LGICA JURDICA

Nova Retrica

Chalm Perelman
Professor da Universidade de Bruxelas

Tradw;:ao
VERGNIA K. PUPI
Revisao de Tradw;:ao
MARIA ERMANTINA GALV Ao
Revisao Tcnica
DR. GILDO RIOS

Martins Fontes
500 Pou/o 2000
 ndice

Esta ohrafo publicada originalmente emfrancs com o ttulo

LOG/QUE JURID/QUE por dtons Dalio:-Srev, Pars.
Copyright 1979. ditions DalIo::. 31-35, fue Froidel'oux,
75685 Paris Cedex 14 Fran~a.
Copyright 1998, Li\'raria Martins Fontes Editora Ltda ..
Sao Paulo, para a presente edi~'iio.

1! edi~o
outubro de /998
31! tiragem
novembro de 2000

Tradu~ao Introdur;ao (n~S 1 a 14) .................................................... ..

VERG/N/A K PUPI

Revisao tcnica PRIMElRA PARTE

Dr. Gildo S Leitao Ros
Revisao da tradu~ao TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIRIO,
Maria Ermantina Gah'iio
Revisao grfica SOBRETUDO EM DIREITO CONTINENTAL,
Solange Martins DESDE O CDIGO DE NAPOLEA.O AT NOSSOS
Sandra Rodrigues Garcia
Produ~ao grfica DIAS (n~s 15 a48)
Geraldo Alves
Pagina;ao/Fotolitos
Studio 3 Desem'olvimento Editorial (6957-7653)
Captulo 1 - A escola da exegese (n~s 16 a 30) ............... . 31
Captulo 11 - As concepr;oes teleolgica, funcional e
Dados Internacionais de Ca~o na Publica~o (CIP)
sociolgica do direito (n~s 31 a 36) ............ . 69
(Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Captulo III ...: O raciocnio judicirio depois de 1945
Perelman, Chaim (n~s 37 a 48) ............................................... . 91
Lgica jurdica: nova retrica / Chaim Perelman ; tradu~ao de
Verginia K. Pupi. - Sao Pauto: Martins Fontes, 1998. - (Ensino
superior)
SEGUNDA PARTE
Ttulo original: Logique juridique.
Bibliografia.
ISBN 85-336-0959-0
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA (n~s 49 a 98)
l. Direito - Metodologia 2. Processo judicial- Fran~a 3. Semantca
(Direito) 1. Ttulo. II. Srie. Captulo 1 - A nova retrica e os valores (n~s 51 a 70) .... 141
98-3847 CDU-340,1 Captulo 11 - A lgica jurdica e a argumentar.;ao (n~S 71
ndices para catlogo sistemtico: a 98) .............................. "........................... . 183
l. Direto : Metodologia 340.1

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Introdufiio

1. A palavra "racioGnio" designa tanto urna atividade da

mente quanto o produto dessa atividade. A atividade mental
de quem raciocina pode ser objeto de estudos psicolgicos,
fisiolgicos, sociais e culturais. Estes poderao revelar as in-
ten<;oes, os mbeis de quem elaborou um raciocnio, as
influencias de toda espcie que ele sofreu e que permitem
situar o fenmeno em seu contexto. Mas o raciocnio, como
produto desta atividade intelectual, pode ser estudado inde-
pendentemente das condi<;oes de sua elabora<;ao: serao exa-
minados o modo como foi formulado, o estatuto das premissas
e da conclusao, a validade do vnculo que as une, a estrutu-
ra do raciocnio, sua conformidade a certas regras ou a cer-
tos esquemas conhecidos de antemao: este exame pertence
a urna disciplina que chamamos tradicionalmente de lgica.
A anlise dos raciocnios explicitamente formulados em
determinada lngua foi empreendida, de modo sistemtico,
pelo Organon de Aristteles, que distingue os raciocnios ana-
lticos dos raciocnios dialticos.
Os raciocnios analticos sao aqueles que, partindo de
premissas necessrias, ou pelo menos indiscutivelmente ver-
dadeiras, redundam, gra<;as a inferencias vlidas, em con-
clusoes igualmente necessrias ou vlidas. Os raciocnios
analticos transferem a conclusao a necessidade e a verdade
das premissas: impossvel que a conclusao seja falsa, se o
raciocnio foi feito corretamente, a partir de premissas cor-
2 LGICA JURDICA
retas. O padrao do raciocnio analtico era, para Aristteles,
o silogismo, enunciado pelo clssico esquema: "Se todos os
B sao C e se todos os A sao B, todos os A sao C." Notemos
que esse raciocnio vlido quaisquer que sejam os termos
colocados no lugar das letras "A", "B" e "C".
A validade da inferncia em nada depende da matria so-
bre a qual raciocinamos, poi s esta pode ser tirada dos mais
diversos domnios do pensamento: a prpria forma do racio-
cnio que lhe garante a validade. A lgica que estuda as infe-
rncias vlidas, gra;as unicamente a sua forma, chama-se
lgica formal, pois a nica condi;ao que ela requer para garan-
tir a verdade da conclusao, no caso de serem verdadeiras as
premissas, que os smbolos ''A'', "B" e "C" sejam substitu-
dos, sempre que se apresentem, pelos mesmos termos. Do
mesmo modo, em lgebra, a verdade da equa;ao "x = x" pres-
supoe que se substitua a letra "x" pelo mesmo valor numrico.
2. Os raciocnios dialticos que Aristteles examinou
nos Tpicos, na Retrica e nas Refutafoes sofisticas se refe-
rem, nao as demonstra;oes cientficas, mas as delibera;oes
e as controvrsias. Dizem respeito aos meios de persuadir e
de convencer pelo discurso, de criticar as teses do advers-
rio, de defender e justificar as suas prprias, valendo-se de
argumentos mais ou menos fortes.
Em que os raciocnios dialticos diferem dos racioc-
nios analticos e do silogismo dialtico, chamado entimema,
do silogismo rigoroso da lgica formal? Aristteles nos diz
que no entimema nao sao enunciadas todas as premissas -
subentende-se que sao conhecidas ou aceitas pelo auditrio
- e aquel as em que nos fundamentamos seriam apenas
verossmeis ou plausveis: a estrutura do raciocnio dialti-
co seria, quanto ao resto, a do silogismo.
Esta ltima afirma;ao parece, a primeira vista, inconci-
livel com sua afirma;ao de que a fun;ao do discurso per-
INTRODU(:AO 3
suasivo levar a urna decisao 1 Com efeito, a estrutura da
argumenta;ao que motiva urna decisao parece muito dife-
rente da de um silogismo pelo qual passamos das premissas
a urna conclusao. Enquanto no silogismo a passagem das
premissas a conclusao obrigatria, o mesmo nao acontece
quando se trata de passar dos argumentos a decisao: tal pas-
sagem nao de modo algum obrigatria, pois se o fosse nao
estaramos di ante de urna decisao, que supoe sempre a pos-
sibilidade quer de decidir de outro modo, quer de nao deci-
dir de modo algum.
3. Como j demonstrei noutro trabalh0 2 , h sempre um
meio de transformar urna argumenta;ao qualquer em um
silogismo, acrescentando-se urna ou vrias premissas suple-
mentares.
Suponhamos um argumento que julgue urn homem a par-
tir de seus atos: este homem corajoso porque, em dada situa-
;ao, comportou-se corajosamente; aquele outro covarde, por-
que comportou-se como covarde. Nada mais fcil do que trans-
formar tais argumentos, em princpio contestveis, em urn silo-
gismo cuja premissa maior seria: todo homem possui a quali-
dade que nao hesitamos em atribuir a determinado ato seu. Mas
quem nao v que essa premissa maior seria, em toda a sua ge-
neralidade, mais contestvel do que o argumento utilizado em
urn caso particular, pois algum que se comportasse urna vez
corajosamente e outra vez covardemente deveria ser qualifica-
do de corajoso e de covarde, o que nos levaria a urna inevitvel
contradi;ao. Em contrapartida, o uso de argumentos, em senti-
dos opostos, nos obrigaria a pesar o valor de cada urn deles e a
chegar a urna posi;ao mais matizada e razovel.
1. Retrica, I1, 18 (l391 b 8)
2. Cf. Ch. Perelman, "Le raisonnement pratique". La philoso-
phie contemporaine, La Nuova Italia, Floren;a, vol. 1, pp. 168-176.
4 LGICA JURDICA
o que ganhamos ao transformar num silogismo, que
pode redundar numa contradi~ao, urna argumenta~ao nao
coerciva, mas que permite justificar com boas razoes urna
opiniao plausvel, a nao ser a satisfa~ao bastante pueril de
demonstrar que possvel reduzir ao mesmo esquema silogs-
tico todos os argumentos, quaisquer que sejam? O raciocnio
dialtico, o argumento que justifica pelos seus atos a qualida-
de atribu da ao agente, argumento sujeito a controvrsias, nao
foi transformado unicamente por causa de sua forma em um
silogismo analtico, que escapa a qualquer discussao: ao con-
trrio, a premissa acrescentada, por sua generalidade e rigi-
dez, leva a uma conclusao contraditria um argumento que
nao desprovido de valor quando manejado com prudencia.
Inevitavelmente, a controvrsia referente afowa do argumen-
to, que liga a qualidade da pessoa ados seus atos, se transfor-
mar em um debate referente a verdade da maior acrescenta-
da, sem a qual a argumenta~ao nao poderia ter-se tomado
demonstra~ao, formalmente correta, mas praticamente inuti-
lizvel. Nao ser muito dificil demonstrar a falsidade dessa
maior, conseqencia do fato de se ter tratado um argumento
plausvel, mas nao-coercivo, como urna verdade universal.
Ao querer reduzir um argumento qualquer a um esquema for-
malmente vlido, s se pode pr em evidencia sua insuficien-
cia. Mas, nao por nao ser uma demonstra~ao formalmente
correta que urna argumenta~ao deixa de ter valor.
4. Ora, num reducionismo desses, que nega todo inte-
resse ao argumento nao-coercivo, que nos arriscamos a' cair,
se consideramos a lgica jurdica "a parte da lgica que exa-
mina, do ponto de vista formal, as opera~oes intelectuais do
jurista"]. Alis, foi o que nao deixou de se dar no pensamen-
to do professor Ulrich Klug, autor de um clebre tratado de
3. G. Kalinowski, Introduction a la logiquejuridique~L. G. D.
J., Paris, 1965, p. 7.
INTRODU(:AO 5
lgica jurdica, que nao hesita em escrever: "Argumenta-se
sempre, ou seja, infere-se. Utilizam-se nesse caso as leis l-
gicas apropriadas de modo inconsciente ou, ao menos, sem
refletir."4 Nao exato dizer que toda argumenta~ao apenas
inferencia, no sentido de dedu~ao efetuada de acordo com
regras preestabelecidas.
Em contrapartida, estou de acordo, mas com uma restri-
~ao que nao deixa de ter importancia, com as conclusoes do
artigo de Kalinowski, que deu origem acontrovrsia sobre a
existencia da lgica jurdica: "Nao h, em nosso entender,
senao urna lgica: a lgica pura e simples (pura e simples
tomadas no sentido terico ou normativo). Por outro lado,
entre as diversas aplica~oes das leis ou regras lgicas uni-
versais, h algumas que sao feitas por juristas na rea de um
saber jurdico qualquer. muito interessante e til analisar
as diferentes aplica~oes das leis e das regras lgicas univer-
sais nos diversos campos dos saberes jurdicos. curioso e
enriquecedor examinar os habitus jurdicos aos quais elas se
devem. Mas vao tentar estudar urna lgica jurdica no sen-
tido prprio do termo, pois ela nao existe."5
A nica corre~ao que eu faria a este texto consistiria em
acrescentar a palavra "lgica" o qualificativo "formal": h
apenas urna lgica formal. a que ensinada nas universi-
dades e, se identificamos "a lgica pura e simples" com a
lgica formal, nao apenas esta ltima expressao se toma pleo-
nstica, mas ridculo falar de lgica jurdica, como seria
ridculo falar de lgica bioqumica ou de lgica zoolgica,
quando utilizamos as regras da lgica formal em um tratado
de bioqumica ou de zoologia.
Se adotarmos, como faz Tammelo em um recente arti-
go, o ponto de vista de que "a lgica propriamente dita a
4. U. K1ug, Juristische Logik, Springer, Berlim, 1966, p. 7.
5. G. Kalinowski, "Y a- t-i1 une 10gique juridique?" - Logique et
analyse, 1959, p. 53.
6 LGICA JURDICA
lgica dos especialistas que consideram a si mesmos lgicos
e que assim sao geralmente considerados"6 e se identificar-
mos a lgica com a lgica formal, teremos de renunciar, como
sugere Kalinowski em seu artigo, aexpressao "lgicajurdi-
ca", que se toma inadequada. por esta razao, alis, que uns
juristas, ao analisar os mtodos de raciocnio que lhes sao
prprios, preferiram intitular suas obras muito conhecidas
Introdufao ao raciocinio jurdico ou Introdufao ao pensa-
mento jurdico?, abandonando o termo lgica jurdica que,
como afirmara E. Erlich h quase sessenta anos, nada tem
em comum com a lgica formal exceto o nome 8, pois "nao
consiste na aplicafaO da lgica geral aos fins especficos
da jurisprudncia"9.
5. Deveremos inclinar-nos ao uso dos lgicos ou ater-
nos ao dos juristas que sabem muito bem do que se trata
quando falam de lgica jurdica?IO Nao creio que se deva
identificar a lgica com a lgica formal, pois isto leva im-
preterivelmente a tentativas de reduzir os raciocnios habi-
tuais dos juristas, tais como os raciocnios a pari, a contra-
rio ou afortiori, a estruturas formais ll , ao passo que se trata
de algo inteiramente diverso. Para E. H. Lvi, "o raciocnio
jurdico tem urna lgica especfica. Sua estrutura se adapta
6. 1. Tarnmelo, "On the construction of a legallogic in retrospect
and in prospect" Archiv for Rechts-und Sozialphilosophie, 1974, p. 380.
7. E. H. Lvi, An Introduction to Legal Reasoning, The Univer-
sity of Chicago Press, 1948; K. Engisch, Einfohrung in das Juristis-
che Denken, Kohlharnmer, Stuttgart, 1956.
8. E. Ehrlich, Die juristische Logik, Mohr, Tbingen, 1918, p. 299.
9. Ibid., p. 2.
10. Cf. meu artigo "Qu'est-ce que la logique jurdique?", em Le
champ de l'argumentation, Presses Universitaires de Bruxelles, 1970,
pp. 131-138.
11. Cf. a respeito U. Klug, Juristische logik, pp. 97-141, e G.
a
Kalinowski, Introduction la logique juridique, pp. 162-176.
INTRODU(:AO 7
a dar um sentido aambigidade e a constantemente verificar
se a sociedade chegou a discernir novas diferen;:as ou simi-
litudes"12. Trata-se essencialmente de argurnenta;:oes pelo
exemplo e por analogia.
Para K. Engisch, que evita a palavra "lgica" no ttulo
de seu livro, "a lgica jurdica urna lgica material, que
nos deve fazer refletir sobre o que cabe fazer - nos limites do
possvel - quando se quer chegar a juzos jurdicos verda-
deiros ou, ao menos, 'corretos"'13. Eu aceitaria esta defini-
;:ao, se se substitussem os qualificativos "verdadeiros" ou
"corretos" por "eqitativos", "razoveis" ou "justos". Alis,
foi dentro desse esprito que se consagrou algica jurdica o
5? colquio dos Institutos de Estudos Judicirios, no qual
pouco se falou de lgica formap4. Esta importante em todos
os campos, mas no direito essa importancia relativamente
limitada, embora possa crescer com o uso, cada vez mais fre-
qente, dos computadores.
A lgica jurdica ligada aidia que fazemos do direito
e se lhe adapta. Por essa razao, urna reflexao sobre a evolu;:ao
do direito parece ser urna preliminar indispensvel ao exa-
me das tcnicas de raciocnio prprias desta disciplina que
os juristas qualificam tradicionalmente de lgica jurdica.
6. Nas obras atuais consagradas a lgica jurdica, rara-
mente levanta-se a questao: "Que o direito?" De fato, em
cada poca, entre os profissionais e, de modo mais geral,
entre os membros de urna mesma sociedade, existe pratica-
mente a este respeito urn acordo bastante vasto, embora raras
vezes explicitado. Mas basta mudar de meio, de sociedade,
de sculo ou de cultura para que se manifestem claramente
12. E. H. Lvi, op. cit., p. 104.
13. K. Engisch, op.cit., p. 5.
14. Cf. La logique judiciaire, com urna introdu93.0 de P. Ray-
naud, Presses Universitaires de France, Pars, 1967.
8 LGICA JURDICA
divergencias, e mesmo divergencias fundamentais, nesta ma-
tria. Dever-se- separar o direito da moral e da religiao? Ha-
ver critrios, geralmente aceitos, que permitam distinguir
um raciocnio jurdico de um raciocnio estranho ao direito?
E, mais especificamente, considera~oes relativas el justi~a se-
rao ou nao estranhas ao direito? impossvel responder a
tais questoes sem nos colocarmos no ponto de vista de urna
idia do direito prpria de dada sociedade, ou ao menos ta-
citamente admitida por ela. Ora, haveremos de ver que a res-
posta a estas questoes determinante para que possamos
precisar a no~ao de raciocnio jurdico, bem como a nature-
za e o estatuto dos conceitos e das teoras jurdicas.
Se quisermos aprofundar o mximo possvel a experien-
cia, seremos obrigados a constatar tambm que os raciocnios
juridicos sao acompanhados por incessantes controvrsias, e
isto tanto entre os mais eminentes juristas quanto entre os ju-
zes que atuam nos mais prestigiosos tribunais. Tais desacordos,
tanto na doutrna quanto na jurisprudencia, obrigam, o mais
das vezes, depois de eliminadas as solu~oes despropositadas, a
impor urna solu~ao mediante autoridade, trate-se da autoridade
da maioria ou daquela das instancias superiores, as quais, alis,
na maior parte dos casos coincidem. ni sto que o raciocnio
juridico se distingue do raciocnio que caracteriza as ciencias,
especialmente as ciencias dedutivas - nas quais mais fcil che-
gar a um acordo sobre as tcnicas de clculo e de medi~ao -,
e daquele que encontramos em filosofia e nas ciencias huma-
nas, nas quais, na falta de urn acordo e na ausencia de urn juiz
capaz de encerrar os debates com sua senten~a, cada urn per-
manece em suas posi~oes. Por ser quase sempre controvertido,
o raciocnio jurdico, ao contrrio do raciocnio dedutivo pura- via de autoridade. Quando as autoridades se opoem, pode-se
mente formal, s muito raramente poder ser considerado car-
reta ou incorreto, de urn modo, por assim dizer, impessoal.
Quem encarregado de tomar urna decisao em direito,
seja ele legislador, magistrado ou administrador pblico,
INTRODUC;io 9
deve arcar com as responsabilidades. Seu comprometimen-
to pessoal inevitvel, por melhores que sejam as razoes
que possa alegar em favor de sua tese. Pois raras sao as si-
tua~oes em que as boas razoes, que militam a favor de urna
solu~ao, nao sejam contrabalan~adas por razoes mais ou
menos boas em favor de urna solu~ao diferente: a aprecia-
~ao do valor de stas razoes - que muito raramente pode ser
reduzida a um clculo, um peso ou urna medida - que po-
de variar de urn indivduo para outro e sublinha o carter pes-
soal da decisao tomada.
7. Apesar destas observa~oes que nos inclinam a reco-
nhecer a relatividade do raciocnio jurdico, impoe-se a cons-
tata~ao de que o direito foi, durante sculos, dominado pelo
ideal de urna justi~a absoluta, concebida ora como de origem
divina,ora como natural ou racional, o que fez que o direito
fosse definido durante sculos como ars boni et aequi (Di-
geste, 1, 1, 1), a arte de determinar o que justo e eqitativo.
O papel do jurista, nesta perspectiva, seria o de preparar,
com suas reflexoes e com suas anlises, a solu~ao mais justa
em cada caso especfico.
Ainda assim, apesar deste ideal absoluto, preciso cons-
tatar que, mesmo quando as leis sao apresentadas como reve-
la~oes de urn ser divino ou quase divino, sua aplica~ao jamais
deixou de suscitar controvrsias entre os mais qualificados in-
trpretes, como se ve claramente pelos textos talmdicos. De
modo que a solu~ao justa parece ser menos o resultado da apli-
ca~ao indiscutvel de urna regra inconteste do que da confron-
ta~ao de opinioes opostas e de urna decisao subseqente, por
estabelecer urna hierarquia entre elas, ou pode-se levar em
conta o nmero de pareceres abalizados, mas nada prova que a
decisao, diante da qual ser necessrio inclinar-se, seja efetiva-
mente a nica solu~ao justa para o problema levantado.
10 LGICA JURDICA
Constatamos, em todo caso, tanto entre os juristas ro-
manos quanto entre os talmudistas ou os glosadores da Es-
cola de Bolonha, que o direito se elabora atravs das contro-
vrsias e das oposi90es dialticas, das argumenta90es em
sentido diverso. Era bem raro que o raciocnio jurdico pu-
desse redundar, como nas demonstra90es matemticas, numa
conclusao impositiva. As razoes apresentadas visavam antes
de tudo, como nos dilogos plat6nicos, a colocar o advers-
rio em m situa9ao, a mostrar que os argumentos que usou
eram irrelevantes, arbitrrios ou importunos, que a solu9ao
preconizada por ele era injusta ou, ao menos, desproposita-
da l5 A controvrsia tinha como resultado, em primeiro lugar,
excluir certos argumentos, demonstrando que nao eram per-
tinentes, em segundo lugar, eliminar, por serem desproposi-
tadas, certas solu90es preconizadas, sem entretanto impor
necessariamente um genero de argumento e urna nica solu-
9ao impositiva.
Para chegar a decisao buscada era necessrio inserir o
problema controvertido em urna tradi9ao, atestada por uma
autoridade, civil ou religiosa, p6r em evidencia a similitude
do caso a ser julgado com urna decisao anterior aceita, ou
subsumi-Io em um texto legal que tratava de caso da mesma
espcie: tanto no caso do argumento a simili quanto na sub-
sun9ao, admitia-se como justa uma decisao conforme a regra
da justi9a que exige tratamento igual de casos essencial-
mente semelhantes l6
De fato, o juiz c6nscio de suas responsabilidades, ao pro-
curar justificar sua decisao, s se sente tranqilo quando esta
prolonga e completa um conjunto de decisoes que se insere
15. A. Giuliani, La controversia, Contributo alla logica giuridi-
ca, Pvia, 1966, pp. 75-76.
16. Cf. Ch. Perelman, "La regle de justice", Justice et raison,
Bruxe1as, 1963, pp. 224-233, e "Cinq le90ns sur la justice", Droit,
morale et philosophie, Paris, L. G. D. l, 1968, p. 15. . mas situa90es a que, a prime ira vista, seria aplicvel o argu-
INTRODUC;AO 11
em uma ordem jurdica constituda pelos precedentes e, se for
o caso, pelo legislador. Foi para fornecer precedentes que ser-
vissem de guia aos juzes que foram publicadas coletaneas de
jurisprudencia, como as de Bracton, no sculo XIII, de Coke,
no sculo XVII, e de Blackstone, no sculo XVIII, que forma-
ram a base da tradi9ao inglesa da commom law.
8. Ao argumentum a simili, fundado na regra de justi9a,
prendem-se dois outros argumentos, que se apiam quer so-
bre os precedentes, quer sobre um texto legal, o argumentum
afortiori e o argumentum a contrario.
O argumentum afortiori apia-se, nao sobre a similitu-
de entre o caso submetido ao tribunal e um precedente apro-
priado, mas sobre a ratio deciden di, a razao alegada para
dirimir o caso anterior de um modo determinado. Apia-se
igualmente sobre o esprito da lei. O argumento a fortiori
pretende que a razao alegada em favor de certa conduta ou
de certa regra em um caso determinado impoe-se com for9a
ainda maior no caso atual. Se foi punido algum que gol-
peou e feriu outro homem, deve-se, a fortiori, punir aquele
que com seus golpes causou a morte.
Notemos, a esse respeito, que o argumento a fordon nao ,
por si s, jurdico. Quando, no Sermiio da Montanha, Jesus lem-
bra aos discpulos que Deus, que nao deixa os pssaros morre-
rem de fome, tampouco se desinteressar da sorte dos homens,
ele utiliza o argumento a fordon, do qual se ve claramente que
nao um raciocnio puramente formal, poi s pressupoe que os
homens merecem maior interesse que os pssaros. O raciocnio,
nao tendo tomado como ponto de partida uma decisao de justi-
9a, pertence nao ao funbito da lgica jurdica, mas ao da argu-
menta9ao. Quando se insere argumento afortiori em uma or-
demjurdica, ele permite guiar o juiz e justificar-lhe a decisao.
O argumento a contrario aplica-se normalmente as mes-
12 LGICA JURDICA
mento a simili. preciso distinguir, a este respeito, entre os
casos em que estes argumentos se aplicam a urna regra e aque-
les em que se aplicam a um precedente.
Quando se trata de urna regra, estes argumentos afir-
mam a aplica~ao ou a nao-aplica~ao, a outra espcie do mes-
mo genero, daquilo que foi afirmado para urna espcie par-
ticular. Se urna lei promulga certas disposi~oes relativas aos
filhos herdeiros, pelo argumento a simili tais disposi~oes se-
rao estendidas tambm as filhas; ao passo que, pelo argu-
mento a contrario, sustentar-se- que tais disposi~oes nao se
aplicam as pessoas do sexo feminino 17
Assim tambm, aplicado ao precedente, consideraremos
pelo argumento a simili que o caso atual suficientemente
semelhante para que lhe seja aplicada a ratio deciden di do
caso anterior; caso tal aplica~ao pare~a injustificada, servin-
do-nos do argumento a contrario descartaremos a regra
admitida para julgar o caso anterior. Se um homem conde-
nado a morte por ter assassinado premeditadamente um ino-
cente, ser necessrio aplicar a mesma pena a um menino de
nove anos que matou o irmaozinho? Recusando-nos a assi-
milar o crime da crian~a ao do adulto, seremos levados a intro-
duzir urna distinfiio, que impedir a aplica~ao do argumen-
to a simili ao caso atual.
A arte de distinguir, tao caracterstica da argumenta~ao
escolstica, tambm est no amago do raciocnio jurdico: de
fato, se, gra~as aos argumentos a simili e a fortiori, o alcan-
ce de urna decisao estendido a outras situa~oes, gra~as ao
argumento a contrario este alcance delimitado de modo que
exclua a aplica~ao da regra de justi~a aos casos assim distintos.
Quando os tribunais ordinrios, que aplicavam a com-
mon law a regra stare decisis - que exigia a manuten~ao da
17. Cf. Ch. Perelman e L. Olbrechts-Tyteca, Trait de 1'argumen-
tation, Ed. de Universit de Bruxelles, 1976 (terceira edi<;:ao), p. 325.
INTRODUr;AO 13
jurisprudencia anterior se nao se visse razao de distinguir -,
chegavam a urna decisao considerada despropositada ou in-
justa num clima novo, em que prescri~oes de natureza pura-
mente formais eram julgadas secundrias em rela~ao a solu-
~ao julgada inqua, a opiniao pblica exigiu remdios. Estes
foram-Ihe fornecidos pelas "Equity Courts", os tribunais de
eqidade, organizados na Inglaterra pelo poder monrquico
no sculo XlV, cuja finalidade era remediar as situa~oes in-
quas que podiam resultar da aplica~ao rgida da tcnica do
precedente.
A conclusao que, desde j, tiramos deste desenvolvimen-
to que, seja qual for a tcnica de raciocnio utilizada em
direito, este nao pode desinteressar-se da rea~ao das cons-
ciencias diante da iniqidade do resultado ao qual tal racio-
cnio conduziria. Pelo contrrio, o esfor~o dos juristas, em
todos os nveis e em toda a histria do direito, procurou con-
ciliar as tcnicas do raciocnio jurdico com a justi~a ou, ao
menos, a aceitabilidade social da decisao. Esta preocupa~ao
basta para salientar a insuficiencia, no direito, de um racio-
cnio puramente formal que se contentaria em controlar a
corre~ao das inferencias, sem fazer um juzo sobre o valor
da conclusao. Quando o resultado inadmissvel, por esta
ou aquela razao, que o jurista levado a introduzir urna
distin~ao, que tal vez tivesse omitido ao estabelecer as pre-
missas de seu raciocnio, e a passar da argumenta~ao a simi-
li a argumenta~ao a contrario.
8. bis. As observa~oes precedentes bastam para nos
fazer compreender como a busca da eqidade podia introdu-
zir ao raciocnio jurdico elementos de incerteza, dificil-
mente aceitveis por espritos mais afeito s ao raciocnio
cientfico, especialmente pelos lgicos. A rea~ao deles, em-
bora ridicularizada pelos juristas profissionais, manifestou-
se claramente nos escritos de um pensador que jamais hesi-
14 LGICA JURDICA
tou em propor, em nome da lgica, teses paradoxais, a saber,
Pedro Abelardo.
Sabe-se que a tradil;ao escolstica, aquela que prevaleceu
nos escritos de Sao Toms, opunha nitidamente, na linha de
Aristteles, os raciocnios dial ticos aos raciocnios analticos.
Para Aristteles, a prudencia, virtude que aplica a razao prtica
aos problemas submetidos a delibera~ao e a controvrsia, "nao
tendo urna essencia em rela~ao a qual se defmir, pode apenas
nos remeter ao prudente como fundamento de todo valor. Nao
o homem de bem que tem os olhos voltados para as Idias, so-
mos ns que ternos os olhos voltados para o homem de bem"18.
Se o homem de bem fosse um ser divino, cuja opiniao
jamais fosse contradita pela de outro homem de bem, o cri-
trio aristotlico poderia bastar para determinar a solu~ao de
cada caso submetido a delibera~ao. Mas, di ante das contro-
vrsias suscitadas pelas divergencias entre juristas e mora-
listas sobre a solu~ao de problemas de direito e de moral,
Pedro Abelardo preferiu ver na prudencia urna ciencia, a
ciencia do bem e do mal, que fundamenta o juzo moral na in-
ten~ao que d origem a a~ao. Ele pretendia que, urna vez en-
contrada urna defini~ao das virtudes, especialmente da justi~a
(Justitia itaque virtus est communi utilitate servata, suam
cuique tribuens dignitatem I9 ), bastaria aplicar a defini~ao a
cada caso particular para tirar, por simples dedu~ao, a con-
clusao que se impunha. Contrariamente ao mtodo escols-
tico, desenvolvido nos sculos seguintes, j encontramos em
Pedro Abelardo as premissas dessa ciencia do justo, que for-
nece os princpios de urna jurisprudencia universal, de um
direito natural aplicvel a todos os casos, que se desenvolve-
r com os progressos de um racionalismo de inspira~ao ma-
18. Cf. P. Aubenque, La prudence chez Aristote, Paris, 1963,
pp. 44-45.
19. P. Abe1ardo, Dialogus in ter philosophum,judaeum et chris-
tianum, Patro1ogie latine, V. CLXXVIII, 1853, citado por A. Giu-
liani, op.cit., p. 158.
INTRODUC;AO 15
temtica e dominar os sculos XVII e XVIII, poca de
ouro do triunfo da "razao" no Ocidente.
9. Durante sculos, a justi~a primitiva foi condicionada
por urna escrupulosa conformidade a frmulas sacras - tra-
tava-se da santifica~ao de um costume ancestral ou de fr-
mulas reveladas pelos porta-vozes de urna divindade. Do
mesmo modo, durante sculo s, o fato de se recorrer, para a pro-
va dos fatos, as ordlias e a todas as provas, das quais somen-
te aqueles cuja causa fosse justa deveriam sair vencedores,
demonstra claramente que o justo, para o direito, confundia-se
com o piedoso e o sagrado.
Em muitas culturas, a separa~ao entre direito, moral e
religiao jamais se realizou completamente. Sabemos que a
autonomia do direito deu-se progressivamente, gra~as a desig-
na~ao de magistrados laicos encarregados, se nao de fazer
justi~a, ao menos de indicar as a~5es e as frmulas que per-
mitiriam recorrer ao processo judicial. Em Roma, na poca
de Ccero, a classe de homens mais respeitados era a dos
"jurisprudentes", aqueles que com seus pareceres e conse-
lhos ajudavam os pretores no exerccio de suas fun~5es judi-
cirias. Mais do que as frmulas do direito arcaico, mais do
que as leis votadas pelas assemblias polticas, foi o conjunto
das opini5es, das frmulas, dos adgios e das regras elabo-
rados por estes juristas que deu estrutura ao direito romano,
considerado a ratio scripta, a razao escrita, que por sua vez
influenciou o direito cannico formulado pela Igreja roma-
na para o uso daqueles que dependiam de sua jurisdi~ao.
Foram as categorias e as defini~5es elaboradas pelos
juristas romanos, suas frmulas e seus adgios que impreg-
naram o direito dos povos cristaos do continente europeu20 e
20. Cf. Peter Stein, Regulae Juris, from Juristic Rules to Legal
Maxims, University Press, Edimburgo, 1966.
16 LGICA JURDICA
permitiram abonar a idia de que haveria princpios de jus-
ti9a racionais, aos quais deveriam recorrer todos que bus-
cassem urna solu9ao justa dos litgios que lhes fossem sub-
metidos. Os progressos efetuados pelas matemticas e suas
aplica90es a partir do sculo XVI, a idia enunciada por Pla-
tao e retomada pelo neoplatonismo cristao, de que Deus te-
ria criado o mundo inspirando-se nas matemticas, alenta-
ram as esperan9as de todos que, preocupados tanto com o
direito quanto com as matemticas e a filosofia, propuse-
ram-se a elaborar sistemas de jurisprudencia universal. Es-
tes pensadores, apesar de serem cristaos, que procuraram,
desde o incio do sculo XVII, laicizar o direito natural, con-
cebendo-o como um sistema de direito puramente racional.
Foi este o ideal de Grotius e de Pufendorf, de Leibniz e de
Christian Wolff.
10. A idia de um direito natural, de um sistema de jus-
t;a vlido sempre e em toda parte, fora formulada muito
tempo antes nesta clebre pgina de Ccero: "Existe urna lei
verdadeira, razao reta conforme anatureza, presente em todos,
imutvel, eterna; por seus mandamentos chama o homem ao
bem e por suas interd;oes desvia-o do mal; quer ordene, quer
proba, ela nao se dirige em vao aos homens de bem, mas
nenhuma influencia exerce sobre os maus. Nao permitido
invalid-la por meio de outras leis, nem derrogar um s de
seus preceitos; impossvel ab-rog-la por inteiro. Nem o
senado nem o POyO podem liberar-nos dela, tampouco pre-
ciso buscar fora de ns quem a explique e a interprete. Ela
nao ser diferente em Roma ou em Atenas, e nao ser, no
futuro, diferente do que hoje, mas urna nica lei, eterna e
inaltervel, reger todos os pOYOS, em todas as pocas; urn s
deus , com efeito, como que o mestre e o chefe de todos.
ele o autor desta lei, quem a promulgou e a sancion,,!. Aquele
que nao a obedece foge de si mesmo, renegando sua nature-
INTRODU(:AO 17
za humana, e prepara para si os maiores castigos, mesmo se
consegue escapar aos outros suplcios (os dos homens)."21
Esta pgina e outras semelhantes, em que Ccero inspi-
ra-se nos conceitos esticos, remetem a um direito ideal,
que nada mais senao um sistema de moral universaF2. Este
nao era destinado a substituir-se ao direito romano, mas sim
a limitar, quando fosse o caso, as conseqencias injustas de
sua aplica9ao formalista. Os tericos racionalistas dos scu-
los XVII e XVIII tinham outras ambi90es. Queriam elabo-
rar um sistema de direito justo, urna jurisprudencia univer-
sal, inteiramente fundada em princpios racionais, indepen-
dentes em sua formula9ao e em sua validade do meio, tanto
social quanto cultural, que os viu nascer e daquele que deve-
riam reger. Um sistema assim que deveria ser ensinado nas
Faculdades de Direito, na esperan9a de que aqueles a quem
caberia elaborar e promulgar as leis positivas se afastassem
o menos possvel do modelo ideal que lhes era ensinado. Da
resultava a pouca importancia atribu da, no continente euro-
peu, nas Faculdades de Direito do Antigo Regime, ao direi-
to positivo, que nao passava, na melhor das hipteses, de urna
imita9ao imperfeita do direito ideal e que, como a sombra
do Justo, na caverna de Platao, s podia ser urna plida e im-
perfeita imita9ao da idia da prpria JuSti9a. A idia de que
o direito justo, da mesma forma que as leis da natureza, fos-
se apenas a expressao de urna razao universal, re flexo dire-
to ou indireto (atravs da natureza criada) da razao divina,
desenvolvera-se em duas tradi90es opostas, ambas de ori-
gem religiosa, a tradi9ao racionalista e a tradi9ao empirista.
Fossem as leis naturais e aquelas que devem reger as rela-
90es entre os homens encontradas a priori ou a posteriori,
21. Ccero, De Republica, L. IlI. XXII, 33.
22. Cf. M. Villey, Le(:ons d'histoire de la philosophie du droit,
Dalloz, Paris, 1957, pp. 134-146; Philosophie du droit, Prcis Dalloz,
n~' 38 ss.).
18 LGICA JURDICA
gra<;as as idias evidentes ou gra<;as a experiencia, o papel
dos homens deveria limitar-se a descobri-Ias ou registr-Ias,
pois toda iniciativa humana neste terreno s pode levar ao
erro e a arbitrariedade. Que a principal virtude do sbio cris-
tao fosse a humildade, a submissao ao pensamento e a von-
tade divinos, essa urna idia sobre a qual insistem tanto
Santo Agostinho quanto o chanceler Francis Bacon.
A este ideal de jurisprudencia universal, encontre ele
sua inspira<;ao no direito romano, no direito can6nico, nas
constru~5es dos filsofos racionalistas ou na common law,
elaborada por vrias gera~5es de juristas, opuseram-se tres
teses, as quais estao ligados os nomes de Hobbes, Montes-
quieu e Rosseau.
11. Para Hobbes, cujas idias a esse respeito foram ex-
postas com maior clareza em urn dilogo inacabado, bet-
ween a philosopher and a student of the Common Law of
England 23 , o direito nao a expressao da razao mas urna
manifesta<;ao da vontade do Soberano. Ele expoe no Leviatii
(1651) que o direito natural, ou seja, o direito que reina na
natureza, nao mais do que a lei da selva onde a luta pela vida
permanente: sao sempre os grandes peixes que comem os
pequenos. Mas este estado de guerra de todos contra todos
torna-se, com o passar do tempo, insuportvel para seres hu-
manos que, dispondo de for<;as mais ou menos equivalentes,
jamais estarao seguros de que outro homem nao ser capaz
de mat-Ios ou de escraviz-Ios. Para evitar os inconvenientes
da guerra permanente, eles concordam em estabelecer um
pacto, no qual decidem, ao mesmo tempo, criar urn Estado e
p6r suas for~as reunidas a disposi<;ao do Soberano, encarre-
gado de manter a paz entre os cidadaos e de protege-los con-
23. Edi9ao pstuma de 1681, reeditada por T. Ascarelli, com no-
tas de G. Bemini (Giuffre, Mi1ao, 1960).
INTRODU(:AO 19
tra os ataques do exterior. Renunciam, conseqentemente, a
solucionar suas divergencias pelas armas e aceitam confor-
mar-se as leis que o Soberano estabelecer e far respeitar com
todos os meios em seu poder.
O Soberano encarregar os padres e os educadores de
ensinar o respeito as leis por ele promulgadas e, se a educa-
~ao religiosa e moral nao for suficiente, tribunais serao encar-
regados de dizer a justi~a, de punir a viola~ao eventual das
leis, auxiliados, em caso de necessidade, pelas for<;as arma-
das postas a sua disposi<;ao. O Soberano, que disp5e de um
poder quase absoluto sobre os sditos, poder elaborar suas
leis como bem lhe parecer, desde que nao atente sem razao
vlida contra a vida dos sditos, pois o medo da morte a
prpria razao do pacto social constitutivo do Estado. Como,
segundo Hobbes, o interesse do Soberano coincide com o
dos sditos, as leis deverao zelar pela prote<;ao da vida e dos
bens de todos os habitantes do Estado, podendo estes tratar
tranqilamente de suas ocupa~5es privadas.
A teoria de Hobbes, que combina de modo engenhoso
duas teses j expostas por Platao em seu dilogo A Rep-
blica, a de Trasmaco (338 s.) e a de Glauco (358 s.), faz
do Leviata, este ser sobre-humano criado pela vontade dos
homens, urn Deus terrestre, cuja onipotencia, ao menos nos
limites territoriais que lhe pertencem, nao d margem a ne-
nhurn abuso: ele que decide do justo e do injusto, e isto no
interesse de seus sditos. Esfor~a-se para educ-Ios gra~as a
urna propaganda ideolgica permanente de modo que s
possam conceber a justi<;a como a conformidade as leis por
ele promulgadas. somente gra<;as ao direito positivo, que
determina os direitos e as obriga~oes de cada um, que a idia
de justi<;a adquire um sentido preciso. Antes do estado de so-
ciedade a idia de justi<;a nao tinha contedo, pois no estado
de natureza cada um era livre para fazer o que fosse capaz
de impor pela for<;a. Somente com a cria<;ao do Estado que
20 LGICA JURDICA
nasce o direito, e a justi;a pode ser definida como conformi-
dade a vontade do Soberano, tal como se manifestou nas leis
e nos regulamentos.
A filosofia poltica de Hobbes, glorifica;ao do poder
absoluto do Soberano, impas-se na Fran;a mais de um sculo
mais tarde, mas sob forma emendada, pois, como se sabe, as
revolu;oes de 1648 e 1688 marcaram, ambas, derrotas estron-
dosas do poder monrquico, obrigado a transigir com o Parla-
mento23 bi,.
12. O segundo autor que, de outro fmgulo, atacou vio-
lentamente a idia de urna jurisprudencia universal, vlida
em toda parte e sempre, foi Montesquieu, cuja monumental
obra O esprito das leis obteve imediatamente grande popu-
laridade.
Ele, entretanto, nao rejeita a idia de urna justi~a obje-
tiva. Nao apenas a define, na clebre carta a Rhdi, como
"urna rela;ao de conveniencia, que se encontra realmente en-
tre duas coisas"2\ mas retoma-a, mais de vinte anos depois,
no incio do Esprito das leis: "Dizer que nao h nada justo
ou injusto, afora aquilo que ordenam ou probem as leis
positivas, dizer que antes de ter sido tra;ado o primeiro
crculo nem todos os raios eram iguais. Logo, necessrio
admitir rela;oes de eqidade anteriores a lei positiva que as
estabelece."25
O papel do legislador seria o de tomar positivas, pro-
mulgando-as, as rela;oes de justi;a que cada um nao pode-
ria deixar de perceber, se nao fossem os interesses particula-
23 bis. Cf. S. Goyard-Fabre, Le droit et la loi dans la philoso-
phie de Thomas Hobbes, Paris, 1975.
24. Montesquieu, Lettres persanes (1721), Oeuvres completes,
Bib1iotheque de la Pliade, t. 1, p. 256.
25. De 1'esprit des lois, 1~ parte, Liv. l, Cap. l, Bibliotheque de
la Pliade, t. 2, p. 233.
INTRODU(:AO 21
res suscetveis de confundir tal percep~ao. Nada mais perigoso,
nesta perspectiva, do que a concentra~ao de todos os poderes
nas maos de um s, poi s haveria o risco de ele impor leis que
visassem essencialmente nao a proclamar o que justo, mas a
considerar como legal o que favorece seu prprio interesse, o
que lhe refon;a o prprio poder. para evitar tais abusos que
Montesquieu preconiza, como ideal poltico, a doutrina da sepa-
rafiio dos poderes, nao devendo o poder legislativo ser concedi-
do nem ao poder executivo, que dele poderia aproveitar-se para
contrariar seus adversrios, nem aos juzes, que, por ocasiao dos
litgios, poderiam formular regulamentos que favorecessem,
por razoes muitas vezes inconfessveis, alguma das partes.
Mas, e aqui que se revela a originalidade de Montes-
quieu, nem por isso a independencia do poder legislativo
significa que as leis que adotar serao universalmente justas ou
tedo aplica;ao universal. Pois, como indica o subttulo de sua
obra fundamental, O esprito das leis, esta tratar da "rela;ao
que as leis devem ter com a constitui;ao de cada govemo, com
os costumes, o clima, a religiao, o comrcio etc ....".
Esta conexao das leis com o meio e a poca, sua depen-
dencia das condi;oes polticas, sociais e culturais em que
foram elaboradas, exclui a realiza;ao de urna jurisprudencia
universal, nao apenas de fato, em razao da imperfei;ao dos
legisladores, mas mesmo de direito, poi s as leis deverao adap-
tar-se as sociedades que tem de reger. Entretanto, na con-
cep;ao de Montesquieu, fortemente marcada pelo raciona-
lismo de seu tempo, as leis serao a expressao mais da razao
do que de urna vontade soberana e arbitrria. Embora reco-
nhecendo o papel dos fatores que condicionam a adapta;ao
das leis as diversas sociedades, estas leis, para serem justas,
deverao respeitar as rela;oes de eqidade que preexistem
objetivamente a elabora;ao das leis positivas.
Quanto aos juzes, eles serao apenas "a boca que profe-
re as palavras da lei; seres inanimados que nao podem mo-
22 LGICA JURDICA
derar-Ihe nem a fon;:a nem o rigor"26. Essa a condi<;:ao da
seguran<;:a jurdica, pois, escreve ele, "se os tribunais nao de-
vem ser fixos, os julgamentos devem se-lo a tal ponto que
sejam sempre apenas urn texto preciso da lei. Se fossem urna
opiniao particular do juiz, viveriamos em sociedade sem sa-
ber precisamente quais compromissos contramos"27.
13. O sucesso das idias de J.-J. Rousseau, tais como foram
expostas em sua obra O contrato social (1762), deve-se ao
fato de que, embora inspirando-se em Hobbes, para quem o
direito apenas a expressao da vontade do Soberano, Rous-
seau nao identificou o soberano com urn monarca todo-
poderoso, mas com a na<;:ao, com a sociedade poltica orga-
nizada, cuja vontade geral, oposta as vontades particulares
dos cidadaos, decide do justo e do injusto, promulga leis do
Estado e designa aqueles que, em conformidade com estas
leis, executarao as vontades da na<;:ao, administrarao o Esta-
do e distribuirao a justi<;:a. Os poderes da na<;:ao soberana,
que exprime a vontade do POyO, nao devem ser limitados,
pois a voz do POyO a voz de Deus, mas isto com urna dupla
condi<;:ao: 1? "que nao haja sociedade parcial dentro do Esta-
do e cada cidadao opine apenas por si prprio"28 e 2? que
essa vontade nao se reporte a interesses particulares, mas
seja movida pelo interesse geral: "acordo admirvel entre o
interesse e a justi<;:a que d as delibera<;:6es comuns um car-
ter de eqidade, que vemos desaparecer na discussao das
questoes particulares, na ausencia de um interesse comum
que una e identifique a regra do juiz com a da parte"29. nes-
26. bid., 1~ cap., Liv. 1, Cap. II, 6, p. 404.
27. bid., p. 399.
28. Rousseau, Du contrat social, Liv. II, Cap. III, Oeuvres com-
pletes, Bibliotheque de la Pliade, 1. 3, p. 372.
29. bid., Liv. II, Cap. IV, p. 374.
INTRODU(:AO 23
tas condi<;:oes que ele poder afirmar que "a vontade geral
sempre reta"30 e que a lei ser a expressao da justi<;:a.
14. Ser combinando essas diversas ideologias que a
Revolu<;:ao Francesa chegar a identificar o direito com o
conjunto das leis, expressao da soberania nacional, sendo
reduzido ao mnimo o papel dos juzes, em virtude do prin-
cpio da separa<;:ao dos poderes. O poder de julgar ser ape-
nas o de aplicar o texto da lei as situa<;:6es particulares, gra-
<;:as a urna dedu<;:ao correta e sem recorrer a interpreta<;:6es
que poderiam deformar a vontade do legislador.
Para os raros casos em que esse texto nao fosse claro ou
suficiente, a lei de 16-24 de agosto de 1790 sobre a organi-
za<;:ao judiciria instituiu, para todos os tribunais, um recur-
so de carter geral. O artigo 12 dispoe, com efeito: "Eles
(os tribunais) nao poderao estabelecer regulamentos, mas
deverao dirigir-se ao Corpo legislativo sempre que acharem
necessrio quer interpretar urna lei, quer fazer urna nova. "31
Impunha-se, alm disso, a obriga<;:ao de motivar as senten-
<;:as e institua-se um tribunal de cassa<;:ao, encarregado de
zelar por que os juzes nao violassem a lei que eram encar-
regados de aplicar. O tribunal de cassa<;:ao era considerado o
policial, designado pelo poder legislativo para vigiar o judi-
cirio, e ao qual este devia, periodicamente, prestar contas
da mane ira como cumpria sua missao.
Mas a institui<;:ao do recurso de carter geral "revelara-
se desastrosa na prtica. Os juzes usaram excessivamente a
faculdade que lhes fora aberta de se dirigir ao Corpo legis-
lativo. Muitas vezes compreenderam, em sentido excessiva-
mente restritivo de seu poder, as regras estabelecidas pela lei
30. bid., Liv. II, Cap. VI, pp. 373, 380.
31. Cf. Ch. Huberlant, "Les mcanismes institus pour combler
les lacunes de la loi", Le probleme des lacunes en droit, publicado por
Ch. Perelman, Bruylant, Bruxelas, 1968, pp. 47-48.
24 LGICA JURDICA
de 16-24 de agosto de 1790 ... A exagerada freqencia da apli-
ca<;ao do recurso ao legislativo veio, deste modo, agravar os in-
convenientes inerentes ao procedimento"32. Na verdade, a utili-
za<;ao freqente do recurso nao apenas entravava o bom anda-
mento da justi<;a, mas este apelo ao legislativo violava, ao
mesmo tempo, a sacrossanta doutrina da separa<;ao dos pode-
res: ao interpretar a lei em urn sentido em vez de outro, o legis-
lador dirimia, em favor de urna das partes, o litgio em curso.
Por ocasiao da reda<;ao do Cdigo de Napoleao, o recur-
so ao legislativo foi substitudo pelo clebre artigo 4, que pro-
clama: "O juiz que se recusar a julgar sob pretexto de silencio,
obscuridade ou insuficiencia da lei, poder ser punido como
culpado por denega<;ao de justi<;a." O juiz, diante das dificul-
dades apresentadas pela lei, ve-se na obriga<;ao de julgar.
No Discurso preliminar, que introduz o projeto do C-
digo de Napoleao, Portalis explica-se longamente sobre o
alcance do artigo 4 e indica as razoes que militam a seu
favor, mesmo que, por sua interpreta<;ao, o juiz seja levado a
contribuir na elabora<;ao da lei e a violar, de certa forma, o
princpio da separa<;ao dos poderes.
Portalis admitia que, em matria criminal, na falta de
urna lei que justifique a condena<;ao, o juiz deve absolver o
ru (Nulla poena sine lege). Mas de forma alguma poderia
ser assim em matria civil: " impossvel para o legislador
prever tudo ... Um sem-nInero de coisas sao ... necessariamen-
te deixadas ao imprio do uso, a discussao dos homens ins-
a
trudos, arbitragem dos juzes ... na falta de texto preciso
sobre cada matria, um uso constante e bem estabelecido,
urna seqencia ininterrupta de decisoes semelhantes, urna
opiniao ou urna mxima acatada tem for<;a de lei ... Quando
nao somos guiados por nada que estabelecido ou conhecido,
quando se trata de fato absolutamente novo, remontamos
32. bid., p. 52.
INTRODU(:AO 25
aos princpios do direito natural... Quando a lei clara, pre-
ciso segui-la; quando obscura, preciso aprofundar suas
disposi<;oes. Na falta da lei, preciso consultar o costume
ou a eqidade. A eqidade a volta alei natural, nos casos de
silencio, oposi<;ao ou obscuridade das leis positivas."33
O nico recurso ao legislativo, mantido aps a promulga-
<;ao do Cdigo de Napoleao, foi o recurso de carter especial,
criado pela lei de 27 de novembro-l? de dezembro de 1790 que
institua o tribunal de cassa<;ao. Nos termos do artigo 21 da lei
"quando a senten<;a tiver sido cassada duas vezes, e urn tercei-
ro tribunal tiver julgado em ltima instancia da mesma forma
que os dois precedentes, a questao s poder ser aventada no
tribunal de cassa<;ao se tiver sido submetida ao corpo legislati-
vo que, nesse caso, proferir um decreto declaratrio da lei:
quando esse decreto tiver sido sancionado pelo Rei, o tribunal
de cassa<;ao conformar a ele sua senten<;a"34.
Este recurso especial foi abolido na Fran<;a pela lei de l?
de abril de 1837; na Blgica o recurso especial, estabelecido
em 1832, foi abolido pela lei de 7 de julho de 1865. O terceiro
tribunal, suscitado aps duas cassa<;oes, de agora em diante
a
obrigado a submeter-se decisao da Corte de Cassa<;ao, toma-
da em sessao plenria. Esta solu<;ao consagra a independencia
do poder judicirio em rela<;ao ao poder legislativo, em tudo o
a
que diz respeito aplica<;ao da lei a casos concretos35 .
33. bid., pp. 53-54, citando Locr, Discours prliminaire du
projetde Code Civil, t. 1, pp. 156-159.
34. bid., p. 48.
35. O problema do recurso a interpreta~ao autentica foi nova-
mente levantado recentemente, quando o artigo 177 do Tratado de
Roma atribuiu competencia, para sua interpreta~ao, a Corte de
Justi~a das Comunidades Europias. Este recurso nao inspirado
pela desconfian~a do legislador em rela~ao aos juzes, mas pelo dese-
jo de uniformizar a interpreta~a:o do Tratado de Roma, por parte dos
tribunais de todos os Estados membros.
26 LGICA JURDICA

o estudo da lgica jurdica sup5e que se retrace primei- PRIMElRA PARTE

ro a evolw;ao histrica recente do pensamento jurdico des-
de o incio do sculo XIX (1 ~ parte) antes de apresentar, de Teorias relativas ao raciocnio
modo sistemtico, as tcnicas de raciocnio da nova retrica judicirio, sobretudo em direito
e a prtica da argumenta9ao em direito (2~ parte).
continental, desde o Cdigo
de N apoleao at nos sos dias
 15. Desde a instaura<;ao, em 1790, da obriga<;ao de mo-
tivar as decisoes judiciais, na motiva9iio dos tribunais que
encontraremos as melhores amostras da lgica jurdica. Esta
orientada pela ideologia que guia a atividade dos juzes,
pela forma como eles concebem seu papel e sua missao, pela
concep<;ao deles do direito e pelas suas rela<;oes com o po-
der legislativo. Podemos distinguir, a este respeito, tres gran-
des perodos, o da escola da exegese, que termina por volta
de 1880, o segundo o da escola funcional e sociolgica, que
vai at 1945, e o terceiro, que, influenciado pelos excessos
do regime nacional-socialista e pelo processo de Nurenberg,
se caracteriza por urna concep<;ao tpica do raciocnio judi-
cirio.
evidente que esta triparti<;ao s corresponde a urna
visao esquemtica e simplificada da realidade, poi s as tcni-
cas de raciocnio, caractersticas da ideologia de um perodo,
encontram-se tambm em outros, mas neles sao antes excep-
cionais, e os juzes, ao lan<;ar mao delas, experimentam cer-
to mal-estar. Esta divisao servir essencialmente para fins
pedaggicos, permitindo descrever sumariamente urna evo-
lu<;ao metodolgica que corresponde, em linhas gerais, a
realidade histrica.
No primeiro captulo examinaremos os procedimentos
de raciocnio que podem apresentar-se nas diversas fases de
 LGICA JURDICA Captulo 1
30
A escola da exegese
um processo. No segundo e terceiro captulos examinare-
mos apenas os mtodos de raciocnio justificados por uma
nova visao do direito e por urna concep~ao renovada do pa-
pel do poder judicirio.

