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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE GOIS

ESCOLA DE DIREITO E RELAES INTERNACIONAIS
NCLEO DE PRTICA JURDICA
COORDENAO ADJUNTA DE TRABALHO DE CURSO
MONOGRAFIA JURDICA

MANDADO DE SEGURANA
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO EM CONCURSOS PBLICOS

Orientando: Jos de Deus Alves Souza

Orientadora: Prof. Ms. Silvia Maria Gonalves Santos de Lacerda Santana Curvo

GOINIA
2015
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JOS DE DEUS ALVES SOUZA

MANDADO DE SEGURANA
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO EM CONCURSOS PBLICOS

Monografia Jurdica apresentada

disciplina de Trabalho de Curso I, do
Departamento Cincias Jurdicas, curso
de bacharel em direito da Pontifcia
Universidade Catlica de Gois-
PUCGOIS.

Orientadora: Prof. Ms. Silvia Maria

Gonalves Santos de Lacerda Santana
Curvo

GOINIA
2015
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SUMRIO

RESUMO

INTRODUO

CAPTULO I
HISTRICO DO MANDADO DE SEGURANA NO BRASIL
1.1 CONCEITO.................................................................................................................9
1.2 BREVE HISTRICO...............................................................................................11
1.3 EVOLUO DO MANDADO DE SEGURANA NO BRASIL..........................16
1.4 PROCEDIMENTOS APLICADOS AO MANDADO DE SEGURANA...........18

CAPTULO II
CONCURSOS PBLICOS
2.1 HISTRICO..............................................................................................................25
2.2 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA..................................................29
2.2.1 Princpio da Legalidade..............................................................................30
2.2.2 Princpio da Isonomia.................................................................................31
2.2.3 Princpio da Impessoalidade.......................................................................32
2.2.4 Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio...............................33
2.2.5 Princpio da Publicidade.............................................................................34
2.2.6 Princpio da Proibio da Quebra da Ordem Classificatria......................35
2.2.7 Princpio do Duplo Grau de Jurisdio.......................................................36
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CAPTULO III
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO
3.1 MERA EXPECTATIVA DE DIREITO..............................................................38
3.2 ABERTURA DE NOVO CONCURSO PBLICO COM CONCURSO
ANTERIOR EM VIGNCIA..................................................................................39
3.3 CONTRATAO PRECRIA........................................................................41
3.4 DIREITO SUBJETIVO NOMEAO..........................................................43
3.5 CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS......................44
3.6 EXCEES REGRA...........................................................................................48

CONCLUSO

REFERNCIAS
 RESUMO

A pesquisa relaciona-se com a questo da omisso da Administrao Pblica frente

aos concursados aprovados e classificados em concursos pblicos. O Mandado de
Segurana demonstrado como um meio vivel pelo qual estes candidatos podem
utilizar-se para que faam valer seu direito que fora outrora disponibilizado por meio
do edital que a prpria administrao pblica elaborou e publicou, dando cincia a
todos que se interessasse em concorrer s vagas disponveis no servio pblico. Eis
que o problema surge quando estes ento candidatos, aps a aprovao ficam no
aguardo da tal convocao, que muitas vezes, nem ocorre. Busca-se ento, com
essa pesquisa, proporcionar um maior conhecimento, tanto dos acadmicos do
curso de Direito quanto comunidade como um todo, da utilizao do Mandado de
Segurana para a obteno de seu direito lquido e certo.

Palavras-chave: Concurso. Mandado de Segurana. Direito lquido e certo.

 INTRODUO

Este estudo visou analisar o Mandado de Segurana e o direito

nomeao do candidato aprovado em concurso pblico, em face dos princpios
constitucionais que regem a Administrao Pblica e do entendimento
jurisprudencial.
Fez-se uma abordagem quanto a utilizao do Mandado de Segurana
como meio de impugnao frente a omisso da Administrao Pblica na recusa em
nomear o candidato aprovado em concurso pblico, sendo este instituto uma ao
constitucional, de natureza cvel, prevista no art. 5, LXIX, da Constituio da
Repblica e na Lei 12.016/2009, que visa a proteo de direito lquido e certo lesado
ou que sofra ameaa de leso, em decorrncia de ato de autoridade, praticado com
ilegalidade ou abuso de poder.
Demonstrou-se que direito lquido e certo aquele demonstrado de plano,
por meio de provas pr-constitudas, pois tendo em vista que a estreita via do
Mandado de Segurana no comporta dilao probatria. Desse modo,
pretendendo-se o reconhecimento do direito nomeao pela aprovao em
concurso pblico utilizando-se do Mandado de Segurana, necessrio que seja o
mencionado direito demonstrado por prova pr-constituda, no admitindo-se
qualquer produo de prova durante o procedimento.
Deve-se, portanto, ser claramente demonstrado que o ato ou omisso que
se pretende impugnar ilegal ou abusivo, por ser estreita a via desta ao
mandamental. Observar-se- que outra peculiaridade que merece destaque refere-
se ao prazo para impetrao da ao mandamental. Nos termos do art. 23, da Lei
12.016/2009, o Mandado de Segurana deve ser impetrado no prazo decadencial de
120 dias, contados da cincia do ato impugnado.
Entretanto, em se tratando de omisso da Administrao Pblica, o
referido prazo inicia seu decurso ao fim do prazo que possui a Administrao para
praticar o ato ou, caso no haja previso de prazo legal para a prtica do ato, no
se cogita decadncia para o mandado de segurana, por inexistncia de um termo a
quo; enquanto persistir a omisso, cabvel o mandado (DI PIETRO, 2005, p. 689).
Prova-se, desse modo, que, no caso em questo, o prazo para
impetrao do mandamus inicia-se ao trmino do prazo de validade do concurso,
previsto no art. 37, III, da Constituio da Repblica, oportunidade em que se
encerra o questionado dever da Administrao Pblica em nomear os candidatos
aprovados.
Utilizou-se de pesquisa bibliogrfica e doutrinria para que se ter um
conhecimento mais aprofundado do tema proposto. Ser abordada a questo
histrica deste instituto, permeando deste a sua primeira constitucionalizao, em
1934, sendo inicialmente institudo pela Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951, que
perdurou por certo perodo, sendo posteriormente revogada, entrando em vigor a Lei
n. 12.016/2009.
O mtodo de pesquisa adotado foi o dedutivo, pois partiu-se do geral para
o especfico, abordando o mandado de segurana como instrumento de garantia do
cidado frente aos abusos ilegais perpetrados pelo poder pblico ou autoridade
equiparada.
Quanto ao procedimento tcnico, utilizou-se a pesquisa bibliogrfica,
recorrendo a livros, leis, jurisprudncia e doutrinas correlatas ao tema para que a
pesquisa seja devidamente fundamentada.
No Captulo I desenvolveu-se o histrico do Mandado de Segurana no
Brasil, a origem de sua nomenclatura, a necessidade da instituio de um
procedimento que fosse clere capaz de solucionar prontamente os anseios da
sociedade frente s ilegalidades abusivas do Poder Pblico. Verifica-se tambm a
equivocada utilizao do Habeas Corpus como instrumento hbil a solucionar litgios
que no envolviam questes relativas liberdade de locomoo, pois, em seu incio,
este instrumento no era delineado de forma correta quanto ao seu cabimento.
Abordamos tambm a utilizao das aes anulatrias, que no tinham as
caractersticas necessrias frente soluo dos litgios envolvendo a Administrao
Pblica.
No Captulo II abordou-se o histrico dos Concursos Pblicos, desde
meados do Sculo XIX, demonstrando que inicialmente os cargos pblicos eram
ocupados de forma hereditria, alm de outras espcies como sorteio, compra e
venda, arrendamento, dentre outras modalidades. As mudanas que ocorreram aps
a Constituio Federal de 1988, passando a exigir concursos pblicos de provas ou
provas e ttulos para os cargos e empregos pblicos. nfase tambm deve ser dada
questo dos princpios que a administrao pblica tem que obedecer,
principalmente em questes relacionadas aos concursos pblicos, como: legalidade,
isonomia, impessoalidade e o mais importante de todos, o princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio, sendo que a administrao pblica ao lanar o edital j
tem previsto o quantitativo de vagas e o oramento que ser gasto com as referidas
contrataes.
Por fim, no Captulo III chegou-se ao cerne da questo hora levantada,
traz o Mandado de Segurana como garantia ao Direito Subjetivo Nomeao do
Candidato Aprovado em Concursos Pblicos, sendo este instrumento apto garantir,
de acordo com o art. 1 da Lei 12.016/2009:

o direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data,

sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou
jurdica sofrer violao ou houver receio de sofr-la por parte de autoridade,
seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

No Captulo III analisou-se ainda a evoluo histrica dos direitos

ameaados e protegidos por meio do Mandado de Segurana indo desde a
expectativa de direito nomeao at recente deciso do Supremo Tribunal
Federal do Recurso Extraordinrio (RE) 227480, tendo como relatora a Min. Crmen
Lcia, DJe 21.8.2009.
Sendo assim, pretendeu-se, portanto, com esta pesquisa elaborada
acerca do Instituto Mandado de Segurana, abordar sua utilizao como instrumento
apto a garantir o direito subjetivo nomeao em concursos pblicos.

CAPTULO I
HISTRICO DO MANDADO DE SEGURANA NO BRASIL
1.1 CONCEITO

necessrio que, antes de adentrar-se no histrico do mandado de

segurana, seja feita uma explanao, examinando, inicialmente o significado das
palavras que compem sua nomenclatura, ou seja, mandado e segurana.
O vocbulo mandado vem originariamente do latim manus que
apresentava dois sentidos principais: designava a mo, parte do corpo, e indicava
o poder que exercido por algum sobre uma pessoa ou coisa. Da palavra manus,
com a acepo de poder, vem o mandato, autorizao, concesso de poderes. No
sentido de parte do corpo, vem mandado. Inicialmente, mandado era a ordem dada
com a mo, por meio de gestos, normalmente acompanhada de palavras.
Posteriormente, a palavra mandado passou a designar o instrumento inscrito da
ordem. (TORNAGHI, 1975, p. 172).
Tem-se ento, que o significado, de incio, relacionava-se mo que
concede a outrem o poder sobre determinada coisa ou pessoa, passando
posteriormente a ser representado por um instrumento, ao qual trazia em seu bojo
uma ordem emanada de quem a concedia.
Da mesma forma, para Pacheco (1998, p. 153) a palavra mandado
provm do latim mandatum ou mandatus, significando ordem ou determinao.
Quanto palavra segurana, esta tem o sentido de estado em que se encontra livre
de risco, perigo, dano ou incerteza, exprimindo a carncia de transtorno ou a
remoo de suas causas.
J segurana, traz em sua acepo o sentido de tornar segura a coisa
ou pessoa, livre de perigo ou dano causado por outrem.
De acordo com Fiza (1990, p. 42): quanto expresso Mandado de
Segurana pode-se encontrar diversas definies, umas so mais sintticas, outras
mais analticas, algumas so literalmente polticas e outras tcnicas jurdicas.
Assim sendo, o Mandado de Segurana definido por diversos autores,
nas mais diversas formas, podendo ser de forma analtica ou sinttica, com carter
poltico ou tambm jurdico.
Para Meirelles (1999, p. 21) Mandado de Segurana :

o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica,

rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei,
para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no
 amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de
leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem
as funes que exera.

Depreende-se ento, que o mandado de segurana colocado

disposio da sociedade, podendo ser utilizado tanto por pessoa fsica como
jurdica, observando-se a capacidade processual, quando a autoridade pblica ou
investida com esses poderes venha a lesar seus direitos.
Pacheco (1998, p. 153), por sua vez, mais sinttico: Mandado de
segurana a ordem para remover os bices ou sustar seus efeitos a fim de fluir a
paz, com o tranqilo gozo de seus direitos subjetivos.
Veja-se ento, que o mandado de segurana consiste em uma ordem
apta a retirar todos os obstculos ou impedir que seus efeitos atinjam a pessoa que
o maneja, de forma a garantir a paz e a tranquilidade dos direitos pertencentes a
cada cidado na sociedade.
Cretella Jnior (1992, p. 21) compreende que a conceituao de mandado
de segurana no apresenta maiores dificuldades, pois a prpria lei brasileira d os
elementos para o delineamento conceitual. O autor define:

Mandado de Segurana a ao civil de conhecimento, de rito

sumarssimo, pela qual todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder,
proveniente de autoridade pblica, sofra violao de direito lquido, certo e
incontestvel, no amparado por habeas corpus, ou tenha justo receio de
sofr-la, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal
editado, ou a remoo da ameaa coativa, a fim de que se devolva, in
natura, ao interessado aquilo que o ato lhe ameaou tirar ou tirou.

necessrio que se observe o rito correto para a propositura do instituto,

pois pode ocorrer de no ser admitido. Pode ser repressivo ou preventivo, desde
que se observe o seu carter residual, podendo ser manejado contra atos de
autoridade pblica ou pessoa jurdica equiparada.
Para Ackel Filho (1991, p. 63) reafirma o carter tutelar dos direitos
subjetivos incontestveis contra a ilegalidade ou abuso de poder executado por
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica investido das atribuies do Poder
Pblico.

