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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

MAREN GUIMARES TABORDA

O PRINCPIO DA PUBLICIDADE E A PARTICIPAO


NA ADMINISTRAO PBLICA

Porto Alegre
Vero de 2006
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

MAREN GUIMARES TABORDA

O PRINCPIO DA PUBLICIDADE E A PARTICIPAO


NA ADMINISTRAO PBLICA

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao


em Direito da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
como requisito parcial obteno do ttulo de
Doutor.

Orientador: Prof. Dr. Almiro do Couto e Silva

Porto Alegre
Vero de 2006
Ao Jlio,
porque, para mim, ele a prova definitiva da
existncia de Deus.

Ao Guilherme,
filho do meu corao.
AGRADECIMENTOS

lugar comum que um trabalho como este anlogo a um parto: depois do evento,
esquecemos a dor e o sofrimento e s lembramos de agradecer a todas as pessoas que, de uma
forma ou de outra, ajudaram a criana a nascer.

Assim, ao mestre, Professor Doutor Almiro do Couto e Silva, devo muito: no fosse a
sua lucidez, a sua alegria, o seu rigor intelectual e o seu estmulo, eu jamais me teria
aventurado a tratar de temas to tortuosos e difceis como os desta tese. A ele, que como um
pai rigoroso e doce para os seus discpulos, um verdadeiro Almirante de marinheiros
ansiosos e atrapalhados, vou sempre agradecer por aceitar as minhas idas e vindas casa
que o direito pblico e por compreender o meu gosto.

Aos professores, Prof. Dr. Itiber de Oliveira Rodrigues e Prof. Dr. lvaro Oxeley da
Rocha, agradeo as observaes e as crticas formuladas por ocasio da qualificao desta
tese, porque tenho certeza de que eles s o fizeram porque so, h muito tempo, meus
verdadeiros amigos.

Aos demais professores do Curso de Ps-Graduao, muitos dos quais so meus


amigos pessoais, tambm agradeo, especialmente, Profa. Dra. Judith Martins Costa, ao
Prof. Dr. Lus Afonso Heck e ao Prof. Dr. Cezar Saldanha de Souza Jr.

No que diz respeito ao Prof. Dr. Luis Fernando Barzotto e ao Prof. Dr. Cludio
Michelon Jr., que, para mim, junto com o Prof. Dr. Paulo Francisco Estrella Faria, so
perfeitos no tm defeitos -, agradeo especialmente a interlocuo proporcionada pelos
nossos estudos em Filosofia do Direito. Agradeo, principalmente ao Barzotto, amigo, colega
e companheiro de muitas batalhas, pelos folguedos das manhs de quinta-feira na UFRGS,
e das tardes, no grupo de pesquisa tica e Direito, na PUCRS, em que temos nos
aventurado por anos a fio, a estudar textos clssicos de filosofia moral. No fossem tais
encontros bastante frutferos, muitas das reflexes que esto nesta tese jamais teriam sido por
mim feitas, particularmente aquelas que dizem respeito ao pensamento de Kant (da, sou
obrigada a agradecer ao Prof. Ms. Elias Grossmann, o nosso dicionrio vivo da lngua
alem). Assim, em nome de todas as vezes que o Barzotto e o Cludio mandaram que eu
sasse da sala para me acalmar, ou ficar quieta para deixar os outros falarem, no posso deixar
de registrar que todos eles me ensinaram o valor do amor que reside na philia e do maior bem
humano que o conhecimento.

s amigas e colegas da Procuradoria Geral do Municpio de Porto Alegre, Esp.


Vansca Buzelato Prestes e Profa. Dra. Cristiane Catarina Oliveira tambm devo muito.
primeira, por me ter dado a sugesto de fazer deste tema a minha tese de doutorado e
5

segunda, por me ter alcanado a sua tese de doutorado, que ainda no estava publicada eada
em livro. Aos demais colegas da Equipe de Defesa Tributria da PGM (Dona Rosa Godoy,
Bel. Gamaliel Valdovino Borges, Bel. Maria Anglica Freitas da Silva, Bel. Csar Emilio
Sulzbach, Bel. Fernando Vicenzi, Bel. Eduardo Gomes Tedesco, Bel. Alexandra Pezzi, Bel.
Giovanni Jardim, Ac. Luciano Tirelli, Ac. Daiane Santos, e, ultimamente, Ac. Cndida Castro
e Bel. Cristiano Silvestrin) agradeo por terem segurado a barra nas minhas ausncias. Da
mesma forma, sou devedora da minha chefia, o Procurador Adjunto para Assuntos
Institucionais, Bel. Joo Batista Linck Figueira, e da amiga, procuradora Leila Reschke (a
Leiloca), por terem batalhado a minha licena para que eu pudesse terminar de escrever este
trabalho.

Aos meus queridos alunos da graduao da UFRGS, Lucas Bortolozzo e Luis Gustavo
Moser, agradeo a ajuda na pesquisa de jurisprudncia. Aos bacharis e alunos do Ps-
Graduao da UFRGS, Eduardo Costa e Luis Felipe Spinelli, devo igualmente a ajuda na
pesquisa de jurisprudncia, na indicao e emprstimo de material. Pela mesma razo,
agradeo amiga de infncia, Ms. Christiane Russomano Freire.

Naila Lomando, bibliotecria-chefe da Biblioteca da UFRGS e a todo o pessoal da


secretaria do Curso de Ps-Graduao, agradeo o apoio.

Aos meus pais, Prof. Ms. Wilmar Corra Taborda e Profa. Esp. Sonia Guimares
Taborda, todo o agradecimento pouco: no bastasse eles terem tido o amor e a dedicao
para educar para a vida uma criana obstinada e curiosa a no mais poder, tiveram, ainda, que
discutir comigo cada resultado desta tese. Ao meu pai, amigo e colega, devo o gosto pela
poltica, pela filosofia e pelo direito romano. minha me, devo a virtude (ou o vcio) de me
esforar ao mximo em qualquer empreendimento intelectual, alm da reviso de linguagem,
claro. Aos amigos e familiares, devo agradecer por no me terem esquecido neste perodo
em que eu no lhes dei a menor bola. Lara, agradeo as tradues do ingls e por ter dado
luz ao Guilherme e ao Juliano, crianas encantadoras.

Ao meu amor, Jlio Valiatti, devo a pacincia, a resignao por ter ficado abandonado
e o apoio. No fosse ele ter cuidado de mim, eu no teria sobrevivido inteira a este trabalho.

Rio das Ostras, vero de 2006.



AREPARTIO

Korfrecebedadelegacialocal
umsuperminuciosoformulrio
sobrequemecomo,ondeequal.

Emquedistritoviveueoutrovrio
inquisitrio:qualaprofisso,
ondenasceu,anoedia,osalrio.

Eseestautorizadoouno
aresidiraqui,comqueobjetivo,
esetemposses,crenaoureligio.

Nocasodenoatenderaorequisito
vaidiretocadeia.Eporendosso:
Borowsky,Heck.ChefedoDistrito.

Korfrespondelogocurtoegrosso:
Apresentase,seocompetente,
averiguadoporseuprprioesforo

comoalgumquenoexistente
pelocaprichosocial,
osubscritoremetente

quesefirma,convencional,
aindaquelastimeofato,
Korf.(ChefaturaDistrital).

OChefeleuestupefato.


ChristianMorgenstern,CanesdaFrca.

RESUMO

O presente trabalho investiga a possibilidade de aumentar o espectro de participao


poltica na Administrao, pela considerao de que o Estado brasileiro tem fins, objetivos a
realizar e uma democracia do tipo procedimental-deliberativa, em que o povo deve
participar das decises que afetem sua vida. Alm disso, a realizao do interesse geral s tem
a ganhar em eficcia se as decises estatais escaparem, o mais possvel, da lgica tecnocrtica
do segredo administrativo, porque, graas participao dos interessados, pelo
conhecimento dos dados concretos e dos fatores humanos e tcnicos que condicionam uma
deciso, estes podem trazer algum elemento que a modifique, obrigando a Administrao a
explicar os motivos de sua ao, facilitando, assim, a execuo. Por isso, estuda-se, tanto o
significado do princpio democrtico quanto do princpio da publicidade, as formas possveis
de participao dos cidados na Administrao e as concretizaes da publicidade
administrativa em direito de saber, direito de controle e direito de participar do processo
administrativo.

Palavras-chave: DEMOCRACIA PARTICIPAO POLTICA PRINCPIO DA


PUBLICIDADE DIREITO DE ACESSO PROCESSO ADMINISTRATIVO
RSUM

Ce travail tudie la possibilit de llargissement de lventail de participation


politique lAdministration, tant donn que ltat brsilien a des fins, des buts raliser et
quil sagit dune dmocratie procdurale-dlibrative, o le peuple doit participer aux
dcisions touchant sa vie. En plus, la ralisation de lintrt gnral na qu gagner en
efficacit si les dcisions de ltat chappent le plus possible la logique technocratique du
secret administratif ; en effet, la participation des intresss possdant la connaissance des
donnes concrtes et des facteurs humains et techniques qui conditionnent une dcision peut
apporter un lment susceptible de la modifier, en obligeant lAdministration expliquer les
raisons de son action, ce qui en faciliterait lexcution. Cest pourquoi nous tudions aussi
bien le principe dmocratique que le principe de la publicit, les formes possibles de
participation des citoyens lAdministration et les concrtisations de la publicit
administrative en droit de savoir, droit de contrle et droit de participation au processus
administratif.

Mots-cl : DMOCRATIE PARTICIPATION POLITIQUE PRINCIPE DE LA


PUBLICIT DROIT DACCS PROCDURE ADMINISTRATIVE
ABSTRACT

The present paper investigates the possibilities of enlargement of the spectrum of


political participation in Administration, considering that the Brazilian State has purposes to
accomplish and it is a procedure-deliberative kind of democracy, one in which the people
must participate in the decision processes, specially those concerning their lives. Besides, the
accomplishment of general benefits has only to improve the efficacy of the State decisions
escape, as much as it is possible, from the technocratic logics of administrative secret,
thanks to the participation of the parts involved, and by the knowledge of concrete data and
the technical and human factors that make contingent on a decision. These parts may bring
some elements that could change the decisions, forcing the Administration to explain the
reasons behind its actions, thus making it easier their execution. Because of this, the
significance of the democratic principle is studied so extensively, as well as the publicity
principle and the possible means of participation of citizens in Administration and the
realizations of administrative publicity in the rights of knowledge, rights of control and rights
of participation in the administrative procedure.

Key words: DEMOCRACY POLITICAL PARTICIPATION PUBLICITY


PRINCIPLE RIGHT TO ACCESS ADMINISTRATIVE PROCEDURE
LISTA DE ABREVIATURAS

ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade


Ap. Cvel Apelao Cvel
Cap. - Captulo
CC Cmara Cvel
CF Constituio Federal
CNRS - Centre National de la Recherche Scientifique (Frana)
CTN Cdigo Tributrio Nacional
DF Distrito Federal
DJU Dirio de Justia da Unio
ed. edio
EJ Estudos Jurdicos Revista do Centro de Cincias Jurdicas da UNISINOS
Enc. Dir Enciclopedia del Diritto (Milo)
esp. espanhola
et alii e outros
franc. francesa
HC Habeas Corpus
infra abaixo
it. Italiana
LGDJ Librairie Gnrale du Droit et de Jurisprudence
MI Medida Cauterlar Inominada
MS Mandado de Segurana
op. cit. obra citada (opus citatum)
org. organizador
p. pgina
passim aqui e ali, em vrios lugares
pp. pginas
PUF Presse Universitaire de France
RDA Revista de Direito Administrativo (Rio de Janeiro)
RDP Revista de Direito Pblico
RDPSP Revue du droit public et de la science politique en France et a Ltranger
RE Recurso Extraordinrio
RIDC Revue Internationale de droit compare
RIL Revista de Informao Legislativa
Riv. Trim. Dir. Pub. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico (Milo)
RJTJRS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
RT Revista dos Tribunais
RTDP Revista Trimestral de Direito Pblico (So Paulo)
RevUFRGS Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
11

s.n sem nome, sem editor


sc. sculo
ss seguintes
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
supra acima
T. tomo
TJBA Tribunal de Justia da Bahia
TJRJ Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
UFRGS Universidade Federal do Rio Grande do Sul
UnB Universidade de Braslia
UNISINOS Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Rio Grande do Sul)
v. volume
v.g. por exemplo (verbi gratia)
SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................................... 14
1 O tema................................................................................................................................... 14
2 A organizao....................................................................................................................... 22
PRIMEIRA PARTE - DEMOCRACIA E PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA NA
CONSTITUIO................................................................................................................... 26
1 O PRINCPIO DEMOCRTICO ..................................................................................... 28
1.1 Consideraes gerais sobre o conceito de democracia .................................................. 30
1.2 O fundamento e a legitimidade da ordem democrtica ................................................ 35
1.3 O aprofundamento do ideal democrtico pela participao ........................................40
1.4 Eficcia e legitimidade da Administrao democrtica................................................56
2 OS VRIOS SIGNIFICADOS DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE
ADMINISTRATIVA ..............................................................................................................63
2.1 Publicidade como princpio de mediao entre poltica e moral (dever de
transparncia) ......................................................................................................................... 65
2.2 Propaganda ................................................................................................................... 78
2.3 Publicidade como condio de validade e eficcia dos atos administrativos ..............87
2.4 Publicidade stricto sensu: direito de acesso atividade administrativa ..................96
2.4.1 Natureza e funo do direito de acesso........................................................................ 96
2.4.2 Limites (restries) ao direito de acesso........................................................................100
2.4.3 Requisitos objetivos e subjetivos................................................................................... 105
SEGUNDA PARTE - A PARTICIPAO NAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVA108
3 AS NOVAS ORIENTAES DA ADMINISTRAO PBLICA............................111
3.1 Administrao consensual ......................................................................................... 111
3.2 A processualizao da Administrao .......................................................................... 121
4 AS FORMAS DE PARTICIPAO NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ........... 135
4.1 A Participao Orgnica................................................................................................ 137
13

4.2 A participao no processo administrativo .................................................................. 141


4.3 A Participao dos particulares nas atividades econmicas da Administrao .......148
4.3.1 A delegao da execuo de servios publicos ............................................................. 149
4.3.2 A participao do usurio no servio pblico ............................................................... 153
4.4 A participao no planejamento urbano ...................................................................... 158
5 CONCRETIZAES DO PRINCPO DA PUBLICIDADE STRICTO SENSU........ 164
5.1 Direito de acesso ............................................................................................................. 164
5.1.1 O acesso s informaes pblicas ................................................................................. 165
5.1.2 Obteno de certides e direito de petio ................................................................... 169
5.1.3 O Habeas data ............................................................................................................... 172
5.2 O Dever de Motivao.................................................................................................... 177
CONCLUSES..................................................................................................................... 184
REFERNCIAS ................................................................................................................... 202
14

INTRODUO

1 O tema

Publicidade um conceito jurdico-poltico dos mais relevantes e, por isso mesmo,


tem muitos significados. No sentido originrio do vocbulo j est conotada a sua ntima
conexo com a esfera poltica - a esfera da conduo dos negcios humanos: pblico origina-
se do latim publicus, adjetivo do que relativo ao povo. Tal palavra, advinda, provavelmente,
do cruzamento de pubes (plo que caracteriza a puberdade), com eris (substantivo que indica
luta, guerra) usado coletivamente para designar pessoas do sexo masculino, adultas, em idade
de empunhar armas - formar exrcito - e tomar parte nas deliberaes,1 sempre foi utilizada
para referir-se poltica, entendida esta como um fenmeno pblico e coercitivo, estando
relacionada, conseqentemente, com o que urbano (urbe), civil, pblico, bem como socivel
e social, segundo a tradio do pensamento poltico, que remonta a Aristteles.2 No mundo
greco-romano, a publicidade era a condio da democracia (ou da res publica): todas as
decises importantes para a vida social deveriam ser tomadas s claras, luz do dia. A
poltica, por sua vez, fundada na convivncia pblica entre diferentes na pluralidade de
homens distinguia-se de todas as demais formas de convvio humano pela liberdade. O

1
Cf. ERNOUT, A.; MEILLET, A. Dictionnaire tymologique de la Langue Latine: Histoire des Mots. 4. ed.
Paris: Klincksieck, 1985, p. 502. Assim, pubes (publicus) mais uma forma hipottica poplicus igual a do
populus, sendo populus, o povo. Tito Lvio usa o termo populus em vrios momentos, para designar as 12
cidades conferadas da Etrria. A palavra , provavelmeente, de origem estrusca.
2
Poltica, derivada do adjetivo de polis (politiks), significa tudo o que se refere cidade. Assim,
ARISTTELES, verbis: Observamos que toda cidade uma certa forma de comunidade e que toda a
comunidade constituda em vista algum bem. que em todas as suas aes, todos os homens visam o que
pensam ser o bem. , ento, manifesto que, na medida em que todas as comunidades visam algum bem, a
comunidade mais elevada de todas e que engloba todas as outras visar o maior de todos os bens. Esta
comunidade chamada cidade, aquela que toma a forma de uma comunidade de cidados.
(ARISTTELES. Poltica: Livro I, 1252 a.Traduo Antnio Campelo Amaral e Carlos de Carvalho Gomes.
Lisboa: Vega, 1998, p. 49. Edio Bilngue. 1. Edio em portugus feita a partir do grego).
15

prprio viver era estar entre homens, e subjaz a esta tradio uma idia de poder baseada no
consentimento e no s na violncia.

O poder, ao concertada que funda uma comunidade, s pode existir em um espao


que pblico, por meio de um encontro pblico que faz surgir o consentimento. Da que o
poder (a esfera pblica), , simultaneamente o espao das aparncias e o lugar da
isonomia, isto , um espao em que a interao entre indivduos iguais se d por meio da
livre troca de opinies plurais e da ao. Como assevera Hannah Arendt, o poder
corresponde habilidade humana no apenas para agir, mas para agir em concerto. O poder
nunca propriedade de um indivduo; pertence a um grupo e permanece em existncia apenas
na medida em que o grupo conserva-se unido. Quando dizemos que algum est 'no poder', na
realidade nos referimos ao fato de que ele foi empossado por um certo nmero de pessoas
3
para agir em seu nome. Assim, a esfera pblica, constituda pelo poder, no prescinde da
participao poltica.

Esta compreenso no passou despercebida pelos pais fundadores da modernidade,


e, por isso, eles a resgataram parcialmente. No mundo construdo na Europa e nos EUA, a
partir das runas do Antigo Regime, o fundamento e a legitimidade da ordem democrtica
repousam na participao poltica do cidado na formao da vontade estatal, e esta ,
primeiramente, mediada pela representao: o povo participa da formao da vontade do
Estado atravs do voto em eleies livres e gerais para o Parlamento. Isto no quer dizer,
entretanto, que o povo, fora de eleies e votaes esteja excludo de toda influncia sobre a
determinao geral poltica do Estado, uma vez que, pelo direito fundamental da liberdade de
opinio, forma-se uma opinio pblica que freqentemente se faz valer ante o Parlamento, o
governo e a Administrao. Alm disso, o povo tambm participa na formao preliminar da
vontade poltica, ocasio em que as decises so preparadas por uma discusso pblica de
diferentes correntes de opinio, atravs dos interesses dos grupos organizados. Da a
afirmao de que a democracia vive da publicidade do processo poltico: as eleies e
votaes somente cumprem sua funo quando o cidado est em condies de formar um

3
ARENDT, Hannah. Poder e Violncia. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2001, p. 36. Aqui, Hannah Arendt tem
uma posio diferente da de Weber, pois, para Weber o poder uma ao estratgica em que o ator visa
utilizar, da forma mais eficiente possvel, os meios sua disposio para atingir um fim previamente definido
(isto , submeter a vontade do outro sua). Para ela, no entanto, o poder (e a ao poltica) um fim em si
mesmo e, dessa forma, no pode ser instrumentalizado em nome de qualquer outro fim; sendo uma ao
poltica, cujo sentido ltimo sempre a interao entre os homens, o poder no pode ser avaliado pelo seu
resultado final, mas valorizado por si mesmo.
16

juzo sobre as questes a serem decididas, na medida em que a opinio pblica pressupe o
conhecimento das questes pblicas. Assim, a democracia depende, na formao da vontade
poltica, na legitimao e controle dos governantes, de cidados ativos, responsveis e
informados.

Se o ideal democrtico a adequao mxima entre governantes e governados,


ambio de toda democracia a participao direta do cidado no exerccio do poder,
porquanto, nos termos da frmula kantiana, aos cidados cabe definir as regras s quais eles
vo aceitar submeter-se.4 Na sociedade de massas, no sendo possvel essa participao direta,
ganha relevncia o conceito de representao, que contorna a utopia da democracia direta,
sem romper totalmente o ideal do qual ela procede. A totalidade do poder pertence aos
cidados, que decidem confiar em pessoas por eles escolhidas, intrpretes de suas vontades. O
ideal fica assim salvaguardado: os representantes no possuem nenhum poder prprio porque,
atravs deles, so os cidados que decidem.5

Com o advento do Estado Social de Direito e do Estado Democrtico de Direito,


houve uma alterao global das relaes entre sociedade e Estado, convertendo-se o Estado
em Estado econmico, que prov as condies essenciais de vida ao cidado, atravs de
dirigismo e planificao, com a prestao de bens, servios e infra-estrutura materiais, sem os
quais, alis, o exerccio dos direitos fundamentais no passa de uma possibilidade terica, e a
liberdade, de uma fico. Surgiram, ento, os direitos fundamentais sociais, diluram-se as
fronteiras entre a lei e a administrao, incrementaram-se as funes no jurdicas da
Administrao, o Poder Executivo passou a ter uma certa prevalncia sobre o Legislativo,
culminando com o reconhecimento dos mecanismos de democracia poltica como o ltimo

4
KANT, Immanuel. La Metafsica de las Costumbres. Traduo espanhola de Metaphysik des Sitten, por Adela
Cortina Orts e Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1999, p. 143, verbis: Un Estado (civitas) es la
unin de un conjunto de hombres bajo leyes jurdicas.[...] Los miembros de una sociedad semejante (societas
civilis) [...], se llaman ciudadanos (cives) y sus atributos jurdicos, inseparables de su esencia (como tal) son
los siguientes: la libertad legal de no obedecer a ninguna otra ley ms que aquella a la que ha dado su
consentimiento; la igualdad civil, es decir, no renonocer ningn superior en el pueblo, slo a aquel al que tiene
la capacidad moral de obligar juridicamente del mismo modo que ste pode obligar-se a l [...].(Ibidem, p.
179). a Paz Perptua, Kant retoma esses conceitos, para voltar a afimar que a res publica est fundada
segundo os princpios da liberdade, da dependncia de todos em relao a uma legislao comum e da
igualdade e para fazer a distino entre res publica e democracia: democracia uma das formas que pode
assumir a soberania, e repblica forma de regime, referindo-se ao modo como o Estado faz uso da plenitude
de seu poder. Ver KANT, Immanuel. A Paz Perptua e outros opsculos. Traduo portuguesa de Zum
Ewigen Frieden, ein Philosophischer Entururf, etc. por Artur Moro. Lisboa: Edies 70, 2004, p. 130.
5
Cf. RIVERO, Jean. Introduction. In: 12. La participation directe du citoyen la vie politique et administrative.
Bruxelles: Bruylant Breuxelles, 1986, p. 9.
17

quadro capaz de permitir o desenvolvimento de um processo de efetiva socializao do


Estado. 6

Contudo, havendo, muitas vezes, uma distncia entre a vontade do representante e a do


representado, pode ser necessria a interveno direta do cidado nas decises pblicas,
principalmente no que diz respeito ao governo e Administrao: o cidado comum, na
experincia cotidiana, quando se refere s decises dos representantes, diz eles decidiram e
no ns decidimos, e, neste momento, a virtude democrtica se esvanece, porque o poder
administrativo passa a ser percebido como um poder autnomo sem relao alguma, mesmo
indireta, com a vontade a que ele est submetido atravs da lei. Esse poder administrativo no

6
No o caso de fazer aqui todo o apanhado da problemtica do Estado Social. Apenas para a compreenso do
que se est a tratar, cabe fazer referncia ao Estado Social (Estado de bem-estar ou Estado-providncia;
Estado-de-partidos ou Estado-de-associaes), modelo surgido da crtica reformista ao direito formal burgus
em um quadro de profundas transformaes da sociedade e do Estado, na Europa do sc. XIX, palco de
intensas lutas sociais, decorrentes, basicamente, do extremo estado de penria das classes trabalhadoras e de
sua conseqente organizao poltica. A feio do Estado, antes liberal, no qual os direitos fundamentais de
liberdade pessoal, poltica e econmica constituam um limite interveno estatal, mudou para sempre:
surgem os direitos sociais como conseqncia direta das lutas dos trabalhadores, representando direitos de
participao no poder poltico e na distribuio da riqueza social. A gradual integrao do Estado com a
sociedade civil acabou por alterar a sua forma jurdica, os processos de legitimao e a estrutura da
Administrao. O pluralismo democrtico, a redefinio do papel dos parlamentos e a adoo da fidelidade
partidria, bem como a adoo de novos direitos fundamentais que, ao lado das liberdades pblicas, asseguram
um quadro de valores mnimos a serem perseguidos (bem-estar social e distribuio mais eqitativa da
riqueza), so as principais caractersticas desta nova forma estatal. A tutela fundamental no mais a
propriedade privada e sim a dignidade da pessoa humana como centro invarivel da esfera da autonomia
individual que se procura garantir atravs da limitao jurdica do Estado. Exige-se agora do Estado uma
interveno positiva, para criar as condies de uma real vivncia e desenvolvimento da liberdade e
personalidade individuais. O que problemtico, no caso brasileiro, que este modelo sequer chegou a se
implementar totalmente, de modo que fica difcil falar de uma crise de algo que no chegou a existir como
realidade substancial: o Estado de Direito existe como uma estrutura formal e no real. Contudo, na medida
em que somos, ao mesmo tempo, ps-modernos e pr-modernos, sem nunca termos sido modernos, como
acentua Judith Martins-Costa, a crise do modelo do Estado Social tem que ser, ao menos, referida por causa
de suas conseqncias, que, no Brasil, foi (e est sendo) a implementao de uma reforma do aparelho do
Estado, em direo ao seu enxugamento, o que ser destacado mais adiante, na parte em que a configurao
da Administrao Pblica ser tratada mais em pormenor. Ver MARTINS-COSTA, Judith. Almiro do Couto
e Silva e a Re-significao do Princpio da Segurana Jurdica na relao entre o Estado e os cidados, in:
Fundamentos do Estado de Direito. Estudos em Homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. VILA,
Humberto (org.) et alii. So Paulo: Malheiros, 2005. bastante extensa a bibliografia sobre o assunto, mas
boas snteses podem ser encontradas em: SOUZA JNIOR, Czar Saldanha. Consensus e Tipos de Estado no
Ocidente. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002 HABERMAS, J. Mudana Estrutural da Esfera Pblica.
Traduo brasileira de Strukturwandel des ffentlichkeit Flvio Kothe, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1984. e HABERMAS, J. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Traduo brasileira Faztizitat
um Geltung. Beitrage zur Diskustheorie des Rechts und des demokratischen Reschtsstaats. 4a. ed. Flvio
Beno Siebenneichler Rio de Janeiro, 1997, v. 2.; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional.
Coimbra: Coimbra, 1996, v. 4; CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina,
1993.; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra: Coimbra, 1987;
FLEINER, F., Les Principes Gnraux du Droit Administratif Allemand. Paris: Delagrave, 1933;
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1958;
JELLINECK, Georg. Teoria General del Estado. Buenos Aires: Albatros, 1970 e HELLER, Hermann. Teoria
del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1955.
18

cessa de alargar seu campo de interveno e, mesmo que no existam dvidas de que a fonte
desse poder a soberania popular, o fato que, nas decises concretas, esta vinculao deixa
de ser percebida, de modo que fica, na psicologia do cidado, obnubilada a conscincia de
viver em uma democracia livre. Por isto, ganha relevncia o tema da participao poltica
como aprofundamento e efetiva realizao do ideal democrtico.

Conceito relativamente recente, a participao pode ser entendida como tomar parte
nas decises polticas e no como o exerccio direto do poder (tese da democracia direta).
Utilizado pela Sociologia para designar o papel do indivduo na atividade do grupo, na
Cincia Poltica, como o concurso dos particulares no exerccio do poder, o conceito de
participao tal como vem sendo utilizado pela cincia jurdica, refere-se posio do
cidado na gesto da coisa pblica. Como ncleo comum, est a idia de direito reconhecido
aos homens, na condio de membros de uma comunidade poltica organizada, de tomar parte
nos processos de deciso que lhes concernem. 7

Em matria administrativa, a participao apresenta uma srie de problemas novos


porque a autoridade da Administrao, na vida de cada dia, percebida como totalmente
autnoma, principalmente nas grandes coletividades. Em comunidades pequenas, a relao
entre a Administrao e os cidados resta suficientemente aproximada pela representao, de
modo que a deciso administrativa conserva o seu valor democrtico. A participao
organizada , ento, menos necessria e, de toda a maneira, mais fcil. J nas grandes
comunidades, a participao encontra o seu primeiro obstculo, qual seja, o segredo de que a
Administrao se reveste e que funda, em parte, a conscincia que ela tem de sua prpria
importncia. Para que os interessados possam participar da deciso administrativa (ou de seus
atos preparatrios), essencial que os processos internos - os arquivos - sejam abertos. Esta
publicidade a primeira etapa para a participao. A segunda, o chamamento dos
administrados para que intervenham na deciso, a participao nos procedimentos de
tomada de decises. A mais tradicional dessas intervenes a participao atravs de um
rgo consultivo em que os interessados esto presentes (direta, ou indiretamente por seus
representantes). No entanto, com o dilogo entre a Administrao e as pessoas interessadas,
o qual implica no somente a possibilidade de elas se defenderem, caso a deciso venha a
ameaar seus interesses, mas principalmente, a de apresentarem sugestes baseadas em sua

7
Cf. PARTICIPAZIONE. In: SAVIGNANO, Aristide. Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffr, 19 , v. 32. p.
1-13.
19

experincia e no seu conhecimento, mais adaptadas realidade, que se expressa cabalmente a


idia de participao na Administrao. Exemplos desse dilogo so as audincias pblicas
preliminares em matria de desapropriao ou urbanstica, bem como todos os procedimentos
que transpem o princpio audiatur et altera pars do procedimento judicial para o domnio
do procedimento administrativo.

A principal razo para aumentar o espectro de participao poltica na Administrao


est em que, por definio, a deciso do legislador, de carter geral, s percebida atravs da
deciso administrativa. E esta, na medida em que afeta a vida de todos os dias,8 a que corre
o risco de mobilizar ao mximo as resistncias individuais: os cidados muito dificilmente
esto dispostos a considerar o interesse geral. Assim, a realizao do interesse geral (fim
mediato da Administrao) s tem a ganhar em eficcia se a deciso escapar, o mais possvel,
da lgica tecnocrtica do segredo administrativo, porque, graas participao dos
interessados, pelo conhecimento dos dados concretos e dos fatores humanos e tcnicos que
condicionam uma deciso, estes podem trazer algum elemento que modifique o projeto
inicial, justificando sua opinio e obrigando a Administrao a explicar os motivos de sua
ao, facilitando, assim, sua execuo.9

Afora a realizao de fins mediatos, h se que considerar ainda a finalidade ltima da


Administrao, qual seja, a realizao da idia material de direito que caracteriza as funes
legislativa e judicial e que est consubstanciada na Constituio, isto , a realizao do bem
da pessoa (a dignidade da pessoa humana) e do bem comum (bem de todos). Da ser a
democratizao da Administrao necessria porque o Estado desenhado na Constituio da
Repblica Brasileira estrutura-se teleologicamente (tem fins, objetivos, bens a realizar) e
uma democracia do tipo procedimental-deliberativa10 , em que o povo, isto , a
comunidade de pessoas humanas deve participar, com sua dignidade de ser racional, das
decises que afetem sua vida.

8
Materialmente a Administrao consiste na ordenao social pelo poder de polcia (administrao ordenadora),
isto , caracteriza-se pelo conjunto de atividades de controle, restries ou at benefcios aos direitos
fundamentais em nome do interesse pblico; a Administrao presta servios pblicos; intervm (regulamenta
e fiscaliza) na atividade econmica privada; alm disso, fomenta (incentivos iniciativa privada, tais como
isenes, bancos de desenvolvimento, emprstimos subsidiados etc) e participa na atividade econmica
privada.
9
Ver RIVERO, Introduction, p. 17 et seq.
10
Barzotto interpreta a democracia na Constituio brasileira como sendo deliberativa. Para os fins deste
trabalho, entretanto, aceitar-se- parcialmente esta tese, na medida em que se considera a tese da poltica
deliberativa compatvel com a tese procedimental, como se demonstrar. Ver: BARZOTTO, Lus Fernando. A
Democracia na Constituio.So Leopoldo: Editora Unisinos, 2003, passim.
20

Os limites a essa participao dizem respeito s exigncias da vida coletiva, das quais
a Administrao titular: no se pode correr o risco de que a participao venha a servir de
instrumento de presso de grupos ou de quaisquer interesses, ou seja, os interesses privados
no podem bloquear as decises necessrias. Por esta razo, a insero da aspirao
democrtica na Administrao s poder ser concertao, isto , um dilogo que permite
considerar, na deciso administrativa, o real e o ideal: ela deve conviver com os imperativos
do segredo, inevitvel em certos domnios sensveis atuao do poder.

Nestas condies, pensando-se a Administrao do ponto de vista da sua relao com


os administrados, isto , do comportamento geral da Administrao em relao a indivduos
ou grupos da sociedade,11 pode ser colocada a questo da participao direta do cidado
na vida administrativa e da sua condio institucional: a publicidade entendida como direito
de saber. Que o direito de acesso (direito informao sobre a atividade dos poderes
pblicos) esteja estreitamente vinculado aos princpios constitucionais da soberania popular e
da democracia to evidente que, na ltima metade do sc. XX, quando se comeou a falar
em participao, iniciou-se concomitantemente uma ampla reflexo a respeito da necessidade
de transparncia (publicidade) nos Estados ocidentais. Este movimento, alis, considerado
uma espcie de revoluo copernicana, que ps em primeiro plano os direitos do cidado e
passou a repensar e reorganizar a Administrao como estando a seu servio, no sentido de
que esta opera para tornar efetivo os direitos reconhecidos nas Constituies e nas leis de
modo geral. No particular, o princpio do segredo de Estado foi substitudo por aquele que
lhe diametralmente oposto, qual seja o da mais ampla publicidade.

No entanto, a transformao do poder de comunicao dos cidados em poder


administrativo deve ser organizada pelo Direito e, para isso essencial o processo
administrativo: a abertura da sociedade ao modelo procedimental se deve capacidade
daquele de gerar consensos. H, por conseguinte, uma estreita conexo funcional entre
publicidade, participao e processo administrativo, que no pode ser menosprezada. Isso
exatamente o que esta tese afirma e o que se quer estudar.

Com a presente tese, ento, pretende-se contribuir para o estado atual da discusso
terica sobre a democracia, a participao poltica, o papel da Administrao e o princpio da
publicidade. Na medida em que as relaes entre estes temas no foram exploradas nesses

11
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. So Paulo: RT, 1992, p. 205.
21

termos pelos juristas nacionais e que tais interconexes so fundamentais para a compreenso
do que direito no Pas, o trabalho original (ao menos na abordagem).

A relao entre democracia, participao poltica, publicidade e processo


administrativo pode ser problematizada de muitas maneiras. Um equacionamento possvel :
qual a relao entre democracia e publicidade? Relativamente Administrao, o quanto de
participao possvel? O quanto de publicidade necessrio para que a participao na
Administrao seja efetiva? Na discusso, podem ser consideradas algumas variveis, tais
como: se h democracia sem participao poltica direta, por que necessrio o
aprofundamento da democracia pela participao? A participao direta aumenta, ou no, a
eficincia e a legitimidade da Administrao? Quais so os instrumentos disponveis para a
participao na Administrao?

Dada a hiptese de trabalho demonstrar a conexo funcional entre participao


poltica, publicidade e processo administrativo - e as suas variveis, preciso esclarecer a
terminologia. H alguns anos, escrevi sobre as virtualidades do princpio da transparncia,12
entendendo que esta noo era mais exigente do que a de publicidade contida na Constituio
Federal. Na poca, passou despercebida para mim a circunstncia de que, tendo sido o texto
constitucional promulgado em 1988, j acolhera a reflexo sobre a transparncia e de que
talvez os constituintes tenham feito conscientemente a opo pela expresso publicidade no
caput do art. 37. De fato, os juristas europeus tm que deduzir a transparncia de suas
Constituies porque no h, na maior parte dos casos, a positivao expressa do princpio.
Em suma, meditando sobre o tema e estudando-o mais (o que sempre desejvel),
compreendi que o que a literatura jurdica europia e comunitria chama de transparncia o
que a nossa tradio constitucional chama de publicidade. Mais: no a publicidade um
subprincpio da transparncia, esta que um dever decorrente da publicidade entendida no
sentido que lhe atribuiu Kant, na Paz Perptua. A este princpio moral que tende a assegurar
a res publica porque torna o poder visvel todas as aes secretas so injustas pode, sim,
ser dado o nome de transparncia, mas este o primeiro significado de publicidade, no o
nico.

12
TABORDA, Maren Guimares. O Princpio da Transparncia e o aprofundamento dos caracteres
fundamentais do direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, n. 230, p.
251-279, out/dez 2002.
22

Esta tese , portanto, uma espcie de correo de rota, uma reconexo com tradio
porque, sem testamento, ou resolvendo a metfora, sem tradio que selecione e nomeie,
que transmita e preserve, que indique onde se encontram os tesouros e qual o seu valor
parece no haver nenhuma continuidade consciente no tempo, e, portanto, humanamente
falando, nem passado nem futuro, mas to-somente a sempiterna mudana do mundo e o ciclo
biolgico das criaturas que nele vivem.13

2 A organizao

Feitas estas consideraes, formuladas as hipteses de trabalho e fixadas as premissas,


preciso esclarecer o mtodo de abordagem e a organizao das matrias. Primeiramente,
cabe referir que esta tese se situa na temtica do Direito Constitucional e da Teoria da
Constituio porque trata da conexo entre democracia, participao poltica e princpio da
publicidade. O problema da participao poltica est referido Administrao Pblica e,
nesta medida, o foco principal colocado no direito administrativo. No horizonte, esto a
Teoria Poltica (Cincia Poltica) e a Sociologia do Direito, porque estas disciplinas fazem
aportes fundamentais ao tema que se est a tratar. Sendo assim, a reflexo no se d sobre a
poltica entendida como fato bruto, uma tese sobre o Direito, considerando que este faz a
conexo entre a poltica e a tica: desde a sua inveno em Roma, o ius estabelece um espao
na sociedade, no qual a luta poltica fica racionalizada, e a violncia, relativamente
neutralizada, por meio de princpios racionais para a ao comum, que so por todos aceitos.
Da a razo de ser o Direito um caso do discurso prtico geral, e obras de Filosofia Poltica e
de Sociologia do Direito serem utilizadas.

A perspectiva a da dogmtica jurdica nas suas trs dimenses, a saber: a) a analtica,


que a abordagem sistemtico-conceitual do direito vlido (de seus conceitos fundamentais),
das construes jurdicas, a investigao da estrutura de um sistema jurdico e da
fundamentao sobre a base dos direitos; b) a emprica, que o estudo do direito
positivamente vlido (direito judicial) e da utilizao das premissas empricas na
argumentao e, c) a normativa, que orienta e critica a praxis jurdica, sobretudo a praxis da

13
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Traduo brasileira Mauro Barbosa Machado. So Paulo:
Perspectiva, 1997, p. 31
23

jurisprudncia judicial. A vinculao destas dimenses , no entendimento desta tese, a


14
condio de racionalidade do direito (clareza, no contradio e coerncia). Por isso, os
temas foram expostos quase sempre na mesma ordem: primeiro uma abordagem terica de
conceitos e seus fundamentos, de modo geral; depois, uma verificao do direito positivo
vlido no Brasil, incluindo as posies doutrinrias (crtica da praxis) e, quando possvel, a
orientao jurisprudencial.

Foram estudadas obras de juristas nacionais e estrangeiros, e, quanto a estes ltimos,


recorreu-se aos resultados que foram acolhidos, em maior ou menor medida, pela doutrina
nacional, especialmente em decorrncia da relativa escassez de trabalhos anlogos no Pas.
Na medida em que a doutrina europia vem desenvolvendo uma reflexo significativa sobre
os temas abordados (sobretudo a italiana, aps a edio da lei sobre direito de acesso, em
2005), muito de seus aportes tericos foi considerado.

Relativamente organizao propriamente dita, foi adotado um caminho dedutivo


do geral para o particular na estrutura do texto. Em cada captulo, porm, o caminho foi
indutivo, porque considerando inicialmente o texto constitucional, partiu-se dele para a
problematizao terica e jurisprudencial de cada tema. Assim, o trabalho foi dividido em
duas partes: da primeira constam os elementos tericos da discusso sobre democracia e
publicidade administrativa e so fixados os conceitos operacionais utilizados; da segunda, o
equacionamento concreto da participao nas atividades administrativas.

A primeira parte, com dois captulos, bem abrangente: consideram-se inicialmente o


contedo e o valor do princpio democrtico na Constituio, isto , explicitam-se o conceito
de democracia adotado, o fundamento e a legitimidade da ordem democrtica, a perspectiva
de aprofundar o ideal democrtico pela participao e a eficcia e legitimidade da
Administrao Publica na constituio democrtica (Captulo 1); a seguir, vem o tratamento
terico do Princpio da Publicidade, isto , a explicitao de seus possveis contedos. Neste
passo, verificam-se os vrios conceitos de publicidade, tais como o primeiro, herdado da
tradio que remonta a Kant, que afirma ser a publicidade um princpio de mediao entre a
poltica e a moral e que se constitui no primeiro dever dele dedutvel: o dever de
transparncia. No particular, para facilitar a compreenso de sua natureza, o dever de

14
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo castelhana da 1. Edio de Theorie
der Grundrechte Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 29-33.
24

transparncia confrontado com o dever de imparcialidade e com o princpio de proteo


confiana, todos eles dedutveis do princpio do Estado Democrtico de Direito. Aps, feita
a abordagem do princpio no significado de propaganda e como fator de validade e eficcia
dos atos administrativos. Finalmente o princpio da publicidade considerado em seu sentido
estrito de direito de saber, ou direito de acesso (o que a sua direo mais notvel).
Justamente pela sua importncia, o direito de acesso tratado do ponto de vista de sua
natureza e funo, de suas restries (j que um direito fundamental) e dos seus
pressupostos (Captulo 2).

Na segunda parte, composta por trs captulos, faz-se a discusso propriamente dita do
entrelaamento entre participao, publicidade e processo administrativo. Preliminarmente
realizada uma abordagem mais geral sobre as novas direes da Administrao Pblica,
problematizando-se as conseqncias do princpio participativo no que diz respeito sua
consensualizao e processualizao (Captulo 3). Esse captulo, na verdade, faz a
ligao entre a discusso terica havida na primeira parte e a sua aplicao prtica, porque
pretende explicitar o modus operandi da Administrao contempornea. Feito isso, passa-se a
verificar as possibilidades de participao na Administrao, dadas no nosso ordenamento
jurdico, tais como a participao orgnica atravs de conselhos, a participao no processo
administrativo, nas atividades econmicas da Administrao (dando-se nfase, neste caso, aos
servios pblicos) e no planejamento urbano. A abordagem feita tanto a partir da
Constituio quanto da legislao infraconstitucional, que a concretiza em vrios nveis
(Capitulo 4). Finalmente, o ltimo captulo trata das concretizaes do princpio da
publicidade, entendido como direito de saber e direito de controle, a partir da Constituio.
Assim, abordam-se primeiro o acesso s informaes pblicas, o direito obteno de
certides e o direito de petio, bem como o direito de acesso e de retificao de dados
pessoais, possibilitado pelo habeas data. Porque o direito de saber tambm o direito a
decises motivadas e fundamentadas e possibilita o controle efetivo da atuaao
administrativa, fez-se a abordagem do dever de motivao que dele decorrente (Captulo 5).

Como se percebe, a estrutura do texto anloga de uma pirmide invertida (um


funil). Nada impedia, porm, que a tese fosse construda ao contrrio, isto , com uma
estrutura indutiva, porque o equacionamento e a problematizao dos temas poderiam iniciar
com o princpio da publicidade, entendido como direito de saber, at chegar ao princpio
democrtico, que o seu fundamento. Esta escolha, porm, pessoal (como no poderia
25

deixar de ser) e, por isso mesmo, no est isenta de riscos. Mas a reside a graa de construir
um objeto cientfico: de que vale um caminho sem riscos, obstculos, e muita polmica? O
tempo e as crticas diro se esta tese correta, mas isso, pelo menos nesta etapa, j no
depende mais de mim. Que fale o texto, ento.
26

PRIMEIRA PARTE - DEMOCRACIA E PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA NA


CONSTITUIO

As transformaes dos Estados contemporneos refletem a relativizao da dicotomia


pblico/privado, que acabou por redesenhar as relaes dos privados entre si e destes com
os entes pblicos, configurando-as como relaes de cooperao, polarizadas pela funo
social que lhes nsita.15 O prprio conceito contemporneo de sistema16 implica uma
migrao de conceitos e valores entre o direito privado e o direito pblico, em uma integrao
interssistemtica, de modo que a eficcia da Constituio, no direito privado, depende da
deciso do legislador,17 fazendo com que o sistema se estruture em graus escalonados de
publicismo e privatismo.18 Da, hoje, as esferas do direito pblico e do direito privado no
estarem mais seccionadas e sim coexistirem, em uma relao de recproca complementaridade
e dependncia, correspondendo mudana de funes, tarefas e qualidades de cada um desses

15
MARTINS-COSTA, Judith. O Regime das Concesses e Permisses Municipais. In: ENCONTRO DE
PROCURADORES MUNICIPAIS, 24. Anais... [s.n.t.], p. 129. A dicotomia pblico/privado no intrnseca
ao Direito (um sistema de princpios gerais que se concretizam em diversos nveis, cuja unidade a regra de
justia - princpio da igualdade) e sim, sistemtica, isto , ordenadora, classificatria. Direito Pblico e Direito
Privado so, nesta viso, os dois grandes subsistemas do Direito. A distino entre o que pblico e o que
privado essencial atividade poltica, e s porque o Direito a instrumentalizao do poltico, uma criao
do gnio poltico romano, destinada a reforar os laos de associao, a sufocar tendncias desagregadoras e a
procurar o bem comum na lei comum (regulador da atividade social) que pode ser ordenado, estudado e
classificado segundo esse critrio. Tanto assim, que a distino entre Direito Pblico/Direito Privado tardia
na histria do Direito Romano, s havendo surgido na poca urea da Jurisprudncia (scs. II e III d.c.), e no
possua o mesmo sentido que veio a ter na poca moderna, com o constitucionalismo e as revolues liberais.
A distino, ainda que no seja instrnseca ao Direito, , no entanto, fruto de sua evoluo e se assenta na
idia de que as relaes entre governantes e governados demandam problemas especficos, necessitando de
normas diversas das que regulam as relaes entre pessoas privadas, corrente nos pases que adotam o sistema
de Direito romano-germnico. Parece evidente aos juristas desta famlia que o interesse geral e os
interesses particulares no podem ser pesados na mesma balana, pois se acostumaram a pensar questes
polticas e prticas em termos gerais e abstratos (sistematicamente), construindo uma cincia (do sc. XII s
codificaes oitocentistas europias), ao contrrio dos juristas anglo-saxes, que, preferindo resolver
problemas imediatos e concretos (raciocinando problematicamente) e s conhecendo um direito pblico - o
constitucional - a garantir os direitos do cidado contra o Estado, no admitem a existncia de regras diferentes
das que se aplicam s relaes entre particulares para reger as relaes entre estes e o Estado. Sobre a
relativizao da dicotomia pblico/privado, tambm COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivduos e o Estado
na realizao das tarefas pblicas. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio (Org). Estudos em
Homenagem a Geraldo Ataliba. So Paulo: Malheiros, 1997, passim e BOBBIO, Norberto. Estado, Governo
e Sociedade: para uma teoria geral da politica. Traduo brasileira de Stato, Governo, Societ. Per una teoria
generale della politica Marco Aurlio Nogueira. 4. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1992, p. 14.
16
Cf. MARTINS-COSTA, Judith H. A Boa-f no Direito Privado: sistema e tpica no processo obrigacional.
So Paulo: RT, 1999, passim.
17
Cf. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduo espanhola de Verfassungsrecht
und Privatrecht, 1988 Igncio Gutierrez Gutierrez. Madrid: Civitas, 1995, p. 53 et seq.
18
Vide RAISER, Ludwig. Il Futuro del Diritto Privato e La Costituzione e il Diritto Privato. Traduo italiana
por Cosimo Marco Mazoni e Vicenzo Varano. In: IL COMPITO del Diritto Privato. Milano: Giuffr, 1990,
p.215-239 e p. 171-191.
27

setores jurdicos.

A mudana estrutural da esfera pblica,19 da qual decorreu a relativizao da


dicotomia acima referida, trouxe consigo uma nova reflexo sobre o sentido e o alcance da
dita Constituio democrtica e, por conseguinte, uma nova configurao da
Administrao. Conquanto o conceito de democracia tenha migrado da filosofia poltica para
o Direito (porque est presente nos textos constitucionais contemporneos), necessrio, em
um primeiro momento, interpretar o conceito de democracia que a Constituio brasileira
adota e descrever como o principio democrtico foi por ela configurado (Captulo I)
Considerando, ademais, que a Administrao pblica, na Constituio democrtica, opera sob
o signo da publicidade, essencial explorar os contornos que esse princpio assume na efetiva
ao administrativa (Captulo II).

19
Princpio organizacional dos ordenamentos polticos do Ocidente, o conceito de esfera pblica que est
sendo utilizado aquele sociolgico-poltico, tal como formulado por Hanahh Arendt e Habermas. O uso de
publico e esfera pblica denuncia uma grande quantidade de significados diferentes e concorrentes. No
modelo greco-romano, tal qual nos foi transmitido, a esfera pblica, contrapondo-se esfera privada, o
mundo da ao, da liberdade e da igualdade, da poltica. A esfera privada o mundo da atividade
econmica (governo da casa e reproduo das condies materiais de existncia), da domesticidade, da
necessidade e do labor: Na conversao dos cidados entre si que as coisas se verbalizam e se configuram;
na disputa dos pares entre si, os melhores se destacam e conquistam a sua essncia: a imortalidade da fama.
No mesmo sentido, Arendt: A polis diferenciava-se da famlia pelo fato de somente conhecer iguais, ao
passo que a famlia ser o centro da mais severa desigualdade. Ser livre significava ao mesmo tempo no estar
sujeito s necessidades da vida nem ao comando de outro e tambm comandar. Mantido este modelo
ideolgico por sculos, com o surgimento do Estado Moderno, tais noes passaram a ter uma efetiva
aplicao processual jurdica, principalmente com a constituio da sociedade civil burguesa, aquela esfera
de atuao pblica que est separada do Estado e que considerada privada da mesma forma que a esfera
do poder pblico se objetiva numa administrao e num exrcito permanentes, correspondendo a uma
atividade estatal continuada. Com a era moderna - que encontrou sua forma poltica no estado nacional - surge
uma esfera social, que no totalmante privada nem pblica no sentido estrito do termo, uma vez que a
atividade econmica precisa orientar-se por um intercmbio de bens induzido e controlado publicamente, de
modo que a atividade econmica se desloca para a esfera privada da sociedade que se tornou publicamente
relevante. Assim, na primeira acepo moderna, a esfera pblica burguesa a esfera das pessoas privadas
reunidas em um pblico; elas reivindicam esta esfera pblica regulamentada pela autoridade, mas diretamente
contra a prpria autoridade, a fim de discutir com ela as leis gerais da troca na esfera fundamentalmente
privada, mas publicamente relevante, as leis do intercmbio de mercadorias e do trabalho social. Da as
codificaes oitocentistas desenvolverem um sistema de normas que assegura um intercmbio s pessoas
privadas, livre das amarras estamentais, garantindo a instituio da propriedade privada e, como seus ponto
de ligao, as liberdades bsicas de contrato, empreendimento e herana, como assevera Habermas. A partir
das polticas intervencionistas do fim do sc. XIX e incio do sc. XX, a base da esfera pblica burguesa -
separao entre Estado e Sociedade - comea a ser destruda, atravs da constitucionalizao de uma esfera
pblica politicamente ativa, como ser tratada mais adiante, no catulo II. Cf. HABERMAS, Direito e..., v. 2,
p. 92. e HABERMAS, Mudana..., p. 16, p. 42 e p. 95. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Traduo
brasileira de The Human Condition Roberto Raposo 10. ed. Rio de Janeiro, 2000, p. 41.
28

1 O PRINCPIO DEMOCRTICO

A pluralidade de contedos da Constituio material determina a existncia de


conceitos diferentes de Constituio.20 Na perspectiva material, o que est em questo o
objeto, contedo e funo da Constituio, e, tambm aqui, h diversidade de conceitos.
Konrad Hesse, por exemplo, assegura que a Constituio a ordem fundamental jurdica da
coletividade. J para Schmitt, a Constituio a estrutura global concreta de unidade
poltica e de ordem social de um Estado determinado. Jorge Miranda conceitua a
Constituio material como o estatuto jurdico do poltico ou de um modo mais exato,
estatuto do poder poltico e da sociedade. Para Canotilho, porm, o que estatuto jurdico
do poltico o direito constitucional e no a Constituio propriamente dita.

Para as finalidades desta tese, tomar-se- por Constituio, em sentido material, a


organizao fundamental do poder e dos direitos fundamentais das pessoas em uma
coletividade ou comunidade. 21 Na perspectiva emprica do direito legislado (descritiva), a

20
De acordo com a tradio jurdica do Ocidente, a Constituio um fenmeno complexo, com vrias
dimenses. Considerada do ponto de vista do conceito de direito que a ela est subjacente, a Constituio pode
ser: a) a lei fundamental reguladora de uma comunidade, a norma das normas, ou, como assevera Kelsen,
a norma positiva ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo de normas jurdicas gerais
(tese normativista); b) a deciso poltica fundamental, que abrange todas as decises polticas concretas que o
sujeito do poder constituinte toma sobre o gnero e a forma da existncia da poltica (tese decisionista) e,
por ltimo, c) a Constituio a estrutura concreta da unidade poltica e da ordem social do Estado (tese
institucionalista). Em uma perspectiva sociolgica (da efetividade), a Constituio escrita um pedao de
papel e a efetiva - real - a soma dos fatores reais de poder que regem um pas, como assevera Lassale. J
Karl Loewestein distingue no plano ftico, a Constituio normativa, a Constituio nominal e a
Constituio semntica, de modo que, no primeiro caso, o poder se adapta s normas da Constituio e se
submete a elas ; no segundo, inexistem fatores econmicos e sociais que tornam a Constituio efetiva (seu
objetivo , em um futuro mais ou menos distante, converter-se em uma constituio normativa); finalmente,
no caso da Constituio semntica, esta no passa da formalizao da atual situao do poder poltico,
havendo, nesta hiptese, a total concordncia entre a Constituio e a realidade. Isso pode, entretanto,
significar a frustrao do objetivo da Constituio, que limitar o poder. Para estas consideraes e as
seguintes, ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 240. Traduo
portuguesa de Reine Rechtslehre, 2a. ed., por Joo Batista Machado; SCHMITT, Carl. Teora da la
Constitucin. Traduo espanhola da 1 edio alem de Verfassungslehre, por Francisco Ayala Madrid:
Revista de Direito Privado, [s.d.], p.23-28 e p. 41 et seq; LASSALE, Ferdinand. O que uma constituio
poltica. So Paulo: Global, 1987, p. 34-35; LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona:
Ariel, 1976, p. 217-218; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Traduo da 20a. ed. alem de Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
por Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998., p. 37, MIRANDA, Manual..., v. 2, p. 10, p. 20-21;
CANOTILHO, Direito..., p.35.
21
Segue-se, aqui, a tese de que h um conceito histrico-universal de Constituio: aquele que indica as formas
de ordenao da sociedade poltica. De fato, j nos textos da Antiguidade Clssica, por exemplo, aparecem
noes materiais de constituio, como a de Aristteles, segundo a qual a cidade uma forma de comunidade
(e uma comunidade de cidados num regime) e o regime poltico, um certo modo de ordenar os habitantes
da cidade ou, ainda, a de Ccero, que entende por Constituio a organizao jurdica do povo - o agregado
de homens associados pelo consentimento jurdico e a utilidade comum - , pois, a Repblica coisa do povo,
29

Constituio do Brasil, ao organizar o poder do Estado brasileiro, dispe que este Federal,
porque h descentralizao territorial22; que a forma de governo (modo pelo qual se designa o
chefe do Estado) a Repblica23 ; que o sistema de governo - a repartio, organizao e
relacionamento funcional dos poderes do Estado - o Presidencialismo24. Finalmente, o
Regime de governo, - o modo como se define, de forma integrada, o fundamento do poder,
seu funcionamento e finalidade - vem definido como democrtico.25

Afora a considerao da eficcia do Direito (condio da validade do direito legislado


e judicial) para a compreenso do conceito de democracia que subjaz a esta formulao legal,
necessrio tambm abord-lo analtica e normativamente, isto , fazer-se tanto a anlise de
seus fundamentos quanto de seu valor. o que se passa a fazer.

O Princpio Democrtico, de modo geral, o elemento determinante e fundamental


dos Estados Ocidentais. Ele no vem, entretanto, formulado em um modelo completo e
perfeito nas diversas Constituies, seno somente delineado em certos traos fundamentais,
isto, , na Constituio esto, via de regra, fixadas as regras indispensveis para o
funcionamento da ordem democrtica, como igualmente esto asseguradas as bases e
estruturas fundamentais dessa ordem. Da o contedo do Princpio estar em aberto,
permitindo muitas interpretaes diferentes e a discusso poltica livre. Por isso, a anlise de
seu valor passa por definir-se o que se entende por democracia (1.1.1), verificar qual o
fundamento e a legitimidade da ordem democrtica (1.1.2) e, finalmente, como esta pode ser
aprofundada (1.1.3) .

considerado tal, no todos os homens de qualquer modo congregados, mas a reunio que tem seu fundamento
no consentimento jurdico e na utilidade comum. Da mesma forma, pode-se falar das leis fundamentais da
Europa Medieval, que eram fundamentais porque determinavam a posio do rei e de cada um na ordem
(leis de natureza contratual) e porque eram de natureza superior s outras, submetendo e vinculando
inclusive o rei, que no tinha o poder de alter-las ou mesmo revog-las. Essas leis, vindas de muito longe,
assentavam-se em usos, tradies e costumes, e poucas estavam documentadas por escrito. com o
Constitucionalismo do sc. XVIII que inicia a considerao da Constituio em sentido material no s como
a pura regulao jurdica do Estado, mas como aquela que assegura a liberdade, segurana e propriedade dos
indivduos e a distribuio do poder em diversos rgos, nos termos do art. 16 da Declarao de 1789. No sc.
XX, contudo, adota-se um conceito aberto de constituio material, para abranger uma pluralidade de
contedos: constituio o estatuto do Estado, seja este qual for, seja qual for o tipo constitucional de
Estado como assevera Jorge Miranda. Ver: ARISTTELES, Poltica: Livro III, 35 e 1276b. Lisboa: Vega,
1998, p.185 e p. 195 e CCERO. Repblica; I, XXV. In: OS PENSADORES. So Paulo: Abril, 1980;
MIRANDA, Manual..., p. 20.
22
Ttulo III: arts. 18 a 43
23
Ttulo IV, captulo II: arts 76 a 86
24
Ttulo IV: arts. 44 a 135
25
Ttulo I, arts. 1 a 4; Ttulo II, captulos IV e V: arts. 14 a 17; e Prembulo e art. 3.
30

1.1 Consideraes gerais sobre o conceito de democracia

Democracia um conceito difuso e multifacetado.26 No significa, contudo,


qualquer coisa: ainda que no exista uma noo unvoca do que seja democracia e se
discuta se a democracia representativa a nica vivel nos Estados contemporneos, o
conceito de democracia foi aprimorado, de sorte que no se pode designar como democrtico
um regime em que no existam eleies regulares, pluralismo partidrio, confronto de
opinies, crtica, liberdade de crena e de manifestao do pensamento ou o exerccio das
liberdades pblicas em geral.

Isso ainda no faz com que o conceito jurdico-constitucional deixe de ter concepes
27
muito variadas e, at mesmo, opostas, e na discusso sobre o contedo e valor da
democracia, aparecem concepes bastante diferentes. Contudo, em todas as concepes,
certos valores so considerados caractersticos do ideal democrtico, tais como a soluo
pacfica dos conflitos, a eliminao da violncia institucional e o freqente revezamento da
classe poltica.

26
Para Sartori, os motivos para a polissemia se devem principalmente a que democracia em geral , em nosso
tempo, o nome de uma civilizao, ou melhor, o produto final poltico (at esta data) da civilizao ocidental.
Consiste em uma corrente principal de discurso que remonta a Plato e Aristteles (corrente terica dominante
que Sartori procura reconstituir. (SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada 1: o debate
contemporneo. So Paulo: tica, 1994, passim). Considerando a posio de Bobbio, para quem, na teoria da
democracia confluem trs grandes tradies do pensamento poltico (a teoria clssica, divulgada como
aristotlica, segundo a qual a democracia o governo do povo; a teoria medieval, com base romana, em que h
uma contraposio entre a concepo ascendente e concepo descendente da soberania popular - ou bem esta
deriva do povo e se torna representativa, ou deriva do prncipe e se transmite por delegao do superior ao
inferior-;e a teoria moderna, conhecida desde Maquiavel, nascida com o Estado Moderno e segundo a qual a
democracia uma forma de repblica), pode-se afirmar que, a partir do liberalismo, no plano formal, a
democracia tem sido entendida como um mtodo, ou um conjunto de regras de procedimento para a
constituio do Governo e para a formao das decises polticas(ou seja das decises que abrangem toda a
comunidade) mais do que determinada ideologia. (BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,G.
Dicionrio de Poltica. Traduo brasileira de Dizionario di Politica, por Lus Guerreiro Pinto Cacais, Joo
Ferreira, Gaetano Lo Mnca, Renzo Dini e Carmen C. Varialle. Braslia: UNb, 1986, p. 326).
27
HESSE, cit., p. 115.
31

Sem desconhecer as teses da democracia deliberativa,28 e da democracia


29
plebiscitria ou democracia de referendo h que se considerar que a concepo
procedimental, , de longe, a corrente mais significativa. Por democracia procedimental
se pode entender, preliminarmente, tanto um mtodo de tomada de decises polticas30
quanto um mtodo de criao da ordem social.31 Nessa concepo, o mtodo constitudo
por procedimentos e regras para estabelecer quem est autorizado a tomar decises polticas e
de que forma, e a regra de ouro o princpio da maioria.

28
Provisoriamente, porque esta tese ser tratada mais adiante, pode-se afirmar que a democracia deliberativa o
governo de muitos, que tem o carter deliberativo, racional, porque h a discusso pblica entre as vrias
concepes acerca do que o bem comum. Barzotto desenvolve essa tese a partir dos pressupostos da filosofia
poltica aristotlica, para afirmar que democracia cabe canalizar os vrios pontos de vista a argumentos para
a atividade de deliberao coletiva. O direito produto da razo prtica, que determina o bem objetivo que se
coloca como fim para a ao(BARZOTTO, A Democracia..., p. 17). Habermas, partindo da distino entre
razo instrumental e razo comunicativa, em que a primeira orienta a ao para o xito, visando a
reproduo material da sociedade e a segunda, orienta a ao para o entendimento que permite a reproduo
simblica da socidade, utiliza um conceito procedimental de democracia, fundado no que ele chama de
poltica deliberativa (mago do processo democrtico). Segundo isso, e acompanhando Cohen, a noo de
democracia deliberativa est enraizada no ideal intuitivo de uma associao democrtica na qual a
justificao dos termos e das condies de associao efetua-se atravs da argumentao pblica e do
intercmbio racional entre cidados iguais. (HABERMAS, Direito e..., p. 28).
29
A tese mais conhecida de democracia plebiscitria ou de referendo a de Rousseau: segundo ele, a
soberania no pode ser representada pela mesma razo por que no pode ser alienada, consiste essencialmente
na vontade geral e a vontade absolutamente no se representa. Da, o governo s existe por causa do soberano
- o povo - e este uma totalidade orgnica que est dotado de uma vontade. Subjaz a esta concepo a idia
de uma posio de absoluta igualdade social entre todos os cidados, titulares, cada um, de uma frao da
soberania. Para Rousseau, atravs do pacto social, cada um pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob
a direo suprema da vontade geral, e o ato de associao produz um corpo moral e coletivo composto de
tantos membros quanto so os votos da assemblia.29 A soberania , por conseguinte, o exerccio dessa
vontade geral : o pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus, e esse mesmo
poder que, dirigido pela vontade geral, ganha, como j disse, o nome de soberania. na lei que essa vontade
geral (soberania) se expressa: a lei, ento, h que ser geral por ser a vontade do povo e pela impessoalidade do
seu enunciado. No entanto, ante as dificuldades de implementar a lei nos casos concretos, Rousseau consente
que o governo possa ser objeto de eleio. O que caracteriza a democracia plebiscitria ou de referendo o seu
carter de democracia direta no que diz respeito legislao e inexistncia de dissenso, de discusso, pois o
povo tem uma vontade s. Em suma, como interpreta Barzotto, para Rousseau, todo processo poltico tem
como ideal a unanimidade e, na medida em que ele mesmo reconhece a impossibilidade da democracia direta
nos grandes Estados, as suas teses s podem ser mantidas parcialmente e na persectiva do decisionismo. Ver
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Traduo brasileira de LContrat Social, por Lourdes Santos
Machado. So Paulo: Abril Cultural, 1979, Livro III, Cap. XV, p. 108. e BARZOTTO, A Democracia...,
p.111.
30
Ver, basicamente, KELSEN, Hans. Essncia e Valor da Democracia e Fundamentos da Democracia. In: A
DEMOCRACIA. So Paulo: Martins Fontes, 1993, passim e BOBBIO, Noberto. O Futuro da Democracia:
uma defesa das regras do jogo. Traduo brasileira de Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole del
gioco, por Marco Aurlio Nogueira. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p. 18.
31
KELSEN, op. cit., p. 191
32

Esta definio minimalista, ou deflacionria 32, sustentada por Bobbio, ao afirmar,


que a democracia se caracteriza por um conjunto de regras (primrias e fundamentais) que
estabelecem quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais
procedimentos,33 e esta a primeira condio para que ela exista. A segunda condio diz
respeito s modalidades de deciso, que se devem dar segundo a regra da maioria: so
consideradas decises coletivas, vinculatrias para todo o grupo social, aquelas aprovadas ao
menos pela maioria daqueles a quem compete tomar a deciso.34 Finalmente indispensvel
uma terceira condio: aqueles que so chamados a decidir ou a eleger os que vo decidir tm
que estar em condio de escolher entre vrias alternativas e da, ser indispensvel a liberdade
de opinio, de expresso das prprias idias, de associao, etc.

A tradio do constitucionalismo aponta que o princpio democrtico, apesar de sua


impreciso descritiva nominalmente significa o poder do povo- , na discusso sempre se
tem em vista o que ele deve ser o que ele representa e, por isso, o termo no s tem uma
funo descritiva ou conotativa, mas tambm uma prescritiva (funo normativa e
persuasiva). Da, democracia, primeiramente conceito poltico democracia poltica, e s
secundariamente se fala em democracia social, democracia econmica, democracia industrial,
etc.

32
Expresso de HABERMAS, Direito e..., p. 26 a respeito da tese de Bobbio. De acordo com Bobbio,
democracia , em ltima instncia, governo do povo governo direto, governo controlado pelo povo, governo
representativo do povo -, o regime do poder visvel, isto , o governo do poder pblico em pblico, ao
contrrio dos estados autocrticos, em que o grau mais alto do poder poltico o poder de tomar decises
obrigatrias para todos os cidados coincide com a concentrao mxima da esfera do prncipe.
(BOBBIO, Estado...)
33
BOBBIO, O Futuro..., p. 18.
34
BOBBIO, O Futuro..., p. 19 Relativamente regra da maioria, a primeira considerao pertinente a fazer
aquela segundo a qual esta considerada regra de jogo, princpio ou critrio que define
substantivamente a democracia, porque a interao entre governantes e governados um processo de mltiplas
facetas, no qual as maiorias e minorias concretas se materializam de vrias formas e em vrios nveis. O
princpio da maioria estabelece como vo ser resolvidos os conflitos, e no contexto constitucional, tem sentido
falar em tirania da maioria porque esta pode esmagar a minoria. A soluo para isso garantir que a
minoria possa ter o direito de oposio. No contexto eleitoral, a expresso inaplicvel e sem sentido, porque
o princpio da maioria regra do jogo: a minoria s indica quem perdeu, e esta se constitui, muitas vezes,
na maior minoria. Da, como assevera Sartori, da regra(mtodo) da maioria para se tomar decises, no se
pode derivar a existncia de qualquer grupo que constitua a maioria e tome as decises. O mtodo de maioria
indica apenas uma maioria matemtica; no indica uma parte maior duradoura de uma coletividade.
Aristteles, por exemplo, quando se referiu ao governo de muitos, descreveu um estado de coisas e no um
critrio padronizado de soluo de controvrsias e tomada de decises. com Locke que emerge o uso
moderno do critrio da maioria como um critrio quantitativo divorciado de atributos qualititavos, assevera
Sartori, e , a partir da, a teoria poltica passa a considerar a regra da maioria um critrio ( no porque seja bom
ou timo, mas porque o melhor que se tem): Toda sociedade precisa de regras de procedimento de soluo
de conflitos e tomada de decises; e o princpio da maioria o procedimento ou mtodo que melhor satisfaz os
33

Considerando as circunstncias de fato em que o ideal democrtico atua, pode-se


afirmar que, fora de um regime democrtico, esse ideal um antagonista; no interior de uma
democracia, o princpio democrtico tende a estabelecer medidas ideais para avaliar e
controlar as conquistas democrticas do mundo real. A regra de converso para a
transformao dos ideais em realidade descoberta pelo constitucionalismo a representao e
a estrutura garantidora do Estado constitucional.