16. possvel distinguir, no seio daquilo a que se chamou

"A Escola da exegese", tres fases: "urna fase de instaura~ao,
que come~ou na promulga~ao do Cdigo Civil, em 1804, e
terminou entre 1830 e 1840; urna fase de apogeu, que se esten-
deu at cerca de 1880; e por fim urna fase de declnio, que se
fechou em 1899, quando a obra de Gny anunciou-lhe o fimo
Estas distin~5es nao passam, evidentemente, de cortes cine-
matogrficos, que servem para balizar urna evolu~ao contnua1
Esta escola pretendia realizar o objetivo que se propuseram os
homens da Revolu~ao, reduzir o direito a lei, de modo mais
particular, o direito civil ao Cdigo de Napoleao. Como disse
o decano Aubry, em 1857, em um relatrio oficial sobre o
esprito do ensino da Faculdade de Direito de Paris: "Toda a
lei, tanto no esprito quanto na letra, com urna ampla aplica~ao
de seus princpios e o mais completo desenvolvimento das
conseqencias que dela decorrem, porm nada mais que a lei,
tal foi a divisa dos professores do Cdigo de Napoleao."2
Ve-se logo que esta nao poderia ser a concep~ao de
Portalis nem a de nenhum dos juristas formados no sculo

1. L. Husson, "Analyse critique de la mthode de I'exgese",

Nouvelles tudes sur la pense juridique, Dalloz, Paris, 1974, p. 174.
- Cf. tambm E. Gaudemet, L 'interprtation du Code Civil en France
depuis 1804, Sirey, Pars, 1935.
2. Citado por L. Husson, op. cit., p. 175.
32 LGICA JURDICA
XVIII, para os quais o direito natural formava urna espcie
de pano de fundo do direito positivo. Tampouco poderamos
minimizar a imensa influencia de Rudolf von Ihering (1818-
1892), cujas obras fundamentais sobre L'esprit du droit
roma in (1852-1865) e Le but dans le droit propagaram, mui-
tos anos antes da obra de Gny, a concep((ao funcional do
direito. Por essas razoes, limitamos aos anos de 1830-1880
o perodo em que a escola da exegese impos, de modo abso-
luto, suas tcnicas de raciocnio jurdico. Estas eram funda-
mentadas, como ainda escrevia Laurent em 1878, na idia
de que "os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete"3 e
que apenas em casos deveras excepcionais a lei era verda-
deiramente insuficiente.
Essa concep((ao, fiel adoutrina da separa((ao dos pode-
res , identifica o direito com a lei e confia aos tribunais a
missao de estabelecer os fatos dos quais decorrerao as con-
seqencias jurdicas, em conformidade com o sistema de di-
reito em vigor.
A doutrina da separa((ao dos poderes ligada a urna
psicologia das faculdades, em que vontade e razao consti-
tuem faculdades separadas. Com efeito, "a separa((ao dos
poderes significa que h um poder, o poder legislativo, que
por sua vontade fixa o direito que deve reger certa socieda-
de; o direito a expressao da vontade do POyO, tal como ela
se manifesta nas decisoes do poder legislativo. Por outro lado,
o poder judicirio diz o direito, mas nao o elabora. Segundo
esta concep((ao, o juiz limita-se a aplicar o direito que lhe
dado ... Essa concep((ao conduz a urna visao legalista; a pas-
sividade do juiz satisfaz nossa necessidade de seguran((a
jurdica. O direito um dado que deve poder ser conhecido
por todos do mesmo modo. Essa visao do direito conduz tam-
bm a urna aproxima((ao do direito com as ciencias. Quer o
3. Laurent, Cours lmentaire du droit civil, prefcio, t. 1, p. 9.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 33
consideremos um sistema dedutivo, quer assimilemos a urna
pesagem o ato de distribuir justi((a, o juiz parece tomar parte
de urna opera((ao de natureza impessoal, que lhe permitir
pesar as pretensoes das partes, a gravidade dos delitos etc ....
Mas, para que a pesagem seja feita de modo imparcial, des-
provido de paixao - o que quer dizer, sem temor, sem dio e
tambm sem piedade -, necessrio que a justi((a tenha os
olhos vendados, que nao veja as conseqencias do que faz:
dura lex, sed ex. Ternos aqui urna tentativa de aproximar o
direito quer de um clculo quer de urna pesagem, seja como
for de algo cuja tranqilizadora exatidao deveria poder prote-
ger-nos contra os abusos de urna justi((a corrompida como a
do Antigo Regime"4. Isso nos daria a idia de que nao esta-
mos a merce dos homens, mas ao abrigo de institui((oes, re-
lativamente impessoais.
Urna vez estabelecidos os fatos, bastava formular o
silogismo judicirio, cuja maior devia ser fornecida pela re-
gra de direito apropriada, a menor pela constata((ao de que
as condi((oes previstas na regra haviam sido preenchidas,
sendo a decisao dada pela conclusao do silogismo.
A doutrina devia limitar-se, nesta concep((ao do direito,
a transformar o conjunto da legisla((ao vigente em um siste-
ma de direito, a elaborar a dogmtica jurdica que fornece-
ria ao juiz e aos litigantes um instrumento tao perfeito quan-
to possvel, que conteria o conjunto das regras de direito, do
qual tiraramos a maior do silogismo judicirio.
17. Para constituir este instrumento perfeito, o sistema
de direito deveria ter todas as propriedades exigidas de um
sistema formal, a um s tempo completo e coerente: seria ne-
cessrio que para cada situa((ao dependente da competencia
4. Cf. Ch. Perelman, "Droit, logique et pistmologie", Le droit,
les sciences humaines et la philosophie, Vrin, Paris, 1973, pp. 227-228.
34 LGICA JURDICA
do juiz houvesse urna regra de direito aplicvel, que nao hou-
vesse mais que urna, e que esta regra fosse isenta de toda
ambigidade 5
Em urn sistema axiomtico formalizado, esta ltima exi-
gencia sempre satisfeita, pois a linguagem artificial, ela-
borada em lgica formal ou aritmtica, exige a univocidade
dos signos assim como as regras de seu manejo. Se o siste-
ma completo, deveramos ter condi<;oes de demonstrar cada
proposi9ao formulada na linguagem ou de demonstrar sua
nega9ao. Se o sistema coerente, deveria ser impossvel de-
monstrar dentro dele urna proposi9ao e sua nega9ao.
A univocidade dos signos e das regras de demonstra9ao
garante a elimina9ao de qualquer desacordo ou controvrsia
concernente a sua interpreta9ao. A exigencia de coerencia
se impoe de modo imperativo, poi s, se urn sistema incoe-
rente, porque dele podemos deduzir urna contradi9ao, torna-
se inutilizvel e faz-se necessrio corrigi-Io. Quanto a ter-
ceira exigencia, a de completitude, que permite decidir se
urna proposi9ao do sistema , ou nao, demonstrvel, ela s
satisfeita em pouqussimos sistemas formais, pois a maioria
deles comporta proposi90es sobre as quais impossvel a
decisa0 6
Ora, o artigo 4 do Cdigo de Napoleao, ao proclamar
que o juiz nao pode recusar-se a julgar sob pretexto do silen-
cio, da obscuridade ou da insuficiencia da lei, obriga-o a tra-
tar o sistema de direito como completo, sem lacunas, como
coerente, sem antinomias e como claro, sem ambigidades
que deem azo a interpreta90es diversas. Somente di ante de
um sistema assim que o papel do juiz seria conforme a mis-
sao que lhe cabe, a de determinar os fatos do processo e da
extrair as conseqencias jurdicas que se impoem, sem cola-
5. [bid., p. 229.
6. [bid., p. 229.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 35
borar ele prprio na elabora9ao da lei. Foi nesta perspectiva
que os juristas da escola da exegese se empenharam em seu
trabalho, procurando limitar o papel do juiz ao estabeleci-
mento dos fatos e a sua subsun9ao sob os termos da lei.
Examinaremos um a um os procedimentos de racioC-
nio utilizados pelo juiz para cumprir sua missao: julgar e
motivar suas decisoes.
18. A prime ira idia que vem ao esprito de algum que
ignora o direito as similar a a9ao do juiz, que deve formar
urna convic9ao sobre a materialidade dos fatos dos quais de-
pende a solU9aO de urn processo, a do historiador ou do dete-
tive esfor9ando-se para reconstituir o passado tal como foi.
por isso que importante insistir sobre as diferen9as que dis-
tinguem o racioCnio do juiz, submetido as regras do proces-
so civil ou penal, do racioCnio do pesquisador, cujas nicas
preocupa90es sao de ordem cientfica, o estabelecimento da
verdade objetiva7
Estudando a histria da provajudiciria8, notaremos que
no Ocidente, at o Conclio de Latrao (1215) e, as vezes,
mesmo mais tarde, a prova dos fatos e mesmo a prova da
justi9a de urna causa era fornecida pelas ordlias, considera-
das o julgamento de Deus. Quem triunfasse em um duelo, na
prova da gua, do fogo ou de qualquer outro meio admiti-
do, provava assim que Deus o designara como aquele que
dizia a verdade, que defendia urna causa justa.
Conforme urna tradi9ao medieval de inspira9ao diferen-
te, a realidade dos fatos contestados devia ser atestada pelo
juramento de urna das partes, acompanhada por um nmero
varivel de "co-jurantes", cuja presen9a nao deixava de im-
7. Cf. Ch. Pere1man, "La spcificit de la preuve juridique", Jus-
tice et raisan, Presses Universitaires de Bruxelas, 1963, pp. 206-217.
8. V. "La preuve", Recueils de la Sacit Jean Badin, ts. 14 a 19,
Librairie Encyc1opdique, Bruxelas, 1961 a 1965.
36 LGICA JURDICA
pressionar o juiz. A partir do sculo XIII a confissao do
acusado que, cada vez mais, constitui a prova que inspira
mais confian;a, de modo que se buscou obt-Ia por todos os
meios, inclusive a tortura. Tendo-se esta generalizado, a con-
fissao arrancada mediante torturas tornou-se cada vez mais
suspeita: hoje, nos pases civilizados, a confissao a qual se
atribui mais valor a confissao judicial, mas esta s admi-
tida como prova suficiente nas questoes cveis, em que ape-
nas entram em jogo interesses particulares.
Sob o Antigo Regime, por causa da rejei;ao das ord-
lias, foram introduzidos modos de prova do direito culto, ensi-
nado nas Universidades, quer se tratasse direito romano ou do
direito canonico9
Em oposi;ao aos direitos brbaros, nos quais muitas vezes
era o acusado que devia fornecer as provas de sua inocncia,
admitir-se- que o autor ou o acusador que deve provar
aquilo que afirma. A importancia do juramento, resqucio das
ordlias, diminui: seu papel reduzido ao de urna prova su-
pletiva. Os antigos co-jurantes transformam-se em testemu-
nhas de moralidade. Aumenta a importncia do depoimento,
mas seu papel limita-se cada vez mais ao que as prprias tes-
temunhas viram ou ouviram: ser exigido, cada vez com mais
freqncia, o depoimento de pelo menos duas testemunhas,
cujos depoimentos coincidam no essencial. Distinguir-se- a
prabatio plena, a que resulta de pelo menos dois depoimen-
tos e produz urna convic;ao completa, da quasi prabatio, que
acarreta apenas urna convic;ao parcial. Aps ter sido afasta-
da a regra "testis unus, testis nullus", atribuir-se- ao depoi-
mento de um s apenas o valor de urna prova incompleta, que
dever ser completada por presun;oes ou indcios. Em con-
trapartida, os fatos notrios serao admitidos sem prova.
9. Cf. J. Ph. Lvy, Le probleme de la preuve dans les droits
savants du Moyen ge, ibid., t. 17, pp. 137 a 167.
TEORIAS RELATIVAS Aa RACJOCNJO JUDICIARIO 37
A partir da ordena;ao de Moulins de 1667, causada pelos
progressos da instru;ao, a mxima "tmoins passent lettres" (o
depoimento oral prevalece sobre a prova escrita) ser substi-
tuda pela proibi;ao de testemunhar contra a prova escrita,
"lettres passent tmoins" (a prova escrita prevalece sobre o de-
poimento oral). Distinguir-se-ao entao os documentos autnti-
cos, aos quais se conceder plena confian;a, a menos que ve-
nha a ser declarada sua falsidade, e os documentos reduzidos
a termo em instrumento particular, emanados da pessoa em
fun;ao de quem eles sao produzidos, e que fomecerao urna
prova pr-constituda e perfeitamente vlida, a nao ser que se
conteste a autenticidade do texto ou da assinatura.
No final do Antigo Regime estabeleceu-se urna hierar-
quia legal das provas diante da qual o juiz tinha de curvar-se,
mas j no sculo XVIII, sob a influncia dos livros de Bec-
caria, principalmente em direito penal, a prova dos fatos pas-
sar a depender cada vez mais da ntima conviq:ao dos ju-
zes. Este princpio triunfar na Revolu;ao Francesa, a partir de
1791, e sua expressao mais eloqente encontra-se na adver-
tncia que devia ser lida aos jurados ao entrarem na sala de
delibera;oes.
"A lei nao pede contas aos jurados dos meios pelos quais
se convenceram, nao lhes prescreve regras das quais deve-
riam fazer que dependessem particularmente a plenitude e a
suficincia de urna prova; prescreve-Ihes interrogar-se a si
mesmos no silncio e no recolhimento e buscar, na sinceri-
dade de sua conscincia, a impressao que deixaram em sua
razao as provas trazidas contra o ru e os meios de sua defesa.
A lei nao lhes diz: Tereis por verdadeiro todo fato atestado
por este ou aquele nmero de testemunhas; tampouco lhes
diz: Nao considerareis como suficientemente estabelecida
toda prava que nao tiver sido constituda por tal processo,
por tais per;as, por tal nmero de testemunhas ou de in d-
cios; a lei lhes faz apenas urna pergunta, que encerra toda a
38 LGICA JURDICA
amplitude de seu s deveres: Tendes ntima convicfao?"IO (Cf.
art. 342, C. Instr. Crim.)
19. Se, nas questoes cveis de alguma importancia, a pro-
va ser regulamentada - pois permanecer a exigencia da
prova escrita, e mesmo, as vezes, de documentos autentica-
dos -, em direito comercial, principalmente em direito penal,
a importncia atribu da a ntima convic<;ao do juiz poe em
primeiro plano o papel deste ltimo; ser portanto essencial
assegurar-se de antemao de sua imparcialidade.
Quando se trata de urnjuiz togado, ele deve ter competen-
cia para o processo, conforme regras de competencia previa-
mente estabelecidas. Ningum pode ser desviado de seu juiz
natural. O artigo 94 da Constitui<;ao belga preve expressamen-
te que "nao poderao ser criadas cornissoes ou tribunais espe-
ciais, sob qualquer denomina<;ao que seja". Pelo contrrio, o ar-
tigo 34 da Constitui<;ao francesa, de 4 de outubro de 1958, dis-
poe que sao do mbito da lei "a cria<;ao de novas ordens de ju-
risdi<;ao e o estatuto dos magistrados". Resulta da que urna
jurisdi<;ao, qualquer que seja, s pode ser instituda por urna lei
ou em aplica<;ao de urna lei que lhe autorize a cria<;ao lObiS
O juiz dever ser isento de qualquer preconceito, favo-
rvel ou desfavorvel, sobre as partes. Se houver a menor
suspeita de que seu julgamento possa ser influenciado por
rela<;oes de famlia, amizade ou interesse, dever declarar-se
impedido (v. Novo Cdigo de Processo Civilfrancs, art 339
ss.; Cdigo de Processo Penal, art 668 ss.).
10. Cf. J. Ph. Lvy, L 'volution de la preuve, des origines anos
jours, ibid., t. 17, p. 3l.
10 bis. Y. Consei1 d'Etat, 25 deju1ho de 1952, D., 1953.327; 22
de abril de 1953, D., 1954. Somm. 13. - Tambm o legislador tem o
poder de determinar os limites da competencia das jurisdil;oes da
ordem administrativa e da ordem judiciria (v. Rp. admin. Dalloz,
atua!., yo Loi, n? 24).
TEORIAS RELATIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 39
Quando urnjri, designado posteriormente, que encar-
regado de pronunciar-se sobre a materialidade dos fatos, ambas
as partes terao o direito de recusar, no momento da constitui<;ao
do jri, os jurados cuja imparcialidade lhes pare<;a duvidosa
(v. Cdigo de Processo Penalfrancs, arto 297 ss.). Alis, quan-
do o processo se desenrola diante de juzes nao togados, como
sucede o mais das vezes nos Estados Unidos, e for necessrio
precaver-se contra sua inexperiencia, o juiz que preside aos de-
bates ter o direito de excluir os depoimentos por ouvir dizer,
que exprirnirem simples opinioes, e os que considerar irrelevan-
tes. Notemos, entretanto, que quando se tratar da opiniao, nao de
simples testemunhas, mas de peritos na matria, ser necessrio
perrnitir-lhes enunci-Ia para esclarecer os membros do jri.
O recurso aos peritos levanta, alis, todo o problema da
prova cientfica dos fatos. Esta muitas vezes indispensvel
para confundir os rus. Mas todos os procedimentos de in-
vestiga<;ao serao admissveis em matria de prova? Hoje em
dia, nenhum sistema de direito civilizado admite o uso da
tortura. Mas at que ponto o recurso ao detector de menti-
ras, a hipnose ou a administra<;ao de certas drogas fere, ou
nao, a dignidade humana? Em que medida pode-se exigir do
ru que forne<;a um libi, ao passo que, em princpio, presu-
mido inocente, tem o mais estrito direito ao silencio ll ?
20. Quais os fatos que deverao ser provados? Todos os fa-
tos pertinentes, dos quais depende a solu<;ao do processo, que
nao sao notrios nem incontestes. Para a prova dos fatos, a
confissao apenas nao pode bastar em matria criminal.
Mas o juiz tem o direito de declarar que a prova de cer-
tos fatos inadmissvel. Pode recusar-se a admitir a prova de
fatos irrelevantes, cuja materialidade em nada influencia a
solu<;ao do processo, bem como de fatos cuja prova nao
11. Cf. Ph. Quarr, "Le droit au silence", Journal des Tribunaux
(Bruxe1as),5 de out. de 1974, pp. 525-528.
40 LGICA JURDICA
permitida como, por exemplo, quando se trata de um caso
de difama<;ao, e isto a fim de proteger a reputa<;ao de parti-
culares. Tambm inadmissvel a prova de fatos aos quais
se opoe urna presun<;ao legal irrefragvel, tal como a autori-
dade da coisa julgada. Assim tambm, o marido, pai presu-
mido do filho concebido durante o casamento, o nico que
pode recusar-se a reconhece-Io, e isto urikamente nas condi-
<;oes previstas pelo Cdigo Civil; alis, ele dispoe apenas de
um prazo de seis meses para entrar com a a<;ao (C. Civ. fran-
ces, art. 316). Tampouco a prova de fatos cobertos pela pres-
cri<;ao ser admitida pelo juizl2.
Enquanto, em certos sistemas jurdicos, o direito de de-
por concedido apenas aos adeptos de urna dada religiao,
ou nao se concede valor algum ao depoimento de urna nica
testemunha, ou se estabelece urna hierarquia entre os depoi-
mentos, levando em conta a posi<;ao ou a situa<;ao social das
testemunhas, nossos Cdigos de Processo se caracterizam
principalmente por regras de exclusao. Assim que, segun-
do o artigo 268 do Cdigo de Processo Civil belga: "Nin-
gum poder ser apontado como testemunha, se for parente
ou afim em linha reta de urna das partes, ou seu conjuge,
mesmo se divorciado." Nao havendo oposi<;ao, parentes pr-
ximos do ru poderao ser ouvidos (art. 156, C. de Inst. Penal
Belga). Mas os descendentes nao podem ser ouvidos nas cau-
sas em que seus ascendentes tem interesses opostos (art. 931,
C. Jud. Belga).
passvel de puni<;ao "o culpado de falso testemunho
ou falsa declara<;ao que tenha recebido dinheiro, urna recom-
pensa qualquer ou promessas" (art. 224, Cd. Penal belga),
mas, conforme o artigo 225 do mesmo Cdigo, tais disposi-
<;oes nao sao aplicveis "aos menores de 16 anos, nem as
12. ef. meu artigo "Le raisonnementjuridique", emDr.oit, morale
el philosophie, L. G. D. J., Paris, 1968, p. 87.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 41
pessoas ouvidas sem terem prestado juramento, em razao do
parentesco consangneo ou de afinidade que os une aos rus
ou acusados quando essas declara<;oes forem feitas a favor
dos rus ou acusados".
certo que o novo Cdigo de Processo Civil frances es-
pecifica no artigo 205 que "qua/quer um pode ser ouvido como
testemunha"; mas acrescenta: "exceto as pessoas incapazes
de testemunhar em juzo". De outro lado, o artigo 206 de-
clara que "podem ser dispensadas de depor as pessoas que
alegarem um motivo legtimo. Podem recusar-se os parentes
ou afins em linha reta de urna das partes ou seu conjuge,
mesmo divorciado". Por fim, "os descendentes nunca podem
ser ouvidos sobre as ofensas invocadas pelos esposos para
apoiar um pedido de divrcio ou de separa<;ao de corpos".
Em matria penal, as incapacidades de testemunhar sao pre-
vistas pelos artigos 335 e 448 do Cdigo de Processo Penal.
Os casos de testemunhas suspeitas sao mencionados nos
artigos 335, 336 e 448. O falso testemunho e o suborno de
testemunhas sao punidos pelos artigos 363 e 365.
21. A quem cabe o onus da prova? J vimos que esta
questao recebeu diversas respostas ao longo da histria. No
direito contemponlneo, a resposta depender essencialmente
do papel atribudo ao juiz no decorrer do processo. Dever
este, como na concep<;ao liberal e individualista da justi<;a,
permanecer neutro e apreciar o valor das provas que lhe sao
trazidas pelas partes, ou dever encarregar-se, como nos sis-
temas das democracias populares, da busca da verdade obje-
tiva? Neste ltimo caso, ser ele que dirigir os debates e
pedir, como faz alis o Conselho de Estado, aos detentores
das provas, e sobretudo dos documentos administrativos,
que os apresentem ao tribunal.
Notemos, entretanto, que a diferen<;a entre os dois siste-
mas, embora nao desprezvel, temperada por regras que, de
um lado, limitam a liberdade do juiz socialista e, do outro,
42 LGICA JURDICA
podem tirar o juiz liberal de sua atitude passiva. Assim que
o juiz socialista deve respeitar as regras do processo, que exi-
gem em certas matrias provas documentais, o respeito da
coisa julgada bem como dos prazos de prescri~ao.
O prprio juiz liberal tem poderes importantes na con-
du~ao do processo. Urna crtica substancial feita ao Novo
Cdigo de Processo Civil frances, promulgado em 5 de de-
zembro de 1975, funda-se no papel "inquisitorial" do juiz.
Este tem o poder de ordenar de oficio todas as medidas de
instru~ao legalmente admissveis (Cd. Proc. Civ., art. 10;
C. Jud. belga, arto 916).
Ele pode, por requerimento de urna das partes, intimar
que a outra parte que detm um elemento de prova o produ-
za, se necessrio, sob pena de prisao. Ele pode, por requeri-
mento de urna das partes, pedir ou ordenar, se for o caso sob
a mesma pena, a produ~ao de todos os documentos em po-
der de terceiros, se nao existir impedimento legtimo (Cd.
Proc. Civ., arto 11; C. Jud. belga, art. 877).
O artigo precisa na alnea primeira que "as partes sao
obrigadas a prestar sua colaboracao as medidas de instru-
~ao, cabendo ao juiz tirar todas as conseqencias de urna
absten~ao ou recusa".
O juiz pode, caso haja risco de prescricao da prova, proce-
der sem tardar a inquiri~ao de urna testemunha, depois de ter, se
possvel, chamado as partes (Cd. Proc. Civ., arto 208, al. 4, arto
942 do Cdigo Judicirio). Pode interrogar novamente as teste-
munhas, acare-Ias entre si ou com as partes; se houver necessi-
dade, o juiz procede a inquiri~ao diante de urn tcnico (Cd.
Proc. Civ., arto 215, arto 966 do Cd. Jud.). O juiz que procede ao
inqurito pode, de oficio ou a pedido das partes, convocar ou
interrogar qualquer pessoa cujo depoimento lhe pare~a til a
manifesta~ao da verdade (Cd. Proc. Civ., arto 218).
O juiz que ordena um inqurito determina os fatos per-
tinentes que devem ser provados (Cd. Proc. Civ.; art. 222,
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 43
al. 2 - v. tambm arto 224, al. 2, arto 1007 do Cd. Jud.). Pode
proceder imediatamente ao inqurito ou nomear peritos para
esclarece-lo (art. 232), alargando ou restringindo sua missao
(art. 236), assistindo a seu trabalho e pedindo-Ihes explica-
~oes (art. 241). Pode incumbir a pessoa que nomeia de pro-
ceder a constata~oes (arts. 249 ss.) ou, se for o caso, ordenar
urna percia (arts. 263 ss.).
Para sustentar suas pretensoes as partes tem a incum-
bencia de alegar os fatos apropriados para fundament-Ias.
(Cd. Proc. Civ., arto 6, arto 870 do C. Jud.). Cabe a cada urna
das partes provar, nos termos da lei, os fatos necessrios ao
exito de sua pretensao (art. 9).
22. Sempre que a prova testemunhal for admissvel, ela
visar estabelecer a ntima convic~ao do juiz, fiando-se em
seu entendimento e em sua prudencia, fornecendo-Ihe todos
os elementos que lhe permitam quer constatar (provas dire-
tas), quer presumir (provas indiretas) a realidade dos fatos
contestados. verdade que o artigo 1353 do Cdigo Civil
pede que as presun~oes que forem apresentadas ao magis-
trado sejam "graves, precisas e concordes". Mas a Corte de
Cassa~ao julgou, tanto na Fran~a como na Blgica (Civ. 2e.
24 jan. 1964, D. 1964, Somm. 101; 28 out. 1970, D. 1971.
Somm. 15. - Cass. belga, 23 abr. 1914), que o artigo 1353 nao
se opoe a que os juzes formem sua convic~ao baseados nurn
fato nico, se este lhes parecer de natureza a fornecer a pro-
va necessria. Basta, acrescenta a jurisprudencia belga, que a
presuncao seja "de natureza a tranqilizar a consciencia do
juiz e ditar-Ihe sua decisao"13.
Essas presun~oes, que chamaremos presunfoes do ho-
mem, indicando com isso que, tendendo a estabelecer a nti-
13. Cf. P. Foriers, "Prsomptions et fictions", em Les prsomp-
tions et les fictions en droit, Bruy1ant, Bruxe1as, 1974, p. 10.
44 LGICA JURDICA TEORIAS RELATIVAS AO RACJOCNJO JUDICIARIO 45
ma convicc;ao, elas sao apreciadas livremente, em nada dife-
raciocnio jurdico sua especificidade l4 De fato, o juiz, obri-
rem do raciocnio comum que permite concluir de um fato
gado a julgar, deve acatar as presunc;oes legais enquanto a
conhecido um fato desconhecido. Deste ponto de vista, sejam
prova em contrrio nao houver sido produzida, de modo con-
quais forem as especificac;oes fornecidas pelo arto 1353,
traditrio, no prprio decorrer do processo, pois "ele nao
elas nada tm de especificamente jurdico.
autorizado a declarar um fato como consistente apenas pelo
Inteiramente diferente o caso das presunfoes legais. Es-
fato de lhe ter adquirido pessoalmente, fora do processo, o
tas nao constituem elementos de prava, mas, pelo contrrio,
conhecimento positivo"15.
dispensam de qualquer prava os que delas se beneficiam (art.
1352, Cd. Civ.): elas impoem o onus da prava aquele que de-
23. Vimos que o juiz deve esforc;ar-se para estabelecer
seja derrub-Ias, quando essa prava em contrrio admitida.
ou considerar como estabelecidos todos os fatos dos quais
Enquanto as presunc;oes do homem concernem apenas
decorrerao as conseqncias jurdicas, em conformidade com
aos fatos nao qualificados jurdicamente, as presunc;oes legais
a lei ou a convenc;ao que, se nao contm nenhuma clusula
juris tantum, que podem ser derrubadas por urna prava em
imoral ou ilcita, constitui a lei das partes. Nao h razao de
contrrio, determinam enquanto nao forem derrubadas os
demorar-se em tudo que notrio, em tudo que objeto de
efeitos jurdicos de dada situac;ao. Seu papel facilitar a
conhecimento ou de experincia comum, em tudo que o juiz
tarefa do juiz ou do administrador pblico, daquele que se
est disposto de antemao a admitir, em fatos nao controver-
acha na obrigac;ao de julgar ou decidir, ao passo que muito
tidos, bem como em tudo que as presunc;oes legais conside-
difcil fornecer a prova dos fatos. A instituic;ao de tais pre-
ram aceito, sem que o adversrio procure fornecer prova em
sunc;oes justifica-se essencialmente por preocupac;oes de
contrrio.
seguranfa jurdica.
Mas quais sao os fatos com os quais cabe preocupar-se?
Mas estabelecendo-se urna presunc;ao legal assim em
Em princpio, os fatos sao em nmero indefinido e o que
favor de urna das partes, concede-se-Ihe urna vantagem, por
deles pode ser dito comporta, ao lado de muitos elementos
vezes decisiva, em nome de outras considerac;oes e outros
insignificantes, precisoes que importam em dado contexto
valores que nao a verdade objetiva ou a seguranc;a jurdica.
jurdico. Quando um estado de coisas acarreta conseqn-
Assim que a presunc;ao de inocncia protege as pessoas
cias jurdicas, da existncia ou da inexistncia desse esta-
contra a calnia e os abusos de poder, a presunc;ao de pater-
do de coisas que preciso convencer o juiz ou, de modo
nidade protege a ordem das famlias e, especialmente, a crian-
mais geral, aquele que incumbido de zelar pela aplicac;ao
c;a concebida dentro do matrimonio, a presunc;ao de legali-
da lei. Mas, para o fazer, necessrio subsumir os fatos sob
dade da coisa decidida pela administrac;ao facilita o exerccio
os termos da lei ou da convenc;ao, quer dizer, qualific-los.
da func;ao pblica.
A presunc;ao legaljuris tantum nao impede que a verda-
de seja trazida a luz, mas levando em conta outros valores 14. Ch. Perelman, "Prsomptions et fictions en droit, essai de
synthese", ibid., pp. 340-341. .
que o sistema que a instituiu nao quis desprezar. A tcnica, que
15. Aubry et Rau, Cours de droit civil fran~ais, 5~ ed., Pans,
permite tomar em considerac;ao tais valores, que d ao 1922, t. 12, pp. 73-74.
46 LGICA JURDICA
necessrio estabelecer, a esse respeito, urna distin;ao
fundamental entre a simples descri;ao dos fatos e a qualifi-
ca;ao jurdica deles. Como o que interessa ao juiz a apli-
ca;ao das regras jurdicas aos fatos qualificados, de modo
que deles extraia as conseqncias previstas pelo direito em
vigor, o exame prvio e a descri;ao dos fatos sao orientados
pela passagem mais ou menos imediata, mais ou menos dif-
cil, dos fatos estabelecidos a sua qualifica;ao. Assim como
um fsico ou um mdico interessam-se por certos detalhes
apenas porque confirmam ou infirmam certa teoria ou certa
hiptese, assim tambm o juiz h de se interessar somente
pelos detalhes que permitam ou impe;am a aplica;ao de uma
regra de direito, que seria, em princpio, no sistema de direito
continental, um texto de lei ou a clusula de urna conven;ao
estabelecida entre as partes.
Quando um texto legal est formulado na lngua comum,
principalmente quando contm elementos quantitativos de-
terminveis por um procedimento incontestvel, a passagem
da descri;ao a qualifica;ao poderia ser feita de imediato. Se
um artigo do Cdigo decide que se maior com 18 anos
completos, bastar conhecer a data de nascimento do inte-
ressado para, se ele nao for estrangeiro, estabelecer imedia-
tamente a qualifica;ao. Mas, se se trata de estrangeiro, surge
um problema: qual regra decidir de sua maioridade? Nos
direitos modernos, o estado e a capacidade das pessoas sao
determinados por sua lei nacional: teremos portanto de nos
referir a ela para saber se se trata de urn maior ou de urn menor.
Se urna lei estabelece, entre as condi;oes do casamen-
to, urna idade mnima diferente para cada sexo, teremos de
levar em conta o sexo de cada um dos nubentes para a apli-
ca;ao da lei. Este conhecimento , portanto, indispensvel
para a determina;ao dos fatos cuja qualifica;ao acarretaria
conseqncias previstas pelo direito em vigor.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 47
24. Mas, muitas vezes, a passagem da descri;ao a qua-
lifica;ao nao bvia, poi s as no;oes sob as quais devem ser
subsumidos os fatos podem ser mais ou menos vagas, mais
ou menos imprecisas, e a qualifica;ao dos fatos pode depen-
der da determina;ao de um conceito, resultante de urna apre-
cia;ao ou de urna defini;ao prvia. "Se o roubo cometido a
noite punido com pena particularmente rigorosa e se est
juridicamente estabelecido que pela palavra 'noite' entende-
se para o periodo que vai de 1? de outubro a 31 de mar;o, o
tempo compreendido entre nove horas da noite e seis horas
da manha, entao a questao de saber se o roubo foi cometido
ou nao a noite nao ser mais que urna questao de fato ...
evidentemente urna questao de aplica;ao do direito saber se
o termo 'noite' aplica-se somente ao tempo que decorre entre
nove horas da noite e seis horas da manha ou aplica-se mais
ao tempo que separa o crepsculo da aurora. Tendo o roubo
sido cometido em novembro, entre 17 e 18 horas, nao se po-
de dizer com precisao se urna questao de fato, pura e sim-
plesmente, ou urna subsun;ao (resultado da qualifica;ao)
considerar, levando em conta o grau de obscuridade, que j
era noite."16
A primeira vista, as discussoes deverao versar apenas
sobre os limites (indecisos) da aplica;ao de urna no;ao qua-
litativa: assim que pareceria taxativamente aceito que um
roubo cometido ameia-noite seria, sem discussao, um roubo
cometido anoite. Para o professor Engisch esta seria apenas
urna questao de fato l7 Mas mesmo sobre esse ponto poderao
nascer divergncias de interpreta;ao se levarmos em conta
nao os termos da lei, mas a inten;ao do legislador. Teremos
oportunidade de desenvolver ulteriormente este ponto.
16. ef. K. Engisch, "Le fait et le droit en droit allemand", em Le
Jait et le droit, Bruylant, Bruxelas, 1961, pp. 36-37.
17. K. Engisch, ibid., p. 37.
48 LGICA JURDICA
Na Alemanha imperial, era proibido desfilar atrs de
urna bandeira vermelha no dia primeiro de maio. Que acon-
tece quando a bandeira, apreendida pela polcia, faz parte das
provas de acusa<;ao e como tal submetida ao exame do juiz
relator do recurso? Pode este ltimo, ao constatar de visu que
a bandeira nao vermelha, mas lils, declarar nula a decisao
que lhe apresentada, pelo motivo de o primeiro juiz ter-se
enganado ao considerar vermelha a bandeira, quando de fato
de cor diferente?18
Assim tambm, se urna placa avisar aos viajantes que
lhes proibido entrar na esta<;ao ferroviria acompanhado
por um cao, dever o encarregado permitir a entrada de um
viajante que traz pela coleira um urso domesticado? Deve-se
fazer prevalecer a letra ou o esprito do regulamento, ou seja,
a inten<;ao do legislador?
Esta ltima no<;ao, que teremos de examinar mais a fun-
do, convida-nos a prudencia quando se trata de compreen-
der e aplicar um texto legal, mesmo quando ele s contm,
como condi<;ao de aplica<;ao da lei, termos a primeira vista
puramente descritivos.
O artigo 182 do Cdigo Penal alemao pune com encar-
ceramento at um ano "aquele que seduzir urna jovem irre-
preensvel de menos de 16 anos para manter com ela rela<;oes
sexuais"19. Quando se dir de umajovem que "irrepreens-
vel"? Dir-se- que nao irrepreensvel porque foi violada,
aos 10 anos, por um manaco?
A aplica<;ao do artigo 224 do Cdigo Penal alemao exi-
ge que a vtima de um ferimento no rosto tenha sido "grave-
mente desfigurada". A aplica<;ao do artigo 370, 5?, do mes-
mo Cdigo refere-se ao roubo de um "objeto de consumo
pouco importante ou de valor insignificante". Pode-se qua-
18. K. Engisch, ibid., pp. 32-33.
19. K. Engisch, ibid., p. 28.
TEORIAS RELATIVAS Aa RAClOCNlO JUDICIARIO 49
lificar deste modo o roubo de tres garrafas de bordeaux?20 O
caso ter de ser apreciado pelo juiz.
Assim tambm, as no<;oes de eqidade, interesse pbli-
co, urgncia, bons costumes ape1am a critrios, a "padroes"
que o legislador nao definiu. Recorreu a essas no<;oes em
razao dessa indetermina<;ao mesma, justamente para deixar
ao juiz um poder de aprecia<;ao.
Quando o legislador quer diminuir o poder de aprecia-
<;ao, acontece-lhe precisar os termos da lei, introduzindo, se
possvel, elementos quantitativos. Foi o que se deu, tanto na
legisla<;ao belga quanto nas legisla<;oes estrangeiras, quan-
do, di ante do nmero crescente de acidentes de transito, hou-
ve necessidade de reprimir severamente a embriaguez ao
volante 21
A no<;ao de embriaguez apareceu no direito frances na
lei Roussel, de 23 de janeiro de 1873. Hoje est caracteriza-
da nos artigos L. 65 e R. 4 do Cdigo de Bebidas. Mas, em
razao dos perigos da embriaguez ao volante, sua defini<;ao
foi modificada e foi-lhe justaposta a no<;ao de estado alco-
lico. Dirigir neste estado urna contraven<;ao, se o sangue
do motorista contm urna taxa de lcool puro igual ou supe-
rior a 0,8 gramas por mil. Se a taxa igual ou superior a 1,2
gramas, a infra<;ao torna-se delito.
Como essa taxa pode ser medida por meio de testes
extremamente simples (teste alcolico), a liberdade de apre-
cia<;ao do juiz fica, no caso, reduzida ao mnimo. Embora
ele a conserve, na medida em que nao lhe vedado o recur-
so a outros elementos de prova do estado alcolico (Crim.
11 out. 1960, D. 1961. Somm. 15; 18 dez. 1962, D. 1963.
Somm. 34; 24 jan. 1973, D. 1973.240, nota E. Robert) em
20. K. Engisch, ibid., p. 32.
21. Cf. M. Th. Motte, "L'volution de lanotion d'ivresse dans la
rpression de l'ivresse au volant", ibid., pp. 245-268.
50 LOGICA JURlDICA
que conserva inteira liberdade para estabelecer a embriaguez
(Robert, nota prec.).
Ve-se, por esses poucos exemplos, como, mesmo es-
tando estabelecidos os fatos, surgem problemas de qualifi-
ca;ao ligados a maior ou menor dificuldade de interpretar e
aplicar a lei. Somente no limite que o raciocnio do juiz se
restringir a aplica;ao do silogismo judicirio.
25. Na tradi;ao da escola da exegese as no;oes de "cla-
reza" e "interpreta;ao" sao antitticas. De fato, diz-se inter-
pretatio cessat in claris, nao cabe interpretar urn texto claro.
Mas quando se dir de um texto que claro? Poderiamos
pretender que um texto claro quando a cada um de seus
termos corresponde urna nica idia e a constru;ao gramati-
cal da frase nao d margem a nenhurna ambigidade, de modo
que qualquer pessoa sensata deveria compreender o texto do
mesmomodo?
De fato possvel que, em certos litgios, a interpreta-
;ao deste ou daquele texto nao seja objeto de nenhuma con-
trovrsia. Esse estado de coisas permite-nos, quando muito,
constatar que as vrias interpreta;oes consideradas desse
texto nao apresentam nenhurn interesse particular para as
partes, pois elas nao valorizam nenhuma de1as. Concretamen-
te, quando se trata de texto redigido em linguagem comum,
dizer que o texto claro salientar o fato de que, no caso em
pauta, nao discutido. Em vez de extrair da clareza de um
texto a conseqncia de que, sensatamente, nao possvel
discordar sobre sua interpreta;ao e seu alcance, antes o
contrrio que podemos afirmar: como nao constitui objeto de
interpreta;oes divergentes e sensatas, consideramo-Io claro.
Se urn roubo foi cometido a urna hora da manha, nao vale
a pena se perguntar se o termo "noite" cobre ou nao a hora do
crepsculo, poi s esta questao em nada mudar a aplica;ao da
lei ao caso em questao. Somente urn terico ou um exegeta
TEORIAS RELA TIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 51
que se esfor;asse para precisar o sentido do texto de forma que
esclarecesse o juiz em todas as eventualidades em que pudes-
se ser aplicado, se interessaria por tais investiga;oes. Mas, pa-
ra cumprir sua tarefa, sua exegese deveria examinar todos os
casos imaginveis. A impressao de clareza pode ser menos a
expressao de urna boa compreensao que de urna falta de ima-
gina;ao. Foi o que bem indicou o filsofo Locke, ao escrever:
"Mais de urn homem, que acreditara, a primeira leitura, ter
compreendido urna passagem da Escritura ou urna clusula do
Cdigo, perdeu-lhes totalmente a compreensao aps ter consul-
tado comentadores cujas e1ucida;oes aumentaram-lhe as dvi-
das ou as originaram e mergulharam o texto na obscuridade."22
Tomemos o artigo 617 do Cdigo Civil que afirma, entre
outras coisas, que o usufruto extingue-se pela morte natural
do usufruturio. A expressao "morte natural" suficiente-
mente clara e sua aplica;ao nao levantava nenhum proble-
ma: um homem estava morto quando seu cora;ao havia ces-
sado de bater. Mas, com os recentes progressos tcnicos que
permitem fazer bater o cora;ao de um indivduo morto, even-
tualmente, gra;as ao transplante no corpo de outro indiv-
duo, os especialistas come;aram a busca de urna defini;ao
mais adequada. Esta nova defini;ao, que fornecer o novo
critrio da morte natural, dever ser a nica a ser adotada de
agora em diante?22 bis Ela ser, de qualquer modo, diferente
da que o legislador que votara a lei tinha em mente. Dever
ser mantida, neste caso, a tese de que o sentido da lei o que
exprime a vontade do legislador?
Mas qual essa vontade? Nao devemos esquecer que
nos regimes parlamentares o legislador nao um ser nico,
22. Cf. J. Locke, An essay conceming human understanding,
Livro III, cap. IX, 9, citado in Ch. Perelman e L. Olbrechts-Tyteca,
Trait de ['argumentation, p. 168.
22 bis. Cf. J. Savatier, Et in hora mortis nostrae, D. 1968.
Chron., p. 89.
1II ~
11,
II
52 LGICA JURDICA
mas urn corpo constitudo, que o mais das vezes comporta al-
gumas centenas de membros, o mais das vezes divididos em
duas assemblias, e cuja maioria vota segundo urna discipli-
na de partido, desinteressando-se da questao. Os membros
mais competentes costumam ter pontos de vista diferentes
sobre a matria, que em geral se esfon;am em conciliar me-
diante compromissos, freqentemente obtidos gra<;as a fr-
mulas vagas que permitem, por isso mesmo, interpreta<;oes
divergentes. Mas mesmo que estivessem, como no caso da
morte natural, de acordo h um sculo sobre o texto e sobre
seu sentido, isso quer dizer que o juiz deve conformar-se a
esta vontade presumida, sejam quais forem as conseqen-
cias?22 te' Era essa a idia dos defensores da escola da exege-
se. Mas pode-se efetivamente perguntar, a propsito disso, se
o papel de juiz identico ao do historiador do direito, que
busca descobrir o que realmente se deu quando da discussao
e vota<;ao de urna lei ou, pelo contrrio, ele deve buscar a
interpreta<;ao mais razovel, a que permitiria a "melhor" so-
lu<;ao, a mais eqitativa ao caso particular, de acordo com o
direito vigente. evidente que, recusando ao juiz o direito
de contribuir para a elabora<;ao da lei, a escola da exegese
devia recusar esta ltima solu<;ao.
26. Sao conhecidas as concep<;oes da Assemblia Na-
cional que, ao criar o tribunal de cassa<;ao, quis fazer dele "um
carpo de inspetares da justi<;a", de supervisores encarrega-
dos de velar pela carreta observa<;ao da lei por parte das cor-
tes e dos tribunais. A tal ponto que, em 19 de novembro de
1790, a Assemblia votou urna disposi<;ao segundo a qual:
"Todo ano tribunal de cassa<;ao ter de enviar a barra da
assemblia do corpo legislativo urna deputa<;ao de seus oito
22 ter. Cf. H. Capitant, "L'interprtation des lois d'~pn!s les tra-
vaux prparatoires", D. H. 1935. Chron., p. 77.
TEORIAS RELATIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 53
membros para apresentar-lhe o estado das senten<;as dadas,
acompanhadas do resumo informativo de cada caso e do
texto da lei que houver decidido a cassa<;ao."
"Vigilancia, por conseguinte", escreve P. Foriers, "da lei,
de seu contedo, de seu respeito pelo juiz de prime ira ins-
tancia, para salvaguardar a obra legislativa. Este encargo de
'protetor das leis, vigia e censor dos juzes', para retomar a
expressao de Robespierre, o que ainda hoje se arroga a
nosso Tribunal mais elevado."
"E, em 1950", lembra o mesmo autor, "ainda era essa a
concep<;ao de Lon Cornil, procurador-geral da Corte de Cas-
sa<;ao da Blgica, que dizia: 'O tribunal de cassa<;ao fora
criado para controlar todas as senten<;as nas quais os juzes
houvessem cometido algum excesso, indo alm de julgar os
litgios particulares em coriformidade com as diretrizes gerais
que a na<;ao lhes havia dado atravs do rgiio do poder le-
gislativo. Tal , ainda hoje, a missiio da Corte de Cassa9iio.' "
Ele apenas repetia as reflexoes do advogado geral Sar-
tini van de Kerckhove, num texto de 1937: "Sua missao
defender a obra do legislador contra a rebeliao dos juzes,
manter a unidade da legisla9iio pela uniformiza<;ao dajuris-
prudencia."
A esse respeito, P. Foriers nota que "a Corte de Cassa-
<;ao evidentemente um dos mais ativos fatores do desen-
volvimento da jurisprudencia e um fator de harmoniza<;ao
desta", mas para os altos magistrados, suafinalidade "man-
ter a unidade da legisla9iio, niio do direito".
Se verdade que os juzes devem fazer o direito, este di-
reito, no esprito da escola da exegese, era reduzido a urna enti-
dade quase mstica, a Le, expressao da vontade nacionaF3.
23. Para o que precede, cf. P. Foriers, "La distinction du fait e du
droit devant la Cour de cassation de Be1gique", em Le ait et le droit,
pp. 59-63.
54 LGICA JURDICA
Segundo esta concepc;ao o papel do juiz o obrigaria,
sempre que isso fosse possvel, e acreditava-se que o era na
maioria dos casos, a dar sua sentenc;a conforme a lei, sem ter
de preocupar-se com o carter justo, razovel ou aceitvel apliquem.
da soluc;ao proposta. Servidor da lei, nao tinha de buscar fo-
ra dela regras para gui-lo: era o porta-voz da lei, a quem os
exegetas deviam elucidar tanto quanto possvel, para forne-
cer-lhe soluc;oes para todas as eventualidades.
Apenas nos casos excepcionais, de antinomias e lacu-
nas, que lhe atribuam um papel mais ativo, o de eliminar
as primeiras e preencher as segundas, mas mesmo nestes ca-
sos devia motivar suas decisoes, amparando-se nos textos
legais. Veremos de que modo, servindo-se da latitude que
lhe ofereciam as antinomias e as lacunas, o poder judicirio
pode demolir, progressivamente, a teoria do direito elabora-
da no sculo XVIII e mantida penosamente at o ltimo nais se consideram competentes para contestar a validade de
quarto do sculo XIX.
27. Diremos que estamos, nurn sistema de direito, diante
de urna antinomia quando, em relac;ao a urn caso especfico,
existem no sistema duas diretrizes incompatveis, as quais
nao se pode conformar-se simultaneamente, seja porque im-
poem duas obrigac;oes em sentido oposto, seja porque urna
probe o que a outra permite e nao possvel se conformar a
urna sem violar a outra. As antinomias, assim compreendidas,
nao dizem respeito ao verdadeiro ou ao falso, nao afirmam
simultaneamente duas proposic;oes contraditrias, mas con-
sistem em urna norma nica ou vrias normas cuja aplicac;ao
conduz, em dada situac;ao, a diretrizes incompatveis.
primeira vista, a existencia de antinomias parece di-
ficilmente concebvel. Com efeito, se urna lei permite o que
a lei anterior proibia, ou vice-versa, nao diremos que estamos
diante de urna antinomia, mas admitiremos, mesmo que isto
nao esteja dito expressamente, que a lei anterior foi tacita-
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 55
mente revogada. Assim tambm se um decreto ou urn regu-
lamento de execuc;ao nao sao conformes a lei, o artigo l07 da
Constituic;ao belga prescreve as cortes e tribunais que nao o
O problema mais delicado quando um tribunal con-
vidado a declarar a inconstitucionalidade de urna lei, pois,
em virtude da separac;ao dos poderes, na maior parte dos
Estados unitrios, a Corte de Cassac;ao, encarregada de zelar
pelo respeito a lei por parte das cortes e tribunais, considerava-
se incompetente e deixava o poder legislativo juiz na mat-
ria. Mas a situac;ao parece estar evoluindo. De fato, sob a
influencia do Tratado de Roma, que criou a Comunidade Eu-
ropia, os tribunais foram levados a considerar invlida urna
lei que contradiz urna das disposic;oes do tratado ao qual se
concedeu primazia sobre a lei interna. Mas, j que os tribu-
urna lei contrria a urna regra de direito internacional con-
vencional, diretamente aplicvel na ordem jurdica interna,
perguntamo-nos se urna evoluc;ao inevitvel nao vai condu-
zir os tribunais a declarar-se competentes em matria de
inconstitucionalidade das leis. Os julgados recentes da Cor-
te de Cassac;ao da Blgica (3 de maio e 25 de junho de 1974)
tendem para o controle judicirio da constitucionalidade das
leis 2\ mas possvel que, para evitar a politizac;ao dos tribu-
nais, a melhor soluc;ao seja criar, como na Franc;a, um rgao
especializado nessa matria. Seja como for, se houver con-
flito entre urna lei e a Constituic;ao, um dos dois textos aca-
bar por se impor, e nao estaremos diante de urna antinomia.
O problema das antinomias s se poe com toda a acuida-
de quando duas normas incompatveis sao igualmente vli-
24. Cf. A. van Welkenhuyzen, "L'attribution de pouvoirs sp-
ciaux et le controle judiciaire de la constitutionnalit des lois", Journal
des Tribunaux, 26 de out. e 2 de nov. de 1974, pp. 577-584, 597-607.
56 LGICA JURDICA
das e nao h regras gerais que permitam, nesse caso, atribuir
a prioridade a urna ou aoutra. Assim que, em caso de con-
flito entre urna lei geral e urna lei especial, consideraremos
que o legislador quis, com a legisla9ao especial, derrogar a
regra geral, cujo campo de aplica9ao ser com isso limitado:
imediatamente ser eliminada a antinomia.
Mas existir urna antinomia resultante de um conflito,
num caso particular, entre duas normas do mesmo nvel, na
ausncia de urna regra que permita suprim-la? O volurne Les
antinomies en droit, publicado pelo Centro Belga de Pesqui-
sas em Lgica, foi consagrado a casos deste gnero 25
Eis um exemplo concreto:
Em 29 de novembro de 1951, o Tribunal Correcional de
Orlans teve de resolver urna antinomia a propsito de in-
quritos instaurados contra um "curandeiro''26. Os curandeiros
sao numerosos na Fran9a, a tal ponto que ficaram sujeitos a
um imposto sobre servi90s nesta qualidade. Diante dos pro-
testos da Ordem dos Mdicos, que se insurgia contra esse
modo de tolerar a viola9ao da lei que pune o exerccio ilegal
da medicina, o ministro das Finan9as respondeu que "a con-
tribui9ao dos impostos sobre servi90 aplicvel a qualquer
pessoa que exer9a por sua conta urna atividade com finali-
dade lucrativa, nao cabendo investigar se tal profissao exer-
cida em contravenr;ao as leis que a regulamentam". Se se
trata de urna antinomia, o ministro das Finan9as nao se con-
sidera encarregado de por-lhe fimo
"O curandeiro, chamado Roux, era processado por ter
em Fleury-les-Aubrais, no correr de 1949 e desde urna data
nao precisada, tomado parte, habitualmente ou com orienta-
9aO contnua, mesmo em presen9a de um mdico, do estabe-
25. Bruylant, Bruxe1as, 1965,407 pp.
26. Para o que segue, cf. P. Foriers, "Les antinomies en droit",
op. cit., pp. 29 a 35.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 57
lecimento de um diagnstico ou de um tratamento de doen9as
ou afec90es cirrgicas congnitas ou adquiridas, reais ou su-
postas, com atos pessoais previstos em urna nomenclatura,
sem ser titular de um diploma de doutor em medicina confe-
rido pelo Estado e sem ser beneficirio das disposi90es es-
peciais contempladas no pargrafo l? dos artigos 1, 2, 5 e 70
do Decreto de 24 de setembro de 1945.
Em outros termos, Roux era processado por exerCcio ile-
gal da medicina. Ele reconhecia os fatos, mas alegava em sua
defesa que, em todos os casos, havia tratado e curado doentes
em perigo de vida, pelos quais os mdicos nada mais podiam
fazer e, de fato, averiguou-se pelos debates que ele salvara de
urn desfecho fatal crian9as atingidas de poliomielite e de me-
ningite. A senten9a reconheceu, alis, que nao se podia cen-
sur-lo de nenhum ato de charlatanismo, nem de nenhurn fato
contrrio aprobidade e ahonestidade; que em geral ele agira
sem visar ao lucro e com generosidade e mesmo que obtivera
um grande nmero de curas surpreendentes.
Estabelecidos estes fatos, deles resultava, segundo Roux,
que ele se sabia dotado do poder de curar e tinha conse-
qentemente o direito e mesmo a obrigar;ao de intervir, poi s
o Cdigo Penal, em seu artigo 63, alnea 2, considera delito
'a recusa de assistncia diante de urn perigo qualquer', e pune
com prisao de um ms a trs anos e com multa de 240 a
10.000 francos ou somente com urna destas duas penas 'quem
quer que se abstenha voluntariamente de prestar a urna pes-
soa em perigo a assistncia que sem risco para si e para ter-
ceiros possa lhe oferecer, quer por sua a9ao pessoal, quer pra-
ticando um socorro' . O curandeiro fazia observar exatamen-
te que a obriga9ao de assistncia incide sobre todos e nao
apenas sobre aqueles a quem urna lei particular obriga a for-
necer a vtima prote9ao ou socorro. Visto que ele se sabia
dotado do poder de curar, devia po-lo em prtica se quises-
se escapar aos rigores da lei!
 l'
I "
58 LGICA JURDICA
Antinomia, por conseguinte: contrad;ao evidente entre
as regras que probem a urna pessoa nao formada em medici-
na imiscuir-se na prtica da profissao mdica e as disposi90es
que obrigam qualquer pessoa a prestar assistencia a urn ter-
ceiro em perigo, na medida em que possa faze-Io sem expor a
si prpria ao perigo. Conflito entre a absten9ao e a a9ao.
O tribunal de Orlans, posto diante desta antinomia, re-
solveu-a a favor da obriga9ao de assistencia: 'Consideran-
do-se', diz o tribunal, 'que neste caso o ru sabia-se dotado do
poder de curar, tinha o dever e, portanto, o direito de inter-
vir; que, de fato, ele nao poderia abster-se sem cometer deli-
to previsto e punido pelo artigo 63 do Cdigo Penal.' "27
Admitir-se- facilmente que na grande maioria dos ca-
sos, quando os tribunais lidam com charlataos, nao hesitam
em condenar aqueles que sao culpados de exerccio ilegal da
medicina, mas de sta vez nao foi assim.
28. Casos de antinomia como este, embora sua existen-
cia seja indubitvel e a obra consagrada as antinomias for-
neceu vrios exemplos deles, constituem exce90es bastante
raras. Salvo, evidente, quando juzes devem aplicar regras
diferentes das do direito interno, trate-se de regras de direi-
to estrangeiro, de um direito religioso, de urn direito comu-
nitrio ou do direito internacional.
Encontram-se os conflitos de lei o mais das vezes no
direito internacional privado, ramo do direito no qual inter-
vm um elemento de estraneidade, e no qual, por isso mes-
mo, cabe aplicar-se urna lei estrangeira.
Notemos, a este respeito, que o Cdigo de Napoleao nao se
ocupou muito dos conflitos de leis no espa90, e apenas o artigo
3 consagra-lhe algumas linhas: "As leis de polcia e de seguran-
9a obrigam a todos quantos habitam o territrio. Os imveis,
27. Ibid., pp. 30-33.
TEORIAS RELATIVAS AO RACJOCNJO JUDICIARIO 59
mesmo os de propriedade de estrangeiros, sao regidos pela lei
francesa. As leis concernentes ao estado e a capacidade das
pessoas regem osfranceses, mesmo residentes no exterior."
A partir de stas linhas, o uso, a doutrina e a jurispruden-
cia sistematizaram urna matria dificil e delicada, em que
pululam as antinomias.
Para elaborar regras gerais, que permitam encontrar a
lei aplicvel, as institui90es e as regras de direito foram agru-
padas em categorias especficas, chamadas geralmente, segun-
do a tradi9ao, de "estatutos". Conhecem-se cinco: estatutos
pessoal, real, local (locus regit actum), de autonomia da von-
tade e das leis de polcia 28
Nao vamos apresentar, neste contexto, um curso de
direito internacional privado 29 Mas mostraremos como as
questoes do estatuto pessoal, concernentes ao estado e a
capacidade das pessoas, podem levar a antinomias em mat-
rias como, por exemplo, o casamento e o divrcio.
Para chegar a solu9ao de um problema concreto nesta
matria preciso:
1? determinar se a rela9ao de direito foge ao direito inter-
no, dada a existencia de um elemento de estraneidade (tratan-
do-se do casamento, constatar se um dos conjuges estrangei-
ro ou aptrida, ou se o casamento foi contrado no exterior);
2? analisar a institui9ao para c1assific-Ia no estatuto
prprio do direito internacional privado (o casamento per-
tence ao "estatuto pessoal");
3? determinar, conforme o fator de vincula9ao prprio
do estatuto escolhido, a lei do direito interno aplicvel (para
o casamento, a lei nacional dos conjuges);
28. R. van der Elst, "Les antinomies en droit intemational pri-
v", ibid., pp. 142-144.
29. Cf. Poullet, Manuel de droit international priv beIge, 2~ ed.,
1947; R. Savatier, Cours de droit international priv, 2? ed., 1953; H.
Batiffol, Aspect philosophique du droit international priv, Pars,
1956; Trait de droit international priv.
60 LGICA JURDICA
4? descobrir, na lei interna aplicvel, as disposic;oes que
fornecem, a questao proposta, a soluc;ao concreta buscada;
5? aplicar tais disposic;oes ao caso especfico.
Compreende-se facilmente que em qualquer fase possam
surgir antinomias. Principalmente quando se trata de institu-
tos, como o casamento ou a adoc;ao, quando se referem a duas
pessoas, o marido e a mulher, o adotante e o adotado, de na-
cionalidades diferentes. As antinomias, nessa matria, sao tao
freqentes que raras sao as obras de doutrina que conseguem
examinar todos os casos que podem apresentar-se.
O caso clssico o do divrcio entre conjuges de nacio-
nalidades diferentes, poi s o mais das vezes as condic;oes que
