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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Porto Alegre
Vero de 2006
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Porto Alegre
Vero de 2006
Ao Jlio,
porque, para mim, ele a prova definitiva da
existncia de Deus.
Ao Guilherme,
filho do meu corao.
AGRADECIMENTOS
lugar comum que um trabalho como este anlogo a um parto: depois do evento,
esquecemos a dor e o sofrimento e s lembramos de agradecer a todas as pessoas que, de uma
forma ou de outra, ajudaram a criana a nascer.
Assim, ao mestre, Professor Doutor Almiro do Couto e Silva, devo muito: no fosse a
sua lucidez, a sua alegria, o seu rigor intelectual e o seu estmulo, eu jamais me teria
aventurado a tratar de temas to tortuosos e difceis como os desta tese. A ele, que como um
pai rigoroso e doce para os seus discpulos, um verdadeiro Almirante de marinheiros
ansiosos e atrapalhados, vou sempre agradecer por aceitar as minhas idas e vindas casa
que o direito pblico e por compreender o meu gosto.
Aos professores, Prof. Dr. Itiber de Oliveira Rodrigues e Prof. Dr. lvaro Oxeley da
Rocha, agradeo as observaes e as crticas formuladas por ocasio da qualificao desta
tese, porque tenho certeza de que eles s o fizeram porque so, h muito tempo, meus
verdadeiros amigos.
No que diz respeito ao Prof. Dr. Luis Fernando Barzotto e ao Prof. Dr. Cludio
Michelon Jr., que, para mim, junto com o Prof. Dr. Paulo Francisco Estrella Faria, so
perfeitos no tm defeitos -, agradeo especialmente a interlocuo proporcionada pelos
nossos estudos em Filosofia do Direito. Agradeo, principalmente ao Barzotto, amigo, colega
e companheiro de muitas batalhas, pelos folguedos das manhs de quinta-feira na UFRGS,
e das tardes, no grupo de pesquisa tica e Direito, na PUCRS, em que temos nos
aventurado por anos a fio, a estudar textos clssicos de filosofia moral. No fossem tais
encontros bastante frutferos, muitas das reflexes que esto nesta tese jamais teriam sido por
mim feitas, particularmente aquelas que dizem respeito ao pensamento de Kant (da, sou
obrigada a agradecer ao Prof. Ms. Elias Grossmann, o nosso dicionrio vivo da lngua
alem). Assim, em nome de todas as vezes que o Barzotto e o Cludio mandaram que eu
sasse da sala para me acalmar, ou ficar quieta para deixar os outros falarem, no posso deixar
de registrar que todos eles me ensinaram o valor do amor que reside na philia e do maior bem
humano que o conhecimento.
segunda, por me ter alcanado a sua tese de doutorado, que ainda no estava publicada eada
em livro. Aos demais colegas da Equipe de Defesa Tributria da PGM (Dona Rosa Godoy,
Bel. Gamaliel Valdovino Borges, Bel. Maria Anglica Freitas da Silva, Bel. Csar Emilio
Sulzbach, Bel. Fernando Vicenzi, Bel. Eduardo Gomes Tedesco, Bel. Alexandra Pezzi, Bel.
Giovanni Jardim, Ac. Luciano Tirelli, Ac. Daiane Santos, e, ultimamente, Ac. Cndida Castro
e Bel. Cristiano Silvestrin) agradeo por terem segurado a barra nas minhas ausncias. Da
mesma forma, sou devedora da minha chefia, o Procurador Adjunto para Assuntos
Institucionais, Bel. Joo Batista Linck Figueira, e da amiga, procuradora Leila Reschke (a
Leiloca), por terem batalhado a minha licena para que eu pudesse terminar de escrever este
trabalho.
Aos meus queridos alunos da graduao da UFRGS, Lucas Bortolozzo e Luis Gustavo
Moser, agradeo a ajuda na pesquisa de jurisprudncia. Aos bacharis e alunos do Ps-
Graduao da UFRGS, Eduardo Costa e Luis Felipe Spinelli, devo igualmente a ajuda na
pesquisa de jurisprudncia, na indicao e emprstimo de material. Pela mesma razo,
agradeo amiga de infncia, Ms. Christiane Russomano Freire.
Aos meus pais, Prof. Ms. Wilmar Corra Taborda e Profa. Esp. Sonia Guimares
Taborda, todo o agradecimento pouco: no bastasse eles terem tido o amor e a dedicao
para educar para a vida uma criana obstinada e curiosa a no mais poder, tiveram, ainda, que
discutir comigo cada resultado desta tese. Ao meu pai, amigo e colega, devo o gosto pela
poltica, pela filosofia e pelo direito romano. minha me, devo a virtude (ou o vcio) de me
esforar ao mximo em qualquer empreendimento intelectual, alm da reviso de linguagem,
claro. Aos amigos e familiares, devo agradecer por no me terem esquecido neste perodo
em que eu no lhes dei a menor bola. Lara, agradeo as tradues do ingls e por ter dado
luz ao Guilherme e ao Juliano, crianas encantadoras.
Ao meu amor, Jlio Valiatti, devo a pacincia, a resignao por ter ficado abandonado
e o apoio. No fosse ele ter cuidado de mim, eu no teria sobrevivido inteira a este trabalho.
AREPARTIO
Korfrecebedadelegacialocal
umsuperminuciosoformulrio
sobrequemecomo,ondeequal.
Emquedistritoviveueoutrovrio
inquisitrio:qualaprofisso,
ondenasceu,anoedia,osalrio.
Eseestautorizadoouno
aresidiraqui,comqueobjetivo,
esetemposses,crenaoureligio.
Nocasodenoatenderaorequisito
vaidiretocadeia.Eporendosso:
Borowsky,Heck.ChefedoDistrito.
Korfrespondelogocurtoegrosso:
Apresentase,seocompetente,
averiguadoporseuprprioesforo
comoalgumquenoexistente
pelocaprichosocial,
osubscritoremetente
quesefirma,convencional,
aindaquelastimeofato,
Korf.(ChefaturaDistrital).
OChefeleuestupefato.
ChristianMorgenstern,CanesdaFrca.
RESUMO
INTRODUO ...................................................................................................................... 14
1 O tema................................................................................................................................... 14
2 A organizao....................................................................................................................... 22
PRIMEIRA PARTE - DEMOCRACIA E PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA NA
CONSTITUIO................................................................................................................... 26
1 O PRINCPIO DEMOCRTICO ..................................................................................... 28
1.1 Consideraes gerais sobre o conceito de democracia .................................................. 30
1.2 O fundamento e a legitimidade da ordem democrtica ................................................ 35
1.3 O aprofundamento do ideal democrtico pela participao ........................................40
1.4 Eficcia e legitimidade da Administrao democrtica................................................56
2 OS VRIOS SIGNIFICADOS DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE
ADMINISTRATIVA ..............................................................................................................63
2.1 Publicidade como princpio de mediao entre poltica e moral (dever de
transparncia) ......................................................................................................................... 65
2.2 Propaganda ................................................................................................................... 78
2.3 Publicidade como condio de validade e eficcia dos atos administrativos ..............87
2.4 Publicidade stricto sensu: direito de acesso atividade administrativa ..................96
2.4.1 Natureza e funo do direito de acesso........................................................................ 96
2.4.2 Limites (restries) ao direito de acesso........................................................................100
2.4.3 Requisitos objetivos e subjetivos................................................................................... 105
SEGUNDA PARTE - A PARTICIPAO NAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVA108
3 AS NOVAS ORIENTAES DA ADMINISTRAO PBLICA............................111
3.1 Administrao consensual ......................................................................................... 111
3.2 A processualizao da Administrao .......................................................................... 121
4 AS FORMAS DE PARTICIPAO NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ........... 135
4.1 A Participao Orgnica................................................................................................ 137
13
INTRODUO
1 O tema
1
Cf. ERNOUT, A.; MEILLET, A. Dictionnaire tymologique de la Langue Latine: Histoire des Mots. 4. ed.
Paris: Klincksieck, 1985, p. 502. Assim, pubes (publicus) mais uma forma hipottica poplicus igual a do
populus, sendo populus, o povo. Tito Lvio usa o termo populus em vrios momentos, para designar as 12
cidades conferadas da Etrria. A palavra , provavelmeente, de origem estrusca.
2
Poltica, derivada do adjetivo de polis (politiks), significa tudo o que se refere cidade. Assim,
ARISTTELES, verbis: Observamos que toda cidade uma certa forma de comunidade e que toda a
comunidade constituda em vista algum bem. que em todas as suas aes, todos os homens visam o que
pensam ser o bem. , ento, manifesto que, na medida em que todas as comunidades visam algum bem, a
comunidade mais elevada de todas e que engloba todas as outras visar o maior de todos os bens. Esta
comunidade chamada cidade, aquela que toma a forma de uma comunidade de cidados.
(ARISTTELES. Poltica: Livro I, 1252 a.Traduo Antnio Campelo Amaral e Carlos de Carvalho Gomes.
Lisboa: Vega, 1998, p. 49. Edio Bilngue. 1. Edio em portugus feita a partir do grego).
15
prprio viver era estar entre homens, e subjaz a esta tradio uma idia de poder baseada no
consentimento e no s na violncia.
3
ARENDT, Hannah. Poder e Violncia. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2001, p. 36. Aqui, Hannah Arendt tem
uma posio diferente da de Weber, pois, para Weber o poder uma ao estratgica em que o ator visa
utilizar, da forma mais eficiente possvel, os meios sua disposio para atingir um fim previamente definido
(isto , submeter a vontade do outro sua). Para ela, no entanto, o poder (e a ao poltica) um fim em si
mesmo e, dessa forma, no pode ser instrumentalizado em nome de qualquer outro fim; sendo uma ao
poltica, cujo sentido ltimo sempre a interao entre os homens, o poder no pode ser avaliado pelo seu
resultado final, mas valorizado por si mesmo.
16
juzo sobre as questes a serem decididas, na medida em que a opinio pblica pressupe o
conhecimento das questes pblicas. Assim, a democracia depende, na formao da vontade
poltica, na legitimao e controle dos governantes, de cidados ativos, responsveis e
informados.
4
KANT, Immanuel. La Metafsica de las Costumbres. Traduo espanhola de Metaphysik des Sitten, por Adela
Cortina Orts e Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1999, p. 143, verbis: Un Estado (civitas) es la
unin de un conjunto de hombres bajo leyes jurdicas.[...] Los miembros de una sociedad semejante (societas
civilis) [...], se llaman ciudadanos (cives) y sus atributos jurdicos, inseparables de su esencia (como tal) son
los siguientes: la libertad legal de no obedecer a ninguna otra ley ms que aquella a la que ha dado su
consentimiento; la igualdad civil, es decir, no renonocer ningn superior en el pueblo, slo a aquel al que tiene
la capacidad moral de obligar juridicamente del mismo modo que ste pode obligar-se a l [...].(Ibidem, p.
179). a Paz Perptua, Kant retoma esses conceitos, para voltar a afimar que a res publica est fundada
segundo os princpios da liberdade, da dependncia de todos em relao a uma legislao comum e da
igualdade e para fazer a distino entre res publica e democracia: democracia uma das formas que pode
assumir a soberania, e repblica forma de regime, referindo-se ao modo como o Estado faz uso da plenitude
de seu poder. Ver KANT, Immanuel. A Paz Perptua e outros opsculos. Traduo portuguesa de Zum
Ewigen Frieden, ein Philosophischer Entururf, etc. por Artur Moro. Lisboa: Edies 70, 2004, p. 130.
5
Cf. RIVERO, Jean. Introduction. In: 12. La participation directe du citoyen la vie politique et administrative.
Bruxelles: Bruylant Breuxelles, 1986, p. 9.
17
6
No o caso de fazer aqui todo o apanhado da problemtica do Estado Social. Apenas para a compreenso do
que se est a tratar, cabe fazer referncia ao Estado Social (Estado de bem-estar ou Estado-providncia;
Estado-de-partidos ou Estado-de-associaes), modelo surgido da crtica reformista ao direito formal burgus
em um quadro de profundas transformaes da sociedade e do Estado, na Europa do sc. XIX, palco de
intensas lutas sociais, decorrentes, basicamente, do extremo estado de penria das classes trabalhadoras e de
sua conseqente organizao poltica. A feio do Estado, antes liberal, no qual os direitos fundamentais de
liberdade pessoal, poltica e econmica constituam um limite interveno estatal, mudou para sempre:
surgem os direitos sociais como conseqncia direta das lutas dos trabalhadores, representando direitos de
participao no poder poltico e na distribuio da riqueza social. A gradual integrao do Estado com a
sociedade civil acabou por alterar a sua forma jurdica, os processos de legitimao e a estrutura da
Administrao. O pluralismo democrtico, a redefinio do papel dos parlamentos e a adoo da fidelidade
partidria, bem como a adoo de novos direitos fundamentais que, ao lado das liberdades pblicas, asseguram
um quadro de valores mnimos a serem perseguidos (bem-estar social e distribuio mais eqitativa da
riqueza), so as principais caractersticas desta nova forma estatal. A tutela fundamental no mais a
propriedade privada e sim a dignidade da pessoa humana como centro invarivel da esfera da autonomia
individual que se procura garantir atravs da limitao jurdica do Estado. Exige-se agora do Estado uma
interveno positiva, para criar as condies de uma real vivncia e desenvolvimento da liberdade e
personalidade individuais. O que problemtico, no caso brasileiro, que este modelo sequer chegou a se
implementar totalmente, de modo que fica difcil falar de uma crise de algo que no chegou a existir como
realidade substancial: o Estado de Direito existe como uma estrutura formal e no real. Contudo, na medida
em que somos, ao mesmo tempo, ps-modernos e pr-modernos, sem nunca termos sido modernos, como
acentua Judith Martins-Costa, a crise do modelo do Estado Social tem que ser, ao menos, referida por causa
de suas conseqncias, que, no Brasil, foi (e est sendo) a implementao de uma reforma do aparelho do
Estado, em direo ao seu enxugamento, o que ser destacado mais adiante, na parte em que a configurao
da Administrao Pblica ser tratada mais em pormenor. Ver MARTINS-COSTA, Judith. Almiro do Couto
e Silva e a Re-significao do Princpio da Segurana Jurdica na relao entre o Estado e os cidados, in:
Fundamentos do Estado de Direito. Estudos em Homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. VILA,
Humberto (org.) et alii. So Paulo: Malheiros, 2005. bastante extensa a bibliografia sobre o assunto, mas
boas snteses podem ser encontradas em: SOUZA JNIOR, Czar Saldanha. Consensus e Tipos de Estado no
Ocidente. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002 HABERMAS, J. Mudana Estrutural da Esfera Pblica.
Traduo brasileira de Strukturwandel des ffentlichkeit Flvio Kothe, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1984. e HABERMAS, J. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Traduo brasileira Faztizitat
um Geltung. Beitrage zur Diskustheorie des Rechts und des demokratischen Reschtsstaats. 4a. ed. Flvio
Beno Siebenneichler Rio de Janeiro, 1997, v. 2.; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional.
Coimbra: Coimbra, 1996, v. 4; CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina,
1993.; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra: Coimbra, 1987;
FLEINER, F., Les Principes Gnraux du Droit Administratif Allemand. Paris: Delagrave, 1933;
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1958;
JELLINECK, Georg. Teoria General del Estado. Buenos Aires: Albatros, 1970 e HELLER, Hermann. Teoria
del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1955.
18
cessa de alargar seu campo de interveno e, mesmo que no existam dvidas de que a fonte
desse poder a soberania popular, o fato que, nas decises concretas, esta vinculao deixa
de ser percebida, de modo que fica, na psicologia do cidado, obnubilada a conscincia de
viver em uma democracia livre. Por isto, ganha relevncia o tema da participao poltica
como aprofundamento e efetiva realizao do ideal democrtico.
Conceito relativamente recente, a participao pode ser entendida como tomar parte
nas decises polticas e no como o exerccio direto do poder (tese da democracia direta).
Utilizado pela Sociologia para designar o papel do indivduo na atividade do grupo, na
Cincia Poltica, como o concurso dos particulares no exerccio do poder, o conceito de
participao tal como vem sendo utilizado pela cincia jurdica, refere-se posio do
cidado na gesto da coisa pblica. Como ncleo comum, est a idia de direito reconhecido
aos homens, na condio de membros de uma comunidade poltica organizada, de tomar parte
nos processos de deciso que lhes concernem. 7
7
Cf. PARTICIPAZIONE. In: SAVIGNANO, Aristide. Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffr, 19 , v. 32. p.
1-13.
19
8
Materialmente a Administrao consiste na ordenao social pelo poder de polcia (administrao ordenadora),
isto , caracteriza-se pelo conjunto de atividades de controle, restries ou at benefcios aos direitos
fundamentais em nome do interesse pblico; a Administrao presta servios pblicos; intervm (regulamenta
e fiscaliza) na atividade econmica privada; alm disso, fomenta (incentivos iniciativa privada, tais como
isenes, bancos de desenvolvimento, emprstimos subsidiados etc) e participa na atividade econmica
privada.
9
Ver RIVERO, Introduction, p. 17 et seq.
10
Barzotto interpreta a democracia na Constituio brasileira como sendo deliberativa. Para os fins deste
trabalho, entretanto, aceitar-se- parcialmente esta tese, na medida em que se considera a tese da poltica
deliberativa compatvel com a tese procedimental, como se demonstrar. Ver: BARZOTTO, Lus Fernando. A
Democracia na Constituio.So Leopoldo: Editora Unisinos, 2003, passim.
20
Os limites a essa participao dizem respeito s exigncias da vida coletiva, das quais
a Administrao titular: no se pode correr o risco de que a participao venha a servir de
instrumento de presso de grupos ou de quaisquer interesses, ou seja, os interesses privados
no podem bloquear as decises necessrias. Por esta razo, a insero da aspirao
democrtica na Administrao s poder ser concertao, isto , um dilogo que permite
considerar, na deciso administrativa, o real e o ideal: ela deve conviver com os imperativos
do segredo, inevitvel em certos domnios sensveis atuao do poder.
Com a presente tese, ento, pretende-se contribuir para o estado atual da discusso
terica sobre a democracia, a participao poltica, o papel da Administrao e o princpio da
publicidade. Na medida em que as relaes entre estes temas no foram exploradas nesses
11
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. So Paulo: RT, 1992, p. 205.
21
termos pelos juristas nacionais e que tais interconexes so fundamentais para a compreenso
do que direito no Pas, o trabalho original (ao menos na abordagem).
12
TABORDA, Maren Guimares. O Princpio da Transparncia e o aprofundamento dos caracteres
fundamentais do direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, n. 230, p.
251-279, out/dez 2002.
22
Esta tese , portanto, uma espcie de correo de rota, uma reconexo com tradio
porque, sem testamento, ou resolvendo a metfora, sem tradio que selecione e nomeie,
que transmita e preserve, que indique onde se encontram os tesouros e qual o seu valor
parece no haver nenhuma continuidade consciente no tempo, e, portanto, humanamente
falando, nem passado nem futuro, mas to-somente a sempiterna mudana do mundo e o ciclo
biolgico das criaturas que nele vivem.13
2 A organizao
13
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Traduo brasileira Mauro Barbosa Machado. So Paulo:
Perspectiva, 1997, p. 31
23
14
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo castelhana da 1. Edio de Theorie
der Grundrechte Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 29-33.
24
Na segunda parte, composta por trs captulos, faz-se a discusso propriamente dita do
entrelaamento entre participao, publicidade e processo administrativo. Preliminarmente
realizada uma abordagem mais geral sobre as novas direes da Administrao Pblica,
problematizando-se as conseqncias do princpio participativo no que diz respeito sua
consensualizao e processualizao (Captulo 3). Esse captulo, na verdade, faz a
ligao entre a discusso terica havida na primeira parte e a sua aplicao prtica, porque
pretende explicitar o modus operandi da Administrao contempornea. Feito isso, passa-se a
verificar as possibilidades de participao na Administrao, dadas no nosso ordenamento
jurdico, tais como a participao orgnica atravs de conselhos, a participao no processo
administrativo, nas atividades econmicas da Administrao (dando-se nfase, neste caso, aos
servios pblicos) e no planejamento urbano. A abordagem feita tanto a partir da
Constituio quanto da legislao infraconstitucional, que a concretiza em vrios nveis
(Capitulo 4). Finalmente, o ltimo captulo trata das concretizaes do princpio da
publicidade, entendido como direito de saber e direito de controle, a partir da Constituio.
Assim, abordam-se primeiro o acesso s informaes pblicas, o direito obteno de
certides e o direito de petio, bem como o direito de acesso e de retificao de dados
pessoais, possibilitado pelo habeas data. Porque o direito de saber tambm o direito a
decises motivadas e fundamentadas e possibilita o controle efetivo da atuaao
administrativa, fez-se a abordagem do dever de motivao que dele decorrente (Captulo 5).
deixar de ser) e, por isso mesmo, no est isenta de riscos. Mas a reside a graa de construir
um objeto cientfico: de que vale um caminho sem riscos, obstculos, e muita polmica? O
tempo e as crticas diro se esta tese correta, mas isso, pelo menos nesta etapa, j no
depende mais de mim. Que fale o texto, ento.
26
15
MARTINS-COSTA, Judith. O Regime das Concesses e Permisses Municipais. In: ENCONTRO DE
PROCURADORES MUNICIPAIS, 24. Anais... [s.n.t.], p. 129. A dicotomia pblico/privado no intrnseca
ao Direito (um sistema de princpios gerais que se concretizam em diversos nveis, cuja unidade a regra de
justia - princpio da igualdade) e sim, sistemtica, isto , ordenadora, classificatria. Direito Pblico e Direito
Privado so, nesta viso, os dois grandes subsistemas do Direito. A distino entre o que pblico e o que
privado essencial atividade poltica, e s porque o Direito a instrumentalizao do poltico, uma criao
do gnio poltico romano, destinada a reforar os laos de associao, a sufocar tendncias desagregadoras e a
procurar o bem comum na lei comum (regulador da atividade social) que pode ser ordenado, estudado e
classificado segundo esse critrio. Tanto assim, que a distino entre Direito Pblico/Direito Privado tardia
na histria do Direito Romano, s havendo surgido na poca urea da Jurisprudncia (scs. II e III d.c.), e no
possua o mesmo sentido que veio a ter na poca moderna, com o constitucionalismo e as revolues liberais.
A distino, ainda que no seja instrnseca ao Direito, , no entanto, fruto de sua evoluo e se assenta na
idia de que as relaes entre governantes e governados demandam problemas especficos, necessitando de
normas diversas das que regulam as relaes entre pessoas privadas, corrente nos pases que adotam o sistema
de Direito romano-germnico. Parece evidente aos juristas desta famlia que o interesse geral e os
interesses particulares no podem ser pesados na mesma balana, pois se acostumaram a pensar questes
polticas e prticas em termos gerais e abstratos (sistematicamente), construindo uma cincia (do sc. XII s
codificaes oitocentistas europias), ao contrrio dos juristas anglo-saxes, que, preferindo resolver
problemas imediatos e concretos (raciocinando problematicamente) e s conhecendo um direito pblico - o
constitucional - a garantir os direitos do cidado contra o Estado, no admitem a existncia de regras diferentes
das que se aplicam s relaes entre particulares para reger as relaes entre estes e o Estado. Sobre a
relativizao da dicotomia pblico/privado, tambm COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivduos e o Estado
na realizao das tarefas pblicas. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio (Org). Estudos em
Homenagem a Geraldo Ataliba. So Paulo: Malheiros, 1997, passim e BOBBIO, Norberto. Estado, Governo
e Sociedade: para uma teoria geral da politica. Traduo brasileira de Stato, Governo, Societ. Per una teoria
generale della politica Marco Aurlio Nogueira. 4. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1992, p. 14.
16
Cf. MARTINS-COSTA, Judith H. A Boa-f no Direito Privado: sistema e tpica no processo obrigacional.
So Paulo: RT, 1999, passim.
17
Cf. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduo espanhola de Verfassungsrecht
und Privatrecht, 1988 Igncio Gutierrez Gutierrez. Madrid: Civitas, 1995, p. 53 et seq.
18
Vide RAISER, Ludwig. Il Futuro del Diritto Privato e La Costituzione e il Diritto Privato. Traduo italiana
por Cosimo Marco Mazoni e Vicenzo Varano. In: IL COMPITO del Diritto Privato. Milano: Giuffr, 1990,
p.215-239 e p. 171-191.
27
setores jurdicos.
19
Princpio organizacional dos ordenamentos polticos do Ocidente, o conceito de esfera pblica que est
sendo utilizado aquele sociolgico-poltico, tal como formulado por Hanahh Arendt e Habermas. O uso de
publico e esfera pblica denuncia uma grande quantidade de significados diferentes e concorrentes. No
modelo greco-romano, tal qual nos foi transmitido, a esfera pblica, contrapondo-se esfera privada, o
mundo da ao, da liberdade e da igualdade, da poltica. A esfera privada o mundo da atividade
econmica (governo da casa e reproduo das condies materiais de existncia), da domesticidade, da
necessidade e do labor: Na conversao dos cidados entre si que as coisas se verbalizam e se configuram;
na disputa dos pares entre si, os melhores se destacam e conquistam a sua essncia: a imortalidade da fama.
No mesmo sentido, Arendt: A polis diferenciava-se da famlia pelo fato de somente conhecer iguais, ao
passo que a famlia ser o centro da mais severa desigualdade. Ser livre significava ao mesmo tempo no estar
sujeito s necessidades da vida nem ao comando de outro e tambm comandar. Mantido este modelo
ideolgico por sculos, com o surgimento do Estado Moderno, tais noes passaram a ter uma efetiva
aplicao processual jurdica, principalmente com a constituio da sociedade civil burguesa, aquela esfera
de atuao pblica que est separada do Estado e que considerada privada da mesma forma que a esfera
do poder pblico se objetiva numa administrao e num exrcito permanentes, correspondendo a uma
atividade estatal continuada. Com a era moderna - que encontrou sua forma poltica no estado nacional - surge
uma esfera social, que no totalmante privada nem pblica no sentido estrito do termo, uma vez que a
atividade econmica precisa orientar-se por um intercmbio de bens induzido e controlado publicamente, de
modo que a atividade econmica se desloca para a esfera privada da sociedade que se tornou publicamente
relevante. Assim, na primeira acepo moderna, a esfera pblica burguesa a esfera das pessoas privadas
reunidas em um pblico; elas reivindicam esta esfera pblica regulamentada pela autoridade, mas diretamente
contra a prpria autoridade, a fim de discutir com ela as leis gerais da troca na esfera fundamentalmente
privada, mas publicamente relevante, as leis do intercmbio de mercadorias e do trabalho social. Da as
codificaes oitocentistas desenvolverem um sistema de normas que assegura um intercmbio s pessoas
privadas, livre das amarras estamentais, garantindo a instituio da propriedade privada e, como seus ponto
de ligao, as liberdades bsicas de contrato, empreendimento e herana, como assevera Habermas. A partir
das polticas intervencionistas do fim do sc. XIX e incio do sc. XX, a base da esfera pblica burguesa -
separao entre Estado e Sociedade - comea a ser destruda, atravs da constitucionalizao de uma esfera
pblica politicamente ativa, como ser tratada mais adiante, no catulo II. Cf. HABERMAS, Direito e..., v. 2,
p. 92. e HABERMAS, Mudana..., p. 16, p. 42 e p. 95. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Traduo
brasileira de The Human Condition Roberto Raposo 10. ed. Rio de Janeiro, 2000, p. 41.
28
1 O PRINCPIO DEMOCRTICO
20
De acordo com a tradio jurdica do Ocidente, a Constituio um fenmeno complexo, com vrias
dimenses. Considerada do ponto de vista do conceito de direito que a ela est subjacente, a Constituio pode
ser: a) a lei fundamental reguladora de uma comunidade, a norma das normas, ou, como assevera Kelsen,
a norma positiva ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo de normas jurdicas gerais
(tese normativista); b) a deciso poltica fundamental, que abrange todas as decises polticas concretas que o
sujeito do poder constituinte toma sobre o gnero e a forma da existncia da poltica (tese decisionista) e,
por ltimo, c) a Constituio a estrutura concreta da unidade poltica e da ordem social do Estado (tese
institucionalista). Em uma perspectiva sociolgica (da efetividade), a Constituio escrita um pedao de
papel e a efetiva - real - a soma dos fatores reais de poder que regem um pas, como assevera Lassale. J
Karl Loewestein distingue no plano ftico, a Constituio normativa, a Constituio nominal e a
Constituio semntica, de modo que, no primeiro caso, o poder se adapta s normas da Constituio e se
submete a elas ; no segundo, inexistem fatores econmicos e sociais que tornam a Constituio efetiva (seu
objetivo , em um futuro mais ou menos distante, converter-se em uma constituio normativa); finalmente,
no caso da Constituio semntica, esta no passa da formalizao da atual situao do poder poltico,
havendo, nesta hiptese, a total concordncia entre a Constituio e a realidade. Isso pode, entretanto,
significar a frustrao do objetivo da Constituio, que limitar o poder. Para estas consideraes e as
seguintes, ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 240. Traduo
portuguesa de Reine Rechtslehre, 2a. ed., por Joo Batista Machado; SCHMITT, Carl. Teora da la
Constitucin. Traduo espanhola da 1 edio alem de Verfassungslehre, por Francisco Ayala Madrid:
Revista de Direito Privado, [s.d.], p.23-28 e p. 41 et seq; LASSALE, Ferdinand. O que uma constituio
poltica. So Paulo: Global, 1987, p. 34-35; LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona:
Ariel, 1976, p. 217-218; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Traduo da 20a. ed. alem de Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
por Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998., p. 37, MIRANDA, Manual..., v. 2, p. 10, p. 20-21;
CANOTILHO, Direito..., p.35.
21
Segue-se, aqui, a tese de que h um conceito histrico-universal de Constituio: aquele que indica as formas
de ordenao da sociedade poltica. De fato, j nos textos da Antiguidade Clssica, por exemplo, aparecem
noes materiais de constituio, como a de Aristteles, segundo a qual a cidade uma forma de comunidade
(e uma comunidade de cidados num regime) e o regime poltico, um certo modo de ordenar os habitantes
da cidade ou, ainda, a de Ccero, que entende por Constituio a organizao jurdica do povo - o agregado
de homens associados pelo consentimento jurdico e a utilidade comum - , pois, a Repblica coisa do povo,
29
Constituio do Brasil, ao organizar o poder do Estado brasileiro, dispe que este Federal,
porque h descentralizao territorial22; que a forma de governo (modo pelo qual se designa o
chefe do Estado) a Repblica23 ; que o sistema de governo - a repartio, organizao e
relacionamento funcional dos poderes do Estado - o Presidencialismo24. Finalmente, o
Regime de governo, - o modo como se define, de forma integrada, o fundamento do poder,
seu funcionamento e finalidade - vem definido como democrtico.25
considerado tal, no todos os homens de qualquer modo congregados, mas a reunio que tem seu fundamento
no consentimento jurdico e na utilidade comum. Da mesma forma, pode-se falar das leis fundamentais da
Europa Medieval, que eram fundamentais porque determinavam a posio do rei e de cada um na ordem
(leis de natureza contratual) e porque eram de natureza superior s outras, submetendo e vinculando
inclusive o rei, que no tinha o poder de alter-las ou mesmo revog-las. Essas leis, vindas de muito longe,
assentavam-se em usos, tradies e costumes, e poucas estavam documentadas por escrito. com o
Constitucionalismo do sc. XVIII que inicia a considerao da Constituio em sentido material no s como
a pura regulao jurdica do Estado, mas como aquela que assegura a liberdade, segurana e propriedade dos
indivduos e a distribuio do poder em diversos rgos, nos termos do art. 16 da Declarao de 1789. No sc.
XX, contudo, adota-se um conceito aberto de constituio material, para abranger uma pluralidade de
contedos: constituio o estatuto do Estado, seja este qual for, seja qual for o tipo constitucional de
Estado como assevera Jorge Miranda. Ver: ARISTTELES, Poltica: Livro III, 35 e 1276b. Lisboa: Vega,
1998, p.185 e p. 195 e CCERO. Repblica; I, XXV. In: OS PENSADORES. So Paulo: Abril, 1980;
MIRANDA, Manual..., p. 20.
22
Ttulo III: arts. 18 a 43
23
Ttulo IV, captulo II: arts 76 a 86
24
Ttulo IV: arts. 44 a 135
25
Ttulo I, arts. 1 a 4; Ttulo II, captulos IV e V: arts. 14 a 17; e Prembulo e art. 3.
30
Isso ainda no faz com que o conceito jurdico-constitucional deixe de ter concepes
27
muito variadas e, at mesmo, opostas, e na discusso sobre o contedo e valor da
democracia, aparecem concepes bastante diferentes. Contudo, em todas as concepes,
certos valores so considerados caractersticos do ideal democrtico, tais como a soluo
pacfica dos conflitos, a eliminao da violncia institucional e o freqente revezamento da
classe poltica.
26
Para Sartori, os motivos para a polissemia se devem principalmente a que democracia em geral , em nosso
tempo, o nome de uma civilizao, ou melhor, o produto final poltico (at esta data) da civilizao ocidental.
Consiste em uma corrente principal de discurso que remonta a Plato e Aristteles (corrente terica dominante
que Sartori procura reconstituir. (SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada 1: o debate
contemporneo. So Paulo: tica, 1994, passim). Considerando a posio de Bobbio, para quem, na teoria da
democracia confluem trs grandes tradies do pensamento poltico (a teoria clssica, divulgada como
aristotlica, segundo a qual a democracia o governo do povo; a teoria medieval, com base romana, em que h
uma contraposio entre a concepo ascendente e concepo descendente da soberania popular - ou bem esta
deriva do povo e se torna representativa, ou deriva do prncipe e se transmite por delegao do superior ao
inferior-;e a teoria moderna, conhecida desde Maquiavel, nascida com o Estado Moderno e segundo a qual a
democracia uma forma de repblica), pode-se afirmar que, a partir do liberalismo, no plano formal, a
democracia tem sido entendida como um mtodo, ou um conjunto de regras de procedimento para a
constituio do Governo e para a formao das decises polticas(ou seja das decises que abrangem toda a
comunidade) mais do que determinada ideologia. (BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,G.
Dicionrio de Poltica. Traduo brasileira de Dizionario di Politica, por Lus Guerreiro Pinto Cacais, Joo
Ferreira, Gaetano Lo Mnca, Renzo Dini e Carmen C. Varialle. Braslia: UNb, 1986, p. 326).
27
HESSE, cit., p. 115.
31
28
Provisoriamente, porque esta tese ser tratada mais adiante, pode-se afirmar que a democracia deliberativa o
governo de muitos, que tem o carter deliberativo, racional, porque h a discusso pblica entre as vrias
concepes acerca do que o bem comum. Barzotto desenvolve essa tese a partir dos pressupostos da filosofia
poltica aristotlica, para afirmar que democracia cabe canalizar os vrios pontos de vista a argumentos para
a atividade de deliberao coletiva. O direito produto da razo prtica, que determina o bem objetivo que se
coloca como fim para a ao(BARZOTTO, A Democracia..., p. 17). Habermas, partindo da distino entre
razo instrumental e razo comunicativa, em que a primeira orienta a ao para o xito, visando a
reproduo material da sociedade e a segunda, orienta a ao para o entendimento que permite a reproduo
simblica da socidade, utiliza um conceito procedimental de democracia, fundado no que ele chama de
poltica deliberativa (mago do processo democrtico). Segundo isso, e acompanhando Cohen, a noo de
democracia deliberativa est enraizada no ideal intuitivo de uma associao democrtica na qual a
justificao dos termos e das condies de associao efetua-se atravs da argumentao pblica e do
intercmbio racional entre cidados iguais. (HABERMAS, Direito e..., p. 28).
29
A tese mais conhecida de democracia plebiscitria ou de referendo a de Rousseau: segundo ele, a
soberania no pode ser representada pela mesma razo por que no pode ser alienada, consiste essencialmente
na vontade geral e a vontade absolutamente no se representa. Da, o governo s existe por causa do soberano
- o povo - e este uma totalidade orgnica que est dotado de uma vontade. Subjaz a esta concepo a idia
de uma posio de absoluta igualdade social entre todos os cidados, titulares, cada um, de uma frao da
soberania. Para Rousseau, atravs do pacto social, cada um pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob
a direo suprema da vontade geral, e o ato de associao produz um corpo moral e coletivo composto de
tantos membros quanto so os votos da assemblia.29 A soberania , por conseguinte, o exerccio dessa
vontade geral : o pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus, e esse mesmo
poder que, dirigido pela vontade geral, ganha, como j disse, o nome de soberania. na lei que essa vontade
geral (soberania) se expressa: a lei, ento, h que ser geral por ser a vontade do povo e pela impessoalidade do
seu enunciado. No entanto, ante as dificuldades de implementar a lei nos casos concretos, Rousseau consente
que o governo possa ser objeto de eleio. O que caracteriza a democracia plebiscitria ou de referendo o seu
carter de democracia direta no que diz respeito legislao e inexistncia de dissenso, de discusso, pois o
povo tem uma vontade s. Em suma, como interpreta Barzotto, para Rousseau, todo processo poltico tem
como ideal a unanimidade e, na medida em que ele mesmo reconhece a impossibilidade da democracia direta
nos grandes Estados, as suas teses s podem ser mantidas parcialmente e na persectiva do decisionismo. Ver
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Traduo brasileira de LContrat Social, por Lourdes Santos
Machado. So Paulo: Abril Cultural, 1979, Livro III, Cap. XV, p. 108. e BARZOTTO, A Democracia...,
p.111.
