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SENSO INCOMUM

2016, o ano da submisso final do Direito:


s a vergonha nos libertar
22 de dezembro de 2016, 8h00 Imprimir Enviar 6335 4 19

PorLenio Luiz Streck

Abstract: E quando o primeiro professor


ensinou o ECA cantando funk, o caos j se
instalara. De h muito. E quando o professor
abriu a palestra dizendo sentena vem de
sentire e foi aplaudido de p, o imprio do
Direito j rura. De h muito.

A substituio do direito pela moral (ou por


opinies pessoais, ideolgicas) tem enfraquecido
sobremodo a democracia. H um livro LEIA TAMBM
interessante de Kyame Appiah, O Cdigo de SENSO INCOMUM
Honra, em que mostra como algumas prticas Direito e trs tipos de amor: o que
foram abandonadas e o valor do isso tem a ver com subjetivismo?
constrangimento. Em um parafraseio da tese de Appiah, possvel afirmar
SENSO INCOMUM
que foi o constrangimento a arma mais poderosa. Com efeito, ele diz que a
Juzes e procuradores no confiam
causa do fim dos ps atados das chinesas foi a honra (no sentido da desonra
em... juzes e procuradores!
provocada pela prtica em relao ao observador externo) e no a lei ou a
religio. SENSO INCOMUM
O segredo do (dilema) de Ftima
Durante mais de mil anos os ps das meninas chinesas eram atados, para
Bernardes aplicado ao Direito
que no crescessem e ficassem pequenos e delicados, em torno de 7,5 cm. A
prtica durou mais de mil anos e acabou em 20. Appiah pesquisou e SENSO INCOMUM
descobriu que outros pases estavam se inteirando desse hbito chins e o Por que, contra a lei, juza acha que
repudiavam. Isso constrangeu enormemente os chineses. E foi decisivo. pode autorizar revista coletiva?
Assim tambm ocorreu com os duelos na Inglaterra. Se a prtica de atar os
SENSO INCOMUM
ps era vergonhosa, a dos duelos passou a ser vista como ridcula. E ambas
As coisas esto to misturadas...
acabaram. Ele diz tambm que no Brasil, a escravido no incio era normal,
Cada um deve saber o seu lugar!
depois, num curto perodo ficou "menos normal" e, em seguida, algo abjeto,
a ponto de netos no entenderem como seus avs foram capazes de
escravizar. No sculo XIX, um funcionrio chamado Kang consegue Facebook Twitter
convencer o establishment chins de que a prtica de atar os ps era, alm
de todos os males, ridcula e envergonhante. E o fez comparando outros
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povos que no amarravam ps.

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Talvez no Brasil as pssimas prticas de no levarmos a srio a Constituio


possa um dia ser revertida porque ela essa prtica nos envergonha e,
porque, para outros povos, soa como ridcula. E esse dever nos causar
constrangimentos tais que abandonaremos essa prtica. O mesmo se diga
em relao ao patrimonialismo. Quem sabe? No esqueamos que a
prtica de substituir o direito por juzos morais tambm, j por si, uma
viso moral, por mais (imoral e) paradoxal que isso possa parecer. E essa
prtica de substituir o direito pela moral deve ser enfrentada.
Democracias se fazem com leis e constituies feitas na esfera pblica e
respeitadas pelos aplicadores. No existe democracia quando a lei
substituda pelos juzos particularistas (que so juzos morais). No fundo,
isso devia nos envergonhar. Papel da doutrina? Simples: criar os
constrangimentos para extinguir essa prtica.

Por isso, esta coluna natalina uma insistncia nos pontos que venho
batendo. Venho tentando criar cdigos de honra para acabar com prticas
que vm fragilizando nossa democracia e nosso pas. Digo isto para lembrar
que o ano de 2016 ficar marcado como o ano mais jurdico-canibal da
histria do Direito. O ano em que a comunidade jurdica se portou como a
acdia, o animal marinho suprassumo do canibal: aninha-se em um canto
confortavelmente e consome toda a sua energia. Quando no h mais
energia, devora o prprio crebro. Eis a alegoria do homo jurdicus. Profetas
do passado. Correm no Facebook para dizerem que aprovaram um texto na
Faculdade do Balo Mgico. Ou que colocaram as notas no mural. Invadem a
minha pgina para apresentarem um livro com perguntas e respostas de
concursos pblicos (que, alis, esto acabando por culpa dos prprios
juristas).