autorizam o divrcio variam de um sistema para outro, che-
gando at a urna completa oposic;ao, quando o sistema de
um dos conjuges o probe enquanto o sistema do outro o
autoriza: at pouco tempo atrs este problema se fazia sentir
agudamente quando um dos conjuges era italiano e o outro
belga ou frances.
Diversas jurisdic;oes encarregadas de um caso de divr-
cio de dois conjuges de nacionalidades diferentes adotaram,
sucessiva ou simultaneamente, seguindo as construc;oes dou-
trinais, as mais variadas soluc;oes:
a) cumulac;ao das duas leis e aplicac;ao da lei mais res-
tritiva;
b) aplicac;ao da lei nacional do demandante;
c) aplicac;ao da lei nacional do marido;
d) aplicac;ao da lei nacional da mulher;
e) aplicac;ao da lei do domiclio;
j) aplicac;ao da lei do lugar do casamento;
g) aplicac;ao da lei do conjuge inocenteJ O;
Poder-se-ia acrescentar ainda a lei do tribunal, lex fori.
30. Cf. L. Silance, "Quelques exemples d'antinomies et essai de
classement", em Les antinomies en droit, p. 89. . 31. bid., pp. 89-93.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 61
Na Blgica, esse problema ilustrado pelo caso Rossi,
em que o marido era italiano enquanto sua mulher conserva-
ra a nacionalidade belga.
Aps um acrdao da Corte de Apelac;ao de Bruxelas em
reuniao plenria, de 4 de maio de 1954 (Journ. Trib., 1954,
458), que concedia o divrcio, em considerac;ao ao interesse
preponderante da vtima (aplicando a lei belga, a do conjuge
demandante), a Corte de Cassac;ao que havia cassado o ares-
to anterior da Corte de Apelac;ao de Liege, adotando, em seu
acrdao de 16 de maio de 1952, a teoria da cumulac;ao, ha-
via mais urna vez, com seu acrdao, em reuniao plenria de
16 de fevereiro de 1955 (Journ. Trib., 1955,249) recusado a
concessao do divrcio a esposa belga por razoes lgicas,
pois o divrcio excludo pela lei italiana: "considerando que
nao se concebe que o vnculo matrimonial seja rompido em
relac;ao a um dos conjuges e subsista em relac;ao ao outro".
A Corte de Cassac;ao acrescentara em seus consideran-
dos que a soluc;ao que concedia o divrcio era inconcebvel
no estado atual da legislafiio. Este apelo ao legislador foi
ouvido, pois este editou a lei de 27 de junho de 1960, cujo
artigo primeiro preve que "no caso de casamento entre es-
trangeiros, a admissibilidade do divrcio regida pela lei
belga, a menos que a lei nacional do conjuge demandante a
isto se oponha". O artigo segundo preve ainda que no caso de
casamento de conjuges de nacionalidades diferentes, mas
dos quais um seja belga, a admissibilidade do divrcio re-
gida pela lei belga; dependendo da mesma lei a determina-
c;ao das causas de divrcio J' .
Bastou portanto urna decisao do legislador para que
aquilo que parecia inconcebvel para a Corte de Cassac;ao,
por ferir a lgica, se tornas se urna disposic;ao que se impu-
nha as Cortes e aos tribunais. Se a Cmara dos Lordes nao
62 L6GICA JURDICA
pode transformar um homem em mulher, o Parlamento bel-
ga seria capaz de transformar o que inconcebvel e ilgico
numa disposi9ao que ele impoe aos juzes?
Na verdade a solu9ao imposta pelo legislador belga
podia criar dificuldades, sobretudo para o conjuge italiano,
divorciado na Blgica, mas cujo divrcio nao era reconhecido
em seu prprio pas: era urna situa9ao desagradvel, a qual
o legislador italiano acaba de sanar, admitindo como causa
de divrcio na Itlia o fato de o divrcio ter sido concedido
por um tribunal estrangeiro.
Este exemplo nos mostra claramente que, se certos ju-
ristas contestam a existencia de antinomias em direito inter-
n0 32 , sua existencia se impoe assim que se apresenta um con-
flito de leis, quando o juiz deve aplicar simultaneamente as
regras de direito extradas de sistemas diferentes.
Notemos, a propsito disso, que a Corte de Cassa9ao da
Blgica considerava-se como que atada pelo estado da legis-
la9ao, ao passo que s o era pela constru9ao doutrinal que ado-
tara, a qual, em caso de conflito de leis, preconizava a solu-
9ao mais restritiva.
Mais tarde, abandonando as concep90es da escola da
exegese, admitindo outras fontes de direito alm da lei posi-
tiva, a doutrina, seguida pela jurisprudencia, se servira da tc-
nica da antinomia para afastar a aplica9ao de textos legais a
favor de solu90es mais eqitativas ou mais razoveis.
29. O artigo 4 do Cdigo de Napoleao considera culpa-
do de denega9ao de justi9a o juiz que se recusar a julgar sob
pretexto do silencio da lei. Por isso mesmo, se o juiz perce-
be urna lacuna na lei, obrigado a preenche-Ia, mas sua de-
cisao dever, ainda assim, ser motivada no direito.
32. W. Malgaud, "Les antinomies en droit; a propos de l'tude
de G. Gavazzi", ibid., pp. 7-19.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 63
A percep9ao de urna lacuna na lei significa claramente
que, para o juiz, a solu9ao nao poder ser obtida por dedu-
9ao, a partir do texto legal. Se ele tiver, nao obstante, de preen-
cher a lacuna, motivando ao mesmo tempo sua decisao, s
poder faze-Io recorrendo a formas de raciocnio diferentes
das da lgica formal.
O problema das lacunas nasceu com o princpio da
separa9ao dos poderes que impoe ao juiz a obriga9ao de apli-
car um direito preexistente e que se supoe ser-Ihe conheci-
do. Antes da Revolu9ao Francesa, este problema nao existia,
pois o juiz devia encontrar a regra aplicvel: na ausencia de
urna regra expressa, podia procurar outras fontes do direito
alm da lei positiva e, se as fontes nao fossem concordes,
importava saber em que ordem deveriam ser classificadas
essas fontes de direito supletivo. Como nao era proibido aos
juzes formularem regras por ocasiao de litgios ("as senten-
9aS de regulamenta9ao") e nao tinham de motivar suas sen-
ten9as de forma expressa, compreende-se que o problema
das lacunas nao tenha surgido antes do sculo XIX33.
A obriga9ao de preencher as lacunas da lei concede,
ipso jacto, ao juiz a faculdade de elaborar normas. Se ele nao
, como na common law, necessariamente criador de regras
de direito, pois suas decisoes nao constituem precedentes
que outros juzes sao obrigados a seguir, mesmo assim, ele
elabora regras de decisao que lhe fornecerao a solu9ao do
problema que lhe submetido. Como evitar que o juiz exer-
9a esse poder de modo arbitrrio, onde encontrar garantias
de imparcialidade?
A solu9ao que prevaleceu no direito penal e tambm no
direito fiscal consiste em admitir que, na ausencia de urna
33. Cf. J. Gilissen, "Le problme des lacunes en droit dans l'vo-
lution du droit mdival et modeme", em Le prob!me des lacunes en
droit, Bruylant, Bruxe1as, 1968, pp. 197-246.
64 LGICA JURDICA
regra expressa, se aceitar, nestes dois ramos do direito, um
princpio geral de liberdade: nullum crimen, nulla poena sine
lege: necessrio urna regra prvia para motivar tanto urna
pena quanto urna imposiQao fiscal, mas esta regra nao deve-
r, necessariamente, ser interpretada de modo restritivo (o
juiz penal assimila os barcos a motor diesel aos barcos a va-
por e um cheque de viagem a um cheque comum)34.
Mas esta soluQao inaplicvel em direito civil ou co-
mercial. Se um contrato, que constitui a lei das partes, preve
juros de mora, mas nao fixa a taxa, dever-se- indeferir o
pedido do autor, a pretexto de que o contrato nao determina
com precisao as obrigaQoes do ru? Semelhante interpretaQao
seria nao apenas inqua, mas claramente contrria a vontade
das partes.
Como evitar, neste caso, a arbitrariedade do juiz? Na
ausencia de urna regra expressa, o juiz dever inspirar-se no
esprito do direito, ou seja, nos valores e nas tcnicas que
outros textos protegem ou utilizam.
Notemos, a esse respeito, que certos sistemas, tal como
o direito cannico, admitem que h urna lacuna nao s no
caso do silencio, mas tambm no da obscuridade da lei. Con-
forme a mxima "lex dubia, lex nulla", ele afirmar a exis-
tencia de urna lacuna assim que o recurso a interpretaQao se
mostre indispensveps.
Mas parece abusivo assimilar o emprego da interpreta-
Qao ao preenchimento de urna lacuna. Pois nao s parece in-
concebvel admitir um princpio geral de liberdade assim que
h razoes de recorrer a interpretaQao, mas todos os sistemas
que, em caso de lacuna, remetem a urn direito supletivo sao
34. Cf. o estudo de Combaldieu, "A propos d'un conflit entre la
raison et l'interprtation restrictive en droit pnal", Rev. Science
Crim., 1965, pp. 831-835.
35. Cf. W. Onclin, "Les lacunes de la loi en droit canonique", Le
probleme des acunes en droit, p. 184.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 65
obrigados a distinguir entre o silencio da lei e sua obscurida-
de, que d lugar a interpretaQao. Assim que o direito israe-
lense prescreve que, para preencher lacunas da lei, se faQa re-
ferencia a commom law e as doutrinas de eqidade em vigor
na Inglaterra, mas o juiz s dever recorrer a essas fontes su-
pletivas depois que os esforQos de interpretaQao (da Mejelle
mUQulmana, por exemplo) se tenham revelado infrutferos36
Notemos entretanto que a doutrina pode sofrer flutua-
Qoes na mane ira de qualificar certas tcnicas de raciocnio
jurdico: para os juristas suQos o raciocnio por analogia e o
recurso a ratio legis prendem-se a interpretaQao, enquanto
o recurso aos princpios gerais do direito pertence a tcnica
do preenchimento de lacunas; para os juristas alemaes, interpre-
ta-se recorrendo a um princpio geral do direito e preenche-se
urna lacuna recorrendo a um raciocnio por analogia37
Seja como for, impossvel admitir que o princpio
geral de liberdade forneQa a nica soluQao do problema das
lacunas. Basta constatar, com efeito, que o problema das an-
tinomias no direito existe apenas nos casos em que nao se
possui regra geral que permita resolve-Ias, ou seja, quando
h urna lacuna na lei. Ora, nao se concebe que, neste caso,
nenhuma das duas regras opostas seja aplicvel: cumpre po-
der decidir, por exemplo, concedendo-se ou nao o divrcio,
e o princpio geral de liberdade nao fornece nenhuma res-
posta a questao. H mais, porm. No direito administrativo, a
existencia de urna lacuna nao d nenhuma liberdade de aQao
a administraQao pblica: pelo contrrio, limita a liberdade de
aQao do poder administrativo, mesmo quando este deveria
agir para desempenhar sua missa0 38
36. Cf. G. Tedeschi, "Artiele 46 ofthe Palestine arder in coun-
cil and the existence oflacunae", ibid., p. 275.
37. Cf. C. W. Canaris, "De la maniere de constater et de combler
les lacunes en droit allemand", ibid., p. 162.
38. Cf. H. Buch, "Les lacunes en droit administratif', ibid., p. 455.
66 LGICA JURDICA
Resulta, de tudo que acabamos de dizer, que nao se po-
de, pura e simplesmente, identificar a existencia de lacunas
com o fato de um sistema formal ser incompleto, como de-
sejariam certos formalistas 39 Um sistema formal incom-
pleto quando nao se pode deduzir dos axiomas do sistema,
mediante regras de deduao aceitas, urna proposiao, que se
pode formular nesse sistema, nem sua negaao. Mas s fala-
remos de lacunas em direito quando tentativas de interpretar
a lei nao chegaram a resultado satisfatrio. Ora, as controvr-
sias jurdicas concretas demonstram que freqente, a este
respeito, constatar um desacordo entre os intrpretes, o que
acarreta, conseqentemente, um desacordo sobre a existen-
cia ou sobre a prpria inexistencia da lacuna.
30. Tradicionalmente distinguem-se tres espcies de la-
cunas: as lacunas intra legem, praeter ou contra legem.
A lacuna intra legem urna lacuna resultante de urna
omissao do legislador, quando, por exemplo, a lei prescreve
a elaboraao de dispositivos complementares que nao foram
promulgados. Assim, como nos assinala o professor Ziem-
binski 40 , "conforme o artigo 2, alnea 2, da Constituiao da
Repblica Popular da Polonia, de 22 de julho de 1952, os
deputados da Dieta (Seym) sao destituveis pelos eleitores
que os elegeram por sufrgio universal. Mas nenhuma lei
concemente a destituiao dos deputados da Dieta foi insti-
tuda desde 1952; a destituiao de um deputado , conseqen-
temente, impossvel. A Constituiao menciona o instituto da
cassaao de um deputado (isto , ordena que nao se respeite
o mandato de um deputado, que foi cassado pelos eleitores),
39. u. Klug, "Observations sur le probleme des lacunes en
droit", ibid., p. 97.
40. Z. Ziembinski, "Les lacunes de la loi dans le systeme juridi-
que polonais contemporain et les mthodes utilises pour les com-
bler", ibid., pp. 132-133.
TEORIAS RELATIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 67
mas, por falta de regras de organizaao que regulamentem o
procedimento de tal ato, a cassaao se toma irrealizvel.
um tpico exemplo de lacuna de regulamentaao".
Mas semelhantes situaoes sao relativamente raras. Na
maioria dos casos as lacunas sao criadas pelos intrpretes
que, por urna ou outra razao, pretendem que certa rea deve-
ria ser regida por urna disposiao normativa, quando nao o
expressamente, que afirmam a existencia de urna lacuna
axiolgica, ou seja, de urna lacuna praeter legem. Para outros
intrpretes, entretanto, o sistema nao lacunar, quer porque
estendam por analogia o alcance da lei, quer porque preten-
dam que a rea em questao nao depende de nenhuma regu-
lamentaao, por pertencer ao campo do que escapa a esfera
do direito, daquilo a que o pro fes sor Carbonnier qualificou
de niio-direito41
Finalmente, os casos mais flagrantes sao aqueles em
que intrpretes, desejando evitar a aplicaao da lei, em dada
espcie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princpio
geral que a limita e criam assim urna lacuna contra legem,
que vai de encontro as disposioes expressas da lei.
Um excelente exemplo nos fomecido por um acrdao
da Corte de Cassaao da Blgica de 15 de julho de 1907 (Pas.,
1907. I.334), a propsito de urn belga que "cometera na Fran-
a um atentado ao pudor, sem violencia nem ameaa, contra
a pessoa de urna francesa de l3 anos de idade. Fato, na po-
ca, nao punvel na Frana. A Corte de Cassaao decidiu que
o ru nao podia ser condenado em razao de nao poder a lei
belga conceder aos estrangeiros, no teITtrio destes, urna pro-
teao que nao encontram em sua lei nacional. Ora, incontes-
tavelmente os textos obrigavam o juiz belga a condenar esse
41. J. Carbonnier, Flexible droit, L.G.DJ., Paris, 2~ ed., 1971,
Droit et non-droit, pp. 5-60; V. tambm H. Comes, Der rechtsfreie
Raum, Duncker & Humblot, Berlim, 1976.
68 LGICA JURDICA
belga, processado na Blgica. Os artigos 7, 8 e 14 da lei de
17 de abril de 1818, na redac;ao da poca, eram formais: o
ru deveria ser julgado conforme as disposic;5es das leis bel-
gas. A Corte de Cassac;ao decidiu de outra forma. Basean-
do-se na busca do fundamento do direito penal: segundo a
Corte, a protec;ao das vtimas. A soluc;ao teria sido diferente
se a Corte Suprema houvesse adotado a idia de um direito
penal exemplar, ou de defesa social, ou mesmo simplesmen-
te retributivo"42.
A Corte de Cassac;ao restringe o alcance de um texto le-
gal, alegando a finalidade da lei penal e invocando um prin-
cpio geral que nao se encontra em nenhum texto de direito
positivo. Assim que nao se aplica a lei penal porque esse
caso nao teria sido previsto por ela, encontramo-nos diante
de urna lacuna, cujo efeito ser inocentar o ru. Mas quem
nao ve que, para os adversrios do sistema adotado pela Cor-
te de Cassac;ao e, de qualquer modo, para os partidrios da
escola da exegese, a Corte simplesmente violou a lei, crian-
do artificialmente urna lacuna contra legem?
Vemos assim como a prpria noc;ao de lacuna, que, para
os partidrios da interpretac;ao estrta da lei, deveria limitar-se
as lacunas intra legem, as lacunas de construc;ao, foi amplia-
da pelos defensores de outra concepc;ao de interpretac;ao le-
gal, interpretac;ao teleolgica, funcional e sociolgica. Eles
utilizarao as tcnicas de qualificac;ao e de interpretac;ao, as
antinomias e as lacunas, na doutrna e na jurisprudencia, para
ampliar o papel do juiz e emancip-lo progressivamente da
tutela do legislador.
42. Cf. R. Legros, "Considrations sur les lacunes et l'interpr-
tation en droit pnal", em Le probleme des {acunes en droit: p. 388.
Captulo II
As concep~oes teleolgica, funcional
e sociolgica do direito
31. Vimos, a propsito da Escola da exegese, como, sob
a influencia do racionalismo moderno, o direito foi assimila-
do a um sistema dedutivo, nos moldes dos sistemas axiomti-
cos da geometra ou da aritmtica. Os defensores do positi-
vismo jurdico, tal como se manifestou na Escola da exegese,
op5em-se aos partidrios do direito natural e da jurispruden-
cia universal, porque os axiomas nos quais fundam sua de-
duc;ao nao sao racionais, vlidos sempre e em qualquer lugar,
mas encontram-se nos textos legais, expressao da vontade
do legislador. Embora esses textos possam variar de Estado
para Estado, de poca para poca, as conseqencias que de-
les tiraremos deveriam, ainda assim, impor-se uniformemen-
te, grac;as a exegese e a deduc;ao, a todos os que tivessem de
aplicar a lei a casos especficos.
Se existirem obstculos a essa assimilac;ao do direito a
um sistema dedutivo, a saber, o silencio, a obscuridade e a
insuficiencia da lei, a missao da doutrina ser remedi-los
apresentando soluc;5es "cientficas" as dificuldades.
Para evitar a obscuridade da lei, resultante da impreci-
sao e da ambigidade de seus termos, era necessrio que a
doutrina e a jurisprudencia se esforc;assem para definir, de
modo tao claro quanto possvel, todos os termos usados pela
lei: era esse o papel da clebre Begriffsjurisprudenz, da dou-
trina dos conceitos, que fixava de urna vez por todas o sen-
tido dos termos jurdicos, de modo que permitisse, a partir
70 L6GICA JURDICA
dos textos legais, um raciocnio tao estrito quanto dentro de
urn sistema matemtico. Gra9as a esse mtodo esperava-se, se
nao eliminar inteiramente, ao menos reduzir consideravel-
mente todas as ambigidades que favoreciam as controvr-
sias e diminuam a seguran9a jurdica.
Era necessrio tambm zelar por que o sistema de direito,
elaborado a partir dos textos pela Escola da exegese, nao con-
tivesse antinomias, conflito de leis, formulando regras gerais
de solu9ao de antinomias, mediante a indica9ao de critrios
que permitissem descartar urna das duas leis aparentemente
aplicveis ao caso especfico.
Era necessrio, por fim, e era isso o mais delicado, en-
contrar tcnicas mediante as quais o juiz pudesse completar
as lacunas da lei, admitindo um princpio geral de liberdade,
tal como "o que nao proibido permitido", "em caso de
dvida, a favor do ru" e outras regras da mesma espcie ou,
eventualmente, recorrendo a um raciocnio a pari ou a con-
trario, por analogia ou por anttese, que guiaria suficiente-
mente o juiz, mesmo diante do que parecesse ser, el primeira
vista, urn exemplo do silencio da lei.
Na segunda metade do sculo XIX, prosseguindo os es-
for90s da escola histrica de Savigny, o estudo histrico do
direito romano, tal como fora empreendido por Ihering, con-
duziu gradualmente a urna mudan9a de perspectiva, a urna vi-
sao funcional do direito que se toma dominante por volta do
fim do sculo.
Segundo essa concep9ao, o direito nao constitui um sis-
tema mais ou menos fechado, que os juzes devem aplicar
utilizando os mtodos dedutivos, a partir de textos convenien-
temente interpretados. um meio do qual se serve o legisla-
dor para atingir seus fins, para promover certos valores. Mas
como ele nao pode contentar-se com enunciar tais fins, assi-
nalar tais valores, poi s esse modo de proceder introduziria
no direito urna indefini9ao e urna inseguran9a i~admiss-
TEORIAS RELATIVAS Aa RAC/OCN/O JUDICIARIO 71
veis, deve formular com certa precisao regras de conduta que
indicam o que obrigatrio, permitido ou proibido, para atin-
gir esses fins e realizar es ses valores. Conseqentemente, o juiz
j nao pode contentar-se com urna simples dedu9ao a partir dos
textos legais; deve remontar do texto el inten9ao que guiou sua
reda9ao, el vontade do legislador, e interpretar o texto em con-
formidade com essa vontade. Pois o que conta, acima de tudo,
o fim perseguido, mais o esprito do que a letra da lei.
O juiz inspira-se, algumas vezes, nao no esprito da lei,
mas no esprito do direito, tal como pode manifestar-se em
outros textos do mesmo sistema de direito. Assim que urna
decisao do Reichsgericht alemao, de 11 de mar90 de 1927 (R.
Ger. Str. Bd 61, pp. 242 ss.), absolveu urn mdico culpado por
ter submetido ao aborto urna mulher em perigo de vida, embo-
ra o artigo 54 do Cdigo Penal alemao nao previsse essa exce-
9ao na lei que proibia o aborto voluntrio 1 Os juzes motivaram
amplamente a decisao, alegando o fato de que o legislador atri-
bua mais importancia el vida da mae que el do feto, porquanto
punia mais severamente o homicdio do que o aborto.
O papel da doutrina j nao se restringir a determinar
exatamente o sentido dos termos empregados, mas ser an-
tes urna investiga9ao terica da inten9ao que presidiu el ela-
bora9ao da lei, tal como se manifestou nos trabalhos prepa-
ratrios. E esta investiga9ao parecia tanto mais imperiosa
porque, com o passar do tempo e a evolu9ao social e tcnica,
cada vez mais freqentemente os meios indicados nos textos
pareciam inadaptados aos fins perseguidos.
32. Os poucos exemplos analisados no pargrafo 24 per-
mitem esclarecer a mudan9a que se deu. Retomemos sua
anlise.
1. Cf. K. Engisch, Einfohrung in dasjuristische Denken, 1977',
pp. 143-145.
72 LGICA JURDICA
Quando um regulamento proibir ao viajante subir os de-
graus da esta9ao acompanhado de um cao, ser necessrio to-
mar o texto ao p da letra e negar que deva ser aplicado a outros
animais cuja presen9a causaria os mesmos inconvenientes, e
talvez at inconvenientes mais graves do que aqueles ocasiona-
dos pela presen9a, expressamente proibida' de um cao?
Quando um texto considera como circunstancia agravante
para o roubo o fato de ter sido cometido l noite, o que se quis
evitar, punindo-o com maior severidade, foi que o ladrao se
prevale9a da escuridao e do sono das vtimas para cometer com
mais facilidade seus delitos. Deveremos, nesse caso, tomar lite-
ralmente o sentido do texto da lei e considerar como circuns-
tancia agravante de um roubo o fato de ter sido cometido l
meia-noite, mesmo tendo sido perpetrado em um cassino pro-
fusamente iluminado, em meio a uma multidiio de pessoas?
Assim tambm, o que a lei alema quis prevenir, ao proibir
os desfiles com bandeira vermelha organizados no dia l? de
maio, nao foi o uso de urna bandeira de uma determinada coro
Nao era a cor que parecia contrria l ordem pblica, mas a ma-
nifesta9ao pblica de sentimentos revolucionrios, tendo a cor
da bandeira, na circunstancia, apenas um valor puramente sim-
blico: a qualifica9ao do delito ficava inalterada enquanto nao
se tivesse de hesitar sobre o alcance da manifesta9ao.
Na controvrsia relativa aos problemas levantados pela
interpreta9ao da lei! biS, que pos em confronto, em 1957, o
professor Hart de Oxford e o professor Fuller de Harvard,
o professor Hart deu como exemplo um regulamento proibin-
do a entrada de veculos em um parque pblico. Ele indica-
va que em certos casos-limite, limiting cases, podia-se hesi-
tar e perguntar-se se um carrinho de bebe ou urna patinete,
por exemplo, deveriam ser qualificados de veculos, no sen-
1 bis. Cf. Hart, "Positivism and the separation of law and
moral s" e Fuller, "Positivism and fidelity to law, a reply tu professor
Hart", Harvard Law Review, 1958.
TEORIAS RELATIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 73
ti do do regulamento. A isso o professor Fuller replica que, se
urna associa9ao de antigos combatentes tivesse desejado eri-
gir um monumento, em lembran9a da ltima guerra, colo-
cando no centro do gramado principal um tanque de guerra
arrebatado ao inimigo, dever-se-ia proibir a introdu9ao do
tanque no parque a pretexto de que um veculo e que o re-
gulamento nao pode deixar de se lhe aplicar?
Podemos fornecer exemplos menos excepcionais para
ilustrar a concep9ao funcional da interpreta9ao jurdica. Su-
ponhamos que um agente de polcia esteja postado l entra-
da do parque para fazer que se observe o regulamento muni-
cipal. Deveria impedir a entrada de urna ambulancia que veio
buscar a vtima de um acidente cardaco, ou mesmo a de um
txi chamado para levar ao hospital urna crian9a que hou-
vesse quebrado aperna numa queda desastrada? Dever im-
pedir a entrada de um carro de servi90 encarregado de recolher
as folhas e os galhos quebrados pelo vento?
O regulamento, tal como formulado, nao preve nenhu-
ma exce9ao. Mas nao se pode excluir a possibilidade de um
caso de for9a maior, de situa90es especiais em que se admi-
tiria uma exce9ao. Se nos ativermos, nao l letra do regulamen-
to, mas a seu esprito, l inten9ao que presidiu sua ad09ao, o
desejo de salvaguardar a tranqilidade e a seguran9a em um
lugar onde as crian9as e os passeantes nao sejam incomoda-
dos ou amea9ados por veculos, concebe-se que, quando es-
t emjogo um valor mais importante, quando se trata de sal-
var urna vida, de tratar de um acidentado, de permitir que o
servi90 de limpeza cumpra sua fun9ao, considere-se e admi-
ta-se facilmente urna exce9ao l letra do regulament0 2
Este exemplo nos mostra o que pode ter de ambguo o
recurso l vontade do legislador para interpretar um texto
2. Ch. Perelman, "Droit, logique et pistmologie", em Le droit,
les sciences humaines et la philosophie, Vrin, Paris, 1973, p. 433.
74 L6GICA JURDICA
legal. Tratar-se- de urna vontade expressa nitidamente? O
mais das vezes ser apenas a vontade de um ministro ou de
um deputado ou, no melhor dos casos, de urna pequena fra-
~ao do corpo legislativo. O caso mais seguro ainda aquele
em que essa vontade expressa por um voto sobre um ponto
particular, quer aceitando, quer rejeitando urna emenda a lei.
Mas, na maior parte das vezes, as questoes que sao
objeto de uma controvrsia jurdica nao foram objeto de um
debate no Parlamento, ou deram ensejo a um compromisso
que deixa por resolver os problemas mais delicados. Nesse
caso, ao invocar a vontade do legislador, referimo-nos a uma
inten~ao presumida, e por vezes at inteiramente fictcia, que
atribumos a um legislador sensat0 2bi'.
33. Referindo-se aexperiencia profissional dos juristas,
o professor Tarello, em sua explana~ao consagrada aespeci-
ficidade do raciocnio jurdic03 , examinou treze tipos de ar-
gumentos que permitem interpretar os textos consoante a
inten~ao atribuda ao legislador.
Esses argumentos nao pertencem a lgica formal, pois
concernem nao a forma, mas amatria do raciocnio, ao esta-
belecimento de premissas a partir de textos. Sao os seguintes4 :
1- O argumento a contrario.
11 - O argumento a simili ou o argumento analgico.
111 - O argumento a fortiori.
IV - O argumento a completudine.
2 bis. V. neste sentido o clebre artigo de H. Capitant, "L'inter-
prtation des lois d'apres les travaux prparatoires", D. H. 1935.
Chron., p. 77. - Comparar com Couderc, "Les travaux prparatoires
de la loi ou la remonte des enfers", D. 1975. Chron., p. 249.
3. Cf. o volume complementar dos autos do Congresso de Bru-
xelas de 1971, Die juristische Argumentation, Archiv fur Rechts-und
Sozialphilosophie, Beih eft, Neue Folge 7, Steiner, Wiesbaden, 1972,
pp. 103-124.
4. bid., pp. 104-108.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 75
v - O argumento a coherentia.
VI - O argumento psicolgico.
VII - O argumento histrico.
VIII - O argumento apaggico.
IX - O argumento teleolgico.
X - O argumento econmico.
XI - O argumento ab exemplo.
XII - O argumento sistemtico.
XIII - O argumento naturalista.
Vamos examin-Ios mais detalhadamente.
1, 11, 111- Os tres primeiros tipos de argumentos, que j
tivemos a ocasiao de assinalar, sao os mais conhecidos, na
medida em que raros sao os raciocnios jurdicos que podem
dispens-Ios. Assemelham-se, de fato, a tcnicas de interpre-
ta~ao literal de um texto, mas ainda assim sao suficiente-
mente diferentes para que, ao fazer uso deles, se deva refe-
rir-se avontade do legislador.
O argumento a contrario " um procedimento discursi-
vo segundo o qual, sendo dada urna proposi~ao jurdica, que
afirma urna obriga~ao (ou outra qualifica~ao normativa) de
um sujeito (ou de urna classe de sujeitos), na falta de outra
disposi~ao expressa deve-se excluir a validade de urna pro-
posi~ao jurdica diferente, que afirma a mesma obriga~ao (ou
outra qualifica~ao normativa) a propsito de qualquer outro
sujeito (ou outra classe de sujeitos)"5.
Assim que, se urna disposi~ao jurdica obrigar todos
os jovens que chegaram aos vinte anos a prestar o servi~o
militar, da se concluir, a contrario, que as jovens nao sao
sujeitas a mesma obriga~ao.
Notemos que nao se deveria recorrer ao argumento, mas
a urna interpreta~ao literal, se a disposi~ao dissesse expres-
samente que somente os jovens sao sujeitos a obriga~ao
5. TareIlo, ibid., p. 104.
76 LGICA JURDICA
supramencionada. De fato, na ausencia de tal restricao, poder-
se-ia ter raciocinado a simili ou por analogia, dizendo que,
sendo dada uma proposiCao jurdica que afirma uma obrigacao
jurdica relativa a um sujeito ou a uma classe de sujeitos, existe
a mesma obrigacao a respeito de qualquer outro sujeito, ou
classe de sujeitos, que tem com o primeiro sujeito (ou classe de
sujeitos) uma analogia suficiente para que a razao que determi-
nou a regra em relacao ao primeiro sujeito (ou classe de sujei-
tos) seja vlida em relacao ao segundo sujeito (ou classe de su-
jeitos). Assim que o fato de um passageiro ter sido proibido
de subir os degraus da estacao acompanhado de um cao nos
leva a regra de que tambm se deve proibir isso a um viajante
acompanhado de um animal igualmente incomodo.
O argumento a fortiori, do qual podemos distinguir
duas formas, o argumento a minori ad maius e a maiori ad
minus, " um procedimento discursivo segundo o qual, sen-
do dada urna proposicao, que afirma uma obrigacao (ou ou-
tra qualificacao normativa) de um sujeito (ou classe de
sujeitos), deve-se concluir pela validade e pela existencia
como disposicao jurdica de urna disposicao diferente que
afirma a mesma obrigacao (ou outra qualificacao normati-
va) de outro sujeito (ou classe de sujeitos) que esteja (ou
estejam) em condic5es de merecer, com mais forte razao
que os primeiros, a qualificacao normativa que a primeira
disposicao conferia a estes"6.
A prime ira forma, a minori ad maius, aplica-se no caso
de urna prescricao negativa, a segunda, a maiori ad minus,
no caso de urna prescricao positiva. Exemplo do primeiro ca-
so: se proibido ferir, proibido matar; se proibido pisar
na grama, afortiori proibido arranc-Ia.
A segunda forma se manifesta no brocardo : "Quem po-
de o mais, pode o menos." Se o artigo 2265 do Cdigo Civil
6. Tarello, ibid., p. 105.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 77
declara que "o direito do legtimo proprietrio de reclamar a
propriedade de quem a adquiriu a non domino, de boa f e
por justo ttulo prescreve em dez anos, se o proprietrio resi-
de na jurisdicao da Corte de Apelacao dentro da qual est
situado o imvel, e dentro de vinte anos, se domiciliado
fora da dita jurisdicao", pode-se dizer, gracas a um raciocnio
a maiori a minus, que, do mesmo modo, possvel tomar-se
titular de qualquer outro direito real menos importante que
o de propriedade.
Kalinowski apresenta este argumento como uma tese
que depende da lgica formal1, contanto que tudo que
menos importante esteja includo no que considerado mais
importante ("Se todos os X podem fazer A e todo B A,
entao todos os X podem fazer B").
Mas um exemplo mostrar que essa reducao nem sem-
pre possvel e que nao se trata de urna regra que possa ser
formalizada.
A primeira vista, parece que aquele que autorizado a
comprar tres garrafas de lcool em um depsito de bebidas
possa comprar apenas urna garrafa, pois todo grupo de tres
garrafas contm urna garrafa. Entretanto, o artigo 2 da cle-
bre lei Vandervelde, de 29 de agosto de 1919, que regula-
menta o comrcio de bebidas alcolicas na Blgica, autoriza
tais operac5es "contanto que cada venda ou entrega com-
porte pelo menos dois litros". Mas proibido aos comer-
ciantes vender quantidades menores.
A finalidade desta lei, aparentemente paradoxal, foi
impedir que os assalariados retirassem, a cada semana, urna
parte do salrio para a compra de bebidas alcolicas, pois o
custo de dois litros de lcool ultrapassava o salrio semanal
mdio. A lei em nada impedia a compra de quantidades maio-
res de lcool, pois visava essencialmente a protecao do ope-
7. Kalinowski, Introduction el la logique juridique, pp. 163-164.
78 LGICA JURDICA
rrio e de sua famlia. Esta lei, alis, desempenhou perfeita-
mente seu papel educativo. E fomece um excelente exemplo
de que o argumento a maiori ad minus nao de natureza
puramente formal.
IV - O argumento a completudine ou da completitude
do sistema jurdico " um procedimento discursivo segundo
o qual, j que nao se encontra proposi<;ao jurdica que atri-
bua uma qualificac;ao jurdica qualquer a cada sujeito em
relac;ao a cada comportamento materialmente possvel, de-
ve-se concluir pela validade e pela existencia de urna dispo-
sic;ao jurdica que atribua aos comportamentos nao regula-
mentados de cada sujeito urna qualificac;ao normativa, par-
ticular: ou sempre indiferentes, ou sempre obrigatrios, ou
sempre proibidos, ou sempre permitidos"8.
Este argumento funda-se na idia de que todo sistema
jurdico completo e deve, portanto, conter uma regra geral
concemente a todos os casos que nao sao regulamentados
por disposic;oes particulares. Esta concepc;ao, bastante difun-
dida no sculo XIX, pois era complementar aidia de que o
juiz nao deveria participar da elaborac;ao do direito, supunha
a ausencia de lacunas e, portanto, tambm de antinomias,
pois estas resultam da ausencia de urna regra que permita
descartar a aplicac;ao de urna das duas regras incompatveis,
em um caso particular. Ela se opoe, alis, a idia de que
existem comportamentos nao regidos pelo direito ("o nao-
direito"), e que escapam, por esta razao, a competencia de
qualquer tribunal.
V - O argumento a coherentia o que, partindo da idia
de que um legislador sensato - e que se supoe tambm per-
feitamente previdente - nao pode regulamentar uma mesma
situac;ao de duas maneiras incompatveis, supoe a existencia
de urna regra que permite descartar urna das duas disposi-
8. Tarello, ibid., pp. 105-106.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 79
c;oes que provocam a antinomia. Este argumento permite ao
juiz intervir para resolver a antinomia, mas, se nos ativsse-
mos estritamente ahiptese da coerencia do direito, tal solu-
c;ao preexistiria no sistema jurdico.
VI - O argumento psicolgico consiste na investigac;ao
da vontade do legislador concreto, recorrendo ao exame dos
trabalhos preparatrios. Este argumento, freqentemente uti-
lizado quando se trata de urna lei recente, foi um dos anali-
sados pelo professor G. Lazzaro em seu estudo sobre a argu-
mentac;ao dos juzes, ilustrado por acrdaos da Corte de
Cassac;ao da ltlia9 Tais investigac;oes permitem precisar a
razao da lei, reconstruindo a intenc;ao do legislador, pensan-
do no problema concreto que ele devia resolver, nos princ-
pios a que se refere, nas emendas feitas ao projeto primitivo.
Esta argumentac;ao permite, de modo mais particular, refu-
tar urna interpretac;ao da lei que poderia ter parecido plaus-
vel na ausencia de tais indicac;oes!o.
VII - O argumento histrico, ou de presunc;ao de conti-
nuidade, supoe que o legislador conservador, isto , que
permanece fiel ao modo como quis regulamentar certa ma-
tria, a menos que tenha modificado expressamente o texto
legal. Notemos que este argumento , as vezes, descartado
em beneficio de outros argumentos, sem o que jamais teria
sido possvel reformar urna jurisprudencia!!.
VIII - O argumento apaggico, ou de reduc;ao ao absur-
do, segundo o qual se supoe que o legislador sensato e que
jamais poderia ter admitido uma interpretac;ao da lei que con-
duzisse a conseqencias ilgicas ou inquas!2. Teremos de
voltar a examinar esta ltima argumentac;ao, porque estar no
9. G. Lazzaro, "Argomenti dei Giudici", extrado de Argomen-
tazione giuridica, Turim, 1970.
10. G. Lazzaro, ibid., pp. 73-94.
11. G. Lazzaro, ibid., pp. 53-72.
12. G. Lazzaro, ibid., pp. 95-114.
80 LGICA JURDICA
centro de todos os raciocnios que se preocupam com as con-
seqencias de urna decisao judiciria, com o fato de ser justa
ou injusta, e afastam-se, desse modo, de urna concepc;ao pu-
ramente positivista do direito. Esse modo de raciocinar, em-
bora nao inteiramente ausente na poca que examinamos, fi-
car mais difundido depois da Segunda Guerra Mundial.
IX - O argumento teleolgico, referente ao esprito e l
finalidade da lei, que desta vez nao sao reconstitudos a partir
do estudo concreto dos trabalhos preparatrios, mas a partir de
considerac;oes sobre o prprio texto da lei. Esse modo mais
abstrato de argumentar impoe-se quando o estudo histrico
nao permite esclarecer o intrprete, porque os problemas le-
vantados sao novos e nao se apresentavam na poca.
X - O argumento econmico ou hiptese do legislador
nao redundante. Afirma essencialmente que urna interpreta-
C;ao deve ser descartada porque, se fosse admitida, o texto se
limitaria a repetir o que resulta de um texto legal anterior e
se tornaria, por esta razao, suprfluo. Mas este argumento
nem sempre se impoe, pois pode acontecer que urna regula-
mentac;ao particular nao seja mais que a aplicac;ao de urn prin-
cpio geral 13
XI - O argumento ab exemplo que permite interpretar a
lei em conformidade com os precedentes, com urna decisao
anterior ou com a doutrina geralmente admitida.
XII - O argumento sistemtico parte da hip tese de que
o direito ordenado, e que suas diversas normas formam
um sistema cujos elementos podem ser interpretados de
acordo com o contexto em que estao inseridos.
XIII - O argumento naturalista, ou da natureza das coi-
sas, ou hiptese do legislador impotente.
Este argumento conclui do fato que, em dada situac;ao,
um texto de lei inaplicvel, porque a natureza das coisas se
13. G. Lazzaro, ibid., pp. 31-52.
TEORIAS RELA TIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 81
opoe a isso. Veremos mais adiante quando urna situac;ao
assim pode apresentar-se 11bi'.
34. A concepc;ao funcional do direito nao ve neste se-
nao um meio para alcanc;ar um fim almejado pelo legislador.
"O direito positivo", conforme a definic;ao de Lon Fuller, "
apenas um empreendimento que visa a subordinar a condu-
ta humana l direc;ao das regras."14
Isto exclui a assimilac;ao de um sistema de direito a um
sistema matemtico ou a um jogo, pois um sistema pura-
mente formal, bem como um jogo com suas regras, por nao
terem meios que visam l realizac;ao de urna finalidade so-
cial, nao tem, portanto, de levar em conta as condic;oes de
seu funcionamento eficaz. Mas o direito s pode ser com-
preendido em relac;ao com o meio social ao qual aplicvel.
Se este meio se transforma sob a influencia de novidades
tcnicas, ou de urna mudanc;a nos costumes ou nos valores
socialmente aceitos, o papel do juiz ser invocar o argumen-
to histrico e a presunc;ao de continuidade que este implica,
o que conduz a urna concepc;ao esttica da interpretac;ao ju-
diciria, ou ele poder adaptar o texto de modo dinamico,
considerando que a lei nao previu essa situac;ao nova e que,
diante de urna lacuna da lei, ele deve decidir "conforme as
regras que estabeleceria se devesse agir como legislador"
(art. 1? do Cdigo das Obrigac;oes suc;o de 1911)?
A esta questao nao pode ser dada urna resposta geral,
pois compreende-se que em certos domnios, como o direi-
13 bis. O professor Tarello voltou a tratar do problema da argu-
menta9ao na interpreta9ao da 1ei em um estudo recente: "L'argomen-
tazione dell'interpretazione", em Annales de la Facult de Droit de
l'Universit de Gnes, 1977, v. XVI, pp. 997-1012.
14. Lon Fuller, The Morality of Law, Ya1e University Press,
New Haven, 1964, p. 96 (Law is the enterprise of subjecting human
conduct to the govemance ofru1es).
82 LGICA JURDICA
to penal e o direito fiscal, o juiz seja bem mais conservador
do que em outros. Ainda assim, sucede, mesmo em direito
penal, que diante de urna situar;ao anloga e devendo aplicar
textos muito semelhantes, duas Cortes de Cassar;ao che-
guem a conclusoes diferentes, adotando urna delas urna in-
terpretar;ao esttica e a outra urna interpretar;ao dinamica.
o que podemos observar ao analisar as decisoes das Cortes
Supremas da Alemanha e dos Pases Baixos em face de um
problema novo, o criado pelo roubo de eletricidade.
O artigo 242 do Cdigo Penal alemao define o roubo
como o fato de subtrair, com o objetivo de dele apropriar-se
ilicitamente, um objeto mvel que pertence a outrem. Por
duas vezes, o Tribunal do Imprio (Reichsgericht, V. 29, pp.
111 ss. e V. 32, pp. 165 ss.) recusou-se a considerar o roubo
de eletricidade como enquadrado no artigo 242, pois a ele-
tricidade nao urn objeto, de modo que, em 1900, o Parla-
mento alemao foi obrigado a votar um novo artigo (o artigo
248) para tomar o roubo passvel de punir;ao. E mais, como o
texto precisava que o roubo devia efetuar-se por meio de um
condutor, o Tribunal do Imprio recusou-se a subsumir sob
este artigo um roubo efetuado de outra maneira (pela intro-
dur;ao de urna ficha falsa em um aparelho automtico, por
exemplo), de modo que o Parlamento teve de votar, em 1935,
urna segunda lei que se tomou o artigo 265 do Cdigo Penal,
que pune qualquer uso abusivo de urn aparelho automtico l5
Em contrapartida, a Alta Corte dos Pases Baixos (Roge
Raad) nao hesitou em subsumir urn roubo de energia eltri-
ca sob o artigo 310 do Cdigo Penal neerlandes, que fala da
subtrar;ao de urn bem (goed) (acrdao de 23 de maio de 1921,
WI0798, WI, 1921, 568)16. Ele assimilou, por extensao, a
15. Cf. K. Engisch, Einfiihrung in das juristische Denken (1956),
19777, pp. 46-47.
16. Cf. R. L. Drilsma, De woorden her wet ofthe wil van de wet-
gever, North Holland, Amsterdam, 1948, p. 123.
TEORIAS RELA TIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 83
energia eltrica a um bem, enquanto o legislador, que nao
conhecia este tipo de roubo, certamente nao o considerou no
momento em que adotou a lei.
Isso suscita urna questao fundamental: em que medida
cabe ao juiz, mais do que ao legislador, adaptar os textos legais
as necessidades sociais? Cumpre, como mostra o exemplo do
roubo de eletricidade, que o juiz nao tome nenhuma iniciativa
neste campo e, esperando a do legislador, retarde at l a adap-
tar;ao do direito as necessidades sociais, ou cumpre que ele
prprio se encarregue dessa tarefa de atualizar;ao, modifican-
do, quando se faz sentir a necessidade, a jurisprudencia ante-
rior? R casos, como o caso Rossi, em que os tribunais, ape-
lando para o legislador, recusam-se a inovar; mas h outros em
que nao hesitam em faze-Io. Assim que, apesar do artigo
1119 do Cdigo Civil, que impede de modo geral a estipula-
r;ao em favor de terceiro, o que constitua um entrave ao desen-
volvimento de urn ramo importante dos seguros, o seguro de
vida, a Corte de Cassar;ao da Franr;a, pelo acrdao de 22 de ju-
nho de 1896 (D. P., 1897. 1.73), decidiu que o seguro de vida
nao era abrangido pelo texto em questao.
O mais das vezes o juiz continental distingue nitida-
mente entre a legisla<;ao em vigor (de lege lata) e a legisla-
<;ao desejvel (de lege ferenda) e nao se arroga os poderes
do legislador. Entretanto, quando a situar;ao jurdica toma-
se insuportvel, e a reforma por via legislativa afigura-se
muito dificil, se nao impossvel, acontece-Ihe, para remedi-
la, recorrer a mecanismos especificamente jurdicos, tais
como o recurso as presunr;oes jurisprudenciais irrefragveis
e at, em casos extremos, a ficr;ao.
35. J vimos no pargrafo 22 que, ao lado das presun-
<;oes do homem, existem presunc;oes legaisjuris tantum, que
admitem a prova em contrrio e, por esta razao, pertencem
ao domnio da prova. Estas presunr;oes resultam, o mais das
84 LGICA JURDICA
vezes, de urna disposiQao legal: mas podem tambm origi-
nar-se da jurisprudencia, tal como a presunQao de legalidade
dos atos da administraQao pblica, a presunQao de constitu-
cionalidade dos regulamentos, que orientar sua interpretaQao,
a reforma da presUllQao, em matria de acidentes de transito,
que impoe o (mus da prova ao motorista do veculo que atro-
pelou um pedestre.
Mas, ao lado das presUllQoes simples,juris tantum, conhe-
cem-se em direito presunQoes irrefragveis,juris et de jure,
que, por nao admitirem a prova em contrrio, foram muitas
vezes assimiladas, erradamente em minha opiniao, a ficQoes l7
Na verdade, ao expor urna presUllQao assim, que pode ser de
origem legislativa ou jurisprudencial, cria-se urna regra de di-
reito nova, que extrai conseqencias jurdicas de um dado
estado de fato. Assim que, quando "a administraQao pbli-
ca, devendo pronUllciar-se em urn recurso administrativo, guar-
da silencio durante quatro meses, isto pode significar que nao
pretende dar prosseguimento ademanda, mas tambm que, por
negligencia, deixou engavetado o processo, ou ainda que hesita
entre o sim e o nao. O legislador (frances) se recusou a deixar o
juiz iniciar a investigaQao do verdadeiro significado do silen-
cio: vincula-lhe urna presUllQao irrefragvel de indeferimento.
A presUllQao pode corresponder averdadeira intenQao da admi-
nistraQao pblica, pode tambm dar-lhe urna interpretaQao er-
rnea: pouco importa. A coincidencia com a verdade nao
exc1uda, como o , por princpio, na ficQao. Mas nao busca-
da. Pouco importa se ela ocorre ou nao. Nao ela, mas a versan
oficial, dada pela regra de direito, que servir de fundamento
ao procedimento do jurista l8
17. Cf. a esse respeito minha exp1ana<;ao "Prsomptions et fic-
tions en droit, essai de synthese", em Les prsomptions el les fictions
en droit, pp. 342-347.
18. Cf. 1. Rivero, "Fictions et prsomptions en droit pub1ic fran-
<;ais", bid., pp. 102-103. . nationa1 priv", bid., p. 146.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 85
Essa presunQao irrefragvel tem urn efeito educativo ine-
gvel, pois, dando ao silencio da administraQao pblica urna
interpretaQao legal que abre caminho para o recurso contra
o que legalmente considerado urna recusa, ela obriga o fun-
cionrio responsve1 a levar em conta essa presUllQao e a com-
portar-se de acordo com ela. Daqui por diante, o fato de nao
dar prosseguimento a urn requerimento por mais de quatro me-
ses ter todas as chances de ser urna recusa deliberada: a in-
terpretaQao legal se tomar conforme arealidade.
Assim tambm, instituindo como presunQao irrefrag-
velo adgio: "Supoe-se que ningum ignora a lei", ningum
poder, sobretudo em direito penal, apresentar como escusa
vlida o fato de ignorar as prescriQoes legais, a menos que
prove urna ignorancia invencvel devida afalta de publicida-
de ou de difusao dos textos legais, o que pode constituir um
caso de forQa maior geral, ou a outras circunstancias ex-
traordinrias 19.
A maior parte das regras do direito internacional priva-
do sao inicialmente de origem doutrinal e depois jurispru-
dencia!' Assim que "as jurisprudencias francesa e belga
consagram a regra existente desde o sculo XlV, mobilia
personam sequuntur, immobilia vera territorium, submeten-
do assim a sucessao mobiliria a lei do domiclio do falecido
e a sucessao imobiliria a lei da situaQao do imvel"20. No
que diz respeito aos mveis, podemos considerar esta regra
como estabelecendo urna presunQao irrefragvel que, entre-
tanto, nao cabe assimilar a urna ficQao.
19. Cf. Ch. Huberlant, "La prsomption de connaissance de la
loi dans le raisonnement juridique", ibid., pp. 186-228, e G. Bo1and,
"La publication des lois et arrets, condition du caractere obligatoire
et du d1ai de recours en annu1ation: prsomptions ou fictions?",
ibid., pp. 229-258.
20. Cf. Marthe Weser, "Prsomptions et fictions en droit inter-
 86 LGICA JURDICA
36. A fic~ao jurdica, diferentemente da presun~ao irre-
fragvel, urna qualificac;ao dos fatos sempre contrria a
realidade jurdica. Se esta realidade determinada pelo le-
gislador, sua decisao, qualquer que seja, jamais constitui
urna fic~ao jurdica, mesmo que se afaste da realidade de
sentido comum. Assim que, ao atribuir personalidade jur-
dica a associac;oes, o legislador nao institui urna fic~ao jur-
dica, mesmo que a assimilac;ao dos grupos a pessoas fisicas
se afaste da realidade psicolgica e moral.
Mas, se o juiz confere a um grupo que nao tem perso-
nalidade jurdica o direito de interpor urna ac;ao judicial,
quando tal direito reservado pela lei apenas as pessoas ju-
rdicas, ele recorre a ficc;ao. A menos que se pretenda, como
a Corte de Cassac;ao da Franc;a (acrdao de 28 de jan. de
1954, D., 1954.7217), "que a personalidade civil nao urna
cria~ao da lei; ela pertence, em princpio, a todo grupo dota-
do de urna possibilidade de expressao coletiva para a defesa
de interesses lcitos, dignos portanto de serem juridicamen-
te reconhecidos e protegidos"21.
O recurso as fic~oes jurisprudenciais o mais freqen-
te em direito penal, quando o jri quer evitar a aplicac;ao da
lei que considera injusta, ao menos nas circunstancias preci-
sas do caso.
Um exemplo conhecido e caracterstico o da revolta
geral dos juzes ingleses, contrrios a legislac;ao em vigor no
incio do sculo, que previa pena de morte para todos os cul-
pados de grand larceny, ou seja, de crime maior. A lei enume-
raya entre os crimes maiores qualquer roubo no valor de pelo
menos 40 xelins. Durante anos os juzes avaliaram em 39
xelins, no mximo, qualquer roubo que fosse, para nao ter de
punir o roubo com a pena de morte. At odia em que, em um
21. Cf. J. Van Compemolle, "La personnalit morale, fiction ou
ralit?", ibid., p. 335.
TEORIAS RELATIVAS AO RACJOCNlO JUDICIARIO 87
processo de 1808, tendo sido avaliado em 39 xelins o roubo
de 10 libras esterlinas, isto , de 200 xelins, a ficc;ao tomou-
se flagrante e a lei foi modificada pouco tempo depois22
Na Blgica e na Franc;a, em vrios casos de eutansia,
quando os fatos eram patentes e incontroversos, o jri res-
pondeu negativamente a questao: "O acusado culpado da
morte de tal pessoa?"
Assim que urna respeitada mae de famlia que, com a
ajuda de seu mdico catlico, provocou cientemente a morte
do filho, nascido monstruoso em conseqencia dos efeitos
nefastos, mas desconhecidos na poca, de um medicamento,
foi declarada inocente pelo jri de Liege, quando nem a lei
belga nem a francesa distinguem os casos de eutansia de um
assassinato puro e simples.
At bem pouco tempo, a jurisprudencia constante da
Corte de Cassac;ao da Franc;a e da Blgica foi reformar urna
sentenc;a unicamente no caso de violac;ao da lei, e nao no de
violac;ao de urna regra de direito, como vem fazendo, desde
a ltima guerra, a Corte de Cassac;ao da Alemanha. Mas fre-
qentemente, diante de urna decisao que violava nao urna
lei, mas um princpio geral do direito, as cortes de cassac;ao,
belga ou francesa, nao hesitavam em reformar a sentenc;a,
motivando o acrdao na viola~ao fictcia de um artigo do
Cdigo, com o qual a sentenc;a reformada tinha apenas rela-
c;oes longnquas, mas que, nao obstante, tinha de estar indi-
cado no recurso de cassac;ao.
A necessidade de recorrer a ficc;ao significativa, pois
indica que a realidade jurdica constitui um freio inadmiss-
vel a boa administra~ao da justic;a.
"Em suma", conclui a propsito disso o professor P. Fo-
riers, "salvaguarda-se a aparencia e portanto o sistema. Don-
22. Cf. a esse respeito G. Gottlieb, The Logic 01 Choice, Allen
and Unwin, Londres, 1968, p. 44.
88 LGICA JURDICA
de a possibilidade de urn novo passo. Se a viola<;ao da regra
que essencial, pouco importa que tal regra sej a escrita ou
nao escrita. Portanto, notadamente a viola<;ao de um princ-
pio geral do direito que faz parte do direito nao escrito pode
ser invocada como tal no recurso, sem referencia a um tex-
to legal. H nisso algumas dificuldades formais, mas essas
dificuldades nao sao excepcionais", reportam-se, segundo o
procurador-geral Ganshofvan der Meersch, a missao da Cor-
te. "Hoje a Corte cassa fundando-se nos princpios gerais do
direito. Deve-se deduzir da que o demandante, na medida
em que invoca o princpio geral do direito, satisfaz as suas
obriga<;oes indicando exatamente este recurso" (Ganshofvan
der Meersch, Journ. Trib., Bruxelas, 1970, p. 596).
"Assim, gra~as a este artificio, a fic~ao chega a seu ter-
mo. Permite urna reforma sbia e justificada, que o legisla-
dor teria sido bem inspirado em promover."23
O recurso a fic~ao jurisprudencial a expressao de um
mal-estar, que desaparece gra~as a interven~ao do legislador
ou a urna interpreta<;ao da lei que leva em conta a modifica~ao
da ideologia jurdica: estamos cada vez mais prximos de
abandonar a idia de que o direito se limita a lei escrita: j
nos encontramos na terceira fase da evolu~ao do pensamen-
to jurdico posterior ao Cdigo de Napoleao.
Constatamos o mesmo fenomeno em a~ao quando se
trata de controlar a constitucionalidade das leis. At hoje,
mas cada vez mais reticentemente, a Corte de Cassa~ao da
Blgica se declara incompetente para julgar da constitucio-
nalidade das leis. Mas em geral ela contorna a dificuldade
estabelecendo, como presun~ao irrefragvel, que as leis sao
conformes a Constitui~ao e que ela tem o direito de inter-
pretar os textos legais em conformidade com esse fato. Tra-
23. P. Foriers, "Prsomptions et fictions", em Les prsomptions
et lesfictions en droit, pp. 25-26.
TEORlAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 89
ta-se, entao, de urna presun~ao puramente fictcia, mas quem
nao ve que estamos, como no exemplo precedente, prepa-
rando o caminho para urna reviravolta jurisprudencial (ou
talvez legislativa) que submeter a constitucionalidade das
leis ao controle judiciri024 ?
Aquele que recorre a fic~ao jurdica manifesta urna re-
volta contra a realidade jurdica, a revolta de quem acredita
nao ter condi~ao para modific-la, mas recusa-se a subme-
ter-se a ela, porque ela o obrigaria a tomar urna decisao que
julga injusta, inadequada ou insensata.
Para solucionar o problema, a maneira mais conforme a
tradi~ao, que submete o poder judicirio ao legislativo, seria
modificar os textos legais. Mas se o legislador demora a ma-
nifestar-se, os tribunais podem igualmente dar uro fim na
fic~ao, reinterpretando os textos, saindo da ideo logia positi-
vista e legalista do direito, segundo a qual o direito a ex-
pressao da vontade da na~ao, cujo nico porta-voz qualifi-
cado o legislador, em virtude da doutrina da separa~ao dos
poderes.
Esta tendencia para aumentar o poder dos juzes na ela-
bora~ao do direito acentuou-se em decorrencia dos danos
causados pelo regime nacional-socialista e da repercussao
mundial do processo de Nuremberg. O saudoso professor
Marci falou, a esse respeito, da transi~ao do Estado gover-
nado pelas leis ao Estado governado pelos juzes25 Com
essa nova visao das rela~oes entre o legislativo e o judici-
rio, vai de par urna concep~ao renovada do raciocnio jurdico,
especialmente judicirio, que parece impor-se no Ocidente,
na segunda metade do sculo XX. A ela que consagrare-
mos a terceira se~ao desta prime ira parte.
24. Cf. A. Vanwelkenhuyzen, "La prsomption de constitution-
nalit de la loi et du dcret en droi beige", ibid., pp. 263-274.
25. Ren Marci, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Springer,
Viena, 1957.
Captulo III
O raciocnio judicirio depois de 1945

