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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CRMEN LCIA


PACTE.(S) : RICARDO EVANGELISTA VIEIRA DE SOUZA
PACTE.(S) : ROBINSON ROBERTO ORTEGA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E


PROCESSUAL PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. APLICAO
DA LEI N. 8.072/90 AO TRFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O trfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, 4, da Lei n.
11.313/2006) no se harmoniza com a hediondez do trfico de
entorpecentes definido no caput e 1 do art. 33 da Lei de Txicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do
privilgio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque so relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a no reincidncia, a ausncia de maus antecedentes e a
inexistncia de vnculo com organizao criminosa.
3. H evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao trfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.
4. Ordem concedida.
ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do


Supremo Tribunal Federal, em Tribunal Pleno, sob a Presidncia do
Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigrficas, unanimidade, em conceder a ordem de habeas
corpus para afastar a natureza hedionda do trfico privilegiado de
drogas, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Ministros Luiz Fux,
Dias Toffoli e Marco Aurlio. Reajustaram os votos os Ministros Edson

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HC 118533 / MS

Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber. Ausente, justificadamente e neste


julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.

Braslia, 23 de junho de 2016.

Ministra CRMEN LCIA - Relatora

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24/06/2015 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CRMEN LCIA


PACTE.(S) : RICARDO EVANGELISTA VIEIRA DE SOUZA
PACTE.(S) : ROBINSON ROBERTO ORTEGA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RELATRIO

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - (Relatora):

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado


pela Defensoria Pblica da Unio, em favor de Ricardo Evangelista Vieira
de Souza e Robinson Roberto Ortega, tendo como objeto o Recurso
Especial n. 1.297.936, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia, Relator o Ministro Marco Aurlio Bellizze.

2. Tem-se nos autos que, em 15.6.2010, na Comarca de Nova


Andradina/MS, os Pacientes foram condenados pelo transporte de 55
embalagens de substncia entorpecente conhecida como Maconha, totalizando a
quantia de 772,0 kg, como incursos no art. 33, caput e 4, da Lei n.
11.343/2006, a sete anos e um ms de recluso, em regime inicial fechado,
e setecentos e dez dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo a
unidade (Evento 6, fls. 88/97, e Evento 7, fls. 1/6).

3. Tendo a sentena expressamente afastado a incidncia, no caso, do


disposto na Lei n. 8.072/1990, o Ministrio Pblico interps apelao,
pleiteando o reconhecimento da natureza hedionda do delito (Evento 7,
fls. 16 e 19/27).

O Paciente Robinson Roberto Ortega tambm interps apelao,


pleiteando a reduo da pena (Evento 7, fls. 33/52).

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HC 118533 / MS

4. Em 20.6.2011, o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul negou


provimento a ambas as apelaes:

APELAES CRIMINAIS RECURSO MINISTERIAL -


ART. 33, 4, DA LEI N- 11.343/06 RECONHECIMENTO DA
HEDIONDEZ - RUS CONDENADOS POR TRFICO
PRIVILEGIADO - INCOMPATIBILIDADE - APELO DEFENSIVO
- REDUO DA PENA BASE E AMPLIAO DA FRAO
REFERENTE A CAUSA DE DIMINUIO DO ART. 33, 40, DA
LEI DE DROGAS - INVIABILIDADE - GRANDE
QUANTIDADE DE DROGAS - RECURSOS IMPROVIDOS.
Considerando que o crime de trfico privilegiado no est
elencado no, rol previsto na Lei n 8.072/90, no admitido o
reconhecimento da hediondez.
Mantm-se a pena-base fixada na sentena, bem como a frao
mnima da causa de diminuio prevista no art. 33, 40, da Lei n
11.343/06, quando se tratar da apreenso de grande quantidade de
droga apreendida (772 kg de maconha). (Evento 8, fl. 17)

5. Contra o acrdo de 2 instncia, o Ministrio Pblico interps o


Recurso Especial n. 1.297.936 (Evento 8, fls. 34/51).

6. Em 30.4.2012, o Ministro Relator, em deciso monocrtica, deu


provimento ao recurso, reconhecendo a natureza hedionda do delito
praticado pelos Pacientes:

PENAL. TRFICO DE DROGAS. APLICAO DA


CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO DE PENA DO ART. 33,
4, DA LEI N 11.343/2006. HEDIONDEZ CARACTERIZADA.
1. A aplicao da causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n.
11.343/2006, no desnatura o carter hediondo do crime de trfico de
entorpecentes.
2. Recurso especial provido. (Evento 8, fls. 95)

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7. Contra essa deciso, o Paciente Robinson Roberto Ortega ops


embargos de declarao (Evento 8, fls. 109/116) e a Defensoria Pblica da
Unio, em benefcio dos dois Pacientes, interps agravo regimental
(Evento 8, fls. 118/127).

8. Em 18.3.2013, tambm em deciso monocrtica do Ministro


Relator, os embargos de declarao opostos pelo Paciente Robinson
Roberto Ortega foram rejeitados diante da ausncia de obscuridade,
contradio ou omisso (Evento 8, fls. 129/132).

Contra a rejeio dos embargos declaratrios, o Paciente Robinson


Roberto Ortega interps outro agravo regimental (Evento 8, fls. 138/145).

9. Em 18.4.2013, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia


negou seguimento a ambos os recursos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


DEFENSORIA PBLICA DA UNIO E ADVOGADO
CONSTITUDO. INTERPOSIO SIMULTNEA EM
RELAO A UM DOS RUS. PRINCPIO DA
UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSO CONSUMATIVA.
OFENSA AO PRINCPIO DA COLEGIALIDADE. NO
OCORRNCIA. TRFICO DE DROGAS. APLICAO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO DE PENA DO ART. 33,
4, DA LEI N 11.343/2006. HEDIONDEZ CARACTERIZADA.
1. Vige no ordenamento jurdico processual ptrio o princpio da
unirrecorribilidade, razo pela qual no h como se conhecer do
segundo recurso interposto por um dos rus contra a mesma deciso,
haja vista ter ocorrido a precluso consumativa da via recursal.
2. No viola o princpio da colegialidade a apreciao unipessoal,
pelo relator, do mrito do recurso especial, quando obedecidos todos os
requisitos para a sua admissibilidade, bem como observada a
jurisprudncia dominante desta Corte Superior e do Supremo
Tribunal Federal. Ademais, a reapreciao da matria pelo rgo
colegiado, no julgamento de agravo regimental, supera eventual

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violao ao princpio da colegialidade.


3. A aplicao da causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n
11.343/2006, no desnatura o carter hediondo do crime de trfico de
entorpecentes.
4. Agravo regimental conhecido em parte, apenas no tocante ao
agravante Ricardo Evangelista Vieira de Souza, e, na parte conhecida,
negado provimento. (Agravo Regimental no Recurso Especial n.
1.297.936 www.stj.jus.br); e

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE


DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRFICO
DE DROGAS. APLICAO DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIO DE PENA DO ART. 33, 4, DA LEI N
11.343/2006. HEDIONDEZ CARACTERIZADA. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA N
1.329.088/RS. QUESTO PACIFICADA PELA TERCEIRA
SEO DO STJ. DECISO MANTIDA POR SEUS PRPRIOS
FUNDAMENTOS.
1. firme a jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de
que a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no 4 do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no implica no afastamento da
equiparao existente entre o delito de trfico ilcito de drogas e os
crimes hediondos, dado que no h a constituio de novo tipo penal,
distinto da figura descrita no caput do mesmo artigo, no sendo,
portanto, o "trfico privilegiado" tipo autnomo.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo
Regimental nos Embargos de Declarao no Recurso Especial n.
1.297.936 www.stj.jus.br)

10. Da a presente impetrao, na qual a Impetrante sustenta que


houve maltrato CF pela exegese segundo a qual deva incidir a Lei 8.072/90
tambm sobre as condenaes de trfico de droga, mas com o privilgio do 4 do
art. 33 da Lei 11.343/06 (Evento 1, fl. 4).

Salienta que a incidncia das agravantes da Lei dos Crimes Hediondos a


toda condenao imposta pela Lei de Txico vem dando ensejo desarrazoada

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situao de se tratar algum que seja condenado a uma pena de 1 (um) ano e 8
(oito) meses (por ser primrio, ter bons antecedentes, no integrar organizao
criminosa, etc) de maneira mais severa do que a outro que tenha sofrido uma
condenao de 4 (quatro) ou 5 (cinco) anos de recluso, pena imposta no patamar
mximo, diante de suas pssimas condies judiciais e legais (Evento 1, fl. 4).

Aponta a necessidade de afastar do trfico privilegiado a pecha de


hediondez (Evento 1, fl. 5), impondo-se que se faa uma analogia in
bonam partem, a fim de se afirmar que o trfico privilegiado possui a mesma
justificativa do homicdio qualificado-privilegiado, qual seja, a necessidade de
tratamento menos rigoroso para o agente delituoso que, por requisitos
atenuantes, cometeu o crime (Evento 1, fl. 9).

Conclui afirmando que o trfico privilegiado no pode ser equiparado ao


crime hediondo e, consequentemente, deve ser concedida a possibilidade de incio
de cumprimento de pena nos regimes diversos do fechado, bem como seja
autorizada a progresso de regime prisional aps o cumprimento do requisito
objetivo previsto no art. 112 da LEP, qual seja, 1/6 da pena imposta, tempo este j
cumprido pelo recorrente (Evento 1, fl. 9).

Este o teor dos pedidos:

Por todo o exposto, restando configurado o fumus boni iures,


demonstrado no contexto da fundamentao jurdica do presente
habeas corpus, em que a situao ftica, de forma escorreita,
subsumiu-se orientao jurisprudencial deste Egrgio STF, bem
como o periculum in mora, em vista do constrangimento ilegal
imposto aos pacientes, vem requerer a Vossa Excelncia que seja
concedida LIMINARMENTE a presente ORDEM DE HABEAS
CORPUS em favor dos pacientes, determinando a suspenso dos
efeitos do acrdo do Superior Tribunal de Justia, para que os
pacientes possam fazer jus aos benefcios do livramento condicional e a
progresso de regime nos prazos dos crimes comuns e, no mrito, seja
concedida a ordem para que seja reconhecida a inexistncia da

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hediondez no crime de trfico privilegiado, e, por conseqncia, o


direito da paciente em ver lhe ver concedido o livramento condicional e
a progresso de regime nos prazos dos crimes comuns, fazendo,
finalmente, cessar o constrangimento ilegal, requerendo, ademais:
a) seja o presente habeas corpus distribudo a um dos eminentes
Ministros deste Tribunal;
b) seja concedida a liminar conforme os termos expostos;
c) sejam colhidas as informaes de estilo;
d) seja colhido o parecer do Ministrio Pblico;
e) seja concedida a ordem no presente habeas corpus, nos termos
solicitados. (Evento 1, fl. 11)

11. Em 2.7.2013, o Ministro Joaquim Barbosa, Presidente do Supremo


Tribunal Federal, proferiu o seguinte despacho:

O caso no se enquadra na hiptese prevista no art. 13, VIII, do


Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Encaminhe-se o feito ao ministro-relator.
Publique-se. (Evento 10, fl. 1)

12. Em 1.8.2013, indeferi a liminar, requisitei informaes e


determinei fosse dada vista dos autos Procuradoria-Geral da Repblica,
que se manifestou pela concesso da ordem em 18.2.2014:

(...) 5. Assiste razo impetrante.


6. A questo da hediondez do trfico privilegiado est afetada
ao Plenrio (HC n. 110.884/MS), aguardando julgamento. certo
que nos crimes de trfico de drogas necessrio que o ru cumpra 2/5
da pena para obter a progresso de regime (art. 2, 2, da Lei n.
8.072/9) e 2/3 da pena para fins de livramento condicional (art. 44,
pargrafo nico, da Lei 11.343/2006, e art. 83, V, do Cdigo Penal).
Contudo esses prazos maiores se aplicam apenas aos crimes previstos
nos arts. 33, caput, e 34 a 37 da Lei 11.343/2006, sem abranger as
condutas punidas pelo 4 do art. 33, que tm menor grau de
reprovabilidade e, portanto, no podem ser qualificadas pela
hediondez. Donde, condenados os pacientes por trfico privilegiado,

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deve ser aplicada a regra geral, ou seja, o resgate de 1/6 e 1/3 da pena,
para a progresso de regime e livramento condicional, a teor dos
artigos 112 da Lei de Execuo Penal e art. 83, inciso I, do Cdigo
Penal, respectivamente (...).

13. Em 24.4.2014, determinei a afetao do presente feito ao Plenrio


deste Supremo Tribunal.

o relatrio.

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Antecipao ao Voto

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ANTECIPAO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) -


Senhor Presidente, eu gostaria de fazer algumas observaes iniciais. Este
no um bom caso, talvez, para se discutir a tese. O que a tese aqui?
se, nos crimes chamados de trfico privilegiado, mantm-se a natureza de
hediondez do que se tem, por exemplo, no 1 do artigo 33 da lei
especfica. E por que no ? Porque o juiz, expressamente, afirma essa
natureza do chamado trfico privilegiado.
Tem-se na sentena, e, portanto, algo com base no que foi
desenhado l. E fato. O que se tem aqui como quadro que ns estamos
julgando? Os policiais, diante do nervosismo de um caminho que
seguia uma caminhonete do condutor, o Ricardo, que um dos pacientes,
o primeiro dos pacientes, parou e ali encontrou 770 g de maconha em
pequenos pacotes. E o Robinson, o segundo paciente, seria o batedor.
Portanto no era uma mula, nada disso. Mas o juiz afirma o que na
sentena? E eu trago esses dados, porque algumas coisas ns podemos
rever no quadro, algumas coisas no. E tambm estou em sede de habeas
corpus, que eu no posso reformar para pior. Tem-se na sentena:
Diante desse quadro, fixo a pena-base para ambos em dez anos de
recluso. Presente a atenuante genrica da confisso, diminuo-a de um
ano e seis meses, fixando-a, provisoriamente, em oito anos e seis meses de
recluso para ambos.
Por ltimo, atento minorante do 4 do artigo 33 da Lei n 11.343,
diminuo-a de um sexto. Para alcanar o quantum de atenuao, observei
especialmente a quantidade de drogas, circunstncia essa eleita pelo
legislador como preponderante.
Ou seja, o juiz fixou que era o chamado trfico privilegiado, e isto
vem, ento, sendo discutido, o tempo todo, at chegar em recurso no
Superior Tribunal.
O que se tem como objeto de indagao aqui? E a Procuradoria, pela

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Antecipao ao Voto

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palavra do seu Procurador-Geral, refora muito bem as cores muito


graves deste caso, embora o parecer do Procurador nos autos seja pela
concesso da ordem, exatamente para fazer a distino do crime
hediondo daquele que, para ele, seria o crime privilegiado e, portanto,
no dotado dessa qualidade. Eu estou, portanto, acentuando este quadro.
E, apenas para dar notcia aos Senhores Ministros, de no ter havido
prejuzo, como houve no outro caso relatado pelo Ministro Lewandowski,
que tanto o Ricardo quanto o Robinson esto j cumprindo regime
semiaberto e teriam direito ao aberto no prximo ano.
Portanto, eu estou considerando este quadro ftico posto e os termos
da sentena que eu no posso alterar.
******************

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VOTO

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (Relatora):

1. Conforme relatado, pretende a Impetrante o afastamento da


incidncia da Lei n. 8.072/1990 em caso de trfico de drogas privilegiado,
ou seja, trfico de drogas para o qual se determinou a aplicao da causa
de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006,
possibilitando aos Pacientes o livramento condicional e a progresso de
regime nos moldes do que estabelece o regime geral da Lei n. 7.210/1984.

2. A jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal


firmou-se no sentido da hediondez do trfico privilegiado. Nesse sentido,
por exemplo, os Habeas Corpus ns. 121.255, Relator o Ministro Luiz Fux,
DJe 1.8.2014; 114.452-AgR/RS, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ 8.11.2012;
118.577, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.11.2013; e
118.351, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 16.6.2014.

3. Entretanto, anoto que a submisso da presente questo ao Plenrio


deste Supremo Tribunal desgua no dever desta Relatoria de reanalisar a
matria e decidir segundo o seu convencimento, firmado a partir da
legislao, dos dados dos autos e dos recentes posicionamentos jurdicos
e doutrinrios.

4. O art. 5, inc. XLIII, da Constituio da Repblica estabelece que


a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem (grifos nossos).

5. O art. 2 da Lei n. 8.072/90, por sua vez, prescreve:

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HC 118533 / MS

(...) Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico


ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis
de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida
inicialmente em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464,
de 2007)
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes
previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente (...).

6. Dispem os arts. 33 e 44 da Lei n. 11.343/2006:

(...) Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,


fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,
expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz
consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima,
insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se
constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao

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ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o


trfico ilcito de drogas.
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de
droga: (Vide ADI n 4.274)
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem)
a 300 (trezentos) dias-multa.
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de
700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo
das penas previstas no art. 28.
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa; e

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a


37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo,
dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros
da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico (...).

7. Pelo que se tem nas normas legais pertinentes, apenas as


modalidades de trfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput, e 1
da Lei n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos.

