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ESTUDIOS
DEL
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! CURSOS DE FORMACION

NUM. I - 1994

1" Madrid, 1995

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DERECHO PENAL ECONOMICO:

DESARROLLO ECONOMICO,
PROTECCION PENAL Y CUESTIONES
j POLITICO-CRIMINALES
:1
MIGUEL BAJO FERNANDEZ

Catedrtico de Derecho Penal de Ia Universidad

Autnoma de Madrid
 SUMARIO: I. Estado actual de Ia cuestin. lI. Cuestiones poltico-cri-
minales .
.( )'

1.- ESTADO ACTUALDE LA CUESTION

1. Cuando el Proyecto de Cdigo Penal espafol de ] 980 incluy

un ttulo dedicado a los delitos econmicos se produjo una conmocin
social y poltica en el pas.
Hoy, desde Ia perspectiva histrica, podemos asegurar que Ia razn
por Ia que el Proyecto de 1980 no se convirti en Derecho vigente tiene
que ver con Ias presiones de. distintos grupos econmicos alarmados
por Ia creacin especfica de este ttu 10 dedicado a 10s delitos econmi-
coso La perspectiva historica igualmente, nos permite comprobar Ia
irracionalidad de los temores.
Salvo Ia inexplicable laguna de los Ilamados delitos societarios,
puede decirse que sustancialmente Ia modernizacion que significaba el
Ttulo VilI deI Proyecto de 1980 en 10 relati vo al Derecho penal eco-
nmico, se llev a cabo en nuestro pas con sucesivas reformas del C-
digo penal y creacin de leyes penales especiales sin traumatismos
sociales. Hoy contemplamos COI1 cierto estupor Ias crticas y Ias acusa-
ciones de demagogia, contenido ideolgico marxistoide, trivialidad o
inoportunidad de los delitos econmicos en 1980. Las cosas han cam-
biado radicalmente. Hoy se conviene que el Derecho penal econmico
no constituye un obstculo para el desarrollo de Ia moderna economa
de mercado a que se refiere nuestra Constitucion, tal y como se entien-
de en el mundo occidental.
EI papel dei Derecho penal econmico, en este sentido, es similar
a Ias leyes mercantiles antimonopolsticas que persiguen exclusiva-
mente evitar los abusos. Sobre Ia base de Ia irnposibilidad de una com-

-825-
 petencia perfecta, cuya formulacin terica ha sido calificada de idli-
ca, Ias restricciones mercantiles y penales tratan de crearel marco id-
neo en que Ia competencia debe desenvolverse. Se ha dicho que Ia
defensa de Ia competencia viene a reconocer el derecho a competir que
detentan quienes participan profesionalmente en el trfico econmico,
Ia represin de Ias prcticas restrictivas establece, adems, el deber de
competir; el castigo de Ia competencia ilcita, el deber de competir
lealmente.
En conclusin.iel Derecho penal econmico es paradjico en el
sentido de que introduce fuertes restricciones en el mundo economico
precisamente para preservar Ia libertad y esa aparente contradiccin
que tantos sustos provoco en Ia Espana de 1980 hoy es comprendida y
aceptada.
Hace pocos das, el Consejo de Ministros aprob Ia remisin ai
Parlamento de un nuevo Proyecto de Cdigo Penal, el de ] 994. Pues
bien, hemos querido constatar que, pese a que en 10 que se refiere aios
delitos econmicos no es ms que derivacin de aqul original proyec-
to de 1980, y pese a que su contenido en ese sentido es similar, no ha
producido ninguna reaccin adversa significativa por parte de ningn
grupo econmico, 10 que es indicativo de Ia modernizacin de Ia men-
talidad de los sujetos econmicos en Espana.
EI Derecho penal econmico espano I en estos momentos se en-
marca claramente dentro de Ias Ineas econmicas sefialadas por el
constitucionalismo dei S.? XX, sobre todo a partir de Ia Primera Gue-
rra Mundial, preocupado por Ias exigencias de justicia social en el or-
den econmico que va a establecer Ias bases dei nuevo
intervencionismo estatal en Ia economa.
La Constitucin espaiola de 1978 sigue el rumbo marcado por Ia
de Wei mar y Ias posteriores de Ia Repblica espaiola de 1931, Ia ita-
Iiana de 1947, Ia Ley Fundamental de Bonn de 1949 y Ia portuguesa de
)- 1976. EI art. 38 de nuestra Constitucin, que consagra Ia Iibertad de
empresa en el marco de Ia economa de mercado, limita sta a Ias exi-
gencias de Ia economa general y Ia planificacin (art. 38 y l31,1), aI
principio de Ia subordinacion de Ia riqueza deI pas ai inters general
(art. 128,1), ai reconocimiento de Ia iniciativa pblica bajo el principio
elel monopol io e intervencin de empresas (art. 182,2), a Ia defensa de
los consumidores (art. 51), a los objetivos de un orden econmico y
social justo (<<Prembulo), a Ia promocin de Ia igualdad real y efec-
tiva del individuo y de los grupos, a Ia participacin de todos los ciu-
dadanos en Ia vida econmica (art. 9,2) y, en fin, a Ia participacin de
-826-
los trabajadores en Ia empresa con fomento de ias cooperativas (art.
129,2).
Si este contenido constitucional quiere o no ser reflejo fiel de un
determinado modelo econmico es algo sumamente discutible y discu-
tido. Se ha reconocido que Ia Constitucin econmica espano Ia es, aI
igual que Ias anteriores europeas en que se ha inspirado, fruto de una
transaccin entre Ias diversas fuerzas polticas, 10 que ha dado como
resultado una especial ambiguedad en su contenido. Sin embargo, eJ
hecho de que el principio de libertad de empresa.en-el.marco de Ia eco-
norna de mercado haya sido elevado en Ia Constitucin a rango de de-
recho fundamental, categora que, por ejemplo, no ostenta eI principio
de iniciativa pblica o de planificacin, ha permitido defender Ia tesis
de Ia consagracin de un sistema econmico neolibera!. En contra, Ia
opinin ms comn entendi que el art. 38 de Ia Constitucin no incli-
na definitivamente Ia balanza en favor de dicho modelo econmico. En
este sentido, se ha advertido que Iibertad de empresa puede signifi-
car tanto un derecho subjetivo a Ia aportacin libre de recursos priva-
dos para Ia creacin y funcionamiento de empresas, como una facultad
de cada empresa para decidir sus objetivos, excluyendo slo Ia Ilamada
economa de mando o de planificacin centralizada o imperativa.
Por otra parte, hoy Ia expresin economa de mercado no indica ine-
quvocamente ningn modelo econmico concreto.
Ahora bien, Ia Constitucin espaiola no ha nacido desvinculada de Ia
realidad, sino dentro de un determinado contexto social, poltico y eco-
nmico. En Ia medida en que no se ha modificado radicalmente dicho
contexto y Ia Constitucin no ha impedido su evolucin y continuidad,
es evidente que, aunque se considere neutral, nuestra Constitucin
econmica es cornplaciente con Ull sistema que podemos caracterizar
de neocapitalista, sustentado sobre Ia economa de mercado pero con
fuertes componentes oligopolistas; con protagonismo de Ia empresa
privada, pero con acentos intervencionistas innegables. Esta realidad
econmica aparece reflejada en Ia Constitucin, concretamente en Ia
tensin, necesitada de constante equilibrio, entre el art. 38, donde se
reconoce Ia libertad de empresa como derecho fundamental y Ios arts.
128 y 131, donde se consagra Ia intervencin pblica y Ia planifica-
cin.
Con todo, Ia Constitucin nace con dos evidentes lmites. De un
lado, Ia irnposibi lidad de renunciar a aquellos intereses generales que
exigen una cierta intervencin estatal (pleno empleo, poltica fiscal,
estabilidad monetaria, recursos internacionales, proteccin deI medio
-827-