37. As concep<;oes modernas do direito e do raciocnio

judicirio, tais como foram desenvolvidas aps a ltima
guerra mundial, constituem urna rea<;ao contra o positivis-
mo jurdico e seus dois aspectos sucessivos, primeiro o da
escola da exegese e da concep<;ao analtica e dedutiva do
direito, depois o da escola funcional ou sociolgica, que in-
terpreta os textos legais consoante a vontade do legislador.
O positivismo jurdico, oposto a qualquer teoria do di-
reito natural, associado ao positivismo filosfico, negador
de qualquer filosofia dos valores, foi a ideologia democrtica
dominante no Ocidente at o fim da Segunda Guerra Mun-
dial. Elimina do direito qualquer referencia aidia de justi-
<;a e, da filosofia, qualquer referencia a valores, procurando
modelar tanto o direito como a filosofia pelas ciencias, con-
sideradas objetivas e impessoais e das quais compete elimi-
nar tudo o que subjetivo, portanto arbitrrio.
O positivismo de Hans Kelsen e de sua escola apresen-
ta o direito como um sistema hierarquizado de normas, que
difere de um sistema puramente formal pelo fato de a norma
inferior nao ser deduzida da norma superior mediante trans-
forma<;oes puramente formais, como na lgica ou nas mate-
mticas, mas mediante a determina<;ao das condi<;oes segun-
do as quais poder ser autorizada a cria<;ao de normas infe-
riores, dependendo a eficcia do sistema da adesao pressu-
posta a urna norma fundamental, a Grundnorm, que ser a
Constitui<;ao original.
92 LGICA JURDICA
Contrariamente a um sistema formal, que puramente
esttico, o direito ser concebido como um sistema dinami-
co, a norma superior que determina o quadro em que aquel e
a quem conferida a autoridade de exercer um poder legal,
legislativo, executivo ou judicirio pode escolher livremen-
te urna linha de conduta, desde que nao saia dos limites fixa-
dos pela norma superior.
Assim que o oficial de justi~a poder proceder a urna
penhora em conformidade com um mandado de execu~ao.
O juiz poder prolatar a senten~a, na medida em que foi no-
meado regularmente, em que foi encarregado de urna lide
que entra na esfera de sua competencia, tanto material quan-
to territorial e se se conformar as prescri~oes legais, tanto no
mrito quanto em matria processual. O legislador poder
discutir, votar e promulgar leis, em conformidade com as re-
gras constitucionais e com as prticas aceitas. D-se o mes-
mo com o poder executivo, na medida em que se conforma
a Constitui~ao e as disposi~oes legais. Somente a norma cons-
titucional, enquanto norma fundamental, nao ter de confor-
mar-se a nenhuma norma preliminar.
Mas, urna vez que est qualificado para agir legalmen-
te, e na medida em que se conforma as regras prescritas, o
legislador, o administrador pblico ou o juiz tem liberdade
de a~ao, o legislador tem liberdade para votar qualquer lei que
nao seja contrria as normas superiores, o juiz, encarregado
de dizer o direito nos casos particulares, tem liberdade de
escolher como melhor lhe pare~a entre as interpreta~oes
admissveis de um dado texto.
A teoria pura do direito, tal como Kelsen a elaborou, de-
veria, para permanecer cientfica, eliminar de seu campo de
investiga~ao qualquer referencia a juzos de valor, a idia da
justi~a, ao direito natural, e a tudo o que concerne a moral,
a poltica ou a ideo logia. A ciencia do direito se preocupar
com condi~oes de legalidade, de validade dos atos jurdicos,
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCN/O JUDICIARIO 93
com sua conformidade as normas que os autorizam. Kelsen
reconhecia, sem dvida, que o juiz nao um mero aut6mato,
na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas in-
terpreta~oes, dao-Ihe certa latitude, mas a escolha entre essas
interpreta~oes depende, nao da ciencia do direito nem do co-
nhecimento, mas de urna vontade livre e arbitrria, que urna
pesquisa cientfica, que se quer objetiva e alheia a qualquer
juzo de valor, nao pode guiar de modo algurn.
Na concep~ao de Kelsen, as rela~oes entre a vontade e
a razao, caractersticas do pensamento do sculo XVIII, se-
gundo o qual a lei a expressao da vontade da na~ao, e o
juiz, que diz o direito no caso particular, a razao lgica e
puramente dedutiva, sao ligeiramente modificadas. De fato,
Kelsen reconhece que a indetermina~ao do ambito legal no
qual o juiz exerce sua atividade fornece-Ihe a oportunidade
nao s de deduzir a solu~ao concreta a partir da regra geral,
mas de proceder livremente a urna interpreta~ao da lei, sendo
esta resultante de urna escolha exercida por sua vontade: o
juiz arremata o tra~ado que a lei lhe apresenta antes de con-
verte-la na maior do silogismo judicirio. Mas, procedendo
assim, passando da norma geral a decisao judiciria, que cons-
titui urna norma particular, age como o administrador pbli-
co encarregado de urna fun~ao, que ele exerce da melhor for-
ma, levando em conta considera~oes oportunas. As decisoes
deste somente poderiam ser anuladas pelo Conselho de Es-
tado se ele violasse a legalidade, abusando de seu poder ou
ultrapassando os limites dos poderes que lhe foram conferi-
dos. Sucederia o mesmo com a a~ao do juiz. A Corte de Cas-
sa~ao s deveria uniformizar a jurisprudencia na medida em
que lhe compete determinar o ambito legal, em cujo interior
as decisoes do juiz deveriam ser consideradas questoes de
fato que escapam, como tais, ao controle da Corte Suprema.
Na medida em que o direito nao assimilado a um sis-
tema dedutivo, mas encarado como urn meio para alcan~ar
94 LGICA JURDICA
urna meta do legislador, o estudo das prescri~oes legais, de
sua eficcia e de sua evolu~ao, deveria ser realizado com os
mtodos tradicionais das ciencias sociais, as investiga~oes,
as pesquisas estatsticas, com a observa~ao em direito com-
parado e, se possvel, com a experimenta~ao. As concep~oes
teleolgicas e funcionais do direito, aps Von Ihering, Sa-
leilles e Gny, que na Alemanha e na Fran~a anunciam o fim
da escola da exegese, foram desenvolvidas, ao mesmo tem-
po que a sociologia jurdica, por Eugen Ehrlich, Hermann
Kantorowicz, Lon Duguit, Olivier Wendell Holmes et Ros-
coe Pound, para mencionar apenas os nomes mais conheci-
dos. Assim que o programa elaborado por Roscoe Pound
em 1911-1912 chega a considerar o direito muito mais a ex-
pressao de realidades sociais, econmicas e polticas, do que
como a expressao de urna vontade de dirigir e orientar estas
mesmas realidades.
A redu~ao do direito asociologia, como se a elabora~ao
das regras de direito fosse um fenmeno natural, ao qual se-
riam alheias a vontade e as aspira~oes dos homens, a con-
seqencia, que salta aos olhos, dessa tentativa de tratar o di-
reito como urna ciencia.
Ela se emparelha aos inconvenientes da teoria pura do
direito de Kelsen, que separa de modo demasiado rgido o di-
reito do fato, faz concessoes excessivas ao arbtrio do juiz
dentro do ambito da lei, despreza o papel essencial da regra
de justi~a formal, que requer o tratamento igual para situa-
~oes essencialmente semelhantes, e recusa toda referencia a
juzos de valor, como se a justi~a e a eqidade fossem no-
~oes alheias ao direito.
Enquanto a prtica jurdica nao estava muito distante
dos costumes, dos hbitos e das institui~oes sociais e culturais
do meio regido por dado sistema de direito, a concep~ao po-
sitivista do direito podia expressar de modo satisfatrio a rea-
lidade do fenmeno jurdico. Mas, com o advento do Estado
TEORIAS RELA TIVAS A ORA CIOCNIO JUDICIARIO 95
crimino so que foi o Estado nacional-socialista, pareceu im-
possvel, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav
Radbruch, continuar a defender a tese de que a "Lei lei", e
que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se a ela. Urna
lei injusta, dir RadbruchI, nao pertence ao direito. Esta re-
volta antipositivista nao deixar de ter importancia na Ale-
manha do aps guerra, pois permitir aos tribunais condenar
um oficial que matara um soldado que se ausentara sem ter
pedido permissao, e que pretendia ter-se pautado por urna
ordem de Hitler (Hatastrophenbefehl) que autorizava qual-
quer membro das for~as armadas a matar imediatamente
qualquer desertor, covarde ou traidor. O Tribunal Federal, em
seu acrdao de 12 de julho de 1951 (B.G.H.Z., 3, 94), recusou-
se a reconhecer aordem do Fhrer a qualidade de urna regra de
direito e condenou o oficial ao pagamento de indeniza~ao a
mae do soldado executado semjulgament02
Os fatos que sucederam na Alemanha, depois de 1933,
demonstraram que impossvel identificar o direito com a
lei, poi s h princpios que, mesmo nao sendo objeto de urna
legisla~ao expressa, impoem-se a todos aqueles para quem o
direito a expressao nao s da vontade do legislador, mas
dos valores que este tem por missao promover, dentre os quais
figura em primeiro plano a justi~a.
Essa reacao perante a soberania do legislador, antes in-
contestada, significa o renascimento do direito natural, a vol-
ta ajurisprudencia universal que dominou os sculos XVII
e XVIII? Certamente nao, na medida em que o direito natu-
ral racionalista acreditava poder formular princpios unvo-
cos de alcance universal. Mas, certamente sim, se se trata de
1. Cf. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 4~ ed., por E. Wolf,
1950, p. 353.
2. Cf. Heinrich Rornmen, "Naturallaw in decisions ofthe fede-
ral supreme Court and ofthe Constitutional Courts in Germany", em
Natural Law Forum, 1959, vol. 4, pp. 10-11.
96 LGICA JURDICA
rejeitar a concep<;ao positivista, legalista e estatizante do direi-
to, expressao da vontade arbitrria de um poder soberano, que
nenhurna norma limita e nao submetido a nenhum valor.
38. Este longo desvio pela histria das ideo logias jur-
dicas posteriores ao Cdigo de Napoleao nos conduz a urna
conclusao, que hoje parece comumente aceita, mas que se
perdeu de vista na concep<;ao formalista e legalista do direito:
o juiz nao pode considerar-se satisfeito se pde motivar sua
decisao de modo aceitvel; deve tambm apreciar o valor des-
ta decisao, e julgar se lhe parece justa ou, ao menos, sensata.
A prpria Corte de Cassa<;ao, que no entanto mais apega-
da do que os juzes de primeira instancia ao aspecto tcnico da
motiva<;ao judiciria, nao reforma urna senten<;a que, apesar
de mal motivada, o dispositivo lhe parece conforme ao direi-
too Contenta-se, nestes casos, em substituir os motivos alega-
dos pelo juiz de primeira instancia por urna motiva<;ao mais
satisfatria.
Se o raciocnio jurdico um instrumento de justifica-
<;ao, indispensvel desde a Revolu<;ao Francesa em todo sis-
tema moderno de direito, ainda assim o primado atribudo
ao dispositivo. Dever este tao-somente conformar-se a lei
ou ter de satisfazer tambm nossa necessidade de justi<;a e
de eqidade?
Mas, a este respeito, cumpre insistir no fato de que as
no<;oes de justir;a e de eqidade sao vagas e intervm nao s
no direito, mas tambm em moral, em poltica, em religiao.
Ter o juiz a liberdade de dar a conhecer, a propsito disso,
sua aprecia<;ao subjetiva do justo e do injusto, seja qual for
sua fonte de inspira<;ao, e motivar sua decisao com conside-
ra<;oes morais, polticas ou religiosas, para desempenhar de
modo satisfatrio a missao que lhe foi confiada? Poder igno-
rar a lei e pretender, mesmo assim, que est cumprindo sua
missao de dizer o direito?
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 97
Urna resposta afirmativa, que causou escandalo, foi da-
da pelo presidente Magnaud, que de 1889 a 1904 presidiu o
Tribunal de Prime ira Instancia de Chateau-Thierry. Seus jul-
gados, clebres em seu tempo, atraram a aten<;ao dos juris-
tas franceses e estrangeiros. Foram reunidos e editados em
dois volumes: Les jugements du prsident Magnaud (1900)
e Les nouveaux jugements du prsident Magnaud (1904).
Na segunda edi<;ao de sua obra, Mthode d'interprta-
tion et sources en droit priv positif (1 ~ edi<;ao, 1899), o de-
cano Fran<;ois Gny, que foi um verdadeiro precursor da
concep<;ao moderna do direito, consagrou cerca de vinte p-
ginas ao que ele chamou "O fenmeno Magnaud". Gny
via nele urna caricatura de suas prprias idias cujos incon-
venientes punha em evidncia e, com isso, estorvava-Ihes a
propaga<;ao. Pois o mtodo que preconizava Gny, do modo
como era representado pelo presidente Magnaud, "deveria
fatalmente redundar na incerteza e na instabilidade das solu-
<;oes positivas, portanto em urna espcie de anarquia jurdi-
ca, que abo liria qualquer freio nos julgamentos, arruinaria
toda seguran<;a nos negcios. Realmente, no momento em
que se deixa o poder de formular regras abstratas descer da
esfera intangvel, na qual o abrigava a plenitude soberana da
lei, para o domnio verstil do juzo individual, expomo-nos
a urna desconcertante flutua<;ao das decisoes de direito"3.
O presidente Magnaud queria ser "o bom juiz, clemen-
te para com os miserveis, severo para com os privilegia-
dos". Nao se preocupava com a lei nem com a doutrina, nem
sequer com a jurisprudncia, comportava-se como se fosse
a encarna<;ao do direito: " a aprecia<;ao subjetiva", escreve
Gny, "que domina e anima, ao mesmo tempo, todo o pro-
ces so de julgamento do presidente Magnaud. Ele pretende
3. F. Gny, Mthode d'interprtation et sources en droit priv
positif, 2~ ed., 1919, vol. 2, pp. 287-289.
98 LGICA JURDICA
ver, por si mesmo e a prime ira vista, o motivo da decisao. E,
se recorre alei, para apreciar-Ihe o valor segundo seujuzo
pessoal. Assim, critica do alto e sem medir palavras a juris-
prudencia estabelecida que nao corresponderia a suas opi-
nioes pessoais. Entretanto, mais grave ainda, essa aprecia<;ao
subjetiva consiste apenas em considera<;oes vagas, mais aptas
a tocar o sentimento do que a firmar a razao, e que , de qual-
quer modo, impossvel de condensar, quer em princpios fir-
mes, quer em meios prticos, constitutivos, em seu conjun-
to, de um sistema bem articulado".4
39. O fato de o direito, tal como o concebemos, nao poder
menosprezar a seguran<;a jurdica e dever, por esta razao, evitar
a subjetividade e a arbitrariedade, o fato de constituir urn em-
preendimento pblico - pois o juiz recebe sua autoridade do
Estado, que lhe confere competencia e poder - impede identi-
ficar, pura e simplesmente, o que justo segundo o direito com
o que parece justo a urn indivduo. De fato, nao podemos per-
der de vista que todos os litgios, cuja solu<;ao depende de urna
quesrno de direito, poem em oposi<;ao adversrios que defen-
dem, nesse ponto, teses diametralmente opostas: a afirma<;ao
de que tal tese prefervel em direito supoe a existencia de urna
ordemjurdica, pois de outro modo seria impossvel motivar,
de modo juridicamente vlido, o dispositivo da senten<;a.
raro que urna solu<;ao se imponha socialmente de mo-
do unanime, sem que se consiga, de outro lado, no estado
atual da legisla<;ao, motiv-Ia de modo coerente. Esta possi-
bilidade entretanto nao pode ser inteiramente descartada,
pois ela ocorreu, durante mais de um sculo, a propsito das
decisoes judicirias relativas aos "inconvenientes extraordi-
nrios de vizinhan<;a"5.
4. bid., vol. 2, p. 299.
5. Cf. J. Miedzianagora, Philosophies positives du droit el droit
positif, L.G.D.J., Pars, 1970, pp. 38-54.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIRIO 99
Tomemos o caso de um proprietrio que recebeu a au-
toriza<;ao de construir em seu terreno um imvel de vrios
andares, cuja constru<;ao resulta na expressao da tiragem da
chamin de urna pequena casa adjacente. Dever o vizinho
sofrer o dano sem obter repara<;ao? E, se assim nao for, que
motivo invocar para obrigar o proprietrio do grande imvel
a reparar o dano? Durante anos, os tribunais foram concordes
em condenar este ltimo a reconstruir a chamin, de modo
que se restabele<;a a tiragem, suprimida pela nova constru<;ao.
Mas as motiva<;oes destas decisoes variavam e nenhuma era
conforme a interpreta<;ao normal dos textos invocados. A
maioria invocava o artigo 1382 do Cdigo Civil: "Todo ato
qualquer do homem que causa a outrem urn dano obriga este,
por cuja falta ele ocorreu, a repar-Io." claro que, normal-
mente, o simples fato de causar um dano a outrem nao obri-
ga a repar-Io: preciso, alm disso, que o dano seja conse-
qencia de urna culpa. Mas que culpa poderia ser imputada a
quem constri, sobre seu prprio terreno, urn imvel em con-
formidade com a autoriza<;ao que recebera?
"Certas senten<;as, escreve Silance6, consideram como
constitutivo de culpa o simples fato de causar ao vizinho
inconvenientes anormais ou excessivos (acrdaos de 4 de
jul. de 1850, Pas., 1851.1.169; 5 de agosto de 1858, Pas.,
1858.I.314; 2 de jan. de 1896, Pas., 1896.1.67); o acrdao de
5 de fevereiro de 1914 (Pas., 1914.1.91) considera culpa o
uso anormal da propriedade que acarreta inconvenientes que
excedam os inconvenientes normais da vizinhan<;a; o acr-
dao de 17 de novembro de 1927 (Pas., 1928.1.13) considera
culpa o simples fato de lesar o direito de propriedade do vi-
zinho. A Corte tentava, assim, estender a no<;ao de culpa,
atribuindo-lhe um contedo puramente objetivo, seguindo a
6. L. Silance, "Un moyen de combler les lacunes en droit:
l'induction amplifiante", em Le probleme des lacunes en droit, pp.
491-492.
100 LGICA JURDICA
doutrina do procurador-geral Paul Lec1ercq (acrdao da Cor-
te de Cassa9ao de 1929 Pas., 1929.1.26): a lesao do direito
alheio seria, por si s, um fato ilcito, isto , urna falta. Esta
jurisprudencia nao foi seguida.
Aps ter decidido em 7 de abril de 1949 (Pas., 1949.I.273)
que a obriga9ao contida no artigo 544 do Cdigo Civil "est
sancionada no artigo 1382 do Cdigo Civil", a Corte, em seu
acrdao de 25 de junho de 1953 (Pas., 1953.I.857), acres-
centa "que a responsabilidade fundada no artigo 1382 supoe
necessariamente urna culpa" e que "acolhendo a a9ao dos
demandados pelo nico motivo de que os prejuzos cuja inde-
niza9ao requerida foram causados diretamente pelos traba-
lhos executados pelo demandante no terreno vizinho, do qual
proprietrio, sem constatar que o demandante tenha incor-
rido em culpa, a senten9a atacada violou as disposi90es le-
gais nas quais procurou fundamento" e particularmente os
artigos 544 e 1382 do Cdigo Civil.
Segundo a eqidade, a solU9aO admitida impunha-se a
todos, mas a ausencia de motiva9ao satisfatria impedia o es-
tabelecimento da paz jurdica: fazia-se necessrio encontrar
urna constru9ao jurdica que, mesmo chegando ao mesmo re-
sultado, lhe fornecesse urn argumento jurdico aceitvel.
Dois acrdaos, de 6 de abril de 1960 (Pas., 1960.I.932),
inspirados na constru9ao jurdica elaborada por De Page e
Dekkers7, abandonam o sistema anterior, especialmente a re-
ferencia ao artigo 1382.0 advogado geral Mahaux, cuja opi-
niao foi acatada pela Corte, se pergunta "se a confusao as-
sim reinante na doutrina e na jurisprudencia" nao deve levar
necessariamente a "considerar o problema e a se indagar se
o fundamento dado aindeniza9ao ajusta-se an09ao de culpa
7. D. Page e Dekkers, Trait lmentaire de droit civil beige, liv. V,
2~ parte,pp. 814-815. ef. tambm Dabin, "Le devoir d'indemnisation
em cas de trouble de voisinage", Revue critique de jurisprudence
beige, 1960, pp. 286-308. . prietrio vizinho urn incmodo que excede a medida dos in-
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 101
aquiliana e anatureza da repara9ao que tal responsabilidade
comporta na doutrina c1ssica". De fato, esta ltima teria exi-
gido que o imvel construdo irregularmente fosse demolido:
ora, ningum preconizava tal solu9ao, poi s era evidente que o
custo dos terrenos no centro das cidades impunha a constru-
9ao vertical como a nica solu9ao do problema econmico.
A constru9ao jurdica, apresentada pelo advogado geral
Mahaux e aceita pela Corte de Cassa9ao da Blgica, invoca-
r um princpio que nao enunciado por nenhurn texto le-
gal, mas no qual se inspiram vrias disposi90es, tanto legais
quanto constitucionais: o princpio da igualdade dos cida-
daos di ante dos nus da vida em sociedade.
O princpio pode ser induzido nao apenas dos artigos 6
e 112 da Constitui9ao belga, que afirmam respectivamente a
igualdade dos belgas diante da lei e a proibi9ao de privil-
gios em matria fiscal, mas tambm, de modo especial, do
artigo 11 da Constitui9ao, que estabelece o direito de todos
os belgas a justa e prvia indeniza9ao em caso de desapro-
pria9ao por motivo de utilidade pblica. Alm do mais,
vrios textos legais afirmam que cabe indenizar todos aque-
les aos quais atividades autorizadas, e especialmente teis,
causem prejuzo. Para encontrar urna resposta ao problema
levantado pelos incmodos extraordinrios de vizinhan9 a ,
bastava aplicar este princpio de igualdade ao artigo 544 do
Cdigo Civil que define o direito de propriedade; foi esta a
motiva9ao adotada pelos acrdaos de 6 de abril de 1960:
"Tendo os proprietrios vizinhos igual direito ao gozo da
propriedade, da resulta que urna vez fixadas as rela90es entre
suas propriedades, tendo-se em conta os nus normais resul-
tantes da vizinhan9a, o equilbrio assim estabelecido deve ser
mantido entre os respectivos direitos dos proprietrios.
Considerando que o proprietrio de urn imvel que, por
um ato nao doloso, rompe esse equilbrio, impondo a urn pro-
102 L6GICA JURDICA
convenientes comuns da vizinhanc;a, deve-lhe urna justa e ade-
quada compensac;ao, que restabelec;a a igualdade rompida;
Que, de fato, lesando com isso o direito de propriedade
do vizinho, ele deve indeniz-lo, em conformidade com a tra-
dic;ao e com o princpio geral consagrado notadamente pelo
artigo 11 da Constituic;ao."8
Estes acrdaos, tendo fundamentado no direito a solu-
c;ao eqitativa, puderam restabelecer a paz jurdica sobre es-
te ponto.
A jurisprudencia francesa conheceu, alguns anos mais
tarde, o mesmo problema. E, como a Suprema Corte belga,
a Corte de Cassac;ao francesa decidiu que o dano anormal,
em relac;ao aos nus de vizinhanc;a, justifica o princpio de
urna reparac;ao pecuniria, mesmo na ausencia de culpa do
autor do dan0 8bis .
40. A justificac;ao encontrada invoca urn principio geral,
que nenhurn texto formula expressamente, mas do qual o direi-
to positivo fornece vrios casos de aplicac;ao. Tal principio pode,
portanto, ser extrado por urna induc;ao amplificadora e fornecer
a soluc;ao de casos nao previstos pela lei. Pode-se, assim, dizer
que es se principio geral encontra seu fundamento na lei.
Mas, ao lado de tais principios, que a escola da exegese
poderia ter admitido, constatamos, aps a Segunda Guerra
Mundial e o processo de Nuremberg, que os tribunais recorrem
com freqencia cada vez maior e mais abertamente aos princi-
pios gerais do direito, comuns a todos os POyOS civilizados.
A idia que domino u o processo de Nuremberg foi a de
que os crimes abominveis cometidos pelos dirigentes da
8. Cf. sobre este ponto J. Miedzianagora, op. cit., 1~ parte, cap.
III, "Les inconvnients extraordinaires du voisinage", pp. 38-53.
8 bis. Civ. 3~, 19 de fev. de 1971, Bull. Civ. III, p. 94; 18 de julho
de 1972, D. 1973.27 e D., 1974.73, nota S. de la Mamierre; J.c.P.,
1972.II.I7203, relatrio Fabre; 27 de jun. de 1973, D. 1973, Sornm. 195.
TEORIAS RELATIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 103
Alemanha de Hitler nao podiam escapar ajustic;a, mesmo na
ausencia de disposic;oes legais expressas, a menos que fos-
sem consideradas tais as regras do direito internacional p-
blico. Era necessrio, portanto, para respeitar o principio
nullum crimen sine lege, nao h crime sem lei prvia que o
defina, afirmar a existencia de um principio geral reconhe-
cido pelas nac;oes civilizadas, concernente ao respeito da dig-
nidade da pessoa hurnana.
Tratar-se-ia de urna volta ao direito natural clssico? Eu
diria que urna volta a concepc;ao de Aristteles que, ao
lado das leis especiais, escritas, afirma a existencia de um
direito geral, "todos esses princpios nao escritos que se su-
poem ser reconhecidos em toda parte"9.
Eis como os apresenta o procurador-geral W. J. Ganshof
van der Meersch, em um memorvel discurso inaugural pro-
nunciado na audiencia solene de re abertura de l? de setem-
brode 1970:
"Os princpios gerais do direito, que sao 'aplicveis mes-
mo na ausencia de um texto' (acrdao Aramu, Conselho de
Estado frances, 26 de out. de 1945, G.A., p. 260), nao sao
urna criac;ao jurisprudencial e nao poderiam ser confundi-
dos com simples considerac;oes de eqidade. Nao sao, tam-
pouco, regras consuetudinrias: o juiz, aplicando-os ou con-
trolando-lhes a aplicac;ao, nao se refere a constancia de sua
aplicac;ao. Eles tem valor de direito positivo: sua autoridade
e sua forc;a nao se reportam a urna fonte escrita; eles existem
independentemente da forma que lhes d o texto quando a
eles se refere; o juiz os declara; constata-lhes a existncia,
o que permite dizer que a determinac;ao dos princpios gerais
do direito nao autoriza urna investigac;ao cientfica livre. Eles
se formam independentemente do juiz, mas, urna vez for-
9. Retrica, 1, 1368, b, 8-9.
104 LGICA JURDICA
mados, impoem-se a ele. O juiz obrigado a garantir-lhes
o respeito."1O
Cada vez mais, a doutrina e a jurisprudencia de nossos
pases invocarao tais princpios Il : a Corte de Cassa<;:ao da Bl-
gica admite atualmente que, institu da para reprimir as con-
traven<;:oes alei, poder cassar urna senten<;:a por viola<;:ao de
um princpio geral do direito. Conseqentemente, e contra-
riamente a interpreta<;:ao estrita do artigo 1080 do Cdigo
Judicirio, que exige que o recurso de cassa<;:ao contenha "a
indica<;:ao dos dispositivos legais cuja viola<;:ao invocada",
bastar que o demandante indique o princpio geral do direito
que teria sido desrespeitado pela senten<;:a contra a qual in-
terpoe o recurso l2
41. O exemplo mais inconteste de um princpio geral
unanimemente aceito o do direito de defesa: audiatur et al-
tera pars. Este princpio foi expressamente reconhecido pela
Corte de Cassa<;:ao da Blgica como "inseparvel de qual-
quer ato de jurisdi<;:ao" (cass., 2 de maio de 1961, Pas.,
1961.I.926 e 928; 21 de maio de 1963, Pas., 1963.I.101O)13.
O respeito a este princpio condiciona a administra<;:ao im-
parcial da justi<;:a. Entretanto, h outros que nao se referem
a idia de justi<;:a, mas a princpios fundamentais do direito
10. W. 1. Ganshofvan der Meersch, Propos sur le texte de la loi
et les principes gnraux du droit, Bruylant, Bruxelas, 1970, pp. 43-44.
11. [bid., p. 66.
12. ef. supra p. 64, nota 23, e W. 1. Ganshofvan der Meersch
Propos sur le texte de la loi et les principes gnraux du droit:
Bruylant, Bruxelas, 1970, p. 133.
13. [bid., p. 122, e, especialmente, do mesmo autor: "Le droit de
la dfense, prncipe gnral de droit", em Mlanges en l'honneur de
Jean Dabin, 1963, t. n, pp. 594-614. - V. igualmente J. Boulanger,
"Principes gnraux du droit et droit positif', Le droit priv franfais,
estudos dedicados a G. Ripert, 1950.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 105
pblico, tais como o da permanencia do Estado e da conti-
nuidade de seus poderes constitudos.
Examinemos, a esse respeito, um acrdao caracterstico
da Corte de Cassa<;:ao da Blgica, prolatado logo aps o fim
da Prime ira Guerra Mundial, em 11 de fevereiro de 1919
(Pas., 1919.I., p. 8).
Durante a guerra de 1914-18, como a Blgica estava
quase toda ocupada pelas tropas alemas, com o Rei e o go-
yerno belga no Havre, o Rei exercia sozinho o poder legisla-
tivo, sob forma de decretos-leis.
"A impossibilidade de reunir as Cmaras, em conse-
qencia da guerra, impedia incontestavelmente que se res-
peitasse o artigo 26 da Constitui<;:ao (O poder legislativo
exercido coletivamente pelo Rei, pela Cmara dos Repre-
sentantes e pelo Senado). Mas nenhum dispositivo constitu-
cional permitia sua derroga<;:ao, nem mesmo em circunstn-
cias tao excepcionais. O artigo 25 enuncia o principio de que
os poderes 'sao exercidos da maneira estabelecida pela Cons-
titui<;:ao', e o artigo 130 diz expressamente que 'a Consti-
tui<;:ao nao pode ser suspensa nem no todo nem em parte' ."14
Foi com fundamento nestes dois artigos da Constitui-
<;:ao que se atacou a legalidade dos decretos-leis promulga-
dos durante a guerra, porque era contrria ao artigo 26 que
precisa como se exerce o poder legislativo.
Se a teoria de Hans Kelsen fosse conforme a realidade
jurdica, e se o texto constitucional devesse constituir a nor-
ma fundamental do direito belga, a Corte de Cassa<;:ao teria de
aceitar a argumenta<;:ao do demandante, que atacava como
anticonstitucionais os decretos-leis promulgados somente
pelo Rei. Mas, na verdade a Corte nao hesitou em afirmar que
"foi pela aplica<;:ao dos princpios constitucionais que o Rei,
14. A. Vanwelkenhuyzen, "De quelques lacunes du droit consti-
tutionnel beige", em Le probleme des lacunes en droit, p. 347.
106 LGICA JURDICA
tendo permanecido durante a guerra o nico rgao do poder
legislativo que conservou sua liberdade de a~ao, tomou as
disposi~oes com for~a de lei que a defesa do territrio e os
interesses vitais da na~ao exigiam imperiosamente".
Como pode a Corte chegar a uma decisao manifesta-
mente contrria ao texto constitucional? Para compreende-
lo, retomemos as conclusoes expostas antes do aresto pelo
procurador-geral Terlinden, em razao de seu carter geral e
fundamental.
"Urna lei sempre feita apenas para um perodo ou um
regime determinado. Adapta-se as circunstancias que a mo-
tivaram e nao pode ir alm. Ela s se concebe em fun~ao de
sua necessidade ou de sua utilidade; assim, uma boa lei nao
deve ser intangvel pois vale apenas para o tempo que quis
reger. A teoria pode ocupar-se com abstra~oes. A lei, obra
essencialmente prtica, aplica-se apenas a situa~oes essen-
cialmente concretas. Explica-se assim que, embora a juris-
prudencia possa estender a aplica~ao de um texto, h limites
a esta extensao, que sao atingidos toda vez que a situa~ao
prevista pelo autor da lei venha a ser substituda por outras
fora de suas previsoes.
Urna lei - constitui~ao ou lei ordinria - nunca estatui se-
nao para perodos normais, para aqueles que ela pode prever.
Obra do homem, ela est sujeita, como todas as coisas
humanas, a for~a dos acontecimentos, a for~a maior, a ne-
cessidade.
"Ora, h fatos que a sabedoria humana nao pode prever,
situa~oes que nao pode levar em considera~ao e nas quais, tor-
nando-se inaplicvel a norma, necessrio, de um modo ou de
outro, afastando-se o menos possvel das prescri~oes legais,
fazer frente as brutais necessidades do momento e opor meios
provisrios a fowa invencvel dos acontecimentos."15
15. bid., pp. 348-349.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 107
Em semelhante situa~ao, mais do que a letra da Consti-
tui~ao, prevalecem certos princpios que o procurador-geral
Terlinden considerava "axiomas de direito pblico":
"1 - A soberania da Blgica jamais foi suspensa.
11 - Urna na~ao nao pode dispensar um governo.
111 - Nao h governo sem lei, isto , sem poder legisla-
tivo.
Ve-se imediatamente que desses axiomas vai decorrer a
necessidade inelutvel de que o Rei legifere sozinho, quando
os dois outros ramos do poder legislativo estao impedidos de
desempenhar sua fun~ao."16
Impunha-se a solu~ao da Corte de Cassa~ao, se consi-
deramos que todo sistema de direito nao constitui um con-
junto de regras jurdicas, cujo sentido e cujo alcance sao
independentes do contexto poltico e social- como afirmava
a teoria pura do direito de Hans Kelsen -, mas sao subordi-
nados a finalidades, em fun~ao das quais devem ser inter-
pretados.
Se devessemos interpretar ao p da letra o artigo 130 da
Constitui~ao, o acrdi'io da Corte de Cassa~ao teria sido, sem
dvida alguma, contra legem. Mas, limitando o alcance deste
artigo as situa~oes normais e previsveis, a Corte de Cassa~ao
introduz urna lacuna na Constitui~ao, que nao teria estatudo
para situa~oes extraordinrias, causadas "pela for~a dos acon-
tecimentos", "por for~a maior", "pela necessidade".
Estas considera~oes, cumpre notar, aplicam-se a qual-
quer dispositivo legislativo. Na medida em que o juiz pode
faze-las intervir em seus considerandos, e em que as no~oes
que vem limitar assim o campo de aplica~ao da lei dependem,
em ltima anlise, de sua aprecia~ao, podem introduzir-se
elementos de indetermina~ao em textos que, a primeira vista,
parecem perfeitamente claros. Assim que, como j vimos,
16. bid., p. 349.
108 LGICA JURDICA
urn regulamento municipal que probe a entrada de veCulos
em um parque s valer para situa<;oes normais, quando a for-
<;a maior ou a necessidade nao puderem ser invocadas.
Observemos, alis, que a determina<;ao daquilo que cons-
titui em dada situa<;ao "um caso de for<;a maior", daquilo que
permite invocar o "estado de necessidade"l\ em geral obje-
to de controvrsia. Para alguns, que admitem a exce<;ao, o juiz
deve preencher urna lacuna da lei. Seus adversrios, em con-
trapartida, nao hesitam em afirmar que se trata de urna deci-
sao contrria a lei, e que se criou urna "falsa lacuna" para nao
ter de conformar-se as prescri<;oes legais imperativas.
41. bis. Na Fran<;a, a existencia dos princpios gerais do
direito foi recentemente lembrada por um importante are sto
do Conselho de Estado (Cons. de Est., sessao de 4 de out.
1974, D., 1975.369, nota Auby). O acrdao declara que a
publicidade dos debates judiciais um princpio geral do di-
reito. Que cabe, portanto, unicamente ao legislador estender
ou restringir seus limites. O artigo 83, alnea 2, do decreto de
20 de julho de 1972, que outorgara ao presidente do tribunal
o direito de decidir os casos em que os debates fossem rea-
lizados na camara do conselho, foi portanto anulado. Faz tem-
po que a jurisprudencia judiciria francesa mencionou estes
princpios gerais 17 bis, particularmente em direito penaP7 ter. Mas
o prprio Conselho de Estado havia consagrado repetidas
17. P. Foriers, De l"tat de ncessit en droit pnal, Bruylant,
Bruxelas, 1951.
17 bis. V. G. Ripert, Les Jorces cratrices du droit, n? 123; J.
Boulanger, "Principes gnraux du droit et droit positif', Etudes
Ripert, t. 1, p. 51; Laut, "Les principes gnraux relatifs aux droits
de la dfense", Rev. science crim., 1953.47: Auby, nota D., 1975.372.
17 ter. Crim., 12 de junho de 1952, JCP., 1952.II.7241, nota
Brouchot; D. 1953. Somm. 2; 21 de fev. e 5 de agosto de 1952, Rec.
Penant, 1953.8, nota de Soto e Laut.
109
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCN/O JUDICIARIO
vezes a existencia de princpios gerais nao concernentes ao
direito administrativo. Entre eles, ressaltamos particularmen-
te: - os princpios gerais do direito penal (Cons. de Est., 19 de
out. de 1962, D., 1962.687; J.c.P., 1963. 11.13068, nota
Debbasch; Rev. Admin. 1962.623, nota Liet-Veaux); - o res-
peito dos direitos de defesa (Cons. de Est., 3 de dez. 1969, D.,
1970.79, concl. Gentot), do carter contraditrio do processo
contencioso (Cons. de Est., 13 de dez. 1968, Rev. Canso de
Est., p. 645; 4 de jul. de 1969, ibid., p. 358).
42. Foram elaboradas vrias teorias jurdicas para rela-
tivizar certos textos e impedir sua aplica<;ao nos casos a que
visavam. Como, por exemplo, a teoria do abuso de direito.
Conforme as palavras de Planiol: "O direito cessa onde
come<;a o abuso, e nao pode haver uso abusivo de qualquer
direito que seja, pela razao irrefutvel de que um s e mes-
mo ato nao pode ser, ao mesmo tempo, conforme e contr-
rio ao direito."18
"Em numerosssimos casos", escrever L. Josserand, "a
falta cometida pelo titular consiste em ter usado seu direito
de modo prejudicial a outrem, sem vantagem pessoal apre-
civel, ... o caso, por exemplo, de um proprietrio que ...
podendo escolher entre vrios modos de exercer seu direito,
opta, sem disso retirar proveito pessoal, pelo modo de exe-
cu<;ao mais desfavorvel a sua vizinhan<;a."19
Essa teoria foi seguida pela Corte de Cassa<;ao da Bl-
gica (16 de nov. de 1961, Pas., 1962.1.333) que proclama que,
entre modos diferentes de exercer um direito, com a mesma
utilidade, nao permitido escolher aquele que prejudicial
a outrem, que ignora o interesse geral.
18. M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. 2, n? 871.
19. L. Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit,
1939, p. 382 - Rappr. A. Pirovano, "La fonction sociale des droits",
D. 1972. Chron., p. 67.
110 LGICA JURDICA
o procurador-geral da Corte de Cassa9ao da Blgica cita,
a este respeito, um texto do grande jurista belga H. De Page.
"Que nos refiramos, para determinar o abuso, a inten-
9ao dolosa, ao mbil injustificado, a culpa na execu9ao ou
na destina9ao econmica ou social dos direitos, o princpio
permanece identico em seus resultados: somente o contedo
tcnico do direito - melhor, seu enunciado, sua letra - nao
basta para determinar a licitude das atitudes humanas. A
conformidade exterior as leis nao esgota a obra dajusti9a."zo
E ele acrescenta que um princpio geral de direito "tem
urna existencia autnoma como fonte de direito; o juiz s tem
um papel 'declarativo', revela-o, interpreta-o e aplica-o"zl.
Enquanto o artigo 544 do Cdigo Civil define a pro-
priedade como "o direito de gozar e dispor das coisas do mo-
do mais absoluto, contanto que nao se fa9a um uso proibido
pelas leis ou pelos regulamentos", a teoria do abuso de di-
reito insiste no fato de que os direitos subjetivos nao podem
ser exercidos de modo contrrio ao interesse geral. Ao esta-
belecer que se exer9a o direito de propriedade de um modo
que nao seja, sem utilidade para o proprietrio, prejudicial a
outrem, a doutrina e a jurisprudencia introduzem urna limi-
ta9ao no direito de propriedade que nao havia sido prevista
pelo artigo 544.
Assim tambm, gra9as a n09ao de "ordem pblica in-
ternacional", a doutrina e a jurisprudencia erigem em prin-
cpios de aplica9ao universal urnas regras de direito interno,
cujo efeito ser impedir a aplica9ao, na Blgica, de certas dis-
posi90es da lei estrangeira, quando estas chocam com de-
masiada violencia a consciencia do juiz belga. Assim que,
enquanto o estado e a capacidad e das pessoas sao regidos
20. H. de Page, A propos du gouvernement des juges, 1931,
pp.112-113.
21. W. 1. Ganshof van der Meersch, Propos sur le texte de la loi
et les principes gnraux du droit, p. 97.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 111
pela lei nacional do estrangeiro, e a lei marroquina permite
a um marro quino desposar quatro mulheres, este nao pode-
r desposar urna segunda mulher diante de um oficial belga
do estado civil, pois a bigamia considerada na Blgica nao
apenas contrria aordem pblica interna, porque passvel de
Puni9ao em virtude do artigo 391 do Cdigo Penal, mas tam-
bm contrria a ordem pblica internacional. Mas caber a
doutrina e a jurisprudencia precisar o alcance desta n09 ao.
Assim que um marroquino, embora nao possa contrair um
segundo matrimnio diante de um oficial do estado civil, nao
ser contudo processado na Blgica se vier instalar-se com
duas esposas legtimas, e ser aceito que a segunda esposa
tambm possa propor urna a9ao de indeniza9ao caso seu es-
poso seja vtima de um acidente de transito.
Estes dois exemplos de constru90es jurdicas indicam
claramente que estas, ao contrrio das teorias cientficas, que
nao sao mais que hipteses a serem submetidas ao controle
da experiencia, servem para guiar a a9ao e, especialmente,
para orientar as Cortes e os tribunais. Sao elas que lhes forne-
cerao as justifica90es de direito conformes ao interesse p-
blico e a moral dominante. Desempenham um papel anlo-
go ao das teorias filosficas, morais ou polticas.
43. A dogmtica jurdica nao pode eximir-se de tomar
posi9ao nas controvrsias em que juzos de valor opostos
venham a chocar-se num caso particular. Seu papel forne-
cer argumentos que permitirao aos advogados militantes, e
principalmente aos juzes, eleger urna posi9ao e fundamen-
t-Ia no direito. Mas as teorias assim elaboradas e os princ-
pios gerais que elas permitem reconhecer serao urna pura
cria9aO do jurista ou encontramo-Ios na realidade jurdica?
Aqueles que, como H. De Page, opoem-se a idia do direito
natural preferirao concebe-Ios como urna cria9ao da juris-
prudencia, enquanto o procurador-geral Ganshof van der
 112 LGICA JURDICA
Meersch, para permanecer fiel a idia de que nao cabe ao
juiz criar princpios de direito, dir que "o juiz s tem um
papel declarativo"22. Na verdade, nao se trata nem de urna
cria<;ao arbitrria nem de urna simples constata<;ao, mas de
urna situa<;ao intermediria, que procuraremos analisar mais
de perto na segunda parte deste trabalho.
Mas devemos desde j chamar a aten<;ao para os origi-
nais trabalhos do professor 1. Esser, de Tbingen, principal-
mente Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung
des Privatrechts, 1956, 19642 e Vorverstandnis und Metho-
denwhal in der Rechtsjindung, 1970, que elaboram urna sntese
que combina urna concep<;ao mais flexvel e mais sociolgica
do raciocnio jurdico com a busca de urna decisao judiciria
que seja eqitativa, sensata, em urna palavra, aceitvel.
Os esfor<;os do professor Esser sao continuados, na Ale-
manha, sobretudo pelos professores Martin Kriele (Theorie
der Rechtsgewinnung, 1967) e Othmar Ballweg (Rechtswis-
senschaft und Jurisprudenz, 1970), nos Pases Baixos, pelo
professor Ter Heide (Judex viator: Probleem 01systeemden-
ken 01gesystematiseerd probleemdenken, Ars aequi, 1967),
na Blgica, pelo professor W Van Gerven (Het beleid van
de rechter, 1973), no Mxico, pelo jurista espanhol L. Reca-
sns Siches (Nuevajilosofia de la interpretacin del derecho,
1956). Estas obras encontram eco nas anlises dos juristas
anglo-americanos, tais como K. N. Llewellyn (The Common
Law Tradition, Deciding Appeals, 1960), R. M. Dworkin (The
Model 01 Rules, 1967, retomado em Law, Reason and Jus-
tice, 1969, pp. 3-43), E. Bodenheimer (Jurisprudence, 19742 )
e os trabalhos de 1. Stone (Human Law and Human Justice,
1964, e Legal System and Lawyer's Reasoning, 1964). Na
Fran<;a, sao os trabalhos de L. Husson (Les translormations
22. bid., p. 97.
TEORIAS RELATIVAS AO RACJOCNIO JUDICIARIO 113
de la responsabilit, 1947, Nouvelles tudes sur la pense ju-
ridique, 1974) que seguem mais claramente esta linha.
O conjunto desses estudos caracteriza-se pelo fato de
que, embora constituam urna rea<;ao contra o positivismo
jurdico, nao se fundamentam numa ideo logia prvia, ou nu-
ma teoria qualquer do direito natural, mas resultam de urna
anlise do raciocnio judicirio, de urna reflexao de ordem
essencialmente metodolgica.
Nas pginas seguintes analisaremos esta corrente, a mais
recente do pensamento jurdico moderno, baseando-nos es-
sencialmente nos trabalhos do professor Esser.
44. 1. Esser constata, em seu livr0 23 mais recente, que a
enumera<;ao dos mtodos de interpreta<;ao dos textos, o re-
curso aos precedentes e aos princpios gerais, as finalidades
e aos valores que o legislador busca promover e proteger,
todo esse arsenal de argumentos totalmente insuficiente
para guiar o juiz no exerccio de suas fun<;oes, pois nenhum
sistema estabelecido a priori pode indicar-lhe, num caso
concreto, a qual mtodo de raciocnio deve recorrer, se deve
aplicar a lei literalmente, ou, ao contrrio, restringir ou alar-
gar seu alcance. "O estilo das motiva<;oes", escreve Esser, "tem
manifestamente um alcance secundrio em compara<;ao as
considera<;oes primordiais, as relativas a tudo que, no caso de
um litgio, constitui urna decisao ao mesmo tempo justa e
conforme ao direito."23
A teoria que ele se empenha em elaborar ser extrada
da prtica judiciria. Ora, esta inspira-se menos num desejo
de compreender e interpretar os textos legais, em conformi-
dade com mtodos escolares (interpreta<;ao literal ou gra-
matical, sistemtica, histrica, teleolgica etc.), que numa
23. J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechts-
jindung, Athenaum Verlag, Frankfurt, 1970, p. 7.
 114 LGICA JURDICA
inten~ao consciente de buscar urna solu~ao justa, conforme
a natureza do problema. As motiva~oes e as justifica~oes da
decisao visam essencialmente demonstrar o carter sensato
da solu~ao, inserindo-a no sistema jurdico em vigor.
Conclui-se de stas considera~oes que a solu~ao justa da
lide nao simplesmente, como afirmaria o positivismo jur-
dico, o fato de ser conforme a lei, isto , legal. bem raro, de
fato, que haja apenas um modo de conceber a legalidade de
urna solu~ao: ser antes a idia prvia daquilo que constitui-
r urna solu~ao justa, sensata, aceitvel que guiar o juiz em
sua busca de urna motiva~ao juridicamente satisfatria. Mas,
em tal caso, a idia prvia que se forma de urna solu~ao
social e moralmente aceitvel em dado meio nao urna con-
sidera~ao extrajurdica como o queria, por exemplo, a teoria
pura do direito, que se esfon;a para excluir da ciencia do
direito qualquer juzo de valor. Pelo contrrio, sao os juzos
de valor, relativos ao carter adequado da decisao, que guiam
o juiz em sua busca daquilo que, no caso especfico, justo
e conforme ao direito, subordinando-se normalmente esta
ltima preocupa~ao a precedente. Mas esse carter adequa-
do nao ser determinado segundo critrios subjetivos, ao
modo do presidente Magnaud, mas de urna mane ira inter-
subjetiva, na medida em que corresponde as preocupa~oes
do meio que a deve aceitar.
a raciocnio jurdico deixa de ser, nessa perspectiva,
urna simples dedu~ao silogstica cuja conclusao se impoe,
mesmo que pare~a desarrazoada, mas nao tampouco sim-
ples busca de solu~ao eqitativa (ars aequi), que poder OU
nao ser inserida na ordem jurdica em vigor. Pois, desse
modo, o juiz deixaria de ser atado pelo legislador, o que su-
primiria a distin~ao tradicional entre o justo de lege data e o
justo de lege forenda. A tarefa que o juiz se impoe portanto
a busca de urna sntese que leve em conta, ao mesmo tempo,
o valor da solu~ao e sua conformidade ao direito: b terico
TEORIAS RELA TIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 115
dever apenas examinar os mtodos que o juiz utiliza para
chegar a esse resultado.
A interpreta~ao da lei, para ser aplicada a urn caso es-
pecfico, deve ser considerada urna hiptese, que s ser ado-
tada definitivamente se a solw;ao concreta em que redunda
afigurar-se aceitveF4. Somente levando em conta essa du-
pla exigencia, que exige um vaivm da mente, da situa~ao vi-
vida a lei aplicveF 5 , compreenderemos a especificidade do
pensamento jurdico.
De fato, nenhum jurista pode negar que a seguran~a
jurdica, que confere a capacidade jurdica de prever, de mo-
do praticamente satisfatrio, as rea~oes daqueles que estao
encarregados de dizer o direito, trate-se de juzes ou de agen-
tes da administra~ao pblica, constitui urn valor fundamen-
tal do direito, tal como concebido atualmente.
a respeito pelos precedentes e a busca de urna solu~ao
garantida pela dogmtica jurdica guiam as partes: o desejo
de nao decepcion-Ios constitui um obstculo de porte a
qualquer mudan~a jurisprudencial ou doutrinal, at mesmo
legislativa. Mas es se obstculo, como a histria nos ensina,
nao intransponvel, pois novas leis sao votadas e promul-
gadas, a jurisprudencia e a doutrina mudam, embora de mo-
do progressivo e raramente revolucionrio. que o sistema
jurdico nao um sistema fechado, isolado do contexto cul-
tural e social no qual se insere, pelo contrrio, sofre constan-
temente seu influxo. a direito jurisprudencial elabora-se por
ocasiao dos conflitos que o juiz deve arbitrar, encontrando-
lhes solu~oes convincentes e satisfatrias em direito porque
juridicamente bem motivadas. E toda nova legisla~ao nao
24. Cf. a esse respeito M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung,
Duncker und Humblot, Berlim, 1967, 53.
25. Cf. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung,
1960, p. 14. - V. tambm, do mesmo autor, Einfhrung in dasjuris-
tische Denken (1956),1977 7
 116 LGICA JURDICA
faz mais que responder a urna necessidade do meio poltico,
economico e social.
Essa dialtica, implicada pela busca de urna solu<;ao con-
vincente, instauradora da pazjudiciria, por ser ao mesmo tem-
po razovel e conforme ao direito, coloca o poder judicirio nu-
ma relac;ao nova diante do poder legislativo. Nem inteiramente
subordinado, nem simplesmente oposto ao poder legislativo,
constitui urn aspecto complementar indispensvel seu, que lhe
impoe urna tarefa nao apenas jurdica, mas tambm poltica, a
de harmonizar a ordem jurdica de origem legislativa com as
idias dominantes sobre o que justo e eqitativo em dado
meio. por essa razao que a aplicac;ao do direito, a passagem
da regra abstrata ao caso concreto, nao urn simples processo
dedutivo, mas urna adaptac;ao constante dos dispositivos legais
aos valores em conflito nas controvrsias judiciais26
A ntida oposic;ao dessa concepc;ao ao positivismo jur-
dico est sublinhada na seguinte passagem, que, por assim
dizer, vai em contracorrente da teoria pura do direito de Hans
Kelsen:
"A capacidade do direito de funcionar como um siste-
ma jurdico inteiramente dependente da inserc;ao controlada
de juzos de valor pr-jurdicos ou ao menos pr-positivos.
Nenhuma operac;ao discursiva jurdica, por mais elementar
que seja, pode ser compreendida, quando submetida a urn
exame mais atento, sem um juzo de valor assim. O pensa-
mento em termos de valor nao pode fornecer urna contribui-
c;ao construtiva independente, mas guia o esforc;o da dogm-
tica a partir de seus pressupostos e permite controlar o car-
ter razovel da decisao: atos cujo alcance nao se reduz de
modo algum a seu alcance sociolgico para a poltica judi-
ciria. A 'policy of courts' elaborada, necessariamente, no
26. J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Re-
chtsfindung, pp. 189-190.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 117
ambito de um consenso sobre valores e nao pretende um
controle autonomo do pensamento jurdico, que abandona-
ria aos leigos toda expressao em termos de juzo de valor. 27
Os valores em sua oposic;ao, os interesses em litgio, nao
podem oferecer soluc;ao judicial independentemente do sis:
tema jurdico que o juiz deve aplicar quando diz o direito. E
por essa razao que o existencialismo judicirio e a livre apre-
ciac;ao das situac;oes concretas por parte do juiz sao teorias
inadmissveis em um sistema de direito que d valor a segu-
ranc;a jurdica e procura reduzir, na medida do possvel, a arbi-
trariedade das decisoes de justic;a.
Toda a problemtica do raciocinio jurdico, especialmen-
te judicial, esforc;ar-se-, portanto, para elaborar urna dialti-
ca28 em que a busca de urna soluc;ao satisfatria enriquec;a o ar-
senal metodolgico que permite manter a coerencia do sistema
e torn-Io mais flexvel. nesta perspectiva que cabe sublinhar
o papel crescente atribudo pelos tericos do raciocinio jurdi-
co aos principios gerais do direito e a tpica jurdica.
45. A crescente importancia atribuda aos principios
gerais do direito, no direito continental do ps-guerra, ma-
nifesta-se nao apenas no nmero cada vez mais considervel
de publicac;oes consagradas a esta matria, mas tambm na
mudanc;a de atitude das Cortes de Cassac;ao, mesmo as mais
conservadoras e mais respeitosas da vontade do legislador.
Enquanto em outros pases, como a Alemanha e a It-
lia, os tribunais supremos desde h muito admitiam que um
julgamento pudesse ser cassado por violac;ao de urna norma
jurdica, fosse qual fosse sua fonte - essa tendencia foi favo-
recida na Alemanha pelo artigo 20 da Constituic;ao Federal
de 23 de maio de 1949, que submete os juzes a lei e ao
27. J. Esser, ibid., p. 165.
28. Cf. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschafl, Ber-
lim, 19692 , p. 227.
118 LGICA JURDICA
direito -, na Blgica, como j vimos, qualquer interposi9ao
de recurso devia indicar a lei que fora violada. verdade
que, muitas vezes, tal referencia a um texto legal foi mais
fictcia que real (fornecendo exemplos daquilo que J. Stone
qualificou de illusory reference)29 e a viola9ao do direito de
defesa era, h muito tempo, considerada, tanto na Fran9a co-
mo na Blgica, urn motivo de cassa9ao, ainda que s se invo-
cassem textos que a protegiam em matrias especiais, alheia
ao caso tratado 30 . Desde o acrdao de 13 de janeiro de 1970
(Pas., 1970.I.399) a Corte de Cassa9ao da Blgica assinala,
sobre este ponto, urna notvel reviravolta da jurisprudencia.
J que, seguindo o exemplo clebre do processo de Nu-
remberg, se reconhece aos princpios gerais do direito, na ausen-
cia de qualquer texto escrito, o carter de regras de direito obri-
gatrias, a oposi9ao ntida e decisiva que o positivismo jurdico
tentou manter entre o direito positivo, legalista e estatal, e o di-
reto natural tende a desaparecer. Embora seja verdade que urn
princpio geral, para tomar-se regra de direito, deve ser "decla-
rado" por urna instancia judiciria, que lhe determina o alcance
e lhe circunscreve os limites, nao se pode negar que estes prin-
cpios retomam, de urna forma mais moderna, diversas regras
de direito tradicionais, as quais se reconhece urn campo de apli-
ca9ao mais vasto do que no direito romano clssico31 .
46. Nem todas as regras formuladas no ttulo 50 do Di-
gesto "De diversis regulis juris antiqui" enunciam princ-
pios gerais do direito: algumas formulam meras mximas 32
29. J. Stone, Legal System and Lawyer's Reasonings, Cap. 7.
30. Cf., sobre o Conselho de Estado frances, R. Odent, "Les
droits de la dfense", tudes et documents, 1953, p. 55.
31. Cf. P. Stein, Regulae Juris, from Juristic Rules to Legal Ma-
xims, Edimburgo, 1966.
32. Cf. B. Jouanneau, Recueil des maximes et citations latines a
l'usage du monde judiciaire, 1952; Daguin, Axiomes, aphorismes et bro-
cards franfais du droit, 1926; Rouast, Cours de doctorat, Paris, 1951.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 119
Ganshofvan der Meersch descreve-as assim: "As mxi-
mas de direito, chamadas tambm 'adgios' ou 'brocardos',
sao, escreve H. De Page, os provrbios do direito. As mais
antigas figuram no Corpus Juris. Frases concisas, snteses
breves resultantes da experiencia e da tradi9ao, cujo crdito
se deve a sua antiguidade e a sua forma lapidar. Do ponto de
vista da forma' sao frases brilhantes, concisas e convincentes' ,
geralmente em latim, do ponto de vista do fundo, sao verda-
des de ordem geral, que nao levam em conta as exce90es e
ignoram a evolu9ao do direito. Numerosas mximas sao, por-
tanto, incompletas, geralmente imprecisas, at mesmo ine-
xatas, por vezes at diretamente contrrias alei. o professor
Carbonnier chama-as de 'doutrina anonima e imemorial' . Co-
mo tais elas sao alheias ao direito positivO."3)
Embora diferentes por natureza dos princpios gerais
do direito, as mximas representam pontos de vista que a
tradi9ao leva em considera9ao e fornecem argumentos que
a nova meto do logia, que busca conciliar a fidelidade ao sis-
tema com o carter sensato e aceitvel da decisao, nao pode
desprezar.
Essa meto do logia contribuiu para por novamente em
moda os Tpicos jurdicos, cados no esquecimento mas que,
at os meados do sculo XVIII, designavam as obras consa-
gradas ao raciocnio especfico dos juristas. Basta, para con-
vencer-se disso, constatar a extraordinria repercussao do
livro, pequeno mas substancial, de Theodor Viehweg, Topik
und Jurisprudenz, que, desde 1953, obteve quatro reedi9 0es
na Alemanha e numerosas tradu90es estrangeiras.
Os tpicos jurdicos referem-se aos lugares especficos
de Aristteles, os que dizem respeito a matrias particula-
res, opostos aos lugares-comuns, que utilizamos no discurso
33. W. J. Ganshofvan der Meersch, Propos sur le texte de la loi
et les principes gnraux du droit, pp. 51-52.
120 LGICA JURDICA
persuasivo, em geral, tratados por Aristteles nos Tpicos.
Notemos, de passagem, para demonstrar a atualidade do as-
sunto, alis ligado ao renascimento do interesse pela retri-
ca e pelo raciocnio dialtico, que foi o tema do 3? Simpsio
Aristotlico, realizado em Oxford em 1968 34
A importncia dos lugares especficos do direito, isto ,
dos tpicos jurdicos, consiste em fornecer razoes que per-
mitem afastar soluc;oes nao eqitativas ou desarrazoadas, na
medida em que estas negligenciam as considerac;oes que os
lugares permitem sintetizar e integrar em urna visao global
do direito como ars aequi et boni.
47. Vm esforc;o meritrio, que ressalta o papel e a im-
portncia dos tpicos jurdicos, foi empreendido recentemen-
te por Gerhard Struck. Em seu estudo Topische Jurispru-
denz35 , ele pos em evidencia o papel dos tpicos jurdicos
tanto na legislac;ao quanto na jurisprudencia alemas atuais, e
assim pode reunir um catlogo dos lugares especficos utili-
zados em direito.
Gerhard Struck indica como subttulo de seu livro "Ar-
gumento e lugar-comum no trabalho jurdico" (Argument
und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit), e isto para por
em evidencia o aspecto duplo desses lugares que se apresen-
tam ora como um argumento, ora como um ponto de vista,
cuja considerac;ao dar azo a argumentos.
O catlogo dos lugares, apresentado por Struck, enu-
mera sessenta e quatro. Nao necessrio enumer-Ios a to-
dos, pois a lista assim estabelecida nao , de modo algum,
exaustiva. Mas ser til examinar certo nmero deles para
que a idia de tpica jurdica, que a poca contempornea
perdeu de vista, fique suficientemente ilustrada. Logo fica-
34. Cf. Aristotle on Dialectics, Proceedings ofthe third Sympo-
sium Aristotelicum, publicado por G. E. L. Owen, Oxford, 1968.
35. Athenaum Verlag, Frankfurt, 1971.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 121
r claro que os lugares especficos apresentados nao passam
de argumentos, que sao encontrados em todos os ramos do
direito e dao o alcance real ao raciocnio jurdico que nao quer
limitar-se acitac;ao de textos. Alguns afirmam princpios ge-
rais do direito, outros constituem mximas ou adgios, formu-
lados em latim, outros, por fim, indicam valores fundamen-
tais que o direito protege e poe em prtica.
Seguem-se algumas amostras do catlogo de Struck,
com a indicac;ao de seu nmero de ordemJ6 :
1 - Lex posterior derogat legi priori.
O princpio de que "a lei posterior revoga a lei anterior"
o fundamento de urna das tcnicas de ab-rogac;ao implcita nas
regras de direito. Se urna disposic;ao posterior, emanada da
mesma autoridade, ou de urna autoridade superior, opoe-se a
urna disposic;ao mais antiga esta implicitamente ab-rogada.
Notemos, a esse respeito, que a aplicac;ao deste princ-
pio d origem a dificuldades quando a disposic;ao jurdica
posterior um texto constitucional, pois pode-se sempre per-
guntar se o texto novo ab-roga de pleno direito as leis ante-
riores que lhe sao opostas, ou se se trata somente de urna
declarac;ao de intenc;ao, de um programa que s se tornar
efetivo aps a votac;ao de urna nova lei.
Assim que a Constituic;ao alema de 1949, no artigo 3,
alnea 2, consagra a igualdade dos sexos no direito alemao e
o artigo 117, alnea 2, preve que "o direito contrrio a alnea
2 do artigo 3 permanece em vigor at sua adaptac;ao a este
dispositivo da Lei Fundamental, mas nao alm de 31 de mar-
C;o de 1953". _ .
Que suceder, aps es.ta data, caso o Parl~ment~ n~o l-
ver tomado nenhuma medIda ab-rogando a lel antenor. Po-
de-se dizer que resulta da urna lacuna intra leF5.em, que ~abe
aos tribunais preencher, ou vai-se manter em vIgor a leglsla-
36. Cf. Struck, bid., pp. 20-34.
122 LGICA JURDICA
;ao antiga? Embora a adapta;ao prevista pela Constitui;ao
e que deveria modificar os artigos 1353 a 1363 do Cdigo
Civil s tenha sido promulgada pela lei de 18 de junho de
1957, as Cortes e os Tribunais nao hesitaram, j em 1953,
em revogar vrios dispositivos da legisla;ao anterior3?
Criou-se um problema anlogo aos Tribunais da Vene-
zuela. O ltimo pargrafo do artigo 220 do Cdigo Civil ve-
nezuelano estabelece que "as crian;as oriundas de rela;oes
extramatrimoniais, adulterinas, sacrlegas ou incestuosas nao
poderao propor a;ao de investiga;ao de paternidade ilegtima
enquanto subsistir urn obstculo ao casamento de seus pais".
Ora, o artigo 75 da Constitui;ao da Venezuela de 1961, pos-
terior ao Cdigo Civil, proclama: "A lei prover para que toda
crian;a, seja qual for sua filia;ao, possa conhecer seus pais."
Mas o texto constitucional, ao contrrio do artigo 117 da lei
fundamental da Alemanha Federal, nao preve data em que os
textos contrrios a Constitui;ao deveriam ser ab-rogados.
Em 25 de fevereiro de 1969, um tribunal de primeira
instancia considerou que o ltimo pargrafo do artigo 220
do Cdigo Civil j nao aplicvel, mas a Corte Suprema da
Venezuela, em ses sao plenria, decidiu de outra forma num
acrdao de 27 dejunho de 196938
Que solu;ao adotar em caso de conflito entre um tratado
e urna lei nacional posterior? Vm acrdao belga, de 26 de
novembro de 1925 (Pas., 1926,1,76), havia assimilado o trata-
do a urna lei: nesse caso, a vontade mais recente do legisla-
dor que deve prevalecer. Mas um acrdao mais recente, de 27
de maio de 1971 (Pas., 1971,1,888), considera que urna esti-
pula;ao self-executing de um tratado nao pode ser abolida
por urna disposi;ao de direito interno (cf. Ganshof van der
37. Cf. Gernhuber, Lehrbuch des F amilienrechts, Munique, 1971;
Labrusse-Riou, L 'galit des poux dans le droit allemand, 1965.
38. Cf. H. Petzold Pemia, La nocin de igualdad en el derecho de
algunos Estados de Amrica Latina, Maracaibo, 1974, pp. 97, 316-319.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 123
Meersch. "Le juge beIge a 1'heure du droit international et du
droit communautaire", Journal des Tribunaux, 1969, p. 537).
Problemas como estes, concernentes a solu;ao de urna
antinomia, sao inconcebveis em lgica formal ou nas cien-
cias: atestam a especificidade do raciocnio jurdico e das
controvrsias as quais pode dar origem.
2 - Lex specialis derogat legi generali: lei especial der-
roga lei geral.
A aplica;ao desta regra, bastante simples quando a lei
especial posterior, pode suscitar controvrsias quando a lei
geral que posterior, pois cabe determinar se a nova legis-
la;ao se aplica ou nao a qualquer disposi;ao anterior que lhe
contrria.
4 - Res judicata pro veritate habetur: coisa julgada
tida como verdade.
O princpio que afirma a autoridade da coisa julgada, que
o artigo 1351 do Cdigo Civil nao faz mais que confirmar, es-
tabelece urna presun;ao legal juris et de jure e tem por objetivo
por urn fim a litgios: deu origem a urna abundante literatura
concernente ao seu campo de aplica;ao. O artigo 1351 do C-
digo Civil (substitudo na Blgica pelos artigos 23 a 28 do
Cdigo Judicirio de 1967) enuncia: "A autoridade da coisa
julgada s ocorre no tocante ao que foi objeto do julgamento.
necessrio que a coisa pedida seja a mesma, que o pedido seja
fundamentado na mesma causa; que a lide seja entre as mes-
mas partes e formada por elas na mesma qualidade." Mas nao
sucede o mesmo em direito penal. V rias decisoes da Corte de
Cassa;ao, tanto belga quanto francesa, declaram que: "As deci-
soes prolatadas no crime tem em rela;ao e contra todos a auto-
ridade de coisa julgada, quer quanto a prpria existencia do fato
que deu incio ao processo, quer quanto a sua imputabilidade"
(Cass. belga, 4 de jul. de 1878, Pas., 1878.286, Cass. francesa
9 de dezembro de 1902, Pas., fr., 1903.1. 351).
5 - De minimis non curat praetor: o pretor nao se ocupa
de questoes insignificantes.
124 L6GICA JURDICA
Essa mxima aplicada, entre outros casos, na determi-
na9ao da competencia de diferentes jurisdi90es, da aprecia-
9ao dos fatos que podem dar azo a revisao e daquela da
importancia da lesao que pode ensejar a anula9ao de um
contrato de venda.
6 - Ne ultra petita: a condena9ao nao pode ultrapassar
o requerido, tanto em processo civil quanto penal.
7 - Et audiatur altera pars: preciso tambm ouvir a
parte contrria. a expressao lapidar do princpio do direi-
to de defesa, considerado fundamental para a administra9ao
imparcial da justi9a.
9 - In dubio pro reo ou in dubio pro libertate: em caso
de dvida, a favor do ru ou a favor da liberdade. Este prin-
cpio a base da presun9ao de inocencia. Estabelece, de um
modo mais geral, um princpio de liberdade que deve ser re-
conhecido na ausencia de dispositivos claros que a limitem.
16 - Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habe-
ret: ningum pode transferir mais direito do que temo Este
adgio lembra outro, freqentemente utilizado em direito p-
blico, "ex iniuria ius non oritur": do que contrrio ao di-
reito nao pode originar-se um direito.
19 - Casum sentit dominus: o proprietrio arca com o
prejuzo resultante do acaso. Foi a partir deste adgio que se
elaborou toda a jurisprudencia e a legisla9ao concernentes
aos acidentes de trabalho.
27 - Quisquis praesumitur bonus: todos sao presumida-
mente bons (ou inocentes).
28 - Venire eontrafaetum proprium: nao se pode insur-
gir contra as conseqencias do feito prprio. Em direito
administrativo, esta regra obriga a administra9ao pblica a
se conformar as regras que ela prpria instituiu: patere
legem quam ipse fecistP9.
39. Cf. H. Buch, "La regle de droit en droit administratif', La
regle de droit, Bruylant, Bruxelas, 1971, p. 276. . aumentar a severidade se houver reincidencia.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 125
29 - Jura seripta vigilantibus: as leis foram escritas por
aqueles que nao sao negligentes. A negligencia nao pode
constituir motivo de escusa.
38 - Favor legitimatis: o direito favorece o que legti-
mo. Regra que vale tanto no domnio da prova quanto no da
interpreta9ao.
Ao lado destes adgios latinos, sao citadas outras regras
em alemao, que parecem relacionadas com urna concep9 ao
moderna do direito.
3 - As exce90es tem interpreta9ao estrita.
Esta regra de interpreta9ao fundamental quando se
trata tanto de textos legislativos quanto de tratados. Ela su-
poe que se conhe9a o campo de aplica9aO da regra em rela-
9aO a qual um dispositivo particular constitui eXCe9ao.
8 - Nao se pode ser juiz em causa prpria.
Ningum pode ser juiz e parte. Mas cumpre precisar
quando o juiz pode ser recusado ou deve abster-se: os arti-
gos 828 e 831 do Cdigo Judicirio belga de 1961 enumeram
longamente os casos de recusa, as situa90es que podem dar
motivo a urna suspeita de parcialidade. Assim que o juiz
pode ser recusado, entre outros casos, se ele, ou seu conjuge,
parente ou afim de urna das partes at o quarto grau, se ele,
seu conjuge ou seus ascendentes e descendentes sao partes
numa lide similar a que est em julgamento, se sao credores
ou devedores de urna das partes etc.
Ve-se aqui, claramente, a diferen9a entre um adgio e
urna regra de direito. O adgio vago, enquanto a regra pro-
curar precisar detalhadamente, na medida do possvel, to-
dos os motivos possveis de recusa.
10 - Einmal ist kein Mal: aquilo que s acontece urna
vez nao conta. Este adgio implica certa tolerancia, tanto
nas causas criminais, quanto cveis. Ter-se- tendencia de dar
mostras de indulgencia para com urna infra9ao nica, mas
126 LGICA JURDICA
11 - A simples possibilidade de dvida nao pode ser
determinante: preciso contentar-se, para a convic<;ao do
juiz, com um grau de certeza suficiente para a vida prtica.
12 - Cumpre devolver o que foi adquirido sem razao ju-
rdica.
Este adgio corresponde ao princpio do enriquecimen-
to sem causa, admitido como tal pelo acrdao da Corte de
Cassa~ao da Fran~a de 15 de junho de 1892 (D., 1892.596) e
pelo acrdiio da Corte de Cassa~ao da Blgica, de 27 de maio
de 1909 (Pas., 1909.1.823).
"A a<;ao recIamatria do enriquecimento sem legtima
causa, realizado a custa de outrem, admitida nao apenas em
direito civil, mas tambm em direito administrativo"40 (Con-
selho de Estado frances, 14 de abril de 1961, J.c.P, 11.12255).
14 - Na dvida, deve-se dividir em partes iguais.
A igualdade corresponde a justi~a se nao h razao para
afastar-se dela. Se a divisao for impossvel, aplicar-se- a
regra seguinte.
15 - Em urna divisao, recorrer-se-, em ltimo recurso,
ao sorteio.
H situa~oes em que o que a primeira vista parece irra-
cional pode tomar-se a nica solu<;ao sensata de um litgio.
17 - Proibi~ao de concluir contratos que onerem terceiros.
18 - Aquilo que favorece, ao mesmo tempo desfavorece.
Esse o grande argumento contra a subven~ao a empre-
sas privadas. Justifica tambm, nas sucessoes, os limites im-
postos as doa~oes.
23 - Quem cometeu urna falta deve arcar com suas con-
seqencias.
Este princpio vale tanto em direito civil (contrato, divr-
cio), quanto em direito penal (homicdio, ferimentos, incendio).
40. Cf. W. J. Ganshofvan der Meersch, Propos sur le texte de la
lo et les prncipes gnraux du droit, p. 109; cf. tambm M. Waline,
"Un nouveau principe gnral du droit", Rev. dr. publ., 1'959, 767.
TEORIAS RELATIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 127
25 - O silencio nao obriga a nada.
30 - O importante o que foi querido e nao o que teria
~ido desejvel: a vontade manifestada que importa, nao a
mten~ao que nao o foi.
32 - O direito exige san~oes.
Essa , para muitos juristas, a caracterstica especfica
do direito. Esta medida impoe-se sobretudo ao legislador.
Neste contexto, pode-se considerar como san~ao a nulidade
de um ato jurdico.
33 - A chicana proibida.
Esta mxima encontra-se na base da teoria do abuso de
direito.
39 - A confian~a merece prote~ao.
Esta mxima est na base de todas as disposi~oes que
protegem quem tem boa-f.
40 - O direito nao deve ceder ao que viola~ao do di-
reito.
Donde o princpio da legtima defesa.
43 - Devem-se utilizar os meios menos danosos.
Convm exercer seu direito evitando causar danos a ter-
ceiros para nao ter de repar-los.
44 - O necessrio permitido.
Tem como correlativo o princpio seguinte.
50 - Ningum obrigado ao impossvel.
Estes dois princpios justificam os casos de for~a maior
e o estado de necessidade. Nao se trata, em ambos os casos,
de necessidade e de impossibilidade lgicas, mas de situa<;oes
que decorrem "da natureza das coisas". Urna de suas aplica-
<;oes sao os artigos 1949 a 1953 do Cdigo Civil relativos ao
depsito obrigatrio.
45 - A a<;ao oportuna permitida.
Este adgio justifica a gestao dos negcios.
46 - Sao permitidas exce<;oes em caso de extrema difi-
culdade.
128 LGICA JURDICA
47 - Somente o que indicado com precisao pertinen-
te em direito.
51 - A arbitrariedade proibida.
Esta mxima limita o poder discricionrio, que nao po-
de ser exercido de modo contrrio a razao.
54 - o que insuportvel nao pode ser de direito.
Se a denega~ao de justi~a passvel de puni~ao, nao se
pode proibir o juiz de suprir as deficiencias do legislador;
assim tambm, preciso interpretar a lei, de modo que suas
conseqencias nao sejam insuportveis.
Este adgio ilustrado pelo acrdao Romain de outu-
bro de 1952, pelo qual a Corte de Cassa~ao da Blgica rejei-
tou o recurso apresentado contra a absolvi~ao de urn trans-
portador rodovirio.
Romain, que fazia coleta de manteiga entre os fazen-
deiros e a entregava aos revendedores em Namur, foi intima-
do a comparecer ao tribunal administrativo com fundamento
no artigo 20 da lei belga de 8 de julho de 1935, combinado
com o artigo 23, pargrafo 5, 2? O artigo 20 probe "trans-
portar para venda ou para entrega manteigas, margarinas ou
gorduras preparadas que contenham menos de 82% de gor-
dura". O artigo 23, pargrafo 5, 2?, pune "aqueles que, a sua
revelia, tiverem contravindo as disposi~oes do artigo 20".
Ora, para estabelecer a deficiencia das matrias graxas,
um perito teve de proceder a um exame microscpico. Ro-
main foi absolvido porque lhe era absolutamente impossvel
conhecer o contedo da manteiga transportada, sem mandar
fazer urna anlise prvia. A Corte de Cassa~ao confirmou a
senten~a, argumentando que "conforme o princpio geral do
direito, consagrado no artigo 71 do Cdigo Penal, a igno-
rancia, quando invencvel, ou a for~a maior, constitui urna
causa de justifica~ao".
55 - Nao podem ser admitidos pedidos que nao tem
limites.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 129
Nao se admitir nenhuma a~ao de indeniza~ao que pos-
sa estender-se ao infinito. Foi por esta razao que os tribunais
alemaes recusaram-se a acolher a queixa de prejuzo de um
vizinho, fundada em considera~oes de ordem esttica.
Ao lado destes adgios e princpios, Struck formula
certo nmero de lugares jurdicos, ou seja, de pontos de vis-
ta, que tanto o legislador quanto o juiz devem levar em conta
na elabora~ao e na aplica~ao do direito.
Estes pontos de vista referem-se (13) a compensa~ao,
(20) a responsabilidade e a iniciativa, (21) a prioridade (o pri-
meiro a chegar o primeiro a ser servido), (22) a igualdade,
(26) a autonomia da vontade, (36) aos padroes (critrios), (37)
a prote~ao dos comportamentos habituais, (42) a proporciona-
lidade, (48) ao praticvel, (56) ao perigo de abuso, (57) a fina-
lidade, (58) ao interesse, (59) ao interesse geral, (60) a prote-
~ao social, (61) ao interesse econmico, (62) ao princpio de
ordem, (63) a seguran~ajurdica, (64) a possibilidade de abre-
viar os procedimentos nos casos evidentes.
48. A principal crtica feita aos partidrios dos tpicos
jurdicos pelos adeptos de urna concep~ao mais dogmtica e
mais sistemtica do direito a imprecisao destes lugares e o
fato de, num litgio, ser raro ambas as partes nao poderem
invocar um ou outro lugar em seu favor.
A esta obje~ao Struck responde que, se certos lugares sao
objeto de um consenso geral, porque se prestam a interpre-
ta~oes diferentes, de sorte que um acordo sobre um lugar
pode constituir um acordo apenas sobre urna frmula vazia:
a discussao dever, nesse caso, como quando h conflito
entre lugares diferentes, chegar a urna interpreta~ao ou a urna
escolha que pare~a fornecer a solu~ao mais razovel a situa-
~ao litigiosa.
Mas a refuta~ao fundamental, do ponto de vista dogm-
tico, resulta da constata~ao de que nenhuma regra de direi-
to, assim como nenhum valor, absoluta, e que sempre
130 LGICA JURDICA
haver situa<;oes em que urna regra, seja ela qual for, dever
ser limitada, e em que um valor, qualquer que seja sua im-
portncia, dever ceder diante de considera<;oes preponderan-
tes na ocorrencia41
Assim que, ainda que a liberdade de expressao seja
considerada um valor prioritrio na constitui<;ao americana,
nem por isso se admite que se possa permitir seu exerccio
quando constitui um perigo indubitvel e iminente. Quem
grita: "fogo" em um teatro repleto, e isso a fim de provocar
pnico, nao pode invocar seu direito a liberdade de expres-
sao para subtrair-se aos processos judiciais.
O recurso aos tpicos jurdicos nao se opoe nem um
pouco a idia de um sistema de direito, mas, antes, a aplica-
<;ao rgida e irrefletida das regras de direito. Permite, ao con-
trrio, o desenvolvimento de argumentos jurdicos, de contro-
vrsias, em que, tendo sido evocados todos os pontos de vis-
ta, poder ser tomada urna decisao ponderada e satisfatria.
Como a seguran<;a jurdica um dos valores centrais no di-
reito, que contribui para o respeito das regras de direito, dos
precedentes, dos costumes e hbitos sociais, os partidrios
dos tpicos jurdicos jamais podem perder de vista os incon-
venientes da incerteza em matria de direito. Do mesmo mo-
do, como urna comunidade regida por regras de direito , ao
mesmo tempo, urna comunidade lingstica, supor-se- que
os termos utilizados nos textos legais deverao ser entendidos
em um sentido comumente aceito, a menos que razoes espe-
ciais justifiquem que dele nos afastemos.
Se verdade que, gra<;as aos tpicos jurdicos, o juiz dis-
poe de maior liberdade na interpreta<;ao dos textos legais, tor-
nados mais flexveis, essa liberdade, em vez de conduzir a arbi-
trariedade, aumenta os meios intelectuais de que o juiz dispoe
na busca de uma solu<;ao razovel, aceitvel e eqitativa42
41. Struck, Topische Jurisprudenz, p. 47.
42. bid., p. 42.
TEORIAS RELA TIVAS Aa RACIOCNIO JUDICIARIO 131
O obstculo a aceita<;ao de um sistema rgido de direito
o fato de, diante das diferentes tcnicas de interpreta<;ao,
tais como foram apresentadas por Von Savigny, por exem-
plo, jamais ter sido possvel hierarquiz-Ias de um modo tal
que se possa dizer, a priori, a qual tcnica de interpreta<;ao
deve-se dar prioridade quando interpreta<;oes divergentes sao
opostas umas as outras 43 De fato, o que determinar a esco-
lha de urna ou outra tcnica nao sao considera<;oes de ordem
geral, vlidas sempre e em todo lugar, mas antes o fato de
urna dada tcnica de interpreta<;ao permitir, no caso consi-
derado, chegar a urna solu<;ao mais eqitativa, mais aceit-
vel, quando se pesaram bem os prs e os contras, e se exa-
minaram os efeitos da decisao adotada, tanto para o caso li-
tigioso, quanto, como precedente, para a solu<;ao de casos da
mesma espcie.
A grande vantagem dos tpicos jurdicos consiste no
fato de que, em vez de opor dogmtica e prtica, eles permi-
tem elaborar uma metodologia jurdica inspirada na prtica,
e guiam os raciocnios jurdicos, que em vez de opor o direi-
to a razao e a justi<;a, se empenharao em concili-Ios44
43. bid., p. 55.
44. bid., p. 64-65.
 Segunda Parte