8. Na espcie vertente, os Pacientes foram condenados como


incursos no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, a sete anos e um ms de
recluso, em regime inicial fechado, e setecentos e dez dias-multa, razo
de 1/30 do salrio mnimo a unidade, tendo a sentena expressamente
afastado a incidncia, no caso, do disposto na Lei n. 8.072/1990.

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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HC 118533 / MS

9. Segundo a doutrina de Eugenio Pacceli:

(...) Outra importante questo que vem sendo absolutamente


ignorada na legislao penal brasileira diz respeito ao modelo de
cominao e de aplicao de penas, via do qual no se faz qualquer
distino entre a natureza do crime e a quantidade (total) e qualidade
(deteno, recluso e seus regimes aberto, fechado e semi-aberto) de
pena cominada nos tipos. dizer: todo o tratamento de escolha da
sano cabvel est centralizado no mnimo e mximo de pena
cominada.
Pensamos que para alguns delitos e para alguns de seus autores,
ainda que enquadrados em tipos mais gravemente apenados, deveriam
ser reservadas algumas alternativas aos critrios gerais de punio. A
legislao do delito de trfico de drogas, por exemplo, apesar de
excessivamente apenado quanto ao mnimo da sano cominada 5
anos (art. 33, Lei 11.343/06) prev a possibilidade de reduo da
pena, de um sexto a dois teros, at para abaixo do mnimo, desde que
o agente seja primrio e de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas e nem integre organizao criminosa (art. 33,
4, Lei 11.343/06).
Com efeito, preciso no perder de vista que todo delito tem sua
singularidade em relao aos demais, quando nada pelas
circunstncias pessoais do agente e sua insero no meio em que
praticado o crime. Assim, o aludido dispositivo legal j permite maior
flexibilidade na gesto da poltica de drogas, dado que autoriza o juiz a
avanar sobre a realidade pessoal de cada autor.
E no s.
Trata-se, em verdade, de levar-se a srio a inegvel importncia
das decises de poltica criminal, no s para a compreenso da
legislao positiva, mas tambm e, talvez, sobretudo! para a
aplicao do Direito. Por isso, o funcionalismo penal tem angariado
tanta simpatia mundo afora: trata-se de modelo ou de sistema em que
as decises de poltica criminal devem ser necessariamente
consideradas na construo da dogmtica do direito penal.
No caso do chamado trfico privilegiado, o que se decidiu, via
legislativa e por deciso de poltica criminal, que tais pessoas devem

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HC 118533 / MS

receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recai o alto juzo


de censura e de punio pelo trfico de drogas. As circunstncias
legais do privilgio demonstram claramente o menor juzo de
reprovao e, em consequncia, de punio de tais pessoas. No se
pode, ento, chancelar-se a tais condutas a ndoa da hediondez, por
exemplo.
Eis, ento, um caminho: a imposio de pena no deveria estar
sempre to atrelada ao grau de censura constante da cominao
abstrata dos tipos penais. O ideal que se d ao juiz a possibilidade de
exame quanto adequao da sano imposta e respectivo regime de
cumprimento, a partir do exame das caractersticas especficas na
execuo de determinados fatos, cujo contexto em que praticados
apresente variantes relevantes (socialmente) em relao ao juzo
abstrato de censura cominada na regra geral (pena mnima e mxima).
De outro lado, se h motivos para se elogiar a citada norma
penal do art. 33, 4, da Lei 11.343/06, haveria que se criticar o
mesmo dispositivo, no parte em que probe a substituio da pena
privativa por penas restritivas de direito. Aqui, a exceo legal feita
pela Lei s regras gerais do art. 44, CP, no se justifica ou pode no
se justificar quando presentes os requisitos subjetivos e objetivos do
aludido art. 44, CP.
No vemos, porm, inconstitucionalidade alguma na alternativa
escolhida pelo legislador, nem sob a justificativa - abstrata a mais no
poder da necessidade de igualdade de tratamento entre os todos os
condenados. Do mesmo modo que o legislador tem o poder de fixar a
pena mnima e a mxima aos tipos penais, segundo um juzo de
gravidade de qu e ele mesmo o titular, poderia tambm dispor sobre
excees quanto ao cumprimento de pena de determinados delitos.
Mais diremos sobre o tema, deixando, porm, j consignado, que o
Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da
citada norma e que o Senado Federal j suspendeu os seus efeitos
(Resoluo 5, de 2012) (no prelo, grifos nossos).

10. O trfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, 4, da Lei n.


11.313/2006), portanto, no se harmoniza com a hediondez do trfico de
entorpecentes definido no caput e 1 do art. 33 da Lei de Txicos.

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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HC 118533 / MS

O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do


privilgio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque so relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a no reincidncia, a ausncia de maus antecedentes e a
inexistncia de vnculo com organizao criminosa.

A prpria etiologia do crime privilegiado incompatvel com a


natureza hedionda, pois no se pode ter por repulsivo, ignbil, pavoroso,
srdido e provocador de uma grande indignao moral um delito
derivado, brando e menor, cujo cuidado penal visa beneficiar o ru e
atender poltica pblica sobre drogas vigente.

Nesse sentido, o entendimento externado pelo Ministro Celso de


Mello, no julgamento do Habeas Corpus n. 118.351:

(...) A mim me parece que, sob a perspectiva da poltica


criminal, evidente a inteno que decorre objetivamente do texto
normativo de dispensar um tratamento diferenciado ao pequeno
traficante, uma vez que so estendidos a ele certos benefcios
absolutamente incompatveis com o carter hediondo ou, por
equiparao legal, dos delitos objetivamente mais graves. O Supremo
Tribunal Federal chegou at mesmo a declarar a inconstitucionalidade
parcial desse texto normativo ao permitir que, mesmo no que concerne
ao "trfico privilegiado", se proceda converso da pena privativa de
liberdade e pena restritiva de direitos, e tambm autorizando uma
substancial reduo no quantum da pena privativa de liberdade ao
permitir uma causa especial de diminuio de pena, que pode chegar
at a 2/3. evidente, a mim me parece, que muito mais do que a
mens legislatoris, a prpria mens legis, quer dizer, aquilo que
decorre objetivamente do texto normativo, vale dizer, a inteno de se
dispensar um tratamento diferenciado, menos rigoroso, a quem? Ao
pequeno traficante(...) (DJ 16.6.2014).

Ademais, de se ressaltar que, a despeito da Constituio da

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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HC 118533 / MS

Repblica impedir a concesso de graa ou anistia e da Lei n. 11.313/2006


o indulto ao trfico de entorpecentes, os Decretos Presidenciais ns.
6.706/08 e 7.049/09 beneficiaram os condenados pelo trfico de
entorpecentes privilegiado com o indulto, o que demonstra que os
mencionados textos normativos inclinaram-se na corrente doutrinria de
que o trfico privilegiado no hediondo.

Assim, no meu entendimento, h evidente constrangimento ilegal ao


se estipular ao trfico de entorpecentes privilegiado os rigores legais
destinados ao trfico de entorpecentes equiparado ao crime hediondo.

11. Nesse sentido, o parecer ministerial:

(...) 5. Assiste razo impetrante.


6. A questo da hediondez do trfico privilegiado est afetada
ao Plenrio (HC n. 110.884/MS), aguardando julgamento. certo
que nos crimes de trfico de drogas necessrio que o ru cumpra 2/5
da pena para obter a progresso de regime (art. 2, 2, da Lei n.
8.072/9) e 2/3 da pena para fins de livramento condicional (art. 44,
pargrafo nico, da Lei 11.343/2006, e art. 83, V, do Cdigo Penal).
Contudo esses prazos maiores se aplicam apenas aos crimes previstos
nos arts. 33, caput, e 34 a 37 da Lei 11.343/2006, sem abranger as
condutas punidas pelo 4 do art. 33, que tm menor grau de
reprovabilidade e, portanto, no podem ser qualificadas pela
hediondez. Donde, condenados os pacientes por trfico privilegiado,
deve ser aplicada a regra geral, ou seja, o resgate de 1/6 e 1/3 da pena,
para a progresso de regime e livramento condicional, a teor dos
artigos 112 da Lei de Execuo Penal e art. 83, inciso I, do Cdigo
Penal, respectivamente (...).

12. Pelo exposto, voto pela concesso da ordem.

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Voto - MIN. EDSON FACHIN

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24/06/2015 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente,


eminente Ministra-Relatora, percebe-se que - evidente - o tema suscita
discusso acerca da excluso ou no do carter de hediondez do delito de
trfico de entorpecentes, diante da causa de diminuio prevista na Lei
11.343/06.
Com o devido respeito, eminente Relatora, a concluso a que
cheguei, sem embargo das razes que foram expostas da Tribuna e
tambm das peas recursais muito bem elaboradas pela Defensoria, no
vai ao encontro da concluso apresentada pela eminente Relatora. A
concluso a que se chega, e que tomo a liberdade de apresentar, pela
no concesso da ordem, tendo em vista que a causa de diminuio no
nos parece incompatvel com a manuteno do carter hediondo do
crime. E sobre isso, no apenas a quantidade da droga apreendida chama
a ateno, que um elemento quantitativo, mas, em meu modo de ver, a
razo da impetrao do habeas corpus est na deciso monocrtica do
Ministro do Superior Tribunal de Justia. E nessa deciso se assentou que:
"A aplicao da causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n
11.343/2006, no desnatura o carter hediondo do crime de trfico de
entorpecentes."

Portanto, atento ao inciso XLIII do art. 5 da Constituio Federal,


tenho, para mim, que esta deciso deve ser mantida com a no concesso
do habeas corpus, sem embargo de ser uma garantia constitucional
importantssima na defesa da liberdade e das garantias individuais, mas,
no caso concreto, fico com a jurisprudncia anteriormente consolidada do
Supremo Tribunal Federal, entre outros, no Habeas Corpus 118.351 onde,
em contraposio do ilustre Ministro-Presidente, nos seguintes termos:
"A minorante do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/2006 foi estabelecida
no porque o legislador entendeu que a conduta, nos casos em que

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. EDSON FACHIN

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 20 de 97

HC 118533 / MS

verificados aspectos favorveis ao ru, seria menos grave, mas, sim, por
razes de poltica criminal [...]."

Tambm encontro fundamento em acrdo do eminente Ministro


Luiz Fux, no Habeas Corpus 118.351, perante a Segunda Turma,
explicitando que:
"a minorante [...] no retirou o carter hediondo do crime do trfico
de entorpecentes [...]."

E tambm, no Habeas Corpus 114.762, do Relator ilustre Ministro


Lus Roberto Barroso.
Portanto, pedindo todas as vnias ilustre Ministra-Relatora, tenho,
para mim, que, neste caso, no hiptese de deferir-se a ordem de
livramento, seja, com o devido e imenso respeito, entendo pela no
concesso, Senhor Presidente.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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24/06/2015 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Senhor


Presidente, a manifestao do eminente Ministro Luiz Edson Fachin,
divergindo da Ministra Crmen, j revela que a matria no simples.
Alis, todas essas questes que envolvem drogas apresentam uma
complexidade de ser um tema tabu, e um tema efetivamente difcil de
equacionar.
Eu, no entanto, Presidente, vou acompanhar a eminente Relatora
pelas razes que tentarei, e muito brevemente, sistematizar.
O pargrafo 4 do art. 33 se aplica - como bem observou a eminente
Relatora - a rus primrios, de bons antecedentes, que no se dediquem a
atividades criminosas nem integrem organizao criminosa.
Eu j, por esse elenco, no teria simpatia por enquadrar rus nessa
situao condio de rus responsveis por crimes hediondos. De parte
isso, eu verifico que toda a tendncia do Tribunal, ao longo dos anos, tem
sido a de atenuar um pouco este rigor, que resultou da equiparao do
crime envolvendo drogas a crimes hediondos. Portanto, o Tribunal, ao
longo do tempo, considerou ilegtima a exigncia de regime inicial
necessariamente fechado; depois, o Tribunal considerou inconstitucional
a proibio de aplicao de pena restritiva de direito; e, depois,
considerou inconstitucional o impedimento liberdade condicional
nestes casos. E acho que isso vem associado a duas questes igualmente
complexas e que discutiremos aqui um pouco mais frente: o fracasso da
guerra s drogas, mediante exacerbao do Direito Penal, que hoje uma
constatao mundial, e a situao do hiperencarceramento, que aflige a
todos ns que vivemos no Brasil - se houver tempo, ainda hoje
discutiremos a questo da insignificncia que est na pauta. Portanto,
esse crime de trfico privilegiado comporta uma pena bem menos do que
quatro anos. A pena aqui, se aplicada a minorante mxima, cai para um
ano e oito meses. E, evidentemente, se o ordenamento jurdico apena esta

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 22 de 97

HC 118533 / MS

conduta com um ano e oito meses, o ordenamento jurdico no est


tratando essa conduta como de reprovabilidade tal que possa merecer as
consequncias de um crime hediondo.
Concordo com a eminente Relatora que esse caso muito ruim,
porque este um caso em que a imputao era de trfico de 700 kg de
maconha. Evidentemente, no consigo imaginar - teria muita dificuldade
de imaginar - algum traficando 700 kg de maconha sem integrar algum
tipo de organizao. Logo, o caso pssimo. Quando eu estava refletindo
para tentar contornar o caso, imaginara de ns dissociarmos a hediondez
nas hipteses em que a pena fosse inferior a quatro anos, mas a cairamos
num problema tcnico, uma vez que passaramos da tipicidade para a
culpabilidade. Ento, quer dizer, o trfico, voc o qualificaria como
hediondo ou no em funo da pena, o que tecnicamente seria uma
complexidade.
Mas a verdade, Presidente, que, embora o caso concreto no nos
seja indiferente como juzes que somos, o grande papel do Supremo no
decidir uma situao concreta; o grande papel do Supremo fixar as teses
que orientaro a jurisprudncia. Se eu pudesse fixar uma tese a mais,
extra petita, o que no poderia, menos ainda em habeas corpus, eu diria:
"Quantidades de droga acima de determinados volumes pressupe que o
ru integra uma organizao criminosa" - como, neste caso, aqui,
claramente me pareceria. Assim, para fixar a tese que entendo correta,
que o nosso papel, vou abstrair do fato de achar que essa foi uma
deciso pouco feliz. Mas o que decidirmos aqui vai influenciar a condio
de centenas, quando no, milhares de pessoas e, dessa forma, no s
posso, como acho que tenho o dever de superar essa dificuldade do caso
concreto.
Assim sendo, nesta reflexo que o mundo est fazendo, e ns
tambm, sobre como lidar com o trfico de drogas, no caso do chamado
"trfico privilegiado", que aquele em que o acusado no integra a
organizao criminosa, no se dedica atividade criminosa, tenha bons
antecedentes e seja primrio, concordo com a eminente Relatora, Ministra
Crmen Lcia, que no deve ter o carter nem as consequncias negativas

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 23 de 97

HC 118533 / MS

dos crimes hediondos.


Peo todas as vnias ao Ministro Fachin, cujas razes entendo, as
quais provavelmente sero secundadas por outros colegas, mas, presentes
essas circunstncias brasileiras, sobretudo de hiperencarceramento, a
atribuio do carter de hediondez dificultaria a progresso, acompanho
a Relatora.

......................

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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24/06/2015 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,


com a vnia da Relatora e do Ministro Barroso, acompanho a divergncia.
Aqui, a questo est em saber se, no caso em que se aplicou o 4 do
art. 33 da Lei de Drogas, o crime hediondo ou no hediondo. Ou, mais
precisamente, se se aplica ao caso o art. 2 da Lei n 8.072, que diz:
"Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana."
Esse dispositivo nada mais faz do que reproduzir o que est na
Constituio. a Constituio que estabelece, no inciso XLIII, que:
"A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, (...)."
Portanto, a Constituio, quando considerou inafianveis e
insuscetveis de graa e anistia esses delitos, entre os quais o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, ela no levou em considerao a situao
pessoal do agente, ela levou em considerao uma determinada conduta.
Por isso, a questo de saber se se aplica ou no esse dispositivo, no
meu entender, no tem nada a ver com a situao pessoal do agente. Est
em saber se aquela conduta ou no trfico ilcito de entorpecente.
Ora, o 4 do art. 33, que institui uma causa de diminuio da pena,
ele institui uma causa de diminuio da pena voltada exclusivamente
para a condio pessoal do agente:
"Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas
podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa."

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 25 de 97

HC 118533 / MS

Eu no posso conceber que um crime seja "hediondo" no caso de o


agente ter maus antecedentes, e no ser hediondo s porque ele tem bons
antecedentes. Quer dizer, essa distino, no meu entender, no
suficiente para ns estabelecermos uma exceo que a Constituio no
estabelece.
De modo que pedirei vnia para acompanhar a divergncia,
denegando a ordem.