1.2 BREVE HISTRICO

O mandado de segurana teve seu incio no perodo do Brasil-Colnia,

onde no havia uma garantia efetiva contra os abusos provenientes principalmente
da Coroa portuguesa. As Ordenaes portuguesas estavam muito distantes do povo
nativo, pouco valendo aqui no Brasil. (FIUZA, 1990, p. 54-55).
No perodo Imperial (1824-1889) no havia um procedimento bastante
rpido e eficaz que pudesse garantir a imediata proteo dos direitos do indivduo
contra o poder do Estado. O instituto do habeas corpus foi criado com o Cdigo
Criminal de 1830 e disciplinado pelo Cdigo de Processo Criminal de 1832.
(FERREIRA, 1984, p. 137), sendo constitucionalmente introduzido no Brasil em 1891
(art. 72, 22.). Por ser tipicamente criminal, essa ao destinava-se a proteger,
preventiva ou repressivamente, o direito de locomoo.
Faltava um remdio constitucional prprio para defender eficaz e
rapidamente os direitos civis flagrantemente ameaados ou feridos pela autoridade
pblica. Ferreira (1984, p. 137) diz que com a proclamao da Repblica foi editada
a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, que criou a ao anulatria de atos
administrativos, apresentando um procedimento sumrio contra as leses de
direitos individuais por atos ou decises das autoridades administrativas da Unio
(art. 13).
Esta ao anulatria de extrema importncia, uma vez que era o nico
instrumento hbil a impugnar atos lesivos civis do poder pblico frente a seus
cidados, uma vez que o instituto do habeas corpus era utilizado como forma de
garantia somente em rea criminal.
Pacheco (1998, p. 140) discorre:

A Lei n. 221, de 20.11.1894, que completou a organizao da justia

federal, no art. 13, atribuiu aos juzes e tribunais federais o processo e
julgamento das causas que se fundassem em leso de direitos individuais
por ato ou deciso de autoridades administrativas da Unio. As aes,
nesse caso, poderiam ser proposta pelas pessoas ofendidas ou seus
representantes. A autoridade administrativa, de que houvesse emanado a
medida impugnada, seria representada pelo ministrio pblico. A
requerimento do autor, poderia ser determinada a suspenso do ato, se no
opusessem as razes de ordem pblica. Verificando o juiz a ilegalidade do
ato ou deciso administrativa, anulava-o. Consideravam-se ilegais os atos
ou decises administrativas decorrentes da no-aplicao ou indevida
aplicao do direito vigente.

Como se verifica, em causas relativas a leso de direitos individuais ou

por decises de autoridades administrativas fora atribudo pela Lei n. 221, de
20.11.1894 aos juzes e tribunais federais a competncia para o processo e
julgamento das causas em que envolvam interesses da Unio. Esta ao poderia
ser proposta pelas pessoas ofendidas ou por seus representantes, sendo a
autoridade coatora representada pelo Ministrio Pblico. Podendo, o autor pedir a
suspenso do ato, cabendo ao juiz, caso o pedido fosse procedente anular o ato
dele decorrente.
Conforme Pacheco (1998, p. 140), a Lei n. 1.939, de 28/08/1908, trouxe
algumas inovaes ao anulatria de atos administrativos:

a) cessava o direito de usar dessa ao aps o decurso do prazo de um ano

de publicao ou da cincia do ato; b) estendia-se tal processo aos atos e
decises de autoridades administrativas dos Estados e Municpios, sempre
que a ao tivesse de ser proposta no juzo federal por ser fundada em
dispositivos da Constituio; c) cabia a apelao necessria ex officio
quando a sentena fosse contrria ao Poder Pblico.

Como se observa, nas aes anulatrias de atos administrativos cessava

o direito da propositura da ao no prazo de um ano a partir do momento em que se
tivesse a cincia do ato, cabendo apelao ex officio caso a sentena fosse contrria
ao Poder Pblico.
Vrios cdigos estaduais adotaram os mesmos princpios, como por
exemplo, o de So Paulo (arts. 491 a 494), o do Distrito Federal (arts. 673 a 681), o
da Bahia (arts. 556 e 557), e o de Minas Gerais (arts. 902 a 911). (BARBI, 1980, p.
55).
No entanto, na prtica, a ao anulatria de atos administrativos no
produziu resultados satisfatrios. Vrios motivos foram apontados: despreparo dos
juzes, a inrcia dos interessados ou defeitos do sistema, que possibilitava a
suspenso inicial do ato impugnado, mas no levava a uma breve deciso do feito, o
que ocasionava desvantagem Administrao. (NUNES, 1987, p. 4).
Pela ausncia de um meio judicial que permitisse afastar o perigo
iminente de violao ou restabelecer de pronto a situao anterior, quando j
consumada a violncia, os prejudicados comearam a usar o instituto do habeas
corpus para esse fim. (NUNES, 1987, p. 4-5).
Como se observa, embora a ao anulatria fosse instituda para ser
utilizada na rea cvel, devido a diversos problemas, que vo desde o despreparo
dos juzes e a no celeridade do procedimento, comeou-se a lanar-se mo do
instituto do habeas corpus.
De acordo com Fiza (1990, p. 56), foi assim que surgiu a Doutrina
Brasileira do Habeas Corpus, pela qual o instituto passou a ser utilizado tambm na
defesa dos direitos individuais civis.
V-se que, a ao anulatria no estava cumprindo sua funo na rea
cvel, pois os juzes no estavam preparados para a utilizao do procedimento de
forma clere e satisfatria, pois o ato, apesar de ser suspenso, no tinha o feito
solucionado, ensejando ento, a utilizao do habeas corpus para suprir suas
deficincias.
Nunes (1987, p. 5) diz que no h de se estranhar que, na ausncia de
providncias mais adequadas, os nossos tribunais se tenham valido do habeas
corpus, para acudir a situaes que exigem socorro imediato.
Como as providncias jurisdicionais no eram adequadas, os tribunais
utilizavam-se do instituto do habeas corpus, pois a ao anulatria no era um
procedimento clere, fazendo com que os tribunais utilizassem-se da via do habeas
corpus em rea cvel, pois no caso, este instrumento era mais efetivo, alm de
clere.
No entanto, conforme Nunes (1987, p. 5) havia vrios inconvenientes
dessa soluo jurisprudencial:

O maior estava na incerteza, quanto ao raio de ao do habeas corpus.

Nunca o Supremo Tribunal se decidiu a estend-lo a todos os direitos
individuais, indistintamente. Alguns ficaram assim ao desamparo. Qual o
critrio, para distinguir uns dos outros? Nenhum havia, decisivo e
inconteste. O que prevaleceu durante algum tempo foi o de PEDRO LESSA,
que s admitia o recurso constitucional, quando estivessem em lide a
liberdade corprea ou um direito lquido e incontestvel, cujo exerccio
dependesse daquela faculdade natural. A doutrina do grande juiz sofreu,
todavia, impugnaes ardentes. (...) Outro inconveniente de gravidade
manifesta era a eventualidade, que amide se verificava, de se resolverem
de plano questes que envolviam direitos de terceiros, sem que estes
ltimos pudessem defender-se. Ouviam-se apenas as autoridades. No
eram ouvidos aqueles que, em verdade, eram os maiores interessados na
deciso.

A utilizao ampliativa do Habeas Corpus trazia alguns inconvenientes como

se observa, dentre eles o fato de que este instituto no estava bem delineado quanto
ao seu raio de atuao, podendo, ento, sofrer uma interpretao equivocada
quanto ao seu cabimento.
Em 1926, a reforma constitucional quis acabar com esse habeas corpus
civil, recolocando-o na sua funo original e precpua: a proteo constitucional da
liberdade fsica de ir, de vir ou de permanecer. (FIUZA, 1990, p. 56).
 O habeas corpus estava descaracterizado, pois sua funo primordial
inicial era garantir o direito liberdade, sendo oportunamente, na falta de um
instituto adequado, que resolvesse de plano as questes pertinentes, fazia-se seu
uso, mas tudo era confuso, no se sabia ao certo quanto ao seu cabimento.
Essa restrio ao uso do habeas corpus veio ressaltar a necessidade de
criao de outras aes rpidas e seguras para atender s situaes urgentes, no
atendidas por aquele instituto. (PACHECO, 1998, p. 142).
Devido a ao anulatria no cumprir seu papel de forma clere, utilizou-
se o habeas corpus, descaracterizando-o totalmente, eis que com a reforma
constitucional agora, j se procura reconstitu-lo, para que voltasse a ter as mesmas
caractersticas originais, buscando-se a satisfao dos direitos civis por meio de
instrumento que fosse clere e eficaz. Sendo assim, apareceram diversas sugestes
para criao de institutos visando a proteo dos direitos individuais contra atos
ilegais da administrao.
Relembra Ferreira (1984, p. 137):

(...) o nome de Alberto Torres no livro A organizao nacional, publicado em

1914, onde propunha o nome de mandado de garantia destinado
proteo de direitos individuais ou coletivos (pblicos e privados) lesados
por atos do Poder Pblico ou de particulares, aplicvel quando no
houvesse outro remdio especial.

Inicialmente, como comum, houve vrias propostas de nomenclatura ao

recm-proposto instituto, dentre eles mandado de garantia, o que no prosperou. O
Ministro Muniz Barreto, em 1922, props a criao de um remdio equivalente ou
assemelhado ao recurso de amparo do Mxico. (FERREIRA, 1984, p. 138).
Percebeu-se a necessidade da criao de um novo instituto que fosse
capaz de garantir os direitos civis contra a ilegalidade dos atos administrativos do
poder pblico, surge, ento diversas nomenclaturas para o ento instituto.
Foi apresentado pelo Deputado Gudesteu Pires, em 1926, projeto de lei
criando um instituto duplex, mandado de proteo/mandado de restaurao, para
proteger todo direito pessoal, lquido e certo, fundado na Constituio e em lei
federal, visando combater os atos lesivos de autoridades administrativas. Eis alguns
dos nomes propostos como sugesto de institutos para resguardar o indivduo
contra os atos ilegais do Poder Pblico de acordo com Ferreira (1984, p. 138):
 (...) mandado de reintegrao, de manuteno ou proibitrio, por Afrnio de
Melo Franco; manuteno por Matos Peixoto; ordem de garantia por Odilon
Braga; Clodomir Cardoso prope o nome sugerido por Afrnio de Melo
Franco; Srgio Loreto preferiu a designao mandado assecuratrio ou
recuperatrio.

Apesar do grande nmero de contribuies apresentadas pelos

Deputados Cmara e dos debates brilhantes que ocorreram, nenhum projeto foi
transformado em lei. A Revoluo de 1930 encerrou os trabalhos legislativos e o
assunto somente voltou a ser discutido por ocasio da Constituinte de 1934. (BARBI,
1980, p. 58).
Embora houvesse empenho por alguns Deputados, no houve aprovao
do Instituto, pois os trabalhos legislativos foram encerrados devido a Revoluo de
1930, sendo posteriormente levado discusso na Constituinte de 1934.
Sendo assim segundo Barbi (1980, p. 58):

Joo Mangabeira sugeriu Comisso elaboradora do Anteprojeto

Constitucional a criao de um processo sumarssimo, para proteo de
direito incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente ilegal do
Poder Executivo. Se julgasse procedente o pedido, o juiz expediria um
mandado de segurana, proibindo a Administrao a prtica do ato ou
determinando o restabelecimento da situao anterior.

Pois ento, com Joo Mangabeira surge a nomenclatura utilizada at

hoje, o instituto do Mandado de Segurana, sendo desta vez, um instrumento clere
para proteo de direitos incontestveis ilegalmente violados pelo Poder Executivo,
sendo procedente o pedido, proibia a Administrao a praticar o ato, restabelecendo
status a quo.

1.3 EVOLUO DO MANDADO DE SEGURANA NO BRASIL

Com a aprovao da nomenclatura do instituto sugerida por Joo

Mangabeira, coube Constituio Federal de 1934 inserir no seu art. 113, 33, sob
a rubrica de garantias de direitos. De acordo com Buzaid (1989, p. 30), o mandado
de segurana nestes termos: Dar-se- mandado de segurana para a defesa de
direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.
Institudo e regulamentado estava ento o mandado de segurana, por
meio da Constituio Federal de 1934 e da Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, s
que este instituto teve um perodo de modificaes e vrias restries, como o
Decreto-Lei 6/1937 em seu art. 16:

Continua em vigor o remdio do mandado de segurana, nos trmos da lei

n. 191 de 16 de janeiro de 1936, exceto a partir de 10 de novembro de
1937, quanto aos atos do Presidente da Repblica e dos ministros de
Estado, Governadores e Interventores.