Lgica jurdica e nova retrica

 49. Enquanto o raciocnio jurdico relativo a aplicac;ao
da lei foi considerado uma simples operac;ao dedutiva, quer
se tratasse de decisao judiciria ou administrativa, devendo
a soluc;ao ser apreciada unicamente segundo o critrio de le-
galidade, sem levar em considerac;ao seu carter justo ou in-
justo, razovel ou aceitvel, podia-se pretender que urna teoria
pura do direito devia ignorar os juzos de valor. De fato, na
medida em que estes intervem, sem que disso resulte urna vio-
lac;ao a lei, dependeriam apenas da consciencia do juiz, esca-
pando, por esta razao, a qualquer controle de ordem jurdica.
Mas se, de acordo com Esser, Kriele e Struck, os juzos de va-
lor relativos aprpria decisao sao insuprimveis do direito, por-
que guiam todo o processo de aplicac;ao da lei, j nao se pode
desprezar a questao de saber se tais juzos sao a expressao de
nossos impulsos, de nossas emoc;oes e de nossos interesses,
e portanto subjetivos e inteiramente irracionais, ou se, ao con-
trrio, existe urna lgica dos juzos de valor.
A teoria positivista admitia que um raciocnio pudesse
concluir num juzo de valor ou numa norma, desde que um
juzo de valor ou urna norma figurassem em uma das pre-
missas. Mas nao admitia, e isto desde as anlises de Hume,
que um juzo de valor ou urna norma pudessem derivar de
um juzo de fato. A passagem de um juzo de fato a um juzo
de valor, do ser ao dever ser, nao poderia ser racional pois
nao pertencia a lgica. Era necessrio, conseqentemente,
 LGICA JURDICA
136
admitir a existencia de juzos de valor ou de normas prim-
rias, de princpio nao derivados, expressao da vontade ou da
emo<;ao subjetiva do sujeito que os enuncia. Esta urna tese
comurn a todos os positivistas, desde Hurne at Ayer, e que foi
bem exposta pelo professor Lonard G. Miller, em seu arti-
go "Du scepticisme moral", cuja crtica fiz h alguns anos 1.
O que parece justificar o ponto de vista positivista
que, gra<;as a experiencia e a demonstra<;ao, pode-se estabe-
lecer a verdade de certos fatos e de certas proposi<;oes, lgi-
cas e matemticas, enquanto os juzos de valor permanecem
controvertidos, sem que seja possvel encontrar um mtodo
racional que permita estabelecer urn acordo a respeito deles.
Freqentemente, com efeito, quando necessrio superar os
desacordos que eles suscitam e tomar urna decisao, a razao
do mais forte que se impoe como a melhor, sendo o mais for-
te aquele que prevalece pelas armas ou por um voto majori-
trio. Acontece, por vezes, de estas duas tcnicas se combi-
narem, sendo o direito ao voto concedido apenas a urna mi-
noria privilegiada, sustentada pelo poder militar. Em certas
repblicas da Amrica Latina, as decisoes importantes eram
tomadas pela maioria dos votantes, mas s os generais se
beneficiavam do direito ao voto.
A concep<;ao positivista tinha como conseqencia inevi-
tvel restringir o papel da lgica, dos mtodos cientficos e da
razao a problemas de conhecimento puramente tericos, ne-
gando a possibilidade de urn uso prtico da razao. Opunha-se,
por isso, a tradi<;ao aristotlica, que admitia urna razao prtica,
que se aplica a todos os domnios da a<;ao, desde a tica at a
poltica, e justifica a filosofia como a busca da sabedoria.
Pessoalmente, sempre procurei estender o papel da razao,
e foi nessa perspectiva que encetei, h mais de trinta anos,
l. Para este artigo e a crtica, cf. minha co1etanea I)roit, morale
et philosophie, L.G.D.J., Paris, 1968, pp. 65-78.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 137
minha anlise da no<;ao de justi<;a2 Aplicando a esta no<;ao
um mtodo de anlise de inspira<;ao positivista, obtive urn
primeiro resultado: pude evidenciar urna no<;ao de justi<;a
formal que corresponde a regra de justi<;a, segundo a qual
justo tratar do mesmo modo situa<;oes essencialmente seme-
Ihantes3 Esta regra, que central em toda aplica<;ao de urna
norma a situa<;oes particulares, indispensvel em qualquer
concep<;ao positivista do direito. Ela parece, a prime ira vista,
alheia a qualquer juzo de valor. Mas, assim que se quer uti-
lizar essa regra, preciso decidir se urna situa<;ao nova ou
nao essencialmente semelhante a outra que poderia servir
de precedente, e toma-se inevitvel o recurso a um juzo de
valor: de fato, cumpre declarar que as diferen<;as que distin-
guem os dois casos sao ou nao negligenciveis. Ora, em
1944, quando escrevi esse primeiro estudo sobre a justi<;a,
considerava os juzos de valor inteiramente arbitrrios4
Mas essa resposta, que equivale a renncia a qualquer
filosofia prtica, nao podia satisfazer-me, poi s significava
abandonar as emo<;oes, aos interesses e, no final das contas,
a violencia o controle de todos os problemas relativos a a<;ao
humana, especialmente a a<;ao coletiva, todos aqueles rela-
cionados tradicionalmente com a moral, o direito e a poltica.
De fato, se nos ativermos ao mtodo positivista, a idia de
urna escolha, de urna decisao, de urna solu<;ao razovel, que
implique a possibilidade do uso prtico da razao, dever ser
exclu da. Mas mesmo que fssemos alm da abordagem po-
sitivista, nao bastava desejar urna concep<;ao mais ampla da
razao: cumpria tambm elaborar urna metodologia que per-
mitisse po-la em prtica, elaborando urna lgica dos juzos
de valor que nao os fizesse depender do arbtrio de cada um.
2. Cf. "De la justice", Justice et raison, pp. 9-80.
3. [bid., p. 26.
4. [bid., pp. 75-76.
138 LGICA JURDICA
50. Para elaborar urna lgica assim, pareceu-me que o
melhor seria inspirar-me no mtodo utilizado pelo clebre
lgico alemao Gottlob Frege para renovar a lgica formal.
Partindo da idia de que se encontram nas dedu~oes mate-
mticas as melhores amostras de urn raciocnio lgico, ele ana-
lisou suas tcnicas para distinguir os procedimentos daque-
les que, nao se contentando com um recurso a intui~ao e a
evidencia, procuram demonstrar seus teoremas de forma ri-
gorosa. Urna anlise anloga, a partir de raciocnios que im-
plicassem valores, nao deveria permitir elaborar aquilo a que
se poderia chamar urna lgica dos juzos de valor?
Essa empresa, encetada em 1947, com a preciosa cola-
bora~ao de Lucie Olbrechts-Tyteca, iniciou-se pela anlise
de textos variados, de tratados filosficos, de artigos polti-
cos, de obras de moral e de esttica. Ela nos conduziu, aps
quase dois anos de trabalho, a conclusao inesperada de que
nao havia lgica especfica dos juzos de valor, mas que, nas
reas examinadas, bem como em todas aquelas em que se
trata de opinioes controvertidas, quando se discute e delibera,
recorre-se a tcnicas de argumenta~ao. Estas tem sido anali-
sadas desde a antigidade por todos que se interessavam pelo
discurso que visa persuadir e convencer e publicaram obras
intituladas Retrica, Dia/tica e Tpicos 5
Esta descoberta nao deixa de ter pertinencia para a lgica
jurdica. Pois, embora o raciocnio do juiz deva empenhar-se
para chegar a solu~oes que sejam eqitativas, razoveis, acei-
tveis, independentemente de sua conformidade as normas ju-
rdicas positivas, essencial poder responder a questao: "Me-
diante quais procedirnentos intelectuais o juiz chega a consi-
5. Cf. nosso artigo "Logique et rhtorique" publicado em 1950
na Revue philosophique de la France et de I 'tranger, republicado em
Rhtorique et Philosophie, Presses Universitaires de France, Paris, 1952,
Wl~. . Thorie de l'argumentation, Nauwelaerts, Louvain, 1963, p. 207.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 139
derar tal decisao como eqitativa, razovel ou aceitvel, quan-
do se, trata de no~oes eminentemente controvertidas?"
E quando se trata de no~oes como estas que cabe, se-
gundo Platao, recorrer a dialtica. Citemos, a esse respeito,
um trecho de interessantssimo artigo do professor J. Mo-
reau6 que, parafraseando e comentando um texto de Platao
(Eutifron 7 b-d), escreve: "Se divergssemos, tu e eu, diz S-
crates a Eutifron, sobre o nmero (de ovos de urn cesto), sobre
o comprimento (de urna pe~a de tecido) ou sobre o peso (de
urn saco de trigo), nao brigaramos por isso; nao come~aramos
urna discussao; bastar-nos-ia contar, medir ou pesar e nossa
divergencia estaria resolvida. As divergencias s se pro lon-
gam e se envenenam quando nos faltam tais mtodos de
medi~ao, tais critrios de objetividade; o que sucede, pre-
cisa Scrates, quando estamos em desacordo sobre o justo e
o injusto, o be lo e o feio, o bem e o mal, em urna palavra,
sobre os valores. Ora, se se quer evitar que em tais casos o
desacordo degenere em conflito e seja resolvido pela vio-
lencia, nao h outro meio senao recorrer a urna discussao
racional. A dialtica, arte da discussao, se mostra o mtodo
apropriado a solu~ao dos problemas prticos, os que concer-
nem aos fins da a~ao, que envolvem valores; no exame de
tais questoes que empregada nos dilogos socrticos, e
esta a razao da estima que Platao tem por ela."
Na ausencia de tcnicas unanimemente admitidas que
se impoe o recurso aos raciocnios dia/ticos e retricos,
raciocnios que visam estabelecer um acordo sobre os valo-
res e sobre sua aplica~ao, quando estes sao objeto de urna
controvrsia.
Ve-se aparecer assim o carter central da no~ao de acordo,
tao desprezada pelas filosofias racionalistas ou positivistas, nas
6. J. Moreau, "Rhtorique, dialectique et exigence premiere",
 ,r"
140 LGICA JURDICA
quais o que importa a verdade de urna proposi<;ao, vindo o
acordo por acrscimo, urna vez que a verdade foi estabelecida
pelo recurso a intui<;ao ou aprova. Mas a no<;ao de acordo tor-
na-se fundamental quando os meios da prova inexistem ou sao
insuficientes, principalmente quando o objeto do debate nao
a verdade de urna proposi<;ao, mas o valor de urna decisao, de
urna escolha, de urna a<;ao, consideradas justas, eqitativas,
razoveis, oportunas, louvveis, ou conformes ao direito.
Como se obtm o acordo alheio, e o prprio, no caso de
urna delibera<;ao ntima?
Poi isso que examinamos nurn Tratado da argumentafio,
que intitulamos tambm "A nova retrica"7.
Consagraremos o primeiro captulo aargumenta<;ao ju-
rdica em geral e o segundo a argumenta<;ao especfica do
direito. Mostraremos, assim, sucessivamente a importancia
da nova retrica como instrumento da razao prtica e sua
importancia particular para a lgica jurdica.
7. Cf. Ch. Perelman e L. 0lbreehts-Tyteea, Trait de 1'argumen-
tatan, La nauvelle rhtarque, Edi9aO da Universidade de Bruxelas,
19763 (1 ~ ed. Presses Universitaires de Franee, 1958).
Captulo 1
A nova retrica e os valores
51. A Retrica, que foi elaborada pelos Antigos e a qual
foram consagradas as obras muito conhecidas de Aristteles,
Ccero e Quintiliano, urna disciplina que, aps ter sido consi-
derada o coroamento da educa<;ao greco-romana, degenerou no
sculo XVI, quando foi reduzida ao estudo das figuras de esti-
lo, e depois desapareceu inteiramente dos programas do ensino
secundrio. Esta retrica foi definida por Aristteles como a ar-
te de procurar, em qualquer situa<;ao, os meios de persuasao
disponveis 1 Prolongando e desenvolvendo a defini<;ao de
Aristteles, diremos que seu objeto o estudo das tcnicas dis-
cursivas que visam a provocar ou a aumentar a adesio das
mentes as teses apresentadas a seu assentimento 2
Esta defini<;ao deve ser completada por quatro observa-
foes que permitirao precisar-lhe o alcance.
A primeira que a retrica procura persuadir por meio
do discurso. Quando recorremos a experiencia para obter a
adesao a urna afirma<;ao, nao se trata de retrica. verdade
que, para obter a adesao ao enunciado de um fato, a expe-
riencia insuficiente sem um acordo prvio sobre o sentido
das palavras utilizadas no enunciado. Assim que se discutir
sobre o sentido das palavras, para conseguir um acordo a
1. Aristteles, Retrca, 1, 1355, b 26-27.
2. Ch. Pere1man e L. Olbreehts-Tyteea, Trait de 1'argumenta-
tan, p. 5.
142 LGICA JURDICA
es se respeito, ser indispensvel recorrer aretrica no senti-
do amplo, que engloba tanto os tpicos como a dial tica, as
tcnicas prprias do debate e da controvrsia.
Exc1umos da retrica tanto a violencia como a carcia,
mas dificil eliminar-Ihe a amea9a e a promessa, poi s estas
se servem da linguagem para ganhar a adesao.
A segunda observa9ao concerne a demonstrafio e as
relafoes da lgica formal com a retrica.
A prova demonstrativa, aquela que analisada pela lgica
formal, mais que persuasiva, convincente, mas isto desde
que se admita a verdade das premissas de que parte. De fato, a
validade de uma demonstra9ao s garante a verdade da conclu-
sao se estamos dispostos a reconhecer a verdade das premissas.
Descartes e os racionalistas puderam deixar de lado a ret-
rica na medida em que a verdade das premissas era garantida
pela evidencia, resultante do fato de se referirem a idias claras
e distintas, a respeito das quais nenhuma discussao era pos s-
vel. Pressupondo a evidencia do ponto de partida, os racionalis-
tas desinteressaram-se de todos os problemas levantados pelo
manejo de uma linguagem. Mas, assim que uma palavra pode
ser tomada em vrios sentidos, assim que se trata de aclarar
uma n09ao vaga ou confusa, surge um problema de escolha e
de decisao, que a lgica formal incapaz de resolver; cumpre
fornecer as razoes da escolha para obter a adesao asolu9ao pro-
posta, e o estudo dos argumentos depende da retrica.
A terceira observa9ao que a adesio a uma tese pode
ter intensidade varivel, algo essencial quando se trata nao
de verdades, mas de valores. De fato, admitimos preliminar-
mente que os fatos e as verdades sao sempre cornpatveis, e
duas proposi90es evidentes nao podem afirmar teses contra-
ditrias: urna evidencia, escreve Brentano3 , que aquele
3. E. Brentano, Die Lehre vom richtigen Urteil, Berna, 1930,
p. 192. Cf. meu artigo "De l' vidence en mtaphysique" em Le champ
de 1'argumentation, p. 241.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 143
qu~ ~fir:na '~a nega9~o do que afirma aquele que julga com
eVIdenCia, nao pode julgar com evidencia". Se assim fosse,
um dos fatos perderia seu estatuto e se tomara aparencia, uma
das "verdades" seria desqualificada e se tomaria erro. Mas
nao acontece o mesmo quando se trata de uma escolha entre
valores. Quando s se pode obter um valor sacrificando o
outro, dizer que se sacrifica apenas um valor aparente des-
conhecer o significado do sacrificio. Se Abraao, para obe-
decer a Jav, est pronto a sacrificar seu filho nico, nao
porque nao lhe tenha apego. Ao contrrio, todo o relato b-
blico valoriza a imensidao de seu sacrificio. Os mrtires da
f dao provas de sua convic9ao, poi s estao prontos a pagar
com a vida sua fidelidade religiosa, cuja grandeza medida
pela grandeza do sacrificio. Quando se trata de aderir a uma
tese ou a um valor, a intensidade da adesao sempre pode ser
utilmente aumentada, pois nunca se sabe com qual tese ou
qual valor ela poderia entrar em competi9ao, em caso de in-
compatibilidade e, portanto, de escolha inevitvel.
A quarta observa9ao, que distingue a retrica da lgica
formal e at das ciencias positivas, que ela diz respeito
mais a adesio do que a verdade. As verdades sao impessoais,
e o fato de serem, ou nao, reconhecidas nada muda em seu
estatuto. Mas a adesao sempre a adesao de um ou mais es-
pritos aos quais nos dirigimos, ou seja, de um auditrio.
52. A n09ao de auditrio central na retrica. Pois um
discurso s pode ser eficaz se adaptado ao auditrio que se
quer persuadir ou convencer.
Em sua retrica, Aristteles analisa detidamente os dife-
rentes tipos de auditrio, diferenciados pela idade ou pela fortu-
na. Pensando na multidao reunida na pra9a pblica, salienta que
a tarefa da retrica conquistar a adesao de um auditrio nao
especializado e incapaz de seguir um raciocnio complicado\
4. Aristteles, Retrica, Liv. 1, 1357, 1-4.
144 LGICA JURDICA
mas nada nos obriga a nos limitar desse modo. De fato, urna
argumenta~ao persuasiva ou convincente pode dirigir-se a qual-
quer auditrio que seja, trate-se de estudiosos ou de ignorantes,
trate-se de urna nica pessoa, de urn pequeno grupo ou da hu-
manidade inteira. Argumenta-se tambm consigo mesmo, nu-
ma delibera~ao ntima. acorre tambm que o mesmo discurso
possa dirigir-se simultaneamente a diversos auditrios; o ora-
dor pode, em urn discurso no Parlamento, subdividir seu audi-
trio em tantos elementos quantos forem os partidos polticos;
pode procurar ganhar para a sua causa a opiniao pblica nacio-
nal ou internacional, que nao reagirao necessariamente da mes-
ma forma a cada urn de seus argumentos.
Da a superioridade, do ponto de vista terico, dos ar-
gumentos que seriam admitidos por todos, isto , pelo audi-
trio universal: dir-se- entao que se lan~a um apelo a razao,
que se utilizam argumentos convincentes, que deveriam ser
aceitos por qualquer ser racional. esta espcie de argu-
mentos que Aristteles analisa nos Tpicos, onde a no~ao de
auditrio nao explcita, pois trata-se de raciocnios dialti-
cos utilizveis em qualquer controvrsia, diante de qualquer
interlocutor e que nao precisam ser adaptados as particulari-
dades deste ou daquele auditrio.
A nova retrica, por considerar que a argumenta~ao pode
dirigir-se a auditrios diversos, nao se limitar, como a retrica
clssica, ao exame das tcnicas do discurso pblico, dirigido a
urna multidao nao especializada, mas se interessar igualmen-
te pelo dilogo socrtico, pela dialtica, tal como foi concebida
por Platao e Aristteles, pela arte de defender urna tese e de ata-
car a do adversrio, nurna controvrsia. Englobar, portanto, to-
do o campo da argumenta~ao, complementar da demonstra-
~ao, da prova pela inferencia estudada pela lgica formal.
53. Como toda argumenta~ao relativa ~o auditrio
que ela se propoe influenciar, ela pressupoe, tanto na mente
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 145
do orador quanto na do auditrio - e isto vale para quem apre-
senta seus argumentos por escrito assim como para aqueles
aos quais se dirige -, o desejo de realizar e de manter um
contato entre os espritos, de querer persuadir, por parte do
orador, e o desejo de escutar, por parte do auditrio. Ora, isto
nao nem um pouco bvio. Nao se d a qualquer um, sobre
um tema qualquer, em qualquer circunstancia que seja, a
oportunidade de se fazer ouvir. As crian~as s tem, o mais
das vezes, o direito de calar. Apenas os deputados e os sena-
dores, bem como os responsveis pelo executivo, podem,
normalmente, tomar a palavra na Camara e no Senado. Nas
Cortes e nos tribunais preciso urna qualidade particular para
ter direito a palavra; o mesmo acontece na maior parte das
sociedades cientficas, como das demais. A livre circula~ao
das idias existe apenas em alguns pases privilegiados; na
maioria dos Estados, somente porta-vozes do governo podem
dirigir-se ao grande pblico e a censura impede a difusao das
idias subversivas.
Por outro lado, j significativo que se procure ganhar
nossa adesao, que se procure persuadir-nos, em vez de nos
ignorar ou nos dar ordens, sem se preocupar com nossa
opiniao.
O contato dos espritos exige urna linguagem comum
que possa ser compreendida pelos ouvintes, que lhes seja
mesmo familiar. Isso nao cria nenhum problema se nos diri-
gimos a ouvintes que tem a mesma forma~ao, a mesma pro-
fissao, ou se nos dirigimos, sobre problemas nao especiali-
zados, ao nosso meio habitual. Mas, assim que o meio des-
conhecido, ou se procura obter, a propsito de questoes tc-
nicas, a adesao de urn auditrio nao especializado, a adap~ao
do orador ao auditrio pode apresentar dificuldades consi-
derveis. esse todo o problema da vulgarizafaO.
A adapta~ao ao auditrio nao se refere somente a questoes
de linguagem, pois nao basta que o auditrio compreenda o
146 LGICA JURDICA
orador para que de sua adesao as teses que este apresenta a
seu assentimento.
Para persuadir o auditrio necessrio primeiro conhe-
ce-lo, ou seja, conhecer as teses que ele admite de antemao
e que poderao servir de gancho a argurnenta<;ao. impor-
tante nao s conhecer quais sao as teses admitidas pelos ou-
vintes que fomecerao a argurnenta<;ao seu ponto de partida,
mas tambm a intensidade da adesao do auditrio. De fato,
o mais das vezes, em urna controvrsia, as teses se opoem urnas
as outras e prevalecer aquela a qual se confere maior peso, a
qual se adere com maior intensidade. Vincular urna argumen-
ta<;ao a premissas as quais se concede urna adesao apenas de
fachada tao desastroso como pendurar urn quadro pesado a
um prego mal fixado a parede: tudo corre o risco de vir abai-
xo e, em vez de ver adotadas as conclusoes, em conseqen-
cia da solidariedade estabelecida entre elas e as teses iniciais,
estas que serao abandonadas pelo auditrio se as conclu-
soes em que resultou a argumenta<;ao lhes parecem menos
aceitveis do que as teses das quais dependem. por este mo-
tivo, alis, que certos discursos, como os elogios fnebres, as
cerimonias patriticas e religiosas, as comemora<;oes de to-
da espcie, sao tao importantes para fortalecer a adesao aos
valores que poderiam ser postos a prova em outras ocasioes.
Estes discursos, que nao levam a nenhurna decisao concreta,
a nenhurna a<;ao particular, criam, entretanto, urna disposi<;ao
preliminar, essencial para orientar certas escolhas futuras.
54. Percebemos nesse ponto urna ntida diferen<;a entre o
discurso sobre o real e o discurso sobre os valores. De fato,
aquilo que se opoe ao verdadeiro s pode ser falso, e o que
verdadeiro ou falso para alguns deve se-lo para todos: nao
se tem de escolher entre o verdadeiro e o falso. Mas aquilo
que se opoe a urn valor nao deixa de ser urn valor, mesmo que
a importancia que lhe concedamos, o apego que ihe testemu-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 147
nhemos nao impe<;am de sacrific-lo eventualmente para
salvaguardar o primeiro. Nada garante, alis, que a hierarquia
de valores de um ser reconhecida por outro. Muito mais,
nada garante que a mesma pessoa, ao longo de sua existencia,
permanecer sempre apegada aos mesmos valores: o papel
da educa<;ao, da forma<;ao espiritual, a possibilidade de urna
conversao supoem que as atitudes, as tomadas de posi<;ao,
as hierarquias de valores nao sejam imutveis.
Enquanto os raciocnios demonstrativos, as inferencias
formais sao corretos ou incorretos, os argumentos, as razoes
fomecidas pr ou contra urna tese tem maior ou menor for<;a
e fazem variar a intensidade da adesao de um auditrio. To-
das as tcnicas de argurnenta<;ao visam, partindo do que
aceito, refor<;ar ou enfraquecer a adesao a outras teses ou sus-
citar a adesao a teses novas, que podem, alis, resultar da rei-
tera<;ao e da adapta<;ao das teses primitivas.
55. Aristteles havia distinguido tres genero s oratrios,
o deliberativo, o judicirio e o epidctico, pressupondo os dois
primeiros urna controvrsia poltica ou um litgio judicirio,
enquanto o epidctico nao conduzia a nenhuma decisao par-
ticular. Os discursos epidcticos para ele eram urn espetculo,
e o papel dos ouvintes, segundo ele, nao era tomar urna de-
cisao, mas apreciar o talento do orador5 Mas, na realidade,
possvel transformar em espetculo ou em obra literria qual-
quer genero que seja de discurso: tal como o Pro Milone de
Ccero, que este modificara para transform-lo em urna obra-
prima literria, aps a condena<;ao de Milao; tal como o dis-
curso de Antonio no Jlio Csar de Shakespeare, composto
muito tempo depois dos acontecimentos. Ao contrrio do
que pensava Aristteles, os discursos epidcticos tem urn efei-
to srio, o de criar urna comunhao em tomo de certos acon-
5. bid., 1358 b 1-7.
148 LGICA JURDICA
tecimentos, de certas pessoas, de certas realiza<;oes, cuja va-
loriza<;ao caracteriza a cultura de urna sociedade. para isso
que servem a histria patritica, as ideologias e os mitos comu-
nitrios, aos quais a ciencia histrica e as filosofias vao opor
valores universais, que caracterizam as culturas humanistas.
Estas ltimas apresentam-se como visando a verdade e a obje-
tividade, portanto a valores que se impoem a todos. Assim
que aparece a ambigidade da no<;ao de verdade, ora alheia
aos valores, ora valor universal, impondo-se a todos e priman-
do sobre todos os outros valores. Veremos, no ltimo captulo,
que li<;oes interessantes o direito nos d a este respeito.
Se incontestvel que toda argumenta<;ao pressupoe a
adesao do auditrio a certas teses, a certas opinioes prelimi-
nares, nao podemos deixar de recusar a epistemologia empi-
rista que se empenha em fazer todas as nossas idias deriva-
rem da experiencia. Pois ela ignora que, ao lado da experiencia,
cujo papel inegvel para controlar e corrigir nossas idias,
estas constituem um elemento preliminar, transmitido pela
tradi<;ao e pela educa<;ao, e que requer a existencia de urna
lngua comum, sntese e smbolo de urna cultura. A inser<;ao
dos jovens em urna comunidade supoe que tenham aprendido
seus usos e suas peculiaridades e, principalmente, a lngua
comum e todas as representa<;oes a que remete. Mas o apren-
dizado de urna lngua tambm significa aderir aos valores de
que, de modo explcito ou implcito, ela portadora, as teo-
rias cujas marcas traz, as classifica<;oes subjacentes ao em-
prego dos termos. A crian<;a se integra atravs da imita<;ao
dos pais e dos mestres, aos quais confere um valor que ela
transfere para o modo de agir, de falar e de pensar deles. De
fato, sem os sentimentos de amor, de respeito, de admira<;ao
dos quais o educador se serve para realizar essa transferen-
cia, ele s pode agir mediante a amea<;a ou a promessa de urna
recompensa, utilizando a vara ou a cenoura - proverbiais.
Foi realmente a esta conclusao que chegaram os utilitaris-
tas que, desde Hobbes, desprezando as emo<;oes que favorecem
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 149
a sociabiliza<;ao da crian<;a, se ativeram aos valores biolgicos,
o desejo de viver e o medo de morrer, o prazer e a dor, que
guiarao o interesse bem compreendido de cada um. Mas,
mesmo neste caso, quando nao se ve nos valores sociais e
culturais senao valores derivados, meios para objetivos egos-
tas, o empenho educativo dos epicuristas e utilitaristas visa-
r a hierarquizar os prazeres e as dores por meio de argumen-
tos de toda espcie, que nao deixarao de apelar para os senti-
mento s de amor-prprio, de ambi<;ao, de honra, para promover
certos valores, certo ideal de homem, que prevalecem em dado
meio, em dado grupo social ou profissional. Isto permitir, na
argumenta<;ao entre adultos, considerar como reconhecidos
nao s os valores de ordem puramente egosta, mas tradi<;oes,
institui<;oes, modelos, freqentemente de inspira<;ao religiosa,
que dao a cada cultura sua originalidade prpria.
56. As reflexoes consagradas, desde Aristteles at Glo-
bot, ao raciocnio prtico, a delibera<;ao, a lgica dos juzos de
valor" insistiram principalmente no aspecto tcnico desses ra-
ciocnios: com vistas a um fim, quais sao os melhores meios
de alcan<;-Io, quais os obstculos para remover, sendo apenas
os valores instrumentais, derivados, objeto de urna delibera-
<;ao, de urna reflexao das quais sairia a lgica. O valor dos fins
jamais era discutido ou posto em questao.
Tal modo de proceder pode bastar, a rigor, quando o fim
perseguido nico: mas que sucede quando sua busca in-
compatvel com outros fins, outros valores e outras normas
aos quais somos igualmente apegados? Na visao tradicional
e racionalista da filosofia ocidental, sempre se procurou eli-
minar esse pluralismo dos valores e das normas, gra<;as a
urna sistematiza<;ao e urna hierarquiza<;ao, que se pretendia
6. Aristteles, tica a Nicmaco, Liv. III; E. Goblot, La logique
desjugements de valeur, Paris, 1927.
150 LGICA JURDICA
objetiva, de todos os aspectos do real. O que se opunha a
ontologia assim elaborada era desqualificado como erro ou
aparencia; sendo os valores assim desqualificados subordi-
nados ao que verdadeiramente real ou ao que real de um
modo superior. Agindo desse modo, em vez de por em evi-
dencia o que distingue os valores das verdades, procurou-se
urn fundamento objetivo para os valores e as normas, gra;as
a ontologia, colocados sob o signo da verdade, como se ela
nao passasse de urna ciencia entre outras.
Os utilitaristas, que recusaram a ontologia, ainda assim
procuraram guiar os comportamentos humanos, fazendo a
solu<;ao racional depender de todos os problemas prticos
dos sentimentos de prazer e de dor, cuja intensidade seria de-
terminvel quantitativamente, de modo identico para todos
os homens. No pensamento de Bentham, a aritmtica dos
prazeres permitiria, gra;as a elementos cientficos e objetivos,
por fim a todas as controvrsias concernentes aos valores.
Recorrendo a ontologia ou a urna ciencia do comporta-
mento, transformamos todas as vezes os problemas concer-
nentes aos valores em problemas relativos a verdade, pro-
blemas prticos em problemas tericos: damos continuidade,
sob diversas variantes, a atitude do sbio que espera encon-
trar, com um melhor conhecimento da ordem universal, da
natureza humana ou dos mandamentos divinos, a solu;ao
certa, a nica solu;ao, dos problemas criados pela a~ao, as-
sim pondo fim aos desacordos e as controvrsias.
Notemos que,j na Antigidade, aqueles que prestaram
algurna aten;aO a essas controvrsias nao deixaram de reco-
nhecer a existencia de certo pluralismo, do qual o senso
comum sempre teve consciencia. Assim que para Arist-
teles, embora seja inegve1 que todos os homens buscam a
fe1icidade, mesmo assim alguns identificam a felicidade com
o prazer, outros com a honra, outros, por fim, preferem a vi-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 151
da contemplativa a vida poltica e encontram a fe1icidade no
conhecimento 7
Para os esticos, especialmente para Epicteto, a exis-
tencia de um acordo sobre o que qualificam de "preno~oes",
que sao os valores do senso comurn, universalmente admiti-
dos, nao impede desacordos sobre casos de aplica;ao, quan-
do se trata de passar dos valores comuns aos comportamen-
tos concretos que deveriam guiar. Eis, a esse respeito, urna
passagem caracterstica das Dissertafoes de Epicteto.
"As preno;oes sao comuns a todos os homens. Nenhu-
ma delas est em contradi;ao com outra. Quem de ns nao
admite que o bem algo til, desejvel, que deve ser buscado
e perseguido em qualquer circunstancia? Quem nao admite
que o justo algo be lo e conveniente? Em que momento,
entao, h contradi;ao? Quando aplicamos as preno;oes as
realidades particulares, quando um diz: "Ele agiu honesta-
mente, um homem corajoso" e outro diz "Nao, urn insen-
sato". H assim conflito dos homens entre si. Tal o conflito
que opoe judeus, srios, egpcios e romanos: que se deva an-
tes de tudo buscar a santidade e busc-la em tudo est fora
de questao; mas nos perguntamos se ou nao conforme a
santidade comer carne de porco. Tal o conflito que opoe
Agamenon a Aquiles. Convoca-os a tua presen;a. Que dirs
tu, Agamenon? Nao necessrio agir como se deve e com
honestidade? Assim . E tu, Aquiles, que dizes? Nao pen-
sas que se deva agir honestamente? Sou inteiramente dessa
opiniao. Aplicai agora estas preno;oes: eis onde come;a o
conflito. Um diz que nao se deve devolver Criseida ao pai, o
outro diz que necessrio devolve-la. De qualquer modo, urn
dos dois aplica mal a preno~ao de dever."8
7. Aristteles, tica a Nicmaco, Liv. 1, 5, 1095 b l3-35, 1096
a 1-4.
8. Epicteto, "Les Entretiens", in Les stoiCiens, 1, XXII, trad.
Brhier, Paris, Ed. de la Pliade, pp. 857-858.
152 LGICA JURDICA
Diante da multiplicidade dos caracteres humanos, da
pluralidade das opinioes, o papel tradicional dos filsofos era,
estabelecendo urna hierarquia entre esses caracteres, ensi-
nando o verdadeiro sentido das palavras, fornecer a resposta
vlida, objetivamente fundada, que haveria de se impor a to-
dos os seres dotados de razao.
Infelizmente estas esperan~as milenrias se mostraram
vas: a multiplicidade das filosofias, por ser oposta ao corpo
comum dos conhecimentos cientficos e acarretar contro-
vrsias sem fim, levou a um ceticismo crescente quanto ao
papel prtico da razao e a urna separa~ao metodolgica en-
tre os juzos de realidade e os juzos de valor. Somente os
juzos de realidade seriam a expressao de um conhecimento
objetivo, emprica e racionalmente fundado, sendo os juzos
de valor, por defini~ao, irracionais, subjetivos, dependentes
das emo~oes, interesses e decisoes arbitrrias de indivduos
e grupos de toda espcie.
Mas este ceticismo acerca do papel da razao prtica
apresenta, por sua vez, um duplo inconveniente. Reduzindo
ao nada o papel e as esperan~as tradicionais da filosofia, ele
abandona a fatores irracionais, e afinal de contas a for~a e a
violencia, individual e coletiva, a solu~ao dos conflitos con-
cementes a prtica. Recusa, por outro lado, qualquer senti-
do a no~ao de razovel, de modo que, como as expressoes
"escolha razovel", "decisao razovel", "a~ao razovel" pas-
sam a ser apenas racionaliza~oes, falsas aparencias, fica im-
possvel que as discussoes e as controvrsias possam termi-
nar de outro modo que nao seja pelo recurso a for~a, a razao
do mais forte sendo sempre a melhor. Por isso, toda educa-
~ao, toda moral, toda filosofia prtica, seja ela de inspira~ao
religiosa ou laica, tenha ela como objeto a tica, o direito ou
a poltica, nao sao mais que ideologia e legitima~ao capcio-
sa das for~as e dos interesses em conflito. Com o desmoro-
namento da filosofia prtica, com a nega~ao do valor de todo
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 153
raciocnio prtico, todos os valores prticos, tais como a jus-
ti~a, a eqidade, o bem comum, o razovel, passam a ser sim-
ples palavras vazias que cada um poder encher de um sen-
tido conforme a seus interesses.
H mais, porm. Faz uns vinte anos, a rea~ao antiposi-
tivista, que caracteriza a filosofia do ps-guerra, pos em
evidencia o fato de que nao s as ciencias humanas, como a
histria, mas tambm as prprias ciencias naturais nao po-
dem constituir-se e progredir sem uma visao do mundo e urna
metodologia que pressupoemjuzos de valor implcitos, quan-
do nao explcitos, que permitem que se concentre no que
essencial, importante, pertinente, fecundo, simples, descar-
tando o que acidental, negligencivel, irrelevante, estril,
inutilmente complicado. Se, como demonstrou Thomas S.
Kuhn, em sua obra consagrada as revolu~oes cientficas\ ca-
da busca cientfica insere-se em urna visao do mundo e em
urna metodologia, que nao podem dispensar juzos de valor,
aprecia~oes preliminares a qualquer teoria e a qualquer clas-
sifica~ao, a qualquer elabora~ao de urna termino logia apro-
priada, relegar tais juzos de valor ao arbitrrio e ao irracio-
nal retira todo fundamento cientfico do edificio da ciencia,
o qual garante os juzos de realidade cuja objetividade pare-
cia a mais segura. De fato, como as ciencias nao sao mais
que o produto da atividade cientfica, a metodologia dela s
pode elaborar-se se negamos a existencia de critrios que per-
mitiriam considerar preferveis certas hipteses, certas teo-
rias, urna certa terminologia e um certo uso da linguagem.
Se rejeitarmos esse niilismo, se acreditarmos que nem
tudo que conceme aos valores arbitrrio e que os juzos de
realidade nao sao inteiramente independentes deles, afasta-
remos, como infundado, o fosso aberto pelo positivismo entre
9. Th. S. Kuhn, The Structure ofScientific Revolutions, The Uni-
versity of Chicago Press, 1970, trad. francesa Flarnmaron, Pars, 1972.
154 LGICA JURDICA
os juzos de realidade e os juzos de valor. Chegaremos, pelo
contrrio, aconclusao de que, no seio de urn estudo geral sobre
os raciocnios prticos, considera90es prprias da metodo-
logia farao prevalecer certos modelos e certos critrios nas
ciencias, e que outras considera90es caracterizarao o racio-
cnio jurdico e a meto do logia prpria dos diferentes siste-
mas de direito.
Urna vez aceita esta posi9ao, normal come9ar a anli-
se do raciocnio prtico, ou seja, da argurnenta9ao que visa a
justificar e a criticar as decisoes, com considera90es de or-
dem geral, deixando para elaborar mais tarde metodologias
particulares para cada urna das disciplinas, indicando de que
modo os fins que elas perseguem permitem especificar e pre-
cisar os valores e os critrios que parecem mais apropriados
a sua realiza9ao. Assim que urna teoria geral da argumen-
ta9ao, ou seja, urna nova retrica, concebida no sentido mais
amplo, parece urn preliminar a qualquer explana9ao consa-
grada ao raciocnio jurdico.
56. bis. Vimos que a Nova Retrica o estudo das tc-
nicas discursivas que visam a provocar ou a intensificar a
adesao de certo auditrio as teses apresentadas.
Tais teses sao formuladas numa linguagem particular,
que a de urna comunidade cultural, por vezes de urna co-
munidade profissional, elaborada na histria de urna cultu-
ra, no desenvolvimento de urna disciplina. Urna lngua natu-
ral ou tcnica nao nem necessria nem arbitrria: de fato,
ela evolui, mas nao evolui sem razao. Toda inicia9ao consis-
te no fato de transmitir aos recm-chegados a comunidade
urna lngua e urna terminologia que sao o resultado de urna
longa histria; nao sao imutveis, mas nao se pode modific-
las sem razao. De fato, urna lngua, por ser um instrumento
de comunica9ao, deve ser comum. S nos podemos afastar da
lngua comum se houver razoes suficientemente boas para
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 155
que os outros membros da comunidade fiquem dispostos a
seguir-nos.
Essa visao das coisas, que faz da lngua urn instrumento
de comunica9ao indispensvel, opoe-se tanto ao realismo
quanto ao nominalismo filosficos que procuraram ambos
minimizar o papel da linguagem no conhecimento.
Para o primeiro, a linguagem apenas um vu, apenas
urn obstculo, que se deve remover para entrar diretamente em
contato com a realidade, com o mundo das idias, apreens-
vel gra9as a urna experiencia imediata, a urna intui9ao racio-
nal. O mtodo certo seria partir de idias claras e distintas,
correspondentes a naturezas simples: se forem corretamente
elaboradas, serao adequadas a um real preliminar; na medi-
da em que da se afastam, dao origem a erros e confusoes.
Os nominalistas, pelo contrrio, consideram os signos e
os axiomas conven90es puramente arbitrrias, hipteses que
nao cabe justificar, o que elimina qualquer desacordo a res-
peito deles. Se da resulta urna pluralidade de lnguas pos s-
veis, nao h por que escolher entre elas, e portanto fornecer
razoes para preferir um uso lingstico a outro. IO
Mas se vemos nurna lngua um instrumento de comuni-
Ca9ao e de a9ao, adaptvel a fins variados e nao apenas a
fins cientficos, j nao questao de model-Ia por urna ln-
gua ideal, caracterizada pela univocidade, pela ausencia de
imprecisao e de ambigidade. Estas caractersticas que exi-
gimos de urna linguagem formal, tal como a da lgica e a
das matemticas, nao podemos impo-Ias a qualquer lingua-
gem, seja qual for o fim para o qual a utilizamos. Urna lngua,
elaborada para um nico fim, freqentemente inapta para
outro: a lngua dos clculos nao a lngua dos poetas ou dos
diplomatas, nem a dos juristas. Resulta da que, em vez de
10. ef. a esse respeito nosso artigo "Opinions et vrit", Justice
et raisan, pp. 196-205.
156 LGICA JUJUDlCA
considerar a lngua natural urna aproximac.;ao imperfeita de
urna lngua formal, aquele que argumenta toma como ponto
de partida de seu raciocnio teses formuladas na lngua do
auditrio ao qual se dirige, e que normalmente urna lngua
comum. Nao ver na lngua formal senao urna adaptac.;ao e
urna regularizac.;ao de urna parte da linguagem natural, ade-
quada aos fins perseguidos pelos lgicos e matemticos, e
pelos estudiosos que utilizam em suas pesquisas modelos
matemticos.
57. A argumentac.;ao nao visa a adesao a urna tese exclu-
sivamente pelo fato de ser verdadeira. Pode-se preferir urna
tese a outra por parecer mais eqitativa, mais oportuna, mais
til, mais razovel, mais bem adaptada a situac.;ao. Em certos
casos, verdade que excepcionais, conceder-se- preferen-
cia a outros valores que nao a verdade; j o constatamos (su-
pra 20, ao tratar da prova no direito); teremos ocasiao de
voltar a es se ponto mais tarde.
Em ntida oposic.;ao aos mtodos da lgica formal, que
nao deixa espac.;o algum as reac.;oes do auditrio, vimos que to-
da argumentac.;ao deve partir de teses que tem a adesao daque-
les a que se quer persuadir ou convencer. Negligenciando
esta condic.;ao, o orador, aquele que apresenta urna argumen-
tac.;ao, arrisca-se a cometer urna pet;iio de princpio. Esta,
classificada tradicionalmente entre os sofismas, nao , co-
mo pretenderam alguns, um erro de lgica formal, mas um
erro de argumentac.;ao. Se fosse um erro de lgica, teramos
de ver apenas urn sofisma no princpio de identidade, que
afirma que urna proposic.;ao implica-se a si mesma (se p, en-
a
tao p). Mas como ele concerne verdade da proposic.;ao, e nao
a adesao a teses, o princpio de identidade jamais foi contes-
tado. Por outro lado, quando se trata de adesao, evidente que
aquele que procura ganhar a adesao de um auditrio a urna
tese nao pode pressup-Ia de sada.
LGICA JUJUDlCA E NOVA RETRICA
157
Foi por causa da confusao de John Stuart Mill em sua
clebre crtica ao silogismo, entre o aspecto demon;trativo e
o.aspecto argumentativo desse tipo de raciocnio, que os l-
gICOS ~od~rno~ nao tomaram em nenhurna considerac.;ao
s~as obJec.;oes. E certo que Mill tem razao quando diz que
mngum admitir a tese de que todos os homens sao mortais
se duv~da que Sc.rates seja mortal: a conclusao de que S-
c~ates e mortal sena apenas urna petic.;ao de princpio na me-
dIda em que est pressuposta na maior, segundo a qual todos
os homens sao mortais. Esta critica, vlida se o silogismo
fosse urna forma de argumentac.;ao, deixa de ser pertinente
como crtica de urna forma de raciocnio que nao concerne
a adesao mas a verdade II .
Para evitar a petic.;ao de princpio, o orador deve conhe-
cer seu auditrio, ou ao menos os posicionamentos deste em
relac.;ao ao assunto abordado.
O padre que faz urn sermao diante dos fiis de sua igrej a
tem o direito de contar com o fato de que estes, como todos
os que ~reem, aderem aos textos sagrados e aos dogmas re-
conhecIdos. Mas o mesmo sermao, apresentado a urna reu-
niao de filsofos, dentre os quais muitos fossem ateus ou
aos adeptos de outra religiao, nao deixaria de ser ridcul~.
O mesmo discurso poltico ou ideolgico seria convin-
cent~ .ou ridculo, conforme sejam as teses que pressupoe
admItIdas ou nao pelos ouvintes.
Quem ignora a opiniao e as convicc.;oes daqueles a quem
se dirige poderia, caso o auditrio se restringisse a urna pes-
soa ou a um pequeno nmero, certificar-se pelo mtodo de
perguntas e respostas - que o mtodo socrtico (maiutica)
- de quais teses sao admitidas por seus interlocutores. Mas
se as condic.;oes sao tais que o orador nao pode proceder deste
11. Cf. a respeito da petic;ao de princpio Trait de 1'argumen-
tation, 28.
 LGICA JURDICA
158
modo, obrigado a partir de hipteses ou de presun~oes so-
bre o que aceito pelo auditrio. . .
Tais presun~oes serao ainda mais seguras quando eXIstIr
um corpo de conhecimentos, um cdigo, um programa pol-
tico, um conjunto de fatos e de mtodos, de valores e de nor-
mas, que os ouvintes, dada sua especialidade, sua fun~ao, sua
filia~ao poltica ou confessional provavelmente admitem. As-
sim como se supoe que o fiel partilhe as cren~as de sua co-
munidade religiosa, supoe-se que o fisico admita o que faz
parte do corpo incontroverso de sua disciplina, supoe-se que
o juiz reconhe~a a validade do direito que deve aplicar, su-
poe-se que o membro de um partido poltico de sua adesao
ao programa do partido 12
58. O problema das teses iniciais mais dificil para o
orador quando se trata de urna questao a cujo respeito nao
lhe possvel referir-se a nenhum corpo de doutrina pr-
constitudo, quando se dirige a um pblico heterogeneo, cujas
opinioes sobre o problema em pauta podem ser muito diver-
sas. A solu~ao que se impoe entao ao orador fundamentar-se
em teses geralmente admitidas, em opinioes comuns, nas de-
correntes do senso comum. Cada orador tem, em cada poca,
urna idia do que aceito pelo senso comum, dos fatos, das
teorias e das presun~oes, dos valores e das normas que se su-
poem admitidos por todo ser racional.
A idia de raziio, principalmente em suas aplica~oes
prticas, ligada ao que razovel crer, tem vnculos indiscu-
tveis com a idia de senso comum, sendo urna das tarefas da
filosofia precisar e sistematizar as idias de senso comum,
eliminando delas, na medida do possvel, as ambigidades e
as confusoes, bem como as incompatibilidades que a adesao a