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Supremo Tribunal Federal
Explicao

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 26 de 97

24/06/2015 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

EXPLICAO

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Senhor


Presidente, s gostaria de fazer um comentrio. Quer dizer, a
Constituio considera inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. A
consequncia jurdica da posio da Relatora, que eu acompanhei, no
afeta nem a inafianabilidade, nem a concesso de graa ou anistia. Ao
dizer que no hediondo, a consequncia prtica acelerar a progresso
de regime e permitir o livramento condicional.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) - Aqui
s o livramento condicional.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Portanto, a
posio no incompatvel com a Constituio, com todas as vnias.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) - E
essa outra matria objeto de um outro habeas, at porque j tivemos, na
Segunda Turma, este julgamento especfico, em que eu me conduzi
desse jeito e fui voto vencido. Quer dizer, ainda h uma polmica por ser
decidida pelo Supremo.
********

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

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24/06/2015 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a


minha dificuldade passa justamente pela preciso ou definio do que
seja a hediondez de um crime. Crime hediondo exatamente o qu? A
hediondez diz com a conduta em si ou com as condies pessoais de
quem exerce, desempenha, executa esta conduta, na linha do raciocnio
empreendido, agora, pelo Ministro Teori?
Essa, desde logo, a minha dificuldade, porque no tenho dvida,
quanto ao art. 33, 4, da Lei 11343/2006, que ele est privilegiando o
agente primrio, de bons antecedentes, que no se dedique a atividades
criminosas nem integre organizao criminosa. Quer dizer, trata do
pequeno traficante, ou do dito trfico privilegiado.
A, a questo seguinte que propunha para chegar a uma concluso:
se o juiz se equivoca - com todo o respeito, no caso concreto, parece-me
que o juiz se equivocou ao considerar como pequeno traficante, no
envolvido em atividade criminosa, pessoa que est carregando quase
uma tonelada de maconha-, ento, eu me perguntava se a eventual m
aplicao da lei pelo juiz poderia me levar ao afastamento da tese. Eu
fiquei entre essas duas questes.
E, com todo o respeito aos que pensam em contrrio, diante da
jurisprudncia do Supremo na linha da inaplicabilidade, ou seja, do no
afastamento da condio de hediondez, porque vinculada conduta em
si...
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministra
Rosa, uma questo que aflige a todos ns. Estamos tentando pensar
numa melhor resoluo.
Esse critrio conceitual equipararia um menino de dezoito anos que
esteja com cem gramas de maconha a um grande traficante internacional
que esteja transportando internacionalmente mais de uma tonelada.
Portanto, dizer que hediondo, equipara essas duas situaes, o que me

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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HC 118533 / MS

parece, com todo o respeito, uma injustia patente.


A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA)- a lio
do Pacelli.
Como disse, Ministra Rosa, respeitando evidentemente o voto, trata-
se de um caso grave, exatamente porque estamos levando em
considerao um fundamento que, no caso, a olhos vistos, se o juiz errou -
e eu no posso mudar, porque no sei quais as condies que ele
considerou -, e o Supremo assentando que todo trfico hediondo, tal
como posto pelo Ministro Fachin, pelo Ministro Teori, e imagino que deva
prevalecer, apenas preciso termos essa ateno do que acaba de afirmar
o Ministro Barroso. Quer dizer, aquele menino de dezoito anos que
pratica o trfico, ou este que estava carregando na caminhonete, havero
de se submeter s mesmas condies, inclusive de cumprimento de pena.
esse o drama desse voto, porque no tenho dvida da gravidade,
no tenho dvida da seriedade. Mas a lio do professor Pacelli
exatamente isso, quando ele diz: Vamos todos considerar, carimbar que
hediondo, e esse carimbo, nessa deciso de hoje do Plenrio, haver de
prevalecer no para os nosso julgamentos, mas para todo mundo.
Agradeo o aparte de Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu tambm
agradeo o aparte e devolvo a palavra a Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministra Rosa, gostaria de
fazer uma observao, porque a discusso est muito centrada no
eventual erro in judicando do juiz de primeiro grau. Sucede que essa
deciso do juiz de primeiro grau foi recorrida. Houve um recurso, a
apelao manteve o erro in judicando do juiz, mas o STJ, julgando o
mrito, restabeleceu - digamos assim - a jurisprudncia que j pacificada
no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal. Ento,
particularmente, terei como tica a ltima deciso proferida, que a do
STJ que entendeu especificamente, claramente, que o fato de haver uma
causa de diminuio de pena no retira o carter de hediondez do crime.
O resto, quando eu tiver que votar, vou falar, porque Vossa
Excelncia estava sendo encurralada em razo da sentena, mas h um

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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HC 118533 / MS

acrdo aqui.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Sempre gosto de ouvir.
muito interessante. Ouvindo as razes e os fundamentos de uma das
correntes e, depois, da outra, realmente o esprito oscila... Eu gostaria
muito de concluir no sentido do voto da eminente Relatora. Acho que at
ficaria mais apaziguada, porm tenho dificuldade de concluir que a
hediondez no esteja vinculada conduta, em si, e sim s condies
pessoais de quem executa a atividade delituosa.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - A prpria natureza do crime que definida no caput do
art. 33.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A natureza do crime,
essa a dificuldade. No o que eu desejo, como fao a leitura. Ento,
peo todas as vnias eminente Ministra Crmen Lcia e aos que a
acompanham para acompanhar a divergncia aberta pelo Ministro
Fachin.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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24/06/2015 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio


Tribunal Pleno, ilustre representante do Ministrio Pblico, ilustre
Defensor Pblico, que fez uma belssima sustentao, senhores presentes,
advogados, estudantes.
Senhor Presidente, esse caso hoje pautado, ele cai como uma luva ao
que vem veiculado, hoje, no editorial do ex-Presidente Fernando
Henrique Cardoso. Sua Excelncia lidera um movimento de
descriminalizao do uso da droga. E isso um fato notrio. E nesse
artigo, publicado no jornal O Globo, ele destaca que, no obstante tenha
essa propenso, preciso ter as cautelas de distinguir a figura do usurio
da figura do traficante.
Ento, em resumo, o que diz Sua Excelncia o seguinte: uso uso;
trfico trfico. Ento, o trfico foi eleito uma figura penal mais grave,
tendo em vista os seus efeitos deletrios no meio social. E tanto assim o
que, sem prejuzo da meno que aqui j foi feita na parte relativa aos
direitos fundamentais - e tambm um direito fundamental do Estado
impor a sua ordem penal - e na defesa da sade das pessoas - uma
Constituio que preza pela dignidade da pessoa humana -, a prpria
Constituio Federal faz essa equiparao. E, pelo princpio da
supremacia constitucional, no vejo nenhuma irregularidade nessa opo
do constituinte originrio.
E, se assim no bastasse, quando a lei trata, infelizmente, da maior
clientela da droga, que o jovem e o adolescente, a lei dispe que o
Estado tem o dever de promover polticas pblicas preventivas para
evitar que o jovem e o adolescente sejam capturados pelo trfico de
drogas.
Ento essa a primeira observao que eu faria, salvo se Vossa
Excelncia tiver algum aparte.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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HC 118533 / MS

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - No, que estou vendo que h uma manifestao por
parte dos Colegas. Estou acompanhando com muita ateno o voto de
Vossa Excelncia.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois no. Pensei que Vossa


Excelncia quisesse interferir. Apenas tive a gentileza de lhe dar a
palavra.
Isso um primeiro aspecto, Senhor Presidente.
O segundo aspecto que, na verdade, eu vou repisar a lei, em
auxlio Ministra Rosa, que estava sustentando esse ponto de vista: de
somenos importncia o error in judicando do juiz. O Superior Tribunal
de Justia substituiu as decises anteriores pelos seguintes termos: firme
a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a aplicao da causa de
diminuio de pena, prevista no 4 do art. 33 da Lei, no implica no afastamento
da equiparao existente entre o delito de trfico ilcito de drogas e os crimes
hediondos.
Ou seja, uma causa de diminuio de pena no descaracteriza o
trfico como crime hediondo, por qu? Porque a preocupao
constitucional, o sentimento constitucional, a vontade constitucional est
expressa numa regra geral, princpio mater consagrado nos direitos
fundamentais, e na parte setorial de sade do jovem e do adolescente
para afast-lo dessas drogas. Esse um dos aspectos.
Ento, a ratio da Constituio Federal essa e, por isso, trfico
trfico. Agora, o que trfico privilegiado? Trfico privilegiado uma
figura inexistente na lei penal. No existe trfico privilegiado. No h
essa figura. Se algum encontrar, no Cdigo Penal e nas leis especiais,
essa figura, a, realmente, vou me convencer desse posicionamento.
Evidentemente fica sempre mais oneroso discutir um voto da
Ministra Crmen Lcia, que traz sempre argumentos profundos e
convincentes, mas, nesse caso especfico, eu verifico que estamos na
contramo do que preconiza a gnese da Constituio Federal com

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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HC 118533 / MS

relao ao trfico de entorpecentes, a preocupao do constituinte em


relao ao trfico, a distino que hoje em dia se vem fazendo entre o
usurio e o trfico e, finalmente, a nossa prpria jurisprudncia que, aqui,
foram citados todos os acrdos que eu mencionaria.
Aqui, trago apenas um trecho, que no foi citado pelos Ministros que
me antecederem, no sentido assentado pela Primeira Turma, no Habeas
Corpus n 114.452, de um item que bem especfico no para o caso
concreto, mas para a ideia de que o trfico se desprende da pessoa do
traficante, ele hediondo por si s.
Ento, disponho esse item do habeas corpus:

"A minorante do art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006, no


retirou o carter hediondo do crime de trfico de entorpecentes,
limitando-se, por critrios de razoabilidade e
proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual
traficante, em contrapartida com o grande e contumaz
traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punio mais
rigorosa que a prevista na lei anterior. "

O reconhecimento da progresso de regime aps o cumprimento de


1/6 da pena, pelo afastamento da hediondez do crime, desprezando-se o
Texto Legal, constitui, sem dvida, incentivo para que as pessoas cada
vez mais se aventurem no trfico, ante o nfimo tempo em que
permanecero presas.
Mutatis mutandis, no Habeas Corpus n 118.577, Vossa Excelncia
tambm assenta, basicamente, esses mesmos fundamentos.
Por fim, Senhor Presidente, apenas para responder ao arguto
argumento trazido pelo ilustre defensor pblico, h uma profunda
diferena entre homicdio privilegiado e trfico privilegiado. Em primeiro
lugar, no encontramos a figura penal do trfico privilegiado, e
encontramos o homicdio privilegiado constando do Cdigo Penal.
Entretanto, o homicdio privilegiado porque leva-se em considerao...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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HC 118533 / MS

permite? Mesmo assim, o Cdigo Penal no se refere a homicdio


privilegiado. H o homicdio simples, o qualificado e o culposo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, mas mesmo nessa


conotao, o que o Cdigo Penal e a doutrina assentam? Que esse
homicdio atenuado por fora do elemento subjetivo do tipo, ou seja, o
dolo do agente atenuado em razo das circunstncias da prtica do
delito.
Aqui, no. Aqui houve uma opo objetiva legislativa no sentido de
que trfico trfico e deve ser tratado igualmente, salvante a
peculiaridade de se conferir uma causa de reduo da pena para o
traficante espordico, primrio, de bons antecendentes, coisas que ainda
no conseguimos enxergar ainda nesses anos de justia penal na Primeira
Turma. Por outro lado, Senhor Presidente, no caso concreto, no se pode
imaginar um usurio com setecentos quilos de droga, porque a ele vai
usar isso at na outra vida.
De sorte que estou pedindo todas as vnias, Senhor Presidente, para
acompanhar a divergncia que foi inaugurada pelo Ministro Fachin,
seguida pelo Ministro Teori Zavascki e pela Ministra Rosa Weber, com a
vnia da eminente Ministra-Relatora.

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Extrato de Ata - 24/06/2015

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PLENRIO
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 118.533


PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATORA : MIN. CRMEN LCIA
PACTE.(S) : RICARDO EVANGELISTA VIEIRA DE SOUZA
PACTE.(S) : ROBINSON ROBERTO ORTEGA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Deciso: Aps o voto da Ministra Crmen Lcia (Relatora),


concedendo a ordem para afastar a natureza hedionda do crime
praticado, no que foi acompanhada pelo Ministro Roberto Barroso, e
os votos dos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber e
Luiz Fux, denegando a ordem, pediu vista dos autos o Ministro
Gilmar Mendes. Falaram, pelos pacientes, o Dr. Gustavo Zorta da
Silva, Defensor-Pblico, e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros. Ausentes, justificadamente, o
Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Ministro Dias
Toffoli. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio,
24.06.2015.

Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes


sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Gilmar Mendes,
Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki,
Roberto Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de


Barros.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte


Assessora-Chefe do Plenrio

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Voto Vista

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de habeas corpus


impetrado pela Defensoria Pblica da Unio (DPU), em favor de Ricardo
Evangelista Vieira de Souza e Robinson Roberto Ortega, contra acrdo
da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) no Recurso
Especial 1.297.936/MS.

Os pacientes foram condenados por trfico de drogas, com a


aplicao de causa diminuio de pena art. 33, caput combinado com
o 4, da Lei 11.343/06.

As penas do trfico de drogas (art. 33) e do trfico por equiparao


( 1) so diminudas de um sexto a dois teros desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas
nem integre organizao criminosa ( 4). Trata-se do chamado trfico
privilegiado.

O que se debate no presente caso se o trfico privilegiado submete-


se ao regime jurdico dos crimes equiparados a hediondo, enunciado pelo
art. 5, XLIII, da CF e regulamentado pelo art. 2 da Lei 8.072/90, pelo art.
44 da Lei 11.343/05 e pelo art. 83 do CP.

Na sesso do Plenrio de 24.6.2015, aps os votos dos ministros


Crmen Lcia e Roberto Barroso, concedendo a ordem para afastar o
carter hediondo do crime, e os votos dos ministros Edson Fachin, Teori
Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, denegando a ordem, pedi vista dos
autos.

Feita essa recapitulao, passo aos fundamentos de meu


convencimento.

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Voto Vista

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HC 118533 / MS

Em primeiro lugar, alinho-me ministra Crmen Lcia para


ressalvar que a aplicao da minorante do 4 do artigo 33 da Lei
11.343/06 no objeto da discusso. A quantidade da droga e a
circunstncia de que a carga era escoltada por batedor indicam que atores
envolvidos na operao criminosa estavam associados para a prtica
desse crime. Dentre os condenados, provvel que ao menos o batedor
estivesse, naquele momento, dedicado s atividades criminosas. Mas
essas consideraes so meramente laterais, uma vez que a aplicao da
privilegiadora uma questo decidida de forma definitiva pelas
instncias antecedentes.

Definida a aplicao da privilegiadora, resta saber se o trfico


privilegiado submete-se ao regime jurdico dos crimes equiparados a
hediondo, enunciado pelo art. 5, XLIII, da CF e regulamentado pelo art.
2 da Lei 8.072/90, pelo art. 44 da Lei 11.343/06 e pelo art. 83 do CP.

Mandados de criminalizao. A Constituio de 1988 contm


diversas normas que determinam, expressamente, a criminalizao de um
amplo elenco de condutas, conforme se observa nos seguintes incisos do
art. 5:

XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos


direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo
constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV -
constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;.

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HC 118533 / MS

No mesmo sentido, o art. 7, inciso X, ao assegurar, em favor dos


trabalhadores urbanos e rurais, a proteo do salrio na forma da lei,
estabelece, expressamente, que constitui crime sua reteno dolosa. De
igual modo, prev o art. 227, 4, da Constituio, que A lei punir
severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente. Da mesma forma, estabelece o art. 225, 3, que As condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

possvel identificar, em todas essas normas, um mandado de


criminalizao dirigido ao legislador, tendo em conta os bens e valores
objeto de proteo.

Em verdade, tais disposies traduzem importante dimenso dos


direitos fundamentais, decorrente de sua feio objetiva na ordem
constitucional. Tal concepo legitima a ideia de que o Estado obriga-se
no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face do
poder pblico, como, tambm, a garantir os direitos fundamentais contra
agresso de terceiros.

Os direitos fundamentais no podem, portanto, ser considerados


apenas proibies de interveno. Expressam, igualmente, um postulado
de proteo. Utilizando-se da formulao de CANARIS, pode-se dizer
que os direitos fundamentais contemplam no apenas uma proibio de
excesso (bermassverbote), como, tambm, uma de proteo insuficiente
(Untermassverbote). (CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und
Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung
des Privatsrechts, JuS 1989, p. 161 (163).

Sob esse ngulo, fcil ver que a ideia de um dever genrico de


proteo, fundado nos direitos fundamentais, relativiza sobremaneira a
separao entre a ordem constitucional e a legal, permitindo que se

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HC 118533 / MS

reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem
jurdica.

Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma


pretenso subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a
identificao de um dever estatal de tomar as providncias necessrias
realizao ou concretizao dos direitos fundamentais.

Nessa linha, as normas constitucionais acima transcritas explicitam o


dever de proteo identificado pelo constituinte, traduzido em mandados
de criminalizao expressos, dirigidos ao legislador.

Registre-se que os mandados de criminalizao expressos no so


uma singularidade da Constituio brasileira. Outras constituies
adotam orientaes assemelhadas (Constituio espanhola, art. 45, 1, 2 e
3; art. 46, c, e art. 55; Constituio italiana, art. 13; Constituio da Frana,
art. 68; Lei Fundamental da Alemanha, art. 26, I). inequvoco, porm,
que a Constituio brasileira de 1988 adotou, muito provavelmente, um
dos mais amplos, seno o mais amplo catlogo de mandados de
criminalizao expressos de que se tem notcia.