Quem est por trs destas prticas que fragilizam o Direito? Os prprios
juristas. As carreiras jurdicas. E os advogados, claro. E os professores. E
parcela expressiva da doutrina. Em vez de apoiarem um grau mnimo de
autonomia do Direito, praticam o canibalismo. Como pagos epistmicos,
tece(ra)m loas aos que descumpriram a Constituio. Grita(ra)m l vem o
novo, quando comearam a atropelar as leis e a Constituio. Mal sabiam
que ali estava o ovo da serpente.

O homo juridicus pindoramense trocou o direito pela moral e pela poltica e


ganhou de presente um enorme pacote econmico. Bingo. Bateu panelas e
ganhou uma palha de ao. Dia a dia, juristas troca(va)m de lado. Tudo como
torcedores. Gol de mo? Vale...e no vale. Se for a favor do nosso time,
grande juiz. Se for contra, deve ser esfolado. Direito? Ah, pr que direito?
No me venha com positivismos (essas falas chegam a ser hilrias; e se
repetem todos os dias).

Estamos indo bem nestes tempos de ps-verdades no direito. Tudo vira


narrativa. Na medida em que se institucionalizou o mantra de que
princpios so valores, possvel trocar o direito por uma palavra mgica
como princpio da rotatividade, da amorosidade, da fatalidade, da
dialeticidade, da verdade real, etc. Juzes e promotores esto convictos que
eles o so vinte e quatro horas por dia. Uno. Como sacerdotes. Claro: por
isso a resposta que do nunca a que vem de fora (direito, fatos,
constituio, doutrina); ela vem de dentro, de sua subjetividade, de sua livre
convico (o smbolo disso o juiz Xerxes, em um debate no TRT-SP, sob os
aplausos de uma parcela considervel de seus colegas, dizendo: se eu tiver
que fundamentar como manda o NCPC, me mudo para o Zimbawe).

Resultado: temos milhares de judicirios, milhares de ministrios pblicos,


onze supremos, trinta e trs essetejotas. Resultado: meia cidadania. Meio

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direito. Na verdade, um direito substitudo pela moral e pela poltica, para


dizer o mnimo. Observem at onde nos levaram as prticas de desrespeitar
a lei, a CF, substituindo o direito pela moral e pela poltica, ao ponto de o
cientista poltico Werneck Vianna afirmar que tenentes de toga comandam
essa balbrdia jurdica, gravssima acusao ao ativismo do poder
judicirio e ministrio pblico. Urgentemente, as associaes do MP e PJ
deveriam se reunir e olhar para dentro de si e fazer uma autocrtica.