Como se observa o mandado de segurana no foi extinto, mas porm

est restrito, ficando fora de sua abrangncia os atos do Presidente da Repblica,
dos ministros de Estado, Governadores e Interventores, o que demonstra a
ilegalidade frente aos cidados, o poder executivo agindo de forma arbitrria,
deixando a sociedade sem ter meios para garantia de seus direitos, caractersticas
do perodo ditatorial.
O Decreto-Lei N 1.608, de 18 de Setembro de 1939 (Cdigo de Processo
Civil) traz em seu art. 319:

Dar-se- mandado de segurana para defesa e direito certo e incontestvel,

ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal de
qualquer autoridade, salvo do Presidente da Repblica, dos Ministros de
Estado, Governadores e lnterventores.

O Cdigo de Processo Civil de 1939 trouxe em seu teor as caractersticas

mais marcantes ainda do perodo de obscuridade das garantias constitucionais, pois
os atos do executivo no seriam mais amparados por tal instituto, ficando ento
neste perodo sem a devida proteo constitucional.
O mandado de segurana reeditado na Constituio Federal de 1946
em seu Captulo II Dos Direitos e das Garantias individuais, art. 141, 24: Para
proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, conceder-se-
mandado de segurana, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder.
Agora o mandado de segurana tem suas caractersticas iniciais,
abarcando todos os poderes estatais, retirando o seu carter de restrio expressos
no texto constitucional de 1937, estando apto a ser utilizado contra qualquer
autoridade pblica que cause leso com caractersticas de ilegalidade.
Faltava-lhe, portanto a regulamentao, que adveio com a Lei n. 1.533
de 31 de dezembro de 1951 que trazia em seu art. 1:

Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,

no amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso
do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte
de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exera.

Com a nova regulamentao o mandado de segurana agora estava com

sua fora inicial, sendo que, como se pode perceber, tem mais uma caracterstica
marcante, podendo ser preventivo, pois abarca as situaes de quem estiver com
receio de sofrer a ilegalidade do abuso de poder e no somente quando o indivduo
j havia sido lesado.
Diversas modificaes foram feitas neste instituo, mas, porm a sua
estrutura permaneceu intacta, ou seja, o essencial, as garantias no foram mais
alteradas. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a Constituio
Democrtica, o instituto do mandado de segurana foi totalmente recepcionado,
garantindo os direitos individuais e ampliando para as situaes em que houvesse a
necessidade da segurana coletiva. Em seu artigo 5 a Constituio Federal de
1988:

LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e

certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;

O instituto do mandado de segurana, recepcionado pela Constituio

Federal de 1988 permaneceu intacto por longo perodo, desde a sua
regulamentao pela Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951, embora tenha sofrido
algumas alteraes, mas nada to substancial, preservando suas caractersticas
essenciais. At que em 2009, por meio da Lei n. 12.016/2009 houve sua reedio:

Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e

certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica
sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade,
seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
 Como na seara do direito, sempre se questionava acerca do cabimento
do mandado de segurana por pessoas jurdicas, a nova redao veio a esclarecer
de forma definitiva o seu cabimento por tais pessoas, afastando de vez as
divergncias acerca do instituto, preservando o seu carter residual e as
caractersticas de proteo e preveno.

1.4 PROCEDIMENTOS APLICADOS AO MANDADO DE SEGURANA

Abordar-se- neste momento a utilizao do Mandado de Segurana na

impugnao da omisso da Administrao Pblica em nomear candidatos aprovados
em concurso pblico, o que implica em algumas particularidades. O Mandado de
Segurana ao constitucional, de natureza cvel, prevista no art. 5, LXIX, da
Constituio da Repblica e na Lei 12.016/2009, visando a proteo de direito
lquido e certo lesado ou que sofra ameaa de leso, em decorrncia de ato de
autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
Direito lquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas
pr-constitudas, tendo em vista que o Mandado de Segurana no comporta dilao
probatria. Desse modo, pretendendo-se o reconhecimento do direito nomeao
pela aprovao em concurso pblico, necessrio que seja o mencionado direito
demonstrado por prova pr-constituda, no se admitindo qualquer produo de
prova durante o procedimento. Deve-se, portanto, ser claramente demonstrado que
o ato ou omisso que se pretende impugnar ilegal ou abusivo.
A petio inicial deve ser apresentada em duas vias, todas
acompanhadas de documentos que sejam hbeis a sua impetrao, sendo
posteriormente distribuda. Ao receber a petio, o juiz dever notificar a autoridade
ao qual atribuda a coao, remetendo-se a ele a cpia da petio, juntamente
com os documentos que a instrurem, podendo o juiz tambm apreciar a anlise de
algum pedido liminar.
Caso verifique a ausncia de requisito essencial, de pressupostos
processuais ou inpcia da inicial, bem como o no cabimento do mandado de
segurana, deve ser a petio indeferida, nos termos do art. 10, da Lei n.
12.016/2009, deciso da qual cabe recurso de apelao.

Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando
no for o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos
 legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao.
1 Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber apelao
e, quando a competncia para o julgamento do mandado de segurana
couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber agravo
para o rgo competente do tribunal que integre.

O mandado de segurana pode ser indeferido, caso a situao ftica no

o comporte ou lhe falte alguns dos requisitos essenciais ou ainda, estiver fora do
prazo legal de sua impetrao. Esse indeferimento h que se ressaltar, deve ser
sempre motivado. O recurso disponvel para este indeferimento a apelao em
casos de juiz de primeiro grau, e, em caso dos tribunais, sendo do relator a deciso,
caber agravo para o rgo competente do tribunal.
No sendo indeferida a petio inicial, prossegue-se o feito com a
apresentao de informaes da autoridade coatora, considerada a pessoa que
praticou o ato abusivo ou ilegal, conforme ensinamento de Reis (2000, p. 61):

a autoridade pblica que emite ato como manifestao ou omisso

(equipara-se a ato desde que provoque leso a direito objetivo) do Poder
Pblico ou de seus delegados que se encontrem no exerccio e
competncia de suas funes e at mesmo a pretexto de exerc-la(...)

H de se salientar, que o ato deve ser praticado por autoridade pblica,

que tenha poder de deciso, mesmo que seja sob o pretexto de exercer a funo
pblica. Assim, o coator segue sempre o representante da pessoa do polo passivo,
mas jamais ser ele parte da relao jurdico-processual. mero informante.
agente administrativo.
Posteriormente, ouve-se o Ministrio Pblico e os autos so conclusos
para o magistrado, que deve proferir a sentena em trinta dias, tendo em vista que
os processos de mandado de segurana possuem prioridade sobre os demais,
exceto habeas corpus.
ensinamento de Pacheco (2008, p. 221):

O juiz deve sentenciar com as informaes, se houver, ou sem elas, sendo

imprescindvel o pronunciamento do Ministrio Pblico. Descomportando
diligncia de ndole probatria, a no ser a requerida pelo impetrante para
pedir a exibio de atos, na forma do art. 7, I, da Lei 1.533/51, no se h de
designar audincia para instruo, nem de abrir dilao nesse sentido.
(PACHECO, 2008, p. 221).

A manifestao do Ministrio Pblico essencial, devendo o juiz

sentenciar logo em seguida, sendo que o mandado de segurana no comporta
dilao probatria. Outra peculiaridade que merece destaque refere-se ao prazo
para impetrao da ao mandamental.
Nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009: O direito de requerer
mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados
da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. Conforme se observa, o Mandado
de Segurana deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias, contados da
cincia do ato impugnado.
Entretanto, em se tratando de omisso da Administrao Pblica, o
referido prazo inicia seu decurso ao fim do prazo que possui a Administrao para
praticar o ato ou, caso no haja previso de prazo legal para a prtica do ato. Di
Pietro (2005, p. 689) diz que no se cogita decadncia para o mandado de
segurana, por inexistncia de um termo a quo; enquanto persistir a omisso,
cabvel o mandado.
Desse modo, no caso em questo, o prazo para impetrao do
mandamus inicia-se ao trmino do prazo de validade do concurso, previsto no art.
37, III, da Constituio da Repblica, oportunidade em que se encerra o questionado
dever da Administrao Pblica em nomear os candidatos aprovados.
A questo do prazo para impetrao do Mandado de Segurana tem sido
alvo de interpretaes divergentes, como se observa no julgamento proferido pela
Juza Roberta Wolpp Goncalves,

NR. PROTOCOLO: 166223-34.2013.8.09.0139. AUTOS NR.: 143

NATUREZA: ORDINARIA REQUERENTE: HUGO DELEON RODRIGUES
ALVARENGA. REQUERIDO: MUNICIPIO DE RUBIATABA ADV REQTE:
29972 GO - LEIDIANE DE MORAIS E SILVA ADV REQDO: 8198 GO -
RUBENS FERNANDO MENDES DE CAMPOS. EMENTA: Apelao cvel
aprovao em concurso pblico direito a nomeao concurso pblico
com prazo de validade vencido decadncia configurado expirado o
prazo de validade do certame do concurso, opera-se a decadncia do
alegado direito a nomeao, tendo como espeque o inserto no art 37, III e
IV, CR/88 (Apelao Cvel n 1011006015643-4/002 comarca de Campestre
apelante (s): Jacira Aparecida Moreira apelado (a)(s): municpio Campestre)
EMENTA: mandado de segurana concurso pblico prazo de validade
expirado decadncia deflagrada extino do processo opera-se a
decadncia do eventual direito a nomeao do candidato aprovado em
concurso pblico com a expirao do prazo de validade deste, o qual se
submete as regras contidas no a RT 37, incisos III, IV, da Constituio da
republica denegada a segurana (mandado de segurana n
1000008476138-6/000 relator: Exmo Sr Des Kildare Carvalho Corte
Superior Pub 11 09 2009) ante o exposto, deflagrada a decadncia, julgo
extinto o processo, com resoluo meritria, nos termos do art 269, IV, do
CPC custas pelo requerente, suspensa a exigibilidade em decorrncia da
parte ser beneficiaria da assistncia judicial gratuita (art 12 da lei n 1060/15)
publique-se registre-se intimem-se cumpri das todas as determinaes
 acima exaradas, apos o trnsito em julgado, certifique-se e arquive-se os
autos com as devidas baixas e cautelas de praxe Rubiataba GO, 09 de
outubro de 2014 Roberta Wolpp Goncalves Juiza de Direito.

Para a Juza Roberta Wolpp da comarca de Rubiataba-GO, o prazo para

a impetrao do Mandado de Segurana seria no prazo de validade do concurso, ou
seja, caso o candidato deixe escoar esse prazo, estaria, ento, decado o direito
utilizao deste instrumento.
A deciso da Juza Roberta Wolpp Gonalves fora baseada no recurso
1000008476138-6/000, tendo como relator Kildare Carvalho do Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais:

MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - PRAZO DE

VALIDADE EXPIRADO - DECADNCIA DEFLAGRADA -EXTINO DO
PROCESSO. Opera-se a decadncia do eventual direito nomeao do
candidato aprovado em concurso pblico com a expirao do prazo de
validade deste, o qual se submete s regras contidas no art 37, incisos
III, IV, da Constituio da Repblica. Denegada a segurana. (TJ-MG
100000847613860001 MG 1.0000.08.476138-6/000 (1), Relator: KILDARE
CARVALHO, Data de Julgamento: 12/08/2009, Data de Publicao:
11/09/2009)

Percebe-se que, de acordo com essa deciso, caso o candidato deixe

expirar o prazo de validade do concurso, decair, por consequncia, o direito de
impetrar o Mandado de Segurana, pois o direito no ser mais lquido e certo.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais julgando a Apelao n 280.549-7
TJ-MG, tendo como Relator o Desembargador Eduardo Andrade decidiu:

ADMINISTRATIVO - CONCURSO PBLICO - PRAZO DE VALIDADE

EXPIRADO - PRETENSO DE CANDIDATAS CLASSIFICADAS
NOMEAO PARA PROVIMENTO DE CARGOS - DECADNCIA DO
DIREITO CONFIGURADA. A aprovao em concurso pblico produz mera
expectativa de direito, ficando o provimento condicionado a juzo de
oportunidade e convenincia da Administrao Pblica, no exerccio do
poder discricionrio. Logo, no prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem direito nomeao, apenas se o cargo for preenchido atravs
de nomeao sem observncia da classificao, hiptese no verificada nos
autos. Esgotado o prazo de validade do concurso, fica caracterizada a
decadncia, que tem por efeito extinguir o prprio direito sobre o qual
se fundamenta o pedido exordial. (grifos nossos) (Apelao n 280.549-7
TJ-MG. Relator: Desembargador Eduardo Andrade).

