Libro Imf Relectura Hervada

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RELECTURA DE LA OBRA CIENTFICA

DE JAVIER HERVADA
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JAVIER ESCRIV IVARS
RELECTURA DE LA OBRA CIENTFICA

DE JAVIER HERVADA
Preguntas, dilogos y comentarios
entre el autor y Javier Hervada
Parte II
Derecho natural y filosofa del derecho
Pamplona, 2008
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Javier Escriv Ivars / Javier Hervada
ISBN (volumen II): 978-84-8081-043-2

ISBN (obra completa): 978-84-8081-044-0
Depsito legal: NA-4029/2009
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intelectual (Arts. 270 y ss. del Cdigo Penal).
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Parte II
Derecho Natural
y Filosofa del Derecho
VII. LA DERIVA AL DERECHO NATURAL
1. Caracterizacin ............................................................... 549
2. Comienzos. Primer perodo 1973-1979 .......................... 561
3. Reflexiones sobre el matrimonio a la luz del derecho natural. 565
4. Los trasplantes de rganos . ............................................. 567
5. La nocin de derecho natural en Graciano ...................... 571
6. El Compendio de derecho natural .................................. 573
VIII. EL REALISMO JURDICO CLSICO

1. El trnsito al realismo jurdico clsico ............................. 579
2. Introduccin crtica al derecho natural . .......................... 583
a) Orgenes .................................................................... 583
b) La base de principio ................................................... 586
c) Aproximacin a la nocin de derecho . ....................... 590
d) El punto de partida .................................................... 591
e) Anlisis de la justicia .................................................. 592
f ) Lo debido .................................................................. 597
g) Lo igual . .................................................................... 598
h) El fundamento del derecho ........................................ 598
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Relectura de la obra cientfica de Javier Hervada
i) El ttulo y la medida . ................................................. 599

j) Resumen. Qu es el derecho . ..................................... 600
k) La ley o norma ........................................................... 600
l) El sujeto del derecho. La persona . .............................. 601
m) El derecho natural. Lo justo natural ........................... 603
pgina 544 n) La existencia del derecho natural ................................ 605
o) Naturaleza e historicidad en el derecho natural . ......... 606
p) Abstraccin y concrecin en el derecho natural .......... 608
q) La ley natural ............................................................. 609
r) Interpretacin ............................................................ 623
s) La ciencia del derecho natural .................................... 624
3. Qu es el derecho? La respuesta del realismo jurdico . ... 627
4. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho ............. 631
a) La filosofa ................................................................. 633
b) La filosofa del derecho . ............................................. 635
c) Cuestiones preliminares ............................................. 640
d) El oficio de jurista ...................................................... 643
e) La justicia . ................................................................. 648
f ) El derecho .................................................................. 658
g) La justicia y lo injusto ................................................ 675
h) La norma jurdica . ..................................................... 682
i) La persona . ................................................................ 706
j) El derecho natural ...................................................... 721
k) Inmanencia y trascendencia en el derecho .................. 748
l) El conocimiento jurdico . .......................................... 770
5. Cuatro lecciones de derecho natural . .............................. 783
6. Historia de la ciencia del derecho natural ........................ 789
IX. ESCRITOS DE DERECHO NATURAL

1. Introduccin . ................................................................. 799
2. Derecho natural, democracia y cultura ............................ 801
3. La hiptesis etiamsi daremus de Grocio ....................... 807
4. Problemas que una nota esencial de los derechos humanos
plantea a la filosofa del derecho . .................................... 811
5. Diez postulados sobre la igualdad jurdica entre el varn
y la mujer . ...................................................................... 815
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X. DERECHOS HUMANOS
1. Introduccin . ................................................................. 821
2. Textos internacionales de derechos humanos . ................. 827
3. Libertad de conciencia y error sobre la moralidad de una
teraputica ...................................................................... 831
4. El comienzo del derecho a la vida en la DUDH .............. 839 pgina 545
5. Los derechos inherentes a la dignidad de la persona hu-
mana . ............................................................................. 841
XI. FOLLETOS ............................................................................. 857
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VII.
LA DERIVA AL DERECHO
NATURAL
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1. Caracterizacin
Me parece que llegados al punto de tu dedicacin al derecho ca-

nnico que hemos comentado hasta ahora, debemos hacer un parn
y orientar nuestras conversaciones a tu otra lnea de docencia e in-
vestigacin, que fue el derecho natural. Pienso que debemos hacerlo
as, porque a travs de la tarea de investigacin que llevaste a cabo en
esta otra lnea, arribaste al realismo jurdico clsico, que tanto y tan
decisivamente influy en tus posteriores trabajos canonsticos. Ya has
contado anteriormente a qu se debi tu dedicacin a la ciencia del
derecho natural y tambin, al menos en parte, a la filosofa del dere-
cho; no es, pues, necesario insistir en ello.
No se puede negar que este giro fue importante, porque supuso saltar
del derecho cannico al derecho secular, dado que el derecho natural
pertenece a la ciencia del derecho secular, ms que a la ciencia canni-
ca, dentro de la cual tiene un papel muy secundario y modesto, salvo
en el matrimonio, como institutum naturae que es.
De ser jurista-canonista, pasaste a ser jurista sin ms, o si se prefiere,
jurista secular.
Hay que reconocer que el cambio de una disciplina cientfica a otra no
similar es arriesgado y en cierto sentido representa un salto en el vaco.
Otra cosa es si se hubiese tratado de pasar a una ciencia afn, como en
el caso de un neurlogo que cambia a neurofisiologa, o que te hubieses
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La deriva al derecho natural
convertido en eclesiasticista, de lo que tenemos bastantes ejemplos. El

caso es que conseguiste dar ese paso y no fracasaste.
Que la operacin del cambio de ciencia tena un riesgo, no cabe
duda. Pero ya he comentado antes que actuar prudentemente el
pgina 550 bene agere comporta a veces arriesgarse; y mi situacin de Decano
sin ctedra impona asumir ese riesgo. Ya he comentado que la
Providencia me sonri, dndome la posibilidad de asumir una dis-
ciplina para la que me senta con fuerzas, porque por una serie
de circunstancias no me era desconocida, al menos en sus lneas
fundamentales, tanto metodolgicas como de contenido.
Te has referido a un salto en el vaco. Este salto no lo hubiese dado,
porque no habra sido la audacia de la prudencia, sino una teme-
ridad imprudente.
Dices que corriste un riesgo, pero no hiciste un salto en el vaco. A
qu te refieres con esto ltimo?
En primer lugar habra que hacer referencia a mis lecturas, so-
bre todo en el perodo de mi formacin. He dejado claro que no
me limit a los canonistas. Por el contrario, dirig mi atencin a la
ciencia jurdica secular, sobre todo la metodologa, la gnoseologa
y la filosofa del derecho. Slo esto me daba una buena base para
la ciencia del derecho natural, entre otras cosas porque la dialc-
tica entre positivismo y iusnaturalismo era un tpico constante y
las distintas posiciones respecto del derecho natural no me eran
desconocidas. En cuanto a la teora tomista y, en general, de la
Escolstica sobre la ley natural y el derecho natural en todo su
desarrollo y puntos ms o menos conflictivos, los conoca bien. Si
no hubiese sido as cmo habra podido escribir como lo hice
sobre teora general del derecho cannico y sobre el matrimonio?
Por otra parte, contaba con la formacin que respecto del derecho
divino natural y positivo me proporcionaba mi dedicacin al de-
recho cannico. Ah aprend a considerar el derecho natural como
verdadero derecho y su relacin con el derecho positivo, en la unidad
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Caracterizacin
del ordenamiento jurdico. Ya he comentado antes que los canonis-

tas tradicionales con los que yo me encontr sin olvidar los clsicos
que tuve que manejar hacan, pero no decan, y los poqusimos
modernos que dijeron algo como Van Hove ms desorientaron que
otra cosa. En fin, por smosis, de esos canonistas aprend la tradicin
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clsica del derecho natural, que era la que ellos seguan, sin decirlo
y no me extraara que sin ser conscientes de ello. Por otra parte,
esa tradicin clsica estaba plasmada en el CIC 17, como lo est en
el CIC 83. De momento yo tampoco era consciente de ello, pero
apenas me dediqu al derecho natural lo advert enseguida. Como
en mis escritos cannicos, sobre todo los referentes al matrimonio,
estaba habituado a esa tradicin clsica, no me result difcil ponerla
de manifiesto y seguirla en mis reflexiones de derecho natural.
No hay que olvidar tampoco que por mis estudios conoca y tena
resueltos en mi mente aspectos importantes de gnoseologa jurdi-
ca en general, como los niveles del conocimiento jurdico y el mo-
dus procedendi, esto es, el modus definiendi et enuntiandi, del nivel
ontolgico, que es el propio de la ciencia del derecho natural.
En fin, con lo dicho, un tanto desordenadamente, lo que pretendo
poner de manifiesto es que no fue un salto en el vaco. No es que al
iniciar mi andadura en la nueva disciplina fuese un especialista en
derecho natural y mucho menos en filosofa del derecho, pero creo
sinceramente que tena una buena base. A partir del momento en
que me dediqu al derecho natural y tambin a la filosofa del
derecho, pues ambas disciplinas iban unidas en el plan de estudios
entonces vigente necesit estudiar a fondo dichas ciencias como
es lgico y muchas horas dediqu a tal estudio (ms de las que te
puedes imaginar), hasta que pude iniciar mi tarea de investigacin
en estos campos.
Sea lo que fuere, el caso es que llegaste a ser un experto en derecho
natural y adems en pocos aos...
Relativamente pocos aos, s, pero de intenso estudio y mucha
reflexin.
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No lo niego, antes bien lo supongo, o ms bien lo s, porque llegu

a conocerte por aquellos aos y adems fui alumno tuyo en la asig-
natura de Filosofa del Derecho siempre recordar que una de las
preguntas del examen final fue el pensamiento de Hugo Grocio y tus
clases tenan prestigio. Pero vamos a lo que iba. Cul fue tu perfil de
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tratadista del derecho natural? Hubo evolucin en l?
Evolucin no hubo; desde el primer momento tuve una serie de
convicciones... pero no digamos convicciones que puede interpre-
tarse mal. Lo que pose fue un conjunto de ideas cientficas que
dan mi perfil como t dices permanente y nunca desmenti-
do. Son ideas muy claras y precisas. Procurar resumirlas en pocos
trazos.
La primera idea es que el derecho natural es verdadero derecho y,
por tanto, derecho vigente, teniendo en cuenta el tema de la po-
sitivacin y formalizacin, tal como haba descrito a ambas en El
Derecho del Pueblo de Dios. De ah se deduca la segunda idea: el
tratadista del derecho natural es un jurista, de modo que la forma
ms propia de tratar del derecho natural es hacerlo con perspectiva
y mtodo jurdicos. Una tercera idea: existe la ciencia del derecho
natural, disciplina jurdica distinta de la filosofa del derecho, la
cual es una disciplina filosfica. Cuarta idea: el nivel de conoci-
miento de la ciencia del derecho natural aplicando la teora de los
niveles del conocimiento jurdico es el nivel ontolgico o funda-
mental, pues deduce el quid iuris natural de la dimensin jurdica
o de justicia de la persona humana, nuclearmente de lo que en ella
es naturaleza humana, sin olvidar que es tambin historia, o sea,
que tiene una dimensin de historicidad.
De esto ltimo se llegaba a una conclusin respecto de los niveles
de conocimiento jurdico: el nivel de conocimiento jurdico fun-
damental u ontolgico propio de la ciencia jurdica secular no es la
filosofa del derecho, sino la ciencia del derecho natural.
No me resulta una sorpresa este perfil que acabas de dibujarme,
como no puede constituirla para quien conozca tu trayectoria de cano-
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Caracterizacin
nista. Slo el Hervada canonista pudo ser el Hervada iusnaturalista,

tal como lo fuiste. Uno es el reflejo del otro. T siempre jurista y muy
atento a la gnoseologa y a la metodologa jurdicas. Por cierto, que
no has mencionado la pureza metdica formal, punto esencial de tu
programa de metodologa jurdica.
pgina 553
Es verdad, ha sido un olvido. La pureza metdica formal es un
factor metodolgico de toda ciencia, no slo del derecho canni-
co, factor que por supuesto acog respecto de la ciencia del derecho
natural. Y an con mayor necesidad, porque yo me encontr la
ciencia del derecho natural confundida con la tica y, sobre todo,
con la filosofa del derecho y haba que distinguir y separar.
Vale la pena subrayar lo ltimo que has dicho. Segn afirmas el
derecho natural se hallaba en la doctrina confundido con la tica y
con la filosofa del derecho. Por lo tanto, tu postura se present como
novedosa y original.
Relativamente. Creo honradamente que mi aportacin en el m-
bito iusnaturalista no es la de un innovador, sino la de un modesto
restaurador. La confusin aludida puede ya detectarse, al menos en
determinados aspectos, a partir del siglo XVIII (podramos adelan-
tarlo a los ltimos aos del siglo XVII) con la Escuela moderna del
Derecho Natural, mas se consum con Kant y en nuestros das es
un hecho generalizado. Sin embargo, no es sta la forma de enten-
der el derecho natural desde Aristteles y los juristas romanos hasta
el siglo antes indicado: me refiero a lo que llamo la tradicin clsica,
que, si bien desaparece en la ciencia jurdica secular, se mantiene en
los canonistas (los cuales por su decadencia no influyeron ni en la
ciencia jurdica secular ni en la filosofa jurdica, incluida la de ins-
piracin escolstica). As las cosas, lo que yo pretend fue contribuir
a restaurar la tradicin clsica del derecho natural en el mbito de la
ciencia jurdica secular y en el de los filsofos del derecho.
Y tuviste algn xito?
Por ahora ms bien poco. Slo una muy exigua minora de
canonistas y de filsofos del derecho han acogido las propuestas
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restauradoras generalmente centrados en un punto: el realismo