tais idias acarretarao para um pensamento um pouco mais
12. bid., 26.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 159
aprofundado. Em nome das exigencias de clareza e de coe-
rencia, a reflexao filosfica, partindo do senso comum, che-
ga a constru~ao dos grandes sistemas, que sao obras-primas
da filosofia.
Urna no~ao caracterstica de todas as teorias da argu-
menta~ao, j analisada por Aristteles, a do lugar-comum.
O lugar-comum , antes de tudo, um ponto de vista, um va-
lor que preciso levar em conta em qualquer discussao e
cuja elabora~ao apropriada redundar numa regra, numa m-
xima, que o orador utilizar em seu esfor~o de persuasao.
Os lugares-comuns sao, em rela~ao ao pensamento nao es-
pecializado, o que sao os lugares especficos em rela~ao a
urna disciplina particular. Se os princpios gerais do direito
nada mais sao do que os lugares especficos do direito, afir-
ma~oes de ordem muito geral, como as que Aristteles ana-
lisou nos Tpicos, e que analisamos no Tratado da argu-
mentafiio ( 21 a 25), fornecem os princpios iniciais a um
pensamento nao especializado. Opusemos os lugares da quan-
tidade (" superior o que mais til ao maior nmero, o que
mais duradouro") aos lugares da qualidade (" superior o
que nico, incomparvel, o que raro e dificil"), examina-
mos os lugares da ordem ("o que causa superior ao que
apenas efeito"), da superioridade do que existe sobre o que
apenas possvel etc.
Os lugares-comuns desempenham na argumenta~ao um
papel anlogo ao dos axiomas em um sistema formal. Podem
servir de ponto inicial justamente porque os supomos comuns
a todos os espritos. Mas diferem dos axiomas porque a ade-
sao que se lhes concede nao fundamentada na evidencia
deles, mas, ao contrrio, na ambigidade deles, na possibili-
dade de interpret-Ios e de aplic-Ios de modos diversos.
assim que urna reflexao sobre a liberdade pode partir de um
lugar-comum tal como "a liberdade vale mais do que a es-
cravidao". Mesmo tratando-se de urna banalidade, ela pode
 LGICA JURDICA
160
ainda assim, pela reinterpreta<;ao das no<;oes de liberdade e
de escravidao, resultar numa filosofia original, como a de
Spinoza. Mas nao porque se est de acordo sobre as teses
gerais (" preciso procurar o bem e evitar o mal", "nao se
deve infligir sofrimentos inteis") que se estar de acordo
sobre os casos de aplica<;ao. Ve-se por a que o acordo sobre
os lugares-comuns, como o acordo sobre os fatos e os valo-
res, de modo algum garante o acordo sobre sua aplica<;ao con-
creta e, portanto, sobre as conclusoes a que chegaremos.
59. evidente que os fatos, os valores, os lugares-co-
muns, que servido de ponto inicial ao orador, sempre cons-
tituem apenas urna escolha efetuada em meio a urna massa
de dados igualmente disponveis. O orador, ao escolher tais
fatos, tais valores, tais lugares em vez de tais outros, ao res-
saltar a importancia deles, gra<;as a diversas tcnicas de apre-
senta<;ao, buscar conferir-Ihes urna presenfa, coloc-Ios no
primeiro plano da consciencia dos ouvintes.
A no<;ao de presen<;a, central na teoria da argumenta<;ao,
enquanto nao desempenha nenhuma fun<;ao na lgica tradi-
cional, refere-se, inicialmente, a urna presen<;a efetiva, fsica,
l3
como o atesta esta bela histria chinesa narrada por Mencio :
"Um rei ve passar urn boi que deve ser sacrificado. Sen-
te piedade dele e ordena que o substituam por urn carneiro.
Confessa que isto aconteceu porque via o boi e nao via o
carneiro."
O provrbio "longe dos olhos, longe do cora<;ao" expri-
me a influencia que a proximidade ou a distancia, no espa<;o
e no tempo, exercem sobre a afetividade. O que distingue o
homem dos animais o fato de ser capaz de combater a pree-
minencia daquilo que est prximo, com a evoca<;ao, por
13. G. Pauthier, Confucius el Mencius, Paris, 1852, pp. 230 ss.-
Cf. Trait de 1'argumenlation, p. 156.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 161
meio do discurso, do que est distante. As tcnicas do dis-
curso podem, assim, como observou Lorde Bacon, "aplicar
a razao el imagina<;ao para melhor mover a vontade"14.
Nunca ser demais insistir sobre o papel que desempe-
nham as figuras de retrica na obten<;ao desse efeito de pre-
sen<;a, principalmente a amplificafiio, desenvolvimento ora-
trio de um assunto, a congrie, amplifica<;ao por enurnera-
<;ao das partes de um conjunto, a repetifiio, o pseudodiscur-
so direto, no qual se atribuem ficticiamente palavras a algum,
a hipotipose, na qual se descreve um acontecimento como se
se desenrolasse ante nossos olhos, a enlage do tempo, em
que se substitui um tempo por outro, contrariando as regras
da gramtica (se falas, ests morto )15. A arte da apresenta-
<;ao, em vez de produzir um simples efeito literrio ou orna-
mental, tem urna inegvel fun<;ao persuasiva. Desde o sculo
XVI, por influencia das idias de Pierre Ramus, estudaram
as figuras de retrica fora de seu contexto, trataram-nas como
flores de estufa, desprezando sua fun<;ao dinamica, entre-
tanto inegvel, no discurso que visa a persuadir. Seria til, e
j procuramos faze-Io ocasionalmente em nosso tratado , re-
tomar o exame de todas as figuras de retrica, mostrando
que sao figuras de estilo apenas quando se revelam inefica-
zes do ponto de vista argumentativo. Em contrapartida, quan-
do sao plenamente eficazes, nem sequer as percebemos como
figuras, de tal modo a maneira de se exprimir parece entao
adaptada el situa<;ao I6
60. Para comunicar-se com seu auditrio, o orador h
de considerar a lngua como um vasto arsenal no qual esco-
lher os meios que lhe parecem mais favorveis a sua tese.
14. Francis Bacon, Ofthe Advancement ofLearning, Oxford Uni-
versity Press, Liv. II, XVIII. 1; ref. Trait de l'argumentation, p. 157.
15. bid., pp. 235-239.
16. bid., 4l.
162 LGICA JURDICA
Toda exposi9ao dos fatos pode situ-los em diversos
nveis de generalidade. Urna mesma a9ao, a de apertar as por-
cas de um carro, tambm pode ser descrita como urna con-
tribui9ao para o esfor90 de exporta9ao do pas. A escolha de
um termo pode ser valorizadora ou depreciativa. Associan-
do dois termos pode-se res saltar o primado atribudo a um
ou a outro, tornando um ou outro o substantivo ou o adjeti-
vo: h urna diferen9a ente "um corpo animado" e "urna alma
encarnada" 17.
A maneira de juntar as proposi90es, coordenando-as ou
subordinando-as, permite orientar o pensamento e hierar-
quizar os acontecimentos descritos. As tcnicas de apresen-
ta9ao podem acentuar a singularidade dos acontecimentos,
naquilo que tem de particular e mesmo de nico ou, pelo
contrrio, no que tem de exemplar e que reclama urna gene-
raliza9ao, urna subsun9ao sob urna categoria de acontecimen-
tos semelhantes l8
Que fazer quando a adesao simultanea a vrios valores
ou a vrias regras redunda, em casos particulares, em incom-
patibilidades ou antinomias? O senso comum considera va-
lores, admitidos por todos, a liberdade e a justi9a. Mas pode
acontecer, malos definimos desta ou daquela maneira, que
eles venham a chocar-se em urna situa9ao particular. Para re-
solver a incompatibilidade que se apresenta, ser necessrio
sacrificar urn dos dois valores ou redefinir um deles, a fim
de subordin-lo ao outro. Para tanto, dissociamos urna n09ao,
qualificando de aparentes alguns de seus aspectos. Se certa
concep9ao da justi9a conduz a urna tirania que queremos a
todo custo evitar, ns a qualificaremos de justi9a aparente.
Se certo uso da liberdade viola o ideal de justi9a, ao qual con-
cedemos primazia dentro de certa visao do homem e da so-
17. bid., 30 a 33.
18. Sobre o raciocnio pelo exemplo, ibid., 78.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
163
ciedad~, ~emos que se trata de licen9a ou de liberdade apa-
rente. E assun que a solu9ao dos conflitos entre valores, aceitos
pelo senso comurn, pode conduzir a concep90es filosficas e
ideolgicas diferentes, pois h vrias maneiras de resolver urn
conflito entre valores e normas mltiplos em dada situa9ao.
A ~upe~?ridade do pensamento jurdico sobre o pensa-
mento fIlosoflco est em que, ao contrrio deste que pode con-
ten~-se com frmulas gerais e abstratas, o direito obrigado a
consIderar a solu9ao das dificuldades que surgem quando se
trat~ de aplicar essas frmulas gerais asolU9ao de problemas
partIculares. Os filsofos ficarao satisfeitos quando formula-
rem urn princpio como o imperativo categrico (Age de modo
que a mxima de tua afao possa tornar-se tambm a lei de
uma legislafao universal) ou o princpio utilitarista (Age de mo-
do que alcances a maior utilidade para o maior nmero). Mas
urnjurista nao pode limitar-se ao enunciado de tais princpios.
Urna vez formulado o princpio da responsabilidade civil (Art.
1382 do Cdigo de Napoleao: "Toda e qualquer afao do ho-
mem que cause a outrem um dano obriga o autor do dano a
repar-lo") o jurista ter de propor-se questoes concernen-
tes a sua aplica9ao: as reflexoes a este respeito fizeram sur-
gir bibliotecas de comentrios. Seria muito til, para todos
os .que se interessam pela filosofia prtica, inspirar-se na ma-
nena pela qual os juristas consideram es ses problemas l9
A busca das solu90es concretas obrigar muitas vezes a
reinterpretar os princpios, a opor o esprito a letra da lei, o
ponto de vista pragmtico, que leva em considera9ao as con-
seqencias resultantes da aplica9ao de urna regra, ao ponto de
vista formalista, o da aplica9ao literal do text0 20 Adotando
19. Cf. meu estudo "Ce que le philosophe peut apprendre par
l'tude du droit", Droit, morale et philosophie, pp. 135-147, e "Scep-
ticisme moral et philosophie morale", ibid., pp. 73-78.
20. Cf. "Ce qu'une rflexion sur le droit peut apporter au philo-
sophe", Justice et raison, pp. 252-253.
 ,,,..,,..'
164 LGICA JURDICA
um ou outro ponto de vista interpretaremos, de modo mais
rgido ou mais flexvel, os termos da lei: se consideramos as
n090es instrumentos de a9ao sobre os espritos somos leva-
dos inevitavelmente, as vezes at inconscientemente, a adap-
t-Ias ao papel que lhes atribudo nas controvrsias inte-
lectuais. Nada mais caracterstico a este respeito que os
posicionamentos opostos, adotados pelos professores Bobbio
e d'Entreves, em 1957, por ocasiao da ses sao do Instituto
Internacional de Filosofia Poltica consagrada ao direito na-
tural. Enquanto o primeiro, adotando a posi9ao de Kelsen,
via no direito natural um sistema da mesma natureza que o
direito positivo, mas cujo contedo varava conforme seus
diferentes defensores, para o professor d'Entreves o direito
natural nao tinha contedo determinado, mas limitava-se a
exprimir urna aspira9ao a justi9a, devendo limitar o arbtrio
do legislador!.
Tratando as n090es como instrumentos adaptveis as
mais diversas situa90es, j nao haver razao para buscar, ao
modo de Scrates, o verdadeiro sentido das palavras, como
se houvesse urna realidade exterior, um mundo das idias, as
quais as n090es devam corresponder. A questao do sentido
das palavras deixa de ser um problema terico, com urna
nica solu9ao, conforme ao real, mas toma-se um problema
prtico, o de encontrar, ou elaborar se for o caso, o sentido
mais bem adaptado a solu9ao concreta que se preconiza por
uma ou outra razao. claro que aqueles que propoem para
o mesmo problema urna solu9ao diferente, tal vez oposta, s
raramente estarao de acordo sobre o sentido e o alcance dos
termos que intervem em sua apresenta9a022. Ve-se imediata-
21. Cf. suas eomuniea<;oes no volume Le droit naturel, Presses
Universitaires de Franee, Paris, 1959, pp. 147-158 e pp. 175-190.
22. V. a esse respeito, em Le champ de l'argumentation, "Les
notions et l'argumentation", pp. 79-99, "Avoir un senset donner un
sens", pp. 64-78, e Trait de 1'argumentation, 33-35.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 165
mente por que, para por fim ao conflito, o juiz, ao decidir
com autoridade o modo de interpretar a lei, decidir, ao mes-
mo tempo, a vitria de urna ou da outra parte.
61. Espero que as pginas precedentes tenham posto
em evidencia o fato de que aquel e que argumenta e procura
exercer com seu discurso uma influencia sobre seu auditrio
nao pode evitar fazer escolhas. Estas incidirao tanto sobre as
teses em que ele apoiar sua argumenta9ao como sobre a ma-
neira de formul-Ias. Pode at suceder que dois oradores, que
se opoem em urna controvrsia e que deveriam portanto, apa-
rentemente, tratar do mesmo assunto, apresentem expos i90es
tao diferentes que algum que ignorasse tudo do contexto po-
deria crer que se trata de problemas que nada tem em comum:
confrontando-os urn com o outro que ele perceber que os
dois discursos propoem solu90es incompatveis e que, ado-
tando o ponto de vista de urn dos oradores, nao se pode admi-
tir o do outro, e vice-versa. Para quem deve tomar urna po si-
9a o, essencial estabelecer os pontos de desacordo e recon-
duzir, a partir deles, os discursos a um plano em que as teses
opostas possam ser comparadas, e no qual os argumentos ale-
gados a favor da primeira solu9ao se tornem obj e90es a se-
gunda e vice-versa.
Nas controvrsias polticas, quando cada orador se diri-
ge a seus prprios adeptos e limita-se a apresentar seu pr-
prio ponto de vista, de modo que eles reconhe9am quao
justa a causa deles, a ausencia de um ponto de vista oposto fa-
cilita a comunhao em tomo de valores aparentemente incon-
testes. Urna atitude assim parece, a primeira vista, incom-
preensvel, se os diferentes discursos se dirigem ao mesmo
auditrio. Mas pode ocorrer que o auditrio seja o mesmo ape-
nas na aparencia. De fato, na teoria da argumenta9ao, o audi-
trio nao definido como o conjunto daqueles que escutam
um discurso, mas antes como o conjunto daqueles aos quais
 LGICA JURDICA
166
visa o esfor;o de persuasao. Ora, pode suceder que cada um
dos oradores dirija-se apenas a urna parte do auditrio, aos
seus partidrios, que admitirao sem dificuldade suas premis-
sas e sua argurnenta;ao.
62. Como evitar esta divisao do auditrio, que impede
qualquer posicionamento imparcial? Para remediar esta difi-
culdade, a filosofia e o direito recorrem a tcnicas diferentes.
A filosofia, como tal, dirige-se arazao, ou seja, ao audi-
trio universal, ao conjunto daqueles que sao considerados
homens razoveis e competentes no assunto. Se, de fato, dois
oradores, tendo concep;oes diversas sobre o que admitem
os homens razoveis e competentes, dirigem seus discursos
a auditrios diferentes, a controvrsia poder iniciar, como
sobre qualquer outra questao filosfica, com urna referencia
ao senso comum, na medida em que este permite transcen-
der, metodologicamente, as divergencias ideolgicas entre as
filosofias23 Essa abordagem, que permite compreender a pos-
sibilidade de urna discussao entre filsofos de tendencias di-
ferentes, de modo algum garante que se chegar a um acordo
nem sobre as solu;oes propostas nem sobre as teses que se
supoe que o auditrio universal, encarna;ao da razao, aceita
no incio. por este motivo, alis, que as discussoes entre fi-
lsofos podem continuar indefinidamente, nao desempenhan-
do o fator tempo, em princpio, nenhum papel neste assunto.
possvel que outro filsofo continue um debate que tenha
sido interrompido por falta de tempo. Ele poderia at apresen-
tar urna discussao entre interlocutores que jamais se encontra-
ram em vida, como nos clebres dilogos entre os mortos.
23. Cf., a respeito de urna discussiio entre urn existencialista e um
marxista, meus "Remarks on the papers of professor Wild and Dr.
Dunham", in Dialogues on the Philosophy 01 Marxism, publicados
por J. Somerville e H. L. Parsons, Greenwood Press, Westport
(Conn.), 1974, pp. 360-366.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 167
No direito, em contrapartida, essencial que os litgios
terminem num lapso de tempo razovel para que se alcance
a paz judiciria. necessrio, portanto, solw;oes que possam
intervir definitivas. preciso evitar que, logo no incio, se
instaurem debates interminveis a propsito de qual audit-
rio competente para decidir da solw;ao do litgio. por es-
ta razao que os problemas de competencia e, de modo mais
geral, de procedimentos, serao objeto de urna regulamenta;ao
preliminar, que inserir o debate judicirio em um contexto
apropriado. Na ausencia de um acordo preliminar sobre es-
tas questoes, quando os litgios permanecem indefinidamen-
te sem solu;ao judiciria, a parte que se cre capaz de impor
seu ponto de vista ao adversrio nao hesitar em recorrer l
for;a. O recurso ao direito apresenta-se assim como o ramo
de urna alternativa, aceito pelos homens e pelas sociedades
organizadas, que preferiram nao fazer justi;a pelas prprias
maos, recorrendo l violencia, mas confiar nas institui;oes
judicirias, cuja autoridade reconhecem e cuja competencia
nao contestam. Mas nao se deve perder de vista que, em cir-
cunstancias particulares, este assentimento pode ser ques-
tionado outra vez, como sucede nas guerras e revolu;oes. O
primeiro passo desse novo questionamento consiste na con-
testa;ao da legitimidade, portanto da autoridade das institui-
;oes existentes, da ordem legalmente estabelecida, que serao
apresentadas, nao como a expressao de um acordo prelimi-
nar, mas como o resultado de urna simples rela;ao de for;as,
que urna ideologia falaciosa busca legitimar, para assegurar-
lhe a perpetua;a024
Enquanto os axiomas de urn sistema formal fazem abs-
tra;ao de qualquer contexto - o que permite comparar urn
sistema formal a urn jogo como o de xadrez - a argumenta-
24. Cf. minha explana9iio "Autorit, idologie et violence", Le
champ de l'argumentation, pp. 207-218.
168 LGICA JURDICA
<;ao insere-se necessariamente em um contexto psicossocial,
que nao pode ser totalmente separado das for<;as subjacen-
tes, sejam elas militares, economicas, institucionais ou ideo-
lgicas. Falar de um argumenta<;ao pura, ou de uma teoria pu-
ra do direito, desprezar elementos sem os quais o raciocnio
prtico funcionaria, por assim dizer, no vazio: essa urna
perspectiva que s pode atrair os que ignoram tudo sobre a
argumenta<;ao e veem o raciocnio prtico conforme o mo-
delo do raciocnio terico e, de preferencia, de um racioc-
nio formal.
Essa aproxima<;ao que levou bom nmero de filso-
fos, em busca dos primeiros princpios da moral, a apresen-
t-Ios como evidentes ou, ao menos, como nao controverti-
dos em seu meio, de tal modo parecem impor-se em dado
clima ideolgico. Ora, basta demonstrar que tais princpios
sao numerosos, que parecem a primeira vista incompatveis,
ainda que possamos nos esfor<;ar para concili-Ios, para nos
darmos conta do que tem de vago e de quanto duvidosa sua
evidencia. De fato, trata-se antes de presun<;oes do que de evi-
dencias.
63. Em uma notvel comunica<;ao intitulada "Presun-
<;oes"25 o professor Patrice Day nos apresenta tres princpios,
por ele qualificados de conservador, liberal e socialista. O
princpio conservador o que presume a superioridade do que
existe, das tradi<;oes e costumes aceitos, das regras e insti-
tui<;oes reconhecidas, da a importancia que se atribui aos
precedentes na vida social e no direito. Como a continua<;ao
daquilo que , a conformidade aos precedentes parece ser
evidente, tudo que da se afasta, em contrapartida toda novi-
dade, nao nem um pouco evidente. Da resulta que, citan-
25. P. Day, "Presumptions", in Actes du XI/I' Congres Interna-
tional de Philosophie, Herder, Viena, 1970, vol. 5, pp. 137-143.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 169
do um soci.logo ingles, "a mudan<;a sempre, em toda parte e
em tudo, eXIge urna justifica<;ao"26. O princpio liberal, cujo
porta-voz clssico J. Stuart Mill, afirma que "ser sempre
me1hor, caeteris paribus, deixar os homens livres em suas
decisoes em vez de constrange-Ios"27. A presun<;ao atual, neste
ca.s?, a fa;or da liberdade. Tudo o que nao proibido per-
mItIdo, e e qualquer limita<;ao da liberdade, nesta perspectiva,
que deve ser justificada. Na opiniao de Sir 1. Berlin, pelo con-
trrio, e essa a presun<;ao socialista, "a igualdade nao exi-
ge razoes, somente a desigualdade deve fornece-Ias"28.
Cada um des ses tres princpios, alegado isoladamente
constitui um lugar-comum, um princpio geral de conduta:
que apresentado como evidente e nao tendo nenhuma ne-
cessidade de prova: como presumidamente vlido, o onus
da prova incumbiria todas as vezes aquele que, em um caso
especfico, quisesse afastar-se dele: dever fornecer boas ra-
zoes para nao se pautar por ele. Mas vendo que, conforme
os autores, um ou outro apresentado como fora de discus-
sao, parece dificil tratar todos os tres como evidentes, quan-
do cada um deles fornece urna boa razao para nao seguir os
dois outros. Alm do mais, se quisermos vincular nossa argu-
menta<;ao a um ou outro desses princpios, seremos obrigados
a precisar-Ihes o contedo. De fato, nao s as idias de liberda-
de e igualdade sao suscetveis de interpreta<;oes diversas, mas a
idia do que atualmente reconhecido como aceito ou como
vlido em determinado meio, em determinada poca, pode
ocasionar numerosas controvrsias. Conforme a idia que te-
rnos do direito, por exemplo, o que jurdicamente obrigatrio
ser limitado as leis positivas e aos costumes reconhecidos, ou
26. Cf. B. Wootton, Social Foundations 01 Wage Policy, Lon-
dres, 1958, p. 62.
27. J. Stuart Mill, On Liberty, Cap. 1.
28.1. Berlin, "Equa1ity", Proceedings olthe Aristotelian Society,
vol. LV, Londres, 1956, p. 305.
170 LGICA JURDICA
entao poderemos incluir precedentes judicirios, lugares-co-
muns e lugares especficos, bem como princpios gerais do di-
reito admitidos por todos os povos civilizados. Da resulta que
nao basta ter princpios gerais como ponto inicial de uma argu-
menta<;ao: preciso escolhe-Ios de um modo tal que sejam acei-
tos pelo auditrio, formul-Ios e apresent-Ios, interpret-Ios
enfim, para poder adapt-Ios ao caso de aplica<;ao pertinente.
64. Em um sistema formal, urna vez enunciados os axio-
mas e formuladas as regras de dedu<;ao admitidas, resta ape-
nas aplic-Ios corretamente para demonstrar os teoremas de
uma forma impositiva. Se a demonstra<;ao estiver correta,
deveremos inclinar-nos diante do resultado obtido e, se acei-
tarmos a verdade dos axiomas, admitir a verdade do teorema,
enquanto nao tivermos dvidas sobre a coerencia do siste-
ma. O mesmo, porm, nao acontece quando argumentamos.
As tcnicas de argumenta<;ao fomecem todo um arsenal
de razoes mais ou menos fortes, mais ou menos pertinentes,
mas que podem, partindo de um mesmo ponto, conduzir a
conclusoes diferentes e, por vezes, at opostas. Os argumentos
podem fortalecer-se mutuamente, mas podem tambm com-
bater-se, e raro que, contra as razoes em favor de uma tese,
nao se possam alegar razoes em sentido contrrio. A argu-
menta<;ao nunca impositiva como a demonstra<;ao, sendo
por isso que ser mais freqente o acordo sobre o ponto ini-
cial da argumenta<;ao do que sobre as conclusoes para as quais
tende o discurso do orador.
Quais sao as tcnicas argumentativas mais conhecidas?
Analisamos perto de uma centena: a terceira do Tratado da
argumenta9QO (pp. 251-674) -lhes quase inteiramente consa-
grada. Nao vamos retomar aqui essas anlises, uma tarefa co-
mo essa nao pode ser realizada no espa<;o de que dispomos.
Basta assinalar que possvel distinguir entre os argu-
mentos, as tcnicas de liga<;ao e as tcnicas de dissocia<;ao de
no<;oes.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 171
As tcnicas de liga<;ao comportam argumentos quase
lgicos, argumentos fundamentados na estrutura do real e os
que fundamentam a estrutura do real.
Os argumentos quase lgicos tem urna estrutura que
lembra os raciocnios formais, lgicos ou matemticos: tais
como os argumentos que recorrem a urna defini<;ao, ou a
urna anlise, e lembram o princpio de identidade; tais como
os argumentos que enunciam uma incompatibilidade e lem-
bram o princpio de contradi<;ao; tais como os argumentos
que lembram urna transitividade formal ("os amigos de meus
amigos sao meus amigos"), tal como a argumenta<;ao pelo
sacrificio que lembra urna pesagem: aquilo a que se sacrifi-
ca um valor reconhecido ter normalmente valor superior.
Os argumentos quase lgicos sempre podem ser contesta-
dos, pois, pondo em evidencia o que os distingue das demons-
tra<;oes formais, demonstraremos ao mesmo tempo as obje-
<;oes que lhes podem ser fe itas e que lhes tiram todo valor
impositivo.
Os argumentos fundamentados na estrutura do real uti-
lizam as liga<;oes de sucessao ou as de coexistencia. As liga-
<;oes de sucessao concemem aos acontecimentos que se se-
guem no tempo, tais como a causa e o efeito. Permitem buscar
a causa a partir dos efeitos, chegar aconclusao da existencia
da causa pela dos efeitos, ou apreciar a causa pelos efeitos
(argumento pragmtico)29.
65. Cada tipo de filosofia, cada metodologia, valorizar
um ou outro tipo de argumento, pondo em discussao o valor
dos demais. O utilitarismo, por exemplo, recorrer de prefe-
rencia ao argumento pragmtico, ou seja, ao argumento pelas
conseqencias. Bentham declara-o formalmente: "O que dar
uma boa raZQO em matria de lei? alegar os bens e os males
29. Trait de l'argumentation, 62.
172 LGICA JURDICA
que essa lei tende a produzir... O que dar umafalsa razao?
alegar pr ou contra urna lei algo que nao sejam os seus efei-
tos, tanto para o bem quanto para o ma1."30
Se os utilitaristas s dao valor ao argumento pragmtico,
os formalistas, como Kant, que exigem urna adesao absolu-
ta as regras, acontec;a o que acontecer - "o dever o dever",
"a lei a lei" -, fazem essa obediencia depender de critrios
intrnsecos. evidente que esta oposic;ao se far notar tam-
bm na atitude de quem interpreta e aplica um texto: ao res-
peito pela letra da lei oporao a interpretac;ao cujos efeitos
forem mais teis socialmente.
Mas o argumento pragmtico nao tao fcil de ser apli-
cado. Como escolher, em meio a multiplicidade quase infi-
nita das conseqencias possveis de um ato, aquelas atribu-
veis ao ato em questao, e a ele apenas? Sabemos quantas
dificuldades surgem, quase insuperveis em muitos casos,
quando se trata de determinar os danos resultantes de urna
falta. Os juzes, em desespero de causa, recorrem comu-
mente a urna noc;ao ligada a idia de normalidade ou a das
conseqencias previsveis, ou razoveis, para deter o encadea-
mento das conseqencias com infindveis desenvolvimentos.
Semelhante poltica judiciria nao resulta de modo algum
do princpio utilitarista, que exige que se leve em considera-
c;ao todas as conseqencias, boas ou ms, e nunca indicou
como poderia realizar urna escolha entre elas.
Por outro lado, com muita freqencia, a apreciac;ao das
mesmas conseqencias, contrariamente ao que pretendeu
Bentham, nao pode ser feita de modo objetivo, identico para
todos os homens. Como apreciar, numa perspectiva utilita-
rista, o pecado original, tal como est descrito na Bblia, se
as conseqencias que dele resultam sao, de um lado, privar
30. Bentham, Oeuvres, Bruxelas, 1840, t. 1, Principes de lgis-
latian, Cap. XIII, p. 39.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 173
Adao e Eva da imortalidade, aps terem sido expulsos do pa-
raso e, do outro, dotar o primeiro casal de urna posteridade,
origem do desenvolvimento da espcie humana, com os bens
e os males que da advieram?
Em caso de desacordo sobre o valor das conseqencias,
na opiniao de quem deveremos confiar? Ser necessrio se-
guir a opiniao da maioria? Quem sao aqueles que terao voz
ativa? Seria melhor seguir, como sugere J. Stuart Mill, a opi-
niao dos homens mais competentes, mais qualificados, dos
que sao moralmente superiores? Mas, nesse caso, serao ne-
cessrios outros critrios do valor moral deles, e nao a ava-
liac;ao das conseqencias, pois nao se poder deixar de consi-
derar as intenr;oes, a boa vontade do agente, as quais a moral
do dever sensvel acima de tudo.
66. Assim que introduzimos noc;oes tais como a inten-
c;ao, passamos para urna argumentac;ao fundamentada nas
relac;oes de coexistencia. J nao se trata, nesse caso, de urna
ligac;ao entre acontecimentos, mas de urna ligac;ao entre duas
realidades de nvel desigual, sendo urna a manifestac;ao da
outra, considerada mais estvel e com um valor explicativo.
Tal a relac;ao entre urna pessoa e seus atos. O ato consi-
derado a expressao da pessoa, que responsvel por seus
atos. Quer se considere, a maneira de Leibniz, a pessoa um
sujeito cujos atos seriam apenas manifestac;oes predetermi-
nadas, quer, pelo contrrio, se considere, a mane ira do exis-
tencialismo, a pessoa realizando-se atravs de seus atos, esta
ligac;ao essencial, tanto a moral quanto ao direito, pois sem
ela a prpria idia de imputabilidade, bem como a de res-
ponsabilidade seriam incompreensveis.
Conforme a forma como associarmos o agente e os atos,
chegaremos a argumentac;oes diferentes em termos de deter-
minismo ou de liberdade. A partir desse modelo que, por
outro lado, se elaborarao as categorias que caracterizam as
174 LGICA JURDICA
ciencias humanas e, especialmente, a histria31 A elabora-
<;ao destas categorias - o cristianismo, o feudalismo, o ro-
mantismo, o barroco, a na<;ao francesa etc. - dar certa uni-
dade as realidades, obras, institui<;5es as quais ser atribudo
um esprito comum, o esprito do tempo (Zeitgeist), o esp-
rito do POYO (Volksgeist), urna visao comum do mundo, urn
estilo comum. Encontraremos entre estas categorias e suas
manifesta<;5es rela<;5es anlogas as estabelecidas entre a
pessoa e seus atos, rela<;5es que darao ocasiao a argumentos
de mesma estrutura; e elas permitirao esse ordenamento, es-
sa forma particular de inteligibilidade que caracteriza a com-
preensao da histria.
67. Ao lado dos argumentos fundamentados na estrutura
do real necessrio conceder um amplo espa<;o aqueles que
fundamentam a estrutura do reap2, tais como os raciocnios
pelo exemplo, pelo modelo ou pela analogia, gra<;as aos quais
identificaremos regularidades, leis ou estruturas, que servirao
de base aos argumentos fundamentados na estrutura do real.
A argurnenta<;ao pelo exemplo ou pelo modelo urn
raciocnio gra<;as ao qual se passar de um caso particular a
outro caso particular, ou de um caso particular a urna regra 33
No caso do exemplo, a conclusao diz respeito ao que , no
caso do modelo, ao que deve ser. Mas a utiliza<;ao destes ra-
ciocnios pode tambm gerar controvrsias.
De fato, quando se passa de um caso particular a outro,
necessrio, para que o argumento pelo exemplo seja apli-
31. Cf. a esse respeito Ch. Pere1man e L. Olbrechts-Tyteca,
"Acte et personne dans l'argumentation", Rhtorique et philosophie,
Presses Universitaires de France, Paris, 1952, pp. 49-84, e minha ex-
posic;ao "Sens et catgories en histoire", Le champ de l'argumenta-
fan, pp. 372-390.
32. Cf. Trait de ['argumentation, 3~ parte, Cap. IlI, pp. 471-549.
33. bid., 78 e 80. . ris, 1973.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 175
cvel, que o segundo caso seja suficientemente semelhante
ao primeiro, que possa ser desprezado o que os diferencia. O
r~curso ao precedente, como decisao anterior que deve ser-
VIr de modelo a decisao atual, suscita no direito problemas
da mesma natureza. Acontece de as partes adversas invoca-
rem precedentes diferentes para determinar a ratio deciden-
di no litgio em que se defrontam. Qual o precedente mais
apropriado que fornecer a ratio, a regra de solu<;ao do lit-
gio? Muitas vezes, para influenciar o tribunal, urna das par-
tes nao se contentar em por em evidencia a sirnilitude de duas
situa<;5es, mas recorrer ao argumento pragmtico, alegando
conseqencias sociais, favorveis ou desfavorveis, que resul-
tariam da ado<;ao de urn ou outro dos precedentes. Ve-se, por
este exemplo, como as tcnicas complexas da argurnenta<;ao
sao utilizadas no raciocnio do juiz.
Quando se trata de passar do caso particular a regra,
trate-se de urna lei ou de urna norma, o grande problema se-
r determinar a classe da qual o exemplo ou o modelo cons-
tituem um caso particular. At onde possvellevar a gene-
raliza<;ao? Quais sao os tra<;os prprios do caso particular
que cabe desprezar porque acidentais e nao representativos?
Foi para facilitar a elimina<;ao des ses elementos secundrios
que se imaginou o mtodo das varia<;5es concomitantes. Com
a mesma finalidade, serao constru das hipteses, que serao
submetidas a prova da experiencia, para ver se esta confir-
ma a hiptese ou, ao contrrio, obriga a modific-Ia, por cau-
sa da ocorrencia de urn caso invalidante34
68. O raciocnio por analogia, cujo valor muito con-
testado na metodologia cientfica, foi, nesta, limitado: reco-
nheceu-se sua fun<;ao heurstica, como instrumento de inven-
34. Cf., a esse respeito, os trabalhos metodolgicos de K. Popper
e, especialmente, La lagique de la dcauverte scientifique, Payot, Pa-
176 LGICA JURDICA
;ao das hipteses, mas foi-Ihe negado todo valor probatrio.
normal, alis, atribuir aanalogia um estatuto subordinado,
quando se dispoe de um critrio experimental que permite
testar o valor das hipteses. Mas em muitas reas, de modo
especial na filosofia, a analogia, tal como a concebo, cons-
titui um modo de raciocnio essencial e imprescindveps.
A analogia estabelece urna propor;ao: a est para b,
como e est para d. Trata-se de esclarecer, por meio de urna
rela;ao conhecida (e est para d), a qual chamamos foro,
urna rela;ao menos conhecida (a est para b), que o tema
do discurso. Esta rela;ao assimtrica entre o tema e o foro
que distingue a analogia da propor;ao matemtica, na qual a
igualdade das rela;oes simtrica. Na propowao matemti-
ca estabelecemos rela;oes puramente formais entre elemen-
tos homogeneos. Essa homogeneidade inconcebvel na ana-
logia, cuja fun;ao epistemolgica de fazer conhecer melhor,
estruturar ou avaliar o tema gra;as ao foro, pressupoe a he-
terogeneidade dos elementos.
Eis, por exemplo, a maneira pela qual Escoto Erigena
descreve a a;ao da gra;a divina sobre a vontade humana,
servindo-se do foro da visao: "o homem envolto em trevas
espessas, embora tendo o sentido da visao, nada ve, porque
nada pode ver, antes que venha do exterior a luz"36. Assim o
aparecimento da "luz da misericrdia divina" cura "a vonta-
de do ente e destri a noite dos pecados e sua culpabilidade".
O papel da analogia ser diferente conforme ela puder
ou nao ser objeto de um controle experimental. Raciocinan-
do sobre as propriedades da corrente eltrica por analogia
35. Cf. Trait de l'argumentatian, 82 e 86, e meu artigo
"Analogie et mthaphore en science, posie e philosophie", Le champ
de l'argumentatian, pp. 271-286. Cf. tambm P. Ricoeur, La mta-
phare vive, Le Seuil, Paris, 1975, e tambm meu livro L 'empire rh-
tarique, Vrin, Paris, 1977, cap. X, Analogie et mtaphore.
36. Cf. Trait de l'argumentatian, p. 513.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 177
com a corrente de gua, seremos levados a construir expe-
riencias que indicarao at onde podemos prolongar a analogia
sem que sejamos contraditos por elas. Mas, quando se afir-
ma que o homem est para Deus como a crian;a est para o
adulto, esta analogia nao pode ser submetida a urn controle
emprico. Neste caso, instaurada a controvrsia, poderemos
apenas opor urna analogia aoutra. Diremos, por exemplo, que
o homem est para Deus como o finito est para o infinito:
as concluso es que tiraremos dessa segunda analogia serao
bastante diferentes, mas tao incontrolveis quanto as deriva-
das da primeira. Assim sendo, a escolha de urna ou de outra
analogia ter de ser justificada por toda espcie de conside-
ra;oes: o emprego da analogia, em vez de constituir urna hi-
ptese de trabalho, sujeita ao controle da experiencia, como
sucede nas ciencias, redunda numa concep;ao filosfica ou
teolgica do real, estruturado pela analogia.
Urna vez admitida e integrada na lngua, a analogia po-
de fornecer, gra;as a catacrese, um modo de expressao tao
usual e inconteste que o aspecto metafrico da frmula pas-
sa desapercebido, a nao ser que, de um modo ou de outro,
desperte-se a metfora adormecida.
Assim que a expressao "encadeamento das idias"
conduz Descartes a admitir naturalmente que a conclusao de
um raciocnio nao mais slida do que o mais frgil de seus
elos. "E certamente", escreve ele, "a onde um ponto omi-
tido, ainda que o menor, imediatamente a corrente rompida,
e toda a certeza da conclusao se esvai."37 Mas se a argurnen-
ta;ao, ao contrrio da dedu;ao, nao for percebida ao modo
de urna corrente, mas como um tecido, admitiremos facil-
mente que sua trama possa ser mais slida do que cada um
- 38
dos fios que entram em sua constttu19ao .
37. Descartes, "7' regle pour la direction de l' esprit", Oeuvres,
Ed. de la Pliade, p. 58.
38. Cf. Le champ de l'argumentatian, p. 277.
178 LGICA JURDICA
Aceitar urna analogia aceitar as conseqencias que
dela decorrem, seja para estruturar, seja para avaliar os ele-
mentos do real. Resulta da que toda filosofia original, que
introduz urna nova visao do mundo, acompanhada de urna
nova analogia fundamental, que procura justificar, gra~as a
seu sistema argumentativo.
69. Cada visao filosfica original tende a demonstrar que
o que at entao se considerava real nao passa de aparencia.
A oposic;ao da realidade l aparencia apresenta urn caso tpi-
co daquilo que qualifico de dissocia~ao de idias. Diante de
duas afirma~oes incompatveis concementes ao real (esta
vara mergulhada na gua reta ou nao ), preciso escolher
entre o que se escolher como real e o que se desqualificar
como ilusao ou aparencia. Distinguiremos do mesmo modo
a justi~a real da justic;a aparente, a democracia real da demo-
cracia aparente (ou formal ou legal), o mundo fenomenico
do mundo das coisas em si: no seio das no~oes comurnente
admitidas dissociaremos dois aspectos, urn dos quais ser des-
qualificado em razao da introdu~ao de um novo critrio da-
quilo que constitui o real, a verdadeira democracia ou a ver-
dadeira justic;a. assim que cada nova filosofia reestrutura
o real comum, ou, pelo menos, o que era reconhecido como
tal antes de seu apareciment0 39
Se essa filosofia se difundir, se sua visao das coisas for
admitida, ela influenciar o uso comum e a linguagem de
todos os dias. Ser assim que as filosofias dominantes do
Ocidente deixarao sua marca na linguagem do senso comum:
as distin~oes estabelecidas por Platao e Aristteles se propa-
garao, a partir do grego e do latim, nas lnguas europias.
39. Cf. a es se respeito "Le rel cornmun et le rel philosophi-
que", Le champ de ['argumentation, pp. 253-264, e, de modo mais
geral, sobre as dissocia90es, Trait de ['argumentation, 2~ parte, Cap.
IV, pp. 550-609.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 179
Parecerao bvias, e apenas anlises aprofundadas, estudos
de semantica comparada nos tornarao conscientes da depen-
dencia de nossa linguagem e de nossos modos de pensar
para com filosofias que impregnaram nossa cultura.
Para dar-se conta de seu impacto, basta apresentar al-
guns "pares filosficos", que resultaram das dissocia~oes de
no~oes realizadas pelos filsofos, segundo o modelo do par
"aparncia/realidade": ato/pessoa, subjetiv%bjetivo, indi-
vidual/universal, linguagem/pensamento, letra/esprito, aci-
dente/essncia, relativo/absoluto, meio/fim, teoria/prtica. A
influencia de cada filsofo introduz pares filosficos diferen-
tes. Platlo est na origem de pares tais como aparncia/reali-
dade, opinioo/cincia, corpo/alma, devir/imutabilidade, hu-
mano/divino. Em Spinoza encontraremos pares diferentes, tais
como imaginar;oo/entendimento, universal/individual, abstra-
to/concreto, contingncia/necessidade, paixoo/ar;oo, escravi-
doo/liberdade, durar;oo/eternidade, superstir;oo/religioo 40.
evidente que esta influencia dos pensadores sobre a
linguagem continua. Assim que o pensamento hegeliano e
as concep~oes marxistas introduziram no pensamento mo-
derno os pares mais caractersticos. Retomando o par de Spi-
noza abstrato-concreto, encontramos os pares parte/todo,
metafisica/dialtica, entendimento/razoo, imobilidade/mo-
vimento, forma/contedo etc. Deve-se notar que em certas
filosofias o par se inverte: enquanto, para Platao, o devir
aparencia, para Marx, a imobilidade nao passa de abstra~ao,
portanto de aparencia, enquanto o real se caracteriza pelo mo-
vimento. O mais das vezes, alis, essa inversao acompa-
nhada por um deslocamento de sentido: a essencia, l qual se
atribui o primado no pensamento clssico, torna-se urna abs-
tra~ao, urna forma vazia, no pensamento marxista, que pre-
ferir a ela urna visao concreta da realidade em evoluc;ao.
40. Cf., a esse respeito, Trait de ['argumentation, 91.
180 LGICA JURDICA
Estes exemplos indicam suficientemente, parece-me, co-
mo, nessa concep~ao do emprego argumentativo das no~oes41,
toda estrutura~ao do real acompanhada da valoriza~ao de
alguns de seus aspectos, ou seja, de juzos de valor concomi-
tantes. Mas, quando uma visao do real se impoe e deixa de ser
objeto de controvrsia, passa-se a consider-la expressao fiel
da realidade, sem perceber os juzos de valor subjacentes.
assim que toda concep~ao cientfica, admitida de um modo
geral, perde de vista os pressupostos filosficos que a justifi-
caram quando era ainda nova e revolucionria.
70. A eficcia da argumenta~ao, o fato de exercer sobre o
auditrio uma influencia de maior ou menor importancia, de-
pende nao apenas do efeito dos argumentos iso lados, mas tam-
bm da totalidade do discurso, da intera~ao entre argumentos
entre si, dos argumentos que acodem espontaneamente ao esp-
rito de quem ouve o discurso. O efeito do discurso condicio-
nado notadamente pela idia que o auditrio faz do orador. O
ethos do orador, como assinalou Aristteles42 , desempenha um
papel inegvel no modo como o discurso recebido. Mas, sen-
do o prprio discurso considerado um ato do orador, pelo qual
este responsvel, sua qualidade nao pode deixar de influir so-
bre a opiniao que se faz de seu autor. O autor nao necessaria-
mente aquele que pronuncia o discurso: foi sobre essa distin~ao
que Bossuet insistiu longamente, quando pediu aos fiis que re-
cebessem como emanados de Deus, e nao de pregadores cor-
rompidos, os sermoes portadores da palavra de vida etema43 .
Para que urna argumenta~ao exer~a influencia, neces-
srio que seja ouvida, de preferencia com interesse, e mesmo
41. Cf. "Les notions et l'argumentation", Le champ de l'argu-
mentation, pp. 79-99.
42. Aristteles, Retrica, Liv. 1, 1356, 1-l3.
. 43. Bossuet, "Sur les vaines excuses des pcheurs", Sermons, Gar-
mer, Paris, vol. 2, p. 489. .
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 181
com certa benevolencia. Em geral os oradores se empenham
em conquist-la com um exrdio, substitudo as vezes por
urna apresenta~ao do orador feita pelo presidente da sessao. O
exrdio e a apresenta~ao sao suprfluos se a reputa~ao do ora-
dor e a simpatia de que goza tomam estas precau~oes inteis.
A argumenta~ao do orador costuma ser organizada em
um discurso em que os argumentos sao dispostos, por esco-
~ha deliberada, em certa ordem. Existir urna ordem que se
lmponha em todo discurso?
Quanto a esta questao, o nico critrio do orador a
eficcia. De fato, na medida em que tendo efeito sobre o au-
ditrio, o discurso o modifica, a ordem de apresenta~ao dos
argumentos ser determinada pelo momento em que o audi-
trio estiver mais bem disposto para acolhe-los.
Nao possvel formular regras gerais a este respeito,
conquanto em certas matrias, di ante de auditrios especia-
lizados, exista urna ordem esperada, a que convencional-
mente admitida, que parece natural, da qual perigoso afas-
tar-se sem urna forte razao. Quando vrios oradores defen-
dem, sobre o mesmo assunto, teses convergentes ou opostas,
certas regras de procedimento, por vezes muito estritas, de-
terminarao a ordem em que a palavra lhes ser concedida.
Freqentemente outras condi~oes, tais como o tempo do
discurso, impoem-se ao orador. As vezes, tais condi~oes sao
estritas, as vezes flexveis, mas sempre h certos limites psi-
colgicos ou sociais, naturais ou convencionais, que nao se
podem ultrapassar sem cansar e indispor os ouvintes.
Todas essas considera~oes, evidentemente, distinguem com
clareza a argumenta~ao da demonstra~ao, pois esta ltima des-
preza inteiramente as rela~oes entre o orador e seu auditrio.
No direito, principalmente, no processo judicirio, algu-
mas de stas questoes podem ser regulamentadas de forma pre-
cisa, ao passo que, na argumenta~ao nao jurdica, dependerao
comumente do costume, do bom senso e do tato.
Captulo II
A lgica jurdica e a argumenta~ao