O posicionamento do Tribunal de Justia de Minas Gerais tem entendido

que esgotado o prazo de validade do concurso, est caracterizada a decadncia,
extinguindo o direito sobre o qual se fundamenta o Mandado de Segurana, ou seja,
direito lquido e certo.
Em que pese a deciso da Juza Roberta Wolpp Goncalves, baseada nas
decises proferidas pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, o Tribunal
de Justia do Estado de Gois tem decidido:

1 - MANDADO DE SEGURANCA. PROTOCOLO: 224092-

18.2012.8.09.0000(201292240920). EMENTA: MANDADO DE
SEGURANA. CONCURSO PBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
EMENDA INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. MARCO INICIAL.
CADASTRO RESERVA. NOMEAO. DESISTNCIA DE CANDIDATO.
DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO. 1 - Ordenada emenda
inicial para fazer constar como autoridade impetrada, a figura do
Governador do Estado, legitimado a efetivar a nomeao de todos os
concursos pblicos no mbito estadual, no h que se falar em
ilegitimidade, face o advento da precluso inserido na ausncia de
insurgncia recursal a tal comando. 2 - O prazo decadencial para
impetrao de mandado de segurana quando versa a questo sobre
ato omissivo nsito a no nomeao de candidato em concurso
pblico, tem marco inicial no trmino do prazo de validade do certame.
3 - A aprovao de candidato, em quantitativo destinado ao cadastro
reserva, se transmuda de direito subjetivo direito lquido e certo
nomeao, quando a Administrao Pblica promove a nomeao de
candidatos, e dentre estes tem-se a desistncia de candidato que antecede
ao impetrante. Segurana Concedida. DECISAO: ACORDA o Tribunal de
Justia do Estado de Gois, em sesso pelos integrantes da Corte Especial,
unanimidade de votos, em conceder a segurana, nos termos do voto do
relator.

Ento, percebe-se a divergncia entre entendimentos do Tribunal de

Justia do Estado de Minas Gerais e o Tribunal de Justia do Estado de Gois, mas,
para alvio dos concursados, o posicionamento do Superior Tribunal de Justia,
julgando o AgRg no RMS 36.299/SP, tendo como Relator o Ministro Castro Meira
decidiu que:

STJ - MANDADO DE SEGURANA MS 19227 DF 2012/0205561-8 (STJ)

Data de publicao: 30/04/2013. Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO
DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. CONTADOR DO QUADRO DE
PESSOAL DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM. EXISTNCIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO
NMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE
NOVAS VAGAS EM NMERO SUFICIENTE PARA ALCANAR A
CLASSIFICAO DO IMPETRANTE. PRAZO PARA IMPETRAO. FIM
DA VALIDADE DO CERTAME. NOTIFICAO DOS DEMAIS CANDIDATOS
MELHORES CLASSIFICADOS QUE O IMPETRANTE.
DESNECESSIDADE. CONTRATAO DE NOVOS SERVIDORES.
NECESSIDADE DA ADMINISTRAO. COMPROVAO. REQUISIO
DE SERVIDORES/EMPREGADOS PBLICOS. ABUSO. EXISTNCIA.
RETROAO DOS EFEITOS DA NOMEAO DATA DE EXPIRAO
DA VALIDADE DO CONCURSO (29/6/12). IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA
DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO. MANDAMUS UTILIZADO
 COMO SUCEDNEO DE AO DE COBRANA. ANTECIPAO DOS
EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS. PRESENA. SEGURANA
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Para fins de impetrao de mandado de
segurana, entende-se por Autoridade "a pessoa fsica investida de poder
de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma
legal" (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de Segurana e aes
constitucionais. 34 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 33). 2. O "trmino
da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo
decadencial para a impetrao de mandado de segurana dirigido
contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o
candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS
36.299/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 21/8/12). 3.
Nos termos do art. 131 , caput, da CRFB/88 c.c. 4, I e XVII, e 49, 2, da
Lei Complementar 73/93, do Advogado-Geral da Unio a competncia
para promover a investidura de servidores em cargos pblicos do quadro de
pessoal da Advocacia-Geral da Unio, sendo irrelevante que a tenha
delegado ao Secretrio-Geral de Administrao daquele rgo pblico pois,
por estar autorizada pela referida lei complementar, torna-se inaplicvel a
regra contida...

Para o Superior Tribunal de Justia o prazo para Impetrao do mandado

de Segurana inicia-se com a expirao do prazo do concurso pblico, ou seja, do
perodo em que a administrao teria que ter nomeado os candidatos aprovados e
classificados, mas, por omisso do poder pblico, ainda no foi efetivado, cabendo
ao interessado utilizar-se deste instrumento como garantia de seu direito lquido e
certo.
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio pautando-se nas decises
recorrentes do Superior Tribunal de Justia decidiu que:

TRF-1 - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA AMS

277918420114013300 (TRF-1). Data de publicao: 26/11/2014. Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO.
PRETENSO DE NOMEAO. MANDADO DE SEGURANA.
IMPETRAO APS O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO:
POSSIBILIDADE. MRITO. APROVAO DENTRO DO NMERO DE
VAGAS. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. REFORMA DA SENTENA.
I - O Colendo Superior Tribunal de Justia possui entendimento firme
no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial para se
impetrar mandado de segurana contra ausncia de nomeao de
candidato aprovado em concurso pblico a data de expirao da
validade do certame, razo pela qual possvel no se revela a extino
do processo sem resoluo de mrito, por falta de interesse de agir,
sob o fundamento de que impetrado o mandado de segurana apenas
aps escoado o prazo de validade do concurso pblico. Reforma da
sentena. Exame da matria por fora do 3 do art. 515 do Cdigo de
Processo Civil . II - O Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento
do RE 598099/MS, com repercusso geral reconhecida, firmou orientao
no sentido de que, "dentro do prazo de validade do concurso, a
Administrao poder escolher o momento no qual ser realizar a
nomeao, mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado
e, dessa forma, um dever imposto ao poder pblico". III - Aprovado o
impetrante dentro do nmero de vagas previsto no edital, deve ser
 concedida a segurana a fim de que lhe sejam assegurados nomeao e
posse no cargo respectivo, no havendo que se falar em incidncia da
Portaria MPOG n 39, de 25 de maro de 2011, pela qual foram suspensas,
por prazo indeterminado, as nomeaes no mbito da Administrao
Pblica Federal, vez que no mais vigente, tendo a prpria Universidade
Federal da Bahia, no corrente ano, realizado nomeaes referentes a
concursos posteriores ao realizado pelo impetrante. IV - Recurso de
apelao interposto pelo impetrante a que se d provimento....

Tendo como referncia as decises anteriores proferidas pelo Superior

Tribunal de Justia, fica demonstrado que o prazo inicia-se a partir do momento em
que fora expirada a validade do concurso, sendo ento, garantida a Segurana
nomeao do candidato ento aprovado e classificado, ficando a administrao
pblica obrigada ao certame, uma vez que est vinculada.

CAPTULO II
CONCURSOS PBLICOS

2.1 HISTRICO

Tem-se como surgimento do concurso pblico em meados do sculo XIX,

sendo objeto de diversas mudanas, principalmente ocorridas devido s constantes
reformulaes da Administrao Pblica, sendo inicialmente ocupados os cargos
pblicos de forma hereditria. Essas reformulaes eram importantes e se faziam
necessrias, pois a populao pressionava por direitos de igualdade nos cargos
pblicos, alm da no aplicabilidade de distines, mas de acordo com a aptido e
mrito de cada indivduo, abrindo-se assim, oportunidades a todos que tivessem o
conhecimento e o talento necessrio para preenchimento das vagas existentes.
 As selees pblicas tiveram seu desenvolvimento na Frana, por meio
de Napoleo. As espcies eram sorteio, compra e venda, herana, arrendamento,
nomeao, eleio e concursos, definidos da seguinte forma, segundo Cretella
Junior (1992):

1- sorteio: meio utilizado na Antiguidade clssica, pelas Comunas Italianas

da Idade Mdia e, em especial, pelos gregos de Esparta e de Atenas ficou
famoso pelas circunstncias especiais em que cargos de natureza poltica
eram sorteados. Existia o sorteio puro (que se aplicava a pessoas que
passavam pelo crivo de um processo seletivo) e o sorteio condicionado
(aplicado a pessoas que reuniam determinadas condies apreciveis
dentre os que poderiam ser escolhidos para os cargos pblicos);
2- compra e venda: consiste na alienao, pelo Estado a particular, a ttulo
oneroso, dos empregos pblicos. Sistema utilizado na Idade Mdia,
principalmente na Frana;
3- herana: tambm institudo na Idade Mdia, tratava-se de um sistema de
ingresso nos cargos pblicos por meio de hereditariedade;
4- arrendamento: meio pelo qual o Estado cedia cargos pblicos aos
particulares, por prazo determinado e mediante uma quantia arrecadada aos
cofres pblicos. Teve origem feudal;
5- livre nomeao absoluta: forma de designao para o cargo pblico
efetuado por um s indivduo, sem a interferncia de qualquer poder;
6- livre nomeao relativa: ao contrrio da livre nomeao absoluta, este
sistema perfaz-se em ato administrativo complexo, onde o ato para se tornar
perfeito e acabado necessita da manifestao de vontade de um poder sob
a aprovao de outro poder;
7- eleio: consiste a eleio na escolha do funcionrio pelo sufrgio, direto
ou indireto;
8- concurso: processo normal de provimento da maioria dos cargos pblicos
na poca moderna. Srie complexa de procedimentos para apurar as
aptides pessoais apresentadas por um ou vrios candidatos que se
empenham na obteno de uma ou mais vagas e que submetem
voluntariamente seus trabalhos e atividades a julgamento de comisso
examinadora.

J no Brasil, a Constituio do Imprio de 1824 foi a primeira a fazer

referncia aos cargos pblicos, em seu artigo 179, inciso 14: "que todo cidado pode
ser admitido aos cargos pblicos civis, polticos ou militares, sem outra diferena que
no seja a de seus talentos e virtudes".
Percebe-se que Dom Pedro I, ao instituir as regras de acesso aos cargos
pblicos, deixa claro que estes poderiam ser preenchidos por qualquer cidado,
sendo irrelevantes outras distines que no sejam referentes aos talentos e
virtudes de cada cidado.
Mas foi na Constituio Federal de 1934, no entanto, que ficou expressa a
forma de admisso aos cargos pblicos por meio de concurso pblico. A Magna
Carta trazia em seu artigo 170 a forma de investidura em cargos pblicos: a
primeira investidura nos postos de carreira das reparties administrativas, e nos
demais que a lei determinar, efetuar-se- depois de exame de sanidade e concurso
de provas ou ttulos. Na prtica, o concurso era aberto aos candidatos para a
primeira investidura, em alguns cargos em especfico, sendo os demais cargos
providos apenas atravs de concurso interno.
Como fica evidente no trecho apresentado, ficou desde ento, institudo
que o concurso seria o meio apto a investir o cidado em cargo pblico, mas deixa
claro tambm, que seria objeto de concurso pblico somente a primeira investidura,
deixando ento, de regular a forma de ascenso ou de promoo nos cargos
pblicos.
Adveio ento a Constituio Federal de 1988, com diversas modificaes
em relao s anteriores, passando-se a exigir, concurso de provas ou provas e
ttulos para os cargos e empregos pblicos, com exceo dos elencados na Emenda
Constitucional n 19 de 04 de Junho de 1998, estando entre eles, os cargos em
comisso, de confiana (j sendo servidor efetivo), membros de tribunais,
aproveitamento de ex-combatentes da segunda guerra mundial e os denominados
servidores contratados temporariamente, com base no art. 37, IX, da CF/88.
Desde a promulgao da nossa atual Carta Magna, at os dias atuais,
muito vem se modificando a sistemtica dos concursos pblicos. O entendimento
jurisprudencial acerca da nomeao de candidatos aprovados vem evoluindo ou se
"positivando", o que representa um alento para aqueles que sonham com a to
sonhada nomeao em um cargo pblico.
Segundo Carvalho Filho (2001):

Concurso Pblico o procedimento administrativo que tem por fim aferir as

aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de
cargos e funes pblicas. Na aferio pessoal, o Estado verifica a
capacidade intelectual, fsica e psquica de interessados em ocupar funes
pblicas e no aspecto seletivo so escolhidos aqueles que ultrapassam as
barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre ordem de
classificao. Cuida-se, na verdade, do mais idneo meio de recrutamento
de servidores pblicos. (FILHO, 2001, p. 472).