A representao tende a reduzir o poder a um menor poder, e o povo acaba realmente


exercendo poder pela capacidade de controlar e mudar os detentores do poder.35 Assim, a
primeira formulao todo poder ao povo se converte gradualmente em outra: todo o poder
a ningum. Consoante a posio de Sartori, a democracia flexvel porque , sobretudo, um
procedimento para processar quaisquer demandas da sociedade, tudo quanto chegue a ter
voz, e o ideal democrtico, embora no completamente realizvel, pode ser otimizado.36

Se a democracia , desde que o mundo mundo, governo de todos, da maioria, ou do


povo, essencial saber-se o que significa o povo em cada Constituio em concreto, isto ,
segundo os modos lingsticos de utilizao da expresso, como o faz Mller.37 A teoria do
Direito fala de povo ao se referir aos titulares dos direitos eleitorais ativos e passivos,
isto , de povo ativo, aquele que , graas representao, a fonte da legislao. No
discurso jurdico, povo aparece tambm como instncia de atribuio de legitimidade, e,
neste caso, a referncia abrange todos os titulares da nacionalidade - a fonte do poder: o
conceito assim inclui os no-eleitores, os no-votantes, bem como os vencidos pelo voto. Por
fim, o povo pode ser abordado como o destinatrio das normas enquanto populao efetiva:
desse povo-destinatrio, ao qual se endeream todas as prestaes civilizatrias do Estado
Democrtico de Direito, fazem parte simplesmente todos, independentemente de sua idade,
seu estado mental e do status dos direitos polticos [brgerliche Ehrenrechte].38

requisitos da democracia, porque ele evita a paralisia e permite que grandes coletividades opinem. Cf.
SARTORI, A Teoria..., p. 183, p. 189 e p. 192.
35
Cf. SARTORI, A Teoria..., p. 105-106.
36
Ibidem, p. 111.
37
MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico?
Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre, Porto Alegre, edio especial, 2000. Traduo
da Conferncia proferida no evento Desafios Contemporneos da Democracia, de 25 a 26 de agosto de
1999. Traduo de Peter Naumann.
38
Cf. Ibidem, p. 25.
34

Para Barzotto, que assume a tese de que a democracia brasileira do tipo


deliberativa, o povo, na Constituio Brasileira est referido no terceiro sentido: sujeito da
democracia, povo a comunidade das pessoas humanas que vivem no territrio brasileiro,
porque razovel interpretar as expresses contidas no Prambulo, no art. 3 e no inciso III do
art. 1, no sentido de que a sociedade brasileira se enxerga como fraterna, pluralista e sem
preconceitos, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e por finalidade, a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria. No difcil, assim, sustentar que o
povo uma comunidade que se estrutura teleologicamente, pois a comunho na busca de
objetivos e finalidades constitucionais que tornam o povo brasileiro uma comunidade, isto ,
uma associao humana fundada na busca de um bem que comum a todos os seus
membros.39 No entanto, verifica-se que, quando a Carta Poltica enuncia todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituio (Pargrafo nico, art. 1), ela assume, pelo menos parcialmente, a
concepo procedimentalista, ou formal, de democracia, segundo a qual a democracia
consiste em um conjunto de procedimentos universais ou de regras do jogo poltico.

Isto posto, a concepo procedimental de democracia como conjunto de regras que


tendem a preservar a liberdade dos indivduos na tomada de decises, pressupe que o
governo do povo o governo da maioria, e, por povo - sujeito da democracia, - entende
os destinatrios da ordem jurdica (a totalidade dos indivduos submetidos ordem jurdica)
que participam da criao do governo, diretamente pela assemblia desses indivduos ou
indiretamente por seus representantes.40 justamente nesta funo de participao na criao
da ordem estatal que reside a idia de democracia. Como nem todo o povo possui direitos
polticos, s aqueles que so cidados conseguem atuar no processo poltico, ocorrendo a
inevitvel diferenciao entre o povo ativo e o conjunto de indivduos submetidos ordem
jurdica. 41

Nos termos da tradio da teoria poltica do Ocidente, isso quer dizer, em primeiro
lugar, que os rgos polticos, principalmente o rgo poltico mximo (a quem assinalada a
funo legislativa), deve ser composto de membros direta ou indiretamente escolhidos pelo
povo, de forma que na participao direta ou indireta (pela via da representao) do

39
C. BARZOTTO, A Democracia..., p. 177.
40
Cf. Ibidem, p. 144.
41
KELSEN, Essncia e...., p. 37..
35

povo ativo no poder que residem o fundamento e a legitimidade da ordem democrtica. 42 o


que se ver a seguir.

1.2 O fundamento e a legitimidade da ordem democrtica

43
Pelo princpio da representao, resolve-se a equao governante-governado
atravs de uma mediao: no sendo possvel, na sociedade de massas, uma identidade total
entre governantes e governados - o povo no tem como decidir sobre todos os assuntos da
vida estatal - , o domnio de homens sobre outros homens feito por meio de rgos
especiais de direo e formao da vontade poltica.44 Distinguem-se, assim, entre aqueles
que se deixam guiar pela influncia dos outros, sem opinio prpria daqueles que intervm
efetiva e pessoalmente na determinao da direo da vontade comum. Os rgos especiais
que intervm diretamente na formao da vontade do Estado so os partidos polticos: um
dos elementos mais importantes da democracia real, os partidos agrupam correntes de
opinio e disputam, atravs das eleies, a influncia efetiva sobre a gesto dos negocios
pblicos. Por esta razo, no h democracia sem partidos.

42
Desde a concepo clssica, cidado aquele que participa nas funes deliberativa e judicial na comunidade
poltica, (ARISTTELES, Poltica: Livro III, 1, 1275b) e tanto na democracia - governo de muitos que tem
por finalidade o bem dos pobres - quanto na politeia - o regime perfeito - esta participao se restringe aos
livres, com a diferena que, na politeia, os que participam so aqueles livres com um mnimo de propriedade
(classe mdia). Dado que, no plano concreto, existem democracias ou oligarquias, e que os abusos dos ricos
so um fator mais dissolvente da constituio do que os abusos do povo, (ARISTTELES, Poltica: Livro
IV, 1297a), a politeia de classe mdia acaba por ser o regime mais seguro porque est mais perto da
democracia, que da oligarquia. (ARISTTELES, Poltica: Livro V, 1, 1302a). Os regimes em que h
diferenas excessivas quanto propriedade constituem uma cidade de escravos e de amos, mas no de
homens livres, e uma cidade onde uns invejam e os outros desprezam, est muito distante da amizade e da
comunidade poltica. Porque a comunidade implica a amizade: os inimigos no querem compartilhar nem o
mesmo caminho. A cidade deve estar constituda de elementos iguais e semelhantes no maior grau possvel, e
esta condio se d especialmente na classe mdia [...].(ARISTTELES, Poltica: Livro IV, 11, 1295b).
43
Montesquieu j afirmara que, nos Estados livres, o povo que possui o Poder Legislativo, mas, como nos
grandes estados impossvel que o povo faa leis diretamente, conveniente que o faa atravs de seus
representantes, verbis: Comme, dans un tat libre, tout homme qui est cens avoir une me libre doit tre
gouvern par lui-mme, il faudrait que le peuple en corps et la puissance lgislative. Mais comme cela est
impossible dans les grands tats et est sujet beaucoup dinconvnients dans les petits, il faut que le peuple
fasse par ses reprsentants tout ce quil ne put faire par lui-mme. O corpo de representantes, escolhido, no
para tomar resolues, mas, sim, para fazer leis ou para ver se as que fez so bem executadas, pode estar
organizado em duas cmaras: a alta, como um senado, confiada nobreza, e a baixa, confiada ao corpo
escolhido para representar o povo, cada qual com suas deliberaes parte, seus objetivos e interesses
separados: Le corps reprsentant ne doit tre choisi non plus pour prendre quelque rsolution active, chose
quil ne ferait pas bien; mais pour faire des lois, ou pour voir si lon a bien excut celles quil a faites, chose
quil peut trs bien faire, et quil ny a mme que lui qui puisse bien faire.(MONTESQUIEU. Esprito das
Leis. Paris: Presse Universitaires de France, 1993. Original do Capitulo VI do Livro XI, como editado por
KRIEGEL, BLANDINE. Textes de Philosophie Politique Classique. Coleo Que sais-je? p. 94-95).
36

Conquanto a Constituio no tenha feito uma opo pela democracia como doutrina
abstrata de fundamentao do poder, o conceito que ela veicula abrange tanto o carter
normativo (o regime deve ser democrtico) quanto as condies reais e procedimentos para a
formao da ordem concreta da realidade estatal. Essa ordem concreta no parte de uma
vontade do povo uniforme e unvoca, mas de uma vontade que real porque nasce da
divergncia e diferenas de opinio, de interesse, de aspiraes, isto , de conflitos dentro do
povo, em ltima instncia, do dissenso.45 Essa vontade real vem referida na teoria poltica
como um consenso que foi produzido nas eleies, j que, na democracia, o povo governa
atravs de representantes, de modo que o que sintetiza o processo democrtico so as eleies.
O poder de eleger a garantia mecnica da democracia: a garantia substancial constituda
pelas condies em que o cidado obtm as informaes e exposto presso dos formadores
de opinio.46

Assim como as eleies devem ser livres, a opinio tambm deve s-lo, de modo que
um governo de opinio se deixa descrever como um governo de consentimento.Dizer que a
democracia um governo por consenso significa afirmar que este repousa sobre as opinies
expressadas nas eleies e a elas reage. Ainda que exista, no espao entre uma eleio e outra,
a formao de opinio pelos chamados grupos especiais (mdias, grupos de interesses, etc.),47

44
Cf. HESSE, cit., p. 118.
45
No Constitucionalismo antigo, Aristteles j afirmava a importncia do que chamou concrdia: Em uma
cidade h concrdia (homonoia) quando os cidados pensam do mesmo modo sobre o que lhes convm,
elegem as mesmas coisas e fazem juntos o que concordaram em comum. Portanto, a concrdia se refere ao
prtico e dentro deste, aquilo que importante [...]. (tica Nicmacos, IX, 1167b).
46
Opinio pblica um conceito poltico porque uma opinio sobre o estado da coisa pblica da res publica
indicando no s o sujeito da opinio mas tambm a natureza e o domnio das opinies em questo. Para
serem politicamente relevantes, as opinies devem ser expostas s informaes sobre as coisas pblicas.
Como opinio, expressa mais juzos de valor do que juzos de fato ou de verdade. Enquanto pblica
pertence ao universo poltico: uma doxa que forma e fortalece no debate, expressando uma atitude racional e
crtica. Fenmeno da poca moderna, a opinio pblica surge para combater a guarda dos arcana imperii e a
censura, de modo a obter a mxima publicidade dos atos do Governo.Hoje se fala em crise da opinio
pblica e dos seus vrios sentidos e, na medida em que um dos temas centrais desta tese a publicidade em
suas vrias acepes, deixa-se, por ora, de consignar o estado atual da discusso, porque isso ser feito ao
longo do texto e mais especificamente no captulo II. Para essas consideraes preliminares, ver SARTORI,
Teoria da..., p. 124-125 e OPINIO PBLICA. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,G.
Dicionrio de Poltica. Traduo brasileira de Dizionario di Politica, por Lus Guerreiro Pinto Cacais, Joo
Ferreira, Gaetano Lo Mnca, Renzo Dini e Carmen C. Varialle. Braslia: UNb, 1986, p. 843.
47
A teoria poltica indica vrias teorias a respeito da formao da opinio pblica, tais como a disseminao de
opinies a partir das elites (formao em cascata), o borbulhar de opinies a partir da base e a identificao
com grupos de referncia. Na primeira tese, as opinies fluem de cima para baixo atravs de muitos degraus,
como numa cascata interrompida por uma srie de piscinas. Nos termos da teoria das elites, em cada
sociedade, o poder poltico pertence sempre a um restrito crculo de pessoas: o poder de tomar e impor as
decises vlidas para todos os membros do grupo, mesmo que tenha que recorrer fora, em ltima instncia.
a tese (lei) de Mosca. J Dahl fala de elite dominante, como sendo aquele grupo de pessoas que tem
capacidade de controle, liderana e poder substantivo de governo. Se este grupo, identificvel e duradouro,
prevalece regularmente, inclusive com o poder de suprimir as controvrsias ou tir-las de pauta, se pode falar
37

s as eleies expressam um consenso geral ou uma discordncia generalizada em relao ao


governo.
Em relao teoria da democracia, consenso, pode significar: a) valores superiores
que estruturam um sistema de crenas, e esta uma condio que facilita a democracia; b) um
consenso procedimental, no sentido de estabelecer as regras do jogo, isto , como os conflitos
devem ser resolvidos. Na democracia, essa regra o princpio da maioria, e, neste caso,
condio sine qua non. Na democracia, concordamos em discordar, e isso deve ser
entendido como concordncia em relao s regras da discordncia e ao tratamento delas e
igualmente que a democracia protege e favorece a discordncia dentro das regras
48
estabelecidas. Por fim, h o consenso sobre polticas e governos (consenso como
dissenso), de forma que a essncia da democracia ser o governo pela discusso.49 No

em classe dirigente. Segundo Sartori, as democracias so caracterizadas por uma difuso do poder que
invalida, em parte, o modelo de Dahl,mas salvando-se algo desse modelo, pode-se adotar aquele de liderana
de minorias, que se caracteriza pela multiplicidade de grupos de poder entrecruzados e envolvidos em
manobras de coalizo. A opinio pblica formada pelo modelo cascata parte das elites econmicas e
sociais, atinge a seguir as elites polticas e governamentais, passa pelos meios de comunicao e formadores
de opinio at atingir a massa. Mas, s vezes, as opinies formam bolhas nas piscinas e assumem a forma de
uma mar de opinio de cima para baixo e alcanam os nveis superiores (os polticos, o complexo militar-
industrial e os meios de comunicao de massa). No entanto, nenhum destes modelos esgota o que a
opinio pblica, porque as opinies dos indivduos que compem um pblico quando reunidos tambm
derivam em grande parte de identificaes com uma srie de grupos concretos e/ou de referncia: a famlia, os
grupos de seus iguais, os grupos de trabalho[...]. Ver, SARTORI, op cit., p. 132-136 e p. 201-203 e BOBBIO,
ELITES, Teoria das. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,G. Dicionrio de Poltica. Traduo
brasileira de Dizionario di Politica, por Lus Guerreiro Pinto Cacais, Joo Ferreira, Gaetano Lo Mnca,
Renzo Dini e Carmen C. Varialle. Braslia: UNb, 1986, p. 384.
48
Para Saldanha, o consensus uma das condioes de legitimidade de uma ordem poltica, porque sendo a
legitimidade uma relaa entre a ordem institucionalizada e a concepo de justia e de direito que prevalecem
em uma comunidade, requer uma ampla concordncia das foras vlidas da sociedade poltica em torno de
alguns valores bsicos, capazes de se tornarem predominantes. Este acordo fundamental o que a teoria
poltica chama de consensus, de modo que, preliminarmente, esse um acordo quanto s bases de uma ordem
poltica justa. Utilizado nas teorias sociolgicas para significar (a)ajustamento da dissenso social; (b)acordo
entre o papel de um comportamento e o papel dele esperado; (c) crenas comuns, que ultrapassam as fronteiras
dos grupos;e (d) uma viso comum concernente identidade ou congruncia de interesses, preciso
reconhecer que, no nvel da comunidade, coexistem dois mbitos de interesses. O primeiro o domnio dos
interesses seccionais mais diversos, que dividem a comunidade: o terreno do dissenso, sobre o qual - nas
democracias de tipo ocidental - atuam os partidos polticos, buscando organizar os interesses mais prximos e
mais compatveis, e, a partir desse material bruto, formular objetivos governamentais a serem perseguidos,
uma vez conquistado o poder. O segundo mbito aquele que diz respeito aos fins bsicos e indispensveis
manuteno mesma da sociedade, e este o terreno prprio para a construo de um consensus, vale dizer,
um acordo em torno de alguns valores tidos como bsicos fundao de uma ordem poltica e que, embora
no corresponda exatamente aos interesses e ideais de cada indivduo ou grupo social, possa ser acolhido por
todos, ou pelo menos, por quase todos. Na medida em que, nas sociedades humanas esse consensus social
que, ao menos em tese, seria a base de um consensus como fato poltico no existe, o consensus que torna
legtima a ordem poltica tem que ser permanentemente construdo. Assim, esse consensus, no dizer de
Saldanha, consensus de juristas, que pressupe que a sociedade necessita de uma organizao, organizao
essa que , antes de tudo, poltica, pois requer a utilizao e, at, o monoplio da fora e da coero. (SOUZA
JNIOR, Czar Saldanha de. Consenso e Democracia Constitucional. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002, p.
58-67, p. 86 et seq).
49
Saldanha distingue entre um consensus formal, que diz respeito estrutura bsica do poder e das regras do
jogo poltico, e um substancial mnimo, que aquele referido a um acordo quanto aos limites da ao do
governo e a um quadro de metas programticas. Assim, finalidade e matria do Poder, correspondem a
38

entanto, somente no contexto de uma sociedade pluralista (que acredita no valor da


diversidade, com partidos, dissenso, oposio, contestao) possvel construir esses
consensos sobre polticas e governos, porque o dissenso traz mudanas no consenso, isto ,
um novo consenso ou novos sujeitos de consenso sobre coisas diferentes, afirma Sartori.50

Na eleio, o eleitor no decide polticas concretas, e sim quem vai decidir sobre
elas;51 no resolve problemas, mas to somente quem vai resolv-los. Advm da que
atravs da atividade eleitoral dos cidados e dos partidos polticos que o sistema poltico se
mantm-sensvel a influncias da opinio pblica e conectado com a esfera pblica e a
sociedade civil. 52

Na tese eleitoral da democracia, esta um sistema que define, pela representao, o


processo de tomada de decises polticas, que, por sua prpria natureza, so decises
coletivizadas porque se aplicam e se impem a uma coletividade, independentemente de
serem tomadas por uma pessoa, algumas ou pela maioria. Tais decises so soberanas,
inescapveis, sancionveis e envolvem riscos externos (para os destinatrios) e custos internos
(decisrios). A democracia o melhor regime porque, se a coletividade recebe decises que
no foram tomadas por ela (mesmo que de forma fictcia), est exposta ao risco poltico da
opresso e aos riscos decorrentes da incompetncia, estupidez ou interesses sinistros. Advm
da que, nas democracias, para reduzir os custos internos, adota-se o procedimento eleitoral
para formar o rgo que decide (comit); para diminuir os riscos externos (relacionados aos
prejuzos para os destinatrios), adota-se a regra da maioria (simples ou qualificada) para a
tomada de decises. Desta forma, a questo de minimizar os riscos externos sem obstruir o
processo de deciso resolvida pelo modo de constituir o rgo decisrio, pela representao.

substncia do consensus; forma do Poder, corresponde o consensus formal. No que diz respeito finalidade
e matria do Poder, encontram-se, no consensus, quatro pressupostos: um de ordem axiolgica - a crena
democrtica de que os valores da ordem poltica devem espelhar os valores dominantes da Comunidade;
outro de ordem sociolgica, segundo o qual a comunidade, sendo essencialmente conflituosa, precisa construir
politicamente uma convergncia bsica. O terceiro pressuposto de ordem antroplogica: a confiana no
senso prtico dos membros da comunidade que os convena a negociar um acordo fundamental aceitvel por
todos, independentemente de suas diferentes convices e, por fim, h o pressuposto ontolgico, que implica o
reconhecimento da autonomia do poltico, para tornar possvel a construo de um acordo fundamental acima
das diversidades das posies ticas, ideolgicas, filosficas ou religiosas dos membros e grupos da
Comunidade [...]. (Ibidem, p. 109 e p. 88-89).
50
SARTORI, Teoria da..., p. 130.
51
Cf. Ibidem, p. 152.
52
Cf. HABERMAS, Direito e..., p. 101
39

Nesse sentido, pode-se afirmar primeiramente, que a ordem democrtica brasileira


encontra seu fundamento na teoria eleitoral da democracia porque admite implicitamente a
existncia de uma opinio pblica autnoma, que sustenta, atravs das eleies, governos
consentidos. Estes, por sua vez, so receptivos s opinies do pblico. Por isso, sempre se
pode dizer que a democracia, em termos procedimentais, produz uma continuidade
suprapessoal da ordem poltica e tende a racionalizar o processo poltico quando cria um
procedimento pblico de formao da vontade poltica (as eleies).53 Na perspectiva
sociolgica, a vontade poltica assim formada tanto fruto de processos regulados quanto de
processos informais de formao de opinio na esfera pblica, que lhes so precedentes.54

Observados, no entanto, os termos do Prembulo e do art. 3. da Carta de 1988, bem


como as vrias referncias Justia, pode-se argumentar, com propriedade, que a
democracia brasileira no do tipo procedimental puro, na medida em que as suas
finalidades esto preestabelecidas no texto constitucional, no havendo neutralidade em
relao a valores e ao que se considera a vida boa para o ser humano. Excludos esto os
modelos procedimental puro e plebiscitrio, porque o primeiro no admite a noo de bem

53
Art. 1. Pargrafo nico. da CF: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 14: A soberania popular ser exercida pelo
sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos [...]: 3: So condies de
elegibilidade, na forma da lei: [...] V - a filiao partidria [...]; Art. 17: livre a criao, fuso,
incorporao e extino dos partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o
pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana [...].
54
Conforme a interpretao que faz Habermas, ao se analisarem as condies sociais de gnese e legitimao do
direito, sempre se deve ter em conta que a prpria politica legislativa envolve processos de negociao e
formas de argumentao, de modo que a criao legtima do direito depende de condies exigentes,
derivadas de processos e pressupostos de comunicao, onde a razo, que instaura e examina, assume uma
figura procedimental. Segundo o autor, no modelo de poltica deliberativa, h deliberaes que so
reguladas atravs de processos democrticos e outras que so informais. As votaes so, via de regra,
precedidas por uma formao informal da opinio, mas uma vez que so instaurados os processos
parlamentares, as competncias de deciso (e responsabilidades polticas) passam a constituir o ponto de
referncia para a constituio de esferas pblicas, social e temporalmente limitadas, e para a organizao
argumentativa de questes especficas. Os processos democrticos organizados nestas esferas tm em vista a
soluo de questes prticas, inclusive a negociao de compromissos. O sentido operacional dessas
regulaes no consiste tanto na descoberta e identificao de problemas, como na sua elaborao, ou seja,
consiste [...] na justificao da escolha dos problemas e na discusso entre propostas de soluo concorrentes.
As esferas pblicas das corporaes parlamentares estruturam-se quase sempre como um conjunto de
justificao. Elas dependem no somente do trabalho de reelaborao administrativa, como tambm do
contexto de descoberta de uma esfera pblica no regulada atravs de processos, da qual titular o pblico de
cidados em geral. Esta esfera pblica pluralista forma-se de modo mais ou menos espontneo, num quadro
garantido pelos direitos humanos e, devido sua estrutura anrquica essa esfera pblica geral est muito
mais exposta aos efeitos de represso e de excluso do poder social - distribudo desigualmente - da violncia
estrutural e da comunicao sistematicamente distorcida, do que as esferas pblicas organizadas do complexo
parlamentar, que so reguladas por processos. (HABERMAS, Direito e..., p. 9, p. 26-27.
40

comum pr-constitudo em relao s decises polticas, e o segundo que antepe ao bem do


todo o bem de todos.55

Da, poder-se afirmar que a democracia brasileira do tipo procedimental-


deliberativa porque o processo de tomada de decises est orientado antecipadamente.
Alm disso, h a deliberao pblica sobre o que o bem comum, e essa deliberao, para ser
democrtica, deve conter a mais ampla participao possvel do povo.56 Todavia, dado que,
nas sociedades reais, bastantes complexas, o sistema administrativo, ao assumir cada vez
mais tarefas de regulao, sobrecarrega o modo deliberativo de deciso, na perspectiva dos
cidados comea a ser percebida a diferena entre norma e realidade, de modo que o poder
administrativo se torna um poder autnomo, sem relao alguma, mesmo indireta, com a
vontade a que ele est submetido atravs da mediao da representao.57

Mesmo no existindo dvidas de que a fonte do poder administrativo a soberania


popular, concretamente, nas decises cotidianas, esta vinculao se esvanece, ficando
obnubilada, na psicologia do cidado, a conscincia de viver em uma democracia livre.
Associada a isso est a atual crise do paradigma do Estado de Direito e, por conseguinte,
torna-se relevante a tese da participao poltica direta, como aprofundamento e efetiva
realizao do ideal democrtico. o que se passa a discutir.

1.3 O aprofundamento do ideal democrtico pela participao

No modelo liberal de democracia, sendo o poder poltico e administrativo formas


diferentes de manifestao do poder social, o poder administrativo acaba por ser empregado

55
BARZOTTO, A Democracia..., p. 101.
56
Em termos ideais e em uma perspectiva sociolgica diversa da tradio aristotlica, o processo deliberativo
deve proporcionar a incluso de todas as pessoas envolvidas, chances reais de participao no processo
poltico, igual direito de voto nas decises, o mesmo direito para a escolha dos temas da discusso e uma
situao na qual todos os participantes, tendo mo informaes suficientes e bons argumentos, possam
formar uma compreenso articulada acerca das matrias regulamentadas e dos interesses controversos. Cf.
HABERMAS, Direito..., p. 42-43.
57
No sistema de ao administrativa (ou aparelho de Estado), a esfera pblica poltica e o complexo parlamentar
formam o lado input, a partir do qual os interesses organizados fluem para o processo de legislao; no lado
output, a administrao acaba por encontrar resistncia de outros sistemas funcionais que se fazem valer, de
modo que essa emancipao do poder social em relao ao processo democrtico favorece as tendncias
endgenas que levam autonomia do poder administrativo, como HABERMAS, Direito..., p. 58.
41

tambm para influenciar a formao da vontade parlamentar e o jogo de foras que regula os
interesses organizados, 58 de sorte que o lugar dos cidados e de seus interesses individuais
ocupado por organizaes e interesses organizados e o processo democrtico fica reduzido
escolha de dirigentes - uma seleo de condutores.

Formado um sistema administrativo relativamente independente da sociedade, surge o


problema de saber como o Estado - no s dirigido pelos interesses sociais - pode ao menos
ser sensvel a esses interesses. Da, se o sistema poltico deve assumir a articulao das
necessidades pblicas relevantes, o sistema administrativo acaba por operar num espao
relativamente estreito: parece que ele age mais no nvel reativo de uma poltica que tenta
contornar crises do que uma poltica que planeja.59 Assim descrito, o sistema poltico
definido pelo Estado de Direito (um subsistema parcial), ao perseguir fins coletivos especiais
e ao regular determinados conflitos, gera problemas de integrao social e fica limitado por
outros sistemas, fechando-se a intervenes diretas. Ele esbarra na eficincia do poder
administrativo (inclusive na forma de organizao do direito e dos meios fiscais) e no fato
de que muitas das condies que tornam o direito legtimo no se encontram disposio da
poltica, colocando em xeque a efetividade de suas realizaes e a legitimidade de suas
decises.

Por essa razo, Habermas60 aponta para o fracasso do sistema poltico no modelo
liberal,nos seguintes termos:

O fluxo do poder regulado pelo Estado de Direito anulado quando o


sistema administrativo se torna independente em relao ao poder produzido
comunicativamente, quando o poder social de sistemas de funes de
grandes organizaes, inclusive os meios de comunicao de massa, se
transforma em poder ilegtimo ou quando as fontes do mundo da vida, que
alimentam comunicaes pblicas espontneas, no so mais suficientes
para garantir uma articulao livre de interesses sociais.

Com o desenvolvimento do Estado Social, h uma mudana social do Direito e o


esboo de uma nova compreenso instrumental do Direito. O Estado acaba por assumir novas

58
HABERMAS, Direito..., p. 59 e BOBBIO, O Futuro..., p. 23, verbis: [...] sujeitos politicamente relevantes
tornaram-se sempre mais os grupos, as grandes organizaes , associaes da mais diversa natureza, sindicatos
das mais diversas profisses,partidos das mais diversas ideologias, e sempre menos os indivduos. Os grupos e
no os indivduos so os protagonistas da vida poltica numa sociedade democrtica [...]. A sociedade real,
sotoposta aos governos democrticos pluralista.
59
HABERMAS, Direito..., p. 61
60
Ibidem, p. 120-121.
42

tarefas e se ampliam as funes da administrao. Este modelo acabou por se impor porque os
direitos subjetivos podem ser lesados, no somente atravs de intervenes ilegais, mas
tambm atravs da omisso da Administrao. Com a mudana das tarefas do Estado, mais
necessria a legitimao pela gnese democrtica do Direito, porque, neste Estado
sobrecarregado, a lei perde cada vez mais seu carter impositivo61 e se altera o sentido da
diviso funcional dos poderes.62 Com isso, ressaltam, no Estado de Direito, o direito de
elaborao legislativa politicamente autnoma, que se concretiza nos direitos polticos
fundamentais que embasam pretenses igualitrias de participao no processo legislativo, e
os direitos participativos, que fundamentam pretenses que se dirigem satisfao dos fins
sociais da igualdade de gozo das liberdades privadas e dos direitos de organizao poltica.

A constatao mais evidente do processo de transformao das estruturas do |Estado


que este se deixa cada vez mais descrever como Estado Administrativo, isto , um
complexo que presta um nmero ilimitado de servios coletividade, que dirige, supervisiona
e estimula todo o campo da ao social que se destina a condicionar a existncia humana.
Administrao de proteo social e de direo da economia no existia no modelo liberal de
Estado e, na medida em que ela o resultado da concorrncia das vrias classes sociais ao
governo, cada uma introduzindo instituies para tutelar seus prprios interesses, pode ser
adequadamente descrita como Administrao de um Estado Pluriclasse, como faz
Giannini.63 O Estado, organizado em segmentos de interesses os mais diversos, exige novas
instituies tais como a reviso dos instrumentos de tutela de situaes subjetivas dos
particulares, no confronto com os poderes pblicos e a democratizao das decises, atravs
da substituio de rgos individuais por rgos colegiais representativos, com membros
eleitos (se possvel) e a adoo de procedimentos constitucionais, jurisdicionais e

61
Conquanto a Administrao no Estado Social assuma tarefas de estruturao e de regulao poltica, a lei, na
sua forma clssica, torna-se insuficiente para programar sua prtica. A Administrao prestadora de servios
assume tarefas de proviso, de elaborao de infra-estrutura, de planejamento e previso de riscos, agindo para
o futuro e cobertura de grandes espaos, de modo que as formas do Direito foram ampliadas para abranger leis
experimentais de carter temporrio, clusulas gerais, referncias em branco e conceitos jurdicos
indeterminados, desencadeando a discusso sobre a indeterminao do direito.
62
A Administrao, no Estado Social, est insuficientemente regulada do ponto de vista constitucional, porque
ela, ao preencher suas tarefas de regulao, nem sempre depende de intervenes no sentido tcnico-jurdico
, afirma Habermas, e, em tais domnios, programa-se a si mesma e passa a proceder consoante a mxima da
proporcionalidade e outras, que no admitem mais um tratamento normativamente neutro dos texto legais.
(Cf. HABERMAS, Direito..., p. 175-176) .
63
GIANNINI, Massimo Severo. I Pubblici poteri negli stati pluriclasse. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico.
Milano, v. 2-3, p. 389-404, 1979.
43

administrativos mais elaborados e abertos participao dos interessados, com a diminuio


da discricionariedade pela exigncia cada vez maior de decises motivadas .64

Com isso, entram em questo o problema da participao poltica e os argumentos a


favor e contra a chamada democracia participativa, participao democrtica ou
democracia representativa com carter participativo, segundo a posio que se adote.65
Conceito relativamente recente e fenmeno social de grande complexidade que apresentam
dimenses e aspectos diversos, por participao poltica se pode entender, no plano
sociolgico, o papel que pertence a um indivduo no desenvolvimento da atividade de um
grupo ou de uma associao; na perspectiva adotada pela cincia poltica, participao o
concurso dos particulares no exerccio do poder e, finalmente, do ponto de vista da cincia
jurdica, participao assinala a posio concedida ao cidado na gesto da coisa pblica .66

Na perspectiva filosfica, desde o Iluminismo, adota-se um conceito amplo de


repblica como sendo aquele Estado que se contrape a qualquer forma de despotismo e que
pode ser realizado tambm em uma monarquia ou aristocracia, mas que, para sua total
realizao precisa da democracia, porque esta foi definida como um Estado de cidados que
67
se fundamenta sobre leis de liberdade. A repblica se aperfeioa, segundo a concepo
kantiana, no momento em que se realiza esta autonomia por uma participao e co-deciso, o
mais amplas possvel, de todos os cidados por igual. Da que a razo de Estado de uma
democracia cidad exija a autodeterminao e o autogoverno por e para os homens e
cidados, isto , uma organizao do Estado que tenha como objetivo a maior participao e
co-deciso possveis de todos os cidados nos assuntos pblicos de sua comunidade. 68 Com
isto, ganha relevncia a tima participao do soberano - o povo - em uma repblica, como

64
Cf. Ibidem, p. 393.
65
Em sua crtica aos argumentos participativistas, Sartori reconhece trs posies: a) moderada que prope
uma nfase renovada na participao; b) elitista, que atribui um papel importante a grupos pequenos e
intensos; c) radical (puros), democracia de referendo ou plebiscitria.(SARTORI, A Teoria..., passim).
66
Cf. SAVIGNANO, cit., p. 1.
67
De acordo com Kant, os tres poderes do Estado compreendem a relao de um soberano universal (que, do
ponto de vista das leis da liberdade, s pode ser o povo unido) com um conjunto de indivduos do povo
enquanto sdito. O ato pelo qual o povo mesmo constitui o Estado o contrato originario, segn el cual todos
(omnes et singuli) en el pueblo renuncian a sua libertad exterior, para recobrarla en seguida como miembros
del pueblo considerado como Estado (universi); y no puede decirse que el Estado, el hombre en el Estado,
haya sacrificado a un fin una parte de su libertad exterior innata, sino que ha abandonado por completo la
libertad salvaje y sin ley, para encontrar de nuevo su libertad en general integra, en la dependencia legal, es
decir, en un estado juridico; porque esta dependencia brota de su propia voluntad legisladora. (KANT, La
Metafsica..., p. 146).
44

condio essencial para a legitimao igualmente tima das decises polticas e se cunha a
frmula: tanta participao quanto seja possvel, tanta representao quanto seja necessrio.69

A esta considerao, pode ser acrescentada a tese do jovem Hegel como


aprofundada por Honneth, segundo a qual as relaes jurdicas constituem um dos lugares em
que se trava a a luta por reconhecimento, porque no reconhecimento jurdico, um homem
respeitado em virtude da propriedade que faz dele uma pessoa de direito, capaz de participar
do processo democrtico da formao da vontade. A ampliao sucessiva de direitos
fundamentais pode ser compreendida de acordo com a concepo moral segundo a qual
todos os membros da sociedade podem ter assentido por discernimento racional ordem
jurdica estabelecida e, por isso mesmo, deve-se esperar dos cidados a disposio
obedincia.70 Esta ampliao dos direitos individuais fundamentais, obtida pela luta social por
igualdade, ampliou o status objetivo de uma pessoa, dotando-a de novas atribuies e
estendendo tais atribuies a um nmero sempre crescente de membros da sociedade. Com
isso, o Direito ganhou determinados contedos, nos quais as diferenas nas chances
individuais de realizao das liberdades socialmente garantidas encontram uma crescente
considerao jurdica, e as relaes jurdicas foram universalizadas, sendo paulatinamente
adjudicadas queles grupos que at ento estavam excludos ou desfavorecidos. Decorre da
que h, no interior da esfera jurdica, uma progressiva luta por reconhecimento, de modo
que os confrontos prticos surgidos por conta da experincia do reconhecimento denegado
ou do desrespeito, representam conflitos em torno da ampliao tanto do contedo material
71
quanto do alcance social do status de uma pessoa de direito. Assim, na experincia do
reconhecimento jurdico, uma pessoa ser capaz de se considerar digna de respeito e de auto-
respeito, se, e to somente ela partilhar com todos os outros membros da comunidade as
propriedades que a capacitam a participar na formao da vontade poltica (ainda que no
plano discursivo).72

Postas estas premissas, pode-se afirmar que, em seu significado mais elementar, a
participao indica e realiza um tomar parte nos processos de deciso: este o ncleo

68
Cf. MAIHOFFER, Werner. Princpios de una democracia en libertad. In: HEYDE, Wolfgang (Org.) Manual
de Derecho Constitucional. Traduo espanhola de Handbuch des Verfassungsrechts des Bundesrepublik
Deutschland, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 266 et seq.
69
Cf. Ibidem, p. 268-269.
70
Cf. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Traduo brasileira
de Kampf um Anerkennung Luiz Repa.So Paulo: Editora 34, 2003, p.192.
71
Ibidem
45

comum do conceito adotado nas vrias disciplinas do pensamento. Os juristas falam de


participao poltica em um sentido prescritivo, ou valorativo, e em um sentido descritivo,
porm no esto de acordo a respeito dos vrios institutos que correspondem idia abstrata
de participao. Nigro, por exemplo, compreende por participao um tomar parte nas
decises, por aqueles sujeitos que so diversos daqueles aos quais um ordenamento atribui
institucionalmente a competncia de decidir, de modo que, no campo da organizao pblica,
esse sujeito estranho pode ser o cidado, se a referncia ao indivduo, ou o povo, se a
referncia ao titular institucional de um servio ou organizao constituda pelos
mecanismos eleitorais.73 De acordo com o autor, o progredir da noo de participao est
relacionado ao que fechado e ao que aberto relativamente ao aparelho do Estado ou
ao poder administrativo. 74

Mais do que isso, considerados o valor negativo do princpio democrtico - a


democracia um regime que protege a esfera inviolvel da pessoa humana contra o poder do
Estado e seus excessos -, o valor positivo - a democracia o regime da participao do maior
nmero de cidados no governo - e a noo de autonomia (representao da liberdade como
poder inalienvel, como domnio exercido pela ao livre sobre ela mesma), exige-se a
realizao das condies aptas a garantir o exerccio desse poder: condio da democracia, a
participao a modalidade segundo a qual a ao da vontade livre pode exercer-se de modo
efetivo, em contribuio s obras coletivas que so a substncia da vida social.75

O desevolvimento do tema participao poltica, na ltima metade do sc. XX, est


relacionado tentativa de fazer coincidir, o mais possvel, a realidade social e o centro das
decises polticas e administrativas, em um processo de expanso progressiva e
<quotidiana> do princpio da soberania popular.76 Da a dificuldade ou relatividade da

72
Cf. Ibidem, p. 197.
73
NIGRO, Mario. Problemi dei nostri tempi: il nodo della partecipazione. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Milano, mar. 1980, p. 227.
74
Na formao da vontade poltica, distingue-se um territrio aberto, que aquele no regulado
normativamente, no canalizado nas relaes e nas conexes entre interesses e opinio, e um fechado,
fixado e articulado procedimentalmente, conforme terminologia weberiana. Ver WEBER, Economia y
Sociedad: Esbozo de sociologa comprensiva. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992. pp. 1047 e ss.
Traduo espanhola de Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der Verstehender Soziologie, por Jos Medina
Echavarra e outros.
75
LADRIRE, Jean. Le Citoyen, Le Pouvoir Politique et lAdministration. Rflexions sur la Dmocratie. In: La
participation directe du citoyen...., cit., p. 47.
76
Cf. NIGRO, cit., p. 228.
46

distino entre participao poltica e participao administrativa e o tratamento unitrio


que est sendo dado ao tema neste trabalho.

Da mesma forma, no h concordncia, sobre o valor da participao: para uns, a


participao facilita a integrao, no aparelho do Estado, das foras sociais que dele esto
excludas, relacionando-se manuteno do status quo e consolidadao do sistema de
domnio existente.77 Outros argumentam que a participao favorece a socializao do
Estado e a incluso, em seu seio, das massas populares, contribuindo, assim,para a
progressiva realizao do princpio democrtico.78 A crtica mais severa parte da premissa de
que s tem sentido falar em democracia no plano poltico, e, na raiz, participao poltica s
pode consistir na faculdade concedida ao cidado de escolher o governo e controlar a
administrao79, ento, quem acaba por realizar isso so os partidos: o Estado dos partidos
no outro que uma forma racionalizada de democracia plebiscitria e um subrogado da
democracia direta.80

Considerando que os partidos polticos monopolizam o ncleo do sistema poltico sem


submeter-se diviso funcional, eles acabam por exercer funes paraestatais atravs do
recrutamento de pessoal nos setores da Administrao, da Justia, dos meios de comunicao
de massa e outros; do deslocamento de decises polticas, que passam para a antecmara das
combinaes informais e dos arranjos partidrios e da instrumentalizao da esfera pblica
com a finalidade de intervir no poder administrativo.81 Diante desta constatao, o problema
da participao se desloca da possibilidade de o cidado fazer-se valer individualmente ante o
poder poltico, para a possibilidade da faz-lo em cooperao com seus semelhantes,
organizado no s em partidos, como em associaes e grupos espontneos, que acabam por
tambm ser os protagonistas da vida poltica.

77
Cf. SAVIGNANO, cit., p. 2, referindo-se tese de Chiti, in: Partecipazione popolare e pubblica
amministrazione ,Pisa, 1977, p. 20 e ss. Para Chiti, a participao no tanto um valor em si quanto representa
uma abertura em sentido democrtico do ordenamento. Conceito sobretudo funcional, na perspectiva histrica,
a participaa se evidencia nos momentos de crise do sistema poltico, ou mais precisamente, crise de
hegemonia: o contraste entre representantes e representados se alarga a todo o organismo estatal, gerando
tenses e contrastes que manifestam a ineficcia e a incapacidade de expanso e de persuaso dos grupos
dominantes. Para essa tese, ver tambm, LEVI, Franco. Partecipazione e organizzazione. Rivista Trimestrale
di Diritto Pubblico. Milano: Giuffr, 1977, n. 4, p. 1632.
78
Cf. SAVIGNANO, cit., p. 2. Com posio semelhante, Canotilho, argumentando que teoria da democracia
participativa levanta, no fundo, os problemas da teoria da democratizao: a realizao do princpio
democrtico em todos os domnios da sociedade. Op. cit., p. 410.
79
SAVIGNANO, cit., p.4. Nesse passo, o autor reproduz parcialmente texto de Hayek (....)
80
SAVIGNANO, cit. p. 10.
81
HABERMAS, Direito e Democracia..., cit., p. 178. Ver tambm SAVIGNANO, cit.,p. 11, com igual posio.
47

Nessas condies, no havendo alternativas ao sistema de partidos, fica, no entanto,


salvaguardada a participao do cidado no exerccio do poder poltico, se os partidos e as
associaes garantirem internamente o mtodo democrtico, permitindo que os indivduos
realmente concorram para as suas atividades. Com isso, podem-se conferir sentido e eficcia
prtica ao princpio da participao, que aparece como preceito em vrias Constituies
modernas, tais como a italiana (art 3 ) e a brasileira (art. 1).82
Assumindo que a participao contribui para a progressiva realizao do princpio
democrtico, Habermas, da perspectiva deliberativo-procedimentalista, afirma que, se o
substrato social (necessrio para a realizao de um sistema de direitos) formado tambm
pelo fluxos comunicacionais e pelas influncias pblicas que procedem da sociedade civil e
da esfera pblica poltica atravs de processos democrticos, fundamental o cultivo de
esferas pblicas autnomas, a participao maior das pessoas, a domesticao do poder da
83
mdia e funo mediadora dos partidos polticos no estatizados. Da as sugestes de
acrescentar elementos plebiscitrios nas Constituies (instrumentos que viabilizem a
participao), as propostas de introduo de mecanismos democrticos bsicos nos partidos e
associaes e as tentativas de controlar constitucionalmente o poder da mdia.84

82
Constituio da Repblica Italiana, art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti
alla legge personali e sociali., senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,
limitando di fatto da libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e
leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese. Texto
in: MARIANI, Marco. Il diritto di accesso doppo la riforma dellazione amministrativa. Legge 11 febbraio
2005, n. 15. Torino: Giappichelli Editore, 2005.
83
HABERMAS, Direito e Democracia, cit., p. 186.
84
Cf. NIGRO, cit., p. 230. Nos termos de uma poltica deliberativa, os meios de comunicao de massa devem
ser mandatrios de um pblico esclarecido, capaz de aprender e criticar. Alm disso, devem aceitar
imparcialmente as sugestes do pblico e preservar sua independncia frente aos atores polticos e sociais.
Considerada a importncia dos meios de comunicao para o desenvolvimento integral da pessoa (educao) e
para a formao da opinio pblica, foi inserido na Constituio brasileira o art. 221 que prev um conjunto de
princpios norteadores da produo e programao de programas de rdio e televiso, tais como preferncia s
finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; promoo da cultura nacional e regional e respeito
aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Em face dessa relevncia, a explorao dos meios de
comunicao pelos particulares se d atravs de concesso, permisso ou autorizao e se submete a um
regime jurdico que implica a exclusividade da competncia pblica, a participao dos usurios, adequao
dos servios aos fins e aos interesses da sociedade, proibidos o monoplio e o oligoplio. Alvo de severes
crticas quanto ao contedo tico da programao, os sistemas de comunicao no Brasil tm sido
parcialmente controlados pelo Poder Judicirio, com a interdio de programaes que degradem os valores e
princpios insculpidos na Constituio. Mas este controle mnimo e, por isso, tramita na Casa Legislativa, o
Projeto de Lei n. 6077, de 2002, que busca introduzir um Cdigo de tica na programao de rdios e
televises, na esteira do Broadingcast Act ingls, de 1996. No texto do projeto est a proposta de constituio
de uma Comisso Nacional pela tica na Televiso, composta por membros dos grupos organizados da
sociedade civil (art. 6), que ter a competncia para receber denncias por abuso de poder, desrespeito
privacidade e aos direitos humanos e para impor multas pecunirias e sanes tais como a suspenso da
programao. Segundo a justifitiva do projeto, pretende-se construir um regramento bsico orientador da
programao (principalmente a televisiva, de maior alcance) e mecanismos capazes de assegurar um controle
48

Tudo isso faz com que a noo de participao aparea como uma noo
eminentemente prtica, fortemente influenciada por pressupostos ideolgicos ligados s mais
diversas situaes histricas, de modo que as tentativas de assinalar o seu contedo sempre
passam por representaes, historicamente datadas, daquilo que a constitui, de como ela pode
ser organizada, de qual e quanta participao se quer realizar e como se pode realiz-la.
Todavia pode ser destacado um ncleo comum das teses jurdicas no sentido de que a
participao um instrumento de coordenao entre sociedade e Estado, ou a expresso e
efeito da moderna concepo da relao de estado e sociedade, ou, ainda, a conjugao, a
coordenao de Estado e sociedade, que salientam e pressupem a diversidade.

Por conseguinte, Estado e Sociedade no devem avizinhar-se muito para no se


confundirem um com outro, mas tambm no podem estranhar-se tanto, a ponto de distanciar-
se excessivamente e reduzir a coordenao a uma operao puramente formal.85 justamente
neste ponto que reside toda a dificuldade: se, mediante a participao, o Estado tende a
introduzir em seu seio mais sociedade possvel, atraindo para o aparato administrativo o
maior nmero de interesses sociais e garantindo a defesa e a gesto mesma pelos titulares
desses interesses, h o perigo de se esvanecer a dialtica tenso entre sociedade e Estado, o
que acaba por negar a participao mesma. Com isso, fica evidente a responsabilidade do
jurista em tentar conciliar a exigncia de acolher no estado quanto mais sociedade possvel e
no alterar irremediavelmente as caractersticas fundamentais do modelo que ns chamamos
estado.86 Sendo assim, o problema poltico se manifesta como problema tcnico (jurdico), e
emergem questes de possibilidades e limites da organizao da participao, da identificao
dos sujeitos de participao, do lugar de imerso da realidade social, da natureza dos
interesses em confronto, etc.

Considerando os esquemas tericos e as formas organizativas de atuao da


participao, pode-se reconhecer, de um lado, que o procedimento (no s o administrativo)
a forma e a tcnica organizativa ideal para a emergncia dos interesses participativos de

social a posteriori dessa programao. A idia responsabilizar as emissoras, administrativamente, pelos


abusos praticados. Para essas consideraes, ver: HABERMAS, Direito e Democracia...., cit., pp 111/112;
OLIVEIRA, Cristiane Catarina. Liberdade de Comunicao - perspectiva constitucional. Porto Alegre: Nova
Prova, 2000, p. 97 et seq; Texto ingls in: http://www.bbc.co.uk/info/policies/charter/pdf/agreement.pdf.
Acesso em 12 dez. 2005 e Projeto 6077, de 2002 in: http://rolim.com.br/2002/modules.
85
Cf. NIGRO, cit., idem.
86
Cf. NIGRO, cit., p. 231.
49

diferentes qualidades, que vo desde a cooperao (nas suas formas de audincia obrigatria,
elaborao de propostas, possibilidade de discusso, etc) at a co-deciso e a prevalncia da
vontade dos participantes. Toda a dificuldade reside na exata delimitao entre interesses
individuais e egosticos dos grupos e os interesses pblicos, ou de todos, e, por isso, cada
ordenamento deve escolher in concreto, segundo seus prprios critrios, quais interesses
podem ou no ser objeto de participao procedimental.

No reverso da medalha - aquele segundo o qual, pela participao, a sociedade se


torna Estado - a participao introduz no Estado sujeitos sociais e interesses sociais que so
institucionalmente estranhos estrutura constituda. Neste caso, sem as adequadas cautelas,
sem a manuteno dos canais abertos entre Sociedade e Estado, a substncia social pode
reduzir-se s formas jurdicas. Este ponto crtico representado principalmente pelos direitos
fundamentais: se se quiser pr os direitos fundamentais no pressuposto da participao,
mesmo que se reconhea o nexo de recproca integrao entre os dois, foroso considerar
que os direitos fundamentais pertencem ao territrio aberto, no articulado e fixado
procedimentalmente, e a participao, ao territrio fechado: ainda que os direitos
fundamentais sejam a fonte e a garantia da participao, eles constituem os seus limites, pois a
intimidade, o segredo e a vida privada dos cidados devem ficar salvaguardados de imisses
externas das quais a participao veculo. Como afirma Nigro, a degenerao do controle
social acha assim na existncia e na garantia constitucional dos direitos fundamentais o seu
obstculo mais forte.87

No que tange aos institutos jurdicos de participao, tambm no h acordo, pois


nesta categoria so includos mecanismos de democracia direta (o referendum em particular),
institutos da democracia representativa (comits de quarteiro) e rgos eletivos para a gesto
de escolas, por exemplo; formas de representao de interesses, com a presena de categorias
e grupos em rgos de gesto, presena de usurios na gesto de servios pblicos e,
finalmente, a presena de representantes de interesses em rgos consultivos. Incluem-se
igualmente entre os institutos participativos, as vrias regras legislativas sobre iniciativa
popular e consultas, normas sobre procedimento administrativo. Em suma, tudo o que torna
abertos e pblicos os procedimentos polticos e que preveja a interveno de todos os

87
NIGRO, cit., p. 236.
50

interessados e de todas as formas sociais, at mesmo a utilizao de aes judicirias para


tutelar interesses coletivos pode ser subsumida na categoria participao, at a burocracia.88

Quais so, todavia, os elementos comuns entre institutos profundamente diversos?


Entre as vrias respostas possveis a esta questo, dois aspectos sempre so postos em relevo,
seja em uma considerao normativa, seja em uma considerao histrica: a participao
serve para socializar a poltica e a Administrao, em conexo com a passagem do Estado
Liberal para o Social - da Administrao autoritria e unilateral para a Administrao
prestadora de servios e conformadora do social - e, paralelamente, a participao, nas suas
vrias formas (presena dos cidados, das formaes sociais e dos interesses coletivos no
interior da Administrao), representa o remdio principal para a carncia de eficincia e
disfuno da Administrao,e, por isso mesmo, constitui um dos princpios fundamentais das
Constituies dos Estados contemporneos.89

Feitas essas consideraes, pode-se equacionar o problema da participao poltica em


dois planos: a) h participao indireta no exerccio do poder, feita atravs de organismos
coletivos, associaes e sindicatos que agrupam cidados individuais; a participao direta
quando o cidado toma parte, ele mesmo, no exerccio do poder. No plano legislativo, poder
haver uma repartio de competncias entre representantes e representados, nos seguintes
termos: em certos casos, os representantes tm a iniciativa das leis e os representados, a
deciso - o referendo, por exemplo; em outros casos, h uma partilha horizontal, de modo
que, em algumas matrias, admite-se a participao dos cidados, enquanto outras so da
competncia exclusiva dos representantes; b) no plano da Administrao propriamente dita, a
participao pode ser considerada como a presena - institucional ou funcional - de no-
profissionais na administrao da coisa pblica. No plano funcional, participao na
Administrao significa a faculdade de intervir nos procedimentos preparatrios de planos e
de atos administrativos. Neste caso, a participao tem a funo de fornecer informaes s
autoridades e de servir como instrumento de presso, ademais de pressupor a publicidade do
procedimento. J a participao institucional (orgnica) mais complexa porque pressupe a
integrao dos no-profissionais nas estruturas decisrias da Administrao, em vrios
nveis.90

88
LEVI, cit., p. 1626-1627
89
Cf. LEVI, cit., p. 1628.
90
Segundo a opinio comum, a presena de no-profissionais nos rgos pblicos tende a difundir na
coletividade um consenso a respeito das instituies e tende a valer como um canal de comunicao entre as
51

Em sntese, o princpio poltico da participao, que inclui as modalidades legislativas


e judiciais, est diretamente referido legitimidade das instituies democrticas,
significando participao nas decises estatais, controle de execuo e acesso s informaes.
No caso, a participao por via do Poder Judicirio, se d com o reconhecimento dos direitos
coletivos que passam a figurar no rol de direitos fundamentais e com a conseqente
legitimidade processual de grupos sociais organizados para a defesa dos interesses de seus
associados. 91

No Brasil, o entendimento da doutrina no discrepante, pois, em que pese o sistema


representativo ser o elemento nuclear do conceito de democracia expresso do princpio da
maioria , a Constituio Federal do Brasil, atravs de seu artigo 1, acabou por estabelecer a
compatibilidade entre democracia representativa e o princpio poltico da participao, de
forma que a democracia representativa e a chamada democracia participativa ou

insitituies pblicas e as demandas coletivas que no encontram adequada expresso nos partidos, nos grupos
organizados, nas instituies mesmas. Cf. LEVI, cit., p. 1646. Com posio um pouco distinta, Canotilho,
destaca trs graus de participao: a) a participao no-vinculante, assim considerada aquela participao nos
processos de deciso, que apenas consultiva; b) a participao vinculante, que aquela na prpria tomada de
decises e,por conseguinte, limita o poder (p. ex., em conselhos de gesto) e c) participao vinculante e
autnoma, que trata da substituio do poder de direo tradicional para outros poderes dentro do sistema. In:
Direito Constitucional.., cit., p. 426. Acolhendo parcialmente a sua tese, MENEZES SOARES, Fabiana.
Direito Administrativo de Participao. Cidadania. Direito. Estado. Municpio. Belo Horizonte, Del Rey,
1997, p. 153.
91
A participao atravs do Poder Judicirio um tema bastante complexo e extrapola o mbito desta tese (que
trata da participao na Administrao Pblica stricto sensu). Cabe ressaltar, todavia, que, de acordo com
Almiro do Couto e Silva, a Constituio de 1946 inaugurou um caminho de iniciar um processo de
democratizao do interesse pblico porque permite aos cidados agirem pro populo, isto , postularem, em
juzo, a invalidao de atos lesivos ao interesse pblico, com a responsabilizao de seus autores. Com o
amplo repertrio de meios de controle do Poder Pblico institudos na Constituio e na legislao
infraconstitucional - aes diretas de inconstitucionalidade por ao ou omisso, Lei da Ao Civil Pblica e
todas as outras formas de controle especificamente administrativo, a leso ao interesse, individual, difuso ou
coletivo, d legitimao para provocar a manifestao do Poder Judicirio, num amplo leque de matrias de
utilidade pblica, de forma que, alm de direitos subjetivos - direitos constitucionalmente garantidos -
tambm restam protegidos os interesses legtimos. Assim, no Brasil, chegou-se a uma concepo de pleito
civil, lato sensu, em que se tratam pretenses de direito pblico, como se tratam pretenses de direito
privado, s se reconhecendo a hierarquia das regras jurdicas(....), mas estabelecida a justia igual sob lei
processual igual, salvo excees como a Lei das Execues Fiscais (Lei 6839/80) e, mais modernamente, a
Lei de Processo Administrativo. Isso, aliado ao processo de alargamentos da bases constitucionais do direito
administrativo, aumenta a participao dos indivduos na realizao dos fins de interesse pblico. Fabiana de
Menezes Soares chama esse processo de participao popular atravs do Poder Judicirio, reforando a tese
aqui adotada de que o princpio participativo comporta modalidades legislativas, judiciais e administrativas.
Para isso, ver: COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na realizao das tarefas pblicas.
Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba 2 - Direito Administrativo e Constitucional. So Paulo: Malheiros,
1997, pp. 96/97; MENEZES SOARES, op. cit., pp. 98 e ss.; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participao
Popular na Administrao Pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico. N 1/1993. So Paulo: Malheiros,
pp. 133/138. Aprofundamento sobre o tema pode ser feito com a obra coletiva: GRINOVER, Ada Pelegrini,
DINAMARCO, Cndido Rangel e WATANABE, Kazuo (orgs.) Participao e Processo. So Paulo. Editora
Revista dos Tribunais, 1988.
52

semidireta no se excluem ou concorrem, mas se complementam. Atravs da participao,


constitui-se uma esfera pblica no estatal para cujo espao se podem remeter os interesses
particulares para a cena poltica, onde eles sero necessariamente confrontados com outros
interesses particulares e tambm com interesses de sentido universal, de modo que a tenso
permanente entre o privado e o estatal em direo ao pblico que permitir o exame e a
confrontao permanente das decises e a relegitimao das instituies democrticas.92
De fato, no h democracia sem participao, sem povo- sujeito ativo e passivo do
processo poltico -: o regime ser tanto mais democrtico quanto estejam desobstrudos os
canais livre manifestao da vontade dos cidados, quanto mais existam instrumentos de
participao popular que impliquem interveno dos governados na governana e o controle
sobre os governantes. No conceito de democracia que se vem delineando no Brasil, ressaltam
o consenso, a consulta popular, o compromisso dos diversos atores sociais, a
descentralizao das iniciativas e da gesto, a desconcentrao administrativa e funcional, a
desconcentrao do poder, de modo que este compreende a emergncia, no cenrio poltico,
de instituies populares e sociais de mais diversas ndoles com poder decisrio.93 Isto se d
porque a intensificao dos ndices de informao e educao, na sociedade de massas,
despertou a conscincia dos cidados sobre os seus interesses, sobre seu poder e sobre a
natureza de sua relao com o Estado,94 levando-o a reclamar maior participao em suas
atividades.

95
Odete Medauar, seguindo as concepes de Garca Pelayo, assevera que
conciliando-se os trs elementos da frmula Estado Democrtico de Direito, tem-se que o
objetivo do Estado social (garantia de satisfao de necessidades vitais); a concepo que
lhe serve de base a democrtica (pluralismo poltico, igual acesso aos cargos pblicos,
representatividade, participao dos cidados - individual ou coletivamente - na tomada de

92
Cf. TONOLLIER, Odir Alberto Pinheiro. A Gesto e o Controle Compartilhado. Texto da comunicao
apresentada no Seminrio Internacional sobre Democracia Participativa. Porto Alegre, 1999. Colhido em
http://www.portoalegre.rs.gov.br/ . inegvel que o sistema de representao, nas democracias
contemporneas, vive um processo de crise de legitimidade (absteno eleitoral, apatia e no-participao
poltico-social, baixos ndices de filiao partidria), cujas causas so, segundo Raul Pont: o processo de
burocratizao e carter autoritrio das administraes e parlamentares; a falta de controle dos eleitores e/ou
do partido sobre os eleitos; [...] a falta de coerncia entre projeto e programa eleitoral e a prtica dos eleitos; as
trocas partidrias sem perda de mandato; [...] a incapacidade de esses sistemas garantirem a reproduo do
capitalismo com legitimidade frente evidncia de ser reprodutor da desigualdade e exploraes sociais. In:
Democracia Representativa e Democracia Participativa. Seminrio.., p. 5.
93
Cf. AMARAL, Roberto.A democracia Representativa est morta; Viva a Democracia Participativa! In: Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. GRAU, Eros Roberto, GUERRA FILHO, Willis
Santiago (orgs.) So Paulo: Malheiros, 2001, p. 49.
94
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes....., p. 12.
53

decises, iniciativa popular para as leis, etc.), e ambos os termos submetem-se disciplina do
Direito. Assim, a partir da discusso sobre a legitimidade do poder, desenham-se novos
parmetros para a atuao do Estado, qual sejam a eficincia e a legitimidade.

Para Caio Tcito, o Estado de Direito, atravs do Princpio da Legalidade, por ser
concretizado atravs da participao do cidado na esfera administrativa, principalmente
porque este - o direito participao - garante a possibilidade de controle dos atos
administrativos, verbis: o controle popular da Administrao Pblica constitui veculo de
96
direta proteo dos princpios fundamentais da legalidade.
O princpio da subsidiariedade97 e o da participao poltica so as derivaes
polticas mais relevantes dos novos parmetros, e esto previstas na Constituio Federal
Brasileira vrias possibilidades de participao, como por exemplo, as inscritas no art. 10 (
assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos
pblicos em que seus interesses previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao); no
art. 14, I a III (previso de plebiscito, referendo e iniciativa popular); no art. 29, XII e XIII
(cooperao das associaes representativas no planejamento municipal e iniciativa popular
de projetos de lei de interesse especfico do municpio, da cidade ou de bairros, atravs da
manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado); no art. 61 2 (a iniciativa
popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei
subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo, pelo menos, por

95
MEDAUAR, O Direito Administrativo em evoluo, cit., p. 105.
96
TCITO, Caio. Direito Administrativo Participativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n
209, p. 1-6, jul.-set., 1997, p. 6.
97
O princpio da subsidiariedade uma relao entre nveis de concentrao de poder e nveis de interesses a
serem satisfeitos, de modo que cabe aos indivduos, primariamente, decidir e atuar para satisfazer, com seus
prprios meios, tudo o que se refira aos respetivos interesses individuais; aos grupos sociais menores,
satisfao dos respectivos interesses coletivos; aos grupos sociais maiores, satisfao dos interesses coletivos
de maior abrangncia; sociedade civil como um todo, realizao de seus interesses gerais. Da mesma
forma, nas organizaes polticas, as demandas que puderem ser atendidas pela organizao poltica local
(Municpios, Condado, Comunas, etc.) determinaro suas respectivas competncias poltico-administrativas e
assim sucessivamente: as que no puderem ser satisfeitas por meio de decises locais devem passar para a
organizao poltica regional (Estados, Provncias, etc.) e, finalmente, as demandas que ultrapassem as
possibilidades regionais so cometidas s organizaes polticas nacionais (Unio, Estados Federados, etc.),
por sua generalidade ou peculiaridade. O princpio da subsidiariedade se concretiza, por um lado, com a
repartio de competncias constitucionais entre os entes estatais e, por outro, com a descentralizao, que
envolve tanto a atividade imperativa quanto a atividade consensual do Estado. Fala-se, assim, em cooperao,
no mbito interno, e em colaborao, no mbito externo. Sobre princpio da subsidiariedade, ver Diogo
Figueiredo Moreira Neto, Mutaes..., cit, pp. 20/21 e in: Administrao Pblica no-estatal e
descentralizao social. Estudos em Homenagem ao Prof. Caio Tcito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 183
e ss.
54

cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles),
entre outros no menos importantes.98

O princpio participativo, anota Jos Afonso da Silva,99 aponta para a participao


direta e pessoal da cidadania na formao dos atos de governo, e suas manifestaes no
Brasil combinam instituies de participao direta com instituies de participao indireta,
como as acima apontadas, alm da tradicional ao popular, que teve seu espectro alargado
pela Constituio Federal de 1988.

Feitas essas consideraes, pode-se assumir que a forma constitucional chamada de


democracia pressupe:100 a) em sentido literal, governo do povo (kratos-poder: demos-povo),
com variantes segundo o objeto da democracia a que se faa referncia: ao titular do governo
do Estado (o povo), ao bem ou finalidades desse governo para a sociedade (governo para o
povo); b) um procedimento para determinao da vontade do povo: a maioria, e c) um
parmetro a aplicar na configurao do bem do povo: a igualdade (democracia como governo
da igualdade). Por conseguinte, democracia se qualifica como Estado de cidados, fundado
em leis de liberdade e organizado segundo os princpios, participativo e representativo.101

Forma de racionalizao do processo poltico, a democracia tambm foi entendida por


Pontes de Miranda,102 em meados do sculo XX, como a participao do povo na ordem
estatal: na escolha dos chefes, na escolha dos legisladores, na escolha direta ou indireta dos
outros encarregados do poder pblico, sendo que diz respeito tanto a uma forma de atuao

98
Art. 31, 3 (as contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer
contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei), o art.
49, XV (autorizar referendo e convocar plebiscito), o art. 198, III (participao da comunidade nos servios de
sade), art. 204, II (participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formao das
polticas e no controle das aes em todos os nveis na rea de assistncia social).
99
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, pp.
141/142.
100
Segue-se, aqui, parcialmente, a posio de MAIHOFER, cit., pp. 219 e 220.
101
Esta posio prxima , de HESSE, cit, p. 116, segundo a qual a ordem democrtica aquela que, sob a
excluso de qualquer tirania e despotismo, representa uma ordem de domnio estatal-jurdica sobre as bases da
autodeterminao do povo, segundo a vontade da respectiva maioria, da liberdade e igualdade. Nos princpios
fundamentais dessa ordem devem ser includos, pelo menos: o respeito diante dos direitos do homem,
concretizados na Lei Fundamental, sobretudo, diante do direito da personalidade vida e ao livre
desenvolvimento, a soberania popular, a diviso de poderes, a responsabilidade do governo, o submetimento
da Administrao lei, a independncia dos tribunais, o princpio do pluripartidarismo e a igualdade de
oportunidades para todos os partidos polticos com direito formao e exerccio constitucional de uma
oposio.
102
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, Liberdade, Igualdade (Os Trs Caminhos).
So Paulo: Saraiva, 1979, p. 136.
55

do povo na criao da ordem estatal quanto ao aparelho para a realizao dessa ordem
criada.

De qualquer forma, seja qual for o conceito de democracia que esteja em questo, o
certo que, nas ltimas dcadas do sc. XX, o perfil dos Estados contemporneos mudou
radicalmente e, com ele, as tarefas e a forma da Administrao Pblica. Dado que a
Administrao, no Estado Social foi, tomada por novas tarefas, a relao autoritria que ela
mantinha com seus clientes foi substituda por uma relao de direito administrativo
controlada por tribunais. Mas a ampliao da reserva de lei, embora tenha alargado a
competncia da jurisdio administrativa, no compensou satisfatoriamente a fraqueza
normativa do direito regulativo, uma vez que a Administrao em suas tarefas, nem sempre
depende de intervenes no sentido tcnico-jurdico.

Na medida em que essa Administrao se programa a si mesma, acaba tendo que


abandonar a neutralidade no trato com as normas e assumir algumas das tarefas do legislador,
103
devendo decidir, por conta prpria, problemas de fundamentao e aplicao de normas.
Tais questes j no podem mais ser decididas sob o ponto de vista da eficcia e exigem uma
abordagem racional: na moderna administrao de prestaes, a soluo dos problemas exige
o escalonamento dos bens coletivos, a escolha entre fins concorrentes e a avaliao
normativa de casos particulares,104 e discursos envolvendo a fundamentao e a aplicao de
normas. Assim, nos casos em que a Administrao decide guiada apenas por pontos de vista
de eficincia, necessrio buscar a legitimao, desenvolvendo-se atravs de formas de
comunicao e de procedimento. Com isso, torna-se importante saber se essa
democratizao da Administrao, para alm do simples dever de informao e do controle
parlamentar e judicial a partir de dentro, implica apenas a participao nas decises e
processos anlogos aos judiciais, ou se tambm no prescinde de outros arranjos, a fim de que
as prticas de participao na administrao no sirvam somente para aumentar a proteo
jurdica, e sim como processos destinados legitimao de decises, eficazes ex ante, os
quais, julgados de acordo com seu contedo normativo, substituem atos da legislao ou da
jurisdio.