30
Ver, basicamente, KELSEN, Hans. Essncia e Valor da Democracia e Fundamentos da Democracia. In: A
DEMOCRACIA. So Paulo: Martins Fontes, 1993, passim e BOBBIO, Noberto. O Futuro da Democracia:
uma defesa das regras do jogo. Traduo brasileira de Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole del
gioco, por Marco Aurlio Nogueira. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p. 18.
31
KELSEN, op. cit., p. 191
32
32
Expresso de HABERMAS, Direito e..., p. 26 a respeito da tese de Bobbio. De acordo com Bobbio,
democracia , em ltima instncia, governo do povo governo direto, governo controlado pelo povo, governo
representativo do povo -, o regime do poder visvel, isto , o governo do poder pblico em pblico, ao
contrrio dos estados autocrticos, em que o grau mais alto do poder poltico o poder de tomar decises
obrigatrias para todos os cidados coincide com a concentrao mxima da esfera do prncipe.
(BOBBIO, Estado...)
33
BOBBIO, O Futuro..., p. 18.
34
BOBBIO, O Futuro..., p. 19 Relativamente regra da maioria, a primeira considerao pertinente a fazer
aquela segundo a qual esta considerada regra de jogo, princpio ou critrio que define
substantivamente a democracia, porque a interao entre governantes e governados um processo de mltiplas
facetas, no qual as maiorias e minorias concretas se materializam de vrias formas e em vrios nveis. O
princpio da maioria estabelece como vo ser resolvidos os conflitos, e no contexto constitucional, tem sentido
falar em tirania da maioria porque esta pode esmagar a minoria. A soluo para isso garantir que a
minoria possa ter o direito de oposio. No contexto eleitoral, a expresso inaplicvel e sem sentido, porque
o princpio da maioria regra do jogo: a minoria s indica quem perdeu, e esta se constitui, muitas vezes,
na maior minoria. Da, como assevera Sartori, da regra(mtodo) da maioria para se tomar decises, no se
pode derivar a existncia de qualquer grupo que constitua a maioria e tome as decises. O mtodo de maioria
indica apenas uma maioria matemtica; no indica uma parte maior duradoura de uma coletividade.
Aristteles, por exemplo, quando se referiu ao governo de muitos, descreveu um estado de coisas e no um
critrio padronizado de soluo de controvrsias e tomada de decises. com Locke que emerge o uso
moderno do critrio da maioria como um critrio quantitativo divorciado de atributos qualititavos, assevera
Sartori, e , a partir da, a teoria poltica passa a considerar a regra da maioria um critrio ( no porque seja bom
ou timo, mas porque o melhor que se tem): Toda sociedade precisa de regras de procedimento de soluo
de conflitos e tomada de decises; e o princpio da maioria o procedimento ou mtodo que melhor satisfaz os
33
requisitos da democracia, porque ele evita a paralisia e permite que grandes coletividades opinem. Cf.
SARTORI, A Teoria..., p. 183, p. 189 e p. 192.
35
Cf. SARTORI, A Teoria..., p. 105-106.
36
Ibidem, p. 111.
37
MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico?
Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre, Porto Alegre, edio especial, 2000. Traduo
da Conferncia proferida no evento Desafios Contemporneos da Democracia, de 25 a 26 de agosto de
1999. Traduo de Peter Naumann.
38
Cf. Ibidem, p. 25.
34
Nos termos da tradio da teoria poltica do Ocidente, isso quer dizer, em primeiro
lugar, que os rgos polticos, principalmente o rgo poltico mximo (a quem assinalada a
funo legislativa), deve ser composto de membros direta ou indiretamente escolhidos pelo
povo, de forma que na participao direta ou indireta (pela via da representao) do
39
C. BARZOTTO, A Democracia..., p. 177.
40
Cf. Ibidem, p. 144.
41
KELSEN, Essncia e...., p. 37..
35
43
Pelo princpio da representao, resolve-se a equao governante-governado
atravs de uma mediao: no sendo possvel, na sociedade de massas, uma identidade total
entre governantes e governados - o povo no tem como decidir sobre todos os assuntos da
vida estatal - , o domnio de homens sobre outros homens feito por meio de rgos
especiais de direo e formao da vontade poltica.44 Distinguem-se, assim, entre aqueles
que se deixam guiar pela influncia dos outros, sem opinio prpria daqueles que intervm
efetiva e pessoalmente na determinao da direo da vontade comum. Os rgos especiais
que intervm diretamente na formao da vontade do Estado so os partidos polticos: um
dos elementos mais importantes da democracia real, os partidos agrupam correntes de
opinio e disputam, atravs das eleies, a influncia efetiva sobre a gesto dos negocios
pblicos. Por esta razo, no h democracia sem partidos.
42
Desde a concepo clssica, cidado aquele que participa nas funes deliberativa e judicial na comunidade
poltica, (ARISTTELES, Poltica: Livro III, 1, 1275b) e tanto na democracia - governo de muitos que tem
por finalidade o bem dos pobres - quanto na politeia - o regime perfeito - esta participao se restringe aos
livres, com a diferena que, na politeia, os que participam so aqueles livres com um mnimo de propriedade
(classe mdia). Dado que, no plano concreto, existem democracias ou oligarquias, e que os abusos dos ricos
so um fator mais dissolvente da constituio do que os abusos do povo, (ARISTTELES, Poltica: Livro
IV, 1297a), a politeia de classe mdia acaba por ser o regime mais seguro porque est mais perto da
democracia, que da oligarquia. (ARISTTELES, Poltica: Livro V, 1, 1302a). Os regimes em que h
diferenas excessivas quanto propriedade constituem uma cidade de escravos e de amos, mas no de
homens livres, e uma cidade onde uns invejam e os outros desprezam, est muito distante da amizade e da
comunidade poltica. Porque a comunidade implica a amizade: os inimigos no querem compartilhar nem o
mesmo caminho. A cidade deve estar constituda de elementos iguais e semelhantes no maior grau possvel, e
esta condio se d especialmente na classe mdia [...].(ARISTTELES, Poltica: Livro IV, 11, 1295b).
43
Montesquieu j afirmara que, nos Estados livres, o povo que possui o Poder Legislativo, mas, como nos
grandes estados impossvel que o povo faa leis diretamente, conveniente que o faa atravs de seus
representantes, verbis: Comme, dans un tat libre, tout homme qui est cens avoir une me libre doit tre
gouvern par lui-mme, il faudrait que le peuple en corps et la puissance lgislative. Mais comme cela est
impossible dans les grands tats et est sujet beaucoup dinconvnients dans les petits, il faut que le peuple
fasse par ses reprsentants tout ce quil ne put faire par lui-mme. O corpo de representantes, escolhido, no
para tomar resolues, mas, sim, para fazer leis ou para ver se as que fez so bem executadas, pode estar
organizado em duas cmaras: a alta, como um senado, confiada nobreza, e a baixa, confiada ao corpo
escolhido para representar o povo, cada qual com suas deliberaes parte, seus objetivos e interesses
separados: Le corps reprsentant ne doit tre choisi non plus pour prendre quelque rsolution active, chose
quil ne ferait pas bien; mais pour faire des lois, ou pour voir si lon a bien excut celles quil a faites, chose
quil peut trs bien faire, et quil ny a mme que lui qui puisse bien faire.(MONTESQUIEU. Esprito das
Leis. Paris: Presse Universitaires de France, 1993. Original do Capitulo VI do Livro XI, como editado por
KRIEGEL, BLANDINE. Textes de Philosophie Politique Classique. Coleo Que sais-je? p. 94-95).
36
Conquanto a Constituio no tenha feito uma opo pela democracia como doutrina
abstrata de fundamentao do poder, o conceito que ela veicula abrange tanto o carter
normativo (o regime deve ser democrtico) quanto as condies reais e procedimentos para a
formao da ordem concreta da realidade estatal. Essa ordem concreta no parte de uma
vontade do povo uniforme e unvoca, mas de uma vontade que real porque nasce da
divergncia e diferenas de opinio, de interesse, de aspiraes, isto , de conflitos dentro do
povo, em ltima instncia, do dissenso.45 Essa vontade real vem referida na teoria poltica
como um consenso que foi produzido nas eleies, j que, na democracia, o povo governa
atravs de representantes, de modo que o que sintetiza o processo democrtico so as eleies.
O poder de eleger a garantia mecnica da democracia: a garantia substancial constituda
pelas condies em que o cidado obtm as informaes e exposto presso dos formadores
de opinio.46
Assim como as eleies devem ser livres, a opinio tambm deve s-lo, de modo que
um governo de opinio se deixa descrever como um governo de consentimento.Dizer que a
democracia um governo por consenso significa afirmar que este repousa sobre as opinies
expressadas nas eleies e a elas reage. Ainda que exista, no espao entre uma eleio e outra,
a formao de opinio pelos chamados grupos especiais (mdias, grupos de interesses, etc.),47
44
Cf. HESSE, cit., p. 118.
45
No Constitucionalismo antigo, Aristteles j afirmava a importncia do que chamou concrdia: Em uma
cidade h concrdia (homonoia) quando os cidados pensam do mesmo modo sobre o que lhes convm,
elegem as mesmas coisas e fazem juntos o que concordaram em comum. Portanto, a concrdia se refere ao
prtico e dentro deste, aquilo que importante [...]. (tica Nicmacos, IX, 1167b).
46
Opinio pblica um conceito poltico porque uma opinio sobre o estado da coisa pblica da res publica
indicando no s o sujeito da opinio mas tambm a natureza e o domnio das opinies em questo. Para
serem politicamente relevantes, as opinies devem ser expostas s informaes sobre as coisas pblicas.
Como opinio, expressa mais juzos de valor do que juzos de fato ou de verdade. Enquanto pblica
pertence ao universo poltico: uma doxa que forma e fortalece no debate, expressando uma atitude racional e
crtica. Fenmeno da poca moderna, a opinio pblica surge para combater a guarda dos arcana imperii e a
censura, de modo a obter a mxima publicidade dos atos do Governo.Hoje se fala em crise da opinio
pblica e dos seus vrios sentidos e, na medida em que um dos temas centrais desta tese a publicidade em
suas vrias acepes, deixa-se, por ora, de consignar o estado atual da discusso, porque isso ser feito ao
longo do texto e mais especificamente no captulo II. Para essas consideraes preliminares, ver SARTORI,
Teoria da..., p. 124-125 e OPINIO PBLICA. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,G.
Dicionrio de Poltica. Traduo brasileira de Dizionario di Politica, por Lus Guerreiro Pinto Cacais, Joo
Ferreira, Gaetano Lo Mnca, Renzo Dini e Carmen C. Varialle. Braslia: UNb, 1986, p. 843.
47
A teoria poltica indica vrias teorias a respeito da formao da opinio pblica, tais como a disseminao de
opinies a partir das elites (formao em cascata), o borbulhar de opinies a partir da base e a identificao
com grupos de referncia. Na primeira tese, as opinies fluem de cima para baixo atravs de muitos degraus,
como numa cascata interrompida por uma srie de piscinas. Nos termos da teoria das elites, em cada
sociedade, o poder poltico pertence sempre a um restrito crculo de pessoas: o poder de tomar e impor as
decises vlidas para todos os membros do grupo, mesmo que tenha que recorrer fora, em ltima instncia.
a tese (lei) de Mosca. J Dahl fala de elite dominante, como sendo aquele grupo de pessoas que tem
capacidade de controle, liderana e poder substantivo de governo. Se este grupo, identificvel e duradouro,
prevalece regularmente, inclusive com o poder de suprimir as controvrsias ou tir-las de pauta, se pode falar
37
em classe dirigente. Segundo Sartori, as democracias so caracterizadas por uma difuso do poder que
invalida, em parte, o modelo de Dahl,mas salvando-se algo desse modelo, pode-se adotar aquele de liderana
de minorias, que se caracteriza pela multiplicidade de grupos de poder entrecruzados e envolvidos em
manobras de coalizo. A opinio pblica formada pelo modelo cascata parte das elites econmicas e
sociais, atinge a seguir as elites polticas e governamentais, passa pelos meios de comunicao e formadores
de opinio at atingir a massa. Mas, s vezes, as opinies formam bolhas nas piscinas e assumem a forma de
uma mar de opinio de cima para baixo e alcanam os nveis superiores (os polticos, o complexo militar-
industrial e os meios de comunicao de massa). No entanto, nenhum destes modelos esgota o que a
opinio pblica, porque as opinies dos indivduos que compem um pblico quando reunidos tambm
derivam em grande parte de identificaes com uma srie de grupos concretos e/ou de referncia: a famlia, os
grupos de seus iguais, os grupos de trabalho[...]. Ver, SARTORI, op cit., p. 132-136 e p. 201-203 e BOBBIO,
ELITES, Teoria das. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,G. Dicionrio de Poltica. Traduo
brasileira de Dizionario di Politica, por Lus Guerreiro Pinto Cacais, Joo Ferreira, Gaetano Lo Mnca,
Renzo Dini e Carmen C. Varialle. Braslia: UNb, 1986, p. 384.
48
Para Saldanha, o consensus uma das condioes de legitimidade de uma ordem poltica, porque sendo a
legitimidade uma relaa entre a ordem institucionalizada e a concepo de justia e de direito que prevalecem
em uma comunidade, requer uma ampla concordncia das foras vlidas da sociedade poltica em torno de
alguns valores bsicos, capazes de se tornarem predominantes. Este acordo fundamental o que a teoria
poltica chama de consensus, de modo que, preliminarmente, esse um acordo quanto s bases de uma ordem
poltica justa. Utilizado nas teorias sociolgicas para significar (a)ajustamento da dissenso social; (b)acordo
entre o papel de um comportamento e o papel dele esperado; (c) crenas comuns, que ultrapassam as fronteiras
dos grupos;e (d) uma viso comum concernente identidade ou congruncia de interesses, preciso
reconhecer que, no nvel da comunidade, coexistem dois mbitos de interesses. O primeiro o domnio dos
interesses seccionais mais diversos, que dividem a comunidade: o terreno do dissenso, sobre o qual - nas
democracias de tipo ocidental - atuam os partidos polticos, buscando organizar os interesses mais prximos e
mais compatveis, e, a partir desse material bruto, formular objetivos governamentais a serem perseguidos,
uma vez conquistado o poder. O segundo mbito aquele que diz respeito aos fins bsicos e indispensveis
manuteno mesma da sociedade, e este o terreno prprio para a construo de um consensus, vale dizer,
um acordo em torno de alguns valores tidos como bsicos fundao de uma ordem poltica e que, embora
no corresponda exatamente aos interesses e ideais de cada indivduo ou grupo social, possa ser acolhido por
todos, ou pelo menos, por quase todos. Na medida em que, nas sociedades humanas esse consensus social
que, ao menos em tese, seria a base de um consensus como fato poltico no existe, o consensus que torna
legtima a ordem poltica tem que ser permanentemente construdo. Assim, esse consensus, no dizer de
Saldanha, consensus de juristas, que pressupe que a sociedade necessita de uma organizao, organizao
essa que , antes de tudo, poltica, pois requer a utilizao e, at, o monoplio da fora e da coero. (SOUZA
JNIOR, Czar Saldanha de. Consenso e Democracia Constitucional. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002, p.
58-67, p. 86 et seq).
49
Saldanha distingue entre um consensus formal, que diz respeito estrutura bsica do poder e das regras do
jogo poltico, e um substancial mnimo, que aquele referido a um acordo quanto aos limites da ao do
governo e a um quadro de metas programticas. Assim, finalidade e matria do Poder, correspondem a
38
Na eleio, o eleitor no decide polticas concretas, e sim quem vai decidir sobre
elas;51 no resolve problemas, mas to somente quem vai resolv-los. Advm da que
atravs da atividade eleitoral dos cidados e dos partidos polticos que o sistema poltico se
mantm-sensvel a influncias da opinio pblica e conectado com a esfera pblica e a
sociedade civil. 52
substncia do consensus; forma do Poder, corresponde o consensus formal. No que diz respeito finalidade
e matria do Poder, encontram-se, no consensus, quatro pressupostos: um de ordem axiolgica - a crena
democrtica de que os valores da ordem poltica devem espelhar os valores dominantes da Comunidade;
outro de ordem sociolgica, segundo o qual a comunidade, sendo essencialmente conflituosa, precisa construir
politicamente uma convergncia bsica. O terceiro pressuposto de ordem antroplogica: a confiana no
senso prtico dos membros da comunidade que os convena a negociar um acordo fundamental aceitvel por
todos, independentemente de suas diferentes convices e, por fim, h o pressuposto ontolgico, que implica o
reconhecimento da autonomia do poltico, para tornar possvel a construo de um acordo fundamental acima
das diversidades das posies ticas, ideolgicas, filosficas ou religiosas dos membros e grupos da
Comunidade [...]. (Ibidem, p. 109 e p. 88-89).
50
SARTORI, Teoria da..., p. 130.
51
Cf. Ibidem, p. 152.
52
Cf. HABERMAS, Direito e..., p. 101
39
53
Art. 1. Pargrafo nico. da CF: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 14: A soberania popular ser exercida pelo
sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos [...]: 3: So condies de
elegibilidade, na forma da lei: [...] V - a filiao partidria [...]; Art. 17: livre a criao, fuso,
incorporao e extino dos partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o
pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana [...].
54
Conforme a interpretao que faz Habermas, ao se analisarem as condies sociais de gnese e legitimao do
direito, sempre se deve ter em conta que a prpria politica legislativa envolve processos de negociao e
formas de argumentao, de modo que a criao legtima do direito depende de condies exigentes,
derivadas de processos e pressupostos de comunicao, onde a razo, que instaura e examina, assume uma
figura procedimental. Segundo o autor, no modelo de poltica deliberativa, h deliberaes que so
reguladas atravs de processos democrticos e outras que so informais. As votaes so, via de regra,
precedidas por uma formao informal da opinio, mas uma vez que so instaurados os processos
parlamentares, as competncias de deciso (e responsabilidades polticas) passam a constituir o ponto de
referncia para a constituio de esferas pblicas, social e temporalmente limitadas, e para a organizao
argumentativa de questes especficas. Os processos democrticos organizados nestas esferas tm em vista a
soluo de questes prticas, inclusive a negociao de compromissos. O sentido operacional dessas
regulaes no consiste tanto na descoberta e identificao de problemas, como na sua elaborao, ou seja,
consiste [...] na justificao da escolha dos problemas e na discusso entre propostas de soluo concorrentes.
As esferas pblicas das corporaes parlamentares estruturam-se quase sempre como um conjunto de
justificao. Elas dependem no somente do trabalho de reelaborao administrativa, como tambm do
contexto de descoberta de uma esfera pblica no regulada atravs de processos, da qual titular o pblico de
cidados em geral. Esta esfera pblica pluralista forma-se de modo mais ou menos espontneo, num quadro
garantido pelos direitos humanos e, devido sua estrutura anrquica essa esfera pblica geral est muito
mais exposta aos efeitos de represso e de excluso do poder social - distribudo desigualmente - da violncia
estrutural e da comunicao sistematicamente distorcida, do que as esferas pblicas organizadas do complexo
parlamentar, que so reguladas por processos. (HABERMAS, Direito e..., p. 9, p. 26-27.
40
55
BARZOTTO, A Democracia..., p. 101.
56
Em termos ideais e em uma perspectiva sociolgica diversa da tradio aristotlica, o processo deliberativo
deve proporcionar a incluso de todas as pessoas envolvidas, chances reais de participao no processo
poltico, igual direito de voto nas decises, o mesmo direito para a escolha dos temas da discusso e uma
situao na qual todos os participantes, tendo mo informaes suficientes e bons argumentos, possam
formar uma compreenso articulada acerca das matrias regulamentadas e dos interesses controversos. Cf.
HABERMAS, Direito..., p. 42-43.
57
No sistema de ao administrativa (ou aparelho de Estado), a esfera pblica poltica e o complexo parlamentar
formam o lado input, a partir do qual os interesses organizados fluem para o processo de legislao; no lado
output, a administrao acaba por encontrar resistncia de outros sistemas funcionais que se fazem valer, de
modo que essa emancipao do poder social em relao ao processo democrtico favorece as tendncias
endgenas que levam autonomia do poder administrativo, como HABERMAS, Direito..., p. 58.
41
tambm para influenciar a formao da vontade parlamentar e o jogo de foras que regula os
interesses organizados, 58 de sorte que o lugar dos cidados e de seus interesses individuais
ocupado por organizaes e interesses organizados e o processo democrtico fica reduzido
escolha de dirigentes - uma seleo de condutores.
Por essa razo, Habermas60 aponta para o fracasso do sistema poltico no modelo
liberal,nos seguintes termos:
58
HABERMAS, Direito..., p. 59 e BOBBIO, O Futuro..., p. 23, verbis: [...] sujeitos politicamente relevantes
tornaram-se sempre mais os grupos, as grandes organizaes , associaes da mais diversa natureza, sindicatos
das mais diversas profisses,partidos das mais diversas ideologias, e sempre menos os indivduos. Os grupos e
no os indivduos so os protagonistas da vida poltica numa sociedade democrtica [...]. A sociedade real,
sotoposta aos governos democrticos pluralista.
59
HABERMAS, Direito..., p. 61
60
Ibidem, p. 120-121.
42
tarefas e se ampliam as funes da administrao. Este modelo acabou por se impor porque os
direitos subjetivos podem ser lesados, no somente atravs de intervenes ilegais, mas
tambm atravs da omisso da Administrao. Com a mudana das tarefas do Estado, mais
necessria a legitimao pela gnese democrtica do Direito, porque, neste Estado
sobrecarregado, a lei perde cada vez mais seu carter impositivo61 e se altera o sentido da
diviso funcional dos poderes.62 Com isso, ressaltam, no Estado de Direito, o direito de
elaborao legislativa politicamente autnoma, que se concretiza nos direitos polticos
fundamentais que embasam pretenses igualitrias de participao no processo legislativo, e
os direitos participativos, que fundamentam pretenses que se dirigem satisfao dos fins
sociais da igualdade de gozo das liberdades privadas e dos direitos de organizao poltica.
61
Conquanto a Administrao no Estado Social assuma tarefas de estruturao e de regulao poltica, a lei, na
sua forma clssica, torna-se insuficiente para programar sua prtica. A Administrao prestadora de servios
assume tarefas de proviso, de elaborao de infra-estrutura, de planejamento e previso de riscos, agindo para
o futuro e cobertura de grandes espaos, de modo que as formas do Direito foram ampliadas para abranger leis
experimentais de carter temporrio, clusulas gerais, referncias em branco e conceitos jurdicos
indeterminados, desencadeando a discusso sobre a indeterminao do direito.
62
A Administrao, no Estado Social, est insuficientemente regulada do ponto de vista constitucional, porque
ela, ao preencher suas tarefas de regulao, nem sempre depende de intervenes no sentido tcnico-jurdico
, afirma Habermas, e, em tais domnios, programa-se a si mesma e passa a proceder consoante a mxima da
proporcionalidade e outras, que no admitem mais um tratamento normativamente neutro dos texto legais.
(Cf. HABERMAS, Direito..., p. 175-176) .
63
GIANNINI, Massimo Severo. I Pubblici poteri negli stati pluriclasse. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico.
Milano, v. 2-3, p. 389-404, 1979.
43
64
Cf. Ibidem, p. 393.
65
Em sua crtica aos argumentos participativistas, Sartori reconhece trs posies: a) moderada que prope
uma nfase renovada na participao; b) elitista, que atribui um papel importante a grupos pequenos e
intensos; c) radical (puros), democracia de referendo ou plebiscitria.(SARTORI, A Teoria..., passim).
66
Cf. SAVIGNANO, cit., p. 1.
67
De acordo com Kant, os tres poderes do Estado compreendem a relao de um soberano universal (que, do
ponto de vista das leis da liberdade, s pode ser o povo unido) com um conjunto de indivduos do povo
enquanto sdito. O ato pelo qual o povo mesmo constitui o Estado o contrato originario, segn el cual todos
(omnes et singuli) en el pueblo renuncian a sua libertad exterior, para recobrarla en seguida como miembros
del pueblo considerado como Estado (universi); y no puede decirse que el Estado, el hombre en el Estado,
haya sacrificado a un fin una parte de su libertad exterior innata, sino que ha abandonado por completo la
libertad salvaje y sin ley, para encontrar de nuevo su libertad en general integra, en la dependencia legal, es
decir, en un estado juridico; porque esta dependencia brota de su propia voluntad legisladora. (KANT, La
Metafsica..., p. 146).
44
condio essencial para a legitimao igualmente tima das decises polticas e se cunha a
frmula: tanta participao quanto seja possvel, tanta representao quanto seja necessrio.69
Postas estas premissas, pode-se afirmar que, em seu significado mais elementar, a
participao indica e realiza um tomar parte nos processos de deciso: este o ncleo
68
Cf. MAIHOFFER, Werner. Princpios de una democracia en libertad. In: HEYDE, Wolfgang (Org.) Manual
de Derecho Constitucional. Traduo espanhola de Handbuch des Verfassungsrechts des Bundesrepublik
Deutschland, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 266 et seq.
69
Cf. Ibidem, p. 268-269.
70
Cf. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Traduo brasileira
de Kampf um Anerkennung Luiz Repa.So Paulo: Editora 34, 2003, p.192.
71
Ibidem
45
72
Cf. Ibidem, p. 197.
73
NIGRO, Mario. Problemi dei nostri tempi: il nodo della partecipazione. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Milano, mar. 1980, p. 227.
74
Na formao da vontade poltica, distingue-se um territrio aberto, que aquele no regulado
normativamente, no canalizado nas relaes e nas conexes entre interesses e opinio, e um fechado,
fixado e articulado procedimentalmente, conforme terminologia weberiana. Ver WEBER, Economia y
Sociedad: Esbozo de sociologa comprensiva. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992. pp. 1047 e ss.
Traduo espanhola de Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der Verstehender Soziologie, por Jos Medina
Echavarra e outros.
75
LADRIRE, Jean. Le Citoyen, Le Pouvoir Politique et lAdministration. Rflexions sur la Dmocratie. In: La
participation directe du citoyen...., cit., p. 47.
76
Cf. NIGRO, cit., p. 228.
46
77
Cf. SAVIGNANO, cit., p. 2, referindo-se tese de Chiti, in: Partecipazione popolare e pubblica
amministrazione ,Pisa, 1977, p. 20 e ss. Para Chiti, a participao no tanto um valor em si quanto representa
uma abertura em sentido democrtico do ordenamento. Conceito sobretudo funcional, na perspectiva histrica,
a participaa se evidencia nos momentos de crise do sistema poltico, ou mais precisamente, crise de
hegemonia: o contraste entre representantes e representados se alarga a todo o organismo estatal, gerando
tenses e contrastes que manifestam a ineficcia e a incapacidade de expanso e de persuaso dos grupos
dominantes. Para essa tese, ver tambm, LEVI, Franco. Partecipazione e organizzazione. Rivista Trimestrale
di Diritto Pubblico. Milano: Giuffr, 1977, n. 4, p. 1632.
78
Cf. SAVIGNANO, cit., p. 2. Com posio semelhante, Canotilho, argumentando que teoria da democracia
participativa levanta, no fundo, os problemas da teoria da democratizao: a realizao do princpio
democrtico em todos os domnios da sociedade. Op. cit., p. 410.
79
SAVIGNANO, cit., p.4. Nesse passo, o autor reproduz parcialmente texto de Hayek (....)
80
SAVIGNANO, cit. p. 10.
81
HABERMAS, Direito e Democracia..., cit., p. 178. Ver tambm SAVIGNANO, cit.,p. 11, com igual posio.
47
82
Constituio da Repblica Italiana, art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti
alla legge personali e sociali., senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,
limitando di fatto da libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e
leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese. Texto
in: MARIANI, Marco. Il diritto di accesso doppo la riforma dellazione amministrativa. Legge 11 febbraio
2005, n. 15. Torino: Giappichelli Editore, 2005.
83
HABERMAS, Direito e Democracia, cit., p. 186.
84
Cf. NIGRO, cit., p. 230. Nos termos de uma poltica deliberativa, os meios de comunicao de massa devem
ser mandatrios de um pblico esclarecido, capaz de aprender e criticar. Alm disso, devem aceitar
imparcialmente as sugestes do pblico e preservar sua independncia frente aos atores polticos e sociais.
Considerada a importncia dos meios de comunicao para o desenvolvimento integral da pessoa (educao) e
para a formao da opinio pblica, foi inserido na Constituio brasileira o art. 221 que prev um conjunto de
princpios norteadores da produo e programao de programas de rdio e televiso, tais como preferncia s
finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; promoo da cultura nacional e regional e respeito
aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Em face dessa relevncia, a explorao dos meios de
comunicao pelos particulares se d atravs de concesso, permisso ou autorizao e se submete a um
regime jurdico que implica a exclusividade da competncia pblica, a participao dos usurios, adequao
dos servios aos fins e aos interesses da sociedade, proibidos o monoplio e o oligoplio. Alvo de severes
crticas quanto ao contedo tico da programao, os sistemas de comunicao no Brasil tm sido
parcialmente controlados pelo Poder Judicirio, com a interdio de programaes que degradem os valores e
princpios insculpidos na Constituio. Mas este controle mnimo e, por isso, tramita na Casa Legislativa, o
Projeto de Lei n. 6077, de 2002, que busca introduzir um Cdigo de tica na programao de rdios e
televises, na esteira do Broadingcast Act ingls, de 1996. No texto do projeto est a proposta de constituio
de uma Comisso Nacional pela tica na Televiso, composta por membros dos grupos organizados da
sociedade civil (art. 6), que ter a competncia para receber denncias por abuso de poder, desrespeito
privacidade e aos direitos humanos e para impor multas pecunirias e sanes tais como a suspenso da
programao. Segundo a justifitiva do projeto, pretende-se construir um regramento bsico orientador da
programao (principalmente a televisiva, de maior alcance) e mecanismos capazes de assegurar um controle
48
Tudo isso faz com que a noo de participao aparea como uma noo
eminentemente prtica, fortemente influenciada por pressupostos ideolgicos ligados s mais
diversas situaes histricas, de modo que as tentativas de assinalar o seu contedo sempre
passam por representaes, historicamente datadas, daquilo que a constitui, de como ela pode
ser organizada, de qual e quanta participao se quer realizar e como se pode realiz-la.
Todavia pode ser destacado um ncleo comum das teses jurdicas no sentido de que a
participao um instrumento de coordenao entre sociedade e Estado, ou a expresso e
efeito da moderna concepo da relao de estado e sociedade, ou, ainda, a conjugao, a
coordenao de Estado e sociedade, que salientam e pressupem a diversidade.
diferentes qualidades, que vo desde a cooperao (nas suas formas de audincia obrigatria,
elaborao de propostas, possibilidade de discusso, etc) at a co-deciso e a prevalncia da
vontade dos participantes. Toda a dificuldade reside na exata delimitao entre interesses
individuais e egosticos dos grupos e os interesses pblicos, ou de todos, e, por isso, cada
ordenamento deve escolher in concreto, segundo seus prprios critrios, quais interesses
podem ou no ser objeto de participao procedimental.
87
NIGRO, cit., p. 236.
50
88
LEVI, cit., p. 1626-1627
89
Cf. LEVI, cit., p. 1628.
90
Segundo a opinio comum, a presena de no-profissionais nos rgos pblicos tende a difundir na
coletividade um consenso a respeito das instituies e tende a valer como um canal de comunicao entre as
51
insitituies pblicas e as demandas coletivas que no encontram adequada expresso nos partidos, nos grupos
organizados, nas instituies mesmas. Cf. LEVI, cit., p. 1646. Com posio um pouco distinta, Canotilho,
destaca trs graus de participao: a) a participao no-vinculante, assim considerada aquela participao nos
processos de deciso, que apenas consultiva; b) a participao vinculante, que aquela na prpria tomada de
decises e,por conseguinte, limita o poder (p. ex., em conselhos de gesto) e c) participao vinculante e
autnoma, que trata da substituio do poder de direo tradicional para outros poderes dentro do sistema. In:
Direito Constitucional.., cit., p. 426. Acolhendo parcialmente a sua tese, MENEZES SOARES, Fabiana.
Direito Administrativo de Participao. Cidadania. Direito. Estado. Municpio. Belo Horizonte, Del Rey,
1997, p. 153.
91
A participao atravs do Poder Judicirio um tema bastante complexo e extrapola o mbito desta tese (que
trata da participao na Administrao Pblica stricto sensu). Cabe ressaltar, todavia, que, de acordo com
Almiro do Couto e Silva, a Constituio de 1946 inaugurou um caminho de iniciar um processo de
democratizao do interesse pblico porque permite aos cidados agirem pro populo, isto , postularem, em
juzo, a invalidao de atos lesivos ao interesse pblico, com a responsabilizao de seus autores. Com o
amplo repertrio de meios de controle do Poder Pblico institudos na Constituio e na legislao
infraconstitucional - aes diretas de inconstitucionalidade por ao ou omisso, Lei da Ao Civil Pblica e
todas as outras formas de controle especificamente administrativo, a leso ao interesse, individual, difuso ou
coletivo, d legitimao para provocar a manifestao do Poder Judicirio, num amplo leque de matrias de
utilidade pblica, de forma que, alm de direitos subjetivos - direitos constitucionalmente garantidos -
tambm restam protegidos os interesses legtimos. Assim, no Brasil, chegou-se a uma concepo de pleito
civil, lato sensu, em que se tratam pretenses de direito pblico, como se tratam pretenses de direito
privado, s se reconhecendo a hierarquia das regras jurdicas(....), mas estabelecida a justia igual sob lei
processual igual, salvo excees como a Lei das Execues Fiscais (Lei 6839/80) e, mais modernamente, a
Lei de Processo Administrativo. Isso, aliado ao processo de alargamentos da bases constitucionais do direito
administrativo, aumenta a participao dos indivduos na realizao dos fins de interesse pblico. Fabiana de
Menezes Soares chama esse processo de participao popular atravs do Poder Judicirio, reforando a tese
aqui adotada de que o princpio participativo comporta modalidades legislativas, judiciais e administrativas.
Para isso, ver: COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na realizao das tarefas pblicas.
Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba 2 - Direito Administrativo e Constitucional. So Paulo: Malheiros,
1997, pp. 96/97; MENEZES SOARES, op. cit., pp. 98 e ss.; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participao
Popular na Administrao Pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico. N 1/1993. So Paulo: Malheiros,
pp. 133/138. Aprofundamento sobre o tema pode ser feito com a obra coletiva: GRINOVER, Ada Pelegrini,
DINAMARCO, Cndido Rangel e WATANABE, Kazuo (orgs.) Participao e Processo. So Paulo. Editora
Revista dos Tribunais, 1988.
52
95
Odete Medauar, seguindo as concepes de Garca Pelayo, assevera que
conciliando-se os trs elementos da frmula Estado Democrtico de Direito, tem-se que o
objetivo do Estado social (garantia de satisfao de necessidades vitais); a concepo que
lhe serve de base a democrtica (pluralismo poltico, igual acesso aos cargos pblicos,
representatividade, participao dos cidados - individual ou coletivamente - na tomada de
92
Cf. TONOLLIER, Odir Alberto Pinheiro. A Gesto e o Controle Compartilhado. Texto da comunicao
apresentada no Seminrio Internacional sobre Democracia Participativa. Porto Alegre, 1999. Colhido em
http://www.portoalegre.rs.gov.br/ . inegvel que o sistema de representao, nas democracias
contemporneas, vive um processo de crise de legitimidade (absteno eleitoral, apatia e no-participao
poltico-social, baixos ndices de filiao partidria), cujas causas so, segundo Raul Pont: o processo de
burocratizao e carter autoritrio das administraes e parlamentares; a falta de controle dos eleitores e/ou
do partido sobre os eleitos; [...] a falta de coerncia entre projeto e programa eleitoral e a prtica dos eleitos; as
trocas partidrias sem perda de mandato; [...] a incapacidade de esses sistemas garantirem a reproduo do
capitalismo com legitimidade frente evidncia de ser reprodutor da desigualdade e exploraes sociais. In:
Democracia Representativa e Democracia Participativa. Seminrio.., p. 5.