ambiente, etc.), y que, por tanto, impiden retornar a un liberalismo
puro. De otro lado, Ia imposibilidad de admitir un sistema econmico
de planificacin total, centralizada e imperativa queahogara cualquier
iniciativa empresarial autnoma.
En este amplio marco constitucional ha de moverse el Derecho pe-
nal econmico y, en este caso, resultan inoportunas Ias crticas de cier-
tos sectores empresariales. EI neoliberalismo, que considera el sistema
de mercado como punto de partida, acaba por reconocer que el Dere-
- cho pen-al econmico es un instrumento no disfuncional, sino adecua-:
do para el manteni miento de una economa de caractersticas liberales,
como 10 prueban los delitos contra Ia libertad de competencia.
2. Una segunda caracterstica de Ia situacin actual deI Derecho
penal econmico en Espana discurre en Ia Inea de Ia inslita modern-
izacin de nuestro pas en Ia ultima dcada. A cualquier observador no
se le ha escapado el radical cambio de mentalidad de Ia sociedad espa-
iola constatable en cualquier aspecto de Ia vida social, incluido el De-
recho.
Ser Ia Sociologa quien tenga que explicar los fundamentos de
este cambio que nosotros simplemente nos limitamos a constatar, en
cuya tarea puede servir de ejemplo paradigmatico el hecho de que hace
10 anos Espana tena una tasa de natalidad de Ias mayores dei mundo,
calificable de tercermundista y hoy he ledo en alguna estadstica
que Espana es el pas con el ndice de natalidad ms bajo dei mundo
(otros ejemplos anecdticos podran ser Ia sorpresa que los especialis-
tas han sufrido ai observar que Ia esperanza de vida en nuestro pas en
los ltimos anos ha crecido 0,5 anos por ano transcurrido y es hoy de
Ias ms altas de Europa, o que Ia altura de los jvenes que cumplen el
servicio militar alcanza rpidamente Ias medias mas altas deI mundo,
etc .... ).
) Pues bien, este mismo fenomeno se produce en el mbito del De-
recho penal econmico.
Es una equivocacin sostener, como se ha hecho en alguna oca-
sin, que Ia Legislacin penal espaiola encargada de Ia persecucin de
los delitos econmicos se encuentre obsoleta por anticuada. En este
punto, algunas opiniones emitidas se han dejado lIevar por los tpicos
deI atraso secular de nuestra cultura, incluyendo por tanto tambin Ia
jurdica, sin tomar conciencia de Ia vertiginosa velocidad con que
nuestro pas se est modern izando cultural, econmica y socialmente a
10 largo deI S.? xx.
-828-
Dejarse Ilevarpor este tpico en el mbito de Ia regulacin penal
de los deI itos econmicos, constituye el mismo errar que el de alo-unos
crtic?s irreflexivos cuando argumentan en contra de algunas Ieyes,
por ejernplo Ia de Enjuiciamiento Criminal, invocando su extraordi-
naria antigedad. Cuntas instituciones de nuestro Derecho civil ten-
dramos que repudiar por ser ms de dos veces milenaria.
Un anlisis sosegado y minucioso de nuestro Derecho penal eco-
nmico tiene que Ilegar necesariamente a Ia conclusin de que, salvo
algunas excepciones, Ia puesta ai da es mas que encomiable.
En Ias ltimas decadas nuestros gobernantes se han propuesto
combati r Ia indisciplina econmica propia de un pas en vas de desa-
rrollo y 10 han hecho obteniendo cotidianamente resultados diznos de
resaltar. Si ponemos como ejemplo los delitos contra Ia Hacienda pu-
blica y Ia lucha contra el fraude fiscal que nuestros gobernantes han
mantenido, cualquier observador medianamente despierto podr com-
probar el acelerado aumento de Ia disciplina fiscal deI contribuyente
espaol con una disminucin ms que notable de Ia bolsa de fraude de-
tectada desde antiguo.
Los factores que han contribuido a ello, son sin duda, diversos y
complejos, pero entre ellos tiene que contar necesariamente Ia existen-
cia de una moderna legislacin penal-econmica en materia de delitos
contra Ia Hacienda Publica, delitos de contrabando, delitos rnoneta-
rios, dei itos relativos a Ia competencia, aios precios y aI mercado.
L~s d~litos patrimoniales y economicos han sufrido importantes
modificaciones desde Ia Constitucin a nuestros das, bien a traves de
Ia Reforma global dei Cdigo penal en 1983, bien por va de Ia modi-
ficacin de leyes especiales (delito fiscal, delitos monetarios, de con-
trabando, contra Ia propiedad intelectual e industrial, cheque y letra de
cambio,. etc.). De ah que globalmente considerado y con inde-
pendencia de los problemas puntuales que cada figura delictiva plan-
tea, se pueda sostener que el tratamiento de Ia delincuencia
patrimonial y econmica se ha modernizado considerablemente en los
ltimos anos.
Existe, sin embargo, Ia generalizada opinin de que nuestro pas
no consigne nunca colocarse a Ia altura de los tiempos en matria de
disciplina econmica. Hacer responsable de ello a estamentos, oro-a-
. ... b
n isrnos o insutuciones concretas (J ueces, Parlamento, Gobierno, Clase
empresarial, etc.) constituye una arbitrariedad. A mi juicio, Ia indisci-
plina econmica pertenece a Ia caracteriologa deI pas, colectivamen-
te responsable de Ia situacin. No incurrira en error quien sostuviera
-829-

