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A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL LUZ

DA RACIONALIDADE EMANCIPATRIA

Alvaro Luis de A. S. Ciarlini1

atividade desempenhada pelas cortes constituci-


onais, por seu alcance jurdico e poltico, pede a
devida reflexo a respeito dos critrios de racio-
nalidade adotados por seus magistrados ao proce-
derem juridificao da ordem constitucional2.
bem verdade que o atual estgio de percepo desse
trabalho jurisdicional, no senso comum dos juristas, permite
que tratemos o direito cada vez mais como um fenmeno fac-
tual complexo formado pelo comportamento dos juzes3 e
menos, verdadeiramente, como um dever ser imposto por pre-
ceitos hipotticos incidentes e aplicveis a situaes concretas
da vida.
Nesse contexto, a concepo do direito hoje em voga
propugna a compreenso da ordem jurdica, no mais como
uma simples estrutura lgico-formal, em um sistema subsunti-
vo, ou mesmo em um ordenamento escalonado de normas deri-
vadas4. Ao contrrio, cada vez mais passamos a compreender
o fenmeno jurdico como um processo histrico de construo
contnua de modelos de deciso temporalmente adequados
soluo dos conflitos de interesse.
O papel da hermenutica jurdica, nesse quadro, justa-

1
Lider do grupo de estudo e de pesquisa O elemento hermenutico na jurisdio
constitucional. Professor do Programa de Mestrado Acadmico do Instituto Brasili-
ense de Direito Pblico IDP.
2
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a epis-
temologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 35-39.
3
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a epis-
temologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 38.
4
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 4 ed. Co-
imbra: Armenio Amado, 1976, p. 309-313.

Ano 2 (2013), n 7, 6615-6657 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567


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mente o de possibilitar a leitura de um mesmo texto legal sob


perspectivas distintas e em momentos diversos. Para esse mis-
ter, os juristas se afastam gradualmente do pensamento jurdico
oitocentista, pouco criativo e excessivamente sistematizante,
aproximando-se do modelo de trabalho fundamentado em um
sistema cuja lgica consiste no permanente processo de redes-
coberta dos preceitos normados, diante da crescente agitao
dos valores em conflito na sociedade5, tema que resgata, em
boa medida, uma antiga preocupao de Eugen EHRLICH
acerca das transformaes do direito no Estado e na sociedade6.
Nessa mesma linha, afirma Karl LARENZ que...
O escopo da interpretao s pode ser, nestes
termos, o sentido normativo do que agora juridi-
camente determinante, quer dizer, o sentido norma-
tivo da lei. Mas o sentido da lei que h-de ser con-
siderado juridicamente determinante tem de ser es-
tabelecido atendendo s intenes de regulao e s
idias normativas concretas do legislador histrico,
e, de modo algum, independentemente delas. an-
tes o resultado de um processo de pensamento em
que todos os momentos mencionados, ou seja, tanto
os subjectivos, quanto os objectivos ho-se es-
tar englobados e, como j se apontou, nunca chega
ao seu termo. Alguns referem o sentido normativo
da lei atravs de uma reminiscncia lingstica da
teoria subjectivista, como vontade da lei. Mas
uma vontade s cabe a uma pessoa ou, em todo ca-
so, como vontade comum, a uma pluralidade de
pessoas. A expresso vontade da lei encerra uma
personificao injustificada da lei, que s apro-
priada para encobrir a relao de tenso que a cada
5
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: EDUNB,
1986, p. 315-318.
6
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: EDUNB,
1986, p. 299-304.
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momento pode surgir entre a inteno originria do


legislador e o contedo em permanente reformula-
o da lei, contedo que hoje deve ser considerado
determinante.7
Entende-se, mesmo assim, que a interpretao das nor-
mas jurdicas no pode ser deixada ao simples arbtrio do intr-
prete. Nessa medida, ainda quando direcionada ao desenvolvi-
mento judicial do direito, a atividade decisria deve atender a
certos critrios e mtodos, mesmo alm daqueles orientados
pelo legislador histrico8.
Desse modo, a crena nos limites atividade hermenuti-
ca ainda mantm o ideal de positivao nsito ao fenmeno
jurdico, como modo de controle da atividade judicante, para
que esse agir no se transforme em mero voluntarismo do jul-
gador. A determinao desses limites apia-se, por certo, no
critrio da racionalidade como modo de legitimao da autori-
dade9.
Prepondera ainda em nosso senso comum, bem verda-
de, a idia de que o elemento subjetivo do intrprete, quando
de sua participao criadora do direito, tem em mira o adequa-
do exame do objeto de suas incurses, que a apreenso da
realidade, e no sua criao10. O aplicador da norma, segundo
essa percepo, no cria a realidade, mas a descobre ativamen-
te, passando a construir modelos de deciso justa e temporal-
mente adequada, inclusive com o intuito de legitimar sua ativi-
dade de descoberta e construo em padres aceitveis no
marco de um Estado de Direito11. Para tanto o hermeneuta
7
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad de Jos Lamego. 3.ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 448-449.
8
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego, 3.ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 450 e p. 519-620.
9
BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta Temas Polticos e Constitucionais
da atualidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 32-33.
10
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997, p. 22.
11
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
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dever encontrar no sentido comum terico dos juristas12 e no


devido processo legal os critrios de controle e legitimao
dessa atividade, afastando o pernicioso voluntarismo, sem ini-
bir sua criatividade, igualmente essencial para esse trabalho de
constante legitimao do sistema jurdico.
A percepo de que o problema essencial da atividade
hermenutica est, a priori, no exame das condies em que
ocorre a compreenso, pela relao que se manifesta na forma
da transmisso da tradio mediante a linguagem13, promove
o deslocamento dessa indagao para o mbito da filosofia,
pois o tema est a requerer a formulao de raciocnios no m-
bito tanto da fenomenologia hermenutica quanto da chamada
hermenutica filosfica.
Cumpre assinalar que o vocbulo hermenutica significa,
originariamente, expresso (de um pensamento); da, explica-
o e, sobretudo, interpretao do mesmo14. Ao tratar da her-
menutica como filosofia prtica, Hans-Georg GADAMER
atribui ao vocbulo um sentido atual15, afirmando que...
[...] a hermenutica antiga era, em primeiro
lugar, um elemento prtico da atividade de compre-
ender e de interpretar mesmo e, freqentemente,
era menos um tratado terico que na Antigidade
se chamava precisamente techne que um livro
auxiliar prtico. Os livros que levavam o ttulo de
hermenutica tinham, na maioria das vezes, um
carter puramente pragmtico-ocasional e ajuda-

Antonio Fabris, 1997, p. 22.


12
WARAT, Lus Alberto. O sentido comum terico dos juristas. A crise do Direito
numa sociedade em mudana. Jos Eduardo Faria (Org.). Braslia: EDUNB, 1988, p.
31-35.
13
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996,
p. 332.
14
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996,
p. 332.
15
GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Trad. Angela Dias. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 61-62.
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vam na compreenso de textos difceis, mediante a


clarificao das passagens que ofereciam dificulda-
des de compreenso. Porm, foi precisamente nos
campos, em que os textos difceis tinham que ser
entendidos e interpretados, que tambm se desen-
volveu primeiramente a reflexo sobre a essncia
desse mister, com isso surgiu algo assim como uma
hermenutica no sentido atual.
Devemos fenomenologia hermenutica de Martin
HEIDEGGER o referencial filosfico sobre esse tema, cristali-
zado na declarao segundo a qual a hermenutica no uma
direo no interior da fenomenologia, nem algo que se lhe so-
breponha: um modo de pensar originariamente a essncia
da fenomenologia16.
Est bem delineado na obra Ser e Tempo17 que a her-
menutica no deve se ocupar da questo de como o ser pode
ser interpretado. A premissa heideggeriana enuncia que a
compreenso se apropria do que compreende. Na interpretao,
a compreenso se torna ela mesma e no outra coisa. 18 bem
verdade que a fenomenologia do Dasein orienta a hermenuti-
ca...
[...] no sentido originrio da palavra na forma
em que se designa o interpretar, interpretao on-
tolgica mesma no sentido de uma analtica exis-
tencialidade da existncia, porque em princpio e
em geral os fenmenos no se do, eles podem
permanecer encobertos por nunca terem sido des-
cobertos, desvelados (...). Dessa forma, ele submete
a estrutura da hermenutica tradicional a uma revi-