103
HABERMAS, Direito e Democracia..., cit., p. 180
104
HABERMAS, Direito e Democracia..., cit., p. 184.
56

1.4 Eficcia e legitimidade da Administrao democrtica

O postulado de organizao democrtica da Administrao esbarra na relativa


incompatibilidade entre o princpio da legalidade e o princpio democrtico. De fato,
considerando a estrutura peculiar da formao da vontade do Estado em diferentes estgios,
em que a vontade formada pela legislao (edio de normas gerais) relativamente livre e a
que se forma pela execuo (administrao e jurisdio) vinculada,105a democratizao da
administrao (descentralizao) pode pr em perigo a democracia da legislao. A vontade

105
Para Kelsen e Merkl, s possvel distinguir duas funes estatais, (ainda que tal distino no seja absoluta,
por fora do princpio dinmico): toda criao execuo, toda execuo criao, com as duas excees-
limite: a norma fundamental e a execuo de sentena. Assim, legislao a atividade de criao de normas
gerais, praticada preponderantemente pelo Legislativo, e Execuo (latu sensu), a aplicao das normas gerais
a um caso concreto (criao ou constituio da norma concreta), praticada preponderantemente ou pelo
Executivo, via atos administrativos, ou pelo Judicirio, via atos judiciais. De um ponto de vista material, todos
os atos que aparecem nessa estrutura escalonada como formuladores de direito so condicionantes; os que
aparecem como execuo do direito so condicionados. No pice da pirmide hierrquica, tm-se atos de
pura competncia (s se manifesta o aspecto formulador); na base, atos de pura execuo, ou obrigao. Vista
a estrutura de cima para baixo, os atos intermedirios apresentam carter de formuladores (leis, decretos,
sentenas judiciais); ao contrrio, de baixo para cima, tais atos intermedirios apresentam duplo carter -
formulao e execuo. No entanto, no to simples a distino material entre Administrao e Jurisdio,
na medida em que qualquer tentativa de defini-lo esbarra em questes de fundo que no podem ser
desconhecidas. A primeira controvrsia concerne considerao de jurisdio como funo estatal, reduzindo
a primeira e mais fundamental experincia jurdica a uma abstrao que termina por estreitar uma viso
unitria do ordenamento jurdico. Conforme Satta, mesmo que seja correto do ponto de vista histrico
conceber a jurisdio como poder do Estado (emanao de sua soberania frente a todas as jurisdies
particulares), afirmar que a mesma, juntamente com a administrao e a legislao, so exaustivas de toda a
complexidade e poder do Estado um grave erro ou, no mnimo, uma viso parcial, pois parte de uma
premissa moderna, qual seja, de que o Estado uma pessoa ou um ente. Por isso, Satta assevera ser
jurisdio a concreo da ordem jurdica ou afirmao da ordem jurdica no caso concreto, de modo que este
resta subjetivado no mecanismo da jurisdio: um sujeito que postula a eficcia do ordenamento em relao a
outro sujeito. A postulao pelo ordenamento comporta uma fundamental conseqncia, que gera o que se
chama processo: postular o ordenamento significa postular o juizo e o juzo essencialmente processo
(processus iudicii), actus trium personarum, em cujo desenvolvimento esto vinculadas as partes e o juiz.
Ao, jurisdio e processo so trs faces de uma nica realidade. Walter Baethgen (...) tem uma posio
parecida: A justia, ou defesa privada como considerada nos tempos primitivos constituindo o modo
normal de execuo dos direitos, sem dvida o ponto de partida de uma lenta evoluo que culmina na atual
idia de justia monoplio do Estado poltico e juridicamente organizado. Para ele, a resoluo de conflitos
intersubjetivos supondo-se seja esta a finalidade da jurisdio envolve a necessidade de visualizar-se o
problema sob dois aspectos: a) o plano abstrato, que o plano da norma jurdica (atividade legislativa ou de
outras fontes), propondo uma soluo de comportamento futuro, e b) o plano da concreo da norma abstrata,
em que a sentena realiza a norma do caso, da mesma forma que tambm o fazem o negcio jurdico
privado e o ato administrativo. A segunda observao a ser feita diz respeito a uma concepo geral das
funes estatais atravs dos processos pelos quais elas se desenvolvem no tempo - processo legislativo,
processo jurisdicional e processo administrativo de modo que este desempenha em relao funo, o
papel de forma externa, no sentido de sua manifestao sensvel. Ver: MERKL, Adolf. Teora General del
Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1935, p. 228; KELSEN, Hans. Teoria
Geral do Direito e do Estado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, pp. 267 a 374. Traduo brasileira do
original ingls General Theory of Law and State, por Lus Carlos Borges; SATTA, Salvatore. Enc. Dir.. Vol.
XIX. Milo: Giuffr, 1964, verbete Giurisdizione (nozione generali); BAETHGEN, Walter. Teoria Geral do
Processo: a Funo Jurisdicional. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 1982, pp. 34/36 e XAVIER, Alberto. Do
57

do povo,manifestada na legislao, fica mais garantida, nos graus mdios e inferiores, se


existirem agentes especiais nomeados pelo poder central e responsveis perante este, ou seja,
por uma organizao autocrtica desta parte da formao da vontade do Estado.106

Por essa razo, depois do princpio da legalidade, introduziu-se o sistema burocrtico


na organizao dos Estados democrticos, de modo que democracia e burocracia parecem
opor-se s no plano ideolgico, pois, na realidade, sob certas condies, a burocracia significa
107
a manuteno da democracia. Existindo a oposio funcional entre democracia da
legislao e democracia da execuo, essa democratizao da execuo, especialmente da
Administrao s pode ocorrer s expensas da intensidade intrnseca da funo legislativa,

Procedimento Administrativo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p.27. Tratei dessa discusso in: A delimitao da
Funo Administrativa na ordem estatal. Dissertao de Mestrado. Porto Alegre: UFRGS, 2000.
106
KELSEN, Essncia e Valor..., cit., p. 82.
107
Burocratizao e democracia conheceram, at o final do sc. XX, um progresso paralelo, uma vez que a
democracia necessitava de uma Administrao confiada a funcionrios nomeados, de carreira. Nos termos da
descrio oferecida por Weber, o modelo burocrtico de administrao a racionalizao da autoridade,
porque o Estado moderno uma empresa com o mesmo sentido de uma fbrica, que descansa em uma
organizao racional do trabalho e que, no caso especfico do Estado, requer uma preparao na luta pelo
poder. Organizado o Estado de Direito moderno, foi essencial separar os funcionrios profissisionais dos
fucionrios polticos, de modo que os primeiros, por profisso, no fazem poltica e s administram,
sobretudo de modo imparcial: o funcionrio h que exerecer seu cargo sem partidarismo, luta ou paixo -
sine ira et studium - . A organizao burocrtica profissional, racional e especializada foi estendida a todas as
associaes humanas de domnio (da fbrica ao exrcito) pelo sistema prussiano do II Reich. Com isso, a
burocracia moderna se distingue de todos os modelos anteriores (de Roma China), por una cualidad que
refuerza su carcter de inevitable de modo considerablemente ms definitivo que el de aquellas otras, a saber:
por la especializacin y preparacin profesionales racionales: o orgulho do funcionrio est em preservar a
imparcialidade, passando por cima de suas prprias opinies e convices, e em executar escrupulosa e
inteligentemente o que a prescrio geral ou a instruo particular exigem. A posio dominante dos
funcionrios repousa em saber tcnico e em um saber relativo ao servio, alm da tcnica da Administrao
como tal. A dificuldade de controlar a Administraa se deve circunstncia funcionarismo converter o saber
relativo ao servio em um saber secreto, e esta tarefa de controle pertence aos parlamentos (mesmo em
sistemas presidencialistas), porque estes, alm de fixarem os parmetros de atuao da Administrao (pela
reserva legal) e o oramento, podem , por meio da obrigatoriedade de publicidade, eliminar funcionrios
superiores incompetentes, e, por meio de acordos, podem fazer com que os partidos assumam compromissos
de diversas ordens. Assim, considerando que a burocracia moderna funciona de acordo com o princpio de
reas de jurisdio fixa e oficiais,ordenadas seugundo leis e normas administrativas (as atividades so
distribudas de forma fixa como deveres oficiais, a autoridade de dar as ordens necessrias se distribui de
forma estvel e tomam-se medidas para a realizao regular e contnua desses deveres, como empregar
pessoas que tenham as qualificaes previstas em um regulamento geral), a razo exige que a igualdade
perante a lei e as garantias legais contra a arbitrariedade (mago do princpio democrtico) fiquem
asseguradas pela objetividade de uma Adminsitrao formal e racional , em oposio discricionariedade
pessoal vigente na sociedade estamental. Em sntese, o princpio caracterstico da burocracia moderna a
regularidade abstrata da execuo da autoridade, que por sua vez resulta da procura de igualdade perante a
lei no sentido pessoal e funcional - e, da, o horror ao privilgio, e a rejeio ao tratamento dos casos
individualmente [...]. A democracia em massa acaba com os privilgios feudais, patrimoniais e - pelo menos
intencionalmente - plutocrticos na Administrao. Inevitavelmente, coloca o trabalho profissional no lugar da
administrao subsidiria historicamente herdada pelos notveis. Para estas consideraes, ver; WEBER,
Max. Economia y Sociedad....cit., pp. 1060 a 1102 e Ensaios de Sociologia. 5. ed. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1982, p. 227 a 282. Traduo brasileira de From Max Weber: Essays in Sociology, por Waltensir
Dutra.
58

assevera Kelsen.108 Com isso, a democratizao da Administrao s se poder dar no campo


do poder discricionrio abandonado pela lei e se, a tutela dos limites desse poder que possuem
os rgo mdios e inferiores for confiada a rgos superiores e responsveis perante o
Parlamento, ento, estar-se- diante de um sistema que, de fato, combina elementos
democrticos com elementos autocrticos: uma Administrao ser democrtica ou no, na
mesma medida em que o seja o governo, de modo que a caracterstica democrtica da
Administrao se d por via reflexa.109

A dificuldade de ampliar o espectro de participao no plano da Administrao reside


no fato de que a burocracia e sua estrutura hierrquica garantem o respeito e a vinculao
vontade do povo manifestada na legislao. Mais do que isso, da burocracia depende a
imparcialidade da Administrao, j que ela titular de interesses coletivos que no podem
ser bloqueados por presso de grupos ou de quaisquer outros interesses. De fato, a
Administrao deve tratar todos de forma impessoal (corolrio do princpio da igualdade) e
no se pode valer do aparato administrativo para obter proveito pessoal ou de outrem. Para
alm disso, deve proceder com objetividade na escolha dos meios necessrios para a
satisfao do bem comum,110 ser imparcial quando pratica atos que afetam interesses
privados e ser neutra, no sentido de impedir que seus agentes sobreponham as suas convices
aos interesses que so de todos.

108
KELSEN, Essncia e Valor, cit., idem.
109
Cf. CASSESE, Sabino. Le conditions de participation du citoyen la vie administrative. In: La participation
directe du citoyen....., cit., p. 276.
110
VILA, Ana Paula de Oliveira. O Principio da Impessoalidade na Administrao Pblica. Por uma
Administrao Imparcial. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Editora Renovar, 2004, p. 26. Considerando a
profundidade no tratamento da matria e bibliografia referida pela autora, muito dos resultados por ela
alcanados sero referidos nesse trabalho. Quanto noo de bem comum, originado no mbito do
pensamento catlico, o bem comum o que edifica a sociedade humana e o que lhe orienta no plano
temporal e natural: a busca da felicidade. Considerada a pessoa humana como centro da ordem poltica, o
bem comum passa a significar as condies de vida social relativas ao seu desenvolvimento integral,isto , a
finalidade do Estado e o fundamento ltimo do Direito. Distinto do bem individual e do bem pblico (bem de
todos por estarem unidos), o bem comum um valor que os indivduos podem perseguir somente em
conjunto, na concrdia. Assim, o bem comum representa a tentativa de realizar a integrao social pelo
consenso e no se de deixa descrever como o somatrio dos bens individuais: se o bem da pessoa na
comunidade, depende de vrios outros bens que so partilhados. Na prtica, isso significa que, sendo
impossvel definir empiricamente quem seria o intrprete do bem comum, os cidados entram em conflito e
disputam diferentes interpretaes do que venha a ser o bem comum (ou de qual seja a finalidade da sociedade
humana. Com isso, h necessidade de um debate racional (deliberativo) no mbito das comunidades polticas,
a fim de determinar o seu contedo e a sua partilha. Para as correntes neocontratualistas, se deve deduzir do
contrato social um bem comum que consiste na maximizao das condies mnimas dos indivduos, ou
como se devem reformular as regras do jogo para obter uma ao nai competitiva, mas cooperativa, que
maximize, alm do interesse individual, o bem coletivo, que coisa bem diferente da simples soma dos
interesses individuais, afirma Matteucci. Para isso, ver, entre outros: MATTEUCCI, Nicola. In: Dicionrio
de Poltica.., cit., pp. 206/207, verbete: Bem Comum; BARZOTTO, cit., pp. 34/35.
59

Contudo a crtica ao modelo burocrtico de administrao trouxe a possibilidade de se


romper com o sistema de impermeabilidade ao meio social que a caracterizava, introduzindo-
se no processo de execuo das leis e das instrues, interesses e necessidades sociais ali no
completamente subsumidos. Aliada a isso est a constatao de que burocracia, em seu tipo
ideal, tem disfunes severas, tais como a corrupo da autoridade que ela implica
necessariamente, e que, em determinadas ocasies, obscurecem a sua racionalidade tcnica.
Advm da que a participao (direta) do cidado na via administrativa no se apresenta nos
mesmos termos que a participao na via poltica:111 ante a emergncia de um poder
administrativo autnomo e discricionrio, surge a necessidade no s de control-lo, mas
tambm de aproxim-lo dos cidados, garantindo a sua obedincia pela persuaso, a eficcia
da gesto e os rendimentos sociais efetivos que passaram para o primeiro plano no Estado de
prestaes.112

Posta a questo nestes termos, de se perguntar se o cidado tem um ttulo


imprescritvel a participar - diretamente ou por seus representantes - na vida poltica, a que
ttulo pode apelar para participar na vida administrativa? A resposta no simples e requer
vrias consideraes. A primeira delas aquela que situa o cidado na condio de
colaborador e, no, um sdito: a realizao do bem comum requer uma atuao do Estado e
a atuao concorrente do cidado e, por isso mesmo, este deve ser informado, ouvido, obter
explicaes e no ser tratado como um terceiro, sobretudo um suspeito.113A imagem de
um cidado passivo, exterior ao universo da Administrao se rompe: o poder de comando se
civiliza, se humaniza e se individualiza, como diz Jaqueline Morand Deviller.114 a
moderna concepo de cidadania, ento, que est na base das diversas formas de participao
do cidado na esfera poltica e, mesmo, na administrao pblica, o que foi chamado por Caio
Tcito, de Direito Administrativo Participativo.115

111
A princpio, h uma diferena simblica: na participao poltica, se trata de tomar parte na formulao da
vontade geral; na administrativa, de tomar parte no que por lei definido como interesse geral. Alm disso, o
circuito poltico ascendente e o administrativo, descendente - do interesse geral determinado por lei aos
interesses particulares. Cf. BOULOUIS, Jean. Reprsentation et Participation dans la vie politique et
administrative. In: La Participation directe du citoyen...., cit., p. 61
112
Cf. ENTERRA, Eduardo Garca. Principes et modalits da la participation la vie administrative. In: La
Participation directe du citoyen....., cit., p. 255.
113
Cf. BOULOUIS, cit., p. 61.
114
MORAND DEVILLER, Jacqueline. Le droit administratif fanais et ses revolutions tranquilles. In:
Fundamentos do Estado de Direito. Estudos em homenagem...., cit., p. 52.
115
TCITO, Caio. Direito Administrativo Participativo, cit., e Transformaes do Direito Administrativo.
Revista de Direito Administrativo, n 214, out-.dez. 1998, p. 34.
60

Alm disso, a participao na Administrao, por ser a forma do poder democrtico,


multiplica, canaliza, os centros de consenso e os centros de dissenso, melhorando o
funcionamento do aparato de Estado pela considerao das motivaes e das aspiraes dos
administrados, e desmobilizando as resistncias individuais realizao do interesse geral. A
participao, com isso, restabelece o contato direto entre a Administrao e o administrado,
com o fim de remediar a despersonalizao e evitar o desvio burocrtico.116 O resultado a
que a Administrao, ao se comunicar melhor com os cidados, renova as suas estruturas
tradicionais (muitas vezes paralisada pela insuficincia de informaes, fechada em si mesma,
trabalhando em compartimentos separados e estanques, agarrada em rotinas) e se torna mais
eficiente.117 Assim, a Administrao prestadora encontra sua eficcia no s nos comandos
autoritrios, mas, principalmente, no convencimento persuasivo dos cidados: o caminho
percorrido da eficcia - aptido para produzir o resultado concreto da ao - eficincia -
apreciao valorativa desse resultado, ou insero do resultado como parte essencial da
finalidade pblica. A eficincia , por conseguinte, realizao eficaz de fins pr-dados,
modo de realizao tima dos fins (noo formal que se traduz em uma relao meios-fins) e

116
ALPA, Guido. Aspetti e problemi della partecipazione nel diritto urbanistico: appunti per una discussione.
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. N 1, 1979. Milano: Giuffr, p. 259.
117
Em 1948 a Constituio Italiana, de forma pioneira, introduziu em seu texto a garantia do bom andamento da
Administrao, com vistas efetiva realizao do conceito de buona addministrazione, que, aperfeioado
pela Constituio Espanhola e inscrito na Constituio Brasileira em 1998, ganhou o nome de eficincia.
Quando a Constituio da Repblica fala em Princpio da Eficincia, segundo o STJ, refere-se ao fato de
que a atividade administrativa deva orientar-se para alcanar resultado de interesse pblico (STJ 6a. T
RMS n 5.590/95). A doutrina brasileira, ao discutir o contedo do referido princpio, consubstanciou duas
posies. A primeira a de que a eficincia nada mais do que manter, de forma integrada, sistema de
controle interno com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quando eficcia e
eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos da administrao em geral (a includos
os do Poder Judicirio, Legislativo e entidades pblicas). Isso significa dizer que nem precisaria estar
explcito na Constituio, porque a eficincia no um princpio, mas uma finalidade da Administrao. Neste
sentido, todos os princpios que regem a atividade da Administrao devem ser conjugados com o da boa
administrao (eficincia) que exige o exerccio da funo administrativa de forma eficiente e congruente. Da,
segundo esta corrente, o princpio da eficincia s veio a explicitar o que sempre foi finalidade da
Administrao: garantir qualidade na atividade pblica e na prestao dos servios. A segunda corrente
reconhece a eficincia como princpio autnomo, cujo contedo o de que o administrador precisa ser
eficiente, isto , deve ser aquele que produz o efeito desejado, que d bom resultado, exercendo sua atividade
sob o manto da igualdade, velando pela objetividade e imparcialidade. Se assim, o referido princpio impe
Administrao a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade,
primando pela adoo de critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, de maneira a evitar desperdcios e garantir a maior rentabilidade social. Da, o princpio da
eficincia dirige-se para a razo maior e fim do Estado, a prestao dos servios sociais essenciais
populao, visando a adoo de todos os meios legais e morais possveis para a satisfao do bem comum. A
conseqncia disso que a eficincia se soma aos demais princpios impostos Administrao, no podendo
sobrepor-se a nenhum deles, especialmente o da legalidade, sob pena de srios riscos segurana e ao prprio
Estado de Direito. Para isso, ver: MOREIRA NETO, Diogo F. , In: Fundamentos do Direito do Estado.
Estudos em homenagem...., cit., pp. 101/102 e DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 10a. ed. So
Paulo: Atlas, 1998, p. 73/74.
61

exigncia de celeridade.118 Acrescido a isso, est o controle da efetividade, que se destina a


verificar se a ordem dos fatos reproduz, enfim, a contento, o disposto na ordem jurdica,
assevera Diogo Figueiredo Moreira Neto. 119

A legitimidade da Administrao democrtica, por conseguinte, repousa tambm no


fato de que, se o cidado concorre para a realizao do bem comum, a Administrao deve
aceitar a colaborao dos particulares ou de corpos intermedirios e, por vezes, a sua
ingerncia, j que o cidado, mesmo quando outorga mandato ao Executivo ou ao Legislativo,
120
no abdica de seu direito proba e eficaz administrao dos negcios pblicos. H a
tambm uma razo tecnolgica: a Administrao Pblica est em condio de administrar
(cuidar do que de todos) melhor, se receber os pontos de vista dos portadores de interesses
coletivos, na medida em que estes, por conhecerem os dados concretos e os fatores humanos
e tcnicos que condicionam uma deciso, sempre podem trazer algum elemento que
modifique o projeto inicial, justificando sua opinio e obrigando a Administrao a explicar
os motivos de sua ao, facilitando, assim, sua execuo.

Em uma sociedade pluralista, a participao na Administrao tem a funo de


legitimar a atuao administrativa, substituindo, em parte, a legitimao pela realizao do
interesse geral, uma vez que esta introduz o conceito de democracia no interior da ao
administrativa e vale para dirimir os conflitos entre os administrados. Assumindo a forma de
deciso pluralista, que associa vrios entes e servios, e permitindo a soluo de conflitos e de
contradies polticas no meio das classes ou categorias dirigentes, a participao abre um
processo de compromisso entre os grupos sociais que a deciso administrativa vai atingir.

118
Cf. GONALVES LOUREIRO, Joo Carlos. O Procedimento Administrativo entre a eficincia e a garantia
dos particulares. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 131-132.
119
MOREIRA NETO, Fundamentos do Direito do Estado...., cit., idem.
120
MANCUSO, Rodolfo Camargo. Ao Civil Pblica: instrumento de participao na tutela do bem comum.
In: Participao e Processo, cit, p. 194. A noo de que o cidado um colaborador da Administrao na
realizao do bem comum j se encontra no trabalho de Maurice Hauriou de 1926. Quando discorre sobre os
princpios gerais de organizao do poder pblico, Hauriou afirma que a tarefa da Administrao complexa
demais para que ela a realize sozinha: a solidariedade que existe no interior da instituio administrativa entre
Administrao e administrados, faz com que esses ltimos possam, efetivamente, ajudar a Administrao a
realizar a idia diretriz de que eles sero os beneficirios. Da resulta um tipo de colaborao dos
administrados e da Administrao para o funcionamento dos servios pblicos que pode ter, segundo o caso,
modalidades diferentes. Subjaz a esta considerao a teoria instucionalista do direito, segundo a qual a
Administrao uma instituio, isto , uma idia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura
juridicamente no meio social; para a realizao desta idia, um poder se organiza, e, de outra parte, entre os
membros do grupo social interessados na realizao da idia, se produzem manifestaes de comunho
dirigidas aos rgos do poder e s regras de procedimento. In: Prcis de droit Administrafi et de droit public.
12e dition. Revue et mise jour par Andr Hauriou. Rdition prsente par Pierre Devolv et Frank
Moderne. Paris: Dalloz, 2002, p. VI.
62

Com isso, a tarefa de identificar o interesse geral compartilhada com a populao,


diminuindo a discricionariedade e fazendo com que se atenue a unilateralidade na formao
dos atos administrativos.121 Em sntese, a legitimidade da Administrao como poder resulta
da Constituio - ela dispe da competncia para a prossecuo das tarefas que lhe so
atribudas; a perseguio desses fins pressupe complexos organizatrios e procedimentos, e
no indiferente o modo de atuao do poder. Assim,a mera legalidade material j no
assegura a legitimidade administrativa de exerccio: esta exige a penetrao dos cidados e
dos grupos na organizao e no procedimento. Da e apenas com este sentido,poder-se- falar
de uma funo legitimatria (no plano normativo) dos procedimentos, desde que estes estejam
estruturados de forma devida ou justa.122

Os limites a esta participao dizem respeito s exigncias da vida coletiva, de que a


Administrao titular: no se pode correr o risco de que a participao venha a servir de
instrumento de presso de grupos ou de quaisquer interesses, ou seja, os interesses privados
no podem bloquear as decises necessrias. Estas se do, muitas vezes, sob o imperativo do
segredo, e a ressalta a importncia da extenso e dos limites da princpio da publicidade da
Administrao Pblica.

Se a insero da aspirao democrtica na Administrao um dilogo que permite


considerar, na deciso administrativa, o real e o ideal, ela deve, necessariamente, conviver
com os imperativos do segredo, inevitvel em certos domnios sensveis atuao do poder.
Contudo, para que os interesses sejam mediados atravs deste dilogo (que se d sob a forma
processual, como se ver), os cidados tm que ter acesso atividade administrativa e, com
isso, cresce a exigncia de publicidade, que, em uma democracia, a regra bsica a que se
submete o poder. Sendo assim, necessrio verificar a natureza, a funo e o valor do
princpio da publicidade nos quadros da Administrao democrtica.

121
MEDAUAR,Odete. O direito administrativo em...., cit., p.214.
122
GONALVES LOUREIRO, cit., p. 119.
63

2 OS VRIOS SIGNIFICADOS DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE


ADMINISTRATIVA

Grande a tarefa do princpio da publicidade administrativa no Brasil, principalmente


tendo-se em vista o peso da burocracia e da tradio do segredo na formao da ordem
nacional. sabido que o Estado brasileiro se constituiu como ordem jurdica antes de
constituir-se como nao, seguindo a uma longa tradio histrica que remonta prpria
formao do Estado portugus, cujas bases foram o patrimonialismo, o centralismo
monrquico, o estamento de feio burocrtica e a idia romana de que o princpe legibus
solutus.123 Assim, a colonizao brasileira foi obra do Estado: as vilas se criavam antes da
povoao, a organizao administrativa precedia ao fluxo das populaes. Prtica que
modelo da ao do estamento, repetida no Imprio e na Repblica: a criao da realidade pela
lei, pelo regulamento.124 O Estado, por conseguinte, no foi sentido como o protetor dos
interesses da populao, o defensor das atividades dos particulares, mas como um monstro
sem alma, o titular da violncia, o impiedoso cobrador de impostos e foi imposto colnia
antes que ela tivesse povo, permanecendo ntegro, reforado pela espada ultramarina,
quando a sociedade americana ousou romper a casca do ovo que a aprisionava.125

Nas vrias fases polticas brasileiras, o trao comum foi o autoritarismo e a


centralizao burocrtica, de modo que os governantes sempre se comportaram como donos
do poder. Estas prticas foram reforadas com a tradio do segredo administrativo -
permanentemente presente - e a perseguio poltica, principalmente nos regimes ditatoriais,
de que so exemplos a ditadura de Vargas e a ditadura militar que se estabeleceu no Pas aps
1964.

Durante os governos militares,informaes aleatoriamente colhidas, em fontes de


discutvel idoneidade e por meios escusos, no raro manipuladas sem escrpulos, ou mesmo
fabricadas pela parania de rgos represssivos, viram-se incorporadas a registros oficiais ou
paraoficiais e passaram a fornecer critrios de avaliao para a imposio de medidas
punitivas ou discriminatrias e, por bvio, os interessados jamais tiveram acesso aos dados

123
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: a formao do patronato poltico brasileiro.1o. Vol. Porto Alegre:
Editora Globo, 1975, pp. 1 a 15.
124
FAORO, cit., p. 120.
125
FAORO, cit., p. 165.
64

constantes dos registros.126 O retorno ordem democrtica teve tendncia a assegurar os


direitos fundamentais, com a instituio de vrios remdios processuais utilizveis contra sua
respectiva violao. Um desses direitos a preservao da intimidade, de modo que a coleta e
o armazenamento de dados atinentes a uma pessoa, revelia dela e sem controle de sua
parte,127 constituiu uma invaso de privacidade. Desta forma, a ningum deve ser negado o
conhecimento do que os outros sabem ou supem saber a seu respeito, nem a possibilidade de
contestar a veracidade de tais informaes ou, se for o caso, o direito de retificar o respectivo
teor. Como assevera Manoel Gonalves Ferreira Filho,128 todos tm direito verdade a
respeito de si prprio.

Isto posto, na Constituio Federal de 1988, foi inscrita uma srie de princpios e
regras tendentes a assegurar os direitos fundamentais dos cidados e os deveres de
publicidade do Estado, que, em ltima instncia, decorrem da prpria noo do que seja
Estado Democrtico de Direito. O texto constitucional faz referncia a vrios sentidos da
expresso publicidade, todos eles conectados com a tradio do pensamento poltico-jurdico
do Ocidente.

Na discusso em torno dos vrios sentidos do princpio da publicidade, o mais


imediato sentido o de que este , primeiramente, um preceito que tende a preservar a res
publica, isto , a comunidade poltica no sentido que Kant lhe d,129 porque esta, sendo regida
por leis, unida aos conceitos de democracia e de governo no desptico o fundamento
do Estado de Direito.(2.1). Alm disso, publicidade tambm tem o sentido de propaganda
(2.2), de condio de eficcia dos atos administrativos (2.3) e de direito de acesso. Nesta

126
CF. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Habeas data brasileiro e a sua lei regulamentadora. In: Habeas
Data. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim et alii.(org.)So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 127.
127
BARBOS MOREIRA, cit., p.128.
128
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, So Paulo, 1990, p.
81.
129
Kant, tanto na Metafsica dos Costumes, quanto na Paz Perptua, defende que a constituio civil, em cada
Estado deve ser republicana e enfatiza a diferena entre res publica e democracia. A democracia uma das
formas da soberania (modo de governar o povo) e a repblica, a forma do regime que se refere ao modo como
o Estado faz uso de seu poder. Neste contexto, o republicanismo o princpio poltico da separao do poder
executivo (governo) do legislativo [...] democracia , no sentido prprio da palavra, necessariamente um
despotismo, porque funda um poder executivo em que todos decidem sobre e, em todo o caso, tambm contra
um (que, por conseguinte, no d o seu consentimento), portanto, todos, sem no entanto serem todos, decidem
- o que uma contradio da vontade geral consigo mesmo e com a liberdade . O que ele tem em vista a
democracia direta, porque acusa esse tipo de governo de no representativo, verbis: Toda a forma de governo
que no seja representativa , em termos estritos, uma no forma, porque o legislador no pode ser ao mesmo
tempo executor da sua vontade numa e mesma pessoa. [....] Ao modo de governo que deve ser conforme
idia de direito pertence o sistema representativo, o nico em que possvel um modo de governo republicano
65

ltima acepo, publicidade um princpio constitucional impositivo ou preceito definidor


dos fins do Estado (impe ao Estado, e sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a
execuo de tarefas) e um princpio garantia, porque institui, direta e indiretamente, uma
garantia aos cidados, e tem fora determinante, positiva ou negativa. Na condio de direito
fundamental, vincula diretamente os poderes pblicos e assegura, direta e indiretamente um
status jurdico-material aos cidados e, por isso mesmo, tem um contedo mais exigente(2.4).

2.1 Publicidade como princpio de mediao entre poltica e moral (dever de


transparncia)

O problema do estabelecimento do Estado [...] formula-se assim: Ordenar uma


multido de seres racionais que, para a sua conservao, exigem conjuntamente leis
universais, das quais, porm, cada um inclinado no seu interior a exirmir-se, bem como
estabelecer uma constituio de um modo tal que estes, embora opondo-se uns aos outros nas
suas disposies privadas, contm-se, no entanto, reciprocamente, de maneira que o resultado
da sua conduta pblica o mesmo que se no tivessem essas disposies ms. Com estas
palavras, Kant, na modernidade, sustentou a harmonia entre poltica e moral e a necessidade
de visibilidade do poder ou de seu exerccio pblico.130 Mais do que isso, se todo ato

e sem o qual todo governo desptico e violento (seja qual for a sua constituio.). In: A Paz Perptua...., cit.,
pp. 130 a 132.
130
KANT, A Paz Perptua......, cit., p. 147. De acordo com Hanahh Arendt, o que Kant disse que o homem
mau aquele que abre exceo para si, de modo que, em poltica, diferentemente da moral, tudo depende da
conduta pblica. Por que nenhum soberano jamais ousou declarar que no reconhece absolutamente nenhum
direito do povo que a ele se ope? A razo que tal declarao pblica levantaria todos os sditos contra
ele(....). Mesmo que Kant nunca tenha escrito uma filosofia poltica, possvel reconstruir o seu
pensamento poltico, como o faz Arendt, nos seguintes termos: para Kant, a Histria parte da Natureza, que,
pela sua astcia secreta, engendra o progresso da espcie: o desenvolvimento de suas potencialidades atravs
de geraes. O produto deste processo a cultura e a liberdade, de modo que o mais alto fim do homem a
sociabilidade, porque nenhum homem pode viver sozinho. Os homens so interdependentes no s nas suas
necessidas bsicas, mas tambm na sua mais alta faculdade, o pensar. Por isso, na Crtica do Juzo, ele trabalha
sobre trs tpicos, a saber, o particular, que o fato da natureza ou da histria; a faculdade do juzo, que a
faculdade do esprito humano para lidar com os particulares e a sociabilidade, que condio de
funcionamento daquela faculdade. O juzo difere da razo prtica porque esta raciocina e diz o que se
deve ou no fazer e est identificada vontade, e aquela, provm de um prazer meramente contemplativo ou
satisfao interna, o gosto. Assim, no centro da Crtica do Juzo, est o problema da lei constitucional e, na Paz
Perptua, a questo de como fundar uma comunidade poltica. Da advm trs tpicos bsicos de sua filosofia
poltica: a natureza quer a preservao da espcie, no necessria nenhuma revoluo na mentalidade a fim
de produzir uma mudana poltica para melhor e h a nfase nas Constituies e na publicidade, de modo que
esta ltima se converte em um dos conceitos-chave do pensamento poltico kantiano; nesse contexto, ele
aponta a sua convico de que os maus pensamentos so secretos por definio, sustenta Arendt. Ver,para
isso, ARENDT, Hannah. Lies sobre a Filosofia Poltica de Kant. 2. Ed. ,revista e ampliada. Rio de Janeiro:
66

poltico tem que tolerar um controle por parte do pblico, por cuja aprovao pode alcanar a
legitimidade moral e a legalidade jurdica, ento a publicidade do atos polticos se converte
em condio indispensvel para a legitimao moral da poltica e para a democracia, a partir
da unidade de interesse entre governantes e governados. 131

De fato, na tradio poltica do Ocidente, desde o princpio, esto articulados os


conceitos de democracia, publicidade, igualdade e racionalidade, de modo que no se pode
dizer democrtico um regime no qual no existam a visibilidade e o controle do poder, em
outras palavras, publicidade.132 Este o primeiro significado que a expresso publicidade
assume nos ordenamentos jurdicos do Ocidente, qual seja, o de ser uma mediao entre
poltica e a moral que impe um dever aos poderes pblicos, o de agir de forma transparente.
Nesta acepo, o princpio da publicidade decorre imediatamente do princpio democrtico e
do princpio republicano.

Se o o aprofundamento do princpio democrtico se estende Administrao, isso s


pode significar a substituio das estruturas hierrquico-autoritrias por formas de deliberao

Relume Dumar, 1993, p. 22. Traduo brasileira de Lectures on Kants Political Philosophy, por Andr
Duarte.
131
Cf. HABERMAS, Mudana Estrutural...., cit., p. 128, verbis: (...) a publicidade em Kant deve ser
considerada como aquele princpio nico a garantir o acordo da poltica com a moral. De acordo com
Howard Caygill, Kant abstrai o atributo formal da publicidade dos aspectos materiais do direito pblico
(interno e internacional), fazendo a associao entre razo, comunicao e esclarecimento. Essa associo,
segundo ele, foi um considervel estmulo ao desenvolvimento da teoria poltica no sc. XX. Arendt explorou
minuciosamente as implicaes da noo de Kant de publicidade (...), enquanto as relaes ente publicidade e
razo comunicativa foram extensamente estudas por Habermas(....). In: Dicionrio Kant. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2000, verbete: Publicidade, p. 268. Traduo brasileira de A Kant Dictionary, por
lvaro Cabral, revista por Valrio Rohden. Tambm BOBBIO, O Futuro da Democracia..., cit. p. 90 e
MAIHOFER, cit., p. 274.
132
De acordo com Jean-Pierre Vernant, com o advento da polis democrtica (acontecimento decisivo na histria
do pensamento grego), a vida social e as relaes entre os homens tomaram uma forma nova e original, pois, o
sistema da polis implicou, uma extraordinria preeminncia da palavra sobre todos os instrumentos de
poder, a plena publicidade dada s manifestaes mais importantes da vida social e a isonomia (apesar de
tudo o que os ope no concreto da vida social, os cidados se concebem, no plano politico, como unidades
permutveis no interior de um sistema cuja lei o equilbrio, cuja norma a igualdade.). A plis s existe
porque distingue um domnio pblico, isto , um setor de interesse comum, que se ope aos assuntos privados
e que contm prticas abertas. O movimento de democratizao e de divulgao acabaram transformando
profundamente o universo espiritural da polis,porque os elementos de uma cultura comum foram levados
praa pblica, sujeitando-se a um debate que se d luz do dia. Doravante, a discusso, a argumentao, a
polmica tornaram-se as regras do jogo intelectual, assim como do jogo poltico. O controle constante da
comunidade se exerce sobre as criaes do esprito, assim, como sobre as magistraturas do Estado. Com isso,
se pode compreender a reinvindicao - presente desde o surgimento da cidade - de redao e fixao das leis:
pela publicidade conferida pela escrita, a Justia - dik - ainda que permanea um valor ideal, acaba por
encarnar-se no plano humano e se realiza na lei (nomos): regra comum a todos mas superior a todos, norma
racional, sujeita discusso e motidicvel por decreto, mas que bem por isso deixa de exprimir uma ordem
concebida como sagrada. In: As Origens do Pensamento Grego. Rio de Janeiro: DIFEL, 1977, pp. 34 e ss.
Traduo brasileira de Les origines de la pense grecque, por sis Borges B. da Fonseca.
67

colegiada, a introduo de voto na seleo das pessoas a quem foram confiados os cargos de
direo individual, a participao paritria de todos os sujeitos que exercem determinadas
atividades em setores especficos e a transparncia ou publicidade do processo administrativo
- direito de informao dos cidados sobre os processos em que estejam diretamente
interessados. A gesto participada juntamente com a exigncia de transparncia, so
elementos de democratizao contra a <opacidade tcnico-burocrtica>,133 e por isso, a
publicidade da ao administrativa constitui uma mutao fundamental no direito da
Administrao, cujo princpio se impe como um dos princpios gerais do direito, ao inverso
da tradio do segredo administrativo, quer seja fundada na herana napolenica ou sobre o
princpio da responsabilidade ministerial.

A publicidade como transparncia elemento essencial do Estado de Direito no


sentido de que indica um dever para a Administrao e os poderes pblicos em geral, qual
seja, o de agir sempre de forma visvel, favorecendo o controle dos cidados seja para garantir
os seus direitos fundamentais, seja para exigir a tutela impessoal dos interesses pblicos.
um lugar comum nos discursos sobre a democracia que ela governo do poder visvel, ou
o governo do poder pblico em pblico,134 mas, como j se disse, foi com o Iluminismo,
mais precisamente, com Kant, que se tornou inquestionvel que a visibilidade do poder no
s uma questo poltica, mas tambm uma questo moral, decorrente do conceito
transcendental do direito pblico: Todas as aes relativas aos direitos dos outros homens,
cuja mxima no suscetvel de se tornar pblica, so injustas. 135

A articulao da moral com a poltica se d porque, se no direito pblico se pode


prescindir de toda a matria (as diferentes relaes empricas dos homens no Estado ou do
Estados entre si), resta ainda a forma da publicidade cuja possibilidade est contida em toda
a pretenso jurdica, porque sem ela no haveria justia alguma (que s pode pensar-se como
publicamente manifesta),por conseguinte, tambm no haveria nenhum direito, que s se
outorga a partir da justia.136 Decorre da que, para Kant, o princpio da publicidade no
apenas tico (pertence doutrina da virtude) como tambm jurdico (concerne ao direito dos
homens). Assim, o que no se pode manifestar em voz alta sem, ao mesmo tempo, frustrar a
prpria inteno, deve permanecer inteiramente em segredo. Se no se pode confessar

133
CF.CANOTILHO, cit., p. 429.
134
BOBBIO, O Futuro...., cit. p. 83.
135
KANT, A Paz Perptua...., cit., p. 165.
136
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 164,
68

publicamente uma inteno sem provocar a oposio de todos contra o propsito da ao,
pela injustia que a todos ameaa, esta mxima tem um valor negativo: serve apenas para
conhecer por meio da mesma o que no justo em relao aos outros.137 A conseqncia da
aplicao dessa mxima ao direito interno a de que ser injusta a rebelio, pois se a mxima
da mesma se confessasse publicamente, tornaria invivel o seu propsito. O mesmo no
ocorre com a autoridade suprema, que tem um poder irresistvel, qual seja o de proteger, no
seio de um povo, uns perante os outros: esta pode dizer livremente que castigar toda a
revoluo com a morte dos cabecilhas sem se preocupar que a publicao de suas mximas
frustrem os seus propsitos. Aps demonstrar a aplicao do axioma ao direito
internacional, Kant prope um outro princpio para o direito pblico: Todas as mximas que
necessitam da publicidade (para no fracassarem no seu fim) concordam simultaneamente
com o direito e a poltica,138 para explicar que, se um propsito da autoridade apenas
mediante a publicidade pode alcanar seu fim, deve adequar-se ao fim universal do pblico - a
felicidade -, porque esta a tarefa prpria da poltica; no entanto, se este fim s se pode
alcanar mediante a publicidade (eliminao da desconfiana quanto aos propsitos), ento
estes devem estar em concordncia com o direito do pblico, pois s no direito possvel a
unio dos fins de todos.139

Nos termos da interpretao de Habermas, Kant faz uma conexo deveras importante
entre o uso pblico da razo e a liberdade, para asseverar que esse pblico pensante de
homens se constitui num pblico de cidados, que ficam entendendo-se sobre as questes da
res publica, de modo que, essa esfera pblica politicamente em funcionamento torna-se, sob
a constituio republicana, um princpio de organizao do Estado liberal de direito, na
medida em que so os cidados que se do autonomamente as leis, e isso s pode ser
realizado mediante uma discusso racional e pblica: o princpio da soberania popular s se
realiza sob o pressuposto de um uso pblico da razo.140 A concordncia dos juzos,
independentemente da diversidade dos sujeitos, alm de seu significado prtico, torna-se um
valor constitutivo: as aes polticas, ou seja, as aes voltadas para o direito dos outros, s
devem poder, elas mesmas, estar em concordncia com a Moral e o Direito medida em que

137
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 165.
138
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 170.
139
KANT, A Paz Perptua..., cit., p. 171.
140
HABERMAS, Mudana Estrutural...., cit., p. 131. Na concepo kantina, para que ocorra a ilustrao, exige-
se a liberdade de fazer um uso pblico da sua razo em todos os elementos. In: Resposta pergunta: O que
o Iluminismo?. A Paz Perptua...., cit., p. 13.
69

suas mximas podem ter publicidade ou mesmo a exigirem.141 Com isso, a lei natural da
dominao substituda por leis jurdicas, e a poltica pode passar a ser moral.

Afora as inumerveis crticas e contradies dessa tese (que no cabe, no mbito deste
trabalho, esmiuar), ela tem mritos indiscutveis, e o mais significativo deles a
considerao da existncia de uma esfera pblica e de uma opinio pblica (embora Kant no
a denomine assim), que delibera e decide publicamente sobre a conduo e administrao dos
processos sociais.142 Mesmo com a crise da esfera pblica burguesa (que no intermedia mais
uma sociedade de proprietrios privados e o Estado) e com a decadncia da dimenso pblica,
no se pode deixar de reconhecer que, penetrando esferas cada vez mais extensas da
sociedade e perdendo sua funo poltica - submeter os fatos pblicos ao controle de um
pblico crtico - a esfera pblica, espoliada de suas funes originais, ainda est mobilizada
no processo de integrao entre sociedade e Estado, porque ela, embora alivie o pblico de
tomar decises, acaba por exercer influncia no sistema poltico.

141
Cf. HABERMAS, Mudana Estrutural.....cit., p. 132..
142
Hegel inicialmente pensou a funo da esfera pblica nos mesmos termos kantianos, como racionalizao da
dominao. Mas, na medida em que as cincias no se encontram no domnio da opinio, a chamada opinio
pblica no conserva nenhuma base de unidade e verdade, retornando ao nvel de uma opinio subjetiva de
muitos. Com isso, ela fica reduzida a um meio de formao, no sendo mais uma esfera em que a razo se
realiza. A publicidade serve a apenas para a integrao da opinio subjetiva na objetividade que o esprito se
deu na figura do Estado. Remetida a opinio pblica de volta para a esfera da mera opinio, sequer se pode
considerar uma consonncia entre poltica e moral. Esta , alis, para Hegel, uma falsa questo e se baseia em
uma concepo superficial do que seja a moralidade, a natureza do Estado e a relao deste com pontos de
vista morais, verbis: [...] o bem do Estado tem uma legitimidade muito diferente do bem dos indivduos e da
substncia moral, que o Estado adquire imediatamente sua existncia, quer dizer, o seu direito em algo
concreto e no de abstracto. esta existncia de concreto, e no as numerosas idias gerais consideradas como
mandamentos morais subjetivos, que o Estado pode erigir em princpio da sua conduta. A crena na chamada
injustia inerente poltica, na chamada oposio ente politica e moral, est fundada em falsas concepes da
moralidade subjectiva, da natureza do Estado e da sua situao do ponto de vista moral subjectivo. Mesmo na
sociedade civil h dominao, pois para Hegel, a moralidade objetiva o Estado. Marx tambm desqualifica
a esfera pblica politicamente ativa, para afirmar que esta to-somente a independncia ideal de uma
opinio pblica de proprietrios privados pensantes e que se consideram simplesmente como seres humanos
autonmos e, por isso, uma falsa conscincia, escondendo o seu carter de mscara do interesse de classe
da burguesia. Dos liberais tambm partiram crticas concepo da esfera pblica politicamente ativa: se o
pblico se ampliou pela incluso dos no - proprietrios, os conflitos, at ento contidos na esfera privada,
passam para a esfera pblica, e estes no podem ser resolvidos por um mercado auto-regulativo: tm que ser,
doravante, resolvidos pelo Estado. Com isso, para Mill e Tocqueville, o imprio da opinio pblica aparece
como o imprio dos muitos e dos medocres. A esfera pblica passa a ser considerada mais uma coero
conformidade do que uma fora da crtica e, assim, as questes polticas no devem ser decididas atravs de
um apelo direto ou indireto vontade de uma multido inculta, e sim mediante a representao: para ainda
afirmar o princpio da publicidade at mesmo contra o poderio de uma opinio publica obscurantista, preciso
enriquec-la com momentos da esfera pblica representativa a ponto de poder formar-se um pblico esotrico
de representantes. Para isso, ver HABERMAS, Mudana Estrutural, ..., pp. 142/168 e HEGEL, Friedrich.
Princpios da Filsofia do Direito. 4. Ed. Lisboa: Guimares Editores, 1990, p. 310, 337 e pp. 159/160,
137. Traduo portuguesa de Rechtsphilosophie, por Orlando Vitorino.
70

Essa influncia, apoiada em convies pblicas, pode transformar-se em poder poltico


143
atravs de processos institucionalizados. A entra a questo da importncia da opinio
publica na democracia moderna: ela tem um papel decisivo, porque apenas cidados bem
informados podem atuar com responsabilidade. As tendncias e atitudes que nela se
expressam em direo s questes polticas constituem a pr-formao da vontade poltica, e
a a sua grande significao e a conexo com a liberdade de sua formao, feita atravs da
liberdade de informao.

Pressuposto da publicidade democrtica, a liberdade de informao faz nascer uma


opinio pblica e torna possveis o desenvolvimento de iniciativas pluralistas e a formao
preliminar da vontade poltica. No havendo publicidade, a oportunidade igual das minorias
no fica assegurada com eficcia, e a vida poltica num processo livre e aberto no se pode
desenvolver.144 H outro significado, que no se restringe vida poltica: ao garantir a
liberdade espiritual, a Constituio se refere quele mbito no qual se devem formar as
concepes decisivas de valores, livres da influncia estatal e, por isso, a publicidade como
dever de transparncia elemento essencial do Estado de Direito.

Uma norma pode assumir a feio de uma regra, de um princpio ou de um postulado,


e ser o carter preponderante que determinar a sua natureza. A publicidade, pela sua
mltipla significao, entendida ora como um postulado normativo, ora como uma regra,
ora como um princpio, tanto no sentido de ser um fim, quanto no de ser uma diretiva
(police).145

143
Esta esfera social repolitizada, constituda de relaes semiprivadas ou semipblicas e intermediria entre o
Estado e a Sociedade, pode ser entendida, no plano sociolgico, como fenmeno social elementar, do mesmo
modo que a ao, o grupo ou a coletividade. No constituindo um sistema, ou uma instituio, a esfera
pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e
opinies, de modo que os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados at se condensarem em opinies
pblicas sobre temas especficos. Embora o mundo da vida seja um reservatrio de interaes, em que os
sistemas de ao e de saber especializados a ele esto vinculados porque se ligam s funes gerais de
reproduo deste mundo (religio, escola, famlia) ou validade do saber comunicado atravs da linguagem
comum (como o caso das cincias, da moral e da arte), a esfera pblica no se especializa: mesmo quando
se relaciona a questes polticamente relevantes, o sistema poltico quem acaba por fazer a elaborao
especializada. Da que a esfera pblica constitua principalmente uma estrutura comunicacional do agir
orientado pelo entendimento, a qual tem a ver com o espao social gerado no agir comunicativo, no com as
funes, nem com os contedos da comunicao cotidiana, afirma Habermas in: Direito e Democracia, cit.
144
Cf. HESSE, cit, p. 303.
145
No h uma definio unitria do que sejam princpios jurdicos e, assim, eles podem ser: a) fundamentos,
critrios para a justificao de uma ordem (Esser); b) pensamento diretor de uma regulao jurdica existente
ou possvel (Larenz); c) prescries indiretamente ligadas a valores, fins, idias e topoi (lugares
argumentativos) a serem institucionalmente determinados (Canaris); d) modos abertos de argumentao
(standards) que no determinam vinculativamente uma deciso, mas somente contm fundamentos que devem
ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios (Dworkin) e e) espcie de normas
71

Nos termos da construo de Humberto vila,146 um postulado normativo aplicativo


apenas estabelece uma estrutura formal de aplicao dos princpios envolvidos, consistindo
em uma regra geral que assegura a realizao dos fins estabelecidos pelos princpios. Com
isso, pode-se falar em dever de transparncia, para indicar a exigncia de desnudamento da
Administrao, que no resulta de um texto especfico, mas da finalidade de proteger os
direitos e garantias fundamentais e tutelar impessoalmente os interesses pblicos. O que a
transparncia determina que todos os atos polticos sejam praticados luz do dia, para
facilitar o seu controle.

Se a razo de ser da Administrao toda externa - tudo o que ela faz tem uma direo
exterior falta-lhe uma razo de ser independente das normas. Como ela jamais portadora
de interesses, poderes ou direitos pessoais seus, surge o dever de absoluta transparncia, e a
conseqncia disso que o povo - titular do poder - tem direito de conhecer tudo o que
concerne Administrao, de controlar passo a passo o exerccio do poder, afirma
Sunfeld.147

jurdicas, por meio das quais so estabelecidos deveres de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as
possibilidades normativas e fticas (Alexy). Na tese de Dworkin, os standards podem ser princpios stricto
sensu (argumentos em favor de proteo de direitos) e policies, argumentos em favor de objetivos a serem
atingidos, conforme interpretao de Ricardo Waldman. Quando se afirma que a transparncia tambm uma
diretiva, uma policie, est adotando-se aquela interpretao. relativamente extensa a a literatura jurdica
sobre os princpios e suas relaes com as regras, mas a pr-compreenso do tema que est sendo expressada
neste trabalho foi construda, a partir principalmente de: CANOTILHO, cit., pp. 166 e ss; GRAU, Eros
Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988: Interpretao e Crtica. So Paulo:RT,1991, passim;
DWORKIN, Ronald Los Derechos en Serio. Barcelona:Ariel, 1989, captulos 1, 2 e 3 e ?Es el derecho un
sistema de reglas? Cuadernos de Crtica 5, Instituto de Investigaciones Filosficas. Universidad Autonoma de
Mexico, 1977; ALEXY, Robert Derecho Y Razon Practica. Mexico:Distribuciones Fontamara,1993 e Teoria
de los Derechos Fundamentales, cit., passim; MARTINS-COSTA, Judith Martins. A Boa f no Direito
Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, passim; CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989;
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, Captulo
V; DIZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurdicas y teora del derecho. Barcelona: Ariel, 1993, Captulo VIII;
ESSER, Josef Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona: Bosch,
1961, passim;GROSSMANN, Elias Os Princpios Jurdicos em Robert Alexy. UNISINOS. Dissertao de
Mestrado, 2000, indita, passim; VILA, Humberto Bergmann, A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo n 215, jan.mar/1999, pp.157-
179 e Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003,
passim; WALDMAN, Ricardo Libel. Teoria dos Principios de Ronald Dworkin. Direito & Justia. Revista da
Faculdade de Direito da PUCRS. Vol. 25. Ano XXIV. 2002/1. Porto Alegre: Edipucrs, pp. 119 a 145.
146
VILA, H. Teoria dos Princpios...., cit. passim.
147
SUNFELD, Carlos Ari. Princpio da Publicidade Administrativa (Direito de Certido, Vista e Intimao).
Revista de Direito Administrativo. N199. Rio de Janeiro, jan./mar. 1995, p. 98.
72

Com isso, pode-se afirmar que a publicidade como transparncia um dever, qual
seja, aquele de franquear-se ao conhecimento pblico, de desnudar-se, mesmo que no esteja
em pauta o problema da notificao de seus atos. Assim, a publicidade assume a feio de
um postulado normativo - condio de possibilidade do conhecimento do fenmeno jurdico -,
de uma exigncia para a aferio do respeito que a Administrao deve ter pelas normas
jurdicas. Da afirmar-se o seu aspecto instrumental: ela meio para que se atinjam os fins
previstos em outras normas (regras ou princpios), quais sejam a proteo dos direitos e
garantias fundamentais dos cidados e a tutela impessoal dos interesses pblicos.

A publicidade, pois, entendida como dever de transparncia qualifica o movimento


de abertura da Administrao para o exterior, superando, progressivamente, a tradio do
segredo administrativo arcana imperii.148 A idia de publicidade como transparncia, por
corresponder a uma presso aumentada em relao Administrao, larga e exigente: os
cidados modernos no obedecem sem conhecer e obedecem com a nica condio de
consentirem. A partir do momento em que a Administrao interfere nos detalhes da vida
cotidiana, multiplicam-se as interdies e as regulamentaes minuciosas, de modo que os
administradores comeam a sentir falta de outra coisa mais do que a crena na infalibilidade
da sano ou o respeito pela autoridade suprema, para que as regras sejam obedecidas: a
Administrao passa, ento, a ter que obter a adeso regra, e isto se faz com um apelo
inteligncia e razo dos cidados.149 A esta idia de consentimento se junta o princpio do
conhecimento, no se aceitando um governo sem conhec-lo, e por isso mesmo, o
conhecimento pressupe a publicidade. Por esta razo, a publicidade recebe o tratamento de
transparncia na doutrina estrangeira.150

148
Cf. DEBBASCH, Charles. Introduction In: La Transparence Administrative en Europe. Actes du colloque
tenu Aix en octobre 1989. Paris: Centre National de la Recherche Scientifique, 1990, p. 11.
149
Cf. RIVERO, Jean. Rapport de Synthse. In: La Transparence Administrative..., cit, pp. 308 e 311.
150
Afirma Debbasch que o princpio da transparncia (publicidade) se irradia no conjunto da vida social
contempornea sendo, por exemplo, um dos direitos essenciais dos trabalhadores nas empresas o de serem
informados a respeito da situao econmica da empresa e sobre o conjunto das decises dos dirigentes. Da
mesma forma, a reivindicao de transparncia se difunde no conjunto da vida poltica stricto sensu, basta ver
as regulaes de eleies e do funcionamento dos partidos polticos. A passagem de uma administrao de
comando a uma administrao de concertao se faz pela intermediao obrigatria da transparncia. E mais:
a ultrapassagem do segredo regra de ouro do Poder Executivo at um perodo recente para a transparncia
s pode ser explicada pela transformao da atividade da Administrao, que se estende e penetra a vida
cotidiana, dessacralizando o Poder Executivo, de modo que em domnios novos urbanismo, proteo do
desenvolvimento que reside o centro dos esforos de transparncia. Direito Comunitrio Europeu Cf.
DEBBASCH, cit., p. 12. e RIVERO, cit., pp. 308 e 311.
73

A compreenso do Conselho Europeu para a proteo dos Direitos Humanos no


mesmo sentido: a finalidade do princpio da transparncia melhorar o funcionamento das
instituies, desenvolver principalmente o direito de acesso s informaes e, de modo
particular, proteger com mais eficcia os direitos fundamentais. Da decorrem os direitos de
acesso aos arquivos administrativos e a necessidade de publicao e motivao dos atos. A
Corte de Justia comunitria no considera, entretanto, o direito de acesso um direito
fundamental e afirma que o direito subjetivo informao deve ser encontrado no princpio
democrtico que impe a inexistncia de limite ao acesso, pelos destinatrios, aos documentos
de uma medida da autoridade pblica. Ainda que o direito de acesso esteja na base de vrios
contenciosos, o direito transparncia est circunscrito aos limites estreitos que so definidos
pelas instituies, que ainda so reduzidas na esfera europia. Ele depende de outros
princpios consagrados pelo direito comunitrio que podem ser invocados a fim de reduzir os
efeitos nefastos de um reconhecimento limitado do princpio de transparncia, em particular
os direitos de defesa, o direito segurana jurdica, ou ainda o direito a um recurso
jurisdicional efetivo. 151 De qualquer modo, o Tratado de Amsterd, de 2 de outubro de 1997,
disps que todo cidado da Unio Europia tem direito de acesso aos documentos das
instituies europias, nos limites da proteo ao interesse pblico e privado fixados pelo
Conselho Europeu.

Conseqncia tambm do princpio republicano, o dever de transparncia assume


conexes importantes com os princpios da proteo confiana152 e da imparcialidade.

151
Cf. RENUCCI, Jean-Franois. Droit Europen des Droits de LHomme. Paris: L.G.D.J, 1999, p. 347, verbis:
[...] dautres principes consacrs par le droit communautaire peuvent tre invoqus afin de rduire les effets
nfastes dune reconnaissance limite du principe de transparence, en particulier les droits de dfense, le droit
la securit juridique ou encore le droit un recours juridictionnel effectif. Tratado CEEE de 25 de maro de
1957, com as modificaes do Tratado de Amsterd e do Tratado de Nice, de 26 de fevereiro de 2001: Art.
255 - 1. Qualsiasi cittadino dellUnione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia sede sociale in
uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della
Commissione, secondo i principi e alle condizioni da definire a norma dei paragrafi 2 e 3. 2. I principi generali
e le limitazione a tutela di interessi pubblici o privati applicabili al diritto de accesso ai documenti sono
stabiliti dal Consiglio, che delibera secondo la procedura di cui allarticolo 251 entro due anni dallentrata in
vigore del Tratatto di Amsterdam. 3 Ciascuna delle suddette instituzioni definisce del proprio regolamento
interno disposizioni specifiche riguardanti lacesso ai propri documenti.. Texto in: MARIANI, Il Diritto di
acesso...., cit., p. 257.
152
Coube a Almiro do Couto e Silva discutir, pela primeira vez no mbito doutrinrio brasileiro, a conexo entre
a segurana jurdica como proteo confiana e a legalidade, a partir do entendimento de que a noo de
Estado de Direito, no seu aspecto material, tem como elementos estruturantes as idias de Justia e
segurana jurdica, e, no seu aspecto formal, a) a existncia de um sistema de direitos e garantias
fundamentais; b) a diviso ds funes do Estado (...); c) a legalidade da Administrao Pblica e, d) a proteo
da boa-f e da confiana (Vertrauensschutz) que os administrados tm na ao do Estado, quanto sua
correo e conformidade s leis. Consoante Judith Martins Costa, no momento em que o STF, na deciso da
MC 2.900 - RS, props a ressignificao do princpio da segurana jurdica, conectando-o com a proteo
confiana, marcou um giro hermenutico no Direito brasileiro, que , em tudo, tributrio ao texto do
74

Relaciona-se com a segurana jurdica153 na sua modalidade proteo confiana, no


sentido de que as instituies republicanas criam um sistema absolutamente incompatvel
com a surpresa, quer dizer, o que a repblica postula previsibilidade da ao estatal: esta
necessariamente pblica e desenvolvida em um clima de amplo debate. Nas palavras de
Geraldo Ataliba,

os negcios do Estado so pblicos (se fazem abertamente, luz do pblico),


salvo raras excees previstas em lei. A imprensa livre - condio necessria
ao funcionamento do sistema (como viabilizadora do direito informao) -
serve de veculo aos mecanismos de fiscalizao do governo pelo povo. O
Judicirio aplicar a lei, em processos contenciosos, sem discrio e na
conformidade com padres tcnicos perfeitamente previsveis.154

Pelo princpio da proteo confiana, que compe a moralidade administrativa,155


no pode a Administrao Pblica modificar, em casos concretos, orientaes firmadas para
fins de sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses. Isto
assim porque os valores da lealdade, da honestidade e da moralidade aplicam-se
necessariamente s relaes entre a Administrao e os administrados.

Se a Administrao no pode exercer seu poder, de forma a atender a confiana


daquele com quem se relaciona, tampouco o administrado pode atuar em observncia s
exigncias ticas. A aplicao do princpio da proteo confiana, sua absoro por

professor gacho. Segundo a autora, nessa nova conjuntura, o princpio da segurana jurdica vem conotado a
um outro tipo de confiana, a uma outra lgica da confiana: no apenas confia-se na inao estatal, em vista
a no perturbar o espao da livre iniciativa econmica; confia-se tambm na racionalizao do poder do Estado
e na sua ao tendo em vista o interesse (que social, coletivo, e no meramente individual) ao livre
desenvolvimento da personalidade dos indivduos. In: Almiro do Couto e Silva e a Re-significao do
Princpio da Segurana Jurdica na relao entre o Estado e os cidados. Fundamentos do Estado de
Direito...., cit., p. 135. Ver, COUTO E SILVA, Almiro. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e
da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. Revista de Direito Pblico. N 84. Ano XX. Out.
- Dez 1987, pp. 46 a 63.
153
No Direito espanhol, o princpio da publicidade como transparncia tambm est referido ao do Estado de
Direito e ao da segurana jurdica, nos termos do artigo 9, 3, da Constituio, pois, na dico de Francisco
Rubio Llorente, slo podrn asegurarse las posiciones jurdicas de los ciudadanos, la posibilidad de stos de
ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos al
ordenamiento jurdico si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en
cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusin general que d fe de su existencia y contenido, por
lo que resultarn evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible
o muy dificil conocimiento. In: Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina
Juisprudencial). Barcelona: Editorial Ariel, 1995, p. 65.
154
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. Ed. atualizada por Rosolea Folgosi. So Paulo: Malheiros
Editores, 1998, p. 171.
155
De acordo com Jos Guilherme Giacomuzzi, o princpio da moralidade abrange trs dimenses, a saber: a) a
boa-f, que no direito pblico se traduz pela tutela da confiana; b),a probidade administrativa (deveres de
honestidade e lealdade) e c) a razoabilidade (expectativa de conduta civilizada, do homem comum, da parte do
75

determinada realidade jurdica, permite ao administrado recobrar a certeza (confiana de que


no lhe ser imposta uma prestao que s superando dificuldades extraordinrias poder ser
cumprida) de que a Administrao no adotar uma conduta confusa e equvoca que mais
tarde lhe permita tergiversar sobre suas obrigaes nem exigir do administrado mais do que
seja estritamente necessrio para a realizao dos fins pblicos perseguidos.156 Da o referido
princpio visar conservao de estados obtidos e se dirigir contra modificaes jurdicas
posteriores.

Assim, pode-se afirmar, em relao aplicao do princpio, que a Administrao


Pblica e o administrado ho de adotar um comportamento leal em todas as fases de
constituio das relaes at o aperfeioamento do ato e das possveis conformaes ao que
haja nascido defeituoso. A lealdade no comportamento das partes na fase prvia de
constituio das relaes obriga a uma conduta clara, inequvoca, veraz, pelo que se rechaa
qualquer pretenso que se baseie em uma conduta confusa, equvoca e maliciosa. Atravs do
princpio da proteo confiana, presume-se iuris tantum que os rgos administrativos
exercero suas potestades de acordo com o Direito, presuno que no pode ser destruda por
simples conjecturas.

Resulta disso que a moralidade - na modalidade proteo confiana - abrange


deveres e formula a exigncia de comportamentos justificados por parte da Administrao,
com vrias conseqncias que vo, desde a proibio ao venire contra factum proprium e a
proibio inao inexplicvel e desarrazoada, vinculada ao exerccio de direito que gera
legtima confiana da outra parte envolvida, at o dever de sinceridade objetiva e dever de
informao, isto de no omitir qualquer dado que seja relevante na descrio da questo
controversa e/ou que possa auxiliar na sua resoluo.157 Por demais evidente, assim, a
conexo do dever de transparncia com a proteo confiana.

Quanto conexo do dever de transparncia com dever de imparcialidade (primeiro


dever dedutvel do princpio da impessoalidade), ela est igualmente presente em nosso

agente pblico).In: A Moralidade Administrativa e a Boa-f da Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros,


2002, passim
156
Cf. GONZALES PEREZ, Jesus. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Civitas,
Madrid, 1983, passim.
157
Cf. GIACOMUZZI, A Moralidade Administrativa..., cit., p. 275, aceitando a tese de Egon Bockman Moreira
a respeito do telos do princpio da moralidade no art. 37 da CF, in Processo Administrativo. Princpios
Constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2 Edio, revista e aumentada. So Paulo: Malheiros, 2003, PP. 108/109.
76

sistema constitucional. Se o princpio da impessolidade que vincula a Administrao Pblica


se deixa compreender, segundo Ana Paula vila,158 como objetividade ( ou impessoalidade
stricto sensu) - probio de tratamento pessoal, de discriminao (favorecimento), com vistas
preservao da igualdade -; como neutralidade - proibio de que os seus agentes
sobreponham as suas convices aos interesses que so de todos - e como imparcialidade -
postulado normativo que decorre de duas regras essenciais: nemo iudex in causa propria e
audiatur et altera pars159 - fica claro que, tanto na dimenso de impermeabilidade aos
interesses exteriores quanto na da necessidade de ponderao de todos os interesses relevantes
no contexto decisrio, o dever de transparncia exterioriza a impessoalidade na atividade
administrativa, sendo, pois, o seu pressuposto. Transparncia tambm pressuposto para a
imparcialidade, pois o fator que possibilita a participao dos administrados: principal meio
pelo qual o administrador toma conhecimento da quantidade e do contedo de interesses que
devem ser ponderados na sua atuao concreta, assevera, com toda a razo, a autora.160

Feitas essas consideraes, pode-se afirmar que o princpio de publicidade como dever
de transparncia, inscrito na Constituio no caput do art. 37, decorrncia direta do
princpio democrtico, convertido em fator de legitimao material das decises e atos
governamentais, como afirmou o Ministro Celso de Mello, em voto vencido na ADIn
2.461.161 Segundo o julgador, quando a Assemblia Nacional Constituinte repudiou o

158
VILA, Ana Paula. O Principio da Impessoalidade....cit, passim.
159
Probe-se, pela primeira regra, o exerccio de poderes funcionais por quem tenha interesse pessoal - direto ou
indireto - nas questes controvertidas; pelo segundo, exige-se o contraditrio e a participao de todos os
interessados na deciso
160
VILA, Ana Paula. O Principio da Impessoalidade...., cit.,p. 76
161
Na referida ao, discutiu-se a constitucionalidade de lei estadual que determinou o procedimento de votao
aberta para cassao de mandato de parlamentar. O Plano do STF julgou procedente a ao em face da
considerao de que o art. 27, 1 c/c art. 55, 2 da CF constitui uma regra que no poderia ser ultrapassada
e de que, mesmo que o princpio da publicidade, em primeiro lugar, assegure e fundamente a prpria ordem
constitucional ( a res publica), ele comporta as excees previstas na prpria Constituio. Um dos aspectos
da discusso foi o de que se estava diante de um conflito entre um princpio - o da ampla publicidade
(transparncia) e de duas regras (a da simetria e a que determina o voto secreto nos processos de cassao de
mandato). O Ministro Eros Roberto Grau sustentou o seu voto, privilegiando a regra que no princpio e,
embora ele no tenha feito uma preleo sobre a questo, ficou subjacente a seu voto o entendimento de que as
conseqncias estabelecidas por uma regra s podem ser afastadas em face de razes substanciais
consideradas pelo aplicador segundo uma condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam
a prpria regra. Ou se examina a razo que fundamenta a regra, restringindo ou ampliando o contedo da
hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o
descumprimento daquela regra. O voto vencido em discusso foi baseado em deciso anterior, que pode ser
resumida nos seguintes termos: Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceo institudo no
Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vrios atos de arbtrio puro que o caracterizaram, na concepo e
formulao terica de um sistema claramente inconveniente com a prtica das liberdades pblicas. Esse
sistema, fortemente estimulado pelo perigoso fascnio do absoluto [...], ao privilegiar e cultivar o sigilo,
transformando-o em praxis governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princpio
democrtico, pois, consoante adverte Norberto Bobbio, em lio magistral sobre o tema [...] no h, nos
77

compromisso do Estado com o mistrio e o sigilo dessacralizou o segredo e baniu a


possibilidade de exerccio de um poder no consentido. No dever de transparncia, o princpio
democrtico encontrou, assim, um de seus mais expressivos valores ticos-jurdicos. Com
isso, chega-se seguinte concluso: a regra, na democracia, a publicidade, e o segredo, a
exceo.