que en los pases ms avanzados (por ejemplo, Alemania o Estados
Unidos) toda persona que se insolventa incumpliendo, por tanto, sus
ohlizaciones con los acreedores (trabajadores, socios, proveedores,
b Ia rapidez de Ia Justicia, un estudio comparativo dela duracin de nues-
Hacienda Publica, Seguridad Social, ete.) da con sus huesos en Ia cr-
cel si tal insolvencia va acompaada de cualquier irregularidad im-
propia de un buen comerciante o buen padre de familia. Tampoco
se equivocara quien afirmase que lograr unasituacin como Ia indica-
da es un deseo colectivo en nuestro pas. Pero, tambin es cierto, que
el carcter generalizado de Ia indisciplina econmica.ry. con Ia expre-
sin zeneralizado quiero decir que constituye una simplificacin
inexacta reducirlo a un problema de clase social) impide un drstico
,) endurecimiento de Ia ley penal o su rigurosa aplicacin de inmediato.
EI camino empredido hacia Ia instauracin de un orden econmico
satisfactorio en nuestra sociedad exige, de un lado, un cambio de men-
talidad que permita una interpretacin progresiva de Ias normas jurdi-
cas, aI comps de un ejercicio ms disciplinado de Ias relaciones
econmicas por parte de todos. Aliado de ello, son precisas, como ha
sefialado Tiedemann, algunas reformas legislativas con carcter urgen-
te para colmar Ia laguna que significa Ia ausencia de delitos de carcter
societario en nuestro Derecho o, en"general, delitos relativos a Ia admi-
nistracin desleal dei patrimonio ajeno, los delitos relativos aI uso de
Ia infonntica y para corregir el delito de informacin privilegiada ex-
trayndolo dei estrecho mbito de los funcionarios.
:1. A nadie le cabe Ia menor duda que una de Ias razones de Ia e-
xisiencia de fraude fiscal en nuestra sociedad se encuentra en Ia des-
confianza que el contribuyente tiene respecto deL correcto uso de Ia
riqueza pblica por parte de los gobernantes. En este sentido, y por
tanto, Ias constantes noticias sobre corrupcin poltica son un factor de
freno en Ia evolucin de Ia disciplina dei contribuyente.
). A mi juicio, Ia sociedad espaiiola nunca podr agradecer suficien-
temente a Ia Administracin de Justicia Ia labor que, en Ia tarea de
modernizacin de nuestro pas en mate ria econmica, est realizando.
La opinin pblica en los uLtimos afios no ha sido muy benevolen-
te con nuestros Jueces, 10 que constituye a mi juicio, otro lamentable
error. La J usticia espafiola es, a mi entender, una de Ias instituciones p-
blicas ms saneadas y a quien ms debe el sistema democrtico en el mo-
mento actual. EI nivel de corrupcin es, sin duda, prcticamente
inapreciable, sin que sea previsible una aparicin de venalidad en Ia Jus-
ticia aunque slo sea por el hecho de ser Ia institucion pblica en Ia que
con mayor intensidad se produce Ia autocrtica y el autocontrol. Inclu-
-830-
so, el reproche tantas veces repetido de Ia lentitud de Ia Justicia, cons-
tituye otro de los tpicos que necesitauna revisin porque, aun recono-
ciendo que es mucho 10 que se puede y se debe hacer en orden a aumentar
tros procedimientos con los de los pases de nuestro entorno, no es tan ne-
gativo para Ia Justicia espaiola como algunos pudieran pensar.
Pues bien, en esta tensin dialctica entre polticos corruptos y
contribuyentes defraudadores, slo cabe esperar que los Jueces disci-
plinen a u~o~ )' a_otros porque Ia dialctica de desconfianza mutua in-
capacita a ambas partes, gobernantes y gobernados, a otorgarse el
necesario margen de confianza.
Il.- CUESTIONESPOLITICO CRIMINALES
1.- Desde eL punto de vista poltico criminal debe de resaltarse,
en primer lugar, 10 relativo a Ias lagunas y reformas ms urgentes an-
teriormente seialadas relativas a los delitos societarios, nunca convert-
idos en derecho vigente pese a aparecer en todos Los Proyectos, los
delitos informticos y el abuso de informacin privilegiada hoy muy
deficientemente regulado.
Pero el estudio de esta cuestin Ia reservo para otro lugar. Las si-
guientes lneas Ias voy a dedicar a cuatro cuestiones. EI eterno asunto
de Ia responsabilidad criminal de Ias personas jurdicas. EI valor de Ia
accesoriedad deI Derecho penal respecto de Ias autorizaciones admi-
nistrativas requeridas por el tipo, Ia relevancia deI error de prohibicin
en los delitos econmicos y el valor y sentido de Ias penas frente a Ia
delincuencia econmica.
2.- Entre Ias cuestiones o puntos neurlgicos delDerecho penal
econmico destaca de nuevo Ia cuestin de Ia punibilidad de Ias corpo-
raciones o responsabilidad criminal de Ias personasjurdicas.
De nuevo se plantea, en un movimiento cclico recurrente que nos
tr.ae a Ia mernoria el movimiento continuo, Ia posibilidad de compati-
bilizar Ias multas impuestas a Ias empresas o a Ias corporaciones con el
principio de culpabilidad consagrado en Ia Constitucin y fundamento
de Ia dogmticajurdico penal. Se reconoce que mientras en los pases
anglosajones va retrocediendo Ia originaria ilimitada responsabilidad
de Ias corporaciones, en el Derecho continental europeo se avanza en
sentido contrario. Y as, mientras en los Pases Bajos se introdujo Ia
responsabilidad de Ias personasjurdicas en 1976 y Ias recoge el nuevo
-831-
 Cdigo penal francs, Ia solucin alemana de imponer una multa se ha
adoptado ya en Italia, Portugal y Suecia. Pero no slo es Ia multa sino
tambin Ia sancin consistente en Ia prdida de los beneficios obteni-
dos Ia que preocupa desde el punto de vista de Ia coherencia entre los