71. As pginas que precedem chamaram suficiente-

mente a aten~ao para o fato de que o raciocnio judicirio
visa a discernir e a justificar a solu~ao autorizada de urna
controvrsia, na qual argumenta~oes em sentidos diversos,
conduzidas em conformidade com procedimentos impostos,
procuram fazer valer, em situa~oes diversas, um valor ou um
compromisso entre valores, que possa ser aceito em um meio
e em um momento dados.
Durante sculos, quando a busca da solu~ao justa era o
valor central que o juiz devia levar em conta, e os critrios
do justo eram comuns ao direito, el moral e el religiao, o di-
reito se caracterizava principalmente pela competencia atri-
buda a certos rgaos para legislar e a outros para julgar e
administrar, assim como pelos procedimentos que deviam
ser observados em cada caso. Muitas vezes, alis, todos os
poderes estavam reunidos nas maos do soberano, que podia
delegar a funcionrios a missao de julgar e de administrar,
nos limites definidos pelo mandato que lhe fora outorgado.
A argumenta~ao jurdica era ainda menos especfica porque
nao havia necessidade de motivar as senten~as, as fontes do
direito eram imprecisas, o sistema do direito era pouco ela-
borado e as decisoes da justi~a quase nao eram levadas ao
conhecimento do pblico.
A situa~ao, neste ponto, muda completamente aps a Re-
volu~ao Francesa, com a proc1ama~ao do princpio da sepa-
184 LGICA JURDICA
ra;ao dos poderes, com a publica;ao de um conjunto de leis,
codificado se possvel, e com a obriga;ao, para o juiz, de
motivar suas senten;as referindo-se a legisla;ao em vigor.
Mesmo nos casos de obscuridade, silencio ou insuficiencia
da lei, o juiz deveria, ainda assim, referir-se ao direito posi-
tivo para motivar suas decisoes. Nessa perspectiva, o que
posto no primeiro plano o valor concedido a seguran;a ju-
rdica, a conformidade das decisoes de justi;a com as pres-
cri;oes legais. O juiz nao deveria violar a lei, aplicando cri-
trios de justi;a que lhe fossem prprios: sua vontade e seu
senso de eqidade deveriam inclinar-se diante da manifesta-
;aO da vontade geral, tal como era dada a conhecer pela le-
gisla;ao. Esta submissao completa do juiz a letra, e even-
tualmente ao esprito da lei, orientou o esfor;o de sistemati-
za;ao do direito, empreendido pelos tericos da escola da
exegese: era necessrio guiar o juiz mostrando em que caso
sua decisao seria conforme a lei, ou seja, justa, no sentido
positivista do termo.
Desde o processo de Nuremberg, que pos em evidencia
o fato de que um Estado e sua legisla;ao podiam ser inquos,
e mesmo criminosos, notamos na maioria dos tericos do
direito, e nao apenas entre os partidrios tradicionais do di-
reito natural, urna orienta;ao antipositivista que abre um es-
pa;o crescente, na interpreta;ao e na aplica;ao da lei, para a
busca de urna solu;ao que seja nao s conforme a lei, mas
tambm eqitativa, razovel, aceitvel, em urna palavra, que
possa ser, ao mesmo tempo, justa e concilivel com o direi-
to em vigor. A solu;ao buscada deveria nao apenas poder in-
serir-se no sistema, mas tambm revelar-se social e moral-
mente aceitvel para as partes e para o pblico esclarecido.
Distinguimos assim tres fases na ideologia judiciria.
Na prime ira fase, antes da Revolu;ao Francesa, o raciocnio
judicirio, embora enfatizando o carter justo da solu;ao e
nao concedendo grande importancia a motiva;ao, era, ainda
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 185
assim, atado pela regra de justi;a que exige tratamento igual
de casos essencialmente semelhantes. Da a importancia atri-
buda as regras consuetudinrias e os precedentes.
Desde a Revolu;ao Francesa, e durante mais de um s-
culo, pondo-se no primeiro plano a legalidade e a seguran;a
juridica, havia-se acentuado o aspecto sistemtico do direito
e o aspecto dedutivo do raciocnio judicirio. Havia-se di-
fundido a idia de que este ltimo nao se diferenciava muito
do raciocnio puramente formal: esta aproxima;ao entre o
direito e as matemticas deveria garantir o funcionamento
previsvel e imparcial das Cortes e dos tribunais. Este modo
de ver subordinava, mais nitidamente do que nunca, o poder
judicirio ao poder legislativo e favorecia urna visao estati-
zante e legalista do direito.
Faz algumas dcadas que assistimos a urna rea;ao que,
sem chegar a ser um retomo ao direito natural, ao modo pr-
prio dos sculos XVII e XVIII, ainda assim confia ao juiz a
missao de buscar, para cada litgio particular, urna solu;ao
eqitativa e razovel, pedindo-Ihe ao mesmo tempo que per-
mane;a, para consegui-lo, dentro dos limites autorizados por
seu sistema de direito. Mas -Ihe permitido para realizar a
sntese buscada entre a eqidade e a lei tomar esta mais fle-
xvel gra;as a interven;ao crescente das regras de direito nao
escritas, representadas pelos princpios gerais do direito e pe-
lo fato de se levar em considera;ao os tpicos jurdicos. Esta
nova concep;ao acresce a importancia do direito pretoriano,
fazendo do juiz o auxiliar e o complemento indispensvel do
legislador: inevitavelmente, ela aproxima a concep;ao con-
tinental do direito da concep;ao anglo-saxa, regida pela tra-
di;ao da common law.
Como se trata de deixar as decisoes de justi;a aceitveis,
o recurso as tcnicas argumentativas toma-se indispensvel.
Como, por outro lado, trata-se de motivar as decisoes, mos-
trando sua conformidade com o direito em vigor, a argumen-
186 LGICA JURDICA
ta<;ao ser especfica, pois ter por mis sao mostrar de que
modo a melhor interpreta<;ao da lei se concilia com a melhor
solu<;ao dos casos particulares.
72. O raciocnio judicirio, tal como atualmente con-
cebido, nao permite estabelecer urna distin<;ao tao ntida
quanto no sculo XIX entre o direito natural e o direito posi-
tivo. De fato, se o direito positivo o direito tal como funcio-
na efetivamente em dada sociedade, ele j nao coincide com
os textos promulgados, poi s de um lado os princpios gerais
e as regras do direito nao escrito vido limitar ou estender o
alcance das disposi<;oes legislativas e, do outro, certos textos
legais, por urn outro motivo, deixam de ser aplicados, ao me-
nos em toda a sua generalidade e, embora formalmente vli-
dos, veem sua eficcia diminuda de modo imprevisvel.
No pargrafo 29 e, especialmente, no 42 demos alguns
exemplos do modo como o recurso aos princpios gerais do
direito e a teorias tais como a do abuso do direito e a da or-
dem pblica internacional permitem limitar, relativizar os
textos a primeira vista mais coercivos. Mas nao tratamos
muito do problema da eficcia das normas jurdicas que, mes-
mo urna concep<;ao formalista do direito, como a de Hans
Kelsen, nao podia desprezar inteiramente num sculo em que
a sociologia jurdica adquire cada vez maior importancia.
Mesmo os partidrios de urna concep<;ao legalista do
direito tinham de render-se a evidencia e constatar que cer-
tos textos jamais foram efetivamente aplicados e que outros,
em dado momento, sem ter sido ab-rogados, caram em de-
suso. O fato de que o costume e a jurisprudencia podiam
exercer urna influencia sobre a vida do direito era um fen-
meno que se tinha de constatar, mas a teoria dominante nao
podia explic-Io.
Na concep<;ao atual do direito, menos formalista, por-
que preocupada com a maneira pela qual o dirito aceito
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 187
pelo meio regido por ele e que, por isso mesmo, se interes-
sa pelo modo como urna legisla<;ao funciona na sociedade,
impossvel identificar pura e simplesmente o direito positivo
com o conjunto de leis e regulamentos, votados e promulga-
dos em conformidade com critrios que lhes garantem a va-
lidade formal. Pois pode haver divergencias considerveis
entre a letra dos textos, sua interpreta<;ao e sua aplica<;ao;
quando falamos da vida do direito, referimo-nos ao modo co-
mo um mesmo texto pde ocasionar interpreta<;oes variveis
conforme as pocas.
Para as instancias internacionais, como a Corte Perma-
nente de Justi<;a Internacional ou a Corte de Justi<;a das Co-
munidades Europias, o que conta o direito efetivamente
aplicado, lejus quod est, mesmo se est em oposi<;ao aos tex-
tos promulgados. Assim que circulares administrativas, ti-
das como ilegais por especialistas, foram nao obstante con-
sideradas como parte do direito interno e, por essa razao,
como contrrias ao artigo 12 do Tratado de Roma, pela Cor-
te de Justi<;a das Comunidades l .
Pode acontecer que urn texto seja votado apesar da forte
oposi<;ao de urna parte importante da opiniao pblica: pode-se,
para conciliar a oposi<;ao, aplic-Io de urna forma amenizada.
O artigo 305 do Cdigo Penal belga, que preve pena de
prisao para os proprietrios de casas de jogo e para aqueles
que participam da explora<;ao pblica dos jogos de azar, sus-
citou a oposi<;ao irredutvel das esta<;oes balnerias. Temiam
estas que o fechamento dos cassinos as privasse de grande
parte de sua clientela abastada, para a qual as casas de jogo
constituam urn grande atrativo. O texto primitivo, alis, pre-
via que seriam punveis apenas os que explorassem urna casa
l. ef. L. Silance, "La regle de droit dans le temps", La rgle de
droit, pp. 50-67, e tambm 1. Kirkpatrick, "L'galit devant l'imp6t en
droit beige contemporain", Egalit III, Bruylant, Bruxelas, 1975, p. 37.
188 LGICA JURDICA
de jogo sem autoriza<;ao legal. Mas esta ltima clusula foi
suprimida por urna emenda que figura no artigo 8 da lei de
24 de outubro de 1902. Constata-se, entretanto, que a ado-
<;ao da emenda em nada modificou a situa<;ao anterior, que
oito cassinos autorizados funcionam ainda hoje sem empeci-
lhos e que os representantes de fisco supervisionam suas
opera<;oes e recolhem urna taxa sobre o ganho dos jogadores.
Esta situa<;ao, aparentemente ilegal, explica-se pelo fato de
terem certos procuradores gerais, cuja competencia abrange
as esta<;oes balnerias, aceitado nao denunciar os adminis-
tradores de casas de jogo que tivessem obtido urna conces-
sao govemamental. A latitude de nao denunciar, concedida
aos procuradores-gerais, foi utilizada de modo sistemtico
para nao descontentar os habitantes das esta<;oes balnerias
e isto apesar da emenda do artigo 305 do Cdigo Penal, que
suprimia qualquer exce<;ao.
Outro exemplo nos fomecido pelo modo como con-
cebida ultimamente a aplica<;ao na Blgica, nos Pases Bai-
xos e na Fran<;a da lei que pune com muita severidade todos
que sao culpados de aborto.
Vinha-se constatando, h uns dez anos, o questionamen-
to em muitos pases ocidentais das leis, votadas aps a Pri-
meira Guerra Mundial, que puniam tanto as mulheres que
fazem um aborto como todos que as ajudam. Os pases pro-
testantes foram os primeiros a modificar sua legisla<;ao nes-
te domnio, mas a oposi<;ao da Igreja impediu, ou retardou,
a ado<;ao de legisla<;ao semelhante nos pases catlicos. Nos
Pases Baixos, onde urna fra<;ao considervel da popula<;ao
catlica, decidiu-se, em vez de abolir ou modificar a le-
gisla<;ao em vigor, utilizar a latitude concedida aos procura-
dores-gerais, determinando-lhes que nao denunciassem os
abortos realizados em meio hospitalar. O govemo da Blgica,
onde a maioria catlica, nao tinha pressa alguma em ado-
tar urna nova lei que colidiria com a Igreja, mas, querendo
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 189
evitar manifesta<;oes hostis a estas dila<;oes, adotou urna po-
ltica anloga a do govemo holandes.
Na Fran<;a, antes que fosse aprovada a lei de 17 de ja-
neiro de 1975 sobre a interrup<;ao voluntria da gravidez, urna
circular do Ministro da Justi<;a convidava, em 1973, todos
os membros do ministrio pblico a nao iniciar a persecu<;ao
penal sem antes comunicar ao ministrio. E o Presidente da
Repblica, em urna entrevista coletiva, declarava, em julho
de 1974, que nenhum inqurito seria aberto "antes da vota<;ao
de urna nova lei" (v. G. Roujou de Boube, D., 1975, cron.
pp. 217 ss.).
Se se perguntasse a um especialista nestas questoes
qual , na Europa ocidental, a situa<;ao legal em matria de
aborto, poderia este contentar-se em enumerar os textos de
lei que regulam a matria, sem indicar, ao mesmo tempo, as
modalidades de sua aplica<;ao ou nao-aplica<;ao?
Constatamos por estes dois exemplos que o direito, tal
como est determinado nos textos legais, promulgados e
formalmente vlidos, nao reflete necessariamente a realida-
de jurdica. Quando urna sociedade est profundamente
dividida sobre urna questao particular, e nao se quer colidir
de frente com urna parte considervel da popula<;ao, nas
sociedades democrticas em que se desejar que as medidas
de coer<;ao se beneficiem de um amplo consensus -se obri-
gado a recorrer a compromissos fundamentados numa apli-
ca<;ao seletiva da lei. Espera-se que, aps urna fase transit-
ria em que a situa<;ao de fato nao coincide com a situa<;ao
prevista pela lei, seja possvel, gra<;as ao costume estabele-
cido, fazer os textos coincidirem com a realidade.
73. Pode tambm acontecer que urnas institui<;oes con-
tinuem a funcionar como estavam habituadas, apesar das
prescri<;oes legais que parecem ordenar urna mudan<;a. Exa-
minemos um exemplo caracterstico.
190 LGICA JURDICA
o artigo 97 da Constitui9ao belga de 1831 reza: "Toda
senten9a motivada. pronunciada em sessao pblica."
Ora, desde sua cria9ao, no fim do sculo XVIII, o Tribunal
de Contas motivava suas decisoes, mas nao pronunciava seus
arestos em sessao pblica. De 1880 at 1959, a Corte de
Cassa9ao recusou-se, regularmente, a cassar os arestos do
Tribunal de Contas pelo fato de o Tribunal violar o artigo 97
da Constitui9ao. Somente em 1959 que o procurador-geral
Hayoit de Termicourt deu-se ao trabalho, gra9as a urna cons-
tru9ao jurdica ad hoc, que distinguia diversos tipos de ju-
risdi9ao, de fornecer urna interpreta9ao do artigo 97 que jus-
tificava a prtica mais que secular do Tribunal de Contas
(Pas., 1880.I.45, ePas., 1960.1.170Y
Quando urna prtica secular, geralmente satisfatria,
for contestada, por nao ser conforme a um dispositivo legal,
os juristas se empenharao para encontrar urna interpreta9ao
dos textos, em vez de for9ar o abandono de urna prtica sen-
sata. Vimos, no pargrafo 39, a mesma rea9ao da Corte de
Cassa9ao di ante do problema das extraordinrias perturba-
90es da vizinhan9a: em vez de abandonar a solU9ao sensata,
mas que nao eram capazes de justificar no direito, mantive-
ram-na contra todos os que se indignavam com a fraqueza
das motiva90es, at que urna constru9ao jurdica conseguisse
responder de urna forma juridicamente satisfatria as obje-
90es fundamentadas na aparente ilegalidade das decisoes.
Quando, por razoes de bom senso, de eqidade ou de
interesse geral, urna solu9ao se apresente como a nica ad-
missvel, ela que tende a impor-se tambm em direito, ain-
da que se seja obrigado a recorrer a urna argumenta9ao espe-
ciosa para mostrar sua conformidade com as normas legais
em vigor. Assim que, por mais de urn sculo, a Corte de Cas-
2. Cf. J. Miedzianagora, "Philosophies positives du droit posi-
tif', pp. 5-12, e minhas observa<;oes em "La regle de droit, rflexions
de mthode", La regle de droit, p. 318.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 191
sa9ao da Blgica, acreditando-se autorizada a cassar urna
senten9a apenas quando esta violava um texto legal - e nao
urna regra de direito nao escrita, tal como um principio geral
do direito -, justificava regularmente as solu90es, julgadas
eqitativas, referindo-as ficticiamente a urn texto legal com
o qual o caso julgado tinha apenas remotas rela90es. Como
j indicamos no pargrafo 40, foi somente re interpretando os
textos, especialmente o artigo 1080 do Cdigo Judicirio,
relativo ao recurso de cassa9ao, permitindo que a parte de-
mandante indicasse, nao as disposi90es legais violadas na
senten9a, mas a regra de direito infringida, que a Corte pode
renunciar a fic9ao, antes imprescindveP.
74. Estes diversos exemplos, que indicam que os tribu-
nais nao hesitam em tomar urna decisao que se impoe, mes-
mo a custa de urna justifica9ao fictcia, nao devem fazer
esquecer que tais subterfgios criam sempre urn mal-estar,
que se manifesta pela continua9ao dos litgios pelas partes,
convencidas de ter legalmente razao: a paz judicial s se res-
tabelece definitivamente quando a solu9ao, a mais aceitvel
socialmente, acompanhada de urna argumenta9ao jurdica
suficientemente slida. A busca de tais argumenta90es, gra-
9as aos esfor90s conjugados da doutrina e da jurisprudencia,
que favorece a evolu9aO do direito. Essa a principal ra-
zao de ser das novas teorias, das constru90es jurdicas acei-
tas ardorosamente pelos tribunais, para melhor justificar sua
prtica. Urna destas teorias ser a nova concep9ao do direito
positivo, especialmente do papel atribudo ao poder judici-
rio e, mais particularmente, a Corte de Cassa9ao que, para
aplicar o direito de modo judicioso, deve faze-Io progredir.
evidente que o mal-estar criado pelo recurso a fic9aO
pode ser dissipado, nao pela doutrina e pela jurisprudencia,
3. Cf. P. Foriers, "Prsomptions et fictions", Les prsomptions
et les fictions en droit, pp. 25-26.
192 L6GICA JURDICA
mas pela interven<;ao do legislador. Este pode, de fato, o mais
das vezes sem dificuldade particular, atender aos apelos da
Corte de Cassa<;ao e modificar os termos da lei, de modo que
a preocupa<;ao do juiz de administrar urna justi<;a socialmente
aceitvel se concilie com a obriga<;ao da submissao a lei.
Cada vez que se apresenta urna incompatibilidade entre
o que a lei aparentemente prescreve e o que a solu<;ao sensa-
ta de um caso particular parece exigir, ser estabelecida a
distin<;ao bem conhecida entre a solu<;ao justa de lege lata e
a de lege ferenda. A Corte d claramente a entender qual a
solu<;ao que teria sua preferencia, se devesse levar em conta
unicamente o que considera justo e razovel; inclina-se en-
tretanto, a contragosto, para conformar-se a vontade do legis-
lador, indicando ao mesmo tempo seu desejo de mudan<;a.
Essa ambivalencia quase sempre a expressao de urna Corte
dividida, em que a minoria se inclina diante de urna decisao
que lhe parece dificilmente aceitvel, mas solicitando a per-
missao de manifestar seu descontentamento.
Foi urn compromisso desse tipo que parece ter sido acei-
to no clebre caso Rossi, do qual j falamos 4 Como explicar
de outro modo o apelo ao legislador que se encontra no acr-
dao, quando as razoes alegadas para recusar o divrcio depen-
diam pretensamente da lgica, como se o legislador, ao contr-
rio do juiz, tivesse autoridade para modificar as leis da lgica?
De fato, enquanto a maioria catlica da Corte quisera deixar
mais restritivas as condi<;oes de admissibilidade do divrcio,
fundamentando-se, para alcan<;ar seus fins, nao nurn texto le-
gal, mas na teoria do aClnulo de legisla<;oes, a minoria, preo-
cupada sobretudo com a sorte de algumas centenas de jovens
belgas, abandonadas pelos maridos italianos e impedidas, pe-
los tribunais, de refazer a vida, esperara que o legislador pu-
sesse fim a essa situa<;ao insustentvel. O apelo da Corte nao
ficou muito tempo sem resposta.
4. V. sobre este ponto o 28.
L6GICA JURDICA E NOVA RET6RICA 193
74. bis. raro, entretanto, que os tribunais, se realmen-
te o desejam, nao encontrem, na tcnica jurdica, um meio
de conciliar sua preocupa<;ao de urna solu<;ao aceitvel com
sua fidelidade a lei.
Um caso notvel apresentou-se aos tribunais belgas e fran-
ceses pelas conseqencias inadmissveis que decorriam da
aplica<;ao estrita a certos estrangeiros do artigo 11 do Cdi-
go Civil, segundo o qual: "O estrangeiro gozar na Fran<;a
(ou na Blgica) de direitos civis iguais aos que sao ou serao
concedidos aos franceses (ou aos belgas) pelos tratados da
na<;ao a qual pertence."
Este princpio de reciprocidade trazia gravssimos pro-
blemas tanto aos aptridas como aos cidadaos de pases com
os quais nao fora assinado nenhum tratado nesta matria. De-
ver-se-ia recusar-lhes os direitos mais fundamentais, parti-
cularmente o de pleitear na justi<;a?
A Corte de Cassa<;ao da Blgica, alegando que o legis-
lador nao quisera regulamentar esses casos de modo dezar-
razoado e contrrio a eqidade, criou urna "falsa lacuna",
pretendendo que os dispositivos deste artigo nao eram apli-
cveis quando estivessem em oposi<;ao ao direito das gen-
tes. Assim que, em um acrdao j antigo de 3 de agosto de
1848 (Pas., 1848.1.536), ela estatuiu que o artigo 11 do C-
digo Civil "trata apenas dos direitos civis que sao urna pura
cria<;ao da lei civil, sendo esse artigo totalmente inaplicvel
aos direitos civis que se originam do direito das gentes". Vin-
cula o direito de pleitear na justi<;a a legtima defesa, consi-
derada um direito natural.
Mais tarde, a propsito da interpreta<;ao do mesmo arti-
go 11, quando o positivismo jurdico era a doutrina dominan-
te e as tcnicas de interpreta<;ao deviam ficar fiis aos tex-
tos, esta mesma Corte de Cassa<;ao nao hesitou em invocar
os direitos naturais. Em um acrdao bem conhecido, de 1? de
outubro de 1880 (Pas., 1880.1.292), em vez de dar as palavras
194 LGICA JURDICA
"direitos civis" o sentido habitual que os opoe aos direitos
polticos, a Corte os opoe aos direitos naturais, decidindo que
"independentemente de todas as cond;oes de reciprocida-
de, o estrangeiro goza na Blgica dos direitos naturais: ma-
trimonio, propriedade, a<;ao e depoimento najusti<;a etc ....".
A Corte de Cassa<;ao da Fran<;a chegou ao mesmo re-
sultado de um modo muito mais simples, declarando que os
estrangeiros gozam na Fran<;a dos direitos que nao lhes sao
expressamente negados. Presume-se que gozem de todos os
direitos civis, a menos que haja urna disposi<;ao expressa da
lei em sentido contrrio 5
Com a cria<;ao de urna antinomia entre urna disposi<;ao
do direito positivo e urna regra de direito nao escrita, limita-
se o alcance do texto e cria-se urna lacuna que o juiz preen-
cher de acordo com a regra de direito nao escrita.
Em um artigo, j citado, de L. Silance, "Alguns exem-
plos de antinomias e tentativa de classifica<;ao", o autor anali-
sa vrios acrdaos em que a lei escrita oposta ora ao direito
natural, ora a eqidade, representada por urn principio geral do
direito, ora as regras de "ordem pblica internacional"6.
Vimos como a interpreta<;ao do artigo 11 resulta da an-
tinomia entre a letra do texto e os direitos naturais de cada
homem. Em outros casos, descartaremos, como contrrias a
eqidade, urna interpreta<;ao da lei e urna decisao que sejam
contrrias a um principio geral do direito, tais como o enri-
quecimento a custa de outrem (Corte de Cass. belga, 27 de
maio de 1908, Pas., 1909.1.272, Corte de Cass. francesa, 15
de junho de 1892, D.P., 92.1.596 : S., 93.1.281).
Os tribunais recorrem a no<;ao de ordem pblica inter-
nacional sempre que recusam aplicar a lei estrangeira, quan-
do a aplica<;ao desta exigida pelo artigo 3 do Cdigo Civil.
5. Cf., sobre a jurisprudencia francesa, H. Batiffo1, Droit in ter-
national priv, Paris, 1967, pp. 295 ss.
6. Em Les antinomies en droit, pp. 113-132.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 195
O acrdao da Corte de Cassa<;ao da Blgica, de 4 de maio de
1950 (Pas., 1950.1.624),justifica esta recusa do seguinte modo:
"Urna lei de ordem pblica s de ordem pblica interna-
cional privada na medida em que o legislador tenha entendido
consagrar, com os dispositivos de sta, urn principio que consi-
dera essencial a ordem moral, poltica ou economica estabele-
cida e que, por este motivo, deve necessariamente, a seus olhos,
excluir, na Blgica, a aplica<;ao de qualquer regra contrria ou
diferente, inscrita no estatuto pessoal do estrangeiro."
Elevando urna lei belga a categoria de um principio de
ordem internacional privada, confere-se a ela urna universa-
lidade que cria a antinomia; a seguir resolve-se a antinomia
em favor do principio, o que impede, neste caso, a aplica<;ao
da lei estrangeira.
75. Vimos no pargrafo 36 que, quando os tribunais nao
querem aplicar urn texto legal, porque este conduziria, no ca-
so particular, a urna solu<;ao totalmente inaceitvel, e quando
nao tem condi<;oes de encontrar urna interpreta<;ao da lei que
permitisse concili-Ia com a eqidade, acontece-lhes recor-
rer, em ltima instancia, a ficr;iio jurisprudencial.
Esse recurSO a fic<;ao foi objeto de controvrsias, as ve-
zes apaixonadas. Remete a um problema mais vasto, o das
rela<;oes entre a verdade e a justi<;a. De fato, a fic<;ao forne-
ce um exemplo extremo em que, por preocupa<;ao com eqi-
dade, o jri qualifica erradamente os fatos dos quais deve co-
nhecer, mas este nao o nico caso em que o direito atribui
maior importancia a outros valores que nao a verdade, em-
bora o respeito a esta seja ligado a um dos valores funda-
mentais do direito, a saber, a seguran<;a jurdica.
Em nosso direito, a mentira s punvel se a testemunha
comprometeu-se sob juramento a dizer a verdade, toda a ver-
dade e nada mais do que a verdade. Assinalamos no par-
grafo 20 que o artigo 268 do Cdigo de Processo Civil belga
196 LGICA JURDICA
estipula que nao podem ser indicados como testemunhas o
conjuge ou os parentes em linha direta de urna das partes. Ca-
so sejam ouvidas sem prestar juramento, o artigo 225 estipu-
la que nao poderao ser condenadas por falso testemunho ou
falsa declara<;ao quando depuseram em favor dos rus. O arti-
go 205 do novo Cdigo de Processo Civil frances preve que
"os descendentes jamais poderao ser ouvidos a respeito das
acusa<;oes feitas pelos conjuges para apoiar urn pedido de di-
vrcio ou de separa<;ao de corpos". E o artigo 206 precisa que
podem recusar-se a depor "os parentes ou afins em linha dire-
ta de urna das partes ou o conjuge, mesmo divorciado".
Isto significa que nosso sistema coloca as rela<;oes de
confian<;a, de respeito e de amor, que se supoe existir entre pa-
rentes prximos, antes da obriga<;ao de depor a verdade. Se
se pune a mentira, unicamente quando se mente em detri-
mento de um parente prximo, e nao a seu favor.
H pessoas que sao obrigadas ao sigilo. O artigo 378 do
Cdigo Penal frances impoe o sigilo profissional a certas ca-
tegorias de pessoas: "Os mdicos, cirurgioes e outros agentes
de sade, farmaceuticos, parteiras e todas as outras pessoas
depositrias, em razao de seu estado, profissao, fun<;ao tem-
porria ou permanente, de segredos confiados por outrem,
que excetuados os casos em que a lei os obriga ou os autori-
za a agir como acusadores, tiverem revelado tais segredos,
serao punidos com prisao de um a seis meses e multa de 500
a 3.000 francos."
A Corte de Cassa<;ao julgou que o artigo 378 se aplica
a todos aqueles a quem o estado ou a profissao impoe a obri-
ga<;ao do sigilo, quer os fatos de cunho sigiloso de que tem co-
nhecimento lhes tenham sido confiados por particulares, quer
o conhecimento deles provenha do exerccio de urna profis-
sao a cujos atos a lei, no interesse geral e de ordem pblica,
imprimiu o carter confidencial e sigiloso (Crim., 27 de ju-
lho 1936, D. H .. , 1936.494; 5 de fev. 1970, D., 1970.249; 17
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 197
de maio 1973, D., 1973.582, nota Doll. - V tambm Berr e
Groutel, nota D., 1972.609).
Para os mdicos, a obriga<;ao do sigilo profissional cons-
titui um dever de sua profissao; geral e absoluta e a ningum
dado escus-Ios de tal obriga<;ao. Eles podem prevalecer-
se dela para recusar-se a depor na justi<;a sobre os fatos de
que s tiveram conhecimento durante o exerccio da profissao
(Crim., 8 de maio de 1947, D., 1948.109, nota Gulphe; 22 de
dez. de 1966, D., 1967.122, relatrio Combaldieu). Todavia,
o sigilo tem por limite o interesse dos doentes (v. Soc., 1? de
mar<;o de 1972,1, 1972.426, nota Le Roy) ou da famlia (Civ.
1~, 12 de fev. de 1963, D., 1963.471, nota Badinter).
Em nosso direito, a presun<;ao de inocencia garante ao
ru o direito ao silencio. Mas o direito americano vai mais
longe. A 5~ emenda a Constitui<;ao permite at atestemunha
sob juramento ficar calada se, com o depoimento, ela se ar-
riscar a incriminar a si mesma (self incrimination).
H casos em que punvel urna imputa<;ao verdadeira,
mas que nao se pode provar. Assim que o artigo 443 do
Cdigo Penal belga estipula: "Quem, nos casos abaixo indi-
cados, imputou dolosamente a urna pessoa um fato preciso
que pode, por sua natureza, atingir a honra desta pessoa ou
expo-Ia ao desprezo pblico, sem fornecer prova legal de tal
fato, culpado de calnia, quando a lei admite a prova do fa-
to imputado, e de difama<;ao, quando a lei nao admite tal pro-
va." No direito frances a prova dos fatos difamatrios nao
pode ser estabelecida quando a acusa<;ao diz respeito a vida
privada da pessoa (L. 29 de jul. 1881, arto 35).
Portanto, pode-se ser culpado nao apenas por propagar
mentiras que atinjam a honra de urna pessoa, mas tambm
por alegar fatos cuja veracidade se est disposto a provar. H
mais. Mesmo que exista no momento do delito urna prova le-
gal dos fatos imputados, ser considerado culpado de divul-
ga<;ao dolosa quem agiu com intuito de prejudicar (art. 449
do C. Penal belga).
198 LGICA JURDICA
Em certos casos, quem d a conhecer a verdade pode
ser culpado de denuncia9ao. A denuncia9ao ao inimigo se-
veramente punida, e a gravidade da pena ser proporcional
a gravidade das conseqencias acarretadas pela denuncia9ao
(art. 121 bis. do C. Penal belga).
Notemos, a propsito disso, que mesmo a denncia de
um colega ao professor, que se supoe no entanto representar
urna autoridade moral, que denncia encorajada em certos
casos, o mais das vezes ser severamente condenado no plano
moral. Explicam-se as divergencias de atitudes a respeito da
"denncia moral" pelas concep90es opostas das rela90es en-
tre o indivduo e a autoridade. Quando se desconfia das au-
toridades, coloca-se no primeiro plano as rela90es de con-
fian9a e de solidariedade entre os indivduos, e qualquer de-
nncia passa a ser considerada desprezveF.
Estes diversos exemplos demonstram que nosso direito
admite a existencia de situa90es em que outros valores pas-
sam a ser considerados mais importantes do que a prpria
verdade, e isto mesmo nos casos em que a decisao justa de-
pende do conhecimento objetivo dos fatos.
Embora nossas anlises concernentes a fic9ao judici-
ria tenham indicado como o recurso a essa tcnica pode ser
o nico meio de evitar urna decisao inqua, cumpre, nao obs-
tante, insistir nos perigos dessa tcnica, que pode tornar derri-
sria a administra9ao da justi9a que menosprezasse a verdade
em nome de considera90es inconfessveis.
por essa razao, que, nos regimes democrticos, o re-
curso as fiC90es judicirias nao habitual entre os juzes to-
gados, mas entre os jris. Estes, justamente por serem cha-
mados a atuar como representantes da opiniao pblica, hesi-
tam menos em se opor a vontade do legislador do que o juiz
7. Cf. a esse respeito minha comunicar;ao "Droit et mora1e",
Droit, morale et philosophie, pp. 129-130.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 199
de carreira, cuja consciencia profissional foi formada den-
tro do esprito de fidelidade a lei.
Nao devemos esquecer que a fic9ao judiciria, isto , a
falsa qualifica9ao dos fatos, pode efetivamente ser utilizada
nao por preocupa9ao com a eqidade, mas para perseguir ad-
versrios polticos, e at, como aconteceu na Rssia stalinis-
ta, para enviar milhOes de inocentes aos trabalhos for9ados,
condenando-os, em virtude das disposi90es legais, por crimes
imaginrios.
76. A revela9ao, que hoje j ningum contesta, dos cri-
mes cometidos pela "justi9a" stalinista, expoe de modo cruel
o problema do direito positivo em dado pas. Ser este deter-
minado unicamente pelos textos constitucionais ou legisla-
tivos, vlidos, promulgados, ou pelo modo como sao efeti-
vamente utilizados e aplicados? Nao se poderia afirmar, com
razao, que por vezes os textos oficialmente promulgados nao
passam de urna fachada, de urna mscara, atrs da qual se es-
conde nao um Estado de direito, mas urn Estado policial, on-
de reina a mais completa arbitrariedade?
Para que exista um Estado de direito necessrio, de fa-
to, que aqueles que governam o Estado, e sao encarregados de
administrar e de julgar em conformidade com a lei, observem
as regras que eles mesmos instituram. Na ausencia daquilo
que os americanos qualificam de due process ollaw, o res-
peito pelas regras da honesta aplica9ao da justi9a, a prpria
idia de direito pode servir de biombo a todos os excessos
de um poder arbitrrio. Essa urna das condi90es que, em
seu notvel estudo intitulado "The Morality ofLaw"8, o pro-
fessor Lon Fuller considerou indispensvel para a existen-
cia de um Estado de direito, sendo as sete outras aquel as que
se impoem ao legislador para que o direito possa cumprir sua
8. New Haven, Ya1e University Press, 1964, pp. 38, 81-90.
200 LGICA JURDICA
fun~ao de ser a empreitada de "submeter o comportamento
humano ao governo das regras"9.
Reencontramos assim a conclusao clssica, de que a
existencia de um Estado de direito implica um poder judi-
cirio independente: a esta exigencia que corresponde a
teoria da separa~ao dos poderes, a inamovibilidade dos ju-
zes e a interdi~ao de constituir tribunais especiais.
De fato, se o direito urn instrumento flexvel e capaz de
adaptar-se aos valores considerados prioritrios pelo juiz, nao
ser necessrio, em tal perspectiva, que o juiz decida em fun-
~ao de diretrizes vindas do governo, mas em fun~ao dos va-
lores dominantes na sociedade, sendo sua missao conciliar
com esses valores as leis e as institui~oes estabelecidas, de
modo que ponha em evidencia nao apenas a legalidade, mas
tambm o carter razovel e aceitvel de suas decisoes.
por isso que se deve diversificar a anlise do racioc-
nio jurdico conforme as diversas fun~oes que deve desem-
penhar, os vrios domnios a que se aplica e as diversas ins-
tancias que constituem o aparelho judicirio.
77. Na tradi<;ao ocidental, principalmente depois da Re-
volu<;ao Francesa, a supremacia do poder legislativo em ma-
tria de direito nao foi muito contestada. Este poder, enquan-
to considerado o representante legtimo da vontade nacional,
determina as regras que se tornarao as leis do pas; muitas
vezes, mesmo nos pases que nao admitem o controle judici-
rio da constitucionalidade das leis, ele o faz de urna manei-
ra que poderia parecer soberana. Mas, na realidade, todas as
constitui<;oes modernas insistem no fato de que "Todos os po-
deres emanam da na~ao. Sao exercidos conforme o modo de-
terminado pela Constitui~ao" (art. 25 da Constitui~ao belga).
A supremacia da na~ao manifesta-se pelo controle que pode
9. [bid., p. 96.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 201
exercer sobre seus representantes mediante elei~oes peridi-
cas. Querer opor, como faz Rousseau lO , a vontade geral, sem-
pre reta, avontade de todos, freqentemente induzida em erro,
justificar de antemao todas as tiranias, poi s evidente que
o tirano sempre conhece melhor que o POyO os "verdadeiros"
interesses deste ltimo.
Para quem, como Martin Kriele, explica detalhadamente
as conseqencias do princpio democrtico na Constitui~ao
de um Estado parlamentar!!, o sistema parlamentar ingles
que serve de fonte de inspira~ao. A fun~ao legislativa do par-
lamento desenvolveu-se a partir do sculo XVII, continuan-
do a missao da cura regs, que era o rgao judicirio supre-
mo, encarregado tambm de fazer progredir o direito. O papel
do Parlamento, em um direito fundado nos precedentes judi-
ciais, era fazer progredir o direito, independentemente dos pre-
cedentes. O legislador quem acelera, guia e orienta o processo
da forma~ao do direito. "A for~a poltica obriga a transfor-
mar as oposi~oes de poder, de interesse e de pontos de vista
em urna controvrsia de opinioes que, regulada conforme urn
procedimento, deve chegar a urna decisao impositiva."!2
Para que semelhante controvrsia possa instaurar-se e
fazer valer todos os interesses em pauta, necessrio que, co-
mo em um processo, as partes opostas possam fazer-se ouvir.
Somente urna argumenta~ao em sentido diverso permite com-
preender o processo dialtico da forma~ao do direito. Justi-
ficar urna decisao legal , segundo Hale, "comparar as alter-
10. J.-J. Rousseau, Du contrat social, Liv. II, Cap. III, in Oeu-
vres completes, ed. de La Pliade, t. 3, p. 371.
11. M. Kriele, "Das demokratische Prinzip im Grundgesetz",
VerojJentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatrechtslehrer,
Heft 29, pp. 46-84.
12. bid., p. 51. O autor refere-se ao Chiefjustice Matthew Hale,
Consideration touching the Amendment or Alteration of Laws, ed.
por Francis Hargrave (Collectanea juridica, 1791, pp. 253-289).
202 LGICA JURDICA
nativas resultantes de urna ou de outra norma considerada,
sopesar suas conseqencias previsveis para a vida prtica,
humana, econmica e social, e escolher a que, numa aprecia-
r;ao imparcial das conseqencias favorveis ou desfavorveis,
acarretar, mediante comparar;ao, os menores inconvenientes
e as maiores vantagens"lJ.
Mas, no processo legislativo, ao contrrio do que sucede
num tribunal, os legisladores sao juzes e partes; inevitvel,
pois nao h poder poltico neutro superior as partes. Admitir
que houvesse um seria o mesmo que negar a importancia e
o valor do processo democrtico, voltar a concepr;ao do rei-
filsofo, do dspota esclarecido. Se rejeitamos esta utopia, de-
vemos aceitar o carter indispensvel de uma pluralidade de
interesses e de valores, entre os quais se instaura uma dialti-
ca que resulta em uma decisao tomada por maioria de votos.
Em um pas democrtico, onde a opiniao pblica pode
exprimir-se livremente, grar;as a liberdade de expressao e a
liberdade de imprensa, o poder legislativo nao pode desprezar
esta ltima nem os grupos de pressao, que se manifestam de
diversas maneiras. Faz-se necessrio ganhar esta opiniao p-
blica para as iniciativas do legislativo, para impedir rear;oes
de descontentamento que s podem arruinar o prestgio e mi-
nar a legitimidade do poder, criando urna oposir;ao, que nao
deixaria de ser explorada, entre o pas legal e o pas real.
O outro aspecto, menos poltico e mais jurdico, da fun-
r;ao legislativa se relaciona com o fato de que as leis sao feitas
para ser aplicadas no contexto de um sistema jurdico exis-
tente. Conforme o legislador deseje restringir ou estender o
poder de apreciar;ao daqueles que deverao aplicar as leis,
trate-se da administrar;ao pblica ou do poder judicirio, re-
digir o texto da lei em termos mais ou menos precisos, ou
mais ou menos vagos: significando a imprecisao que, nos
13. bid., p. 51.
.j~t;. .
~
'.' ,
,:
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 203
casos particulares, o prprio legislador nao deseja tomar urna
posir;ao determinada, quer pelo fato de estarem ausentes to-
dos os elementos de informar;ao, quer por nao haver acordo
dos membros do legislativo sobre a maneira de regul-Ios:
caber, entao, aos que devem aplicar os textos legais tomar as
decisoes definitivas em cada caso especfico.
A tarefa da administrar;ao pblica seria impossvel sem
urna presunr;ao de legalidade de sua ar;ao, podendo essa pre-
sunr;ao ser derrubada por urna decisao de justir;a nos casos
em que a administrar;ao, em vez de exercer a liberdade de ju-
zo que lhe sempre concedida nos limites da lei, abusou de
seu poder para cometer atos ilegais, seja por excesso, seja por
desvio de poder.
Mas ve-se que necessrio deixar ao poder judicirio a
competencia de julgar, em ltima instancia, o modo como a lei
ser efetivamente aplicada, ao menos at odia em que o legis-
lador, descontente com a forma como os textos existentes sao
efetivamente aplicados, os modificar, obrigando o poder judi-
cirio a levar em conta sua vontade claramente manifesta.
78. O fato de o juiz submeter-se a lei res salta a prima-
zia concedida ao poder legislativo na elaborar;ao das regras
de direito. Mas disso nao resulta, de modo algum, um mo-
noplio do legislativo na formar;ao do direito. O juiz possui,
a este respeito, um poder complementar indispensvel que lhe
permitir adaptar a lei aos casos especficos. Se nao lhe reco-
nhecessem tal poder, ele nao poderia, sem recorrer a ficr;oes,
desempenhar sua missao, que consiste no solucionamento dos
conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-Ihe um po-
der criativo e normativo no domnio do direito l4
Esta visao das relar;oes entre o legislativo e o judicirio
supoe que, em um Estado de direito, o poder judicirio nun-
14. Cf., a esse respeito, a convincente obra de S. Belald, Essai
sur le pouvoir crateur e normatif des juges, L.G.DJ., Paris, 1974.
"

204 LGICA JURDICA
ca fique diante de um vazio normativo, e que os textos valida-
mente promulgados permane;am vlidos at o momento em
que, de modo implcito ou explcito, tiverem sido ab-rogados.
Mas que dever fazer urn poder revolucionrio que se ins-
tala e se encontra diante de urna legisla;ao votada pelo regime
contra o qual se insurgiu e a qual pode ser nitidamente contr-
rio, poi s ela foi elaborada em fun;ao de urna hierarquia de valo-
res que nao a sua, que ele combateu para fazer prevalecer
perspectivas diferentes das do regime anterior? Evidentemente
seria fcil ab-rogar a legisla;ao anterior, se houvesse urna nova
legisla;ao, pronta para substituir a antiga. Mas muito raro que
o novo regime disponha de urna legisla;ao de reposi;ao, salvo
no tocante a alguns textos constitucionais fundamentais. De-
ver-se-, nesse caso, abolir mesmo assim a legisla;ao anterior,
criando urn vazio normativo insuportvel?
O problema nao terico: foi, de fato, enfrentado pelo
novo regime da Repblica Popular da Polonia que o resolveu
com urna disposi;ao geral, que, embora mantendo proviso-
riamente em vigor as leis anteriores, permitiu que se evitas-
sem solu;oes judicirias consideradas contrrias ao sistema
de valores do novo Estado socialista. Assim que o artigo 4
do Cdigo Civil de 23 de abril de 1964 declara: "As disposi-
;oes do direito civil devem ser interpretadas e aplicadas em
conformidade com os princpios do sistema social e com as
metas da Repblica Popular da Polonia." "O Cdigo Civil",
escreve Ziembinski, "formula desse modo urna diretriz te-
leolgica de interpreta;ao: em caso de obscuridade da lei,
deve-se atribuir-lhe o sentido mais conveniente do ponto de
vista do sistema de valores oficialmente aceito."15
Pessoalmente, eu entenderia o artigo 4 como significan-
do que, na interpreta;ao da legisla;ao burguesa, seja qual for
15. Cf. Z. Ziembinski, "Les lacunes de la loi dans le systeme
juridique contemporain polonais et les mthodes utilises pour les
combler", Le probleme des lacunes en droit, p. 140. - que elas nao foram aceitas pela maioria, que votou um texto
,
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 205
a clareza de suas disposi;oes, o juiz sempre deve interpret-
las de tal modo que a solu;ao adotada nao seja incompatvel
com os valores do regime socialista. Sao estes que, em caso
de antinomia, terao primazia sobre as mais claras disposi;oes
das normas consideradas ultrapassadas, mas que nao se teve
ainda o desejo de ab-rogar enquanto urna legisla;ao mais con-
forme as visoes do novo regime nao tiver sido promulgada.
79. Esta obriga;ao legal de interpretar dentro de certo
esprito urna disposi;ao antiga formalmente vlida levanta o
problema geral da submissao do juiz a lei e de seu poder de
interpretar textos legais. Invocou-se, a propsito disso, a von-
fade do legislador (Y. 25, 32 e 33), no;ao caracterstica do
raciocnio jurdico e que merece ser esclarecida.
J a escola da exegese recorreu a essa no;ao: tratava-se
entao de, quando o texto legal nao permitia por si s dirimir
um conflito relativo a sua interpreta;ao, precisar-lhe o sen-
tido consultando os trabalhos parlamentares e os debates que
precederam a vota;ao da lei. Esta pesquisa da vontade do le-
gislador, tal como se achava expressa nos trabalhos parlamen-
tares, redundava necessariamente numa concep;ao esttica
da lei: de fato, procurando conhecer tal vontade, que as vezes
se manifestara mais de um sculo antes, supoe-se que a von-
tade do legislador possa permanecer a mesma, apesar da evo-
lu;ao tcnica, moral e poltica que pode ocorrer nesse nte-
rimo Significa adotar a hiptese metodolgica, muito contes-
tvel, de que, pelo fato de o texto ter ficado inalterado, deve
receber hoje a mesma interpreta;ao que lhe deu o legislador
no passado.
Alm do mais, como saber se a vontade do legislador co-
letivo identica a expressa por todos os participantes dos
debates parlamentares? Pode perfeitamente suceder que se o
texto nao manteve as precisoes fomecidas nos debates, foi por-
206 LGICA JURDICA
mais vago. Por estas razoes, ajusti<;a inglesa se probe de recor-
rer aos trabalhos parlamentares, preferindo extrair do prprio
texto da lei o meio de interpret-Io em conformidade com o es-
prito desta. Acontece com muita freqencia, alis, que a situa-
<;ao atual, que se quisera subsumir sob urna lei antiga, nao tenha
sido prevista pelo legislador e que o juiz se veja diante de urna
lacuna que teria de preencher pondo-se no lugar do legislador.
Mas esta ltima solu<;ao, que poderamos qualificar de
dinamica, opondo-a a interpreta<;ao esttica, apresenta outro
inconveniente, o de liberar completamente o juiz, gra<;as a
hiptese da lacuna, de qualquer submissao a lei. De fato, ao
colocar-se no lugar do legislador o juiz torna-se, por assim
dizer, independente dele, tendo a missao de criar a lei em vez
de se limitar a aplic-Ia. Assim conduzido a elaborar solu-
<;oes conformes a seu senso de eqidade, libertando-se das
coer<;oes legais, com todos os perigos de subjetividade e de
arbitrariedade que comporta semelhante solu<;ao.
por essa razao que sugiro que o juiz, tendo de procurar
na interpreta<;ao da lei a vontade do legislador, deveria entende-
la como sendo nao a do legislador que votou a lei, principal-
mente se se trata de urna lei antiga, mas a do legislador atual.
De fato, o legislador antigo, qualquer que tenha sido sua
vontade real, que o juiz pode quando muito presumir, nao
tem condi<;oes de externar seu desacordo sobre a interpreta-
<;ao que lhe atribu da. Pode acontecer que tal atribui<;ao nao
seja mais do que urna fic<;ao gra<;as a qual o juiz faz passar
urna interpreta<;ao da lei que lhe pessoal como conforme a
vontade do legislador. Por outro lado, quando a vontade a
qual alude a do legislador atual, afirma urna hiptese cuja
verdade pode ser controlada, pois, em caso de desacordo
com o juiz, o legislador atual tem condi<;oes de se manifes-
tar e de votar urna lei interpretativa l6 . A possibilidade de um
16. Cf., a esse respeito, meu artigo "L'interprtationjuridique",
Archives de philosophie du droit, 1972, t. 17, pp. 32-33.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 207
dilogo entre as partes capazes de dar a conhecer sua opi-
niao, a saber, a Corte Suprema e o legislador atual, que tor-
na atraente a tcnica de interpreta<;ao sugerida, poi s ela trans-
forma a busca da vontade do legislador em urna presun<;ao
susceptvel de ser derrubada, em vez de fazer dela urna pre-
sun<;ao irreversvel, e, as vezes, nitidamente fictcia, pois es-
capa a qualquer controle efetivo.
Essa concep<;ao, que pode parecer paradoxal, foi con-
firmada por urn clebre are sto da Corte Internacional de Jus-
ti<;a sobre a Nambia (1971), cuja motiva<;ao declara expres-
samente que "um instrumento internacional deve ser inter-
pretado e aplicado dentro do contexto de todo o sistema legal
que prevalece no momento da interpreta<;ao"16biS.
80. Que acontece com essa solu<;ao quando a legisla<;ao
que deve ser interpretada de origem divina, quando apresen-
tada como definitiva e veda qualquer possibilidade de emenda?
Esta hiptese, que parece puramente imaginria em urna con-
cep<;ao laicizada do direito, entretanto a que expressamente
prevista na Bblia, a propsito das leis dadas por Moiss ao POyO
hebreu. Lemos, de fato, no Deuteronomio Iv, 1,2: "E agora, Is-
rael, ouve as leis e os preceitos que hoje vou ensinar-vos. Ponde-
os em prtica para que vivais e entreis na posse da terra que o
Senhor, Deus de vossos pais, vos d! Nao ajuntareis nada a tudo
o que vos prescrevo, nem tirareis nada da, mas guardareis
os mandamentos do Senhor, vosso Deus, exatamente como vos
prescrevi" (trad. Centro Bblico Catlico, ed. Ave Maria).
Em virtude desta prescri<;ao, Moiss ficou sendo o ni-
co profeta legislador. Sendo vedada qualquer legisla<;ao nova,
tanto no sentido de ab-rogar urna disposi<;ao legal como no
16 bis. Ch. Perelman, "La motivation des dcisions de justice,
essai de synthese", eL. V. Prott, "The justification of dcisions in the
International Court of Justice", La motivation des dcisions de justi-
ce, Bruylant, Bruxelas, respectivamente pp. 415-426 e 331-344.
208 LGICA JURDICA
de complement-Ia, todo o trabalho jurdico de adapta<;ao dos
textos as novas realidades sociais foi, por for<;a das circuns-
tancias, abandonado aos intrpretes da lei. Compreendemos
melhor as discussoes dos talmudistas, que as vezes podem
parecer estranhamente justificadas, quando sabemos que eles
devem, custe o que custar, reportar toda solu<;ao admissvel,
por mais revolucionria que possa parecer, a um texto bblico.
Eles, alis, nao alimentavam ilusoes sobre o papel que lhes
assim confiado, pois distinguem claramente, na metodologia
hermeneutica, a interpreta<;ao fiel ao texto (o pchat) e a inter-
preta<;ao com vista a aplica<;ao de urna lei para permitir urna
solu<;ao aceitvel de um problema de direito (o drach)l7.
Que sucede, neste contexto, com o respeito a vontade do
legislador divino? Um relato caracterstico do Talmude (Ba-
ba Metzia 59 a-b) nos narra, a esse respeito, urna histria que
mereceria ser mais bem conhecida.
Por ocasiao de urn debate sobre as condi<;oes em que um
fomo pode ser utilizado, permanecendo ritualmente puro, a
grande maioria dos intrpretes opos-se ao parecer do Rabi-
no Eliezer que pretendia, contra seus adversrios, exprimir a
vontade autentica de Deus. Para provar que tinha razao, ele
invoca Deus, para que ele manifeste sua aprova<;ao por meio
de milagres, que nao deixam de se realizar. Como a assem-
blia nao parecia convencida pelos milagres, ele invoca o
testemunho de Deus, e faz-se ouvir urna voz celeste, que sus-
tenta o ponto de vista do Rabino Eliezer. Neste ponto, o Ra-
bino Josu, porta-voz da maoria, citando o versculo do Deu-
teronmio, XXX, 12, "a Tora nao se situa nos cus", comen-
ta: "Que quer dizer isto? Significa que a Tora nos foi dada no
Sinai e que ns nao confiamos numa voz celeste, pois a Tora
j prescreveu no Monte Sinai (xodo, XXIII, 2) 'em confor-
midade com a maioria modifica-se a lei'."
17. bid., pp. 33-34.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 209
o comentrio, que abandona inteiramente aos intrpre-
tes o poder de decidir sobre o sentido da lei , ainda mais ca-
racteristico pelo fato de a passagem que trata do papel da maio-
ria deformar conscientemente o texto bblico, o qual diz exa-
tamente o contrrio: "Nao seguirs a massa para agir mal e
nao depors num processo para desviar, para fazer a balan-
<;a pender do lado do maior nmero."
Na ausencia do legislador atual, impoe-se aos intrpretes
apenas a pesquisa ftil de urna justifica<;ao fictcia; quanto
ao reto, o que determina a decisao unicamente o carter ra-
zovel, aceitvel pela maioria, do resultado proposto.
Notemos, a esse respeito, que os talmudistas nao hesi-
tavam em substituir pela vontade divina sua prpria solu<;ao,
quando esta lhes parecia sensata, enquanto os rabinos orto-
doxos hoje j nao ousam na ausencia de um Sindrio - a Cor-
te Suprema da lei mosaica - substituir a interpreta<;ao dos
talmudistas pela deles. Enquanto os dez ou quinze sculos que
separam os textos do Pentateuco da elabora<;ao do Talmude
sao marcados por urna cria<;ao jurdica extremamente fecun-
da, os sculos que se seguiram fixaram a interpreta<;ao tradi-
cional e a adaptaram pouqussimo as necessidades atuais.
Essa histria da interpreta<;ao bblica nos fomece dois
exemplos extremos, o de urna libera<;ao quase total dos tal-
mudistas em rela<;ao aos textos sagrados e o de urna submis-
sao, quase tao radical quanto, dos intrpretes posteriores a
interpreta<;ao ortodoxa, que adquiriu a for<;a de urna lei imu-
tvel na tradi<;ao religiosa judaica.
81. O raciocnio jurdico manifesta-se, por excelencia,
no processo judicirio. De fato, o papel especfico dos ju-
zes dizer o direito - e nao o criar - embora freqentemen-
te a obriga<;ao de julgar, imposta ao juiz, leve-o a completar a
lei, a reinterpret-Ia e a tom-Ia mais flexvel. Desde a Re-
volu<;ao Francesa, no direito continental, o juiz tambm tem
210 LGICA JURDICA
a obriga<;ao de motivar. O estudo dessas tcnicas de motiva-
<;ao que permite discernir o raciocnio judicirio nos dife-
rentes ramos do direito, bem tambm nas diversas instancias
hierarquicamente organizadas.
Os resultados da anlise da motiva<;ao serao diferentes
conforme a idia que se tiver do direito e do papel do juiz em
rela<;ao ao legislador, concep<;oes que vimos variarem muito,
conforme as pocas; alis, podem variar nurna mesma poca
nos diversos sistemas de direito. Assim que em nossa poca,
na Europa ocidental, ao contrrio do que sucede no direito dos
Estados socialistas, a importancia e a independencia do judi-
cirio aurnentaram consideravelmente, o que tende a aproxi-
m-lo cada vez mais da concep<;ao anglo-americana17bis.
A importancia da motiva<;ao das decisoes judicirias con-
siderada hoje essencial a boa administra<;ao da justi<;a. Como
diz T. Sauvel, em urn excelente artigo intitulado "Histoire du
jugement motiv" (Histria da senten<;a motivada):
"Motivar urna decisao expressar-lhe as razoes. , des-
se modo, obrigar quem a toma a te-las. afastar toda arbi-
trariedade. Somente gra<;as a motiva<;ao aquele que perdeu
um processo sabe como e por que. A motiva<;ao convida-o a
compreender a senten<;a e nao o deixa entregar-se por muito
tempo ao amargo prazer de 'maldizer osjuzes'. Ela que o
ajuda a decidir se deve recorrer, ou, se for o caso, a dirigir-
se a Cassa<;ao. Ela que permite nao colocar-se novamente
em urna situa<;ao que faria nascer urn segundo processo. Alm
do mais, a motiva<;ao dirige-se nao apenas aos pleiteantes, mas
a todos. Faz compreender o sentido e os limites das leis novas,
o modo de combin-las com as antigas. Fornece aos comenta-
dores, aos estudiosos da jurisprudencia, a possibilidade de
comparar as senten<;as entre si, de analis-las, agrup-las,
17 bis. V. a esse respeito o volume coletivo La motivation des
dcisions de justice, publicado por Ch. Perelman e P .. Foriers, Bruy-
lant, Bruxelas, 1977.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 211
critic-las, de extrair delas li<;oes, em geral, tambm de prepa-
rar as solu<;oes futuras. Sem ela nao teriamos 'emen rios', e
esta publica<;ao nao seria o que . A necessidade da motiva-
<;ao entrou de tal modo em nos sos costurnes que em geral ul-
trapassa os limites do domnio jurisdicional e vai-se impon-
do, pouco a pouco, a decisoes simplesmente administrativas,
cada vez mais numerosas.
"A senten<;a motivada substitui a afirma<;ao por um ra-
ciocnio e o simples exerccio da autoridade por urna tenta-
tiva de persuasiio. Desempenha, de sta forma, no que pode-
riamos chamar de equilbrio jurdico e moral do pas, um pa-
pel absolutamente essencial."18
82. Embora a motiva<;ao tenha aparecido no direito frances
no sculo XIII, limitava-se o mais das vezes a indicar a prova
dos fatos e, eventualmente, a regra de direito aplicvel. Mas a
motiva<;ao desaparece no sculo XIV Le style de la chambre
des enqutes, redigido em cerca de 1336, aconselha muito cla-
ramente o relator a "ter grande cuidado, na conclusao da senten-
<;a, de nao mencionar nenhurna 'causa"'19. Esta situa<;ao se
prolongar durante todo o Antigo Regime. Alm disso, era
proibido publicar as decisoes de justi<;a sem a autoriza<;ao
dos Parlamentos. Montesquieu insistiu sobre a importancia
que h em conhecer a jurisprudencia, mas sem se inquietar
com a ausencia da motiva<;ao. "Em 1771, Jousse, conselhei-
ro do presidial (tribunal) de Orlans, depois de lembrar que
os juzes tem certamente o direito de motivar suas senten<;as,
acrescenta que prefervel nao se valer de tal direito 'a fim
de nao dar motivo a chicanas por parte daquele que tiver per-
dido a causa' ."20
18. T. Sauvel, "Histoire du jugement motiv", Rev. dr. publ.,
1955, pp. 5-6.
19. bid., p. 2l.
20. bid., p. 36.
212 LGICA JURDICA
Foi necessrio, como sabemos, esperar a lei de 16-24 de
agosto de 1790 para expor claramente o problema da moti-
va<;ao, tanto no civel quanto no penal. O artigo 15 do ttulo V
dispoe que, em cada senten<;a, "o resultado dos fatos reco-
nhecidos ou constatados pela instru<;ao e os motivos que
houverem determinado o juiz serao expressos". Mas, para
alguns, a exigencia da motiva<;ao identificava-se com a indi-
ca<;ao do "texto de lei que havia determinado os juzes"21.
Quando, pelo decreto de 1? de dezembro de 1790, foi criado o
Tribunal de Cassa<;ao, "seu artigo 17 exigia apenas que o dis-
positivo contivesse o texto da lei ou das leis nas quais a de-
cisiio se apoiar"22, mas nao havia, de forma alguma, a obri-
ga<;ao de motivar as senten<;as. Esta obriga<;ao foi institu da
por um decreto do 4 germinal do ano 11, apenas para as sen-
ten<;as de indeferimento. Logo todos os arestos deverao ser
motivados. "Viu-se entao que a necessidade de motiva<;ao de-
via ser geral e indivisvel, entendendo-se com isso que deve-
ria aplicar-se a todas as jurisdi<;oes, a mais alta inclusive,
sendo melhor dizer sobretudo a mais alta, para permitir que
esta a impusesse as demais. Somente a existencia da Cassa-
<;ao d todo o sentido e todo o alcance a motiva<;ao no direi-
to moderno. Ela faz de todo julgamento urna cena com
vrios personagens, na qual o juiz nao apenas responde ao
pleiteante, mas pensa tambm nas crticas que poderao ser
formuladas em um recurso."23
Foi um aresto do Conselho de Estado, de 28 de julho de
1834 (S. 34.2.628), que considerou que a motiva<;ao era exi-
gida nao apenas por um texto da lei, mas porque sua ausen-
cia infringe as formas substanciais de qualquer decisiio em
matria contenciosa24 . Trata-se de um desses principios gerais
21. bid., p. 45.
22. bid., p. 46.
23. bid., p. 47.
24. bid., p. 51.
.~.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 213
do direito que, ao contrrio de certas concep<;oes do direito
natural, resulta da prtica e dos progressos do direito entre
os POyOS civilizados.
Mas, a propsito da motiva<;ao, teramos de retomar a
descri<;ao que del a nos oferece Sauvel? Ele, de fato, escreve:
"Os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com
fidelidade todas as opera<;oes da mente que conduziram o juiz
ao dispositivo por ele adotado. Eles sao a melhor, a mais alta
das garantias, j que protegem o juiz tanto contra qualquer fal-
so raciocinio que possa oferecer-se a seu esprito como con-
tra qualquer pressao que quisesse influenci-Io."25
Creio que estas observa<;oes confundem o desenvolvi-
mento psicolgico dos mbeis e o papel dos motivos: estes
devem persuadir os pleiteante s, as instancias superiores e a
opiniao pblica esclarecida dos motivos que, no direito, jus-
tificam o dispositivo. Mas nao devem de modo algum conter
os mbeis dos motivos: ao identificar os motivos com "to-
das as opera<;oes da mente que levaram o juiz ao dispositivo
por ele adotado", Sauvel esquece ou deixa de lado todos os
elementos extrajurdicos que podem ter influenciado a opi-
niao do juiz e que este evitar revelar. Nao que tais elementos
sejam necessariamente vergonhosos: podem ser fundamen-
tados num senso agudo da eqidade, que a escola da exege-
se, por exemplo, nao consideraria ter de representar um pa-
pel na motiva<;ao. Hoje, em contrapartida, nao se hesitaria em
levar em conta, na motiva<;ao, a eqidade, desde que se pu-
desse encontrar-Ihe um fundamento jurdico satisfatrio.
83. Aps o que acabou de ser dito, interessante cons-
tatar que um recente estudo, redigido por dois eminentes ju-
ristas, um dos quais procurador-geraljunto a Corte de Cas-
sa<;ao da Fran<;a, come<;a com esta frase: "Costuma-se ouvir
25. bid., p. 48.
214 LGICA JURDICA
os juzes ingleses e americanos dizerem que as decisoes fran-
cesas nao sao motivadas."26 Tal afirmac;ao, errada e chocan-
te aprimeira vista, resulta da diferenc;a de estilo na formula-
c;ao das decisoes no direito frances e no direito anglo-ameri-
cano 27 Ser suficiente, para motivar, apresentar o silogismo
judicirio, que abrange a regra aplicada, a constatac;ao dos
fatos subsumidos sob a regra e a conclusao que da resulta?
Evidentemente, se nem a escolha e a interpretac;ao da regra,
nem o estabelecimento e a qualificac;ao dos fatos sao con-
testados, esse procedimento de raciocnio est ao abrigo de
toda critica. Mas, se fosse esse o caso, nao haveria litgio. O
conflito surge quando um ou vrios desses elementos sao
contestados, e a motivac;ao, tal como a concebe o direito an-
glo-saxao, consiste em indicar as razoes que guiaram a Cor-
te nas opc;oes que julgou preferiveis.
A propsito do estilo da Corte de Cassac;ao da Franc;a,
escrevem Touffait e Tunc:
"A Corte de Cassac;ao, ao julgar, afirma princpios cujo
alcance nao procura de modo algurn elucidar. Por outro la-
do, 'as constatac;oes de fato' que enfatiza comportam nor-
malmente apreciac;oes, algumas delas discutveis. Aqui tam-
bm encontramos correntemente afirmac;oes peremptrias,
que convencem mal por esconderem toda urna discussao pos-
svel. Daremos alguns exemplos: o juiz frances, principalmen-
te na Corte de Cassac;ao, em geral motiva sua decisao ape-
nas de modo muito formal. Recusando-se a argumentar: se
deve responder a todos os meios, nao tem de responder a to-
dos os argumentos. Ele nao deve sobretudo recorrer a argu-
26. A. Touffait e A. Tunc "Pour une motivation plus explicite
des dcisions de justice, notarnment de ceBes de la Cour de cassa-
tion", Rev. Trim. Dr. civ., 1974, p. 487.
27. Cf. Folke Schmidt, "The Ratio decidendi", A Comparative
Study ola French, a German and an American Supreme Court Deci-
sion, Estocolmo, 1965.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 215
mento s de ordem extrajurdica, ainda que sejam tao pertinen-
tes quanto as considerac;oes sobre seguro em um caso de aci-
dente, e menos ainda a 'bobagens hurnanitrias'. Talvez esses
princpios s constituam urna fachada: claro, por exemplo,
que a 'descoberta' do artigo 1384, alnea 1, do Cdigo Civil,
inspira-se na preocupac;ao de indenizar as vtimas dos aciden-
tes. Resta saber, entretanto, se tal fachada satisfatria."28
Por anttese, eis como eles apresentam a atitude do juiz
da common law:
"J a audiencia permite urn dilogo muito livre entre o
juiz (normalmente nico, em prime ira instancia) e os advo-
gados. Nada excludo deste dilogo: versa, ao mesmo tem-
po, sobre os fatos, os meios, os argumentos, as conseqen-
cias das diversas soluc;oes possveis - conseqencias para as
partes em causa e conseqencias sociais, pois o direito urna
arte social: no caso de urn acidente de transito, por exemplo,
nao se limitarao a um raciocnio lgico, mas examinarao a in-
cidencia desta ou daquela regra sobre o comportamento dos
usurios da rua e da estrada.
Na prtica ... a sentenc;a reflete este dilogo. O juiz nao
procura tanto ser breve quanto ser compreendido. Ele deci-
de, verdade, mas deseja tambm convencer. , sob este as-
pecto, muito respeitoso para com as partes e seus advoga-
dos. J se disse, com o toque de humor que convm, que a
sentenc;a exprime suas desculpas enderec;adas ao perdedor e
a seus defensores. Afirmaram-Ihe que o caso punha emjogo
um princpio firmado em processo anterior? O juiz explica
em que os dois casos se distinguem e tal vez especifique, nes-
sa ocasiao, os limites do princpio anterior. Sustentaram que
urna soluc;ao, em certo sentido, se imporia nurna srie de ca-
sos parecidos uns com os outros e acabara conduzindo a urna
28. Touffait e Tunc, ibid., pp. 489-490; cf. tambm F.-M. Schroe-
der, Le nouveau style judiciaire, DaBoz, Paris, 1978.