jurdico, por las noticias que tengo. En todo caso, el ambiente
general, como bien sabes, es todo lo contrario; nunca el positivis-
mo procedimental, el postpositivismo, la filosofa analtica y, de
modo ms llamativo, el relativismo han estado ms extendidos
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y ms operantes. El imaginario positivista de los juristas es algo
tan arraigado, que en muchos ambientes el solo nombre de dere-
cho natural est proscrito u olvidado y si por casualidad alguno lo
menciona en esos ambientes es como si hablase de los dinosaurios
o de cualquier otra especie extinguida.
Pero en algunos ambientes todava sanos ideolgicamente, de algo
se hablar.
S, de tica. Recuerdo ahora el caso de un filsofo del derecho,
amigo mo, y... cmo lo dira?, catlico practicante, que escri-
bi no hace mucho que la dialctica positivismo-iusnaturalismo
debe darse por superada (esta superacin es el intento tpico del
postpositivismo), porque no hay ms que un verdadero dere-
cho, slo es derecho el derecho positivo; no hay, pues, razn
para hablar de derecho natural como tal derecho. Lo que hay, en
cambio, son unos principios de tica inherentes al derecho que
el legislador debe respetar y el intrprete debe tener en cuenta.
Propuesta, por lo dems, que en su literalidad ha sido tambin
hecha por pensadores de filiacin socialista: la diferencia estriba
en el concepto de tica, para unos moral objetiva, para otros
moral subjetiva, relativa y laica. Como ves el panorama no puede
ser ms antagnico.
Un inciso, antes te has referido al positivismo procedimental.
Supongo que aludas a Rawls y, en general, a los neocontractualistas.
S, claro.
Pues volvamos a retomar el hilo del discurso. El panorama actual es
de negacin casi total (siempre quedan minoras, aunque exiguas) del
derecho natural. Pero, era as cuando tu empezaste a tratar de l?
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Caracterizacin
No, la verdad. Yo todava particip de la poca, ya en el ocaso,

del que se llam renacimiento del derecho natural posterior a
1945. Todava estaba vivo el objetivismo jurdico, que muchos lla-
maron y llaman iusnaturalismo (yo niego que este nombre le sea
aplicable) y, en concreto, en las Facultades de Derecho espaolas
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todava exista la disciplina Derecho natural en primer curso,
aunque ya varias de esas ctedras estaban en manos de positivistas.
Todo esto ha desaparecido, ya no queda nada o casi nada. Con
todo, no me siento desplazado; las ediciones y traducciones de mis
libros iusnaturalistas siguen un ritmo aceptable; algo quedar. Te
cuento una ancdota. Hace pocos das recib una llamada telef-
nica desde Madrid de un abogado en ejercicio, que result ser hijo
de un conocido poltico de Navarra; el caso es que me coment
que haca unos veinte aos me dijo la fecha pero no la recuerdo
haba sido alumno mo y que ahora, de pronto, senta la necesidad
de repasar y releer libros sobre derecho natural. Me dijo que haba
pedido a la editorial todos mis libros al respecto, pero no recorda-
ba bien el ttulo del que estudi en primer curso (la Introduccin
crtica al derecho natural); se lo di y quedamos tan amigos.
Una gota en el ocano.
S, pero los ocanos se componen de gotas.
Bueno, pues iremos analizando tu gota. Ahora lo que me parece
ms oportuno es perfilar mejor tu figura de tratadista del derecho na-
tural. Has dado tu perfil es breves trazos; veamos con mayor amplitud
y detenimiento cada uno de esos rasgos. Y el primero es que, para ti,
el derecho natural es verdadero derecho, lo que quiere decir derecho
vigente.
As es; pero no digas eso de para ti. Como ya he dicho, en
la concepcin del derecho natural que sigo soy, todo lo ms, al-
guien que intenta contribuir a su restauracin, no original. No
hago ms que seguir la tradicin clsica del derecho natural, que,
estoy convencido, es la ms verdadera y genuina. Lo nico que me
permito aadir es que, dado el tan implantado imaginario positi-
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vista y teniendo presentes las leyes injustas, inmorales y permisivas

que impurifican tantas legislaciones en puntos concretos, es ms
importante que nunca tener en cuenta la positivacin y la forma-
lizacin del derecho natural; slo as es posible hacer operativa
y no siempre en toda su dimensin la tradicin clsica hablo
pgina 556
de operatividad, no de validez, ni puede entenderse bien cmo
el derecho natural es verdadero derecho vigente en el mbito de
nuestras sociedades, tan corrompidas por el positivismo y el rela-
tivismo. Porque no hay que olvidar que yo hablo de derecho, no
de moral; y el tema de la vigencia se plantea de modo distinto,
aunque con similitudes, en uno y otro orden.
Pero, me pregunto, dado el imaginario positivista tan arraigado,
puede decirse que el derecho natural es actualmente derecho vigente?
Naturalmente que s. Es elemental saber distinguir la realidad
de lo que son interpretaciones o modos de ver la realidad. Las cosas
son como son, no como las interpretamos. Pues bien, el derecho
natural pertenece a la realidad, es algo inherente a la persona hu-
mana en sociedad: un derecho verdadero y vigente, en gran parte
positivizado y formalizado; otra cosa es que el imaginario positi-
vista y relativista no lo vea y proporcione una interpretacin de lo
jurdico y de lo moral distorsionada y ciega a lo real.
Recordemos que el derecho natural no es otra cosa que lo justo lo
que es recto y correcto en lo que atae a la justicia connatural,
inherente, al ser humano, a la persona humana en cuanto vive en
comunidad y sociedad con los dems hombres. No es algo sobre-
venido como lo es el derecho positivo sino algo propio e inhe-
rente al ser de la persona humana, es una dimensin del ser del
hombre. Por lo tanto, el derecho natural pertenece al ser humano
como una dimensin, la dimensin de lo justo, propia de su ser e
inherente a l. As, pues, el derecho natural es realidad humana, no
es pensamiento, es realidad. Lo que se piense sobre el derecho natu-
ral no influye en su validez, como lo que se piense sobre el hombre
no tiene influjo en su ser real. As, lo injusto por derecho natural es
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Caracterizacin
verdaderamente injusto, lo reconozcan o no las leyes o las opinio-

nes de los juristas; asimismo lo que es naturalmente justo, justo es,
sea cual sea lo que de hecho se opine o deje de opinarse.
El derecho natural es verdadero derecho, no tica. Si esto es as,
la conclusin lgica es lo que sealabas como segundo rasgo tuyo: los pgina 557
tratadistas del derecho natural, en cuanto ste es derecho que rige la
comunidad humana, son juristas.
As es, se trata de una conclusin lgica. Hay un modo propio
y especfico de tratar el derecho natural que es funcin de jurista.
Un modo propio de la ciencia jurdica, que es distinto de cmo
tratan de la ley natural y del derecho natural los especialistas en
filosofa moral o en filosofa del derecho. Los ejemplos ms claros
que existen son los de los juristas romanos y en pocas prximas
a nosotros los canonistas. Por mal visto que est referirse a uno
mismo, pongo como referencia mis trabajos cannicos, no pocos
de los cuales no son de derecho positivo, sino de derecho natural,
y sin embargo no se salen ni del mtodo jurdico tal como lo he
configurado en conversaciones anteriores ni del estilo y lenguaje
propios de la ciencia del derecho. Qu otra cosa puede decirse
del estudio sobre la simulacin, de tantas partes del derecho ma-
trimonial o, en fin, del ltimo trabajo visto, el de las obligaciones
esenciales del matrimonio?
Claro que decir que el experto en derecho natural es jurista, no pue-
de significar otra cosa sino que es un estudioso del derecho establecido,
es decir, que no estudia el derecho natural en s mismo, aislado del de-
recho positivizado y vivo, al modo de la Escuela moderna del Derecho
Natural, sino en cuanto estudia e interpreta el derecho vigente. En tu
caso que es lo comn en los canonistas tradicionales estudiaste el
derecho natural, en cuanto intrprete de unos cnones concretos del
Cdigo de Derecho Cannico.
Efectivamente, en esto consiste ser jurista, siendo un experto
en derecho natural. En realidad, si no fuese porque la generalidad
de los juristas son positivistas y desconocen la ciencia del derecho
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natural, correspondera a cada intrprete de la ley saber encontrar

qu hay de derecho natural en las disposiciones positivas que estu-
dia e interpretarlas segn su naturaleza propia de derecho natural.
Pero esto es, hoy por hoy, impensable fuera del derecho cannico.
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As se te entiende mejor cuando postulas una ciencia del derecho
natural, como ciencia jurdica propia de juristas, distinta de la filoso-
fa del derecho y de la filosofa moral.
S, esta es o ha sido una de mis batallas, en las que menos com-
prensin he encontrado. La ciencia del derecho natural es la pro-
pia de los juristas, en cuanto tratan del derecho natural en funcin
y en relacin con el derecho vigente. Tratar del derecho natural
segn el mtodo filosfico o conforme con la filosofa del derecho
es algo cientficamente distinto. Estas ciencias estudian el derecho
natural en s mismo, en su universalidad, sin relacin a un orden
jurdico concreto.
La ciencia del derecho natural, segn la postulas, pese a ser una
ciencia del derecho vigente, positivizado, se mueve en el plano onto-
lgico.
En efecto, aunque se trata de interpretar un derecho vigente y,
por lo tanto positivizado, la ciencia del derecho natural se remonta
a las deudas de justicia conmutativa, distributiva y legal inhe-
rentes a la persona humana y eso es propio del nivel ontolgico.
Claro que aqu hay que saber distinguir entre el derecho natural
que dimana de la naturaleza humana y las reglas de justicia que
se deducen de la naturaleza de las cosas (ambas son propias de
la ciencia del derecho natural, aunque de distinto modo). Slo
en lo primero el jurista se mueve siempre en el plano ontolgico;
en cambio, en lo segundo basta a veces no siempre limitarse al
nivel fenomnico.
De lo que acabamos de ver me parece que se deduce un dato im-
portante al configurar los niveles del conocimiento jurdico. Segn lo
dicho, el nivel ontolgico no es la filosofa del derecho, sino la ciencia
del derecho natural.
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Caracterizacin
Has acertado como siempre. Si de lo que se trata es de los nive-

les del conocimiento jurdico, el nivel ms alto no puede ser filo-
sofa, aunque sea filosofa del derecho filosofa prctica, porque
esto no es conocimiento jurdico, sino conocimiento filosfico. El
nivel ontolgico ha de ser un conocimiento jurdico; y esta es la
funcin propia de la ciencia del derecho natural. En la ciencia jur- pgina 559
dica secular el nivel ontolgico es la ciencia del derecho natural.
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2. Comienzos. Primer perodo 1973-1979
Acabamos de ver lo que podramos llamar tu fisonoma intelectual

como acadmico dedicado al derecho natural, sin olvidar que tambin
hiciste incursiones a la filosofa del derecho. Esta fisonoma, la fuiste
adquiriendo con el tiempo?
No, no, fue aquella fisonoma intelectual con la que, en 1973,
empec a dedicarme al derecho natural y la que permaneci du-
rante el tiempo en el que mi salud me permiti esa dedicacin a
tal disciplina. Si acaso, los rasgos que la componen fueron hacin-
dose ms firmes y ms ntidos con el tiempo. Ten en cuenta que
mi decisin inicial y la que perdur fue dedicarme como jurista al
derecho natural. Era consciente de que un da u otro debera en-
frentarme con la filosofa del derecho porque, como ya he dicho,
ambas disciplinas estaban adscritas a una misma ctedra en el plan
de estudios entonces vigente, pero de momento esto no ocup mi
mente de hecho transcurrieron varios aos hasta que me encar-
gu de la docencia de filosofa del derecho, salvo para ser previsor
e ir estudiando a los filsofos del derecho. Lo que pretend en mis
primeros pasos y lo que me gui hasta el final fue llegar a ser un
experto en derecho natural, al menos al mismo nivel que haba
alcanzado en mis conocimientos y escritos cannicos.
Si nos atenemos a la difusin de tus escritos iusnaturalistas no cabe
dudar de que alcanzaste este objetivo.
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Lo que advierto es que tu posicin no era cmoda ni fcil a tenor del