, e.
principios de culpabilidad y personalidad de Ias penas de un lado y
sancin criminal deI otro.
De nuevo se intenta cambiar el calificativo de Ias sanciones y con-
vertir aqullo que en principio se denominaba pena criminal, en san-
cin administrativa o medida de seguridad 10 que, como ya advert en _
su momento, se convierte ms en un problema semntico que en un
problema de fondo.
Es preciso reconocer que una reaccin sancionadora ante entes co-
lectivos, constituye una infraccin a los principias de culpabilidad y
personalidad de Ias penas. Como, por otro lado, no se puede renunciar
aios efectos sancionadores contra los entes colectivos (corporaciones,
empresas), Ia Ciencia delDerecho penal debe de optar entre expulsar
deI Derecho penal este tipo de infracciones y de sanciones, convirtin-
doias en sanciones administrativas o en medidas de seguridad extrape-
nales, o mantenerles con sus costes dogmticos en orden a Ia !esin de.
los tradicionales principios de culpabilidad por el acto ais lado y perso-
nalidad de Ias penas teniendo que admitir una responsabilidad objeti- '
va.
En Ia cuestin relativa a Ia responsabilidad criminal de Ias perso-
nas jurdicas, con frecuencia, se superponen, aI menos, tres planos. De
un lado, el Derecho positivo en el que se trata de indagar si se imponen
o no sanciones a Ias personas jurdicas. De otro lado, el plano dogm-
tico en donde se discute si Ias personas jurdicas tienen o no capacidad
de accin, de culpabilidad y de pena, y si Ias acciones impuestas son
penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. Por ltimo,
el plano poltico criminal donde se cuestiona Ia idoneidad de imponer
) - penas u otras sanciones a Ias personas jurdicas. Estos tres planos no
pueden de ningn modo superponerse si se quiere conseguir una mni-
ma plataforma slida para Ia discusin, sino que deben necesariamente
estudiarse de forma independiente.
En este sentido, es imprescindible constatar que en todos los pa-
ses de nuestro nivel cultural e histrico, el Legislador ha respondido de
forma similar frente a Ias entidades supraindividuales (sociedades
mercantiles, asociaciones, agrupaciones, empresas, etc.) imponiendo
sanciones tales como multas, disoluciones, prohibiciones de diversa
ndole, suspensiones, prdidas de beneficios, etc.
-832-
Determinar si estas respuestas sancionadoras son penas, medidas de
seguridad o sanciones administrativas tienesu costo correspondiente.
En efecto, si se consideran penas hay que renunciar aI principio de
culpabilidad y aI de personalidad de Ias penas, princpios de corte libe-
ral que constituyen segn criterio dominante, un logro de Ia civiliza-
cin moderna. Por otra parte, sera irnprescindible revisar toda Ia
Dogmtica jurdico penal en orden aI concepto de accin, culpabili-
dad, teora de Lapena, eximentes, participacin, concurso, etc.
Si, por el contrario, se consideran sanciones administrativas por-
que, por ejemplo, son impuestas por rganos administrativos, se ponen
en peligro los principios liberales que deben regir todo procedimiento
sancionador, no siempre compatibles con los principios de eficacia e
inters pblico deI mbito jurdico administrativo.
Si se consideran, por ltimo como medidas de seguridad en fun-
cin de Ia peligrosidad, el coste que se paga afecta ai concepto de peli-
grosidad y de medida de seguridad.
Si partimos dei principio dogmtico de que son penas Ias sancio-
nes previstas como tales en Ias leyes e impuestas por rganos judicia-
les y medidas de seguridad Ias sanciones, jurisdiccionalizadas o no,
impuestas en funcin de Ia peligrosidad del autor, entonces tenemos
que convenir que en nuestro Derecho positivo Ias sanciones que se im-
ponen a Ias entidades supraindividuales son siempre sanciones admi-
nistrativas o medidas de seguridad.
Entiendo que a nivel de Derecho positivo espaol, no hay nada
que discutir sobre Ia responsabilidad criminal de Ias personas jurdi-
caso En nuestro Derecho positivo rige eI principio de Ia responsabili-
dad penal individual, entendiendo por individuo Ia persona fsica. Las
personas jurdicas y, en general, Ias entidades supraindividuales, no pue-
den ser castigadas con Ias penas previstas en el art. 27 deI Cdigo penal
impuestas a travs de los Tribunales de Justicia, sino, a 10 sumo, con
medidas de seguridad, sanciones administrativas y sanciones civiles.
. En este sentido, y slo en este sentido, decimos que Ias personas jur-
dlC~S no SOl~ criminalmente responsables, es decir, que rige el principio
societas delinquere non potest. EI principio societas deLinquere non po-
test no entraria el reconocimiento de un valor ontolgico, sino simple-
mente de L1l1 valor poltico criminal.
La exclusin de Ias personas jurdicas deI mbito criminal no im-
plica desdefiar Ia importancia que reviste en Ia actualidad Ia persecu-
cin y castigo de Ia delincuencia econmica. Pero existen medidas
-833-
 sancionadoras fuera dei mbito puramente criminal (disolucin, prohi-
bicin de contratar conentidades pblicas, multas administrativas,
medidas de seguridad, intervencin de Ia actividad empresarial, con-
troles de todo tipo, etc.) mucho ms eficaces que Ias mismas penas cri-
minales y que dejaran inclumes los principios dogmticos del
Derecho penal liberal que tambin est funcionando en nuestra cultura
en defensa y garanta de los derechos y deberes fundamentales.
Convertir todas estas medidas sancionadoras en autnticas penas