216 LGICA JURDICA
solu~ao absurda? Mais urna vez ele explica onde faria o cor-
te na srie de casos que lhe apresentam como indivisvel. A
parte perdedora sabe, na verdade, por que perde. Os juristas
que leem a decisao sabem por que foi dada."29
Na medida em que o funcionamento dajusti~a deixa de
ser puramente formalista e visa a adesao das partes e da opi-
niao pblica, nao basta indicar que a decisao tomada sob a
prote~ao da autoridade de um dispositivo legal, necessrio
demonstrar ainda que eqitativa, oportuna, socialmente til.
Com isso a autoridade e o poder do juiz ficam acrescidos, e
normal que justifique com urna argumenta~ao apropriada o
modo como os usa. compreensvel que o exemplo dos ju-
zes da Common law, que sempre tiveram consciencia de seu
papel e de sua responsabilidade, seja seguido na medida em
que cresce o papel do juiz continental. Este paralelismo en-
tre o poder concedido ao juiz e a obriga~ao de urna ampla
justifica~ao confirmado pelo estilo das motiva~5es tanto
da Corte Internacional de Justi~a quanto da Corte de Justi~a
das Comunidades Europias.
O raciocnio judicirio tem de ser matizado segundo os
auditrios aos quais se dirige, segundo a matria tratada, se-
gundo o ramo do direito: compreende-se que a hierarquia de
valores estabelecida pelas cortes e tribunais nao seja a mes-
ma em direito internacional, em direito civil e em direito pe-
nal, em direito fiscal e em direito comercial.
84. Comecemos nossa anlise das modalidades do racio-
cnio jurdico pela anlise do raciocnio dos advogados, cujas
pretens5es sao opostas em urna lide. O papel do advogado
utilizar, nos limites permitidos pela deontologia profissional,
todos os meios que lhe permitirem fazer triunfar a tese que
aceitou defender, a menos que, sendo m a sua causa, con-
tente-se com manobras dilatrias.
29. bid., pp. 490-49l.
~
I LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 217
I Notemos, a este respeito, que urn advogado obrigado a
aceitar a defesa de um cliente apenas se tal missao lhe im-
posta porque, nao tendo o ru advogado de sua escolha, nao se
quer deix-Io sem defesa. A recusa do advogado pode resul-
tar de regras de deontologia profissional, se adversrio do
cliente eventual em outro processo ou se, de modo mais geral,
teme-se a possibilidade de urn conflito de interesses entre seu
papel de advogado e outras fun~5es que exerce ou outros in-
teresses que defende. Pode tambm recusar patrocinar urna
causa que lhe pare~a indefensvel ou cuja defesa seja con-
trria a suas convic~5es. Assim, nos processos polticos ou
ideolgicos, normal que haja afinidade entre as tendencias
dos advogados e as daqueles cuja causa aceitam patrocinar.
vedado ao advogado enganar o juiz, dizer o que sabe
ser falso, sem ter, nao obstante, a obriga~ao nem sequer o di-
reito de revelar tudo que sabe gra~as as confidencias daque-
les cuja causa aceita defender. Salientemos a este respeito
que as rela~5es entre os advogados e seus clientes sao prote-
gidas pelo sigilo profissional, cuja viola~ao passvel de pu-
ni~ao. Cada Ordem dos Advogados tem suas tradi~5es em
matria de deontologia, que podem variar nos detalhes mas
que visam, grosso modo, evitar que o advogado seja impedi-
do, por urna ou outra razao, de desempenhar conveniente-
mente sua tarefa e do outro, que venha a tornar-se cmplice
daqueles cuja defesa assegura.
O papel do advogado fazer o tribunal ou o jri admitir
a tese que est encarregado de defender. Para consegui-Io,
adaptar sua argumenta~ao ao auditrio, do qual depende o
desfecho do processo, que lhe imposto.
Por causa do papel central que, em toda lide, compete
aos juzes ou ao jri, normal que regras de processo permi-
tam recusar aqueles cuja parcialidade se teme. Assim que
o Cdigo (belga) de Processo Judicirio, de 10 de outubro
de 1967, preve nos artigos 247, 249, 250 e 251 que o ru e o
218 LGICA JURDICA
procurador-geral poderao, cada urn deles, recusar seis mem-
bros do jri, sem ter de indicar nenhuma razao. Sucede di-
versamente quando se trata de recusar um juiz ou de reque-
rer seu impedimento. Os artigo 828 a 847 e 648 a 659 regu-
lamentam as condi~oes e o procedimento de recusa e de im-
pedimento. Artigo 831 precisa que: "Todo juiz que sabe haver
motivo de impedimento em sua pessoa obrigado a abster-
se." O mesmo se d com o Ministrio Pblico.
85. Nao se postula urna causa diante de um jri como
di ante dos juzes togados, e o recurso di ante da Corte de Cas-
sa~ao exige tcnicas de argumenta~ao diferentes das que sao
empregadas di ante de urna Corte de Apela~ao. A argurnen-
ta~ao que versa sobre questoes de fato ser diferente da que
versa sobre questoes de direito.
H mais, porm. Todo advogado sabe que sua apresen-
ta~ao dos fatos e as conseqencias jurdicas que deles tira
serao objeto, por parte da parte contrria, de urna apresenta-
~ao dos fatos e de conclusoes jurdicas diferentes. A convic~ao
do juiz ou do jri resultar, em grande parte, da confronta-
~ao entre exposi~oes opostas, em que nao apenas os fatos da
lide poderao estar diversamente descritos e qualificados, mas
em que urna das partes, desprezando fatos que considera ir-
relevantes, introduzir outros fatos, considerados essenciais,
e que a outra parte ter deixado na sombra.
Esta diferen~a na apresenta~ao dos fatos da lide pode pro-
vir do fato de as partes insistirem em regras de direito diversas,
em precedentes diferentes, considerados decisivos para a solu-
~ao do litgio: a qualifica~ao dos fatos depender da regra sob
a qual se deseja subsumi-Ios, do precedente ao qual se quer
aproxim-Ios. A escolha da regra aplicvel do precedente que
se invoca exigir a determina~ao de seu sentido e de seu alcan-
ce, para que possam ser aplicados ao caso especfico.
Cada urna das partes invocar as regras e os preceden-
tes que lhe sao favorveis, procurando mostrar por que os in-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 219
vocados pelo adversrio nao sao aplicveis ao caso concre-
to, que o objeto da lide: ve-se como a aprecia~ao das simi-
litudes e das diferen~as essencial na maioria dos litgios.
Observemos, a propsito disso, que o fato de seguir urna ju-
risprudencia constante suficiente para motivar urna sen-
ten~a, ao passo que a reforma de urna jurisprudencia estabe-
lec ida deve ser seriamente motivada. Pois, por causa do gran-
de crdito atribudo aregra de justi~a, que ordena o tratamento
igual para casos essencialmente semelhantes, sao necessrias
razoes imperiosas para motivar urna reforma de jurispruden-
cia. De fato, mesmo que nao sejam obrigadas aregra do stare
decisis, no direito continental, as instancias inferiores hesitam
em contradizer as instancias superiores, que poderiam cas-
sar-Ihes a senten~a, a menos que possam argumentar de mo-
do suficientemente convincente em favor de urna mudan~a
de jurisprudencia. Esta , alis, a razao pela qual cada urna das
partes tem interesse em mostrar ao juiz que a solu~ao que pro-
poe afasta-se o menos possvel da jurisprudencia tradicional.
Ou, caso se afaste, que se insere numa linha de evolu~ao indi-
cada por arestos anteriores. Mas, a cada vez, ser necessrio
mostrar que a solu~ao que se propoe a mais justa, a mais ra-
zovel, que corresponde melhor aos interesses da sociedade.
Dever o advogado, em sua argumenta~ao, evocar de an-
temao todos os argumentos que poderiam ser levantados con-
tra a tese que defende, esfor~ando-se para diminuir-lhes o im-
pacto? Se a rplica preventiva apresenta vantagens, comporta
tambm inconvenientes, pois, ao dar importancia aos poss-
veis argumentos do adversrio, nao apenas aumentamos sua
presenfa no esprito do juiz, mas lhe reconhecemos o carter
de um argumento plausvel, pertinente, que nao ternos o direi-
to de negligenciar. por esta razao que em geral os advogados
quase nao aludem, em sua exposi~ao, aos argumentos que o
adversrio podera desenvolver, reservando-se para responde-
los na rplica que levar em conta nao eventuais argumentos
do adversrio, mas os que ele efetivamente desenvolveu.
220 LGICA JURDICA
Se a jurisprudencia nao lhe oferecer argumentos sufi-
cientes para sustentar sua tese, e principalmente se a juris-
prudencia favorecer mais a tese do adversrio, o advogado
buscar na doutrina e na jurisprudencia estrangeiras argumen-
tos que favore<;am urna reforma de jurisprudencia. Nao se deve
esquecer, com efeito, que, nas lides que versam sobre ques-
toes de direito, o processo apresenta-se em geral como urna
escolha entre decisoes que favorecem urn valor em detrimento
de outro e urna tendencia oposta que prefere urna ordem de
prioridade diversa. Trata-se, a cada vez, de convencer o juiz que
ter de dirimir o conflito de que, adotando a tese que se defen-
de, nao far figura de original, insensvel a hierarquia dos va-
lores tal como foi proclamada pelo legislador, pela jurispru-
dencia e pela doutrina, mas de que, ao contrrio, estaria na
linha que mais probabilidade teria de triunfar, se o mesmo li-
tgio devesse ser julgado em recurso, ou se a decisao e sua
motiva<;ao tivessem de ser submetidas a Corte de Cassa<;ao.
86. Nunca se deve perder de vista que o juiz, ao redigir
urna senten<;a, nao tem de exprimir urna opiniao estritamen-
te pessoal. Se sua ntima convic<;ao lhe permite considerar
como estabelecidos os fatos, estando conforme as prescri-
<;oes da lei o procedimento concemente aos meios de prova
- mais ainda, necessrio que essa convic<;ao nao pare<;a ser
desarrazoada -, a qualifica<;ao dos fatos e as conseqencias
jurdicas que deles extrai devem corresponder a urna opi-
niao comum, de fato ou de direito. necessrio que a mo-
tiva<;ao da decisao demonstre suficientemente que esta
conforme ao direito em vigor, tal como entendido pelas
instancias superiores e pela opiniao dos juristas qualifica-
dos. para fazer que o tribunal admita que a tese por ele
defendida corresponde melhor a essas diversas exigencias
que deve tender a argumenta<;ao de cada urna das partes.
Nunca ser demais ressaltar a importancia atribu da em
todos esses debates a tradi<;ao reconhecida, tal ~omo se ma-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 221
nifesta pelos processos, institui<;oes e jurisprudencia. Neste
sentido, a aplica<;ao das no<;oes a que as partes recorreram
para descrever essa solu<;ao como conforme a letra e ao es-
prito da lei, como justa, eqitativa ou razovel, nao pode ex-
pressar urna opiniao puramente subjetiva. Ela manifestar
um aspecto intersubjetivo justificado por sua conformidade
com o funcionamento do aparelho judicirio.
O processo, por sua prpria existencia e pela controvr-
sia que poe em evidencia, coloca, ou recoloca, em questao si-
tua<;oes e prioridades existentes. A vida do direito manifesta-
se tanto nos processos, em que as questoes de direito devem
ser precisadas e dirimidas, quanto nos debates parlamentares
sobre os novo s textos legislativos, que freqentemente se limi-
tam a prolongar os debates judiciais. No parlamento, os argu-
mentos utilizados serno antes de ordem social, moral ou polti-
ca do que jurdica, pois seu papel nao dizer o direito existen-
te, mas estabelece-Io. Esta , alis, a razao pela qual considero
que o raciocnio judicirio, mais do qualquer outra argumen-
ta<;ao, que especfico da lgica jurdica.
As coletaneas de jurisprudencia fomecem o melhor mate-
rial para o estudo da lgica jurdica. De fato, os tribunais, e nao
os tericos, que sao encarregados de dizer o direito, motivan-
do suas decisoes. o seu raciocnio que permite, no fmal das
contas, discernir a lgica jurdica nurn Estado, em dado mo-
mento, e as obras de doutrina s se tornam parte integrante de
urna ordem jurdica positiva quando as justifica<;oes e as conclu-
soes que propoem sao adotadas pelo poder judicirio. O papel
da doutrina, desse ponto de vista, lembra de certo modo o dos
advogados, embora a autoridade que lhe atribuda derive, em
parte, da presun<;ao de que defenda nao interesses particulares
de clientes, mas o interesse geral, o bem comum, a eqidade.
87. Na concep<;ao atual do direito j nao se trata de li-
mitar o papel do juiz ao de urna boca pela qual fala a lei. A
222 LGICA JURDICA
lei j nao constitui todo o direito; apenas o principal ins-
trumento que guia o juiz no cumprimento de sua tare fa, na
solu9ao dos casos especficos.
Como toda lide implica um desacordo, urna controvr-
si a, o papel do juiz encontrar urna solu9ao que seja razo-
vel, aceitvel, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrria. Sendo
a senten9a urna decisao, e nao urna conclusao impessoal e
impositiva a partir de premissas incontestes, ela supoe a in-
terven9ao de urna vontade. Como mostrar que esta nao
arbitrria?
Pode-se evidentemente tentar embair, camuflar o papel
do juiz por meio do silogismo judicirio que formula na maior
a norma aplicvel, indica na menor os fatos estabelecidos, e
tira a conclusao de que a lei prescreve a partir da subsun9ao
dos fatos sob a norma jurdica. Mas esse silogismo s se im-
poe com a condi9ao de que nenhum destes elementos seja
objeto de controvrsia, o que fica contradito pela prpria exis-
tencia do processo. Pelo fato de que o juiz deve dirimir urna
controvrsia, urna motiva9ao que simulasse que os elemen-
tos litigiosos sao evidentes se prende a fic9ao. Como escre-
vem dois eminentes juristas: "O considerando apresentado
como urna evidencia transporta o jurista ao pas das maravi-
lhas."JO De fato, motivar justificar a decisao tomada, forne-
cendo urna argumenta9ao convincente, indicando a legitimi-
dade das escolhas feitas pelo juiz. esta justifica9ao, espe-
cfica do raciocnio jurdico, que devemos examinar mais de
perto. ela que, explicitando as razoes do dispositivo, deve
convencer as partes de que a senten9a nao resulta urna toma-
da de posi9ao arbitrria.
O processo psicolgico que levou o juiz a tomar posi-
9ao talvez possa ser explicado por intuitos de ordem social,
moral ou poltica e, at mesmo, pela simpatia que, por razoes
30. bid., p. 498.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 223
confessveis ou nao, o juiz sente por urna das partes. Mas a
motiva9ao da senten9a jamais pode limitar-se aexplicita9ao
dos intuitos, por mais generosos que sejam: sua fun9ao
tornar a decisao aceitvel por juristas e, principalmente, pe-
las instancias superiores que teriam de conhece-la. Como
cada decisao pode servir de precedente para a solu9ao pos-
terior de casos da mesma espcie, cabe demonstrar que ela
pode desempenhar tal papel, inserindo-se sem dificuldade
nessa obra coletiva constituda pela jurisprudencia. Nao bas-
ta que a decisao pare9a eqitativa, necessrio ainda que
seja conforme ao direito em vigor, e aceitvel como tal por
aqueles que a examinado. este ltimo aspecto que favo-
recido pelo sistema que organiza os tribunais em colegiados,
aos quais, tanto no cvel quanto no penal, sao submetidos os
litgios mais importantes, poi s a decisao dever resultar nao
da tomada de posi9ao de um s, mas da unanimidade ou, pe-
lo menos, da maioria que se formar no seio do tribunal. Mes-
mo que, muitas vezes, a decisao preceda a motiva9ao, a deli-
bera9ao preliminar permitir levar em conta argumentos ale-
gados por todos os membros do colegiado, e a solu9ao ado-
tada ser tanto menos subjetiva quanto mais possibilidades
de serem expostos e apreciados tiverem os pontos de vista
eventualmente opostos.
Convm que tais divergencias se tornem pblicas ou,
para nao abalar a confian9a dos jurisdicionados na certeza
do direito, fiquem cuidadosamente sigilosas? Esta ltima pr-
tica talvez convenha melhor amajestade da justi9a, mas com
a condi9ao de ser mais do que urna aparencia. A autoridade
da decisao nao deve fundar-se nurna fic9ao. Como escrevem
Touffait e Tunc: "A prtica das opinioes separadas um po-
deroso fator para vivificar o direito e'para adapt-lo a socie-
dade contempornea. Contribui para revelar a autoridade real
de urna decisao. Seria urna triste falta de confian9a na ma-
gistratura pensar que ela permitiria a expressao de opinioes
224 LOGICA JURDICA
estupidamente apaixonadas. Caso devessem ser emitidas, tais
opinioes s desacreditariam seu autor."l! Esta prtica, seguida
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, contribuiu para tor-
nar suas decisoes menos formalistas, mais preocupadas com
a realidade econmica e social.
88. O raciocnio judicirio ser diferente, conforme o
conflito judicial se refira a questoes de fato ou a questoes de
direito, embora seja dificil separ-Ias completamente.
Hoje, quando as controvrsias dizem respeito ao esta-
belecimento dos fatos, embora o nus da prova seja regula-
mentado por presum;oes legais, a prpria prova, em todos os
processos penais e na maior parte das questoes cveis, livre
e a argurnenta9ao dever determinar a ntima convic9ao do
juiz ou do jri. Nao era assim nas monarquias absolutas, na
maior parte dos pases europeus: sob a influencia da Caro-
lina, Cdigo Penal do imperador Carlos V (1532), as provas
por indcios eram c1assificadas e indicados os indcios co-
muns suficientes para se proceder a tortura (cf. 18)32. Foi
com a aboli9ao da tortura e a rejei9ao do papel primordial da
confissao, em direito penal, que se abriu o caminho para urna
concep9ao mais flexve1 da prova, cujo valor, em matria cri-
minal, apreciado soberanamente pelo julgador. O estudo
cientfico da prova e a introdu9ao das tcnicas de laborat-
rio demonstraram, ao mesmo tempo, a fragilidade dos de-
poimentos, o valor dos indcios, tais como as impressoes di-
gitais, bem como o interesse de certas provas psicomtricas.
Mas em que medida pode-se submeter o acusado a estas l-
timas, sem atentar contra a dignidade da pessoa e sem obri-
g-Io a fornecer provas contra si mesmo? A questao ainda
controvertida.
31. bid., p. 506.
32. Cf. Fr. Gorphe, L 'apprciation des preuves enjustice, Paris,
1947, p. 258. . Lefait et le droit, Bruylant, Bruxelas, 1961, pp. 171-187 e 188-217.
.j1l..
f
LOGICA JURDICA E NOVA RETORICA 225
Quando O processo se desenrola nao diante de urn juiz
togado, mas diante de urnjri, rnais crdulo e mais impression-
vel, normal que se tomem precau90es suplementares. por
esta razao que no direito anglo-saxao, em que o recurso ao jri
muito mais generalizado, as regras de exc1usao sao muito mais
estritas (proibi9ao de relatar fatos dos quais nao se tem conheci-
mento pessoal), e as testemunhas sao submetidas across-exami-
nation, a urn contra-interrogatn'o pela parte adversria.
Os depoimentos, os indcios e as presun90es quase nun-
ca conduzem a urna certeza absoluta, mas esta nao exigi-
da: basta que a convic9ao dos juzes seja suficiente para
afastar qualquer dvida razovel. Aqui, mais urna vez, a co-
legialidade um obstculo a qualquer convic9ao prematura
e insuficientemente fundada.
89. Como o estabelecimento dos fatos, dentro do res-
peito pelas regras do processo, nao cria precedentes, nor-
mal que nesta matria o juiz nao esteja sujeito ao controle da
Corte de Cassa9ao. Mas nao se dar o mesmo quando se ope-
rar urna qualifica9ao ou urna subsun9ao.
Quando a qualifica9ao diz respeito a n090es vagas, tais
como a urgencia ou o interesse geral, cuja defini9ao nao
fornecida em urn texto legal, o sentido que se deve atribuir-
lhes vai-se precisando gradualmente, gra9as aos casos espe-
cficos, cujo conjunto poderia permitir, depois de certas he-
sita90es, a e1abora9ao de urna defini9ao jurisprudencial.
Na ausencia de urna defini9ao esclarecedora, devere-
mos come9ar por urna delimita9ao negativa que precisar o
que nao pode ser considerado razoavelmente um caso de
urgencia ou conforme ao interesse geralJJ. Quando as deci-
33. Cf. Rp. Dalloz pro civ., VO Cassation. - V. os estudos de G. Bo-
land, "La notion d'urgence, dans la jurisprudence du Conseil d'Etat de
Belgique" e M. Dumont, "Le Conseil d'tat,juge de l'interet gnral", em
226 LGICA JURlDICA
soes forem em nmero suficiente para permitir a generaliza-
<;ao, a doutrina, ou a Corte de Cassa<;ao, poder elaborar urna
defini<;ao confirmada pela jurisprudencia. Assim que cada
decisao, que implica urna qualifica<;ao positiva ou negativa,
contribui para precisar a no<;ao. normal que a Corte de Cas-
sa<;ao e o Conselho de Estado sejam competentes para apre-
ciar a legitimidade das qualifica<;oes que conduzem a elabo-
ra<;ao gradual das no<;oes essenciais do direito pblico, mais
especialmente do direito administrativo.
Sao os rgaos administrativos e o poder executivo que
decidem o que constitui um caso de urgencia e o que con-
forme ao interesse geral, mas unicamente no limite da ra-
zoabilidade. Assim que a qualifica<;ao for despropositada, o
Conselho de Estado poder decidir que a decisao tomada
ilegal, por contrariar a letra e o esprito da lei.
90. O Cdigo Civil, para precisar as no<;oes de culpa ou
de negligncia, refere-se muitas vezes ao comportamento
do bom pai de famlia (por exemplo, os artigos 601 e 627 do
Cdigo Civil): trata-se de um conceito normativo, em com-
para<;ao ao qual serao apreciadas as condutas. Em oposi<;ao
aos conceitos descritivos, os conceitos normativos tomam
em considera<;ao dados que nao podem ser simplesmente per-
cebidos ou experimentados mas que s podem ser represen-
tados e compreendidos, escreve K. Engisch3\ em rela<;ao ao
mundo das normas.
Este modo de se expressar pode prestar-se a mal-enten-
dido, pois a expressao "o mundo das normas" faz pensar em
idias platnicas, que seriam eternas e imutveis. Mas, na ver-
dade, a especificidade dos conceitos normativos est em va-
riarem de urna sociedade para outra, de urna poca para outra.
34. ef. K. Engisch, Einfhrung in das juristische Denken,
Kohlhammer, Stuttgart, (1956), 1977', p. 110. . <;ao estabelecida entre o erotismo, aceito, e a pornografia,
LGICA JURlDICA E NOVA RETRICA 227
Esta varia<;ao que pode apresentar enormes problemas pa-
ra os juzes, na medida em que os critrios de aplica<;ao des-
ses conceitos nao podern ser dissociados do contexto social.
Problemas anlogos podem surgir tambm para os conceitos
descritivos, mas estes nao evoluem tao rapidamente. A apli-
ca<;ao do conceito de "bons costumes" que fornece o me-
lhor exemplo de tais dificuldades. Assim, o artigo 283 do
Cdigo Penal frances pune com prisao de um mes a dois
anos e com multa de 360 a 18.000 F quem quer que tenha "dis-
tribudo ou entregue para ser distribudo por um meio qual-
quer impressos, escritos, desenhos, cartazes, gravuras, pin-
turas, fotografias, filmes ou c1iches etc .... ofensivos aos bons
costumes" (a mesma expressao "bons costurnes" tambm fi-
gura no artigo 284). Assim o artigo 383 do Cdigo Penal bel-
ga estabelece pena de multa, e at prisao de oito dias a seis me-
ses, para "quem tenha exposto, vendido ou distribudo can-
<;oes, panfletos ou outros escritos, impressos ou nao, figuras
ou imagens ofensivos aos bons costumes".
A aplica<;ao destes artigos, que servem de fundamento
a todos os processos em matria de pornografia e obsceni-
dade, trate-se de livros ou de brochuras, de exposi<;oes, de
teatro, e principalmente de cinema, depende do que se en-
tende por "bons costumes". Ora, os costumes de nossa so-
ciedade evoluram tanto e tao rapidamente no decorrer dos
ltimos anos que o que parecia contrrio aos bons costumes
antes da ltima guerra parece hoje completamente andino.
Nessas condi<;oes, dificil definir o que ofensivo aos bons
costumes pela indica<;ao dos elementos materiais: ser a
apresenta<;ao do nu feminino ou masculino, ser o fato de
exibir os rgaos sexuais, ser a apresenta<;ao da cpula ou de
certas perversidades? A jurisprudencia tornou-se cada vez
mais liberal a este respeito, principalmente depois da distin-
228 L6GICA JURDICA
35
proscrita pelo artigo 283 Seriam ofensivas aos bons cos-
turnes "as imagens que chocam a opiniao mdia do pblico".
Como determinar tal opiniao mdia? Dir-se- que a obsce-
nidade revelada pelo escandalo? Mas possvel que o que
escandaliza o "homem de bem" nao suscite muita rea<;ao da
parte de urn pblico cada vez mais calejado. E, o que mais
grave, o que provoca escandalo em urna localidade pouca
como<;ao produz em um grande porto. Certos filmes porno-
grficos, cuja proje<;ao durante vrias semanas em algumas
cidades nao provocou nenhuma interven<;ao do Ministrio
Pblico nem da polcia, foram proibidos em outras. Os dis-
tribuidores dos filmes, acusados, puderam invocar o erro in-
vencvel, devido l ausncia de denncias em outras comar-
cas: eles podiam crer, efetivamente, que a proje<;ao do filme
nao se enquadrava no artigo 283. Em certos casos, o tribunal
absolveu, em outros, o tribunal do foro concedeu apenas cir-
cunstancias atenuantes 36
Convm, em situa<;oes como essa, que a Corte de Cas-
sa<;ao uniformize a jurisprudncia, mediante urna decisao ju-
risprudencial, da qual se poderia esperar que redundar em
decisoes uniformes, ou convm que ela considere a aplica-
<;ao da lei urna questiio de fato, deixada l aprecia<;ao soberana
de cada juiz? Cada solu<;ao apresenta alguns inconvenientes,
a primeira por tentar impor critrios muito draconianos ou
muito liberais para os costumes desta ou daquela regiao do
pas, a segunda por dar azo a julgamentos arbitrrios, que va-
riariam conforme o temperamento do juiz e os costumes 10-
cais, o que introduziria urna grande inseguran<;a jurdica nessa
35. Cf. sobre a apliea;ao do artigo 383 do Cdigo Penal belga,
Corte de Bruxelas, 29 de junho de 1970, Rev. dr. pn., 1970, p. 254,
citado por R. Lallemand, "Considrations sur les bonnes moeurs", Rev.
Universit de Bruxelles, 1973, pp. 38-39.
36. [bid., p. 43.
,
1, L6GICA JURDICA E NOVA RET6RICA 229
rea tao delicada, ainda mais grave porque nenhuma juris-
prudncia poderia guiar os juzes, os promotores pblicos ou
os jurisdicionados.
Diante desta situa<;ao, alguns propuseram abolir o arti-
go 283, limitando-se a lei a proteger os menores de 18 anos
contra a afixa<;ao pblica de imagens ofensivas aos bons cos-
turnes. Alguns edis municipais, tais como os de Boston, nos
Estados Unidos, limitaram a autoriza<;ao de exibir filmes por-
~o~rfi~o~ a certos bairros reservados, proibindo-lhes a pro-
]e<;ao pubhca em todos os outros bairros da cidade.
91. Este ltimo exemplo, mais revelador do que muitos
outros, prova que a aplica<;ao do direito, que se quer aceit-
vel, porque razovel, nao poderia limitar-se a urna simples
dedu<;ao, pois define-se o contedo de grande nmero de
conceitos em compara<;ao aos valores aceitos pela socieda-
de. O direito admitido nao simplesmente o direito impos-
to pelo legislador: preciso torn-lo flexvel para concili-lo
com o que considerado eqitativo ou razovel; neste sen-
tido que evolui o direito contemporaneo em todas as socie-
dades democrticas, nas quais a simples afirma<;ao por parte
da autoridade fortemente contestada.
O formalismo atacado cada vez mais, mesmo quando
s~ t~a~a a~enas de questoes de interesse. Eis um exemplo
sIgmfIcatlvo que tiramos de Fr. Gorphe 37 :
. . "Um proprietrio manda erguer urna constru<;ao junto l
dlVlsa de seu terreno; inadvertidamente, invade a propriedade
do vizinho; este s se apercebe do fato depois de construdo
o edificio: pode pedir que seja demolido? Em princpio, po-
de, porque foi lesado no direito de propriedade, direito real
protegido pela lei (arts. 552 ss. do Cd. Civ.), que autoriza
37. Fr. Gorphe, Les dcisions dejustice, Presses Universitaires
de Franee, 1952, pp. 37-38.
230 LGICA JURDICA
a reivindicar a integralidade de seu terreno. Mas pode ser
que a constrw;ao seja grande e invada pouco: pode ser tam-
bm que a divisa estivesse mal trayada e, se o construtor er-
rou em nao verificar, o proprietrio lesado nao ter sido ne-
gligente ao deixar as coisas correrem? Nestas circunstfm-
cias, a aplicayao da regra pareceu chocante, procurou-se con-
tom-la para que prevaleces se a eqidade certa, e formou-se
urna jurisprudencia neste sentido: quando o erro do constru-
tor desculpvel e a retirada da construyao lhe causaria um
dano desproporcional l violayao do direito do proprietrio,
contentam-se em conceder ao proprietrio lesado urna inde-
nizayao para ressarci-Io da perda da faixa de terreno; esta so-
IUyao apia-se em um dispositivo particular do cdigo (art.
555), aplicado por analogia, se bem que preveja urn caso di-
ferente, aquele em que o terceiro possuidor expulso pelo
verdadeiro proprietrio atravs de urna ayao de reintegrayao
de pose (Cass. fr., 15 de julho/1901, S., 1902.1.217).
O artigo 555 alude ao terceiro de boa-f. Esta nOyao de-
sempenhar urn grande papel na flexibilizayao do direito. Co-
mo escreve Fr. Gorphe: "Todas as vezes que as conseqencias
das regras estritas parecem ir alm da medida, procura-se
afast-las recorrendo a princpios mais justoS."38
Eis um exemplo concreto. O artigo 191 do Cdigo Civil
permite ao Ministrio Pblico impugnar todo casamento "que
nao foi celebrado di ante do oficial pblico competente". Ca-
samayor descreve os fatos de modo pitoresco:
"Por volta de 1900, na mairie de Montrouge, o oficial de
Estado civil que havia, na ausencia do maire38 *, celebrado
urna srie de casamentos era deveras um adjunto, mas, infe-
lizmente, nao era o adjunto mais prximo na ordem do Qua-
38. Op. cit., p. 38.
38* O "maire", eleito pelo conselho municipal, do qual faz par-
te, acumula as fun;oes de administrador e primeiro magistrado em
urna comuna. (N. da T.)
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 231
dro dos adjuntos presentes. Ora, a lei municipal de 1884 estabe-
lece que, embora o maire possa delegar expressamente seus po-
deres a urn adjunto ou a urn conselheiro municipal de sua esco-
lha, sem levar em conta o famoso quadro, na falta de delegayao
especial, , ao contrrio, a ordem do Quadro que defme a com-
petencia. Achando-se o maire impedido, o primeiro adjunto
que celebra os casamentos, achando-se impedido o primeiro
adjunto, cabe ao segundo adjunto etc. Os esposos haviam sido
unidos pelo terceiro adjunto, por exemplo, em vez de se-lo pelo
segundo. Drama! O promotor denunciou a nulidade dos casa-
mentos. O tempo passa, os esposos se tomam concubinos, os fi-
lhos se tomam bastardos, mas, impvido e sereno, o processo
continua a se arrastar at a Corte de Cassayao que, acertada-
mente, decIarou a lide sem interesse, considerou nao ser neces-
sria nenhurna providencia. Assim, por obra do Esprito Santo
jurdico, os bastardos voltaram a ser legtimos, os conjuges vol-
taram a ser esposos. A realidade prevaleceu sobre a ficyao."39
Se a Corte de Cassayao pode evitar as conseqencias de-
plorveis de um erro ridculo, para voltar l "realidade", foi re-
correndo a urna ficyao jurdica, a do "funcionrio de fato":
"Um indivduo, em virtude de circunstancias que podem ser
muito diversas, foi levado a exercer durante certo lapso de
tempo urna funyao pblica. Todos os que tiveram de recorrer a
seus serviyos acreditaram de boa-f na regularidade de sua in-
vestidura. Entretanto, ele nao era funcionrio, e nenhum de
seus atos tinha no direito o menor valor. Esta qualidade, que
ele nao tinha realmente, o juiz lhe atribui ficticiamente e trata
as decisoes tomadas por ele, concementes aos administrados
de boa-f, como emanadas de urn verdadeiro funcionrio."40
39. Casamayor, Les juges, Editions du Seuil, Paris, 1957, pp.
154-155.
40. J. Rivero, "Fictions et prsomptions en droit public fran-
;ais", Les prsomptions et les fictions en droit, p. 106.
232 LGICA JURDICA
Caso patente de urna situa9ao em que a fic9ao judici-
ria indispensvel para impedir que a observa9ao estrita da
lei, o formalismo jurdico, acarrete conseqencias socialmen-
te inaceitveis.
92. Retomemos as conc1usoes de Fr. Gorphe: "Os juzes,
encarregados de aplicar a lei e a justi9a ao mesmo tempo,
hesitam quando elas nao sao concordes e procuram urna aco-
moda9 ao , inspirando-se no esprito da lei e nos principios
que dominam as disposi90es particulares. O esprito de eqi-
dade permite adaptar a regra geral as particularidades de ca-
da caso."41
Encontraremos urna excelente ilustra9ao disso no caso
Giry42.
Atendendo, um requisitrio de um comissrio de pol-
cia, encarregado de investigar as circunstancias da morte de
duas pessoas proprietrias de um hotel, o doutor Giry foi, no
decorrer de urna investiga9ao, e sem que se encontre nenhum
erro seu, gravemente ferido em razao de urna forte explosao
de gs no lugar do crime. O doutor Giry tem direito a inde-
niza9ao e, caso tenha, qual seu fundamento?
Conforme verificaram os juzes, nao h nenhuma lei
particular que conceda indeniza9ao aos civis acidentados du-
rante um servi90 pblico. Ora, salvo texto especial, o Estado
nao tem de responder pelos danos causados pelo servi90 p-
blico da justi9a.
Este resultado , ao mesmo tempo, chocante e inadmis-
svel. Sobre este ponto estao de acordo tanto os juzes de pri-
me ira instancia quanto os de apela9ao e a Corte de Cassa9 ao.
O Tribunal de primeira instancia motiva sua decisao com
a regra de eqidade que "exige que o prejuzo sofrido por um
41. Gorphe, op. cit., p. 38.
42. Cf. S. Be1ai"d, op. cit., pp. 336-338, Dalloz, 1957, pp. 34 ss.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 233
particular, no curso de urna a9ao indispensvel executada no
interesse de urn servi90 pblico, conseqentemente geral, se-
ja arcado pela sociedade e nao unicamente pela vtima".
Como fazer para que o recurso a eqidade nao ocasio-
ne decisoes subjetivas e arbitrrias? Podemos, evidentemen-
te, presumir-nos contra estes inconvenientes com colegiali-
dade dos juzes e possibilidade de apela9ao. Mas constata-se,
ainda assim, que a busca de urna solu9ao eqitativa pode le-
var os magistrados, com o passar dos anos, a solu90es dia-
metralmente opostas. Vejamos a evolu9ao da jurisprudencia
em matria de responsabilidade civil.
Esta importante matria regida por poucos textos, os
artigo 1382 a 1386 do Cdigo Civil, que deram origem a bi-
bliotecas de comentrios e de constru90es jurdicas.
"Qualquer ato", reza o artigo 1382, "que cause prejuzo
a outrem obriga o autor do dano a repar-lo." O artigo 1383
precisa que "cada um responsvel pelo dano causado nao
apenas por seus atos, mas tambm por sua negligencia ou por
sua imprudencia". "Cada um responsvel nao apenas pelo
dano causado por seus prprios atos, mas tambm pelo dano
causado pelos atos de pessoas pelas quais responsvel, ou
por coisas que tenha sob sua guarda" (art. 1384). "O proprie-
trio de urn animal, ou aquele que dele se serve, responsvel
pelo dano por ele causado, quer o animal esteja sob sua guar-
da, quer tenha fugido ou se extraviado" (art. 1385). "O pro-
prietrio de urn edificio responsvel pelo dano causado por
seu desabamento, quando este ocorreu por causa de falta de
manuten9ao ou por defeito de sua constru9ao" (art. 1386).
Conforme estes artigos, a vtima deve, todas as vezes,
provar a culpa, a negligencia, a imprudencia ou o defeito de
constru9ao que est na origem do dano. Invocando-se o ar-
tigo 1382, a prova ser concemente a culpa, a negligencia
ou a imprudencia de quem responsvel pelo dano. Tratan-
do-se de pessoas pelas quais se deve responder, ou de coisas
 LGICA JURDICA
234
que se tenha sob sua guarda, a culpa presumida, mas os
responsveis poderao livrar-se da presun;ao de culpa se pro-
varem "que nao puderam impedir o fato que d azo a esta res-
ponsabilidade" (art. 1384, al. 5). . at os arestos da Cmara Mista de Cassa;ao, de 20 de dezem-
Resulta da que a legisla;ao referente aos quase-dehtos
ligada a idia de responsabilidade: se nenhuma culpa, ne-
gligencia ou imprudencia puder ser provada, a vtima do pre-
juzo que arcar com as conseqencias.
No caso de um acidente, trate-se de acidente de trabalho
ou de acidente de transito, o operrio ou o pedestre esmaga-
do deveria fornecer a prova de urna culpa por parte do patrao
ou do motorista.
Esta situa;ao pareceu inqua quando se tratava de aci-
dentes de trabalho: na Fran;a a lei de 1898, na Blgica a de
24 de dezembro de 1903 vieram modificar a situa;ao, intro-
duzindo urna nova no;ao, a de risco profissional, pondo tal
risco a cargo do patrao.
Quanto aos acidentes de transito, contentou-se em invocar
o artigo 1384, alnea 1, criando urna presun;ao de culpa do mo-
torista, responsvel pelas coisas que estao sob sua guarda, mas
permitindo-lhe livrar sua responsabilidade se provasse que nao
poda evitar o acidente. Mas este modo de raciocinar nao ofere-
cia urna solu;ao eqitativa quando o acidente ocorra sem que
ningum fosse culpado. E, nesta perspectiva, o proprietrio do
veculo, que tem jurdicamente sua guarda, ser responsvel
pelos acidentes causados por urn carro roubado? Dever inde-
nizar seu passageiro, vtima de urn acidente, no caso do trans-
porte gratuito, quando nao cometeu nenhurn erro? "A ~ort~ de
Cassa;ao, acompanhando as Cortes e os tribunaIs, flcou lm-
pressionada com o que havia de chocante no fato de urn ato de
pura cortesia poder voltar-se contra seu autor, sem qu~ hou-
vesse culpa alguma de sua parte"43 (nota Paul Esmem, S.,
43. Fr. Gorphe, op. cit., pp. 49-50.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 235
1929.1.249). Aplicar-se-, em tal caso, o artigo 1382, que exige
urna culpa da parte de quem causou o dano. Foi essa juris-
prudencia que prevaleceu desde o aresto da Corte de Cassa-
;ao, de 27 de mar;o de 1928 (D.P., 1928.1.145; S., 1928.1.353)
bro de 1968 (D., 1969.1.37), que colocaram a responsabilida-
de a cargo do proprietrio do veculo.
Como e por que o que parecia eqitativo em 1928 deixou
de se-lo em 1968? A modifica;ao dajursprudencia deveu-se
ao arbtrio ou pode ser justificada de modo satisfatrio? Foi
isso que o professor Husson examinou longamente em suas no-
tveis anlises sobre a evolu;ao destajursprudencia44
Ele mostra muito claramente como o problema, levan-
tado pela busca de urna solu;ao eqitativa, foi modificado
pela institui;ao do seguro obrigatrio, que poe em segundo
plano a idia de responsabilidade e de culpa, substituindo-a
pela de risco, o que deveria cobrir tambm o beneficirio de
um transporte gratuito. Esta ltima concep;ao resulta das con-
clusoes do advogado geral Schme1ck, publicadas antes do
acrdao de 1968, que poem em evidencia a grande vantagem
que traria esta altera;ao, simplificando e unificando o regi-
me da responsabilidade civil. "Mas", escreve Husson, "ele
nao se deteve neste ponto, teve ainda o cuidado de explicar
que a solu;ao, que poderia parecer oportuna h quarenta anos,
deixara de se-lo, porque os dados do problema haviam mu-
dado com a institui;ao do seguro obrigatrio e porque a con-
juntura jurdica se modificara, poi s a jurisprudencia concede
hoje o beneficio do artigo 1384 a todas as vtimas, diretas ou
indiretas, de urn dano causado por urn veculo, excetuando-se
somente as pessoas transportadas gratuitamente. Aplicando-se
44. "Rflexions d'un philosophe sur un revirement de jurispru-
dence", Archives de philosophie du droit, t. 16, 1971, pp. 293-343,
republicado em Nouvelles tudes sur la pense juridique, Dalloz,
Paris, 1974, pp. 57-119.
 LGICA JURDICA
236
a demonstrar 'que os papis de agora em di ante estao in-
vertidos' no plano da eqidade, reconheceu claramente que,
se a solw;ao do problema devia ser deduzida de princpios
jurdicos, era igualmente necessrio que fosse satisfatria do
mora1."45
ponto de VIsta
Com efeito, se podia parecer pouco eqittivo que o
proprietrio do veCulo fosse vtima de sua prpria amabili-
dade, em caso de um acidente sobrevindo sem culpa de sua
parte, normal que o segurador, que cobre os risc~s de aci-
dentes, deva cobrir os riscos corridos pelo passageIro, bene-
ficirio de urn transporte gratuito. O que era eqitativo quando
se devia decidir quem arcaria com os prejuzos do acidente,
o proprietrio ou o beneficirio do transporte gratuito, deixa-
va de se-lo quando se devia decidir entre a vtima do aciden-
te e "urna empresa cuja razao de ser cobrir os riscos, que
muitas vezes tira proveito deste oficio e que, em todo caso,
j recebeu na forma de premios a contrapartida da indeniza-
9aO que lhe pedida ... Assim, o sentimento de eqidade nao
variou, o que variou foi a realidade social a qual se aplica e va-
riou sob a influencia do direito, que instituiu urna obriga9 ao
nova, mais profundamente, porm, gra9as a inven9aO de urna
tcnica econmica, a do seguro, que o direito deixou plena-
mente eficiente tornando-o obrigatrio"46.
93. Esta anlise nos permite chegar a conclusoes mais
gerais concernentes a evolu9ao do direito, para a qual cola-
boram, de modo varivel, conforme os casos, a 1egisla9aO e
a jurisprudencia, sob a influencia de urna reflexao orientada
pela doutrina, que busca adaptar as situa90es juridicas, sem
transtorn-Ias, ao senso de eqidade, tal como sentido pe-
los membros de urna sociedade. esta dupla obriga9 ao que
Husson extrai daquilo que considera a finalidade do direito,
45. Op. cit., p. 63.
46. Op. cit., pp. 99-100.
I :~
Ji
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 237
e que se manifesta em sua anlise das transforma90es da res-
ponsabilidade:
"O direito nao tem por objeto, como as ciencias positi-
vas, algurnas das quais desejariam hoje absorve-Io, o conhe-
cimento de urna realidade, ou de urna verdade, que s tives-
se de registrar e analisar, mas sim regulamentar a organiza-
9ao e o funcionamento das sociedades humanas, realizando
nelas urna ordem tao eqitativa quanto possvel. S pode
cumprir este oficio trazendo aos problemas concretos, cria-
dos por essa organiza9ao e por esse funcionamento, solu-
90es viveis e adaptadas as circunstancias, que nao encontra
prontas, mas lhe cabe inventar e re inventar incessantemente
consoante mudan9as sobrevindas e resultados que consegue
observar; ele , em razao de suas incidencias mtuas, obriga-
do a coordenar essas solU90eS entre si para que formem um
conjunto tao coerente quanto possvel; tambm for9ado a
as sumir formas diversas e condenado a urna atualiza9aO in-
cessante. Mas da nao se segue que essas formas possam ser
arbitrrias (oo.) como o higienista e o mdico, o legislador e
o juiz nao sao livres para estabelecer prescri90es a seu bel-
prazer. Podem certamente, se sao instrudos e hbeis, criar
procedimentos mais ou menos engenhosos e mais ou menos
cmodos; mas, ao preparar e ao pr em prtica esses proce-
dimentos, sao obrigados, sob pena de prejudicar a sociedade
pela qual sao responsveis, a respeitar duas espcies de da-
dos: a estrutura, as necessidades e as aspira90es da socieda-
de e de seus membros, seu estado presente e os recursos que,
de urn lado, o meio poe a sua disposi9aO, do outro, as condi-
90es de sua sobrevivencia e de seu desenvolvimento. Devem
levar em conta, portanto, a natureza das coisas; e, cada vez
que se permitem ignor-Ia, a experiencia chama-os a ordem
verdade que essa natureza, realizando-se tao- somente po~
intermdio de urna cultura, apresenta-se sob aspectos e pode
desenvolver-se sob formas muito diversas, mas nem por isso
238 LGICA JURDICA
deixa de ter leis primordiais de estrutura e de organiza<;ao
que devem encontrar-se para alm desses aspectos e sob to-
das essas modalidades."47
94. O direito se desenvolve equilibrando uma dupla exi-
gencia, urna de ordem sistemtica, a elabora<;ao de urna or-
dem jurdica coerente, a outra, de ordem pragmtica, a bus-
ca de solu<;oes aceitveis pelo meio, porque conformes ao
que lhe parece justo e razovel.
Esta dupla exigencia pode provocar desacordos e ten-
soes, porque os juzes de primeiro grau sao mais sensveis as
conseqencias de suas decisoes, enquanto a Corte de Cassa-
<;ao mais sensvel a coerencia do sistema que deve salva-
guardar; uns sao mais sensveis a eqidade da decisao, outros
a sua conformidade com o direito. Mas, quando urna solu-
<;ao se impoe como a nica eqitativa, a insuficiencia de mo-
tivos nao acarretar a cassa<;ao: a Corte se esfor<;ar para subs-
tituir os motivos do juiz de primeira instancia por urna moti-
va<;ao mais aceitvel e, se nao o conseguir, contentar-se-, a
espera de algo melhor, com uma motiva<;ao puramente apa-
rente. A Corte, por outro lado, se resignar de m vontade a
uma decisao conforme a letra da lei, mas que lhe pare<;a de-
sarrazoada, inaceitvel, por chocar seu senso de eqidade.
preciso, de fato, nao esquecer que as decisoes de jus-
ti<;a devem satisfazer tres auditrios diferentes, de um lado
as partes em litgio, a seguir, os profissionais do direito e,
por fim, a opiniao pblica, que se manifestar pela impren-
sa e pelas rea<;oes legislativas as decisoes dos tribunais.
assim que a busca do consentimento de auditrios diferentes
d azo a esta dialtica que pertence a esfera do direito con-
suetudinrio, e que se manifesta pelas justifica<;oes de toda
espcie, de ordem social, moral, econmica, poltica ou pro-
47. Op. cit., pp. 118-119.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
239
priamente jurdica, que os partidrios das teses em confron-
to nao deixarao de fornecer.
O juiz, cuja tare fa apreciar o valor de cada um desses
argumentos - que,.n~ medida em que forem apresentados pe-
las ~:rtes, conduzlrao a solu<;oes opostas -, deve evitar urna
?eClSaO ~uramente ~u~jetiva. Tal perigo diminudo pela
mstaura<;ao da coleglahdade a qual seria totalmente incom-
pre~nsvel se a lgica jurdica fosse apenas a lgica formal
aphcada ao direito, propondo-se demonstrar urna conclusao
a partir de premissas supostamente verdadeiras.
95. De fato, como demonstra a notvel exposi<;ao do
professor J. D. Bredin no 5? Colquio do Instituto de Estu-
48
dos Judicirios , a lgica judiciria centra-se inteiramente
nao na idia de v~rdade, mas na de adesao. O que o advoga-
do procura conqUIstar com seu arrazoado a adesao do juiz
S. pode, obte-Ia mostrando-Ihe que tal adesao justificada:
pOIS s.e~~ apr~va?a pelas instancias superiores bem como pe-
la Oplma? pubhca. Para atingir seus fins o advogado nao
procedera das verdades iniciais (os axiomas) para as verda-
des demonstradas (os teoremas), mas de acordos prelimina-
res para a adesao que deseja obter.
Sobre o que versam os acordos preliminares49 ? Sobre os
fatos primeiramente, enquanto nao forem contestados. So-
bre as presun<;oes, em seguida, enquanto nao forem derru-
badas. Depois sobre os valores, as hierarquias de valores e
os lugares-comuns, reconhecidos por dada sociedade. Por fim
sob~e a existencia e a interpreta<;ao das regras de direito, ~
partIr dos textos legais e da jurisprudencia.
Se todos estes elementos devessem conduzir as mesmas
conclusoes, haveria poucas chances de um litgio ser levado
48. "La logique judiciaire et l'avocat", La logique judiciaire
Pars, Presses Universitaires de France, 1969, p. 94. '
49. bid., pp. 96-98.
 LGICA JURDICA
240
ao tribunal, a menos que se tratasse de um simulacro de pro-
cesso, destinado na verdade a ganhar tempo. Se normalmen-
te o processo ocorre porque ou os elementos de fato, ou os
elementos de direito, ou ambos, sao controvertidos e porque
os acordos preliminares nao conduzem univocamente a so-
lu((ao preconizada por urna ou outra das partes. Como os
advogados de cada parte lan((arao mao de todos os argumen-
tos a sua disposi((ao para demonstrar a superioridade da cau-
sa que lhes foi confiada, caber ao juiz, no final das contas,
depois de ter comparado as solu((oes apresentadas, assim co-
mo as obje((oes levantadas contra elas, tomar a decisao que lhe
parecer, ao mesmo tempo, a mais eqitativa e a mais confor-
me ao direito em vigor.
Enquanto urna demonstra((ao se desenrola dentro de um
sistema cujos elementos, unvocos e coerentes, a um s tem-
po, nao podem ser nem interpretados nem postos em ques-
tao, toda argumenta((ao se desenvolve a partir de acordos pre-
liminares. A partida ser sempre mais fcil para aquele cuja
argumenta((ao for favorecida por presun((oes e precedentes,
pois insere-se mais facilmente na ordem jurdica.
raro que se procure, durante um processo, descartar
ou mesmo modificar os acordos preliminares: o mais das ve-
zes contenta-se em precis-Ios, em reinterpret-Ios. Somente
diante de acordos que se revelam incompatveis surgir o pro-
blema de reform-Ios no curso do processo.
96. Via de regra fora do tribunal, na prpria socieda-
de, que se realizam lentamente as mudan((as de opiniao que
levam a urna transforma((ao dos ambitos nos quais se desen-
rolam os debates judicirios. Os debates polticos e filosfi-
cos, bem como as constru((oes doutrinais dos juristas, con-
tribuem para estas mudan((as fundamentais, resultantes do
continuado esfor((o de concilia((ao entre as exigencias do di-
reito e as da eqidade, entre as necessidades de esiabilidade
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 241
e a adapta((ao as situa((oes novas, entre a salvaguarda dos va-
lores e a das institui((oes. Mais fundamental para a lgicaju-
diciria, estes debates dirao respeito ao papel do juiz na apli-
ca((ao e na cria((ao do direito.
Conforme atribua maior ou menor importancia ao prin-
cpio da separa((ao dos poderes, e conforme a maneira pela
qual conceba a autonomia do poder judicirio, apesar da pri-
mazia atribu da ao poder legislativo, o juiz se achar obriga-
do, ao menos formalmente, a conformar-se estritamente a le-
tra da lei, ou a vontade do legislador que a votou, ou entao,
compreendendo que nem todo o direito est contido na lei ,
reconhecer que seu papel conciliar a lei com a eqidade.
Se conceder l lei um lugar central para guiar seu pensamen-
to, o juiz dispor, conforme o caso, de maior ou menor po-
der para torn-Ia flexvel, estender ou restringir seu alcance,
a fim de conciliar o respeito pelos textos com a solu((ao mais
eqitativa e mais razovel dos casos especficos.
97. Como o direito tem urna fun((ao social para cumprir,
nao pode ser concebido, de modo realista, sem referencia a
sociedade que deve reger. porque o direito, em todas as
suas manifesta((oes, insere-se no meio social, que a sociolo-
gia do direito adquire, em nossa concep((ao do direito, urna im-
portancia crescente49 bis.
Em urna sociedade democrtica, impossvel manter a
visao positivista do direito, segundo a qual este seria apenas
a expressao arbitrria da vontade do soberano. Pois o direi-
to, para funcionar eficazmente, deve ser aceito e nao s im-
posto por COa((ao.
Esta visao do direito, e do lugar que ocupa na socieda-
de, indissocivel de urna COnCep((aO do papel do Estado e
49 bis. Carbonnier J., Sociologie juridique, Presses Universitai-
res de France, Paris, 1978.
242 LGICA JURDICA
das rela~oes estabelecidas e desejveis entre o poder e aque-
les sobre os quais se exerce. Se nem todos os poderes ema-
nam de Deus, mas da na~ao, a esta que devem prestar con-
ta os que o exercem em seu nome.
Se os juzes devem dizer o direito, e isso em conformida-
de com a vontade da na~ao, um preconceito pensar que as
leis que exprimem tal vontade devam ser sempre interpretadas
de acordo com a vontade do legislador que as votou, seja qual
for a evolu~ao dos costumes e das tcnicas acontecida entre-
mentes. Para evitar qualquer arbitrariedade na matria, deve-
se presumir que o legislador atual tem a mesma vontade que o
legislador do passado. Mas, quando existem boas razoes para
acreditar que o legislador atual nao pode partilhar as opinioes
do legislador antigo, e isto ser tanto mais provvel quanto as
circunstancias em que a lei foi votada tiverem sido mais ou
menos profundamente alteradas, o juiz, procurando confor-
mar-se a vontade da na~ao, h de conformar-se, em ltima an-
lise, a vontade presumida do legislador atual.
98. Nada impede, no final das contas, que o raciocnio
judicirio seja apresentado sob a forma de um silogismo, mas
tal forma nao garante, de modo algum, o valor da conclusao.
Se esta socialmente inaceitvel, porque as premissas fo-
ram aceitas levianamente: nao devemos esquecer que todo o
debate judicirio e toda a lgica jurdica concemem apenas
a escolha das premissas que forem mais bem motivadas e sus-
citem menos obje~oes.
O papel da lgica formal consiste em tomar a conclu-
sao solidria com as premissas, mas o papel da lgica jur-
dica demonstrar a aceitabilidade das premissas. Esta resul-
ta da confronta~ao dos meios de prova, dos argumentos e
dos valores que se defrontam na lide; o juiz deve efetuar a ar-
bitragem deles para tomar a decisao e motivar o julgamento.
Sucede muitas vezes que a decisao lhe seja ditada por
considera~oes extrajurdicas, vindo somente posteriormente
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 243
a motiva~ao, que insere a senten~a no sistema de direito em
vigor. Mas nem sempre as coisas se passam assim. Pode su-
ceder que, encontrando-se na impossibilidade de motivar de
modo satisfatrio a decisao que desejara tomar de incio, o
juiz seja obrigado a repensar os dados do problema e a rever
o julgamento anterior. A dialtica, assim instaurada, entre os
motivos e o enunciado do julgamento, na medida em que pa-
rece dificil concili-Ios, conduzir algumas vezes, quando
sao os elementos sistemticos que prevalecem, a rever a de-
cisao primitiva, para tom-Ia conforme as exigencias do direi-
too Outras vezes, pelo contrrio, ser a interpreta~ao tradicio-
nal das regras que ser modificada, e assistiremos a altera~ao
de urna jurisprudencia, o mais das vezes anunciada por cons-
tru~oes doutrinrias preliminares. H casos, se bem que ex-
cepcionais, em que o juiz s poder manter a decisao que lhe
parece impor-se recorrendo a fic~ao, seja na qualifica~ao dos
fatos, seja na motiva~ao da senten~a.
Mas o recurso a fic~ao cria sempre um mal-estar, reve-
lando que a realidade jurdica, bem como as regras de direi-
to em vigor, dao provas de urna inadapta~ao as exigencias so-
ciais e que se faz necessria uma modifica~ao, se possvel por
via legislativa.
A lgica juridica, especialmente a judiciria, que procura-
mos discernir com anlise do raciocnio dos juristas, mais par-
ticularmente das Cortes de Cassa~ao, apresenta-se, em con-
clusao, nao como uma lgica formal, mas como uma argumen-
ta~ao que depende do modo como os legisladores e os juzes
concebem sua missao e da idia que tem do direito e de seu
funcionamento na sociedade.
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 LGICA JURDICA NDICE REMISSIVO 255
254
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Comes (H.), 30 Detector de mentiras, n? 19 Eqidade, n?' 8, 24, 38, 92
Batiffol (H.), n? 28
"Common law", n?' 7, 10,29,33, Dialtica, n? 44 "Equity courts", n? 8
Beccaria, n? 18
Dieta polonesa, n? 30 Escoto Erigena, n? 68
"Begriffsjurisprudenz", n? 31 71,83
Comunidades europias, n? 27 Difama9ao, n? 75 Esprito das leis, n? 12
Belaid (S.), n? 78
Direito, n? 93 Esser (J.), n?' 43, 44
Bentham, n?' 56, 65 Conceitos, n? 31
- brbaro, n? 18 Escola da exegese, n?' 16 ss.
Berlin (1.), n? 63 Conclio de Latrao, n? 18
- cannico, n?' 9, 18 Escrito, n? 19
Bigamia, n? 42 Confissao, n? 18
- concep9ao teolgica, n?' 31 ss. Estado alcolico, n? 24
Blackstone, n? 7 Conflito de leis, n? 27
- exigencias, n? 94 Estado de guerra, n? 41
Boa-f, n?' 47, p. 127,91 Conflito de valores, n? 60
- finalidade, n? 93 Estado de necessidade, n? 41
Bobbio (N.), n? 60 Congrie, n? 59
- jurisprudencial, n? 71 Estatutos, n? 28
Bodenheimer (E.), n? 43 Cnjuge, n? 20 - natural, n?' 9, 10, 74 Estraneidade, 28
Boland (G.), n? 89 Considerandos, n? 87 Direitos de defesa, n? 41 Estrangeiros, n? 74 bis
Bons costumes, n?' 24, 90 Constitui9ao, n?' 41, 77 Direito internacional privado, n? 28 Estruturas do real, n? 67
Bossuet, n? 70 "Contrato Social", n? 13 "Discurso preliminar para o Cdi- Evic9ao, n? 24
Boulanger (J.), n? 41 bis Controvrsias, n?' 6, 7 go de Napoleao", n? 14 Exce90es, n? 47
Bracton, n? 7 Cornil (L.), n? 26 Discurso sobre o real, n? 54 Exegese, n?' 16 s.
Bredin (J. D.), n? 95 Corte de Cassa9ao, n?' 26, 89 Discurso sobre os valores, n? 54 Exemplos, n? 67
Brentano (E.), n? 51 Corte de Justi9a das Comunidades, Divrcio, n? 28 Exrdio, n? 70
Brocardos, n? 46 n~' 14,72 Doutrina do conceito, n? 31
Bruch (H.), n?' 29, 47 Corte Pennanente de Justi9a Inter- Drilsma (L.), n? 34 F
nacional, n? 72 Duelo, n? 18
e Costumes, n? 90 "Due process oflaw", n? 76 Fatos pertinentes, n? 20
Couderc (M.), n? 32 Duguit (L.), n? 37 Fic9ao, n?' 36, 91
Calnia, n? 75 "Cross-examination", n? 88 Dumont (M.), 89 - jurisprudencial, n? 75
Canaris (C. W.), n? 29
Culpa, n?' 47,90 Dworkin (R.-M.), n? 43 Fontes do direito, n? 78
Capitant (H.), n?' 25, 32
Curandeiro, n? 27 For9amaior,n?'32,41,47,p.127
Carbonnier (J.), n~' 30, 97
E Foriers (P.), n?' 22, 26, 27, 36,
Carlos V, n? 88
D 41,74
Casamento, n? 91
Eficcia, n? 70 Fonnalismo, n? 65
Casas de jogo, n? 72
Dabin (J.), n? 39 Ehrlich (E.), n?' 4, nota 8, 37 Frege (G.), n? 50
Casamayor, n? 91
Daguin, n? 46 Elemento externo, n? 28 Fuller (L.), n?' 32, 34, 76
Cassa9ao, n? 14
Day (P.), n? 63 Eliezer, n? 80 Fun9ao legislativa, n? 77
Catacrese, n? 68
Decreto-lei, n? 41 Embriaguez, n? 24 Funcionrios, n? 91
Chicana, n? 47
Dekkers (R.), n? 39 Enlage do tempo, n? 59
Ccero, n?' 9, 10
Demonstra9ao, n? 51 Encadeamento de idias, n? 68 G
Clareza, n? 25
Denega9ao de justi9a, n~' 14, 17, 29 Engisch (K.), n?' 4, nota 7,5,31,
Cdigo Civil, n?' 14, 17
Denncia, n? 75 34,44,90 Ganshof van der Meersch (W.),
Coke, n? 7
D'Entreves, n? 60 Enriquecimento sem causa, n? 47, n?' 36, 40, 42 ss.
Coletaneas de jurisprudencia, n? 86
De Page (H.), n?' 39, 42 ss. p.126 Gaudemet (E.), n? 16
Co1quio dos Institutos de Estudos
Depoimento, n?' 18,75 Entimema, n? 2 Generos oratrios, n? 55
Judicirios (5?), n? 5

256
Gny, n?' 16,37,38
Gernhuber, n? 47
Gilissen (1.), n? 29
Giuliani, n? 7
Glauco, n? 11
Glosadores, n? 7
Goblot, n? 56
Gorphe (F.), n?' 88, 91, 92
Gottlieb (G.), n? 36
Goyard-Fabre (S.), n? 11
Grotius, n? 9
Grupo de pressao, n? 77
"Grundnorm", n? 37
H - formal, n?' 2, 4
Hale (M.), n? 77
Hart (L. A.), n? 32
Heide (Ter), n? 43
Hipnose, n? 19
Hipotipose, n? 59
Hitler (A.), n? 37
Hobbes, 10, 11
Holmes (O.), n? 37
Huberlant (Ch.), n?' 14,35
Husson (L.), n?' 16,43,92,93
1 Malgaud (W.), n? 28
Ideologia judiciria, n? 71
Ihering, n?' 16, 31
Imperativo categrico, n? 60
Inconstitucionalidade, n? 27
Inten90es, n? 66
Interesse geral, n? 89
Interesse pblico, n? 24
Interpreta9ao, n? 25
ntima convic9ao, n? 18
J Legros (R.), n? 30
Jogos de azar, n? 72
LGICA JURDICA
Josserand (L.), n? 42
Jouanneau (B.), n? 46
Juzes, n? 19
- fun9ao, n? 27
- missao, n?' 38, 82, 87 ss.
- tcnica do juiz, n? 44
Juzo de valor, n?' 49 ss.
Juramento, n? 18
Jri, n?' 19,84 ss.
Jurisdi90es, n? 19
Jurisprudencia, n? 86
JuSti9a aparente, n? 60
- formal, n? 49
- primitiva, n? 9
K - juzos de valor, n? 56
Kalinowski, n?' 4, 33
Kant, n? 65
Kantorowicz (H.), n? 37
Kelsen (H.), n? 37
Kirkpatrick (1.), n? 72
Klug (D.), n?' 4, nota 4,5,29
Kriele (M.), n?' 43, 44, 77
Kuhn (T.), n? 56
L Mahaux, n? 39
Lacunas, n?' 29 ss.
Lallemand (R.), n? 90
Larenz (K.), n? 44
Laurent, n? 16
Lazzaro (G.), n? 33
Laut (1.), n? 41 bis
Leclerc (P.), n? 39
Legisla9ao
- condi90es de aplica9ao, n? 72
Legislador, n?' 25, 77
Legtima defesa, n? 93
Lei
- lacunas, n? 29
NDICE REMISSIVO
- nacional, n? 28
Leibniz, n?' 9,66
Levi (E. H.), n?' 4, nota 7,5
"Leviata", n? 10
Lvy (1. Ph.), n? 18
Liberdade de expressao, n? 48
"Limiting cases", n? 32
Linguagem, n? 56 bis
Livros, n? 90
Llewellyn (K.), n? 43
Locke, n? 25
Lgica
- defini9ao, n? 1
- existencia, n?' 4 ss.
-lgica judiciria, n? 5
- rela9ao com a retrica, n? 51
Lugares-comuns, n? 58
Lugares jurdicos, n? 47
M Orador, n? 70
Magistrados, n? 19
Maire, n? 91
Magnaud, n? 38
Marci (R.), n? 36
Marx (K.), n? 69
Mximas, n? 46
Miedzianagora (1.), n?' 39, 73
Mili (1. Stuart), n?' 57, 63, 65
Miller (L.), n? 49
Missao do juiz, n?' 82, 87 ss.
Modelos, n? 67
Moiss, n? 78
Montesquieu, n?' 10, 12
Monumentos, n? 32
Moreau (1.), n? 50
Morte, n? 25
257
Motiva90es, n?' 15 ss., 71, 81 ss.,
98
Motte (M. Th.), n? 24
N
Nao-aplica9ao das leis, n?' 72 ss.
Negligencia, n? 90
Noite, n?' 25, 32
Nominalismo, n? 56
Normas, n? 90
Nova retrica, n?' 49 ss., 51 ss.
o
Obscenidades, n? 90
Odent (R.), n? 45
Olbrechts-Tyteca, n?' 8, 50
Omissao de socorro, n? 27
Onclin (W.), n? 29
Onus da prova, n? 21
Ordlias, n? 18
Ordena9ao de Moulins, n? 18
Ordem pblica internacional, n?'
42,72
"Organon", n? 1
Owen (G. E.), n? 46
p
Padroes, n?' 24, 47
Pais, n? 20
Parlamento, n? 82
Parque, n? 32
Pauthier (G.), n? 59
Persuasao, n?' 51, 81 ss.
Peti9ao de princpio, n? 57
Petzold Pernia (H.), n? 47
Pirovano (A.), n? 42
Planiol (M.), n? 42
258
Platao, n?' 9, 10, 11,50,69
Poder legislativo, n? 77
Polonia, n? 78
Popper (K.), n? 67
Pomografia, n? 90
Portalis, n?' 14, 16, 18
Positivismo jurdico, n?' 37 ss.
Positivistas, n? 97
Poullet, n? 28
Pound (R.), n? 37
Prticas extralegais ou ilegais,
n? 73
Precedentes, n? 85
Preconceitos, n? 19
Preno9ao, n? 56
Presen9a, n? 59
Presun90es, n?' 22, 35
- de legalidade, n? 77
- juris tantum, n? 22
Prova, n? 18
-literal, n? 19
- onus, n? 21
- testemunhal, n? 22
Princpios de Day, n? 63
Princpios gerais de direito, n?'
40,45
Procedimento inquisitorial, n? 21
Processo de Nuremberg, n?' 15,
36,40,71
Propriedade, n? 42
Prott (L. V.), n? 79
Pufendorf, n? 9
Q Rouast (A.), n? 46
Qualifica9ao, n? 23
Quarr (Ph.), n? 19
R Texto claro, n? 25
Raciocnio, n? 1
- analtico, n? 1
LGICA JURDICA
- dial tico, n? 2
- dos advogados, n?' 84 ss.
- histrico, n?' 71 ss.
- por analogia, n?' 67 ss.
- relatividade, n?' 6 ss.
Raciocnio judicirio depois de
1945, n?' 37 ss.
Racionalistas, n? 10
Radbruch (G.), n? 37
Ramus (P.), n? 59
"Ratio decidendi", n? 8
"Ratio legis", n? 29
"Ratio scripta", n? 9
Raynaud (P.), n? 5
Recasns-Siches (L.), n? 42
Rejei9ao, n?' 19, 84
"Refuta90es sofisticas", n? 2
Regra "stare decisis", n? 8
Repeti9ao, n? 59
Responsabilidade, n? 92
Responsabilidade civil, n?' 60, 92
Revolu9ao, n? 78
Revolu9ao Francesa, n?' 14, 71
Retrica
- utilidade, n?' 51 ss.
- V. Nova retrica
Ricoeur (P.), n? 68
Ripert (G.), n? 41 bis
Riscos, n? 92
Rivero (J.), n?' 35, 91
Robespierre, n? 26
Roma, n? 9
Rommen (H.), n? 37
Roubo,n?32
- de eletricidade, n? 34
Roujou de Boube (G.), n? 72
Rousseau (l-J.), n?' 10, 13, 77
s Trasmaco, n? 11
Santo Agostinho, n? 10
NDICE REMISSIVQ
Sao Toms, n? 8 bis
Saleilles, n? 37
Sartini van der Kerckhove, n? 26
Sauvel (T.), n? 81
Savatier (l), n? 25
Savatier (R.), n? 28
Savigny, n?' 31, 49
Schmelck (R.), n? 92
Schmidt (F.), n? 83
Schroeder (F. M.), n? 83
Sigilo profissional, n? 75
Sedu9ao, n? 24
~'Self-incrimination", n? 75
Sentido das palavras, n? 60
Separa9ao dos poderes, n? 16
Servi90 militar, n? 33
Si lance (L.), n?' 28, 39, 72, 74
Silogismo, n?' 2 ss., 98
Scrates, n?' 52, 60
Solu9ao
- concreta, n? 60
- idia preliminar, n? 44
Spinoza, n? 69
Stalin, n?' 75 ss.
Stone (l), n?' 43, 45
Struck (G.), n?' 47 ss.
Stein (P.), n?' 9, 45
T Vizinhan9a, n?' 39, 91
Talmudistas, n?' 7, 80
Tammelo, n? 4, nota 6
Tarello (G.), n? 33
Tedeschi (G.), n? 29
Tempo, n? 62
Teocracia, n? 78
Teses, n?' 53,58,61
Testemunhas, n? 20
Tpicos, n?' 2,46 ss.
Tortura, n? 18
259
Touffait (A.), n? 83
Trnsito rodovirio, n? 92
Transportador, n? 47
Tratado de Roma, n?' 27, 72
Tribunal de Cassa9ao, n? 26
Tribunais, n? 19
Tunc (A.), n? 83
u
Urgencia, n?' 24, 89
Usufruto, n? 25
Utilitarismo, n?' 55, 50, 65
v
Valores, n?' 51 ss., 91
- discurso, n? 54
Van Compemolle (l), n? 36
Van der Elst (R.), n? 28
Van Gerven (W.), n? 43
Van Welkenhuyzen (A.), n?' 27,
36,41
Venezuela, n? 47
Viajantes, n? 24
Viehweg (T.), n? 46
Villey (M.), n? 10
Vontade do legislador, n?' 25,32,
33,78,79
Vulgariza9ao, n? 53
w
Waline (M.), n? 47
Weser (M.), n? 35
Wolf(C.), n? 9
Z
Ziembinski (Z.), n?' 30, 78