modo como te enfrentaste a la disciplina. Bien se puede decir que te
encontraste con un vaco de unos cuatro siglos, con el derecho natural
convertido en tica o filosofa del derecho, unido esto a un panorama
generalizado de imaginario positivista en el que el derecho natural
pgina 562
ha llegado a ser, como ha escrito Caparros en la presentacin a la edi-
cin inglesa de la Introduccin crtica, un bad word, una palabrota
impronunciable. Digamos que la tuya ha sido una batalla casi en
solitario por mantener el derecho natural como verdadero derecho y
pretender volver a que descubrirlo y determinarlo sea funcin de juris-
tas en cuanto intrpretes del ordenamiento jurdico en cada momento
vigente; es decir, funcin de los jueces y dems juristas, tanto prcticos
como acadmicos. La tuya es, en el campo del derecho secular, una
figura en solitario o casi. Tienes un importante precedente, Villey, y
hay autores justamente famosos como Grisez y Finnis, que han trata-
do del derecho natural con gran calidad y xito, pero escriben en otro
plano distinto al tuyo, la filosofa jurdica o la tica. Pienso que slo
de ti se puede decir con justicia que eres un jurista que postulas una
dimensin jurdica de derecho natural en el derecho vigente y que es
funcin de juristas detectarla e interpretar el orden jurdico en funcin
de ella.
Sin comprender esa singularidad, no habrn comprendido lo radical
de tu pensamiento ni habrn entendido el trasfondo de tus escritos.
T lo has dicho; lo que has comentado sobre cmo entiendo la
ciencia del derecho natural y la funcin del iusnaturalista jurista
es lo ajustado.
Bien, dejemos esto y volvamos a tus comienzos. Habiendo sido pro-
puesto como Decano de la Facultad de Derecho y con el lgico deseo de
profesar una asignatura en ella, ya antes de tomar posesin, te ofreciste
a pilotar las disciplinas de Derecho Natural y Filosofa del Derecho y
tu ofrecimiento fue aceptado. Y te pusiste en marcha.
Lo primero fue comenzar a profundizar en la asignatura. Pero
como ya he contado ped la ereccin del Departamento de Filosofa
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Comienzos. Primer perodo 1973-1979
del Derecho, promov la publicacin de Persona y Derecho y

puse en marcha otros planes que ya he expuesto.
Y no tardaste en comenzar a publicar. Sin embargo, antes de entrar
a ver esas publicaciones quisiera que me aclarases un punto. Como
canonista, habas abandonado el normativismo y habas optado por lo pgina 563
que quedamos en llamar el realismo conceptual. Cul fue al respecto
tu posicin en lo ataente al derecho natural?
Normativismo o realismo no son posturas que se refieran al
derecho cannico, sino a todo derecho. Por lo tanto, yo segu el
realismo conceptual en mis primeros estadios de estudio e investi-
gacin del derecho natural, hasta el verano de 1979 en que, como
ya coment, v y comprend el realismo jurdico clsico. Tambin
en lo que atae al derecho natural tuve una primera etapa de rea-
lismo conceptual.
Aclarado este punto pasemos a comentar tus escritos de derecho na-
tural de esa primera etapa.
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3.Reflexiones sobre el matrimonio

a la luz del derecho natural
El escrito con que, por as decirlo, inauguraste tus posibles aporta-

ciones al derecho natural es el largo artculo aparecido en el primer
volumen de Persona y Derecho que titulaste Reflexiones sobre el
matrimonio a la luz del derecho natural; es prcticamente un libro
pues tiene ms de doscientas pginas. Qu pretendiste con tan largo
escrito?
Puestos a publicar un anuario ya expliqu cmo pas a semes-
tral haba que encontrar colaboraciones y para ello nos propusi-
mos preparar un nmero monogrfico, nico modo que veamos
de obtenerlas. Para ello elegimos como temtica el matrimonio.
Tenais alguna razn especial para elegir ese tema?
S, que era el primer intento que hacamos y como haba que
preparar los puntos a tratar, eleg la materia que mejor conoca,
as como saba bien los problemas que se planteaban entonces.
No quera dar un resbaln en el volumen inaugural de Persona
y Derecho. Y yo, en un gesto que ahora pienso que poda cali-
ficarse de quijotesco, me propuse dar una visin de conjunto del
matrimonio.
En ningn momento pretend hacer un estudio nuevo. Mi pro-
psito fue recoger los materiales que, siendo de derecho natural,
ndice
haba publicado en trabajos anteriores de derecho cannico o te-

na compuestos para editarlos posteriormente. Quera dar de este
modo una visin de conjunto de la esencia del matrimonio en un
trabajo de derecho natural, tal como yo he entendido el modo de
ser jurista-iusnaturalista.
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A estos materiales aad eso era nuevo una primera parte en la
que estudiaba el matrimonio en la Escuela moderna del Derecho
Natural y, en concreto, su definicin del matrimonio como socie-
dad. En su conjunto, despus de las correspondientes revisiones,
result un trabajo largo pero unitario.
El caso es que este escrito no ha dejado de tener cierto eco. Se reco-
pil en Una Caro y los editores italianos de los Studi sullessenza del
matrimonio lo tradujeron tambin con el ttulo de Discorso generale
sul matrimonio.
La verdad es que tratas con amplitud los temas capitales que se rela-
cionan con la esencia del matrimonio. Comienzas dejando establecido
frente a la Escuela moderna del Derecho Natural que las nociones
de sociedad y comunidad se aplican al matrimonio en sentido anal-
gico; expones con amplitud y con abundancia de notas de los autores
clsicos el matrimonio como unio animorum y unio corporum, para
pasar a la nocin del conyugio como unidad en las naturalezas; a
continuacin estudias la funcin del amor en el matrimonio, tratas
del mutuo complemento, del matrimonio y persona humana con el
tema de la ley natural y la espontaneidad del amor, para concluir
con los que llamas los tres rasgos esenciales del matrimonio (o sea, los
tres bienes del matrimonio). Un estudio muy completo.
Como se trata de una materia que ya vimos, no vale la pena
entrar en su contenido.
Pues pasemos a tu siguiente artculo.
ndice
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4. Los trasplantes de rganos
En el segundo volumen de Persona y Derecho, dedicado a la vida

humana, volviste a colaborar con otro largo artculo, igualmente casi
un libro, pues tiene ms de cien pginas. Lo titulaste Los trasplantes
de rganos y el derecho a disponer del propio cuerpo. En realidad,
se unan dos temas, relacionados entre s en el supuesto de los tras-
plantes de rganos de vivo a vivo. El caso es que el derecho a disponer
del propio cuerpo te llev a un largo rodeo y eso es lo que explica la
longitud del escrito.
Con todo, para tratar de los trasplantes el rodeo me result
til.
Pienso que hoy la problemtica de los trasplantes y no digamos la
de las transfusiones de sangre de las que tambin tratas est mucho
ms estudiada que entonces, pese a lo cual tu artculo puede resultar de
lectura provechosa, por ser extensa la temtica que tratas.
En todo caso, en su momento era de mucha actualidad. No
podemos olvidar que se public en 1975, hace, pues, poco ms de
treinta aos cuando los trasplantes estaban en sus inicios y desde
entonces la Medicina ha dado pasos de gigante al respecto y, lo que
es ms importante, los expertos en biotica han estudiado muchos
de los problemas ticos y de derecho natural que en 1975 apenas
acababan de plantearse.
ndice
Con todo, todava se dan algunas situaciones en las que se obser-

van vacilaciones y eso en cosas que parecen tan resueltas como las
transfusiones de sangre.
Supongo que con esto ltimo te referirs a la objecin de conciencia
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contra ellas que plantean los seguidores de algunas sectas o comunida-
des religiosas, como los Testigos de Jehov. Efectivamente, hay jueces y
tribunales que la admiten, mientras otros la rechazan considerndola
un suicidio.
En efecto, es ste un problema no totalmente resuelto y el escri-
to que estamos comentando representa la primera vez que me en-
frent con esta cuestin, que reaparecera en trabajos posteriores.
La solucin que das a este espinoso problema est en la lnea de la
defensa de la libertad de conciencia. Hay que respetar la decisin del
objetor, aunque le cueste la vida.
Claro que para ello era necesario dejar establecido que no se trata de
un suicidio. En efecto, aclaras que en este caso no existe la voluntad
de quitarse la vida, no existe la voluntas sese necandi, pues la per-
sona que se halla en esa situacin est dispuesta a recibir todos los
tratamientos moralmente lcitos para salvarse y recuperar la salud.
Lo que hay es una errnea valoracin moral sobre la transfusin
de sangre que, segn la fe que profesa el paciente, le aparece como
moralmente ilcita. No habiendo nimo de suicidarse, entiendes que
prevalece la libertad de las conciencias y, por consiguiente, debe res-
petarse la objecin. Aos ms tarde volviste sobre este tema y reite-
raste la misma opinin.
S, no he cambiado de parecer. Volviendo al artculo en su con-
junto, hay que advertir que es largo y no se limita a los trasplantes.
Creo sinceramente que hay cosas que no han perdido actualidad.
Es verdad, tratas de una serie de temas, algunos poco conocidos, que
siguen teniendo validez. Yo resaltara como ejemplos, el estudio del
voluntario indirecto, el principio de totalidad y la llamada moderata
castigatio corporis.
ndice
Los trasplantes de rganos
Sobre todo el largo espacio que dedicas al axioma homo non est do-
minus membrorum suorum es interesantsimo y yo dira que es es-
pecialmente instructivo, ahora que las feministas proclaman que ellas
son dueas de su cuerpo y por lo tanto slo ellas han de decidir si con-
ciben un hijo, si llevan adelante un embarazo o si abortan.
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Por cierto, que t te planteas el derecho al propio cuerpo, para afirmar
que esa expresin tiene poco sentido en el lenguaje cientfico, ya que
en realidad tal derecho es el conjunto de tres derechos: el derecho a la
vida, el derecho a la salud y el derecho a la integridad fsica. Estos
tres derechos son derechos fundamentales y como tales no son absolutos
ni ilimitados. Como sea que el hombre es un ser-para-unos-fines, en
virtud de los principios de participacin y finalidad, tales derechos se
poseen en funcin de los fines naturales o fines racionales como prefie-
ren los krausistas, de modo que el uso del cuerpo es ajustado a la recta
razn y es moralmente lcito cuando sigue el orden de esos fines. Algo
opuesto, pues, a las reivindicaciones del feminismo radical.
En fin, son muchos los aspectos resaltables de este artculo, pero entrar
en ellos nos llevara demasiado lejos en esta conversacin. Vayamos a
otro trabajo.
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5.La nocin de derecho natural

en Graciano
Pasados dos aos, en 1977, publicaste el primer trabajo tuyo so-

bre historia del pensamiento iusnaturalista, que vers sobre la nocin
de derecho natural en Graciano, tema de historia de la ciencia del
derecho natural, pero a la vez enlazado con tus conocimientos can-
nicos. Es de resaltar que apareci en Filosofa y Derecho, Estudios
en honor del Prof. Jos Corts Grau, uno de los ms conocidos filsofos
del derecho espaoles de la poca, por mucho tiempo catedrtico en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. Digo que es
de resaltar porque el hecho de que te invitaran a participar en este
libro-homenaje es signo de que ya ibas siendo conocido en los mbitos
iusfilosficos espaoles y comenzaban a tenerte en cuenta.
Una pregunta, por qu elegiste a Graciano?
Naturalmente, porque me era un autor especialmente conocido
por mis estudios de derecho cannico y era mi deseo hacer un
buen estudio.
Desde luego lo conseguiste. Y veamos, aunque sea brevemente, las
ideas, o mejor, la idea central de tu estudio.
Dejando de lado ahora las modernas discusiones de los historiadores
del derecho cannico acerca de cul fue la redaccin original, y cuales
fueron los agregados posteriores temtica que en la poca de tu escrito
ndice
no se haba planteado todava el Decreto de Graciano, tal como lo

conocemos (y lo conocieron ya los decretistas) se abre con un conocido
dictum del Maestro: El gnero humano se rige por dos derechos, a
saber por el derecho natural y las costumbres. El derecho natural es el
contenido en la Ley (mosaica) y en el Evangelio. El problema plan-
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teado es: la ltima frase es una definicin del derecho natural?
Tu haces un amplio estudio, para concluir que ese dictum no contiene
una definicin del derecho natural, sino que se trata de algo distinto,
de una remisin a las fuentes que para el canonista contienen el de-
recho natural, esto es, las auctoritates supremas a las que debe acudir,
en el contexto de una recopilacin de autoridades. Para Graciano la
definicin estara ms bien en los textos de San Isidoro que recoge a
continuacin (instinctus naturae) siguiendo su tcnica habitual. Por
otra parte, la concepcin gracianea del ius naturale se complementa-
ra con lo que dice en el dictum a. c.1, D.V y en el dictum post c.3,
D.VI. Esta interpretacin la refuerzas con lo que escriben dos discpu-
los directos de Graciano, Paucapalea y Rolando Bandinelli.
En fin, esta es en sustancia la tesis central de tu estudio del pensamien-
to que sobre el derecho natural aparece en el Decreto de Graciano, ya
compuesto en la forma que ha llegado a nosotros.
ndice
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6. El Compendio de Derecho Natural
Dentro del primer perodo que estamos comentando, me parece que