criminales, a parte dei riesgo de romper con IQs princpios .d?grpti-
cos zaranristas acabados de sefialar, podra significar un arnesgado
pasoo que atraiga el mbito dei Derecho penal principios dei De~echo
privado, como aqul con!orm: ai cual, de.las,deudas de Ia s?cle~ad
responde sta con su patnmomo quedando inclumes los patnmornos
de los socios.
Sera lamentable que en ese modelo de Derecho penal de aplica-
cin a Ias personas jurdicas, Ia irnposicin de penas a Ias entidades
supraindividuales fuera Ia coartada para Ia impunidad de sus podero-
sos socios.
Hay que reconocer que existe un Derecho penal nuclear o central
donde rizen en toda su plenitud y brillantez los principios liberales ga-
rantistasOde carcter procesal y sustantivo (culpabilidad, eliminacin
de Ia responsabilidad objeti va, defensa dei bien jurdico, presuncin de
inocencia, tipicidad etc ..). AlIado suyo, y nadie se rasga Ias vestiduras
por ello, sobrevi ven otros sectores como el Derecho penal del meno: o
el Derecho penal de peligrosos, en los que gran parte de aquellos prm-
cipios quiebran, fundamentalmente Ia culpabilidad con todo 10 que
e110conlleva. Pues bien, hemos de preguntarnos si cabe alIado de ellos
construir un Derecho penal de Ias personas jurdicas, similar tambin
al Derecho penal nuclear, pero ajeno tambin ai principio de culpabili-
dad y con Ias dems peculiaridades que se precisen. Es preferible esto
) que no sacrificar ai principio garantista de Ia culpabilidad y Ia presun-
cin de inocencia por mor de unificar con Ias personas jurdicas un de-
recho sancionador irreconciliable porque no se puede dar el mismo
tratamien to a Ia persona fsica que a Ia persona jurdica.
3.- Se produce en los delitos contra el medio ambiente una
cuestin planteada tambin recientemente por Schnemann, sobre el
alcance que el principio de accesoriedad deI Derecho penal frente al
Derecho administrativo tiene en los tipos delictivos cuyo comporta-
miento tpico est dependiendo de Ia existencia de una autorizacin
administrativa.
-834-
i
i
EI hecho de que Ia autorizacin administrativa que acompaia a Ia
lesin dei objeto de proteccin jurdico penal sea suficiente para excu-
sar el comportamiento, todo eIlo en virtud deI principio de accesorie-
dad, no resulta satisfactorio.
En Derecho espafiol, Ia interesante S.T.S., Sala 2.a, 30 noviembre
1990, contempla un supuesto en el que diversas resoluciones ministe-
riales autorizan Ia emisin de dioxido de azufre y de partculas slidas
en proporciones superiores a Ias permitidas por Ias disposiciones lega-
les y reglamentarias, Entendi Iasentencia que Ia autorizacin admi-
n istrativa careca de validez para desvirtuar Ia tipicidad con
independencia -dice Ia Sentencia- de intuir una posible responsabi-
lidad compartida de Ia Administracin deI Estado, 10 que viene a indi-
car que Ias rdenes ministeriales de Ia Direccin General de Ia Energa
dei Ministerio de lndustria, que autorizaban dichas emisiones, no son
Ias leyes y reglamentos protectores dei medio ambiente a que se refiere
el precepto.
Dichas autorizaciones dictadas a travs de orden Ministerial, ni si-
quiera han eliminado Ia culpabilidad deI sujeto activo, en cuanto que
Ias circunstancias deI elevado porcentaje de azufre que produca Ia llu-
via cida eran perfectamente conocidas por l, como 10 demuestran los
datos facilitados a los organismos oficiales.
La cuestin de si Ia autorizacin administrativa otorgada por el
funcionario de forma antijurdica puede fundamentar un error en el ad-
ministrado o Ia cuestin de cual es Ia responsabilidad criminal deI fun-
cionario que obra de este modo, est dependiendo de cada caso
concreto y, a mi juicio, no reviste ninguna peculiaridad que permita
desgajarlo de Ias soluciones de carcter general.
4.- EI art. 6 bis a) deI Cdigo penal procede deI Proyecto de
Cdigo penal de 1980 constituyendo principal novedad, por 10 que en
este momento interesa Ia regulacin del error vencible de prohibicin
que dispone Ia punicin, sin excepciones, de los hechos cometidos
bajo Ia influencia de esta clase de error, con Ia pena dei dolo, aunque
atenuada. En principio, entraia una ruptura con 10 que jurisprudencia
y doctrina venan manteniendo hasta ahora en Derecho espafiol, sin
que Ia reforma de 1983 que Ia introdujo haya proporcionado ninguna
explicacin tcnica, dogmtica o poltico-criminal sobre Ia modifica-
cin. Con anterioridad a Ia introduccin dei art. 6 bis a), el error venci-
ble o evitable de prohibicin slo resultaba punible a ttulo de
imprudencia y nicamente en aquellos casos en que el delito cometido
permitiera Ia comisin culposa.
-835-
 La regulacin deI error en el art. 6 bis a) dei Cdigo Penal, que ha
provocado Ia inrnediata atencin de Ia doctrina espafiola, ha suscitado
preocupaciones ms desde Ia perspectiva dogmtica (sobre Ia posible
consazracin de Ia Ilamada teora deI dolo o de Ia teora de Ia culpabi-
Iidad, de Ia ubicacin deI dolo en el injusto o en Ia culpabilidad, de Ia
b
posible desmernbracin dei dolo natural y de Ia conciencia de Ia anti-
juridicidad, etc.) que sobre Ias cuestiones poltico-criminales que sub-
yacen en el mismo. Sin embargo, TORro y CEREZO han llamado
claramente Ia atencin sobre Ia importancia que Ia regulacin deI error
vencible de prohibicin tiene en elDerecho penal administrativo en su
conjunto y en el Derecho penal econmico en particular.
En efecto, en el Derecho penal econmico en el que general mente
Ia conciencia de Ia antijuricidad est dependiendo deI conocimiento