16
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996,
p. 332-333.
17
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia de S Cavalcante.
6.ed.Petrpolis: Vozes, 1997.
18
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia de S Cavalcante.Vol. I.
6.ed.Petrpolis: Vozes, 1997, p. 204.
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so medida que a compreenso passa a ser o pr-


prio modo de ser do Dasein, de tal forma que um
problema s pode ser colocado pela coisa mesma; o
conhecimento no est no interior do sujeito, na
mens que se relaciona com um objeto sem mun-
do.19
Nesse estrito sentido, a orientao filosfica de Martin
HEIDEGGER pretende superar a prpria fenomenologia de
Edmund HUSSERL, ao relacionar a compreenso com a auto-
compreenso20, na medida em que suprime a dualidade sujeito-
objeto.
A despeito dessas consideraes, deve-se a Hans Georg
GADAMER a afirmao de que a hermenutica enfoca uma
relao propriamente dita e no um determinado objeto, como,
por exemplo, o caso de um texto. Tal relao se manifesta na
forma da transmisso da tradio mediante a linguagem21. Essa
mesma linguagem fundamental, no como um objeto em si, a
ser compreendido e interpretado, mas sim como um aconteci-
mento cujo sentido cumpre penetrar.
O pensamento de GADAMER indispensvel determi-
nao do significado constitutivo da pr-compreenso para o
processo de compreenso historicamente balizado, sendo in-
19
SILVA, Kelly Suzane Alflen da. Hermenutica Jurdica e Concretizao Judicial.
Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 81.
20
Como se sabe, a fenomenologia de HUSSERL est assentada na viso segundo a
qual a intencionalidade um movimento da conscincia que pode ser considerado a
partir de dos pontos de vista distintos, a saber, progressivamente do sujeito ao objeto
e reflexivamente do objeto ao sujeito. [...] Assim, em Ideen zu einer reiner Phno-
menologie, I, e tambm na obra Certesianische Meditationem, ele segue um ponto
de vista fenomenolgico-transcendental pelo qual, partindo imediatamente da cons-
cincia viva desvelada, mostra como esta constitui, por meio da diversidade de seu
vivido hyltico, a unidade de sentido noemtico. Em Die Krisis der europischen
Wissenschaften e em Formale und transzendentale Logik, ao contrrio, ele segue um
ponto de vista fenomenolgico-descritivo pelo qual, partindo da descrio do objeto
da experincia reduzida, remonta, etapa por etapa, do noema noese e da noese ao
ego. Cf. MURALT, Andr. A metafsica do fenmeno. So Paulo: Ed. 34, 1998, p.
112.
21
MURALT, Andr. A metafsica do fenmeno. So Paulo: Ed. 34, 1998, p. 112..
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questionvel a profunda repercusso desse paradigma na her-


menutica jurdica, notadamente na concepo hoje usual no
sentido de que compreender sempre aplicar e que a tarefa da
interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, isto ,
na sua aplicao22.
No mbito da Hermenutica Constitucional, que o cer-
ne deste trabalho, bom salientar a necessria distino entre
as normas constitucionais e outros preceitos que compem um
sistema jurdico. bem verdade que tanto as normas infracons-
titucionais quanto os preceitos normativos constitucionais se
referem a temas substancialmente idnticos, com a mesma es-
trutura dentica. Isso no obstante, no que se infere aos aspec-
tos externos, como a funo que exercem no ordenamento jur-
dico, bem como estrutura normativo-material de cada qual,
podemos estabelecer importantes distines entre ambas.
Encontra-se bastante difundida entre ns a idia de que a
Constituio engendra o que podemos significar como o direi-
to positivo de uma comunidade poltica. Aqui entenda-se: o
estatuto jurdico dessa coletividade, ou mesmo, un diritto po-
sitivo della comunit precedente il diritto posto dal legislato-
re23.
Assim, por ter mesmo essa ambivalncia, na rbita de sua
expresso poltica e jurdica, ora funcionando como instrumen-
to de limitaes e diretrizes da atuao do Estado, ora como
estatuto poltico fundante dessa comunidade, estabelecendo o
fundamento legtimo de sua autoridade e legitimador da atua-
o individual dos cidados ou da prpria coletividade24, a
Constituio tambm norma jurdica dotada, por isso mesmo,

22
Prefcio da obra Interpretao Constitucional (COELHO, Inocncio Mrtires.
Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997), por Gilmar
Ferreira MENDES, p. 12-13.
23
FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle
dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197.
24
FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle
dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197.
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de textura normativo-material distinta dos demais preceitos que


integram o ordenamento jurdico no mbito infraconstitucional.
Nessa linha de idias, a norma constitucional , por exce-
lncia, aberta e fragmentada. A ambivalncia anotada por Mau-
rizio FIORAVANTI25 ocorre ao lado da acentuada polissemia
dessas normas, que acabam por denotar significados mltiplos,
sendo inegvel a existncia de dvidas, na doutrina especiali-
zada, acerca da possibilidade de obteno de respostas corretas
em situaes jurdicas controvertidas. Vale lembrar que ainda
estamos diante de um sistema normativo constitucional com-
posto por regras e princpios, com tendncia principialista, co-
mo foi pensado, muito embora sob critrios distintos, dentre
outros, tanto por Ronald DWORKIN26, quanto por Robert
ALEXY27.
A atividade interpretativa constitucional, portanto, deve
pressupor um constante processo de concretizao da prpria
norma28, vista de sua aplicao a um caso concreto, conser-
vando assim sua pretenso de eficcia e legitimidade.
Mostra-se evidente, por esse vis, que a atividade jurisdi-
cional acaba por determinar um autntico processo de densifi-
cao da norma constitucional, pois a funo de interpretar a
Constituio impe ao seu aplicador a busca de um resultado
constitucionalmente justo, afirmando-se, portanto, como um

25
FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle
dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197-198.
26
Nesse mbito, anote-se 1) o ceticismo de Herbert HART acerca das possibilidades
normativas dos princpios vista de seu sistema fundamentado na regra social de
reconhecimento, visvel no mbito de sua tese discricionria forte (HART, Herbert.
O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed. Lisboa: 1994, p. 111-121;
155-168 e 335-339 e 2) o questionamento feito por Ronald DWORKIN acerca da
possibilidade de existncia de respostas corretas para situaes jurdicas controver-
sas (DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Luis Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 175-266).
27
ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, v.13, n.13.
September 2000. p. 294-304.
28
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 121-137.
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contra-poder exercido por uma magistratura tcnica e inde-


pendente, a um tempo, do governo e do parlamento29.
A interpretao passa a ser, nesse contexto, o modo de
operar a concreao criativa do que se encontra essencialmente
aberto e carente de densificao, e assim, a atividade interpre-
tativa acaba por atribuir norma sua prpria eficcia dotada de
exiquibilidade.30
Para alcanar os desideratos que lhe so prprios, vrios
so os mtodos adotados pela hermenutica constitucional,
valendo salientar, mesmo que brevemente, alguns dos que ain-
da so tratados pela doutrina constitucional. Em breve sntese,
vale destacar inicialmente o mtodo jurdico, ou hermenutico
clssico, de inspirao civilista e forte influncia do individua-
lismo burgus do Sculo XIX, de Friedrich Carl Von SAVI-
GNY31. Essa linha de trabalho permite associar a interpretao
da Constituio aos mesmos critrios adotados em relao
interpretao das leis. Diante dessa perspectiva, o sentido da
norma pode ser desvendado pela adoo dos elementos inter-
pretativos, quais sejam: filolgico (literal, gramatical, textual),
lgico (elemento sistemtico), histrico, teleolgico e gentico.
O mtodo tpico-problemtico ope-se ao mtodo clssi-
co, buscando remediar a insuficincia de suas regras de inter-
pretao. Fundado em um carter essencialmente pragmtico, a
tpica pretende estabelecer um processo aberto de argumenta-
o, vista do carter fragmentrio e indeterminado da Lei
Maior, para mostrar-se como uma verdadeira arte de inveno
dentro das vrias possibilidades advindas da polissemia do tex-
to constitucional. Inspirado em tcnicas pragmticas da aplica-