93
Cf. AMARAL, Roberto.A democracia Representativa est morta; Viva a Democracia Participativa! In: Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. GRAU, Eros Roberto, GUERRA FILHO, Willis
Santiago (orgs.) So Paulo: Malheiros, 2001, p. 49.
94
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes....., p. 12.
53
decises, iniciativa popular para as leis, etc.), e ambos os termos submetem-se disciplina do
Direito. Assim, a partir da discusso sobre a legitimidade do poder, desenham-se novos
parmetros para a atuao do Estado, qual sejam a eficincia e a legitimidade.
Para Caio Tcito, o Estado de Direito, atravs do Princpio da Legalidade, por ser
concretizado atravs da participao do cidado na esfera administrativa, principalmente
porque este - o direito participao - garante a possibilidade de controle dos atos
administrativos, verbis: o controle popular da Administrao Pblica constitui veculo de
96
direta proteo dos princpios fundamentais da legalidade.
O princpio da subsidiariedade97 e o da participao poltica so as derivaes
polticas mais relevantes dos novos parmetros, e esto previstas na Constituio Federal
Brasileira vrias possibilidades de participao, como por exemplo, as inscritas no art. 10 (
assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos
pblicos em que seus interesses previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao); no
art. 14, I a III (previso de plebiscito, referendo e iniciativa popular); no art. 29, XII e XIII
(cooperao das associaes representativas no planejamento municipal e iniciativa popular
de projetos de lei de interesse especfico do municpio, da cidade ou de bairros, atravs da
manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado); no art. 61 2 (a iniciativa
popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei
subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo, pelo menos, por
95
MEDAUAR, O Direito Administrativo em evoluo, cit., p. 105.
96
TCITO, Caio. Direito Administrativo Participativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n
209, p. 1-6, jul.-set., 1997, p. 6.
97
O princpio da subsidiariedade uma relao entre nveis de concentrao de poder e nveis de interesses a
serem satisfeitos, de modo que cabe aos indivduos, primariamente, decidir e atuar para satisfazer, com seus
prprios meios, tudo o que se refira aos respetivos interesses individuais; aos grupos sociais menores,
satisfao dos respectivos interesses coletivos; aos grupos sociais maiores, satisfao dos interesses coletivos
de maior abrangncia; sociedade civil como um todo, realizao de seus interesses gerais. Da mesma
forma, nas organizaes polticas, as demandas que puderem ser atendidas pela organizao poltica local
(Municpios, Condado, Comunas, etc.) determinaro suas respectivas competncias poltico-administrativas e
assim sucessivamente: as que no puderem ser satisfeitas por meio de decises locais devem passar para a
organizao poltica regional (Estados, Provncias, etc.) e, finalmente, as demandas que ultrapassem as
possibilidades regionais so cometidas s organizaes polticas nacionais (Unio, Estados Federados, etc.),
por sua generalidade ou peculiaridade. O princpio da subsidiariedade se concretiza, por um lado, com a
repartio de competncias constitucionais entre os entes estatais e, por outro, com a descentralizao, que
envolve tanto a atividade imperativa quanto a atividade consensual do Estado. Fala-se, assim, em cooperao,
no mbito interno, e em colaborao, no mbito externo. Sobre princpio da subsidiariedade, ver Diogo
Figueiredo Moreira Neto, Mutaes..., cit, pp. 20/21 e in: Administrao Pblica no-estatal e
descentralizao social. Estudos em Homenagem ao Prof. Caio Tcito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 183
e ss.
54
cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles),
entre outros no menos importantes.98
98
Art. 31, 3 (as contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer
contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei), o art.
49, XV (autorizar referendo e convocar plebiscito), o art. 198, III (participao da comunidade nos servios de
sade), art. 204, II (participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formao das
polticas e no controle das aes em todos os nveis na rea de assistncia social).
99
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, pp.
141/142.
100
Segue-se, aqui, parcialmente, a posio de MAIHOFER, cit., pp. 219 e 220.
101
Esta posio prxima , de HESSE, cit, p. 116, segundo a qual a ordem democrtica aquela que, sob a
excluso de qualquer tirania e despotismo, representa uma ordem de domnio estatal-jurdica sobre as bases da
autodeterminao do povo, segundo a vontade da respectiva maioria, da liberdade e igualdade. Nos princpios
fundamentais dessa ordem devem ser includos, pelo menos: o respeito diante dos direitos do homem,
concretizados na Lei Fundamental, sobretudo, diante do direito da personalidade vida e ao livre
desenvolvimento, a soberania popular, a diviso de poderes, a responsabilidade do governo, o submetimento
da Administrao lei, a independncia dos tribunais, o princpio do pluripartidarismo e a igualdade de
oportunidades para todos os partidos polticos com direito formao e exerccio constitucional de uma
oposio.
102
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, Liberdade, Igualdade (Os Trs Caminhos).
So Paulo: Saraiva, 1979, p. 136.
55
do povo na criao da ordem estatal quanto ao aparelho para a realizao dessa ordem
criada.
De qualquer forma, seja qual for o conceito de democracia que esteja em questo, o
certo que, nas ltimas dcadas do sc. XX, o perfil dos Estados contemporneos mudou
radicalmente e, com ele, as tarefas e a forma da Administrao Pblica. Dado que a
Administrao, no Estado Social foi, tomada por novas tarefas, a relao autoritria que ela
mantinha com seus clientes foi substituda por uma relao de direito administrativo
controlada por tribunais. Mas a ampliao da reserva de lei, embora tenha alargado a
competncia da jurisdio administrativa, no compensou satisfatoriamente a fraqueza
normativa do direito regulativo, uma vez que a Administrao em suas tarefas, nem sempre
depende de intervenes no sentido tcnico-jurdico.
103
HABERMAS, Direito e Democracia..., cit., p. 180
104
HABERMAS, Direito e Democracia..., cit., p. 184.
56
105
Para Kelsen e Merkl, s possvel distinguir duas funes estatais, (ainda que tal distino no seja absoluta,
por fora do princpio dinmico): toda criao execuo, toda execuo criao, com as duas excees-
limite: a norma fundamental e a execuo de sentena. Assim, legislao a atividade de criao de normas
gerais, praticada preponderantemente pelo Legislativo, e Execuo (latu sensu), a aplicao das normas gerais
a um caso concreto (criao ou constituio da norma concreta), praticada preponderantemente ou pelo
Executivo, via atos administrativos, ou pelo Judicirio, via atos judiciais. De um ponto de vista material, todos
os atos que aparecem nessa estrutura escalonada como formuladores de direito so condicionantes; os que
aparecem como execuo do direito so condicionados. No pice da pirmide hierrquica, tm-se atos de
pura competncia (s se manifesta o aspecto formulador); na base, atos de pura execuo, ou obrigao. Vista
a estrutura de cima para baixo, os atos intermedirios apresentam carter de formuladores (leis, decretos,
sentenas judiciais); ao contrrio, de baixo para cima, tais atos intermedirios apresentam duplo carter -
formulao e execuo. No entanto, no to simples a distino material entre Administrao e Jurisdio,
na medida em que qualquer tentativa de defini-lo esbarra em questes de fundo que no podem ser
desconhecidas. A primeira controvrsia concerne considerao de jurisdio como funo estatal, reduzindo
a primeira e mais fundamental experincia jurdica a uma abstrao que termina por estreitar uma viso
unitria do ordenamento jurdico. Conforme Satta, mesmo que seja correto do ponto de vista histrico
conceber a jurisdio como poder do Estado (emanao de sua soberania frente a todas as jurisdies
particulares), afirmar que a mesma, juntamente com a administrao e a legislao, so exaustivas de toda a
complexidade e poder do Estado um grave erro ou, no mnimo, uma viso parcial, pois parte de uma
premissa moderna, qual seja, de que o Estado uma pessoa ou um ente. Por isso, Satta assevera ser
jurisdio a concreo da ordem jurdica ou afirmao da ordem jurdica no caso concreto, de modo que este
resta subjetivado no mecanismo da jurisdio: um sujeito que postula a eficcia do ordenamento em relao a
outro sujeito. A postulao pelo ordenamento comporta uma fundamental conseqncia, que gera o que se
chama processo: postular o ordenamento significa postular o juizo e o juzo essencialmente processo
(processus iudicii), actus trium personarum, em cujo desenvolvimento esto vinculadas as partes e o juiz.
Ao, jurisdio e processo so trs faces de uma nica realidade. Walter Baethgen (...) tem uma posio
parecida: A justia, ou defesa privada como considerada nos tempos primitivos constituindo o modo
normal de execuo dos direitos, sem dvida o ponto de partida de uma lenta evoluo que culmina na atual
idia de justia monoplio do Estado poltico e juridicamente organizado. Para ele, a resoluo de conflitos
intersubjetivos supondo-se seja esta a finalidade da jurisdio envolve a necessidade de visualizar-se o
problema sob dois aspectos: a) o plano abstrato, que o plano da norma jurdica (atividade legislativa ou de
outras fontes), propondo uma soluo de comportamento futuro, e b) o plano da concreo da norma abstrata,
em que a sentena realiza a norma do caso, da mesma forma que tambm o fazem o negcio jurdico
privado e o ato administrativo. A segunda observao a ser feita diz respeito a uma concepo geral das
funes estatais atravs dos processos pelos quais elas se desenvolvem no tempo - processo legislativo,
processo jurisdicional e processo administrativo de modo que este desempenha em relao funo, o
papel de forma externa, no sentido de sua manifestao sensvel. Ver: MERKL, Adolf. Teora General del
Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1935, p. 228; KELSEN, Hans. Teoria
Geral do Direito e do Estado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 267 a 374. Traduo brasileira do
original ingls General Theory of Law and State, por Lus Carlos Borges; SATTA, Salvatore. Enc. Dir.. Vol.
XIX. Milo: Giuffr, 1964, verbete Giurisdizione (nozione generali); BAETHGEN, Walter. Teoria Geral do
Processo: a Funo Jurisdicional. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 1982, pp. 34/36 e XAVIER, Alberto. Do
57
Procedimento Administrativo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p.27. Tratei dessa discusso in: A delimitao da
Funo Administrativa na ordem estatal. Dissertao de Mestrado. Porto Alegre: UFRGS, 2000.
106
KELSEN, Essncia e Valor..., cit., p. 82.
107
Burocratizao e democracia conheceram, at o final do sc. XX, um progresso paralelo, uma vez que a
democracia necessitava de uma Administrao confiada a funcionrios nomeados, de carreira. Nos termos da
descrio oferecida por Weber, o modelo burocrtico de administrao a racionalizao da autoridade,
porque o Estado moderno uma empresa com o mesmo sentido de uma fbrica, que descansa em uma
organizao racional do trabalho e que, no caso especfico do Estado, requer uma preparao na luta pelo
poder. Organizado o Estado de Direito moderno, foi essencial separar os funcionrios profissisionais dos
fucionrios polticos, de modo que os primeiros, por profisso, no fazem poltica e s administram,
sobretudo de modo imparcial: o funcionrio h que exerecer seu cargo sem partidarismo, luta ou paixo -
sine ira et studium - . A organizao burocrtica profissional, racional e especializada foi estendida a todas as
associaes humanas de domnio (da fbrica ao exrcito) pelo sistema prussiano do II Reich. Com isso, a
burocracia moderna se distingue de todos os modelos anteriores (de Roma China), por una cualidad que
refuerza su carcter de inevitable de modo considerablemente ms definitivo que el de aquellas otras, a saber:
por la especializacin y preparacin profesionales racionales: o orgulho do funcionrio est em preservar a
imparcialidade, passando por cima de suas prprias opinies e convices, e em executar escrupulosa e
inteligentemente o que a prescrio geral ou a instruo particular exigem. A posio dominante dos
funcionrios repousa em saber tcnico e em um saber relativo ao servio, alm da tcnica da Administrao
como tal. A dificuldade de controlar a Administraa se deve circunstncia funcionarismo converter o saber
relativo ao servio em um saber secreto, e esta tarefa de controle pertence aos parlamentos (mesmo em
sistemas presidencialistas), porque estes, alm de fixarem os parmetros de atuao da Administrao (pela
reserva legal) e o oramento, podem , por meio da obrigatoriedade de publicidade, eliminar funcionrios
superiores incompetentes, e, por meio de acordos, podem fazer com que os partidos assumam compromissos
de diversas ordens. Assim, considerando que a burocracia moderna funciona de acordo com o princpio de
reas de jurisdio fixa e oficiais,ordenadas seugundo leis e normas administrativas (as atividades so
distribudas de forma fixa como deveres oficiais, a autoridade de dar as ordens necessrias se distribui de
forma estvel e tomam-se medidas para a realizao regular e contnua desses deveres, como empregar
pessoas que tenham as qualificaes previstas em um regulamento geral), a razo exige que a igualdade
perante a lei e as garantias legais contra a arbitrariedade (mago do princpio democrtico) fiquem
asseguradas pela objetividade de uma Adminsitrao formal e racional , em oposio discricionariedade
pessoal vigente na sociedade estamental. Em sntese, o princpio caracterstico da burocracia moderna a
regularidade abstrata da execuo da autoridade, que por sua vez resulta da procura de igualdade perante a
lei no sentido pessoal e funcional - e, da, o horror ao privilgio, e a rejeio ao tratamento dos casos
individualmente [...]. A democracia em massa acaba com os privilgios feudais, patrimoniais e - pelo menos
intencionalmente - plutocrticos na Administrao. Inevitavelmente, coloca o trabalho profissional no lugar da
administrao subsidiria historicamente herdada pelos notveis. Para estas consideraes, ver; WEBER,
Max. Economia y Sociedad....cit., pp. 1060 a 1102 e Ensaios de Sociologia. 5. ed. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1982, p. 227 a 282. Traduo brasileira de From Max Weber: Essays in Sociology, por Waltensir
Dutra.
58
108
KELSEN, Essncia e Valor, cit., idem.
109
Cf. CASSESE, Sabino. Le conditions de participation du citoyen la vie administrative. In: La participation
directe du citoyen....., cit., p. 276.
110
VILA, Ana Paula de Oliveira. O Principio da Impessoalidade na Administrao Pblica. Por uma
Administrao Imparcial. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Editora Renovar, 2004, p. 26. Considerando a
profundidade no tratamento da matria e bibliografia referida pela autora, muito dos resultados por ela
alcanados sero referidos nesse trabalho. Quanto noo de bem comum, originado no mbito do
pensamento catlico, o bem comum o que edifica a sociedade humana e o que lhe orienta no plano
temporal e natural: a busca da felicidade. Considerada a pessoa humana como centro da ordem poltica, o
bem comum passa a significar as condies de vida social relativas ao seu desenvolvimento integral,isto , a
finalidade do Estado e o fundamento ltimo do Direito. Distinto do bem individual e do bem pblico (bem de
todos por estarem unidos), o bem comum um valor que os indivduos podem perseguir somente em
conjunto, na concrdia. Assim, o bem comum representa a tentativa de realizar a integrao social pelo
consenso e no se de deixa descrever como o somatrio dos bens individuais: se o bem da pessoa na
comunidade, depende de vrios outros bens que so partilhados. Na prtica, isso significa que, sendo
impossvel definir empiricamente quem seria o intrprete do bem comum, os cidados entram em conflito e
disputam diferentes interpretaes do que venha a ser o bem comum (ou de qual seja a finalidade da sociedade
humana. Com isso, h necessidade de um debate racional (deliberativo) no mbito das comunidades polticas,
a fim de determinar o seu contedo e a sua partilha. Para as correntes neocontratualistas, se deve deduzir do
contrato social um bem comum que consiste na maximizao das condies mnimas dos indivduos, ou
como se devem reformular as regras do jogo para obter uma ao nai competitiva, mas cooperativa, que
maximize, alm do interesse individual, o bem coletivo, que coisa bem diferente da simples soma dos
interesses individuais, afirma Matteucci. Para isso, ver, entre outros: MATTEUCCI, Nicola. In: Dicionrio
de Poltica.., cit., pp. 206/207, verbete: Bem Comum; BARZOTTO, cit., pp. 34/35.
59
111
A princpio, h uma diferena simblica: na participao poltica, se trata de tomar parte na formulao da
vontade geral; na administrativa, de tomar parte no que por lei definido como interesse geral. Alm disso, o
circuito poltico ascendente e o administrativo, descendente - do interesse geral determinado por lei aos
interesses particulares. Cf. BOULOUIS, Jean. Reprsentation et Participation dans la vie politique et
administrative. In: La Participation directe du citoyen...., cit., p. 61
112
Cf. ENTERRA, Eduardo Garca. Principes et modalits da la participation la vie administrative. In: La
Participation directe du citoyen....., cit., p. 255.
113
Cf. BOULOUIS, cit., p. 61.
114
MORAND DEVILLER, Jacqueline. Le droit administratif fanais et ses revolutions tranquilles. In:
Fundamentos do Estado de Direito. Estudos em homenagem...., cit., p. 52.
115
TCITO, Caio. Direito Administrativo Participativo, cit., e Transformaes do Direito Administrativo.
Revista de Direito Administrativo, n 214, out-.dez. 1998, p. 34.
60
116
ALPA, Guido. Aspetti e problemi della partecipazione nel diritto urbanistico: appunti per una discussione.
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. N 1, 1979. Milano: Giuffr, p. 259.
117
Em 1948 a Constituio Italiana, de forma pioneira, introduziu em seu texto a garantia do bom andamento da
Administrao, com vistas efetiva realizao do conceito de buona addministrazione, que, aperfeioado
pela Constituio Espanhola e inscrito na Constituio Brasileira em 1998, ganhou o nome de eficincia.
Quando a Constituio da Repblica fala em Princpio da Eficincia, segundo o STJ, refere-se ao fato de
que a atividade administrativa deva orientar-se para alcanar resultado de interesse pblico (STJ 6a. T
RMS n 5.590/95). A doutrina brasileira, ao discutir o contedo do referido princpio, consubstanciou duas
posies. A primeira a de que a eficincia nada mais do que manter, de forma integrada, sistema de
controle interno com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quando eficcia e
eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos da administrao em geral (a includos
os do Poder Judicirio, Legislativo e entidades pblicas). Isso significa dizer que nem precisaria estar
explcito na Constituio, porque a eficincia no um princpio, mas uma finalidade da Administrao. Neste
sentido, todos os princpios que regem a atividade da Administrao devem ser conjugados com o da boa
administrao (eficincia) que exige o exerccio da funo administrativa de forma eficiente e congruente. Da,
segundo esta corrente, o princpio da eficincia s veio a explicitar o que sempre foi finalidade da
Administrao: garantir qualidade na atividade pblica e na prestao dos servios. A segunda corrente
reconhece a eficincia como princpio autnomo, cujo contedo o de que o administrador precisa ser
eficiente, isto , deve ser aquele que produz o efeito desejado, que d bom resultado, exercendo sua atividade
sob o manto da igualdade, velando pela objetividade e imparcialidade. Se assim, o referido princpio impe
Administrao a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade,
primando pela adoo de critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, de maneira a evitar desperdcios e garantir a maior rentabilidade social. Da, o princpio da
eficincia dirige-se para a razo maior e fim do Estado, a prestao dos servios sociais essenciais
populao, visando a adoo de todos os meios legais e morais possveis para a satisfao do bem comum. A
conseqncia disso que a eficincia se soma aos demais princpios impostos Administrao, no podendo
sobrepor-se a nenhum deles, especialmente o da legalidade, sob pena de srios riscos segurana e ao prprio
Estado de Direito. Para isso, ver: MOREIRA NETO, Diogo F. , In: Fundamentos do Direito do Estado.
Estudos em homenagem...., cit., pp. 101/102 e DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 10a. ed. So
Paulo: Atlas, 1998, p. 73/74.
61
118
Cf. GONALVES LOUREIRO, Joo Carlos. O Procedimento Administrativo entre a eficincia e a garantia
dos particulares. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 131-132.
119
MOREIRA NETO, Fundamentos do Direito do Estado...., cit., idem.
120
MANCUSO, Rodolfo Camargo. Ao Civil Pblica: instrumento de participao na tutela do bem comum.
In: Participao e Processo, cit, p. 194. A noo de que o cidado um colaborador da Administrao na
realizao do bem comum j se encontra no trabalho de Maurice Hauriou de 1926. Quando discorre sobre os
princpios gerais de organizao do poder pblico, Hauriou afirma que a tarefa da Administrao complexa
demais para que ela a realize sozinha: a solidariedade que existe no interior da instituio administrativa entre
Administrao e administrados, faz com que esses ltimos possam, efetivamente, ajudar a Administrao a
realizar a idia diretriz de que eles sero os beneficirios. Da resulta um tipo de colaborao dos
administrados e da Administrao para o funcionamento dos servios pblicos que pode ter, segundo o caso,
modalidades diferentes. Subjaz a esta considerao a teoria instucionalista do direito, segundo a qual a
Administrao uma instituio, isto , uma idia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura
juridicamente no meio social; para a realizao desta idia, um poder se organiza, e, de outra parte, entre os
membros do grupo social interessados na realizao da idia, se produzem manifestaes de comunho
dirigidas aos rgos do poder e s regras de procedimento. In: Prcis de droit Administrafi et de droit public.
12e dition. Revue et mise jour par Andr Hauriou. Rdition prsente par Pierre Devolv et Frank
Moderne. Paris: Dalloz, 2002, p. VI.
62
121
MEDAUAR,Odete. O direito administrativo em...., cit., p.214.
122
GONALVES LOUREIRO, cit., p. 119.
63
123
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: a formao do patronato poltico brasileiro.1o. Vol. Porto Alegre:
Editora Globo, 1975, pp. 1 a 15.
124
FAORO, cit., p. 120.
125
FAORO, cit., p. 165.
64
Isto posto, na Constituio Federal de 1988, foi inscrita uma srie de princpios e
regras tendentes a assegurar os direitos fundamentais dos cidados e os deveres de
publicidade do Estado, que, em ltima instncia, decorrem da prpria noo do que seja
Estado Democrtico de Direito. O texto constitucional faz referncia a vrios sentidos da
expresso publicidade, todos eles conectados com a tradio do pensamento poltico-jurdico
do Ocidente.
126
CF. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Habeas data brasileiro e a sua lei regulamentadora. In: Habeas
Data. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim et alii.(org.)So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 127.
127
BARBOS MOREIRA, cit., p.128.
128
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, So Paulo, 1990, p.
81.
129
Kant, tanto na Metafsica dos Costumes, quanto na Paz Perptua, defende que a constituio civil, em cada
Estado deve ser republicana e enfatiza a diferena entre res publica e democracia. A democracia uma das
formas da soberania (modo de governar o povo) e a repblica, a forma do regime que se refere ao modo como
o Estado faz uso de seu poder. Neste contexto, o republicanismo o princpio poltico da separao do poder
executivo (governo) do legislativo [...] democracia , no sentido prprio da palavra, necessariamente um
despotismo, porque funda um poder executivo em que todos decidem sobre e, em todo o caso, tambm contra
um (que, por conseguinte, no d o seu consentimento), portanto, todos, sem no entanto serem todos, decidem
- o que uma contradio da vontade geral consigo mesmo e com a liberdade . O que ele tem em vista a
democracia direta, porque acusa esse tipo de governo de no representativo, verbis: Toda a forma de governo
que no seja representativa , em termos estritos, uma no forma, porque o legislador no pode ser ao mesmo
tempo executor da sua vontade numa e mesma pessoa. [....] Ao modo de governo que deve ser conforme
idia de direito pertence o sistema representativo, o nico em que possvel um modo de governo republicano
65
e sem o qual todo governo desptico e violento (seja qual for a sua constituio.). In: A Paz Perptua...., cit.,
pp. 130 a 132.
130
KANT, A Paz Perptua......, cit., p. 147. De acordo com Hanahh Arendt, o que Kant disse que o homem
mau aquele que abre exceo para si, de modo que, em poltica, diferentemente da moral, tudo depende da
conduta pblica. Por que nenhum soberano jamais ousou declarar que no reconhece absolutamente nenhum
direito do povo que a ele se ope? A razo que tal declarao pblica levantaria todos os sditos contra
ele(....). Mesmo que Kant nunca tenha escrito uma filosofia poltica, possvel reconstruir o seu
pensamento poltico, como o faz Arendt, nos seguintes termos: para Kant, a Histria parte da Natureza, que,
pela sua astcia secreta, engendra o progresso da espcie: o desenvolvimento de suas potencialidades atravs
de geraes. O produto deste processo a cultura e a liberdade, de modo que o mais alto fim do homem a
sociabilidade, porque nenhum homem pode viver sozinho. Os homens so interdependentes no s nas suas
necessidas bsicas, mas tambm na sua mais alta faculdade, o pensar. Por isso, na Crtica do Juzo, ele trabalha
sobre trs tpicos, a saber, o particular, que o fato da natureza ou da histria; a faculdade do juzo, que a
faculdade do esprito humano para lidar com os particulares e a sociabilidade, que condio de
funcionamento daquela faculdade. O juzo difere da razo prtica porque esta raciocina e diz o que se
deve ou no fazer e est identificada vontade, e aquela, provm de um prazer meramente contemplativo ou
satisfao interna, o gosto. Assim, no centro da Crtica do Juzo, est o problema da lei constitucional e, na Paz
Perptua, a questo de como fundar uma comunidade poltica. Da advm trs tpicos bsicos de sua filosofia
poltica: a natureza quer a preservao da espcie, no necessria nenhuma revoluo na mentalidade a fim
de produzir uma mudana poltica para melhor e h a nfase nas Constituies e na publicidade, de modo que
esta ltima se converte em um dos conceitos-chave do pensamento poltico kantiano; nesse contexto, ele
aponta a sua convico de que os maus pensamentos so secretos por definio, sustenta Arendt. Ver,para
isso, ARENDT, Hannah. Lies sobre a Filosofia Poltica de Kant. 2. Ed. ,revista e ampliada. Rio de Janeiro:
66
poltico tem que tolerar um controle por parte do pblico, por cuja aprovao pode alcanar a
legitimidade moral e a legalidade jurdica, ento a publicidade do atos polticos se converte
em condio indispensvel para a legitimao moral da poltica e para a democracia, a partir
da unidade de interesse entre governantes e governados. 131
Relume Dumar, 1993, p. 22. Traduo brasileira de Lectures on Kants Political Philosophy, por Andr
Duarte.
131
Cf. HABERMAS, Mudana Estrutural...., cit., p. 128, verbis: (...) a publicidade em Kant deve ser
considerada como aquele princpio nico a garantir o acordo da poltica com a moral. De acordo com
Howard Caygill, Kant abstrai o atributo formal da publicidade dos aspectos materiais do direito pblico
(interno e internacional), fazendo a associao entre razo, comunicao e esclarecimento. Essa associo,
segundo ele, foi um considervel estmulo ao desenvolvimento da teoria poltica no sc. XX. Arendt explorou
minuciosamente as implicaes da noo de Kant de publicidade (...), enquanto as relaes ente publicidade e
razo comunicativa foram extensamente estudas por Habermas(....). In: Dicionrio Kant. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2000, verbete: Publicidade, p. 268. Traduo brasileira de A Kant Dictionary, por
lvaro Cabral, revista por Valrio Rohden. Tambm BOBBIO, O Futuro da Democracia..., cit. p. 90 e
MAIHOFER, cit., p. 274.
132
De acordo com Jean-Pierre Vernant, com o advento da polis democrtica (acontecimento decisivo na histria
do pensamento grego), a vida social e as relaes entre os homens tomaram uma forma nova e original, pois, o
sistema da polis implicou, uma extraordinria preeminncia da palavra sobre todos os instrumentos de
poder, a plena publicidade dada s manifestaes mais importantes da vida social e a isonomia (apesar de
tudo o que os ope no concreto da vida social, os cidados se concebem, no plano politico, como unidades
permutveis no interior de um sistema cuja lei o equilbrio, cuja norma a igualdade.). A plis s existe
porque distingue um domnio pblico, isto , um setor de interesse comum, que se ope aos assuntos privados
e que contm prticas abertas. O movimento de democratizao e de divulgao acabaram transformando
profundamente o universo espiritural da polis,porque os elementos de uma cultura comum foram levados
praa pblica, sujeitando-se a um debate que se d luz do dia. Doravante, a discusso, a argumentao, a
polmica tornaram-se as regras do jogo intelectual, assim como do jogo poltico. O controle constante da
comunidade se exerce sobre as criaes do esprito, assim, como sobre as magistraturas do Estado. Com isso,
se pode compreender a reinvindicao - presente desde o surgimento da cidade - de redao e fixao das leis:
pela publicidade conferida pela escrita, a Justia - dik - ainda que permanea um valor ideal, acaba por
encarnar-se no plano humano e se realiza na lei (nomos): regra comum a todos mas superior a todos, norma
racional, sujeita discusso e motidicvel por decreto, mas que bem por isso deixa de exprimir uma ordem
concebida como sagrada. In: As Origens do Pensamento Grego. Rio de Janeiro: DIFEL, 1977, pp. 34 e ss.
Traduo brasileira de Les origines de la pense grecque, por sis Borges B. da Fonseca.
67
colegiada, a introduo de voto na seleo das pessoas a quem foram confiados os cargos de
direo individual, a participao paritria de todos os sujeitos que exercem determinadas
atividades em setores especficos e a transparncia ou publicidade do processo administrativo
- direito de informao dos cidados sobre os processos em que estejam diretamente
interessados. A gesto participada juntamente com a exigncia de transparncia, so
elementos de democratizao contra a <opacidade tcnico-burocrtica>,133 e por isso, a
publicidade da ao administrativa constitui uma mutao fundamental no direito da
Administrao, cujo princpio se impe como um dos princpios gerais do direito, ao inverso
da tradio do segredo administrativo, quer seja fundada na herana napolenica ou sobre o
princpio da responsabilidade ministerial.
133
CF.CANOTILHO, cit., p. 429.
134
BOBBIO, O Futuro...., cit. p. 83.
135
KANT, A Paz Perptua...., cit., p. 165.
136
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 164,
68
publicamente uma inteno sem provocar a oposio de todos contra o propsito da ao,
pela injustia que a todos ameaa, esta mxima tem um valor negativo: serve apenas para
conhecer por meio da mesma o que no justo em relao aos outros.137 A conseqncia da
aplicao dessa mxima ao direito interno a de que ser injusta a rebelio, pois se a mxima
da mesma se confessasse publicamente, tornaria invivel o seu propsito. O mesmo no
ocorre com a autoridade suprema, que tem um poder irresistvel, qual seja o de proteger, no
seio de um povo, uns perante os outros: esta pode dizer livremente que castigar toda a
revoluo com a morte dos cabecilhas sem se preocupar que a publicao de suas mximas
frustrem os seus propsitos. Aps demonstrar a aplicao do axioma ao direito
internacional, Kant prope um outro princpio para o direito pblico: Todas as mximas que
necessitam da publicidade (para no fracassarem no seu fim) concordam simultaneamente
com o direito e a poltica,138 para explicar que, se um propsito da autoridade apenas
mediante a publicidade pode alcanar seu fim, deve adequar-se ao fim universal do pblico - a
felicidade -, porque esta a tarefa prpria da poltica; no entanto, se este fim s se pode
alcanar mediante a publicidade (eliminao da desconfiana quanto aos propsitos), ento
estes devem estar em concordncia com o direito do pblico, pois s no direito possvel a
unio dos fins de todos.139
Nos termos da interpretao de Habermas, Kant faz uma conexo deveras importante
entre o uso pblico da razo e a liberdade, para asseverar que esse pblico pensante de
homens se constitui num pblico de cidados, que ficam entendendo-se sobre as questes da
res publica, de modo que, essa esfera pblica politicamente em funcionamento torna-se, sob
a constituio republicana, um princpio de organizao do Estado liberal de direito, na
medida em que so os cidados que se do autonomamente as leis, e isso s pode ser
realizado mediante uma discusso racional e pblica: o princpio da soberania popular s se
realiza sob o pressuposto de um uso pblico da razo.140 A concordncia dos juzos,
independentemente da diversidade dos sujeitos, alm de seu significado prtico, torna-se um
valor constitutivo: as aes polticas, ou seja, as aes voltadas para o direito dos outros, s
devem poder, elas mesmas, estar em concordncia com a Moral e o Direito medida em que
137
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 165.
138
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 170.
139
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 171.
140
HABERMAS, Mudana Estrutural...., cit., p. 131. Na concepo kantina, para que ocorra a ilustrao, exige-
se a liberdade de fazer um uso pblico da sua razo em todos os elementos. In: Resposta pergunta: O que
o Iluminismo?. A Paz Perptua...., cit., p. 13.
69
suas mximas podem ter publicidade ou mesmo a exigirem.141 Com isso, a lei natural da
dominao substituda por leis jurdicas, e a poltica pode passar a ser moral.
Afora as inumerveis crticas e contradies dessa tese (que no cabe, no mbito deste
trabalho, esmiuar), ela tem mritos indiscutveis, e o mais significativo deles a
considerao da existncia de uma esfera pblica e de uma opinio pblica (embora Kant no
a denomine assim), que delibera e decide publicamente sobre a conduo e administrao dos
processos sociais.142 Mesmo com a crise da esfera pblica burguesa (que no intermedia mais
uma sociedade de proprietrios privados e o Estado) e com a decadncia da dimenso pblica,
no se pode deixar de reconhecer que, penetrando esferas cada vez mais extensas da
sociedade e perdendo sua funo poltica - submeter os fatos pblicos ao controle de um
pblico crtico - a esfera pblica, espoliada de suas funes originais, ainda est mobilizada
no processo de integrao entre sociedade e Estado, porque ela, embora alivie o pblico de
tomar decises, acaba por exercer influncia no sistema poltico.
141
Cf. HABERMAS, Mudana Estrutural.....cit., p. 132..
142
Hegel inicialmente pensou a funo da esfera pblica nos mesmos termos kantianos, como racionalizao da
dominao. Mas, na medida em que as cincias no se encontram no domnio da opinio, a chamada opinio
pblica no conserva nenhuma base de unidade e verdade, retornando ao nvel de uma opinio subjetiva de
muitos. Com isso, ela fica reduzida a um meio de formao, no sendo mais uma esfera em que a razo se
realiza. A publicidade serve a apenas para a integrao da opinio subjetiva na objetividade que o esprito se
deu na figura do Estado. Remetida a opinio pblica de volta para a esfera da mera opinio, sequer se pode
considerar uma consonncia entre poltica e moral. Esta , alis, para Hegel, uma falsa questo e se baseia em
uma concepo superficial do que seja a moralidade, a natureza do Estado e a relao deste com pontos de
vista morais, verbis: [...] o bem do Estado tem uma legitimidade muito diferente do bem dos indivduos e da
substncia moral, que o Estado adquire imediatamente sua existncia, quer dizer, o seu direito em algo
concreto e no de abstracto. esta existncia de concreto, e no as numerosas idias gerais consideradas como
mandamentos morais subjetivos, que o Estado pode erigir em princpio da sua conduta. A crena na chamada
injustia inerente poltica, na chamada oposio ente politica e moral, est fundada em falsas concepes da
moralidade subjectiva, da natureza do Estado e da sua situao do ponto de vista moral subjectivo. Mesmo na
sociedade civil h dominao, pois para Hegel, a moralidade objetiva o Estado. Marx tambm desqualifica
a esfera pblica politicamente ativa, para afirmar que esta to-somente a independncia ideal de uma
opinio pblica de proprietrios privados pensantes e que se consideram simplesmente como seres humanos
autonmos e, por isso, uma falsa conscincia, escondendo o seu carter de mscara do interesse de classe
da burguesia. Dos liberais tambm partiram crticas concepo da esfera pblica politicamente ativa: se o
pblico se ampliou pela incluso dos no - proprietrios, os conflitos, at ento contidos na esfera privada,
passam para a esfera pblica, e estes no podem ser resolvidos por um mercado auto-regulativo: tm que ser,
doravante, resolvidos pelo Estado. Com isso, para Mill e Tocqueville, o imprio da opinio pblica aparece
como o imprio dos muitos e dos medocres. A esfera pblica passa a ser considerada mais uma coero
conformidade do que uma fora da crtica e, assim, as questes polticas no devem ser decididas atravs de
um apelo direto ou indireto vontade de uma multido inculta, e sim mediante a representao: para ainda
afirmar o princpio da publicidade at mesmo contra o poderio de uma opinio publica obscurantista, preciso
enriquec-la com momentos da esfera pblica representativa a ponto de poder formar-se um pblico esotrico
de representantes. Para isso, ver HABERMAS, Mudana Estrutural, ..., pp. 142/168 e HEGEL, Friedrich.