exacto de Ia norma jurdica por parte deI infractor, Ia extensin deI cas-
tigo aIos supuestos del error vencible de prohibicin sin excepciones,
no satisface Ias ms elementales exigencias poltico-criminales.
EI exacto entendimiento de Ia cuestin exige una exposicin de Ias
cuatro teoras que sobre Ia regulacin deI error en general y deI erro r
vencible de prohibicin en particular, se han elaborado desde hace al-
gunas dcadas. Se distingue entre Ia teora deI dolo y Ia teora de Ia cul-
pabilidad con una doble variante en cada una de ellas, partiendo Ia
teora dei dolo de Ia tesis de que ste incluye el conocimiento de Ia an-
tijuricidad y ambos, como dolus malus, se incluyen en Ia culpabilidad.
La teora de Ia culpabilidad divide el dolo de modo que el dolo natural
queda incluido en el mbito de 10 injusto, mientras que el conocimien-
to de Ia antijuricidad forma parte de Ia culpabilidad.
Pues bien, Ia teora escrita deI dolo entiende que el erro r invenci-
ble de prohibicin aI excluir el conocimiento de Ia antijuridicidad
excluye el dolo ~y por 10 tanto Ia responsabilidad criminal- mien-
tras que el error vencible de prohibicin, aunque excluye igualmente el
) dolo aI eliminarse Ia conciencia actual de Ia antijuridicidad, Ia omisin
dei deber de cuidado dirigido ai conocimiento de Ia antijuridicidad deI
hecho, permite el castigo por imprudencia (culpa jurdica) en los casos
en que el dei ito correspondiente fuera susceptible de castigo en su for-
ma culposa.
La observacin de que conforme a esta teora se conducen a la-
gunas inadmisibles en el castigo deI hecho ya que no todos los deli-
tos son punibles a ttulo de imprudencia ha provocado correcciones
en Ia teora dei dolo incurso entre quienes conciben el dolo como
elemento o forma de Ia culpabilidad. As Ia teora limitada deI dolo,
-836-
.',
partiendo de Ia base de que el conocimiento de Ia antijuricidad no ne-
cesita ser actual, sino que basta Ia posibilidad de dicho conocimiento,
entiende que en el error vencible de prohibicin, cuando el descono-
cimiento procede de una absoluta despreocupacion por el mandato ju-
rdico (ceguera jurdica o enemistad hacia el Derecho) no podra
excluirse el dolo castigando el hecho, por 10 tanto, con Ia pena corres-
pondiente a ste. La teora limitada dei dolo que carece hoy prctica-
mente de partidarios, acenta una concepcin caracteriolgica de Ia
culpabilidad hoy unnimemente rechazada, ya que, en efecto, el re-
proche de culpabilidad estara basado en Ia conducta de vida derivada
de Ia relacin deI sujeto con el Derecho.
Para Ia teora de Ia culpabilidad en su versin estricta, el error de
prohibicin no elimina el dolo que se concibe como dolo simple o dolo
natural y formando parte dei tipo de injusto, sino el conocimiento de Ia
antijuricidad. De modo que si el error es invencible excluye Ia culpabili-
dad y si es vencible disminuye el grado de esta en funcin deI principio
deI poder actuar de otro modo. EI art. 6 bis a) deI Cdigo Penal adopta
esta solucin, con Ia nica observacin de que en el error vencible de
prohibicin el precepto obliga siempre a atenuar Ia pena, mientras que
para Ia teora estricta de Ia culpabilidad, esta reduccin no tiene por qu
ser necesariamente obligatoria cuando Ia vencibilidad dei error puede ser
muy fcilmente corregible. Una variante de Ia teora de Ia culpabilidad es
aquella que, partiendo de Ia teora de los elementos nezativos dei tipo
b ,
concibe siempre como error de prohibicin Ia creencia errnea en Ia con-
currencia de una causa de justificacin (teora limitada de Ia culpabili-
dad). En Ia medida en que Ias causas de justificacin son elementos,
aunque negativos, dei tipo de injusto, un error sobre cualquiera de los
presupuestos objetivos de Ia misma o sobre su concurrencia o sobre su
alcance, constituye siempre error de prohibicin.
. ~unque Ia regulacin dei error en elart. 6 bis a) deI Cdigo penal
c?II1clde con la.llamada teora estricta de Ia culpabilidad, esto no sig-
nifica que deI citado precepto tenga que derivarse necesariamente una
determinada concepcin dogmtica deI delito, o, dicho de otra forma
Ia ubicacin sistemtica deI dolo en el tipo de injusto o en Ia culpabili-
d.ad o Ia desme~bracin entre conocimiento de Ia antijuricidad y dolo
slI?ple. La doctnna ha reconocido claramente que el alto 6 bis a) per-
mite tanto Ia concepcion causal como Ia concepcin final desde el pun-
to de vista dogmtico, sin constituir pi forzado en favor o en contra de
ninguna de dichas posiciones tericas. Mientras algn autor reconoce
que Ia adopcin por parte dei 31t. 6 bis a) de Ias soluciones propuestas
-837-
 por Ia teora estricta de Ia culpabilidad, implica el reconocimiento de Ia
desmernbracin deI dolo y el conocimiento de Ia antijuridicidad, de
. modo que el dolo simple forma parte deI injusto mientras que el cono-
cimiento de Ia antijuridicidad se ubica en Ia culpabilidad otro sector
doctrinal entiende que en Ia medida en que Ia reduccin de Ia pena en
el error vencible de prohibicin es obligada, sin permitir Ia graduacin
de Ias posibilidades de vencer el error sin posibilidad de castigar con Ia
misma pena que el delito doloso, el art. 6 bis a) responde a Ia teoria deI
dolo, inc1uyendo el dolus malus en Ia culpabilidad juntamente con Ia
).
conciencia de Ia antijuridicidad,
de Derecho o culpa jurdica.
de modo que Ia refrencia aI art. 66
no es mas que una regla de determinacin de Ia pena de Ia imprudencia