Como pode ser observado, o concurso pblico tem o objetivo de fazer

com que a administrao pblica preencha as vagas disponveis em seu quadro
funcional, devendo ser feito de acordo com a lei, ou seja, por meio de uma seleo
aberta a todos os interessados, sem preferncias individuais, onde possa escolher
dentre os inscritos os que preencham de forma mais adequada as vagas ofertadas.
Para Meirelles (2003, p. 319), levando em conta os fins do Estado, ele
considera como servio pblico "todo aquele prestado pela Administrao ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincia do Estado".
Nesta definio fica clara a definio de servio pblico, podendo ser ele
prestado tanto pela administrao direta ou por delegao s pessoas jurdicas
incumbidas de exercer determinada atividade, desde que sejam regidos por normas
e controladas por meio do Estado, de forma a satisfazer da melhor forma possvel os
anseios da sociedade, podendo esta delegao ser efetivada por convenincia ou
necessidade do poder pblico.
Os Servidores pblicos subdividem-se em regime estatutrio, celetista e
temporria, pois so remunerados por meio do errio pblico, prestando servios
nas mais diversas esferas administrativas do Estado.
Os estatutrios so regidos por estatuto prprio do servidor pblico, j os
celetistas ou empregados pblicos, embora estejam prestando os mesmos servios
e atribuies, so regidos pelas normas trabalhistas que regulam as relaes de
empregos da iniciativa privada, podendo estar presentes nas mais diversas
reparties do poder pblico.
Meirelles (2006, p. 434), define o concurso pblico como sendo:

[...] o meio tcnico posto disposio da administrao pblica para obter-

se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo
tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam
aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.

Observa-se que o concurso pblico tem o condo de tornar o ato de

provimento de cargos pblicos idneo para a administrao pblica, efetivando o
princpio da igualdade, pois a oportunidade fica aberta para todos os interessados,
desde que atendam aos requisitos presentes no edital, de acordo com a
complexidade do cargo. Fica evidente tambm que a seleo pblica busca,
tambm, a maior eficincia e eficcia do servio pblico, alm de estar moralmente
revestida de legalidade, sem privilegiar uns em detrimento de outros. Sendo assim, a
Administrao Pblica utiliza-se do concurso pblico como instrumento para prover
cargos e empregos pblicos necessrios ao funcionamento da estrutura pblica
administrativa.
Trata-se de exigncia constitucional inserida no artigo 37, inciso II, da
Carta Magna. Tendo esta norma fora vinculativa, posto que, para o ato de
provimento de cargo ou emprego pblico, na administrao direta ou indireta, o
concurso pblico dever ser previamente realizado pelo gestor pblico, como se
infere abaixo:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da

Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:
I- os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com
a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de
livre nomeao e exonerao;" (BRASIL,1998).

Os princpios da administrao pblica so a base do poder estatal, no

podendo em nenhum momento estar revestido de ilegalidade, devendo o
administrador pblico estar sempre atento aos seus mandamentos. Sendo estes,
no uma mera disposio vontade do administrador, mas um dever da
administrao pblica, seu cumprimento norma cogente. Fica claro a forma de
acesso aos cargos pblicos, no podendo ser obstacularizada por mero desleixe ou
favorecimento pessoal do administrador pblico, ficando os cargos existentes
vinculados fora do edital, dependendo a nomeao do candidato da prvia
aprovao em concurso pblico, observando a natureza do cargo e a sua
complexidade.
Numa breve anlise, pode-se verificar que o instituto do concurso pblico
se confunde com o surgimento do Estado de Direito, pois com ele surgiram
princpios basilares, como o princpio da legalidade, que atribui ao Estado o que lhe
vedado ou permitido fazer.
H que se fazer uma necessria distino existente, pois o candidato
pode ser aprovado, mas no classificado. Explica-se, considerado "aprovado" num
concurso pblico, aquele candidato que consegue obter a pontuao mnima
necessria prevista em edital - instrumento que rege o concurso - para sua no
eliminao, alm do preenchimento dos demais requisitos. J o candidato
"classificado", aquele que alm de aprovado no concurso pblico, figura dentro do
nmero de vagas previsto inicialmente em edital. Faz-se necessrio essa distino,
uma vez que ela poder ser determinante para garantir a futura nomeao do
candidato.
Quanto ao prazo de validade de um concurso pblico, conforme o art. 37,
III da Constituio poder ter validade de at dois anos, podendo ser prorrogado por
igual perodo.

2.2 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Os princpios so a base de todo o ordenamento jurdico, devendo ser

observados pela administrao pblica direta, de qualquer dos poderes da Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios, e as indiretas, como Autarquias, Fundaes
Pblicas, Empresas Pblicas, Sociedade de Economia Mista. So regras
necessrias interpretao das diversas normas jurdicas, indicando os caminhos a
serem seguidos, eliminando lacunas, trazendo coerncia e harmonia.
Os princpios previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 so:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.

Fica evidente que a Administrao Pblica dever estar sempre em busca

da ateno primordial a tais princpios, no podendo agir discricionariamente sem a
sua observncia. Ao tomar qualquer deciso deve estar sempre atenta, pois est
totalmente submissa a esses princpios.
Para Guimares (2003, p. 85):

Os princpios jurdicos so uma forma de representao da vontade de um

povo; do incio de qualquer interpretao constitucional, buscando uma
melhor concepo do sistema de normas legais; estando interligados entre
si, podendo o interprete organiz-los focalizado o caso concreto para a
devida aplicao, podem estar postos ao ordenamento de forma expressa
ou implcita, tendo ambas as formas a mesma relevncia no sistema.

Fica claro que os princpios so a representao da vontade do povo,

servindo de base interpretao do texto constitucional, devendo ser aplicado da
forma adequada ao caso concreto, ponde estar disposto no ordenamento jurdico de
forma implcita ou explicita.
Para Moraes (2003, p. 14):
 Os Direitos e as Garantias Constitucionais, alm de significarem a
positivao de Princpios Jurdicos, tambm formalizam uma variada gama
de elementos que ficam disponibilizados a qualquer cidado, para que este
busque a tutela que se faz necessria.

Vislumbra-se que os direitos e as garantias constitucionais fazem parte da

positivao dos princpios jurdicos, sendo o Mandado de Segurana um desses
instrumentos aptos a garantir os direitos elencados na Constituio Federal de 1988,
podendo ser manejado sempre que o cidado sentir-se violado em seu direito ou na
ameaa de s-lo, desde que seja a prova-pr constituda e no seja cabvel habeas
corpus ou habeas data.

2.2.1 Princpio da Legalidade

Este princpio a base de todo concurso pblico, onde todas as aes da

Administrao Pblica devem ser pautadas no cumprimento do ordenamento
jurdico, e no meramente na lei. Sendo assim, Meirelles (2006, p. 87) conceitua o
princpio da legalidade no mbito administrativo:

A legalidade como princpio de administrao (Cf. art. 37, caput), significa

que o administrador est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos,
mandamentos da lei e exigncias do bem comum, e deles no pode se
afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a
responsabilidade disciplinar, civil e criminal.

O princpio da legalidade possui dois mbitos de aplicao. Quando

voltado atuao dos particulares, na seara privada, o sentido de que aos
particulares lcito fazer tudo que a lei no proba. Quando busca regular a atuao
administrativa do Estado, tem um enfoque mais restritivo, pois para a Administrao
Pblica representa a garantia constitucional de que sua atuao ser limitada aos
ditames legais (MEIRELLES, 2006, p. 88).
Fica demonstrado que a administrao pblica em seus atos decisrios
tem que estar plenamente vinculada lei. Ampliando esta viso, o princpio da
legalidade diz que os atos pblicos quanto aos concursos pblicos tm que estar
vinculada ao edital que a prpria administrao pblica redigiu, no podendo se
esquivar de suas obrigaes frente aos concursados, utilizando-se de diversas
artimanhas ocasionais.
2.2.2 Princpio da Isonomia

Este princpio extremamente importante, pois foi sendo moldado aos

poucos em nossa sociedade, para ser mais especfico, em nossas Constituies
anteriores, restando a previso de forma expressa na Constituio Federal de 1988,
em seu artigo 5, quando diz que "todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza".
Este princpio faz com que o cidado tenha direito a acesso igualitrio nos
cargos e empregos pblicos oferecidos pelos Estados, Municpios, Distrito Federal,
Autarquias, Fundaes e Empresas Pblicas, atravs de concurso pblico.
Gasparini (2003, p. 18) explica este princpio:

A Constituio Federal, no artigo 5 estabelece que, sem distino de

qualquer natureza, todos so iguais perante a lei. o princpio da igualdade
ou isonomia. Assim, todos os iguais em face da lei tambm o so perante a
Administrao Pblica. Todos, portanto, tem o direito de receber da
Administrao Pblica o mesmo tratamento, se iguais. (GASPARINI, p. 18).

Todos so iguais perante a lei, no podendo a administrao agir de

forma diferente, no podendo, a Administrao Pblica, utilizar-se de instrumentos
que faam com que determinados candidatos sejam privilegiados em detrimento de
outros, pois a Constituio Federal de 1988 traz em seu bojo o princpio da
Isonomia, tornando todos os candidatos com os mesmos direitos, sem ser possvel
que haja a prevalncia de uns sobre os outros.

2.2.3 Princpio da Impessoalidade

Neste princpio fica demonstrado que a administrao pblica dever

pautar-se por critrios objetivos em suas decises, no podendo dar margem ao
subjetivismo, favorecendo determinados candidatos. Por este princpio tem-se a
obrigao constitucional de que os atos da Administrao devem ser dirigidos e
praticados visando a todos indistintamente, e no h alguns individualizados, posto
ser interesse pblico a prtica dos atos de forma a no favorecer um em detrimento
de outros que estejam na mesma situao jurdica, em igualdade.
Alexandrino e Paulo (2005, p. 111) afirmam esse entendimento:
 A impessoalidade da atuao administrativa impede, portanto, que o ato
administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros,
devendo ater-se vontade da lei, comando geral e abstrato por essncia.
Impede, o princpio, perseguies ou favorecimentos, discriminaes
benficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado em
razo de objetivo diverso da tutela do interesse da coletividade ser invlido
por desvio de finalidade.

Percebe-se claramente a questo da invalidade do ato administrativo que,

estando, em sua essncia, eivado de desvio de finalidade, pois no estar de acordo
com a coletividade, privilegiando alguns poucos em detrimento dos demais. Os atos
devem ser vinculados lei, o que impede tanto favores pessoais, quanto
perseguies a determinados indivduos. Fica, portanto, caracterizado, que
eventuais "subjetivismos" e/ou favorecimentos a determinados candidatos,
constituem flagrante violao ao princpio da impessoalidade.

No princpio da impessoalidade se traduz a ideia de que a Administrao

tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou
detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias
ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na
atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou
grupos de qualquer espcie. O princpio em causa seno o prprio
princpio da igualdade ou isonomia.

Neste princpio observa-se o fato de que a Administrao Pblica no

pode fazer discriminao em relao a certos candidatos, nem mesmo ter
preferncia entre um ou outro, devendo estar a deciso isenta de favoritismo ou
perseguies. O candidato que tiver melhor desempenho durante as fases
concursais dever ser o detentor da vaga outrora ofertada, sem que seja preterido a
outros candidatos em razo de simpatias ou amizades pessoais.

2.2.4 Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio

O edital a lei que rege o concurso pblico, pois o princpio da vinculao

ao edital diz que a Administrao Pblica deve ter as regras, impostas atravs do
instrumento convocatrio do certame. o instrumento no qual esto descritas as
regras para a admisso ao cargo pblico como provas, quantidade de vagas,
remunerao, idade limite e etc. Devido ao princpio constitucional da vinculao ao
edital, tanto a Administrao Pblica, quanto o candidato devem irrestrita obedincia
s regras, sob pena de nulidade do certame.
Bacellar Filho (1998, p. 47) define:

O edital ato normativo editado pela administrao pblica para disciplinar

o processamento do concurso pblico. Sendo ato normativo editado no
exerccio de competncia legalmente atribuda, o edital encontra-se
subordinado lei e vincula, em observncia recproca, Administrao e
candidatos, que dele no podem se afastar a no ser nas previses que
conflitem com regras e princpios superiores e que por isso so ilegais ou
inconstitucionais.

O concurso pblico todo delineado por meio do edital, suas fases, seus
requisitos, qual a finalidade. Sendo assim, a administrao est vinculada ele,
sendo por ele subordinada, podendo ser objeto de discusso somente em questes
que sejam ilegais ou inconstitucionais. Verifica-se previso legal deste princpio,
quando a Lei 8.666/93, que versa sobre os contratos administrativos da
Administrao Pblica, em seu artigo 44, explica que "A Administrao no pode
descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada".
Ao administrador compete o estabelecimento de condutas que visem
lisura e o bom andamento do certame. primordial a obedincia bilateral das partes
concorrentes, onde a Administrao impe previamente as condies que deseja, e
o candidato concorda com as respectivas regras, quando se inscreve para o
certame, estabelecendo uma relao jurdica entre estes.
Nesse sentido, manifestam-se os Tribunais:

MANDADO DE SEGURANA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE

ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. CONCURSO
PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAU. CRITRIOS DE
CONVOCAO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAO DO EDITAL NO
CURSO DO PROCESSO DE SELEO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM
DENEGADA. 1. O Conselho Nacional de Justia tem legitimidade para
fiscalizar, inclusive de ofcio, os atos administrativos praticados por rgos
do Poder Judicirio (MS 26.163, rel. min. Carmem Lcia, DJe 04.09.2008).
2. Aps a publicao do edital e no curso do certame, s se admite a
alterao das regras do concurso se houver modificao na legislao que
disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen
Gracie, DJ 18.11.2005). 3. No caso, a alterao das regras do concurso
teria sido motivada por suposta ambiguidade de norma do edital acerca de
critrios de classificao para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que
o critrio de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as
provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piau j estava
claramente delimitado quando da publicao do Edital n 1/2007. 4. A
pretenso de alterao das regras do edital medida que afronta o princpio
da moralidade e da impessoalidade, pois no se pode permitir que haja, no
curso de determinado processo de seleo, ainda que de forma velada,
 escolha direcionada dos candidatos habilitados s provas orais,
especialmente quando j concluda a fase das provas escritas subjetivas e
divulgadas as notas provisrias de todos os candidatos. 5. Ordem
denegada" (grifei). Isso posto, denego a ordem (art. 205 do RISTF).
Cassada, pois, a medida liminar deferida s fls. 75-77. Publique-se. Braslia,
27 de julho de 2009. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator - 1
(BRASIL, 2009).