29
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 135.
30
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, Trad.
Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden : Nomos
Verlagsgesellschaft, 1993, p. 126-127.
31
SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Sistema del Derecho Romano Actual. 2 ed. Ma-
drid: Centro Editorial de Gngora, Tomo I, p. 188.
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o da lei, e ainda, parafraseando a terceira parte dos Tratados


da Lgica de Aristteses (Organn), Theodor VIEHWEG32
vislumbrou esse peculiar mtodo de desenvolvimento do Direi-
to pelos juristas.
O mtodo hermenutico concretizador busca obter o sen-
tido do texto normativo pela pr-compreenso de seu intrpre-
te, que se manifesta como um ente criador, quando da desco-
berta do sentido do texto constitucional, pois nessa rbita a
experiencia jurdica, sobretudo se considerada do ponto de vis-
ta do juiz, tende a ser encarada como uma sucesso contnua de
significados lingusticos em processo de mutao.33 No m-
todo cientfico-espiritual busca-se uma ordem de valores sub-
jacentes Constituio, assim como o sentido e a realidade que
esta norma como elemento do processo de integrao comuni-
tria34. J no mtodo normativo estruturante, coloca-se o texto
positivo apenas como parte da descoberta do iceberg normativo
de Friedrich MLLER35 pois o intrprete deve considerar no
s os elementos normados, mas aqueles resultantes da interpre-
tao do programa normativo e da investigao do domnio
normativo, que o texto e a realidade social passvel de con-
formao.
Finalmente destacam-se: a) o mtodo concretista da cons-
tituio aberta, teorizado na Alemanha por Peter HBERLE 36,
que, influenciado pela tpica, estende o processo interpretativo
a todos os cidados e no mais, to-somente, ao corpo clssico
de intrpretes da hermenutica tradicional e b) o mtodo estru-

32
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
33
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 151.
34
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997, p. 90.
35
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 183.
36
HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997.
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tural funcionalista37 que, advindo da denominada Policy Ori-


ented School of Jurisprudence, propugna que a Suprema Cor-
te, alm dos critrios e mtodos usuais de trabalho jurdico
constitucional, poder atuar no sentido de promover a evoluo
ou a transformao da sociedade, tendo como referncia a apli-
cao de princpios de justia ou mesmo de enunciados de na-
tureza poltica38.
Existe hoje, no entanto, a clara inclinao do senso co-
mum dos juristas no sentido de que no h como eleger-se,
dentre os existentes, o mtodo hermenutico mais justo e ade-
quado, devendo-se ver na interpretao constitucional um con-
junto de mtodos reciprocamente complementares, inseridos
em um carter unitrio da atividade interpretativa39.
Assim, sob essa tica, diante dos mais variados mtodos
de trabalho, o intrprete deve atualizar a Constituio, apreen-
dendo-a e conectando-a historicamente ao seu tempo.
Sobre a interpretao de uma determinada norma jurdi-
ca, em linhas gerais, h tambm a necessidade de refletir a res-
peito do problema prprio interpretao em geral que , so-
bretudo, uma atividade intelectual que tem por escopo viabili-
zar a aplicao de preceitos normativos dotados de abstrao e
de generalidade, a situaes concretas de nosso mundo vivido,
operando-se, desse modo, a eliminao da distncia entre o
preceito normado e o caso concreto40.
Nessa ordem de idias, apreender o objeto compreender
o significado e a extenso dos efeitos decorrentes da norma
jurdica j aplic-la. Para a compreenso do contedo da
37
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 145.
38
McDougal, Myres S.; Lasswell, Harold D.; and Reisman, W. Michael, "The
World Constitutive Process of Authoritative Decision" (1967). Yale Law School,
Faculty Scholarship Series,1967, p. 253-300.
39
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997, p. 89.
40
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997, p. 36.
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norma necessrio criticar-lhe o texto, sendo que por tal razo


no mais se sustenta o entendimento segundo o qual s um
texto legal obscuro e flagrantemente lacunoso de difcil com-
preenso ou impreciso carea de interpretao.41
Alm dos contornos imprecisos dos textos legais aparen-
temente claros, no se pode perder de vista ainda a variao do
significado das palavras segundo sua posio na frase ou o con-
tedo do discurso ali contido. preciso laborar com cautela,
procurando eliminar as aparentes ou efetivas contradies do
texto legal, para harmoniz-lo ao ordenamento jurdico como
um todo, perfazendo assim a diretriz de sua coerncia.
Para esse propsito, notria a histrica importncia da
dogmtica jurdica, bem como da jurisprudncia, a primeira
estabelecendo os critrios determinantes da interpretao e, a
segunda, conciliando a disposio conformadora do texto legal
com a problemtica da realidade conformada42. Assim, por esse
vis, o Juiz deve subordinar sua atividade julgadora (e, portan-
to, interpretativa) exigncia da correo (razo suficiente do
conhecimento) dos resultados, tendo em vista no apenas a
correo lgico-formal, mas tambm a correo material dos
seus modelos de deciso43.
Sob esse prisma, deve-se ter na atividade interpretativa,
antes, um processo sobre o qual pendem pretenses de cientifi-
cidade, pois trata-se de uma atividade passvel de controle, e
no meramente uma arte de inveno como pretenderam os
tericos do pensamento problemtico.
O segundo passo para o estabelecimento de uma idia
adequada sobre a interpretao dos preceitos normativos deve
ser dado tendo-se em conta sua textura formal. Os dispositivos
legais infraconstitucionais, por exemplo, adotam estrutura for-
41
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997, p. 36.
42
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: 1991, p. 358.
43
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997, p. 36.
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mal mais fechada e exaustiva, na tentativa de estabelecimento


de tipos legais ou de suportes fticos hipotticos44 mais abran-
gentes, visando adoo de um modelo de segurana. Tal mo-
delo conceitual sistemtico lgico-dedutivo deve propiciar, na
lgica de quem o defende, uma viso satisfatria do sistema
positivo, para a compreenso do fato jurdico como um
fenmeno que decorre da incidncia de uma norma legal, faci-
litando a descoberta de uma deciso para o caso particular.
A crtica ao sistema lgico conceitual, no entanto, parte
do pressuposto de ser ele insatisfatrio, por no propiciar um
modelo decisrio justo para o caso concreto. Como soluo,
propugna-se a anlise do caso por si mesmo. Sondam-se pri-
meiramente as solues possveis, sem partir de um molde sis-
temtico previamente estabelecido, deixando aflorar a sua pro-
blemtica, para somente depois examinar-se se a lei teria ado-
tado tal soluo. No sendo isso possvel, a soluo ao caso
deveria ser tirada, na medida do possvel, do prprio caso, pro-
cedendo-se a uma ponderao das possibilidades de soluo,
mediante o exame dos argumentos apresentados para tanto.
O ncleo do pensamento problemtico a busca do resul-
tado justo, sem que se deva ter por parmetro, necessariamente,
a norma jurdica45. Para Theodor VIEHWEG, a descoberta da
deciso para o caso deve respaldar-se em critrios tico-
juridicos e no necessariamente na via sistemtico-dedutiva,
pois a tpica , em verdade, a techne do pensamento que se
orienta para o problema46.
Vale salientar que a idia de topoi argumentativo47 no
nova na histria do conhecimento humano. Convm insistir
ainda que os topoi, em sua verso semntica j assimilada pe-

44
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 3-35.
45
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: 1991, p. 358.
46
WIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz
Jnior. Braslia: EDUNB, 1979, p. 33.
47
Aristteles. Tpcos. Porto Alegre: Victor Civita, 1973. Coleo Os pensadores.
6628 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

los juristas, so pontos de vista que tm validade geral, servin-


do para a ponderao dos prs e contras a respeito das opini-
es, a fim de conduzir o ente pensante verdade. Por esse m-
todo, os raciocnios so formados sem a nfase em nexos dedu-
tivos fortes e se encontram respaldados no em um nico, mas
em uma pluralidade de sistemas, sem requerer necessariamen-
te a compatibilidade com um sistema total48.
Levada s ltimas conseqncias, a tpica jurdica emba-
sa-se em toda e qualquer idia ou ponto de vista que possa de-
sempenhar alguma funo nas abordagens de problemas jurdi-
cos, independentemente de sua natureza.49
Os critrios hermenuticos brevemente expostos mere-
cem ser ainda contrastados com as diretrizes doutrinrias de
Ronald DWORKIN que, embora reconhea no ser a interpre-
tao [...] realmente diferente da criao50, aduz que o pr-
prio texto o produto de julgamentos interpretativos, afir-
mando ainda que os critrios interpretativos usualmente utili-
zados no podem ser objetivamente avaliados, sujeitando-se,
isso sim, apenas a reaes subjetivas diferentes dos intrpre-
tes51. O autor ainda verbera que toda a questo da objetivida-
de, que domina tanto a teoria contempornea nestas reas um
embuste52.
Somam-se a essas as crticas no sentido de que o mtodo