Na discusso sobre as excees ao postulado da publiciadade, ressaltam aquelas


decises do poder que, se publicizadas, podem amear a segurana e a existncia mesma da
res publica: o caso dos chamados arcana imperii, que tm o objetivo de conservar o Estado
e a forma de governo existente. Assim, no Brasil, por exemplo, a prpria Constituio que
estabelece o dever de segredo em muitas circunstncias, tais como aquelas que servem para
proteger a intimidade das pessoas (mbito da privacy), resguardar o sigilo da fonte quando
este necessrio ao exerccio profissional, ou aqueles que servem para proteger detentores de
cargo poltico, como o caso do discutido art. 55, 2.162 Os parmetros bsicos esto dados
pelo inciso LX do art. 5: mesmo a lei s pode restringir a publicidade dos atos processuais,
por exemplo, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim que, na
defesa do Estado e das instituies democrticas, isto , se o sigilo for indispensvel ao
exerccio da atividade pblica (como nos casos de investigaes policiais, das propostas em
licitaes antes de sua abertura e das plantas de presdios), ou para proteger a privacidade
individual do cidado, ser permitido. Por vezes, a legislao ordinria estabelece a
necessidade de sigilo, como se v na legislao tributria, que obriga os servidores da

modelos polticos que consagram a democracia, espao possvel reservado ao mistrio. O novo estatuto
poltico brasileiro - que rejeita o poder que oculta e no tolera o poder que se oculta - consagrou a
publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o
com expressa ressalva para as situaes de interesse pblico, entre os direitos e garantias fundamentais. A
Carta Federal [...] enunciou preceitos bsicos, cuja compreenso essencial caracterizao da ordem
democrtica como um regime do poder visvel, ou, na lio expressiva de Bobbio, como um modelo ideal do
governo pblico em pblico. Deciso do plenrio do MI 284 - DF, encontra-se, na ntegra, na RTJ
128/712/732; a da ADIN 2.461-2 - RJ, de 12/05/3005, no ementrio eletrnico do STF, disponvel em
www.stf.gov.br/juriprudncia. Acesso em 24 de novembro de 2005.
162
Na deciso da ADIN 2461-2 RJ, a discusso do plenrio do STF tambm girou em torno da justificativa da
previso do 2 do art. 55. O ministro Marco Aurlio entendeu que a exceo publicidade quanto aos
escrutnios no se justificava, pois ela no de mesma natureza daquela do art. 66, 4, porque l se trata de
proteger os deputados de eventual retaliao quando decidem sobre um veto do todo-poderoso Executivo e
na do art. 55, a independncia fica comprometida quanto de perda de mandato de um colega? Segundo o
ministro, a votao fechada (...) quando em jogo mandato de um parlamentar, somente atende ao esprito de
corpo, a suma solidariedade que acaba mitigando o interesse maior, que o interesse dos eleitores em geral..
Nesta questo, foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello..
78

Administrao Fazendria a no divulgar dados a que tenham acesso em razo de suas


funes (art. 198 do CTN).163

Em sntese, relativamente a este primeiro sentido da publicidade da ao


admininistrativa, sempre se pode concordar com Debbasch: a transparncia administrativa se
impe progressivamente. Sem ela, no h mais legitimidade administrativa.164 A
Constituio, no entanto, atribui outros tantos significados para a expresso publicidade,
como aquele que o identifica como divulgao (propaganda), nos termos do 1 do art. 37.
Por isso, h que se verificar o seu contedo.

2.2 Propaganda

O mundo criado pelos meios de comunicao de massa, no sc.XX, deixou de ser


uma esfera pblica: foi rebentado o campo de ressonncia de uma camada culta criada
para usar publicamente a razo, na medida em que ficou fragmentado entre uma minoria de
especialistas que no pensam publicamente e uma massa de consumidores. Nesta passagem de
um pblico que pensa a cultura para um que consome a cultura, esta, difundida atravs dos
meios de comunicao de massa, passou a ser uma cultura de integrao, de modo a
integrar desde a informao e o raciocnio at elementos da propaganda. Com isso, a esfera
pblica assumiu, em grande medida, funes da propaganda: quanto mais ela pode ser
utilizada como meio de influir na poltica e economicamente, tanto mais apoltica ela se torna
no todo e tanto aparenta estar privatizada.165 Neste setor intermedirio que a esfera social
repolitizada, interpenetram-se os setores estatizados da sociedade e os setores socializados
do Estado, sem a intermediao das pessoas privadas que pensam politicamente. O
processo poltico transcorre diretamente entre as associaes privadas, os partidos e a
Administrao Pblica, e o pblico s esporadicamente inserido neste circuito de poder,
para referend-lo. No entanto, assim como muito da reproduo social depende das decises
do consumidor, o exerccio do poder poltico ainda depende da deciso eleitoral das pessoas

163
CTN, art. 198: Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, para qualquer fim,
por parte da Fazenda Pblica ou de seus funcionrios, de qualquer informao, obtida em razo do ofcio,
sobre a situao econmica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado
dos seus negcios ou atividades. Pargrafo nico. Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos
previstos no artigo seguinte e os de requisio regular da autoridade judiciria no interesse da justia.
164
DEBBASCH,cit., p. 14.
165
HABERMAS, Mudana Estrutural..., cit., pp. 207/208
79

privadas, de modo que h um interesse em ter uma influncia sobre tais decises para elevar a
venda, no primeiro caso, e para aumentar a participao eleitoral deste ou daquele partido ou,
ento, dar informalmente um maior peso presso de determinadas organizaes.166

A funo mediadora do pblico passa para as associaes e partidos que se


preocupam em obter aquele consentimento ou tolerncia. A publicidade, que garantia a
relao do pensamento pblico com a legitimidade da dominao, ao mesmo tempo em que
supervisionava o seu exerccio, passa a servir manipulao do pblico na mesma medida
que legitimao ante ele. O jornalismo crtico superado pelo manipulativo. Diante disto, a
publicidade no possui mais a virtualidade de racionalizar a dominao poltica: o pblico
mediatizado continua sendo citado para fins de aclamao, mas ao mesmo tempo, ele est
to distante dos processos de exerccio do poder e da distribuio do poder que a
racionalizao deles mal pode ainda ser estimulada atravs do princpio da publicidade, do
tornar pblico. Muito menos se pode ento esperar que ele possa ser garantido.167

Com essas palavras, Habermas procura dar conta da transformao do princpio da


publicidade em propaganda - publicidade comercial - que s alcana relevncia com o
processo de concentrao do capitalismo industrial. A imprensa, incialmente motivada
politicamente, passou a ser organizada em bases puramente comerciais, concentrando-se em
aspectos econmicos, tcnicos e organizatrios, e as suas empresas tornaram-se complexos de
enorme poder social. Com a exploso dos meios de comunicao de massa, houve uma
expanso da esfera pblica, porque estas novas midia tm uma extenso e uma eficcia
superiores s da imprensa escrita. Mas no se chegou a formar uma esfera pblica
jornalstico-publicitria especfica: a representao jornalstico-publicitria de privilegiados
interesses privados esteve desde o comeo plenamente amalgamada com interesses polticos,
de modo que a representao pblica dos interesses privados acaba por tambm ter um carter
poltico.

A publicidade interfere na processo da opinio pblica ao produzir novidades


atravs dos chamados relaes pblicas, que inserem materiais diretamente nos canais de
comunicaes, criando notcias e fabricando consensos. Estes nada tm em comum com a
opinio pblica, constituda aps um processo de esclarecimento, de concordncia racional de

166
HABERMAS, Mudana Estrutural..., cit., p. 209.
167
HABERMAS, Mudana Estrutural..., cit., p. 212.
80

opinies concorrentes. Se publicidade originariamente significou a desmistificao da


dominao poltica perante o tribunal da utilizao pblica da razo, publicidade-
propaganda subsume as reaes de um assentimento descompromissado. Esta integrao de
diverso de massa e publicidade que a propaganda acabou por submeter o Estado: j que
as empresas privadas sugerem a seus clientes, nas decises de consumo, a conscincia de
cidados do Estado, o Estado precisa voltar-se a seus cidados como consumidores. Deste
modo, tambm o poder pblico apela para a publicity, assevera, com inteira razo,Habermas.
168

tambm conseqncia do processo de subverso da publicidade originria (tornada


propaganda) o fato de os partidos e associaes polticas se verem obrigados a utilizar os
meios de comunicao de massa para influenciar seus eleitores de modo publicitrio, anlogo
presso dos comerciais, sobre os consumidores. Assim, os velhos propagandistas e
agitadores partidrios do lugar a especialistas em publicidade que so contratados para
vender poltica, e assume especial relevncia o marketing poltico. O que se consegue com
isso o estabelecimento de uma esfera pblica poltica temporria (dura o tempo que duram
as eleies), formada por um pblico de cidados desintegrados enquanto pblico pensante,
que chamada para legitimar acordos polticos, sem que seja capaz de participar de decises
efetivas e que foi formada de modo demonstrativo e manipulativo.

Fbio Konder Comparato, tratando da questo da democratizao dos meios de


comunicao de massa, considera que a organizao do espao pblico de comunicao -
no s em matria poltica, como tambm econmica, cultural ou religiosa - faz-se, hoje, com
o alheamento do povo, ou a sua transformao em massa de manobra dos setores
dominantes.169 A conseqncia que o espao pblico de deliberao poltica passa a ser o
oferecido pelos meios de comunicao de massa, que decidem at sobre as pautas polticas -
o que entra e o que no entra na discusso - , de forma que o debate pblico sobre as questes
da vida econmica e poltica do Pas acaba por ser estruturalmente falseado, porque um
debate verdadeiro pressupe a liberdade e a capacidade de propostas das questes a serem
discutidas.170

168
HABERMAS, Mudana Estrutural ..., cit., p. 229.
169
COMPARATO, Fbio Konder. A Democratizao dos meios de comunicao de massa. In: Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides..., cit., p. 155.
170
COMPARATO, F. A Democratizao..., cit., p. 156. No texto, o autor aponta para o problema da
monopolizao dos meios de comunicao de massa pela classe empresarial (o que tambm foi referido por
81

indubitvel que foi a considerao da relevncia da funo da propaganda e da


mdia no plano poltico que levou o Constituinte brasileiro a regular as possibilidades de
propaganda do Estado e, por isso, publicidade, na Constituio Federal Brasileira, em que ela
tambm aparece como sinnimo de propaganda ou de divulgao no obrigatria dos atos da
autoridade pblica. A condio para esse tipo de divugao a de que tais atos tenham
carter educativo, informativo ou de orientao social, ficando expressamente vedada a
utilizao de imagens que caracterizem promoo social de autoridades ou servidores
pblicos. Como assevera Almiro do Couto e Silva, a publicidade dos atos dos rgos
pblicos, bem como de programas, servios, obras e campanhas, expressamente

admitida quando sirva a (a) aprimorar os conhecimentos, hbitos e costumes


dos indivduos, pois educar no outra coisa; (b) dar notcia aos particulares
das realizaes do Poder Pblico, pois informar consiste nisso, ou (c) induzir
determinadas condutas e comportamentos que venham em proveito da
populao, pois orientao social haver de consistir em tais tarefas.171

Na mesma linha, Judith Martins Costa argumenta que a vedao constitucional diz
respeito publicidade caracterizadora de promoo pessoal de autoridade ou de servidores
pblicos172 e est relacionada coibio de prticas tradicionalmente arraigadas na esfera
pblica, tais como aquelas em que os agentes pblicos, por meio da imprensa, fazem
promoo pessoal, isto , atingem os seus interesses privados. Isso quer dizer que aquilo que a
Constituio probe a propaganda - paga com dinheiro pblico - com a inteno de
simplesmente divulgar a imagem dos administradores ou sua promoo pessoal, isto , a
propaganda (publicidade) que se faz com desvio de finalidade e em violao ao princpio da
impessoalidade.173

Cristiane Catarina Oliveira, in: Liberdade de Comunicao..., cit., pp. 97 e ss ). Ele entende indispensvel o
controle e a fiscalizao social por um rgo administrativo autnomo, uma vez que, no seu entendimento, o
Conselho de Comunicao Social previsto no art. 224 da CF e institudo pela Lei 8.389/91 no tem poder
algum. Ver, tambm, sobre o tema: AMARAL, Roberto. O Ordenamento Constitucional - Administrativo
Brasileiro e a disciplina dos meios de comunicao de massa (O caso da Televiso): Anlise e Prospectiva.
In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes et alii (org.) Perspectivas do Direito Pblico (Estudos em Homenagem a
Miguel Seabra Fagundes). Belo Horizonte: Del Rey, 1995, pp. 467 a 486.
171
In: Consulta formulada pelo Prefeito Tarso Genro: Veiculao de Publicidade com Infrigncia eventual do
art. 37, 1 das CF e Estatuto das Licitaes. Possibilidade do slogan Administrao Popular. Revista da
Procuradoria Geral do Municpio de Porto Alegre, v.8, n 9, agosto/1996, p. 73.
172
In: Publicidade e Ao Administrativa (Interpretao do art. 37, 1, da Constituio Federal). Revista de
Direito Pblico. N 97. So Paulo. Jan.-Mar. 1991, p. 166.
173
Cf. SHIRMER, Mrio Srgio de Albuquerque e GEBRAN NETO, Joo Pedro. Publicidade Estatal na
Constituio Federal de 1988. Revista de Direito Pblico. N 97. So Paulo. Jan.-Mar. 1991, p. 201.
82

Com isso, a regra174 inscrita na Constituio aponta o limite da licitude da publicidade-


propaganda: observncia dos fins do Estado, que so sempre superiores aos fins pessoais dos
agentes pblicos. Nesta perspectiva, a rigor, tal dispositivo desnecessrio porque entre os
princpios que regem a atuao da Administrao Pblica, esto o da impessoalidade e da
moralidade, e as agresses a estes so, invariavelmente, expresses do desvio de finalidade:
Nessas hipteses, os fins aparentes da ao administrativa no coincidem com os fins
verdadeiramente buscados pelo agente. Este no quer atingir fins de utilidade pblica, que so
os nicos legalmente admitidos pelo ato praticado, mas sim favorecer a si prprio ou
beneficiar ou prejudicar terceiros.175 Alis, como asseverou Ruy Cirne Lima, prprio da
atividade administrativa estar vinculada a um fim alheio pessoa e aos interesses
particulares do agente ou rgo que a exercita.176

Por isso, Schirmer e Gebran Neto177 afirmam que a ratio da norma constitucional no
vedar a publicidade dos atos administrativos, mas mas reprimir o culto ao personalismo,
isto , a promoo pessoal de governantes vaidosos e interesseiros, e Ana Paula vila, que a
promoo pessoal um vcio da impessoalidade, verbis: A promoo pessoal vcio
expressamente vedado pelo 1 do art. 37 da Constituio Federal de 1988 [...] Observa-se a
nitidamente uma manifestao do princpio da impessoalidade, porquanto a publicidade deve
incidir sobre os atos, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos e nunca sobre a pessoa
dos rgos pblicos.178 Neste particular, Hely Lopes Meirelles j advertia que a publicidade
(propaganda) no pode caracterizar promoo pessoal, sob pena de se violarem os princpios

174
Dado que um ou vrios dispositivos podem ser, simultaneamente, regra (dimenso imediatamente
comportamental), princpio (dimenso finalstica) e, ainda, postulado (dimenso metdica), deve ficar
ressaltado que as regras podem ou no ser realizadas. Quando uma regra vale, ento determinado fazer
exatamente o que ela exige: nem mais, nem menos. Este o caso da vedao constitucional de que se est a
tratar, uma vez que ela determina imediatamente as condutas do Administrador. De acordo com Humberto
vila, as regras que s podem ser afastadas mediante uma fundamentao racional, necessria e suficiente,
porque tm como dever imediato a adoo da conduta descrita e, como dever mediato, a manuteno de
fidelidade finalidade subjacente e aos princpios superiores. No plano da justificao, regras so justificadas
pela correspondncia entre o conceito de norma e o conceito do fato e no que diz respeito pretenso de
decidibilidade, elas decidem exclusivamente e de forma abarcante. Normas imediatamente descritivas -
estabelecem obrigaes, permisses e proibies, mediante a descrio da conduta a ser cumprida - as regras
s podem ser afastadas em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador segundo uma condizente
fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. Assim, as regras funcionam como
razo para adoo de determinados comportamentos e estes so adotados, independentemente dos seus efeitos,
porque foram definidos previamente em lei como corretos. Desta forma, as regras geram, para a
argumentao, tanto razes de correo quanto razes autoritativas. Ver: VILA, Humberto. Teoria dos
Princpios...., cit., pp. 19 e ss/ 41 e ss.
175
Cf. COUTO E SILVA, Consulta formulada..., cit., p. 71.
176
CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de Direito Administrativo. 6a. Ed. So Paulo: RT, 1987, p. 21.
177
In: Publicidade Estatal..., cit., p. 201.
178
VILA, Ana Paula. O Princpio da Impessoalidade..., cit., p. 100.
83

da impessoalidade, finalidade e moralidade.179 Da mesma forma, Wallace Martins Jnior


assegura ser a promoo pessoal de agentes pblicos, nas propagandas, desvio de finalidade, e
o dispositivo constitucional, o entrosamento conformador dos princpios da moralidade e da
impessoalidade referidos no caput do mesmo art. 37.180

Nestas condies, se a propaganda estatal for considerada um fato administrativo -


atividade material - ela necessariamente originria de um ato administrativo da autoridade
que ordenou a veiculao, e ento, h que se verificar a sua conformidade s leis. Assim, s
haver propaganda lcita se: a) o seu motivo for a educao, a informao ou orientao
social; b) o seu objeto for lcito - alm dos motivos serem os educativos, formativos e
orientadores, no podero nela constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem
promoo pessoal e c) o seu fim for efetivamente a educao, a informao e a orientao
social. O que o constituinte fez, pois, foi condicionar a propaganda a uma finalidade
especfica, no dando espao para que o administrador aja de forma diversa. Mesmo que o
agente vise fim socialmente legtimo (um interesse pblico), se a finalidade especfica no for
observada, haver vcio substancial que importa na nulidade do ato.

O vcio do desvio de finalidade que caracteriza a propaganda com promoo pessoal


objetivo, no importando a inteno do agente, e sempre pode ser verificado objetivamente: se
a propaganda no servir para educar a comunidade, por exemplo, esclarecendo-a sobre o
perigo de determinadas doenas, a importncia do aleitamento materno, formas de exercer o
sufrgio, ser ilcita. Da mesma forma, se no contiver informaes teis populao, tais
como sobre um servio que posto disposio da comunidade, divulgao de produtos de
um municpio ou Estado, tambm o ser. Observe-se que muitas divulgaes tm um carter
misto, so informativas e educativas ao mesmo tempo, como aquelas que transmitem sesses
legislativas pelo rdio ou pela TV. Finalmente, quando o objetivo da divulgao no for
orientar, conscientizar a comunidade acerca de determinados fatos ou valores relevantes para
a ao social (cidadania, liberdades pblicas, etc.), tambm ser viciada. Com isso, prticas
como prestar contas de obras e servios inaugurados - que constituem o dever de qualquer
administrador - em final de mandato, com grande estardalhao, e de compras de espao na
mdia para dar cobertura a lanamentos de convnios, lanamento de projetos de obras que

179
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. Ed. Atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 86.
180
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Transparncia Administrativa. Publicidade, motivao e participao
popular. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 122.
84

esto somente no papel, viagens de governantes e parlamentares, constituem, sem dvida,


desvio de finalidade que pode ser objetivamente aferido.

No Pas, a jurisprudncia quanto a essas vedaes bastante extensa181 e no hesita


em conectar a ilegalidade com a lesividade aos cofres pblicos, fazendo com que o desvio de
finalidade na propaganda estatal caracterize tambm ato de improbidade (publicidade oficial
autopromocional - art. 9 da Lei 8.429/92 -; presente publicitrio - art. 9, I e publicidade
autopromocional com contedo oficial custeada com recursos do prprio agente - art. 11 ),
sindicvel atravs da Ao Popular e da Ao Civil Pblica, como a seguir se transcreve:

TJRS (RJTRS 160/325). A incluso de slogan na publicidade dos atos da


administrao pblica, com o contedo subliminar que o identifica com o
partido poltico dos governantes constitui propaganda pessoal ilcita, vedada
no art. 37, 1, da CF.

TJRS (RJTRS 162/325) Publicidade ofensiva norma do 1 do art. 37 da


CF, com insero de fotografia do Prefeito Municipal e de slogan a
caracterizar promoo pessoal do condutor poltico, paga pelos cofres do
Municpio. Presente o binmio ilegalidade-lesividade.
No voto do relator: a incluso do slogan e a fotografia do Prefeito agridem
o princpio constitucional da impessoalidade da Administrao Pblica, pois
a fotografia identifica o governo e o slogan o mtodo de governo do agente
poltico e sua ideologia, quando a Administrao Pblica no pertence a este
ou quele partido ou agente polticos.

TJRS (RJTRS 175/427) atos de improbidade administrativa praticados pelo


Prefeito Municipal de Sapucaia do Sul e de reparao dos danos causados ao
patrimnio pblico, com a prtica dos mesmos consistentes basicamente em
publicidade pessoal do alcaide, em atos que, primeira vista, parecem
divulgar o respectivo Municpio; e instrumentalizados mediante o uso de
dsticos: Administrao do Povo, Justia da Colher, Gesto 1993-
1996, nos papis de expediente, na divulgao de editais, etc; e ainda
publicados em diversos jornais, de matria que interessa promoo pessoal
do senhor Prefeito, e no Administrao, e s expensas dos cofres pblicos.

TJBA (STJ HC N 36.253 - BA (20040086726-1) AO PENAL


ORIGINRIA. PREFEITO MUNICIPAL. PUBLICIDADE DE ATOS,
PROGRAMAS, OBRAS, SERVIOS E CAMPANHAS DOS RGOS
PBLICOS. NECESSIDADE DE QUE CONTENHA CARTER
EDUCATIVO, INFORMATIVO OU DE ORIENTAO SOCIAL, SEM
REFERNCIA A NOMES, SMBOLOS, OU IMAGENS QUE
CARACTERIZEM PROMOO PESSOAL DE AUTORIDADES OU
SERVIDORES PBLICOS. INTELIGNCIA DO ART. 37, PARGRAFO
1, DA CONSTITUIO FEDERAL. DESVIO DE BENS OU RENDAS
PBLICAS EM PROVEITO PRPRIO OU ALHEIO. UTILIZAO
INDEVIDA, EM PROVEITO PRPRIO OU ALHEIO, DE BENS,

181
S no ementrio eletrnico do STF encontram-se registradas mais de 50 decises relativas ao tema.
Disponvel em www.stf.gov.bt/jurisprudncia. Acesso em 24 de novembro de 2005.
85

RENDAS OU SERVIOS PBLICOS. CRIMES FUNCIONAIS


PREVISTOS NOS INCISOS I E II, DO ART. 1 DO DECRETO-LEI N
20167.
[...] Quem, no exerccio do cargo de Prefeito Municipal autoriza, contrata ou
determina pagamentos de despesas para inseres e fixaes de smbolos,
logomarcas, imagens e slogans referentes a sua pessoa, em jornais, veculos
automotores da Prefeitura, beneficia-se com a utilizao desses bens e
servios, demonstrando prtica de delitos previstos no art. 1, incisos I e II,
do Decreto Lei 20167, art. 37 pargrafo 1, da Constituio Federal,
condutas tpicas combinadas com o artigo 69 do Cdigo Penal, assume o
risco de responder a ao penal movida pelo Ministrio Pblico.

STJ (CC 36.533/MG, DJ 10.05.2004, p. 159)AO CIVIL PBLICA. USO


DE SMBOLOS PESSOAIS POR PREFEITO EM PUBLICIDADE DE
OBRAS E SERVIOS REALIZADOS NO EXERCCIO DO MANDATO.
1. Tratando-se de ao civil pblica que tem por objeto ato praticado no
decorrer do mandato eletivo (utilizao de smbolos pessoais na publicidade
de servios e obras realizados), manifesta a incompetncia da Justia
Eleitoral para apreciar a lide.[...]

STF (ADI 2267/AM) EMENTA: AO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUO. TRIBUNAL REGIONAL
ELEITORAL DO AMAZONAS. SIMULADORES DE URNA
ELETRNICA. PROPAGANDA ELEITORAL. UTILIZAO VEDADA.
LEGITIMIDADE 1. No incide em ofensa Constituio Federal o ato
normativo do Tribunal Regional Eleitoral que veda a utilizao de
simuladores de urna eletrnica como veculo de propaganda eleitoral. 2.
Possibilidade de induo fraudulenta de eleitores, com favorecimento
indevido aos candidatos com maior poder econmico. Legitimidade da
atuao da Justia especializada, como forma de garantir a efetividade da
legislao e do processo eleitoral, assegurando observncia aos princpios da
isonomia e da liberdade do voto. Ao improcedente.

STF (ADI 2472 MC / RS) EMENTA: AO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 11.601, DE
11 DE ABRIL DE 2001, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
PUBLICIDADE DOS ATOS E OBRAS REALIZADOS PELO PODER
EXECUTIVO. INICIATIVA PARLAMENTAR. CAUTELAR DEFERIDA
EM PARTE. 1. Lei disciplinadora de atos de publicidade do Estado, que
independem de reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual,
visto que no versam sobre criao, estruturao e atribuies dos rgos da
Administrao Pblica. No-incidncia de vedao constitucional (CF,
artigo 61, 1, II, e). 2. Norma de reproduo de dispositivo constitucional,
que se aplica genericamente Administrao Pblica, podendo obrigar
apenas um dos Poderes do Estado sem implicao de dispensa dos demais. 3.
Preceito que veda "toda e qualquer publicao, por qualquer meio de
divulgao, de matria que possa constituir propaganda direta ou subliminar
de atividades ou propsito de governo, bem como de matria que esteja
tramitando no Poder Legislativo" ( 2 do artigo 1), capaz de gerar
perplexidade na sua aplicao prtica. Relevncia da suspenso de sua
vigncia. 4. Clusula que determina que conste nos comunicados oficiais o
custo da publicidade veiculada. Exigncia desproporcional e desarrazoada,
tendo-se em vista o exagero dos objetivos visados. Ofensa ao princpio da
economicidade (CF, artigo 37, caput). 5. Prestao trimestral de contas
Assemblia Legislativa. Desconformidade com o parmetro federal (CF,
86

artigo 84 inciso XXIV), que prev prestao anual de contas do Presidente


da Repblica ao Congresso Nacional. Cautelar deferida em parte. Suspenso
da vigncia do 2 do artigo 1; do artigo 2 e seus pargrafos; e do artigo 3
e incisos, da Lei 11.601, de 11 de abril de 2001, do Estado do Rio Grande do
Sul.

A compreenso de que a promoo pessoal de agentes pblicos, por meio de


propaganda, perniciosa e to extensa e arraigada que se exige procedimento de licitao para
contratao de servios de publicidade,182 probe-se a realizao, no ano de pleito eleitoral e
antes dos trs meses a ele antecedentes, de despesas com publicidade oficial excedentes
mdia dos gastos nos ltimos trs anos anteriores ou do ltimo imediatamente anterior 183e se
presume, neste caso, que esta importou despesa pblica irregular e lesiva..184 Finalmente,
probe-se qualquer publicidade oficial antes das eleies, a no ser nas hipteses de
propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia no mercado, ou em caso de grave
e urgente necessidade pblica.

Alm do sentido de propaganda, publicidade pode ser compreendida como


publicao de atos administrativos, isto , como condio de validade e eficcia dos atos

182
Lei 8.666/93, art. 2: As obras e servios, inclusive os de publicidade, [...] quando contratados com
terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
183
Lei 9.504/97, verbis: Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: [....] IV - fazer ou
permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou coligao, de distribuio gratuita de
bens e servios de carter social custeados ou subvencionados pelo Poder Pblico; [...] VI - nos trs meses
que antecedem o pleito [...] b) com exceo da propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia
no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, salvo em
caso de grave e urgente necessidade pblica, assim reconhecida pela Justia Eleitoral; c) fazer
pronunciamento em cadeia de rdio e televiso, fora do horrio eleitoral gratuito, salvo quando, a critrio da
Justia Eleitoral, tratar-se de matria urgente, relevante e caracterstica das funes de governo; [...] VII -
realizar, em ano de eleio, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos rgos
pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, que
excedam a mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem o pleito ou do ltimo ano imediatamente
anterior eleio. (...) 7 As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade
administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei n 8.429, de 2 de junho de 2992, e sujeitam-se s
disposies daquele diploma legal, em especial s cominaes do art. 12, inciso III. [...] Art. 75. Nos trs
meses que antecederem as eleies, na realizao de inauguraes vedada a contratao de shows artsticos
pagos com recursos pblicos.(....) Art. 77. proibido aos candidatos a cargos do Poder Executivo participar,
nos trs meses que precedem o pleito, de inauguraes de obras pblicas. Pargrafo nico. A inobservncia
do disposto neste artigo sujeita o infrator cassao do registro.[...] Art. 78. A aplicao das sanes
cominadas no art. 73, 4 e 5, dar-se- sem prejuzo de outras de carter constitucional, administrativo ou
disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes.
184
Lei Complementar 101/2000, art. 15, verbis: Sero consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao
patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de obrigao que no atendam ao disposto nos arts. 16
e 17 desta lei. O que a lei preconiza que o aumento de despesa sempre deve vir acompanhado de estimativa
do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subseqentes e de
declarao do ordenador de despesa de que o aumento adequado lei oramentria anual e compatvel com o
87

administrativos. Nesta acepo, publicidade significa abertura dos procedimentos ou


procedimento aberto, como a seguir se ver.

2.3 Publicidade como condio de validade e eficcia dos atos administrativos

Como j se disse, condio necessria da democracia que todos os atos polticos


devam ser pblicos, isto , abertos ao cidado. Por esta razo, assente na doutrina, que a
publicidade requisito de forma, ligado validade ou eficcia do ato administrativo,
principalmente quando ele tenha que valer contra terceiros ou erga omnes.

O tratamento desta questo, contudo, requer o esclarecimento preliminar do que se


entende por ato administrativo no ordenamento jurdico brasileiro, pois este conceito no
consta da lei, no foi suficientemente delimitado pelos Tribunais, e a doutrina no unvoca
185
quanto ao seu conceito. A formulao de conceitos gerais por via de jurisprudncia
difcil, em razo do sistema de controle jurisdicional da Administrao adotado no Brasil
desde a primeira Constituio republicana, pelo qual, as autoridades judicirias conhecem de
quaisquer aes, independentemente de estas se terem originado, ou no, em atos da
Administrao Pblica. Pela via jurisdicional, o indivduo pode controlar os atos

plano plurianual. Alm disso, deve ser comprovado que a despesa criada ou aumentada no afeta a meta de
resutados fiscais.
185
Criao da doutrina publicista do sc. XIX, a noo de ato adminsitrativo surgiu para individualizar um tipo
de ao estatal com caractersticas contrapostas s dos atos civis (tidos como privados) e s dos atos tpicos
dos Poderes Legislativo e Judicirio - lei e sentena -. No sendo unvoca esta noo nos ordenamentos
jurdicos em geral e estando relacionada com a prpria definio do que seja Funo Administrativa, exige que
se faa referncia a determinados pontos de vista, distinguindo mesmo os diversos sistemas de Direito da
Administrao Pblica. Neste particular, como assevera Forsthoff,185 o ato administrativo um conceito
emprico, construdo pela cincia e fundado na experincia, no podendo ser inferido de consideraes
abstratas. Por conseguinte, este conceito no apriorstico determinado pelos seus fins e, sendo a expresso
concreta do cumprimento da funo jurdico-pblica da Administrao, no nem pode ser uma categoria
geral de todos os ordenamentos jurdicos de matriz romano-germnica que possa ser generalizada no espao e
no tempo (ao contrrio do negcio jurdico privado, da sentena e da lei). Assim, a busca de seu conceito deve
levar em conta as particularidades histricas de cada ordenamento positivo e reconhecer a existncia de uma
lgica prpria do ato administrativo em cada um desses ordenamentos, uma vez que a simples existncia de
um aparato administrativo no comporta necessariamente que a ao deste se expresse juridicamente em atos
administrativos, como, por exemplo, nos tipos de Estados historicamente precedentes ao Estado de Direito
(Estado patrimonial e Estado de polcia).Cf. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo.
Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1958,pp. 299/280 e GIANNINI, Massimo Severo. Enciclopedia del
Diritto.Vol. IV. Milo: Giuffr, 1988, verbete Atto Amministrativo, pp. 157 a 159. Tratei deste tema in: Os
elementos do conceito de ato administrativo: comparao entre distintos modelos. Estudos Jurdicos. Revista
do Centro de Cincias Jurdicas da UNISINOS. v. 34. n 90. So Leopoldo: Editora da Unisinos, jan/abr.
2001, e, por isso, transcrevo aqui parte daqueles resultados.
88

administrativos preventivamente, quando procura sustar ato lesivo, em vias de execuo e, a


posteriori, quando intenta ao para ressarcir prejuzo decorrente da execuo administrativa.
Assim, no havendo no Pas justia administrativa especializada, integrante do Poder
Judicirio Geral, como na Alemanha, ou independente, como na Frana, e existindo tambm
formas de controle interno (art. 74 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil), a
jurisprudncia em matria administrativa difusa e, no raro, ambgua. 186

Segundo Hely Lopes Meirelles, ato administrativo toda manifestao de vontade


unilateral da Administrao Pblica que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato
resguardar, adquirir, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigaes
aos administrados e a si prpria.187 Outros autores tambm conceituam o ato administrativo a
partir do conceito de ato jurdico civil, como Ruy Cirne Lima, assegurando ser ato
administrativo: [...] todo o ato de administrao pblica que seja lcito e tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos se denomina ato
jurdico (art. 81, Cd. Civ.)188 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirmando que, no direito
brasileiro, alguns autores definem o ato administrativo a partir do conceito de ato jurdico.
Consideram que este o gnero de que aquele uma das espcies.189 Com efeito, o conceito
de ato jurdico pertence teoria geral do direito, no sendo especfico do direito civil.
Relacionando o conceito de ato com a noo de funo administrativa, Alcino Salazar,190 a
partir da tese de Seabra Fagundes - atos administrativos so aqueles atravs dos quais o
Estado determina situaes jurdicas individuais e concorre para sua formao -, asseverou
que ato administrativo aquele que determina situaes jurdicas para os casos individuais,
compreendendo, tanto os atos subjetivos como os atos-condio, mas excluindo atos
materiais.191 No final de sua famosa monografia, o autor acaba por conceituar ato
administrativo como uma declarao de vontade produzindo um efeito de direito. Caio
Tcito, a seu turno, localiza o conceito de ato administrativo e suas conseqncias jurdicas no
ncleo do direito administrativo, o centro por assim dizer do seu sistema planetrio,

186
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso, Antonio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1997,
p. 228.
187
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo... cit., pp. 132/133.
188
CIRNE LIMA, Princpios....cit., p. 86.
189
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo...,cit., pp. 146/147.
190
SALAZAR, Alcino. O Conceito de Ato Administrativo. Rio de Janeiro: [s.ed.], 1945, p. 66.
191
SEABRA FAGUNDES, Miguel.O Contrle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 4a. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1967,p. 35.
89

caracterizando a prpria funo administrativa em face das demais funes estatais


(legislativa e jurisdicional), segundo critrios orgnico-formais e/ou materiais.192

Estas ltimas definies seguem um mtodo, qual seja: define-se primeiro o que
funo administrativa, segundo critrios orgnicos, formais e materiais (positivos e residuais)
e se excluem da definio os fatos administrativos, pela considerao material de que ato
administrativo , antes de tudo, ato jurdico declarao de vontade.193 O resultado pode ser
a definio estrita de Fernando Mendes de Almeida,194 segundo a qual ato administrativo a
declarao de vontade destinada a produzir efeitos jurdicos, ou a de Jos Cretella Jnior,
bastante larga:ato administrativo a manifestao da vontade do Estado, por seus
representantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquer pessoa que detenha, nas
mos, frao de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar,
reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em matria
administrativa.195 Oswaldo196 e Celso Antonio Bandeira de Mello,197 em suas formulaes,
consideram ser ato administrativo aquele praticado pelas autoridades pblicas, sob o regime
de direito pblico, de modo que, em sentido amplo, so atos administrativos os atos gerais
abstratos, como os regulamentos e as instrues, e os atos negociais, como os contratos
administrativos.198 J os atos administrativos em sentido estrito so atos jurdicos unilaterais
expedidos pelo Estado no exerccio de funo administrativa e manifestados no uso das
prerrogativas de autoridades tpicas de sua posio pblica de supremacia. J os atos
administrativos em sentido estrito so atos jurdicos unilaterais expedidos pelo Estado no
exerccio de funo administrativa e manifestados no uso das prerrogativas de autoridades
tpicas de sua posio pblica de supremacia.

O conceito stricto sensu de ato administrativo como manifestao unilateral do Estado


no contempla os atos administrativos que dependem, para sua eficcia, da manifestao
unilateral de vontade do particular, como a aceitao de nomeao para cargo pblico, que o

192
CAIO TCITO, Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 55.
193
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. So Paulo: RT,1980, p. 44.
194
MENDES DE ALMEIDA, Fernando. Os Atos administrativos na teoria dos atos jurdicos. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1969, p. 16
195
CRETELLA JNIOR, Jos. Do Ato Administrativo. 2. Ed. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1977, p. 19.
196
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2a. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 464
197
BANDEIRA DE MELLO, Celso. Curso de Direito Administrativo. 9. Ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 90
198
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso, Curso...., cit. , p. 232.
90

tpico ato formativo gerador.199 Por isso, autores como Pontes de Miranda200 e Almiro do
Couto e Silva,201 sustentam ser necessrio precisar qual conceito de ato jurdico se est a
referir: ato jurdico stricto sensu, cujo contedo, forma e efeito so determinados por lei;
negcio jurdico, cujo contedo, forma e efeitos podem ser determinados pelas partes, para
alm das previses legais; atos-fatos ou simplesmente fatos jurdicos. Pontes de Miranda,
alis, chegou a afirmar que poucos assuntos reclamam mais preciso da doutrina do que
sse. Themstocles Brando Cavalcanti, em posio divergente, entende que a distino deve
ser evitada, pois o que interessa aos atos administrativos que estes so manifestaes de
vontade do Estado, por seus representantes, e sua execuo capaz de produzir conseqncias
jurdicas diretas ou indiretas: os negcios administrativos ou negcios de direito pblico
produzem efeitos diretos, e os atos administrativos, conseqncias indiretas e eventuais.202

Conceituado, ento, pela generalidade da doutrina , em termos sumrios, como ato


jurdico, isto , declarao de vontade do Estado, de seus representantes ou de quem quer que
exera funo administrativa em sentido material203 ou formal,204 produzindo efeitos de
direitos (aquisio, resguardo, modificao ou extino de direitos), o ato administrativo
tpico sempre manifestao volitiva da Administrao, no desempenho de suas funes de
poder pblico, visando produzir algum efeito jurdico, o que o distingue do fato
administrativo (realizao material da Administrao). Assim, ato jurdico que apresenta
traos particulares, submete-se a princpios e regras prprios concernentes sua produo,
validade e eficcia. Ao direito no irrelevante o meio utilizado para chegar-se a um
resultado valioso e, por isso, o ato administrativo tem um carter formal, isto , no prescinde
de certos modelos e exigncias de exteriorizao e da necessidade de expor razes. Por isso, a

199
Cf. Almiro do Couto e Silva, a existncia, no direito administrativo, de atos que colocam os particulares em
posio jurdica de poder criar, modificar ou extinguir relao jurdica de direito administrativo atravs de
manifestao ou declarao unilateral de vontade, faz com que a categoria direitos formativos possa ser
utilizada para explicar a natureza jurdica destes atos. Por isso, o direito administrativo conhece os direitos
formativos geradores (o direito de inscrever-se em concurso pblico, o de aceitar nomeao, de apresentar
propostas em licitaes, de requerer licenas, autorizaes ou permisses); direitos formativos modificativos
(direito de pedir licena para tratamento de sade, licena-maternidade, direito de prorrogao do prazo de
posse) e direitos formativos extintivos (direito de pedir exonerao ou de opo por cargo, em caso de
acumulao vedada). In: Atos jurdicos de Direito Administrativo praticados por particulares e direitos
formativos. Revista de Direito Administrativo , n95, jan./mar. 1969, pp. 20, 23/28.
200
PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967. Com a Emenda n 1, de 1969. Tomo I. So
Paulo: Editora RT, 1970, pp. 270/271.
201
COUTO E SILVA, Atos jurdicos ...., cit., passim.
202
CAVALCANTI, Temstocles Brando. Tratado de Direito Administrativo. 3 ed. Vol. I, 1955,p. 204.
203
Cf. MENDES DE ALMEIDA, cit., pp. 14/15.
204
CF. ANDRADE DE OLIVEIRA, Fernando. Administrao Pblica e Ato Administrativo. Revistra
Trimestral de Direito Pblico, n1, 1993, p. 108.
91

doutrina brasileira e a estrangeira, de modo geral, entendem ser a publicidade, no sentido de


publicao, uma condio ligada tanto eficcia quanto validade do ato administrativo.

Para a doutrina brasileira, no que diz respeito validade dos atos administrativos
stricto sensu, preciso que nele estejam integrados os elementos de competncia, forma,
objeto e motivo (fim). O elemento forma tem uma grande influncia no plano da formao
do ato e se refere a condies de solenidade, de processo, de publicidade, que variam bastante,
conforme a sua natureza: a forma a exteriorizao do ato.205 Quando estas formalidades so
preteridas ou mal observadas, constituir-se- um vcio, extrnseco ao ato. Se a lei exigiu
(declarando indispensvel) a forma que foi preterida ou mal observada, ter-se- um ato
invlido. Do mesmo modo, o ato ser invlido se a forma fr instituda com finalidade que
s possa ser atendida pela sua obedincia . 206 Assim, a forma do ato administrativo tem
carter material, e a regra de que seja escrita: a forma oral exceo. A publicao, nestas
circunstncias, uma das medidas de validade dos atos estatais. Quando h um defeito
substancial de forma (na sua publicao), o ato gera nulidade. Cretella Jnior entende que, sob
certas condies, deve haver um temperamento a esta conseqnica: se o ato exige, por
exemplo, a publicao no Dirio Oficial, esta essencial, mas a sua falta no anula o ato,
apenas o torna incompleto. Contudo, se passar a oportunidade de tal publicao e esta no for
feita, o ato ser nulo.207 .

Publicao no , todavia, a nica forma de divulgao dos atos administrativos: alm


desta e da notificao, existem outras formas de divulgao, como a disponibilizao de atos,
documentos e processos administrativos por meio da afixao em quadro de avisos,
exposio em locais de consulta, boletins ou informativos oficiais, insero em meio
eletrnico ou outros que possibilitem igual acesso. Porm se a lei determinar que qualquer
uma dessas formas de divulgao deva ser a forma de determinado ato, sua inobservncia
acarretar nulidade.

A forma, portanto, situa-se no plano da formao da vontade do agente, o seu


revestimento - a sua exteriorizao e, em muitos casos, a publicidade sob a forma de

205
TCITO, Caio. Temas de Direito Pblico (Estudos e Pareceres). 1 Vol. Ato e Fato Administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, p. 299.
206
CF. SEABRA FAGUNDES, cit., p. 93.
207
CRETELLA JNIOR, Do Ato Administrativo..., cit., p. 39.
92

publicao a sua condio.208 O exemplo paradigmtico a publicao do edital nas


licitaes, porque est exigido por lei que ele deva ser exteriorizado sob a forma escrita de
publicao, sob pena de nulidade absoluta, ainda que o procedimento de sua formao e
aperfeioamento tenha sido observado.209 Assim, adotando-se o conceito amplo ou o conceito
restrito de forma,210 h sempre que se fazer um juzo de essencialidade e indispensabilidade
da publicidade, para a validade do ato.

Tal juzo requer o exame do objeto e da finalidade do ato, de modo que, se o ato afetar
direitos individuais, forma essencial, pois foi estabelecida para a garantia dos administrados;
do contrrio, se a forma for imposta para o andamento interno do servio, reputa-se no
essencial e, por isso, nem sempre acarretar a nulidade do ato a priori, podendo ser apenas
verificada a irregularidade.211 Com isso, entra em discusso a questo de saber se a
publicidade tambm fator de eficcia dos atos administrativo, isto , se influi na sua
qualidade de produzir efeitos prprios e tpicos. Neste caso, considerando a eficcia interna e
externa dos atos administrativos, a publicidade (publicao) fator determinante quando o ato

208
Ver BRANDO CAVALCANTI, T. cit., p. 227, verbis: A publicao inerente a todo ato administrativo e
constitui, por isso mesmo, salvo determinao legal expressa, condio para sua validade.
209
Cf. MENDES DE ALMEIDA, cit., p. 51.
210
Pelo conceito amplo de forma, esta o conjunto de solenidades previstas em lei para a exteriorizao do ato,
de modo que inclui aspectos relativos ao ato em si (data, assinatura, modo escrito), as fases preparatrias e os
modos de divulgao) - formas internas e formas externas. Pelo conceito restrito, a forma o modo legalmente
estabelecido para a exteriozao do ato administrativo. Ver, para isso, MEDAUAR, Odete. In: Direito
administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 149/150.
211
Conforme Seabra Fagundes, quando a forma foi estabelecida com o objetivo de estabelecer os moldes gerais a
fim de metodizar o servio pblico, a sua inobservncia constituir uma simples irregularidade. Isto pe a
questo da teoria das nulidades dos atos da Administrao, matria bastante complexa que no cabe, no mbito
desta tese, explorar. A posio de Seabra Fagundes a de que os atos adminstrativos viciados podem ser
invlidos (nulos), e so aqueles que violam as regras fundamentais atinentes manifestao de vontade, ao
motivo, ao objeto, finalidade ou forma, havidos como de obedincia indispensvel pela sua natureza, pelo
interesse pblico que as inspira ou por meno expressa da lei; relativamente invlidos (anulveis), que so
aqueles que, se invalidados, importam em conseqncias mais nocivas que as decorrentes de sua validade,
devendo-se se fazer a um juzo de ponderao entre o interesse pblico abstratamente considerado e o
interesse pblico especfico que se apresenta, muitas vezes, por razes de equidade e justia, em condies de
superar aquele. O exemplo clssico o caso dos atos praticados por funcionrios de fato, Tais atos,
reputados anulveis, deixam de produzir efeito to logo se constate o vcio, mas os efeitos pretritos, ou
alguns dles, subsistem. Irregulares, por fim, so aqueles que apresentam defeitos irrelevantes de forma,
no afetando ponderavelmente o intersse pblico,dada a natureza leve da infrigncia s normas legais. Os
seus efeitos perduram e continuam, psto que constatado o vcio. In: O Controle..., cit., pp. 70 e ss. Cretella
faz outra distino: os atos administrativos nulos so aqueles em que falta um dos requisitos para a sua
existncia e que foram perpetrados em violao aos princpios bsicos da ordem jurdica; anulveis, quando o
ato, os elementos, ou parte deles, esto afetados por vcios sanveis, e inexistentes, aqueles que no produzem
os seus efeitos essenciais e que nunca tiveram existncia real. In: Do Ato Administrativo, cit., pp237 e ss.
Celso Antonio Bandeira de Mello, resumindo as teorias, subsume na categoria atos invlidos os atos nulos e
os anulveis e considera os atos inexistentes como categoria parte, porque so imprescritveis, jamais podem
ser convalidados, cabvel contra eles a resistncia e, uma vez proclamado o vcio em que incorreram, em
nenhuma hiptese so ressalvados os efeitos pretritos que hajam produzido. In: Curso..., cit., pp. 290 e ss,
especialmente p. 305.
93

tenha que valer contra terceiros ou erga omnes e da a importncia de se distinguir em atos
regulamentares e individuais, publicao e notificao.

Considerando que h uma diferena lgica entre externao e comunicao (no se


pode confundir a forma do ato que, apesar de externa um momento intrnseco a ele - a
expresso, no mundo fsico, da declarao de vontade - com a sua comunicao, medida que
lhe extrnseca e, normalmente, posterior, com a funo de produzir o conhecimento do
respectivo contedo), as comunicaes, de modo geral, tm como efeito imediato promover o
conhecimento e a certeza jurdica e, por isso, so denominadas de publicao, notificao ou
intimao. Publicao a divulgao oficial dos atos por meio de jornal oficial ou qualquer
outro meio legal de valor equivalente, para conhecimento geral , isto , tem por destinatrio
um nmero indeterminado de pessoas. Normalmente o meio escolhido para veicular
medidas de alcance geral (atos normativos ou regulamentares). J a notificao a
comunicao direta do ato ao(s) seu(s) destinatrio(s) e, via de regra, o meio escolhido para
externar atos de alcance individual, mas no necessariamente, porque h casos em que se
admite a publicao como substitutiva da notificao (com os mesmos efeitos) de atos
individuais, em razo do grande nmero de interessados ou destinatrios.212 A distino
importa no plano da eficcia porque, se a publicao impessoal, e a notificao, pessoal, em
todos os atos de alcance particular e que sejam restritivos de direitos, exige-se a notificao.

Nestas condies, quando um ato geral com eficcia externa, s produz efeitos
oponveis a terceiros com a publicao; se o ato tem eficcia interna e, alm disso, no
oponvel a terceiros ou Administrao (caso dos contratos administrativos),213 a falta de
publicao pode ser suprida para a sua eficcia e, em caso de ato benfico aos administrados,
de anulao, reintegrao, reforma, de atos de controle (homologao, visto) e de atos
simplesmente declaratrios, esta poder ser retroativa. 214 Sendo assim, no plano da eficcia, a
publicidade opera para a efetiva atribuio de efeitos erga omnes em face do interessado e,
em vrias situaes, a publicao condio de eficcia expressamente prevista em lei. Isto
no significa que o administrado no possa invocar o benefcio de uma medida individual,

212
Cf. DI PIETRO, Direito Administrativo...,cit.,PP. 193/194; SEABRA FAGUNDES, cit., p. 64 e CRETELLA
JNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1991,
p. 208.
213
Existem casos em que o ato geral ou individual de efeito interno acaba repercutindo na posio jurdica dos
administrados, e, ento, impe-se a sua publicao.
214
Cf. MEDAUAR, Odete. Da retroatividade do ato administrativo. So Paulo: Max Limonad, 1986, pp. 12/21
e 108/115.
94

antes de ser notificado; contudo, se o ato for geral, s pode ser invocado aps a notificao.
215
Finalmente, deve ser ressaltado que, alm da falta de publicao determinar, muitas vezes,
a invalidade do ato administrativo ou a sua ineficcia, poder constituir ato de improbidade
administrativa216

Neste particular, transcrevem-se algumas decises dos tribunais brasileiros:

TJRS (RJTRS 164/364) O direito de opo estabelecido pela Lei Estadual


n 9.077, no seu art. 6, 1, de 04-7-90, para que os servidores pblicos do
extinto DMA optem pela FEPAM no prazo de noventa dias a contar da
publicao do Plano de Carreiras e Salrios do novo rgo no se iniciou
com a simples publicao do despacho que o homologou, porque com tal
forma infringiu os princpios de publicidade e legalidade que vinculam toda
a administrao.

TJRS (AP. CIVEL) APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL.


ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MUNICPIO DE
ALVORADA. SERVIDORA PBLICA. REGIME ESPECIAL DE
TRABALHO COM ADICIONAL DE 100%. ALEGAO DE DIREITO
ADQUIRIDO. INOCORRNCIA. ATENDIMENTO DA
CONVENINCIA E NECESSIDADE DE SERVIO. COVOCAO
FEITA ATRAVS DE PORTARIA. REVOGAO REALIZADA
ATRAVS DE LIGAO TELEFNICA. IMPOSSIBILIDADE.
PRINCPIOS DA PUBLICIDADE E MORALIDADE
ADMINISTRATIVA. IMPROVIMENTO DO APELO. SENTENA

215
A doutrina administrativista brasileira, como sabido, largamente tributria do direito administrativo
francs e, naquele ordenamento, o tratamento dado questo da publicidade como condio de validade e de
eficcia dos atos administrativos semelhante. No Direito francs, tanto o ato administrativo stricto sensu
quanto os regulamentos s so oponveis aos administrados, a partir do dia de sua publicao, ainda que
entrem em vigor pela sua emisso por autoridade competente. As medidas de alcance geral ou regulamentos
so, via de regra, publicados, e as decises individuais, notificadas. As leis e os decretos so necessariamente
publicados no Journal Officiel, mas os demais atos da Administrao podem ser publicados por outras formas,
at mesmo na imprensa. A notificao publicidade de atos individuais, mas esta regra no tem valor
absoluto:quando os interessados so muito numerosos, por exemplo, notadamente nos casos de atos coletivos,
a exteriorizao desses atos poder dar-se por publicao. Relativamente aos atos no publicados, eles no so
invlidos, mas no podem ser opostos aos dos administrados, de modo que a questo da publicidade est
situada no plano da validade e no da eficcia. A jurisprudncia tem entendido que a Administrao pode
aplicar um ato no publicado porque a sua fora jurdica resulta de sua emisso mesma, mas essa aplicao
no poder produzir efeitos sobre os administrados at que o ato seja publicado. Quanto questo de saber se
a Administrao fica vinculada aos atos no publicados, a resposta, em princpio positiva, mas leva-se em
conta se o ato individual ou regulamentar: se individual e benfico, estes podem ser invocados mesmo
antes da notificao; se so atos regulamentares, no podem fazer nascer direitos contra terceiros antes de sua
publicao. Ver: LAUBADERE, Andr, VENEZA, Jean-Claude, GAUDEMET, Yves. Droit Administratif.
14e. dition. Tome I. Paris: LGDJ, 1996, pp. 684 e ss; STASSINOPOULOS, Michel. Trait des Actes
Administratifs. Atenas: [ s.ed.], 1954,.pp. 122 e ss. CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gnrale. 7e.
dition. Tome 1. Paris: Montechrestien, 1993, pp. 914 e ss; HAURION, cit., p. 379; RIVERO, Jean. Direito
Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, pp. 121/122. Traduo portuguesa de Droit Administratif, por
Rogrio Erhardt Soares e DEBBASCH, Charles e RICCI, Jean-Claude. Contentieux Administratif. 5e. dition.
Paris: Dalloz, pp. 388 e ss.
216
Cf. Lei 8429/92, art. 11, IV, verbis: Constitui ato de improbidade administrativa(...) notadamente: (....) IV -
negar publicidade aos atos oficiais.
95

CONFIRMADA.1. A Administrao Pblica, por gerenciar toda uma


coletividade, possui prerrogativas especiais como a de poder de praticar atos
que atendam sua convenincia e oportunidade, podendo rev-los para
modificar, revogar ou anular quando cessadas as condies que os geraram.
[...] 3. Todavia, tendo sido a convocao e a renovao para o Regime
Especial de Trabalho efetivadas por meio de Portarias, deveria a
desconvocao de dar pela mesma forma, e no, atravs de uma simples
ligao telefnica.4 APELO IMPROVIDO. SENTENA CONFIRMADA.

TJRS (AP. CIVEL) APELAO CVEL. CONCURSO PBLICO PARA


INGRESSO NO CARGO DE MOTORISTA DA CEEE. CANDIDATO
DECLARADO INAPTO EM EXAME PSICOTCNICO. VALIDADE DO
EXAME, QUE NO ENCONTRA QUALQUER BICE LEGAL,
ESTANDO APARADO CONSTITUCIONALMENTE. AUSNCIA DE
PUBLICIDADE NA DIVULGAO DOS RESULTADOS.
IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REALIZAO DE PERCIA JUNTO
AO DEPARTAMENTO MDICO JUDICIRIO FORMULADO PELO
AUTOR NA INICIAL E NO REITERADO QUANDO QUESTIONADO
ACERCA DAS PROVAS QUE PRETENDIA PRODUZIR. PRECLUSO.
UNANIMIDADE, DESPROVERAM A APELAO DO AUTOR E
PROVERAM A DA CEEE.

Enfim, publicidade como direito a procedimento aberto a dimenso positiva do


princpio (informar materialmente os atos dos poderes pblicos), exigindo que os destinatrios
de um ato final (com eficcia externa) sejam notificados. Subjacente est a exigncia de
segurana do direito, proibio do segredo e defesa dos cidados perante os atos do poder
pblico. Assim, cabe tratar, agora de forma mais completa, daquele significado de publicidade
na sua dimenso negativa, isto , como um princpio que assegura o mais amplo acesso
atividade administrativa, ou seja, a dimenso da publicidade como direito de saber: direito de
conhecer dossiers (arquivos) administrativos e de ter acesso marcha intelectual da
Administrao. o direito ao acesso motivao dos atos administrativos, j que os cidados
tm direito de conhecer no s os arquivos mas o porqu das decises administrativas e,
muitas vezes, o processo dos atos administrativos.
96

2.4 Publicidade stricto sensu: direito de acesso atividade administrativa

Na modalidade de direito de acesso, a publicidade um princpio jurdico


217
fundamental, - fundamento de interpretao, integrao, aplicao e conhecimento do
direito positivo - com funo negativa, isto , particularmente relevante nos casos limites em
que se contrapem publicidade vs. segredos de Estado, publicidade vs. privacidade,
democracia vs. autocracia. Nesta dimenso, o direito de acesso um direito fundamental dos
cidados, relacionado liberdade de informao. H que se considerar, ento, a natureza e a
funo do direito de acesso (2.4.1), os seus limites (restries) (2.4.2) e os seus requisitos
subjetivos e objetivos (2.4.3).

2.4.1 Natureza e funo do direito de acesso

Os direitos fundamentais constituem direitos subjetivos, entendidos como posies ou


situaes jurdicas fundamentais.218 Nos termos da construo de Alexy, os direitos subjetivos
podem ser direitos a algo, liberdades ou competncias. Segundo os seus objetos, os direitos a

217
Princpios jurdicos fundamentais, na viso de Canotilho, so aqueles historicamente objectivados e
progressivamente induzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no
texto constitucional
218
Segundo Jellineck, as pretenses jurdicas que resultam do reconhecimento dos sditos como sujeitos de
direito capazes de reclamar uma tutela efetiva, so o que se designa por direitos subjetivos pblicos e, sob
esta expresso compreendem-se quatro relaes possveis entre o Estado e os administrados: status
subjectionis (status passivo, de subordinao ou ausncia de personalidade); status libertatis (status negativo,
em que o indivduo titular de uma margem de liberdade individual, margem da interveno estatal); status
civitatis (status positivo, em que o indivduo tem direito a prestaes) e status activae civitatis (situao em
que o indivduo sujeito do poder poltico, tendo o direito de participar do poder. Alexy, ao discutir as
crticas teoria de Jellineck, refere que se formulam objees quanto ao seu carter demasiadamente
formalista: Hesse, por exemplo, objeta que essa teoria no considera a pessoa em sua realidade vital concreta,
e, se as normas de direito fundamental contm uma outorga e um fundamento concretos, a tese de Jellineck
deveria ser substituda por um status jurdico-constitucional do particular , fundamentado e garantido pelos
direitos fundamentais da Lei Fundamental, isto , um status jurdico material, cujo contedo no est
ilimitadamente disponvel nem para o particular nem para os poderes estatais. Haberle, por sua vez, considera
que a teoria de Jellineck nega aos direitos fundamentais um aspecto ativo-civil, porque os diferentes status
estariam compartimentados no espao, isolados e rgidos um ao lado do outro. Alexy, contudo, argumenta ser
a teoria de Jellineck um paradigma que no pode ser desprezado, no s porque esta teoria tem uma enorme
importncia histrica e um exemplo de uma excelente conceituao e teorizao jurdicas, mas
principalmente porque contm partes essenciais que se contam entre os conhecimentos seguros no mbito dos
direitos fundamentais, algo que ya significa mucho en un campo tan controvertido. Considera, ento, vlida
a teoria de Jellineck no que diz respeito classificao dos direitos fundamentais. JELLINECK, Georg.Diritti
Pubblici Subbiettivi. Milano: Societ Editrice Libraria. 1912. Traduo italiana da 2. Edio alem, por
97

algo so direitos de defesa (negativos) ou direitos a prestaes (positivos). Esta tese


esclarecedora, na medida em que, aprofundando-se o contedo dos direitos de defesa,
verifica-se que eles so direitos a no impedimentos de aes, pelos quais no se afetem
determinadas propriedades ou situaes e pelas quais no se eliminem posies. Assim
considerado, o direito fundamental informao, na modalidade direito de acesso, , tanto
direito a no impedimento quanto direito a que no se eliminem posies. Neste caso, tanto
uma norma-regra quanto uma norma-princpio, pois tanto espcie de norma jurdica que
prescreve contedos direta ou indiretamente relacionados conduta humana quanto, muitas
vezes, entra em conflito com outras normas - princpios, sendo concretizado em vrios graus,
ou aplicado mediante regras de prevalncia.219

Relativamente ao mbito de proteo e suposto de fato do direito fundamental


informao (aquilo que protegido sem qualquer considerao a restries), esto a liberdade
de o cidado informar-se e todas as formas de ao que atingem a este fim. Protege-se a
liberdade de informao porque esta o pressuposto da publicidade democrtica: somente o
cidado informado est em condies de formar-se um juzo prprio e de cooperar, na forma
intentada pela Lei Fundamental, no processo democrtico, diz Hesse.220 Com isto, o direito
informao tem um alcance duplo, pois, tanto direito subjetivo no sentido de direito de
defesa e de cooperao poltica (participao) como tambm prescrio de competncia
negativa e elemento constitutivo da ordem democrtica, na medida em que, sem liberdade de
manifestao e de informao, no pode exisitir uma opinio pblica livre e bem informada
ao mximo e, por conseguinte, no pode existir Estado Democrtico de Direito.221

Que o direito de acesso (direito informao sobre a atividade dos poderes pblicos)
esteja estreitamente vinculado aos princpios constitucionais da soberania popular e da
democracia to evidente que, na ltima metade do sc. XX, quando se comeou a falar em

Gaetano Vitagliano, todo o tempo e especialmente, pp. 96 e ss; HESSE, cit., p. 230; ALEXY, Teora de los
derechos, cit., pp. 247 e ss.
219
Seguindo a concepo de Humberto vila, os princpios so normas imediatamente finalsticas, estabelecem
um fim a ser atingido, um contedo desejado, e sua aplicao demanda uma avaliao do estado de coisas a
ser promovido, bem como os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. Assim,
os princpios tm como dever imediato, a promoo de um estado ideal de coisas; como dever mediato, a
adoo da conduta necessria e, no plano da justificao, os princpios so justificados como correlao entre
efeitos da conduta e o estado ideal de coisas. No que diz respeito pretenso de decidibilidade, os princpios
decidem concorrente e parcialmente.Cf. VILA, H. Teoria dos Princpios..., cit., passim.
220
HESSE, cit., p. 305.
221
Cf. HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios
Constitucionais. Contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Alem. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 1995, p. 250 e HESSE, cit., p. 305.
98

participao, iniciou-se concomitantemente uma ampla reflexo a respeito da necessidade de


transparncia (publicidade) no Estados ocidentais. Este movimento, alis, considerado
uma espcie de revoluo copernicana, que ps em primeiro plano os direitos do cidado e
passou a repensar e reorganizar a Administrao como estando a seu servio, no sentido de
que esta opera para tornar efetivo os direitos reconhecidos nas Constituies e nas leis de
modo geral. No particular, o princpio do segredo de Estado foi substitudo por aquele que
lhe diametralmente oposto, qual seja o da mais ampla publicidade.222

A conseqncia deste processo foi a elaborao de leis regulamentadoras do direito de


acesso aos documentos administrativos em vrios pases, a comear pelos EUA, a partir de
1967, com a Freedom of Information Act (FOIA) e suas alteraes.223 No mbito europeu
continental, as vrias leis de processo administrativo editadas consagraram a necessidade de
abertura dos documentos administrativos, sempre que o conhecimento destes fosse
imprescindvel para o exerccio ou defesa de interesses jurdicos.224 Nesta esteira, leis sobre

222
Cf. MARINANI, cit., p. 1-2. No texto, o autor faz referncia transparncia, porque considera
publicidade um rectius.
223
Pela lei norte-americana, o direito de acesso foi considerado de valor geral no mbito do direito de
informao, em funo do controle sobre o correto funcionamento dos poderes pblicos. Pelo 552, que
regula as informaes pblicas, regras das Agncias reguladoras, opinies, pedidos, documentos, relatrios e
procedimentos, cada agncia deve tornar disponvel ao pblico informaes que vo desde um guia para
ser utilizado pelos cidados - A citizens guide on using the Freedom of Information Act and the Privacy act
of 1974 to request government records - , que deve ser publicado separada e correntemente no Registro
Federal, at regras substanciais de aplicabilidade geral adotadas, ademais de declaraes de polticas gerais ou
interpretaes de aplicabilidade geral formuladas e adotadas pela agncia. Alm disso, as agncias tambm
devero descrever o campo e organizaes centrais e os lugares estabelecidos nos quais o pblico pode obter
informaes, apresentar pedidos ou obter decises, bem como os mtodos a serem utilizados para tais fins, e,
por ltimo, disponibilizar estatutos sobre o andamento normal dos pedidos, incluindo a natureza e os pr-
requisitos de todos os procedimentos disposio, formais ou informais. As regras de procedimento,
descries dos documentos disposio, ou os locais onde tais documentos possam ser obtidos, e ainda
instrues quanto ao escopo e contedo de todos os relatrios e documentos, bem como cada emenda, reviso
ou recurso a tais regras tambm devero ser publicados. Para assegurar a publicidade, cada agncia, tambm,
de acordo com as regras publicadas, deve disponibilizar inspeo pblica e cpia de opinies finais, incluindo
opinies concorrentes, coincidentes e discordantes, assim como de ordens e requerimentos (pedidos) feitos no
julgamento de casos; daquelas declaraes de poltica e interpretaes que tenham sido adotadas pela agncia
e que no esto publicadas no Registro Federal; de manuais de administrao de pessoal e instrues para
pessoal que afetem qualquer membro do pblico, bem como de todos os registros, ata, autos de um processo
(records), independentemente de forma ou formato, que tenham sido emitidos a qualquer pessoa e que, pela
natureza de objeto, a agncia determine que se tenha tornado ou possa tornar-se objeto de pedidos
subseqentes. Texto, na ntegra, in: http://www.usdoj.gov/04/foia, acessado em 15 de dezembro de 2005.
Traduo de Lara Guimares Taborda.
224
A Lei alem de procedimento administrativo, Verwaltungsverfahren - VwVfG, de 25.5.1976, 29, segundo
a qual a autoridade deve consentir parte que tenha vistas dos atos; Lei espanhola de 17 de julho de 1978 que,
dispondo sobre o procedimento administrativo no contencioso garantiu aos administrados um direito a
informaes que lhes concernem (art. 62, 89 e 91) e o Cdigo de Procedimento Administrativo de Portugal, de
15 de novembro de 1991, que pelos seus arts. 55, 61 e 62, determina a comunicao dos interessados em um
processo, o amplo acesso aos autos, bem como o direito de extrair certides, so alguns exemplos. Para isso,
alm do que ser citado ao longo do trabalho, ver: FROMONT, Michel La transparence Administrative en
Rpublique Fdrale dAllemagne; MODERNE, Franck. La Transparence Administrative en Espagne,
99

proteo de dados relativos s pessoas ou que regulamentam expressamente o direito de


acesso tambm foram promulgadas,225 e o exemplo mais recente disso a Legge 11 febbraio
2005, n. 15, que reformou a lei de processo administrativo italiana (Legge 7 agosto 1990, n.
241). Esta lei assegura particularmente ser o direito de acesso um direito constitucionalmente
garantido no confronto dos particulares entre si e em relao Administrao e, neste ltimo
aspecto, ele expresso da democraticidade mesma da Administrao, garantia de sua
transparncia e imparcialidade, bem como de seu bom andamento.226

Em todas estas leis, o direito autodeterminao informativa e ao arquivo aberto


configuram um meio no jurisdicional de proteo dos direitos fundamentais, alm de serem
concretizao de diretivas comunitrias contidas no Tratado de Amsterd, de 2 de outubro de
1997, modificado pelo Tratado de Nice, de 26 de fevereiro de 2001. As Constituies que
foram promulgadas na dcada de 70 tambm seguiram esta orientao, tal como a
227 228
Constituio Portuguesa, de 1976, e a Constituio Espanhola, de 1978.

ambos In: DEBBASCH, Charles et alii. La Transparence administrative en Europe. Paris: Centre National de
la Recherche Scientifique, 1990 e Cdigo de Procedimento Administrativo - 3. Ed. Coimbra: Livraria da
Universidade - Edies Jurdicas, 1998.
225
Tais como a Lei Federal de 27 de janeiro de 1977 - Bundesdatenschutzgesetz - (Alemanha) e Loi 6 janvier
1978 (informatique et liberts) e Loi 17 juillet 1978 (accs aux documents administratifs), (Frana). Texto da
lei francesa in: ;
226
Cf. BELLOMIA, Salvatore. Il Diritto di accesso ai documenti Amministrativi e suoi limiti. Milano: Giuffr,
2000, p. XI. Para a lei italiana: CAVALLO, Bruno (a cura di). Procedimento Amministrativo i Diritto di
Accesso. Legge 7 agosto 1990, N. 241. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1993; LAPERUTTA, Lilla (a
cura di). Procedimento Amministrativo e Diritto di accesso. Commento organico alla L. 241/1990 come
modificata dalle leggi 11 febraio 2005, n. 15 e 14 maggio 2005, n. 80. Napoli: Edizioni Simone, 2005;
MARIANI, Marco, cit, passim. .
227
A Constituio Portuguesa, em seu art. 35 consagra o direito autodeterminao informativa e no art. 268,
aditado pela Lei 1/89, o direito ao arquivo aberto, isto , o direito de acesso aos arquivos e registros
administrativos. Assevera Canotilho, neste particular, que a Constituio no faz depender a liberdade de
acesso aos documentos administrativos da existncia de um interesse pessoal. In: Direito Constitucional, cit.,
p. 665. Constituio Portuguesa, verbis: Artigo 35. (Utilizao da informtica)1. Todos os cidados tm o
direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificao e
actualizao, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei.2. A lei define o
conceito de dados pessoais, bem como as condies aplicveis ao seu tratamento automatizado, conexo,
transmisso e utilizao, e garante a sua proteco, designadamente atravs de entidade administrativa
independente. [...] Artigo 268. (Direitos e garantias dos administrados). 1. Os cidados tm o direito de ser
informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam
directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas. 2.
Os cidados tm tambm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuzo do disposto
na lei em matrias relativas segurana interna e externa, investigao criminal e intimidade das pessoas.3.
Os actos administrativos esto sujeitos a notificao aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de
fundamentao expressa e acessvel quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.4.
garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos,
incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos
administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da prtica de actos
administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas. 5. Os cidados tm
igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos seus direitos ou
interesses legalmente protegidos.6. Para efeitos dos n.os 1 e 2, a lei fixar um prazo mximo de resposta por
100

Isto posto, tem-se que o direito de acesso direito subjetivo pblico de dupla face,
pois, alm de ter uma funo participativa (constitui a exteriorizao do princpio
democrtico), representa uma concreta modalidade de exerccio do direito informao.
Atravs dele, a democratizao da Administrao pode passar da genrica afirmao de
princpio para uma concreta praxis aplicativa, porque, enquanto direito informao sobre o
desenvolvimento da atividade administrativa exercitvel, seja na via instrumental (acesso
ao procedimento administrativo), seja na via autnoma (extraprocedimental). Da ser o direito
subjetivo pblico de acesso, de um lado, direito do cidado a ser informado e, de outro, dever
da Administrao ante a exigncia de eficincia, moralidade e imparcialidade.