Pindorama est ruindo e o homo juridicus est preocupado em como decorar


o ECA (que, alis, nem cumprido). Porque cai na prova da Ordem e nos
concursos. Gostam de citar Savigny e sua metodologia. E misturar autores. E
criticar Kelsen, chamando-o de exegeta. Essa a sofisticao. Estamos
construindo prteses para fantasmas, como dizia Warat. Portarias valem
mais do que a Constituio. Consultemos a instruo normativa numero
X. Mas, e a Constituio?. A Constituio? L vem de novo vocs
com essa conversa de Constituio, dizia um professor na Capes. Bom, no
Imprio a Constituio abolira em 1824 a pena de aoites. O Cdigo de 1830
instituiu aoites. E o Cdigo valeu mais do que a Constituio. Novidade?
Qual a diferena para hoje? Nem mesmo os cdigos cumprimos. O CPC
novo j virou um frangalho. Os embargos so julgados como se fossem os
mesmos de antes de 2015. O convencimento (retirada da palavra livre do
art. 371) continua muito livre (at mesmo para o STJ). O STF aniquila
milhares de recursos em clara desobedincia ao art. 489 do CPC (ler aqui).
Condues coercitivas so autorizadas revelia da Lei e da CF (Silas
Malafaia um bom exemplo do efeito rebote: aplaudiu a ilegal conduo
coercitiva de Lula e quando foi a vez dele, no havia ningum para defend-
lo pau que bate em Lula, bate em Silas...[1]). Faz-se analogia em malam
partem nos tribunais. Inverte-se o nus da prova. Enquanto isso, o
doutrinador e desembargador Guilherme Nucci diz que os vazamentos nas
delaes no geram nulidade. Normal. E a lei? A lei nada vale. O que vale a
opinio pessoal do doutrinador. Do mesmo modo, veja-se o artigo que trs
juzes escreveram na Folha de S.Paulo, chamado O Guardio da Constituio.
Nele, defendem a liminar concedida pelo Ministro Fux no caso do projeto
das dez medidas. Em nome da Constituio, contra a Constituio. Assim
vamos indo em direo ao tenentismo denunciado por Werneck.

Enfim, tudo isso fruto de muito esforo, como ironizava Nelson Rodrigues.
Teses como o juiz-boca-da-lei-morreu-e-agora--a-vez-do-juiz-dos-princpios,
neoconstitucionalismos de todas as espcies, clausulas gerais, os fins
justificam os meios, prova ilcita de boa f... Estas coisas no so filhas de
chocadeira. Algum bolou isso. E transmitiu nas salas de aula. E escreveram
nos livros tipo galinha pintadinha. Que vendem aos borbotes. O lema :
quanto pior, melhor.

Na contramo do homo juridicus, uma orientanda minha, Clarissa Tassinari,


defendeu, no dia 19 de dezembro de 2016, tese sobre a supremacia judicial
consentida, mostrando que tudo isso que est a tem uma participao
direta queremista da comunidade jurdica. Na mosca. Georges Abboud
escreveu um texto sobre Submisso e Juristocracia, numa aluso ao best
seller Submisso, de Michel Houellebecq. Bingo. E eu acrescento um livro
mais antigo, bem antigo, chamado Discurso da Servido Voluntria, de 1548.
Sim, destrumos o direito em Pindorama a partir de um pacto de
consentimento, submisso e servido voluntria. Concedemos o skeptron (da
fala de Homero) ao judicirio. De posse do skeptron (ou da concha, do livro
O Senhor das Moscas assistam aqui o programa Direito & Literatura ),
possvel falar...qualquer coisa. A concha e o skeptron no nos foram
devolvidos. Houve uma fagocitose epistmica: agora tudo virou... concha. J

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no h interdio. No h como enfrentar o estado de natureza


interpretativo, porque ele fomentado por quem tem o skeptron.

Apostamos na coisa mais perniciosa para o direito: transferimos o polo de


tenso para um s lugar. A tese: o direito o que os tribunais dizem que . E
o STF levou isso aos pncaros. o nosso realismo tupiniquim. Nosso
realismo tipo Pink e Crebro. (ver o filminho aqui). E, veja-se: o nosso
realismo jurdico diferente. Ele um realismo patrimonialista, como, sob
outro vis, denuncia Danilo Pereira Lima no seu livro Constituio e Poder.
Um realismo patrimonialista-com-racionalidade-teolgica. No basta que as
coisas sejam minhas. Quero tambm os sentidos. As significaes. No
princpio a minha nominao das coisas. Por isso x vira y. D-se o sentido
que se quer. Coisa de fazer inveja a Humpty Dumpty, de Alice Atravs do
Espelho. Por isso possvel que algum fique preso mais de 500 dias pelo
crime de porte ilegal de arma (preventivamente). Por isso, legal vazar
depoimentos. Espalhar delaes ao vento. E publicizar interceptaes
ilegais. Tambm por isso, em audincia, permitido a testemunha dizer
aos advogados vocs so um monte de lixo e nada acontece, porque o juiz
nada faz. Tudo ficou invertido em Pindorama. O skeptron d esse poder. O
direito de Pindorama se transformou... no prprio skeptron.