48
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: 1991, p. 358.
Para Theodor Wiehweg (Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz
Jnior. Braslia: EDUNB, 1979, p. 34-35), a nfase no problema opera uma seleo
de sistemas, sem que se demonstre a sua compatibilidade a partir de um sistema. Os
sistemas (aqui no sentido de dedues) podem ser de pequena ou de nfima exten-
so.
49
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: 1991, p. 358-
359.
50
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 253.
51
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 253.
52
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 253. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes: 1999, p. 55-60.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6629

tpico-problemtico e suas variaes , embora embasado no


critrio da tica, no representa respostas para a insuficincia
dos critrios da hermenutica clssica. Mesmo se partirmos da
premissa de que esses critrios j no correspondem ao mo-
mento histrico, poltico, e social em que vivemos, no menos
verdadeira pode ser a constatao de que o apelo a critrios
metajurdicos pode muito bem servir como justificativas para o
arbtrio na tomada de decises.
Nesse particular, digna de nota a viso de Paulo BO-
NAVIDES no sentido de que a atual compreenso dos juristas
acerca da hermenutica constitucional facilita o comporta-
mento autoritrio dos poderes governantes, que comodamente
se divorciam, por essa via evasiva, da rigidez dos cnones
constitucionais 53. Afirma ainda BONAVIDES que...
[...] muitos tm visto na hermenutica dos
tribunais que se valem desses mtodos, uma volta
pura e simples a uma interpretao subjetivista,
aquela preferida dos sistemas autoritrios ou das
formas polticas que emergem de um espasmo re-
volucionrio e fazem do novo direito a base consti-
tutiva do ordenamento social reformado, com as-
sento em uma constituio que lhe serve apenas de
respaldo formal.54
Por outro lado, tambm inquietante a percepo de que
nas sociedades democrticas o critrio concretista da Constitui-
o Aberta, propugnado por HBERLE55, servir ao propsito
da preservao das liberdades garantidas pela Constituio, no
sendo isso possvel, no entanto, segundo Paulo BONAVIDES,
em um ambiente de completa desorganizao da conscincia

53
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malhei-
ros, 1994, p. 442.
54
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malhei-
ros, 1994, p. 442.
55
HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997.
6630 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

jurdica e de impotncia normativa da lei56.


Alm disso, deve ser ressaltada ainda a afirmao de Paul
RICOEUR a respeito da influncia do pensamento de GADA-
MER no sentido de privilegiar a conscincia histrica e a
questo das condies de possibilidade das cincias do espri-
to57, orientando a filosofia hermenutica para a reabilitao
do preconceito e para a apologia da tradio e da autoridade58.
A crtica corrente denominada nova interpretao
constitucional59, epteto atribudo ao atual estgio da experi-
ncia hermenutica vivenciada pelas cortes constitucionais,
no sentido de que, nesse mbito, os juristas-intrpretes acabam
por inserir, nos textos das respectivas decises, variados conte-
dos axiolgicos, muitos dos quais de natureza eminentemente
poltica, em virtude de seu apelo social, o que potencialmente
acarretaria o empobrecimento da consistncia jurdica da Cons-
tituio normativa60. Quanto ao mais, os critrios hermenuti-
cos excessivamente abertos e fundamentados em preceitos me-
tajurdicos conferem ao juiz um poder excessivo, e, nessa rbi-
ta, so inegveis as indagaes a respeito da criao de situa-
es de usurpao, pelo Poder Judicirio, de atribuies do
prprio Poder Constituinte originrio ou derivado, passvel de
gerar abalos ordem jurdica61.
Com o apontado sacrifcio da juridicidade das decises
assim proferidas, e ainda, diante da generalizada percepo dos
juristas acerca da pretensa decadncia do positivismo jurdi-

56
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malhei-
ros, 1994, p. 472.
57
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4.ed. Rio de Janeiro: 1990, p. 105.
58
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4.ed. Rio de Janeiro: 1990, p. 105.
59
Nesse sentido igualmente, examine-se BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova
interpretao constitucional Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
60
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legis-
lador. Coimbra: 1994, p. 14-17.
61
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malhei-
ros, 1994, p. 472.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6631

co62, h de se ponderar a ocorrncia de significativos prejuzos


ao controle jurdico da deciso, o que pode redundar, inclusive,
em perigoso servilismo do Poder Judicirio em relao s ou-
tras esferas do Poder Poltico63.
Esse tema traz a exame tambm o persistente problema
da politizao das decises judiciais. Diante das peculiaridades
do trabalho hermenutico jurdico, h que se cogitar, por certo,
a respeito dos critrios extrajurdicos, polticos-sociais ou ti-
co-polticos de deciso utilizveis pelo juzes para a tomada de
suas decises, diante da grande varivel de opes deontolgi-
cas oferecidas pelas normas legais, pois o resultado de uma
interpretao jurdica s pode ser a determinao da moldura
que oferece o direito a interpretar e, conseqentemente, o co-
nhecimento das vrias possibilidades que existam dentro desta
moldura64. Nessa perspectiva, a soluo ao problema apresen-
tado pede a adoo de normas extralegais respaldadas em juzo
de valor poltico impregnado de normas de moral, normas de
justia, juzos de valor sociais que costumam designar por ex-
presses correntes como bem comum, interesse do Estado,
progresso, etc65.
Da as concluses, agora frequentes na literatura jurdica,
no sentido de que a criatividade na escolha dos mtodos inter-
pretativos mais adequados ou no prprio curso do raciocnio
jurdico, evidencia mais uma justificao poltica ou moral66
das opes feitas pelo julgador e menos uma fundamentao
62
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In
BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional Ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-48.
63
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malhei-
ros, 1994, p. 472.
64
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodol-
gico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 17.
65
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodol-
gico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 17.
66
SANCHIS, Luis Pietro. Ideologia e Interpretacin Jurdica. Madrid: Tecnos, 1993,
p. 109-113.
6632 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

calcada em critrios tcnicos respaldados em um modelo lgico


subsuntivo.
Das repercusses desse tema no quadro metodolgico do
direito, sem olvidar da contribuio terica de Friedrich ML-
LER67 a respeito da possibilidade de explicao crtica e cient-
fica dos fenmenos jurdicos por meio de uma metdica jur-
dica criticamente reelaborada68, ganha ainda relevo o tema da
politizao da metdica jurdica69, que v no jurista poltico a
condio necessria para a existncia de uma nova sociedade
poltica de contnua mutao social e politicamente constituen-
da70, isso tudo a implicar em uma teoria poltica do direito,
esta fundamentada no paradigma da politizao do direito e
dos juristas71.
Essa manifestao de matiz crtico mostra-se presente
sobretudo em movimentos intelectuais como o Critical Legal
Studies Movement norte-americano, conhecidamente respalda-
do na premissa de que a concepo do direito segundo um mo-
delo de sistema normativo no passa de um instrumento de
controle social e manuteno de injustias sociais, servindo-se
de um contexto ideologicamente estruturado72 que varia de
acordo com a vocao poltico-ideolgica do Juiz73, posicio-
namento esse que acabaria por interferir em suas estratgias de
escolha de argumentos e justificao de suas decises, ou

67
Na monografia Politisches Juristiche Methodik und System, 1976, apud CASTA-
NHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdi-
co. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 21-25.
68
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodol-
gico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24.
69
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodol-
gico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24.
70
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodol-
gico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24.
71
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento metodol-
gico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993, p. 24.
72
BOYLE, James. Critical Legal Studies.Cambridge: University Press, 1992.
73
KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University Press,
1997,p. 148.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6633

mesmo nos critrios de interpretao da norma jurdica74, vista


ora como instrumento de legitimao da ideologia75, ora como
um sistema de smbolos e rituais que objetivam estabelecer a
imposio da autoridade estatal76. Outra vertente digna de
nota a que se refere ao mbito da jurisdio constitucional
norte-americana. Para Ronald DWORKIN77, por exemplo,
existe uma distino fundamental entre o Juiz historicista e o
passivo, aquele profundamente sensibilizado com os argumen-
tos polticos da equidade, integridade do processo poltico e
estabilidade do direito; este bastante obsequioso em relao s
decises de outros poderes do Estado.
importante notar ainda a percepo de DWORKIN no
sentido de que a opo do magistrado quanto ao contedo ideo-
lgico-poltico e deontolgico78 de sua deciso est diretamen-
te relacionada escolha dos critrios utilizados para a eleio
dos mtodos hermenuticos constitucionais. Ao que parece, a
apreciao crtica de DWORKIN sobre o Juiz Hrcules e seu
Law as integrity, remete-nos ao problema da prpria possibi-
lidade de estabelecimento de critrios para a elaborao das
decises das cortes constitucionais. Embora o autor no acredi-
te na possibilidade de obteno de resultados estritamente obje-
tivos no mbito da interpretao constitucional, inclina-se pela
valorao das condies favorveis reflexo79, sendo ine-
quvoca sua preocupao com o sentido dos julgamentos in-