2.4.2 Limites (restries) ao direito de acesso

Os direitos fundamentais submetem-se a um regime geral, aplicvel a todos os direitos


fundamentais, quer sejam direitos, liberdades ou garantias, e a um regime especfico dos
direitos, liberdades e garantias. No primeiro caso, o regime est constitudo pelo princpio da
universalidade - os direitos fundamentais so de todos, so direitos humanos, embora se
possa estabelecer reserva de direitos para os cidados - e pelo princpio da igualdade na
aplicao e na criao do direito - igualdade formal e material - e pelo princpio do amplo
acesso Justia. J no que diz respeito ao regime especfico, os direitos fundamentais
vinculam entes pblicos e privados, tm um mbito de proteo delimitado e podem sofrer
restries. Exige-se reserva de lei e autorizao constitucional expressa para a restrio. As
leis restritivas devem observar o preceito da proporcionalidade e ter os atributos da
generalidade e da abstrao, alm de no poderem ser retroativas. Salvaguarda-se o seu

parte da Administrao. In: http://www.portolegal/com/CRP2004/htm. Na medida em que o Habeas Data


ter um tratamento particular no ltimo captulo desta tese, deixa-se, por ora, de fazer maiores consideraes a
seu respeito.
228
Constituio Espanhola, art. 20, 1, d, verbis: Se reconocen y protegen los derechos: (...) d) A comunicar o
recibir libremente informacin veraz por cualquer medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula
de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.A jurisprudncia do Tribunal
Constitucinal, sua vez, reconhece que o direito de receber uma informao veraz um direito de liberdade,
que tem como caractersticas essencias estar dirigido a los ciudadanos en general al objeto de que puedan
formar sus convicciones, ponderando informaciones divergentes e incluso contradictorias y participar ah de la
discusin relativa a los asuntos pblicos(...). Cf. LVAREZ, Jos Luis Rodrguez. Artculo 20.
In:LLORENTE, Francisco Rubio et alii. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales.., cit. , p.
205.
101

ncleo essencial e se limita a possibilidade de suspenso, nos casos de estado de stio e de


emergncia.229

Dado que os direitos fundamentais tm determinados contedos que, por vezes,


entram em conflito com outros bens230 ou direitos constitucionalmente protegidos, impe-se a
observncia do postulado da proporcionalidade em sentido estrito - ponderao - para o fim
de obter-se a concordncia prtica entre eles. Por isso, muitas vezes, os direitos fundamentais
sofrem restries, isto , o seu mbito de proteo pode ser efetivamente limitado. Nestes
casos, restringe-se no s o bem protegido pela norma de direito fundamental, seno tambm
um direito prima facie garantido.

As restries s se podem dar por reserva de lei, isto , so diretamente


constitucionais, ou pela Constituio autorizadas, por meio de clusulas explcitas de reserva.
De qualquer modo, garante-se o contedo essencial do direito restringido, de modo que um
direito fundamental no pode ser reduzido, a ponto de perder toda a sua importncia para a
vida social, existindo um ncleo que, em nenhum caso pode ser afetado. Nos termos da teoria
subjetiva das restries, esse ncleo essencial o que remanesce aps a ponderao. Assim,
um direito fundamental pode ser restringido, limitado, por outro direito fundamental ao qual
se d um peso maior.231 Este exatamente o caso do direito de acesso, pois ele no um
direito absoluto: as Constituies que o prevem, via de regra, a ele impem, direta ou
indiretamente (pela clusula de reserva explcita) restries de vrias ordens.

As limitaes ao direito de acesso so as indicadas expressamente pela Constituio e


pelas leis, ou aquelas remetidas discricionariedade da Administrao. Ressaltam
inicialmente os casos de excluso obrigatria, quais sejam, aqueles em que esto em jogo a
segurana e a privacidade. Da os documentos considerados de segredo de Estado no
serem acessveis ao cidado, bem como aqueles que dizem respeito aos procedimentos
tributrios, planificao e programao da atividade administrativa e aos processos seletivos
na parte em que estes contm informaes de carter ntimo relativas a terceiros.

229
Cf. CANOTILHO, cit., p. 577-578 e HESSE, cit., p. 302 et seq.
230
Liberdades, situaes, posies de direito ordinrio.
231
Cf. ALEXY, Teora de los derechos...., cit., p. 272 et seq.
102

Assim, a Administrao pode negar acesso a documentos quando o seu conhecimento


possa afetar a segurana nacional, o exerccio da soberania, as relaes internacionais e a
tutela da ordem pblica (preveno e represso da criminalidade). Por isso, o princpio da
publicidade cede ou fica circunscrito, no plano objetivo e temporal, exigncia de
salvaguardar a integridade do Estado democrtico. Da mesma forma, se o conhecimento dos
documentos prejudicar a poltica monetria e financeira, poder ser negado, como tambm
ser negado o acesso a atos e documentos que afetem a vida privada, ou a privacidade, como
em certos casos de instruo penal e dos processos judiciais que tramitam em segredo de
justia. Outras limitaes podem ser citadas a ttulo de exemplo, como aquelas relativas a
segredos militares, cientficos ou industriais, segredo profissional, etc., mas a mais relevante
delas , sem dvida, a que diz respeito ao mbito da garantia da privacidade (privacy) .

A privacidade (privacy)232 um direito decorrente da afirmao da dignidade humana,


e o seu contedo largamente indeterminado, como no caso de vida privada e famlia, de
modo que dele podem ser deduzidas conseqncias opostas. No catlogo dos direitos e
liberdades fundamentais, o respeito vida privada um dos mais desconcertantes, tanto pelo
seu aspecto de nebulosa indistino quanto pela extraordinria confuso de fontes (fatos
sociais juridicizveis). Como se distingue a vida privada de outros atributos, direitos, bens
da personalidade, se todos esses bens - de natureza jurdica incerta - so eles mesmos parte da
esfera privada de cada indivduo?

A resposta no simples e requer, primeiramente, que se determine a noo do que


seja a vida privada. A proteo da vida privada inclui a de proteo pessoa em todas as suas
dimenses: vida e integridade fsica e moral, bem como identidade, honra, nome, imagem,

232
Alm dos autores que esto sendo citados ao longo deste trabalho, para o tema privacidade, ver, em
especial: BAGOLINI, Luigi. Il fondamento dei diritti umani. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, n
LVIII, 4, Giufr, Milo, 1991, pp. 3 a 11; BARBOSA, Silvio Henrique Vieira. Informao X Privacidade - O
dano moral resultante do abuso da liberdade de imprensa. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e
Empresarial, n 73, 1995, pp. 70/71; FERRARI, Janice Helena. Direito prpria imagem. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 4, RT, So Paulo, 1993, pp. 4 a 6; FERRAZ JR. Trcio Sampaio.
Sigilo de Dados: o direito privacidade e os limites da funo fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1992, pp. 77 a 90; HABA, Enrique P.
Droits de lhomme, liberts individuelles et rationalit juridique (Quelques remarques mthodologiques).
Archives de Philosophie du Droit, Tome 25 (La Loi). Paris: Sirey, Paris, pp. 225 a 344; LIMA DA FONSECA,
Antonio Cezar. Anotaes aos Direitos da Personalidade. Revista dos Tribunais, n 715, So Paulo: RT, 1995,
pp. 36 a 55; MARTINS-COSTA, Judith et alii. A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002;. MEULDERS-KLEIN, Marie-Thrse. Vie prive, vie familiale et droits de lhomme. Revue
Internationale de Droit Compar n 4, Paris, 1992; MIRANDA, Rosngelo R. Tutela Constitucional do
Direito proteo da prpria vida privada. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Politica n 13. So
Paulo: RT, 1995, p. 158-186.
103

domiclio, correspondncia, fatos relativos vida ntima, relaes familiares e afetivas, mais
liberdade de pensamento, de conscincia, expresso, reunio.233

Historicamente a proteo vida privada e outros atributos da personalidade, ligados


pessoa humana, gozaram tradicionalmente de um regime particular, formando um
entrelaamento entre direito pblico e direito privado, mas a originalidade do Right of
Privacy, criado pela Suprema Corte Norte-Americana como emanao direita do Bill of
rights, reside no fato de erigir a pessoa em mestre absoluto de si mesmo, fazendo prevalecer
este princpio sobre toda e qualquer outra considerao. Nessa construo, o indivduo o
epicentro, de modo que a privacidade passa a ser considerada a liberdade por excelncia.234

No Brasil, a tutela da vida privada se d por vrios meios, e o que est consagrado
implicitamente o direito diferena e exclusividade. Jos Afonso da Silva,235 por exemplo,
entende ser a categoria maior o direito vida, englobando dignidade da pessoa, direito
privacidade, integridade e existncia. Em funo da redao do art. 5, X, admite ser o direito
privacidade mais amplo, abrangendo todas as manifestaes da esfera ntima e privada da
personalidade. Com isso, a privacidade seria o conjunto de informaes acerca do indivduo,
as quais ele pode decidir manter sob seu controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando,
onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente submetido. Esfera ampla, a
privacidade abrange o modo de vida domstico, as relaes familiares e afetivas em geral,

233
Conforme o art. 12 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, verbis: Ningum ser sujeito a
interferncia na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem ataques sua
honra ou reputao. Todo homem tem direito proteo de lei contra tais interferncias e ataques. Texto in:
COMPARADO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3. Edio. So Paulo: Saraiva,
pp. 233/234.
234
A doutrina do right of privacy surgiu no caso Griswold, em que os julgadores, Warren e Brandeis
apresentaram um trabalho intitulado right of privacy. O juiz Cooley disse ser prprio da privacidade direito de
ser deixado tranqilo e de no ser arrastado publicidade. Ver, por todos: RIGAUX, Franois. La libert de la
vie prive. Revue Internationale de Droit Compar, n 3, 1991, pp. 540 a 563. O caso: Griswold v.
Connecticut /381 U.S. 479 (1965)/ Discutido em 29 de maro de 1965 e decidido em 7 de junho de 1965.
Objeto: Poder Judicial. Processo por danos pessoais. Fatos do caso: Griswold era a Diretora-Executiva da
Liga de Connecticut para Planejamento Familiar (ou Paternidade Planejada). Ambos, ela e o Diretor Mdico
da Liga, deram informaes, instrues e outros aconselhamentos mdicos a casais sobre controle de
natalidade. Griswold e seu colega foram condenados, com base em uma lei do estado de Connecticut, a qual
criminaliza a proviso de aconselhamento e outros tratamentos mdicos, a pessoas casadas com o propsito de
prevenir a concepo. Questo Apresentada: A Constituio protege o direito privacidade matrimonial
contra restries estaduais sobre a capacidade (disponibilidade) de um casal de ser aconselhado no uso de
contraceptivos? Concluso: Embora a Constituio no proteja explicitamente o direito geral privacidade, as
vrias garantias contidas no Bill of Rights criam penumbras, ou zonas, que estabelecem o direito privacidade.
Juntas, a Primeira, Terceira, Quarta e Nona Emendas, criam um direito constitucional novo, o direito
privacidade nas relaes matrimoniais. O estatuto de Connecticut colide com o exerccio deste direito e ,
portanto, nulo. Texto completo e discusso in: http://www.oyez.org/oyez/resource/case/149/abstract, acessado
em 27 de dezembro de 2005. Traduo de Lara Guimares Taborda.
235
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
104

fatos, hbitos, nome, imagem, pensamento, segredos, conseqentemente , constitui a


privacidade a esfera secreta da vida do indivduo, na qual este tem o poder legal de evitar os
demais.

A tutela constitucional visa proteger os segredos da vida privada e a liberdade da vida


privada, de modo que a divulgao, investigao, e conservao de dados em documentos, so
consideradas violaes. Segundo esta concepo, honra, imagem e nome no integram o
conceito de direito vida privada, constituindo objeto de um direito independente, qual
seja, o da personalidade, que se irradia em dois mbitos: civil e penal. Melhor sistemtica,
entretanto, seria o tratamento constitucional unitrio, pela noo ampla de direito vida
privada, porque, em determinadas situaes, a proteo ao bem em perigo ou j afetado se
realiza mediante a instrumentalizao de normas pertinentes a dois ou mais direitos. Com
isso, ressalta o valor sistemtico da noo de dignidade da pessoa humana.

Assim, ante a coliso do direito fundamental informao (direito de acesso) com a


proteo da privacidade, h que se fazer uma ponderao. Na construo do Tribunal
Constitucional Alemo - que tem servido de paradigma para a jurisprudncia brasileira-, em
uma ordem hierrquica, a proteo da personalidade precede sempre a liberdade de
informao. Com isso, relativiza-se e se restringe a liberdade de informao, mas esta
ponderao de preferncia condicionada, e, no caso concreto, atenua-se o direito de
acesso.236

A proteo vida privada dos notveis foi a primeira a obter tutela jurisdicional,
seguindo-se dois critrios: pessoas notveis so personagens pblicas em sentido prprio -
que assumem funo pblica - , pessoas da vida religiosa, da vida econmica e pessoas que
exploram profissionalmente os atributos de sua personalidade; pessoas no notveis so os
237
annimos. Seguindo a tendncia da jurisprudncia norte-americana, ambas so protegidas
Em face desta diversidade, impossvel afirmar quais os limites precisos, universalmente
vlidos para a divulgao, bem como a natureza dos fatos que permitido divulgar sem o
consentimento do sujeito. Ser a relao imediata da atividade profissional ou pblica do
sujeito a medida de proporo entre o que lcito ou ilcito divulgar? Todo comportamento

236
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Coliso de Direitos Fundamentais: liberdade de expresso e de comunicao
e direito honra e imagem. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 122, p. 297-301, 1994.
237
Cf. RIGAUX, cit., p. 540-563.
105

privado, julgado pertinente para o acesso a uma funo pblica, por exemplo, deve poder ser
livremente discutido.

Casos h em que a lei determina sigilo parcial em favor da privacidade, como, por
exemplo, em processos administrativos nos quais se apurem infrao e a necessidade de se
impor sano at o momento em que houver deciso. A publicizao de mera imputao
ainda no decidida pode significar, em alguns casos especficos, violao integridade moral
do acusado e condenao social antecipada, assevera Carlos Ari Sunfeld.238.

Em sntese, quando se trata de restries ao direito de acesso, ressaltam as hipteses de


segredo de Estado, do sigilo indispensvel ao exerccio da atividade pblica e aquele erigido
em favor da privacidade do cidado, mas, de qualquer modo, a indispensabilidade do sigilo
sempre pode ser contrastvel judicialmente.

2.4.3 Requisitos objetivos e subjetivos

Objeto do direito de acesso so, em primeiro lugar, os documentos administrativos


internos (stricto sensu) e aqueles que so administrativos em sentido amplo, isto , todos
aqueles que dizem respeito ao exerccio material da funo administrativa - a atividade
praticada pelo Estado ou ente por ele delegado (personalidade e capacidade jurdicas), sob o
regime jurdico administrativo - como por exemplo, os documentos relativos aos servios
pblicos e aos de todas as pessoas que fazem as vezes de autoridades. Os documentos
relativos atividade de direito privado da Administrao tambm devem estar acessveis.
Poder tambm ser objeto do direito de acesso a motivao dos atos administrativos porque os
cidados tm o direito no s de conhecer os arquivos administrativos, mas tambm a razo
das decises e, por vezes, os seus procedimentos preparatrios. Procedimento e motivao dos
atos administrativos so os territrios nos quais se mede a publicidade administrativa.

238
SUBNFELD, Carlos Ari. Princpio da Publicidade...., cit., p. 105.
106

A exigncia de motivao dos atos administrativos uma decorrncia, no s do


princpio da publicidade entendido como direito de acesso, como tambm do princpio do
Estado de Direito, que exige a fundamentao das decises judiciais. Ora, se a ativiade
administrativa vem formulada em esquema processual, toda e qualquer deciso,
principalmente se for emitida em um processo administrativo, dever ser motivada, isto ,
dever ser explcita, clara e congruente. Com o acesso motivao, o cidado fica sabendo o
porqu das decises administrativas, e a Administrao explica as razes de sua deciso. A
problemtica da fundamentao dos atos administrativos - exposio das razes ou motivos
da deciso ou reconduo do decidido a um parmetro que a justifique - est associada, no
aspecto formal, publicidade, e, no aspecto material, legitimidade que, ainda por ser
bastante complexa, no tem soluo uniforme nos vrios ordenamentos jurdicos. O ponto
comum entre os ordenamentos que determinam uma fundamentao expressa dos atos
administrativos e aqueles que no a determinam expressamente est em que, na maioria dos
casos, necessrio fundamentar aqueles atos administrativos que afetam desfavoravelmente
os direitos e interesses dos particulares.239 Cada pas resolve a questo da obrigatoriedade de
motivao ou fundamentao dos atos administrativos nos limites de sua tradio, mas o certo
que isso se vem impondo paulatinamente como um dever da Administrao e um direito do
cidado, reconduzveis publicidade.240

Quanto legitimidade ativa do direito de acesso, as disposies constitucionais e


legais dos vrios pases que o admitem falam em interessado, de modo que, em certas
circunstncias, a qualidade de cidado no exigida. O que importa que, se o direito de
acesso concebido como funo de controle da legitimidade da ao da Administrao, ele
pode ser exercitado por todos aqueles que tm um interesse direto, concreto e atual,241
correspondente tutela de uma situao juridicamente relevante conexa aos documentos a que

239
Cf. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira. O dever de fundamentao expressa dos actos
administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 11 e p. 17.
240
Em Portugal, h dever de fundamentao expressa dos atos desfavorveis; na Espanha, resulta de vrios
textos legislativos, mas no uma obrigao legal geral; na Frana, o princpio tradicional de no motivao
vem sendo paulatinamente adotado, principalmente aps a lei de 11 de julho de 1979, que determinou esta
obrigao para uma srie de decises de carter individual, e a circular de 28 de setembro de 1987 determinou
que os ministrios motivassem uma srie de decises, que vieram referidas em uma lista anexa; na Alemanha,
a Lei de Procedimento Administrativo Federal e as dos Lnder impem a motivao dos atos administrativos,
salvo excees previstas nestas mesmas leis. No Brasil, h determinao anloga na Lei de Processo
Administrativo, mas justamente porque ser objeto de anlise na segunda parte deste trabalho, deixa-se, por
ora, de tecer maiores consideraes sobre a questo. Para isso, ver: La Transparence Administratie en
Europe....., cit., passim.
241
No se pode admitir um acesso no confronto de situaes e de relaes j definidas e completamente
exauridas.
107

se d acesso. Com isso, esto legitimados a requerer o acesso pessoas fsicas, jurdicas,
associaes e todos os portadores de interesses pblicos ou difusos, de modo geral, desde que
indiquem os interesses que justificam o acesso: no necessrio comprovar a existncia de
uma efetiva leso a uma situao jurdica subjetiva tutelada pelo ordenamento.242

Est excludo igualmente um acesso geral s informaes de que a Administrao


dispe, da mesma forma que se exclui o acesso como um tipo de ao popular.243
Consideradas tanto a natureza procedimental quanto a extraprocedimental do acesso, tambm
esto legitimadas, alm das pessoas para as quais uma deciso ou ato produzir efeito direto,
aquelas que sero atingidas ou prejudicadas com o ato, desde que sejam individuadas ou
individuveis, aquelas que a doutrina italiana chama de contra-interessados.

No Brasil, a Constituio Federal concretizou a publicidade como direito de acesso,


nos incisos XXXIII244 e XXXIV245 do art. 5, e ainda alcanou aos cidados uma ao
mandamental que lhes possibilita o conhecimento dos dados sobre si mesmos, bem como a
modificao de dados incorretos. A Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784/99) tambm
disciplinou o direito de acesso e a obrigao de motivar os atos administrativos. Isto est
ligado a todo o movimento geral da Administrao em direo sua democratizao,isto ,
efetiva participao dos cidados nas atividades administrativas. Assim, importa saber o
quanto de participao na Administrao possvel e como opera o princpio da publicidade
como direito de saber, isto , o quanto de publicidade necessrio para que essa participao
seja efetiva no Direito brasileiro. o tema da prxima seco.

242
Na medida em que, no Direito brasileiro h pouca meditao sobre o tema especfico do direito de acesso e
nem mesmo regulamentao dos dispostivos constitucionais pela legislao ordinria, esto sendo utilizados
alguns dos resultados da doutrina italiana. Por isso, para esta questo da legitimidade ativa: MARIANI, cit.,
pp. 32 e ss. BELLOMIA, cit., pp. 34 e ss.e TARANTINI, Giovanni. Pubblicit degli atti e diritto di accesso.
In: CAVALO, cit., pp.54. No texto, Giovanni Tarantini diz que esto legitimados ao acesso todos aqueles que
esto legitimados a participar do procedimento administrativo. O interesse h de ser um interesse
juridicamente protegido, individual ou coletivo, e o acesso representa uma ulterior garantia para a presena
eficaz na fase procedimental da formao da vontade da Administrao.
243
Cf. BELLOMIA, S., cit., p. 36.
244
CF, art. 5, XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
245
CF, art. 5, XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a
obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de
interesse pessoal"
108

SEGUNDA PARTE - A PARTICIPAO NAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS

Consideradas as transformaes das estruturas do Estado e as novas tarefas da


Administrao, constata-se a conseqente modificao no direito administrativo de cada pas,
ligado, no essencial, ao Estado nacional implicando sua mutao interna e externa.246
Como tendncias comuns dessas transformaes internas do direito administrativo nos pases
europeus, e, por conseguinte, nos demais pases de sistema jurdico romano-germnico,
podem ser apontadas o advento da sociedade participativa e a afirmao do
constitucionalismo.247 Com isso, a reflexo cientfica, cultural e poltica sobre a
Administrao se volta para as relaes entre administrados e Administrao, ou para o tema
da democratizao da administrao, e isso implica novas abordagens e novos focos de
interesse para os estudiosos.248

Verfica-se, em primeiro lugar, a tendncia de se reforarem as bases constitucionais do


direito administrativo, com a subordinao desse direito aos direitos fundamentais definidos
pela Constituio,249 de modo que o direito administrativo visto como direito
constitucional concretizado.250 Isso assim porque a prpria noo do direito
administrativo pressupe a prvia organizao poltica do Estado [...] que a sua matriz
constitucional, ou seja, a Constituio a fonte e a essncia do poder poltico.251 A
Administrao, ento, deixa-se definir como o exerccio do Poder Executivo sob um regime
de poder pblico, pelas suas prerrogativas e sujeies exorbitantes do direito comum.252

246
Cf. MARCOU, Grard. Intgration juridique et logiques nationales. In: MARCOU, Grard et alli. Les
Mutations du Droit de LAdministration en Europe.Pluralisme et convergences. Paris: Editions LHarmattan,
1995, p. 11. Nesse passo, se tem presente a distino, deveras importante, entre direito e cincia do
direito,para compreender sob a rubrica direito administrativo , o campo do Direito que se apresenta como
um corpo de regras especficas que se reportam ao objeto a que se aplicam (a Administrao) e ao seu
contedo intrnseco (exorbitante do direito comum). No plano sociolgico, por direito administrativo se
entende um campo de produo jurdica especializada.
247
MOREIRA NETO, Mutaes..., cit., p. 12 e in: Juridicidade, Pluralidade Normativa, Democracia e Controle
Social. (Reflexes sobre alguns rumos do Direito Pblico neste sculo). Fundamentos do Estado de Direito.
Estudos em Homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. VILA, Humberto (org.) et alii. So Paulo:
Malheiros, 2005, pp. 92 a 113.
248
Cf. MEDAUAR, O direito administrativo em evolua, cit., pp. 204/205.
249
MARCOU, cit., p. 58.
250
A expresso , originariamente, de Fritz Werner, mas usada correntemente no Direito alemo, como se v em
MAURER, Harmut. Droit Administrafif Allemand. Paris: LGDJ, 1994, p. 72.
251
TCITO, Caio. Bases Constitucionais do Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, n 166,
out./dez. 1986, p. 39.
252
Cf. VEDEL, Georges. Droit Administratif. Tomo I. Paris: PUF, 1958, p. 23.
109

As tendncias das Constituies modernas so, por conseguinte, deslocar o centro de


gravidade da ordem jurdica, transformando o Estado, de simples garantidor da liberdade
individual, em guardio da segurana social, de modo que se ampliam os servios pblicos e,
por efeito reflexo, expande-se o direito administrativo, instrumento por excelncia da
interveno do Estado no domnio econmico e social.253 Desta forma, finaliza Caio
Tcito,254 o direito constitucional e o direito administrativo se imbricam e se completam na
prestao efetiva do estado de direito.255

A formulao dos princpios estruturantes do Estado brasileiro o da Repblica, o da


Federao, o do Estado Democrtico de Direito e todos os seus subprincpios implcitos e
explcitos (segurana jurdica, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
igualdade, o do devido processo legal, o da razoabilidade e o da ampla defesa) aliada ao
preceito da proporcionalidade, faz com que, modernamente, as bases constitucionais do
direito administrativo restem alargadas e tornem a Administrao Pblica bastante aberta
fiscalizao e ao controle dos particulares.256

A constitucionalizao dos fundamentos do direito administrativo no se confunde,


entretanto, com a sua constitucionalizao absoluta: o que h to somente uma inflexo da
lgica democrtica sobre a Administrao, obrigando a cincia do direito administrativo a se

253
TCITO, Bases Constitucionais..cit., p. 41. Assevera, ainda, o autor que o papel do Estado, que se exprimia
em deveres negativos (dever de no fazer ou no perturbar) e na garantia do livre exerccio dos direitos
individuais, passa a assumir deveres positivos (obrigaes de fazer), a que correspondem pretenses dos
administrados.
254
TCITO, Bases Constitucionais..cit., p. 43.
255
A conseqncia desse processo que os princpios gerais do direito administrativo so suscetveis de serem
deduzidos de disposies e princpios de direito constitucional, como no caso em que a Corte Administrativa
Federal Alem desenvolveu a teoria da anulao de atos administrativos a partir de princpios constitucionais
antagnicos legalidade (Gesetzmssigkeit) e proteo confiana (Vertrauensschutz) -, integrantes, os dois,
do principio do Estado de Direito. Essa corrente de pensamento se reconduz ao consenso obtido no ps-
guerra em torno de certos valores centrais para os ordenamentos jurdicos modernos, como os da liberdade e
da igualdade (contedo material da Justia e do pluralismo poltico), que pretendem, em ltima instncia,
facilitar e tornar possvel o desenvolvimento integral da pessoa e o exerccio efetivo e real de sua dignidade.
Tais valores constituem e fundam os ordenamentos jurdicos, sob forma de princpios constitucionais,
explcitos ou implcitos, e adquiriram, no direito pblico, um vigor que nunca tinham possudo, notadamente
na configurao da coerncia e da consistncia do sistema. As outras normas so sempre a eles
necessariamente reconduzidas e so eles que orientam sua interpretao, e o prprio sistema jurdico passa a
ser concebido como o resultado da regra de justia principio da igualdade - . O ordenamento jurdico ,
ento, o ordenamento axiolgico e teleolgico dos princpios gerais do Direito, no sentido de realizao
desses valores concretizados em diferentes nveis. Para essas consideraes, ver Almiro do Couto e Silva, in:
Os indivduos e o Estado..., cit., pp. 97/98 e CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito
de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.Traduo portuguesa de
Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, p.97.
256
COUTO E SILVA, O indivduo e o Estado..., cit., p. 98.
110

adaptar s novas circunstncias.257 Se o aprofundamento do ideal democrtico passa pela


efetiva participao na Administrao, dogmtica jurdica cabe refletir, primeiro, sobre as
novas orientaes da Administrao Pblica, (Captulo III) para ento discutir a respeito das
formas pelas quais a participao possvel (Captulo IV). Importa, por ltimo, verificar as
concretizaes do princpio da publicidade entendido como direito de acesso, porque sem
saber, o cidado no pode participar (Captulo V).

257
Consoante Jacques Chevallier, se pode observar, na Frana, um processo de relocalizao do direito
administrativo, que, de um saber central, exclusivo, sobre a Administrao, e verdadeiro fundador do direito
pblico francs, passa a ser, a partir dos anos 60 e da crtica neo-liberal, um saber mais modesto e
subordinado ao direito constitucional. O direito administrativo foi desqualificado como saber tcnico,
indispensvel e nico, sobre a Administrao, pela concorrncia da Cincia da Administrao (de cunho
sociolgico, que se interessa pelo fenmeno do funcionamento da Administrao do ponto de vista concreto,
com conceitos e mtodos extrados das cincias sociais), com sua crtica gerencial (contradio entre o direito
administrativo e o imperativo da eficcia) e pelo alargamento da competncia do Conselho Constitucional e do
campo de validade do direito constitucional, a partir de uma definio substancial de Constituio, a qual
pretendeu a hegemonia sobre todos os ramos do direito. Com isso, iniciou um processo, a partir da dcada de
80, de refundao do direito administrativo, segundo o qual as novas normas de eficcia foram integradas ao
direito e se tornaram uma das condies de regularidade da ao administrativa e o direito administrativo
passa a ser visto como formado por um conjunto de normas que se situam em nveis hierquicos diversos
(constitucional, legislativo, regulamentar, etc.), de modo que a constitucionalizao de uma regra altera seu
valor, no sua natureza e a jurisprudncia do Conselho Constitucional aparece, sob esse ngulo como um
elemento do direito administrativo ele mesmo, integrado esse direito. (La Jurisprudence du Conseil
Constitutionnel apparit sous cet angle comme un lment du droit administratif lui-mme, intgr ce
droit.). Para isso, ver: CHEVALLIER, Jacques. Le Droit Administratif entre Science Administrative et Droit
Constitutionnel. In: Le Droit Administratif en Mutation. CHEVALLIER, Jacques et alii. Paris, Presse
Universitaire de France, 1993, pp. 11 a 40.
111

3 AS NOVAS ORIENTAES DA ADMINISTRAO PBLICA

A mais tradicional interveno do cidado nas decises administrativas a


participao atravs de um rgo consultivo em que os interessados esto presentes (direta ou
indiretamente, por seus representantes). No entanto, com o dilogo entre a Administrao e
as pessoas interessadas, que implica no somente a possibilidade de se defender, caso a
deciso venha a ameaar seus interesses, mas principalmente, a de apresentar sugestes, com
base na sua experincia e no seu conhecimento, mais adaptadas realidade, que se expressa
cabalmente a idia de participao na Administrao. Exemplos deste dilogo so as
audincias pblicas preliminares em matria de desapropriao ou urbanstica e todos os
procedimentos que transpem o princpio audiatur et altera pars do procedimento judicial
para o domnio do procedimento administrativo. Por isso, necessrio, primeiro, refletir sobre
o significado da consensualidade na Administrao (3.1) e de sua processualizao (3.2)

3.1 Administrao consensual

Umas das tendncias da Administrao contempornea o desenvolvimento da


administrao negociada, ou concertada (pactuada), na qual aparecem modos alternativos de
exerccio do poder pblico, os quais refletem formas novas de democracia participativa.258
[...] o Poder Pblico, ao invs de decidir unilateralmente, utilizando-se desde logo do ato
administrativo, procura ou atrai os indivduos para o debate de questes de interesse comum,
as quais devero ser solvidas mediante acordo.259

258
Ver, sobre o tema: MORIN, Richard, LATENDRESSE, Anne. A Concertao e a parceria esclara dos
bairros da cidade de Montreal: uma contribuio para a democracia participativa?, tratando das mesas de
bairro e das corporaes de desenvolvimento econmico, da cidade de Montreal, fruto do movimento
social urbano da dcada de 80. As primeiras mobilizam seus membros em torno de questes de infra-estrutura
urbana, habitao social, plano diretor, localizao de equipamentos. As segundas, por sua vez, tm como
misso a ajuda reinsero no mercado de trabalho dos indivduos dele excludos e o apoio para as
empresas de maneira a manter e criar empregos, formando, com os setores pblicos e privados parcerias para
intervir na esfera econmica. Texto da comunicao apresentada no Seminrio Internacional sobre
Democracia Participativa , cit.
259
COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos.... cit., p. 102. Ver, tambm, do mesmo autor, sobre o tema:
Consulta formulada pelo Prefeito Tarso Genro: Veiculao de Publicidade com Infrigncia eventual do art. 37,
1 das CF e Estatuto das Licitaes. Possibilidade do slogan Administrao Popular. Revista da
Procuradoria Geral do Municpio de Porto Alegre, v.8, n9, agosto/1996, pp. 63/64 e Os Contratos de Gesto.
112

Estas modificaes consistem na adoo da negociao ou na utilizao de solues


consensuais para problemas administrativos, substituindo as clssicas solues unilaterais, o
que os franceses e italianos chamam de concertao e a doutrina anglo-americana, de soft
administration. Esta tendncia tem sido denominada, no Direito estrangeiro, de
contratualizao do setor pblico ou nova gesto pblica, e a terminologia adotada revela
a migrao de conceitos da teoria econmica para a teoria do direito. Da, as relaes
contratuais - modo jurdico de relaes entre pessoas privadas por excelncia - tendem a ser o
modo de explicar as relaes entre autoridades pblicas, ou mesmo entre diferentes
componentes de uma mesma autoridade ou rgo. O sistema de referncias passa a ser o
mercado, de modo que prticas de privatizao, desregulamentao, delegao de servios
pblicos a empresas privadas passam a ser comuns, e o contrato acaba por ser o cavalo de
Tria para a privatizao do setor pblico. Como afirma Ivonne Fortin, o contrato no opera
uma simples incurso na esfera da ao pblica, mas uma verdadeira invaso.260

Normalmente, quando o servio pblico implica a interveno do Estado no domnio


econmico, o meio escolhido para a gesto o contrato, seja em substituio aos atos
administrativos, como ocorre na Alemanha,261 seja sob a forma de contrato de plano ou
contrato programa, como na Frana.262 No caso da Alemanha, existe a previso na Lei de
Procedimento Administrativo, nos artigos 54 a 61, de que a Administrao possa contratar
com os particulares em igualdade de condies, de forma a substituir a atuao unilateral
(prtica de atos administrativos).263

Na Frana, os contratos entre o Estado e as empresas pblicas, traduzem uma nova


polticado Estado em relao s empresas nacionais e so o instrumento de colaborao entre

Anais do XXIV Encontro Nacional de Procuradores Municipais, cujo tema foi O Municpio diante das
Reformas Constitucionais. Porto Alegre: Assemblia Legislativa, 07 a 11 de setembro de 1998, pp. 37 a 48.
260
FORTIN, Ivonne. La contractualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980: hors du
contrat point de salut? In: La Contractualisation dans le secteur public des pays industrialiss depuis 1980.
Sous la direction dYvonne Fortin. Paris: LHarmattan, Collection Logiques Juridiques, 1999, pp 7/8.
261
Koordinationrechtlichte Vertrge (contrato de coordenao), em que as partes esto em p de igualdade e que
substitui, muitas vezes, um ato administrativo ou uma operao vinculada deste gnero. Cf. MAURER, Droit
Administratif....cit., pp. 368/369. Texto cf. MELONCELLI, Achille. La Legge sul Procedimento
Amministrativo del 25 maggio 1976 della Repubblica Federale Tedesca.Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico. Milo: Giuffr, n 1, 1978, p. 294.
262
Cf. CHAPUS, Ren.Droit Administratif Gnral. 7 ed. Tomo I. Paris: Montchrestien, 1993, p. 353 e COUTO
E SILVA, Os Contratos de gesto, cit., p. 44.
263
Na Alemanha, o contrato administrativo ausgehander Verwaltungsakt um modo alternativo de atuao
da Administrao Pblica. Essa concepo em tudo diferente da concepo francesa (em voga tambm no
Brasil) que surgiu no mbito do contencioso administrativo, segundo a qual o contrato administrativo uma
113

o poder pblico e os operadores econmicos. Esta poltica foi iniciada em 1967 e est
consubstanciada no Relatrio Nora. Os contratos concludos com as empresas pblicas
definem os objetivos a serem atendidos por elas e lhes impem o respeito a certas prescries
destinadas a manter sua gesto na linha da poltica econmica do governo e a assegurar que
certas obrigaes do servio pblico no sejam inteiramente eclipsadas pelo esprito da gesto
comercial. Em contrapartida, s empresas ficam asseguradas a liberdade de gesto e a
responsabilidade sobre a mesma, e no h outro controle que no o dos resultados.

No caso da Frana, pelos contratos de plano, h a substituio da administrao por


comandos pela administrao de resultados, implicando a outorga de autonomia de
funcionamento s entidades privadas com a substituio de controles a priori por controles
a posteriori, controle de resultados. 264 Em contraprestao, a empresa deve cumprir certas
metas estabelecidas pelo poder pblico. Aps a crise do petrleo da dcada de 70 do sc. XX,
os contratos de programa ou de plano foram substitudos pelos contrato de empresa, em que
foram cortadas as vinculaes com os planos nacionais, e os prazos de durao tornaram-se
mais reduzidos.

O direito italiano no ficou margem deste movimento em direo


consensualidade. Com a edio da Lei n. 241, art. 11. foram conferidas legitimidade e
fundamento legislativo aos acordos administrativos, concludos entre a Administrao e os
particulares. O acordo previsto em lei fruto de uma orientao crescente na administrao,
na jurisprudncia e na doutrina italianas, surgida no contexto de uma sempre maior
privatizaao do agir administrativo e de co-envolvimento do capital privado na realizao de
obras e servios pblicos. De acordo com Mengoli, trata-se da temtica inerente
configurabilidade, no nosso ordenamento, de uma categoria geral de atos bilaterais,

espcie de ato administrativo. Ver COUTO E SILVA, Os indivduos...cit, p. 102e MAURER, Droit
Administratif....,cit., idem. .
264
Cf. FALCONI, Franca. I contratti di piano nella dottrina francese. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n
2-3, 1979, pp595 a 617. No texto, a autora refere a discusso existente na doutrina francesa sobre a natureza
jurdica do contrato de plano, segundo a qual estes ou so quase-contratos (a lei no prescreve a
observncia de formalidade alguma), isto , operaes complexas constitudas, de um lado, por um verdadeiro
procedimento de contratao direta que determina o programa econmico que a empresa se empenha em
realizar e que a Administrao reconhece como objetivo do plano e o tipo de entidade que esta reconhece, e,
por outro, concluda a primeira contratao com xito, por atos administrativos unilaterais mediante os quais a
Administrao prov os incentivos que ela mesma consentiu. So quase-contratos porque aparecem mais como
declaraes de intenes do que fonte de obrigaes. A impreciso das promessas da Administrao excluem a
responsabilidade do Estado naqueles casos em que, por exemplo, esta revoga uma vantagem. Esta falta de
eficcia vinculante e a reduo do mbito conceitual do quase contrato fase de contratao, fazem com que
114

consensuais e negociais, chamada <contrato de direito pblico> ou <contrato de objeto


pblico>, diferente, seja do contrato civilistico, seja do provvedimento.265

Utilizado em alguns casos (conveno de loteamentos, convenes edilcias, acordo de


cesso amigvel de bem expropriado), esse acordo, substituindo ou condicionando um
provvedimento administrativo (leia-se, no Brasil, um ato) considerado um tertium genus
em relao ao contrato de direito privado e ao provvedimento porque tem natureza jurdica
mista e complexa, bilateral, de certo modo negocial e paritria, e no d ao sujeito privado
contratante nenhuma legitimao titularidade de um poder pblico.

Esse acordo pode ser substitutivo ou integrativo,no contido de que este determina o
contedo discricionrio do ato(provvedimento) final , mas no a ponto de identificar o ato
final com o acordo. Neste caso, existem dois atos separados no plano formal: um o acordo
(bilateral), e o outro, o ato de exclusiva competncia da Administrao e sujeito s
especficas formas previstas em lei. Conhecido pela prtica (no mbito do planejamento
urbano e das concesses), desde antes da entrada em vigor da lei, o acordo substitutivo, ao
contrrio, (como o caso do contrato alemo), ele incide sobre a esfera dos destinatrios do
mesmo modo que o proveddimento sub-rogado e, por isso, subordina-se previso normativa
especfica.

No Brasil, a partir da dcada de 90, em So Paulo, os chamados contrato de gesto266


comearam a ser utilizados, principalmente em So Paulo, e, no plano federal, as experincias
mais importantes foram a da Companhia Vale do Rio Doce, em 1992 e a da Petrobrs, em
1994.267 Com a Emenda Constitucional n 19, atravs do preceito inscrito no 8 do art. 37, a

esses planos sejam considerados como uma simples troca de promessas sem valor jurdico, ou um instrumento
privilegiado de colaborao acrescidos de uma promessa de comportamento.
265
MENGOLI, Valerio. Gli Accordi Amministrative fra Privati e Pubbliche Amministrazioni. Milano: Giuffr
Editore, 2003, p. 3, verbis: Si tratta della tematica inerente alla configurabilit, nel nostro ordinamento, di una
categoria generale di atti bilaterali, consensuali e negoziali, chiamata < contratto di diritto pubblico> o
<contratto ad oggeto pubblico>, differente sia dal contratto civilistico che dal proveddimento.
266
Cf. AFONSO DE ANDR, Maristela. Contratos de Gesto (Subsdios para a Reforma do Estado). Braslia:
Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (MARE), Escola Nacional de Administrao
Pblica (ENAP), 1996, p. 7. Para a autora, o contrato de gesto um compromisso institucional firmado entre
o Poder Executivo do Estado e cada entidade governamental a ele subordinada, incluindo-se empresas
pblicas, com a inteno de estimular a Gesto por Objetivos no mbito do setor pblico, deslocando os
controles normativos (jurdicos, fiscais, oramentrios e tarifrios) para o controle de fins ou de objetivos a
atingir. O princpio bsico do Contrato de Gesto a substituio dos controles a priori por avaliaes de
resultados a posteriori, o que feito estabelecendo-se um conjunto relevante de indicadores de desempenho.
267
No direito brasileiro, antes da Emenda Constitucional n 19, os contratos de gesto com as empresas estatais
eram regidos pelo Decreto n 137/91, que instituiu o Programa de Empresas Estatais, mas uma empresa
115

autonomia gerencial oramentria dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta


pode ser ampliada mediante contrato que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho
para o rgo ou entidade, isto , contrato de gesto.

Almiro do Couto e Silva268 questiona a redao do dispositivo constitucional porque


entende no ser possvel um contrato de gesto dentro da Administrao direta, a no ser que
a inteno do legislador constitucional tenha sido a adoo de tcnicas mais modernas de
administrao em organismos da Administrao direta como as fbricas de plvora dos
estabelecimentos militares e os hospitais pblicos, que, afinal de contas, funcionam como
empresas (estabelecimentos comerciais e industriais).

De qualquer modo, ressalta-se que, no Brasil, a adoo de contratos de gesto faz parte
de um processo mais geral de contratualizao entre a pessoa jurdica matriz e as entidades de
sua administrao indireta, e, por isso mesmo ele, foi alado categoria de norma
constitucional. Verifica-se finalmente que, no ordenamento jurdico brasileiro, os mecanismos
consensuais de administrao esto excludos da administrao tributria, pela incidncia de
principios e normas especficos, so limitadamente utilizados no direito da Previdncia
Social e nas relaes com os servidores pblicos e tm seu mbito de aplicao no campo
das subvenes, em matria urbanstica e ambiental e no direito dos cartis.269

Esta , portanto, uma tendncia em curso nos pases industrializados, mas, justamente
porque est ligada tradio de cada pas, no uniforme. No Brasil, justifica-se a adoo de
instrumentos consensuais na gesto da Administrao, como decorrncia do novo modelo do
Estado Democrtico de Direito, pois este estimula a harmonia entre a atividade estatal e a
ao privada, valorizando os entes de cooperao e fortalecendo o desenvolvimento da
comunidade mediante os instrumentos de garantia e proteo de direitos coletivos e
difusos.270

concessionria de servios pblicos, ainda que privada, tambm poderia ter seu desempenho acompanhado
pelo Estado atravs de Compromissos de Gesto, de modo que os interesses da populao usuria restem
melhor garantidos, tanto em relao qualidade e preos dos servios, quanto em relao aos investimentos
necessrios ao atendimento de demandas futuras.
268
COUTO E SILVA, Os contratos......cit., , p. 44.
269
COUTO E SILVA, Os indivduos......cit., p. 103.
270
TCITO, Caio. Perspectivas do Direito Administrativo no Prximo Milnio. Revista de Direito
Administrativo, n 212, abr./jun. 1998, p. 4.
116

Nesta linha de argumentos, se a noo de Estado Democrtico de Direito


compreende tanto o aspecto da participao do cidado (e por isso, democrtico) quanto o da
justia material (de direito), a noo que acaba ficando ressaltada a de Estado Subsidirio,
isto , aquele Estado em que se respeitam os direitos individuais e se reconhece que a
iniciativa privada - atravs de indviduos ou de associaes - tem primazia sobre a atuao
estatal, de tal modo que, a cargo do Estado ficam as atividades de fomento, coordenao e
fiscalizao dessa inciativa, a fim de que os particulares, sempre que possvel, tenham sucesso
na conduo de seus empreendimentos.271

Adotada a frmula Estado Democrtico de Direito, na Constituio Federal foi


inscrita uma srie de instrumentos deste novo tipo de administrao, tais como,
exemplificativamente, aqueles que prevem a colaborao dos particulares na prestao do
servios de sade (art. 197 e 198),272 de assistncia social (art. 204)273 e de ensino (art.
206).274 O Estado tambm fomentar a cultura, o desporto, e cincia e tecnologia.275 O Estado
igualmente aparece como agente normativo e regulador da atividade econmica, bem como
prestador direto de servios pblicos. precisamente no mbito da prestao de servios
pblicos, entendida como espcie do gnero atividade econmica em sentido amplo276 e
da regulao da atividade econmica que esto concentrados os esforos do legislador
constitucional e infraconstitucional para desenvolver no Pas, a administrao negociada.

Por isso, est em curso uma ampla Reforma do Estado que tende a diminuir o
tamanho do aparelho administrativo e da, a delegao de certos servios pblicos aos
particulares, a quebra de monoplio de certas atividades para torn-las competitivas, a

271
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 1999,p.
25.
272
CF, Art. 197: So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao poder pblicos dispor,
nos termos da lei, sobre a sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. [...] Art. 198.
As aes e servios pblicos de sade integram um rede regionalizada e hierarquizada e constituem um
sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] III - participao da comunidade [...].
273
CF, Art. 204: As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do
oramento da seguriadade social [...] e organizadas com base nas seguintes diretrizes: [...] II - participao
da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes
em todos os nveis.
274
CF, Art. 206: O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: [....] VI- gesto democrtica do
ensino pblico, na forma da lei; [...].
275
CF, Art.215: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais; art. 217.
dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no formais, como direito de cada um(.... e art. 218.
O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
276
Conceituao de Eros Roberto Grau in: Constituio e Servio Pblico. Direito Constitucional. Estudos em
Homenagem Paulo Bonavides, cit., pp. 249-267.
117

parceria com entidades pblicas ou privadas para a gesto associada de servios pblicos e a
intensificao do instituto da terceirizao para buscar a colaborao de entidades privadas
no desempenho de atividades-meio da Administrao.277

Os autores brasileiros tm opinies divergentes sobre este movimento. Maria Sylvia


Di Pietro, por exemplo, assevera que a tendncia privatizao em sentido amplo um
risco para o Princpio da Legalidade,278 embora reconhea a necessidade, imposta pela
realidade, de reformar-se o aparelho de Estado, para fazer frente a dois problemas: a) a
permanente crise financeira do Estado, que faz com que as pessoas polticas pblicas de
existncia necessria no tenham oramento suficiente para o cumprimento de suas tarefas
essenciais e b) devem ser buscadas medidas inovadoras que permitam ao Estado ser mais
eficiente na prestao de seus servios.

Nesta busca de reduo do papel do Estado, observam-se algumas tendncias, como a


de criar condies para uma participao mais ampla do cidado no processo poltico e na
gesto e controle das atividades administrativas; a privatizao como meio para diminuir a
interveno do Estado na ordem econmica e social; a modificao da forma de regulao,
garantindo-se ao Estado as tarefas de incentivar, subsidiar, fiscalizar, planejar; a
desburocratizao da Administrao, pela criao da Administrao Gerencial, com o
objetivo de alcanar eficincia e a ampliao das tcnicas de fomento iniciativa privada de
interesse pblico na ordem econmica e social.279

Partindo igualmente da necessidade de dar respostas eficientes aos novos problemas


que a realidade impe ao administrador, Diogo Figueiredo Moreira Neto280 entende que o
processo de reforma administrativa e a conseqente consensualizao da Administrao no
de per si ruim: alm de inevitvel, saudvel, porque reflete a expanso do nvel de
conscincia dos interesses e do nvel de participao poltica. O Estado pluralista passa a ser

277
DI PIETRO, Parcerias....,cit., p. 38
278
No texto consultado, a autora inicia o captulo 12 (Dos Riscos para o Princpio da Legalidade), dizendo:
oportuno lembrar que o entusiasmo pela privatizao (entendida no sentido de busca pelo regime jurdico de
direito privado para a Administrao Pblica), no pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princpio da
legalidade, porque sem este no se pode falar em Estado de Direito. Ela faz referncia tradio brasileira de
desprezo legalidade que, associada aos ideais do neoliberalismo, do Estado subsidirio, levou procura
de mecanismos de fuga ao regime jurdico administrativo (p. 225).
279
DI PIETRO, Maria Sylvia. Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade. In:
Direito regulatrio: temas polmicos. Coordenado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Belo Horizonte: Ed.
Forum, 2003, p. 45.
280
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., pp. 39/40.
118

um instrumento da sociedade, que recupera o espao pblico perdido e torna-se protagonista


da poltica, no apenas em nvel individual, do cidado, uma conquista liberal que se revelara
insuficiente, mas em nvel coletivo, organizada em segmentos de interesses os mais diversos,
da a qualificao recebida de pluriclasse. 281 Alis, para o referido autor, a consensualidade
um dos princpios jurdicos que sobressaem na reforma administrativa empreendida pela EC
19/98, porque, se a consensualidade consectria da participao, ela tcnica de
coordenao de interesses e aes, e uma nova forma de valorizao do indivduo,
prestigiando, simultaneamente, a autonomia da vontade, motor da sociedade civil e do
progresso, e a parceria entre esses dois principais atores: a sociedade e o Estado.282

Com posio semelhante, Odete Medauar entende que o processo de Reforma


Administrativa faz parte de uma tendncia de evoluo da Administrao nos quadros do
Estado Democrtico de Direito, uma vez que est havendo uma maior aproximao da
Administrao com a populao em geral, o maior uso do direito privado; reduzem-se as
atuaes sob imperium e conseqentemente, aumenta a utilizao de formas consensuais e
convencionais na soluo de problemas.283 Deste modo, o aumento da utilizao de
modalidades contratatuais, convencionais ou consensuais pela Administrao na relao com
os particulares, acaba por atenuar o carter unilateral e impositivo da atividade
administrativa.284

Embora radical em direo mais ampla privatrizao do aparelho de Estado, a


posio de Arnold Wald285 no deixa de ser interessante. Para ele, o Estado deve ser apenas o
garantidor dos interesses superiores da sociedade, de modo que ressalta a sua funo de
incentivador, regulador, fiscalizador, e no mais de empreendedor e operador.Assim cabe ao
Estado garantir democraticamente a igualdade de todos a uma vida digna, sendo pois o
grande catalisador do desenvolvimento institucional, econmico e social.286 Por
conseguinte, justifica-se a reforma do Estado para que este seja mais flexvel, funcione como
entidade descentralizada na tomada de decises, seja mais eficiente, e se d democracia um
sentido mais participativo, mobilizando a sociedade civil e as entidades intermdias, pblicas

281
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., p. 40.
282
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma administrativa: emenda constitucional
n. 19, de 4 de junho de 1998. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.
283
Cf. MEDAUAR, O Direito administrativo...., cit., p. 135.
284
Cf. MEDAUAR, idem, p. 199.
285
WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel; WALD, Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Lei de
Concesses. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, passim.
286
WALD, A., idem, p. 14.
119

e privadas, aproximando os representantes do povo dos seus eleitores, por um sistema


eleitoral mais adequado, pelo aprimoramento dos partidos e por uma representao poltica
mais equitativa, conciliando-se liberdade e responsabilidade.287

Nesta linha de racioccio, um novo Estado precisa de um novo direito e, partindo


da distino clssica entre contratos de atribuio e contratos de colaborao, Wald chega
concluso de que esse direito novo o direito administrativo flexibilizado, isto , aquele
em que se incluem frmulas de direito privado (com as modificaes necessrias) e em que se
delega aos particulares a realizao de determinados servios pblicos, de acordo com a
regulamentao e sob a fiscalizao do Estado, multiplicando-se as parcerias.288 O que
estaria ocorrendo, ento, seria a privatizao e a democratizao do direito administrativo
ou, pelo menos, de alguns de seus ramos, como o direito pblico econmico e o direito da
regulao.289

Assim, o refluxo da imperatividade e o reequilbrio da coero so conformaes a


essas transformaes, de modo que se vo impondo os conceitos de desestatizao,
despolitizao e deslegalizao.(Da serem decisivas,para as democracias,a participao e a
consensualidade) porque, entre outras contribuies, aprimoram a governabilidade
(eficincia) e a legitimidade, na medida em que o Estado compartilha com os cidados a
produo de normas, emprega formas alternativas de coordenao das aes na administrao
dos interesses pblicos - por cooperao e por colaborao - e adota formas alternativas de
composio de conflitos.

Escolher a coordenao - a consensualidade - para atuar justifica-se pelo potencial


290
criativo e operativo dos entes da constelao social (colaborao) e mesmo dos entes
estatais (cooperao); reduzem-se os custos para o Estado e para a sociedade

287
WALD, A. idem, p. 17.
288
WALD, A. idem, p. 54.
289
WALD, A, idem, p. 55. No texto, Arnold Wald explica que, em determinado momento, o Estado no se
limitou a expropriar os bens dos particulares mas tambm passou a utilizar tcnicas de direito privado para
desenvolver a atividade administrativa, como foi o caso, por exemplo, das sociedades de economia mista. Esta
maior flexibilizao da Administrao para alcanar seus objetivos significa, pois, uma privatizao dos
mtodos de trabalho e da organizao do poder pblico e das entidades administrativas para que possam
adquirir maior eficincia. Para tanto, utiliza-se a descentralizao sob todas as suas formas, a democratizao
de vrios procedimentos administrativos, com audincias pblicas que precedem as decises do Poder Pblico,
e amplia-se o controle da sociedade sobre o prprio Estado, seja pela criao do ombudsman e de rgos
anlogos, seja com a ampliao do controle judicirio e a multiplicao dos instrumentos para que possa ser
realizado adequadamente.
290
Cf. MOREIRA NETO, Mutaes...,cit., p. 42.
120

(economicidade), simplifica-se a mquina (racionalidade), refora-se a regulao (controle),


moderniza-se a prestao de servios a cargo do Estado, atendem-se melhor as demandas
aumentadas da sociedade (eficincia) e se racionaliza a atribuio de competncias, tanto
entre entes estatais quanto entre Estado e sociedade (aumenta o nvel de subsidiaridade).

Assim, no mbito interno da Administrao pblica, desenvolve-se o conceito de


cooperao, atravs das formas clssicas dos consrcios e convnios e de formas novas como
os contratos de gesto (acordos para a realizao de programas especficos de administrao
pblica: acordos de programa) e consrcios pblicos. J no mbito externo, fala-se em
colaborao, atravs da gesto em parceria (convnios e contratos de gesto) e da gesto
admitida (reconhecimento).291 Tanto a doutrina quanto a legislao nacional denominam
genericamente de parceria a colaborao econmica entre o setor pblico e o setor privado,
modificando, assim, o emprego tradicional do termo, que designa uma forma sui generis de
sociedade em que no se d a composio do capital social nem a instituio de uma nova
pessoa, mas apenas uma relao negocial, em que uma das partes assume obrigaes
determinadas com vistas participao de lucros alcanados.292 No direito pblico, esta
noo explica o caso especfico da concesso e permisso de servio pblico ( nesse sentido
que Wald a emprega), mas no daqueles em que no se visa o lucro. Por isso, com razo,
Maria Sylvia, ao entender por parceria toda forma de sociedade que, no formando uma
pessoa jurdica, organizada entre o setor pblico e o setor privado, para a consecuo de
fins de interesse pblico.293

O movimento em direo consensualidade, que est em curso, fez com que o


legislador brasileiro editasse uma srie de normas sobre as diferentes formas de contratao
possveis entre a Administrao e os particulares, as quais vo desde a modificao do regime
das concesses e permisses at a promulgao da recente lei sobre parcerias-pblico-
privadas. (Lei n 11.079, de 30/12/04).

Considerando que participao na Administrao, alm de ter o significado de


concertao, tambm o dilogo que a Administrao estabelece com as pessoas
interessadas em uma deciso, e s se realiza atravs do processo administrativo, isto , com a

291
Cf. MOREIRA NETO, Mutaes..., cit., pp. 30/31.
292
DI PIETRO, Parcerias...., cit., p.31 e MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. O sistema de parceria entre os
setores pblico e privado. Boletim de Direito Administrativo. So Paulo: NDJ, ano XIII, n 1, jan. 1977, p. 75.
293
DI PIETRO, Parcerias,... cit., p. 31.
121

transposio, para o domnio do procedimento administrativo, do princpio do contraditrio:


o processo administrativo que acaba por conferir legitimidade definitiva ao poder
administrativo, como se ver a seguir.

3.2 A processualizao da Administrao

Processo administrao em movimento, a sua forma, ou a expresso dinmica


da funo,294 e a extenso das formas processuais funo administrativa marcou justamente
a passagem de uma concepo subjetivstica (manifestao da vontade da Administrao)
para outra mais objetiva, de modo que, pelo enfoque da funo, entre a norma que atribui o
poder e o ato administrativo, coloca-se a funo e no a autoridade com sua vontade; o ato
administrativo visto, portanto, como produto da funo e no como manifestao pr-
constituda de um sujeito privilegiado.295

Dado que a funo administrativa tambm se exterioriza na relao de


administrao, quando esta se desenvolve segundo um esquema seqencial, em que h
contraditrio, ela pode ser qualificada como relao processual administrativa. Se a relao
jurdica um conceito-quadro que permite explicar fenmenos que vo alm do ato
administrativo como os de participao dos particulares ou outras autoridades pblicas - no
procedimento, uma vez que este constitui uma das modalidades de relao jurdica, a noo
do que seja processo administrativo assimilada de relao jurdica296 na medida em que

294
A expresso de BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 1952, pp. 188 e ss. Para o autor, entre o poder e o ato h um hiato que tem que
ser preenchido pela noo dinmica de funo, cuja forma sensvel o procedimento: a funo um momento
da concretizao do poder em ato.
295
MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1993, p. 60.
296
De acordo com Alfredo Becker, a relao constitucional do Estado nada mais do que uma atividade
contnua relacionada ao bem comum, que se sustenta e se alimenta da inteligncia e vontade do homem, cuja
energia dinmica capacidade de agir (poder ou fora natural e racional) dos indivduos humanos criadores
do Estado296 gera dois campos de fora equilibrados e em sentido contrrio: o feixe de deveres centrpetos
a relao tributria e o feixe de direitos centrfugos a relao administrativa. O que confere tal equilbrio
o princpio da igualdade, porque cada indivduo, situado no plo negativo da relao constitucional do
Estado, contribuir para o feixe de deveres centrpetos (IR) , na proporo de sua capacidade de agir para o
Bem Comum (capacidade contributiva) . De outro lado, cada indivduo, situado no plo positivo da relao
constitucional, receber do feito de direitos centrfugos (VIR) na proporo de sua necessidade do Bem
Comum. Com isso, o Estado, na relao jurdica de administrao, figura no plo negativo e os indivduos,
no plo positivo. De acordo com esta construo, h relao de administrao sempre que presentes o
Estado (pessoa jurdica pblica poltica) em um dos plos da relao, independentemente de seu regime
jurdico estruturador. As normas que regem essas relaes so sempre de ordem pblica e da surge o regime
122

aquele um instrumento de regulao dessas relaes, cujos intervenientes so chamados a


actuar para a defesa de suas posies jurdicas substantivas.297

Ademais, os direitos subjetivos dos indivduos e dos grupos tm uma dimenso


procedimental cada vez mais importante na Administrao moderna (conformadora de infra-
estruturas), pois estes tm faculdades de interveno e oportunidades de influncia no
processo administrativo. Esta dimenso procedimental dos direitos subjetivos, que fez nascer
um verdadeiro status activus processualis,298 acabou por constituir-se em um princpio

jurdico-administrativo. A relao jurdica , ela mesma, uma categoria geral da teoria do direito, que qualifica
uma relao existente entre dois sujeitos e que resulta de uma situao concreta sobre a base de uma regra de
direito. Se essas relaes jurdicas se do sob o regime do direito administrativo, ento, se est em presena de
uma relao de direito administrativo. A construo dogmtica do Estado de Direito e sua teorizao nuclear
a personalidade jurdica do Estado que permitiu a formulao de que a relao de administrao domina
e paralisa a relao de direito subjetivo e todo o direito administrativo. Assim, a base dessa teoria a
distino entre os bens do monarca e o do Fisco (teoria do Fisco ou da dupla personalidade do Estado) e a
teoria dos direitos subjetivos pblicos. De acordo com Pereira da Silva, , a formulao da teoria da relao
jurdico-administrativa, ao permitir abarcar a integralidade do relacionamento da Administrao com os
particulares (mesmo quando atua atravs de uma deciso unilateral), parece ser o instituto mais adequado
para permitir enquadrar todo o universo dessas ligaes e se torna, assim, capaz de ocupar a posio
pertencente ao acto administrativo na dogmtica tradicional. Ruy Cirne Lima, por sua vez, ensina que, em
princpio, nada h de diferente entre uma relao jurdica de direito privado e uma relao jurdico-
administrativa, pois esta tambm a uma expresso de um poder do sujeito de direito sbre um objeto do
mundo exterior, seja, aqule uma cousa existente per se, seja uma absteno ou um fato, esperados de outro
sujeito.296 Tal conceito descreve uma relao jurdica de qualquer ramo do direito (pblico ou privado). Mas:
Limite-se ainda mais a liberdade externa de determinao, reconhecida ao sujeito ativo da relao jurdica,
vinculando-o, nessa determinao, a uma finalidade cogente [o interesse pblico previamente determinado
pelos atos polticos], e a relao se transformar imediatamente, sem alterao, contudo, de seus elementos
essenciais. A Administrao Pblica, por via de conseqncia, no possui uma vontade, uma voluntas
prpria para estabelecer uma relao jurdica de direito administrativo. Tal vontade da Administrao
sempre instrumental, previamente dada, determinada, condicionada pela atividade poltica; cabe a ela
meramente constituir relaes jurdicas para atingir as finalidades pblicas ou os interesses pblicos. Este
carter instrumental da relao de administrao tambm existe apenas na relao de administrao do direito
privado, o que as distingue, ento precisamente o fato de que, na relao de administrao pblica, a
finalidade aparece defendida e protegida, pela ordem jurdica, contra o prprio agente e contra
terceiros.296Em sntese, conforme Itiber Rodrigues, tem-se uma relao jurdica de administrao, nos
quadros do direito administrativo, quando existentes na relao os seguintes elementos: a) pessoa de direito
pblico (autoridade pblica; art. 5, LXIX, CF) ou pessoa estatal ou particular prestadora de servio pblico
(agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; 5, LXIX, fine) em um dos plos da
relao jurdica; b) norma de direito administrativo a reger a relao e a diferenciar a relao administrativa de
outras relaes de direito pblico como a relao tributria e c) qualificao pelo interesse pblico,
previamente determinado e condicionado pela atividade poltica. Para essas consideraes, ver: BECKER,
Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3 ed. So Paulo: Lejus, 1998, pp. 156 e ss;
RODRIGUES, Itiber de Oliveira. Direito Administrativo. Registro em meio eletrnico : Curso Preparatrio
ao Concurso de Procurador do Municpio promovido pela Escola de Direito Municipal de Porto Alegre,
agosto a dezembro de 1997, Porto Alegre, RS; CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de Direito Administrativo. 6a.
Ed. So Paulo: RT, 1987, pp. 51 e ss; PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em Busca do Acto
Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 149 e ss.
297
Cf. PEREIRA DA SILVA, cit., p. 161.
298
Tentando conciliar a teoria do status de Jellineck s novas realidades constitucionais e ampliando o sentido
democrtico-procedimental na participao no processo, estendendo-os aos direitos a prestaes sociais em
geral, Haberle considera a configurao de um status activus processualis, segundo a qual os direitos
fundamentais no podem ser vistos em uma perspectiva exclusivamente material, pois implicam uma
dimenso procedimental. Habermas considera que essa formulao sobrecarrega do direito processual,
123

estruturador da Administrao jurdico-constitutiva, adquirindo diferentes configuraes


segundo a legislao, a jurisprudncia e a doutrina administrativa, conforme suas
especificidades prprias.