hay que incluir el intento de un manual, que apareci como una nue-
va edicin muy reformada y ampliada de las Lecciones de Derecho
Natural del ilustre catedrtico Miguel Sancho Izquierdo. La verdad
es que es una edicin tan reformada y ampliada que los materiales
que se conservan de la obra de Sancho Izquierdo son ms bien escasos.
Por qu te lanzaste a hacer un manual y por qu elegiste hacerlo en
colaboracin con D. Miguel?
Son dos preguntas las que me has hecho, que voy a contestar
por orden.
Primero, por qu me decid a escribir un manual? Esto es algo
que pertenece a mis ideas pedaggicas. Siempre he pensado y
lo he puesto por obra en mi tarea de profesor que los alumnos
deben tener un manual sobre el que estudiar. Dejar a los alumnos
sin un manual concreto, que les sirva para estudiar la asignatura y
preparar los exmenes, sustituyndolo por apuntes de clase, nun-
ca me ha parecido acertado. No s otros profesores, pero yo soy
de los que tienen mala experiencia de los apuntes. Por eso, desde
el primer momento en que comenc mi actividad docente de la
asignatura, busqu un manual para los alumnos; de entre los posi-
bles eleg el de Fernndez-Galiano. Esta eleccin no me satisfaca,
porque mi concepcin de la asignatura no era coincidente con la
ndice
de este autor, entre otras cosas porque era normativista y, en todo

caso, resultaba insuficiente para la extensin e intensidad que yo
quera dar y de hecho daba en mis lecciones orales a la asigna-
tura. As que, visto el panorama de la manualstica de Derecho
Natural de aquellos aos, decid que no tena otro remedio que
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hacer un manual que respondiese mejor a las necesidades docentes
de mis alumnos.
Segundo, por qu lo hice en colaboracin con D. Miguel y lo
present como una reedicin muy aumentada, de sus Lecciones de
Derecho Natural? Advirtiendo, eso s, que por ser una obra prc-
ticamente nueva, se le cambiaba el ttulo por el de Compendio de
Derecho Natural.
Lo hice sencillamente porque no me atrev a presentarme como
autor de un nuevo manual, dado que yo no era catedrtico de
Filosofa del Derecho y por el espritu de cuerpo que entonces
exista entre los catedrticos, podra aparecer como un intruso. Me
propuse, pues, colaborar con D. Miguel. Naturalmente habl con
l, que acept encantado. Cada vez que tena una parte escrita se
la enviaba y, despus de leerla, me la devolva con sus comentarios,
sin que recuerde que me hiciese correcciones, salvo una: las lneas
que tratan de Hegel son suyas.
El Compendio estaba pensado para estar distribuido en tres partes:
la Introduccin, que comprenda una exposicin preliminar sobre
las nociones de derecho y derecho natural; una segunda parte his-
trica; y por fin una tercera y ltima parte desarrollando la teora
de la ley natural y del derecho natural.
Pues no salieron ms que las dos primeras partes, qu pas con la
tercera?
Pas algo tan sencillo como importante. Que mientras redacta-
ba la parte histrica se me revel el realismo jurdico clsico, que
afortunadamente ya pude atribuir a Santo Toms de Aquino; en
cambio la Introduccin estaba redactada segn el realismo con-
ceptual.
ndice
El Compendio de Derecho Natural
Publicadas en dos fascculos por necesidades docentes la

Introduccin y la segunda parte, a la hora de redactar la ltima
parte, me resultaba imprescindible hacerlo segn el realismo ju-
rdico clsico, algo completamente distinto del pensamiento de
D. Miguel, que era neotomista. Eso me planteaba un problema
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de honestidad intelectual, cmo atribuir a D. Miguel algo que se
sala tanto de lo que era su pensamiento?
Con todo, redactada esa tercera parte se la envi a D. Miguel y
yo advert por su respuesta que se haba quedado perplejo. Ello
aument mis escrpulos y mis dudas, qu hacer? De momento
lo dej parado y pese a que D. Miguel me hizo llegar su deseo de
publicarlo cuanto antes, porque anhelaba ver en vida completada
la obra tena 98 aos y no tard en morir, yo no me decida a
darlo a la imprenta.
Por fin, opt por una solucin: con el consejo y la insistencia de
un amigo y consejero, D. Honorio Garca Seage, publicar esa ter-
cera parte como libro mo con un ttulo distinto; y as apareci la
Introduccin crtica al derecho natural. La verdad es que lo sent por
D. Miguel que estaba muy ilusionado con el Compendio, pero
me pareci lo nico honesto. Como ves, s se public la tercera
parte del Compendio, pero como libro aparte, lo cual ha resultado
providencial.
Ya fallecido D. Miguel y agotados los dos fascculos del Compendio,
opt por suprimir la Introduccin cosa que no dej de sentir por-
que me cost mucho esfuerzo hacerla, aunque al final algunos
apartados pasaron a las Lecciones propeduticas de filosofa del dere-
cho y con los materiales histricos que eran enteramente mos
salvo la alusin a Hegel compuse la Historia de la ciencia del de-
recho natural.
As, pues, desapareci el Compendio y en su lugar han quedado dos
libros: la Introduccin crtica al derecho natural y la Historia de la
ciencia del derecho natural, ambos bajo mi exclusiva autora.
ndice
VIII.
EL REALISMO JURDICO
CLSICO
ndice
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1. El trnsito al realismo jurdico clsico
Despus de lo visto entramos en una fase decisiva, que tu sitas en

julio o agosto de 1979: tu comprensin del realismo jurdico clsico,
con el consiguiente abandono del realismo conceptual.
Como ves, las fechas son dudosas, pero aproximadas. Ya he con-
tado como haba interpretado al principio la res iusta de Toms
de Aquino: como la realidad social justamente ordenada. Esta in-
terpretacin nunca me satisfizo; aunque as lo vea, algo me deca
en mi interior que tal interpretacin poda resultar no del todo
ajustada al verdadero pensamiento del Aquinate.
Qu es lo que ocurra? Pues que no exista ningn libro que expli-
case con cierta amplitud el realismo jurdico clsico. Haba autores
que afirmaban que el trmino derecho se aplicaba al derecho nor-
mativo o normas, al derecho subjetivo o facultad moral de hacer
o exigir, y al derecho objetivo o cosa justa y que ste ltimo era el
derecho en sentido primario. Pero de ah no pasaban. Algn autor
como Graneris segua esta concepcin y sus libros trataban de te-
mas asaz interesantes, pero tampoco desarrollaba la teora general
del realismo jurdico clsico.
Poco ms o menos podemos decir del Prcis de Villey, que como
creo haber comentado antes me gust tanto, que promov su tra-
duccin espaola. Aqu tengo que rendir homenaje a la obra de
este autor, porque algo ms deca, era ms claro y a mi me ilumin
ndice
El realismo jurdico clsico
bastante; sin embargo, pese a sus reiteradas afirmaciones de que

slo la vuelta al realismo jurdico era el remedio para una ciencia
jurdica secular moderna desviada y desorientada, tampoco encon-
tr en l esa explicacin clara y completa del citado realismo.
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Todo esto acentuaba mis dudas y mis reflexiones en la bsqueda
del realismo jurdico clsico, convencido como estaba ya sobre
todo despus de leer a Villey de que el realismo conceptual que
haba sido el trasfondo de mi labor de investigador y escritor hasta
entonces resultaba una visin insuficiente del realismo clsico.
Llegar a entender el realismo jurdico clsico el de los juristas
romanos, de los juristas hasta el siglo XVII, el que se encuentra en
Aristteles y en Toms de Aquino no poda venir de reflexiones o
raciocinios. O lo vea o no lo vea, y yo no lo vea por mucho que
reflexionase.
Y ocurri lo que tena que ocurrir. En la fecha incierta indicada,
paseando y pensando, de pronto lo vi, lo comprend, no como
fruto de mis intiles reflexiones, sino como una luz que de pronto
y sin saber cmo me ilumin; fue algo as como si de repente, en
un instante, las piezas sueltas de un rompecabezas de un puzzle
como se dice ahora que hasta entonces se me resista, se me hu-
biesen ofrecido a la vista perfectamente colocadas, por s mismas y
no por mi esfuerzo, o mejor, a pesar de mi esfuerzo. Mi conversin
al realismo jurdico clsico no fue, pues, fruto de mis reflexiones,
sino de una intuicin o visin independiente de ellas. Como Kant
claro que en mi modestia y sin querer compararme con tan pre-
clara inteligencia fue como despertar de un sueo, una repentina
claridad, buscada sin encontrarla, que me fue ofrecida en un ins-
tante ms all de mi bsqueda. Por eso, hablo de intuicin repen-
tina, de ver, de luz inesperada.
Cuando tuve esa intuicin y comprend el realismo jurdico clsi-
co, quise asegurarme de que haba entendido bien. Para eso hice
una prueba. Tom los textos del Aquinate y me puse a leer las
dificultades (el videtur quod) y fui pensando cules podan ser las
ndice
El trnsito al realismo jurdico clsico
respuestas correctas; una vez pensadas las posibles respuestas, lea

lo que responda Toms de Aquino y no err ni una sola vez. Eso
fue para m como la prueba del nueve y ya no dud ms.
A la vez llegu a una conclusin que explica mis obras posteriores.
Yo estaba acostumbrado a que las distintas teoras sobre el derecho pgina 581
y la justicia contasen siempre con una monografa, un manual o
una serie de estudios que daban una visin completa de esa teora.
A titulo de simples ejemplos, pondra el pensamiento kelseniano
expuesto en la conocida Teora pura del derecho, Rawls compuso
su Teora de la justicia, de Hart tenemos El concepto de derecho, de
Ross poseemos Sobre el derecho y la justicia, de Reale entre otras
obras la Introducin al derecho, de Kantorowicz La definicin del
derecho y as sucesivamente; los ejemplos podran multiplicarse.
Cada corriente de teora sobre el derecho y la justicia cuenta con
una suficiente exposicin en libros como los citados o en tratados
o manuales de filosofa del derecho.
Nada de esto posea el realismo jurdico clsico, como ya he he-
cho notar. Esta situacin me pareci anmala y por eso me im-
puse la tarea de remediarla en la medida de mis modestas fuerzas.
Ciertamente modestas; sin embargo tena tras de mi una tradi-
cin de filsofos o juristas, como Aristteles, los juristas romanos,
Toms de Aquino, en los que poda apoyarme y que supliran mis
deficiencias. Adems me encontr con una situacin paradjica; la
teora que desarroll era clsica, pero por las razones histricas ya
sealadas, iba a aparecer con un tinte de novedad al chocar con el
normativismo y el positivismo ambientales.
En estas condiciones me lanc a la tarea. Claro que, para esto,
estaba condicionado por compromisos editoriales y tuve que aco-
modarme a ellos: slo las Lecciones propeduticas las compuse sin
ms limitaciones que su cualidad de manual para mis alumnos.
Entonces, cules fueron los pasos que diste?
Estos pasos fueron cronolgicamente tres: primero, la In
troduccin crtica al derecho natural; el segundo fue la primera edi-
ndice
cin, en forma de Gua para los estudios universitarios. Derecho,

de lo que luego publiqu con el ttulo Qu es el derecho? La mo-
derna respuesta del realismo jurdico; y el tercero lo constituy las
Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Cada uno de esos
libros tiene, por decirlo as, su propia caracterstica, y cada uno
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posee su propia finalidad.
Con todo, estos libros no agotan lo que escrib sobre el realismo
jurdico clsico. Hay otros escritos que son como resmenes de
l, destinados a dar una visin panormica suya, ya sea cara a los
filsofos del derecho, ya sea cara a los canonistas. As en Persona
y Derecho publiqu unos breves Apuntes para una exposicin del
realismo jurdico clsico (1988) y en la revista Droits escrib, con
ms brevedad todava segn las exigencias editoriales, Le droit dans
le ralisme juridique classique (1989). En el mbito cannico expu-
se el realismo clsico en las obras Pensamientos de un canonista en la
hora presente y en Coloquios propeduticos sobre el derecho cannico.
As, pues, se puede decir que has escrito mucho sobre al realismo
jurdico clsico para darlo a conocer. Y sobre todo has ofrecido una
visin completa de l, un sistema integral.
Pero mi tarea no pasa de ser un primer intento; me he limita-
do a sembrar, a poner la semilla, o si quieres a sealar el camino.
Ahora lo que anhelo es que otros profundicen y desarrollen esa
teora del derecho y la justicia en tantos puntos que lo necesitan,
igual en el campo de la ciencia jurdica, que en el de la filosofa del
derecho. Respecto a la visin completa me conformara con ser un
simple precursor.
ndice
pgina 583
2. Introduccin crtica al derecho natural
a)Orgenes
La primera versin que ofreciste del realismo jurdico clsico se en-
cuentra en la Introduccin crtica al derecho natural. Es el primer
paso de los tres que antes has sealado. Por qu lo de crtica?
Mi primera idea fue llamarla simplemente Introduccin al de-
recho natural. Ocurri sin embargo que Francisco Carpintero,
actualmente catedrtico en la Universidad de Jerez y entonces
Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de Navarra,
me dijo que ese ttulo resultaba anodino y no reflejaba el conteni-
do del libro, que conectaba mejor con el pensamiento crtico del
momento, y me aconsej poner Introduccin crtica; as lo hice y
no me he arrepentido. Por lo tanto, crtica, porque pone en cri-
sis, en tela de juicio, los pensamientos habituales en la doctrina y
parte de una perspectiva distinta: el derecho y la justicia desde la
ptica del jurista. Contiene un replanteamiento y desarrollo de la
teora del derecho y de la justicia desde bases distintas, aunque con
un fundamento clsico, a las propias de las doctrinas, mayoritarias
o minoritarias, entonces y an ahora en vigor, que eran y son
normativistas.
Habr que volver sobre este punto. De momento deseara que me
comentases la gnesis de esta obra.
ndice
Es un poco complicado de explicar, mas procurar hacerlo del