74
KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University Press,
1997, p. 186-188.
75
BOYLE, James. Critical Legal Studies. Cambridge: University Press, 1992, p.
129.
76
BOYLE, James. Critical Legal Studies. Cambridge: University Press, 1992, p.
131.
77
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.
430 - 445.
78
BALKIN, J. M. Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Cri-
tique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 400-407.
79
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 258.
6634 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

terpretativos80 e com a possibilidade de compartilhamento,


pelo senso comum, das convices interpretativas de cada
tipo81.
Algumas questes parecem ficar sem resposta, no entan-
to, no mbito da apreciao feita por DWORKIN, justamente
quando indagamos a respeito do critrio de validade das deci-
ses judiciais e de onde emana o poder conferido magistratu-
ra para proferir suas decises.
Vale notar ainda a observao de Jrgen HABERMAS
no sentido de que realismo norte-americano, na linha reflexiva
do Critical Legal Studies, anteriormente mencionada, acabou
por abalar as bases dos trs dogmas que sustentam a tradicional
teoria do direito moderno, quais sejam: 1) a existncia de direi-
tos subjetivos, 2) a possibilidade de soluo de conflitos de
interesses de acordo com um modelo lgico subsuntivo e 3) a
racionalidade dos juzos feitos pelos tribunais82.
A orientao de DWORKIN, no entanto, nos afasta desse
ceticismo ao apostar na possibilidade de diminuir a vulnerabi-
lidade dos tribunais e tambm ao pretender lidar com a inde-
terminao de seus critrios de julgamento por meio da escolha
de parmetros deontologicamente orientados, inclusive como
valores necessrios atividade interpretativa83 que atribuem,
como se sabe, um peso maior aos direitos indisponveis em
relao aos bens coletivos e determinaes de objetivos polti-
cos84. Mostra-se necessria, para tanto, a formulao de ar-
gumentos jurdicos mediados pela crtica teoria do direito e s

80
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 252.
81
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 257.
82
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia - Entre facticidade e validade. Vol. I.
Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 265.
83
BALKIN, J. M. Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Cri-
tique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 400.
84
BALKIN, J. M. Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Cri-
tique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 266.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6635

decises judiciais do passado. Essa viso crtica serviria ao


propsito de aprimorar o delineamento dos argumentos jurdi-
cos adotados em uma deciso judicial, a fim de depur-los,
tanto quanto possvel, dos interesses, enfoques polticos, parci-
alidade ideolgica, ou outros fatores subjetivos.
A atividade dos juzes, nesse vis, deve consistir no de-
senvolvimento da melhor teoria possvel85, com a reconstru-
o racional da histria institucional da ordem jurdica86,
servindo-se de uma interpretao reconstrutiva fundamentada
em critrios racionais, a se embasar em indcios histricos do
prprio direito existente e nos marcos histricos do Estado de-
mocrtico de direito87.
As ponderaes precedentes dirigem-nos ao problema de
identificar esses critrios de racionalidade na atividade herme-
nutica. A questo mereceu profunda meditao por parte de
Jrgen HABERMAS, principalmente a partir do clebre debate
filosfico mantido com Hans-Georg GADAMER88.
A polmica centra-se, primeiramente, no tratamento que
GADAMER e HABERMAS do funo crtica do pensamen-
to. Para GADAMER a razo crtica est vinculada ao ente que
dela se utiliza (Dasein de HEIDEGGER), ou seja, o ser que a
est, porm inserido no mundo da tradio e da linguagem.
bem verdade que aps o incio do debate com HABERMAS,
GADAMER enfatizou a subordinao dessa mesma razo cr-
tica a uma experincia lingstica de carter universal 89, fun-
damentada na pressuposio de que o exerccio lingstico

85
BALKIN, J. M. Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Cri-
tique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 266.
86
BALKIN, J. M. Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Cri-
tique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 266.
87
BALKIN, J. M. Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Cri-
tique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 267.
88
HABERMAS, Jrgen, Dialtica e Hermenutica para uma crtica da hermenu-
tica de Gadamer. Trad. lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&MP, 1987.
89
ORAA, Jos Maria Aguirre. Pensar com Gadamer e Habermas. Braga: Revista
Portuguesa de Filosofia, 2000, p. 497.
6636 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

procedido em um jogo baseado em compreenso e acordo, um


-, fruto do reconhecimento dos pr-juzos e da tradi-
o. Tal dilogo, nessa linha de pensar, no se d fora do mbi-
to histrico. A hermenutica, assim, mostra-se indene da apro-
vao ou legitimao de tudo o que se compreende, ocorrendo
a crtica na prpria dinmica hermenutica, que a torna ima-
nente a todo o processo dialgico.
Outro aspecto importante do pensamento de GADAMER
o que diz respeito universalidade da hermenutica especula-
tiva90. A partir do eu e do mundo, pressuposies de uma
ontologia heideggeriana fundamentada na historicidade, a lin-
guagem caracterizada como um meio especulativo, sendo
que o prprio reflexo subjetivo no falar, o sentido que vem
fala, aponta para uma estrutura ontolgica universal91. A
compreenso, nesse sentido, volta-se para tudo aquilo que seja
uma constituio fundamental, operada na reunio do eu e do
mundo pela linguagem. Assim, o ser que pode ser compre-
endido linguagem92, ou, em outras palavras, tudo aquilo que
pode ser compreendido acerca do ser (finito, na historicidade),
se d na linguagem93, que constitui-se no modo fundamental
de realizao de nosso ser-no-mundo, a forma de constituio
de mundo que tudo envolve94.

90
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 612-615.
91
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 613.
92
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 612.
93
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 612.
94
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 612.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6637

Assim, na estrutura ontolgica universal que ocorre a


compreenso que se volta para tudo aquilo que seja de uma
constituio fundamental, que se constitua na reunio do eu e
do mundo pela linguagem.
A universalidade hermenutica est, dessa feita, funda-
mentada em uma compreenso no ensinada metodologica-
mente. O entendimento se d, no contexto social, pela media-
o da linguagem, em uma comunidade de dilogo que com-
partilha as experincias de mundo dos sujeitos que participam
dessa relao. O dilogo, que ocorre na histria, provm da
tradio, e, os pr-conceitos e pr-juzos nele contidos devem
sempre ser considerados em uma compreenso autntica95.
Nessa perspectiva, vale insistir que a hermenutica no se
fundamenta em um mtodo e seu trabalho pretende desviar-se
das armadilhas cartesianas e do monismo lingstico que domi-
nou o discurso cientfico dos Sculos XVIII e XIX. A inteno
de todo o conhecimento, em verdade, no pode conduzir a uma
pretensa objetividade, sendo que a reflexo ocorre na relao
original que temos com o mundo96.
Tais enunciaes demonstram que o pensamento de GA-
DAMER procurou evitar tanto o falso metodologismo, res-
ponsvel pela estranheza do conceito de objetividade nas cin-
cias do esprito97, quanto o espiritualismo idealista de uma
metafsica da infinitude, ao modo de Hegel98.
A crtica de HABERMAS pretenso de universalidade

95
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 614.
96
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 614.
97
BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p.
261.
98
BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p.
261.
6638 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

da hermenutica99 parte justamente da anlise da natureza e da


pertinncia da hermenutica filosfica100, sobretudo pela expli-
cao do desenvolvimento dos conhecimentos da estrutura das
linguagens naturais a partir do uso reflexivo da competncia
comunicativa101.
A questo ventilada por HABERMAS a respeito da uni-
versalidade da hermenutica refere-se ao pressuposto ontolgi-
co da compreenso prvia firmada na tradio, ou consenso
prvio. Para tanto, o filsofo avalia o pressuposto gadameriano
de que todo o consenso foi estabelecido com segurana por
uma tradio convergente, que objetiva em relao a ns,
obtida por meio do consenso sem violncia, portanto , sendo
que qualquer mecanismo de avaliao prvia nos proibiria de
contest-lo. A partir da considerao de que o consenso prvio
pode ser obtido por intermdio da pseudocomunicao, fruto
da comunicao sistematicamente distorcida e da fora cont-
nua, e no propriamente da compreenso mtua, necessria a
ressalva, ao nvel principiolgico, acerca do entendimento ou
acordo universal e livre de dominao102 a fim de diferenciar
o reconhecimento dogmtico do verdadeiro consenso103.
Para HABERMAS, a compreenso hermenutica alar-
gada para a crtica no pode ficar atrelada ao sistema da con-
vico vigente, sendo que o esclarecimento (Aufklrung), que
produz uma compreenso radical, sempre poltico104.
Diante dessas premissas, lcito concluir que a herme-
99
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica
de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987.
100
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica
de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 26-30.
101
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica
de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 27.
102
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica
de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 67.
103
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica
de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 67.
104
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica
de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 68.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6639