Transferindo o centro da ateno do ato administrativo em sentido estrito


(provvedimento) para o procedimento, a perspectiva, antes jurisdicional o procedimento
explicava a formao da deciso final da Administrao, como um instrumento a servio do
ato foi deslocada para o procedimento, visto de uma forma autnoma. Isso assim porque,
se a Administrao, cada vez mais, privatiza a sua actividade, ou a contratualiza, o valor
publicstico dessa actividade no pode mais ser encontrado no seu regime substancial, mas
deve ser procurado para alm dela e dos seus resultados, isto , na sua organizao.299

Dada a progressiva aproximao entre a Administrao e o cidado, o procedimento


deixa de pertencer Administrao, para tornar-se uma espcie de condomnio, no qual
particulares e autoridades administrativas se tornam cmplices da realizao das tarefas
administrativas.300 Assim, o procedimento acabou por alterar o tipo burocrtico de
administrao delineado por Weber, o qual surge hoje profundamente transformado pela
participao, implicando uma verdadeira e prpria repartio do poder (potestade)
administrativo entre o titular burocrtico formal e a pluralidade dos intervenientes.301

Por procedimento no se entende somente uma seqncia ordenada de atos em vista de


uma medida, mas, sobretudo, um modo e um mtodo de ordenar os mltiplos interesses e
objetivos pblicos que so relevantes para diferentes centros de poder. Com isso, o centro de
gravidade do direito administrativo se desloca do ato administrativo e sua concepo clssica

transformando-o no substituto de uma teoria da democracia ser o mrito dessa formulao, embora admita
que ela teve o mrito de chamar a ateno para o nexo interno entre autonomia privada e pblica. Com isso,
independentemente das crticas, tanto a teoria de Jellineck quanto correo proposta por Haberle podem
ser aceitas porque so bastante explicativas a respeito das relaes dos cidados com o Estado. Para isso, ver:
JELLINECK, Georg.Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Societ Editrice Libraria. 1912. Traduo italiana
da 2. Edio alem, por Gaetano Vitagliano, todo o tempo e especialmente, pp. 96 e ss; HESSE, cit., p. 230;
ALEXY, Teora de los derechos, cit., pp. 263 a 266; HABERMAS, Direito e Democracia, cit. p. 150 e
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 332.
299
NIGRO, Mario. Procedimento Amministrativo e Tutela Giurisdizionale contro la Pubblica Amministrazione
(Il probleme di una Legge Generale sul Procedimento Amministrativo) in: Rivista di Diritto Processuale. N 2,
aprile-giugno 1980, p. 274, .
300
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 304.
301
NIGRO, cit., idem.
124

de resultado conclusivo da atividade de preparao e de elaborao da deciso para o caminho


o iter mesmo de formao da deciso. 302

Os fenmenos procedimentais no direito administrativo podem, segundo Pereira Dias,


ser agrupados de acordo com trs perspectivas: a) a primeira, negativista, no considera a
relevncia autnoma do procedimento e continua a analisar o direito administrativo, do ponto
de vista do contencioso: a viso que impera na Frana; b) a segunda, uma perspectiva
maximalista, segundo a qual a afirmao da relevncia e autonomia dos fenmenos
procedimentais vai dar origem ao surgimento de codificaes que, dada a amplitude das
matrias tratadas, vo muito alm da regulao estrita do procedimento administrativo,
chegando a incluir disposies de direito material.303 Este o entendimento dominante na
ustria, Alemanha, Espanha, EUA, Portugal e na Amrica Latina em geral (inclusive o
Brasil) ;304 c) a terceira posio, que a do Direito italiano, uma perspectiva que se pode
chamar minimalista, pois, mesmo que seja realada a importncia dos fenmenos
procedimentais (o procedimento considerado o ncleo do direito administrativo), a

302
Consoante Giannini, na Itlia, a questo de saber se o ato administrativo devia ser concebido ao modo de uma
sentena ou negcio jurdico ficou superada pelo estudo do procedimento administrativo, principalmente pela
obra de um grupo mais recente de juristas, que transferiram o centro de sua ateno do ato em sentido estrito
ao procedimento administrativo. De acordo com a corrente doutrinria italiana mais significativa (Cassesse e
Nigro), a nova perspectiva acerca do procedimento apresenta duas vantagens em relao tradicional doutrina
do ato administrativo como centro de gravidade da atuao administrativa, a saber: a) a uniformizao do
tratamento dogmtico da atividade administrativa porque o procedimento constitui um fenmeno comum a
todos os domnios da Administrao e faz a ponte entre a atuao de gesto pblica e gesto privada; b)
permite compreender a integralidade da ao administrativa e seu relacionamento com os privados, ao longo
do tempo. A perspectiva , ento, como afirma Nigro, de tcnica de diluio do poder e mtodo de
coordenao de organizaes. A teoria austraca e alem difere um pouco da teoria italiana no sentido de que,
para os germnicos, o procedimento condicionante da deciso final (teoria da deciso). Os italianos integram
a deciso no procedimento e, por isso, enxergam, no procedimento, o novo conceito central da dogmtica
administrativista, isto , a nova realidade reconduz tanto a actuao das autoridades administrativas como
dos particulares a esquemas procedimentais, e preconizando a objectivizao do Direito Administrativo,
dado que todos esses sujeitos se encontram a realizar em conjunto a funo administrativa. J a doutrina
germnica considera a relao jurdica como o novo conceito central da dogmtica administrativista, e,
relativamente ao procedimento, caminha no sentido da radical subjectivizao deste, procedendo ao
equilbrio das posies relativas dos particulares e das autoridades administrativas. Ver: GIANNINI,
Massimo Severo. Enciclopedia del Diritto.Vol. IV. Milo: Giuffr, 1988, verbete Atto Amministrativo,
p.162 e PEREIRA DA SILVA, cit., pp. 302 e ss.
303
Cf. PEREIRA DA SILVA, cit., pp. 311/312
304
Odete Medauar relaciona as principais leis de processo administrativo de 1889 a 1990, quais sejam: a lei
espanhola de 1889, a lei austraca de 1925, a lei norte-americana de 1946, as leis das democracias populares
(Tchecoslovquia, de 1955; Ioguslvia, de 1957, Polnia, de 1960 e Hungria, de 1957), a lei espanhola de
1958, a lei argentina de 1972, a lei alem de 1976, a lei italiana de 1990, a lei portuguesa de 1991 e alguns
textos latino-americanos, como o Dec. 640/73 do Uruguai, a Lei Geral da Administrao Pblica da Costa
Rica, de 1978, a Lei Orgnica de Procedimentos Administrativo da Venezuela, de 1982 e o Cdigo
Contecioso-administrativo da Colmbia (pas que adota a dualidade de jurisdio), de 1984. A autora no faz
referncia lei brasileira de processo administrativo, porquanto a mesma posterior edio do texto ora
consultado. In: (nota 70 A processualidade...), pp. 139 e ss.
125

codificao tem carter restrito e se limita a estabelecer princpios gerais ou a regular


apenas alguns dos seus momentos considerados mais importantes.305

A lei federal alem sobre procedimento administrativo (que um paradigma) no


contm somente disposies relativas ao procedimento seguido pela Administrao, mas
tambm direito administrativo material, na medida em que esto em relao com o
procedimento (konnexe Materien).306 Nestas condies, a lei federal realizou uma codificao
parcial do procedimento administrativo no contencioso, ao mesmo tempo em que
regulamenta o regime dos atos da Administrao e dispe sobre o direito da organizao
administrativa.307

A lei federal aplicvel quando age uma autoridade da Federao ou de um Estado,


quando exista uma atividade administrativa qualificada como atividade de direito pblico,
nos casos em que as normas jurdicas federais no contenham disposies diversas ou
contrrias, ou que no se enquadrem nas excees previstas no 2 e se trate de
procedimento administrativo308 e, ainda, em se tratando de uma atividade de autoridade
regional, esta no regulada por uma lei regional de procedimento administrativo.309

305
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 312.
306
Cf. MAURER, Droit Administratif, cit., p. 89.
307
Cf. FROMONT, Michel. La Codification du Droit Administratif par la Loi du 25 Mai 1976. RDPSP. Paris:
LGDJ, n 6, 1977,p. 1285. Quanto ao mbito de aplicao, o cdigo federal de procedimento administrativo
se aplica a ttulo subsidirio - na falta de disposies expressamente contrrias ( 1, alneas. 1 e 2) - uma vez
que as regras particulares de procedimento contidas nas diversas leis federais continuam em vigor. Assim, a lei
federal pode aplicar-se sempre que uma autoridade do Estado Federal, de um Land, dos municpios e
consrcio de municpios ou uma qualquer pessoa jurdica de direito pblico exera atividade administrativa de
direito pblico.
308
De acordo com o 9 da Lei Federal, o procedimento administrativo atividade externa relevante das
autoridades e que tem por objeto o exame das condies de edio, de preparao e de emisso de um ato
administrativo ou ainda a concluso de um contrato de direito pblico; isso compreende a emanao de um ato
administrativo ou a concluso de contratos de direito pblico . Texto cf. MELONCELLI, Achille. La Legge
sul Procedimento Amministrativo del 25 maggio 1976 della Repubblica Federale Tedesca. Rivista Trimestrale
di DirittoPubblico. Milo: Giufr, n 1, 1978, pp. 312/313. Comparar com. FROMONT, cit., p. 1289 e
MAURER, Droit Administratif..., cit., p. 97. Ver, tambm, MASUCCI, Alfonso. La legge tedesca sul processo
amministrativo. In: Quaderni di Diritto processuale amministrativo. Milo: Giuffr, 1991.
309
A lei exclui de seu domnio de aplicao as operaes administrativas internas e os procedimentos que
tendem edio de um regulamento governamental ou regulamento local, a emisso de qualquer declarao
jurdica ou a prtica de um ato real, bem como as atividades de administrao da Igreja, das associaes
religiosas e das comunidades ideolgicas, conforme 2, alnea 1. Alm disso, tambm esto excludos do
mbito de aplicao da lei setores importantes da atividade administrativa, como a administrao fiscal, objeto
de uma harmonizao e regulao prprias (Agabeordnung, de 16 de maro de 1976), a administrao social,
tambm objeto de uma codificao parcial (Socialgesetzbuch), a administrao penal e a administrao da
justia. Todavia so as disposies relativas aos atos da administrao que so extremamente desenvolvidas e
relevantes, porque constituem praticamente a motivao da lei. Tais disposies so importantes porque
definem o regime jurdico de dois tipos de atos jurdicos da Administrao, a saber o ato administrativo
(individual) e o contrato administrativo. Considerando que a legislao existente quase no contm regras
relativas ao ato ou contrato administrativo, tais regras so, na prtica, mais importantes que as regras de
126

Franz Mayer310 chama a ateno para o fato de que, at 1960, a dogmtica


administrativista alem (desenvolvida sempre mais na direo de uma radical
conceitualizao jurdica) no se tenha questionado sobre o que se podia entender, em
definitivo, do ponto de vista cientfico, por Administrao e por procedimento
administrativo, bem como sobre a ausncia deste tema em obras fundamentais de direito
pblico, como as de W. Jellineck e Forsthoff. Ele ressalta, no entanto, que Lorenz Von Stein
j tinha advogado a tese de uma codificao geral do direito administrativo e que as primeiras
tentativas legislativas de normatizar em direo a um direito procedimental administrativo
unitrio no conduziram, contudo, a uma codificao geral do procedimento.311

Tal codificao fruto da configurao do direito administrativo contemporneo, que


inclui a tendncia a uma atuao administrativa transparente, entre outras no menos
relevantes. Neste sentido, lcito afirmar-se que a Repblica Federal da Alemanha constitui
um exemplo no que diz respeito ao procedimento, pois foi reclamada pelos seus cidados, no
curso dos anos setenta do sc. XX, a democratizao da sociedade atravs da participao.
312

De qualquer modo, antes da codificao, a questo do procedimento administrativo foi


discutida e problematizada no mbito da doutrina alem, e, segundo Bettermann (fervoroso
defensor da codificao do procedimento), ainda que a verdadeira e eficaz proteo jurdica
dos cidados se d atravs dos tribunais, o procedimento se constitui em auxiliar da
Administrao e em importante instrumento dessa proteo.313 Por isso, quanto mais difcil
for a deciso, mais formalizado deve ser o seu procedimento, principalmente quando se tratar
de atos administrativos desfavorveis. Assim, o procedimento administrativo regula a
competncia, a forma, a publicidade, a execuo, a revogao e a modificao de decises das
autoridades administrativas, bem como o seu controlo.314 Advm da ser a lei alem do

procedimento. Cf. MAYER, Franz. La Legge sul procedimento amministrativo nella Repubblica Federale
Tedesca. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Milo: Giuffr, n 3, 1977, p. 1122. Traduo de Achille
Meloncelli.
310
MAYER, F., cit., pp. 1116 e 1117.
311
Gewerbeordnung, de 21 de junho de 1869 cdigo comercial -; Reichsversicherungsordnung, de 19 de julho
de 1911 cdigo de assistncia do Reich e Reichsabgabernordnung, de 13 de dezembro de 1919 cdigo
tributrio do Reich.
312
CF. FROMONT, Michel. La transparence Administrative en Rpublique Fdrale dAllemagne In:
DEBBASCH, Charles et alli. La Transparence administrative en Europe. Paris: Centre National de la
Recherche Scientifique, 1990, p. 143.
313
PEREIRA DA SILVA, cit., p. 325.
314
BETTERMANN, K.A. Das Verwaltungsverfahren im R. B. zum M. eines V., p. 22, apud PEREIRA DA
SILVA, cit.,p. 326.
127

procedimento a confirmao da tese de Werner (o direito administrativo o direito


constitucional concretizado) porque a Constituio necessita da concretizao operada pelo
procedimento administrativo, a fim de realizar-se a partir de baixo, sendo uma espcie de
lei fundamental para a Administrao e, simultaneamente, uma lei do cidado, j que este no
um puro objeto do procedimento, mas dele participa de forma ativa.315

Essa a razo pela qual, Odete Medauar afirma que a noo de procedimento, que
emergiu na dcada de 40 em diante, diz respeito garantia formal, para fins de facilitar o
controle jurisdicional do ato administrativo, mediante o conhecimento das fases ou conjuntos
de atos que levam ao efeito final,316 asseveravando, ainda, serem duas as vertentes que
expressam esta concepo: a austraca, decorrente da teoria normativista dos atos estatais, e a
norte-americana, que parte da idia de que a sociedade civil detm capacidade de auto-
regular-se, no devendo o Estado nela interferir. Se a interveno for necessria, aos
particulares deve ser dada a oportunidade de se defenderem, tal defesa se realiza mediante
estrutura essencialmente jurisdicional atribuda ao processo administrativo.317

A extenso das formas processuais atuao da Administrao aconteceu em um


quadro terico que procurou explicar o seu novo funcionamento. Em que pese a noo de ato
administrativo ainda ocupar um lugar central na formao do direito administrativo de cada
pas, o fato que as insuficincias e limitaes da doutrina clssica fizeram com que essa
noo no pudesse mais ser o centro de gravidade da Administrao, pois domnios inteiros
esto subtrados da atividade administrativa autoritria e unilateral, de modo que o ato
administrativo foi absorvido por formas de atividade cada vez mais complexas e articuladas.
A resposta a este problema foi dada pela doutrina italiana, atravs da revalorizao do
procedimento, que supera o clssico dilema de saber se o ato administrativo deveria ser
concebido maneira de uma sentena ou negcio jurdico, isto , uma das formas de
comunicao entre o poder pblico e os particulares, ao lado da sentena e da lei. A doutrina

315
HAEBERLE, Peter. <Verfasssungprinzipien im V.>, in SCHMITT GLAESER, apud PEREIRA DA
SILVA, cit., p. 330. Por isso, afirma Maurer, a lei de procedimento administrativo persegue diferentes fins,
tais como a unificao do direito, a simplificao e a racionalizao da administrao, e, o mais importante, a
lei beneficia o cidado no curso do procedimento administrativo porque, doravante, seus direitos esto
expressamente fixados e garantidos. Do ponto de vista do direito administrativo geral, a lei tambm contribui
no sentido de suprimir as ambigidades em relao aplicao dos princpios gerais de direito administrativo,
de resolver controvrsias e, em certos casos, de abrir novas vias de discusso e fundamentao desses
princpios. In: Droit Administratif..., cit., p. 92.
316
MEDAUAR, A processualidade... cit., p. 58.
317
MEDAUAR, A processualidade..), p. 59.
128

italiana seguiu, neste passo, o caminho traado pelo positivismo jurdico da Escola de Viena,
cujos expoentes foram Kelsen e Merkl.

Com efeito, a aproximao da funo administrativa com a funo jurisdicional


enquanto funes executivas lanou os fundamentos tericos da idia de alternatividade do
procedimento administrativo relativamente ao processo judicial.318

At a dcada de 20 do sc. XX, entre administrativistas, e a dcada de 40, entre


processualistas, a idia de processo vinculava-se exclusivamente funo jurisdicional do
319
Estado e, entre os administrativistas, a fim de evitar a confuso entre o modo de atuar da
Administrao e o modo de atuao do Judicirio, reservou-se para o mbito administrativo o
vocbulo procedimento. Tais posturas podem ser justificadas pela precedncia histrica e
pela fora da construo processual ligada Jurisdio, pela idia, presente durante longo
tempo, de que a administrao atividade livre, incompatvel com atuaes cujo parmetro
seja o processo, bem como pela preocupao com o termo final da deciso - o ato
administrativo - sem que a ateno se voltasse para os momentos que precedem o resultado
final. Ligado a este aspecto, est o zelo doutrinrio e jurisprudencial com a garantida a
posteriori dos direitos dos administrados, representada pelo controle jurisdicional.320 Odete
Medauar prefere denominar processo ao procedimento administrativo, explicando que o
receio de confuso com o processo jurisdicional deixa de ter razo de ser quando se adota a

318
Cf. PEREIRA DA SILVA, cit p. p. 320. Odete Medauar aponta que, na doutrina estrangeira, atribudo a
Merkl o pioneirismo no tratamento da processualidade no direito administrativo, atravs da obra publicada em
1927; outro momento doutrinrio expressivo foi com a obra de Sandulli, editada pela primeira vez em 1940.
Tambm de 1940 a obra do espanhol Vilar y Romero. Em 1952, Feliciano Benvenutti, vincula a
processualidade funo, como sua manifestao sensvel. Em 1968, surge na Frana o livro de Guy Isaac, em
que ele defende a viso global do fenmeno processual jurdico, admitindo a processualidade administrativa.
Alberto Xavier, em 1976, na esteira de Benvenuti, publica, no Brasil, a obra Do Procedimento Administrativo,
em que advoga a noo ampla de processo como expresso de uma vontade funcional. Na doutrina italiana, a
obra de Mario Nigro, desde 1953, se dedicou ao procedimento administrativo e, em suas obras posteriores,
principalmente nos anos 80, o tema foi acentuado e aprimorado. Gergio Berti, em 1986, realizou estudo sobre
o processo, vinculando a funo e ressaltando que processo no necessariamente ligado jurisdio, no
sentido de que a atividade jurisdicional no tem a exclusividade do processo. In: A Processualidade........cit.,
pp. 18 e ss
319
A partir dos anos 50 e 60, aumentaram os estudos a respeito do tema (processualidade dos poderes estatais),
at se chegar, nos anos 70 e 80, idia, compartilhada por administrativistas e processualistas, de que o
processo um conjunto de princpios, institutos e normas estruturados para o exerccio do poder segundo
determinados objetivos, para a qual muito contribuiu a obra de Niklas Luhmann, Legitimao pelo
Procedimento, que d um tratamento unitrio, sob o enfoque da sociologia do direito, aos procedimentos
juridicamente regulados, com base em formas de procedimento que adquiriram importncia especial, inclusive
os processos de deciso administrativa. Cf.MEDAUAR, A processualidade..., p. 12.
320
MEDAUAR, A processualidade...cit, , p. 14.
129

idia de processualidade ampla, isto , a processualidade associada ao exerccio de


qualquer poder estatal.321

Mesmo nos pases em que se adota o sistema de dupla jurisdio, assevera ela, o termo
processo pode ser utilizado na jurisdio administrativa e seria processo jurisdicional
administrativo para deixar-se a locuo processo administrativopara a esfera da
Administrao. Em todo o caso, advoga Medauar, a melhor expresso, processo
administrativo, porque ela revela que o procedimento com participao dos interessados em
contraditrio, ou seja, o verdadeiro processo tambm ocorre na esfera da Administrao
Pblica.322

De fato, independentemente da polmica estabelecida sobre a melhor denominao


(processo ou procedimento) nas doutrinas estrangeira e brasileira,323 pode-se fazer a distino
entre os dois vocbulos em vrios planos, como o fazem Benvenutti e Fazzalari. Segundo
Fazzalari,324 procedimento na teoria geral do Direito, apresenta-se como uma determinada
seqncia de normas, de atos por elas disciplinados e de posies subjetivas que tm em vista
um ato final.

321
MEDAUAR, A processualidade.., p. 41.
322
MEDAUAR, A processualidade...., p. 41.
323
Para Srgio Ferraz, embora a formulao da expresso processo administrativo seja de duvidosa tcnica,
foi consagrada para dar conta de dois fenmenos: a dinmica da atuao administrativa e o procedimento que
enseja a formulao das opes concretas e/ou polticas administrativas e at 1988, a sua doutrina era pouca,
e a legislao, parca, encontrando-se o processo administrativo em alguns assuntos especficos, como o
contencioso tributrio e previdencirio, alm da normao do processo administrativo disciplinar. Ainda que
os textos constitucionais anteriores tivessem consagrado o direito de petio e o direito de apresentao - a
serem exercitados pela via do processo administrativo - , a doutrina juspublicista se interessava mais pelo
exame do ato administrativo do que pela atividade administrativa e o veculo de sua exteriorizao o
processo administrativo. No entanto, em texto mais recente, o autor justifica a opo pelo vocbulo
processo por critrios lgicos (no se pode nominar a um s tempo o processo e o procedimento (em senso
estritos) administrativos, normativos ( a Constituio e a Lei 9.784/99 adotam expressamente o termo) e
ideolgicos (o constituinte de 1988 supriu a ausncia, reclamada pelos publicistas, de um processo
administrativo com todas as garantias de um processo jurisdicional, na esteira das contribuies da doutrina
germnica de que o processo a relao jurdica entre o cidado e o Estado que viabiliza e instrumentaliza o
direito pblico subjetivo de soluo imparcial dos litgios, inclusive quando o Estado parte). Lafayette
Pond, ainda com uma viso de que o processo administrativo somente o iter para o ato administrativo final,
j advertia para a falta de um critrio fixo de distino entre processo e procedimento administrativo,
asseverando que ora se acentua o carter jurisdicional do primeiro, no sistemas de dupla jurisdio, ora a
ausncia de interessados estranhos administrao, no segundo. Ver MOREIRA, Egon Bockmann. Processo
Administrativo. Princpios Constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2 Edio, revista e aumentada. So Paulo:
Malheiros, pp. 37 e ss: POND, Lafayette. Consideraes sobre o processo administrativo. Revista de Direito
Administrativo n 130, out./dez. 1977, p. 3; FERRAZ, Srgio. O processo administrativo e a Constituio de
1988. Revista Trimestral de Direito Pblico. N 1/93, p. 85 e FERRAZ, Srgio e DALLARI, Adilson Abreu.
Processo Administrativo. 1. Ed. 3. Tiragem. So Paulo: Malheiros, pp. 34/35.
324
FAZZALARI, Elio. Enciclopedia del Diritto. Vol. XXXV. Milano: Giuffr, 1986. Verbete: Procedimento
(teoria generale), p. 819 ess.
130

Dentre as vrias formas procedimentais, exsurge o processo como seqncia disposta


de modo tal que, do iter de formao do ato, participam, alm de seu autor, os destinatrios do
ato final, ou a quem este se destina para produzir efeitos. Com isso se explica a passagem do
procedimento concebido somente como atividade preparatria do ato final, para o
processo: difundido o fenmeno da participao do interessado no caminho da formao do
ato final, a estrutura processo, no freqentemente empregada no direito pblico, passa a
ser utilizada para tornar transparente a atuao dos rgos pblicos, evitar leses injustas e
para tornar concreta e no episdica a participao do cidado no governo da coisa pblica.

O processo, assim, passa a ser visto como instrumento da vida democrtica,325 e o


que o distingue dos procedimentos em geral a existncia de um contraditrio: o processo
um procedimento em que participam (so habilitados a participar) aqueles em cuja esfera
jurdica o ato final destinado a produzir efeito: em contraditrio e de modo que o autor do
ato no possa obliterar a sua atividade .326 Essa participao do particular no aquela
prevista no procedimento de autorizao ou em um rgo consultivo da Administrao, e sim
aquela que se estrutura em contraditrio, isto , a participao do destinatrio do ato final na
fase preparatria do mesmo implica que este seja considerado em simtrica paridade com, ao
menos, a possibilidade abstrata de elaborao do contedo da deciso. Tal exigncia se revela,
sempre que uma funo se deva exercer com imparcialidade, porque esta, na dimenso
negativa, significa o desinteresse de quem exerce a funo e, na dimenso positiva, igual
interesse de quem chamado a ser destinatrio de seu exerccio.

Modo de manifestao do processo, o contraditrio essencial s fases de constituio


e de deciso, no tanto porque, nesta ltima, a parte intervenha ativamente, mas
principalmente porque a posio da parte e o resultado de sua atividade o juiz imparcialmente
deve ter em conta quando vai dizer o direito.327 Que o processo administrativo, nestes
termos, seja um processo de partes, indubitvel, principalmente aqueles tradicionais no
mbito da Administrao, como o processo administrativo disciplinar e o processo tributrio.
Com isso, pode-se entender, como o faz Odete Medauar, na esteira de Benvenuti e Fazzalari,
que procedimento gnero do qual processo espcie: procedimento representao da

325
Cf. FAZZALARI, cit., p. 820.
326
FAZZALARI, cit., p. 827, verbis: il <processo> un procedimento in cui partecipano (sono abilitati a
partecipare) anche coloro nella cui sfera giuridica latto finale destinato a svolgere effetti: in contraddittorio,
e in modo che lautore dell atto non possa obliterare le loro attivit.
327
BENVENUTI, Feliciano. Enciclopedia del Diritto. Vol. IX. Milano: Giuffr, 1961. Verbete: Contraddittorio
(dir. amm.), p. 739.
131

passagem do poder em ato, consistindo em atos, que antecedem e preparam o ato final. Se
houver cooperao de sujeitos, em contraditrio, o procedimento se expressa como
processo.328

Nestas condies, modernamente o processo tem sido utilizado como instrumento de


proteo da cidadania e dos direitos fundamentais porque, no quadro geral (constitucional)
das relaes entre o cidado e o Estado ocorreram diversas situaes,tais como a maior tutela
dos cidados no confronto com a Administrao pblica,329 a participao nas decises
administrativas, o desenvolvimento da administrao pactuada, a evoluo do direito social,
o surgimento de novos mtodos de legitimao da Administrao330 e as consequncias
decorrentes da integrao comunitria331, de forma que a garantia jurisdicional do cidado,
nas suas relaes com a autoridade administrativa, constitui um dos problemas principais do
Estado Democrtico de Direito.332 O processo administrativo aberto, participativo, passa a
ser um instrumento seguro de preveno da arbitrariedade. Como afirma Ferraz, dele no se
pode abrir mo , minimamente que seja. Se bem certo que a funo administrativa no se
perfaz somente pela via do processo administrativo, inequvoco que essa via
majoritria.333

No plano dos direitos fundamentais, partindo-se da considerao de que eles tm um


carter duplo (so direitos subjetivos pblicos e elementos fundamentais da ordem
objetiva),334 pode-se afirmar, como o faz o Tribunal Constitucional Alemo, que, ao lado dos
direitos de proteo e de prestaes em sentido estrito (sociais), esto os direitos de
organizao e procedimento, que tanto podem ser direitos ao estabelecimento de
determinadas normas procedimentais quanto direitos a uma determinada interpretao e
concretizao das normas procedimentais. Embora esta tese seja discutvel,335ela pode ser

328
MEDAUAR, A processualidade...., cit., p. 40. No texto, a autora ainda adverte que todos os elementos do
ncleo comum da processualidade podem ser detectados no processo administrativo, tais como a
transformao dos poderes administrativos em atos, a sucesso necessria e encadeada de atos, a distino para
com o ato final (o estudo do processo administrativo no se confunde com o estudo do ato administrativo)e a
existncia de um resultado unitrio, para o qual convergem as atuaes interligadas dos sujeitos em simetria
de poderes, faculdades, deveres e nus, portanto, em esquema de contraditrio. Idem, p. 41.
329
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral dos Procedimentos de exerccio da Cidadania perante a
Administrao Pblica. Revista de Direito Administrativo n 207, jan/mar. 1997, p. 43.
330
BARACHO, Teoria Geral...., p. 43.
331
BARACHO, Teoria Geral...., p. 43.
332
BARACHO, Teoria Geral...,, p. 43.
333
FERRAZ & DALLARI, Processo Administrativo..., cit., p. 24.
334
Cf. HESSE, cit., pp. 228 e ss.
335
Ver ALEXY, Teora...., cit., pp. 456 e ss e GONALVES LOUREIRO, cit., pp. 203 e ss.
132

acolhida no mbito deste trabalho apenas para consignar que, se existem direitos a
procedimentos judiciais e administrativos, eles s podem ser direitos a uma proteo jurdica
efetiva dos direitos fundamentais, isto , eles servem para reforar a efetividade daqueles. O
processo administrativo, nesta viso, instrumento essencial para a realizao (concretizao)
dos direitos fundamentais, mas no s: serve igualmente para restringi-los como tambm para
solucionar conflitos entre direitos fundamentais. A seu turno, a eficcia dos direitos
fundamentais no processo administrativo traduz-se em exigncias de conformao,
interpretao e aplicao das normas procedimentais e numa eventual relevncia em matria
de vcios de procedimento.336

Se o sistema constitucional o centro do sistema poltico, nele se destacam o direito


processual e o direito administrativo, e a noo e extenso da Administrao pblica pode
desdobrar-se em administrao estatal, administrao pblica no estatal e administrao
privada controlada pelo poder pblico,337 fazendo com que o direito administrativo
compreenda no s as normas regulamentadoras da estrutura e disciplina interna da
Administrao, mas igualmente as normas que presidem a atuao dos agentes
administrativos como sujeitos de direito no exerccio de seus poderes e no cumprimento dos
seus deveres legais para com os administrados.338 Isto assim porque, no direito
administrativo surgido com o constitucionalismo, perpassa a tenso entre o poder de deciso
e de execuo dos rgos administrativos e a necessidade de defesa dos direitos e dos
interesses dos administrados.339 Decorre da a importncia da tutela substantiva dos direitos
subjetivos pblicos do Estado e dos cidados, feita atravs de tcnicas processuais
administrativas e judiciais. O processo administrativo regula, ento, o exerccio das
prerrogativas pblicas e os direitos subjetivos e liberdades pblicas.340

Por essas razes, na sistemtica brasileira, o processo administrativo, tanto na


Constituio quanto na legislao ordinria, figura como garantia constitucional, inscrito no
inciso LV do art. 5, que dispe sobre os direitos fundamentais. Na Constituio de 1988,
alm de estar previsto especificamente o processo administrativo, a ele tambm se aplica, por
fora do preceito inscrito no inciso LIV do art. 5, a clusula do devido processo de direito

336
GONAVES LOUREIRO, cit., p. 211.
337
BARACHO, Teoria Geral...,cit., p. 47.
338
BARACHO, Teoria Geral.., cit. p. 48.
339
BARACHO, Teoria Geral..cit., p. 48.
340
BARACHO, (nota 593 Teoria Geral....), pp. 50/51.
133

(due process of law), fazendo com que o processo administrativo seja um dos meios capazes
de concretizar princpios e regras constitucionais, no plano da atividade administrativa. 341 Por
conseguinte, os objetivos principais da extenso da forma processual Administrao
consistem, justamente, em assegurar o respeito a todos os atributos da cidadania no
relacionamento entre a Administrao e os Administrados, inclusive seus prprios agentes342
e em disciplinar, racionalizar (conferindo-lhes transparncia e objetividade )as decises da
Administrao.

O processo tende a ser um instrumento para a realizao da atividade administrativa,


pois acaba definindo a prpria forma desta, a teor do que ocorre com a funo judicial atravs
do processo ou com a funo legislativa, por meio do processo legislativo. Da decorrem, duas
conseqncias: a primeira, de o procedimento jurisdicizar a atuao administrativa,
submetendo-a a regra ou pautas formais, e a segunda, de o procedimento permitir aos

341
As Constituies brasileiras anteriores faziam referncia expressa to-somente no que diz respeito ao
processo administrativo disciplinar, e as garantias inerentes ao esquema processual, eram extradas, pela
doutrina e jurisprudncia, por analogia ou interpretao extensiva, de garantias fixadas pelo processo penal,
ou, por vezes, do sistema constitucional e seus princpios. Cf. MEDAUAR, A processualidade..., cit., p. 73.
342
FERRAZ, Processo Administrativo, cit., p. 48. De acordo com Odete Medauar e Baracho, as legislaes
sobre processo administrativo adotadas em vrios pases tm finalidades especficas, tais como: a) garantia
jurdica dos administrados (tutela direitos que as decises administrativas podem afetar), protegendo
amplamente os administrados, mediante uma variedade de instrumentos processuais que servem para a melhor
defesa de seus direitos; b) ampliar os pressupostos objetivos dos atos administrativos e lhes emprestar maior
eficcia, pois os interessados com eles colaboram, trabalhando com pautas de racionalizao, operatividade,
ordenao, probidade e moralidade; c) legitimar o exerccio do poder estatal, pois o objetivo do procedimento
juridicamente organizado consiste em tornar intersubjetivamente transmissvel a reduo de complexidade,
quer com a ajuda da verdade, quer atravs da criao do poder legtimo de deciso.; d) levar ao correto
desempenho da funo administrativa, uma vez que o processo propicia condies para isso, na medida em
que leva ao equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e os direitos dos particulares, faz com que a
Administrao objetive suas decises, pois estas decorrem de um confronto e, por ltimo, suscitando o
afloramento de vrios interesses, posies jurdicas, argumentos, provas, dados tcnicos obriga considerao
dos interesses e direitos co-presentes em certa situao. Reforando-se as garantias procedimentais e
limitando-se, por essa forma, a discricionariedade administrativa, a Administrao tende a atuar de maneira
correta na prestao dos servios que atendem necessidades gerais. Com a judicializao da Administrao
Pblica, Administrao e administrados submetem-se lei e ao Direito, o que garante a regularidade e a
racionalidade do poder estatal e do dever particular; e) alcanar a Justia na Administrao porque o processo
administrativo garante no s o contraditrio e a ampla defesa, como tambm propicia o sopesamento dos
vrios interesses que envolvem uma situao; f) aproximar a Administrao e os cidados, quebrando a
tradio de oposio entre interesses pblicos e interesses privados; g) sistematizar as atuaes
administrativas, uma vez que o processo implica organizao racional da edio de muitos atos
administrativos. Os meios consagrados para a defesa da autoridade, como a presuno de legitimidade,
executoriedade, procedimentos reservados, tornam-se mais simples e eficazes; h) facilitar o controle da
Administrao, o que se coaduna idia de Administrao democrtica e, por fim, i) aplicar uniformemente
princpios e regras comuns da atividade administrativa, porque o processo tende a ser o ponto de encontro de
vrios regulaes diferentes que presidem atividade administrativa, concretizando os princpios e regras
constitucionalmente consagrados. Cf. MEDAUAR, A processualidade..., cit., pp. 65 e ss e BARACHO, Teoria
Geral..., cit., pp. 51 e ss.
134

cidados conhecer, anteriormente, o desenvolvimento da atuao administrativa, garantindo


assim a defesa de seus direitos e interesses frente a ela.343

Ante essas consideraes, pode-se relacionar processualizao da Administrao com


344
um movimento em direo sua legitimao e moralizao, uma vez que atravs da
efetiva participao dos cidados na Administrao que estes podem auxiliar aquela a definir
o que o interesse geral, j que este pertence ao corpo social e nasce da composio ente
vrios interesses pblicos, privados e de grupos em conflito. Assim, preciso tratar das
possveis formas de participao na Administrao (o quanto de participao possvel no
Estado Democrtico de Direito brasileiro), o que se passa a fazer.

343
BARACHO, Teoria Geral...cit., p. 53.
344
CF. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa- f da Administrao Pblica.
So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 250 e ss. No texto, o autor afirma que toda a principiologia da LPA vai ao
encontro do que se pode chamar de moralizao (...) da Administrao, e que vai na esteira do
entendimento da doutrina italiana que s uma lei geral sobre procedimento administrativo capaz de moralizar
a Adminsitrao e torn-la mais eficiente e imparcial.
135

4 AS FORMAS DE PARTICIPAO NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Como j visto, a participao dos cidados na Administrao no se apresenta nos


mesmos termos que a participao na vida poltica. Dado que o recurso cooperao ou
colaborao dos cidados para a formulao das polticas pblicas indispensvel na
Administrao dos Estados contemporneos (resolvem-se os problemas da falta de
conhecimento e de experincia da Administrao em certos domnios - sobretudo das
relaes econmicas - , aumenta a eficincia e a impessoalidade, alm de aprofundar-se a
realizao do esprito democrtico), a participao do particular na atividade administrativa
pode assumir diferentes formas e nveis de intensidade.345

A doutrina no tem acordo quanto a esta questo, de modo que se apresentam critrios
diversos para classificar tanto os modos de participao quanto os seus nveis de intensidade.
Quanto aos primeiros, Garcia de Enterra e Fernado Alves Correia, por exemplo, fazem
referncia a uma participao uti singuli e uma participao uti cives. Pela primeira, o cidado
participa das decises administrativas como titular de direitos e interesses prprios; pela
segunda, ele participa na condio de membro da coletividade, isto , como pessoa afetada e
346
portadora do interesse geral. Fala-se, ainda, em participao direta e indireta, de forma
que, pela participao direta, os indivduos interessados ou o conjunto da populao tomam
parte diretamente na deciso administrativa e pela indireta, o fazem atravs de representantes
ou delegados. 347

No que tange aos nveis de intensidade do particular, pode-se fazer a distino entre
participao-audio (a Administrao, antes de tomar decises unilaterais, deve ouvir e
consultar os particulares, que podem apresentar pareceres, observaes e sugestes) e
participao - negociao (a Administrao troca pontos de vista e negocia com os
interessados com vista definio comum de uma linha de conduta), sendo que esta ltima

345
Cf. CORREIA, Fernando Alves Correia. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade.
Coimbra:Almedina, 1977, p. 252; BOULOIS, Reprsentation et Participation..., cit., p. 61 e GORDILLO,
Agustin. Participacion Administrativa. Revista de Direito Pblico n 74. Ano XVIII. Abr.-Jun. 1985, pp. 15 a
25.
346
Cf.ENTERRA, Principes et Modalits de la Participation.., cit., p. 257 e CORREIA, O Plano Urbanstico...,
cit., p. 252.
347
CORREIA, cit., p. 256 e OLIVEIRA, Cristiane Catarina. O Municpio Brasileiro: Participao Politica e
Conselhos Municipais. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2005. Tese de Doutorado, p. 71.
136

muito utilizada no mbito do planejamento territorial e do desenvolvimento ecnomico-


social.348

Outra distino referente aos nveis de intensidade da participao nas decises


administrativas a apresentada por Canotilho, que faz a diferena entre participao no-
vinculativa (feita atravs de informaes, pareceres, etc), participao vinculativa (limitao
do poder tradicional) e participao autnoma (substituio do poder tradicional para outros
poderes dentro do respectivo sistema - autogesto).349 Cristiane Catarina de Oliveira assevera
que, na gesto pblica, a participao das pessoas pode se dar internamente, atravs de rgos
colegiados, cujo objetivo descentralizar as decises e permitir a maior participao dos
membros do staff e, externamente, atravs de rgos colegiados integrados por membros da
comunidade.350Por ltimo, Sabino Cassese, simplificando a questo, entende por participao
na Administrao tanto a participao orgnica quanto a participao nos procedimentos , e
essas duas formas de participao podem ser diretas ou indiretas.351

Conquanto a Constituio no faa qualquer distino entre as formas de participao


do cidado nas atividades administrativas ou mesmo entre as suas intensidades, depreende-se
de seu texto que, no mbito administrativo, a participao est ligada identificao do
interesse geral de modo compartilhado com a populao, diminuio da discricionariedade e
a prticas consensuais, sendo expressamente referida no art. 37, 3, da Constituio
Federal, que manda o legislador infraconstitucional disciplinar as formas de participao do
usurio na administrao direta e indireta, conforme redao dada pela Emenda
Constitucional n 19. Tambm nesse caso, autores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
asseguram haver formas de participao direta, como o direito a ser ouvido em processos
judiciais e administrativos direito de defesa e de contraditrio - e o direito a ser consultado
enquete - , conforme disposto no art. 58 da CF (possibilidade de realizao de audincias
pblicas) bem como formas participao indireta, tais como a participao popular em rgos
de consulta (v.g. o Conselho da Repblica, previsto no art. 89 da CF) e a participao popular
em rgos de deciso (Conselho Federal de Educao, Conselho Tutelar previsto no ECA,

348
Cf. CORREIA, cit., p. 256.
349
CANOTILHO, cit., p. 426.
350
OLIVEIRA, Cristiane C. O Municpio Brasileiro..., cit., p. 101.
351
CASSESE, S. Le conditions de Participation...., cit., p. 277.
137

Conselho Nacional de Sade, etc.)352 Na atividade de planejamento urbano dos municpios,


est prevista a cooperao das associaes representativas (art. 29, XII). A legislao
infraconstitucional fala em participao no processo administrativo e nas questes que
envolvem o urbanismo e o meio ambiente, entre outras modalidades no menos relevantes. 353

Nestas condies, verificando as previses de participao dos cidados nas atividades


administrativas contidas na Constituio e na legislao infra constitucional, e utilizando-se
parcialmente os resultados obtidos pela doutrina, podem ser destacadas as seguintes formas
participativas: a participao orgnica (4.1), a participao no processo administrativo (4.2), a
colaborao nas atividades econmicas da Administrao, (4.3) e a participao no
planejamento urbano (4.4). Na avaliao que segue, ser apontado se cidado participa uti
cives ou uti singuli, direta ou indiretamente.

4.1 A Participao Orgnica

A participao orgnica supe a insero do cidado como tal (e no enquanto


funcionrio ou agente poltico) nos rgos da Administrao, sejam eles da Administrao
direta, indireta ou especiais. Nesta condio, o cidado participa, no mais das vezes, uti cives,
isto , a participao se realiza a partir do status active civitatis, pois ele considerado
portador de um interesse geral - considerado um usurio de servio pblico, um
profissional de determinado setor econmico social e assim por diante.

Esta participao orgnica se d, via de regra, atravs de rgos colegiados, os


conselhos, e, no Brasil, a maioria deles situam-se no mbito do municpio, principalmente
considerando que o municpio o local em que as pessoas se inserem na vida do Estado354 e
de que h aproximao entre descentralizao e participao poltica. H, contudo, conselhos
de mbito regional (v.g, Conselho de Defesa e Segurana da Comunidade, Conselho de
Educao, conselhos escolares, Conselho de desenvolvimento agrcola, no Estado do Rio

352
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participao Popular na Administrao Pblica. Revista Trimestral de
Direito Pblico. N 1/1993. So Paulo: Malheiros, pp. 133/138.
353
Cf. PRESTES, Vansca Buzelato. As redes de infra-estrutura reas e subterrneas e a relao com o poder
local Obrigatoriedade de Licenciamento e Possibilidade de Cobrana pela Utilizao do Bem Pblico.
Monografia premiada com o trofu Oswaldo Aranha Bandeira de Melo no XXVI Encontro Nacional de
Procuradores Municipais. Vitria, 2000, p. 5.
138

Grande do Sul) e nacional, tais como o Conselho Nacional de Sade, o Conselho Federal de
Educao, o Conselho de Comunicao Social e o Conselho Consultivo de Acompanhamento
dos Fundo de Combate e Erradicao da pobreza, entre outros.

O certo que estes conselhos tm atribuies bastante extensas, que se podem situar
no campo do planejamento, do controle e da produo-execuo de polticas pblicas. Os
mecanismos de participao a adotados vo desde o planejamento participativo at a gesto
tripartida de servios pblicos.355 Os mecanismos mais tradicionais so aqueles que dizem
respeito ao planejamento, muito embora tambm se utilize, em menor medida, da gesto
associada para os servios pblicos.

No que diz respeito intensidade da participao orgnica - nos conselhos - quase


sempre indireta, pois os cidados que integram os conselhos so escolhidos em funo de
serem membros de associaes de classe, sindicatos, associaes de bairro e assim por diante,
exceto nos casos de reunio aberta; quanto natureza de suas decises, alguns decidem
vinculativamente e outros s proferem consultas, no vinculativas. Neste particular, poder
haver uma vinculao no que diz respeito exigncia de motivao em relao s objees
apontadas pelo conselho ao ato administrativo em discusso. o caso da maior parte deles.356

354
OLIVEIRA, Cristiane Catarina. O Municpio Brasileiro...., cit., p. 44 e passim.
355
OLIVEIRA, Cristiano Catarina. O Municpio Brasileiro...., cit., p. 102.
356
STJ (MS N 9.250 - DF Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 24/08/2005) EMENTA: MANDADO
DE SEGURANA. CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO. ELABORAO DELISTAS PARA
NOMEAO DE CONSELHEIROS. CONSULTA A ENTIDADES DASOCIEDADE CIVIL. LEI N. 9.131/95.
DECRETO N. 1.716/95. PORTARIAS MINISTERIAIS N.S 1.455/95 E 13/96.1. O MANDADO DE
SEGURANA NO SE PRESTA PARA SIMULTANEA DECLARAODE INCONSTITUCIONALIDADE DE
LEI, PARA CUJO ESCOPO ESTA SENDO PROCESSADA ADIN.2. EM RESGUARDO DE DIREITO
SUBSTANCIAL PROPRIO E NO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DE SINDICATOS
CONFEDERADOS OU DOS DIREITOS DOS SINDICALIZADOS, NO CASO, LEGITIMA-SE A
CONFEDERAO IMPETRANTE. 3. PRODUZINDO OS ATOS IMPUGNADOS EFEITOS CONCRETOS E
IMEDIATOS,PERDENDO A CARACTERISTICA DE NORMATIVIDADE OU DE
GENERALIDADEABSTRATA, DESCABE A APLICAO LINEAR DA SUMULA 266/STF.4. DISPOSIES
LEGAIS QUE NO ELENCAM NOMINALMENTE AS ENTIDADES QUE DEVERO SER CONVIDADAS
PARA A ELABORAO DE LISTAS PARA A ESCOLHA DE CONSELHEIROS, PERMITE O EXERCICIO
DA DISCRICIONARIEDADE,CONFORME A FINALIDADE DAS LEIS DE REGENCIA.5. SEM O LUZEIRO
DA LIQUIDEZ E CERTEZA, INDEMONSTRADO O ABUSO DE PODER OU ILEGALIDADE, NO
ENCONTRA RESGUARDO O DIREITO VINDICADO.6. SEGURANA DENEGADA.. No voto do relator:
[...] Por sua vez, o art. 27, em seu pargrafo 2, assevera de forma explcita que a deliberao da Cmara de
Educao Superior do Conselho Nacional de Educao depende de homologao pelo Ministrio de Estado
da Educao. [...] O objetivo consagrado pela Lei ao estabelecer a manifestao do Conselho Nacional de
Sade nos processos de autorizao para o funcionamento de cursos de Medicina em instituies de ensino
superior, foi o de velar pela qualidade destes cursos e a sua manifestao necessria para a validade do ato
administrativo de autorizao. Assim, da simples leitura do ato normativo em tela, depreende-se a
insubsistncia da tese defendida pelos recorrentes, visto que flagrante o carter opinativo, e no-vinculativo,
da manifestao do Conselho Nacional de Educao na hiptese." Disponvel em www.stj.gov.br, acessado
em 12.01.2006.
139

Isso no significa, no entanto, que, em certas situaes, os conselhos no decidam de forma


vinculativa, isto , que suas decises no possam ser executadas sem que seja necessrio a
homologao por um rgo superior da Administrao - via de regra o Executivo -. o caso
das decises dos conselhos tutelares357 e do extinto Conselho Municipal de Contribuintes, em
Porto Alegre (atual Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais - TARF).

O que ressalta na atuao dos conselhos sua funo de colocar sugestes e discutir
problemas: [...] os cidados tm condies de indentificar os problemas que mais os afligem,
dentre vrios, e discuti-los como tentativa de buscar solues, afirma Cristiane Catarina
Oliveira.358 Da a assertiva de que o municpio o locus prprio da participao orgnica,
porque a a Administrao Pblica est em condies de promover o debate, de motivar a
comunidade a buscar solues prprias e locais: a razo de ser dos conselhos municipais est
em implementar a participao poltica, e, por conseguinte, a democracia no plano local.359
Com isso, os conselhos tm, na verdade, funo consultiva, porque, alm de discutir os
problemas atravs de um processo racional de deliberao, oferecem alternativas e opinies,
(s vezes tcnicas e bastante complexas) que sero ou no consideradas pela
Administrao,360 e isso no os torna menos democrticos.

357
TJRS (Ap. Cvel 70007911084. Rel. Alfredo Guilherme Englert, julgada em 04/03/2004) EMENTA:
APELAO CVEL. APURAO DE INFRAO ADMINISTRATIVA. NEGATIVA, POR PARTE DA
SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAO DE IJU, DE INCLUSO DE CRIANA EM CRECHE
MUNICIPAL, APESAR DE DETERMINAO DO CONSELHO TUTELAR MUNICIPAL. ATUAO
QUE TIPIFICOU A HIPTESE PREVISTA NO ART. 249, DO ECA. RECURSO DESPROVIDO.
Disponvel em: www.tj.rs.gov.br, acessado em 10.02.2006.
358
In: O Municpio Brasileiro..., cit., p. 114.
359
OLIVEIRA, Cristiane Catarina. O Municpio Brasileiro..., cit., p. 175.
360
A tese de Cristiane Catarina de Oliveira no sentido de que a forma de eleio ou indicao por meio de
grupos de interesses organizados distorce a real representatividade dos conselhos na medida em que os eleitos
precisam ter a representatividade do grupo (da associao). Seria melhor, diz ela, que esta escolha se desse
geograficamente. Apesar de concordar com muitos dos resultados da tese da autora, no concordo com essa
viso, porque o sentido da participao nas atividades administrativas justamente obrigar a Administrao a
confrontar e ponderar interesses de grupo para encontrar a soluo para determinados problemas. A meu
sentir, o aprofundamento do ideal democrtico pela participao se d justamente porque, entre o o Estado e a
sociedade, esto os grupos formados por movimentos sociais e associaes - os corpos intermedirios da
esfera pblica. Os grupos formados pelos movimentos sociais so a contrapartida no institucionalizada de
outras associaes, como os partidos e os sindicatos, que so grupos de interesses qualificados - constituem-
se a representao eficiente de interesse privados especficos. Da que os movimentos sociais operem como
veculos de demandas populares e como mecanismos de racionalizao de demandas especficas que no
encontram adequada expresso no sistema partidrio. Com isso, os movimentos sociais acabam por
influenciar, direta ou indiretamente, as prioridades, diretrizes, formulao e implementao de progamas e
polticas urbanas, objetivos estes almejados plo movimento comunitrio e organizaes, sob a forma de
conselhos, que tambm encontram resistncia por parte do Estado, como assevera Fabiana Menezes Soares,
in: Direito Administrativo de Participao...., cit., pp. 133.
140

Mesmo que os conselhos municipais sejam considerados, muitas vezes, criaes


artificiais, porque so criados por determinao legislativa federal ou s por necessidade
financeira de repasse de verbas, o certo que tais rgos so importantes canais de dilogo da
Administrao com os cidados e uma forma excelente de participao. No h dvida,
porm, que eles sero tanto mais democrticos e eficientes se a sua organizao e temticas
forem decididas no mbito do municpio, no exerccio de sua autonomia. No Municpio de
Porto Alegre, s para exemplificar, em alguns conselhos os membros so escolhidos
diretamente pela comunidade - Conselho Tutelar e Conselho do Oramento Participativo; em
outros, os representantes so eleitos em conferncias municipais, como o Conselho Municipal
de Agricultura e Abastecimento, o Conselho de Cincia e Tecnologia, o Conselho de
Desenvolvimento Urbano e Ambiental, e nestes casos, alguns membros so escolhidos por
regio.

Enfim, as formas de participao orgnica so diversas: o cidado pode participar de


rgos auxiliares externos (conselhos, rgos especializados de assistncia, propostas e
controles,) e em rgos internos de deciso(como expert).361 Frequentemente, como se viu,
estas funes se realizam atravs das associaes criadas oficialmente, mas no s: pode
haver a introduo de representantes de interesses nos rgos colegiados do governo
(internos). O que mais ocorre, porm, a participao articulada segundo tcnicas
qualificadas de representao de interesses, mas esta representao no aquela poltica no
sentido que supe uma representao que vincula o representante e o representado. O que h
uma ligao entre a atividade do representante e as necessidades, exigncias, interesses de
outras pessoas ou grupo de pessoas, de modo que h a aderncia da atitividade do
representante aos interesses que ele deva servir como intrprete e protetor. Assim, tanto faz se
a escolha do representante se d por meio de eleio, pela indicao de grupos j organizados
ou pela Administrao, que procede a estas designaes entre categorias profissionais e
sociais j estabelecidas. 362

Que os conselhos - municipais, regionais e nacionais - de modo geral, estejam


constitudos por representantes de grupos, associaes, partidos,etc., prpria da insero do

361
A participao do cidado como expert tambm uma forma caracterstica de colaborao do particular com
a Administrao, ainda que ela no se enquadre na tcnica de representao de interesses. Nesse caso, a
participao uti cives, porque o cidado no representante de um setor social: ele participa em razo de sua
qualificao tcnica (livre e crtica), que no se integra a um servio administrativo concreto.
362
Cf. ENTERRA, Principes et Modalits..., cit., p. 262-263.
141

ideal democrtico na Administrao. Nas democracias, o modo de formar os comits


decisrios, conforme a sua natureza e composio, atravs da eleio de representantes,
363
afirma Sartori; a regra para a tomada de decises a regra da maioria, que pode ser
qualificada ou simples. A regra da maioria qualificada utilizada como critrio ltimo para a
reduo dos riscos externos e para a proteo das minorias no interior do comit, e isso se
aplica aos conselhos. O resultado ser uma soma positiva - todos ganham algo, porque
cooperam - e no a soma zero (um ganha e outro perde) e isso o que realmente importa

A forma mais tradicional de participao, contudo, a participao em um processo


administrativo, porque, no Estado Democrtico de Direito, a aquisio ou a descoberta
procedimental do interesses relevantes no dispensa a participao dos respectivos
portadores,364 quer dizer, a prpria conformao da relao administrativa envolve a
ponderao de interesses pblicos e interesses dos administrados. o tema que se passa a
tratar.

4.2 A participao no processo administrativo

Quanto presena de particulares nos processos e procedimentos administrativos,


pode assumir muitas formas. Os procedimentos de concesso e de desapropriao, de
limitaes ou de sanes at podem ser considerados formas de participao, mas se eles
tendem realizar um objetivo da Administrao, como nos dois primeiros casos, eles so
mais propriamente atos de colaborao; as ltimas hipteses, em que o particular est em
conflito com a Administrao em funo de bens e vantagens prprios, constituem mais atos
de defesa do que participao.365 Assim, em sentido estrito, atos de participao em processo
administrativo so aqueles que intervm no processo visando a promulgao de atos
administrativos gerais, como, por exemplo, nos planos de urbanismo. De modo geral, todos os
cidados e no s os portadores de interesses podem participar da elaborao desses planos,
pois eles visam satisfao de uma finalidade coletiva de interesse pblico. Nesse caso, a

363
SARTORI, cit., p. 297 e ss.
364
SRVULO CORREIA, Jos Manuel. O Direito informao e os direitos de participao dos particulares no
procedimento e, em especial, na formao da deciso administrativa. In: AMARAL, Diogo Freitas e LOPEZ
ROD, Laureano. Procedimento Administrativo. Ponencias del I coloquio hispano-portugus. Santiago de
Compostela: Escola Galega de Administracin Publica, 1994, p. 92.
142

participao uti cives. Mas no s: a participao no processo se deve dar em todas as


hipteses em que os cidados ou os grupos sociais sejam interessados ou contrainteressados
ou mesmo em que eles possam trazer, para a deciso, perspectivas prprias e enriquecedoras.
Nesta ltima hiptese, a participao tambm uti cives, porque se poder dar para proteger a
legalidade e o interesse geral: os partcipes exercem verdadeiras funes pblicas. Isso no
impede que a participao no processo tambm se d para defender interesses privados - uti
singuli.

No plano terico, a participao dos cidados nas decises administrativas pela via do
processo, pode assumir duas formas, dependendo da natureza dos efeitos da deciso, quais
sejam: participao co-constitutiva e participao dialgica. No primeiro caso, a vontade
do particular tem um papel gerador da constituio, modificao ou extino de uma relao
jurdico-administrativa - o caso da participao na formao dos contratos administrativos.366
J a participao dialgica aquela em que, mesmo sendo a Administrao a autora do ato
final do processo, o particular intervm para exercer uma influncia legtima sobre o sentido
da deciso. Como assevera Jos Manuel Srvulo Correia, o Direito quem organiza as
condutas participadas da Administrao assegura a transformao do poder de comunicao
dos cidados (kommunikativer Macht) em poder administrativo. E para isso essencial
367
abertura da sociedade ao modelo procedimental e a sua capacidade de gerar consensos.
Com a participao no processo administrativo, mesmo que o cidado no seja co-autor da
deciso, figurando somente como o destinatrio, ele pode emitir e receber comunicaes
informativas, valorativas e programticas, de modo que esta participao desempenha uma
dupla miso funcional e garantstica.368 A misso funcional se d com a contribuio do
cidado para a mais perfeita realizao do interesse pblico, pois acaba enriquecendo a
perpectiva da Administrao em relao aos interesses que lhe cabem conformar; a misso
garantstica se d porque o processo adminstrativo tambm organizado para defender o
cidado do arbtrio do poder: ele chamado a defender seus interesses em abstrato, desde que
tais interesses sejam suscetveis de tutela jurdica.

Assim, como j dito, o processo administrativo, alado categoria de garantia dos


direitos fundamentais, tende a realizar o princpio democrtico, quando (e onde) possa o

365
Cf. CASSESE, cit., p. 279.
366
Cf. SRVULO CORREIA, cit., p. 92.
367
SRVULO CORREIA, cit., p. 94.
368
SRVULO CORREIA, cit., idem.
143

administrado participar da feitura do querer administrativo, ou da sua concretizao


efetiva369 e, por essa razo, legisladores e juristas brasileiros no economizaram esforos no
sentido de assegurar ao cidado a possibilidade de postular junto Administrao, com as
mesmas garantias que lhe so deferidas no processo jurisdicional (particularmente, as certezas
do contraditrio, da ampla defesa e da publicidade). A promulgao da Lei Federal n 9.784,
de 29 de janeiro de 1999 um dos resultados desse esforo. 370

Consoante as palavras de seus autores,371 na Exposio de Motivos, a lei brasileira


adotou um modelo sbrio que atendendo essencialidade na regulao dos pontos
fundamentais do procedimento administrativo, no inviabilize a flexibilidade necessria rea
criativa do poder discricionrio, em medida compatvel com a garantia de direitos e liberdades
fundamentais.372 Mas a referida lei , de qualquer forma, um marco na busca da codificao
do direito administrativo brasileiro, to almejada por Hely Lopes Meirelles, uma vez que
firmou como parmetros bsicos os princpios constitucionais da ampla defesa, consagrou o
princpio da publicidade que se manifesta no acesso s informaes e na obteno de
certides e na garantia do direito de petio, alm de ter considerado a misso atribuda
defesa de direitos difusos e coletivos com a participao popular e associativa.373

No art. 1, a lei explicita, de plano, suas finalidades, quais sejam: estabelecer normas
bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta ,
proteger os direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administrao. Os
preceitos da lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, quando

369
FERRAZ,Srgio. O processo administrativo ..... Revista Trimestral de Direito Pblico, cit., , p. 86.
370
Odete Medauar fez uma tipologia dos processos administrativos, que pode ser assim sintetizada: a) processos
administrativos em h controvrsias, conflitos de interesse (processos de gesto - licitaes, concursos
pblicos; processos de outorga - licenciamentos de atividades dos mais diversos tipos; processos de
verificao ou determinao - lanamento tributrio, prestao de contas; processos de reviso - recursos
adminsitrativos, reclamaes) e, b) processos administrativos em que h acusados, internos (servidores, alunos
de estabelecimentos pblicos), e externos (sanes decorrentes do poder de polcia, aplicao de penalidades a
particulares, etc,). Srgio Ferraz faz remisso a esta classificao, mas entende que a nica linha classificatria
relevante aquela que distingue os processos administrativos em gerais e especiais. a posio que,
doravante, ser adotada. Ver: MEDAUAR, A processualidade...., cit., p. 132 e FERRAZ e DALLARI, O
Processo Administrativo..., cit., p. 37.
371
Comiso de Juristas formada, inicialmente, pelas professoras Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella di
Pietro, pelos professores Inocncio Mrtires Coelho, Diogo Figueiredo Moreira Neto, Almiro do Couto e
Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, sob coordenao de Caio Tcito, acrescida, em 31 de janeiro de 1996, dos
professores Adilson de Abreu Dallari, Jos Joaquim Calmon de Passos, Paulo Eduardo Garrido Modesto e
Carmen Lcia Antunes Rocha.
372
TCITO, Caio. Exposio de Motivos n 548, de 30 de setembro de 1996, do sr. Ministro da Justia e da
Administrao Federal e Reforma do Estado. Arquivos do Ministrio da Justia. Braslia, 49 (188): 225-241,
jul./dez. 1996, p. 227.
373
TCITO, Caio Exposio...,cit., p. 226.
144

no desempenho de funo administrativa, isto , quando praticam atos materiais de


administrao. Para alm disso, a lei define o que se deva entender por rgo, entidade e
autoridade,374 bem como estarem os processos administrativos especficos excludos de seu
mbito de aplicao.375 Resulta da que ficou ressalvada a eficcia de leis especiais, com a
aplicao subsdiria das normas gerais ali inscritas, como as que regulam o processo
licitatrio, disciplinar ou tributrio, de que so exemplos o julgamento de contas de
responsveis por dinheiros pblicos, organizao da proposta oramentria e execuo do
oramento, que esto reguladas pela Lei de Responsabilidade Fiscal e aplicao das Lei n
4320/64 e 6.223 e Decreto-lei n 199/67, no que ainda couber; a autorizao e concesso de
pesquisa de lavra (Cdigo de Minas); licena para caa (Cdigo de Caa); derivao de guas
pblicas, aproveitamento industrial e quedas dgua (Cdigo de guas); justificao e
legitimao de terras pblicas; licitaes para obras e servios; determinao e exigncia de
crdito tributrio e disciplina dos funcionrios pblicos, entre outros.

Do fato de o processo administrativo assentar na clusula do devido processo de


direito, isto , ser uma garantia que visa excluir a vontade arbitrria da atuao do poder,
decorrem diversos princpios que o informam,376 e a conexo com o princpio democrtico
feita tanto no artigo primeiro quanto na referncia aos princpios gerais que regem toda a
atuao administrativa, conforme caput do art. 2 (finalidade, razoabilidade, moralidade,

374
Lei 9.784/99, art. 1, 2: Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao
integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II - entidade - a
unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado
de poder de deciso..
375
Lei 9784/99, Art. 69: Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria,
aplicando-se-lhes apenas subsdiariamente os preceitos desta Lei.
376
Tais como a) princpio garantidor (art. 1 e art. 2, caput e inciso VIII );b) princpio da eficcia (art. 1); c)
princpio da imparcialidade e objetividade na ao administrativa (Art. 2, Pargrafo nico, incisos II e III); d)
princpio da publicidade dos procedimentos e atos administrativos ( art. 2, incisos V e X) ; e) princpio do
direito de acesso a documentos e autos, obteno de cpias ou certides (art. 3, inciso II; g) princpio da
segurana jurdica (art. 2, caput, e 54 - prazo decadencial) ; f) princpio da no reformatio in peius, no
procedimento em via de recurso, sem que o recorrente seja cientificado para que formule suas alegaes antes
da deciso e nos casos de reviso, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de
justificar a inadequao da sano aplicada (art. 64, Pargrafo nico e art. 65, Pargrafo nico ); g) princpio
da unidade ou da concentrao (art.12 e art. 15); h) princpio da obrigatoriedade de concluir o procedimento
quando iniciado e mediante ato explcito (art. 49; k) princpio da hierarquia (art. 17 e art. 57); i) princpio da
condenao do silncio, com sanes (art. 42, 1 e 2 e art. 48) ; j) princpio da legalidade (art. 2, caput,
e inciso I; k) princpio da prefixao de prazos para a concluso, com conseqncias no que diz respeito aos
controles de eficincia (arts. 41, 42, 43, 44,49, 56 , 1, 59, caput e 1 e 2, 62; l) princpio da
obrigatoriedade do contraditrio e da ampla defesa (art. 2, caput e inciso X e art. 3, incisos II, III e IV); m)
princpio da gratuidade (art. 2, inciso XI); n) princpio da oficialidade (art. 2, inciso XII); o) princpio da
simplicidade de formas (art. 2, inciso IX); s) princpio da obrigao de motivar ( art. 2, caput, e inciso VII e
todo o Captulo XII) ; p) princpio da economia processual (arts. 7 e 8) e q) princpio do dever de completar a
instruo (art. 49). Organizao feita a partir de MEDAUAR, O direito administrativo....cit,, pp. 212/213;
BARACHO, Teoria Geral...cit., , p. 53 e MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo..., cit., passim
145

interesse pblico, eficincia e dever de proporcionalidade sentido amplo), inciso VI


(proporcionalidade no sentido de adequao entre meios e fins stricto sensu) e inciso IV
(atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f princpio da moralidade
377
objetiva), do mesmo artigo. O inciso segundo do mesmo artigo trata particularmente da
garantia participao efetiva nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes
de litgio: a funo garantstica da participao no processo administrativo.

Sujeitos do processo administrativo so os interessados ou administrados e a


Administrao. Pelo art. 3, inciso II, o administrado tem direito, perante a Administrao,
de modo geral, a ter cincia da tramitao de todos os processos em que seja interessado e
isso implica poder ter vista dos autos, fazer cpias de documentos e conhecer as decises Na
forma do inciso III, o administrado poder formular alegaes e apresentar documentos. A lei
reservou a expresso interessados para indicar aquele que se torna sujeito na relao, e este
pode comparecer no processo em duas posies: como instaurador do processo ou como
sujeito que tem interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada. 378

Admite-se, expressamente a substuio processual, isto , as organizaes e


associaes representativas, no que diz respeito defesa de direitos e interesses coletivos e as
pessoas ou associaes legalmente constitudas para a defesa de direitos ou interesses difusos
podem participar do processo instaurado. Nesta hiptese, valem os mesmos princpios
adotados nos processo civis ou trabalhistas: a deciso obriga o substituto e os substitudos e
no se pode negar ao substitudo ingressar na relao em que parte o substituto, como
tampouco se pode vetar a um ou a alguns dos substitudos a possibilidade de instaurarem
outro processo administrativo, com os mesmos fudamentos e objetivos [...].379

Na medida em que obrigatria a participao, no processo administrativo, daqueles


que, sem terem iniciado o processo, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela
deciso a ser adotada, ressalta a questo do litisconsrcio facultativo originrio e irrecusvel,

377
Lei 9784/00, Art 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
378
Lei 9.874/99. Art. 9. So legitimados como interessados no processo administrativo: I - as pessoas fsicas
ou jurdicas que o iniciem como titulares, de direitos ou interesses individuais ou no exerccio do direito de
representao; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm direitos ou interesses que possam ser
afetados pela deciso a ser adotada; III - as organizaes representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos; IV - as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos.
379
Cf.FERRAZ e DALLARI, Processo Administrativo.., cit., p. 103.
146

previsto no art. 8 da lei,380 e o problema de um eventual litisconsrcio ulterior facultativo


irrecusvel, que poder ocorrer se um terceiro que tenha comunho ou conexo de direitos
com o contedo do processo instaurado dele quiser participar. Admitida a pluralidade
subjetiva no processo, se houver, da parte de um terceiro, um interesse jurdico em que a
deciso seja favorvel a Tcio ou Sempronio estar-se- diante da hiptese de assistncia (que
at podera ser litisconsorcial). Por essas razes, Ferraz advoga ser cabvel, no mbito do
processo administrativo, a extenso das modalidades interventivas previstas no Cdigo de
Processo Civil (com as devidas adaptaes), tais como a oposio, nomeao autoria,
chamamento ao processo e denunciao lide.381 Capazes, para fins de processo
administrativo, so os maiores de dezoito anos, ressalvada previso especial em ato normativo
prprio.382

S os interessados (administrados que participam do processo) podem praticar atos


processuais, receber intimaes e recorrer (art. 38 e 58). No caso de interessados
indeterminados, desconhecidos ou com domiclio indefinido, a intimao dever ser efetuada
por meio de publicao oficial.383 A lei abre uma exceo, em relao participao no
processo, para aqueles casos em que a matria do processo envolve assunto de interesse geral,
quando, ento, o rgo competente poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de
consulta pblica, mas o comparecimento do administrado na consulta pblica, no lhe
confere, por si s, a condio de interessado. A participao atravs da consulta pblica s
confere o direito de obter da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a
todas as alegaes substancialmente iguais e o de oferecer alegaes escritas (art. 31, 1 e
2).

A lei contm uma clusula geral no sentido de ser facultado Administrao


estabelecer outros meios de participao dos interessados, diretamente ou por meio de
organizaes e associaes legalmente reconhecidas, quando a matria for relevante. Nesse
particular, a lei poderia ter indicado, a ttulo exemplificativo, quais so estas matrias, como o

380
Lei 9.874/99. Art. 8. Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem contedo e
fundamentos idnticos, podero ser formulados em um nico requerimento, salvo preceito legal em
contrrio.
381
FERRAZ e DALLARI, Processo Administrativo, cit., p. 104.
382
Lei 9.784/99. Art. 10. So capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de 18(dezoito)anos,
ressalvada previso especial em ato normativo prprio.
147

faz a Lei de Procedimento Alem (urbanismo, proteo contra poluio ou sobre a utilizao
pacfica de energia nuclear), pois a formulao aberta permite que a Administrao decida,
discricionariamente, quais so estas matrias.S a concretizao da lei em nvel estadual e
municipal permitir que se estabeleam parmetros para obrigar a Administrao a
estabelecer outros meios de participao dos interessados.

Isso assim porque a competncia para legislar privativa384 nas trs esferas de poder.
Assim, imprescindvel, para a efetiva processualizao da atividade administrativa que os
Estados e municpios tambm regulem o processo administrativo, porque, do contrrio, a lei
federal se esvaziar. Nada impede que os entes federados aprofundem as diretrizes contidas
na lei, adaptando-as s matrias que so de sua competncia (residual e de interesse local),
tais como a organizao do servio de transporte coletivo e de passageiros nos limites do
territrio do municpio, relativas aos planos diretores, contendo poltica de desenvolvimento e
de expanso urbanam especialmente o planejamento do uso, parcelamento e ocupao do solo
urbano e outras.385

De qualquer forma, o certo que o a extenso do esquema processual atividade


administrativa tende a unificar e disciplinar a atuao de todos os instrumentos e rgos
participativos e mesmo que a lei federal tenha um mbito de aplicao limitado, nada impede
que ela seja usada subsidiariamente para nortear decises administrativas em todos os nveis,
na medida em que ela est sendo considerada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia,
um importante instrumento na realizao do Estado de Direito.386

383
Lei 9.784/99. art. 26, 4. No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio
indefinido, a intimao deve ser efetuada mediante por meio de publicao oficial.
384
Carlos Ari Sunfeld afirma que da competncia legislativa privativa de cada ente federado a organizao da
Administrao Pblica, isto , a edio de leis dispondo sobre a estruturao da Administrao, com sua
diviso em rgos ou pessoas juridicas, a organizao dos servios pblicos, os procedimentos a serem
adotados no exerccio das atividades administrativas e o regime jurdico dos servidores. In: Sistema
Constituticional de Competncias. Revista Trimestral de Direito Publico, n 1/93, p. 274
385
Nos temas de competncia privativa, a lei deve ser editada pela pessoa poltica a quem tiver sido outorgado
tal atribuio.Entretanto, em algumas hipteses, como a regulao da atividade administrativa dos Estados ou
municpios, pode a lei federal ser suplementada por lei estadual ou municipal para o fim especfico de
submeter o servio a imposioes mais rgidas do que as constantes da norma federal. Da mesma forma,
Estados e municpios esto obrigados a exercer atribuies cuja regulamentao pertence Unio, como o
caso das diretrizes e bases da educao nacional e das normas gerais de licitaes e contratos. Cf. SUNFELD,
Sistema Constitucional..., cit., p. 275.
386
STJ (MS N 8.946 - DF/ Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, Julgado em 23.10.2003)EMENTA:
MANDADO DE SEGURANA - CPIA DO ATO IMPUGNADO - APRESENTAO PELA AUTORIDADE
COATORA .II - ADMINISTRATIVO - LEI 9.784/99 - DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO -
COMUNICAO DOS ATOS - INTIMAO PESSOAL - ANULAO E REVOGAO.I - A circunstncia
de o impetrante no haver oferecido, com a inicial, uma reproduo do ato impugnado no impede se
conhea do pedido de Segurana, se a autoridade apontada como coatora, em atitude leal, o transcreve nas
148

4.3 A Participao dos particulares nas atividades econmicas da Administrao

Se a participao for entendida como toda forma de interveno de uma pessoa


privada na elaborao ou execuo dos instrumentos da vida econmica, em um Estado
intevencionista, fica claro que podem existir formas bastante variadas de participao.387 Os
titulares dessa participao, na maioria dos casos, no so os cidados individualmente e sim
os agentes econmicos privados e as formas mais caractersticas em que se esta se concretiza
so a ao concertada, a consulta pblica na elaborao de planos os decises macro-
econmicas e a direo de organismos, empresas ou estabelecimentos pblicos e econmicos
em regime de co-gesto.388

Como j foi discutido, a ao concertada entre a Administrao e as empresas privadas


para a execuo de polticas econmicas vem se desenvolvendo bastante nos pases ocidentais
e foi particularmente objeto da Reforma de Estado que est em curso no Brasil. Os meios e
as tcnicas jurdicas de concertao esto ligados, na maioria dos casos, s formas
contratuais ou quase contratuais, como por exemplo, as concesses de servio pblico,
contratos e acordos de programa, contratos de preos, de estabilizao, etc., mas justamente

informaes. II - A Lei 9.784/99 , certamente, um dos mais importantes instrumentos de controle do


relacionamento entre Administrao e Cidadania. Seus dispositivos trouxeram para nosso Direito
Administrativo, o devido processo legal. No exagero dizer que a Lei 9.784/99 instaurou no Brasil, o
verdadeiro Estado de Direito. III - A teor da Lei 9.784/99 (Art. 26), os atos administrativos devem ser objeto
de intimao pessoal aos interessados IV - Os atos administrativos, envolvendo anulao, revogao,
suspenso ou convalidao devem ser motivados de forma "explcita, clara e congruente."(L. 9.784/99, Art.
50). V - A velha mxima de que a Administrao pode nulificar ou revogar seus prprios atos continua
verdadeira (Art. 53). Hoje, contudo, o exerccio de tais poderes pressupe devido processo legal
administrativo, em que se observa em os princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia (L. 9784/99, Art. 2). Tambm: STJ (MS 10.092 - DF, Rel. Min. Franciulli Netto, Julgado em
22.06.2005) .EMENTA. ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - REQUERIMENTO
FORMULADO A MINISTRO DE ESTADO, NO SENTIDO DE EXIBIO DE DOCUMENTO - AUSNCIA
DE RESPOSTA DA AUTORIDADE ESTATAL - IMPETRAO PARA QUE O SENHOR MINISTRO DE
ESTADO SE PRONUNCIE SOBRE O PEDIDO - ACOLHIMENTO, EM PARTE, DA PRETENSO
MANDAMENTAL - ESTABELECIDO PRAZO PARA QUE A AUTORIDADE EXAMINE O PEDIDO
ADMINISTRATIVO.- Recorre-se ao diploma que regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal a fim de fixar um prazo para que o Senhor Ministro de Estado da Sade
responda ao pedido formulado pela impetrante. Assim, pois, prev o artigo 49 da Lei n. 9.784, de 29 de
janeiro de 1999: "Art. 49. Concluda a instruo de processo administrativo, a Administrao tem o prazo de
at trinta dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada"[...].
387
Cf. ENTERRA, cit., p.269.
388
Cf. ENTERRA, cit., idem.
149

na prestao e regulao de servios pblicos (entendido como espcie de atividade


econmica) que esto concentrados os esforos dos legisladores, polticos e juristas na
construo do Estado gerencial.