modo ms sencillo posible, Algo he dicho antes. Cuando com-
prend el realismo jurdico clsico estaba inmerso en la tarea de
concluir el Compendio de Derecho Natural y, terminada la parte
histrica, me quedaban por redactar los captulos de lo que he lla-
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mado la tercera parte, es decir, la teora general del derecho natu-
ral. Ahora bien, no poda desarrollar esa teora, sin exponer antes
el realismo jurdico clsico, ya que de no hacerlo no se entendera
correctamente lo que explicaba del derecho natural, siendo como
era una versin diferente de lo que era habitual en los iusnatura-
listas que entonces quedaban (los neoescolsticos) y desde luego
distinta de lo que D. Miguel haba escrito en sus Lecciones. En
realidad, dentro del Compendio, esa exposicin del realismo jur-
dico clsico hubiese correspondido al captulo I (Introduccin),
pero ese captulo estaba compuesto segn el realismo conceptual
y como ya estaba publicado en el fascculo I no tena remedio. De
modo que haba que repetir ese captulo segn la nueva versin en
la tercera parte. As que desarroll el realismo jurdico clsico en los
apartados I, II, IV y V, dejando para la teora del derecho natural
los apartados III, VI y VII. Qued as una obra unitaria que era en
conjunto el primer libro que contena una exposicin suficiente,
aunque todava no muy extensa, del citado realismo clsico.
El Compendio era un libro de texto para mis estudiantes y necesaria-
mente deba tener un nmero limitado de pginas, por lo que tuve
que conformarme con una exposicin sinttica y dejando sin tratar
una serie de puntos, que luego desarroll en libros posteriores.
En cuanto a su publicacin, ya he comentado antes cmo suce-
di y termin publicndose en 1981 como Introduccin crtica al
derecho natural. En las sucesivas ediciones apenas he introducido
cambios, pero alguno es significativo, por lo que la redaccin defi-
nitiva del libro es la de la 10 edicin.
Antes de pasar adelante podemos hacer una especie de repaso de la
difusin que ha tenido.
ndice
Introduccin crtica al derecho natural
El libro se public en Espaa, en la editorial EUNSA, y en 2007

acaba de aparecer la primera reimpresin de la 10 edicin, siempre
en la misma editorial.
Lo que no s es por qu han puesto reimpresin, cuando en
realidad debera ser la 11 edicin. Cosas de las editoriales que, al pgina 585
igual que otras, no acabo de entender.
Diez u once ediciones no son pocas ediciones. Eso significa que en
varias Universidades lo usan como libro de texto. Adems, en espa-
ol, ha salido a la luz en varios pases de Hispanoamrica. El mismo
ao 1981 se public en Mxico por la editorial Mi-Nos, y tengo
noticias, viejas, de que en 1997 haba salido la segunda reimpresin
de la tercera edicin. En Colombia la Editorial Temis edit el libro
en el 2000 y en 2006 sali la segunda edicin. Tambin, en 1999, se
public en el Per por la Universidad de Piura, y el prximo mes de
febrero de 2008 se va a publicar en Argentina por baco de Rodolfo
Depalma.
Luego estn las traducciones. Especial mencin merece la edicin in-
glesa, salida en Canad por Wilson and Lafleur en 2006.
Entiendo que eso de especial mencin, lo dices por lo que puede
suponer la irrupcin de un libro de derecho natural en el mundo
anglosajn, tan positivista; veremos como resulta la experiencia.
Lo que quera decir es que, a mi juicio, ms atencin merece que
se haya traducido al hngaro, editado en 2004 por la Szent Istvn
Trsulat (Asociacin San Esteban). El promotor de esta traduc-
cin que tard unos seis aos en salir fue el en su momento
Rector de la Universidad Pzmny y ahora cardenal y primado de
Hungra Mons. Pter Erd. Esta traduccin supone dar el salto
hacia un antiguo pas comunista; es como poner un pie iusnatu-
ralista en la Europa del Este, donde los juristas han sido educados
en el marxismo-leninismo.
Hay otras traducciones anteriores. En 1991 apareci la versin fran-
cesa en Editions Bire con una presentacin de Jean-Marc Trigeaud,
ndice
notable filsofo del derecho francs. Un ao antes, en 1990, se haba

publicado la traduccin portuguesa, por RS-Editora en Oporto.
Ese mismo ao 1990 sali en Miln, por Giuffr Editore, la versin
italiana, que segn mis noticias se agot e hicieron una reimpresin
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reducida para atender las solicitudes de alguna Universidad eclesis-
tica.
El resumen de todo lo visto es que se trata de un libro apreciablemente
difundido.
b) La base de principio
Veamos ahora su contenido. Comentaste hace tiempo que escribiste
este libro de un tirn y que todo l es el desarrollo de una base de prin-
cipio. Cul es esa base de principio?
Yo soy realista, en el sentido de que no parto de una idea, de
una filosofa o de una ideologa como es tan comn. Mi punto
de partida es la observacin de la realidad y si me apoyo despus
despus, no antes en una filosofa, lo hago porque me parece
que esta filosofa representa la mejor explicacin de lo real. Si sigo
la filosofa aristotlico-tomista es porque entiendo que es realista,
porque parte de la realidad y desde ella la explica. Con razn deca
Chesterton de Aristteles, que tomaba las cosas como las encon-
traba; y aada hablando de Santo Toms de Aquino que el es-
tudio del hecho ms humilde conduce al estudio de la verdad ms
alta. As, pues, en la Introduccin crtica no inicio el discurso con
una definicin de derecho como podra ser la tomista, sino con
una descripcin de la realidad social. Desde la primera pgina, al
referirme a los juristas romanos, lo que hago es observar y describir
unas situaciones sociales e interpersonales, unas necesidades del
hombre en sociedad que requieren unos expertos que sepan cmo
solventarlas. Y, en concreto, se trata de necesidades sociales de una
ndole peculiar, distinta de otras, cuyos expertos son los que desde
ndice
la Antigedad han recibido el nombre de juristas. Como puede

verse, lo que observo es que ius y derecho son palabras de juristas;
la perspectiva desde la que se observa la realidad no es la del legis-
lador (el orden en la sociedad, una ingeniera social, la regulacin
de las conductas hacia el bien comn, etc.) que es una perspectiva
pgina 587
poltica, sino la perspectiva del jurista, su punto de vista. La reali-
dad jurdica o fenmeno jurdico es lo propio del jurista, no de los
legisladores. Ahora bien, cmo se presenta la realidad social ante
los juristas, o mejor, qu hechos sociales requieren el oficio de ju-
rista y generan el ius o derecho? As, pues, la base de principio del
libro es un hecho social, no una nocin, idea o teora. Todo el libro
es desarrollo de lo que se deduce de la realidad observada, desde el
punto de vista del jurista. Si no se capta este punto de partida no
se entender bien el libro.
Este hecho social es algo tan arraigado en la vida humana y tan
propio del ser humano que es un ser necesitado de cosas para
su vida, su trabajo, su alimentacin, su ocio, en suma, para su
desarrollo como que las cosas del entorno humano estn repar-
tidas, no todo es de todos, sino que cada una est atribuida a un
poseedor, aunque de diversas maneras. Cada cosa material o in-
material (como el honor, un cargo, un poder, etc.) pertenece a
alguien. Y esto lleva a que, como la persona es domina, duea de
su ser y capaz del dominio en sentido general sobre su entor-
no, las cosas le pertenecen, son suyas. Y este estatuto social de la
persona debe ser respetado, hay que dar a cada uno lo suyo. Esto
no es una teora, sino una vivencia constante de la Humanidad
a lo largo de su historia, como es una realidad social en nuestros
das. Cada uno tiene sus cosas y ese estatuto debe ser respetado y,
en general, es respetado. Pero a la vez como los hombres somos
seres finitos e imperfectos pueden darse casos de dudas acerca de
a quien pertenece una cosa lo que puede dar lugar a disputas y
conflictos, de cmo debe ser respetada su posesin y casos en
que se lesiona su pertenencia, lo cual da lugar a la aparicin de
unos expertos en determinar a quien pertenece una cosa, de qu
ndice
modo le pertenece, en qu condiciones puede usar de ellas, etc.

Estos expertos son los juristas, de los cuales los hay a quienes se
les ha atribuido la funcin de dictaminar lo dicho, con potestad
de resolver los posibles conflictos o determinar las penas que me-
recen quienes lesionan ese estatuto de la persona y sus cosas: son
pgina 588
los jueces, individual o colegialmente, los cuales son los juristas
por antonomasia.
Todo esto no son teoras, sino la descripcin de una realidad siem-
pre vivida por los hombres y siempre de actualidad.
Esto lleva consigo que la Introduccin crtica parta de este hecho
social, de esta realidad y todo el libro es una concatenacin de conse-
cuencias que se derivan de este hecho y nunca se sale de l. Como has
dicho, esta es la clave para entender el libro.
As es, pero adems hay que tener en cuenta otra caractersti-
ca del libro para comprenderlo en su integridad. Ya he dicho y
repetido que desde Kant en verdad ya con la Escuela moderna
del Derecho Natural la filosofa del derecho y la ciencia del
derecho natural aparecen fundidas como una sola ciencia, que
es la primera citada, la filosofa del derecho, bajo este nombre
o como tica social. Y tambin he dicho y repetido que yo no
participo de esta confusin y entiendo de se trata de dos ciencias
distintas, cada una con su propio estatuto epistemolgico. Pues
bien la Introduccin crtica, como expongo en el ltimo captulo,
no es en su intencin un libro de filosofa del derecho o tica
social, sino que est todo l escrito como, a mi juicio, correspon-
de al estatuto epistemolgico de la ciencia del derecho natural,
una ciencia jurdica, no filosfica. Por eso no entra en cuestiones
que no son propias del conocimiento jurdico, sino del saber
filosfico. Recuerdo al respecto que un filsofo del derecho ar-
gentino, buen amigo, me reprochaba que no entrase en el tema
de las relaciones entre derecho natural y Dios, tema recurrente
desde Grocio. Mi amigo no haba entendido el aspecto del libro
al que acabo de referirme. Ese tema del derecho natural y Dios
ndice
es propio de la filosofa del derecho, como tema filosfico que

es, pero no lo es de un libro jurdico como la Introduccin crtica.
As, pues, repito que esta obra es una obra jurdica, no filosfica.
Es un libro de un jurista o al menos que intenta serlo para
juristas. Esto lo dej claro en el prlogo del Compendio, del que,
como ya hemos visto, la Introduccin crtica fue escrita como una pgina 589
parte suya.
Hecha esta aclaracin deseo insistir en el primer rasgo: el realis-
mo. En las dos primeras pginas, para que no quepan confusiones,
dejas claro que independientemente de tantas teoras como han sur-
gido en torno al derecho y a la funcin de jurista, hay una realidad
que se impone: la necesidad social de que haya unos expertos, unos
juristas, que independientemente de lo que hagan otros determi-
nen en las relaciones humanas reales lo que a cada uno corresponde,
entre los cuales destacan los jueces. A ti te interesan, como puntos de
partida, esos juristas y el hecho incontestable de que las cosas estn
repartidas.
En efecto, t lo has dicho. Y quiero aadir que lo mismo ocu-
rre con la nocin de justicia. No hace muchos aos le un libro
sobre las definiciones de justicia que se han dado a lo largo de los
siglos; el autor sealaba ms de un centenar. Con todo el profundo
respeto que me merecen esas definiciones de justicia, ninguna de
ellas me interes para mi libro. A mi lo nico que me importaba
era la realidad social y las necesidades humanas. Y si las cosas es-
tn repartidas y cada uno debe tener lo que le corresponde, es un
hecho, no una teora, que el hombre recto da a cada uno lo suyo.
Esto es lo que se vive en la vida real. Pues bien, a ese hombre recto
que da a cada uno lo que le corresponde, desde la Antigedad se
le llama justo y dar a cada uno lo suyo se considera como un bien
virtuoso, al que desde tiempos antiguos se ha llamado justicia: la
virtud de la justicia. Qu sean o representen ese centn de defini-
ciones, sin duda todas o casi todas valiosas, no me interesaba para
la Introduccin crtica. La nica que me vala era la que describa la
realidad vivida: dar a cada uno lo suyo.
ndice
c) Aproximacin a la nocin de derecho