Por otra parte, tngase en cuenta que el Tribunal Supremo como ha
puesto de relieve CEREZO, pese a Ia regulacin deI art. 6 bis a)sigue
considerando que Ia conciencia de Ia antijuridicidad es un elemento
deI dolo y que forma parte de Ia culpabilidad.
Entre Ias soluciones adoptadas con anterioridad a 1983 en doctrina
y jurisprudencia (teoria estricta deI dolo), -segn Ia cual el error ven-
cible de prohibicin slo era punible a ttulo de imprudencia cuando Ia'
ley hubiera previsto el castigo culposo deI correspondiente delito-, y Ia ,
adoptada en el art. 6 bis a) introducida en 1983 (teora estricta de Ia culpa-
bilidad) -segn Ia cual el error vencible de prohibicin es punible en
todo caso con Ia pena deI dolo, aunque atenuada-, existen mutuas acu-
saciones de soluciones insatisfactorias desde el punto de vista poltico cri-
minal. Respecto de Ia solucin tradicional de Ia teoria estricta del dolo se
reprocha Ia laguna de impunidad que se deriva deI escaso nmero de fi-
guras delictivas que se castigan a ttulo de imprudencia. De Ia teora de Ia
culpabilidad ha dicho TORrO que presenta implicaciones ideolgicas y
es Ia heredera descolorida de Ia doctrina error iuris criminalis nocet ya
) que coopera aI fortalecimiento deI principio de Ia inexcusabilidad de Ia ig-
norancia de Ia ley. La tesis de TORrO, que suscribimos en su conjunto,
parte de Ia observacin de Ia escasa probabilidad de un error de prohibi-
cin en los delitos tradicionales en los que Ia conciencia de Ia antijuridi-
cidad forma parte deI conjunto de regIas ticas que regulan el
comportamiento ordinario dei sujeto, tales como el homicidio, Ia false-
dad el robo o Ia violacin. Pero en el Derecho penal administrativo, y
afiadiramos nosotros en el conjunto deI Derecho penal econmico, en
el que el conocimiento de Ia antijuridicidad depende exclusivamente
dei conocimiento de Ia norma y Ia extensin deI castigo en todos los
supuestos de error vencible de prohibicin violacin deI principio de
-838-
int~rvencin :n~i~na, supone un abuso del ius puniendi por parte dei
.legislador y significa un retroceso histrico, una recada en el preteri-
to jurdico, pese a su modernidad dogmtica. Proteger intereses que no
estn respaldados por Ia conciencia moral general incluso en los su-
pu/estos en. que el autor comete el hecho con error vencible de prohibi-
1I cion, constrtuye una acentuacin de Ia represin criminal sin justificacin
a1guna, que si tiene consecuencias graves en el Derecho penal econmico,
I mas alarmantes podran ser en el Derecho penal poltico como un instru-
mento de eliminacin deI enernigo poltico. De ah que TORrO haya pro-
r puesto Ia eliminacion dei ultimo prrafo deI ali. 6 bis a) y CEREZO Y
ROMBO CASABONAfrente aI Derecho positivo vigente entienden que
debera admitirse Ia posibilidad de su reforma, permitiendo en el error
vencible de prohibicin Ia exencin de responsabilidad criminal cuando
el error fuera difcil mente evitable. Suscribo esta preocupacin doctrinal,
SI bien probablemente no sea necesario esperar a una futura reforma deI
Derecho positivo para que los resultados insatisfactorios apuntados fueran
eliminados. Entiendo que Ia regulacin deI error vencible de prohibicin
conforme a Ia teora estricta deI dolo no slo est inconscientemente arrai-
gada en el pensamiento dei jurista espafiol conforme a Ia costumbre vizente
hasta Ia reforma de 1983, sino que adems se corresponde ms exactamente
con el juicio moral o tico-social sobre el comportamiento humano vizente
en Ia actualidad en nuestra sociedad. De ah presumo que Ia aplicacin bde Ia
norma ai caso concreto vendr condicionada por esta mentalidad a Ia hora
de interpretar los elementos valorativos relativos a Ia vencibilidad o in-
vencibilidad deI error, de modo que en aquellos casos en que el error
vencible de prohibicin deba de conducir a Ia impunidad por tratarse
de delitos en los que Ia conciencia de Ia antijuridicidad depende del
conocimrento de Ia norma (deticta quia prohibitay esta propia observa-
cin determinar el carcter invencible del error. En este sentido, creo
que una regIa interpretativa ineludible en el Derecho penal econmico
reza dei siguiente modo: el error de prohibicin es invencible cuando se
desconoce Ia norma jurdica y el conocimiento de Ia antijuridicidad (co-
nocrrruento de Ia prohibicinjurdica) no puede derivarse de Ias rezlas ti-
co-sociales que rigen el comportamiento en comunidad. o
5.- .A mi juicio, el Derecho penal econmico, puede convertirse
en determll1ad~s aspectos en banco de pruebas de Ia disputa entre pre-
ventistas y retribucionisras en orden a Ia concepcin de Ia pena.
A mi juicio, s.lo Ia concepcin retributiva de Ia pena puede fun-
damentar una eficaz lucha contra Ia delincuencia econmica con
concepcin retributiva que procesa nuestro Cdigo Penal. Sin em-
-839-
 bargo, pudiera parecer que eI art. 25 de Ia Constitucin espafiola aI en-
tender que Ias penas privativas de Iibertad y Ias medidas de seguridad
estn orientadas hacia Ia reeducacin y reinserccin social y no podrn de otorgarsele carta de naturaleza en el Derecho positivo espano I. EI
consistir en trabajos forzados, se alinea con Ia concepcin preventiva
(resocializante) de Ia pena. De entender que eI art. 25 de Ia Constitucin
concibe Ia pena como medida en eI sentido de Ia prevencin especial, di-
fcilmente podra explicarse Ia aplicacin de Ia rnisma aios delincuentes
econrnicos. En efecto, en Ia medida en que los componentes de Ias ela-