4.3.1 A delegao da execuo de servios publicos

Sustenta Eros Roberto Grau que a Constituio Federal distingue atividade econmica
de servio pblico, de modo que enuncia hipteses em que o Estado explora diretamente
atividade econmica, aquelas em que o Estado presta servios pblicos, e finalmente, aquelas
em que o Estado aparece como agente normativo regulador da atividade econmica.389 Isso
assim porque, se como consubstanciado na doutrina administrativista francesa390 (seguida no

389
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, cit, p. 250. Ver Constituio Federal, artigos 173,
175 e 174, respectivamente. Paulo Scott entende por atividade econmica, aquela ao ou aes de natureza
econmica, relacionadas produo, industrializao, transformao, comercializao e consumo de bens e
riquezas, de modo que tal conceito envolve tanto aes praticadas pelo setor privado quanto pelo setor
pblico. Quando o setor pblico produz ou intermedia bens e servios, deve se manter sob o objetivo da
realizao das finalidades pblicas queridas pela sociedade. Da, no plano das atividades econmicas, o
Estado pode ser um agente normativo, que fiscaliza e vigia o jogo da livre iniciativa e da valorizao do
trabalho humano, incentiva e planeja, como tambm um agente regulador, que ajusta (regula) as atividades
econmicas s normas positivadas. Tomados os dois papis normativo e regulador conjuntamente, surge
um ponto de vista superior: o Estado um agente normalizador da atividade econmica, porque as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, ao lado das atribuies normativa e reguladora e da participao
direta no mercado como agente econmico, respondem pretenso constitucional de incorporar o postulado
do Estado Social pretenso essa que vincula juridicamente os poderes estatais para que se interessem pelos
problemas scioeconmicos e criem as condies necessrias para a obteno de uma ordem scioeconmica
justa [...].Ver: SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito Constittucional Econmico. Estado e Normalizao
da Economia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2000, pp. 30, 97 et seq.
390
A noo de servio pblico tida pelos autores franceses como a mais importante tentativa de sntese do
direito pblico que apareceu na Frana e, segundo Duguit, a noo que se acha logicamente posta na base do
regime administrativo porque o Estado no s um poder de comando, mas uma cooperao de servios
pblicos. Assim, para ele, o servio pblico toda atividade cujo cumprimento deve ser assegurado,
regulado e controlado pelos governantes, porque o cumprimento dessa atividade indispensvel realizao
e ao desenvolvimento da interdependncia social e que de tal natureza que no pode ser realizada
completamente seno pela interveno da fora governante. Hauriou, de sua parte, afirma que so duas as
noes fundamentais do direito administrativo poder pblico e servio pblico e, claramente, prefere a
primeira, ao afirmar que o elemento essencial do regime administrativo o poder administrativo, que se
contrape aos direitos dos particulares poderes privados. A sntese da jurisprudncia foi bem mais difcil, e
pode ser assim resumida: existe servio pblico quando um empreendimento funciona sob a autoridade da
Administrao, utiliza procedimentos de poder pblico e responde a uma necessidade de interesse geral, isto ,
h servio pblico quando prestado por pessoa pblica, sob regime de direito pblico, isto , atividade
desenvolvida segundo os princpios da continuidade, da regularidade e da igualdade dos usurios perante o
servio, que visa a satisfazer o interesse pblico. A jurisprudncia, embora tenha acolhido o princpio
defendido pela doutrina usou a noo de servio pblico para definir a situao de direito pblico dos
agentes e a caracterstica de administrativo para seus atos , acabou por no acolh-la totalmente, ao remeter
aos tribunais judicirios o julgamento de um contrato que tinha por fim a prestao de um servio pblico,
porque ele era regido pelas regras gerais de obrigaes ou ainda reconheceu a possibilidade de a
Administrao contratar sob regras de direito comum mesmo que se tratasse de um servio pblico. Ver:
150

Brasil), o servio pblico a atividade assumida por uma coletividade pblica com o
propsito de dar satisfao a uma necessidade de interesse geral, com a necessidade de
participao de uma pessoa pblica e,extensivamente, toda atividade que uma coletividade
pblica decide assumir porque lhe parece que a realizao dessa atividade necessria ao
interesse pblico ou geral, a prestao de um servio pblico est voltada satisfao de
necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos. Da porque
servio pblico um tipo de atividade econmica. 391

Por conseguinte, verifica-se que o gnero - atividade econmica - comporta as


espcies servio pblico e atividade econmica em sentido estrito, de forma que, quando
a Constituio alude atividade ecnmica no art. 173, 1, est indicando as hipteses de
explorao direta de atividade econmica em sentido estrito, cuja titularidade do setor
privado, e no do Estado, mas por razes de segurana nacional e interesse coletivo este
as assume.

Da mesma forma, a explorao de atividade econmica pelo Estado, em regime de


monoplio, igualmente se d por imperativos de segurana nacional, mas isto no transforma
tais atividades em servio pblico, porque o que caracteriza uma atividade como servio
pblico sua vinculao ao interesse social, isto , a sua indispensabilidade realizao e ao
desenvolvimento da interdependncia social, seguindo a tese de Duguit ou a tese alem
(Daseinsvorsoge), explorada, entre ns, por Ruy Cirne Lima, que compreende como servio
pblico todo servio existencial, relativamente sociedade, ou pelo menos, assim havido
num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela,
direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa.392

HAURIOU, Prcis..., cit., pp. 57 e ss; JOURDAN, Philippe. La Formation du Concept de Service Public.
Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a Ltranger, Tome CIII. Paris: LGDJ, 1988, p.
95, RIVERO, Direito Administrativo, cit, p. 188; CORAIL, Jean-Louis. La Crise de la Notion Juridique de
Service Public en Droit Administratif Franais. Paris: LGDJ, 1954, pp. 24 e ss. MORAND-DEVILLER,
Jacqueline. Cours de Droit Administratif. Paris:Montechrestien, 1991, p. 378; LAUBADRE, Andr. Trait
Thorique et pratique des Contrats Administratifs. Tomo I Paris: LGDJ, 1956, pp. 21 e ss; CHAPUS, Ren.
Le Service Public et La Puissance Publique. Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a
Ltranger. Tomo LXXXIV, n2. Paris: LGDJ, 1968, p. 245; REGOURD, Serge. Le service public et la
doctrine: pour un plaidoyer dans le procs en cours. Revue de Droit Public et de la Science Politique en
France et a Ltranger Paris: LGDJ, 1988, p. 20.
391
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, cit., idem.
392
CIRNE LIMA, cit., p. 82. Para Diogo Figueiredo Moreira Neto, servios pblicos seriam as atividades pelas
quais o Estado, direta ou indiretamente, promove ou assegura a satisfao de interesses pblicos, assim por lei
151

Advm da, que servio pblico, nos termos da Constituio, atividade prestada no
interesse social e, por isso, privativa do Estado. O fato dessa atividade poder ser delegada aos
particulares - por concesso ou permisso - no significa que deixa de ser fim do Estado
brasileiro. Se, como afirma Eros Roberto Grau, a ordem econmica delineada na Constituio
tem por finalidade assegurar a todos uma existncia digna, a preservao dos vnculos
sociais e a promoo da coesao social pelo Estado assumem enorme relevncia no Brasil, a
ele incumbindo a responsabilidade pela proviso, sociedade, como servio pblico, de todas
as parcelas da atividade econmica em sentido amplo que seja tidas como indispensveis
realizao e ao desenvovimento da coeso e da interdependncia social.393

Sobre a base de dois critrio fundamentais - interveno no mercado e essencialidade


do servio - , surgem trs grandes categorias sobre as misses do servio pblico: a) permitir
aos usurios prestaes essenciais; b) contribuir para a coeso social c)favorecer a utilizao
racional, eficaz e equilibrada do territrio. O servio pblico, justificado pela eficincia e
equidade, capaz de contribuir para a correo dos desequilbrios do territrio e das
desigualdades sociais. A doutrina econmica europia mais recente oscila entre duas teses: a
primeira, a de que os servios a serem prestados pelo Estado devem ser aqueles de relativos
prestao de bens coletivos puros ( no exclusivos, com acessibilidade geral e em que o
consumo de uns no afeta o consumo dos demais) e servios ditos de clube, em que o
consumo coletivo est, em princpio, recusados a certos usurios (so exclusivos, mas no
rivais, de acordo com a terminologia especializada). A segunda tese a de que o servio
pblico deve se limitar aos servios coletivos puros, porque s eles tm a vocao de serem
oferecidos ao conjunto dos usurios e serem financiados pelo Fisco. Os bens de clube
devem ser pagos pelos consumidores e e o seu fornecimento fica a cargo da iniciativa privada:
a autoridade pblica s pode intervir para corrigir distores de preos, desigualdades
flagrantes e corrupo.394

A doutrina brasileira no faz esta distino, apenas refere que a reforma do Estado
preconiza a descentralizao de servios pblicos e a sua delegao de sua execuo, que
deve se dar por meio de permisso e concesso. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho

considerados, sob o regime jurdico prprio a eles aplicvel, ainda que no necessariamente de direito
pblico. In: Mutaes..., cit., p. 126.
393
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico, cit., p. 391.
152

de Estado considera existirem quatro setores de atuao do Estado (ncleo estratgico, de


atividades exclusivas, servios no exclusivos e setor de produo de bens e servios para o
mercado), para o setor de produo de bens e servios que se indicam a concesso ou
permisso de servio pblico como instrumentos adequados para aumentar a eficincia. Neste
caso, interessa ou que o Estado preste ele mesmo o servios pblicos ou que apenas assegura
a sua prestao por meio de delegatrios.395

Pela concesso, uma pessoa jurdica ou consrcio explora, em seu nome e por conta
prpria determinada atividade econmica, de interesse ou utilidade pblica, durante certo
perodo de tempo, mediante a assuno de certos encargos e obrigaes. Relao jurdica
complexa, composta de atos regulamentares do Estado, que fixa as condies em que o
servio ser oferecido ao usurio, de um ato-condio por meio do qual o concessionrio
volutariamente se insere debaixo da situao jurdica objetiva estabelecida396 e de um
contrato, pelo qual se garante o equilbrio ecnmico-financeiro que tende a resguardar os
interesses de lucro do concessionrio, a concesso constitui um modo de colaborao entre
particulares e poder pblico na execuo de servios pblicos. Afora a discusso sobre a sua
natureza jurdica, deve ser ressaltado que na concesso, os particulares participam da
prestao do servio pblico diretamente e tendo em vista a realizar interesses e fins prprios.
Nestas condies, a sua participao constitutiva do contrato administrativo e uti singuli,
porque ele portador de direitos e interesses prprios frente Administrao.397

394
MODERNE, Franck. Les Transcriptions Doctrinales de LIde de Service Public. In: MODERNE, Franck
et MARCOU Grard (ds). LIde de Service Public dans le droit des tats de L Union Europene. Paris:
LHartmattan, 2001, pp. 14/15.
395
DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias..., cit., pp. 42 e MOREIRA NETO, Diogo F. Mutaes..., cit., p. 125.
396
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso...., cit., p. 454.
397
De um modo geral, a doutrina considera que a concesso um modo contratual de gesto de servios
pblicos. Mas este contrato tem dupla natureza, porque alm das clusulas contratuais propriamente ditas,
existem as clusulas regulamentares ou de servio.A partir da edio da Lei 8.987/95 - Lei das Concesses
- e do Decreto 2.003/96, os juristas passaram que a concesso ato complexo porque abrange um decreto e um
contrato, de modo que, enquanto o contrato no assinado, no fica constitudo o direito do concessionrio,
isto , o contrato especfico condio de eficcia do decreto, emanado pelo poder concedente. O carter
especial atribudo constitucionalmente a estes contratos, em face da especial relao entre o poder
concedente e as concessionrias de servios pblicos, isto , Estado e empresa privada so parceiros para a
prestao de servios pblicos. Desta caracterizao decorre que tal contrato baseia-se num acordo das
partes, nele h a prevalncia do interesse pblico, deve haver previso de justa compensao no caso de
modificao unilateral de suas clusulas pelo poder concedente; atravs do contrato, o Estado s transfere a
explorao do servio, mantendo a responsabilidade de regular e fiscalizar a concesso, no interesse pblico.
Para essas consideraes, ver, especialmente: WALD et al. O Direito de Parcerias......, cit., pp. 100 e ss;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, cit., pp. 340 e ss; CRETELLA JNIOR, Curso de Direito
Administrativo..., cit., pp. 355 e ss; MOREIRA NETO, Diogo F. Curso de Direito Administrativo. 12 Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, pp. 421 e ss; MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6. Ed. Revista
e atualizada. So Paulo: RT, 2002, pp. 259 e ss.,DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias...., cit., pp. 92 e ss.,
entre outros.
153

Quanto permisso, contrato de adeso, em que existe uma atividade de cooperao


vinculada a uma determinada finalidade: prestao de um servio pblico. A finalidade da
permisso a prestao de um servio, e sua funo, viabilizar a prestao adequada dos
servios pblicos.398 Segundo Judith Martins Costa e Odete Medauar, a permisso, que
classicamente se apresentava como ato administrativo unilateral, precrio, revogvel, no
sujeito licitao, teve sua natureza jurdica alterada pela Lei 8.978/95, passando a ser vista
como uma contrato de adeso. Da foi criado, para veicular a permisso de servio pblico,
o contrato administrativo de adeso, diz Odete Medauar, de modo que a precariedade a que
se refere lei relativa relao e no aos direitos e deveres atribudos s partes contrantes.
A funo do contrato (finalidade) oferecer um servio adequado e s a no prestao de um
servio adequado constitui justa causa para a desestabilizao do contrato.399 Da mesma
forma que na concesso, pela permisso, o particular colabora com a Administrao uti
singuli.

4.3.2 A participao do usurio no servio pblico

Tradicionalmente, os servios pblicos submetem-se a um regime jurdico prprio,


isto , um conjunto de normas que impe deveres e atribuem direitos tantos aos
concessionrios e permissionrios quanto aos usurios. Da a doutrina falar em princpios
informativos dos servios pblicos, tais como a generalidade, a continuidade, a eficincia, a
segurana, a cortesia e a modicicidade, todos reconduzveis expresso constitucional e
infraconstitucional servio adequado.400

398
Cf. MARTINS-COSTA, J. O Regime das Concesses e Permisses Municipais, cit., p. 132.
399
Cf. MARTINS-COSTA, J. O Regime das Concesses e Permisses Municipais, cit., idem. e MEDAUAR,
Direito Administrativo..., cit., p. 260. Com essa posio no concordam Maria Sylvia Di Pietro e Celso
Antonio Bandeira de Mello, principalmente este ltimo, que v na dico da lei um quadro kafkiano: [...] a
Lei 8.987, ao invs de tomar um posio clara e definida em relao ao instituto da permisso, atribuindo-lhe
uma caracterizao certa - isto , como ato unilateral e precrio, ou inversamente, como contrato - optou por
tentar conciliar o inconcilivel e instaurou o caos mais absoluto. In: Curso...., cit., p. 496. J Maria Sylvia Di
Pietro: [...] a fixao de praxo na permisso praticamente faz desaparecer a diferena entre esse instituto e a
concesso, j que ocorrer a perda da precariedade e o permissionrio se tormar titular de direito subjetivo
oponvel Administrao, consistentes no direito prestao do servio permitido pelo prazo convecionado,
sob pena de responder a Adminstrao Pblica por perdas e danos. [...] Quanto a ser conrato de adeso, a
referncia incua e absurda, porque todos os contratos administrativos o so; contraria o princpio de que a
lei no contm palavras inteis In: Parcerias..., cit., p. 121.
400
Cf. MOREIRA NETO, D. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 417 e GROTTI, Dinor Adelaide Musetti.
Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao. In: SUNFELD, Carlos Ari (org.) Direito Administrativo
Econmico. 1. Ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 48 e ss.
154

Do princpio da generalidade do servio pblico decorre o seu carter universal - deve


ser extendido ao maior nmero de pessoas possveis -, isonmico - todos os usurios devem
ser tratados igualmente -, e democrtico - fica garantida a participao do usurio em tudo o
401
que se refira ao servio que lhe oferecido ou prestado. Por isso, na Constituio
Federal, pela Emenda 19/98, foi prevista a possibilidade de participao do usurio na
administrao pblica direta e indireta (art. 37, 3), e de que este oponha reclamaes
relativas prestao dos servio pblicos em geral (art. 37, 3, I). A Constituio remeteu
lei a disciplina das formas de participao do usurio na Administrao, tambm o fazendo
em relao defesa do usurio de servios pblicos (esta lei geral ainda no foi, todavia,
promulgada).

A Lei 8.987/95 traou as diretrizes da participao dos usurios na execuo da


prestao de servios pblicos por concessionrias e permissionrias, e, desse conjunto
legislativo sobressai que o usurio poder participar como colaborador, representado por
conselhos, que atuam junto s concessionrias, com o fim de assegurar a qualidade dos
servios prestados e o resguardo dos direitos dos usurios402 e como titular de direitos e
deveres, destacando-se o direito de receber um servio adequado e o dever de comunicar
autoridade os atos ilcitos e os abusos praticos pelos delegatrios. O usurio, direto ou
potencial dos servios pblicos poder, ento, participar de sua fiscalizao e do seu
controle.403

Por isso, as leis especiais que regulam os vrios servios pblicos, fazem previses de
participao do cidado, como a instituio de ouvidores junto a diferentes rgos
pblicos, audincias e consultas pblicas, existncia de conselho consultivo, sistemas de
disque-denncia e etc. , como o caso da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes,
que instituiu a ANATEL )404 e da Lei 9.427/96 (que institui a ANEEL).405 Estas leis

401
Cf. MOREIRA NETO, D. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 417.
402
Cf. WALD, O Direito de Parceria..., cit., p. 157.
403
GROTTI, Teoria dos Servios Pblicos..., cit., p. 59.
404
Lei 9.472/97. Art. 33. O Conselho Consultivo rgo de participao institucionalizada da sociedade na
Agncia. Art. 34. O Conselho ser integrado por representantes indicados pelo Senado Federal, pela Cmara
dos Deputados, pelo Poder Executivo, pelas entidades de classe das prestadoras de servio de
telecomunicaes,por entidades representativas dos usurios e por entidades representativas da sociedade
nos termos do regulamento. (....)Art. 42. As minutas de atos normativos sero submetidas consulta pblica,
formalizada por publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as crticas e sugestes permanecerem
disposio do pblico na Biblioteca. (...) Art. 45. O Ouvidor ser nomeado pelo Presidente da Repblica para
mandato de dois anos em at 90 (noventa) dias..
155

instituiram as Agncias Regulatrias para os servios de telecomunicaes e energia, e


esto no marco do desenvolvimento de um direito geral de regulao. 406

Em razo das novas polticas de descentralizao e deslegalizao, nas democracias


ocidentais multiplicam-se os rgos autnomos de regulao ou autoridades administrativas
independentes, de discutvel natureza jurdica, que organizam determinadas funes
administrativas ao lado das estruturas tradicionais, em certos setores como servios pblicos,
(Inglaterra e Brasil), audiovisual (Frana e Portugal) e controle dos mercados financeiros
(Frana, Espanha e Itlia). Tais rgos, frutos da poltica de desregulamentao e
privatizao, seguem o exemplo das agncias federais de regulao existentes nos EUA407 e
se tm imposto ao organizarem uma funo de controle ou de regulao a salvo da poltica
partidria e para assegurar a imparcialidade das decises.408 Com isso, uma parte sempre
maior da comunidade foi convertida em clientes do governo e isto determinou a expanso
de agncias no regulatrias, atuantes na prestao de benefcios, de modo a superar a
expanso das agncias regulatrias, que atuam coercitivamente.409

A Agncia Reguladora, ento, possui a misso de traar metas, objetivos, regras


estveis [...], para o aprimoramento dos servios pblicos entregues iniciativa privada e a
competncia para fiscalizar a implementao das tcnicas gerenciais modernas, com o
objetivo que o concessionrio preste servio pblico com eficincia, qualidade e preos
competitivos.410

405
Lei 9427/96. Art. 4, 1. O decreto de constituio da ANEEL indicar qual dos diretores da autarquia
ter a incumbncia de, na qualidade de ouvidor, zelar pela qualidade do servio pblico de energia eltrica,
receber, apurar e solucionar as reclamaes dos usurios. (....) 3. O processo decisrio que implicar
afetao dos direitos dos agentes econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de
projeto de lei ou, quando possvel, por via administrativa, ser precedido de audincia pblica convocada
pela ANEEL.
406
No finalidade desta tese fazer uma abordagem profunda do chamado direito regulatrio. A referncia
feita aqui somente para melhor compreender o fenmeno participativo em suas vrias direes. Boas
snteses se encontram em: DI PIETRO, Maria Sylvia (org.) Direito Regulatrio. Temas polmicos. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2003 e em ARAGO, Alexandre Santos do. Agncias Reguladoras e a evoluo
do Direito Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
407
Estas entidades so chamadas de Agncias Reguladoras por influncia dos ordenamentos anglo-saxnicos,
traduzindo a expresso regulatory agencies ou regulatory commisions, que surgiram na Inglaterra a partir de
1834 e nos EUA desde 1887, com a Interstate Commerce Commision. Cf. MOREIRA NETO, Mutaes...,
cit., p. 148.
408
Cf. MARCOU, Grard. Intgration juridique et logique nationales, cit., p. 59.
409
Cf. COUTO E SILVA, Almiro. Os individuos e o Estado...., cit., pp. 36/37.
410
GOMES DE MATTOS, Mauro Roberto. Agncias Reguladoras e suas caractersticas. Revista de Direito
Administrativo n 218, out.dez/1999, p. 73.
156

Advm da que, modernamente, a privatizao da execuo dos servios pblicos


acabou sendo uma publicizao de sua regulamentao e controle.411 Entretanto, se tais
frmulas se mostram teis para a neutralizao de um setor submetido a fortes presses
polticas e econmicas, apresentam, tambm certos perigos, pois a autonomia em relao
ao governo pode se traduzir por um controle de grupos de interesse e tende a fazer prevalecer
uma lgica puramente setorial.412

No Brasil, tais agncias, organizadas, na maior parte dos casos, sob a forma de
autarquia, desempenham funes de controle na prestao de servios pblicos, cuja execuo
transferida empresas estatais ou empresas privadas. So elas: a ANP Agncia Nacional
de Petrleo, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, a ANEEL Agncia Nacional de
Energia Eltrica, vinculada ao Ministrio das Comunicaes, a ANVS - Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria, vinculada ao Ministrio da Sade, a ANATEL Agncia Nacional de
Telecomunicaes, tambm vinculada ao Ministrio das Comunicaes e a ANA Agncia
Nacional de guas. No Estado do Rio Grande do Sul, a AGERGS (Agncia Estadual de
Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul), criada pela Lei n 10.931,
de 09 de janeiro de 1997, entidade autrquica que, entre outros objetivos e competncias,
tende a assegurar a prestao de servios adequados, assim entendidos aqueles que satisfazem
as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestao de modicidade nas suas tarifas (art. 1, I do Regimento Interno).
Alm disso, controla e fiscaliza, bem como normatiza, padroniza, concede e fixa tarifas dos
servios pblicos delegados, em decorrncia de norma legal ou complementar, disposio
convenial ou contratual, por ato administrativo, ao Estado do Rio Grande do Sul, suas
autarquias, fundaes, pblicas ou entidades paraestatais, especialmente no que tange ao
saneamento, energia eltrica, rodovias, telecomunicaes, portos e hidrovias, irrigao,
transportes intermunicipais de passageiros, aeroportos, distribuio de gs canalizado e
inspeo de segurana veicular.
Afirma Diogo Moreira Neto que aos elementos clssicos das autarquias, se vieram a
somar, na caracterizao jurdica das agncias reguladoras, uma relativa independncia que
diz respeito a quatro aspectos: independncia poltica dos gestores, independncia tcnica
decisional, predominado as motivaes apolticas para seus atos,413 independncia

411
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., p. 148.
412
MARCOU, Intgration... cit., p. 60.
413
MOREIRA NETO, Mutaes...., cit., p. 148.
157

normativa e independncia gerencial oramentria e financeira, com atribuio legal de fonte


de recursos prprios.

Sendo assim, importa considerar que, nas previses legislativas, ressaltam pelo menos
quatro formas de participao na elaborao das normas das agncias reguladoras, quais
sejam: a) a audincia pblica (prevista na legislao da ANEEL e da ANP, sendo que, nesta
ltima, est mencionada a sesso pblica para a reunio de diretoria)414 ;b) consulta pblica
sobre minutas de atos normativos (ANATEL); c) escolha de pessoas da sociedade civil para
compor os rgos consultivos (que se manifestam durante o processo de elaborao das
normas, embora o poder normativo fique a cargo da direo da agncia (ANATEL, ANS e
ANVISA) e d) manifestao dos interessados sobre os pedidos de outorga do direito de uso de
recursos hdricos de domnio da Unio, bem como sobre os atos administrativos que dele
resultarem (ANA). 415

Ressalta de todo esse conjunto normativo, um verdadeiro direito de reclamao,


decorrente do princpio democrtico, que constitui mais uma das modalidades de controle e
fiscalizao dos servios pblicos, submetendo os prestadores, em qualquer nvel federativo.
Segundo Adriana da Costa Ricardo Schier, o contedo de tal direito vem, assim, traduzido
na possibilidade dos cidados elaborarem reclamaes, denunciando irregularidades acerca da
atuao administrativa expressamente vinculada prestao de servios pblicos.416 Na
perspectiva do controle social, o direito de reclamao apresenta-se como um direito que visa
concretizar a participao do cidado na esfera administrativa e , nesta perspectiva, pode ser
considerado uma densificao, no mbito adminsitrativo, do direito de petio, consagrado
no art. 5, XXXIV, a, da CF/88[...].417

Nas condies supra descritas, o cidado, usurio efetivo ou potencial de servios


pblicos, participa do controle e fiscalizao destes, ora de forma direta, ora de forma indireta

414
Decreto 2455/98, Art. 18. As sesses deliberativas da Diretoria da ANP qie se destinem a resolver
pendncias entre agentes econmicos e entre estes e consumidores e usurios de bens e servios da indstria
do petrleo sero pblicas, permitida a sua gravao por meios eletrnicos e assegurado aos interessados o
direitos de delas obter transcries.
415
Cf. OLIVEIRA, Cristiane Catarina. Participao social na elaborao de normas das agncias reguladoras no
Brasil e nos Estados Unidos da Amrica do Norte. In: DI PIETRO, Maria Sylvia (org.) Direito Regulatrio...,
cit., pp. 594 e ss.
416
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A Participao Popular na Administrao Pblica: o Direito de
Reclamao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 173.
417
SCHIER, cit., p. 187.
158

(atravs de conselhos), mas esta sempre uti cives, ou seja, ele participa como portador de um
interesse geral, cuja finalidade garantir a adequada prestao dos servios.

4.4 A participao no planejamento urbano

no domnio da organizao do territrio urbano que se encontram as experincias


mais significativas e numerosas de participao do cidado na atividade administrativas.
Neste setor especfico da atuao administrativa, o cidado participa, na maior parte dos
casos, em procedimentos que lhe afetam diretamente, isto , a sua participao uti singulus.
A razo disso que a organizao do territrio afeta diretamente o meio de vida do indivduo.
Contudo, essa participao (direta, sem a intermediao de grupos e associaes) no
concerne aos interesses diretos daqueles que podem ser afetados com as medidas de
planejamento e organizao do solo, mas aos interesses de todas as pessoas, ou todos os
cidados que moram na cidade.418

Nas legislaes dos diferentes pases, o trao comum a titularidade do direito de


participao, existindo diferenas no que concerne aos atos e decises administrativas que so
submetidos a um procedimento participativo de elaborao. Na maior parte dos casos, admite-
se a participao direta na planificao urbana ou no plano diretor local ou municipal, bem
como nos procedimentos de loteamentos ou de desapropriao. No direito italiano, por
exemplo, distinguiam-se, inicialmente, as observaes dos particulares nos procedimentos
planificatrios - forma de colaborao cvica e como forma de integrao da vontade
popular mediata - e as oposies , formas participativas em sentido estrito, porque estas
so recursos administrativos prprios, - atos de tutela de interesses particulares.419 A
evoluo se deu no sentido de admitir-se a interveno, nos procedimentos planificatrios, de
qualquer um para tutelar os interesses coletivos e no s daqueles portadores desses
interesses. Nesta perspectiva, o princpio geral orientador da participao no o do
contraditrio e sim o da publicidade da ao administrativa, de modo que se admite a
participao dos cidados na definio do plano urbanstico para assegurar a publicidade e a

418
Cf. ENTERRA, Principes et modalits..., cit., pp. 267/268.
419
Cf. ALPA, Guido. Aspetti e problemi della partecipazione..., cit., p. 265.
159

imparcialidade da Administrao.420 A jurisprudncia, na Itlia, evoluiu no sentido de que a


participao no plano urbanstico no constitui instrumento de tutela de situaes subjetivas,
mas principalmente instrumento de colaborao cvica que serve para melhorar a tutela do
interesse pblico.

De qualquer modo, comum, nos ordenamentos jurdicos dos vrios pases europeus e
no Brasil, a considerao de que o plano urbanstico o instituto fundamental da ao
administrativa no mbito municipal, principalmente na poca atual, em que a Administrao
exerce funes materiais de apoio ao desenvolvimento econmico-social, de promoo da
justia social e de prestaes sociais. O plano , assim, considerado o instrumento utilizado
pela Administrao para programar racionalmente a sua interveno nos mecanismos
sociais421 e se pode distinguir, neste particular, entre plano scio-econmico e plano
territorial. Contudo, na medida em que a planificao urbanstica viu alterado o seu
significado institucional, se pode afirmar que o plano do territrio tambm se constitui um
elemento de transformao social. Que o plano urbanstico seja um instrumento de
planificao do desenvolvimento, est expressamente referido no Pargrafo nico do art. 1 da
Lei 10.255/2001: Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece
normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol
do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio
ambiental.422 Nestes termos, pode ser feita a distino entre planificao urbanstica e
planificao econmica segundo o objeto do plano: a primeira tem como objeto o territrio,
intervindo nele diretamente; o objeto da segunda a determinao de grandes objetivos da
poltica econmico-social.423

Dadas as funes do plano urbanstico - inventariao da realidade urbanstica,


conformao do territrio, conformao do direito de propriedade do solo, gesto do territrio
- e o carter heterogneo e variado de seu contedo, a doutrina no tem acordo, de modo
geral, sobre a sua natureza jurdica. Para os efeitos dessa tese, adota-se a posio de Correia,
segundo a qual os planos urbansticos tem uma natureza eminentemente normativa,
principalmente naquele parte que , na maior parte dos casos, denominada regulamento:

420
Cf. ALPA, Guido. Aspetti e problemi della partecipazione..., cit., p. 266.
421
Cf. CORREIA, Fernando. O Plano Urbanstico..., cit., pp. 169/170.
422
Cf. MEDAUAR, Odete at al. Estatudo da Cidade. Lei 10.257, de 10.07.2001. Comentrios.So Paulo:
RT,2002, p. 12.
423
Cf. CORREIA, Fernando. O Plano Urbanstico..., cit., p. 174.
160

parte escrita na qual esto fixas as regras jurdicas aplicveis aos imveis compreendidos na
diversas zonas do territrio abrangidas no plano.424

Relativamente ao procedimento de formao dos planos urbansticos, ressalta a o fato


de que eles devem realizar uma justa ponderao de interesses bastante heterogneos e,
muitas vezes, conflitantes, e a exigncia de formas adequadas de participao dos cidados.
Isto responde necessidade de compensar a amplitude do poder discricionrio425 no
planejamento urbano, na medida em que a chamada gesto democrtica leva o governante a
ouvir a populao, a conhecer suas aspiraes, para que as polticas e decises no sejam
imperiais e retratem as necessidades coletivas, assevera Odete Medauar, comentando inciso
II do art. 1 do Estatuto da Cidade. 426

No Estatuto da Cidade, a gesto democrtica assegurada por meio da participao


da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na
formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
427
desenvolvimento urbano e quando se tratar de implantao de empreendimentos ou
atividades potencialmente lesivos ao meio ambiente natural e cultural, ou ao conforto e
segurana da populao, o poder pblico municipal dever, pelo menos, ouvir a populao
interessada.428

fundamental o papel do Plano Diretor Urbano429 no planejamento do futuro da


cidade: este deve englobar todo o territrio do municpio e os processos de sua elaborao e

424
Conforme Fernando Alves Correia, os planos contm, via de regra, uma parte escrita e uma parte desenhada.
Na parte escrita, h o relatrio, que descreve as metas e os objetivos do desenvolvimento do territrio. uma
simples explicao. H tambm um programa de administrao urbanstica, que igualmente no produz
efeitos diante dos particulares e, finalmente, o regulamento, a par do zoneamento (delimitao no territrio
do municpio de zonas ou reas caracterizadas pelas afectao dominante dos seus solos ou pelo uso principal
que nele poder ser feito) estabelece as orientaes genricas e os parmetros a que dever obedecer a
ocupao, o uso e transformaes das reas definidas pelo zoneamento. In: O Plano Urbanstico...., cit., p.
236.
425
Fernando Correia assevera que, se uma caracterstica dos planos urbansticos a vastido e a complexidade
dos interesses envolvidos, isto comporta o exerccio de um poder discricionrio, cujo grau e espessura so
directamente proporcinais varidade das alternativas que se apresentam ao planificador, tanto na seleo dos
interesses, como na composio sucessiva dos mesmos no processo de determinao das escolhas. In: O
Plano Urbanistico...., cit., p. 260.
426
MEDAUAR, Estatuto da Cidade..., cit., p. 18.
427
Art. 2, inciso II.
428
Art. 2, inciso XIII.
429
Estatuto da Cidade, art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimentos das
necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e aos desenvolvimento das atividades
econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei.
161

fiscalizao devem contar com a participao da populao. Para que essa participao seja
efetiva, os poderes pblicos devem garantir a promoo de audincias pblicas e debates com
os cidados individualmente e atravs de associaes representativas da comunidade, a
publicidade dos documentos e informaes e o acesso de qualquer interessado aos mesmos.430

Os instrumentos que garantem legitimidade das aes de planejamento urbano e a


participao so os rgos colegiados de poltica urbana, debates, audincias e consultas
pblicas, iniciativa popular de projetos de lei e de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano, o referendo popular e o plebiscito e as conferncias sobre assuntos
de interesse urbano.431 Alm disso, h uma previso no art. 4 , 3 que determina o controle
social, garantida a participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil
sempre que a utilizao dos instrumentos de que trata a lei demandarem dispndio de
recursos por parte do Poder Pblico municipal. Como informa Fernando Dias Menezes de
Almeida, a previso deste pargrafo [...] vem a complementar a idia de gesto oramentria
participativa (cf. infra art. 44), assegurando a participao da sociedade no apenas no
momento da elaborao dos planos e demais leis oramentrias, mas tambm no
acompanhamento da execuo das medidas que demandam dispndio de recursos pelo Poder
Pblico.432

O Estatuto no faz qualquer distino se a participao, na gesto da cidade uti


singulus ou uti cives: utiliza os dois conceitos. No art. 32, por exemplo, alude s operaes
urbanas consorciadas e define as mesmas como o conjunto de intervenes e medidas
coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores,
usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar em uma rea
transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.

Ressalte-se, ainda, por oportuno, que os organismos gestores das regies


metropolitanas e aglomerados urbanos esto obrigados a incluir a participao da populao e

430
SOUZA, Luiz Alberto. Estatuto da Cidade.Perigos e Oportunidades. Anais do II Congresso Brasileiro de
Direito Urbanstico. Avaliando o Estatuto da Cidade. Porto Alegre, 14 a 16 de julho de 2002. Porto Alegre:
Editora Evangraf, 2002, p. 40.
431
Estatuto da Cidade, art. 43.
432
MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. In: Estatuto da Cidade..., Comentrios dos arts. 4 a 8, cit., p.
40.
162

de associaes representativas dos vrios setores sociais para garantir o controle direto de
suas atividades e o pleno exerccio da cidadania. 433

Como se v, a participao popular na organizao e planejamento do espao


obrigatria no ordenamento jurdico nacional. Outro no tem sido o entendimento dos
Tribunais. O TJRS, por exemplo, em dois julgados, entendeu haver vcio formal no processo
legislativo e na produo de lei que instituiu os Planos Diretores dos municpios de Bento
Gonalves e de Imb, por desobedincia condicionante da publicidade prvia e assegurao
da participao de entidades comunitrias, pena de ofensa a democracia participativa.434 Em
outra ocasio, julgando lei municipal que estabeleceu normas sobre loteamentos e edificaes,
o mesmo tribunal considerou inconstitucional a lei, porque no ocorreu a obrigatria
participao das entidades comunitrias legalmente constitudas na definio do plano diretor
e das diretrizes gerais de ocupao do territrio.435 Finalmente, no julgamento de ao direta
de inconstitucionalidade contra lei municipal que instituiu o Plano Diretor de Guaba, o TJRS,
deu provimento ao sob o argumento da ausncia de participao das entidades
comunitrias legalmente constitudas e da falta de ampla divulgao e devida publicidade

433
Estatuto da Cidade, art. 45.
434
EMENTA: ADIN. BENTO GONCALVES. LEI COMPLEMENTAR N. 45, DE 19 DE MARCO DE 2001, QUE
ACRESCENTA PARAGRAFO UNICO AO ART-52 DA LEI COMPLEMENTAR N. 05, DE 03 DE MAIO DE
1996, QUE INSTITUI O PLANO DIRETOR URBANO DO MUNICIPIO. O ART-177, PAR-5 DA CARTA
ESTADUAL EXIGE QUE NA DEFINICAO DO PLANO DIRETOR OU DIRETRIZES GERAIS DE
OCUPACAO DO TERRITORIO, OS MUNICIPIOS ASSEGUREM A PARTICIPACAO DE ENTIDADES
COMUNITARIAS LEGALMENTE CONSTITUIDAS. DISPOSITIVO AUTO-APLICAVEL. VICIO FORMAL
NO PROCESSO LEGISLATIVO E NA PRODUCAO DA LEI. AUSENCIA DE CONTROLE PREVENTIVO DE
CONSTITUCIONALIDADE. LEIS MUNICIPAIS DO RIO GRANDE DO SUL SOBRE POLITICA URBANA
DEVEM OBEDECER A CONDICIONANTE DA PUBLICIDADE PREVIA E ASSEGURACAO DA
PARTICIPACAO DE ENTIDADES COMUNITARIAS, PENA DE OFENSA A DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA. OFENSA AO PRINCIPIO DA SEPARACAO DOS PODERES E VIOLACAO FRONTAL AO
PAR-5 DO ART-177 DA CARTA ESTADUAL. ADIN JULGADA PROCEDENTE. (Ao Direta de
Inconstitucionalidade N 70002576239, Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator:Des. Vasco Della
Giustina, Julgado em 01/04/2002) EMENTA: ADIN. LEI N. 526/99 DO MUNICIPIO DE IMBE, QUE
DISPOE SOBRE NORMAS PARA EDIFICACOES. (Ao Direta de Inconstitucionalidade N 70001688878,
Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Vasco Della Giustina, Julgado em 03/12/2001).
435
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA. LEI MUNICIPAL. EDIFICAES E LOTEAMENTOS. FALTA DE
PARTICIPAO DE ENTIDADES COMUNITRIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
INCONSTITUCIONAL A LEI 1.365/99 DO MUNICPIO DE CAPO DA CANOA, QUE ESTABELECEU
NORMAS ACERCA DAS EDIFICAES E DOS LOTEAMENTOS, ALTERANDO O PLANO DIRETOR,
PORQUE NO OCORREU A OBRIGATRIA PARTICIPAO DAS ENTIDADES COMUNITRIAS
LEGALMENTE CONSTITUDAS NA DEFINIO DO PLANO DIRETOR E DAS DIRETRIZES GERAIS DE
OCUPAO DO TERRITRIO, CONFORME EXIGE O ART. 177, 5., DA CE/89. 2. AO DIRETA
JULGADA PROCEDENTE.(Ao Direta de Inconstitucionalidade N 70003026564. Tribunal Pleno, Tribunal
de Justia do RS. Rel. Des. Clarindo Favretto. Julgada em 16/09/2002).
163

ante os riscos de prejuzos irreparveis ao meio ambiente e qualidade de vida da populao


pela no concretizao do prvio Estudo de Impacto Ambiental previsto em lei.436

Em sntese, nos termos da Constituio da Repblica e do Estatuto da Cidade, o


cidado brasileiro tem direito de participar da gesto do municpio onde vive. Correlativo a
este direito est o dever do poder pblico de facilitar e viabilizar esta participao, prestando
todas as informaes necessrias para efetiv-la. Assim, fica ressaltada a importncia e o
papel do princpio da publicidade entendido como direito de acesso para a construo da
democracia no Pas, bem como a necessidade de uma Administrao imparcial, eficiente e
que respeita a moralidade. , especificamente, o tema do ltimo captulo.

436
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL N 1.635/2001 DE GUABA QUE
ALTERA O ART. 55 DA LEI MUNICIPAL N 1.102/92 (PLANO DIRETOR) - ORDENAMENTO URBANO
LOCAL - AUSNCIA DE PARTICIPAO DAS ENTIDADES COMUNITRIAS LEGALMENTE
CONSTITUDAS NA DEFINIO DO PLANO DIRETOR E DAS DIRETRIZES GERAIS DE OCUPAO
DO TERRITRIO - FALTA DE AMPLA DIVULGAO E DA DEVIDA PUBLICIDADE - RISCO DE
PREJUZOS IRREPARVEIS AO MEIO AMBIENTE E QUALIDADE DE VIDA DA POPULAO PELA
NO CONCRETIZAO DO PRVIO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA VIABILIZAR A
ALTERAO PREVISTA NA LEI IMPUGNADA - AFRONTA AOS ARTIGOS 1, 8, 19, 177, 5 E 251 DA
CONSTITUIO ESTADUAL E ARTIGOS 29, INCISO XII E 37 CAPUT DA CONSTITUIO
FEDERAL..AO JULGADA PROCEDENTE. (Ao Direta De Inconstitucionalidade N 70008224669.
Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Rel: Des. Joo Carlos Branco Cardoso . Julgada em 18/10/2004.)
164

5 CONCRETIZAES DO PRINCPO DA PUBLICIDADE STRICTO SENSU

Verificado que o princpio da publicidade stricto sensu tem o significado de amplo


acesso atividade administrativa, a sua natureza e funo, e a sua estreita ligao com a
participao no processo e na atividade administrativa luz de conexes funcionais, pode-se
afirmar que ele constitui uma condio institucional de efetiva participao dos cidados na
formao das decises que lhe dizem respeito. Na medida em que ele opera no s como
acesso, mas como um verdadeiro direito de conhecer a atuao da Administrao, foi
concretizado de vrios modos no ordenamento jurdico nacional. E destas concretizaes
como acesso (5.1) e como direito decises administrativas motivadas (5.2) necessrio
tratar.

5.1 Direito de acesso

O acesso a informaes gerais, resguardado o sigilo de fonte quando necessrio ao


exerccio profissional, est regulado no inciso XIV do art. 5 da CF, e uma disposio mais
geral, um direito fundamental, corolrio da liberdade individual. No dispositivo
constitucional, a expresso todos abarca as fontes divulgadoras e os beneficirios de
informaes, e por estas, compreendem-se quaisquer dados, pblicos ou privados, que digam
respeito pessoa individual quanto aos fatos da sociedade que possam interessar a todos e a
cada um.437

Assim, todos acabam por ter direito subjetivo de exigir dados da fonte que os detenha,
de modo a incluir as fases de coleta ou armazenamento, a proteo do material reunido, o
acesso e, se for o caso, a divulgao que pode ter interesse pblico. No caso da imprensa
(escrita, falada ou televisionada), o titular do direito informao o leitor, o ouvinte ou o
telespectador cujo direito consiste em ser posto ao corrente do que acontece, na atualidade,
ou, ainda, o rgo de informao (jornal, rdio ou canal de televiso), que tem o direito de
rececer a informao. O limite o sigilo de fonte, isto , que obteve a informao, pode e

437
CRETTELA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense,
1990, p. 283.
165

deve divulg-la, desde que proteja ou resguarde a fonte que forneceu o dado, necessrio este
ao exerccio profissional.438 Em alguns casos, o sigilo de fonte indispensvel ao exerccio
profissional e, por isso, a fonte prestadora da informao deve ser resguardada.

O direito de acesso s atividades administrativas est concretizado em vrios


dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, e primeiro deles que estabelece o amplo
acesso s informaes pblicas (5.1.1). Da mesma forma, concretiza-se o acesso pelo direito
de obter certides e pelo direito de petio (5.1.2). Finalmente, quando se trata de obter
informaes pessoais e retificar informaes constantes de banco de dados, pode ser utilizado
o instrumento prprio para tal fim, o Habeas Data (5.1.3).

5.1.1 O acesso s informaes pblicas

no que diz respeito s informaes e dados constantes de arquivos pblicos que se


expressa, cabalmente, o princpio da publicidade administrativa stricto sensu, pois o
dispositivo constitucional se dirige inicialmente a todos os rgos da Administrao direta ou
indireta, sejam eles federais, estaduais ou municipais, singulares ou coletivos, locais e
centrais. Titulares de deveres de informaes tambm so todos os rgos que desempenham
as funes estatais de legislao e jurisdio. Essas informaes ou dados podem interessar ao
administrado, particular ou funcionrio pblico, podem ser de interesse coletivo ou de
interesse geral e, em qualquer dos casos, a regra jurdica constitucional investe quisque de
populo no direito subjetivo pblico de exigir do rgo pblico a informao de que
necessita.439

Informao, no sentido do texto, a liberao para X de certo dado em poder de Y,


em que Y a fonte e X , beneficirio, e pode ser esclarecimento, ilustrao ou complexo de
atos reunidos, cuja finalidade seja provar a ocorrncia de uma certa situao. Se o cidado
tiver interesse em informao que conste em dossi, arquivo ou fichrio de rgo pblico e
essa lhe disser respeito, a mesma lhe deve ser fornecida, sob pena de responsabilidade civil e

438
CRETELLA, Comentrios Constituio , cit., p. 283.
439
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit. p. 418. Ver, tambm: BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS,
Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. 3 Vol. Tomo III. So Paulo: Saraiva, 1992, pp. 45 e ss.
166

penal. Da mesma forma, deve ser fornecida a informao que diga respeito ao interesse
coletivo interesse de um grupo de indivduos - ou ao interesse pblico, que so aqueles
interesses gerais que o Estado coloca entre seus prprios interesses, assumindo-os e
colocando-os sob o regime jurdico de direito pblico, exorbitante e derrogatrio do direito
comum.440

Os limites do acesso aos dados, no direito brasileiro, residem nas informaes ou


dados que, uma vez divulgados, podem ocasionar conseqncias graves para a sociedade e
para o Estado, tais como aqueles que podem causar dano, coletivo ou individual ou, ainda,
aqueles que podem acarretar pnico sociedade. Da a ressalva constitucional de sigilo para
esses dois casos. Por fim, a segurana do Estado tambm razo suficiente e legal para que
sejam negadas informaes a respeito de dados constantes de arquivos de rgos pblicos,
pois tal divulgao poderia ameaar a prpria estabilidade do Estado.441 Da mesma forma,
constitui uma restrio significativa ao direito de acesso s informaes o resguardo da
privacidade. A Lei 8429/92, por exemplo, considera ato de improbidade revelar fato ou
circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em
segredo,442 bem como revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica, capaz de afetar o preo
de mercadoria, bem ou servio.443

Os prazos para a prestao das informaes em geral que no foram previstos pela
Constituio, deixando-se lei ordinria a regulamentao dos mesmos, o que foi feito pela
Lei 9.507/97.444 A legislao infraconstitucional, quando prev o acesso s informaes,
estabelece prazos prprios ou se omite neste particular.

A Lei de Processo Administrativo ao par de inscrever a publicidade como um


princpio informativo, garante, de modo geral, aos interessados, amplo acesso aos autos do
processo (dossiers). Ao determinar a participao no procedimento dos sujeitos a quem a

440
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit., p. 419.
441
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit., p. 421.
442
Lei 8429/92, Art. 11, III
443
Lei 8429/92, Art. 11, VII.
444
BRASIL. Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997. Regula o acesso a informaes e disciplina o rito processual
do habeas data. De acordo com o art. 2, o requerimento deve ser apresentado ao rgo ou entidade
depositria do registro do banco de dados e ser deferido ou indeferido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
A deciso deve ser comunicada ao requerente em 24 (vinte e quatro) horas e, ao deferir o pedido, o depositrio
167

disposio destinada a produzir efeitos diretos, isto , os sujeitos que a lei manda que
intervenham ou que podem sofrer um prejuzo importante, dever da Administrao
comunicar (pessoalmente ou por outro meio) a esses sujeitos o incio do procedimento, o
rgo competente, o objeto do procedimento e o lugar onde se pode conhecer dos atos. Na lei
est prevista a possibilidade de todos os que participam do procedimento de conhecer seus
atos (nos limites do direito de acesso) e de apresentar memoriais escritos e documentos. ,
alis, neste particular que ressalta a importncia do princpio da publicidade - acesso: ele
serve para o exerccio do direito de defesa no processo administrativo e para garantir a efetiva
participao do interessado. Traduz-se, para a Administrao, em dever de facultar a vista
dos autos a qualquer momento e dar cincia oportuna e leal ao interessado de todo e
qualquer ato do procedimento, inclusive das diligncias e documentos juntados de ofcio pela
autoridade.445 Por isso, a Administrao tem o dever de contar os prazos para manifestao
da data do fornecimento das cpias dos autos ou em que foi permitida a vista requerida e de
intimar o interessado por meio que assegure a certeza de cincia (no processo, por carta com
aviso de recebimento, por telegrama, etc.)446

Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente


poder, mediante despacho motivado, abrir consulta pblica, cuja divulgao dever se dar
por meios oficiais, a fim de que pesoas fsicas ou jurdicas possam examinar os autos,
fixando-se prazo para oferecimento de alegaes escritas.447 . Ademais disso, os resultados
da consulta e audincia pblica e de outros meios de participao de administrados
448
devero ser apresentados com a indicao do procedimento adotado. Como j dito, os
interessados tm direito amplo acesso aos autos, podendo obter vista, certides ou cpias de
dados ou documentos que integram o processo, ressalvados os dados e documentos de
terceiro protegidos por sigilo, ou pelo direito privacidade, honra ou imagem. 449

Na Lei de Responsabilidade fiscal Lei Complementar 101/2000 - existe a previso


de acesso informaes fiscais, como no caso da regra contida no art. 4, 1, que impe a
obrigatoriedade de o projeto de lei de diretrizes oramentrias conter Anexo de Metas

do registro ou banco de dados marcar dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informaes
(art. 3) Informao eletrnica: http://www.senado.gov.br/., acessado em 16 de junho de 2000.
445
SUBNFELD, Carlos Ari. Princpio da Publicidade... , cit., p. 109.
446
Lei 9.784/99. Art. 26 e incisos.
447
Lei 9.784/99.Art. 31, 1.
448
Lei 9.784/99.Art. 34.
449
Lei 9.784/99. Art. 46.
168

Fiscais, no qual devero ser estabelecidas metas anuais relativas a receitas, despesas,
resultados nominal e primrio e montante da dvida pblica para o exerccio a que se
referirem e para os dois seguintes e Anexo de Riscos Fiscais, com avaliao dos passivos e
riscos, e especificao das polticas monetrias e creditcias. Tudo isso uma realizao direta
do dever de publicidade da Administrao Pblica, porque permite ao cidado conhecer e
controlar a gesto dos dinheiros pblicos at mesmo atravs de Ao Popular, se for o caso.

A previso contida no 4do art. 9, da mesma lei, uma realizao direta da


publicidade (norma-regra), porque dispe a obrigao de o Poder Executivo demonstrar e
avaliar o cumprimento das metas fiscais a cada quadrimestre, em audincia pblica, na
Comisso mista permanente de Senadores e Deputados ou equivalente nas Casas Legislativas
estaduais e municipais. Todo o Captulo IX da LC 101/2000 caracteriza como transparncia
a ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso ao pblico (art. 48, caput),
estabelecendo os meios atravs dos quais se pode assegurar a transparncia da gesto fiscal,
tais como o incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas durante os
processos de elaborao e de discusso de planos, leis de diretrizes oramentrias e
oramentos (pargrafo nico do art. 48), a disponibilizao das contas apresentadas pelo
Chefe do Poder Executivo, durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no
rgo tcnico responsvel pela sua elaborao, de forma que sejam consultadas e apreciadas
pelos cidados e instituies da sociedade.

A publicidade , desta forma, um dos princpios fundamentais da Lei fiscal para o


controle das despesas e do dficit pblico, j que adota medidas de publicizao das contas
pblicas na aplicao e divulgao dos resultados alcanados, como, por exemplo, a
obrigatoriedade de apresentar demonstrativos, o que, por si s, j assegura melhoria nesses
resultados, como o comprova a experincia internacional.

Em ltima instncia, atravs da publicidade apresentao de dados consistentes e


compreensveis, oportunos e atualizados que se expressa atravs da obrigao de as
autoridades pblicas, em cada nvel de Governo, emitirem declaraes mensais, trimestrais e
anuais de responsabilidade fiscal, atendendo aos limites previstos nas metas e objetivos ou
justificando seus desvios temporrios e, ainda, permitirem o acesso pblico a essas
informaes, que os objetivos da Lei podem ser alcanados. Por outro lado, a efetividade da
169

Lei Fiscal ser assegurada por mecanismos de compensao e de correo dos desvios, e com
transparncia, a fim de punir a m gesto mediante a disciplina do processo poltico.

No mbito dos direitos dos usurios dos servios pblicos, tambm est previsto o
acesso amplo s informaes administrativas e aos atos de governo, observados os casos de
restrio450 e, com mais razo, o direito informao adequada sobre as condies de
prestao dos servios, suas tarifas e preos e ao prvio conhecimento das condies de
suspenso do servio).451 As Agncias Reguladoras tem o dever de dar publicidade s suas
aes e documentos452 e aos pedidos de outorga de direito de uso de recursos hdricos de
domnio da Unio, bem como aos atos administrativos que deles resultarem, por meio de
publicao na imprensa oficial ou jornal de grande circulao.453

Relativamente ao Estatuto da Cidade, registra-se que todos os instrumentos so


pblicos por excelncia, mas ressaltam as disposies que determinam a ampla publicidade
dos Estudos de Impacto de Vizinhana (EIV)454 - os documentos dele integrantes devem ficar
disponveis para consulta por qualquer interessado - e de todos os documentos e informaes
produzidos no plano diretor455 que devem ficar, igualmente, disponveis. Finalmente, destaca-
se que as contas dos municpios devero ficar acessveis, durante sessenta dias, anualmente, a
qualquer cidado.

5.1.2 Obteno de certides e direito de petio

Os cidados brasileiros tambm podem, independentemente do pagamento de taxas,456


obter certides em reparties pblicas e requerer, observar e reclamar contra autoridade, ou
denunciar abusos dela, mediante petio,457 isto , fazer valer contra a autoridade a defesa de
seus direitos ou do interesse coletivo. Pelo direito de petio, reconhece-se a todos os

450
CF. Art. 37, 3, II.
451
Lei 9.472/97. Art. 2.
452
Decreto n 2335/97. Art. 21, IV (ANEEL); Dec. 2455/98. Art. 22, IV (ANP) ; Lei 9.472/97. Art. 42
(ANATEL)
453
Lei 9984/ 2000. Art. 8 (ANA).
454
Estatuto da Cidade. Art. 37 Pargrafo nico.
455
Estatuto da Cidade. Art. 40, II e III.
456
Prestao pecuniria devida pessoa pblica, fundada em lei que a determina, para a realizao de atividade
exercida por esssa pessoa e que interessa, de modo particular, ao obrigado.
457
CRETELLA, Comentrios Constituio, cit, p. 426.
170

cidados o direito de ser parte legtima em processos administrativos ou judiciais, destinados


a apurar abusos de poder e promover sua responsabilidade, sendo assegurado a todos, lato
sensu, e stricto sensu, por lei ordinria, aos servidores pblicos estatutrios, definindo-se, no
direito positivo, como estatuto peculiar ao agente pblico. Neste ltimo caso, o direito de
petio consiste em requerer, representar ou pedir reconsiderao autoridade superior, ou
ainda, recorrer das decises, desde que o servidor observe as regras do diploma legal a que
se encontra sujeito.458

O disposto no inciso XXXIV do art. 5 tambm refora o controle sobre os atos da


autoridade pblica, pois institui, ao lado das medidas judiciais - mandado de segurana
(coletivo e individual) e de habeas corpus uma possibilidade de controle direto, atravs do
direito de petio, dos atos ilegais e arbitrrios (praticados com abuso de poder), isto , que
consistem em leses frontais aos textos de lei ordinria ou mesmo da Constituio. Ato
arbitrrio (praticado com abuso ou excesso de poder, isto , com exorbitncia ou desvio)
sempre ilegal, porque exercido sem fundamento legal ou acima dos limites fixados pela lei.459

Quanto s certides (pblicas ou administrativas) que o cidado pode obter, podem ser
de inteiro teor ou resumidas, desde que retratem o original do qual foram extradas. Uma vez
autenticada, a certido tem fora probatria de fatos ou situaes de interesse do requerente.
Alis, institudo atravs da Constituio o processo administrativo, o direito de obter certides
abrange os atos administrativos de qualquer tipo, inclusive os pareceres e as informaes.
Nestes casos, a vista do processo concedida ao requerente ou a quem tenha fundado
interesse e deve ser fornecida na prpria repartio, sob o controle da autoridade. De outra
parte, quando o requerente parte no processo administrativo (ou possui um interesse
qualificado), dever ficar ciente dos despachos e informaes atravs de qualquer forma de
comunicao, porque sem a referida cincia pelo interessado, o despacho ineficaz para a
defesa de direitos.460 Somente se admite a negativa da autoridade em fornecer a certido se
ao requerente faltar legitimidade (ou interesse qualificado), por falta de vnculo entre o
contedo do ato certificvel com o direito deduzido ou a ser deduzido em juzo ou ainda, por
razes de sigilo.

458
CRETELLA, Comentrios constituio, cit., , p. 427.
459
Cf.. CRETELLA, Comentrios Constituio, pp. 428/429. Sobre excesso de poder, desvio e abuso de
direito, ver manuais de Direito Aministrativo Francs citados ao longo do trabalho.
460
CRETELLA, Comentrios Constituio, p. 430.
171

A orientao da jurisprudncia clara: as despesas dos entes pblicos so acessveis a


461
todos, a autoridade no pode negar informaes de interesse do particular se no estiverem
em sigilo em razo da sociedade e do Estado,462 vigora o princpio de acessibilidade ampla
informaes pessoais e do direito s certides, 463 em certos casos, na coliso entre o interesse
pblico e a salvaguarda da privacidade, prevalece o acesso, em razo da ponderao feita e do
preceito da concordncia prtica.464 Enfim, reconhecida a restrio do direito de acesso pela
proteo da privacy, como se v no seguinte julgado:

TJRS A EXIBIO DE DOCUMENTOS. VIOLAO DE DADOS


PESSOAIS RELATIVAMENTE AO PRONTURIO MDICO DE
TERCEIROS, QUE NO TM QUALQUER RELAO COM A PARTE.
DESCABIMENTO. 1. Se inexiste certeza do nascimento do autor no
nosocmio, se a data pode tambm estar incorreta, se nada indica que houve
o abandono e posterior adoo, descabe liberar dados relativos aos
pronturios de todas as pessoas do sexo masculino nascidas no dia indicado
pelo autor, que pessoa portadora de srios distrbios psicolgicos. 2. Ainda
que se possa compreender o drama pessoal do autor e os seus profundos
conflitos pessoais, ainda que se possa reconhecer o direito dele de conhecer a
sua origem biolgica, esse seu direito no pode ser exercitado como se no
existissem outros direitos que tambm so albergados pela Carta Magna. 3.
O direito da pessoa de vasculhar documentos de um hospital, a fim de colher

461
STF (ADIn 375-DF. j. 12.04.1991, mrito confirmado em 30.10.91) Impugnao [...] de dispositivo da carta
do Amazonas (art. 28, XXX), que autoriza a requisio, pela Assemblia Legislativa, de informaes e cpias
autenticadas dos documentos referentes s despesas realizadas pelos Tribunais de Contas do Estado e dos
Municpios. Medida cautelar indeferida, ante a publicidade de que se deve revestir o processamento de tais
despesas.
462
TJRS (RJTRS 173/214) No pode a autoridade pblica negar ou reter o fornecimento de informaes de
interesse do particular se no estiverem em sigilo em razo da segurana da sociedade e do Estado.
Informao sobre a eficcia de profisso do prprio impetrante jamais estaria resguardada pela ressalva
constitucional.
463
TJRS APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO
PBLICO. PRETENSO A CERTIFICADO DE APROVAO NO EXAME SUPLETIVO. ACESSIBILIDADE
S INFORMAES DE INTERESSE PESSOAL E EXPEDIO DE CERTIDES POR RGOS
PBLICOS. PREVISO CONSTITUCIONAL. SENTENA DE PROCEDNCIA. PRELIMINAR DE
EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. NO ACOLHIMENTO. RECURSO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO.[...] 2. NO MRITO, PREVISTO NA PRPRIA CONSTITUIO FEDERAL, O
DIREITO DE ACESSO S INFORMAES DE INTERESSE PESSOAL DO REQUERENTE E A
EXPEDIO DE CERTIDES DOS RGOS PBLICOS. APELO NO PROVIDO.
464
TJRS AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. INFORMAES. REQUISIO.
ARQUIVAMENTO. INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA E INTERESSE
COLETIVO. COLISO. PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA.A DESTINAO PBLICA, QUE SE
ENCONTRA DA CONVERGNCIA DOS FUNDAMENTOS DA TRIBUTAO, VISA, EXCLUSIVAMENTE
AO INTERESSE COLETIVO, QUE, PELA SUA RELEVNCIA, DEVE PREVALECER QUANDO
CONTRAPOSTO A DIREITOS INDIVIDUAIS (MESMO SE TUTELADOS CONSTITUCIONALMENTE),
SEGUNDO A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE, DITADA PARA OPERACIONALIZAO DO
PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA. SE H DIREITO DE ACESSO S INFORMAES, NO SE
JUSTIFICA A EXTRAO DOS DOCUMENTOS CORRESPONDENTES, INTEGRANTES DO PROCESSO,
PARA ARQUIVAMENTO EM PASTA SIGILOSA, MESMO PORQUE, A TEOR DO ART. 155,
PARGRAFO NICO, PARTE INICIAL, DO CPC, O DIREITO DE CONSULTAR OS AUTOS E DE PEDIR
CERTIDES DE SEUS ATOS RESTRITO S PARTES E SEUS PROCURADORES (NO INCIDINDO,
AQUI, A RESSALVA CONTIDA NA PARTE FINAL DA MESMA NORMA, QUE TRATA DE DISPOSITIVO
DA SENTENA, INVENTRIO E PARTILHA EM DESQUITE).
172

dados para a investigao da sua origem biolgica, limitado pelo direito


das demais pessoas, que nenhuma relao tem com ele, inviolabilidade da
prpria intimidade, da sua vida privada, da sua honra e da sua imagem (art.
5, inc. X, CFB). 4. O direito de acesso das pessoas a obteno de
informaes de interesse particular est previsto na Carta Magna, que traz
expressa ressalva aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado (art. 5, inc. XXXIII). Recurso provido.

Os cidados tambm tm direito de ter informaes sobre si mesmo, constantes em


bancos de dados e de solicitar a retificao dos mesmo, caso estejam incorretos. O
instrumento o writ constitucional conhecido por Habeas data.

5.1.3 O Habeas data

O habeas data, criao da Constituio de 1988, erigido categoria de direito


fundamental sob forma de garantia processual, tende a ser o remdio processual para a
obteo de informaes relativas pessoa, constantes de registros ou banco de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico, e tambm para a retificao de dados, caso o
cidado no prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial e administrativo. Habeas data, em
sentido literal, significa toma os dados que esto em seu poder e entrega-os ao interessado,
como assevera Cretella Jr.465 e, sendo instrumento de garantia de direitos e liberdades
direito subjetivo pblico posto disposio do interessado , foi dotado de plena, completa e
irrestrita eficcia.466 Vrias normas constitucionais so dedicadas ao remdio, como a sua
gratuidade e os tribunais competentes para julg-lo, conforme o caso.467

O writ do habeas data aparece, ento, configurado na Carta Magna com a conotao
de instrumento constitucional atravs do qual o cidado pode exigir o conhecimento de
registros e dados relativos sua pessoa e que se encontrem em reparties pblicas ou
particulares acessveis ao pblico, solicitando sua retificao;468 sua natureza jurdica de
ao civil especial, os dados devem ser fornecidos no prazo de lei, sob pena de

465
CRETELLA JNIOR, Jos. Os writs na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1989, p. 114.
466
CRETELLA, Os writs..., cit., p. 117, assegura que foi o Servio Nacional de Informaes (SNI) e seu
completo banco de dados a fora-motriz que levou os constituintes criao do instituto.
467
Cf. CRETELLA, Os writs...cit., pp. 116/117. CF. Art. 102, I, d; art. 102, II, a; art. 105, I, b; art. 108, I,
c; art. 109, VIII e art. 121, 4, V.
468
CRETELLA, Os writs...cit., p. 122.
173

responsabilidade, e a entidade, detentora dos dados, no obrigada a fornec-los, se o sigilo


correspondente for imprescindvel segurana do Estado e da sociedade.469 Relativamente
ao objeto, ento, o habeas data tutela o direito informao restrita ao direito do impetrante -
ao personalssima - , e no informaes gerais. H, ainda, o dever jurdico de prestar estas
informaes, sem qualquer escusa, uma vez que o direito s informaes sobre si mesmo
incondicionado. 470

Afirma Maria Garcia que, combinado os dispositivos do art. 5, inciso X - proteo


privacidae - com o que instituiu o habeas data, resulta que est vedado o registro de dados
relativos intimidade, vida privada, honra e imagem da pessoa, tais anotaes ou dados, se
existentes, devero ser abolidos dos registros e que dever ser feita a retificao nos dados
de identidade e qualificao que devam constar dos registros e se apresentem incorretos,
incompletos ou dbios.471

Antes da edio da Lei 9.507/97, na falta de disposio infraconstitucional especfica,


foram utilizadas as normas relativas ao mandado de segurana para o processamento e
julgamento do habeas data, de forma que alguns autores, como Cretella Jnior e Manoel
Gonalves Ferreira Filho argumentaram ter sido desnecessria a criao de um remdio novo
para tutelar o direito obteno e ratificao de dados e/ou informaes.472 De qualquer
modo, a considerar-se que a ao pode ser proposta por entidades no governamentais, resta
evidente que seu mbito de aplicao mais largo do que o do mandado de segurana,
impetrado contra ato de autoridade.