Tambin en las primeras pginas dejas establecido qu es el dere-
cho. Para ello acudes a las menciones de la justicia que aparecen en el
Digesto: ius suum tribuendi y suum tribuere, dar a cada uno lo suyo
pgina 590 y dar a cada uno su derecho, de donde se deduce que el ius o derecho y
lo suum, lo suyo de cada uno son lo mismo. El derecho es la cosa que es
suya del titular, la cosa justa o ipsa res iusta como muchos siglos ms
tarde dira Toms de Aquino. Es esta la clave del realismo jurdico
clsico, que queda establecido en las primeras pginas de tu obra.
Estas primeras pginas son importantes para comprender el libro por-
que estn dedicadas, en definitiva, a describir y fijar la funcin del
jurista. Por tal, afirmas, hay que entender al experto que sabe, que
tiene el arte entendido en su sentido clsico de ciencia prctica, o
sea propio de la razn prctica de discernir, de determinar lo suyo
de cada uno; en el lenguaje de los juristas romanos lo suyo se apela lo
iustum, lo justo, de donde el arte del derecho se describe como la iusti
atque iniusti scientia, la ciencia de lo justo y de lo injusto. Aparece
as otro apelativo de lo suyo de cada uno: lo justo. En consecuencia el
derecho, lo suyo y lo justo son tres dicciones para significar lo mismo. El
derecho es lo justo y lo justo es lo suyo de cada uno. El arte del derecho,
la ciencia prctica del jurista es determinar lo justo, lo suyo de cada
uno, su derecho.
En estas primeras y pocas pginas, tituladas Introduccin, quedan
sentadas las bases de todo el libro, que en realidad es su desarrollo. Por
eso me parecen unas pginas fundamentales, clave y piedra angular de
cuanto se contiene en toda la obra.
El desarrollo del realismo jurdico clsico est contenido en los apar-
tados II, IV y V del libro. Sin entrar en detalles que no son propios de
estas conversaciones podramos, eso s, repasar los puntos ms relevan-
tes en orden a una construccin del sistema realista.
Para desarrollar y exponer un sistema del realismo jurdico, una
vez establecidas las bases que acabamos de ver, me pareci que
ndice
lo ms adecuado era situarse en una especie de duda metdica y

comenzar por un punto de partida que no fuese una idea o una
doctrina, sino un anlisis de la realidad social. En qu estado en-
contramos las relaciones humanas y el de las cosas respecto del
hombre? Siempre, claro est, que se trate de aquel punto de par-
pgina 591
tida que pueda fundamentar el oficio de jurista y una nocin co-
rrecta del ius o derecho como su objeto.
d) El punto de partida
Expongamos ese punto de partida.
El punto de partida se enmarca dentro de dos coordenadas: las
cosas estn repartidas, distribuidas, o sea atribuidas a distintos ti-
tulares, por una parte, y por otra esas cosas pueden estar en poder
de otros, de alguien distinto de su titular.
Primero, pues, las cosas estn repartidas de tal modo que espon-
tneamente surgen los vocablos genitivos, mo, tuyo, suyo. Pues,
en efecto, se trata de un reparto vinculante, que crea un vnculo
de pertenencia segn distintas modalidades entre la persona y la
cosa (por eso son pronombres genitivos de yo, t, l) y entre aqul
de quien es la cosa y los dems (deber de respeto y en su caso de
restitucin).
Pero esto no es suficiente para que aparezca la justicia. Si cada uno
tiene su cosa en su poder, ya la tiene, no hay que drsela. Esto ya
lo vio Kant. Por eso a ello hay que aadir el otro aspecto del punto
de partida: hay cosas que estn o pueden estar en poder de otro
(esto en cambio se le escap a Kant). Al ser posible que la cosa deje
de estar en poder de otro, se genera al menos la deuda de respeto;
y cuando lcita o ilcitamente la cosa suya de alguien pasa a poder
del otro, se genera una deuda: devolver dar la cosa a su titular
en las condiciones propias de cada caso. Entonces aparece la virtud
de la justicia.
ndice
Esto tiene una consecuencia, y es que la justicia presupone el re-

parto. Se asienta en el hecho de que las cosas estn repartidas. Sin
reparto o distribucin ya hechos, no hay lo suyo y, por lo tanto,
no ha lugar para la justicia. El reparto o distribucin de las cosas es
propia del poder o de la iniciativa privada, del commercium entre
pgina 592
los hombres; es un acto de dominio.
En palabras de Pieper el acto de la justicia es un acto segundo, por-
que sigue a lo suyo establecido, al ius o derecho. Por eso no puede
decirse, como errneamente lo escribi Villey, que la justicia es la
virtud del reparto, del reparto justo. No, la justicia opera cuando
el reparto es un hecho establecido. Cuando se alude a un reparto
justo hay que repartir con justicia es porque ese reparto al que
llamo el reparto segundo ha sido ya hecho por un acto de domi-
nio u obedece a exigencias de la naturaleza humana y por ello han
surgido unos derechos positivos (v.gr. una ley de colonizacin o de
reforma agraria) o un derecho natural. La justicia siempre sigue al
derecho.
Establecido este principio, en el libro se pasa a analizar la frmula
de la justicia: dar a cada uno lo suyo.
e) Anlisis de la justicia
Esta frmula que acabas de enunciar es la ms exacta y propia
junto a dar a cada uno su derecho para un trabajo cientfico. Sin
embargo, quizs sea el momento de indicar que esta frmula conoce
diversas variantes, dentro del mismo sentido y de la misma idea: son
variantes que significan idntica cosa. Como se trata de la frmula
extendida en todos los mbitos del lenguaje no jurdico, porque es la
que los hombres en general expresan y conocen, precisamente porque
designa un hecho social universal, en la lengua no jurdica se conocen
diversas frmulas respecto al inciso lo suyo. S de esas variantes en
griego, latn y castellano, de otros idiomas no puedo hablar. El contex-
ndice
to en que aparecen esas variantes es muy diverso; se pueden encontrar

en poetas, literatos, moralistas, obras ascticas, en catecismos, en los pe-
ridicos, en el lenguaje hablado, etc., es decir en todas las posibilidades
de la lengua no jurdica.
De estas variantes, que insisto se refieren a lo suyo, he detectado pgina 593
varias de venerable Antigedad que han traspasado los siglos y han lle-
gado hasta nosotros. As, dar a cada uno lo que le es debido, que us
el poeta Simnides segn atestigua Platn y que en nuestros das puede
encontrarse en la edicin castellana del Compendio del Catecismo
de la Iglesia Catlica (n. 381). Otra es lo que le pertenece (como
atestigua el Casares) o lo que le corresponde (Diccionario de la RAE).
Una variante de lo debido es lo que se le debe, de la que es testigo
la versin de reddite omnibus debita de Rom 13, 7, en la ltima
edicin de la Biblia de Navarra (en la 1 edicin apareca este texto
traducido como lo debido). Como puede verse en latn, el suum era
intercambiable con el debitum.
De todas estas variantes tiene relieve en la teora del derecho
la que dice lo debido (o lo que se le debe), en latn debitum,
porque lo suyo tiene como caracterstica que es una deuda, que
es debido; si darle lo que alguien califica como suyo, no le es debi-
do es que no es suyo en el sentido de la justicia, porque no es un
derecho; derecho es lo debido, lo que tiene carcter de deuda en
sentido estricto, y por eso el justo se lo da al titular, paga la deuda
segn las peculiaridades de esta deuda.
Esto es lo que no acab de entender Villey, para quien hablar
de lo debido, del debitum, sera tanto como hablar del derecho
subjetivo. Villey se qued con el texto de Santo Toms ius est
quod adaequatum vel commensuratum alteri (II-II, q.53, a.3).
Para l sera derecho lo proporcionado a otro; lo propio del de-
recho sera la proporcin, que dicho sea de paso, es uno de los
rasgos propios del pensamiento de Aristteles y acabamos de ver
en el Aquinate. Idea que plasma Dante en un conocido pasaje
de su obra De monarchia: ius est realis et personalis hominis ad
ndice
hominem proportio, quae servata hominum servat societatem, et

corrupta corrumpit.
Ocurre que no hay que pasar por alto otro texto del Aquinate no
menos claro y rotundo: unicuique debetur quod suum est (I,
pgina 594
q.21, a.1 ad 3), a cada uno se le debe lo que es suyo. Proporcin,
desde luego es lo que se llama lo igual o igualdad, pero a la
vez deuda, debitum.
Nos hemos alejado de lo que habamos planteado: comienzas con
un anlisis de la frmula de la justicia, dar a cada uno lo suyo, segn
los tres trminos de esta frmula: dar, a cada uno, lo suyo. Lo
primero de todo es dar. Y lo que interesa aclarar es que no es correcto
decir debe darse expresin de un deber u obligacin sino que es
justamente dar, verbo que expresa una conducta, una accin.
En efecto, como el acto de dar a cada uno lo suyo aparece como
imperado, como resultado de un mandamiento u obligacin, es f-
cil trastocar la frmula por debe darse. Trastocamiento en el que
han cado preclaras inteligencias como Kelsen. A mi me interesaba
dejar claro este punto, que puede parecer nimio y sin embargo es
importante, porque en realidad desdibuja la nocin de justicia y
la altera. La justicia no es una norma, no es un mandamiento (un
sollen), sino un hbito de la voluntad y como tal su objeto son
conductas, actos, que en su caso pueden ser el cumplimiento de un
mandato o de un deber, pero no son ni el mandato ni el deber.
Una cosa es el deber y otra distinta la conducta que cumple el
deber. Las virtudes se refieren a las conductas que pueden ser ob-
jeto de un mandato o un deber, de modo que, por ejemplo, en el
Evangelio se nos muestra la vida virtuosa como cumplimiento del
Declogo y, en su caso, el abandono de todas las cosas para seguir
la llamada del Seor. Las virtudes tienen por objeto unas prcticas,
unas acciones u omisiones.
En este orden de cosas, la justicia no consiste en un deber o man-
dato, sino en las acciones u omisiones por las que se vive y se
cumple la obligacin o mandato de que cada cosa permanezca o se
ndice
restituya a su titular. Est, pues, en el orden de la accin (un sein)

y de la conducta. Por eso, la verdadera frmula es dar, que es
verbo de accin.
Pero adems dar significa algo ms. Quiere decir que no se cie a
declarar derechos derechos formales, ni se limita a no interferir pgina 595
si las personas quieren poner por obra ese derecho, sino que da
esos derechos, es decir, ofrece los medios para que esos derechos
puedan efectivamente realizarse (derechos reales), poniendo al al-
cance de las personas los bienes las cosas que constituyen tales
derechos. Por ejemplo, lo justo no consiste tanto en declarar que
todos tienen derecho a la enseanza y a la educacin, como en
dar, otorgar los medios para que todos puedan recibir enseanza
y educacin.
Bien, pasemos a cada uno. Este punto, tal como se desarrolla en
el libro, me parece muy interesante, porque fija la nocin de justicia
con la que operas: la justicia que es propia de los juristas y, en general,
la propia de la vida de foro.
El inters reside en el abuso de la palabra justicia, en el plano social y
poltico, dando lugar a lo que llamamos justicia poltica. Los pol-
ticos en sus denuncias y promesas, los grupos que plantean reivindica-
ciones, etc., suelen invocar la justicia, pero una justicia que se refiere
a grupos o clases sociales, muchas veces en detrimento de otros grupos o
clases sociales. Esta justicia poltica es un abuso del trmino justicia,
o al menos no es la justicia de la que hablamos, que puede ser ms
modesta, pero ms eficaz.
La justicia propia del derecho y de los juristas se distingue precisa-
mente porque se ordena a todos individualmente considerados y por
eso se dice a cada uno, persona por persona, no por grupos o clases
sociales o profesiones, La justicia jurdica, la que nos interesa, tiene
por objeto a todos sin distincin ni acepcin de personas, pero singu-
larmente considerados, uno a uno, da lo que le pertenece unicuique,
a cada uno. Bascula, pues, entre dos polos: da lo suyo a todos, pero
caso por caso singulares, a cada uno. Eso se ve muy bien en los jueces
ndice
que juzgan cada caso, cada relacin jurdica. Y todos lo juristas, en