nutica filosfica, segundo HABERMAS, se apresenta com um


dficit crtico, limitando-se a examinar o problema da possibi-
lidade da compreenso, sem cuidar da questo da validade cr-
tica do sentido. Em verdade, esse critrio de validade transcen-
de o nvel da compreenso, atingindo a questo da fundamen-
tao dos argumentos constitutivos da prpria reflexo crtica,
sem perder de vista a pergunta sobre seus limites105.
Ora, partindo-se da premissa de que o direito contm ju-
zos de valor no sentido axiolgico-normativo, devemos indagar
criticamente a respeito do fundamento normativo da interpreta-
o feita pelo jurista.
Fica claro, diante desses pontos de partida fundamenta-
dos no pensamento de HABERMAS, que a funo da herme-
nutica filosfica deve ser a de viabilizar uma reflexo eman-
cipadora do juzo decisrio e legislativo procedido pelo magis-
trado, ao analisar o trajeto histrico do processo lingustico de
construo das verdades aceitas pela tradio, libertando-nos
das armadilhas da comunicao distorcida.
A realizao do direito no pode prescindir, assim, da
anlise e compreenso do processo histrico de compreenso
prvia, precatando-nos contra a construo de uma linguagem
jurdica prenhe de pr-juizos obtidos a partir de um contexto
simblico distorcido, quer pelas crenas incutidas pela lingua-
gem cientfica do direito, quer pelas vias da violncia institu-
cionalizada.
Embora no possa a hermenutica filosfica auxiliar-nos
quanto ao fundamento de validade das decises judiciais, pode,
por certo, conduzir-nos transcendncia crtica aos prprios
fundamentos axiolgicos e normativos da intencional e vlida
constituio histrica do direito, ao seu prprio e fundamen-
tante poitico sentido de validade axiolgico-normativa106.
105
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise atual da Filosofia do Direito no
contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva
reabilitao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 61.
106
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise atual da Filosofia do Direito no
6640 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

No se pode negar, com efeito, aps a histrica decadncia do


modelo lgico-subsuntivo, legado pela cultura jurdica moder-
na europia, a constatao de que os contedos jurisprudenciais
inovadores e construtivos, dotados de eficcia normativa, le-
vam em conta, no a subsuno ao direito positivado, mas a
submisso a valores tico-sociais, originados precipuamente na
rbita da poltica. Nessa seara, a escolha poltica dos critrios
de valor deve ser mediada pela uma atividade hermenutica
crtica que permita avaliar suas balizas histricas de legitimi-
dade.
Esse, por certo, o elemento preponderante do pensamento
de HABERMAS, que se mostra essencial em sua crtica a
GADAMER. conveniente aqui lembrar que a razo comuni-
cativa habermasiana107 est respaldada em uma tica do discur-
so, pressuposta na cooperao intersubjetiva em busca do con-
senso, no contexto da guinada lingstica. Esse consenso visa
ainda a viabilizar a tomada de uma ao que tem por funda-
mento o saber respaldado na mudana de mentalidade que este-
ja, ao mesmo tempo, voltado para o consenso entre os sujeitos
de uma comunidade poltica.
A partir do delineamento da pragmtica universal, mos-
tra-se vivel a elaborao do que podemos designar de razo
social, que ir desempenhar sua funo por meio de estruturas
de conhecimento sobre o mundo da vida, o que ser coordena-
do pelo prprio agir comunicativo. Esse agir, por sua vez, est
voltado para o entendimento mtuo.
Dessa feita, o esclarecimento ainda representa o caminho
que leva emancipao humana, o que se d por intermdio da
reflexo, viabilizada pela prpria atividade crtica. Esse
fenmeno se mostra possvel por meio da dialtica como ativi-

contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva


reabilitao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 67.
107
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, Tomo I - Racionalidad
de la accin y recionalizacin social; Tomo II Crtica de la razn funcionalista.
Trad. Manuel Jimenez Redondo. Mxico: Taurus, 2003.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6641

dade estritamente racional. A busca da verdade em um proces-


so dialgico resgata, por certo, o ideal platnico da dialtica108
como o objeto supremo da prpria filosofia. Isso denota ainda a
importncia do agir socrtico, no sentido de desconstituir as
falsas representaes dos sujeitos pensantes. Ainda assim, a
maiutica, ou parturio das idias109, permite conduzir o inter-
locutor ao encontro de si mesmo para, dessa forma, lev-lo a
pensar como quem se cura.
Essa potencialidade emancipadora da racionalidade foi
recobrada por HABERMAS ao discernir sobre as cincias his-
trico-hermenuticas e as cincias crticas. Na medida em que
a atividade racional objetiva a compreenso de sentido sobre os
enunciados produzidos pelo labor humano, e no a mera obser-
vao, a auto-reflexo propugnada pelas cincias crticas vai
alm, para avaliar as manifestaes do sujeito que so indiscer-
nveis para ele mesmo, o que permite, consequentemente, de-
terminar o aspecto crtico do conhecimento110.
Tais cincias tm como nascedouro o prprio mundo da
vida e se realizam por meio de uma ao social que afirma o
ideal de liberdade por intermdio da razo, a razo comunicati-
va.
Isso bastante visvel na afirmao de HABERMAS no
sentido de que:
[...] A necessidade de regulamentao no se
esgota em situaes problemticas que exigem um
uso moral da razo prtica. O medium direito
tambm solicitado para situaes problemticas
que exigem a persecuo cooperativa de fins cole-
tivos e a garantia de bens coletivos. Por isso, os

108
PLATO, Repblica: VI, 509 e; VI, 511 b; VII, 534 b; VII, 537 c, Fedro, 265 d.
109
AZEVEDO, Maria Theresa Schiappa. Da maiutica socrtica maiutica plat-
nica. Coimbra: Universidade de Coimbra (Humanitas, Vol. LV/MMIII, p. 265
281), p. 278 279.
110
HABERMAS, Jrgen. Knowledge and Human Interests. London: Heinemann,
1972.
6642 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

discursos de fundamentao e de aplicao preci-


sam abrir-se tambm para o uso pragmtico e, es-
pecialmente, para o uso tico-poltico da razo pr-
tica. To logo uma fundamentao racional coletiva
de vontade passa a visar programas jurdicos con-
cretos, ela precisa ultrapassar as fronteiras dos dis-
cursos da justia e incluir problemas do auto-
entendimento e da compreenso de interesses.111
Deve-se investigar, ento, se a reflexo habermasiana
pode nos libertar de qualquer ideologia ou preconceito112, ou
se a conscincia emancipatria que decorre da razo livre da
tradio, da autoridade e da obedincia113, ou mesmo, em con-
trapartida, a presuno gadameriana de que no pode haver
comunicao nem reflexo sem assentimento anterior.114
Convm meditar ainda se a conduta hermenutica baliza-
da em uma razo que suplantou seus condicionamentos ilumi-
nistas (Emannuel KANT115), pode orientar-se por critrios jur-
dicos objetivos e, portanto, controlveis, ao tempo em que res-
gata seu fundamento de justia.
No intuito de compreender o posicionamento de Hans-
Georg GADAMER acerca de tradio e do preconceito, con-
vm atentar ao seguinte trecho de sua obra, bastante elucidativo
a respeito desse tema:
A reabilitao de autoridade e tradio. Este
o ponto de partida do problema hermenutico. Por
isso havamos examinado o descrdito do conceito

111
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 194
112
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 191.
113
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 191.
114
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 191.
115
KANT, Immanuel Beantwortung der Frage: Was ist Aufklrung? Kants Werke,
Akademie-Ausgabe. Vol. III, p. 35.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6643

de preconceito no Aufklrung. O que, sob a idia de


autoconstruo absoluta da razo, se apresenta co-
mo um preconceito limitador, parte integrante, na
verdade, da prpria realidade histrica. Se se quer
fazer justia ao modo de ser finito e histrico do
homem, necessrio levar a cabo uma drstica rea-
bilitao do conceito do preconceito e reconhecer
que existem preconceitos legtimos. Com isso a
questo de uma hermenutica verdadeiramente his-
trica, a questo epistemolgica fundamental, pode
ser formulada: em que pode basear-se a legitimida-
de de preconceitos? Em que se diferenciam os pre-
conceitos legtimos de todos os inmeros precon-
ceitos cuja superao representa a inquestionvel
tarefa de toda a razo crtica?116
Digna de nota tambm a correlao feita por GA-
DAMMER entre a compreenso e o preconceito, bastante vis-
vel no seguinte trecho de sua obra:
Assim, certo que no existe compreenso
que seja livre de todo preconceito, por mais que a
vontade do nosso conhecimento tenha de estar
sempre dirigida, no sentido de escapar ao conjunto
de nossos preconceitos. No conjunto de nossa in-
vestigao, evidencia-se que, para garantir a verda-
de, no basta o gnero de certeza, que o uso dos
mtodos cientficos proporciona. Isto vale especi-
almente para as cincias do esprito, mas no signi-
fica, de modo algum, uma diminuio de sua cienti-
ficidade, mas, antes, a legitimao da pretenso de
um significado humano especial, que elas vm rei-
vindicando desde antigamente.117
116
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5. ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 416.
117
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
6644 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