Princpios da Filsofia do Direito. 4. Ed. Lisboa: Guimares Editores, 1990, p. 310, 337 e pp. 159/160,
137. Traduo portuguesa de Rechtsphilosophie, por Orlando Vitorino.
70
143
Esta esfera social repolitizada, constituda de relaes semiprivadas ou semipblicas e intermediria entre o
Estado e a Sociedade, pode ser entendida, no plano sociolgico, como fenmeno social elementar, do mesmo
modo que a ao, o grupo ou a coletividade. No constituindo um sistema, ou uma instituio, a esfera
pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e
opinies, de modo que os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados at se condensarem em opinies
pblicas sobre temas especficos. Embora o mundo da vida seja um reservatrio de interaes, em que os
sistemas de ao e de saber especializados a ele esto vinculados porque se ligam s funes gerais de
reproduo deste mundo (religio, escola, famlia) ou validade do saber comunicado atravs da linguagem
comum (como o caso das cincias, da moral e da arte), a esfera pblica no se especializa: mesmo quando
se relaciona a questes polticamente relevantes, o sistema poltico quem acaba por fazer a elaborao
especializada. Da que a esfera pblica constitua principalmente uma estrutura comunicacional do agir
orientado pelo entendimento, a qual tem a ver com o espao social gerado no agir comunicativo, no com as
funes, nem com os contedos da comunicao cotidiana, afirma Habermas in: Direito e Democracia, cit.
144
Cf. HESSE, cit, p. 303.
145
No h uma definio unitria do que sejam princpios jurdicos e, assim, eles podem ser: a) fundamentos,
critrios para a justificao de uma ordem (Esser); b) pensamento diretor de uma regulao jurdica existente
ou possvel (Larenz); c) prescries indiretamente ligadas a valores, fins, idias e topoi (lugares
argumentativos) a serem institucionalmente determinados (Canaris); d) modos abertos de argumentao
(standards) que no determinam vinculativamente uma deciso, mas somente contm fundamentos que devem
ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios (Dworkin) e e) espcie de normas
71
Se a razo de ser da Administrao toda externa - tudo o que ela faz tem uma direo
exterior falta-lhe uma razo de ser independente das normas. Como ela jamais portadora
de interesses, poderes ou direitos pessoais seus, surge o dever de absoluta transparncia, e a
conseqncia disso que o povo - titular do poder - tem direito de conhecer tudo o que
concerne Administrao, de controlar passo a passo o exerccio do poder, afirma
Sunfeld.147
jurdicas, por meio das quais so estabelecidos deveres de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as
possibilidades normativas e fticas (Alexy). Na tese de Dworkin, os standards podem ser princpios stricto
sensu (argumentos em favor de proteo de direitos) e policies, argumentos em favor de objetivos a serem
atingidos, conforme interpretao de Ricardo Waldman. Quando se afirma que a transparncia tambm uma
diretiva, uma policie, est adotando-se aquela interpretao. relativamente extensa a a literatura jurdica
sobre os princpios e suas relaes com as regras, mas a pr-compreenso do tema que est sendo expressada
neste trabalho foi construda, a partir principalmente de: CANOTILHO, cit., pp. 166 e ss; GRAU, Eros
Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988: Interpretao e Crtica. So Paulo:RT,1991, passim;
DWORKIN, Ronald Los Derechos en Serio. Barcelona:Ariel, 1989, captulos 1, 2 e 3 e ?Es el derecho un
sistema de reglas? Cuadernos de Crtica 5, Instituto de Investigaciones Filosficas. Universidad Autonoma de
Mexico, 1977; ALEXY, Robert Derecho Y Razon Practica. Mexico:Distribuciones Fontamara,1993 e Teoria
de los Derechos Fundamentales, cit., passim; MARTINS-COSTA, Judith Martins. A Boa f no Direito
Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, passim; CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989;
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, Captulo
V; DIZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurdicas y teora del derecho. Barcelona: Ariel, 1993, Captulo VIII;
ESSER, Josef Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona: Bosch,
1961, passim;GROSSMANN, Elias Os Princpios Jurdicos em Robert Alexy. UNISINOS. Dissertao de
Mestrado, 2000, indita, passim; VILA, Humberto Bergmann, A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo n 215, jan.mar/1999, pp.157-
179 e Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003,
passim; WALDMAN, Ricardo Libel. Teoria dos Principios de Ronald Dworkin. Direito & Justia. Revista da
Faculdade de Direito da PUCRS. Vol. 25. Ano XXIV. 2002/1. Porto Alegre: Edipucrs, pp. 119 a 145.
146
VILA, H. Teoria dos Princpios...., cit. passim.
147
SUNFELD, Carlos Ari. Princpio da Publicidade Administrativa (Direito de Certido, Vista e Intimao).
Revista de Direito Administrativo. N199. Rio de Janeiro, jan./mar. 1995, p. 98.
72
Com isso, pode-se afirmar que a publicidade como transparncia um dever, qual
seja, aquele de franquear-se ao conhecimento pblico, de desnudar-se, mesmo que no esteja
em pauta o problema da notificao de seus atos. Assim, a publicidade assume a feio de
um postulado normativo - condio de possibilidade do conhecimento do fenmeno jurdico -,
de uma exigncia para a aferio do respeito que a Administrao deve ter pelas normas
jurdicas. Da afirmar-se o seu aspecto instrumental: ela meio para que se atinjam os fins
previstos em outras normas (regras ou princpios), quais sejam a proteo dos direitos e
garantias fundamentais dos cidados e a tutela impessoal dos interesses pblicos.
148
Cf. DEBBASCH, Charles. Introduction In: La Transparence Administrative en Europe. Actes du colloque
tenu Aix en octobre 1989. Paris: Centre National de la Recherche Scientifique, 1990, p. 11.
149
Cf. RIVERO, Jean. Rapport de Synthse. In: La Transparence Administrative..., cit, pp. 308 e 311.
150
Afirma Debbasch que o princpio da transparncia (publicidade) se irradia no conjunto da vida social
contempornea sendo, por exemplo, um dos direitos essenciais dos trabalhadores nas empresas o de serem
informados a respeito da situao econmica da empresa e sobre o conjunto das decises dos dirigentes. Da
mesma forma, a reivindicao de transparncia se difunde no conjunto da vida poltica stricto sensu, basta ver
as regulaes de eleies e do funcionamento dos partidos polticos. A passagem de uma administrao de
comando a uma administrao de concertao se faz pela intermediao obrigatria da transparncia. E mais:
a ultrapassagem do segredo regra de ouro do Poder Executivo at um perodo recente para a transparncia
s pode ser explicada pela transformao da atividade da Administrao, que se estende e penetra a vida
cotidiana, dessacralizando o Poder Executivo, de modo que em domnios novos urbanismo, proteo do
desenvolvimento que reside o centro dos esforos de transparncia. Direito Comunitrio Europeu Cf.
DEBBASCH, cit., p. 12. e RIVERO, cit., pp. 308 e 311.
73
151
Cf. RENUCCI, Jean-Franois. Droit Europen des Droits de LHomme. Paris: L.G.D.J, 1999, p. 347, verbis:
[...] dautres principes consacrs par le droit communautaire peuvent tre invoqus afin de rduire les effets
nfastes dune reconnaissance limite du principe de transparence, en particulier les droits de dfense, le droit
la securit juridique ou encore le droit un recours juridictionnel effectif. Tratado CEEE de 25 de maro de
1957, com as modificaes do Tratado de Amsterd e do Tratado de Nice, de 26 de fevereiro de 2001: Art.
255 - 1. Qualsiasi cittadino dellUnione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia sede sociale in
uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della
Commissione, secondo i principi e alle condizioni da definire a norma dei paragrafi 2 e 3. 2. I principi generali
e le limitazione a tutela di interessi pubblici o privati applicabili al diritto de accesso ai documenti sono
stabiliti dal Consiglio, che delibera secondo la procedura di cui allarticolo 251 entro due anni dallentrata in
vigore del Tratatto di Amsterdam. 3 Ciascuna delle suddette instituzioni definisce del proprio regolamento
interno disposizioni specifiche riguardanti lacesso ai propri documenti.. Texto in: MARIANI, Il Diritto di
acesso...., cit., p. 257.
152
Coube a Almiro do Couto e Silva discutir, pela primeira vez no mbito doutrinrio brasileiro, a conexo entre
a segurana jurdica como proteo confiana e a legalidade, a partir do entendimento de que a noo de
Estado de Direito, no seu aspecto material, tem como elementos estruturantes as idias de Justia e
segurana jurdica, e, no seu aspecto formal, a) a existncia de um sistema de direitos e garantias
fundamentais; b) a diviso ds funes do Estado (...); c) a legalidade da Administrao Pblica e, d) a proteo
da boa-f e da confiana (Vertrauensschutz) que os administrados tm na ao do Estado, quanto sua
correo e conformidade s leis. Consoante Judith Martins Costa, no momento em que o STF, na deciso da
MC 2.900 - RS, props a ressignificao do princpio da segurana jurdica, conectando-o com a proteo
confiana, marcou um giro hermenutico no Direito brasileiro, que , em tudo, tributrio ao texto do
74
professor gacho. Segundo a autora, nessa nova conjuntura, o princpio da segurana jurdica vem conotado a
um outro tipo de confiana, a uma outra lgica da confiana: no apenas confia-se na inao estatal, em vista
a no perturbar o espao da livre iniciativa econmica; confia-se tambm na racionalizao do poder do Estado
e na sua ao tendo em vista o interesse (que social, coletivo, e no meramente individual) ao livre
desenvolvimento da personalidade dos indivduos. In: Almiro do Couto e Silva e a Re-significao do
Princpio da Segurana Jurdica na relao entre o Estado e os cidados. Fundamentos do Estado de
Direito...., cit., p. 135. Ver, COUTO E SILVA, Almiro. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e
da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. Revista de Direito Pblico. N 84. Ano XX. Out.
- Dez 1987, pp. 46 a 63.
153
No Direito espanhol, o princpio da publicidade como transparncia tambm est referido ao do Estado de
Direito e ao da segurana jurdica, nos termos do artigo 9, 3, da Constituio, pois, na dico de Francisco
Rubio Llorente, slo podrn asegurarse las posiciones jurdicas de los ciudadanos, la posibilidad de stos de
ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos al
ordenamiento jurdico si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en
cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusin general que d fe de su existencia y contenido, por
lo que resultarn evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible
o muy dificil conocimiento. In: Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina
Juisprudencial). Barcelona: Editorial Ariel, 1995, p. 65.
154
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. Ed. atualizada por Rosolea Folgosi. So Paulo: Malheiros
Editores, 1998, p. 171.
155
De acordo com Jos Guilherme Giacomuzzi, o princpio da moralidade abrange trs dimenses, a saber: a) a
boa-f, que no direito pblico se traduz pela tutela da confiana; b),a probidade administrativa (deveres de
honestidade e lealdade) e c) a razoabilidade (expectativa de conduta civilizada, do homem comum, da parte do
75
Feitas essas consideraes, pode-se afirmar que o princpio de publicidade como dever
de transparncia, inscrito na Constituio no caput do art. 37, decorrncia direta do
princpio democrtico, convertido em fator de legitimao material das decises e atos
governamentais, como afirmou o Ministro Celso de Mello, em voto vencido na ADIn
2.461.161 Segundo o julgador, quando a Assemblia Nacional Constituinte repudiou o
158
VILA, Ana Paula. O Principio da Impessoalidade....cit, passim.
159
Probe-se, pela primeira regra, o exerccio de poderes funcionais por quem tenha interesse pessoal - direto ou
indireto - nas questes controvertidas; pelo segundo, exige-se o contraditrio e a participao de todos os
interessados na deciso
160
VILA, Ana Paula. O Principio da Impessoalidade...., cit.,p. 76
161
Na referida ao, discutiu-se a constitucionalidade de lei estadual que determinou o procedimento de votao
aberta para cassao de mandato de parlamentar. O Plano do STF julgou procedente a ao em face da
considerao de que o art. 27, 1 c/c art. 55, 2 da CF constitui uma regra que no poderia ser ultrapassada
e de que, mesmo que o princpio da publicidade, em primeiro lugar, assegure e fundamente a prpria ordem
constitucional ( a res publica), ele comporta as excees previstas na prpria Constituio. Um dos aspectos
da discusso foi o de que se estava diante de um conflito entre um princpio - o da ampla publicidade
(transparncia) e de duas regras (a da simetria e a que determina o voto secreto nos processos de cassao de
mandato). O Ministro Eros Roberto Grau sustentou o seu voto, privilegiando a regra que no princpio e,
embora ele no tenha feito uma preleo sobre a questo, ficou subjacente a seu voto o entendimento de que as
conseqncias estabelecidas por uma regra s podem ser afastadas em face de razes substanciais
consideradas pelo aplicador segundo uma condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam
a prpria regra. Ou se examina a razo que fundamenta a regra, restringindo ou ampliando o contedo da
hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o
descumprimento daquela regra. O voto vencido em discusso foi baseado em deciso anterior, que pode ser
resumida nos seguintes termos: Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceo institudo no
Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vrios atos de arbtrio puro que o caracterizaram, na concepo e
formulao terica de um sistema claramente inconveniente com a prtica das liberdades pblicas. Esse
sistema, fortemente estimulado pelo perigoso fascnio do absoluto [...], ao privilegiar e cultivar o sigilo,
transformando-o em praxis governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princpio
democrtico, pois, consoante adverte Norberto Bobbio, em lio magistral sobre o tema [...] no h, nos
77
modelos polticos que consagram a democracia, espao possvel reservado ao mistrio. O novo estatuto
poltico brasileiro - que rejeita o poder que oculta e no tolera o poder que se oculta - consagrou a
publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o
com expressa ressalva para as situaes de interesse pblico, entre os direitos e garantias fundamentais. A
Carta Federal [...] enunciou preceitos bsicos, cuja compreenso essencial caracterizao da ordem
democrtica como um regime do poder visvel, ou, na lio expressiva de Bobbio, como um modelo ideal do
governo pblico em pblico. Deciso do plenrio do MI 284 - DF, encontra-se, na ntegra, na RTJ
128/712/732; a da ADIN 2.461-2 - RJ, de 12/05/3005, no ementrio eletrnico do STF, disponvel em
www.stf.gov.br/juriprudncia. Acesso em 24 de novembro de 2005.
162
Na deciso da ADIN 2461-2 RJ, a discusso do plenrio do STF tambm girou em torno da justificativa da
previso do 2 do art. 55. O ministro Marco Aurlio entendeu que a exceo publicidade quanto aos
escrutnios no se justificava, pois ela no de mesma natureza daquela do art. 66, 4, porque l se trata de
proteger os deputados de eventual retaliao quando decidem sobre um veto do todo-poderoso Executivo e
na do art. 55, a independncia fica comprometida quanto de perda de mandato de um colega? Segundo o
ministro, a votao fechada (...) quando em jogo mandato de um parlamentar, somente atende ao esprito de
corpo, a suma solidariedade que acaba mitigando o interesse maior, que o interesse dos eleitores em geral..
Nesta questo, foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello..
78
2.2 Propaganda
163
CTN, art. 198: Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, para qualquer fim,
por parte da Fazenda Pblica ou de seus funcionrios, de qualquer informao, obtida em razo do ofcio,
sobre a situao econmica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado
dos seus negcios ou atividades. Pargrafo nico. Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos
previstos no artigo seguinte e os de requisio regular da autoridade judiciria no interesse da justia.
164
DEBBASCH,cit., p. 14.
165
HABERMAS, Mudana Estrutural..., cit., pp. 207/208
79
privadas, de modo que h um interesse em ter uma influncia sobre tais decises para elevar a
venda, no primeiro caso, e para aumentar a participao eleitoral deste ou daquele partido ou,
ento, dar informalmente um maior peso presso de determinadas organizaes.166
166
HABERMAS, Mudana Estrutural..., cit., p. 209.
167
HABERMAS, Mudana Estrutural..., cit., p. 212.
80
168
HABERMAS, Mudana Estrutural ..., cit., p. 229.
169
COMPARATO, Fbio Konder. A Democratizao dos meios de comunicao de massa. In: Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides..., cit., p. 155.
170
COMPARATO, F. A Democratizao..., cit., p. 156. No texto, o autor aponta para o problema da
monopolizao dos meios de comunicao de massa pela classe empresarial (o que tambm foi referido por
81
Na mesma linha, Judith Martins Costa argumenta que a vedao constitucional diz
respeito publicidade caracterizadora de promoo pessoal de autoridade ou de servidores
pblicos172 e est relacionada coibio de prticas tradicionalmente arraigadas na esfera
pblica, tais como aquelas em que os agentes pblicos, por meio da imprensa, fazem
promoo pessoal, isto , atingem os seus interesses privados. Isso quer dizer que aquilo que a
Constituio probe a propaganda - paga com dinheiro pblico - com a inteno de
simplesmente divulgar a imagem dos administradores ou sua promoo pessoal, isto , a
propaganda (publicidade) que se faz com desvio de finalidade e em violao ao princpio da
impessoalidade.173
Cristiane Catarina Oliveira, in: Liberdade de Comunicao..., cit., pp. 97 e ss ). Ele entende indispensvel o
controle e a fiscalizao social por um rgo administrativo autnomo, uma vez que, no seu entendimento, o
Conselho de Comunicao Social previsto no art. 224 da CF e institudo pela Lei 8.389/91 no tem poder
algum. Ver, tambm, sobre o tema: AMARAL, Roberto. O Ordenamento Constitucional - Administrativo
Brasileiro e a disciplina dos meios de comunicao de massa (O caso da Televiso): Anlise e Prospectiva.
In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes et alii (org.) Perspectivas do Direito Pblico (Estudos em Homenagem a
Miguel Seabra Fagundes). Belo Horizonte: Del Rey, 1995, pp. 467 a 486.
171
In: Consulta formulada pelo Prefeito Tarso Genro: Veiculao de Publicidade com Infrigncia eventual do
art. 37, 1 das CF e Estatuto das Licitaes. Possibilidade do slogan Administrao Popular. Revista da
Procuradoria Geral do Municpio de Porto Alegre, v.8, n 9, agosto/1996, p. 73.
172
In: Publicidade e Ao Administrativa (Interpretao do art. 37, 1, da Constituio Federal). Revista de
Direito Pblico. N 97. So Paulo. Jan.-Mar. 1991, p. 166.
173
Cf. SHIRMER, Mrio Srgio de Albuquerque e GEBRAN NETO, Joo Pedro. Publicidade Estatal na
Constituio Federal de 1988. Revista de Direito Pblico. N 97. So Paulo. Jan.-Mar. 1991, p. 201.
82
Por isso, Schirmer e Gebran Neto177 afirmam que a ratio da norma constitucional no
vedar a publicidade dos atos administrativos, mas mas reprimir o culto ao personalismo,
isto , a promoo pessoal de governantes vaidosos e interesseiros, e Ana Paula vila, que a
promoo pessoal um vcio da impessoalidade, verbis: A promoo pessoal vcio
expressamente vedado pelo 1 do art. 37 da Constituio Federal de 1988 [...] Observa-se a
nitidamente uma manifestao do princpio da impessoalidade, porquanto a publicidade deve
incidir sobre os atos, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos e nunca sobre a pessoa
dos rgos pblicos.178 Neste particular, Hely Lopes Meirelles j advertia que a publicidade
(propaganda) no pode caracterizar promoo pessoal, sob pena de se violarem os princpios
174
Dado que um ou vrios dispositivos podem ser, simultaneamente, regra (dimenso imediatamente
comportamental), princpio (dimenso finalstica) e, ainda, postulado (dimenso metdica), deve ficar
ressaltado que as regras podem ou no ser realizadas. Quando uma regra vale, ento determinado fazer
exatamente o que ela exige: nem mais, nem menos. Este o caso da vedao constitucional de que se est a
tratar, uma vez que ela determina imediatamente as condutas do Administrador. De acordo com Humberto
vila, as regras que s podem ser afastadas mediante uma fundamentao racional, necessria e suficiente,
porque tm como dever imediato a adoo da conduta descrita e, como dever mediato, a manuteno de
fidelidade finalidade subjacente e aos princpios superiores. No plano da justificao, regras so justificadas
pela correspondncia entre o conceito de norma e o conceito do fato e no que diz respeito pretenso de
decidibilidade, elas decidem exclusivamente e de forma abarcante. Normas imediatamente descritivas -
estabelecem obrigaes, permisses e proibies, mediante a descrio da conduta a ser cumprida - as regras
s podem ser afastadas em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador segundo uma condizente
fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. Assim, as regras funcionam como
razo para adoo de determinados comportamentos e estes so adotados, independentemente dos seus efeitos,
porque foram definidos previamente em lei como corretos. Desta forma, as regras geram, para a
argumentao, tanto razes de correo quanto razes autoritativas. Ver: VILA, Humberto. Teoria dos
Princpios...., cit., pp. 19 e ss/ 41 e ss.
175
Cf. COUTO E SILVA, Consulta formulada..., cit., p. 71.
176
CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de Direito Administrativo. 6a. Ed. So Paulo: RT, 1987, p. 21.
177
In: Publicidade Estatal..., cit., p. 201.
178
VILA, Ana Paula. O Princpio da Impessoalidade..., cit., p. 100.
83
179
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. Ed. Atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 86.
180
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Transparncia Administrativa. Publicidade, motivao e participao
popular. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 122.
84
181
S no ementrio eletrnico do STF encontram-se registradas mais de 50 decises relativas ao tema.
Disponvel em www.stf.gov.bt/jurisprudncia. Acesso em 24 de novembro de 2005.
85
182
Lei 8.666/93, art. 2: As obras e servios, inclusive os de publicidade, [...] quando contratados com
terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
183
Lei 9.504/97, verbis: Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: [....] IV - fazer ou
permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou coligao, de distribuio gratuita de
bens e servios de carter social custeados ou subvencionados pelo Poder Pblico; [...] VI - nos trs meses
que antecedem o pleito [...] b) com exceo da propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia
no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, salvo em
caso de grave e urgente necessidade pblica, assim reconhecida pela Justia Eleitoral; c) fazer
pronunciamento em cadeia de rdio e televiso, fora do horrio eleitoral gratuito, salvo quando, a critrio da
Justia Eleitoral, tratar-se de matria urgente, relevante e caracterstica das funes de governo; [...] VII -
realizar, em ano de eleio, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos rgos
pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, que
excedam a mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem o pleito ou do ltimo ano imediatamente
anterior eleio. (...) 7 As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade
administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei n 8.429, de 2 de junho de 2992, e sujeitam-se s
disposies daquele diploma legal, em especial s cominaes do art. 12, inciso III. [...] Art. 75. Nos trs
meses que antecederem as eleies, na realizao de inauguraes vedada a contratao de shows artsticos
pagos com recursos pblicos.(....) Art. 77. proibido aos candidatos a cargos do Poder Executivo participar,
nos trs meses que precedem o pleito, de inauguraes de obras pblicas. Pargrafo nico. A inobservncia
do disposto neste artigo sujeita o infrator cassao do registro.[...] Art. 78. A aplicao das sanes
cominadas no art. 73, 4 e 5, dar-se- sem prejuzo de outras de carter constitucional, administrativo ou
disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes.
184
Lei Complementar 101/2000, art. 15, verbis: Sero consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao
patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de obrigao que no atendam ao disposto nos arts. 16
e 17 desta lei. O que a lei preconiza que o aumento de despesa sempre deve vir acompanhado de estimativa
do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subseqentes e de
declarao do ordenador de despesa de que o aumento adequado lei oramentria anual e compatvel com o
87
plano plurianual. Alm disso, deve ser comprovado que a despesa criada ou aumentada no afeta a meta de
resutados fiscais.
185
Criao da doutrina publicista do sc. XIX, a noo de ato adminsitrativo surgiu para individualizar um tipo
de ao estatal com caractersticas contrapostas s dos atos civis (tidos como privados) e s dos atos tpicos
dos Poderes Legislativo e Judicirio - lei e sentena -. No sendo unvoca esta noo nos ordenamentos
jurdicos em geral e estando relacionada com a prpria definio do que seja Funo Administrativa, exige que
se faa referncia a determinados pontos de vista, distinguindo mesmo os diversos sistemas de Direito da
Administrao Pblica. Neste particular, como assevera Forsthoff,185 o ato administrativo um conceito
emprico, construdo pela cincia e fundado na experincia, no podendo ser inferido de consideraes
abstratas. Por conseguinte, este conceito no apriorstico determinado pelos seus fins e, sendo a expresso
concreta do cumprimento da funo jurdico-pblica da Administrao, no nem pode ser uma categoria
geral de todos os ordenamentos jurdicos de matriz romano-germnica que possa ser generalizada no espao e
no tempo (ao contrrio do negcio jurdico privado, da sentena e da lei). Assim, a busca de seu conceito deve
levar em conta as particularidades histricas de cada ordenamento positivo e reconhecer a existncia de uma
lgica prpria do ato administrativo em cada um desses ordenamentos, uma vez que a simples existncia de
um aparato administrativo no comporta necessariamente que a ao deste se expresse juridicamente em atos
administrativos, como, por exemplo, nos tipos de Estados historicamente precedentes ao Estado de Direito
(Estado patrimonial e Estado de polcia).Cf. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo.
Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1958,pp. 299/280 e GIANNINI, Massimo Severo. Enciclopedia del
Diritto.Vol. IV. Milo: Giuffr, 1988, verbete Atto Amministrativo, pp. 157 a 159. Tratei deste tema in: Os
elementos do conceito de ato administrativo: comparao entre distintos modelos. Estudos Jurdicos. Revista
do Centro de Cincias Jurdicas da UNISINOS. v. 34. n 90. So Leopoldo: Editora da Unisinos, jan/abr.
2001, e, por isso, transcrevo aqui parte daqueles resultados.
88
186
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso, Antonio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1997,
p. 228.
187
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo... cit., pp. 132/133.
188
CIRNE LIMA, Princpios....cit., p. 86.
189
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo...,cit., pp. 146/147.
190
SALAZAR, Alcino. O Conceito de Ato Administrativo. Rio de Janeiro: [s.ed.], 1945, p. 66.
191
SEABRA FAGUNDES, Miguel.O Contrle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 4a. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1967,p. 35.
89
Estas ltimas definies seguem um mtodo, qual seja: define-se primeiro o que
funo administrativa, segundo critrios orgnicos, formais e materiais (positivos e residuais)
e se excluem da definio os fatos administrativos, pela considerao material de que ato
administrativo , antes de tudo, ato jurdico declarao de vontade.193 O resultado pode ser
a definio estrita de Fernando Mendes de Almeida,194 segundo a qual ato administrativo a
declarao de vontade destinada a produzir efeitos jurdicos, ou a de Jos Cretella Jnior,
bastante larga:ato administrativo a manifestao da vontade do Estado, por seus
representantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquer pessoa que detenha, nas
mos, frao de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar,
reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em matria
administrativa.195 Oswaldo196 e Celso Antonio Bandeira de Mello,197 em suas formulaes,
consideram ser ato administrativo aquele praticado pelas autoridades pblicas, sob o regime
de direito pblico, de modo que, em sentido amplo, so atos administrativos os atos gerais
abstratos, como os regulamentos e as instrues, e os atos negociais, como os contratos
administrativos.198 J os atos administrativos em sentido estrito so atos jurdicos unilaterais
expedidos pelo Estado no exerccio de funo administrativa e manifestados no uso das
prerrogativas de autoridades tpicas de sua posio pblica de supremacia. J os atos
administrativos em sentido estrito so atos jurdicos unilaterais expedidos pelo Estado no
exerccio de funo administrativa e manifestados no uso das prerrogativas de autoridades
tpicas de sua posio pblica de supremacia.
192
CAIO TCITO, Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 55.
193
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. So Paulo: RT,1980, p. 44.
194
MENDES DE ALMEIDA, Fernando. Os Atos administrativos na teoria dos atos jurdicos. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1969, p. 16
195
CRETELLA JNIOR, Jos. Do Ato Administrativo. 2. Ed. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1977, p. 19.
196
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2a. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 464
197
BANDEIRA DE MELLO, Celso. Curso de Direito Administrativo. 9. Ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 90
198
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso, Curso...., cit. , p. 232.
90
tpico ato formativo gerador.199 Por isso, autores como Pontes de Miranda200 e Almiro do
Couto e Silva,201 sustentam ser necessrio precisar qual conceito de ato jurdico se est a
referir: ato jurdico stricto sensu, cujo contedo, forma e efeito so determinados por lei;
negcio jurdico, cujo contedo, forma e efeitos podem ser determinados pelas partes, para
alm das previses legais; atos-fatos ou simplesmente fatos jurdicos. Pontes de Miranda,
alis, chegou a afirmar que poucos assuntos reclamam mais preciso da doutrina do que
sse. Themstocles Brando Cavalcanti, em posio divergente, entende que a distino deve
ser evitada, pois o que interessa aos atos administrativos que estes so manifestaes de
vontade do Estado, por seus representantes, e sua execuo capaz de produzir conseqncias
jurdicas diretas ou indiretas: os negcios administrativos ou negcios de direito pblico
produzem efeitos diretos, e os atos administrativos, conseqncias indiretas e eventuais.202
199
Cf. Almiro do Couto e Silva, a existncia, no direito administrativo, de atos que colocam os particulares em
posio jurdica de poder criar, modificar ou extinguir relao jurdica de direito administrativo atravs de
manifestao ou declarao unilateral de vontade, faz com que a categoria direitos formativos possa ser
utilizada para explicar a natureza jurdica destes atos. Por isso, o direito administrativo conhece os direitos
formativos geradores (o direito de inscrever-se em concurso pblico, o de aceitar nomeao, de apresentar
propostas em licitaes, de requerer licenas, autorizaes ou permisses); direitos formativos modificativos
(direito de pedir licena para tratamento de sade, licena-maternidade, direito de prorrogao do prazo de
posse) e direitos formativos extintivos (direito de pedir exonerao ou de opo por cargo, em caso de
acumulao vedada). In: Atos jurdicos de Direito Administrativo praticados por particulares e direitos
formativos. Revista de Direito Administrativo , n95, jan./mar. 1969, pp. 20, 23/28.
200
PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967. Com a Emenda n 1, de 1969. Tomo I. So
Paulo: Editora RT, 1970, pp. 270/271.
201
COUTO E SILVA, Atos jurdicos ...., cit., passim.
202
CAVALCANTI, Temstocles Brando. Tratado de Direito Administrativo. 3 ed. Vol. I, 1955,p. 204.
203
Cf. MENDES DE ALMEIDA, cit., pp. 14/15.
204
CF. ANDRADE DE OLIVEIRA, Fernando. Administrao Pblica e Ato Administrativo. Revistra
Trimestral de Direito Pblico, n1, 1993, p. 108.
91
Para a doutrina brasileira, no que diz respeito validade dos atos administrativos
stricto sensu, preciso que nele estejam integrados os elementos de competncia, forma,
objeto e motivo (fim). O elemento forma tem uma grande influncia no plano da formao
do ato e se refere a condies de solenidade, de processo, de publicidade, que variam bastante,
conforme a sua natureza: a forma a exteriorizao do ato.205 Quando estas formalidades so
preteridas ou mal observadas, constituir-se- um vcio, extrnseco ao ato. Se a lei exigiu
(declarando indispensvel) a forma que foi preterida ou mal observada, ter-se- um ato
invlido. Do mesmo modo, o ato ser invlido se a forma fr instituda com finalidade que
s possa ser atendida pela sua obedincia . 206 Assim, a forma do ato administrativo tem
carter material, e a regra de que seja escrita: a forma oral exceo. A publicao, nestas
circunstncias, uma das medidas de validade dos atos estatais. Quando h um defeito
substancial de forma (na sua publicao), o ato gera nulidade. Cretella Jnior entende que, sob
certas condies, deve haver um temperamento a esta conseqnica: se o ato exige, por
exemplo, a publicao no Dirio Oficial, esta essencial, mas a sua falta no anula o ato,
apenas o torna incompleto. Contudo, se passar a oportunidade de tal publicao e esta no for
feita, o ato ser nulo.207 .
205
TCITO, Caio. Temas de Direito Pblico (Estudos e Pareceres). 1 Vol. Ato e Fato Administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, p. 299.
206
CF. SEABRA FAGUNDES, cit., p. 93.
207
CRETELLA JNIOR, Do Ato Administrativo..., cit., p. 39.
92
Tal juzo requer o exame do objeto e da finalidade do ato, de modo que, se o ato afetar
direitos individuais, forma essencial, pois foi estabelecida para a garantia dos administrados;
do contrrio, se a forma for imposta para o andamento interno do servio, reputa-se no
essencial e, por isso, nem sempre acarretar a nulidade do ato a priori, podendo ser apenas
verificada a irregularidade.211 Com isso, entra em discusso a questo de saber se a
publicidade tambm fator de eficcia dos atos administrativo, isto , se influi na sua
qualidade de produzir efeitos prprios e tpicos. Neste caso, considerando a eficcia interna e
externa dos atos administrativos, a publicidade (publicao) fator determinante quando o ato
208
Ver BRANDO CAVALCANTI, T. cit., p. 227, verbis: A publicao inerente a todo ato administrativo e
constitui, por isso mesmo, salvo determinao legal expressa, condio para sua validade.
209
Cf. MENDES DE ALMEIDA, cit., p. 51.
210
Pelo conceito amplo de forma, esta o conjunto de solenidades previstas em lei para a exteriorizao do ato,
de modo que inclui aspectos relativos ao ato em si (data, assinatura, modo escrito), as fases preparatrias e os
modos de divulgao) - formas internas e formas externas. Pelo conceito restrito, a forma o modo legalmente
estabelecido para a exteriozao do ato administrativo. Ver, para isso, MEDAUAR, Odete. In: Direito
administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 149/150.
211
Conforme Seabra Fagundes, quando a forma foi estabelecida com o objetivo de estabelecer os moldes gerais a
fim de metodizar o servio pblico, a sua inobservncia constituir uma simples irregularidade. Isto pe a
questo da teoria das nulidades dos atos da Administrao, matria bastante complexa que no cabe, no mbito
desta tese, explorar. A posio de Seabra Fagundes a de que os atos adminstrativos viciados podem ser
invlidos (nulos), e so aqueles que violam as regras fundamentais atinentes manifestao de vontade, ao
motivo, ao objeto, finalidade ou forma, havidos como de obedincia indispensvel pela sua natureza, pelo
interesse pblico que as inspira ou por meno expressa da lei; relativamente invlidos (anulveis), que so
aqueles que, se invalidados, importam em conseqncias mais nocivas que as decorrentes de sua validade,
devendo-se se fazer a um juzo de ponderao entre o interesse pblico abstratamente considerado e o
interesse pblico especfico que se apresenta, muitas vezes, por razes de equidade e justia, em condies de
superar aquele. O exemplo clssico o caso dos atos praticados por funcionrios de fato, Tais atos,
reputados anulveis, deixam de produzir efeito to logo se constate o vcio, mas os efeitos pretritos, ou
alguns dles, subsistem. Irregulares, por fim, so aqueles que apresentam defeitos irrelevantes de forma,
no afetando ponderavelmente o intersse pblico,dada a natureza leve da infrigncia s normas legais. Os
seus efeitos perduram e continuam, psto que constatado o vcio. In: O Controle..., cit., pp. 70 e ss. Cretella
faz outra distino: os atos administrativos nulos so aqueles em que falta um dos requisitos para a sua
existncia e que foram perpetrados em violao aos princpios bsicos da ordem jurdica; anulveis, quando o
ato, os elementos, ou parte deles, esto afetados por vcios sanveis, e inexistentes, aqueles que no produzem
os seus efeitos essenciais e que nunca tiveram existncia real. In: Do Ato Administrativo, cit., pp237 e ss.
Celso Antonio Bandeira de Mello, resumindo as teorias, subsume na categoria atos invlidos os atos nulos e
os anulveis e considera os atos inexistentes como categoria parte, porque so imprescritveis, jamais podem
ser convalidados, cabvel contra eles a resistncia e, uma vez proclamado o vcio em que incorreram, em
nenhuma hiptese so ressalvados os efeitos pretritos que hajam produzido. In: Curso..., cit., pp. 290 e ss,
especialmente p. 305.
93
tenha que valer contra terceiros ou erga omnes e da a importncia de se distinguir em atos
regulamentares e individuais, publicao e notificao.
Nestas condies, quando um ato geral com eficcia externa, s produz efeitos
oponveis a terceiros com a publicao; se o ato tem eficcia interna e, alm disso, no
oponvel a terceiros ou Administrao (caso dos contratos administrativos),213 a falta de
publicao pode ser suprida para a sua eficcia e, em caso de ato benfico aos administrados,
de anulao, reintegrao, reforma, de atos de controle (homologao, visto) e de atos
simplesmente declaratrios, esta poder ser retroativa. 214 Sendo assim, no plano da eficcia, a
publicidade opera para a efetiva atribuio de efeitos erga omnes em face do interessado e,
em vrias situaes, a publicao condio de eficcia expressamente prevista em lei. Isto
no significa que o administrado no possa invocar o benefcio de uma medida individual,
212
Cf. DI PIETRO, Direito Administrativo...,cit.,PP. 193/194; SEABRA FAGUNDES, cit., p. 64 e CRETELLA
JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1991,
p. 208.