ses superiores no son susceptibles de rehabiljtacin, readaptacin so-
cial o reeducacin, resultara que Ia imposicin de Ia pena privativa de
libertad no podra cumplir su fin esencial, con 10 que Ia lgica de toda
esta concepcin preventista conducira a excluir de tal castigo ai delin-
cuente econmico.
A m i ju icio, ha sido un error incluir en Ia Constitucin una referen-
cia ai sentido de Ia pena de forma limitada e incompleta, ya que no te-
niendo Ia Constitucinninguna otra referencia ai respecto, permite
concluir que, a nivel constitucional, quiere concebirse Ia pena esen-
cialmente como una medida reeducadora, en contra de Ia opinin un-
nime de Ia Doctrina actual. De ah que sea preciso interpretar Ia propia
Constitucin en el contexto de Ia totalidad dei Ordenamiento jurdico
que concibe Ia pena como castigo proporcionado a Ia gravedad dei he-
cho y a Ia culpabilidad dei autor, es decir, en sentido retributivo. La
orientacin de reinsercin social que la Constitucin quiere darle a Ia
pena, ha de entenderse como una de Ias finalidades hacia Ia que debe
ir dirigida Ia ejecucin de Ia pena privativa de libertado En este sentido,
Ia funcin de reeducacin y reinserccin social a que hace referencia Ia
Constitucin debe entenderse como obligacion de Ia Administracin
penitenciaria de ofrecer ai recluso todos los medios razonables para el
desarrollo de su personalidad y como prohibicin a Ia misma de entor-
pecer dicha evolucin, nunca como esencia de Ia pena privativa de li-
bertad que, no slo contradice el conjunto del ordenamiento jurdico
en 10 relativo a Ia regulacin de Ia pena, sino que tambin hara im-
posible Ia imposicin de Ia pena en los supuestos de delitos econ-
rnicos.
Sin negar Ia eficacia de otras sanciones, a mi juicio, es Ia pena
privativa de libertad Ia ms adecuada para el castigo de los delitos
econmicos como respuesta a Ias exigencias de proporcionalidad
(con Ia gravedad dei hecho y Ia culpabilidad deI autor), y a Ia nece-
sidad de una prevencin general.
-840-
.1
i
Especial importancia tiene en el Derecho Penal econmico el sis-
tema de das-multa previsto en el Codigo penal de 1980 y que no acaba
sistema de das-multa para Ia imposicin de penas de carcter pecunia-
rio tiene una enorme significacin en el Derecho penal econmico ya
que sirve para adecuar el carcter retributivo e intimidante de Ia pena
de multa en Ia medida en que Ia cuanta de Ia multa no est fijada pre-
viamente por el legislador en cantidades determinadas sino que debe
de ser judicialmente precisada en funcin de los beneficios econmi-
cos obtenidos por Ia infraccin o dei nivel econmico de vida dei in-
fractor.
Como tercera medida de importancia en relacin con eI Dere-
cho penal econmico han de citarse Ias medidas de seguridad que
expresamente vienen previendo recientemente el Derecho positivo
y que con cierto carcter general haban sido previstas en el Proyec-
to de Cdigo Penal de 1980. En efecto, el art. 349 relativo ai delito
fiscal introducido en 1985 incorpora Ia prdida de Ia posibilidad de
obtener subvenciones pblicas o crdito oficial o dei derecho a go-
zar de beneficios o incentivos fiscales como medida de seguridad
afiadida a Ias penas ordinarias para el delito fiscal. Sanciones simi-
lares o de ndole similar se recogen en Ios delitos monetarios y en
los delitos de contrabando. Estas restricciones de actuacin dei au-
tor de Ia infraccin econmica tienen su fundamento en Ia peligro-
sidad dei autor reconocida a travs dei hecho cometido. Por otra
parte, Ia ventaja de poder aplicarse tambin a Ias personas jurdicas
dada Ia posibilidad de un juicio objetivo de peligrosidad en virtud
dei hecho cometido, Ias hace particularmente vlidas en el Derecho
penal econmico. La imposicin de este tipo de medidas de seguri-
dad a Ia persona jurdica no contradice el principio de Ia irresponsa-
bilidad de sta, porque no se trata de penas que operen en funcin de
Ia culpabilidad deI autor, sino de medidas que dependen de Ia peli-
grosidad objetiva dei hecho y dei autor. Dei mismo modo que se de-
comisa el gnero alimenticio adulterado para destruirIo, se puede
disolver una sociedad dedicada exclusivamente a Ia comisin de de-
litos monetarios para conjurar Ia peligrosidad que encierran o prohi-
birle contratar con Ia Administracin con Ia misma finalidad.
Penas privativas de libertad, penas de multa conforme ai siste-
ma de das-multa (en funcin de Ia cuanta dei beneficio obtenido
COIl Ia infraccin o dei nvel econmico dei infractor) y medidas de
seguridad fundamentadas en Ia peligrosidad dei autor o en Ia peli-
-841-
 grosidad objeti va dei hecho cometido (si se trata de personas jurdi-
cas), son Ias respuestas sancionadoras ms adecuadas en el Derecho
penal econmico, que, por otra parte, slo puede ser entendido desde
unaconcepcin retributivade Ia pena, Algunas de estas sanciones apa-
recen en el Derecho vigente adaptndose a Ias necesidades actuales
en Ia persecucin de los delitos econmicos (tal es el caso de Ias me-
didas de seguridad); mientras que otras -como el sistema de das-
multa- han naufragado en sus pretensiones desde que el Proyecto de
Cdigo penal de 198.0 I~ tornara en cuenta como medidas adecuadas
para Ia persecucin de Ia delincuencia econmica (el sistema de das-
multa).
)

I
'i

) LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURIDICAS EN EL
DERECHO EUROPEO

CARLOS SUAREZ GONZALEZ

Profesor Titular de Derecho Penal

,j
-842-