Portanto, fica configurado que tanto o Administrador quanto o candidato,

devem total e irrestrita obedincia ao edital, no sendo admitidas alteraes
posteriores para evitar possvel escolha "direcionada" de candidatos ou margem
para subjetivismos. A mudana nas regras do edital apenas admitida, quando
houver alterao na legislao que discipline a carreira, uma vez que o edital de um
concurso pblico sempre est majoritariamente subordinado a lei.

2.2.5 Princpio da Publicidade

Os concursos pblicos promovidos pela Administrao Pblica tem um

carter pblico, sendo que seus atos devem estar amplamente publicizados,
conforme podemos constatar na leitura do art. 5 da Constituio Federal de 1988:

XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da

fonte, quando necessrio ao exerccio profissional.
XXXIII - todos tm direito de receber dos rgos pblicos informaes de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado.

Vedadas as ressalvas, que exijam sigilo, a administrao pblica tem que

ter todos os seus atos divulgados por meio de imprensa oficial, alm de outros meios
de comunicao adequados, fazendo com que seus atos e decises sejam o mais
transparente possvel, no dando, assim, margem s dvidas por parte da
sociedade.
Silva (2000, p. 653) diz que:

A publicidade sempre foi tida como um princpio administrativo, porque se

entende que o Poder Pblico, por ser pblico, deve agir com a maior
transparncia possvel, a fim de que os administrados tenham, a toda hora,
conhecimento do que os administradores esto fazendo.

Conforme se observa, o poder pblico deve agir de forma transparente,

devendo pautar suas aes de forma legal, estando sempre apta a prestar
informaes aos cidados sempre que seja necessrio.

2.2.6 Princpio da Proibio da Quebra da Ordem Classificatria

Este princpio traz em seu bojo a garantia de que o candidato aprovado e

classificado dentro do nmero de vagas ofertadas no ter sua vaga sendo objeto
de preferncias ilegais, pois poderia ocorrer de a Administrao Pblica colocar um
candidato que tivera classificao inferior em vaga que seria por ele ocupada. Mas
caso isto ocorra, o candidato que obtiver uma colocao mais elevada e no
nomeado ter adquirido o direito subjetivo sua nomeao.
Conforme a jurisprudncia do TRT da 7 Regio:

TRT-7 - RECURSO ORDINRIO RECORD 758200802407005 CE

00758/2008-024-07-00-5 (TRT-7)
Ementa: CONCURSO PBLICO CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO
DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAO SEM A
OBSERVNCIA DA ORDEM CLASSIFICATRIA. DIREITO SUBJETIVO. A
aprovao em concurso pblico gera, em princpio, mera expectativa de
direito. Contudo, o candidato aprovado em concurso pblico dentro do
nmero de vagas previstas no edital, adquire direito subjetivo nomeao.
Isso porque, nesse caso, estaria a administrao adstrita ao que fora
estabelecido no edital do certame, razo pela qual a nomeao escaparia
ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Em assim,
malgrado tenha a reclamante sido nomeada em desarmonia com a ordem
de classificao, no se h falar em nulidade de tal ato, considerando sua
aprovao dentro das vagas ofertadas e a existncia de vagas
remanescentes reservadas a eventuais candidatos preteridos.

Est claro que a quebra da ordem classificatria do concurso pblico,

estando a Administrao Pblica plenamente vinculada ao edital, gera para o
candidato o direito subjetivo sua nomeao.
Tal princpio est positivado atravs da Smula 15 do Supremo Tribunal
Federal: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito
nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da ordem de
classificao.".
Fica claro que o candidato aprovado em concurso pblico ao qual no
tenha sido observada a ordem classificatria ter direito sua nomeao frente
administrao pblica, desde que o prazo do concurso pblico ainda esteja em vigor.

2.2.7 Princpio do Duplo Grau de Jurisdio

 O candidato tem o direito de recorrer administrativamente da deciso
proferida pelo Poder Pblico, devendo ser feito o reexame de tal deciso pelo ente
que a proferiu, no podendo ser objeto de obstculos ou denegao, pois caso haja
assim, a Administrao Pblica fere o princpio da ampla defesa.
Conforme Carvalho Filho (2007, p. 818):

Com efeito, o texto do art. 5, LV, da Constituio Federal deixa claro que o
princpio da ampla defesa no estar completo se no se garantir ao
interessado o direito de interposio de recursos. As hipteses de
arbitrariedades e condutas abusivas por parte de maus administradores
devem ser corrigidas pelos agentes superiores. Cercear o recurso, portanto,
desnaturar indevidamente o fundamento pertinente ao prprio direito
defesa (CARVALHO FILHO, p. 818).

Como se observa o princpio da ampla defesa no estar totalmente

delineado caso no se tenha acesso aos recursos, pois as arbitrariedades por parte
do poder pblico devem ser corrigidas, no podendo tal instrumento ser afastado da
utilizao pelo cidado que teve seu direito ameaado ou violado pelo Poder
Pblico.
Para Meirelles (2003, p. 81), "os recursos administrativos so um corolrio
do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrador ou servidor atingido
por qualquer ato da Administrao".
Sendo assim, a Administrao Pblica no pode obstaculizar a utilizao
dos recursos por parte do candidato ao certame, pois um direito subjetivo
amparado pelo Estado de Direito, devendo, ento, sujeitar-se ao princpio da ampla
defesa, alm de estar vinculada ao instrumento instituidor do concurso pblico.
Carvalho Filho (2005, p. 764) menciona, ainda, que:

A noo que encerra o direito de petio ampla e logicamente abrange

tambm os pedidos revisionais como so os recursos administrativos.
Podemos, assim, concluir que os recursos so uma forma de exercer o
direito de petio, no podendo os indivduos, em conseqncia, encontrar
bices para sua interposio.

No pode ser objeto de bices por parte da Administrao Pblica a

interposio de recursos, sendo que o direito de petio regularmente institudo
pela Constituio Federal de 1988 em seu art. XXXIV, aliena a, o direito de petio
aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder uma vez que busca a reviso de um ato praticado que pode estar eivado de
irregularidades, devendo, portanto, serem sanadas.

CAPTULO III
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO

3.1 MERA EXPECTATIVA DE DIREITO

Inicialmente o candidato aprovado e classificado dentro do nmero de

vagas ofertas no edital no detinha direito algum em relao sua nomeao, pois a
legislao poca no previa o direito deste candidato ao acesso aos cargos
pblicos, ficando totalmente dependente da discricionariedade do Poder Pblico.
Neste perodo, mesmo o candidato estando nas primeiras colocaes ficava
dependendo do ato discricionrio, de acordo com a convenincia e oportunidade do
Poder Pblico, gerando para este candidato insatisfao e descrdito nas aes
advindas dos administradores pblicos.
A aprovao em concursos pblicos esteve por muito tempo presa ideia
de que "a aprovao em concurso no gera direito a nomeao, constituindo mera
expectativa de direito", conforme se o se observa, o Supremo Tribunal Federal, no
MS 21870/DF:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO.

CONCURSO PBLICO. DIREITO A NOMEAO. Smula 15-STF. I. - A
aprovao em concurso no gera direito a nomeao, constituindo
mera expectativa de direito. Esse direito somente surgira se for nomeado
candidato no aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de
vaga sem observncia de classificao do candidato aprovado. Smula 15-
STF. II. - Mandado de Segurana indeferido. (STF - MS: 21870 DF, Relator:
CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 07/10/1994, TRIBUNAL PLENO,
Data de Publicao: DJ 19-12-1994 PP-35181 EMENT VOL-01772-02 PP-
 00394).

Fica evidente a posio do STF quanto aos direitos dos candidatos,

ficando, ento, somente com o direito subjetivo nomeao, constituindo uma mera
expectativa de direito, a no ser que haja quebra na ordem classificatria,
convocando-se por privilgio outros candidatos que no seguissem a ordem
estabelecida.
Ainda Smula 15 do STF - editada em 13.12.1961, veio a solucionar
diversas demandas judiciais e administrativas - prevendo que "Dentro do prazo de
validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao quando o cargo
for preenchido sem observncia da classificao.". O direito de o candidato ser
nomeado surgia apenas quando ficava demonstrada a no observncia da ordem
classificatria do concurso.
Vale ressaltar que a preterio comentada ocorre quando a Administrao
Pblica por conta prpria, resolve nomear candidato em posio inferior a algum que
ainda no teria sido nomeado. Segundo o Superior Tribunal de Justia, no existe
abuso de autoridade ou ilegalidade pelo Poder Pblico na quebra de ordem
classificatria por deciso judicial, pois mesmo durante o prazo de validade do
concurso, "as nomeaes realizadas por deciso judicial no geram preterio, uma
vez que a Administrao Pblica no pode se eximir de cumprimento de
determinao judicial." (EMBARGOS DE DECLARAO no RMS 39906 PE
2012/0270940-5 (STJ)).

3.2 ABERTURA DE NOVO CONCURSO PBLICO COM CONCURSO ANTERIOR

EM VIGNCIA

Os candidatos aprovados em concursos vigentes tm prioridade em

relao queles provenientes de novos concursos, conforme a Constituio Federal
de 1988 em seu art. 37, IV "durante o prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos
ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou
emprego, na carreira.".
Sendo assim, os Tribunais tomaram outro posicionamento, passando a
decidir que, a abertura de novo edital para o mesmo cargo, contendo candidatos
aprovados com concurso em vigncia, tambm gerava direito ao candidato,
conforme AC 200733000185470 BA - TRF 1:

APELAO CVEL. REMESSA OFICIAL. CONCURSO PARA DOCENTE

DO MAGISTRIO SUPERIOR. CANDIDATOS APROVADOS EM
CERTAME COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PUBLICAO DE
NOVO EDITAL PARA CONTRATAO DE PROFESSOR SUBSTITUTO
PARA IDNTICA REA. COMPROVAO DA EXISTNCIA DE VAGAS E
DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAO. PRETERIO
CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. ART. 37,IV, DA
CF. SENTENA MANTIDA.

Evidenciada a existncia de vagas e restando candidatos que ainda no

foram nomeados para ocupao de vagas existentes, sendo que a administrao
pblica ainda tenha necessidade, h o direito subjetivo nomeao. Logo, com
exceo da abertura de novo concurso, com concurso anterior em vigncia, ou da
quebra da ordem classificatria, o candidato aprovado e classificado dentro das
vagas ainda detinha mera expectativa de convocao.
O Tribunal de Justia do Estado do Piau ao julgar a APL
200800010003255 tendo como Relator o Desembargador Haroldo Oliveira Rehem
decidiu:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO APELAAO AAO

COMINATRIA C/C PEDIDO DE LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA -
CONCURSO PBLICO ABERTURA DE NOVO CERTAME NA VIGNCIA
DE CONCURSO ANTERIOR CRIAAO DE VAGAS NOMEAAO DE
NOVOS CANDIDATOS PRETERIAO DOS CANDIDATOS J
APROVADOS DIREITO NOMEAAO POSSIBILIDADE DE
INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO PRINCPIO DA LEGALIDADE
- HONORRIOS ADVOCATCIOS ESTABELECIDOS DE ACORDO COM
OS PARMETROS LEGAIS - MANUTENAO DA SENTENA
MONOCRTICA. 1. Sendo aberto novo concurso, na vigncia de
concurso anterior, com candidatos aprovados para o mesmo cargo, a
nomeao dos novos concursados acarreta a preterio dos
concursados aprovados no certame anterior, gerando direito
nomeao destes. Nesse caso, a mera expectativa de direito
transmuda-se em direito subjetivo nomeao, posto que
demonstrada a necessidade do servio com a criao de novas vagas,
passando os candidatos outrora aprovados a ter direito de preferncia
em relao aos novos concursados. 2.Desse modo, com a abertura de
novas vagas em um novo concurso, quando no expirado o prazo de
validade do concurso anterior, a nomeao dos candidatos aprovados fora
do nmero de vagas nesse certame, deixa de ser discricionria para ser
vinculada, posto que, como se disse, passam os aprovados a ter direito
subjetivo nomeao. 3.Cabe ao Poder Judicirio a tarefa de verificar a
legalidade do ato e a vinculao ao edital, o que ficou prontamente
comprovado no caso dos autos, uma vez que se buscou nesse feito verificar
a legalidade do procedimento de contratao dos novos concursados em
detrimento dos candidatos anteriormente aprovados em concurso que no
teve seu prazo de validade expirado, de forma a tender ao disposto no art.
12, 2 da Lei n 8.112/90.3. O arbitramento dos honorrios exige
ponderao harmoniosa de inmeros fatores, como a complexidade da
 questo, o tempo gasto pelo advogado e a necessidade de deslocamento
para prestao de servio. 4.Apelao conhecida e improvida. Sentena
mantida. Data de Julgamento: 23/05/2012, 1a. Cmara Especializada Cvel.