213
Existem casos em que o ato geral ou individual de efeito interno acaba repercutindo na posio jurdica dos
administrados, e, ento, impe-se a sua publicao.
214
Cf. MEDAUAR, Odete. Da retroatividade do ato administrativo. So Paulo: Max Limonad, 1986, pp. 12/21
e 108/115.
94
antes de ser notificado; contudo, se o ato for geral, s pode ser invocado aps a notificao.
215
Finalmente, deve ser ressaltado que, alm da falta de publicao determinar, muitas vezes,
a invalidade do ato administrativo ou a sua ineficcia, poder constituir ato de improbidade
administrativa216
215
A doutrina administrativista brasileira, como sabido, largamente tributria do direito administrativo
francs e, naquele ordenamento, o tratamento dado questo da publicidade como condio de validade e de
eficcia dos atos administrativos semelhante. No Direito francs, tanto o ato administrativo stricto sensu
quanto os regulamentos s so oponveis aos administrados, a partir do dia de sua publicao, ainda que
entrem em vigor pela sua emisso por autoridade competente. As medidas de alcance geral ou regulamentos
so, via de regra, publicados, e as decises individuais, notificadas. As leis e os decretos so necessariamente
publicados no Journal Officiel, mas os demais atos da Administrao podem ser publicados por outras formas,
at mesmo na imprensa. A notificao publicidade de atos individuais, mas esta regra no tem valor
absoluto:quando os interessados so muito numerosos, por exemplo, notadamente nos casos de atos coletivos,
a exteriorizao desses atos poder dar-se por publicao. Relativamente aos atos no publicados, eles no so
invlidos, mas no podem ser opostos aos dos administrados, de modo que a questo da publicidade est
situada no plano da validade e no da eficcia. A jurisprudncia tem entendido que a Administrao pode
aplicar um ato no publicado porque a sua fora jurdica resulta de sua emisso mesma, mas essa aplicao
no poder produzir efeitos sobre os administrados at que o ato seja publicado. Quanto questo de saber se
a Administrao fica vinculada aos atos no publicados, a resposta, em princpio positiva, mas leva-se em
conta se o ato individual ou regulamentar: se individual e benfico, estes podem ser invocados mesmo
antes da notificao; se so atos regulamentares, no podem fazer nascer direitos contra terceiros antes de sua
publicao. Ver: LAUBADERE, Andr, VENEZA, Jean-Claude, GAUDEMET, Yves. Droit Administratif.
14e. dition. Tome I. Paris: LGDJ, 1996, pp. 684 e ss; STASSINOPOULOS, Michel. Trait des Actes
Administratifs. Atenas: [ s.ed.], 1954,.pp. 122 e ss. CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gnrale. 7e.
dition. Tome 1. Paris: Montechrestien, 1993, pp. 914 e ss; HAURION, cit., p. 379; RIVERO, Jean. Direito
Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, pp. 121/122. Traduo portuguesa de Droit Administratif, por
Rogrio Erhardt Soares e DEBBASCH, Charles e RICCI, Jean-Claude. Contentieux Administratif. 5e. dition.
Paris: Dalloz, pp. 388 e ss.
216
Cf. Lei 8429/92, art. 11, IV, verbis: Constitui ato de improbidade administrativa(...) notadamente: (....) IV -
negar publicidade aos atos oficiais.
95
217
Princpios jurdicos fundamentais, na viso de Canotilho, so aqueles historicamente objectivados e
progressivamente induzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no
texto constitucional
218
Segundo Jellineck, as pretenses jurdicas que resultam do reconhecimento dos sditos como sujeitos de
direito capazes de reclamar uma tutela efetiva, so o que se designa por direitos subjetivos pblicos e, sob
esta expresso compreendem-se quatro relaes possveis entre o Estado e os administrados: status
subjectionis (status passivo, de subordinao ou ausncia de personalidade); status libertatis (status negativo,
em que o indivduo titular de uma margem de liberdade individual, margem da interveno estatal); status
civitatis (status positivo, em que o indivduo tem direito a prestaes) e status activae civitatis (situao em
que o indivduo sujeito do poder poltico, tendo o direito de participar do poder. Alexy, ao discutir as
crticas teoria de Jellineck, refere que se formulam objees quanto ao seu carter demasiadamente
formalista: Hesse, por exemplo, objeta que essa teoria no considera a pessoa em sua realidade vital concreta,
e, se as normas de direito fundamental contm uma outorga e um fundamento concretos, a tese de Jellineck
deveria ser substituda por um status jurdico-constitucional do particular , fundamentado e garantido pelos
direitos fundamentais da Lei Fundamental, isto , um status jurdico material, cujo contedo no est
ilimitadamente disponvel nem para o particular nem para os poderes estatais. Haberle, por sua vez, considera
que a teoria de Jellineck nega aos direitos fundamentais um aspecto ativo-civil, porque os diferentes status
estariam compartimentados no espao, isolados e rgidos um ao lado do outro. Alexy, contudo, argumenta ser
a teoria de Jellineck um paradigma que no pode ser desprezado, no s porque esta teoria tem uma enorme
importncia histrica e um exemplo de uma excelente conceituao e teorizao jurdicas, mas
principalmente porque contm partes essenciais que se contam entre os conhecimentos seguros no mbito dos
direitos fundamentais, algo que ya significa mucho en un campo tan controvertido. Considera, ento, vlida
a teoria de Jellineck no que diz respeito classificao dos direitos fundamentais. JELLINECK, Georg.Diritti
Pubblici Subbiettivi. Milano: Societ Editrice Libraria. 1912. Traduo italiana da 2. Edio alem, por
97
Que o direito de acesso (direito informao sobre a atividade dos poderes pblicos)
esteja estreitamente vinculado aos princpios constitucionais da soberania popular e da
democracia to evidente que, na ltima metade do sc. XX, quando se comeou a falar em
Gaetano Vitagliano, todo o tempo e especialmente, pp. 96 e ss; HESSE, cit., p. 230; ALEXY, Teora de los
derechos, cit., pp. 247 e ss.
219
Seguindo a concepo de Humberto vila, os princpios so normas imediatamente finalsticas, estabelecem
um fim a ser atingido, um contedo desejado, e sua aplicao demanda uma avaliao do estado de coisas a
ser promovido, bem como os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. Assim,
os princpios tm como dever imediato, a promoo de um estado ideal de coisas; como dever mediato, a
adoo da conduta necessria e, no plano da justificao, os princpios so justificados como correlao entre
efeitos da conduta e o estado ideal de coisas. No que diz respeito pretenso de decidibilidade, os princpios
decidem concorrente e parcialmente.Cf. VILA, H. Teoria dos Princpios..., cit., passim.
220
HESSE, cit., p. 305.
221
Cf. HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios
Constitucionais. Contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Alem. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 1995, p. 250 e HESSE, cit., p. 305.
98
222
Cf. MARINANI, cit., p. 1-2. No texto, o autor faz referncia transparncia, porque considera
publicidade um rectius.
223
Pela lei norte-americana, o direito de acesso foi considerado de valor geral no mbito do direito de
informao, em funo do controle sobre o correto funcionamento dos poderes pblicos. Pelo 552, que
regula as informaes pblicas, regras das Agncias reguladoras, opinies, pedidos, documentos, relatrios e
procedimentos, cada agncia deve tornar disponvel ao pblico informaes que vo desde um guia para
ser utilizado pelos cidados - A citizens guide on using the Freedom of Information Act and the Privacy act
of 1974 to request government records - , que deve ser publicado separada e correntemente no Registro
Federal, at regras substanciais de aplicabilidade geral adotadas, ademais de declaraes de polticas gerais ou
interpretaes de aplicabilidade geral formuladas e adotadas pela agncia. Alm disso, as agncias tambm
devero descrever o campo e organizaes centrais e os lugares estabelecidos nos quais o pblico pode obter
informaes, apresentar pedidos ou obter decises, bem como os mtodos a serem utilizados para tais fins, e,
por ltimo, disponibilizar estatutos sobre o andamento normal dos pedidos, incluindo a natureza e os pr-
requisitos de todos os procedimentos disposio, formais ou informais. As regras de procedimento,
descries dos documentos disposio, ou os locais onde tais documentos possam ser obtidos, e ainda
instrues quanto ao escopo e contedo de todos os relatrios e documentos, bem como cada emenda, reviso
ou recurso a tais regras tambm devero ser publicados. Para assegurar a publicidade, cada agncia, tambm,
de acordo com as regras publicadas, deve disponibilizar inspeo pblica e cpia de opinies finais, incluindo
opinies concorrentes, coincidentes e discordantes, assim como de ordens e requerimentos (pedidos) feitos no
julgamento de casos; daquelas declaraes de poltica e interpretaes que tenham sido adotadas pela agncia
e que no esto publicadas no Registro Federal; de manuais de administrao de pessoal e instrues para
pessoal que afetem qualquer membro do pblico, bem como de todos os registros, ata, autos de um processo
(records), independentemente de forma ou formato, que tenham sido emitidos a qualquer pessoa e que, pela
natureza de objeto, a agncia determine que se tenha tornado ou possa tornar-se objeto de pedidos
subseqentes. Texto, na ntegra, in: http://www.usdoj.gov/04/foia, acessado em 15 de dezembro de 2005.
Traduo de Lara Guimares Taborda.
224
A Lei alem de procedimento administrativo, Verwaltungsverfahren - VwVfG, de 25.5.1976, 29, segundo
a qual a autoridade deve consentir parte que tenha vistas dos atos; Lei espanhola de 17 de julho de 1978 que,
dispondo sobre o procedimento administrativo no contencioso garantiu aos administrados um direito a
informaes que lhes concernem (art. 62, 89 e 91) e o Cdigo de Procedimento Administrativo de Portugal, de
15 de novembro de 1991, que pelos seus arts. 55, 61 e 62, determina a comunicao dos interessados em um
processo, o amplo acesso aos autos, bem como o direito de extrair certides, so alguns exemplos. Para isso,
alm do que ser citado ao longo do trabalho, ver: FROMONT, Michel La transparence Administrative en
Rpublique Fdrale dAllemagne; MODERNE, Franck. La Transparence Administrative en Espagne,
99
ambos In: DEBBASCH, Charles et alii. La Transparence administrative en Europe. Paris: Centre National de
la Recherche Scientifique, 1990 e Cdigo de Procedimento Administrativo - 3. Ed. Coimbra: Livraria da
Universidade - Edies Jurdicas, 1998.
225
Tais como a Lei Federal de 27 de janeiro de 1977 - Bundesdatenschutzgesetz - (Alemanha) e Loi 6 janvier
1978 (informatique et liberts) e Loi 17 juillet 1978 (accs aux documents administratifs), (Frana). Texto da
lei francesa in: ;
226
Cf. BELLOMIA, Salvatore. Il Diritto di accesso ai documenti Amministrativi e suoi limiti. Milano: Giuffr,
2000, p. XI. Para a lei italiana: CAVALLO, Bruno (a cura di). Procedimento Amministrativo i Diritto di
Accesso. Legge 7 agosto 1990, N. 241. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1993; LAPERUTTA, Lilla (a
cura di). Procedimento Amministrativo e Diritto di accesso. Commento organico alla L. 241/1990 come
modificata dalle leggi 11 febraio 2005, n. 15 e 14 maggio 2005, n. 80. Napoli: Edizioni Simone, 2005;
MARIANI, Marco, cit, passim. .
227
A Constituio Portuguesa, em seu art. 35 consagra o direito autodeterminao informativa e no art. 268,
aditado pela Lei 1/89, o direito ao arquivo aberto, isto , o direito de acesso aos arquivos e registros
administrativos. Assevera Canotilho, neste particular, que a Constituio no faz depender a liberdade de
acesso aos documentos administrativos da existncia de um interesse pessoal. In: Direito Constitucional, cit.,
p. 665. Constituio Portuguesa, verbis: Artigo 35. (Utilizao da informtica)1. Todos os cidados tm o
direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificao e
actualizao, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei.2. A lei define o
conceito de dados pessoais, bem como as condies aplicveis ao seu tratamento automatizado, conexo,
transmisso e utilizao, e garante a sua proteco, designadamente atravs de entidade administrativa
independente. [...] Artigo 268. (Direitos e garantias dos administrados). 1. Os cidados tm o direito de ser
informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam
directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas. 2.
Os cidados tm tambm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuzo do disposto
na lei em matrias relativas segurana interna e externa, investigao criminal e intimidade das pessoas.3.
Os actos administrativos esto sujeitos a notificao aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de
fundamentao expressa e acessvel quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.4.
garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos,
incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos
administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da prtica de actos
administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas. 5. Os cidados tm
igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos seus direitos ou
interesses legalmente protegidos.6. Para efeitos dos n.os 1 e 2, a lei fixar um prazo mximo de resposta por
100
Isto posto, tem-se que o direito de acesso direito subjetivo pblico de dupla face,
pois, alm de ter uma funo participativa (constitui a exteriorizao do princpio
democrtico), representa uma concreta modalidade de exerccio do direito informao.
Atravs dele, a democratizao da Administrao pode passar da genrica afirmao de
princpio para uma concreta praxis aplicativa, porque, enquanto direito informao sobre o
desenvolvimento da atividade administrativa exercitvel, seja na via instrumental (acesso
ao procedimento administrativo), seja na via autnoma (extraprocedimental). Da ser o direito
subjetivo pblico de acesso, de um lado, direito do cidado a ser informado e, de outro, dever
da Administrao ante a exigncia de eficincia, moralidade e imparcialidade.
229
Cf. CANOTILHO, cit., p. 577-578 e HESSE, cit., p. 302 et seq.
230
Liberdades, situaes, posies de direito ordinrio.
231
Cf. ALEXY, Teora de los derechos...., cit., p. 272 et seq.
102
232
Alm dos autores que esto sendo citados ao longo deste trabalho, para o tema privacidade, ver, em
especial: BAGOLINI, Luigi. Il fondamento dei diritti umani. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, n
LVIII, 4, Giufr, Milo, 1991, pp. 3 a 11; BARBOSA, Silvio Henrique Vieira. Informao X Privacidade - O
dano moral resultante do abuso da liberdade de imprensa. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e
Empresarial, n 73, 1995, pp. 70/71; FERRARI, Janice Helena. Direito prpria imagem. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 4, RT, So Paulo, 1993, pp. 4 a 6; FERRAZ JR. Trcio Sampaio.
Sigilo de Dados: o direito privacidade e os limites da funo fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1992, pp. 77 a 90; HABA, Enrique P.
Droits de lhomme, liberts individuelles et rationalit juridique (Quelques remarques mthodologiques).
Archives de Philosophie du Droit, Tome 25 (La Loi). Paris: Sirey, Paris, pp. 225 a 344; LIMA DA FONSECA,
Antonio Cezar. Anotaes aos Direitos da Personalidade. Revista dos Tribunais, n 715, So Paulo: RT, 1995,
pp. 36 a 55; MARTINS-COSTA, Judith et alii. A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002;. MEULDERS-KLEIN, Marie-Thrse. Vie prive, vie familiale et droits de lhomme. Revue
Internationale de Droit Compar n 4, Paris, 1992; MIRANDA, Rosngelo R. Tutela Constitucional do
Direito proteo da prpria vida privada. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Politica n 13. So
Paulo: RT, 1995, p. 158-186.
103
domiclio, correspondncia, fatos relativos vida ntima, relaes familiares e afetivas, mais
liberdade de pensamento, de conscincia, expresso, reunio.233
No Brasil, a tutela da vida privada se d por vrios meios, e o que est consagrado
implicitamente o direito diferena e exclusividade. Jos Afonso da Silva,235 por exemplo,
entende ser a categoria maior o direito vida, englobando dignidade da pessoa, direito
privacidade, integridade e existncia. Em funo da redao do art. 5, X, admite ser o direito
privacidade mais amplo, abrangendo todas as manifestaes da esfera ntima e privada da
personalidade. Com isso, a privacidade seria o conjunto de informaes acerca do indivduo,
as quais ele pode decidir manter sob seu controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando,
onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente submetido. Esfera ampla, a
privacidade abrange o modo de vida domstico, as relaes familiares e afetivas em geral,
233
Conforme o art. 12 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, verbis: Ningum ser sujeito a
interferncia na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem ataques sua
honra ou reputao. Todo homem tem direito proteo de lei contra tais interferncias e ataques. Texto in:
COMPARADO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3. Edio. So Paulo: Saraiva,
pp. 233/234.
234
A doutrina do right of privacy surgiu no caso Griswold, em que os julgadores, Warren e Brandeis
apresentaram um trabalho intitulado right of privacy. O juiz Cooley disse ser prprio da privacidade direito de
ser deixado tranqilo e de no ser arrastado publicidade. Ver, por todos: RIGAUX, Franois. La libert de la
vie prive. Revue Internationale de Droit Compar, n 3, 1991, pp. 540 a 563. O caso: Griswold v.
Connecticut /381 U.S. 479 (1965)/ Discutido em 29 de maro de 1965 e decidido em 7 de junho de 1965.
Objeto: Poder Judicial. Processo por danos pessoais. Fatos do caso: Griswold era a Diretora-Executiva da
Liga de Connecticut para Planejamento Familiar (ou Paternidade Planejada). Ambos, ela e o Diretor Mdico
da Liga, deram informaes, instrues e outros aconselhamentos mdicos a casais sobre controle de
natalidade. Griswold e seu colega foram condenados, com base em uma lei do estado de Connecticut, a qual
criminaliza a proviso de aconselhamento e outros tratamentos mdicos, a pessoas casadas com o propsito de
prevenir a concepo. Questo Apresentada: A Constituio protege o direito privacidade matrimonial
contra restries estaduais sobre a capacidade (disponibilidade) de um casal de ser aconselhado no uso de
contraceptivos? Concluso: Embora a Constituio no proteja explicitamente o direito geral privacidade, as
vrias garantias contidas no Bill of Rights criam penumbras, ou zonas, que estabelecem o direito privacidade.
Juntas, a Primeira, Terceira, Quarta e Nona Emendas, criam um direito constitucional novo, o direito
privacidade nas relaes matrimoniais. O estatuto de Connecticut colide com o exerccio deste direito e ,
portanto, nulo. Texto completo e discusso in: http://www.oyez.org/oyez/resource/case/149/abstract, acessado
em 27 de dezembro de 2005. Traduo de Lara Guimares Taborda.
235
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
104
A proteo vida privada dos notveis foi a primeira a obter tutela jurisdicional,
seguindo-se dois critrios: pessoas notveis so personagens pblicas em sentido prprio -
que assumem funo pblica - , pessoas da vida religiosa, da vida econmica e pessoas que
exploram profissionalmente os atributos de sua personalidade; pessoas no notveis so os
237
annimos. Seguindo a tendncia da jurisprudncia norte-americana, ambas so protegidas
Em face desta diversidade, impossvel afirmar quais os limites precisos, universalmente
vlidos para a divulgao, bem como a natureza dos fatos que permitido divulgar sem o
consentimento do sujeito. Ser a relao imediata da atividade profissional ou pblica do
sujeito a medida de proporo entre o que lcito ou ilcito divulgar? Todo comportamento
236
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Coliso de Direitos Fundamentais: liberdade de expresso e de comunicao
e direito honra e imagem. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 122, p. 297-301, 1994.
237
Cf. RIGAUX, cit., p. 540-563.
105
privado, julgado pertinente para o acesso a uma funo pblica, por exemplo, deve poder ser
livremente discutido.
Casos h em que a lei determina sigilo parcial em favor da privacidade, como, por
exemplo, em processos administrativos nos quais se apurem infrao e a necessidade de se
impor sano at o momento em que houver deciso. A publicizao de mera imputao
ainda no decidida pode significar, em alguns casos especficos, violao integridade moral
do acusado e condenao social antecipada, assevera Carlos Ari Sunfeld.238.
238
SUBNFELD, Carlos Ari. Princpio da Publicidade...., cit., p. 105.
106
239
Cf. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira. O dever de fundamentao expressa dos actos
administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 11 e p. 17.
240
Em Portugal, h dever de fundamentao expressa dos atos desfavorveis; na Espanha, resulta de vrios
textos legislativos, mas no uma obrigao legal geral; na Frana, o princpio tradicional de no motivao
vem sendo paulatinamente adotado, principalmente aps a lei de 11 de julho de 1979, que determinou esta
obrigao para uma srie de decises de carter individual, e a circular de 28 de setembro de 1987 determinou
que os ministrios motivassem uma srie de decises, que vieram referidas em uma lista anexa; na Alemanha,
a Lei de Procedimento Administrativo Federal e as dos Lnder impem a motivao dos atos administrativos,
salvo excees previstas nestas mesmas leis. No Brasil, h determinao anloga na Lei de Processo
Administrativo, mas justamente porque ser objeto de anlise na segunda parte deste trabalho, deixa-se, por
ora, de tecer maiores consideraes sobre a questo. Para isso, ver: La Transparence Administratie en
Europe....., cit., passim.
241
No se pode admitir um acesso no confronto de situaes e de relaes j definidas e completamente
exauridas.
107
se d acesso. Com isso, esto legitimados a requerer o acesso pessoas fsicas, jurdicas,
associaes e todos os portadores de interesses pblicos ou difusos, de modo geral, desde que
indiquem os interesses que justificam o acesso: no necessrio comprovar a existncia de
uma efetiva leso a uma situao jurdica subjetiva tutelada pelo ordenamento.242
242
Na medida em que, no Direito brasileiro h pouca meditao sobre o tema especfico do direito de acesso e
nem mesmo regulamentao dos dispostivos constitucionais pela legislao ordinria, esto sendo utilizados
alguns dos resultados da doutrina italiana. Por isso, para esta questo da legitimidade ativa: MARIANI, cit.,
pp. 32 e ss. BELLOMIA, cit., pp. 34 e ss.e TARANTINI, Giovanni. Pubblicit degli atti e diritto di accesso.
In: CAVALO, cit., pp.54. No texto, Giovanni Tarantini diz que esto legitimados ao acesso todos aqueles que
esto legitimados a participar do procedimento administrativo. O interesse h de ser um interesse
juridicamente protegido, individual ou coletivo, e o acesso representa uma ulterior garantia para a presena
eficaz na fase procedimental da formao da vontade da Administrao.
243
Cf. BELLOMIA, S., cit., p. 36.
244
CF, art. 5, XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
245
CF, art. 5, XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a
obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de
interesse pessoal"
108
246
Cf. MARCOU, Grard. Intgration juridique et logiques nationales. In: MARCOU, Grard et alli. Les
Mutations du Droit de LAdministration en Europe.Pluralisme et convergences. Paris: Editions LHarmattan,
1995, p. 11. Nesse passo, se tem presente a distino, deveras importante, entre direito e cincia do
direito,para compreender sob a rubrica direito administrativo , o campo do Direito que se apresenta como
um corpo de regras especficas que se reportam ao objeto a que se aplicam (a Administrao) e ao seu
contedo intrnseco (exorbitante do direito comum). No plano sociolgico, por direito administrativo se
entende um campo de produo jurdica especializada.
247
MOREIRA NETO, Mutaes..., cit., p. 12 e in: Juridicidade, Pluralidade Normativa, Democracia e Controle
Social. (Reflexes sobre alguns rumos do Direito Pblico neste sculo). Fundamentos do Estado de Direito.
Estudos em Homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. VILA, Humberto (org.) et alii. So Paulo:
Malheiros, 2005, pp. 92 a 113.
248
Cf. MEDAUAR, O direito administrativo em evolua, cit., pp. 204/205.
249
MARCOU, cit., p. 58.
250
A expresso , originariamente, de Fritz Werner, mas usada correntemente no Direito alemo, como se v em
MAURER, Harmut. Droit Administrafif Allemand. Paris: LGDJ, 1994, p. 72.
251
TCITO, Caio. Bases Constitucionais do Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, n 166,
out./dez. 1986, p. 39.
252
Cf. VEDEL, Georges. Droit Administratif. Tomo I. Paris: PUF, 1958, p. 23.
109
253
TCITO, Bases Constitucionais..cit., p. 41. Assevera, ainda, o autor que o papel do Estado, que se exprimia
em deveres negativos (dever de no fazer ou no perturbar) e na garantia do livre exerccio dos direitos
individuais, passa a assumir deveres positivos (obrigaes de fazer), a que correspondem pretenses dos
administrados.
254
TCITO, Bases Constitucionais..cit., p. 43.
255
A conseqncia desse processo que os princpios gerais do direito administrativo so suscetveis de serem
deduzidos de disposies e princpios de direito constitucional, como no caso em que a Corte Administrativa
Federal Alem desenvolveu a teoria da anulao de atos administrativos a partir de princpios constitucionais
antagnicos legalidade (Gesetzmssigkeit) e proteo confiana (Vertrauensschutz) -, integrantes, os dois,
do principio do Estado de Direito. Essa corrente de pensamento se reconduz ao consenso obtido no ps-
guerra em torno de certos valores centrais para os ordenamentos jurdicos modernos, como os da liberdade e
da igualdade (contedo material da Justia e do pluralismo poltico), que pretendem, em ltima instncia,
facilitar e tornar possvel o desenvolvimento integral da pessoa e o exerccio efetivo e real de sua dignidade.
Tais valores constituem e fundam os ordenamentos jurdicos, sob forma de princpios constitucionais,
explcitos ou implcitos, e adquiriram, no direito pblico, um vigor que nunca tinham possudo, notadamente
na configurao da coerncia e da consistncia do sistema. As outras normas so sempre a eles
necessariamente reconduzidas e so eles que orientam sua interpretao, e o prprio sistema jurdico passa a
ser concebido como o resultado da regra de justia principio da igualdade - . O ordenamento jurdico ,
ento, o ordenamento axiolgico e teleolgico dos princpios gerais do Direito, no sentido de realizao
desses valores concretizados em diferentes nveis. Para essas consideraes, ver Almiro do Couto e Silva, in:
Os indivduos e o Estado..., cit., pp. 97/98 e CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito
de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.Traduo portuguesa de
Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, p.97.
256
COUTO E SILVA, O indivduo e o Estado..., cit., p. 98.
110
257
Consoante Jacques Chevallier, se pode observar, na Frana, um processo de relocalizao do direito
administrativo, que, de um saber central, exclusivo, sobre a Administrao, e verdadeiro fundador do direito
pblico francs, passa a ser, a partir dos anos 60 e da crtica neo-liberal, um saber mais modesto e
subordinado ao direito constitucional. O direito administrativo foi desqualificado como saber tcnico,
indispensvel e nico, sobre a Administrao, pela concorrncia da Cincia da Administrao (de cunho
sociolgico, que se interessa pelo fenmeno do funcionamento da Administrao do ponto de vista concreto,
com conceitos e mtodos extrados das cincias sociais), com sua crtica gerencial (contradio entre o direito
administrativo e o imperativo da eficcia) e pelo alargamento da competncia do Conselho Constitucional e do
campo de validade do direito constitucional, a partir de uma definio substancial de Constituio, a qual
pretendeu a hegemonia sobre todos os ramos do direito. Com isso, iniciou um processo, a partir da dcada de
80, de refundao do direito administrativo, segundo o qual as novas normas de eficcia foram integradas ao
direito e se tornaram uma das condies de regularidade da ao administrativa e o direito administrativo
passa a ser visto como formado por um conjunto de normas que se situam em nveis hierquicos diversos
(constitucional, legislativo, regulamentar, etc.), de modo que a constitucionalizao de uma regra altera seu
valor, no sua natureza e a jurisprudncia do Conselho Constitucional aparece, sob esse ngulo como um
elemento do direito administrativo ele mesmo, integrado esse direito. (La Jurisprudence du Conseil
Constitutionnel apparit sous cet angle comme un lment du droit administratif lui-mme, intgr ce
droit.). Para isso, ver: CHEVALLIER, Jacques. Le Droit Administratif entre Science Administrative et Droit
Constitutionnel. In: Le Droit Administratif en Mutation. CHEVALLIER, Jacques et alii. Paris, Presse
Universitaire de France, 1993, pp. 11 a 40.
111
258
Ver, sobre o tema: MORIN, Richard, LATENDRESSE, Anne. A Concertao e a parceria esclara dos
bairros da cidade de Montreal: uma contribuio para a democracia participativa?, tratando das mesas de
bairro e das corporaes de desenvolvimento econmico, da cidade de Montreal, fruto do movimento
social urbano da dcada de 80. As primeiras mobilizam seus membros em torno de questes de infra-estrutura
urbana, habitao social, plano diretor, localizao de equipamentos. As segundas, por sua vez, tm como
misso a ajuda reinsero no mercado de trabalho dos indivduos dele excludos e o apoio para as
empresas de maneira a manter e criar empregos, formando, com os setores pblicos e privados parcerias para
intervir na esfera econmica. Texto da comunicao apresentada no Seminrio Internacional sobre
Democracia Participativa , cit.
259
COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos.... cit., p. 102. Ver, tambm, do mesmo autor, sobre o tema:
Consulta formulada pelo Prefeito Tarso Genro: Veiculao de Publicidade com Infrigncia eventual do art. 37,
1 das CF e Estatuto das Licitaes. Possibilidade do slogan Administrao Popular. Revista da
Procuradoria Geral do Municpio de Porto Alegre, v.8, n9, agosto/1996, pp. 63/64 e Os Contratos de Gesto.
112
Anais do XXIV Encontro Nacional de Procuradores Municipais, cujo tema foi O Municpio diante das
Reformas Constitucionais. Porto Alegre: Assemblia Legislativa, 07 a 11 de setembro de 1998, pp. 37 a 48.
260
FORTIN, Ivonne. La contractualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980: hors du
contrat point de salut? In: La Contractualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980.
Sous la direction dYvonne Fortin. Paris: LHarmattan, Collection Logiques Juridiques, 1999, pp 7/8.
261
Koordinationrechtlichte Vertrge (contrato de coordenao), em que as partes esto em p de igualdade e que
substitui, muitas vezes, um ato administrativo ou uma operao vinculada deste gnero. Cf. MAURER, Droit
Administratif....cit., pp. 368/369. Texto cf. MELONCELLI, Achille. La Legge sul Procedimento
Amministrativo del 25 maggio 1976 della Repubblica Federale Tedesca.Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico. Milo: Giuffr, n 1, 1978, p. 294.
262
Cf. CHAPUS, Ren.Droit Administratif Gnral. 7 ed. Tomo I. Paris: Montchrestien, 1993, p. 353 e COUTO
E SILVA, Os Contratos de gesto, cit., p. 44.
263
Na Alemanha, o contrato administrativo ausgehander Verwaltungsakt um modo alternativo de atuao
da Administrao Pblica. Essa concepo em tudo diferente da concepo francesa (em voga tambm no
Brasil) que surgiu no mbito do contencioso administrativo, segundo a qual o contrato administrativo uma
113
o poder pblico e os operadores econmicos. Esta poltica foi iniciada em 1967 e est
consubstanciada no Relatrio Nora. Os contratos concludos com as empresas pblicas
definem os objetivos a serem atendidos por elas e lhes impem o respeito a certas prescries
destinadas a manter sua gesto na linha da poltica econmica do governo e a assegurar que
certas obrigaes do servio pblico no sejam inteiramente eclipsadas pelo esprito da gesto
comercial. Em contrapartida, s empresas ficam asseguradas a liberdade de gesto e a
responsabilidade sobre a mesma, e no h outro controle que no o dos resultados.
espcie de ato administrativo. Ver COUTO E SILVA, Os indivduos...cit, p. 102e MAURER, Droit
Administratif....,cit., idem. .
264
Cf. FALCONI, Franca. I contratti di piano nella dottrina francese. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n
2-3, 1979, pp595 a 617. No texto, a autora refere a discusso existente na doutrina francesa sobre a natureza
jurdica do contrato de plano, segundo a qual estes ou so quase-contratos (a lei no prescreve a
observncia de formalidade alguma), isto , operaes complexas constitudas, de um lado, por um verdadeiro
procedimento de contratao direta que determina o programa econmico que a empresa se empenha em
realizar e que a Administrao reconhece como objetivo do plano e o tipo de entidade que esta reconhece, e,
por outro, concluda a primeira contratao com xito, por atos administrativos unilaterais mediante os quais a
Administrao prov os incentivos que ela mesma consentiu. So quase-contratos porque aparecem mais como
declaraes de intenes do que fonte de obrigaes. A impreciso das promessas da Administrao excluem a
responsabilidade do Estado naqueles casos em que, por exemplo, esta revoga uma vantagem. Esta falta de
eficcia vinculante e a reduo do mbito conceitual do quase contrato fase de contratao, fazem com que
114
Esse acordo pode ser substitutivo ou integrativo,no contido de que este determina o
contedo discricionrio do ato(provvedimento) final , mas no a ponto de identificar o ato
final com o acordo. Neste caso, existem dois atos separados no plano formal: um o acordo
(bilateral), e o outro, o ato de exclusiva competncia da Administrao e sujeito s
especficas formas previstas em lei. Conhecido pela prtica (no mbito do planejamento
urbano e das concesses), desde antes da entrada em vigor da lei, o acordo substitutivo, ao
contrrio, (como o caso do contrato alemo), ele incide sobre a esfera dos destinatrios do
mesmo modo que o proveddimento sub-rogado e, por isso, subordina-se previso normativa
especfica.
esses planos sejam considerados como uma simples troca de promessas sem valor jurdico, ou um instrumento
privilegiado de colaborao acrescidos de uma promessa de comportamento.
265
MENGOLI, Valerio. Gli Accordi Amministrative fra Privati e Pubbliche Amministrazioni. Milano: Giuffr
Editore, 2003, p. 3, verbis: Si tratta della tematica inerente alla configurabilit, nel nostro ordinamento, di una
categoria generale di atti bilaterali, consensuali e negoziali, chiamata < contratto di diritto pubblico> o
<contratto ad oggeto pubblico>, differente sia dal contratto civilistico che dal proveddimento.
266
Cf. AFONSO DE ANDR, Maristela. Contratos de Gesto (Subsdios para a Reforma do Estado). Braslia:
Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (MARE), Escola Nacional de Administrao
Pblica (ENAP), 1996, p. 7. Para a autora, o contrato de gesto um compromisso institucional firmado entre
o Poder Executivo do Estado e cada entidade governamental a ele subordinada, incluindo-se empresas
pblicas, com a inteno de estimular a Gesto por Objetivos no mbito do setor pblico, deslocando os
controles normativos (jurdicos, fiscais, oramentrios e tarifrios) para o controle de fins ou de objetivos a
atingir. O princpio bsico do Contrato de Gesto a substituio dos controles a priori por avaliaes de
resultados a posteriori, o que feito estabelecendo-se um conjunto relevante de indicadores de desempenho.
267
No direito brasileiro, antes da Emenda Constitucional n 19, os contratos de gesto com as empresas estatais
eram regidos pelo Decreto n 137/91, que instituiu o Programa de Empresas Estatais, mas uma empresa
115
De qualquer modo, ressalta-se que, no Brasil, a adoo de contratos de gesto faz parte
de um processo mais geral de contratualizao entre a pessoa jurdica matriz e as entidades de
sua administrao indireta, e, por isso mesmo ele, foi alado categoria de norma
constitucional. Verifica-se finalmente que, no ordenamento jurdico brasileiro, os mecanismos
consensuais de administrao esto excludos da administrao tributria, pela incidncia de
principios e normas especficos, so limitadamente utilizados no direito da Previdncia
Social e nas relaes com os servidores pblicos e tm seu mbito de aplicao no campo
das subvenes, em matria urbanstica e ambiental e no direito dos cartis.269
Esta , portanto, uma tendncia em curso nos pases industrializados, mas, justamente
porque est ligada tradio de cada pas, no uniforme. No Brasil, justifica-se a adoo de
instrumentos consensuais na gesto da Administrao, como decorrncia do novo modelo do
Estado Democrtico de Direito, pois este estimula a harmonia entre a atividade estatal e a
ao privada, valorizando os entes de cooperao e fortalecendo o desenvolvimento da
comunidade mediante os instrumentos de garantia e proteo de direitos coletivos e
difusos.270
concessionria de servios pblicos, ainda que privada, tambm poderia ter seu desempenho acompanhado
pelo Estado atravs de Compromissos de Gesto, de modo que os interesses da populao usuria restem
melhor garantidos, tanto em relao qualidade e preos dos servios, quanto em relao aos investimentos
necessrios ao atendimento de demandas futuras.
268
COUTO E SILVA, Os contratos......cit., , p. 44.
269
COUTO E SILVA, Os indivduos......cit., p. 103.