Regime constitucional e legal do trfico de drogas. O art. 5, XLIII,


da CF, estabelece um mandado de criminalizao, uma ordem
direcionada ao legislador, com o seguinte contedo: a lei considerar crime
a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem.

A Constituio selecionou trs incidncias que considerou


particularmente graves tortura, trfico de drogas e terrorismo e
determinou que o legislador desse a elas tratamento penal. Em sintonia
com esse dever de criminalizar, o constituinte eliminou o poder de
perdoar, ao vedar a graa e a anistia.

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O regime rigoroso conferido aos acusados de tortura, trfico de


drogas e terrorismo tambm se manifesta na vedao de fiana.

Para alm disso, o constituinte deixou o regime penal e processual


dessas condutas a cargo do legislador ordinrio. Muito embora estabelea
que a responsabilidade deve recair sobre mandantes, executores e
omissos, o constituinte no determina idntica responsabilidade para
todas as condutas.

Incumbe ao legislador, de acordo com as circunstncias e


consequncias de cada conduta, estabelecer os tipos penais, definindo
penas proporcionais a cada ilcito.

Assim, a lei que trata dos crimes de tortura define as figuras tpicas
bsicas (art. 1, I, II e 1) e qualificadas ( 3), e estabelece causas de
aumento de pena ( 4). Para a omisso, comina pena bem mais modesta
( 2) todos da Lei 9.455/97.

Fenmeno semelhante ocorre com o terrorismo. A lei respectiva


inicia definindo terrorismo (art. 2). Em torno da definio, faz gravitar
condutas, estabelecendo penas a elas correspondentes prtica de atos de
terrorismo, doze a trinta anos de recluso (art. 2, 1); participao em
organizao terrorista, cinco a oito anos de recluso e multa (art. 3);
realizao de atos preparatrios de terrorismo, a pena do ato consumado,
reduzida at a metade (art. 5); financiamento ao terrorismo, quinze a
trinta anos de recluso (art. 6, todos da Lei 13.260/16).

Ou seja, o legislador tem margem para definir condutas diferentes,


com penas maiores ou menores.

A questo est em saber se mesmo condutas com menor lesividade


so, sempre e necessariamente, reconduzidas ao dispositivo
constitucional e, portanto, submetidas ao regime constitucional dos

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crimes hediondos crime inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia.

No caso especfico do trfico de drogas, trata-se de avaliar se toda e


qualquer transao ilcita envolvendo drogas um crime submetido ao
regime constitucional dos crimes hediondos, ou se o legislador tem algum
espao para definir de forma diversa.

Penso que o legislador tem, sim, margem de conformao, podendo


prever figuras que envolvam transao ilcita com drogas, mas que no
configurem crime equiparado a hediondo. Isso porque o mandado de
criminalizao no exclui a necessidade de adotar uma reao estatal
proporcional ao injusto. E, ainda que o constituinte tenha avaliado que,
de modo geral, as transaes ilcitas com drogas so uma conduta
especialmente insidiosa, seria desproporcional concluir que isso sempre
ocorresse.

Sob esse aspecto, o trfico de drogas tem peculiaridades em relao


aos demais crimes qualificados constitucionalmente de hediondos
tortura e terrorismo. A simples enunciao dos termos tortura ou
terrorismo denota o especial desvalor da conduta relacionada.

Tortura e terrorismo so definidos pela legislao de regncia pela


conjugao de aes violentas com propsitos especialmente insidiosos,
como obter informao, declarao ou confisso, provocar ao ou
omisso de natureza criminosa, ou provocar terror social ou
generalizado.

Se uma conduta no for suficientemente grave, no ser definida


como tortura ou terrorismo.

No trfico de drogas, essa particular gravidade no est pressuposta.


A expresso constitucional trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins tem espectro denotativo muito amplo. Se interpretada ao p da

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letra, toda e qualquer transao ilcita envolvendo drogas ser um crime


de status hediondo.

Essa interpretao no produz resultados razoveis.

possvel que uma transao com drogas, em suas circunstncias,


no denote particular gravidade. Veja-se, por exemplo, a conduta de
Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem, tipificada no art. 33, 3, da Lei
11.343/06. Trata-se de uma conduta valorada pelo legislador como de
menor potencial ofensivo, punida com pena mxima de um ano de
deteno e multa. No faria sentido algum considerar tal infrao um
crime inafianvel.

E, de fato, o legislador ordinrio deixou essa disposio fora do


regime dos crimes equiparados a hediondo art. 44 da Lei 11.343/06. Essa
foi uma inovao substancial. Por ocasio da promulgao da
Constituio, vigia a Lei 6.368/76, que no dava tratamento mais
favorvel ao oferecimento para consumo conjunto art. 12.

Se no houvesse espao de conformao, a excluso seria


inconstitucional.

Esse dispositivo bem ilustra como determinadas transaes com


drogas podem, sim, denotar baixa gravidade. E isso pode ocorrer em
vrias hipteses.

Como apontei no caso que trata da constitucionalidade da


criminalizao da posse de drogas para uso pessoal RE 635.659, sesso
de 10.9.2015 , as fronteiras entre o vcio e o trfico so fluidas. O viciado
est numa situao de especial vulnerabilidade, que merece uma reao
voltada mais recuperao e menos punio. Relembro:

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HC 118533 / MS

Cabe citar, sobre esse aspecto, denso estudo sobre a


recorrente situao de pessoas presas em flagrante na posse de
drogas (Trfico e Constituio: um estudo sobre a atuao da
justia criminal do Rio de Janeiro e de Braslia no crime de
trfico de drogas. Revista Jurdica, Braslia, v. 11, n. 94, 1-29,
jun/set 2009, publicao quadrimestral da Presidncia da
Repblica).
Segundo a pesquisa, na qual foram examinadas 730
sentenas condenatrias pelo crime de trfico de entorpecentes
no perodo de outubro de 2006 a maio de 2008, por volta de 80%
das condenaes decorreram de prises em flagrante, na
maioria das vezes realizadas pela polcia em abordagem de
suspeitos na rua (82% dos casos), geralmente sozinhos (cerca de
60%) e com pequena quantidade de droga (inferiores a 100g).
Outro dado interessante que, em apenas 1,8% dos casos
da amostra, houve meno ao envolvimento do acusado com
organizaes criminosas.
A pesquisa constatou, tambm, uma considervel
presena de jovens e adolescentes nas ocorrncias. A maioria
dos apreendidos (75,6%) composta por jovens na faixa etria
entre 18 e 29 anos.
Verificou-se, ainda, que 62,1% das pessoas presas
responderam que exerciam alguma atividade remunerada
formal ou informal. Revela a pesquisa, tambm, que 57% das
pessoas no tinham nenhum registro em sua folha de
antecedentes.
O padro de abordagem quase sempre o mesmo: atitude
suspeita, busca pessoal, pequena quantidade de droga e alguma
quantia em dinheiro. Da pra frente, o sistema repressivo passa
a funcionar de acordo com o que o policial relatar no auto de
flagrante, j que a sua palavra ser, na maioria das vezes, a
nica prova contra o acusado.
No se est aqui a afirmar que a palavra de policiais no
merea crdito. O que se critica deixar exclusivamente com a
autoridade policial, diante da ausncia de critrios objetivos de

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HC 118533 / MS

distino entre usurio e traficante, a definio de quem ser


levado ao sistema de Justia como traficante, dependendo dos
elementos que o policial levar em considerao na abordagem
de cada suspeito.

Nem sempre ser proporcional tratar o viciado que repassa drogas


para sustentar o vcio como autor de um crime hediondo.

Por todas essas razes, tenho que a Constituio d ao legislador


algum espao para retirar do mbito dos crimes hediondos algumas
condutas de transao ilcita com drogas.

Por bvio, h casos em que o legislador no pode fugir do regime da


hediondez. Casos que denotem habitualidade e intuito de lucro no trato
com quantidade significativa de drogas pesadas, claramente, amoldam-se
ao regime constitucional.

Por outro lado, a pequena monta do trfico, a inexistncia de


habitualidade, eventuais motivos nobres, a coao resistvel etc. podem
servir de fronteira para descaracterizar a hediondez.

O legislador pode afastar a hediondez de duas formas: ou criando


figuras tpicas margem do regime constitucional, ou relegando ao juiz
certa margem de avaliao para decidir, na sentena, se o fato tem a
necessria gravidade.

Em qualquer hiptese, a descaracterizao da hediondez exceo.


O legislador precisa de fazer constar, do texto legal, a excluso, ou o
poder do juiz para excluir.

Resta ver se, no caso especfico do trfico privilegiado, o legislador


optou por tratar o fato como crime equiparado a hediondo ou no.

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HC 118533 / MS

Tenho que o legislador fez essa opo, ao especificar os crimes da lei


de drogas que so sujeitos ao tratamento constitucional:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34


a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos.

Deixou-se de fora tanto o j mencionado art. 33, 3 oferecimento


para consumo conjunto quanto o art. 33, 4 trfico privilegiado.

No desconheo que o art. 44 menciona os tipos penais que so


considerados hediondos, incluindo na lista o art. 33, caput e 1. Muito
embora se costume falar em trfico privilegiado, em verdade o 4 traz
uma causa de diminuio de pena, aplicvel sobre o art. 33, caput e 1:

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo,


as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros,
desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique s atividades criminosas nem integre organizao
criminosa.

Ainda que privilegiadoras e qualificadoras, de um lado, e causas de


diminuio e de aumento de pena, de outro, acrescentem circunstncias,
objetivas ou subjetivas, a um tipo penal bsico, h diferenas importantes
entre ambas.

As privilegiadoras e qualificadoras trazem uma nova cominao de


penas, respectivamente inferior ou superior quela do tipo bsico. J as
causas de diminuio ou aumento de pena estabelecem um percentual de

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HC 118533 / MS

reduo ou aumento sobre a pena cominada no tipo base. Leciona Czar


Bittencourt:

Alguns doutrinadores no fazem distino entre as


majorantes e minorantes e as qualificadoras. No entanto, as
qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos
derivados com novos limites, mnimo e mximo, enquanto as
majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras
da pena, somente estabelecem sua variao - BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 17 ed.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 762.

No h dvida, no estamos diante de um tipo penal novo em


relao ao crime de trfico de drogas. Nem mesmo de um tipo derivado
se trata. Ningum comete o crime do art. 33, 4. Comete-se o crime do
art. 33, caput, ou de seu 1, ainda que, na terceira fase da aplicao da
pena, o agente seja beneficiado pela diminuio de pena prevista no 4.
No h um tipo penal derivado, mas a incidncia de uma causa de
diminuio de pena sobre o tipo penal bsico.

Ainda assim, tenho que, caso o objetivo fosse tratar o trfico


privilegiado como crime hediondo, o art. 44 mencionaria o 4 do art. 33.

Ou seja, tenho que o legislador excluiu o trfico privilegiado do


tratamento dado aos crimes hediondos.

Resta ver se a hiptese do art. 33, 4, da Lei 11.343/06 permitia ao


legislador afastar-se do regime constitucional.

O Superior Tribunal de Justia respondeu a essa questo


negativamente, no precedente que levou edio da Smula 512 A
aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n.

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HC 118533 / MS

11.343/2006 no afasta a hediondez do crime de trfico de drogas.

Esse enunciado baseado no REsp 1.329.088, rel. min. Sebastio Reis


Jnior, Terceira Seo, julgado em 13.3.2013. Daquela feita, afirmou-se
que a causa de diminuio de pena do art. 33, 4, da Lei 11.343/06
baseada em critrios subjetivos, no no fato em si, pelo que no se
poderia refugir ao regime constitucional.

No h dvida de que os requisitos da causa de reduo de pena


dizem respeito exclusivamente ao agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao
criminosa. Mas, por outro lado, denotam que o envolvimento com o
trfico de drogas e com o crime em geral episdico.

Tenho que o carter isolado do envolvimento com o crime que


autoriza o afastamento do regime constitucional.

Alis, quanto a esse ponto, no incomum a alegao de que a


privilegiadora socorre os pequenos traficantes. No se trata de uma
verdade absoluta. A percepo mais correta a de que o dispositivo
aplicvel ao agente que tomou parte no crime de forma episdica. Nos
dizeres da lei, as penas so reduzidas para o agente que seja primrio, de
bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa. Todas essas circunstncias dizem com a
inexistncia de participao do agente em crimes para alm de uma
oportunidade.

O prprio caso em anlise ilustra como a privilegiadora aplicada a


pessoas que, em um momento, envolvem-se em grandes incidentes de
trfico de drogas.

O caso tratou do transporte rodovirio de 772 kg (setecentos e

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HC 118533 / MS

setenta e dois quilos) de maconha. Segundo a prova, o motorista que


dirigia o veculo tinha profisso lcita, no tinha antecedentes criminais,
mas foi contratado para conduzir a carga de trs quartos de tonelada.

E esse no um caso singular. Pelo contrrio, o proceder aqui


revelado perfeitamente adequado forma racional como o trfico de
drogas costuma organizar-se para minimizar o impacto da represso
estatal. As pessoas que esto em contato direto com a droga durante o
transporte so aquelas com maior risco de priso. Considerado o risco,
no so os membros ativos das associaes criminosas que fazem essa
atividade. comum o recrutamento de pessoas com a ficha limpa para
atuarem, ad hoc, como mulas e motoristas do trfico. Alm da
remunerao, o contratado tem o conforto da expectativa de, caso
apanhado, receber penas baixas, tendo em vista a aplicao da
privilegiadora. Ou seja, no so apenas os pequenos traficantes que
recebem o benefcio.

Em suma, tenho que o legislador optou, de forma vlida, por excluir


a modalidade criminosa do art. 33, 4, da Lei 11.343/06 do regime
constitucional dos crimes equiparados a hediondo.

Alm do regime constitucional, h previses legais que do ao


condenado por trfico de drogas sanes mais severas do que as comuns.
Tenho que ao trfico privilegiado, tampouco, essas disposies se
aplicam.

No que se refere ao livramento condicional, o pargrafo nico do j


mencionado art. 44 da Lei 11.343/06 expresso ao estabelecer que o
regime mais severo aplicvel aos crimes mencionados em seu caput:

Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste


artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento
de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente
especfico.

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HC 118533 / MS

Relembre-se que o 4 do art. 33 no mencionado no caput do


dispositivo. Logo, a regra mais gravosa quanto ao livramento condicional
no se aplica.

E, no que tange progresso de regime, o art. 2, 2, da Lei


8.072/90 estabelece um regramento mais rigoroso do que o ordinrio,
aplicvel ao trfico de drogas:

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico


ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so
insuscetveis de:
2 A progresso de regime, no caso dos condenados aos
crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5
(trs quintos), se reincidente.

Seguindo a linha aqui defendida, por trfico de drogas deve ser


entendida a conduta que se amolda ao art. 5, XLIII, da CF. No o caso
do trfico privilegiado. Portanto, a regra mais gravosa progresso de
regime de cumprimento de pena no se aplica.

Ante o exposto, peo vnia divergncia e acompanho a Relatora,


para conceder a ordem, assentando que aos incursos no art. 33, 4, da
Lei 11.343/06 no se aplicam os regimes mais severos previstos no art.
5, XLIII, da CF (equiparao a crime hediondo), no art. 44, pargrafo
nico, da Lei 11.343/06 (livramento condicional) e no art. 2, 2, da Lei
8.072/90 (progresso de regime).