Fica demonstrado que ao candidato aprovado em concurso pblico cujo

ainda haja cargos pblicos vagos, no pode a autoridade pblica nomear candidatos
do novo concurso em detrimento dos aprovados anteriormente, pois estes
passariam a ter no apenas expectativa de direito, mas sim, o direito subjetivo a ter
a sua nomeao efetiva.
O Superior Tribunal de Justia ao julgar o Agravo Regimental no Recurso
de Mandado de Segurana AgRg no RMS 27599 RJ 2008/0184534-8 decidiu:

Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA.
CONCURSO PBLICO. CANDIDATO NO CLASSIFICADO DENTRO DO
NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVO
CERTAME NA VIGNCIA DO ANTERIOR. DECADNCIA CONFIGURADA.
1. A compreenso firmada por este Superior Tribunal de Justia no sentido
de que, "em se tratando de abertura de novo concurso pblico dentro
do prazo de validade do certame anterior, o termo inicial do prazo
decadencial para a impetrao do mandado de segurana por
candidatos remanescentes a data de publicao do edital do novo
concurso" (AgRg no REsp 733.394/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 13/10/2009). 2. Na espcie, o edital
do novo concurso datado de abril de 2006, entretanto, a presente ao
mandamental somente foi proposta em 28/2/2007, quando j transcorrido o
prazo legal de 120 dias para a impetrao. 3. Agravo regimental a que se
nega provimento. Data da publicao: 01/10/2013.

Questo interessante esta, pois demonstra de forma clara o momento

certo para que o candidato aprovado pode se utilizar do mandado de segurana
para garantir o seu direito lquido e certo. Veja-se que no caso de abertura de novo
concurso com outro ainda em vigncia, o prazo decadencial de 120 dias comea a
se esgotar a partir do momento em que se toma conhecimento do ato administrativo,
ou seja, quando h a publicao do edital do novo concurso.

3.3 CONTRATAO PRECRIA

Os Tribunais comearam a perceber que os administradores pblicos,

com o intuito de lesar os concursados, comearam a admitir de forma rotineira,
servidores em cargos comissionados para as mais diversas esferas pblicas,
conforme a convenincia e oportunidade dos administradores, tanto por nepotismo
como por clientelismo, eis que o Recurso Especial 744322 decidiu:
 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. MAGISTRIO DA REDE
PBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAO
PRECRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS
NOMEAO. EXISTNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO.

Como se observa, o poder pblico utilizava-se da artimanha da

contratao de terceirizados para a realizao das atividades pblicas em
detrimento da convocao dos candidatos que foram aprovados, mas esta situao
fora observada pelos tribunais superiores, que de forma correta passaram a garantir
o direito subjetivo de nomeao desses candidatos aprovados.
Para Carvalho Filho (2007, p. 568), o candidato tem total direito a
nomeao nesses casos, uma vez que se existe a vaga para determinado cargo e
existe candidato aprovado com concurso em vigncia, resta-se caracterizado o
abuso:

No obstante, se o candidato aprovado no concurso e h omisso ou

recusa para a nomeao, apesar de ficar comprovado que a Administrao,
certamente por incompetncia ou improbidade, providenciou recrutamento
atravs de contratao precria para exercer as mesmas funes do cargo
para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato
de nomeao. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatao de que a
Administrao tem necessidade da funo e, por conseguinte, do servidor
para exerc-la, no podendo suprir essa necessidade por contratao
precria se h aprovados em concurso para supri-la. (CARVALHO FILHO,
2007).

Demonstrado est que caso a administrao pblica utilize contrataes

precrias em detrimento de candidatos aprovados e classificados em concurso
pblico ainda em vigncia, o direito subjetivo a estes na nomeao e efetivao em
cargos pblicos que estejam disponveis.
Tal entendimento verificado pelo STF no RE 273605/SP e no Agravo de
Instrumento n 44.0895, onde se entendeu que: "uma vez comprovada a existncia
da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a
preterio do candidato aprovado em concurso".
Mesmo ainda no se discutindo o direito nomeao de candidato
classificado dentro das vagas ofertadas em edital, percebe-se que existiu uma
potencial evoluo do entendimento dos Tribunais acerca do direito de nomeao,
pois o que antes era "mera expectativa de direito", passou a ser direito subjetivo em
diversas hipteses.

3.4 DIREITO SUBJETIVO NOMEAO

Verifica-se que o candidato aprovado em concurso pblico, independente

de classificao, detinha meramente a expectativa de direito de ser convocado,
conforme interesse e convenincia da administrao pblica que evoluiu
consideravelmente com o direito subjetivo nomeao quando se verificasse
contratao precria de servidores, preterio, ou abertura de novo concurso.
Conforme jurisprudncias consolidadas, o candidato aprovado em
concurso pblico e classificado dentro do nmero de vagas previsto inicialmente em
edital, passou a ter direito subjetivo a nomeao, pois quando a Administrao
Pblica abre um concurso, feito um estudo com anlise da necessidade do
preenchimento de vagas e do impacto no oramento, logo no se poderia admitir o
argumento de que as nomeaes dependeriam meramente quando da convenincia
da administrao.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o AG.REG. no Recurso
Extraordinrio com Agravo ARE 807311 PE decidiu:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM

AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. I O Plenrio desta Corte, no julgamento do RE
598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido
de que possui direito subjetivo nomeao o candidato aprovado
dentro do nmero de vagas previstas no edital de concurso pblico. II
Agravo regimental a que se nega provimento.

A Suprema Corte confirma o direito subjetivo do candidato que seja

aprovado e classificado dentro do nmero de vagas previsto em edital, tornando a
nomeao ato administrativo vinculado, de modo que ilegal o ato omissivo da
autoridade pblica.
Ao julgar o RMS 31.611/SP, tendo como Relator o Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma tambm decidiu:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO

 PBLICO. APROVAAO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTO
NO EDITAL DIREITO SUBJETIVO NOMEAAO.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que
o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital do
certame no tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito
subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi classificado.
2. Precedentes: AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, DJe 15.3.2010; RMS 30.459/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJe 8.2.2010; RMS 27.508/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
Quinta Turma, DJe 18.5.2009.
3. A administrao pratica ato vinculado ao tornar pblica a existncia de
cargos vagos e o interesse em prov-los. Portanto, at expirar o lapso de
eficcia jurdica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos
aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem
classificatria (RMS 27.311/AM, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 4.8.2009, DJe 8.9.2009).
Recurso ordinrio provido.
(RMS 31.611/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 4/5/2010, DJe de 17/5/2010)

O Superior Tribunal de Justia, em deciso tendo como relator o Ministro

Humberto Martins, reafirma o posicionamento deste Tribunal ao mencionar em seu
relatrio o fato de que os candidatos aprovados em concurso pblico que estejam
dentro do nmero de vagas previsto, no tem mera expectativa de direito, mas sim,
direito subjetivo nomeao ao cargo ora pretendido.
Segundo o mesmo posicionamento ao julgar o RMS 23.331/RO a
Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma no diz:

RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO

PBLICO. APROVAAO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTO
NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO NOMEAAO. PRECEDENTES.
1. De acordo com entendimento consolidado deste Superior Tribunal
de Justia, o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto
no edital do certame no tem mera expectativa de direito, mas
verdadeiro direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu
e foi classificado. Precedentes. 2. Recurso ordinrio provido. (RMS
23.331/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 16/3/2010, DJe de 5/4/2010)

Fica ento consolidado que os concursados aprovados dentro do nmero

de vagas ofertadas no edital tem direito subjetivo sua nomeao, alm da
mudana de paradigma, pois agora no tem detm apenas expectativas de direito,
mas sim, direito adquirido, pois a administrao pblica est vinculada ao edital, no
podendo ficar o cidado dependendo to somente de seu ato discricionrio.

3.5 CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS

 Verifica-se que at o momento, o candidato que antes no detinha direito
algum a nomeao, passou a ter direito lquido e certo nomeao, alm de nas
hipteses excepcionais, quando ele aprovado dentro das vagas ofertadas em
edital ou quando ele aprovado fora das vagas, porm, com as desistncias, a sua
classificao atingida com as vagas abertas.
A dvida que surgiu era se o candidato imediatamente subsequente (fora
das vagas inicialmente ofertadas) teria direito subjetivo a nomeao, em caso de
eventual desistncia. Se vingasse o entendimento anterior (mera expectativa de
direito), restaria a angustiante espera pela boa vontade, ou tambm chamada de
convenincia e oportunidade do Administrador.
O STJ assim analisou e decidiu a questo:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE

SEGURANA - CONCURSO PBLICO - NECESSIDADE DO
PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES S
PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUVOCO DA
ADMINISTRAO - DIREITO SUBJETIVO NOMEAO -
PRECEDENTES. 1. A aprovao do candidato, ainda que fora do
nmero de vagas disponveis no edital do concurso, lhe confere direito
subjetivo nomeao para o respectivo cargo, se a Administrao
Pblica manifesta, por ato inequvoco, a necessidade do
preenchimento de novas vagas. 2. A desistncia dos candidatos
convocados, ou mesmo a sua desclassificao em razo do no
preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na
ordem de classificao direito subjetivo nomeao, observada a
quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. Hiptese em que o
Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos
do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo
de Analista de Administrao Pblica - Arquivista, gerando para os
candidatos subsequentes, direito subjetivo nomeao para as vagas no
ocupadas por motivo de desistncia. 4. Recurso ordinrio em mandado de
segurana provido. (STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de
Julgamento: 19/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA).

A administrao pblica, ao lanar um edital para concurso pblico, tem o

quantitativo de cargos disponveis ou que possivelmente venham a ficar vagos no
decorrer do prazo de validade do concurso. Sendo assim, caso ocorra a desistncia
ou a desclassificao de candidatos ou o surgimento de novas vagas alm do
previsto no edital, desde que no esteja com seu prazo expirado, a administrao
pblica tem o dever de convocar os candidatos remanescentes classificados,
mesmo que no estejam dentro do nmero de vagas inicialmente ofertado, pois
estes tem o direito subjetivo sua nomeao.
Os Tribunais que antes enxergavam as nomeaes meramente como
atos facultativos do Administrador, passaram a aplicar mais veementemente os
princpios do Direito Administrativo, garantido dessa forma a segurana jurdica.
Para o STJ, o candidato aprovado fora do nmero de vagas ofertadas
inicialmente em edital tem direito de ser nomeado, quando durante o prazo de
validade do concurso, surgirem novas vagas para o cargo: seja por falecimento,
demisso, aposentadoria ou quando forem criadas novas vagas, atravs da lei que
disciplina a carreira e a classificao do candidato, seja atingindo por essas vagas.
Veja-se oportunamente o julgamento do acrdo RMS 37882-AC:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE

SEGURANA. CONCURSO PBLICO. APROVAO DENTRO DO
CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE
NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. (...) 4. A
aprovao do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que
fora do nmero de vagas inicialmente previstas no edital do concurso
pblico, confere-lhe o direito subjetivo nomeao para o respectivo
cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o
surgimento de novas vagas, seja em razo da criao de novos cargos
mediante lei, seja em virtude de vacncia decorrente de exonerao,
demisso, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel ou
falecimento. (...) 6. Os Tribunais Superiores tm reconhecido direito
nomeao de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de
surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1 Turma, Rel.
Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1 Seo, Rel. Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS
32105/DF, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.) (...) (STJ,
2 Turma, RMS 37882-AC, Rel. Min. Mauro Campbell).

Candidatos que estejam em cadastro de reserva de concursos que ainda

no tenham o prazo esgotado, tem direito subjetivo sua nomeao, uma vez que
por diversas formas possvel a vacncia dos cargos pblicos, seja por exonerao,
demisso, falecimento, etc.
No mesmo entendimento, o STJ julgou o RMS30881-CE:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO.