270
TCITO, Caio. Perspectivas do Direito Administrativo no Prximo Milnio. Revista de Direito
Administrativo, n 212, abr./jun. 1998, p. 4.
116
Por isso, est em curso uma ampla Reforma do Estado que tende a diminuir o
tamanho do aparelho administrativo e da, a delegao de certos servios pblicos aos
particulares, a quebra de monoplio de certas atividades para torn-las competitivas, a
271
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 1999,p.
25.
272
CF, Art. 197: So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao poder pblicos dispor,
nos termos da lei, sobre a sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. [...] Art. 198.
As aes e servios pblicos de sade integram um rede regionalizada e hierarquizada e constituem um
sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] III - participao da comunidade [...].
273
CF, Art. 204: As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do
oramento da seguriadade social [...] e organizadas com base nas seguintes diretrizes: [...] II - participao
da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes
em todos os nveis.
274
CF, Art. 206: O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: [....] VI- gesto democrtica do
ensino pblico, na forma da lei; [...].
275
CF, Art.215: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais; art. 217.
dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no formais, como direito de cada um(.... e art. 218.
O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
276
Conceituao de Eros Roberto Grau in: Constituio e Servio Pblico. Direito Constitucional. Estudos em
Homenagem Paulo Bonavides, cit., pp. 249-267.
117
parceria com entidades pblicas ou privadas para a gesto associada de servios pblicos e a
intensificao do instituto da terceirizao para buscar a colaborao de entidades privadas
no desempenho de atividades-meio da Administrao.277
277
DI PIETRO, Parcerias....,cit., p. 38
278
No texto consultado, a autora inicia o captulo 12 (Dos Riscos para o Princpio da Legalidade), dizendo:
oportuno lembrar que o entusiasmo pela privatizao (entendida no sentido de busca pelo regime jurdico de
direito privado para a Administrao Pblica), no pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princpio da
legalidade, porque sem este no se pode falar em Estado de Direito. Ela faz referncia tradio brasileira de
desprezo legalidade que, associada aos ideais do neoliberalismo, do Estado subsidirio, levou procura
de mecanismos de fuga ao regime jurdico administrativo (p. 225).
279
DI PIETRO, Maria Sylvia. Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade. In:
Direito regulatrio: temas polmicos. Coordenado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Belo Horizonte: Ed.
Forum, 2003, p. 45.
280
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., pp. 39/40.
118
281
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., p. 40.
282
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma administrativa: emenda constitucional
n. 19, de 4 de junho de 1998. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.
283
Cf. MEDAUAR, O Direito administrativo...., cit., p. 135.
284
Cf. MEDAUAR, idem, p. 199.
285
WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel; WALD, Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Lei de
Concesses. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, passim.
286
WALD, A., idem, p. 14.
119
287
WALD, A. idem, p. 17.
288
WALD, A. idem, p. 54.
289
WALD, A, idem, p. 55. No texto, Arnold Wald explica que, em determinado momento, o Estado no se
limitou a expropriar os bens dos particulares mas tambm passou a utilizar tcnicas de direito privado para
desenvolver a atividade administrativa, como foi o caso, por exemplo, das sociedades de economia mista. Esta
maior flexibilizao da Administrao para alcanar seus objetivos significa, pois, uma privatizao dos
mtodos de trabalho e da organizao do poder pblico e das entidades administrativas para que possam
adquirir maior eficincia. Para tanto, utiliza-se a descentralizao sob todas as suas formas, a democratizao
de vrios procedimentos administrativos, com audincias pblicas que precedem as decises do Poder Pblico,
e amplia-se o controle da sociedade sobre o prprio Estado, seja pela criao do ombudsman e de rgos
anlogos, seja com a ampliao do controle judicirio e a multiplicao dos instrumentos para que possa ser
realizado adequadamente.
290
Cf. MOREIRA NETO, Mutaes...,cit., p. 42.
120
291
Cf. MOREIRA NETO, Mutaes..., cit., pp. 30/31.
292
DI PIETRO, Parcerias...., cit., p.31 e MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. O sistema de parceria entre os
setores pblico e privado. Boletim de Direito Administrativo. So Paulo: NDJ, ano XIII, n 1, jan. 1977, p. 75.
293
DI PIETRO, Parcerias,... cit., p. 31.
121
294
A expresso de BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 1952, pp. 188 e ss. Para o autor, entre o poder e o ato h um hiato que tem que
ser preenchido pela noo dinmica de funo, cuja forma sensvel o procedimento: a funo um momento
da concretizao do poder em ato.
295
MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1993, p. 60.
296
De acordo com Alfredo Becker, a relao constitucional do Estado nada mais do que uma atividade
contnua relacionada ao bem comum, que se sustenta e se alimenta da inteligncia e vontade do homem, cuja
energia dinmica capacidade de agir (poder ou fora natural e racional) dos indivduos humanos criadores
do Estado296 gera dois campos de fora equilibrados e em sentido contrrio: o feixe de deveres centrpetos
a relao tributria e o feixe de direitos centrfugos a relao administrativa. O que confere tal equilbrio
o princpio da igualdade, porque cada indivduo, situado no plo negativo da relao constitucional do
Estado, contribuir para o feixe de deveres centrpetos (IR) , na proporo de sua capacidade de agir para o
Bem Comum (capacidade contributiva) . De outro lado, cada indivduo, situado no plo positivo da relao
constitucional, receber do feito de direitos centrfugos (VIR) na proporo de sua necessidade do Bem
Comum. Com isso, o Estado, na relao jurdica de administrao, figura no plo negativo e os indivduos,
no plo positivo. De acordo com esta construo, h relao de administrao sempre que presentes o
Estado (pessoa jurdica pblica poltica) em um dos plos da relao, independentemente de seu regime
jurdico estruturador. As normas que regem essas relaes so sempre de ordem pblica e da surge o regime
122
jurdico-administrativo. A relao jurdica , ela mesma, uma categoria geral da teoria do direito, que qualifica
uma relao existente entre dois sujeitos e que resulta de uma situao concreta sobre a base de uma regra de
direito. Se essas relaes jurdicas se do sob o regime do direito administrativo, ento, se est em presena de
uma relao de direito administrativo. A construo dogmtica do Estado de Direito e sua teorizao nuclear
a personalidade jurdica do Estado que permitiu a formulao de que a relao de administrao domina
e paralisa a relao de direito subjetivo e todo o direito administrativo. Assim, a base dessa teoria a
distino entre os bens do monarca e o do Fisco (teoria do Fisco ou da dupla personalidade do Estado) e a
teoria dos direitos subjetivos pblicos. De acordo com Pereira da Silva, , a formulao da teoria da relao
jurdico-administrativa, ao permitir abarcar a integralidade do relacionamento da Administrao com os
particulares (mesmo quando atua atravs de uma deciso unilateral), parece ser o instituto mais adequado
para permitir enquadrar todo o universo dessas ligaes e se torna, assim, capaz de ocupar a posio
pertencente ao acto administrativo na dogmtica tradicional. Ruy Cirne Lima, por sua vez, ensina que, em
princpio, nada h de diferente entre uma relao jurdica de direito privado e uma relao jurdico-
administrativa, pois esta tambm a uma expresso de um poder do sujeito de direito sbre um objeto do
mundo exterior, seja, aqule uma cousa existente per se, seja uma absteno ou um fato, esperados de outro
sujeito.296 Tal conceito descreve uma relao jurdica de qualquer ramo do direito (pblico ou privado). Mas:
Limite-se ainda mais a liberdade externa de determinao, reconhecida ao sujeito ativo da relao jurdica,
vinculando-o, nessa determinao, a uma finalidade cogente [o interesse pblico previamente determinado
pelos atos polticos], e a relao se transformar imediatamente, sem alterao, contudo, de seus elementos
essenciais. A Administrao Pblica, por via de conseqncia, no possui uma vontade, uma voluntas
prpria para estabelecer uma relao jurdica de direito administrativo. Tal vontade da Administrao
sempre instrumental, previamente dada, determinada, condicionada pela atividade poltica; cabe a ela
meramente constituir relaes jurdicas para atingir as finalidades pblicas ou os interesses pblicos. Este
carter instrumental da relao de administrao tambm existe apenas na relao de administrao do direito
privado, o que as distingue, ento precisamente o fato de que, na relao de administrao pblica, a
finalidade aparece defendida e protegida, pela ordem jurdica, contra o prprio agente e contra
terceiros.296Em sntese, conforme Itiber Rodrigues, tem-se uma relao jurdica de administrao, nos
quadros do direito administrativo, quando existentes na relao os seguintes elementos: a) pessoa de direito
pblico (autoridade pblica; art. 5, LXIX, CF) ou pessoa estatal ou particular prestadora de servio pblico
(agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; 5, LXIX, fine) em um dos plos da
relao jurdica; b) norma de direito administrativo a reger a relao e a diferenciar a relao administrativa de
outras relaes de direito pblico como a relao tributria e c) qualificao pelo interesse pblico,
previamente determinado e condicionado pela atividade poltica. Para essas consideraes, ver: BECKER,
Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3 ed. So Paulo: Lejus, 1998, pp. 156 e ss;
RODRIGUES, Itiber de Oliveira. Direito Administrativo. Registro em meio eletrnico : Curso Preparatrio
ao Concurso de Procurador do Municpio promovido pela Escola de Direito Municipal de Porto Alegre,
agosto a dezembro de 1997, Porto Alegre, RS; CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de Direito Administrativo. 6a.
Ed. So Paulo: RT, 1987, pp. 51 e ss; PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em Busca do Acto
Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 149 e ss.
297
Cf. PEREIRA DA SILVA, cit., p. 161.
298
Tentando conciliar a teoria do status de Jellineck s novas realidades constitucionais e ampliando o sentido
democrtico-procedimental na participao no processo, estendendo-os aos direitos a prestaes sociais em
geral, Haberle considera a configurao de um status activus processualis, segundo a qual os direitos
fundamentais no podem ser vistos em uma perspectiva exclusivamente material, pois implicam uma
dimenso procedimental. Habermas considera que essa formulao sobrecarrega do direito processual,
123
transformando-o no substituto de uma teoria da democracia ser o mrito dessa formulao, embora admita
que ela teve o mrito de chamar a ateno para o nexo interno entre autonomia privada e pblica. Com isso,
independentemente das crticas, tanto a teoria de Jellineck quanto correo proposta por Haberle podem
ser aceitas porque so bastante explicativas a respeito das relaes dos cidados com o Estado. Para isso, ver:
JELLINECK, Georg.Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Societ Editrice Libraria. 1912. Traduo italiana
da 2. Edio alem, por Gaetano Vitagliano, todo o tempo e especialmente, pp. 96 e ss; HESSE, cit., p. 230;
ALEXY, Teora de los derechos, cit., pp. 263 a 266; HABERMAS, Direito e Democracia, cit. p. 150 e
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 332.
299
NIGRO, Mario. Procedimento Amministrativo e Tutela Giurisdizionale contro la Pubblica Amministrazione
(Il probleme di una Legge Generale sul Procedimento Amministrativo) in: Rivista di Diritto Processuale. N 2,
aprile-giugno 1980, p. 274, .
300
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 304.
301
NIGRO, cit., idem.
124
302
Consoante Giannini, na Itlia, a questo de saber se o ato administrativo devia ser concebido ao modo de uma
sentena ou negcio jurdico ficou superada pelo estudo do procedimento administrativo, principalmente pela
obra de um grupo mais recente de juristas, que transferiram o centro de sua ateno do ato em sentido estrito
ao procedimento administrativo. De acordo com a corrente doutrinria italiana mais significativa (Cassesse e
Nigro), a nova perspectiva acerca do procedimento apresenta duas vantagens em relao tradicional doutrina
do ato administrativo como centro de gravidade da atuao administrativa, a saber: a) a uniformizao do
tratamento dogmtico da atividade administrativa porque o procedimento constitui um fenmeno comum a
todos os domnios da Administrao e faz a ponte entre a atuao de gesto pblica e gesto privada; b)
permite compreender a integralidade da ao administrativa e seu relacionamento com os privados, ao longo
do tempo. A perspectiva , ento, como afirma Nigro, de tcnica de diluio do poder e mtodo de
coordenao de organizaes. A teoria austraca e alem difere um pouco da teoria italiana no sentido de que,
para os germnicos, o procedimento condicionante da deciso final (teoria da deciso). Os italianos integram
a deciso no procedimento e, por isso, enxergam, no procedimento, o novo conceito central da dogmtica
administrativista, isto , a nova realidade reconduz tanto a actuao das autoridades administrativas como
dos particulares a esquemas procedimentais, e preconizando a objectivizao do Direito Administrativo,
dado que todos esses sujeitos se encontram a realizar em conjunto a funo administrativa. J a doutrina
germnica considera a relao jurdica como o novo conceito central da dogmtica administrativista, e,
relativamente ao procedimento, caminha no sentido da radical subjectivizao deste, procedendo ao
equilbrio das posies relativas dos particulares e das autoridades administrativas. Ver: GIANNINI,
Massimo Severo. Enciclopedia del Diritto.Vol. IV. Milo: Giuffr, 1988, verbete Atto Amministrativo,
p.162 e PEREIRA DA SILVA, cit., pp. 302 e ss.
303
Cf. PEREIRA DA SILVA, cit., pp. 311/312
304
Odete Medauar relaciona as principais leis de processo administrativo de 1889 a 1990, quais sejam: a lei
espanhola de 1889, a lei austraca de 1925, a lei norte-americana de 1946, as leis das democracias populares
(Tchecoslovquia, de 1955; Ioguslvia, de 1957, Polnia, de 1960 e Hungria, de 1957), a lei espanhola de
1958, a lei argentina de 1972, a lei alem de 1976, a lei italiana de 1990, a lei portuguesa de 1991 e alguns
textos latino-americanos, como o Dec. 640/73 do Uruguai, a Lei Geral da Administrao Pblica da Costa
Rica, de 1978, a Lei Orgnica de Procedimentos Administrativo da Venezuela, de 1982 e o Cdigo
Contecioso-administrativo da Colmbia (pas que adota a dualidade de jurisdio), de 1984. A autora no faz
referncia lei brasileira de processo administrativo, porquanto a mesma posterior edio do texto ora
consultado. In: (nota 70 A processualidade...), pp. 139 e ss.
125
305
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 312.
306
Cf. MAURER, Droit Administratif, cit., p. 89.
307
Cf. FROMONT, Michel. La Codification du Droit Administratif par la Loi du 25 Mai 1976. RDPSP. Paris:
LGDJ, n 6, 1977,p. 1285. Quanto ao mbito de aplicao, o cdigo federal de procedimento administrativo
se aplica a ttulo subsidirio - na falta de disposies expressamente contrrias ( 1, alneas. 1 e 2) - uma vez
que as regras particulares de procedimento contidas nas diversas leis federais continuam em vigor. Assim, a lei
federal pode aplicar-se sempre que uma autoridade do Estado Federal, de um Land, dos municpios e
consrcio de municpios ou uma qualquer pessoa jurdica de direito pblico exera atividade administrativa de
direito pblico.
308
De acordo com o 9 da Lei Federal, o procedimento administrativo atividade externa relevante das
autoridades e que tem por objeto o exame das condies de edio, de preparao e de emisso de um ato
administrativo ou ainda a concluso de um contrato de direito pblico; isso compreende a emanao de um ato
administrativo ou a concluso de contratos de direito pblico . Texto cf. MELONCELLI, Achille. La Legge
sul Procedimento Amministrativo del 25 maggio 1976 della Repubblica Federale Tedesca. Rivista Trimestrale
di DirittoPubblico. Milo: Giufr, n 1, 1978, pp. 312/313. Comparar com. FROMONT, cit., p. 1289 e
MAURER, Droit Administratif..., cit., p. 97. Ver, tambm, MASUCCI, Alfonso. La legge tedesca sul processo
amministrativo. In: Quaderni di Diritto processuale amministrativo. Milo: Giuffr, 1991.
309
A lei exclui de seu domnio de aplicao as operaes administrativas internas e os procedimentos que
tendem edio de um regulamento governamental ou regulamento local, a emisso de qualquer declarao
jurdica ou a prtica de um ato real, bem como as atividades de administrao da Igreja, das associaes
religiosas e das comunidades ideolgicas, conforme 2, alnea 1. Alm disso, tambm esto excludos do
mbito de aplicao da lei setores importantes da atividade administrativa, como a administrao fiscal, objeto
de uma harmonizao e regulao prprias (Agabeordnung, de 16 de maro de 1976), a administrao social,
tambm objeto de uma codificao parcial (Socialgesetzbuch), a administrao penal e a administrao da
justia. Todavia so as disposies relativas aos atos da administrao que so extremamente desenvolvidas e
relevantes, porque constituem praticamente a motivao da lei. Tais disposies so importantes porque
definem o regime jurdico de dois tipos de atos jurdicos da Administrao, a saber o ato administrativo
(individual) e o contrato administrativo. Considerando que a legislao existente quase no contm regras
relativas ao ato ou contrato administrativo, tais regras so, na prtica, mais importantes que as regras de
126
procedimento. Cf. MAYER, Franz. La Legge sul procedimento amministrativo nella Repubblica Federale
Tedesca. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Milo: Giuffr, n 3, 1977, p. 1122. Traduo de Achille
Meloncelli.
310
MAYER, F., cit., pp. 1116 e 1117.
311
Gewerbeordnung, de 21 de junho de 1869 cdigo comercial -; Reichsversicherungsordnung, de 19 de julho
de 1911 cdigo de assistncia do Reich e Reichsabgabernordnung, de 13 de dezembro de 1919 cdigo
tributrio do Reich.
312
CF. FROMONT, Michel. La transparence Administrative en Rpublique Fdrale dAllemagne In:
DEBBASCH, Charles et alli. La Transparence administrative en Europe. Paris: Centre National de la
Recherche Scientifique, 1990, p. 143.
313
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 325.
314
BETTERMANN, K.A. Das Verwaltungsverfahren im R. B. zum M. eines V., p. 22, apud PEREIRA DA
SILVA, cit.,p. 326.
127
Essa a razo pela qual, Odete Medauar afirma que a noo de procedimento, que
emergiu na dcada de 40 em diante, diz respeito garantia formal, para fins de facilitar o
controle jurisdicional do ato administrativo, mediante o conhecimento das fases ou conjuntos
de atos que levam ao efeito final,316 asseveravando, ainda, serem duas as vertentes que
expressam esta concepo: a austraca, decorrente da teoria normativista dos atos estatais, e a
norte-americana, que parte da idia de que a sociedade civil detm capacidade de auto-
regular-se, no devendo o Estado nela interferir. Se a interveno for necessria, aos
particulares deve ser dada a oportunidade de se defenderem, tal defesa se realiza mediante
estrutura essencialmente jurisdicional atribuda ao processo administrativo.317
315
HAEBERLE, Peter. <Verfasssungprinzipien im V.>, in SCHMITT GLAESER, apud PEREIRA DA
SILVA, cit., p. 330. Por isso, afirma Maurer, a lei de procedimento administrativo persegue diferentes fins,
tais como a unificao do direito, a simplificao e a racionalizao da administrao, e, o mais importante, a
lei beneficia o cidado no curso do procedimento administrativo porque, doravante, seus direitos esto
expressamente fixados e garantidos. Do ponto de vista do direito administrativo geral, a lei tambm contribui
no sentido de suprimir as ambigidades em relao aplicao dos princpios gerais de direito administrativo,
de resolver controvrsias e, em certos casos, de abrir novas vias de discusso e fundamentao desses
princpios. In: Droit Administratif..., cit., p. 92.
316
MEDAUAR, A processualidade... cit., p. 58.
317
MEDAUAR, A processualidade..), p. 59.
128
italiana seguiu, neste passo, o caminho traado pelo positivismo jurdico da Escola de Viena,
cujos expoentes foram Kelsen e Merkl.
318
Cf. PEREIRA DA SILVA, cit p. p. 320. Odete Medauar aponta que, na doutrina estrangeira, atribudo a
Merkl o pioneirismo no tratamento da processualidade no direito administrativo, atravs da obra publicada em
1927; outro momento doutrinrio expressivo foi com a obra de Sandulli, editada pela primeira vez em 1940.
Tambm de 1940 a obra do espanhol Vilar y Romero. Em 1952, Feliciano Benvenutti, vincula a
processualidade funo, como sua manifestao sensvel. Em 1968, surge na Frana o livro de Guy Isaac, em
que ele defende a viso global do fenmeno processual jurdico, admitindo a processualidade administrativa.
Alberto Xavier, em 1976, na esteira de Benvenuti, publica, no Brasil, a obra Do Procedimento Administrativo,
em que advoga a noo ampla de processo como expresso de uma vontade funcional. Na doutrina italiana, a
obra de Mario Nigro, desde 1953, se dedicou ao procedimento administrativo e, em suas obras posteriores,
principalmente nos anos 80, o tema foi acentuado e aprimorado. Gergio Berti, em 1986, realizou estudo sobre
o processo, vinculando a funo e ressaltando que processo no necessariamente ligado jurisdio, no
sentido de que a atividade jurisdicional no tem a exclusividade do processo. In: A Processualidade........cit.,
pp. 18 e ss
319
A partir dos anos 50 e 60, aumentaram os estudos a respeito do tema (processualidade dos poderes estatais),
at se chegar, nos anos 70 e 80, idia, compartilhada por administrativistas e processualistas, de que o
processo um conjunto de princpios, institutos e normas estruturados para o exerccio do poder segundo
determinados objetivos, para a qual muito contribuiu a obra de Niklas Luhmann, Legitimao pelo
Procedimento, que d um tratamento unitrio, sob o enfoque da sociologia do direito, aos procedimentos
juridicamente regulados, com base em formas de procedimento que adquiriram importncia especial, inclusive
os processos de deciso administrativa. Cf.MEDAUAR, A processualidade..., p. 12.
320
MEDAUAR, A processualidade...cit, , p. 14.
129
Mesmo nos pases em que se adota o sistema de dupla jurisdio, assevera ela, o termo
processo pode ser utilizado na jurisdio administrativa e seria processo jurisdicional
administrativo para deixar-se a locuo processo administrativopara a esfera da
Administrao. Em todo o caso, advoga Medauar, a melhor expresso, processo
administrativo, porque ela revela que o procedimento com participao dos interessados em
contraditrio, ou seja, o verdadeiro processo tambm ocorre na esfera da Administrao
Pblica.322
321
MEDAUAR, A processualidade.., p. 41.
322
MEDAUAR, A processualidade...., p. 41.
323
Para Srgio Ferraz, embora a formulao da expresso processo administrativo seja de duvidosa tcnica,
foi consagrada para dar conta de dois fenmenos: a dinmica da atuao administrativa e o procedimento que
enseja a formulao das opes concretas e/ou polticas administrativas e at 1988, a sua doutrina era pouca,
e a legislao, parca, encontrando-se o processo administrativo em alguns assuntos especficos, como o
contencioso tributrio e previdencirio, alm da normao do processo administrativo disciplinar. Ainda que
os textos constitucionais anteriores tivessem consagrado o direito de petio e o direito de apresentao - a
serem exercitados pela via do processo administrativo - , a doutrina juspublicista se interessava mais pelo
exame do ato administrativo do que pela atividade administrativa e o veculo de sua exteriorizao o
processo administrativo. No entanto, em texto mais recente, o autor justifica a opo pelo vocbulo
processo por critrios lgicos (no se pode nominar a um s tempo o processo e o procedimento (em senso
estritos) administrativos, normativos ( a Constituio e a Lei 9.784/99 adotam expressamente o termo) e
ideolgicos (o constituinte de 1988 supriu a ausncia, reclamada pelos publicistas, de um processo
administrativo com todas as garantias de um processo jurisdicional, na esteira das contribuies da doutrina
germnica de que o processo a relao jurdica entre o cidado e o Estado que viabiliza e instrumentaliza o
direito pblico subjetivo de soluo imparcial dos litgios, inclusive quando o Estado parte). Lafayette
Pond, ainda com uma viso de que o processo administrativo somente o iter para o ato administrativo final,
j advertia para a falta de um critrio fixo de distino entre processo e procedimento administrativo,
asseverando que ora se acentua o carter jurisdicional do primeiro, no sistemas de dupla jurisdio, ora a
ausncia de interessados estranhos administrao, no segundo. Ver MOREIRA, Egon Bockmann. Processo
Administrativo. Princpios Constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2 Edio, revista e aumentada. So Paulo:
Malheiros, pp. 37 e ss: POND, Lafayette. Consideraes sobre o processo administrativo. Revista de Direito
Administrativo n 130, out./dez. 1977, p. 3; FERRAZ, Srgio. O processo administrativo e a Constituio de
1988. Revista Trimestral de Direito Pblico. N 1/93, p. 85 e FERRAZ, Srgio e DALLARI, Adilson Abreu.
Processo Administrativo. 1. Ed. 3. Tiragem. So Paulo: Malheiros, pp. 34/35.
324
FAZZALARI, Elio. Enciclopedia del Diritto. Vol. XXXV. Milano: Giuffr, 1986. Verbete: Procedimento
(teoria generale), p. 819 ess.
130
325
Cf. FAZZALARI, cit., p. 820.
326
FAZZALARI, cit., p. 827, verbis: il <processo> un procedimento in cui partecipano (sono abilitati a
partecipare) anche coloro nella cui sfera giuridica latto finale destinato a svolgere effetti: in contraddittorio,
e in modo che lautore dell atto non possa obliterare le loro attivit.
327
BENVENUTI, Feliciano. Enciclopedia del Diritto. Vol. IX. Milano: Giuffr, 1961. Verbete: Contraddittorio
(dir. amm.), p. 739.
131
passagem do poder em ato, consistindo em atos, que antecedem e preparam o ato final. Se
houver cooperao de sujeitos, em contraditrio, o procedimento se expressa como
processo.328
328
MEDAUAR, A processualidade...., cit., p. 40. No texto, a autora ainda adverte que todos os elementos do
ncleo comum da processualidade podem ser detectados no processo administrativo, tais como a
transformao dos poderes administrativos em atos, a sucesso necessria e encadeada de atos, a distino para
com o ato final (o estudo do processo administrativo no se confunde com o estudo do ato administrativo)e a
existncia de um resultado unitrio, para o qual convergem as atuaes interligadas dos sujeitos em simetria
de poderes, faculdades, deveres e nus, portanto, em esquema de contraditrio. Idem, p. 41.
329
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral dos Procedimentos de exerccio da Cidadania perante a
Administrao Pblica. Revista de Direito Administrativo n 207, jan/mar. 1997, p. 43.
330
BARACHO, Teoria Geral...., p. 43.
331
BARACHO, Teoria Geral...., p. 43.
332
BARACHO, Teoria Geral...,, p. 43.
333
FERRAZ & DALLARI, Processo Administrativo..., cit., p. 24.
334
Cf. HESSE, cit., pp. 228 e ss.
335
Ver ALEXY, Teora...., cit., pp. 456 e ss e GONALVES LOUREIRO, cit., pp. 203 e ss.
132
acolhida no mbito deste trabalho apenas para consignar que, se existem direitos a
procedimentos judiciais e administrativos, eles s podem ser direitos a uma proteo jurdica
efetiva dos direitos fundamentais, isto , eles servem para reforar a efetividade daqueles. O
processo administrativo, nesta viso, instrumento essencial para a realizao (concretizao)
dos direitos fundamentais, mas no s: serve igualmente para restringi-los como tambm para
solucionar conflitos entre direitos fundamentais. A seu turno, a eficcia dos direitos
fundamentais no processo administrativo traduz-se em exigncias de conformao,
interpretao e aplicao das normas procedimentais e numa eventual relevncia em matria
de vcios de procedimento.336
336
GONAVES LOUREIRO, cit., p. 211.
337
BARACHO, Teoria Geral...,cit., p. 47.
338
BARACHO, Teoria Geral.., cit. p. 48.
339
BARACHO, Teoria Geral..cit., p. 48.
340
BARACHO, (nota 593 Teoria Geral....), pp. 50/51.
133
(due process of law), fazendo com que o processo administrativo seja um dos meios capazes
de concretizar princpios e regras constitucionais, no plano da atividade administrativa. 341 Por
conseguinte, os objetivos principais da extenso da forma processual Administrao
consistem, justamente, em assegurar o respeito a todos os atributos da cidadania no
relacionamento entre a Administrao e os Administrados, inclusive seus prprios agentes342
e em disciplinar, racionalizar (conferindo-lhes transparncia e objetividade )as decises da
Administrao.
341
As Constituies brasileiras anteriores faziam referncia expressa to-somente no que diz respeito ao
processo administrativo disciplinar, e as garantias inerentes ao esquema processual, eram extradas, pela
doutrina e jurisprudncia, por analogia ou interpretao extensiva, de garantias fixadas pelo processo penal,
ou, por vezes, do sistema constitucional e seus princpios. Cf. MEDAUAR, A processualidade..., cit., p. 73.
342
FERRAZ, Processo Administrativo, cit., p. 48. De acordo com Odete Medauar e Baracho, as legislaes
sobre processo administrativo adotadas em vrios pases tm finalidades especficas, tais como: a) garantia
jurdica dos administrados (tutela direitos que as decises administrativas podem afetar), protegendo
amplamente os administrados, mediante uma variedade de instrumentos processuais que servem para a melhor
defesa de seus direitos; b) ampliar os pressupostos objetivos dos atos administrativos e lhes emprestar maior
eficcia, pois os interessados com eles colaboram, trabalhando com pautas de racionalizao, operatividade,
ordenao, probidade e moralidade; c) legitimar o exerccio do poder estatal, pois o objetivo do procedimento
juridicamente organizado consiste em tornar intersubjetivamente transmissvel a reduo de complexidade,
quer com a ajuda da verdade, quer atravs da criao do poder legtimo de deciso.; d) levar ao correto
desempenho da funo administrativa, uma vez que o processo propicia condies para isso, na medida em
que leva ao equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e os direitos dos particulares, faz com que a
Administrao objetive suas decises, pois estas decorrem de um confronto e, por ltimo, suscitando o
afloramento de vrios interesses, posies jurdicas, argumentos, provas, dados tcnicos obriga considerao
dos interesses e direitos co-presentes em certa situao. Reforando-se as garantias procedimentais e
limitando-se, por essa forma, a discricionariedade administrativa, a Administrao tende a atuar de maneira
correta na prestao dos servios que atendem necessidades gerais. Com a judicializao da Administrao
Pblica, Administrao e administrados submetem-se lei e ao Direito, o que garante a regularidade e a
racionalidade do poder estatal e do dever particular; e) alcanar a Justia na Administrao porque o processo
administrativo garante no s o contraditrio e a ampla defesa, como tambm propicia o sopesamento dos
vrios interesses que envolvem uma situao; f) aproximar a Administrao e os cidados, quebrando a
tradio de oposio entre interesses pblicos e interesses privados; g) sistematizar as atuaes
administrativas, uma vez que o processo implica organizao racional da edio de muitos atos
administrativos. Os meios consagrados para a defesa da autoridade, como a presuno de legitimidade,
executoriedade, procedimentos reservados, tornam-se mais simples e eficazes; h) facilitar o controle da
Administrao, o que se coaduna idia de Administrao democrtica e, por fim, i) aplicar uniformemente
princpios e regras comuns da atividade administrativa, porque o processo tende a ser o ponto de encontro de
vrios regulaes diferentes que presidem atividade administrativa, concretizando os princpios e regras
constitucionalmente consagrados. Cf. MEDAUAR, A processualidade..., cit., pp. 65 e ss e BARACHO, Teoria
Geral..., cit., pp. 51 e ss.
134
343
BARACHO, Teoria Geral...cit., p. 53.
344
CF. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa- f da Administrao Pblica.
So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 250 e ss. No texto, o autor afirma que toda a principiologia da LPA vai ao
encontro do que se pode chamar de moralizao (...) da Administrao, e que vai na esteira do
entendimento da doutrina italiana que s uma lei geral sobre procedimento administrativo capaz de moralizar
a Adminsitrao e torn-la mais eficiente e imparcial.
135
A doutrina no tem acordo quanto a esta questo, de modo que se apresentam critrios
diversos para classificar tanto os modos de participao quanto os seus nveis de intensidade.
Quanto aos primeiros, Garcia de Enterra e Fernado Alves Correia, por exemplo, fazem
referncia a uma participao uti singuli e uma participao uti cives. Pela primeira, o cidado
participa das decises administrativas como titular de direitos e interesses prprios; pela
segunda, ele participa na condio de membro da coletividade, isto , como pessoa afetada e
346
portadora do interesse geral. Fala-se, ainda, em participao direta e indireta, de forma
que, pela participao direta, os indivduos interessados ou o conjunto da populao tomam
parte diretamente na deciso administrativa e pela indireta, o fazem atravs de representantes
ou delegados. 347
No que tange aos nveis de intensidade do particular, pode-se fazer a distino entre
participao-audio (a Administrao, antes de tomar decises unilaterais, deve ouvir e
consultar os particulares, que podem apresentar pareceres, observaes e sugestes) e
participao - negociao (a Administrao troca pontos de vista e negocia com os
interessados com vista definio comum de uma linha de conduta), sendo que esta ltima
345
Cf. CORREIA, Fernando Alves Correia. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade.
Coimbra:Almedina, 1977, p. 252; BOULOIS, Reprsentation et Participation..., cit., p. 61 e GORDILLO,
Agustin. Participacion Administrativa. Revista de Direito Pblico n 74. Ano XVIII. Abr.-Jun. 1985, pp. 15 a
25.
346
Cf.ENTERRA, Principes et Modalits de la Participation.., cit., p. 257 e CORREIA, O Plano Urbanstico...,
cit., p. 252.
347
CORREIA, cit., p. 256 e OLIVEIRA, Cristiane Catarina. O Municpio Brasileiro: Participao Politica e
Conselhos Municipais. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2005. Tese de Doutorado, p. 71.
136
348
Cf. CORREIA, cit., p. 256.
349
CANOTILHO, cit., p. 426.
350
OLIVEIRA, Cristiane C. O Municpio Brasileiro..., cit., p. 101.
351
CASSESE, S. Le conditions de Participation...., cit., p. 277.
137
352
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participao Popular na Administrao Pblica. Revista Trimestral de
Direito Pblico. N 1/1993. So Paulo: Malheiros, pp. 133/138.
353
Cf. PRESTES, Vansca Buzelato. As redes de infra-estrutura reas e subterrneas e a relao com o poder
local Obrigatoriedade de Licenciamento e Possibilidade de Cobrana pela Utilizao do Bem Pblico.
Monografia premiada com o trofu Oswaldo Aranha Bandeira de Melo no XXVI Encontro Nacional de
Procuradores Municipais. Vitria, 2000, p. 5.
138
Grande do Sul) e nacional, tais como o Conselho Nacional de Sade, o Conselho Federal de
Educao, o Conselho de Comunicao Social e o Conselho Consultivo de Acompanhamento
dos Fundo de Combate e Erradicao da pobreza, entre outros.
O certo que estes conselhos tm atribuies bastante extensas, que se podem situar
no campo do planejamento, do controle e da produo-execuo de polticas pblicas. Os
mecanismos de participao a adotados vo desde o planejamento participativo at a gesto
tripartida de servios pblicos.355 Os mecanismos mais tradicionais so aqueles que dizem
respeito ao planejamento, muito embora tambm se utilize, em menor medida, da gesto
associada para os servios pblicos.
354
OLIVEIRA, Cristiane Catarina. O Municpio Brasileiro...., cit., p. 44 e passim.
355
OLIVEIRA, Cristiano Catarina. O Municpio Brasileiro...., cit., p. 102.
356
STJ (MS N 9.250 - DF Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 24/08/2005) EMENTA: MANDADO
DE SEGURANA. CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO. ELABORAO DELISTAS PARA
NOMEAO DE CONSELHEIROS. CONSULTA A ENTIDADES DASOCIEDADE CIVIL. LEI N. 9.131/95.