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Senhor Presidente, essa causa de reduo da pena do art. 33, 4,
bastante complexa quando vista da perspectiva do que ocorre na
realidade social.
O Ministro Gilmar Mendes destacou, com fundamento normativo,
que o art. 44 da mesma Lei de Drogas estabelece que os crimes previstos
nos arts. 33, caput e 1 - ento, excluindo-se o tipo do 4 -, e de 34 a 37
desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia
ou liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas
de direitos.
Por outro lado, ns temos a disposio que equipara o trfico de
drogas a crime hediondo, de uma maneira geral.
Como destacado no voto do Ministro Gilmar Mendes, era um
motorista que, embora no tivesse antecedentes criminais e fosse
primrio etc., estava conduzindo uma carreta com setecentos e setenta e
dois quilos de maconha, o que j um indicativo de que ele estaria
atuando para uma organizao criminosa, porque o caminho tinha at
batedor. Tinha at batedor protegendo a valorosa carga que transportava.
Tinha segurana para transporte do ilcito.
A aplicao da causa de reduo da pena do 4 do art. 33 parece
que j ficou de bom tamanho para o caso concreto, embora o que ns
estejamos, aqui, a julgar, a tese. Mas, s para dar um exemplo do pano
de fundo... Por qu? Qual a preocupao que eu gostaria de manifestar?
que, ao se afastar a hediondez desse, popularmente chamado, trfico
privilegiado, tecnicamente uma causa de reduo da pena, ns faremos
com que, cada vez mais, as organizaes criminosas procurem pessoas
com bons antecedentes e atraiam, muito provavelmente com
oferecimento de valores razoveis, para que elas corram o risco de se
aventurar no ilcito e de se iniciar no ilcito. Porque uma carreta de

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

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HC 118533 / MS

setecentos e setenta e dois quilos de maconha, com batedor, s pode ser


algo de uma organizao criminosa. No algo aleatrio, no uma
carga que uma pessoa vai consumir, no algo isolado.
Ento, minha preocupao - ao se afastar a hediondez para o
trfico privilegiado, com a causa de reduo da pena do 4 do art. 33 -
estimular as organizaes criminosas a agregar cada dia mais pessoas
organizao criminosa.
Por essa razo consequencialista e, tambm, por se tratar de trfico,
no d para distinguir: se o trfico como um todo equiparado a crime
hediondo, como afirmar que essa, que uma causa de reduo da pena,
diferente e no seria, tambm, um crime hediondo?
Eu gostaria de anotar que, embora estejamos, no Plenrio, a
enfrentar, pela primeira vez, em conjunto, todos juntos, o tema, as Turmas
tm aceitado, em decises isoladas, tanto a Primeira quanto a Segunda, o
carter da hediondez do chamado trfico privilegiado. Cito, como
exemplos, o agravo regimental no HC 114.452/RS, Ministro Luiz Fux; e o
HC 118.577 MS, Segunda Turma, Ministro Ricardo Lewandowski - da
poca em que Sua Excelncia integrava a Segunda Turma, 2013. No
mesmo sentido, de relatoria minha, destaco o RHC 118.195/DF e o HC
114.558, Primeira Turma, este, julgado recentemente, 8 de abril de 2015.
Tambm, quando proferi meu voto, subscrevi os argumentos do
Magistrio de Guilherme de Souza Nucci - permitam-me fazer a leitura.
Disse Souza Nucci:

"(...)
Figuras de trfico ilcito de drogas equiparadas a
hediondos: so as previstas nos arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37, a
teor do dispositivo 44, que probe liberdade provisria com ou
sem fiana, suspenso condicional da pena, graa, indulto,
anistia (), bem como reitera que o livramento condicional
somente dar-se- aps o cumprimento de dois teros da pena,
vedada a sua concesso ao reincidente especfico. Lembremos
de alertar que a causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da
Lei 11.343/2006, apenas abranda a punio do traficante, mas o

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

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HC 118533 / MS

delito pelo agente cometido continua a ser equiparado a


hediondo, pois a conduta tipificada no art. 33, caput, e no 1,
que so assim considerados. Os que escapam denominao de
equiparados a hediondos so as figuras do art. 33, 2 e 3
().

No voto por mim proferido no HC 118.195, julgado em 10 de


setembro de 2013, trouxe precedentes; naquele caso concreto, havia
parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, o qual transcrevi, no
seguinte sentido:

O crime de trfico de drogas, cuja tipificao se encontra


no art. 33, caput e 1, da Lei n 11.343/2006 conduta
equiparada aos crimes hediondos, nos termos da Constituio
Federal (art. 5, inciso XLIII), assim definidos em lei (Lei n
8.072/90), sujeitando-se, portanto, ao tratamento dispensado a
tais crimes.
O fato de os recorrentes terem sido beneficiados com o
redutor previsto no 4 do art. 33 da Lei n 113.343/06 no
afasta o carter hediondo do crime de trfico de entorpecentes.
Na verdade, apenas abranda a pena do pequeno traficante que
no seja contumaz na prtica do referido delito. Ou seja,
quando tratar-se de rus primrios, possuidores de bons
antecedentes e no se dediquem a atividades criminosas, nem
integrem organizao criminosa.

Ento, Senhor Presidente, eminentes Colegas, subscrevendo e


reiterando o voto j proferido, bem como esses magistrios trazidos na
doutrina e nos pareceres fornecidos, embora, no parecer do caso
especfico, subscrito pelo Dr Edson, o Ministrio Pblico tenha se
manifestado pela concesso da ordem, segundo o documento que eu
tinha -- mas o Procurador-Geral identifica, agora, a retificao da
orientao, exatamente nesse sentido que li de um outro parecer num
caso que julguei.
Quem pode dizer se esse motorista j tambm no integrava essa

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

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HC 118533 / MS

organizao criminosa? Porque setecentos e setenta e dois quilos, em uma


carreta, com batedores? Tudo indica que era um caso realmente
extremamente grave.
Ento, Senhor Presidente, peo vnia eminente Relatora e aos
eminentes Colegas que proferiram votos substanciosos no sentido de
acompanh-la, para acompanhar a divergncia aberta pelo eminente
Ministro Luiz Edson Fachin.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. MARCO AURLIO

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, comeo


pelo fim. Dizem que sou progressista, libertrio, indulgente, pronto a
perdoar a qualquer momento. No bem assim. Sou simplesmente um
juiz que interpreta a norma, que entende que atividade judicante mostra-
se, acima de tudo, vinculada ao Direito positivo.
Enquadrar-se ou no o trfico de drogas na Lei n 8.072/1990, traz
consequncias gravosas para o ru, uma vez que se tem, como regime
inicial de cumprimento da pena, necessariamente, no se aplicando o 3
do artigo 33 do Cdigo Penal, fechado, que a progresso s surge
possvel, se no for reincidente, aps o cumprimento de 2/5 da
reprimenda, e, no caso de reincidente, 3/5. Ocorre tambm que o perodo
alusivo priso provisria um perodo dilatado de 30 dias, passvel de
ser prorrogado por igual tempo.
No h a menor dvida de que se deu normativamente ao trfico de
drogas tratamento todo prprio. Sequer a Lei n 8.072/1990 o aponta no
rol dos crimes hediondos. Pelo artigo 2 do aludido diploma legal,
aplicam-se os pargrafos aos crimes hediondos e vejam em que patamar
se colocou o trfico de drogas tambm prtica da tortura. A vem o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. E tem-se o
regramento especial.
Recuso-me a considerar que um delito pode ser privilegiado. Trata-
se de apelido dado pela jurisprudncia. No existe crime privilegiado. No
caso do trfico ilcito de entorpecentes, h causa de diminuio da pena
prevista no 4 do artigo 33 da Lei de Drogas.
Houve opo normativa, pelos legisladores, pelo Congresso
Nacional, partindo da premissa de que o trfico crime causador de
muitos delitos. Chegou-se a rigor maior quanto ao trfico de
entorpecentes.
No posso potencializar e disse o ministro Dias Toffoli que a
situao do paciente est de bom tamanho, porque ele j foi beneficiado,

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 54 de 97

HC 118533 / MS

muito embora elo numa cadeia reveladora de uma organizao


criminosa, com a causa de diminuio da pena do 4 do artigo 33 , no
posso, no caso, partir para a interpretao e estabelecer, na Lei n
8.072/1990, exceo no contemplada pelo legislador. Tem-se uma regra
quanto ao trfico, pouco importando se haja ou no a incidncia da causa
de diminuio do 3 do artigo 33, no que concerne ao trfico, existem as
consequncias previstas na Lei n 8.072/1990.
O ministro Dias Toffoli ressaltou que o paciente foi surpreendido
transportando como condutor, como elo, portanto, pessoa da confiana
da organizao criminosa setecentos quilos de maconha.
No tenho como sair desses parmetros normativos e dar um passo
que no dei no tocante inconstitucionalidade, declarada pelo Supremo,
da clusula da Lei de Drogas relativa liberdade provisria. Votei
tambm no sentido da constitucionalidade, como o fiz no que se refere
clusula vedadora da substituio da pena privativa de liberdade pela
privativa de direitos.
Por isso, reafirmando que simplesmente busco atuar como juiz,
vinculado ao Direito positivo, acompanho o ministro Luiz Edson Fachin,
no que divergiu da Ministra Relatora para indeferir a ordem.

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Explicao

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

EXPLICAO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, tenho


que reconhecer, a Relatora tambm j o fez, que, talvez, este no seja o
melhor caso para debate, tendo em vista a expressiva quantidade de
droga. Mas notrio que o legislador teve o intuito, seja nesse chamado
trfico privilegiado, seja naquela situao especial do consumo conjunto,
de emprestar um tratamento diferenciado. Se partirmos da premissa de
que esse sujeito, esse elo da cadeia j integra a organizao criminosa,
obviamente que no se aplica o 4. O ministro Toffoli enfatizou isso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia tem


toda razo. O habeas corpus, Presidente, no ao de mo dupla. Tem-se
parte nica, o paciente, personificado pelo impetrante.
O que articulei o foi como reforo de argumentao. Longe de mim
pretender implementar ordem prejudicial ao paciente, no que j foi, a
meu ver, de forma equivocada, beneficiado com a causa de diminuio da
pena.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) - Dado


que eu at chamei ateno - o Ministro Gilmar chegou a fazer referncia -
que ns temos uma deciso, na qual constou expressamente que havia
essa situao a privilegiar aquela condio. Se esse condutor era
contratado, ou o que era, ns no temos como voltar s provas e rever
isso nessa instncia e no habeas.
Isso foi caracterizado e eu chamei ateno desde o incio. Estamos
discutindo uma tese num caso que no nem um pouco bom para essa
tese.

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HC 118533 / MS

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - claro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A questo jurdica


nica: saber se coabitam o mesmo teto o disposto na Lei n 8.072/1990 e a
causa de diminuio da pena. O ministro Gilmar Mendes respondeu que
no, e os outros, que sim.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas essa que a


questo, porque me parece que o legislador, tanto na primeira hiptese,
quanto na questo do chamado trfico privilegiado, quis emprestar...
Tanto que, como j foi observado e Vossa Excelncia apontou, ns
tambm declaramos a inconstitucionalidade de normas dessa lei que
impunham um tratamento muito mais rigoroso em relao ao tema. E,
para mim, extremamente grave, a partir dessa deciso, manter-se aquilo
que est na Smula 512 do STJ, que a aplicao da causa de diminuio
prevista no art. 33, 4, portanto, atendidos todos aqueles requisitos,
inclusive no integrar a organizao criminosa. Por qu? Se ns
afirmamos que ele integra a organizao criminosa, ou partimos dessa
premissa, obviamente, no se aplica mais o 4. Ento, no temos o que
fazer. No afasta a hediondez do crime de trfico de drogas. Essa a
questo. Quer dizer, aqui, como o ministro Barroso sempre se preocupa,
que est a tese, expressa na manifestao do STJ, nessa Smula 512. Ou
seja, mantido esse julgamento e preservada essa orientao aqui no
Plenrio, obviamente isso ter todas as consequncias, o tal trfico
privilegiado ser tratado, de forma geral, como crime hediondo. Essa a
implicao, isso que me preocupa.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) - Aqui,


eu entendi que no tinha como ns mudarmos o que estava posto, no
sentido de que esse era o fato, tinha sido reconhecido. E, num dos

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HC 118533 / MS

memoriais que nos foram encaminhados, alis, a firmar-se esta tese que
est sendo firmada, agora, j por maioria, ns recebemos, entre outros
memoriais, o da Conectas. E, ali, o item esse: impacto da hediondez do
trfico no encarceramento - e eles fazem uma diferena inclusive do
encarceramento de homens e mulheres -, afirmando-se que o impacto
dessa lei elevou a quantidade de pessoas presas condenadas por trfico
de drogas, de 2005 a 2014, em 340%.
Quando se faz um recorte, por exemplo, do gnero, percebe-se que,
no mesmo perodo, o nmero de mulheres presas condenadas por trfico
de drogas aumentou aproximadamente em 600%. E, nos ltimos dados
que eu estou vendo, exatamente porque as mulheres - um dado da
ONU -, os dados mais recentes apontam que atualmente 68% das
mulheres encarceradas no Brasil esto detidas por trfico de drogas,
porque elas esto sendo usadas, e como se trata de crimes hediondos, elas
esto sendo mantidas presas com todas as condies por isso, elas
podem ser condenadas mesmo...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Tambm os menores


so usados, no ?

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) -


Exatamente. Ento, neste caso, o que se tinha dos dados inicias do
processo, e que ns no iramos rever aqui, era exatamente essa questo
da terceirizao de alguns trabalhos que so feitos, como, por exemplo, a
conduo, sem que esta pessoa tenha nada a ver, at para ela no saber
quem o traficante, e no poder entregar na organizao criminosa. Essa
uma das tcnicas usadas. E firmar-se essa tese, que o Ministro Toffoli
chamou a ateno para essa circunstncia, temos at nas duas Turmas
decises que reconhecem, a partir de hoje, nenhuma mais vai poder
reconhecer, porque ns estamos dizendo que no existe mais, pelo
Plenrio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - uma

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equiparao que far mal ao sistema e eu gostaria de reiterar o meu apoio


ao voto de Vossa Excelncia. E esse mesmo memorial da Conectas e do
Instituto do Direito de Defesa esclarece que a maioria das pessoas que
presa por trfico, presa com quantidades inferiores a 100 gramas.
Portanto, ns vamos equiparar isso a crime hediondo, com todas as
implicaes que tem sobre o Sistema Penitencirio?

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA)- Como


eu disse, neste caso, no bom. Eu visitei, no sbado, uma penitenciria
acompanhada de um psiclogo, de um capelo e de um especialista em
drogas, um mdico, e ele dizia isso: "O que cresceu assustador em
termos de serem considerados todos traficantes". Nessa penitenciria que
eu visitei no sbado, ele disse: " impossvel ter crescido aqui 800% do
trfico. Impossvel, porque inclusive eles se degladiariam entre eles". No
isto. porque eles usam e a so pegos. E so pegos, muitas vezes, estes.
No caso das mulheres, eu no tenho dvida.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Teramos


intermedirios o "aviozinho", por exemplo, na entrega do txico, que
no poderia mais ser enquadrado como traficante!

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministro


Marco Aurlio, no nem que no possa ser. uma questo um pouco de
poltica criminal e de poltica judiciria.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No. Ele ser


enquadrado, mas nessa caracterstica.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Essa


pessoa, ela presa e colocada no sistema, e imediatamente reposta.
Portanto, ns criamos uma imensa sobrecarga para o sistema sem

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HC 118533 / MS

nenhuma consequncia relevante para o problema que queremos


enfrentar que a continuidade do trfico.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Combate ao trfico.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Portanto,


eu acho que a equiparao que exacerba o regime de priso e dificulta as
medidas alternativas, eu acho que sobrecarrega o sistema com as pessoas
erradas.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) - Eu


acho que, alm da sobrecarga, um outro dado. Na PPP, Penitenciria da
Parceria Pblico- Privada de Minas, um dos presos me disse o seguinte:
"Vocs dizem, professora, que querem ressocializar. Por que vocs acham
que eu no me socializo? Eu no sou bicho!" Literalmente, estou
repetindo o depoimento dele: "Eu no sou bicho. Ento, me ponha aqui
dentro, porque, separando por crime, eu sou traficante, eu vou conviver
com estes, porque eu no vou ficar sozinho. Eu estou socializado. Quando
eu for l pra fora, eu vou procurar um outro tipo de gente, porque agora
eu no tenho mais como voltar para o meu grupo."
Quer dizer, o modelo um modelo perverso e errado. Nada a ver
com este julgamento, mas significa que ns temos que repensar isso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Talvez o sistema,


considerada a situao das prprias penitencirias, que seja ruim.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Eu queria aproveitar esse ensejo, no vou ler o meu
voto, mas eu trago alguns dados. A minha posio tradicional, neste
Supremo Tribunal Federal, que est expressa, por exemplo, no HC
110.884, sempre foi no sentido de no permitir que o trfico privilegiado
possa se afastar dessa classificao de hediondo. Mas eu queria trazer
alguns dados que realmente so impactantes.

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HC 118533 / MS

O InfoPen, do Ministrio da Justia, colacionou algumas


informaes, que datam de dezembro de 2004, e do conta e os nmeros
impressionam que, entre as j 622.202 pessoas em situao de privao
de liberdade, homens e mulheres, 28%, mais precisamente 174.216 presos
ali esto por fora de condenaes decorrentes da aplicao da Lei de
Drogas. Portanto, quase 30% desses mais de 600.000 esto presos por
trfico de drogas. Esse porcentual, se analisado sob a perspectiva do
recorte de gnero, revela uma realidade ainda mais brutal: 68% so
mulheres encarceradas. E hoje ns temos a quinta maior populao do
planeta, levando em conta o nmero de mulheres presas, que esto
envolvidas com tipos penais de trfico de entorpecentes ou associao
para o trfico.
Um outro dado que impressiona, s para ajudar aqui na discusso:
estima-se que a populao de condenados por crimes de trfico ou
associao ao trfico, aproximadamente 45% desse contingente, ou seja,
algo em torno de 80.000 pessoas, em grande maioria mulheres, tenham
experimentado uma sentena com o reconhecimento explcito do
privilgio.
Portanto os nmeros impressionam: 30% dos presos, dos mais de
600.000 presos esto l no sistema penitencirio porque praticaram algum
delito ligado ao trfico de drogas, e 45% desse contingente, na sua
maioria mulheres, ou seja, 80.000 pessoas tiveram na sentena o
reconhecimento do privilgio. A situao dramtica. uma questo de
poltica criminal. Eu acho que, aqui, alm da questo propriamente de
interpretao, de hermenutica jurdica, h um fato que o Supremo
Tribunal Federal deve considerar que esse.