CONVOCAO DOS CANDIDATOS PARA APRESENTAR DOCUMENTOS
PARA NOMEAO. COMPROVADA A EXISTNCIA DE VAGAS. ATO
ADMINISTRATIVO VINCULADO. INVESTIDURA NO CARGO. DIREITO
LQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. 1. A publicao de edital
convocando os recorrentes para: "(...) tratarem de assunto relacionado ao
processo de nomeao nos respectivos cargos efetivos", determinando,
inclusive, a apresentao de diversos documentos a esse propsito, faz crer
que h cargos vagos, o que, alis, restou comprovado nos autos, e que a
Administrao necessita supri-los. Em outras palavras, a Administrao
obriga-se a investir os recorrentes no servio pblico a partir da publicao
desse instrumento convocatrio, pois vinculada ao motivo do ato. 2.
Seguindo a mesma linha de raciocnio, decidiu a eg. Quinta Turma deste
Superior Tribunal de Justia que: "A vinculao da Administrao Pblica
 aos atos que emite combinada com a existncia de vagas impe a
nomeao, posse e exerccio dos recorrentes nos cargos de Inspetor de
Polcia Civil de 1. Classe do Estado do Cear" (RMS 30.110/CE, Relator
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, De 5.4.10). 3. Direito lquido e certo
dos impetrantes investidura nos cargos de Inspetor de Polcia Civil de 1.
Classe do Estado do Cear. 4. Recurso ordinrio a que se d provimento.
(RMS 30.881/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
em 20/04/2010)

Como se percebe o STJ tem decidido que a Administrao Pblica est

vinculada ao edital previsto no concurso pblico ofertado, devendo convocar, em
caso de desistncia, demisso ou exonerao os candidatos aprovados na
subsequncia, at o efetivo preenchimento das vagas mencionadas no edital.
Outrossim, ante o posicionamento adotado pelo STJ, o direito
nomeao passou a alcanar no apenas aqueles que foram habilitados em
classificao compatvel com as vagas ofertadas pelo instrumento convocatrio, mas
tambm aqueles aprovados alm das vagas iniciais e na formao de cadastro de
reserva, relativamente s vagas que vierem a surgir na validade do certame (seja
por vacncia, aposentadoria, falecimento ou criao de cargos por lei). Se existem
vagas disponveis e candidatos aptos para assumir o cargo, a Administrao Pblica
deve proceder com a nomeao, s lhe cabendo decidir o momento em que devem
ocorrer as nomeaes. A Administrao Pblica com esse novo entendimento passa
a ter o dever de se adequar a legislao que discipline as carreiras. Em caso de
impossibilidade financeira, a lei que disciplina o efetivo da respectiva carreira pblica
deve ser alterada e adequada realidade do Ente pblico.
A mudana em relao posicionamento dos Tribunais em relao aos
direitos adquiridos pelos concursados pode ser observado tambm na recente
deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) que, no julgamento do Recurso
Extraordinrio (RE) 227480 tendo como relatora a Min. Crmen Lcia, DJe
21.8.2009:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAO DE

APROVADOS EM CONCURSO PBLICO. EXISTNCIA DE VAGAS PARA
CARGO PBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO
VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO
SUBJETIVO NOMEAO. RECUSA DA ADMINISTRAO EM PROVER
CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAO. ARTIGOS 37,
INCISOS II E IV DA CONSTITUIO DA REPBLICA. RECURSO
EXTRAORDINRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso pblico tm direito subjetivo
nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso.
 2. A recusa da Administrao Pblica em prover cargos vagos quando
existentes candidatos aprovados em concurso pblico deve ser motivada, e
esta motivao suscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio.
3. Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento.

Os candidatos que estejam dentro do nmero de vagas ofertadas no

edital ao qual vincula a administrao pblica tm direito subjetivo sua nomeao,
assim como os candidatos que esto em cadastro de reserva, bem como o direito
ocupao dos cargos que por ventura vierem a ser criados ou venham a ficar vagos
por alguma forma, devendo a recusa nessa nomeao ser motivada pelo poder
pblico.
Oportunamente, a Min. Crmen Lcia do Supremo Tribunal Federal
sustentou que h o direito subjetivo nomeao, salvo se sobrevier interesse
pblico que determine que, por uma nova circunstncia, o que acontecer na hora da
convocao ponha abaixo o edital.
Como se observa, o ento aprovado em concursos pblicos, de acordo
com o novo entendimento, tem direito subjetivo nomeao, fato este que pode ser
afastado somente em caso de a administrao pblica provar que no pode nomear
o candidato devido s circunstncias excepcionais.
Houve alterao significativa no entendimento acerca do direito
nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico. Segundo o novo
entendimento jurisprudencial, a Administrao Pblica se obriga a nomear os
aprovados em concurso pblico, dentro do limite de vagas previsto no edital, no
prazo de validade do certame, contrariando o entendimento anterior de que haveria
to-somente expectativa de direito quanto nomeao.

3.6 EXCEES REGRA

As excees que o Poder Judicirio ressalta, nos casos que envolvem

efetivamente a nomeao de candidatos aprovados em concurso, diz respeito ao
caso fortuito, fora maior e a lei de responsabilidade fiscal. Situaes como
enchentes, guerras ou de casos que fujam do controle estatal, podem
justificadamente adiar a nomeao de candidatos.
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei n 101/2000) que fixa um percentual
da renda lquida dos entes pblicos com folha de pessoal considerada a principal
exceo. Hoje em dia, ela representa um verdadeiro tormento para os candidatos
aprovados, pois os gestores a utilizam como artifcio para no realizar as
nomeaes.
Em virtude do grande percentual de endividamento dos Estados e
Municpios onde o limite mximo com despesa de pessoal de 49% para os
Estados e 54% para os Municpios (art. 20 II-c e III-b da LRF) muitos gestores se
abstm de realizar as nomeaes, fazendo caducar a validade dos concursos.

Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder exceder os

seguintes percentuais:
II - na esfera estadual:
c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo;
III - na esfera municipal:
b) 54% (cinqenta e quatro por cento) para o Executivo.

Eis que a possibilidade da no convocao de candidatos aprovados em

concursos pblicos ainda em vigncia pode ser alegada de forma legal por parte da
administrao, pois est assegurada a legitimidade da no convocao, sendo que a
Lei de Responsabilidade Fiscal ratifica esta possibilidade.
Em verdade, o Administrador est tomando a postura correta, uma vez
que a desobedincia dos ditames da referida lei, impede que os Entes Pblicos
recebam verbas federais, financiamentos e emprstimos pblicos, alm de poder
gerar futuros processos por improbidade administrativa, tornando os poltico-
administradores inelegveis (lei da ficha limpa).
Como toda regra h exceo, com a lei de responsabilidade fiscal no
poderia ser diferente. Os candidatos que prestaram concurso para as reas de
educao, sade e segurana pblica possuem um alento: O art. 22, IV da lei n
101/2000,

Art. 22. A verificao do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19

e 20 ser realizada ao final de cada quadrimestre.
Pargrafo nico. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e
cinco por cento) do limite, so vedados ao Poder ou rgo referido no art.
20 que houver incorrido no excesso:
IV - provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal a
qualquer ttulo, ressalvada a reposio decorrente de aposentadoria ou
falecimento de servidores das reas de educao, sade e segurana;

Sendo assim, permite-se que seja feita a reposio com novos servidores
aprovados em concurso pblico, destas reas consideradas "essenciais", quando
houver abertura de novas vagas em virtude de aposentadoria e falecimento de
antigos servidores.

CONCLUSO

Buscou-se com esta pesquisa informaes acerca do Mandado de

Segurana em Concursos Pblicos, pois os administradores atuais tm se valido de
diversas artimanhas para a no convocao dos aprovados em concursos.
Observou-se que o Mandado de Segurana um instrumento eficaz e eficiente para
que o candidato ento aprovado, possa garantir o seu direito nomeao frente s
desmazelas do poder pblico, que muitas vezes agem de m-f em relao a estes.
Fez-se uma busca histrica a respeito do instituto do Mandado de
Segurana, desde a sua gnese, passando pelas aes anulatrias, pela utilizao
inadequada do Habeas Corpus como ao civil para as mais diversas lides, sendo
posteriormente redefinido, tendo seu contorno delineado abarcando somente
questes relativas liberdade de locomoo.
Em seguida as discusses a respeito do ento desejado instituto, que
fosse clere, eficaz e que realmente solucionasse as demandas frente ilegalidade
ou abuso de poder pblico frente ao cidado.
O essencial para que se utilize desse instrumento, garantindo
constitucionalmente que ele no permite dilao probatria, devendo, no ato da
propositura da ao, que a prova seja pr-constituda, por ser um procedimento
clere. Aps a propositura da ao, o Judicirio pode decidir liminarmente a
concesso do pedido, podendo, caso julgue necessrio a oitiva do poder pblico
para justificar a sua omisso.
Verificou-se que no existe legislao especfica para o concurso pblico
no Brasil, devendo o candidato cargo pblico efetivo, alm da aprovao,
preencher e/ou identificar alguns requisitos objetivos, estando a administrao
pblica vinculada ao instrumento convocatrio.
 Notou-se uma evoluo jurisprudencial, que antes previa meramente a
expectativa de direito e passou a convalidao em direito subjetivo, dependendo das
situaes especficas. Observou-se tambm que a discricionariedade do Estado
passou a ser mais limitada, onde o juzo de convenincia e oportunidade deixou de
ser regra e passou a exceo.
O Administrador Pblico a partir de agora, tem a obrigao de se adequar
a legislao que disciplinem os cargos pblicos e em caso da impossibilidade
imediata de adequao, alterar a legislao de maneira que a possa cumprir na sua
integralidade. Ou seja, se existe uma lei que fixe o efetivo de uma determinada
carreira e existe a carncia no quadro, ela deve ser obrigatoriamente ser ocupada
por pessoal devidamente aprovado em concurso pblico.
Abordou-se tambm o histrico dos concursos pblicos, inicialmente
sendo preenchido de forma hereditria, por sorteio at como compra e venda.
Sendo, posteriormente regulamentada pela Constituio de 1934 a forma de aceso
aos cargos pblicos, muito embora at hoje, na vigncia Constituio de 1988 ainda
no fora suficientemente e corretamente aplicados tais dispositivos, pois a
Administrao Pblica ainda consegue burlar algumas de suas disposies.
Passou-se posteriormente anlise dos princpios basilares do Direito
Administrativo elencados na Constituio Federal de 1988, sendo os principais a
legalidade, impessoalidade, publicidade e eficincia, alm de outros que esto de
presentes de forma implcita no texto legal.
Analisando o contexto histrico dos concursos pblicos percebe-se uma
positivao do direito de forma a beneficiar os candidatos a concursos pblicos, pois
a concorrncia acirrada e quando h a aprovao e a classificao dentre o
quantitativo de vagas, nada mais natural e desejado do que este candidato ter o seu
direito subjetivo nomeao garantido, seja por livre manifestao da Administrao
ou por manejo do Mandado de Segurana, instrumento que apto garantir este
direito adquirido.
Por fim, analisamos algumas decises do Poder Judicirio em que os
direitos dos concursados foram feridos, especialmente na questo de seu direito
nomeao aps a aprovao de classificao nos concursos promovidos pelo Poder
Pblico.
Fez-se um levantamento acerca do histrico das mudanas efetivas que
ocorreram em relao a essas nomeaes, passando inicialmente pela expectativa
de direito, devendo a administrao pblica em caso de quebra classificatria,
convocar os candidatos que foram prejudicados. A questo dos candidatos que
foram aprovados e no convocados, tendo a administrao pblica lanado novo
concurso no convocando os anteriormente aprovados. Tambm h que se ter
especial ateno s contrataes precrias que cada vez mais tem estado presentes
nos rgos da administrao pblica, na maioria das vezes ocupando vagas que
seriam dos ento aprovados e classificados.
O direito nomeao dos candidatos que estejam aprovados, porm no
classificados caso haja necessidade de novas contrataes superiores s previstas
no edital, ou por questes de vacncia dos cargos pblicos seja por morte ou
desistncia de algum convocado, desde que no prazo de vigncia do referido
concurso.
Por fim, chega-se recente deciso em que o candidato aprovado e
classificado tem direito subjetivo nomeao no cargo pblico, sendo que a
administrao pblica est vinculada ao edital, tendo este candidato o direito
adquirido sua nomeao e no somente expectativa de direito como ocorrera a
pocas anteriores.
Ainda mais, h que se ter ateno quanto s possibilidades de a
Administrao Pblica, mesmo o candidato aprovado e classificado no ser
convocado, podendo ser alegado oportunamente a exceo regra hora elencada,
pois a Lei de Responsabilidade Fiscal estipula os casos em que a Administrao
Pblica poder eximir-se da convocao de tais candidatos, ficando estes
submissos discricionariedade e convenincia do Poder Pblico.
Finalmente, observa-se que o Judicirio vem atuando de forma concreta,
estando sempre presente em situaes especficas, pois enquanto o legislador no
elabora leis essenciais de proteo aos cidados, este est sempre de braos
abertos, abarcando todas as situaes em que o poder pblico se omite ou provoca
atos que ferem os direitos adquiridos do cidado.
 REFERNCIAS

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