sus diversas modalidades, operan para casos y relaciones jurdicas sin-
gulares: ese contrato, ese arrendamiento, esa compraventa, ese caso de
soborno, etc.
pgina 596
En trminos ms generales, a cada uno significa que el hom-
bre justo da lo suyo a toda persona, cualquiera que sea. Lo que se
tiene en cuenta es el derecho, lo suyo, de todos en su nuda consi-
deracin de persona, sujeto de derecho. Y a todos en su individua-
lidad, sin otro miramiento que la de persona sujeto de derecho,
independientemente de cualquier otra circunstancia o condicin.
Vayamos a lo suyo
Lo suum, lo suyo, es equivalente a ius, a derecho. Dar a cada
uno lo suyo es lo mismo que dar a cada uno su derecho. Aqu
poda haber sido el momento de desarrollar la nocin realista del
derecho, pero como prefer hacer este desarrollo en un apartado
propio me limit a subrayar tres puntos. El primero es que lo suyo
son cosas lo que implica que el derecho en sentido realista es una
cosa y como cosa es un trmino plurivalente, se aclara que lo
suyo o derecho puede ser una cosa material o inmaterial (v.gr. un
poder de mando). Lo segundo es que, por ser cosas inmersas en re-
laciones jurdicas, ha de tratarse de cosas externas, o por s mismas
o en sus manifestaciones, pues por su corporeidad el hombre se
relaciona con los dems a travs de expresiones externas, captables
por los sentidos.
En tercer lugar, se pone de manifiesto la plurivalencia de la dic-
cin lo suyo. Los hombres decimos mo, tuyo, suyo a maneras
distintas de relacionarse con las cosas sobre la que se tiene un de-
recho de algn tipo. Me voy a mi casa lo dice lo mismo el que
es propietario de su vivienda que el que es arrendatario. En otras
palabras, las cosas pueden ser suyas de alguien de muchas formas.
As, pues, la frmula de la justicia, en cuanto abarca todo derecho,
dice lo suyo en esa pluralidad y, por su misma generalidad, ello
es muy apto.
ndice
f) Lo debido
Antes hemos visto que en la descripcin del arte del derecho y en la
frmula de la justicia hay tres dicciones sinnimas: lo suyo, su de-
recho y lo justo. Claro que siendo sinnimos, cada uno pone ms de
relieve un aspecto que otro. En este sentido, lo justo manifiesta dos pgina 597
rasgos. Dar a cada uno lo justo quiere decir darle lo debido y que este
debido es lo igual, esto es, que lo que se da al titular es exactamente la
cosa debida, ni ms ni menos: lo exacto, lo cabal; hay pues un ajusta-
miento o igualdad entre lo debido y lo dado.
En cuanto que es debido, lo justo da ocasin para tratar de un asunto.
En la concepcin realista del derecho, cabe el derecho subjetivo? Segn
algunos autores, como Villey, no cabe.
A m, me parece este interrogante un asunto secundario, siem-
pre, claro est, que se tenga por idea firme que el derecho o ius,
como objeto del arte del derecho y objeto de la justicia, no es el
derecho subjetivo, sino la cosa debida. Esto supuesto, hay que ad-
vertir que muchas veces pueden interpretarse errneamente como
derecho subjetivo realidades que son cosas debidas, acostumbrados
como estamos a verlo todo a la luz del derecho subjetivo. As, por
ejemplo, una servidumbre de paso no es en realidad un derecho
subjetivo, sino que el ius o derecho es el libre paso.
Otra cosa es que, siendo el ius, el derecho, lo debido, la cosa justa
que hay que dar, en caso de que el deudor no lo satisfaga, no d el
bien que constituye lo justo, aparezca la facultad de exigirlo, el de-
recho subjetivo como facultas exigendi y ello d lugar, por ejemplo,
a una accin procesal civil o penal. No veo inconveniente en ad-
mitirlo, y no se me alcanza que haya ninguna contrariedad con el
realismo jurdico clsico. Lo que ocurre es que, en tales supuestos,
el derecho subjetivo es un derivado del derecho o ius en su sentido
propio y primario. Slo un derivado, en ningn caso un sustituto.
Es una forma de manifestarse el derecho en cuanto es debido con
deuda en sentido estricto.
ndice
Yo as veo esta cuestin, pero si algn realista entiende que el dere-

cho subjetivo no existe, no ser yo quien entre en discusiones, y si
demuestran convincentemente que lo dicho ms arriba tiene otra
explicacin mejor y ms verdadera sin recurrir al derecho subjetivo
(v.gr. enlazando directamente lo debido con la accin procesal)
pgina 598
estoy dispuesto a dejarme convencer; entretanto seguir pensando
lo expuesto. Ya he dicho antes que me parece un tema secundario.
Lo nico indiscutible es que el ius da lugar, genera, una actio.
g) Lo igual
Dejando este punto, pasemos a la igualdad: lo justo como igual.
Ello quiere decir que lo dado en razn de justicia debe ser igual que
lo debido, ni ms ni menos, lo justo o ajustado. Justo aqu adquiere el
valor de aquello que se ajusta, es igual, a lo debido.
Tres son los modos de esta igualdad: la identidad (cuando se da la
misma cosa), la equivalencia o igualdad en cantidad, calidad y valor,
y la proporcin o igualdad proporcional, que es la propia de las dis-
tribuciones.
De acuerdo con esto, haces luego un estudio detallado de la clsica dis-
tincin entre lo justo conmutativo, lo justo distributivo y lo justo legal,
sin que parezca necesario entrar a comentarlos aqu; lo dejamos para
cuando comentemos las lecciones de filosofa del derecho.
h) El fundamento del derecho

En cambio s creo oportuno fijarnos en el tema del fundamento del
derecho. Planteemos la cuestin. Que el derecho existe es una realidad
inexcusable: es el bien que respecto de una persona es suyo, o sea y
aqu est el punto crucial es aquel bien respecto del cual la persona
tiene una relacin de dominio y por esto le es debida. Esto supuesto,
ndice
cul es el fundamento de que la persona domine algo, en que se funda

que un bien pueda ser suyo respecto de una persona?
Este fundamento, sealas, es precisamente el ser del hombre, su ser
persona. Por persona entendemos aquel ser que participa tan intensa-
mente del ser, que tiene como una de sus caractersticas el dominio. Un pgina 599
dominio sobre su propio ser y un dominio sobre su entorno no perso-
nal. Su ser le pertenece exclusivamente a ella, es domina sui. Y como
su ser es finalista y est ordenado a unos fines naturales, el desarrollo
de la personalidad conforme con esos fines le pertenece asimismo, es
algo naturalmente suyo, sobre el que tiene dominio.
Asimismo este dominio de la persona se extiende a las cosas que encuen-
tra en su entorno y que, por no ser persona, no poseen dominio sobre
su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables. En esa
capacidad de dominio, de apropiacin, se funda el derecho y, en conse-
cuencia, la justicia. Esas cosas dominables, una vez apropiadas, se ha-
cen suyas de la persona, que por ello le son debidas. La deuda se funda,
en ltima instancia, en el estatuto ontolgico de la persona humana.
i) El ttulo y la medida
Despus del fundamento me parece que es muy importante el
tema que denomino el ttulo y la medida del derecho, de lo justo.
Entiendo que es clave para entender qu quiere decir con lo justo el
realismo jurdico clsico. Y sobre todo para evitar caer en esas evanes-
centes nociones de la justicia poltica, que en el fondo no se sabe lo
que es y que lleva a tantos a esa exclamacin escptica qu es lo jus-
to?, quin lo sabe con tantas reivindicaciones contradictorias?.
Frente a esta evanescencia sobre lo justo el realismo clsico presen-
ta una nocin precisa y concreta de qu es lo justo, referido al arte
del derecho, a la iusti atque iniusti scientia.
Qu es lo justo? qu es derecho? La respuesta es clara. Es derecho,
es lo justo, aquel bien sobre el que el sujeto tiene un ttulo segn
ndice
una medida. El ttulo es aquel hecho o acto que atribuye la cosa, el

bien, al sujeto; puede ser una donacin, una ley, un contrato, una
sentencia judicial, etc. No hay derecho, no hay lo justo, si no hay
ttulo, porque falta la atribucin. En consecuencia, para determi-
nar lo justo, lo primero es determinar el ttulo; sin ttulo no sera
pgina 600
correcto invocar un derecho, pues tal derecho sera inexistente.
As, pues, lo justo, el derecho, no puede ser ms concreto y deter-
minado. Para saber qu es lo justo, basta acudir al ttulo. Lejos de
ser evanescente e indefinido, lo justo es algo concreto y determina-
ble. Esta es la justicia concreta y determinada un hecho social y
esto es lo justo, concreto y determinado del realismo jurdico.
Al ttulo se aade la medida de lo justo. Llamo medida a la deli-
mitacin intrnseca y extrnseca del derecho, de lo justo. Consiste
en la delimitacin de la cosa, esto es, su cualidad, su cantidad, su
valor, su naturaleza, etc.; en las facultades jurdicas que competen
al titular; en los presupuestos del uso del derecho, etc. En suma,
la medida de lo justo, del derecho, abarca desde su conformacin
intrnseca al conjunto de su regulacin.
j) Resumen. Qu es el derecho
En resumen, de todo lo visto se desprende que el ius o derecho
es lo justo, es decir, el objeto de la justicia; podemos describirlo
diciendo que es aquella cosa que en virtud de un ttulo y segn una
medida pertenece a un sujeto como suya y le es debida con deuda en
sentido estricto.
k) La ley o norma
Lo que llamamos realidad jurdica o fenmeno jurdico abarca,
como una entidad muy principal, la lex, la ley o norma. No en
vano a los juristas se les llama tambin hombres de leyes, expertos
ndice
ellos y ellas en el conocimiento y en la aplicacin de la ley. Hay

que tener presente que el fiel cumplimiento de las leyes pertenece a
la justicia, al ser lo justo legal; por eso, la interpretacin de las leyes
constituye una funcin central de los juristas. En vista de ello, no
poda faltar, al exponer el sistema del realismo jurdico clsico, el
pgina 601
tratamiento de su visin de la ley y de la funcin de ella respecto del
oficio de jurista.
Veamos una poco ms detenidamente este punto. Una vez establecido
que el centro, culmen y raz del fenmeno jurdico es el derecho o ius
como la cosa justa, toda otra entidad ser jurdica derecho en sentido
amplio o derivado por su relacin con el derecho; slo por esta rela-
cin la ley o norma recibe el nombre analogado de derecho.
Fcilmente se observa cun distinta un giro copernicano es la con-
cepcin de la ley en el realismo jurdico respecto del normativismo,
para el cual la ley o norma es propiamente el derecho, y todo derecho,
por lo tanto, es la fuente de la juridicidad. En cambio, la concepcin
realista tiene como centro la cosa justa, el derecho del titular, lo que
plantea el interrogante: qu representa la ley respecto del derecho?
La ley, en cuanto es fruto de una situacin de potestad, domi-
nio, y a la vez es norma, ordenacin, orden o regla, tiene en rela-
cin al ius o derecho una doble funcin: por una parte, establece
derechos, es causa del derecho aunque no sea la nica causa y
por otra parte es medida del derecho en cuanto lo regula. Se puede
resumir diciendo que la norma es el estatuto del derecho, su ratio en
palabras del Aquinate. De l es esta frase, que compendia lo dicho:
lex statuit ius (I-II, q.105, a.2 ad 3).
l) El sujeto del derecho. La persona

Muy sinttico has sido, segn tu costumbre, pero es suficiente. Ahora
nos toca pasar al ltimo tema para dar una visin completa del realis-
mo jurdico clsico: el sujeto del derecho.
ndice
El sujeto de derecho es la persona humana y lo es toda persona.

La justicia y el derecho tienen su lugar en las relaciones interhu-
manas y, por lo tanto, interpersonales. Por qu usamos el trmino
persona? Lo utilizamos para poner de relieve una caracterstica del
ser humano: su ser dominador, como ya hemos visto, y por lo
pgina 602
tanto se deriva que las cosas son suyas; las que le estn atribuidas,
le deben ser dadas, restituidas, cuando pasan al poder de otro, en
los trminos de ese paso.
S, pero como sabes el trmino persona puede entenderse en dos
sentidos: en sentido jurdico y en sentido filosfico. Y t lo acabas de
usar en sentido filosfico.
La razn es simple. La separacin entre ambos conceptos, que
ha prevalecido durante siglos y sigue prevaleciendo en los mbitos
positivistas, ya no es admisible en nuestros tiempos. Esta separa-
cin no es aceptable por razn de lo que es la persona. La persona
es sujeto de derecho precisamente por las notas que configuran el
concepto filosfico, entre ellas, ser un ente dominador de su ser
y de su entorno; esto es precisamente lo que hace que el hombre
varn o mujer en plena igualdad sea sujeto de derechos y genere
en los dems deudas, obligaciones.
Tampoco esta separacin puede admitirse por razones histricas:
abolida la esclavitud y decada la sociedad desigual o estamental,
sustituida por el principio de igualdad (sociedad de iguales), nos
encontramos con las Declaraciones Internacionales de Derechos
Humanos y las consiguientes declaraciones de derechos consti-
tucionales, las cuales se fundan expresamente en la dignidad de
la persona; estas declaraciones, toman el trmino persona en
sentido ontolgico, a la vez que en sentido jurdico (titular de los
derechos declarados). As no es de extraar la inquina que tantos
positivistas tienen a esas declaraciones o bill of rights, porque no
encajan en sus esquemas, al introducir en el derecho juicios de
valor y, por lo tanto, ticos. Y es que desde el positivismo los de-
ndice
rechos humanos y an los constitucionales no son comprensibles

en su entero sentido.
Desde esta perspectiva se llega a lo que dices en tu libro: que el con-
cepto jurdico de persona es el mismo concepto filosfico, abstraccin
hecha de los factores no jurdicos. Queda as, el concepto jurdico como pgina 603
el sujeto de las relaciones jurdicas (relaciones de justicia), pero por ser
abstraccin conserva lo que de valor y de naturaleza es propio de la
ontologa de la persona. La conclusin es clara: todo hombre varn
o mujer es plenamente persona en sentido jurdico durante todo el
curso de su existencia, desde que aparece en la concepcin hasta su
extincin natural por vejez, enfermedad o accidente.
m) El derecho natural. Lo justo natural