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Supremo Tribunal Federal
Vista

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CRMEN LCIA


PACTE.(S) : RICARDO EVANGELISTA VIEIRA DE SOUZA
PACTE.(S) : ROBINSON ROBERTO ORTEGA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

VISTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente,


aps o voto da eminente Ministra-Relatora, eu me encaminhei em sentido
diverso. E um dos fundamentos foi exatamente um acrdo da lavra de
Vossa Excelncia, como Vossa Excelncia acabou de registrar, que era - ou
ainda - nesse sentido, o posicionamento de Vossa Excelncia no HC
118.351, em cujo julgamento perante a Segunda Turma Vossa Excelncia
inclusive foi acompanhado pela Ministra Crmen Lcia pelo registro que
tenho aqui.
A divergncia que acabei inaugurando foi, a rigor, no sentido de
manter aquilo que depreendi ser a orientao deste Supremo Tribunal
Federal, inclusive do eminente Ministro Lus Roberto Barroso, que tenho
aqui alguns precedentes tambm nessa direo.
Mas eu entendo que o tema tem uma repercusso imensa, como
Vossa Excelncia acaba de dizer, e um impacto inegavelmente tambm
imenso sobre o sistema carcerrio. E as consequncias deste julgamento,
ainda que o caso concreto no seja uma boa moldura na qual caiba a
fotografia da tese, eu tomaria a liberdade de propor ao Plenrio, em
forma de dilogo, a suspenso da emisso de meu posicionamento e
pediria vista para examinar essa matria qui com esta dimenso mais
elastecida. E trarei, mantendo ou no o posicionamento que havia
adotado, precisamente no sentido de seguir a orientao majoritria do
Tribunal.
Portanto, proponho isso ou uma soluo que o Plenrio entenda

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Supremo Tribunal Federal
Vista

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HC 118533 / MS

coerente, porque acredito que estamos a debater aqui algo que transcende
este julgamento especfico deste habeas corpus.

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Supremo Tribunal Federal
Esclarecimento

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Se Vossa Excelncia me permitir, Ministro Fachin, na
sequncia do meu voto, que no lerei, trago um pouco da preocupao da
Ministra Crmen Lcia, mostrando que a grande maioria, se no a imensa
maioria das mulheres condenadas por trfico de drogas ou associao
para o trfico foram induzidas a isso por motivos pessoais, sentimentais,
ntimos, familiares. E que a grande maioria das pessoas que esto
envolvidas nesta atividade delituosa o esto por razes da crise
econmica, porque esto expelidas do mercado formal de trabalho,
inclusive do mercado informal, que permite que atuem como camels ou
outros tipos de atividades correlatas. Este um aspecto extremamente
dramtico que eu quero trazer considerao da Corte que eu queria,
mas que deixarei, portanto, para traz-lo oportunamente e que agora,
convivendo por quase dois anos com a realidade carcerria de forma mais
ntima e mergulhando no mago dessa questo, me parece que o
Supremo Tribunal Federal realmente deve trazer para esta discusso
consideraes outras que no as meramente de carter hermenutico, de
carter formal, com a devida vnia daqueles que atuavam de forma mais
tcnica.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO).

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - O voto do Ministro Fachin ser decisivo, porque no
sei ainda o voto de Vossa Excelncia.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO).

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Esclarecimento

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HC 118533 / MS

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Eu no quero antecipar meu voto, mas eu pretendia
mergulhar mais profundamente nesta realidade.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,
eu gostaria de louvar a iniciativa e a disponibilidade intelectual e
filosfica do Ministro Fachin de todos recolocarmos a questo, porque ela
no banal nem do ponto de vista jurdico, nem do ponto de vista social,
nem do ponto de vista moral, e traz-la num dia em que eu possa
participar do debate.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) -
Presidente, eu no quero deixar de fazer uma referncia. Claro que os
nmeros, Vossa Excelncia certamente, no seu voto, vai esmiuar melhor,
mas s para no ficar parecendo que o nmero de mulheres muito
maior. Do total de presos, as mulheres representam, hoje no Brasil, 6% do
total de condenados penalmente e de 5 a 8% do total de presos. Isso no
muda nada, porque a gente queria que no houvesse mulher nenhuma no
sistema, mas apenas para dizer que o nmero realmente cresceu muito
mais de homens do que de mulheres e h at uma diversificao de
crimes. No caso de drogas mais grave do que outros pela circunstncia
de que no poucas vezes elas so levadas. Quer dizer, um marco
civilizatrio melanclico para ns mulheres, que at nisso somos
carregadas. Como somos mais invisveis - e est-se vendo cada vez mais
isso -, somos completamente invisveis, 54% do eleitorado brasileiro, mas
parece que ningum enxerga nem que existe, ento at nesta hora de
levar para o crime... Ns somos mais da metade dos advogados
brasileiros e no h ningum numa diretoria da OAB nacional. Ento ns
continuamos sendo uma maioria completamente invisvel. Para o crime,
isso usado por este dado cultural.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu queria trazer mais dois dados de ordem estatstica.
Eu, na segunda-feira, participei de um evento da Associao dos
Advogados de So Paulo e do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, e
l foi feita uma exposio tcnica do resultado que at hoje logramos com

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Esclarecimento

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HC 118533 / MS

relao s audincias de custdia, mas que ainda se mostram


insuficientes para resolver os problemas do nosso sistema carcerrio.
Mas, mantidos a proporo e o ritmo de encarceramento que ns temos
hoje, em poucos anos ns alcanaremos um milho de pessoas presas.
Quer dizer, temos que enfrentar uma soluo de natureza poltica
criminal.
Sou informado agora pelo meu coordenador do DMF o juiz Lus
Lanfredi, um magistrado paulista que h mais de vinte anos trabalha
apenas no setor criminal que uma deciso no sentido da concesso da
ordem, que eventualmente o Supremo Tribunal venha a tomar neste
julgamento, levar libertao imediata de 45% das mulheres presas
atualmente. Isso um dado estatstico comprovado que nos revelado
pelo coordenador do DMF do CNJ. Ento so nmeros impressionantes.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO).

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) - o


que eu insisto o tempo todo. Eu concordo que o quadro gravssimo, e
no o melhor caso. Alis, fiz questo de chamar ateno. Mas a tese que
foi trazida e que foi afetada ao Plenrio infelizmente... Inclusive, eu e o
Ministro Barroso, naquela primeira assentada, insistimos nisso:
reconhecamos a gravidade, mas a tese era maior do que o caso.

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu


s queria fazer um registro: quando votei, votei tambm prestigiando a
jurisprudncia do Supremo. Estava agora quase pedindo vista, mas o
Ministro Fachin se antecipou e me deixou muito confortvel, permitindo
que eu melhor reflita e, se o caso, reajuste o meu voto.

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, eu


estava animado a sugerir essa medida, mas constrangido. Parecia que era
um tentar vencer no "tapeto" e fiquei um pouco incomodado. De modo
que queria cumprimentar o ministro Fachin por essa iniciativa exemplar.

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01/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Eu mesmo, que j votei, vou manter o voto por ora, at porque, no
caso concreto, no vejo como conceder a ordem. Mas podemos - e
conversvamos h pouco - at denegar a ordem no caso concreto, mas
fixar alguma tese.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - porque,


realmente, o caso tem peculiaridades.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - O caso ruim.
Cumprimento o Ministro Edson Fachin por sua disponibilidade
intelectual e por sua sensibilidade jurdica. Seja qual for o resultado que
Vossa Excelncia trouxer, mas apenas esse fato de se dispor a reestudar a
matria, em face das discusses travadas, foi extremamente louvvel.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Fui estimulado,
Senhor Presidente, especialmente pelas reflexes de Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Muito obrigado.

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Extrato de Ata - 01/06/2016

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PLENRIO
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 118.533


PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATORA : MIN. CRMEN LCIA
PACTE.(S) : RICARDO EVANGELISTA VIEIRA DE SOUZA
PACTE.(S) : ROBINSON ROBERTO ORTEGA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Deciso: Aps o voto da Ministra Crmen Lcia (Relatora),


concedendo a ordem para afastar a natureza hedionda do crime
praticado, no que foi acompanhada pelo Ministro Roberto Barroso, e
os votos dos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber e
Luiz Fux, denegando a ordem, pediu vista dos autos o Ministro
Gilmar Mendes. Falaram, pelos pacientes, o Dr. Gustavo Zorta da
Silva, Defensor-Pblico, e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros. Ausentes, justificadamente, o
Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Ministro Dias
Toffoli. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio,
24.06.2015.

Deciso: Aps o voto do Ministro Gilmar Mendes, concedendo a


ordem, e os votos dos Ministros Dias Toffoli e Marco Aurlio,
denegando-a, pediu vista dos autos o Ministro Edson Fachin, para
reexame da matria e eventual reformulao de seu voto.
Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 01.06.2016.

Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes


sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de


Barros.

p/ Maria Slvia Marques dos Santos


Assessora-Chefe do Plenrio

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Supremo Tribunal Federal
Voto Vista

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

V O T O-VISTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Senhor Presidente, trata-se de


habeas corpus em que se discute se h, ou no, tratamento equiparado a
hediondo ao delito de trfico de drogas na hiptese em que aplicada a
causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, cabvel
desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Conforme bem registrado pela eminente Relatora, Ministra Crmen
Lcia, a aplicao da causa de diminuio, no caso concreto, constitui
tema j vencido pelas instncias antecedentes. A dvida cinge-se
submisso, ou no, do trfico de drogas minorado ao regime jurdico dos
crimes hediondos e equiparados, bem como quanto exigncia dos
requisitos mais severos de livramento condicional.
Pedi vista a fim de reexaminar a matria. Na assentada anterior, por
constatar que eminentes integrantes desta Corte j haviam manifestado
em precedentes entendimento contrrio tese da impetrao, inclinei-me
pelo caminho da estabilizao de tais precedentes. Todavia, diante da
nova reflexo que se espelhou nos debates que se seguiram ao meu voto,
voltei a analisar o tema, razo pela qual peo vnia para reajustar a
proposta de voto anteriormente apresentada.

1. De incio, aponto que o sistema normativo brasileiro, quanto


definio dos crimes hediondos, adota o critrio legal, de modo que,
observadas as diretrizes constitucionais, incumbe lei ordinria
criminalizar condutas e estabelecer quais delas recebero ou no a pecha
de hediondas.
Em relao ao regime mais gravoso destinado aos delitos hediondos
e equiparados, prescreve a CF (art. 5, XLIII) que a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como

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crimes hediondos (...).


Diante do mandamento constitucional, emerge controvrsia acerca
da liberdade de conformao do legislador quanto previso de
especficas figuras penais que incriminem transaes ilcitas que
envolvam drogas e que, mesmo assim, no se submetam ao regime
jurdico dos crimes equiparados a hediondos.
Ao meu sentir, a determinao constitucional no revela tamanho
alcance e deve ser compreendida luz da individualizao da pena, cuja
materializao primeira recai sobre os ombros da lei ordinria, sob pena
de esvaziamento da atribuio conferida pela prpria Constituio (art.
5, XLVI - a lei regular a individualizao da pena...)
Ademais, o gravoso regime em comento constitui mbito de cunho
excepcional e, de acordo com essa condio, deve ser reservado ao
legislador espao para opo de incidncia do regime geral a hipteses
especficas que no se ajustem aos respectivos pressupostos ou que no
exijam retribuio penal em tamanha dimenso.
A primeira premissa de meu voto, portanto, alinhando-me ao
explanado pelo Ministro Gilmar Mendes, reside na conformidade
constitucional na atribuio ao legislador ordinrio da definio de quais
condutas demandam submisso ao regime dos crimes hediondos e
equiparados, o que inclui, ainda que de forma excepcional, condutas que
envolvam circulao de entorpecentes.

2. A previso e dosagem, qualitativa e quantitativa, da resposta


penal, sob o prisma legislativo, submete-se a juzo de meios e fins, e,
nessa perspectiva, pressupe deciso de ndole legislativa. Nesse
cenrio, impende assinalar que o legislador detm ampla margem para
selecionar quais condutas carregam repugnncia suficiente a legitimar o
tratamento penal mais gravoso.
induvidoso que essa definio no pode, em prejuzo do acusado,
ser realizada pelo Estado-Juiz, tampouco consubstanciar decorrncia de
critrios doutrinrios ou meramente axiolgicos. Assim, como
desdobramento do Princpio da Legalidade, de intensa aplicao na seara

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penal, considera-se que o rol dos crimes elencados na Lei 8.072/90 de


carter estrito, ou seja, no admite ampliao mediante analogia.
Entre outras razes, nessa linha, por exemplo, que o Superior
Tribunal de Justia compreende que o delito de homicdio qualificado-
minorado no integra o rol taxativo dos crimes hediondos, visto que no
indicado, de forma precisa, nas hipteses legalmente traadas.
Com efeito, o regime dos crimes hediondos de aplicao
excepcional, de modo que o afastamento das regras gerais aplicadas aos
demais crimes somente se justifica, na minha tica, mediante afirmao
legislativa expressa.
Adoto como segunda premissa, portanto, que, para qualificar um
crime como hediondo ou equiparado, indispensvel que haja
previso legal expressa e estrita.

3. A Lei 8.072/90, ao elencar os crimes hediondos, faz remisso


explcita aos correspondentes artigos e eventuais incisos, descritos no
Cdigo Penal ou em lei especial, bem como abrange, de forma expressa e
estrita, os delitos consumados e tentados:

Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes,


todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados:
I homicdio (art. 121), quando praticado em atividade
tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s
agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, incisos I, II, III,
IV, V, VI e VII);
I-A leso corporal dolosa de natureza gravssima (art.
129, 2o) e leso corporal seguida de morte (art. 129, 3o),
quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos
arts. 142 e 144 da Constituio Federal, integrantes do sistema
prisional e da Fora Nacional de Segurana Pblica, no
exerccio da funo ou em decorrncia dela, ou contra seu
cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro
grau, em razo dessa condio;
II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine);

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III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o);


IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada
(art. 159, caput, e lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o);
VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o
e 4o);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o).
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273,
caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no
9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituio ou de outra forma de
explorao sexual de criana ou adolescente ou de vulnervel
(art. 218-B, caput, e 1 e 2).
Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime
de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de
1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Nota-se que, em relao aos crimes hediondos, a lei meticulosa ao


apontar a capitulao jurdica que reclama referido tratamento. Ademais,
explcita ao prescrever que isso alcana os crimes tentados.
J em relao aos equiparados, a norma limita-se a apontar a
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, de
modo que no se afigura determinao precisa de hediondez, j que o
trfico pode ser permeado por uma multiplicidade de circunstncias.
Cumpre asseverar que nenhuma das figuras tpicas previstas na Lei
11.343/06 ostenta nomen iuris correspondente a trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, de modo que se mostra necessrio construir
uma interpretao que estabelea o real alcance da categorizao legal, o
que passa por uma investigao da proporcionalidade do tratamento
mais gravoso e, de forma indissocivel, da interpretao sistemtica do
ordenamento penal e processual penal.
Da mesma forma, o art. 44 da Lei 11.343/06 menciona que:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e

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34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis,


graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a
converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste
artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento
de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente
especfico.

Como se v, o art. 44 da Lei 11.343/06 no consagra, de forma


peremptria, o crime de trfico, na hiptese em que aplicvel a causa de
diminuio, como um dos delitos que exigem a observncia de condies
especificamente nele previstas, cenrio a recomendar anlise mais detida
luz de uma interpretao sistemtica e que se amolde ao Princpio da
Proporcionalidade.
Passo, portanto, a investigar o alcance da hediondez equiparada
prevista na Lei 8.072/90, bem como se os requisitos mais severos do
livramento condicional, conforme previsto no art. 44 da lei de regncia,
so aplicveis ao trfico minorado.

4. Embora a causa de diminuio no consubstancie tipo penal


autnomo, a repercusso na pena potencialmente to intensa a ponto de
traduzir alterao penal deveras substancial. Assim, embora, de fato,
reitere-se, no se divise a existncia de novo tipo penal, diante da
ausncia de correspondncia expressa e precisa, a concluso de que o
trfico minorado compatvel com o regime geral da execuo penal e de
livramento condicional no se afigura irrazovel.
Importante mencionar que, salvo se elemento constitutivo (art. 142
do Cdigo Penal Militar, por exemplo), a tentativa tambm no
configura tipo penal prprio. Em verdade, trata-se de norma de extenso
que denota modalidade de realizao incompleta da tipicidade objetiva:

de se enfatizar, ainda, que a tentativa no punvel


como delito autnomo (tipo subordinado/dependente/acessrio
no tocante forma), devendo ser referida ao tipo de uma

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determinada figura de delito. A ausncia de autonomia


tipolgica para a tentativa leva concluso de que a regra
ancorada no artigo 14, II, do Cdigo Penal representa uma
norma de extenso do tipo legal de delito consumado.
(PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume
1: parte geral. 11 ed. So Paulo: RT, 2011. p. 508, grifei)

Todavia, mesmo diante da ausncia de autonomia tipolgica, ao


eleger os crimes hediondos, a Lei 8.072/90 foi expressa ao inserir os
delitos tentados no regime especial em comento. Vale dizer, quando o
legislador pretendeu que causas que ensejassem intensa diminuio da
pena no interferissem no juzo de hediondez, o fez de modo expresso e
estrito, providncia que se coaduna com o, repita-se, regime excepcional
e legal que caracteriza os crimes hediondos e equiparados.
Assim, a ausncia de derivao tpica no obstaculiza, por si, a
interpretao no sentido de que o regime excepcional no se estende ao
trfico minorado.