E tudo convalidado na e pela rapidez das redes nesciais, nos resumos e


nos enunciados fabricados em workshops. Por isso, minha insistncia e
minha luta contra as prticas predatrias do direito, do mesmo modo que o
funcionrio Kang denunciava a prtica dos ps atados na China. Pela
ensima vez: Voltemos a estudar direito. E que o respeitemos. E por isso
proponho uma hermenutica ortomolecular: para expulsar os radicais
livres da livre interpretao e do subjetivismo (se me entendem a ironia).

Vamos resistir? Pindorama est se esvaindo... Em nome do direito, estamos


acabando com o prprio direito. O que fizemos com nossa Constituio? O
que restou da advocacia (excetuados os grandes escritrios)? O meirinho do
frum j olha atravessado para o causdico na chegada. Como possvel que
milhares de advogados sejam submetidos a tratamento degradante todos os
dias, em um pas em que temos a maior corporao do mundo para proteg-
los? Como possvel que at hoje temos dvida acerca de como fazer para
pedir uma cautelar, uma vez que ela concedida (ou no) ao alvedrio do
juiz ou tribunal?

De novo: nada disso gerado espontaneamente. Quando o primeiro


professor entrou na sala de aula em 6 de outubro de 1988 e bradou coisas
como: princpios so valores (algo como Deus morreu e agora pode tudo),
comeou o nosso declnio. Quando o primeiro professor de cursinho
inventou o resumo do resumo e depois veio outro professor com resumo
facilitado e coisas do gnero, iniciamos a descida. Quando os concursos
foram transformados em quiz shows, terceirizados pela OAB, Tribunais,
Ministrios Pblicos etc, e ningum fez nada, a conquista comeou.
Quando a doutrina comeou a fazer apenas glosas de julgados e o um
Ministro disse no me importa o que diz a doutrina, comecei a estocar
comida. Quando o primeiro advogado, humilhado, no reclamou da
negativa de transcrio na ata do julgamento do ato autoritrio do juiz,
quando a doutrina ficou silente em face dos descumprimentos das leis e da
Constituio e quando a comunidade jurdica se transformou em torcedora,
admitindo quebra da legalidade por interesses prprios, o processo de
transformao estava j de vento em popa. E quando o primeiro professor
ensinou o ECA cantando Funk, o caos j se instalara. Finalmente, quando o
professor abriu a palestra dizendo sentena vem de sentire e foi aplaudido
de p, o declnio do imprio do direito j se instalara. Faltava s o que
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aconteceu no ano de 2016. E aconteceu. E olha que o ano ainda no


terminou. Como diz Eraclio Zepeda: quando as guas da enchente cobrem a
tudo e a todos, porque de h muito j comeou a chover na serra; ns que
no nos damos conta.

Numa palavra: Os ps das chinesas eram amarrados durante mais de mil


anos. E de repente, em menos de vinte anos, acabou. O modo como
estudamos e aplicamos o direito no Brasil, embora j to consolidado, pode
estar chegando ao seu estertor. Ser que lembrando O Cdigo de Honra
se nos envergonharmos do que est ocorrendo, poderemos mudar esse
quadro em alguns anos? Ou vamos ficar de ps atados, se me entendem a
alegoria?

Feliz Natal a todos. Sem cartinha para o Papai Noel. E sem duelo. E com os
ps sem ataduras. E sentindo vergonha.

[1] O fator Mal-Afaia j vem ocorrendo: os mesmos (MP e o PJ) que


aplaudiram o voto do Min. Barroso no caso da presuno da inocncia, no
gostaram nem um pouco de suas posies no caso da PEC 55.

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Lenio Luiz Streck doutor em Direito (UFSC), ps-doutor em Direito (FDUL), professor
titular da Unisinos e Unesa, membro catedrtico da Academia Brasileira de Direito
Constitucional, ex-procurador de Justia do Rio Grande do Sul e advogado.

Revista Consultor Jurdico, 22 de dezembro de 2016, 8h00

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