DECRETO N. 1.716/95. PORTARIAS MINISTERIAIS N.S 1.455/95 E 13/96.1. O MANDADO DE
SEGURANA NO SE PRESTA PARA SIMULTANEA DECLARAODE INCONSTITUCIONALIDADE DE
LEI, PARA CUJO ESCOPO ESTA SENDO PROCESSADA ADIN.2. EM RESGUARDO DE DIREITO
SUBSTANCIAL PROPRIO E NO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DE SINDICATOS
CONFEDERADOS OU DOS DIREITOS DOS SINDICALIZADOS, NO CASO, LEGITIMA-SE A
CONFEDERAO IMPETRANTE. 3. PRODUZINDO OS ATOS IMPUGNADOS EFEITOS CONCRETOS E
IMEDIATOS,PERDENDO A CARACTERISTICA DE NORMATIVIDADE OU DE
GENERALIDADEABSTRATA, DESCABE A APLICAO LINEAR DA SUMULA 266/STF.4. DISPOSIES
LEGAIS QUE NO ELENCAM NOMINALMENTE AS ENTIDADES QUE DEVERO SER CONVIDADAS
PARA A ELABORAO DE LISTAS PARA A ESCOLHA DE CONSELHEIROS, PERMITE O EXERCICIO
DA DISCRICIONARIEDADE,CONFORME A FINALIDADE DAS LEIS DE REGENCIA.5. SEM O LUZEIRO
DA LIQUIDEZ E CERTEZA, INDEMONSTRADO O ABUSO DE PODER OU ILEGALIDADE, NO
ENCONTRA RESGUARDO O DIREITO VINDICADO.6. SEGURANA DENEGADA.. No voto do relator:
[...] Por sua vez, o art. 27, em seu pargrafo 2, assevera de forma explcita que a deliberao da Cmara de
Educao Superior do Conselho Nacional de Educao depende de homologao pelo Ministrio de Estado
da Educao. [...] O objetivo consagrado pela Lei ao estabelecer a manifestao do Conselho Nacional de
Sade nos processos de autorizao para o funcionamento de cursos de Medicina em instituies de ensino
superior, foi o de velar pela qualidade destes cursos e a sua manifestao necessria para a validade do ato
administrativo de autorizao. Assim, da simples leitura do ato normativo em tela, depreende-se a
insubsistncia da tese defendida pelos recorrentes, visto que flagrante o carter opinativo, e no-vinculativo,
da manifestao do Conselho Nacional de Educao na hiptese." Disponvel em www.stj.gov.br, acessado
em 12.01.2006.
139
O que ressalta na atuao dos conselhos sua funo de colocar sugestes e discutir
problemas: [...] os cidados tm condies de indentificar os problemas que mais os afligem,
dentre vrios, e discuti-los como tentativa de buscar solues, afirma Cristiane Catarina
Oliveira.358 Da a assertiva de que o municpio o locus prprio da participao orgnica,
porque a a Administrao Pblica est em condies de promover o debate, de motivar a
comunidade a buscar solues prprias e locais: a razo de ser dos conselhos municipais est
em implementar a participao poltica, e, por conseguinte, a democracia no plano local.359
Com isso, os conselhos tm, na verdade, funo consultiva, porque, alm de discutir os
problemas atravs de um processo racional de deliberao, oferecem alternativas e opinies,
(s vezes tcnicas e bastante complexas) que sero ou no consideradas pela
Administrao,360 e isso no os torna menos democrticos.
357
TJRS (Ap. Cvel 70007911084. Rel. Alfredo Guilherme Englert, julgada em 04/03/2004) EMENTA:
APELAO CVEL. APURAO DE INFRAO ADMINISTRATIVA. NEGATIVA, POR PARTE DA
SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAO DE IJU, DE INCLUSO DE CRIANA EM CRECHE
MUNICIPAL, APESAR DE DETERMINAO DO CONSELHO TUTELAR MUNICIPAL. ATUAO
QUE TIPIFICOU A HIPTESE PREVISTA NO ART. 249, DO ECA. RECURSO DESPROVIDO.
Disponvel em: www.tj.rs.gov.br, acessado em 10.02.2006.
358
In: O Municpio Brasileiro..., cit., p. 114.
359
OLIVEIRA, Cristiane Catarina. O Municpio Brasileiro..., cit., p. 175.
360
A tese de Cristiane Catarina de Oliveira no sentido de que a forma de eleio ou indicao por meio de
grupos de interesses organizados distorce a real representatividade dos conselhos na medida em que os eleitos
precisam ter a representatividade do grupo (da associao). Seria melhor, diz ela, que esta escolha se desse
geograficamente. Apesar de concordar com muitos dos resultados da tese da autora, no concordo com essa
viso, porque o sentido da participao nas atividades administrativas justamente obrigar a Administrao a
confrontar e ponderar interesses de grupo para encontrar a soluo para determinados problemas. A meu
sentir, o aprofundamento do ideal democrtico pela participao se d justamente porque, entre o o Estado e a
sociedade, esto os grupos formados por movimentos sociais e associaes - os corpos intermedirios da
esfera pblica. Os grupos formados pelos movimentos sociais so a contrapartida no institucionalizada de
outras associaes, como os partidos e os sindicatos, que so grupos de interesses qualificados - constituem-
se a representao eficiente de interesse privados especficos. Da que os movimentos sociais operem como
veculos de demandas populares e como mecanismos de racionalizao de demandas especficas que no
encontram adequada expresso no sistema partidrio. Com isso, os movimentos sociais acabam por
influenciar, direta ou indiretamente, as prioridades, diretrizes, formulao e implementao de progamas e
polticas urbanas, objetivos estes almejados plo movimento comunitrio e organizaes, sob a forma de
conselhos, que tambm encontram resistncia por parte do Estado, como assevera Fabiana Menezes Soares,
in: Direito Administrativo de Participao...., cit., pp. 133.
140
361
A participao do cidado como expert tambm uma forma caracterstica de colaborao do particular com
a Administrao, ainda que ela no se enquadre na tcnica de representao de interesses. Nesse caso, a
participao uti cives, porque o cidado no representante de um setor social: ele participa em razo de sua
qualificao tcnica (livre e crtica), que no se integra a um servio administrativo concreto.
362
Cf. ENTERRA, Principes et Modalits..., cit., p. 262-263.
141
363
SARTORI, cit., p. 297 e ss.
364
SRVULO CORREIA, Jos Manuel. O Direito informao e os direitos de participao dos particulares no
procedimento e, em especial, na formao da deciso administrativa. In: AMARAL, Diogo Freitas e LOPEZ
ROD, Laureano. Procedimento Administrativo. Ponencias del I coloquio hispano-portugus. Santiago de
Compostela: Escola Galega de Administracin Publica, 1994, p. 92.
142
No plano terico, a participao dos cidados nas decises administrativas pela via do
processo, pode assumir duas formas, dependendo da natureza dos efeitos da deciso, quais
sejam: participao co-constitutiva e participao dialgica. No primeiro caso, a vontade
do particular tem um papel gerador da constituio, modificao ou extino de uma relao
jurdico-administrativa - o caso da participao na formao dos contratos administrativos.366
J a participao dialgica aquela em que, mesmo sendo a Administrao a autora do ato
final do processo, o particular intervm para exercer uma influncia legtima sobre o sentido
da deciso. Como assevera Jos Manuel Srvulo Correia, o Direito quem organiza as
condutas participadas da Administrao assegura a transformao do poder de comunicao
dos cidados (kommunikativer Macht) em poder administrativo. E para isso essencial
367
abertura da sociedade ao modelo procedimental e a sua capacidade de gerar consensos.
Com a participao no processo administrativo, mesmo que o cidado no seja co-autor da
deciso, figurando somente como o destinatrio, ele pode emitir e receber comunicaes
informativas, valorativas e programticas, de modo que esta participao desempenha uma
dupla miso funcional e garantstica.368 A misso funcional se d com a contribuio do
cidado para a mais perfeita realizao do interesse pblico, pois acaba enriquecendo a
perpectiva da Administrao em relao aos interesses que lhe cabem conformar; a misso
garantstica se d porque o processo adminstrativo tambm organizado para defender o
cidado do arbtrio do poder: ele chamado a defender seus interesses em abstrato, desde que
tais interesses sejam suscetveis de tutela jurdica.
365
Cf. CASSESE, cit., p. 279.
366
Cf. SRVULO CORREIA, cit., p. 92.
367
SRVULO CORREIA, cit., p. 94.
368
SRVULO CORREIA, cit., idem.
143
No art. 1, a lei explicita, de plano, suas finalidades, quais sejam: estabelecer normas
bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta ,
proteger os direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administrao. Os
preceitos da lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, quando
369
FERRAZ,Srgio. O processo administrativo ..... Revista Trimestral de Direito Pblico, cit., , p. 86.
370
Odete Medauar fez uma tipologia dos processos administrativos, que pode ser assim sintetizada: a) processos
administrativos em h controvrsias, conflitos de interesse (processos de gesto - licitaes, concursos
pblicos; processos de outorga - licenciamentos de atividades dos mais diversos tipos; processos de
verificao ou determinao - lanamento tributrio, prestao de contas; processos de reviso - recursos
adminsitrativos, reclamaes) e, b) processos administrativos em que h acusados, internos (servidores, alunos
de estabelecimentos pblicos), e externos (sanes decorrentes do poder de polcia, aplicao de penalidades a
particulares, etc,). Srgio Ferraz faz remisso a esta classificao, mas entende que a nica linha classificatria
relevante aquela que distingue os processos administrativos em gerais e especiais. a posio que,
doravante, ser adotada. Ver: MEDAUAR, A processualidade...., cit., p. 132 e FERRAZ e DALLARI, O
Processo Administrativo..., cit., p. 37.
371
Comiso de Juristas formada, inicialmente, pelas professoras Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella di
Pietro, pelos professores Inocncio Mrtires Coelho, Diogo Figueiredo Moreira Neto, Almiro do Couto e
Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, sob coordenao de Caio Tcito, acrescida, em 31 de janeiro de 1996, dos
professores Adilson de Abreu Dallari, Jos Joaquim Calmon de Passos, Paulo Eduardo Garrido Modesto e
Carmen Lcia Antunes Rocha.
372
TCITO, Caio. Exposio de Motivos n 548, de 30 de setembro de 1996, do sr. Ministro da Justia e da
Administrao Federal e Reforma do Estado. Arquivos do Ministrio da Justia. Braslia, 49 (188): 225-241,
jul./dez. 1996, p. 227.
373
TCITO, Caio Exposio...,cit., p. 226.
144
374
Lei 9.784/99, art. 1, 2: Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao
integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II - entidade - a
unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado
de poder de deciso..
375
Lei 9784/99, Art. 69: Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria,
aplicando-se-lhes apenas subsdiariamente os preceitos desta Lei.
376
Tais como a) princpio garantidor (art. 1 e art. 2, caput e inciso VIII );b) princpio da eficcia (art. 1); c)
princpio da imparcialidade e objetividade na ao administrativa (Art. 2, Pargrafo nico, incisos II e III); d)
princpio da publicidade dos procedimentos e atos administrativos ( art. 2, incisos V e X) ; e) princpio do
direito de acesso a documentos e autos, obteno de cpias ou certides (art. 3, inciso II; g) princpio da
segurana jurdica (art. 2, caput, e 54 - prazo decadencial) ; f) princpio da no reformatio in peius, no
procedimento em via de recurso, sem que o recorrente seja cientificado para que formule suas alegaes antes
da deciso e nos casos de reviso, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de
justificar a inadequao da sano aplicada (art. 64, Pargrafo nico e art. 65, Pargrafo nico ); g) princpio
da unidade ou da concentrao (art.12 e art. 15); h) princpio da obrigatoriedade de concluir o procedimento
quando iniciado e mediante ato explcito (art. 49; k) princpio da hierarquia (art. 17 e art. 57); i) princpio da
condenao do silncio, com sanes (art. 42, 1 e 2 e art. 48) ; j) princpio da legalidade (art. 2, caput,
e inciso I; k) princpio da prefixao de prazos para a concluso, com conseqncias no que diz respeito aos
controles de eficincia (arts. 41, 42, 43, 44,49, 56 , 1, 59, caput e 1 e 2, 62; l) princpio da
obrigatoriedade do contraditrio e da ampla defesa (art. 2, caput e inciso X e art. 3, incisos II, III e IV); m)
princpio da gratuidade (art. 2, inciso XI); n) princpio da oficialidade (art. 2, inciso XII); o) princpio da
simplicidade de formas (art. 2, inciso IX); s) princpio da obrigao de motivar ( art. 2, caput, e inciso VII e
todo o Captulo XII) ; p) princpio da economia processual (arts. 7 e 8) e q) princpio do dever de completar a
instruo (art. 49). Organizao feita a partir de MEDAUAR, O direito administrativo....cit,, pp. 212/213;
BARACHO, Teoria Geral...cit., , p. 53 e MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo..., cit., passim
145
377
Lei 9784/00, Art 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
378
Lei 9.874/99. Art. 9. So legitimados como interessados no processo administrativo: I - as pessoas fsicas
ou jurdicas que o iniciem como titulares, de direitos ou interesses individuais ou no exerccio do direito de
representao; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm direitos ou interesses que possam ser
afetados pela deciso a ser adotada; III - as organizaes representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos; IV - as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos.
379
Cf.FERRAZ e DALLARI, Processo Administrativo.., cit., p. 103.
146
380
Lei 9.874/99. Art. 8. Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem contedo e
fundamentos idnticos, podero ser formulados em um nico requerimento, salvo preceito legal em
contrrio.
381
FERRAZ e DALLARI, Processo Administrativo, cit., p. 104.
382
Lei 9.784/99. Art. 10. So capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de 18(dezoito)anos,
ressalvada previso especial em ato normativo prprio.
147
faz a Lei de Procedimento Alem (urbanismo, proteo contra poluio ou sobre a utilizao
pacfica de energia nuclear), pois a formulao aberta permite que a Administrao decida,
discricionariamente, quais so estas matrias.S a concretizao da lei em nvel estadual e
municipal permitir que se estabeleam parmetros para obrigar a Administrao a
estabelecer outros meios de participao dos interessados.
Isso assim porque a competncia para legislar privativa384 nas trs esferas de poder.
Assim, imprescindvel, para a efetiva processualizao da atividade administrativa que os
Estados e municpios tambm regulem o processo administrativo, porque, do contrrio, a lei
federal se esvaziar. Nada impede que os entes federados aprofundem as diretrizes contidas
na lei, adaptando-as s matrias que so de sua competncia (residual e de interesse local),
tais como a organizao do servio de transporte coletivo e de passageiros nos limites do
territrio do municpio, relativas aos planos diretores, contendo poltica de desenvolvimento e
de expanso urbanam especialmente o planejamento do uso, parcelamento e ocupao do solo
urbano e outras.385
383
Lei 9.784/99. art. 26, 4. No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio
indefinido, a intimao deve ser efetuada mediante por meio de publicao oficial.
384
Carlos Ari Sunfeld afirma que da competncia legislativa privativa de cada ente federado a organizao da
Administrao Pblica, isto , a edio de leis dispondo sobre a estruturao da Administrao, com sua
diviso em rgos ou pessoas juridicas, a organizao dos servios pblicos, os procedimentos a serem
adotados no exerccio das atividades administrativas e o regime jurdico dos servidores. In: Sistema
Constituticional de Competncias. Revista Trimestral de Direito Publico, n 1/93, p. 274
385
Nos temas de competncia privativa, a lei deve ser editada pela pessoa poltica a quem tiver sido outorgado
tal atribuio.Entretanto, em algumas hipteses, como a regulao da atividade administrativa dos Estados ou
municpios, pode a lei federal ser suplementada por lei estadual ou municipal para o fim especfico de
submeter o servio a imposioes mais rgidas do que as constantes da norma federal. Da mesma forma,
Estados e municpios esto obrigados a exercer atribuies cuja regulamentao pertence Unio, como o
caso das diretrizes e bases da educao nacional e das normas gerais de licitaes e contratos. Cf. SUNFELD,
Sistema Constitucional..., cit., p. 275.
386
STJ (MS N 8.946 - DF/ Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, Julgado em 23.10.2003)EMENTA:
MANDADO DE SEGURANA - CPIA DO ATO IMPUGNADO - APRESENTAO PELA AUTORIDADE
COATORA .II - ADMINISTRATIVO - LEI 9.784/99 - DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO -
COMUNICAO DOS ATOS - INTIMAO PESSOAL - ANULAO E REVOGAO.I - A circunstncia
de o impetrante no haver oferecido, com a inicial, uma reproduo do ato impugnado no impede se
conhea do pedido de Segurana, se a autoridade apontada como coatora, em atitude leal, o transcreve nas
148
Sustenta Eros Roberto Grau que a Constituio Federal distingue atividade econmica
de servio pblico, de modo que enuncia hipteses em que o Estado explora diretamente
atividade econmica, aquelas em que o Estado presta servios pblicos, e finalmente, aquelas
em que o Estado aparece como agente normativo regulador da atividade econmica.389 Isso
assim porque, se como consubstanciado na doutrina administrativista francesa390 (seguida no
389
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, cit, p. 250. Ver Constituio Federal, artigos 173,
175 e 174, respectivamente. Paulo Scott entende por atividade econmica, aquela ao ou aes de natureza
econmica, relacionadas produo, industrializao, transformao, comercializao e consumo de bens e
riquezas, de modo que tal conceito envolve tanto aes praticadas pelo setor privado quanto pelo setor
pblico. Quando o setor pblico produz ou intermedia bens e servios, deve se manter sob o objetivo da
realizao das finalidades pblicas queridas pela sociedade. Da, no plano das atividades econmicas, o
Estado pode ser um agente normativo, que fiscaliza e vigia o jogo da livre iniciativa e da valorizao do
trabalho humano, incentiva e planeja, como tambm um agente regulador, que ajusta (regula) as atividades
econmicas s normas positivadas. Tomados os dois papis normativo e regulador conjuntamente, surge
um ponto de vista superior: o Estado um agente normalizador da atividade econmica, porque as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, ao lado das atribuies normativa e reguladora e da participao
direta no mercado como agente econmico, respondem pretenso constitucional de incorporar o postulado
do Estado Social pretenso essa que vincula juridicamente os poderes estatais para que se interessem pelos
problemas scioeconmicos e criem as condies necessrias para a obteno de uma ordem scioeconmica
justa [...].Ver: SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito Constittucional Econmico. Estado e Normalizao
da Economia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2000, pp. 30, 97 et seq.
390
A noo de servio pblico tida pelos autores franceses como a mais importante tentativa de sntese do
direito pblico que apareceu na Frana e, segundo Duguit, a noo que se acha logicamente posta na base do
regime administrativo porque o Estado no s um poder de comando, mas uma cooperao de servios
pblicos. Assim, para ele, o servio pblico toda atividade cujo cumprimento deve ser assegurado,
regulado e controlado pelos governantes, porque o cumprimento dessa atividade indispensvel realizao
e ao desenvolvimento da interdependncia social e que de tal natureza que no pode ser realizada
completamente seno pela interveno da fora governante. Hauriou, de sua parte, afirma que so duas as
noes fundamentais do direito administrativo poder pblico e servio pblico e, claramente, prefere a
primeira, ao afirmar que o elemento essencial do regime administrativo o poder administrativo, que se
contrape aos direitos dos particulares poderes privados. A sntese da jurisprudncia foi bem mais difcil, e
pode ser assim resumida: existe servio pblico quando um empreendimento funciona sob a autoridade da
Administrao, utiliza procedimentos de poder pblico e responde a uma necessidade de interesse geral, isto ,
h servio pblico quando prestado por pessoa pblica, sob regime de direito pblico, isto , atividade
desenvolvida segundo os princpios da continuidade, da regularidade e da igualdade dos usurios perante o
servio, que visa a satisfazer o interesse pblico. A jurisprudncia, embora tenha acolhido o princpio
defendido pela doutrina usou a noo de servio pblico para definir a situao de direito pblico dos
agentes e a caracterstica de administrativo para seus atos , acabou por no acolh-la totalmente, ao remeter
aos tribunais judicirios o julgamento de um contrato que tinha por fim a prestao de um servio pblico,
porque ele era regido pelas regras gerais de obrigaes ou ainda reconheceu a possibilidade de a
Administrao contratar sob regras de direito comum mesmo que se tratasse de um servio pblico. Ver:
150
Brasil), o servio pblico a atividade assumida por uma coletividade pblica com o
propsito de dar satisfao a uma necessidade de interesse geral, com a necessidade de
participao de uma pessoa pblica e,extensivamente, toda atividade que uma coletividade
pblica decide assumir porque lhe parece que a realizao dessa atividade necessria ao
interesse pblico ou geral, a prestao de um servio pblico est voltada satisfao de
necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos. Da porque
servio pblico um tipo de atividade econmica. 391
HAURIOU, Prcis..., cit., pp. 57 e ss; JOURDAN, Philippe. La Formation du Concept de Service Public.
Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a Ltranger, Tome CIII. Paris: LGDJ, 1988, p.
95, RIVERO, Direito Administrativo, cit, p. 188; CORAIL, Jean-Louis. La Crise de la Notion Juridique de
Service Public en Droit Administratif Franais. Paris: LGDJ, 1954, pp. 24 e ss. MORAND-DEVILLER,
Jacqueline. Cours de Droit Administratif. Paris:Montechrestien, 1991, p. 378; LAUBADRE, Andr. Trait
Thorique et pratique des Contrats Administratifs. Tomo I Paris: LGDJ, 1956, pp. 21 e ss; CHAPUS, Ren.
Le Service Public et La Puissance Publique. Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a
Ltranger. Tomo LXXXIV, n2. Paris: LGDJ, 1968, p. 245; REGOURD, Serge. Le service public et la
doctrine: pour un plaidoyer dans le procs en cours. Revue de Droit Public et de la Science Politique en
France et a Ltranger Paris: LGDJ, 1988, p. 20.
391
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, cit., idem.
392
CIRNE LIMA, cit., p. 82. Para Diogo Figueiredo Moreira Neto, servios pblicos seriam as atividades pelas
quais o Estado, direta ou indiretamente, promove ou assegura a satisfao de interesses pblicos, assim por lei
151
Advm da, que servio pblico, nos termos da Constituio, atividade prestada no
interesse social e, por isso, privativa do Estado. O fato dessa atividade poder ser delegada aos
particulares - por concesso ou permisso - no significa que deixa de ser fim do Estado
brasileiro. Se, como afirma Eros Roberto Grau, a ordem econmica delineada na Constituio
tem por finalidade assegurar a todos uma existncia digna, a preservao dos vnculos
sociais e a promoo da coesao social pelo Estado assumem enorme relevncia no Brasil, a
ele incumbindo a responsabilidade pela proviso, sociedade, como servio pblico, de todas
as parcelas da atividade econmica em sentido amplo que seja tidas como indispensveis
realizao e ao desenvovimento da coeso e da interdependncia social.393
A doutrina brasileira no faz esta distino, apenas refere que a reforma do Estado
preconiza a descentralizao de servios pblicos e a sua delegao de sua execuo, que
deve se dar por meio de permisso e concesso. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho
considerados, sob o regime jurdico prprio a eles aplicvel, ainda que no necessariamente de direito
pblico. In: Mutaes..., cit., p. 126.
393
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, cit., p. 391.
152
Pela concesso, uma pessoa jurdica ou consrcio explora, em seu nome e por conta
prpria determinada atividade econmica, de interesse ou utilidade pblica, durante certo
perodo de tempo, mediante a assuno de certos encargos e obrigaes. Relao jurdica
complexa, composta de atos regulamentares do Estado, que fixa as condies em que o
servio ser oferecido ao usurio, de um ato-condio por meio do qual o concessionrio
volutariamente se insere debaixo da situao jurdica objetiva estabelecida396 e de um
contrato, pelo qual se garante o equilbrio ecnmico-financeiro que tende a resguardar os
interesses de lucro do concessionrio, a concesso constitui um modo de colaborao entre
particulares e poder pblico na execuo de servios pblicos. Afora a discusso sobre a sua
natureza jurdica, deve ser ressaltado que na concesso, os particulares participam da
prestao do servio pblico diretamente e tendo em vista a realizar interesses e fins prprios.
Nestas condies, a sua participao constitutiva do contrato administrativo e uti singuli,
porque ele portador de direitos e interesses prprios frente Administrao.397
394
MODERNE, Franck. Les Transcriptions Doctrinales de LIde de Service Public. In: MODERNE, Franck
et MARCOU Grard (ds). LIde de Service Public dans le droit des tats de L Union Europene. Paris:
LHartmattan, 2001, pp. 14/15.
395
DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias..., cit., pp. 42 e MOREIRA NETO, Diogo F. Mutaes..., cit., p. 125.
396
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso...., cit., p. 454.
397
De um modo geral, a doutrina considera que a concesso um modo contratual de gesto de servios
pblicos. Mas este contrato tem dupla natureza, porque alm das clusulas contratuais propriamente ditas,
existem as clusulas regulamentares ou de servio.A partir da edio da Lei 8.987/95 - Lei das Concesses
- e do Decreto 2.003/96, os juristas passaram que a concesso ato complexo porque abrange um decreto e um
contrato, de modo que, enquanto o contrato no assinado, no fica constitudo o direito do concessionrio,
isto , o contrato especfico condio de eficcia do decreto, emanado pelo poder concedente. O carter
especial atribudo constitucionalmente a estes contratos, em face da especial relao entre o poder
concedente e as concessionrias de servios pblicos, isto , Estado e empresa privada so parceiros para a
prestao de servios pblicos. Desta caracterizao decorre que tal contrato baseia-se num acordo das
partes, nele h a prevalncia do interesse pblico, deve haver previso de justa compensao no caso de
modificao unilateral de suas clusulas pelo poder concedente; atravs do contrato, o Estado s transfere a
explorao do servio, mantendo a responsabilidade de regular e fiscalizar a concesso, no interesse pblico.
Para essas consideraes, ver, especialmente: WALD et al. O Direito de Parcerias......, cit., pp. 100 e ss;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, cit., pp. 340 e ss; CRETELLA JNIOR, Curso de Direito
Administrativo..., cit., pp. 355 e ss; MOREIRA NETO, Diogo F. Curso de Direito Administrativo. 12 Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, pp. 421 e ss; MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6. Ed. Revista
e atualizada. So Paulo: RT, 2002, pp. 259 e ss.,DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias...., cit., pp. 92 e ss.,
entre outros.
153
398
Cf. MARTINS-COSTA, J. O Regime das Concesses e Permisses Municipais, cit., p. 132.
399
Cf. MARTINS-COSTA, J. O Regime das Concesses e Permisses Municipais, cit., idem. e MEDAUAR,
Direito Administrativo..., cit., p. 260. Com essa posio no concordam Maria Sylvia Di Pietro e Celso
Antonio Bandeira de Mello, principalmente este ltimo, que v na dico da lei um quadro kafkiano: [...] a
Lei 8.987, ao invs de tomar um posio clara e definida em relao ao instituto da permisso, atribuindo-lhe
uma caracterizao certa - isto , como ato unilateral e precrio, ou inversamente, como contrato - optou por
tentar conciliar o inconcilivel e instaurou o caos mais absoluto. In: Curso...., cit., p. 496. J Maria Sylvia Di
Pietro: [...] a fixao de praxo na permisso praticamente faz desaparecer a diferena entre esse instituto e a
concesso, j que ocorrer a perda da precariedade e o permissionrio se tormar titular de direito subjetivo
oponvel Administrao, consistentes no direito prestao do servio permitido pelo prazo convecionado,
sob pena de responder a Adminstrao Pblica por perdas e danos. [...] Quanto a ser conrato de adeso, a
referncia incua e absurda, porque todos os contratos administrativos o so; contraria o princpio de que a
lei no contm palavras inteis In: Parcerias..., cit., p. 121.
400
Cf. MOREIRA NETO, D. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 417 e GROTTI, Dinor Adelaide Musetti.
Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao. In: SUNFELD, Carlos Ari (org.) Direito Administrativo
Econmico. 1. Ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 48 e ss.
154
Por isso, as leis especiais que regulam os vrios servios pblicos, fazem previses de
participao do cidado, como a instituio de ouvidores junto a diferentes rgos
pblicos, audincias e consultas pblicas, existncia de conselho consultivo, sistemas de
disque-denncia e etc. , como o caso da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes,
que instituiu a ANATEL )404 e da Lei 9.427/96 (que institui a ANEEL).405 Estas leis
401
Cf. MOREIRA NETO, D. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 417.
402
Cf. WALD, O Direito de Parceria..., cit., p. 157.
403
GROTTI, Teoria dos Servios Pblicos..., cit., p. 59.
404
Lei 9.472/97. Art. 33. O Conselho Consultivo rgo de participao institucionalizada da sociedade na
Agncia. Art. 34. O Conselho ser integrado por representantes indicados pelo Senado Federal, pela Cmara
dos Deputados, pelo Poder Executivo, pelas entidades de classe das prestadoras de servio de
telecomunicaes,por entidades representativas dos usurios e por entidades representativas da sociedade
nos termos do regulamento. (....)Art. 42. As minutas de atos normativos sero submetidas consulta pblica,
formalizada por publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as crticas e sugestes permanecerem
disposio do pblico na Biblioteca. (...) Art. 45. O Ouvidor ser nomeado pelo Presidente da Repblica para
mandato de dois anos em at 90 (noventa) dias..
155
405
Lei 9427/96. Art. 4, 1. O decreto de constituio da ANEEL indicar qual dos diretores da autarquia
ter a incumbncia de, na qualidade de ouvidor, zelar pela qualidade do servio pblico de energia eltrica,
receber, apurar e solucionar as reclamaes dos usurios. (....) 3. O processo decisrio que implicar
afetao dos direitos dos agentes econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de
projeto de lei ou, quando possvel, por via administrativa, ser precedido de audincia pblica convocada
pela ANEEL.
406
No finalidade desta tese fazer uma abordagem profunda do chamado direito regulatrio. A referncia
feita aqui somente para melhor compreender o fenmeno participativo em suas vrias direes. Boas
snteses se encontram em: DI PIETRO, Maria Sylvia (org.) Direito Regulatrio. Temas polmicos. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2003 e em ARAGO, Alexandre Santos do. Agncias Reguladoras e a evoluo
do Direito Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
407
Estas entidades so chamadas de Agncias Reguladoras por influncia dos ordenamentos anglo-saxnicos,
traduzindo a expresso regulatory agencies ou regulatory commisions, que surgiram na Inglaterra a partir de
1834 e nos EUA desde 1887, com a Interstate Commerce Commision. Cf. MOREIRA NETO, Mutaes...,
cit., p. 148.
408
Cf. MARCOU, Grard. Intgration juridique et logique nationales, cit., p. 59.
409
Cf. COUTO E SILVA, Almiro. Os individuos e o Estado...., cit., pp. 36/37.
410
GOMES DE MATTOS, Mauro Roberto. Agncias Reguladoras e suas caractersticas. Revista de Direito
Administrativo n 218, out.dez/1999, p. 73.
156
No Brasil, tais agncias, organizadas, na maior parte dos casos, sob a forma de
autarquia, desempenham funes de controle na prestao de servios pblicos, cuja execuo
transferida empresas estatais ou empresas privadas. So elas: a ANP Agncia Nacional
de Petrleo, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, a ANEEL Agncia Nacional de
Energia Eltrica, vinculada ao Ministrio das Comunicaes, a ANVS - Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria, vinculada ao Ministrio da Sade, a ANATEL Agncia Nacional de
Telecomunicaes, tambm vinculada ao Ministrio das Comunicaes e a ANA Agncia
Nacional de guas. No Estado do Rio Grande do Sul, a AGERGS (Agncia Estadual de
Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul), criada pela Lei n 10.931,
de 09 de janeiro de 1997, entidade autrquica que, entre outros objetivos e competncias,
tende a assegurar a prestao de servios adequados, assim entendidos aqueles que satisfazem
as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestao de modicidade nas suas tarifas (art. 1, I do Regimento Interno).
Alm disso, controla e fiscaliza, bem como normatiza, padroniza, concede e fixa tarifas dos
servios pblicos delegados, em decorrncia de norma legal ou complementar, disposio
convenial ou contratual, por ato administrativo, ao Estado do Rio Grande do Sul, suas
autarquias, fundaes, pblicas ou entidades paraestatais, especialmente no que tange ao
saneamento, energia eltrica, rodovias, telecomunicaes, portos e hidrovias, irrigao,
transportes intermunicipais de passageiros, aeroportos, distribuio de gs canalizado e
inspeo de segurana veicular.
Afirma Diogo Moreira Neto que aos elementos clssicos das autarquias, se vieram a
somar, na caracterizao jurdica das agncias reguladoras, uma relativa independncia que
diz respeito a quatro aspectos: independncia poltica dos gestores, independncia tcnica
decisional, predominado as motivaes apolticas para seus atos,413 independncia
411
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., p. 148.
412
MARCOU, Intgration... cit., p. 60.
413
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., p. 148.
157
Sendo assim, importa considerar que, nas previses legislativas, ressaltam pelo menos
quatro formas de participao na elaborao das normas das agncias reguladoras, quais
sejam: a) a audincia pblica (prevista na legislao da ANEEL e da ANP, sendo que, nesta
ltima, est mencionada a sesso pblica para a reunio de diretoria)414 ;b) consulta pblica
sobre minutas de atos normativos (ANATEL); c) escolha de pessoas da sociedade civil para
compor os rgos consultivos (que se manifestam durante o processo de elaborao das
normas, embora o poder normativo fique a cargo da direo da agncia (ANATEL, ANS e
ANVISA) e d) manifestao dos interessados sobre os pedidos de outorga do direito de uso de
recursos hdricos de domnio da Unio, bem como sobre os atos administrativos que dele
resultarem (ANA). 415
414
Decreto 2455/98, Art. 18. As sesses deliberativas da Diretoria da ANP qie se destinem a resolver
pendncias entre agentes econmicos e entre estes e consumidores e usurios de bens e servios da indstria
do petrleo sero pblicas, permitida a sua gravao por meios eletrnicos e assegurado aos interessados o
direitos de delas obter transcries.
415
Cf. OLIVEIRA, Cristiane Catarina. Participao social na elaborao de normas das agncias reguladoras no
Brasil e nos Estados Unidos da Amrica do Norte. In: DI PIETRO, Maria Sylvia (org.) Direito Regulatrio...,
cit., pp. 594 e ss.
416
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A Participao Popular na Administrao Pblica: o Direito de
Reclamao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 173.
417
SCHIER, cit., p. 187.
158
(atravs de conselhos), mas esta sempre uti cives, ou seja, ele participa como portador de um
interesse geral, cuja finalidade garantir a adequada prestao dos servios.
418
Cf. ENTERRA, Principes et modalits..., cit., pp. 267/268.
419
Cf. ALPA, Guido. Aspetti e problemi della partecipazione..., cit., p. 265.
159
De qualquer modo, comum, nos ordenamentos jurdicos dos vrios pases europeus e
no Brasil, a considerao de que o plano urbanstico o instituto fundamental da ao
administrativa no mbito municipal, principalmente na poca atual, em que a Administrao
exerce funes materiais de apoio ao desenvolvimento econmico-social, de promoo da
justia social e de prestaes sociais. O plano , assim, considerado o instrumento utilizado
pela Administrao para programar racionalmente a sua interveno nos mecanismos
sociais421 e se pode distinguir, neste particular, entre plano scio-econmico e plano
territorial. Contudo, na medida em que a planificao urbanstica viu alterado o seu
significado institucional, se pode afirmar que o plano do territrio tambm se constitui um
elemento de transformao social. Que o plano urbanstico seja um instrumento de
planificao do desenvolvimento, est expressamente referido no Pargrafo nico do art. 1 da
Lei 10.255/2001: Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece
normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol
do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio
ambiental.422 Nestes termos, pode ser feita a distino entre planificao urbanstica e
planificao econmica segundo o objeto do plano: a primeira tem como objeto o territrio,
intervindo nele diretamente; o objeto da segunda a determinao de grandes objetivos da
poltica econmico-social.423
420
Cf. ALPA, Guido. Aspetti e problemi della partecipazione..., cit., p. 266.
421
Cf. CORREIA, Fernando. O Plano Urbanstico..., cit., pp. 169/170.
422
Cf. MEDAUAR, Odete at al. Estatudo da Cidade. Lei 10.257, de 10.07.2001. Comentrios.So Paulo:
RT,2002, p. 12.
423
Cf. CORREIA, Fernando. O Plano Urbanstico..., cit., p. 174.
160
parte escrita na qual esto fixas as regras jurdicas aplicveis aos imveis compreendidos na
diversas zonas do territrio abrangidas no plano.424
424
Conforme Fernando Alves Correia, os planos contm, via de regra, uma parte escrita e uma parte desenhada.
Na parte escrita, h o relatrio, que descreve as metas e os objetivos do desenvolvimento do territrio. uma
simples explicao. H tambm um programa de administrao urbanstica, que igualmente no produz
efeitos diante dos particulares e, finalmente, o regulamento, a par do zoneamento (delimitao no territrio
do municpio de zonas ou reas caracterizadas pelas afectao dominante dos seus solos ou pelo uso principal
que nele poder ser feito) estabelece as orientaes genricas e os parmetros a que dever obedecer a
ocupao, o uso e transformaes das reas definidas pelo zoneamento. In: O Plano Urbanstico...., cit., p.
236.
425
Fernando Correia assevera que, se uma caracterstica dos planos urbansticos a vastido e a complexidade
dos interesses envolvidos, isto comporta o exerccio de um poder discricionrio, cujo grau e espessura so
directamente proporcinais varidade das alternativas que se apresentam ao planificador, tanto na seleo dos
interesses, como na composio sucessiva dos mesmos no processo de determinao das escolhas. In: O
Plano Urbanistico...., cit., p. 260.