Eis a questo que toca em um ponto nuclear do trabalho


filosfico de HABERMAS, retomando a relao existente entre
a razo e o esclarecimento luz do conceito de tradio:
Ora, ns temos motivos para supor que o
consenso de fundo das tradies enraizadas e dos
jogos de linguagens habituais pode ser uma consci-
ncia integrada por coao, um resultado de pseu-
docomunicao, no s no caso particular dos sis-
temas familiares perturbados, mas tambm em sis-
temas de sociedade global. A liberdade de movi-
mento de uma compreenso hermenutica alargada
para a crtica (zur Kritik erweiterten) no pode por
isso ficar presa ao espao de jogo tradicional das
convices vigentes. J que uma hermenutica de
profundidade comprometida com o princpio regu-
lativo do discurso racional tem de buscar, e pode
encontrar, mesmo nas concordncias fundamentais
e nas legitimaes reconhecidas, os vestgios hist-
rico-naturais da comunicao perturbada, uma pri-
vatizao de suas pretenses de esclarecimento e
uma restrio crtica da ideologia ao papel de um
tratamento institucionalizado na relao mdico-
paciente seriam inconciliveis com seu ponto de
partida metdico. O esclarecimento (Aufklrung),
que produz uma compreenso radical, sempre po-
ltico.118
inegvel ainda que a proposta habermasiana para o es-
tudo do direito e sociedade119 ocupa-se da anlise da legitimi-
dade do direito. Em verdade, HABERMAS pretende lidar com

hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,


1997, p. 709.
118
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da hermenutica
de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM, 1987, p. 68-69.
119
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6645

um paradoxo, consistente no fato de que o direito no pode


abrir mo dos preceitos normatizados, mas deve estar atento s
balizas da moral vigente e comprometido com os valores ticos
da eqidade120. Da a importncia do discurso de LUHMANN
acerca da autonomia do sistema jurdico, mesmo que auto-
regulado em relao poltica e moral121. As discusses so-
bre a natureza do sistema normativo, principalmente em TEU-
BNER122 e CANARIS123, no ultrapassaram o crculo auto-
referente do direito que regula a sociedade regulando-se a si
prprio124, nem a constatao - que, alis, soaria estranha
para o pblico leigo de que o sistema jurdico aberto por-
que fechado e fechado porque aberto125.
A crtica possvel a respeito da legitimidade do direito,
est, em boa verdade, em meio caminho entre a necessidade de
abertura cognitiva do sistema normativo para que preserve sua
legitimidade por meio de um dilogo com os valores morais e
ticos reinantes no senso comum em vigor, e a necessidade de
segurana e neutralidade na aplicao da lei, segundo um mol-
de positivo, que deveria ser isento de subjetivismos e volunta-
rismos.
A utilizao da razo comunicativa como instrumento pa-
ra a tomada de decises tecnicamente precisas e justas, por
outro lado, parece esbarrar na ausncia de esclarecimento da-
queles a quem incumbido o poder-dever de dirimir os confli-
tos de interesses intersubjetivos. Com efeito, usual a afirma-
120
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 226.
121
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito 1. Rio de Janeiro: Tempo Universit-
rio, 1983, p. 15-30.
122
TEUBNER, Gunter. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1989.
123
CANARIS, Klaus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
124
TEUBNER, Gunter. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1989, p. XXVII - XXVIII.
125
TEUBNER, Gunter. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1989, p XXVIII.
6646 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

o no sentido de que...
[...] nas frestas das decises dos juzes, imis-
cuem-se argumentos; e, atravs de preconceitos so-
ciais e opinies ingnuas, que se cristalizam em
ideologias profissionais, introduzem-se interesses
no confessos, ao invs de bons argumentos.126
Mostra-se necessrio, ento, aquilatar os aludidos inte-
resses no confessos, muitos dos quais ainda incgnitos para o
prprio juiz. Por certo, os modelos decisrios possveis a par-
tir do acontecimento de certos fatos jurdicos esto, muitas ve-
zes, cercados de crenas, iluses e auto-iluses geradas pelo
sistema estatal de normatizao e organizao da vida social,
que no pode prescindir da autoridade e das normas.
As ideologias decorrentes do ideal Estado Democrtico
de Direito no deixam de esconder, por outro lado, a necessi-
dade de manuteno de estruturas do poder social e suas con-
seqncias poltico-econmicas.
Assim, apenas para concluir esse breve excurso, pode-se
ponderar que, na viso de HABERMAS, a Hermenutica Jur-
dica, em especial a Hermenutica Constitucional, est presa a
um paradoxo pragmtico, seno vejamos:
A hermenutica jurdica teve o mrito de con-
trapor ao modelo convencional, que v a deciso
jurdica como uma subsuno do caso sob uma re-
gra correspondente, a idia aristotlica de que ne-
nhuma regra pode regular sua prpria aplicao.
Um estado de coisas conforme a regra s se consti-
tui a partir do momento em que descrito em con-
ceitos de uma norma a ele aplicada, ao passo que o
significado da norma concretizado pelo fato de
ela encontrar aplicao num estado de coisas espe-
cificado por regras. Uma norma abrange seleti-

126
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 228.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6647

vamente uma situao complexa do mundo da vida,


sob o aspecto da relevncia, ao passo que o estado
significativo de uma norma geral, uma vez que
tambm o faz valer de modo seletivo. Essa descri-
o circular caracteriza um problema metodolgi-
co, a ser esclarecido por toda a teoria do direito.127
preciso ento avaliar a proposio de HABERMAS no
sentido de que:
[...] a lgica prpria do direito, j amolecida
na viso da hermenutica jurdica, ou seja, relativi-
zada atravs da insero numa tradio, desaparece
por completo, sob uma descrio realista do pro-
cesso de aplicao do direito.128
Desse modo, ao largo da indagao sobre a possibilidade
de manuteno de critrios estritamente jurdicos do controle
jurisdicional das decises das supremas cortes, importante
ponderar a funo e a relevncia de sua fundamentao em
critrios racionais. Nesse ponto, ainda, relevante perguntar
sobre o critrio de racionalidade hermenutica e, nesse sentido,
possvel tambm indagar a respeito do papel da hermenutica
constitucional construtiva na definio dos parmetros axiol-
gicos a serem seguidos pelos juzes e qual a repercusso dessa
prtica no mbito da diviso de poderes em um Estado demo-
crtico de Direito. Isso poder, por certo, determinar qual ser
o papel da razo definir critrios legitimadores da atividade
judicante no mbito do Direito Constitucional vigente e qual o
lugar da racionalidade emancipatria nesse mbito.
Com efeito, muito embora no possamos defender a pos-
sibilidade de uma autntica epistemologia jurdica, mas tam-
bm sem podermos aderir ao ceticismo metodolgico de Paul

127
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 249.
128
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 249.
6648 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