5. A discricionariedade legislativa no significa, naturalmente, que a


opo do legislador esteja, de forma absoluta, imune ao crivo do controle
judicial, notadamente sob a tica dos limites constitucionais produo
legislativa no mbito penal:

A liberdade de conformao poltica do legislador e o


mbito de previso no so incompatveis com uma vinculao
jurdico-constitucional, mas, por outro lado, se as previses ou
prognoses so atos polticos, tambm isso no significa que
esses atos no possam ser medidos pela Constituio.
(GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da
proporcionalidade e a possibilidade de controle de
constitucionalidade de leis penais. Revista Frum de Cincias
Criminais RFCC, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun.
2015, grifei)

Nesse diapaso, observo que a aferio da compatibilidade da

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norma frente ao Princpio da Proporcionalidade, que materializa a


vedao ao excesso, mormente nas hipteses voltadas a atingir o direito
de locomoo, pode legitimar, excepcionalmente, o implemento do
controle jurisdicional. Isso porque, o princpio da proporcionalidade
no constitui, apenas, um critrio de orientao das polticas criminais,
mas tambm de controle sobre o legislador por parte da Corte
Constitucional (). (GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O
princpio da proporcionalidade e a possibilidade de controle de
constitucionalidade de leis penais. Revista Frum de Cincias Criminais
RFCC, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun. 2015, grifei)
Ou seja, em casos extremos, possvel que o Princpio da
Proporcionalidade atue como parmetro normativo de controle de
constitucionalidade. Sendo assim, com maior razo, possvel que
referido princpio funcione como instrumento interpretativo dirigido a
desvelar o real alcance da norma infraconstitucional.
Mesmo nessa medida, importante que se ateste que o emprego do
juzo de proporcionalidade no deve atuar de modo desvinculado do
cenrio tcnico-normativo. Vale dizer, no se admite que inflexes
meramente subjetivas do julgador, ainda que sob a envernizada
roupagem normativo-principiolgica, sirvam como fundamento jurdico
da definio do mbito de incidncia normativa. Assim no fosse, o
Estado-Juiz, a pretexto de investigar a juridicidade da lei, transformar-se-
ia em juiz da discricionariedade legislativa, avaliando as razes polticas
que deram azo ao ato normativo. Em relao ao preocupante tema,
leciona Leonardo Sarmento:

(...) A tradio no Direito brasileiro era o manejo de


regras, e no de princpios, de modo que as dificuldades eram,
a rigor, previsveis. Realmente, a vagueza de muitos dos
princpios contidos na Carta de 1988 cujo sentido se abre
para compreenses diversas, variveis em funo das
concepes pessoais do intrprete , associada ao pouco
cuidado metodolgico de alguns aplicadores, tem
desencadeado um fenmeno descrito pela doutrina por meio

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de expresses como euforia principiolgica, carnavalizao


dos princpios, embriaguez principiolgica, dentre outras
similares. Em muitos momentos, a meno a um princpio
constitucional passou a ser empregada como a palavra mgica
que autoriza o intrprete a proferir qualquer deciso.
At porque, do ponto de vista puramente retrico, a
verdade que praticamente qualquer soluo pode ser
reconduzida a princpios como, e.g., os da dignidade, da justia
social, da solidariedade e outros tantos. Qualquer pretenso de
que algum cogite pode ser descrita como algo relevante para
sua dignidade humana. A justia social e a solidariedade,
dependendo da compreenso que se tenha delas, podem
justificar a imposio de inmeras obrigaes a terceiros; uma
srie infinda de providncias hipotticas podem contribuir de
algum modo para a proteo do consumidor, do meio
ambiente, do idoso e da criana e dos adolescentes, at porque
tais metas nunca estaro inteiramente satisfeitas, e assim por
diante.
Nessa linha, e com fundamento genrico em alguns
princpios, passou-se a afastar a aplicao de regras
validamente editadas pelo legislador sem muita cerimnia ou
cuidado. Em muitas ocasies o intrprete tem se sentido livre
para simplesmente deixar de aplicar um dispositivo legal, no
porque ele seja inconstitucional ou por se tratar de uma
incidncia inconstitucional do comando, mas simplesmente por
assim parecer bem ao aplicador, luz de sua compreenso
pessoal acerca do sentido do princpio. () (SARMENTO,
Leonardo. Controle de constitucionalidade e temticas afins.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 46, grifei)

Comungando dessa posio, colho o esclio de Daniel Sarmento:

Tornou-se extremamente comum, na jurisprudncia


brasileira, a invocao dos princpio da proporcionalidade e
da razoabilidade. Porm, nem sempre se trata de um emprego
racional e metodicamente controlado. Muitas vezes, estes

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princpios so utilizados de forma pouco rigorosa, tornando-


se instrumentos para a afirmao das preferncias subjetivas
dos magistrados. Trata-se de fenmeno preocupante, que gera
insegurana jurdica, e que tambm pode ameaar o princpio
democrtico, sobretudo quando a proporcionalidade e a
razoabilidade so utilizadas para invalidao de atos
administrativos aprovados pelo legislador, eleito pelo povo.
(SARMENTO, Daniel. Revisitando os princpio da
proporcionalidade e da razoabilidade in Direitos humanos e
direitos fundamentais: dilogos contemporneos. Salvador:
JusPODIVM, 2013. p. 149-184, grifei).

Recomendvel, em verdade, que o juzo de proporcionalidade,


notadamente quando implementado pelo Poder Judicirio, observe como
premissa as demais decises polticas tomadas pelo prprio legislador.
Assim, a fim de atribuir previsibilidade ao exame jurisdicional,
desejvel que a avaliao do alcance da norma passe pelo juzo axiolgico
j empreendido pelo legislador, em ntida hiptese de aferio da
extenso da autovinculao das proposies legislativas.
Mais que isso, como decorrncia do Princpio da Unidade,
indispensvel que o ordenamento jurdico seja compreendido luz de
uma interpretao sistemtica direcionada a conferir integridade ao
conjunto de normas emanadas do legislativo. Nesse cenrio, tarefa do
intrprete buscar uma soluo que mantenha a higidez do sistema
normativo, seja a partir de uma compreenso que lhe atribua harmonia,
seja mediante a declarao de invalidade de dada regra:

(...) um ordenamento jurdico constitui um sistema


porque no podem coexistir nele normas incompatveis. Aqui,
sistema equivale validade do princpio que exclui a
compatibilidade das normas. Se num ordenamento vem a
existir normas incompatveis, uma das duas ou ambas devem
ser eliminadas. Se isso verdade, quer dizer que as normas de
um ordenamento tem certo relacionamento entre si, e esse
relacionamento o relacionamento da compatibilidade, que

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implica a excluso da incompatibilidade. (BOBBIO, Norberto.


Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 1994, p. 80,
grifei)

No mbito penal, as ideias de Bobbio do sustentao


compreenso de tipicidade conglobante, defendida por Zaffaroni, em
que se assenta o necessrio entrelaamento nutrido entre as regras que
compem a ordem normativa, sob pena de que se forme uma completa
desordem:

Uma ordem normativa, na qual uma norma possa


ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser
normativa e torna-se uma desordem arbitrria. As normas
jurdicas no vivem isoladas, mas num entrelaamento em
que umas limitam as outras, e no podem ignorar-se
mutuamente. Uma ordem normativa no um caos de normas
proibitivas amontoadas em grandes quantidades, no um
depsito de proibies arbitrrias, mas uma ordem de
proibies, uma ordem de normas, um conjunto de normas que
guardam entre si uma certa ordem, que lhes vem dada por seu
sentido geral: seu objetivo final, que evitar a guerra civil (a
guerra de todos contra todos, bellum omnium contra omnes)
(WELZEL).
Esta ordem mnima, que as normas devem guardar entre
si, impede que uma norma proba o que a outra ordena, como
tambm impede que uma norma proba o que a outra
fomenta. ()
Isto nos indica que o juzo de tipicidade no um mero
juzo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que
a comprovao da tipicidade conglobante, consistente na
averiguao da proibio atravs da indagao do alcance
proibitivo da norma, no considerada isoladamente, e sim
conglobada na ordem normativa. (ZAFFARONI, Eugenio
Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: volume 1. 9. ed. So Paulo: RT, So Paulo, 2011. p.
400/401, grifei).

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No mesmo caminhar, mutatis mutandis, compreendo que a definio


de hediondez, decorrente da maior gravidade ou repugnncia do delito,
tambm se submete a um juzo conglobante. Vale dizer, as lies atinentes
tipicidade tambm podem ser aplicadas quanto hediondez, cuja
aferio desafia investigao do alcance normativo de acordo com a
ordem jurdica globalmente considerada.

6. nessa atmosfera que tomo o cuidado de aferir a


proporcionalidade do tratamento equiparado a hediondo segundo as
balizas do prprio juzo legislativo de retribuio penal, explicitado
mediante a pena abstratamente cominada e pelas demais nuances
associadas resposta penal. Trata-se, portanto, de averiguao traada a
partir da necessria integridade do sistema normativo e que guarda
compatibilidade com o critrio legal que natura a definio dos crimes
hediondos e equiparados.
Com efeito, os ensinamentos de Beccaria, desde os idos do sculo
XVIII, j davam conta da necessidade de observncia da
proporcionalidade entre delito e resposta penal. A esse respeito, colaciono
trecho da clssica obra Dos delitos e das penas:

O interesse de todos no somente que se cometam


poucos crimes, mais ainda que os delitos mais funestos
sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislao
emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes
medida que o delito mais contrrio ao bem pblico e pode
tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporo entre
os delitos e as penas.
Se o prazer e a dor so os dois grandes motores dos seres
sensveis; se, entre os motivos que determinam os homens em
todas as suas aes, o supremo Legislador colocou como os
mais poderosos as recompensas e as penas; se dois crimes que
atingem desigualmente a sociedade recebem o mesmo castigo,
o homem inclinado ao crime, no tendo que temer uma pena
maior para o crime mais monstruoso, decidir-se- mais

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facilmente pelo delito que lhe seja mais vantajosos; e a


distribuio desigual das penas produzir a contradio, to
notria quando freqente, de que as leis tero de punir os
crimes que tiveram feito nascer.
Se se estabelece um mesmo castigo, a pena de morte por
exemplo, para quem mata um faiso e para quem mata um
homem ou falsifica um escrito importante, em breve no se
far mais nenhuma diferena entre esses delitos; destruir-se-
o no corao do homem os sentimentos morais, obra de muitos
sculos, cimentada por ondas de sangue, estabelecida com
lentido atravs mil obstculos, edifcio que s se pode elevar
com o socorro dos mais sublimes motivos e o aparato das mais
solenes formalidades.
()
Se os clculos exatos pudessem aplicar-se a todas as
combinaes obscuras que fazem os homens agir, seria mister
procurar e fixar uma progresso de penas correspondente
progresso dos crimes. O quadro dessas duas progresses seria
a medida da liberdade ou da escravido da humanidade ou da
maldade de cada nao.
Bastar, contudo, que o legislador sbio estabelea
divises principais na distribuio das penas proporcionadas
aos delitos e que, sobretudo, no aplique os menores castigos
aos maiores crimes.

Na mesma direo, Claus Roxin ensina que ao estruturar o injusto e


a responsabilidade, deve-se buscar um equilbrio entre a necessidade interventiva
estatal e a liberdade individual. (Estudos de direito penal, 2 ed; traduo
de Lus Grecco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 70)
Desvela-se, portanto, que a quantidade da pena cominada atua como
indicativo da intensidade do juzo poltico implementado pelo legislador
quanto gravidade do crime e extenso da retribuio penal:

Por outro lado, afere-se que a pena legalmente cominada


indica a importncia que a ordem jurdica atribui ao preceito
e ao bem jurdico tutelado. Formula-se a pena com

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fundamento na gravidade da infrao, de maneira que aquela


cumpra a funo educativa, socialjurdica do direito penal, na
definio dos valores cuja proteo considerada necessria
segurana da coletividade.
Na anlise da parte especial do Cdigo Penal, a
quantidade de pena cominada assume, desta forma, grande
relevncia. De um lado, fundamenta e constitui a hierarquia
material dos valores penalmente protegidos e, de outro, a
hierarquia das formas de tutela de um mesmo interesse, em
relao s diversas modalidades de agresso. (GOMES,
Maringela Gama de Magalhes. O princpio da
proporcionalidade e a possibilidade de controle de
constitucionalidade de leis penais. Revista Frum de Cincias
Criminais RFCC, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun.
2015, grifei)

Nessa medida, a partir da exigncia de proporcionalidade entre o


delito e a pena, imperioso que o Estado observe um equilbrio mnimo
entre as formas de materializao da tutela penal, de modo que a mxima
de sopesamento, nessa perspectiva, desenvolve-se como instrumento de
proporcionalidade conglobante. Ou seja:

() o juzo de proporcionalidade dever considerar se a


qualidade e a quantidade da pena cominada ao delito
proporcional sua gravidade, principalmente se a relao
entre a pena e o delito proporcional a outras relaes entre
penas e delitos dentro do ordenamento. (GOMES, Maringela
Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade e a
possibilidade de controle de constitucionalidade de leis penais.
Revista Frum de Cincias Criminais RFCC, Belo Horizonte,
ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun. 2015, grifei)

No caso dos autos, diversos aspectos normativos denotam a


incongruncia, e qui contradio, da possibilidade de tratamento
equiparado a hediondo ao trfico de drogas minorado.

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HC 118533 / MS

7. Verifico que, na hiptese de aplicao da minorante em grau


mximo, como bem registrado pelo Ministro Lus Roberto Barroso, a
pena mnima possvel equivale a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
recluso.
Referida reprimenda sequer ultrapassa o patamar estabelecido como
marco definidor de infraes de menor potencial ofensivo, caracterizadas
por pena mxima no superior a 02 (dois) anos (art. 61, Lei 9.099/95).
Da mesma forma, essa pena no impediria a substituio (art. 44,
CP), e, salvo motivao idnea (Smulas 718 e 719/STF), recomendaria a
fixao de regime inicial aberto.
Alm disso, sob a tica da pena mnima cominada, se aplicvel o
procedimento comum previsto no CPP, no se exigiria rito processual de
maior robustez (art. 394, CPP). Ademais, a pena mnima no preenche o
pressuposto autorizador da priso preventiva previsto no art. 313, I, CPP.
Na fase da execuo, o tempo mnimo de pena no configuraria
bice suspenso condicional (art. 156, LEP) ou ao livramento
condicional (art. 83, CP).
No bastasse, cumpre assinalar que o crime de associao para o
trfico, que reclama liame subjetivo estvel e habitual direcionado
consecuo da traficncia, no equiparado a hediondo.
Ou seja, afirmar que o trfico minorado hediondo significaria que a
lei ordinria conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais
severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estvel para
exercer a traficncia de modo habitual, a escancarar que tal inferncia
consubstanciaria violao aos limites que regem a edio legislativa
penal.
bvio que no se cuida de atribuir ao trfico minorado o carter de
infrao de menor potencial ofensivo, ou de afirmar que o tempo de pena
confere, ipso facto, direito subjetivo aos benefcios listados.
Trata-se, to somente, de, sob o prisma da quantidade mnima de
pena, signo a traduzir, por excelncia, a gravidade do crime e a extenso
da necessidade de punio penal, extrair que o tratamento equiparado a

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Voto Vista

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HC 118533 / MS

hediondo configuraria flagrante desproporcionalidade. Isso porque, sob


todos os ngulos elencados, o ordenamento jurdico confere ao delito de
trfico minorado, segundo a perspectiva da quantidade de pena,
tratamento que no se coaduna com a agressividade nsita hediondez
por equiparao.
Considerando que a intensidade do tratamento penal deve guardar
uniformidade por parte do legislador, luz das demais respostas penais e
institutos processuais, depreendo que a equiparao a crime hediondo
no alcana o delito de trfico na hiptese de incidncia da causa de
diminuio em exame.
Ao contrrio, visto que tal consequncia jurdica se amolda ao
esprito da causa de diminuio, destinada a conferir tratamento penal
diferenciado ao agente episdico consistente em rigor arrefecido que
destoa das caractersticas inspiradoras dos delitos hediondos e
equiparados.
nessa linha que, no caso do trfico de drogas, o encarceramento
no uma opo legislativa marcante na hiptese de agentes episdicos,
mbito normativo que no pode ser desprezado no momento de
concretizao do programa da norma.
Com efeito, no observaria a Constituio e a unidade do sistema
jurdico a norma que atribusse hediondez dissociada das demais nuanas
da infrao penal, as quais, repita-se, derivam das demais decises
polticas do prprio legislador. Nesse contexto, a partir de um juzo
conglobante, compreendo que no se verifica hiptese de hediondez
equiparada.
Diante da expressividade da minorante, bem como que se trata de
norma excepcional e que, portanto, desafia interpretao restritiva, e na
linha do bem lanado voto do eminente Ministro Gilmar Mendes,
compreendo que o legislador no desejou incluir o trfico minorado no
regime dos crimes equiparados a hediondos, tampouco nas hipteses
mais severas de concesso de livramento condicional, caso contrrio, o
teria feito de forma expressa e precisa. Alm disso, a avaliao
sistemtica, sob o prisma da proporcionalidade, refora essa concluso.