426
MEDAUAR, Estatuto da Cidade..., cit., p. 18.
427
Art. 2, inciso II.
428
Art. 2, inciso XIII.
429
Estatuto da Cidade, art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimentos das
necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e aos desenvolvimento das atividades
econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei.
161
fiscalizao devem contar com a participao da populao. Para que essa participao seja
efetiva, os poderes pblicos devem garantir a promoo de audincias pblicas e debates com
os cidados individualmente e atravs de associaes representativas da comunidade, a
publicidade dos documentos e informaes e o acesso de qualquer interessado aos mesmos.430
430
SOUZA, Luiz Alberto. Estatuto da Cidade.Perigos e Oportunidades. Anais do II Congresso Brasileiro de
Direito Urbanstico. Avaliando o Estatuto da Cidade. Porto Alegre, 14 a 16 de julho de 2002. Porto Alegre:
Editora Evangraf, 2002, p. 40.
431
Estatuto da Cidade, art. 43.
432
MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. In: Estatuto da Cidade..., Comentrios dos arts. 4 a 8, cit., p.
40.
162
de associaes representativas dos vrios setores sociais para garantir o controle direto de
suas atividades e o pleno exerccio da cidadania. 433
433
Estatuto da Cidade, art. 45.
434
EMENTA: ADIN. BENTO GONCALVES. LEI COMPLEMENTAR N. 45, DE 19 DE MARCO DE 2001, QUE
ACRESCENTA PARAGRAFO UNICO AO ART-52 DA LEI COMPLEMENTAR N. 05, DE 03 DE MAIO DE
1996, QUE INSTITUI O PLANO DIRETOR URBANO DO MUNICIPIO. O ART-177, PAR-5 DA CARTA
ESTADUAL EXIGE QUE NA DEFINICAO DO PLANO DIRETOR OU DIRETRIZES GERAIS DE
OCUPACAO DO TERRITORIO, OS MUNICIPIOS ASSEGUREM A PARTICIPACAO DE ENTIDADES
COMUNITARIAS LEGALMENTE CONSTITUIDAS. DISPOSITIVO AUTO-APLICAVEL. VICIO FORMAL
NO PROCESSO LEGISLATIVO E NA PRODUCAO DA LEI. AUSENCIA DE CONTROLE PREVENTIVO DE
CONSTITUCIONALIDADE. LEIS MUNICIPAIS DO RIO GRANDE DO SUL SOBRE POLITICA URBANA
DEVEM OBEDECER A CONDICIONANTE DA PUBLICIDADE PREVIA E ASSEGURACAO DA
PARTICIPACAO DE ENTIDADES COMUNITARIAS, PENA DE OFENSA A DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA. OFENSA AO PRINCIPIO DA SEPARACAO DOS PODERES E VIOLACAO FRONTAL AO
PAR-5 DO ART-177 DA CARTA ESTADUAL. ADIN JULGADA PROCEDENTE. (Ao Direta de
Inconstitucionalidade N 70002576239, Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator:Des. Vasco Della
Giustina, Julgado em 01/04/2002) EMENTA: ADIN. LEI N. 526/99 DO MUNICIPIO DE IMBE, QUE
DISPOE SOBRE NORMAS PARA EDIFICACOES. (Ao Direta de Inconstitucionalidade N 70001688878,
Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Vasco Della Giustina, Julgado em 03/12/2001).
435
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA. LEI MUNICIPAL. EDIFICAES E LOTEAMENTOS. FALTA DE
PARTICIPAO DE ENTIDADES COMUNITRIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
INCONSTITUCIONAL A LEI 1.365/99 DO MUNICPIO DE CAPO DA CANOA, QUE ESTABELECEU
NORMAS ACERCA DAS EDIFICAES E DOS LOTEAMENTOS, ALTERANDO O PLANO DIRETOR,
PORQUE NO OCORREU A OBRIGATRIA PARTICIPAO DAS ENTIDADES COMUNITRIAS
LEGALMENTE CONSTITUDAS NA DEFINIO DO PLANO DIRETOR E DAS DIRETRIZES GERAIS DE
OCUPAO DO TERRITRIO, CONFORME EXIGE O ART. 177, 5., DA CE/89. 2. AO DIRETA
JULGADA PROCEDENTE.(Ao Direta de Inconstitucionalidade N 70003026564. Tribunal Pleno, Tribunal
de Justia do RS. Rel. Des. Clarindo Favretto. Julgada em 16/09/2002).
163
436
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL N 1.635/2001 DE GUABA QUE
ALTERA O ART. 55 DA LEI MUNICIPAL N 1.102/92 (PLANO DIRETOR) - ORDENAMENTO URBANO
LOCAL - AUSNCIA DE PARTICIPAO DAS ENTIDADES COMUNITRIAS LEGALMENTE
CONSTITUDAS NA DEFINIO DO PLANO DIRETOR E DAS DIRETRIZES GERAIS DE OCUPAO
DO TERRITRIO - FALTA DE AMPLA DIVULGAO E DA DEVIDA PUBLICIDADE - RISCO DE
PREJUZOS IRREPARVEIS AO MEIO AMBIENTE E QUALIDADE DE VIDA DA POPULAO PELA
NO CONCRETIZAO DO PRVIO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA VIABILIZAR A
ALTERAO PREVISTA NA LEI IMPUGNADA - AFRONTA AOS ARTIGOS 1, 8, 19, 177, 5 E 251 DA
CONSTITUIO ESTADUAL E ARTIGOS 29, INCISO XII E 37 CAPUT DA CONSTITUIO
FEDERAL..AO JULGADA PROCEDENTE. (Ao Direta De Inconstitucionalidade N 70008224669.
Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Rel: Des. Joo Carlos Branco Cardoso . Julgada em 18/10/2004.)
164
Assim, todos acabam por ter direito subjetivo de exigir dados da fonte que os detenha,
de modo a incluir as fases de coleta ou armazenamento, a proteo do material reunido, o
acesso e, se for o caso, a divulgao que pode ter interesse pblico. No caso da imprensa
(escrita, falada ou televisionada), o titular do direito informao o leitor, o ouvinte ou o
telespectador cujo direito consiste em ser posto ao corrente do que acontece, na atualidade,
ou, ainda, o rgo de informao (jornal, rdio ou canal de televiso), que tem o direito de
rececer a informao. O limite o sigilo de fonte, isto , que obteve a informao, pode e
437
CRETTELA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense,
1990, p. 283.
165
deve divulg-la, desde que proteja ou resguarde a fonte que forneceu o dado, necessrio este
ao exerccio profissional.438 Em alguns casos, o sigilo de fonte indispensvel ao exerccio
profissional e, por isso, a fonte prestadora da informao deve ser resguardada.
438
CRETELLA, Comentrios Constituio , cit., p. 283.
439
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit. p. 418. Ver, tambm: BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS,
Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. 3 Vol. Tomo III. So Paulo: Saraiva, 1992, pp. 45 e ss.
166
penal. Da mesma forma, deve ser fornecida a informao que diga respeito ao interesse
coletivo interesse de um grupo de indivduos - ou ao interesse pblico, que so aqueles
interesses gerais que o Estado coloca entre seus prprios interesses, assumindo-os e
colocando-os sob o regime jurdico de direito pblico, exorbitante e derrogatrio do direito
comum.440
Os prazos para a prestao das informaes em geral que no foram previstos pela
Constituio, deixando-se lei ordinria a regulamentao dos mesmos, o que foi feito pela
Lei 9.507/97.444 A legislao infraconstitucional, quando prev o acesso s informaes,
estabelece prazos prprios ou se omite neste particular.
440
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit., p. 419.
441
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit., p. 421.
442
Lei 8429/92, Art. 11, III
443
Lei 8429/92, Art. 11, VII.
444
BRASIL. Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997. Regula o acesso a informaes e disciplina o rito processual
do habeas data. De acordo com o art. 2, o requerimento deve ser apresentado ao rgo ou entidade
depositria do registro do banco de dados e ser deferido ou indeferido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
A deciso deve ser comunicada ao requerente em 24 (vinte e quatro) horas e, ao deferir o pedido, o depositrio
167
disposio destinada a produzir efeitos diretos, isto , os sujeitos que a lei manda que
intervenham ou que podem sofrer um prejuzo importante, dever da Administrao
comunicar (pessoalmente ou por outro meio) a esses sujeitos o incio do procedimento, o
rgo competente, o objeto do procedimento e o lugar onde se pode conhecer dos atos. Na lei
est prevista a possibilidade de todos os que participam do procedimento de conhecer seus
atos (nos limites do direito de acesso) e de apresentar memoriais escritos e documentos. ,
alis, neste particular que ressalta a importncia do princpio da publicidade - acesso: ele
serve para o exerccio do direito de defesa no processo administrativo e para garantir a efetiva
participao do interessado. Traduz-se, para a Administrao, em dever de facultar a vista
dos autos a qualquer momento e dar cincia oportuna e leal ao interessado de todo e
qualquer ato do procedimento, inclusive das diligncias e documentos juntados de ofcio pela
autoridade.445 Por isso, a Administrao tem o dever de contar os prazos para manifestao
da data do fornecimento das cpias dos autos ou em que foi permitida a vista requerida e de
intimar o interessado por meio que assegure a certeza de cincia (no processo, por carta com
aviso de recebimento, por telegrama, etc.)446
do registro ou banco de dados marcar dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informaes
(art. 3) Informao eletrnica: http://www.senado.gov.br/., acessado em 16 de junho de 2000.
445
SUBNFELD, Carlos Ari. Princpio da Publicidade... , cit., p. 109.
446
Lei 9.784/99. Art. 26 e incisos.
447
Lei 9.784/99.Art. 31, 1.
448
Lei 9.784/99.Art. 34.
449
Lei 9.784/99. Art. 46.
168
Fiscais, no qual devero ser estabelecidas metas anuais relativas a receitas, despesas,
resultados nominal e primrio e montante da dvida pblica para o exerccio a que se
referirem e para os dois seguintes e Anexo de Riscos Fiscais, com avaliao dos passivos e
riscos, e especificao das polticas monetrias e creditcias. Tudo isso uma realizao direta
do dever de publicidade da Administrao Pblica, porque permite ao cidado conhecer e
controlar a gesto dos dinheiros pblicos at mesmo atravs de Ao Popular, se for o caso.
Lei Fiscal ser assegurada por mecanismos de compensao e de correo dos desvios, e com
transparncia, a fim de punir a m gesto mediante a disciplina do processo poltico.
No mbito dos direitos dos usurios dos servios pblicos, tambm est previsto o
acesso amplo s informaes administrativas e aos atos de governo, observados os casos de
restrio450 e, com mais razo, o direito informao adequada sobre as condies de
prestao dos servios, suas tarifas e preos e ao prvio conhecimento das condies de
suspenso do servio).451 As Agncias Reguladoras tem o dever de dar publicidade s suas
aes e documentos452 e aos pedidos de outorga de direito de uso de recursos hdricos de
domnio da Unio, bem como aos atos administrativos que deles resultarem, por meio de
publicao na imprensa oficial ou jornal de grande circulao.453
450
CF. Art. 37, 3, II.
451
Lei 9.472/97. Art. 2.
452
Decreto n 2335/97. Art. 21, IV (ANEEL); Dec. 2455/98. Art. 22, IV (ANP) ; Lei 9.472/97. Art. 42
(ANATEL)
453
Lei 9984/ 2000. Art. 8 (ANA).
454
Estatuto da Cidade. Art. 37 Pargrafo nico.
455
Estatuto da Cidade. Art. 40, II e III.
456
Prestao pecuniria devida pessoa pblica, fundada em lei que a determina, para a realizao de atividade
exercida por esssa pessoa e que interessa, de modo particular, ao obrigado.
457
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit, p. 426.
170
Quanto s certides (pblicas ou administrativas) que o cidado pode obter, podem ser
de inteiro teor ou resumidas, desde que retratem o original do qual foram extradas. Uma vez
autenticada, a certido tem fora probatria de fatos ou situaes de interesse do requerente.
Alis, institudo atravs da Constituio o processo administrativo, o direito de obter certides
abrange os atos administrativos de qualquer tipo, inclusive os pareceres e as informaes.
Nestes casos, a vista do processo concedida ao requerente ou a quem tenha fundado
interesse e deve ser fornecida na prpria repartio, sob o controle da autoridade. De outra
parte, quando o requerente parte no processo administrativo (ou possui um interesse
qualificado), dever ficar ciente dos despachos e informaes atravs de qualquer forma de
comunicao, porque sem a referida cincia pelo interessado, o despacho ineficaz para a
defesa de direitos.460 Somente se admite a negativa da autoridade em fornecer a certido se
ao requerente faltar legitimidade (ou interesse qualificado), por falta de vnculo entre o
contedo do ato certificvel com o direito deduzido ou a ser deduzido em juzo ou ainda, por
razes de sigilo.
458
CRETELLA, Comentrios constituio, cit., , p. 427.
459
Cf.. CRETELLA, Comentrios Constituio, pp. 428/429. Sobre excesso de poder, desvio e abuso de
direito, ver manuais de Direito Aministrativo Francs citados ao longo do trabalho.
460
CRETELLA, Comentrios Constituio, p. 430.
171
461
STF (ADIn 375-DF. j. 12.04.1991, mrito confirmado em 30.10.91) Impugnao [...] de dispositivo da carta
do Amazonas (art. 28, XXX), que autoriza a requisio, pela Assemblia Legislativa, de informaes e cpias
autenticadas dos documentos referentes s despesas realizadas pelos Tribunais de Contas do Estado e dos
Municpios. Medida cautelar indeferida, ante a publicidade de que se deve revestir o processamento de tais
despesas.
462
TJRS (RJTRS 173/214) No pode a autoridade pblica negar ou reter o fornecimento de informaes de
interesse do particular se no estiverem em sigilo em razo da segurana da sociedade e do Estado.
Informao sobre a eficcia de profisso do prprio impetrante jamais estaria resguardada pela ressalva
constitucional.
463
TJRS APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO
PBLICO. PRETENSO A CERTIFICADO DE APROVAO NO EXAME SUPLETIVO. ACESSIBILIDADE
S INFORMAES DE INTERESSE PESSOAL E EXPEDIO DE CERTIDES POR RGOS
PBLICOS. PREVISO CONSTITUCIONAL. SENTENA DE PROCEDNCIA. PRELIMINAR DE
EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. NO ACOLHIMENTO. RECURSO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO.[...] 2. NO MRITO, PREVISTO NA PRPRIA CONSTITUIO FEDERAL, O
DIREITO DE ACESSO S INFORMAES DE INTERESSE PESSOAL DO REQUERENTE E A
EXPEDIO DE CERTIDES DOS RGOS PBLICOS. APELO NO PROVIDO.
464
TJRS AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. INFORMAES. REQUISIO.
ARQUIVAMENTO. INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA E INTERESSE
COLETIVO. COLISO. PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA.A DESTINAO PBLICA, QUE SE
ENCONTRA DA CONVERGNCIA DOS FUNDAMENTOS DA TRIBUTAO, VISA, EXCLUSIVAMENTE
AO INTERESSE COLETIVO, QUE, PELA SUA RELEVNCIA, DEVE PREVALECER QUANDO
CONTRAPOSTO A DIREITOS INDIVIDUAIS (MESMO SE TUTELADOS CONSTITUCIONALMENTE),
SEGUNDO A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE, DITADA PARA OPERACIONALIZAO DO
PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA. SE H DIREITO DE ACESSO S INFORMAES, NO SE
JUSTIFICA A EXTRAO DOS DOCUMENTOS CORRESPONDENTES, INTEGRANTES DO PROCESSO,
PARA ARQUIVAMENTO EM PASTA SIGILOSA, MESMO PORQUE, A TEOR DO ART. 155,
PARGRAFO NICO, PARTE INICIAL, DO CPC, O DIREITO DE CONSULTAR OS AUTOS E DE PEDIR
CERTIDES DE SEUS ATOS RESTRITO S PARTES E SEUS PROCURADORES (NO INCIDINDO,
AQUI, A RESSALVA CONTIDA NA PARTE FINAL DA MESMA NORMA, QUE TRATA DE DISPOSITIVO
DA SENTENA, INVENTRIO E PARTILHA EM DESQUITE).
172
O writ do habeas data aparece, ento, configurado na Carta Magna com a conotao
de instrumento constitucional atravs do qual o cidado pode exigir o conhecimento de
registros e dados relativos sua pessoa e que se encontrem em reparties pblicas ou
particulares acessveis ao pblico, solicitando sua retificao;468 sua natureza jurdica de
ao civil especial, os dados devem ser fornecidos no prazo de lei, sob pena de
465
CRETELLA JNIOR, Jos. Os writs na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1989, p. 114.
466
CRETELLA, Os writs..., cit., p. 117, assegura que foi o Servio Nacional de Informaes (SNI) e seu
completo banco de dados a fora-motriz que levou os constituintes criao do instituto.
467
Cf. CRETELLA, Os writs...cit., pp. 116/117. CF. Art. 102, I, d; art. 102, II, a; art. 105, I, b; art. 108, I,
c; art. 109, VIII e art. 121, 4, V.
468
CRETELLA, Os writs...cit., p. 122.
173
Sendo assim, so sujeitos passivos de habeas data, conforme o art. 1 da Lei 9.507/97,
alm das entidades governamentais, quaisquer entidades que, atravs de registros pblicos ou
banco de dados, possam fornecer informaes sobre a pessoa, isto , de carter pblico. O
que importa, na formulao legal, a condio de que tais informaes possam ser
transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou
469
CRETELLA, Os writs... cit., p. 122.
470
Cf. PIOVESAN, Flvia. O Habeas Data e seus pressupostos constitucionais luz da Constituio Federal de
1988 e da Lei 9.507/97.In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit., pp. 94 e ss.
471
GARCA, Maria. Habeas Data. O Direito informao. O direito fundamental intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas. Um perfil constitucional. In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data,
cit.,pp. 222 e ss.
472
Cf. BARBOSA MOREIRA, In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit., pp. 129 e ss; CRETELLA, Os
writs..., p. 119; FERREIRA FILHO, Manoel. Comentrios..., cit., p. 82. Com essa mesma posio,
174
ROTHENBURG, Walter Claudius. Rquiem para o Habeas Data (O habeas data e a nova Lei 9.507/97). In:
WAMBIER, Teresa et alii .Habeas Data, cit., pp. 371 e ss.
473
BARBOSA MOREIRA in: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit ., p. 135
474
BARBOSA MOREIRA, idem.
475
Para Barbosa Moreira, tal entendimento est consubstanciado na deciso TRF 4 R., 15.8.1991, HD n
0409112. O autor se refere, ainda, posio de alguns juristas, como Othon Sidou e Luis Afonso da Silva,
175
segundo a qual as informaes devem ser prestadas no s ao invduo uti singuli, mas tambm s demais
pessoas sob sua dependncia familiar. In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit...., p.136.
476
BARBOSA MOREIRA, pp. 137/138
477
BARBOSA MOREIRA, , p. 138.
478
BARBOSA MOREIRA, , p. 138.
479
Cf. Barbosa Moreira, , p. 139, a sentena de procedncia seria mandamental na hiptese da letra ado
dispositivo constitucional e constitutiva na de letra b (caso de retificao).
480
A Bundesdatenschutzgesetz consagra a possibilidade de toda pessoa obter comunicao dos dados relativos
sua pessoa que constem em bancos de dados pblicos. Tal comunicao est excluda em certos casos, como
os de investigao criminal, e , ainda assim, os tribunais entendem que tal comunicao possvel desde que a
Administrao exera seu poder discricionrio em conformidade aos princpios gerais de direito, procedendo a
um balano dos interesses em causa em respeito ao princpio da proporcionalidade. Cf. FROMONT, La
Transparence en Allemande, cit., p.146
481
Ver, ROUX, Andr. La Transparence Administrative en France. In: La Transparence Administrative..., cit.,
p. 69 e BARBOSA MOREIRA, cit., p.128, informando sobre a existncia de regulao similar na Itlia (Lei n
675, de 31.12.1996), na Espanha e em Portugal, cujas disposies sobre acesso a dados pessoais constam das
Constituies, nos arts. 18, 4 e 105, b e arts. 26, 2 e 35, respectivamente.
176
482
STF (RDA 204/214) a prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da
omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas
data,e HABEAS-DATA - CF, ART. 5., LXXII, A E B PARA EXERCER JUDICIALMENTE O DIREITO
POSTULATIVO E INDISPENSAVEL A PROVA DE TER O IMPETRANTE REQUERIDO, NA VIA
ADMINISTRATIVA, AS INFORMAES PRETENDIDAS. IN CASU, INEXISTINDO NOS AUTOS TAL
PROVA, NO SE CONHECE DA IMPETRAO. (HD . 05/DF, Rel. Ministro AMRICO LUZ, PRIMEIRA
SEO, julgado em 27.06.1989, DJ 28.08.1989 p. 13672)
483
HABEAS DATA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE CERTIDO. ART. 7 DA LEI N 9.507/97.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS DATA INDEFERIDA.1. A ratio essendi do Habeas Data
assegurar, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes
aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao de registro e c) direito de complementao
de registros. Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdio constitucional das
liberdades, representando no plano institucional a mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que
lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado. 2 Conforme assinalado no Parecer
do Ministrio Pblico fls. 58/59 ...a recusa da autoridade impetrada em expedir certido para atestar a
legalidade e constitucionalidade das atividades desenvolvidas pelo impetrante relativas Delegacia de
Operaes Especiais DOE, encontra-se plenamente justificada, no se configurando em medida a ser
amparvel pela via do Habeas data, por duas razes: (i) o habeas data no se confunde com direito
obteno de toda e qualquer certido de rgos pblicos, mas to-somente de documentos para as finalidades
elencadas no art. 7 da Lei n 9.507/97; (ii) em relao ao contedo da certido pretendida pelo impetrante,
como bem notou a impetrada, 'No compete Controladoria-Geral da Unio manifestar-se sobre a
legalidade e constitucionalidade de associaes criadas com o escopo de empreender trabalhos relacionados
a segurana pblica, como a pretensamente almejada pela Delegacia de Operaes Especiais idealizada pelo
Impetrante. (f. 33).' 3. Habeas Data indeferido. (HD .107/DF, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA
SEO, julgado em 09.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 202)
484
Cautelar de exibio de documentos. direito de acesso informao. habeas data.Conforme preceitua o
artigo 43, caput e 4, do CDC, c/c o artigo 5, inciso LXXII, da Constituio Federal, pretendendo o
demandante obter informaes constantes de registros ou bancos de dados de carter pblico, caso da r, o
remdio jurdico processual para tanto o habeas data e no a Cautelar de Exibio de
Documentos.Extino do feito mantida.Apelo desprovido.(TJRS. 5. Cmara Cvel Apelao Cvel N
70011410560 Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack. Julgado Em 05/05/2005.).
177
485
CF. VIEIRA DE ANDRADE, O dever de Fundamentao..., cit., p. 11.
486
Cf. GOMES, Jos Osvaldo. Fundamentao do Acto Administrativo. 2. Ed. Coimbra: Editora Coimbra,
1981, p. 21.
487
GOMES, Fundamentao..., cit., idem.
488
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo..., cit., p. 181.
178
justificar a existncia do motivo, sem o que o ato ser invlido, ou pelo menos, invalidvel
por ausncia de motivao.
Por isso que doutrinadores brasileiros como Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antonio
Bandeira de Melo admitem expressamente a possibilidade de apreciao dos atos
discricionrios pelo Judicirio porque entendem que no existe propriamente ato
489
Cf. TCITO, Caio. Controle dos motivos do ato administrativo. In: Temas de Direito Pblico..., cit.,p. 333.
e MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, cit., p. 167.
490
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo.2 ed. So Paulo: Atlas,1991, p. 165.
179
discricionrio, mas to-somente atos em que alguns elementos (....) so deixados deciso
da Administrao, com maior ou menor liberdade de apreciao da oportunidade e
convenincia,491ou, ainda, discricionariedade por ocasio da prtica de certos atos.492
Sendo assim, quando ocorre desvio de poder(a autoridade usa de seus poderes legais para
atingir finalidade diversa daquela que a lei fixou),493 ou o ato praticado fundado em
inexistncia de motivo, insuficincia de motivo, inadequabilidade de motivo,
incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade do motivo, impossibilidade de objeto,
desconformidade de objetivo e ineficincia de objeto (teoria dos motivos determinantes),494
pode ser anulado pelo Poder Judicirio. 495
491
DI PIETRO, Direito Administrativo..., cit., p. 164.
492
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso ...cit., p. 266.
493
A teoria do desvio de poder (dtournement de pouvoir) uma criao original do Conselho de Estado francs,
mas se aplica em outros pases, como no Brasil, sempre que esteja em causa desconstituir ato administrativo
praticado com inobservncia do fim previsto em lei, j que a finalidade condio essencial da legalidade do
ato e constitui um limite ao poder discriocionrio da Administrao. Conquanto seja admissvel que a
autoridade administrativa atenda a outros fins pblicos e privados, para alm de sua finalidade legal, esta
substituio s pode ser feita por outro fim de interesse pblico. A declarao do desvio de poder poder ser
feita tanto pelo Judicirio quanto pela prpria Administrao, sendo lcito aos rgos jurisdicionais, nestes
casos, verificar a existncia material e a legalidade dos motivos do ato administrativo. Entretanto, quando no
preexista vinculao legal, a apreciao e escolha dos motivos e a determinao do objeto matria que
pertence, inteiramente, ao mbito discricionrio da Administrao. Cf. CAIO TCITO, in: O desvio de poder
em matria administrativa, (nota 262), pp. 71 a 159.
494
A teoria dos motivos determinantes, elaborada pela jurisprudncia do Conselho de Estado Francs, funda-se
na considerao de que os atos administrativos, quando motivados, vinculam-se, para todos os efeitos de
direito, aos motivos expostos.
495
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade (Novas Reflexes sobre os Limites
e o Controle da Discricionariedade). Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 62.
496
A legislao e a teoria do direito falam de poder discricionrio quando o direito objetivo deixa ao rgo que
determine, ele mesmo, sua ao, isto , quando a lei ou o direito atribuem a deciso ltima sobre o justo,
ocorreto, o apropriado, no caso concreto, a algum que tem a responsabilidade de decidir segundo sua
convico pessoal (valorao). Assevera Engishque isto assim porque se considera ser a melhor soluo
aquela em que, dentro de determinados limites, algum olhado como pessoa consciente da sua
responsabilidade, faa valer o seu prprio <ponto de vista>, de modo que a discricionariedade no direito no
apenas inevitvel, mas tambm algo de bom: o princpio do Estado de Direito conforma a discricionariedade
no sentido de que a convico pessoal de quem quer que seja chamado a decidir, elemento decisivo para
determinar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis dentro de certo <espao de jogo> ser
180
Observa Almiro do Couto e Silva497 que, embora a viso da doutrina alem seja
positivista e excessivamente mecanicista [...] como se existisse uma ntida linha divisria
entre o plano jurdico e o plano dos fatos e como se o direito no resultasse de um processo
interintegrativo ou de uma tenso dialtica entre norma e fato, foroso reconhecer-se o
acerto da teoria alem, principalmente no que tange distino entre poder discricionrio e
conceitos jurdicos indeterminados. Conquanto os conceitos jurdicos indeterminados -
empricos ou de valor - sejam vagos e imprecisos, podendo ser preenchidos por contedos
diversos, h uma impossibilidade relativa de controle judicial, mas isso no os transforma em
fonte de poder discricionrio. A diferena entre poder discricionrio e conceitos jurdicos
indeterminados est em que, quanto ao controle jurisdicional, o primeiro se restringe a
aspectos formais, externos, no entrando na apreciao do juzo o mrito (juzo de
convenincia e oportunidade); j no que diz respeito aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados, o controle jurisdicional , a princpio, total, s esbarrando na fronteira da
impossibilidade cognitiva de declarar que a aplicao foi correta ou equivocada. Enfim, o
exame dos atos administrativos que resultam da aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados no est sujeito a um limite a priori estabelecido na lei. Ao contrrio, o
exame de atos administrativos que envolvem exerccio de poder discricionrio est, a priori,
limitado pela lei, que fixa as linhas dentro das quais a autoridade administrativa poder
tomar suas decises.
497
COUTO E SILVA, Almiro. Poder Discricionrio do Direito Administrativo Brasileiro.Revista de Direito
Administrativo n 179, jan./jun 1990, p. 56.
498
MEDAUAR, Direito Administrativo.., cit., p. 168.
499
(STJ) RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ATO DE EXTINO DE CARGO. AUSNCIA DE
MOTIVAO. ART. 50, 1 DA LEI 9784/99.O ato que declarou a desnecessidade do cargo pblico de
Oficial Administrativo no foi devidamente fundamentado art. 50, 1 da Lei 9784/99.Recurso provido,
com o restabelecimento da deciso singular de concesso da ordem. ADMINISTRATIVO - RECURSO
ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - SERVIDORA PBLICA - MRE - OFICIAL DE CHANCELARIA
- CONSULADO EM VIENA - LEI N 8.829/93 - PRAZO - ATO DE REMOO EX OFFICIO, SEM
MOTIVAO - NULIDADE DECRETADA.1 - Consoante se depreende da Portaria de 22 de maro de 1994
(fls. 27), no houve qualquer motivao no ato de remoo ex officio da servidora, ora agravada, que
justificasse o no cumprimento dos prazos estabelecidos na Lei n 8.829/93, que de no mnimo 04 (quatro)
anos e no mximo 10 (dez) anos. Logo, em homenagem aos princpios da impessoalidade, licitude, moralidade
e publicidade, considero tal ato administrativo nulo, porquanto afetado por vcio insanvel de ausncia
substancial em seus elementos constitutivos. Aplicao da Smula 149 do extinto Tribunal Federal de
182
Recursos. Infringncia aos arts. 22 e 23, da Lei n 8.829/93 reconhecida. 2 - Agravo Regimental conhecido,
porm, desprovido..
183
fins para os quais foram praticados (V.Lei 4.717/65, Art. 2). No existem,
nesta circunstncia, atos discricionrios, absolutamente imunes ao controle
jurisdicional. Diz-se que o administrador exercita competncia
discricionria, quando a lei lhe outorga a faculdade de escolher entre
diversas opes aquela que lhe parea mais condizente com o interesse
pblico. No exerccio desta faculdade, o Administrador imune ao controle
judicial. Podem, entretanto, os tribunais apurar se os limites foram
observadosII - A Portaria 324/98, em estabelecendo preos insuficientes
correta remunerao dos comerciantes varejistas de combustveis sediados
na Amaznia, inviabilizou a atividade econmica de tais negociantes,
atingindo fim diverso daquele previsto na Lei 8.175/95.
CONCLUSES
ser neutra, no sentido de impedir que seus agentes sobreponham as suas convices aos
interesses que so de todos.
na medida em que estes, por conhecerem os dados concretos e os fatores humanos e tcnicos
que condicionam uma deciso, sempre podem trazer algum elemento que modifique o projeto
inicial, justificando sua opinio e obrigando a Administrao a explicar os motivos de sua
ao, facilitando, assim, sua execuo.
O direito de acesso direito subjetivo pblico de dupla face, pois, alm de ter uma
funo participativa (constitui a exteriorizao do princpio democrtico), representa uma
concreta modalidade de exerccio do direito informao. Atravs dele, a democratizao
da Administrao pode passar da genrica afirmao de princpio para uma concreta praxis
190
A doutrina distingue uma participao uti singuli e uma participao uti cives. Pela
primeira, o cidado participa das decises administrativas como titular de direitos e interesses
prprios; pela segunda, ele participa na condio de membro da coletividade, isto , como
pessoa afetada e portadora do interesse geral. Fala-se ainda em participao direta e indireta,
de forma que, pela participao direta, os indivduos interessados ou o conjunto da populao
tomam parte diretamente na deciso administrativa, e pela indireta, fazem-no atravs de
representantes ou delegados. No que tange aos nveis de intensidade do particular, pode-se
fazer a distino entre participao-audio (a Administrao, antes de tomar decises
unilaterais, deve ouvir e consultar os particulares, que podem apresentar pareceres,
observaes e sugestes) e participao - negociao (a Administrao troca pontos de vista e
negocia com os interessados, com vistas definio comum de uma linha de conduta), sendo
que esta ltima muito utilizada no mbito do planejamento territorial e do desenvolvimento
ecnomico-social.
De outra parte, se a participao for entendida como toda forma de interveno de uma
pessoa privada na elaborao ou execuo dos instrumentos da vida econmica em um estado
intevencionista, fica claro que podem existir formas bastante variadas de participao. Os
titulares dessa participao, na maioria dos casos, no so os cidados individualmente e sim
os agentes econmicos privados, e as formas mais caractersticas em que esta se concretiza
so a ao concertada, a consulta pblica na elaborao de planos, as decises
macroeconmicas e a direo de organismos, empresas ou estabelecimentos pblicos e
econmicos em regime de co-gesto. A ao concertada entre a Administrao e as empresas
privadas para a execuo de polticas econmicas se vem desenvolvendo bastante nos pases
ocidentais e foi particularmente objeto da Reforma de Estado que est em curso no Brasil.
Os meios e as tcnicas jurdicas de concertao esto ligados, na maioria dos casos, s
formas contratuais ou quase-contratuais, como por exemplo, as concesses de servio
pblico, contratos e acordos de programa, contratos de preos, de estabilizao, etc., mas
justamente na prestao e regulao de servios pblicos (entendidas como espcie de
atividade econmica) que esto concentrados os esforos dos legisladores, polticos e juristas
na construo do Estado gerencial. Afora a discusso sobre a natureza jurdica da concesso
e da permisso, deve ser ressaltado, atravs destes instrumentos, os particulares participam da
prestao do servio pblico diretamente, e tendo em vista realizar interesses e fins prprios.
Nestas condies, a sua participao constitutiva do contrato administrativo e uti singuli,
porque eles so portadores de direitos e interesses prprios perante a Administrao.
usurio na administrao pblica direta e indireta (art. 37, 3), e de que este oponha
reclamaes relativas prestao dos servio pblicos em geral (art. 37, 3, I). A
Constituio remeteu lei a disciplina das formas de participao do usurio na
Administrao, fazendo-o tambm em relao defesa do usurio de servios pblicos (esta
lei geral ainda no foi, todavia, promulgada). A Lei 8.987/95 traou as diretrizes da
participao dos usurios na execuo da prestao de servios pblicos por concessionrias e
permissionrias, e, deste conjunto legislativo sobressai que o usurio poder participar como
colaborador e como titular de direitos e deveres, destacando-se o direito de receber um
servio adequado e o dever de comunicar autoridade os atos ilcitos e os abusos praticados
pelos delegatrios. O usurio, direto ou potencial dos servios pblicos, poder, ento,
participar de sua fiscalizao e do seu controle.
Para que essa participao seja efetiva, os poderes pblicos devem garantir: a promoo de
audincias pblicas e debates com os cidados individualmente e atravs de associaes
representativas da comunidade, a publicidade dos documentos e informaes e o acesso de
qualquer interessado aos mesmos. A considerao dos tribunais brasileiros a de que esta
participao na organizao e planejamento do espao urbano obrigatria, sob pena de
nulidade do plano.
por outro meio) a esses sujeitos o incio do procedimento, o rgo competente, o objeto do
procedimento e o lugar onde se pode conhecer dos atos. Na lei est prevista a possibilidade
de que todos os participantes do procedimento conheam seus atos (nos limites do direito de
acesso) e apresentem memoriais escritos e documentos. , alis, neste particular que se
destaca a importncia do princpio da publicidade - acesso: ele serve para o exerccio do
direito de defesa no processo administrativo e para garantir a efetiva participao do
interessado. Traduz-se, para a Administrao, em dever de facultar a vista dos autos a
qualquer momento e dar cincia oportuna e leal ao interessado de todo e qualquer ato do
procedimento, inclusive das diligncias e documentos juntados de ofcio pela autoridade. Por
isso, a Administrao tem o dever de contar os prazos para manifestao da data do
fornecimento das cpias dos autos ou aquela em que foi permitida a vista requerida e de
intimar o interessado por meio que assegure a certeza de cincia (no processo, por carta com
aviso de recebimento, por telegrama, etc.).
No mbito dos direitos dos usurios dos servios pblicos tambm est previsto o
acesso amplo s informaes administrativas e aos atos de governo, observados os casos de
restrio e, com mais razo, o direito informao adequada sobre as condies de prestao
dos servios, suas tarifas e preos, bem como ao prvio conhecimento das condies de
suspenso do servio. As Agncias Reguladoras tm o dever de dar publicidade s suas aes
e documentos e aos pedidos de outorga de direito de uso de recursos hdricos de domnio da
Unio, bem como aos atos administrativos que deles resultarem, por meio de publicao na
imprensa oficial ou jornal de grande circulao.
199
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