FEYERABEND129, inevitvel, na presente quadra histrica,


marcada por relativismos e indeterminaes, a reflexo a res-
peito da possibilidade da delimitao de um panorama metdo-
lgico para o direito.
De qualquer forma, a reflexo atual sobre os mtodos de
atuao do trabalho jurdico, sem a censura dos anarquistas
teorticos, encontrou porto seguro nas teses de HABERMAS,
como se depreende de suas obras Conhecimento e Interesse130,
Teoria e Prxis131 e Conscincia Moral e Agir Comunicati-
vo132.
No preciso muito esforo, no entanto, para constatar
que a idia de direito historicamente adotada em nossa socie-
dade est ainda assentada em uma viso construda segundo os
moldes do positivismo jurdico133. Essa orientao, como j
visto, propugna que os problemas acerca da interpretao e
aplicao do Direito podem ser investigados diante de uma
tica formalmente rigorosa e objetiva134, por meio da anlise da
linguagem jurdica da lei e suas significaes. Ainda nessa li-
nha de pensar, o ideal do positivismo ideolgico est assentado
na possibilidade de expungir, do contexto estritamente jurdico
do texto legal, a inoportuna ingerncia de argumentos subjeti-
vos, fundamentados em preconceitos, ideologias, crenas
etc135.
Outra preocupao que tem ocupado a mente dos juristas
129
FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977.
130
HABERMAS, Jrgen. Knowlwdge and Human Interests. London: Heineman,
1972.
131
HABERMAS, Jrgen Teoria y Praxis. Estudios de filosofia social. Madrid: Tec-
nos, 1987.
132
HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro:
Tempo Universitrio, 1989.
133
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito. So
Paulo: cone, 1999, p. 135-140..
134
WIACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 ed. Lisboa: Funda-
o Calouste Gulbenkian, p. 524- 535.
135
NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito. Trad. Elza Maria Gaspa-
rotto. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 37-41.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6649

ainda a questo da garantia da segurana jurdica, prerrogati-


va poltica do cidado partcipe de um Estado (democrtico) de
Direito. Da decorre tambm o postulado da separao de pode-
res e a manuteno de um sistema de checks and balances en-
tre estes.
Mostra-se visvel tambm o temor presente, por exemplo,
nas ponderaes de Konrad HESSE, a respeito do perigo de
que a hermenutica constitucional possa importar na desconsi-
derao do Estado de Direito, mesmo sob o argumento de rea-
firm-lo, infirmando assim a prpria fora normativa da consti-
tuio136.
Ao fim e ao cabo dessas consideraes, insta ressaltar o
cerne das ponderaes filosficas de Jrgen HABERMAS a
respeito das possibilidades da filosofia dialtica que, como se
sabe, est respaldada em um novo conceito de racionalidade,
indene dos paradigmas da filosofia da conscincia, principal-
mente ao discernir sobre as cincias histrico-hermenuticas e
as cincias crticas137. Ao lado da filosofia tradicional constru-
da sobre os fundamentos do positivismo, tambm a dogmtica
jurdica tradicional desenvolveu-se sob a idia de objetividade
do direito e neutralidade de seu intrprete.
Ora, para o Positivismo Lgico138, o mtodo jurdico de-
ve resultar estritamente da anlise da linguagem verbal, qual
seja a interpretao jurdica dos dados empricos que se fun-
damentam em proposies normativas das quais se compe o
texto do legislador, que tem por objeto os enunciados lingsti-

136
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Ant-
nio Fabris, 1991.
137
HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.
138
Decorrente dos trabalhos dos pensadores do Crculo de Viena, denominao
adotada pelos filsofos e cientistas Moritz SCHILICK, Kurt GDEL, Otto NEU-
RATH, Friedrich WAISMAN, Rudolf CARNAP, dentre outros, sob influncia de
David HUME, Brertrand RUSSEL e Ludwig WITTGENSTEIN. Em nosso pas,
merece destaque a influncia dessa linha de pensamento no trabalho de MIRANDA,
Francisco Cavalcante Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do Direito. 2.ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1972, p. 312 - 315.
6650 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

cos objetivados nesse mesmo texto.


Nessa linha, enunciam-se postulados metdicos tais co-
mo: a) a pura racionalidade, entendida a razo como um dado
analiticamente dedutivo e sistemtico, que recusa a razo prti-
co-retrica ou retrico-argumentativa; b) a neutralidade terica,
a garantir a segurana jurdica por meio da separao entre
liguagem-objeto e metalinguagem, respaldada em dados teor-
tico-analticos; c) a objetividade, consubstanciada na idia se-
gundo a qual o sentido de um enunciado pode ser traduzido
sempre em uma relao entre os sinais lingsticos e os objetos
do mundo, o que vlido tanto para as proposies assertricas
quanto para os enunciados normativos. Esses, a seu turno, so
compostos por um elemento descritivo ou componente com
significado cognitivo e um elemento normativo ou componente
com funo dentica 139.
Diante de tais premissas, pode-se deduzir que os enunci-
ados jurdicos so significantes, encontrando-se sustentados
por um ncleo semntico, que significativo e que, levado s
ltimas conseqncias, considera que a lei o texto normado.
Nessa linha, deveria o intrprete eximir-se da busca a critrios
valorativos exteriores norma, pesquisando, quando muito, a
mens legis e a mens legislatoris.
Parece, no entanto, que as construes filosficas e jur-
dicas fundamentadas no positivismo ideolgico e no formalis-
mo jurdico140 ainda no responderam adequadamente s crti-
cas originadas no pensamento do jovem MARX, com ampla
repercusso no Instituto de Frankfurt e no Critical Legal Studi-
es, centradas na proposio segundo a qual a racionalidade
instrumental, tambm adotada pelo jusracionalismo, representa,
em boa medida, uma ferramenta de institucionalizao dos in-

139
CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais.
Coimbra: Coimbra, 1993.
140
NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito. Trad. Elza Maria Gaspa-
rotto. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 41-42.
RIDB, Ano 2 (2013), n 7 | 6651

teresses dominantes141.
Com a retomada do processo de redemocratizao em
nosso pas, no entanto, observa-se uma reviso do pensamento
crtico e do estudo acerca das possibilidades positivas dos dis-
cursos eminentemente jurdicos, da dogmtica jurdica e de
uma possvel legalidade democrtica142.
Por outro lado, o denominado ps-positivismo, respalda-
do em regras e princpios, est preso a um sistema de argumen-
taes que reaviva o Organn aristotlico, na linha do pensa-
mento de Chaim PERELMAN e Lucie OLBRECHTS-
TYTECA143. As solues dadas aos casos concretos passam a
necessitar, a partir dessa construo terica, de uma linha ar-
gumentativa capaz de persuadir racionalmente os interlocuto-
res, em uma comunidade aberta de intrpretes da Constitui-
o144.
Diante dessas breves ponderaes, no obstante a cres-
cente sofisticao dos argumentos da doutrina especializada,
est claro que o intrprete da Constituio aproxima-se cada
vez mais do modelo hermenutico fundado na racionalidade
gadammeriana, na premissa de que a deciso deve ser obtida,
na tradio, a partir dos fundamentos acolhidos pela prpria
comunidade jurdica inserida no mbito da prpria sociedade,
alm de estar fundamentada nos princpios do Estado democr-
tico de direito, igualdade, liberdade, razoabilidade, dignidade
da pessoa humana etc.

141
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In
BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional Ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-48.
142
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do
Direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 317.
143
PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumenta-
o A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
144
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional - A sociedade aberta dos intr-
pretes da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1998.
6652 | RIDB, Ano 2 (2013), n 7

Reitere-se, no entanto, que para HABERMAS a argu-


mentao representada como um discurso racional orientado
para a obteno do consenso145. A concondncia o entendi-
mento racional alcanado pela argumentao e, a racionalida-
de, tratada como argumentao em conformidade com as
normas do discurso, sendo essas as pressuposies de todo fa-
lante competente. A competncia comunicativa pode ser repre-
sentada como a habilidade do sujeito em desenvolver uma ar-
gumentao racional.
Decorre do trabalho de HABERMAS, portanto, um con-
texto de racionalidade que deve ser devidamente investigado
por meio de uma atividade crtica que possa nos precatar contra
o curso desviante da comunicao distorcida. Isso certamente
ter a funo de resgatar, no mbito prprio da hermenutica
jurdica, do ponto de vista terico, pragmtico ou mesmo epis-
temolgico, por meio da crtica tradio, o interesse por
emancipao146.

145
HABERMAS, Jrgen, Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1989.
146
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4. ed. Rio de Janeiro: 1990, p. 129:
Compete a uma crtica das ideologias pensar em termos de antecipao aquilo que a
hermenutica das tradies pensa em termos de tradio assumida. Em outros ter-
mos, a crtica das ideologias implica que coloquemos como idia reguladora, adiante
de ns, o que a hermenutica das tradies concebe como existindo na origem da
compreenso. Aqui entra em jogo o que chamamos de o terceiro interesse que move
o conhecimento: o interesse pela emancipao. esse interesse, como vimos, que
anima as cincias sociais crticas. Portanto, tambm ele que fornece um quadro de
referncia a todas as significaes postas em jogo na psicanlise e na crtica das
ideologias. A auto-reflexo o conceito correlato do interesse pela emancipao.
por isso que no podemos fundar a auto-reflexo sobre um conceito prvio. Ao invs
disso, o que ocorre justamente a comunicao interrompida. No podemos falar,
com Gadamer, de entendimento que leve compreenso, sem presumirmos uma
convergncia das tradies que no existe sem hipotasiarmos o passado, que tam-
bm lugar da falsa conscincia, enfim, sem ontologizarmos a lngua, que apenas
uma competncia comunicativa desde sempre distorcida.
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