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HC 118533 / MS

Em suma, aps o intercmbio dialgico levado a cabo nesta Corte


sobre a matria em pauta, pedindo vnia s compreenses que se
formaram em direo diversa, averbo que conclu no sentido da no
equiparao do tambm (e impropriamente) denominado trfico
privilegiado aos delitos hediondos, sendo, assim, passvel de indulto,
como faculdade expressa no art. 84, inciso XII, da Constituio da
Repblica.

8. Diante do exposto, voto com a eminente Relatora para conceder


a ordem, declarando que os regimes dos crimes hediondos e
equiparados (art. 5, XLIII, CF), do livramento condicional (art. 44,
pargrafo nico, Lei 11.343/06) e da progresso de regime (art. 2, 2,
Lei 8.072/90) no se aplicam s hipteses que ensejem a aplicao da
causa de diminuio prevista no art. 33, 4, Lei 11.343/06.

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Retificao de Voto

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

RETIFICAO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,


da mesma forma que o Ministro Fachin, o meu voto, na Sesso anterior
que iniciou o julgamento do caso, teve como fundamento principal a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal fixada sobre a matria em
ambas as Turmas. Eu mesmo, na Segunda Turma, havia seguido a linha
divergente da eminente Relatora.
Todavia, desde a Sesso passada, quando se iniciaram aqui os
debates a respeito e sobretudo agora com o voto do Ministro Edson
Fachin, conveno-me de que tambm devo reajustar o meu voto para
acompanhar a eminente Relatora.
como voto, Senhor Presidente.

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Retificao de Voto

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

RETIFICAO DE VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, na


mesma linha do que agora foi dito pelo Ministro Teori, tambm reajusto o
meu voto.
A primeira vez em que o tema veio a debate, embora louvando o
belssimo voto da Ministra Crmen Lcia, fiquei muito centrada na
situao ftica. Na verdade, pareceu-me que talvez o caso no fosse o
mais adequado, porque envolvida uma tonelada de maconha. Realmente
uma situao limtrofe...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) - O
quadro - como eu disse na ocasio - no era dos melhores para o avano
da tese.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Para o exame da tese.
Mesmo assim, oscilei, mas termino agora convencida pelo voto do
Ministro Fachin, que, Senhor Presidente, vindo ao encontro daquela
minha primeira dvida - e tambm a partir da reflexo que fiz, com base,
inclusive em excelente memorial do Conectas Direitos Humanos -, me
leva a reajustar meu voto, ainda que, repito, at me sentisse mais
tranquila denegando a ordem ao exame do caso concreto, sem prejuzo de
consagrar a tese proposta. Acompanho, contudo, o voto da eminente
Relatora.

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Esclarecimento

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA) -


Presidente, Vossa Excelncia me permitiria, apenas para secundar algo
que no atentei no voto, mas que no poderia deixar de fazer nesta hora,
em ateno especfica ao que foi dito pelo Ministro Celso de Mello em seu
voto, principalmente quanto populao carcerria feminina.
que, normalmente, nesses casos, o trfico dito privilegiado, que
da doutrina, pela circunstncia de que, ou por dependncia econmica,
ou por dependncia psquica ou afetiva, ela acaba realmente em
subservincia total e prestando-se a papis at, Ministra Rosa, em
condies como esta. No estou dizendo que seja este caso, porque, desde
a leitura do relatrio, na primeira sesso de julgamento, eu chamei
ateno de que o quadro no l muito bom para discutirmos esse
assunto. Mas mulheres so utilizadas, hoje mesmo, como motoristas para
conduzir carros carregando drogas, em altas quantidades, exatamente
por considerar que ns mulheres no teramos uma aparncia que
facilmente fosse detectvel. E h um aumento realmente significativo.
Hoje, a mdia de priso de mulheres aumentou de 6 para 7 e pouco
por cento em todas as carceragens brasileiras. Vossa Excelncia referiu-se
ao dado de 64, eu tenho um dado j chegando a 70% de mulheres que so
apenadas ou aprisionadas exatamente por causa da questo das drogas.
Mas apenas pra chamar ateno de que, at mesmo sobre esse
aspecto, este um julgamento com importncia social de enorme
gravidade, porque temos as mulheres com filhos que ficam aprisionadas,
porque o crime hediondo.

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Supremo Tribunal Federal
Esclarecimento

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) Ministro Decano, Vossa Excelncia tem toda razo ao
fazer aluso s Regras de Bangkok, que representaram um avano
enorme no que diz respeito sistematizao do tratamento que se d aos
presos no mundo todo.

Tambm observo que, no dia 22 de maio de 2015, representantes das


Naes Unidas, reunidos na frica do Sul, elaboraram um novo conjunto
de regras, chamadas de Regras de Mandela, que complementam as
Regras de Bangkok e melhoram aquelas antigas regras mnimas para
tratamento de presos, que vigoraram durante 55 anos no concerto
internacional sobre essa matria. E observo que o CNJ fez traduzir as
Regras de Bangkok e as Regras de Mandela e distribuiu fartamente para
todos os atores envolvidos com esse sistema prisional, revelando
exatamente a preocupao que temos com esse magno assunto.

Portanto, vejo que Vossa Excelncia, como sempre, apesar dos anos
que passou aqui nesta Suprema Corte, est muito atualizado com relao
a todas as novidades legislativas, tanto nacionais quanto internacionais,
alm, evidentemente, dos avanos doutrinrios que se tm nos diversos
campos do Direito.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): A


discusso proposta neste habeas corpus transcende, a meu ver, os estreitos
limites da proposta jurdica que nele se contm.

Com efeito, o impacto que resultar da considerao de que o tipo


trfico privilegiado de drogas (art. 33, 1 e 4, da Lei 11.343/2006) deve
receber tratamento distinto daquele dispensado aos crimes hediondos
no pode ser minimizado.

Resultado significativo dessa equiparao, entre tantas outras


consequncias, corresponde impossibilidade de contemplar os
condenados enquadrados nessa tipificao com os institutos do indulto e
da comutao de penas.

Essa consequncia pode ser extrada da conjugao da Lei de


Drogas1 e da Lei dos Crimes Hediondos 2, que impede possam esses
instrumentos sabidamente utilizados, de longa data, para ajustar e
modular os rigores de uma sentena condenatria descontada em
ambientes carcerrios absolutamente inadequados ser empregados na
situao ora sob exame.

1 Lei 11.343/2006:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos.
2 Lei 8.072/1990:

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e


drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: (Vide Smula Vinculante)

I - anistia, graa e indulto;

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 91 de 97

HC 118533 / MS

A degradao de nosso sistema penitencirio, vale recordar, foi


recentemente considerada por este Supremo Tribunal Federal como
situao que configura um estado de coisas inconstitucional.

Mas, para subsidiar o meu voto, permito-me apresentar a este


egrgio Plenrio alguns nmeros que se mostram deveras
impressionantes.

Dados do ltimo INFOPEN, do Ministrio da Justia, os quais


colacionam informaes que datam de dezembro de 2014, do conta de
que, entre as j 622.202 pessoas em situao de privao de liberdade,
homens e mulheres, 28% (ou, mais precisamente, 174.216 presos) ali esto
por fora de condenaes decorrentes da aplicao da Lei de Drogas.

Esse porcentual, se analisado sob a perspectiva do recorte de gnero,


revela uma realidade ainda mais brutal: 68% das mulheres que esto em
situao de privao de liberdade (e hoje j, lamentavelmente, somos a
quinta maior populao do planeta levado em conta o nmero de
mulheres presas) esto envolvidas com os tipos penais de trfico de
entorpecentes ou associao para o trfico.

Rosa Del Olmo3 chama-nos a ateno para os tipos esdrxulos de


participao nesses delitos. muito comum, explica a referida
criminloga, a priso de mulheres em razo de colaborarem com um ou
mais homens quase sempre por razes afetivas ou familiares no
transporte de drogas ou simplesmente por estarem em lugares onde se
produziam ou armazenavam tais produtos ilcitos, o que as tornam
cmplices, digamos assim, involuntrias, no obstante vinculadas ao

3 Reclusion de mujeres por delitos de drogas reflexiones iniciales. Reunin del Grupo
de Consulta sobre el Impacto del Abuso de Drogas en la Mujer y la Familia. Organizacin
de los Estados Americanos O.E.A. Fundacin Jos Flix Ribas. Disponvel em:
http://www.cicad.oas.org/reduccion_demanda/esp/Mujer/venezuel.pdfhttp://www.cicad.oas.
org/reduccion_demanda/esp/Mujer/venezuel.pdf, ltimo acesso em 1/6/2016.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 92 de 97

HC 118533 / MS

criminosa.

Luciana Chernicharo, por sua vez, adverte que, embora o trfico de


drogas no configure uma opo primria do delinquente, aquela
atividade ilcita acaba por absorver boa parte da mo de obra que
expelida do mercado de trabalho formal pela crise econmica.

Por isso, foroso reconhecer que o desemprego estrutural e a


precarizao das relaes de trabalho constituem fator fundamental que
leva insero de jovens e de mulheres nessa prtica delituosa, a qual
assumida como uma alternativa laboral e, at mesmo, para prover a
prpria subsistncia.

Deixando de lado eventuais julgamentos morais, que no podem ser


legitimamente exercidos longe do dia a dia dessas pessoas, a
compreenso de tal realidade sociolgica configura fator decisivo para
melhor entender os motivos da participao de um enorme contingente
de pessoas, sobretudo do gnero feminino, nessa modalidade de crime4.

Permito-me insistir: a grande maioria das mulheres em nosso Pas


est presa por delitos relacionados ao trfico de drogas e, o que mais
grave, quase todas sofreram sanes desproporcionais relativamente s
aes praticadas, sobretudo considerada a participao de menor
relevncia delas nessa atividade ilcita.

Muitas participam como simples correios ou mulas, ou seja,


apenas transportam a droga para terceiros, ocupando-se, o mais das
vezes, em mant-la, num ambiente domstico, em troca de alguma
vantagem econmica.

Enfim, so mulheres que foram consideradas culpadas, do ponto de


vista penal, simplesmente porque guardavam alguma relao de
4 Sobre Mulheres e Prises: seletividade de gnero e crime de trfico de drogas no
Brasil, p. 109-110. Disponvel em http://www.neip.info/upd_blob/0001/1565.pdf.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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HC 118533 / MS

causalidade com a ao criminosa, embora menor, mas, apesar disso,


ficaram impedidas de ser contempladas, entre outros benefcios
prisionais, com o indulto e a comutao de penas, porque pesa sobre essa
capitulao (mesmo na sua forma privilegiada) uma condio impeditiva,
que inviabiliza a utilizao desses institutos.

Estima-se que, entre a populao de condenados por crimes de


trfico ou associao ao trfico, aproximadamente 45% desse contingente
(ou algo em torno de 80.000 pessoas, em sua grande maioria, repito,
mulheres) tenham experimentado uma sentena com o reconhecimento
explcito do privilgio.

Quer dizer, so pessoas que no apresentam um perfil delinquencial


tpico, tampouco desempenham nas organizaes criminosas um papel
relevante. So, enfim, os descartveis, dos quais se utilizam os grandes
cartis para disseminar a droga na sociedade.

Reconhecer, pois, que essas pessoas podem receber um tratamento


mais condizente com a sua situao especial e diferenciada, que as levou
ao crime, configura no apenas uma medida de justia (a qual,
seguramente, trar decisivo impacto ao j saturado sistema prisional
brasileira), mas desvenda tambm uma soluo que melhor se amolda ao
princpio constitucional da individualizao da pena, sobretudo como
um importante instrumento de reinsero, na comunidade, de pessoas
que dela se afastaram, na maior parte dos casos, compelidas pelas
circunstncias sociais desfavorveis em que se debatiam.

Ante o exposto, concedo a ordem para afastar os efeitos da


hediondez em relao ao trfico de drogas na modalidade privilegiada.

como voto.

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Supremo Tribunal Federal
Confirmao de Voto

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23/06/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL

CONFIRMAO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, como eu


ia falando naquela oportunidade, queria s pela ordem, quer dizer, s em
termos de defesa da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Quando ns votamos, ns observamos que ambas as Turmas do
Supremo tinham o entendimento de que efetivamente no se poderia
excluir essa categorizao jurdica do trfico privilegiado, porque o
trfico privilegiado no uma figura legal, ele uma figura doutrinria.
Ento, o que est se operando, na verdade - e at Vossa Excelncia traz
esses dados impressionantes -, uma certa mutao constitucional,
porque o artigo claro: a Lei considera inafianveis, insuscetveis de
graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins. Est previsto na Constituio. Ento, h de surgir uma
explicao que altere esse ncleo da Constituio Federal, que, por uma
opo do constituinte originrio, fez incidir, sobre o trfico de drogas,
uma grande preocupao, a ponto de categoriz-lo como um crime
hediondo. verdade que a Constituio no pode viver insulada da
realidade social. E hoje ns verificamos que esse trfico privilegiado,
conforme os dados que Vossa Excelncia trouxe, ele se refere a mulheres.
E eu acho que s assim que se explica realmente que se possa, digamos
assim, alterar o esprito da Constituio, porque, em 1988, era um flagelo
o trfico de drogas, da a preocupao do constituinte, nesse rol do art. 5,
considerar esse delito to importante.
Por outro lado, a redao da Lei de Drogas considera privilegiado o
trfico que realizado por um freelancer. No existe mais isso; no existe
traficante autnomo de drogas. Ele est sempre vinculado a uma
organizao criminosa.
De sorte que a jurisprudncia do Supremo sempre foi essa
exatamente por isso, mas agora Vossa Excelncia traz esses novos dados.
Eu queria s... porque efetivamente paradoxal que esses

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Supremo Tribunal Federal
Confirmao de Voto

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HC 118533 / MS

parmetros normativos mais evoludos venham de Bancoque, onde o


trfico de drogas, e s vezes at o uso de drogas, punido com pena de
morte. Ento, realmente essas normas se anulam pela bastardia da
origem, porque vieram... talvez at um brasileiro, parece, ficou no
corredor...

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO).

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, foi na Indonsia, mas,


em Bancoque, a pena de morte aplicada aos usurios de drogas.
De sorte, Senhor Presidente, mantendo a fidelidade da
jurisprudncia, porque ela fez uma interpretao sem mutao da
Constituio Federal, eu, impressionado com os dados que Vossa
Excelncia trouxe, eu vou pedir vnia para manter, muito embora, a
partir de agora, eu v me submeter deciso do Plenrio.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu agradeo a explicao de Vossa Excelncia.
importante porque, quando o Supremo d uma guinada jurisprudencial,
importante que se sopesem todos os pontos de vista, e aqueles que se
mantm fiis jurisprudncia explicitem o seu ponto de vista para que as
pessoas que nos assistem, sejam leigos, sejam especialistas na matria,
possam bem compreender a razo de nossa evoluo.

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Extrato de Ata - 23/06/2016

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PLENRIO
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 118.533


PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATORA : MIN. CRMEN LCIA
PACTE.(S) : RICARDO EVANGELISTA VIEIRA DE SOUZA
PACTE.(S) : ROBINSON ROBERTO ORTEGA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Deciso: Aps o voto da Ministra Crmen Lcia (Relatora),


concedendo a ordem para afastar a natureza hedionda do crime
praticado, no que foi acompanhada pelo Ministro Roberto Barroso, e
os votos dos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber e
Luiz Fux, denegando a ordem, pediu vista dos autos o Ministro
Gilmar Mendes. Falaram, pelos pacientes, o Dr. Gustavo Zorta da
Silva, Defensor-Pblico, e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros. Ausentes, justificadamente, o
Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Ministro Dias
Toffoli. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio,
24.06.2015.

Deciso: Aps o voto do Ministro Gilmar Mendes, concedendo a


ordem, e os votos dos Ministros Dias Toffoli e Marco Aurlio,
denegando-a, pediu vista dos autos o Ministro Edson Fachin, para
reexame da matria e eventual reformulao de seu voto.
Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 01.06.2016.

Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da


Relatora, concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do
trfico privilegiado de drogas, vencidos os Ministros Luiz Fux,
Dias Toffoli e Marco Aurlio. Reajustaram os votos os Ministros
Edson Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber. Ausente, nesta
assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o
Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 23.06.2016.

Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes


sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Odim Brando Ferreira.

p/ Maria Slvia Marques dos Santos


Assessora-Chefe do Plenrio

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Supremo Tribunal Federal
Extrato de Ata - 23/06/2016

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 97 de 97

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