Sendo assim, so sujeitos passivos de habeas data, conforme o art. 1 da Lei 9.507/97,
alm das entidades governamentais, quaisquer entidades que, atravs de registros pblicos ou
banco de dados, possam fornecer informaes sobre a pessoa, isto , de carter pblico. O
que importa, na formulao legal, a condio de que tais informaes possam ser
transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou

469
CRETELLA, Os writs... cit., p. 122.
470
Cf. PIOVESAN, Flvia. O Habeas Data e seus pressupostos constitucionais luz da Constituio Federal de
1988 e da Lei 9.507/97.In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit., pp. 94 e ss.
471
GARCA, Maria. Habeas Data. O Direito informao. O direito fundamental intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas. Um perfil constitucional. In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data,
cit.,pp. 222 e ss.
472
Cf. BARBOSA MOREIRA, In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit., pp. 129 e ss; CRETELLA, Os
writs..., p. 119; FERREIRA FILHO, Manoel. Comentrios..., cit., p. 82. Com essa mesma posio,
174

depositria das informaes, isto , a comunicabilidade a terceiros: se a entidade se cinge a


coligir e armazenar os dados para seu prprio e exclusivo uso, no infringir a Constituio
caso negue pessoa de quem se trata o acesso ao contedo dos registros ou bancos.473

Entidades privadas de carter pblico, passveis de serem acionadas pela via do


habeas data so, por exemplo, os servios de proteo ao crdito, cujos registros
naturalmente se destinam orientao dos respectivos usurios.474 Legitimados ativamente
para a ao so as pessoas fsicas e jurdicas, tendo a jurisprudncia afirmado o carter
personalssimo da garantia e excludo a possibilidade de exerccio por substituto processual
ou por ao coletiva.475

A Lei ordinria, alm de prever a obrigatoriedade da tentativa extrajudicial de obter as


informaes ou dados (arts. 2 a 4), de forma que a petio inicial seja instruda com a prova
da recusa em atender o requerimento sob pena de indeferimento liminar, ampliou o mbito do
remdio, ao prever que ele possa ser impetrado tambm para anotao nos assentamentos do
interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro no justificvel e que esteja
sob pendncia judicial ou amigvel, conforme inciso III do art. 7. Assim, esgotadas as
tentativas e os prazos extrajudiciais, o impetrante, instruindo a petio inicial com a prova da
recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso, da recusa em
fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, ou da recusa em fazer-se a
anotao a que se refere o 2 do art. 4 (anotao da explicao ou da contestao que
justifique possvel pendncia sobre o fato objeto do dado, ainda que no se constate a sua
inexatido) ou decurso de mais de quinze dias sem deciso, poder requerer ordem de habeas
data destinada a dar a conhecer ao requerente os dados constantes do registro ou banco, a
retificao dos dados porventura inexatos ou, ainda, a anotao de explicao ou contestao.
O juiz, julgando procedente o pedido, marca dia e hora para que o impetrado apresente as
informaes, no primeiro caso, ou apresente em juzo a prova da retificao ou da anotao
feita nos assentamentos do impetrante.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Rquiem para o Habeas Data (O habeas data e a nova Lei 9.507/97). In:
WAMBIER, Teresa et alii .Habeas Data, cit., pp. 371 e ss.
473
BARBOSA MOREIRA in: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit ., p. 135
474
BARBOSA MOREIRA, idem.
475
Para Barbosa Moreira, tal entendimento est consubstanciado na deciso TRF 4 R., 15.8.1991, HD n
0409112. O autor se refere, ainda, posio de alguns juristas, como Othon Sidou e Luis Afonso da Silva,
175

Tal sistemtica processual coloca o problema de se saber se um mesmo processo pode


perseguir ambas as finalidades, eis que a lei ordinria no esclarece como se h de acudir tal
emergncia, e h uma prioridade lgica da deciso sobre o pedido de informaes sobre a
que examina as objees respectiva exatido dos dados. Barbosa Moreira,476 estudando o
assunto, entende que seria um despropsito atribuir ao interessado o nus de impetrar novo
habeas data para pedir, dessa vez, a retificao e/ou a anotao477 e, por isso, advoga a tese
de que o impetrante possa cumular os pedidos no requerimento inicial. Desta forma, em caso
de ser assegurado ao impetrante a exibio dos dados, uma vez exibidos estes, o processo
deve prosseguir, para o fim de ser retificado o assentamento ou nele ser inserida explicao ou
contestao, com a repetio das providncias necessrias para assegurar o contraditrio sobre
o novo tema, feio do que ocorre no processo da ao de prestao de contas,478 mesmo
com a manifesta desvantagem de poderem ser prolatadas duas sentenas.

Em que pesem as dificuldades de processamento do remdio, as semelhanas com o


procedimento do mandado de segurana e a discusso sobre a natureza da sentena,
concessiva ou denegatria do habeas data,479 o certo que o mesmo se vem firmando como
o instrumento capaz de obrigar as entidades governamentais e no governamentais de carter
pblico a fornecere e retificar dados relativos aos cidados, que constem de seus
arquivos/cadastros, sendo a primeira concretizao da publicidade administrativa no Brasil,
que, nesse particular, segue uma direo j existente em outros pases desde a dcada de 70,
como a Alemanha, atravs da lei federal de 27 de janeiro de 1977480 e a Frana, atravs da
Lei n 78-17, de 6 de janeiro de 1978, relativa informtica, aos fichrios e s liberdades.481

segundo a qual as informaes devem ser prestadas no s ao invduo uti singuli, mas tambm s demais
pessoas sob sua dependncia familiar. In: WAMBIER, Teresa et alii. Habeas Data, cit...., p.136.
476
BARBOSA MOREIRA, pp. 137/138
477
BARBOSA MOREIRA, , p. 138.
478
BARBOSA MOREIRA, , p. 138.
479
Cf. Barbosa Moreira, , p. 139, a sentena de procedncia seria mandamental na hiptese da letra ado
dispositivo constitucional e constitutiva na de letra b (caso de retificao).
480
A Bundesdatenschutzgesetz consagra a possibilidade de toda pessoa obter comunicao dos dados relativos
sua pessoa que constem em bancos de dados pblicos. Tal comunicao est excluda em certos casos, como
os de investigao criminal, e , ainda assim, os tribunais entendem que tal comunicao possvel desde que a
Administrao exera seu poder discricionrio em conformidade aos princpios gerais de direito, procedendo a
um balano dos interesses em causa em respeito ao princpio da proporcionalidade. Cf. FROMONT, La
Transparence en Allemande, cit., p.146
481
Ver, ROUX, Andr. La Transparence Administrative en France. In: La Transparence Administrative..., cit.,
p. 69 e BARBOSA MOREIRA, cit., p.128, informando sobre a existncia de regulao similar na Itlia (Lei n
675, de 31.12.1996), na Espanha e em Portugal, cujas disposies sobre acesso a dados pessoais constam das
Constituies, nos arts. 18, 4 e 105, b e arts. 26, 2 e 35, respectivamente.
176

De acordo com a smula n 2 do STJ, no cabe habeas data se no houve recusa de


informaes por parte da autoridade administrativa , e essa posio tem sido dominante nos
tribunais.482 De outra parte, no se pode confundir o habeas data com direito obteno de
toda e qualquer certido de rgos pblicos, pois a sua ratio essendi assegurar, em favor
da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes
aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao de registro e c) direito de
complementao de registros. Nas palavras do Ministro Jos Delgado, ele instrumento
que se presta a impulsionar a jurisdio constitucional das liberdades, representando no plano
institucional a mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que lesem, de forma
efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado.483 Por ltimo, entendeu o Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, pela sua 5. Cmara Cvel, que a ao prpria para obter
acesso a documentos o habeas data e no a medida cautelar.484

482
STF (RDA 204/214) a prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da
omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas
data,e HABEAS-DATA - CF, ART. 5., LXXII, A E B PARA EXERCER JUDICIALMENTE O DIREITO
POSTULATIVO E INDISPENSAVEL A PROVA DE TER O IMPETRANTE REQUERIDO, NA VIA
ADMINISTRATIVA, AS INFORMAES PRETENDIDAS. IN CASU, INEXISTINDO NOS AUTOS TAL
PROVA, NO SE CONHECE DA IMPETRAO. (HD . 05/DF, Rel. Ministro AMRICO LUZ, PRIMEIRA
SEO, julgado em 27.06.1989, DJ 28.08.1989 p. 13672)
483
HABEAS DATA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE CERTIDO. ART. 7 DA LEI N 9.507/97.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS DATA INDEFERIDA.1. A ratio essendi do Habeas Data
assegurar, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes
aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao de registro e c) direito de complementao
de registros. Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdio constitucional das
liberdades, representando no plano institucional a mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que
lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado. 2 Conforme assinalado no Parecer
do Ministrio Pblico fls. 58/59 ...a recusa da autoridade impetrada em expedir certido para atestar a
legalidade e constitucionalidade das atividades desenvolvidas pelo impetrante relativas Delegacia de
Operaes Especiais DOE, encontra-se plenamente justificada, no se configurando em medida a ser
amparvel pela via do Habeas data, por duas razes: (i) o habeas data no se confunde com direito
obteno de toda e qualquer certido de rgos pblicos, mas to-somente de documentos para as finalidades
elencadas no art. 7 da Lei n 9.507/97; (ii) em relao ao contedo da certido pretendida pelo impetrante,
como bem notou a impetrada, 'No compete Controladoria-Geral da Unio manifestar-se sobre a
legalidade e constitucionalidade de associaes criadas com o escopo de empreender trabalhos relacionados
a segurana pblica, como a pretensamente almejada pela Delegacia de Operaes Especiais idealizada pelo
Impetrante. (f. 33).' 3. Habeas Data indeferido. (HD .107/DF, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA
SEO, julgado em 09.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 202)
484
Cautelar de exibio de documentos. direito de acesso informao. habeas data.Conforme preceitua o
artigo 43, caput e 4, do CDC, c/c o artigo 5, inciso LXXII, da Constituio Federal, pretendendo o
demandante obter informaes constantes de registros ou bancos de dados de carter pblico, caso da r, o
remdio jurdico processual para tanto o habeas data e no a Cautelar de Exibio de
Documentos.Extino do feito mantida.Apelo desprovido.(TJRS. 5. Cmara Cvel Apelao Cvel N
70011410560 Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack. Julgado Em 05/05/2005.).
177

5.2 O Dever de Motivao

A exigncia de fundamentao dos atos e decises administrativos uma decorrncia


do princpio da publicidade em sentido estrito, e foi positivada no direito brasileiro pela Lei
de Processo Administrativo, sendo um dos seus princpios informativos. Essa ordenao
positiva se assenta em uma regra contrria tradio brasileira que, seguindo a doutrina
francesa, entendia no haver dever de motivao sem expresso texto de lei, com algumas
excees. Em alguns casos, o dever de motivao tambm dever de fundamentao, isto ,
pode ser exigida a exposio enunciadora das razes ou motivos da deciso, inclusive com a
reconduo do decidido a um parmetro valorativo que a justifique.485

O dever de motivao dos atos e decises administrativas surge em um contexto de


controle da atividade administrativa, constituindo um direito essencial dos administrados na
defesa de seus direitos e um direito de conhecer as razes da Administrao: pela motivao,
ela se explica, diz porque decidiu.486 Nessa medida, a motivao e a fundamentao das
decises so um meio de realizao do princpio da verdade material, j que, por elas, a
Administrao fica obrigada a aprofundar as razes de sua conduta e a procurar a
conformidade completa entre o direito e a vida.487 A motivao igualmente importante
para a apreciao contenciosa do ato ou deciso administrativa, pois, em face do
conhecimento dos motivos, o interessado poder avaliar a justeza destes.

Motivo , segundo a tradio juspublicista brasileira, condio de validade do ato


administrativo, ou seja, a situao de fato ou de direito que determina ou autoriza a
realizao do ato administrativo. Como assevera Hely Lopes Meirelles, pela motivao, o
administrador pblico justifica sua atuao administrativa, indicando os fatos (pressupostos de
fato) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos (pressupostos de direito) que autorizam sua
prtica.488 O motivo pode vir expresso em lei ou ser deixado ao critrio do administrador. No
primeiro caso, vinculado; no segundo, discricionrio quanto sua existncia e valorao.
Quando o motivo vinculado pela lei, o agente, ao praticar o ato, fica na obrigao de

485
CF. VIEIRA DE ANDRADE, O dever de Fundamentao..., cit., p. 11.
486
Cf. GOMES, Jos Osvaldo. Fundamentao do Acto Administrativo. 2. Ed. Coimbra: Editora Coimbra,
1981, p. 21.
487
GOMES, Fundamentao..., cit., idem.
488
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo..., cit., p. 181.
178

justificar a existncia do motivo, sem o que o ato ser invlido, ou pelo menos, invalidvel
por ausncia de motivao.

O motivo est ligado existncia material ou legal do ato administrativo e ao aspecto


da verificao de sua legalidade e, por vezes, tratado como a causa do ato administrativo.
Da no se confundir com o mrito, porque este ltimo versa sobre o poder discricionrio da
Administrao.489 J o mrito, conquanto no seja um elemento ou requisito para a formao
do ato administrativo, deve ser aplicado no tpico relativo ao objeto, dadas suas implicaes
com o motivo e objeto do ato, assumindo, assim, sua condio de validade e eficcia.

O mrito administrativo se consubstancia na valorao dos motivos e na escolha do


objeto feita pela Administrao. Quando autorizada a decidir sobre a convenincia,
oportunidade e a justia do ato a realizar, o merecimento aspecto pertinente aos atos
administrativos praticados no exerccio da competncia discricionria. Assim, quando, na
atuao discricionria, o motivo no for exigido para a perfeio do ato, o agente pode
pratic-lo sem motivao; se, entretanto, o fizer, ficar vinculado aos motivos aduzidos,
sujeitando-se obrigao de demonstrar sua efetiva ocorrncia.

Da sistemtica constitucional de um amplo controle jurisdicional da Administrao,


esta extensvel mesmo ao mrito dos atos administrativos, j que a Constituio pe como
limites atuao da Administrao Pblica a obedincia aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade (CF, art. 37, caput). Alm disso, ao administrado
est garantido o contraditrio e a ampla defesa (CF, art. 5, LV) e a motivao das decises
administrativas dos tribunais (CF, art. 93, X), de modo que resta inequvoca a possibilidade de
se anularem atos administrativos discricionrios, desde que a Administrao no ultrapasse
os limites da discricionariedade; neste caso, por o Judicirio invalidar o ato, porque a
autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade.490

Por isso que doutrinadores brasileiros como Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antonio
Bandeira de Melo admitem expressamente a possibilidade de apreciao dos atos
discricionrios pelo Judicirio porque entendem que no existe propriamente ato

489
Cf. TCITO, Caio. Controle dos motivos do ato administrativo. In: Temas de Direito Pblico..., cit.,p. 333.
e MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, cit., p. 167.
490
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo.2 ed. So Paulo: Atlas,1991, p. 165.
179

discricionrio, mas to-somente atos em que alguns elementos (....) so deixados deciso
da Administrao, com maior ou menor liberdade de apreciao da oportunidade e
convenincia,491ou, ainda, discricionariedade por ocasio da prtica de certos atos.492
Sendo assim, quando ocorre desvio de poder(a autoridade usa de seus poderes legais para
atingir finalidade diversa daquela que a lei fixou),493 ou o ato praticado fundado em
inexistncia de motivo, insuficincia de motivo, inadequabilidade de motivo,
incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade do motivo, impossibilidade de objeto,
desconformidade de objetivo e ineficincia de objeto (teoria dos motivos determinantes),494
pode ser anulado pelo Poder Judicirio. 495

H, ento, uma tendncia crescente no Brasil de ampliar-se o controle judicial


verificada com a distino entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados, j
que este ltimos, usados com freqncia pelo legislador para designar o motivo e a finalidade
do ato (interesse pblico, convenincia administrativa, moralidade, ordem pblica, etc.),
significa que ele no completou a descrio da conduta, deixando ao intrprete a liberdade de
escolha. Desta forma, distingue-se a discricionariedade da interpretao (apreciao que leva
a uma nica soluo) e impedem-se as arbitrariedades que a Administrao possa praticar sob
o pretexto de agir discricionariamente.496

491
DI PIETRO, Direito Administrativo..., cit., p. 164.
492
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso ...cit., p. 266.
493
A teoria do desvio de poder (dtournement de pouvoir) uma criao original do Conselho de Estado francs,
mas se aplica em outros pases, como no Brasil, sempre que esteja em causa desconstituir ato administrativo
praticado com inobservncia do fim previsto em lei, j que a finalidade condio essencial da legalidade do
ato e constitui um limite ao poder discriocionrio da Administrao. Conquanto seja admissvel que a
autoridade administrativa atenda a outros fins pblicos e privados, para alm de sua finalidade legal, esta
substituio s pode ser feita por outro fim de interesse pblico. A declarao do desvio de poder poder ser
feita tanto pelo Judicirio quanto pela prpria Administrao, sendo lcito aos rgos jurisdicionais, nestes
casos, verificar a existncia material e a legalidade dos motivos do ato administrativo. Entretanto, quando no
preexista vinculao legal, a apreciao e escolha dos motivos e a determinao do objeto matria que
pertence, inteiramente, ao mbito discricionrio da Administrao. Cf. CAIO TCITO, in: O desvio de poder
em matria administrativa, (nota 262), pp. 71 a 159.
494
A teoria dos motivos determinantes, elaborada pela jurisprudncia do Conselho de Estado Francs, funda-se
na considerao de que os atos administrativos, quando motivados, vinculam-se, para todos os efeitos de
direito, aos motivos expostos.
495
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade (Novas Reflexes sobre os Limites
e o Controle da Discricionariedade). Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 62.
496
A legislao e a teoria do direito falam de poder discricionrio quando o direito objetivo deixa ao rgo que
determine, ele mesmo, sua ao, isto , quando a lei ou o direito atribuem a deciso ltima sobre o justo,
ocorreto, o apropriado, no caso concreto, a algum que tem a responsabilidade de decidir segundo sua
convico pessoal (valorao). Assevera Engishque isto assim porque se considera ser a melhor soluo
aquela em que, dentro de determinados limites, algum olhado como pessoa consciente da sua
responsabilidade, faa valer o seu prprio <ponto de vista>, de modo que a discricionariedade no direito no
apenas inevitvel, mas tambm algo de bom: o princpio do Estado de Direito conforma a discricionariedade
no sentido de que a convico pessoal de quem quer que seja chamado a decidir, elemento decisivo para
determinar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis dentro de certo <espao de jogo> ser
180

No equacionamento dos institutos da discricionariedade e dos conceitos jurdicos


indeterminados, a doutrina alem faz uma distino entre previso (Tatbestand) e estatuio
(Rechtsfolge) das normas, de modo que, em certas circunstncias, o legislador, ao invs de
estabelecer vinculativamente os efeitos de direito que devero corresponder previso, deixa
ao rgo da Administrao a liberdade de configurar esses efeitos (Rechsfolge), fazendo com
que a discricionariedade seja de deciso (adotar ou no certa conduta) ou de escolha (escolher
uma dentre vrias condutas possveis). Dado que a discricionariedade sempre se localiza na
parte da norma constituda pela estatuio e no na especificao dos pressupostos, quando
isto ocorre, a relativizao da vinculao da administrao lei resultado da utilizao de
conceitos jurdicos indeterminados. Da que se o poder discricionrio aparece no plano da
conseqncia jurdica e o conceito jurdico indeterminado est localizado no tipo da regulao
legal, a Administrao obtm, pelo emprego de tais conceitos, um espao de atuao que s
pode ser apreciado judicialmente com limitaes.

Observa Almiro do Couto e Silva497 que, embora a viso da doutrina alem seja
positivista e excessivamente mecanicista [...] como se existisse uma ntida linha divisria
entre o plano jurdico e o plano dos fatos e como se o direito no resultasse de um processo
interintegrativo ou de uma tenso dialtica entre norma e fato, foroso reconhecer-se o
acerto da teoria alem, principalmente no que tange distino entre poder discricionrio e
conceitos jurdicos indeterminados. Conquanto os conceitos jurdicos indeterminados -
empricos ou de valor - sejam vagos e imprecisos, podendo ser preenchidos por contedos
diversos, h uma impossibilidade relativa de controle judicial, mas isso no os transforma em
fonte de poder discricionrio. A diferena entre poder discricionrio e conceitos jurdicos
indeterminados est em que, quanto ao controle jurisdicional, o primeiro se restringe a
aspectos formais, externos, no entrando na apreciao do juzo o mrito (juzo de
convenincia e oportunidade); j no que diz respeito aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados, o controle jurisdicional , a princpio, total, s esbarrando na fronteira da
impossibilidade cognitiva de declarar que a aplicao foi correta ou equivocada. Enfim, o
exame dos atos administrativos que resultam da aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados no est sujeito a um limite a priori estabelecido na lei. Ao contrrio, o

havida como sendo a melhor e a <justa>,principalmente no domnio da Administrao e da Jurisdio. In:


ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 6 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988, p.
222. Traduo portuguesa do original alemo intitulado Einfhrung in das Juristische Denken, por J. Baptista
Machado.
181

exame de atos administrativos que envolvem exerccio de poder discricionrio est, a priori,
limitado pela lei, que fixa as linhas dentro das quais a autoridade administrativa poder
tomar suas decises.

Em face dessas consideraes, ressalta a importncia da formulao da Lei de


Processo Administrativo, pois os tribunais brasileiros muitas vezes diante de uma utilizao
de um conceito jurdico indeterminado, deixam de avaliar o ato praticado pela Administrao,
sob um argumento simplista de que mrito no sindicvel. Com a promulgao da lei,
consolida-se uma paulatina inverso de tendncia, porque ela prev prev sejam motivados
atos que, outrora, no o deviam ser, como, por exemplo, atos que decidam processos
administrativos de concurso ou seleo pblica (art. 50, inciso III).

O comando legal explcito no sentido de determinar a motivao naqueles atos que


neguem, limitem ou afetem direitos e interesses, que imponham sujeies, que dispensem ou
declarem a inexigibilidade de processo de licitao, que decidam recursos administrativos,
decorram de atos de ofcio e deixem de aplicar jurisprudncia firmada. Mesmo antes da
edio da Lei de Processo, a ausncia de previso legal no eliminava a obrigao de motivar,
pois esta encontrava respaldo caracterstica democrtica do Estado brasileiro (...), no
princpio da publicidade [...] e, tratando-se de atuaes processualizadas, na garantia do
contraditrio, assevera, com inteira razo, Odete Medauar.498

O Superior Tribunal de Justia tem manifestado a tendncia de anular atos


administrativos no fundamentados, sob o argumento de que este um princpio garantidor da
relao funcional: 499

497
COUTO E SILVA, Almiro. Poder Discricionrio do Direito Administrativo Brasileiro.Revista de Direito
Administrativo n 179, jan./jun 1990, p. 56.
498
MEDAUAR, Direito Administrativo.., cit., p. 168.
499
(STJ) RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ATO DE EXTINO DE CARGO. AUSNCIA DE
MOTIVAO. ART. 50, 1 DA LEI 9784/99.O ato que declarou a desnecessidade do cargo pblico de
Oficial Administrativo no foi devidamente fundamentado art. 50, 1 da Lei 9784/99.Recurso provido,
com o restabelecimento da deciso singular de concesso da ordem. ADMINISTRATIVO - RECURSO
ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - SERVIDORA PBLICA - MRE - OFICIAL DE CHANCELARIA
- CONSULADO EM VIENA - LEI N 8.829/93 - PRAZO - ATO DE REMOO EX OFFICIO, SEM
MOTIVAO - NULIDADE DECRETADA.1 - Consoante se depreende da Portaria de 22 de maro de 1994
(fls. 27), no houve qualquer motivao no ato de remoo ex officio da servidora, ora agravada, que
justificasse o no cumprimento dos prazos estabelecidos na Lei n 8.829/93, que de no mnimo 04 (quatro)
anos e no mximo 10 (dez) anos. Logo, em homenagem aos princpios da impessoalidade, licitude, moralidade
e publicidade, considero tal ato administrativo nulo, porquanto afetado por vcio insanvel de ausncia
substancial em seus elementos constitutivos. Aplicao da Smula 149 do extinto Tribunal Federal de
182

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - REMOO - ATO NO


MOTIVADO -NULIDADE - ART. 8, INCISO I DA LEI ESTADUAL N
5.360/91 -PRERROGATIVA DE INAMOVIBILIDADE - INEXISTNCIA
- PRECEDENTES -RECURSO PROVIDO. I - O princpio da motivao
possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela
Administrao Pblica atingem a seara individual dos servidores. Assim, a
remoo s pode ser efetuada se motivada em razo de interesse do servio.
Precedentes. II - O art. 8, inciso I da Lei Estadual n 5.360/91 no impede
que o servidor por ela regido seja removido. No se cogita de
inconstitucionalidade da expresso "fundamentada em razo do interesse do
servio" nele contida. III - No caso dos autos, o ato que ordenou as remoes
encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador.
Conseqentemente,trata-se de ato eivado de nulidade por ausncia de
motivao, que desatende quela regra especfica que rege os Agentes
Fiscais da Fazenda Estadual.IV - Recurso provido.

Afirma, de outra parte, a posio de que no h possibilidade de analisar o mrito de


ato administrativo discricionrio, ainda que no existam atos discricionrios absolutamente
imunes ao controle jurisdicional, como se v a seguir:

ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. DECRETO N 21.743/95.


GRATIFICAO DE ENCARGOS ESPECIAIS. PREMIAO POR
MRITO/BRAVURA. ATO DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO
PBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIRIO ANALISAR O
MRITO ADMINISTRATIVO. REVOGAO DA LEGISLAO.
AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. RECURSO
DESPROVIDO. I - A gratificao de encargos especiais, instituda pelo
Decreto n 21.743/95, consistia em uma premiao, de carter individual,
por mrito do policial, aps o regular reconhecimento e declarao oficial
realizados em procedimentos administrativos. Ou seja, a referida premiao
no foi instituda indistintamente, somente fazendo jus ao seu percebimento
aqueles servidores que tivessem reconhecido ato de bravura pelo Chefe do
Poder Executivo do Estado II - A concesso da gratificao estava adstrita
discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo submetido
exclusivamente convenincia e oportunidade da autoridade pblica, tendo
em vista que a valorao dos atos de bravura no ocorria por meio de
elementos meramente objetivos III - defeso ao Poder Judicirio adentrar
ao mrito administrativo de ato discricionrio, a fim de aferir sua motivao,
somente sendo permitida a anlise de eventual transgresso do diploma legal
IV - O Decreto n 21.743/95 foi expressamente revogado pelo Decreto n
26.249/2000, no mais subsistindo a gratificao de encargos especiais, no
havendo qualquer dispositivo legal que autorize a sua concesso. V -
Recurso desprovido.

ADMINISTRATIVO - ATO DISCRICIONRIO - CONTROLE


JURISDICIONAL PORTARIA QUE OBRIGA A VENDA DE
COMBUSTVEIS A PREOS MENORES QUE OS RESPECTIVOS
CUSTOS - INCOMPETNCIA - DESVIO DE FINALIDADE. I - Em nosso
atual estgio, os atos administrativos devem ser motivados e vinculam-se aos

Recursos. Infringncia aos arts. 22 e 23, da Lei n 8.829/93 reconhecida. 2 - Agravo Regimental conhecido,
porm, desprovido..
183

fins para os quais foram praticados (V.Lei 4.717/65, Art. 2). No existem,
nesta circunstncia, atos discricionrios, absolutamente imunes ao controle
jurisdicional. Diz-se que o administrador exercita competncia
discricionria, quando a lei lhe outorga a faculdade de escolher entre
diversas opes aquela que lhe parea mais condizente com o interesse
pblico. No exerccio desta faculdade, o Administrador imune ao controle
judicial. Podem, entretanto, os tribunais apurar se os limites foram
observadosII - A Portaria 324/98, em estabelecendo preos insuficientes
correta remunerao dos comerciantes varejistas de combustveis sediados
na Amaznia, inviabilizou a atividade econmica de tais negociantes,
atingindo fim diverso daquele previsto na Lei 8.175/95.

Finalmente, na dico do Superior Tribunal de Justia, os atos de soberania -entenda-


se atos de governo - alm de insindicveis, no exigem motivao:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CNSUL HONORRIO.


RECUSA. 1. O cidado brasileiro que recebe Carta Patente de Estado
estrangeiro para represent-lo como Cnsul Honorrio, em determinado
Estado brasileiro, no tem direito lquido e certo a ver tal solicitao ser
merecedora de exequatur do Brasil. 2. Atividade decorrente do exerccio da
soberania que no exige motivao do ato.3. Aplicao dos arts. 11 e 12 da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares. Denegao da segurana.

A exigncia de motivao dos atos administrativos , por conseguinte, uma


decorrncia do Princpio do Estado de Direito, principalmente no que tange ao dever de
fundamentao das decises jurisdicionais. Ora, se a atividade administrativa vem formulada
em esquema processual, evidente que toda e qualquer deciso, emitida em processo
administrativo, deve ser motivada, isto , deve ser explcita, clara e congruente, assim como
pode consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres,
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, ficam fazendo parte integrante da
deciso.
184

CONCLUSES

A problematizao da relao entre democracia, participao poltica, publicidade e


processo administrativo permitiu fossem alcanadas vrias concluses que podem ser assim
resumidas:

a) Relativamente ao equacionamento entre democracia e publicidade e s


variveis que justificam o aprofundamento da democracia pela participao e o
aumento da eficincia e legitimidade da Administrao

A ordem democrtica brasileira encontra seu fundamento na teoria eleitoral da


democracia porque admite implicitamente a existncia de uma opinio pblica autnoma, que
sustenta, atravs das eleies, governos consentidos. Estes, por sua vez, so receptivos s
opinies do pblico. Por isso, sempre se pode dizer que a democracia, em termos
procedimentais, produz uma continuidade suprapessoal da ordem poltica e tende a
racionalizar o processo poltico quando cria um procedimento pblico de formao da
vontade poltica (as eleies). Na perspectiva sociolgica, a vontade poltica assim formada
tanto fruto de processos regulados quanto de processos informais de formao de opinio na
esfera pblica, que lhes so precedentes.

Observados, no entanto, os termos do Prembulo e do art. 3. da Carta de 1988, bem


como as vrias referncias Justia, pode-se argumentar com propriedade que a democracia
brasileira no do tipo procedimental puro, na medida em que as suas finalidades esto
preestabelecidas no texto constitucional, no havendo neutralidade em relao a valores e ao
que se considera a vida boa para o ser humano. Excludos esto os modelos procedimental
puro e plebiscitrio porque o primeiro no admite a noo de bem comum pr-constitudo em
relao s decises polticas, e o segundo antepe ao bem do todoo bem de todos.
185

Da poder-se afirmar que a democracia brasileira do tipo deliberativa visto que


o processo de tomada de decises est orientado antecipadamente. Alm disto, h a
deliberao pblica sobre o que o bem comum, e essa deliberao, para ser democrtica,
deve conter a mais ampla e possvel participao do povo.

A constatao mais evidente do processo de transformao das estruturas do Estado


que este se deixa cada vez mais descrever como Estado Administrativo, isto , um
complexo que presta um nmero ilimitado de servios coletividade, que dirige, supervisiona
e estimula todo o campo da ao social, destinada a condicionar a existncia humana.
Administrao de proteo social e de direo da economia no existia no modelo liberal de
Estado, e, na medida em que o resultado da concorrncia das vrias classes sociais ao
governo, cada uma introduzindo instituies para tutelar seus prprios interesses, ela pode ser
adequadamente descrita como Administrao de um Estado Pluriclasse. O Estado,
organizado em segmentos de interesses os mais diversos, exige novas instituies tais como a
reviso dos instrumentos de tutela de situaes subjetivas dos particulares, no confronto com
os poderes pblicos e a democratizao das decises, atravs da substituio de rgos
individuais por rgos colegiados representativos, com membros eleitos (se possvel) e a
adoo de procedimentos constitucionais, jurisdicionais e administrativos mais elaborados e
abertos participao dos interessados, com a diminuio da discricionariedade pela
exigncia cada vez maior de decises motivadas .

Alm disso, na experincia do reconhecimento jurdico, uma pessoa ser capaz de se


considerar digna de respeito e de auto-respeito, se, e to somente ela, partilhar com todos os
outros membros da comunidade as propriedades que a capacitam a participar na formao da
vontade poltica (ainda que no plano discursivo).

Mais do que isso, considerados o valor negativo do princpio democrtico - a


democracia um regime que protege a esfera inviolvel da pessoa humana contra o poder do
Estado e seus excessos -, o valor positivo - a democracia o regime da participao do maior
nmero de cidados no governo - e a noo de autonomia (representao da liberdade como
poder inalienvel, como domnio exercido pela ao livre sobre ela mesma), exige-se a
realizao das condies aptas a garantir o exerccio desse poder: a participao passa, assim,
a ser a condio da democracia, pois a modalidade segundo a qual a ao da vontade livre
186

pode exercer-se de modo efetivo, em contribuio s obras coletivas que so a substncia da


vida social.

No que tange aos institutos jurdicos de participao, so includos nesta categoria


mecanismos de democracia direta (o referendum em particular), institutos da democracia
representativa (comits de quarteiro) e rgos eletivos para a gesto de escolas, por exemplo;
formas de representao de interesses, com a presena de categorias e grupos em rgos de
gesto, presena de usurios na gesto de servios pblicos e, finalmente, a presena de
representantes de interesses em rgos consultivos. Incluem-se igualmente entre os institutos
participativos, as vrias regras legislativas sobre iniciativa popular e consultas, normas sobre
procedimento administrativo. Em suma, tudo o que torna abertos e pblicos os
procedimentos polticos e que preveja a interveno de todos os interessados e de todas as
formas sociais, mesmo a utilizao de aes judicirias para tutelar interesses coletivos pode
ser subsumida na categoria participao, at a burocracia.

No plano da Administrao propriamente dita, a participao pode ser considerada


como a presena - institucional ou funcional - de no-profissionais na administrao da
coisa pblica. No plano funcional, participao na Administrao significa a faculdade de
intervir nos procedimentos preparatrios de planos e de atos administrativos. Neste caso, a
participao tem a funo de fornecer informaes s autoridades e de servir como
instrumento de presso, ademais de pressupor a publicidade do procedimento. J a
participao institucional (orgnica) mais complexa porque pressupe a integrao dos no-
profissionais nas estruturas decisrias da Administrao, em vrios nveis.

A dificuldade de ampliar o espectro de participao no plano da Administrao reside


no fato de que a burocracia e sua estrutura hierrquica garantem o respeito e a vinculao
vontade do povo manifestada na legislao. Mais do que isso, da burocracia depende a
imparcialidade da Administrao, j que ela titular de interesses coletivos que no podem
ser bloqueados por presso de grupos ou de quaisquer outros interesses. De fato, a
Administrao deve tratar todos de forma impessoal (corolrio do princpio da igualdade) e
no pode valer-se do aparato administrativo para obter proveito pessoal ou de outrem. Para
alm disso, ela deve proceder com objetividade na escolha dos meios necessrios para a
satisfao do bem comum, ser imparcial quando pratica atos que afetam interesses privados e
187

ser neutra, no sentido de impedir que seus agentes sobreponham as suas convices aos
interesses que so de todos.

Assim, o cidado deve participar da vida administrativa porque ele no mais um


sdito e sim um colaborador : a realizao do bem comum requer uma atuao do Estado e
a atuao concorrente do cidado e, por isso mesmo, este deve ser informado, ouvido, deve
obter explicaes e no ser tratado como um terceiro, sobretudo um suspeito. a
moderna concepo de cidadania, ento, que est na base das diversas formas de participao
do cidado na esfera poltica e, mesmo, na administrao pblica, o que foi chamado por Caio
Tcito, de Direito Administrativo Participativo.

Alm disso, a participao na Administrao, por ser a forma do poder democrtico,


multiplica, canaliza, os centros de consenso e os centros de dissenso, melhorando o
funcionamento do aparato de Estado, pela considerao das motivaes e das aspiraes dos
administrados, e desmobilizando as resistncias individuais realizao do interesse geral. A
participao, com isto, restabelece o contato direto entre a Administrao e o administrado,
com o fim de remediar a despersonalizao e evitar o desvio burocrtico. O resultado a que
a Administrao, ao se comunicar melhor com os cidados, renova as suas estruturas
tradicionais (muitas vezes paralisada pela insuficincia de informaes, fechada em si mesma,
trabalhando em compartimentos separados e estanques, agarrada em rotinas) e se torna mais
eficiente. Com isso, a Administrao prestadora encontra sua eficcia no s nos comandos
autoritrios, mas, principalmente, no convencimento persuasivo dos cidados: o caminho
percorrido da eficcia - aptido para produzir o resultado concreto da ao - eficincia -
apreciao valorativa desse resultado. A eficincia , por conseguinte, realizao eficaz de
fins pr-dados, modo de realizao tima dos fins (noo formal que se traduz em uma
relao meios-fins) e exigncia de celeridade.

A legitimidade da Administrao democrtica, por conseguinte, repousa tambm no


fato de que, se o cidado concorre para a realizao do bem comum, a Administrao deve
aceitar a colaborao dos particulares ou de corpos intermedirios e, por vezes, a sua
ingerncia, j que o cidado, mesmo quando outorga mandato ao Executivo ou ao Legislativo,
no abdica de seu direito proba e eficaz administrao dos negcios pblicos. H a tambm
uma razo tecnolgica: a Administrao Pblica est em condio de administrar (cuidar do
que de todos) melhor, se receber os pontos de vista dos portadores de interesses coletivos,
188

na medida em que estes, por conhecerem os dados concretos e os fatores humanos e tcnicos
que condicionam uma deciso, sempre podem trazer algum elemento que modifique o projeto
inicial, justificando sua opinio e obrigando a Administrao a explicar os motivos de sua
ao, facilitando, assim, sua execuo.

Os limites a essa participao dizem respeito s exigncias da vida coletiva de que a


Administrao titular: no se pode correr o risco de que a participao venha a servir de
instrumento de presso de grupos ou de quaisquer interesses, ou seja, os interesses privados
no podem bloquear as decises necessrias. Estas se do, muitas vezes, sob o imperativo do
segredo, e a ressalta a importncia da extenso e dos limites da princpio da publicidade da
Administrao Pblica.

Por conseguinte, a concluso quanto a esta hiptese de trabalho e a suas variveis :


pode haver democracia sem participao direta, mas esta desejvel e necessria, porque
aumenta as condies de legitimidade e de eficincia do poder administrativo. Ao contrrio,
no h democracia sem publicidade, porque esta, no seu sentido mais imediato, o preceito
que tende a preservar a res publica, isto , a comunidade poltica no sentido que lhe d Kant.
S existe democracia porque h visibilidade do poder ou o seu exerccio pblico. Mais do
que isto, se todo ato poltico tem que tolerar um controle por parte do pblico, por cuja
aprovao pode alcanar a legitimidade moral e a legalidade jurdica, ento a publicidade do
atos polticos se converte em condio indispensvel para a legitimao moral da poltica e
para a democracia, a partir da unidade de interesse entre governantes e governados. Na
tradio poltica do Ocidente, desde o princpio, esto articulados os conceitos de democracia,
publicidade, igualdade e racionalidade, de modo que no se pode dizer democrtico um
regime no qual no exista a visibilidade e o controle do poder, em outras palavras,
publicidade.

A publicidade assume a feio de um postulado normativo - condio de possibilidade


do conhecimento do fenmeno jurdico - , de uma exigncia para a aferio do respeito que a
Administrao deve ter pelas normas jurdicas. Da afirmar-se o seu aspecto instrumental: ela
meio para que se atinjam os fins previstos em outras normas (regras ou princpios), quais
sejam a proteo dos direitos e garantias fundamentais dos cidados e a tutela impessoal dos
interesses pblicos.
189

Na discusso sobre as excees ao postulado da publicidade, ressaltam aquelas


decises do poder que, se publicizadas, podem amear a segurana e a existncia mesma da
res publica: o caso dos chamados arcarna imperii, que tm o objetivo de conservar o Estado
e a forma de governo existente. Assim, no Brasil, por exemplo, a prpria Constituio que
estabelece o dever de segredo em muitas circunstncias, tais como aquelas que servem para
proteger a intimidade das pessoas (mbito da privacy), resguardar o sigilo da fonte quando
este necessrio ao exerccio profissional, ou aquele dever de segredo que serve para proteger
detentores de cargo poltico, como o caso do discutido art. 55, 2. Os parmetros bsicos
esto dados pelo inciso LX do art. 5: mesmo a lei s pode restringir a publicidade dos atos
processuais, por exemplo, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Assim na defesa do Estado e das instituies democrticas, isto , se o sigilo indispensvel
ao exerccio da atividade pblica (como nos casos de investigaes policiais, das propostas
em licitaes antes de sua abertura e das plantas de presdios), ou ainda para proteger a
privacidade individual do cidado. Por vezes, a legislao ordinria estabelece a necessidade
de sigilo, como se v na legislao tributria, que obriga os servidores da Administrao
Fazendria a no divulgarem dados a que tenham acesso em razo de suas funes (art. 198
do CTN).

A publicidade, na sua dimenso negativa, um princpio que assegura o mais amplo


acesso atividade administrativa, ou seja, a dimenso da publicidade como direito de saber:
direito de conhecer dossiers (arquivos) administrativos e de ter acesso marcha intelectual da
Administrao. o direito ao acesso motivao dos atos administrativos, j que os cidados
tm direito de conhecer no s os arquivos mas o porqu das decises administrativas e,
muitas vezes, o processo dos atos administrativos. Na modalidade de direito de acesso, a
publicidade um princpio jurdico bsico - fundamento de interpretao, integrao,
aplicao e conhecimento do direito positivo, - com funo negativa, isto , particularmente
relevante nos casos limites em que se contrapem publicidade vs. segredos de Estado,
publicidade vs. privacidade, democracia vs. autocracia. Nesta dimenso, o direito de acesso
um direito fundamental dos cidados, relacionado liberdade de informao.

O direito de acesso direito subjetivo pblico de dupla face, pois, alm de ter uma
funo participativa (constitui a exteriorizao do princpio democrtico), representa uma
concreta modalidade de exerccio do direito informao. Atravs dele, a democratizao
da Administrao pode passar da genrica afirmao de princpio para uma concreta praxis
190

aplicativa, porque, enquanto direito informao sobre o desenvolvimento da atividade


administrativa exercitvel, seja na via instrumental ( acesso ao procedimento admnistrativo),
seja na via autnoma (extra-procedimental). Da ser o direito subjetivo pblico de acesso, de
um lado, direito do cidado a ser informado e, de outro, dever da Administrao ante a
exigncia de eficincia, moralidade e imparcialidade.

Quanto legitimao ativa do direito de acesso, as disposies constitucionais e legais


dos vrios pases que o admitem falam em interessado, de modo que, em certas
circunstncias, a qualidade de cidado no exigida. O que importa que, se o direito de
acesso concebido como funo de controle da legitimidade da ao da Administrao, ele
pode ser exercitado por todos aqueles que tm um interesse direto, concreto e atual,
correspondente tutela de uma situao juridicamente relevante e conexa aos documentos a
que se d acesso. Com isso, esto legitimados a requerer o acesso pessoas fsicas, jurdicas,
associaes e todos os portadores de interesses pblicos ou difusos de modo geral, desde que
indiquem os interesses que justificam esse acesso.
.
Objeto do direito de acesso so, em primeiro lugar, os documentos administrativos
internos (stricto sensu) e aqueles que so administrativos em sentido amplo, isto , todos
aqueles que dizem respeito ao exerccio material da funo administrativa - a atividade
praticada pelo Estado ou ente por ele delegado (personalidade e capacidade jurdicas), sob o
regime jurdico administrativo - como por exemplo, os documentos relativos aos servios
pblicos e de todas as pessoas que fazem as vezes de autoridades. Os documentos relativos
atividade de direito privado da Administrao tambm devem estar acessveis. Poder
tambm ser objeto do direito de acesso a motivao dos atos administrativos porque os
cidados tm o direito no s de conhecer os arquivos administrativos, mas tambm a razo
das decises e, por vezes, os seus procedimentos preparatrios. Procedimento e motivao dos
atos administrativos so os territrios nos quais se mede a publicidade administrativa.

b) No que diz respeito aos modos de participao na Administrao e


operatividade do princpio da publiciade entendido como direito de acesso.

A participao dos cidados na Administrao no se apresenta nos mesmos termos


que a participao na vida poltica. Dado que o recurso cooperao ou colaborao dos
cidados para a formulao das polticas pblicas indispensvel na Administrao dos
191

Estados contemporneos (resolvem-se os problemas da falta de conhecimento e de


experincia da Administrao em certos domnios - sobretudo das relaes econmicas - ,
aumenta a eficincia e a impessoalidade, alm de aprofundar-se a realizao do esprito
democrtico), a participao do particular na atividade administrativa pode assumir diferentes
formas e nveis de intensidade.

A doutrina distingue uma participao uti singuli e uma participao uti cives. Pela
primeira, o cidado participa das decises administrativas como titular de direitos e interesses
prprios; pela segunda, ele participa na condio de membro da coletividade, isto , como
pessoa afetada e portadora do interesse geral. Fala-se ainda em participao direta e indireta,
de forma que, pela participao direta, os indivduos interessados ou o conjunto da populao
tomam parte diretamente na deciso administrativa, e pela indireta, fazem-no atravs de
representantes ou delegados. No que tange aos nveis de intensidade do particular, pode-se
fazer a distino entre participao-audio (a Administrao, antes de tomar decises
unilaterais, deve ouvir e consultar os particulares, que podem apresentar pareceres,
observaes e sugestes) e participao - negociao (a Administrao troca pontos de vista e
negocia com os interessados, com vistas definio comum de uma linha de conduta), sendo
que esta ltima muito utilizada no mbito do planejamento territorial e do desenvolvimento
ecnomico-social.

Conquanto a Constituio no faa qualquer distino entre as formas de participao


do cidado nas atividades administrativas ou mesmo entre as suas intensidades, depreende-se
de seu texto que, no mbito administrativo, a participao est ligada identificao do
interesse geral de modo compartilhado com a populao, diminuio da discricionariedade e
a prticas consensuais, sendo expressamente referida no art. 37, 3, da Constituio
Federal, que manda o legislador infraconstitucional disciplinar as formas de participao do
usurio na administrao direta e indireta, conforme redao dada pela Emenda
Constitucional n 19. A legislao infraconstitucional fala em participao no processo
administrativo e nas questes que envolvem o urbanismo e o meio ambiente, entre outras
modalidades no menos relevantes.

Relativamente ao processo administrativo, , juntamente com a consensualizao, a


direo mais relevante da Administrao contempornea. No que diz respeito
consensualizao ou contratualizaa, o refluxo da imperatividade e o reequilbrio da coero
192

so conformaes s transformaes do Estado, de modo que se vo impondo os conceitos de


desestatizao, despolitizao e deslegalizao. Da serem decisivas, para as democracias, a
participao e a consensualidade porque, entre outras contribuies, aprimoram a
governabilidade (eficincia) e a legitimidade, na medida em que o Estado compartilha com os
cidados a produo de normas, emprega formas alternativas de coordenao das aes na
administrao dos interesses pblicos - por cooperao e por colaborao - e adota formas
alternativas de composio de conflitos.

Considerando, no entanto, que participao na Administrao, alm de ter o


significado de concertao, tambm o dilogo que a Administrao estabelece com as
pessoas interessadas em uma deciso e s se realiza atravs do processo administrativo, isto ,
com a transposio, para o domnio do procedimento administrativo, do princpio do
contraditrio, o processo administrativo que acaba por conferir legitimidade definitiva ao
poder administrativo. Entre as vrias formas procedimentais, exsurge o processo como
seqncia disposta de tal modo que, do iter de formao do ato, participam, alm de seu autor,
os destinatrios do ato final ou a quem este se destina para produzir efeitos. Com isto se
explica a passagem do procedimento concebido somente como atividade preparatria do ato
final, para o processo: difundido o fenmeno da participao do interessado no caminho da
formao do ato final, a estrutura processo, no freqentemente empregada no direito
pblico, passa a ser utilizada para tornar transparente a atuao dos rgos pblicos, evitar
leses injustas e para tornar concreta e no-episdica a participao do cidado no governo da
coisa pblica.

Ante essas consideraes, pode-se relacionar processualizao da Administrao com


um movimento em direo sua legitimao e moralizao, uma vez que atravs da efetiva
participao dos cidados na Administrao que estes podem auxiliar aquela a definir o que
o interesse geral, j que este pertence ao corpo social e nasce da composio ente vrios
interesses pblicos, privados e de grupos em conflito. A presena de particulares nos
processos e procedimentos administrativos pode assumir muitas formas. Os procedimentos
de concesso e de desapropriao, de limitaes ou de sanes at podem ser considerados
formas de participao, mas se eles tendem a realizar um objetivo da Administrao, como
nos dois primeiros casos, eles so mais propriamente atos de colaborao. As ltimas
hipteses nas quais o particular est em conflito com a Administrao em funo de bens e
vantagens prprios, constituem mais atos de defesa do que participao. Assim, em sentido
193

estrito, atos de participao em processo administrativo so aqueles que intervm no processo


visando a promulgao de atos administrativos gerais, como, por exemplo, nos planos de
urbanismo. De modo geral, todos os cidados e no s os portadores de interesses podem
participar da elaborao desses planos, pois eles visam a satisfao de uma finalidade coletiva
de interesse pblico. Neste caso, a participao uti cives. Mas no s: a participao no
processo se deve dar em todas as hipteses em que os cidados ou os grupos sociais sejam
interessados ou contrainteressados, ou mesmo em que eles possam trazer, para a deciso,
perspectivas prprias e enriquecedoras. Nesta ltima hiptese, a participao tambm uti
cives, porque se poder realizar para proteger a legalidade e o interesse geral: os partcipes
exercem verdadeiras funes pblicas. Isso no impede que a participao no processo
tambm se d para defender interesses privados - uti singuli.

Com a participao no processo administrativo, ainda que o cidado no seja co-autor


da deciso, figurando somente como destinatrio, ele pode emitir e receber comunicaes
informativas, valorativas e programticas, de modo que essa participao desempenha uma
dupla misso funcional e garantstica. A misso funcional se cumpre com a contribuio do
cidado para a mais perfeita realizao do interesse pblico, pois acaba enriquecendo a
perpectiva da Administrao em relao aos interesses que lhe cabem conformar, j a misso
garantstica se d porque o processo administrativo tambm organizado para defender o
cidado do arbtrio do poder: ele chamado a defender seus interesses em abstrato, desde que
tais interesses sejam suscetveis de tutela jurdica.

No Brasil, a Lei Federal Federal n 9.784 de 29 de janeiro de 1999 firmou como


parmetros bsicos os princpios constitucionais da ampla defesa, consagrou o princpio da
publicidade que se manifesta no acesso s informaes e na obteno de certides, bem como
na garantia do direito de petio, alm de ter considerado a misso atribuda defesa de
direitos difusos e coletivos com a participao popular e associativa. S os interessados
(administrados que participam do processo) podem praticar atos processuais, receber
intimaes e recorrer. No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com
domiclio indefinido, a intimao dever ser efetuada por meio de publicao oficial. A lei
abre uma exceo, em relao participao no processo, para aqueles casos em que a
matria do processo envolve assunto de interesse geral, quando, ento, o rgo competente
poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica, porm o
comparecimento do administrado na consulta pblica no lhe confere, por si s, a condio de
194

interessado. A participao atravs da consulta pblica s confere o direito de obter da


Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes
substancialmente iguais, e ainda o direito de oferecer alegaes escritas..

A lei contm uma clusula geral no sentido de ser facultado Administrao


estabelecer outros meios de participao dos interessados, diretamente ou por meio de
organizaes e associaes legalmente reconhecidas, quando a matria for relevante. Neste
particular, a lei poderia ter indicado, a ttulo exemplificativo, quais so essas matrias, como o
faz a Lei de Procedimento Alem (urbanismo, proteo contra poluio ou sobre a utilizao
pacfica de energia nuclear), pois a formulao aberta permite que a Administrao decida,
discricionariamente, quais so essas matrias.S a concretizao da lei em nvel estadual e
municipal permitir que se estabeleam parmetros para obrigar a Administrao a
estabelecer outros meios de participao dos interessados. Neste tpico, a concluso mais
importante que a extenso do esquema processual atividade administrativa tende a unificar
e disciplinar a atuao de todos os instrumentos e rgos participativos e, mesmo que a lei
federal tenha um mbito de aplicao limitado, nada impede que ela seja usada
subsidiariamente para nortear decises administrativas em todos os nveis, na medida em que
ela est sendo considerada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, um importante
instrumento na realizao do Estado de Direito

Outra forma de participao nas atividades administrativas a participao orgnica,


que supe a insero do cidado como tal (e no enquanto funcionrio ou agente poltico) nos
rgos da Administrao, sejam eles da Administrao direta, indireta ou especiais. Nessa
condio, o cidado participa, no mais das vezes, uti cives, isto , a participao se realiza a
partir do status active civitatis, pois ele considerado portador de um interesse geral -
considerado um usurio de servio pblico, um profissional de determinado setor
econmico social, e assim por diante. Essa participao orgnica se opera, via de regra,
atravs de rgos colegiados, os conselhos, e, no Brasil, a maioria deles se situa no mbito do
municpio, principalmente considerando que o municpio o local em que as pessoas se
inserem na vida do Estado e onde h aproximao entre descentralizao e participao
poltica. No que diz respeito intensidade da participao orgnica - nos conselhos esta
quase sempre indireta, pois os cidados que integram os conselhos so escolhidos em funo
de serem membros de associaes de classe, de sindicatos, de associaes de bairro e assim
por diante, exceto nos casos de reunio aberta; quanto natureza de suas decises, alguns
195

decidem vinculativamente e outros s proferem consultas no vinculativas. Neste particular,


poder haver uma vinculao no que diz respeito exigncia de motivao em relao s
objees apontadas pelo conselho ao ato administrativo em discusso. o caso da maior parte
deles. Isto no significa, no entanto, que, em certas situaes, os conselhos no decidam de
forma vinculativa, isto , que suas decises no possam ser executadas sem que seja
necessrio a homologao por um rgo superior da Administrao - via de regra, o
Executivo -. o caso das decises dos conselhos tutelares e do Tribunal Administrativo de
Recursos Fiscais, no municpo de Porto Alegre.

De outra parte, se a participao for entendida como toda forma de interveno de uma
pessoa privada na elaborao ou execuo dos instrumentos da vida econmica em um estado
intevencionista, fica claro que podem existir formas bastante variadas de participao. Os
titulares dessa participao, na maioria dos casos, no so os cidados individualmente e sim
os agentes econmicos privados, e as formas mais caractersticas em que esta se concretiza
so a ao concertada, a consulta pblica na elaborao de planos, as decises
macroeconmicas e a direo de organismos, empresas ou estabelecimentos pblicos e
econmicos em regime de co-gesto. A ao concertada entre a Administrao e as empresas
privadas para a execuo de polticas econmicas se vem desenvolvendo bastante nos pases
ocidentais e foi particularmente objeto da Reforma de Estado que est em curso no Brasil.
Os meios e as tcnicas jurdicas de concertao esto ligados, na maioria dos casos, s
formas contratuais ou quase-contratuais, como por exemplo, as concesses de servio
pblico, contratos e acordos de programa, contratos de preos, de estabilizao, etc., mas
justamente na prestao e regulao de servios pblicos (entendidas como espcie de
atividade econmica) que esto concentrados os esforos dos legisladores, polticos e juristas
na construo do Estado gerencial. Afora a discusso sobre a natureza jurdica da concesso
e da permisso, deve ser ressaltado, atravs destes instrumentos, os particulares participam da
prestao do servio pblico diretamente, e tendo em vista realizar interesses e fins prprios.
Nestas condies, a sua participao constitutiva do contrato administrativo e uti singuli,
porque eles so portadores de direitos e interesses prprios perante a Administrao.

Do princpio da generalidade do servio pblico decorre o seu carter universal - deve


ser estendido ao maior nmero de pessoas possveis -, isonmico - todos os usurios devem
ser tratados igualmente -, e democrtico - fica garantida a participao do usurio. Por isto, na
Constituio Federal, pela Emenda 19/98, foi prevista a possibilidade de participao do
196

usurio na administrao pblica direta e indireta (art. 37, 3), e de que este oponha
reclamaes relativas prestao dos servio pblicos em geral (art. 37, 3, I). A
Constituio remeteu lei a disciplina das formas de participao do usurio na
Administrao, fazendo-o tambm em relao defesa do usurio de servios pblicos (esta
lei geral ainda no foi, todavia, promulgada). A Lei 8.987/95 traou as diretrizes da
participao dos usurios na execuo da prestao de servios pblicos por concessionrias e
permissionrias, e, deste conjunto legislativo sobressai que o usurio poder participar como
colaborador e como titular de direitos e deveres, destacando-se o direito de receber um
servio adequado e o dever de comunicar autoridade os atos ilcitos e os abusos praticados
pelos delegatrios. O usurio, direto ou potencial dos servios pblicos, poder, ento,
participar de sua fiscalizao e do seu controle.

Nas condies supracitadas, o cidado, usurio efetivo ou potencial de servios


pblicos, participa do controle e fiscalizao destes, ora de forma direta, ora de forma indireta
(atravs de conselhos), mas esta sempre uti cives, ou seja, ele participa como portador de um
interesse geral, cuja finalidade garantir a adequada prestao dos servios.

Alm dessas formas de participao, no domnio da organizao do territrio urbano


que se encontram as experincias mais significativas e numerosas de participao do cidado
na atividade administrativa. Nesse setor especfico da atuao administrativa, o cidado
participa, na maior parte dos casos, em procedimentos que o afetam diretamente, isto , a sua
participao uti singulus. A razo disso que a organizao do territrio afeta diretamente o
meio de vida do indivduo. Contudo, essa participao (direta, sem a intermediao de grupos
e associaes) no concerne aos interesses diretos daqueles que podem ser afetados com as
medidas de planejamento e organizao do solo, mas aos interesses de todas as pessoas, ou de
todos os cidados que moram na cidade. No Estatuto da Cidade, a gesto democrtica
assegurada por meio da participao da populao e de associaes representativas dos
vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos,
programas e projetos de desenvolvimento urbano e quando se tratar de implantao de
empreendimentos ou atividades potencialmente lesivos ao meio ambiente natural e cultural,
ou ao conforto e segurana da populao, o poder pblico municipal dever, pelo menos,
ouvir a populao interessada. fundamental o papel do Plano Diretor Urbano no
planejamento do futuro da cidade: este deve englobar todo o territrio do municpio, e os
processos de sua elaborao e fiscalizao devem contar com a participao da populao.
197

Para que essa participao seja efetiva, os poderes pblicos devem garantir: a promoo de
audincias pblicas e debates com os cidados individualmente e atravs de associaes
representativas da comunidade, a publicidade dos documentos e informaes e o acesso de
qualquer interessado aos mesmos. A considerao dos tribunais brasileiros a de que esta
participao na organizao e planejamento do espao urbano obrigatria, sob pena de
nulidade do plano.

Os instrumentos que garantem a legitimidade das aes de planejamento urbano e da


participao so: os rgos colegiados de poltica urbana; debates, audincias e consultas
pblicas; iniciativa popular de projetos de lei e de planos; programas e projetos de
desenvolvimento urbano; o referendo popular, o plebiscito e as conferncias sobre assuntos
de interesse urbano. O Estatuto no faz qualquer distino se a participao, na gesto da
cidade, uti singulus ou uti cives: utiliza os dois conceitos.

Verificado que o princpio da publicidade stricto sensu tem o significado de amplo


acesso atividade administrativa, sua natureza e funo e sua estreita ligao com a
participao no processo e na atividade administrativa luz de conexes funcionais, pode-se
afirmar que ele constitui uma condio institucional de efetiva participao dos cidados na
formao das decises que lhe dizem respeito. Na medida em que ele opera no s como
acesso, mas como um verdadeiro direito de conhecer a atuao da Administrao, foi ele
concretizado de vrios modos no ordenamento jurdico nacional.

O direito de acesso s atividades administrativas est concretizado em vrios


dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, e o primeiro deles estabelece o amplo
acesso s informaes pblicas Da mesma forma, concretiza-se o acesso pelo direito de obter
certides e pelo direito de petio. Finalmente, quando se trata de obter informaes pessoais
e retificar informaes constantes de banco de dados, pode ser utilizado o instrumento prprio
para tal fim, o Habeas data

A Lei de Processo Administrativo, a par de inscrever a publicidade como um princpio


informativo, garante, de modo geral, aos interessados, amplo acesso aos autos do processo
(dossiers). Ao determinar a participao, no procedimento, dos sujeitos a quem a disposio a
produzir efeitos diretos destinada, isto , os sujeitos que a lei manda que intervenham ou que
podem sofrer um prejuzo importante, dever da Administrao comunicar (pessoalmente ou
198

por outro meio) a esses sujeitos o incio do procedimento, o rgo competente, o objeto do
procedimento e o lugar onde se pode conhecer dos atos. Na lei est prevista a possibilidade
de que todos os participantes do procedimento conheam seus atos (nos limites do direito de
acesso) e apresentem memoriais escritos e documentos. , alis, neste particular que se
destaca a importncia do princpio da publicidade - acesso: ele serve para o exerccio do
direito de defesa no processo administrativo e para garantir a efetiva participao do
interessado. Traduz-se, para a Administrao, em dever de facultar a vista dos autos a
qualquer momento e dar cincia oportuna e leal ao interessado de todo e qualquer ato do
procedimento, inclusive das diligncias e documentos juntados de ofcio pela autoridade. Por
isso, a Administrao tem o dever de contar os prazos para manifestao da data do
fornecimento das cpias dos autos ou aquela em que foi permitida a vista requerida e de
intimar o interessado por meio que assegure a certeza de cincia (no processo, por carta com
aviso de recebimento, por telegrama, etc.).

Na Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar 101/2000 - atravs da


publicidade apresentao de dados consistentes e compreensveis, oportunos e atualizados
que se expressa atravs da obrigao de as autoridades pblicas, em cada nvel de Governo,
emitirem declaraes mensais, trimestrais e anuais de responsabilidade fiscal, atendendo aos
limites previstos nas metas e objetivos ou justificando seus desvios temporrios e, ainda,
permitirem o acesso pblico a essas informaes, que os objetivos da Lei podem ser
alcanados. Por outro lado, a efetividade da Lei Fiscal ser assegurada por mecanismos de
compensao e de correo dos desvios, e com transparncia, a fim de punir a m gesto
mediante a disciplina do processo poltico.

No mbito dos direitos dos usurios dos servios pblicos tambm est previsto o
acesso amplo s informaes administrativas e aos atos de governo, observados os casos de
restrio e, com mais razo, o direito informao adequada sobre as condies de prestao
dos servios, suas tarifas e preos, bem como ao prvio conhecimento das condies de
suspenso do servio. As Agncias Reguladoras tm o dever de dar publicidade s suas aes
e documentos e aos pedidos de outorga de direito de uso de recursos hdricos de domnio da
Unio, bem como aos atos administrativos que deles resultarem, por meio de publicao na
imprensa oficial ou jornal de grande circulao.
199

Relativamente ao Estatuto da Cidade, registra-se que todos os instrumentos so


pblicos por excelncia, mas acentuam-se as disposies que determinam a ampla publicidade
dos Estudos de Impacto de Vizinhana (EIV) - os documentos dele integrantes devem ficar
disponveis para consulta por qualquer interessado - e de todos os documentos e informaes
produzidos no plano diretor, os quais devem ficar, igualmente, disponveis. Finalmente,
destaca-se que as contas dos municpios devero ficar acessveis a qualquer cidado, durante
sessenta dias anualmente.

A orientao da jurisprudncia clara: as despesas dos entes pblicos so acessveis a


todos, e a autoridade no pode negar informaes de interesse do particular se essas
informaes no estiverem sob sigilo, em razo da sociedade e do Estado, vigorando, ento, o
princpio da acessibilidade ampla a informaes pessoais e o do direito s certides. Em
certos casos, na coliso entre o interesse pblico e a salvaguarda da privacidade, prevalece o
acesso, em razo da ponderao feita e do preceito da concordncia prtica. Por fim,
reconhecida a restrio do direito de acesso pela proteo da privacy.

A exigncia de motivao dos atos administrativos uma decorrncia, no s do


princpio da publicidade entendido como direito de acesso, como tambm do princpio do
Estado de Direito, que exige a fundamentao das decises judiciais. Ora, se a ativiade
administrativa vem formulada em esquema processual, toda e qualquer deciso,
principalmente se for emitida em um processo administrativo, dever ser motivada, isto ,
dever ser explcita, clara e congruente. Com o acesso motivao, o cidado fica sabendo o
porqu das decises administrativas, e a Administrao explica as razes de sua deciso. A
problemtica da fundamentao dos atos administrativos - exposio das razes ou motivos
da deciso e/ou reconduo do decidido a um parmetro que a justifique - est associada, no
aspecto formal, publicidade e, no aspecto material, legitimidade que, ainda por ser
bastante complexa, no tem soluo uniforme nos vrios ordenamentos jurdicos. O ponto
comum entre os ordenamentos que determinam uma fundamentao expressa dos atos
administrativos e aqueles que no a determinam expressamente est em que, na maioria dos
casos, necessrio fundamentar aqueles atos administrativos que afetam desfavoravelmente
os direitos e interesses dos particulares. Cada pas resolve a questo da obrigatoriedade de
motivao ou fundamentao dos atos administrativos nos limites de sua tradio, mas o certo
que isto se vem impondo paulatinamente como um dever da Administrao e um direito do
cidado, reconduzveis publicidade.
200

Quanto exigncia de motivao dos atos e decises administrativos, ela foi


positivada no Direito brasileiro pela Lei de Processo Administrativo, sendo um dos seus
princpios informativos. Essa ordenao positiva se assenta em uma regra contrria tradio
brasileira que, seguindo a doutrina francesa, entendia no haver dever de motivao sem
expresso texto de lei, com algumas excees.

O dever de motivao dos atos e decises administrativas surge em um contexto de


controle da atividade administrativa, constituindo um direito essencial dos administrados na
defesa de seus direitos e um direito de conhecer as razes da Administrao: pela motivao,
ela se explica, diz por que decidiu. Nesta medida, a motivao e a fundamentao das
decises so um meio de realizao do princpio da verdade material, j que, por elas, a
Administrao fica obrigada a aprofundar as razes de sua conduta e a procurar a
conformidade completa entre o Direito e a vida. A motivao igualmente importante para a
apreciao contenciosa do ato ou deciso administrativa, pois, em face do conhecimento dos
motivos, o interessado poder avaliar a justeza desses atos e decises, que podero consistir
em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes,
decises ou propostas, que, neste caso, ficam fazendo parte integrante da deciso final.

Em face dessas consideraes, evidencia-se a importncia da formulao da Lei de


Processo Administrativo, pois os tribunais brasileiros, muitas vezes diante de uma utilizao
de um conceito jurdico indeterminado, deixam de avaliar o ato praticado pela Administrao,
sob um argumento simplista de que mrito no sindicvel. Com a promulgao da lei,
consolida-se uma paulatina inverso de tendncia, porque ela prev sejam motivados atos
que, outrora, no o deviam ser, como, por exemplo, atos que decidam processos
administrativos de concurso ou seleo pblica.

O comando legal explcito no sentido de determinar a motivao naqueles atos que


neguem, limitem ou afetem direitos e interesses, que imponham sujeies, que dispensem ou
declarem a inexigibilidade de processo de licitao, que decidam recursos administrativos,
decorram de atos de ofcio e deixem de aplicar jurisprudncia firmada. O Superior Tribunal de
Justia tem manifestado a tendncia de anular atos administrativos no fundamentados, sob o
argumento de que este um princpio garantidor da relao funcional, e tem afirmado, de
outra parte, a posio de que no h possibilidade de analisar o mrito de ato administrativo
201

discricionrio, ainda que no existam atos discricionrios absolutamente imunes ao controle


jurisdicional.

Em suma, o equacionamento final entre participao, publicidade e processo


administrativo pode ser feito a partir da lei de processo administrativo, porque ela o
princiapl marco na concretizao do Princpio da Publicidade. O contedo do conceito do
princpio explica a extenso de suas realizaes, que podem ser reagrupadas em torno de trs
plos: a) primeiramente, o direito de acesso aos dossiers (arquivos) administrativos, que
devem ser abertos, j que no so propriedade da Administrao e devem estar disposio
dos cidados. Cada pas resolve, segundo sua tradio, os limites desse acesso; b) a segunda
realizao da publicidade diz respeito ao acesso marcha intelectual da administrao. o
direito ao acesso motivao dos atos administrativos, j que os cidados tm direito de
conhecer no s os arquivos, mas o porqu das decises administrativas e, muitas vezes, o
processo dos atos administrativos; c) por ltimo, a realizao mais forte da publicidade,
porque aprofunda uma direo da democracia brasileira, a que concerne participao: a
melhor maneira de realizar a publicidade fazer os cidados participarem dos procedimentos
da Administrao. A publicidade, ento, tende a modificar os procedimentos administrativos.

Em derradeira concluso, relativamente aos trs aspectos da publicidade e extenses


de sua possvel realizao, o primeiro direito de saber/direito de acesso aos dossiers
administrativos foi delimitado pela Constituio Federal Brasileira, estando tambm
configurado na Legislao ordinria (Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Federal de Processo
Administrativo, Estatuto da Cidade); o segundo direito de controle concretiza-se na
existncia de vrios remdios processuais adequados para verificar a legalidade e a
oportunidade das decises administrativas, bem assim a maneira como o dinheiro pblico est
sendo utilizado. A obrigao de motivar os atos administrativos, constante da Lei Federal
de Processo Administrativo, facilita o acesso marcha intelectual da Administrao.
Finalmente, em relao realizao mais forte da transparncia a participao nos
mecanismos da Administrao alm de estar delineada na Constituio, est concretizada,
pelo menos em linhas gerais, na Lei Federal de Processo Administrativo. Se essa participao
realmente se concretizar e se tornar efetiva em todos os nveis de Governo, ainda uma
questo em aberto, dependendo mais da ao do conjunto da sociedade do que de leis.
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