Hemos visto en rpida panormica la teora del derecho y de la
justicia desde el punto de vista del realismo clsico. Ha llegado, pues,
el momento de comentar lo que es ms propio del libro, la visin del
derecho natural, que ocupa los captulos III, VI, VII y VIII. Y el cap-
tulo III lo titulas Lo justo natural; comienzas, pues, exponiendo el
derecho natural, como lo justo o cosa justa.
Es lo que corresponde al realismo. Si el derecho en sentido pro-
pio y primario es la cosa debida en justicia, el derecho natural en
sentido propio y primario es lo que es justo por naturaleza, enten-
diendo por tal aquellas cosas que estn atribuidas a la persona de
ellas es titular no por convencin humana, sino por virtud de su
misma naturaleza o, si queremos decirlo de otro modo, en virtud
de su condicin de persona. El derecho natural es la cosa justa,
debida a la persona, en virtud de su dignidad.
Decamos antes que las cosas ests repartidas, es decir, estn atri-
buidas de distintos modos a los hombres, que son sus titulares,
sujetos de derecho. Pues bien, a la vez que esta atribucin puede
tener un origen humano (ley, contrato, etc.), hay una atribucin
ndice
que es propia de la naturaleza humana, de la condicin de perso-

na; y esto es el derecho natural.
As, pues, hay que hablar de lo justo natural y lo justo positivo. Y
podemos afirmar que lo justo natural o derecho natural es aquella cosa
pgina 604 que est atribuida a un sujeto y en consecuencia le es debida por
ttulo de naturaleza.
Es de resaltar que, junto a la dualidad derecho positivo y derecho
natural, introduces un tercer trmino: los derechos mixtos, es decir
aquellos que son en parte naturales y en parte positivos.
S, porque he observado que hay derechos cuyo ttulo es natu-
ral, pero su medida es positiva. Por ejemplo, el derecho de quien
trabaja por cuenta ajena al salario o remuneracin es natural, pero
la fijacin del montante concreto de este salario es convencional
(ley, contrato, convenios colectivos, etc.).
Hay que tener en cuenta que los derechos, sean naturales, sean
positivos, no son enunciados generales o abstractos, sino cosas
concretas, tal como se dan en la realidad histrica de un contexto
social.
Esto que acabas de decir me sugiere una pregunta: cules fueron
tus principales preocupaciones al redactar esta parte dedicada al dere-
cho natural?
Dentro de la brevedad que me impona la limitacin de espa-
cio, puede decirse que fueron tres los puntos que ms me interes
dejar establecidos: uno, la existencia del derecho natural, frente a
la negacin positivista; otro, que ese derecho natural est inmerso
en la historia humana, no es un ideal ahistrico, fuera del tiempo
y de la historia, sino que en la dimensin posible tiene un factor
de historicidad; por ltimo, que no es un derecho abstracto, sino
concreto, no es una idea o enunciado abstracto, sino una cosa con-
creta, un derecho que se tiene en la realidad, una cosa tangible y
determinada por el ttulo y la medida.
ndice
n) La existencia del derecho natural

La negacin positivista del derecho natural comporta que, pese a
que el iusnaturalismo cuenta con ms de veinticinco siglos de existen-
cia y sigue vivo tambin en nuestro tiempo, pues nunca han faltado sus
seguidores mencin especial merecen los neoclsicos Grisez y Finnis, pgina 605
comporta, deca, que se destine un espacio a demostrar la existencia

del derecho natural.
As ocurre en la Introduccin crtica que sigue, por decirlo as, dos
vas para esa demostracin: la existencia de ttulos naturales y la de
medidas naturales del derecho. Existen ttulos naturales? La argu-
mentacin es doble. Primero, se parte del concepto de persona y su
dignidad o intensidad de participacin en el ser para concluir, rema-
chando una idea ya expuesta, que la persona domina su propio ser y
es capaz de dominar su entorno. Siendo as la persona, es indiscutible
que es, no slo capaz, sino titular de derechos a ella inherentes, al
menos el derecho a su propio ser (vida, integridad fsica, alimentos,
salud, etc.). La segunda lnea de argumentacin se basa en un hecho
no menos evidente: todo hecho cultural depende de un supuesto natu-
ral. Todo constructo humano se funda necesariamente en una realidad
natural, al menos como capacidad. Por ejemplo, sin sentido esttico y
manos hbiles no se puede ser escultor. De ah se deduce que el derecho
positivo hecho cultural no podra existir sin una dimensin jur-
dica natural: resulta inexcusable una juridicidad natural Y cul es
esa juridicidad natural? No puede ser otra que la indicada anterior-
mente: la persona como ser dominador y, como tal, titular de derechos
naturales. De esto deduces lo que llamas la apora del positivismo: Si
el derecho positivo es verdadero derecho existe el derecho natural como
fundamento y si no existe la juridicidad natural, el derecho natural,
no existe verdadero derecho positivo.
En cuanto a la existencia de medidas naturales resulta todava ms
evidente. Esto est en relacin con la igualdad o ajustamiento entre
las cosas. Ciertamente muchas veces este ajustamiento es convencional,
o por ley o por pacto. Pero no cabe duda que hay ajustamientos que
ndice
vienen dados por la naturaleza de las cosas: el amigo que recibe pres-
tados gratuitamente cien euros debe devolver cien euros; en este caso la
igualdad o ajustamiento no es convencional sino natural.
Es de notar que aqu das un quiebro. Mientras respecto del ttulo ha-
pgina 606
blas de la naturaleza humana, en la medida te refieres a la naturaleza
de las cosas. En ambos casos la palabra naturaleza tiene un sentido
distinto.
En efecto, el caso es que us la diccin naturaleza de las co-
sas por adaptarme a la forma de hablar de tantos autores obje-
tivistas; debera decir ontologa o ser de las cosas, mas pienso
que no se hubiese entendido bien, pero ya lo aclaro en esas pgi-
nas. Naturaleza humana es un concepto metafsico que designa la
esencia como principio de operacin. En cambio, naturaleza de
las cosas, por su propia ndole, se refiere a cantidades, cualidades,
etc. La citada expresin designa simplemente el ser de las cosas y
cuanto a l pertenece: lo natural en este caso es lo ontolgico; y
bsicamente comprende: la finalidad, la cantidad, la cualidad, la
relacin y el tiempo, todo lo cual queda explicado con cierto de-
talle en el libro.
o) Naturaleza e historicidad en el derecho natural

La otra idea que te interesaba poner de manifiesto es la relacin
entre naturaleza humana e historicidad en el derecho natural o, ms
precisamente, en los derechos naturales. Por qu ese inters?
Pues porque estoy cansado de ver que se afirma que los iusnatu-
ralistas presentan un derecho natural absolutamente rgido, ahis-
trico fuera de la historia o sin su influencia inmutable, etc. Y
esto muchos ignorantes lo atribuyen tambin al iusnaturalismo
clsico, cuando en realidad slo corresponde a la Escuela moderna
del Derecho Natural. Los clsicos se plantearon este tema y cierta-
mente admitieron un ncleo inmutable, pero no ahistrico pues
ndice
admitieron una dimensin de mutabilidad, de historicidad. Por

eso trato de este tema.
Es, sin duda, un tema delicado. Lo que no puede admitirse es caer
en el historicismo, que entiende que todo cambia, evoluciona y
muda. Pero a la vez hay que tener presente que el hombre est pgina 607
inmerso en la historia, que no es slo naturaleza sino accidente, y
que con su conducta, su actividad, su progreso hace que las cosas
cambien, que aparezcan situaciones nuevas, etc. Lo que influye
en el modo de revelarse el derecho natural, que se acomoda a esos
cambios.
Hay un principio irrenunciable, mal que les pese a los historicistas.
La naturaleza humana, en cuanto es esencia como principio de
operacin, ni se cambia ni se muda. Como la esencia es aquello
por lo que el ser es precisamente lo que es, si hubiese en ella evo-
lucin, el hombre se transformara en otro ser, lo que es contrario
a la ms elemental experiencia; la esencia, y con ella la naturaleza
humana, ni cambia ni se transforma, es siempre la misma. La con-
secuencia es clara: hay un ncleo de derechos naturales de los que
siempre es titular la persona humana. Sin embargo hay otros dere-
chos naturales que derivan de esos derechos primarios en relacin
con las situaciones histricas creadas por el hombre, situaciones
sujetas al cambio histrico, por lo que esos derechos derivados
tambin estn sujetos a la historicidad. Se trata de saber distinguir
entre esencia naturaleza que no cambia ni evoluciona, y acci-
dente, sometido a la historicidad.
Esto te lleva a hacer una doble distincin de los derechos naturales:
derechos originarios y derechos subsiguientes y, dentro de los derechos
originarios, los derechos primarios y los derechos derivados. Quedan
afectados por la historicidad los derechos naturales derivados y los sub-
siguientes. No as los originarios primarios.
Me interesa hacer constar que cuanto escribo bastante ms de
lo aqu comentado no es simple teorizacin, sino una descripcin
de lo que he observado en la realidad. La experiencia, el cono-
ndice
cimiento de los hechos, ha sido mi maestra. Yo as veo cmo se

comporta el derecho natural presente en la historia. Porque no
hay que perder de vista que el derecho todo derecho representa
un orden humano, propio de la persona humana, la cual desarro-
lla su existencia en la historia humana. El derecho natural no es
pgina 608
ahistrico, sino que vive inmerso en la historia humana, dentro de
las relaciones concretas y singulares interpersonales, de personas
realmente existentes y, por tanto, inmersas como protagonistas en
la historia.
p) Abstraccin y concrecin en el derecho natural

Si no me engao lo que acabas de decir conecta con la tercera de tus
preocupaciones: abstraccin y concrecin en el derecho natural.
As es. Este tema de la abstraccin y concrecin del derecho na-
tural lo justo natural lo trat con cierta extensin, porque obede-
ce a otra acusacin contra el iusnaturalismo o a ideas equivocadas
acerca del derecho natural. Segn estos acusadores o idelogos el
derecho natural sera un conjunto de principios generalsimos, abs-
tractos, o formas puras a priori. No es esto el derecho natural. El
derecho natural, como todo derecho, es lo justo natural o cosa justa
atribuida por naturaleza. No es, pues, algo abstracto, sino aque-
lla cosa real y concreta, existente en la realidad de las relaciones
humanas, debida por ttulo natural. As, cuando decimos que las
personas tienen derecho a la vida, el verdadero derecho natural no
es el enunciado abstracto derecho a la vida con que opera nues-
tra mente, sino la vida real y concreta de cada persona humana,
en cuanto le es debida su respeto y ayuda es lo justo, de modo
que existen en la realidad tantos derechos naturales a la vida como
personas estn en la existencia. Por lo tanto, el derecho natural o, si
se prefiere, los derechos naturales no tienen nada de abstractos, son
cosas justas, por ttulo y medida naturales, reales y concretas. Esto
es, en sntesis, lo que, desarrollado, expongo en el libro.
ndice
q) La ley natural
Habiendo visto hasta ahora, siempre en una panormica general,
yendo a lo sustancial, lo referente al derecho o lo justo natural, es
llegado el momento de entrar en lo referente a la ley natural, tema al
que dedicas el apartado VI del libro. Dentro del carcter manualstico pgina 609
de la Introduccin crtica, lo que requera un desarrollo sinttico, se

trata de una exposicin asaz completa.
En realidad este tratamiento completo no hubiese sido necesa-
rio, porque la ley natural slo en parte es norma jurdica, por lo
que hubiese bastado con la referencia de la pgina 138.
Si esto es as, por qu te tomaste la molestia de redactar tantas
pginas sobre la ley natural?
Por dos razones. La primera porque destinaba el libro a mis
alumnos, de los cuales pocos haban odo hablar de la ley natural
y era conveniente que tuviesen de ella una visin sencilla, pero
completa. Y la segunda, porque en el panorama de los juristas y fi-
lsofos del derecho, de los cuales acaso algunos podan ser lectores
del libro, la ley natural estaba totalmente oscurecida y me pareca
necesario iluminarlo. En todo caso, sin una idea general sobre la
ley natural no es posible entender aquella parte de ella que es nor-
ma jurdica. Como muchos no tenan esa visin general, haba que
drsela.
La ley natural slo en parte es norma jurdica. Como tal, como nor-
ma jurdica, la describes, muy exactamente como las prescripciones
de la razn natural que enuncian un deber de justicia. Pero eso es
slo una parte de la ley natural, que es mucho ms amplia.
La ley natural abarca toda la vida de la persona humana. Sus pres-
cripciones son lo que establece la recta ratio u rthos lgos, la recta
razn, en cuanto es razn natural. Es la regla de todas las virtudes del
hombre y de su recta conducta, en tanto son expresin de la naturaleza
humana. Por consiguiente, incluye la condena de todos los vicios y de
todos los actos y conductas desordenados.
ndice
La ley natural es propia de lo que los antiguos llamaban mores, abar-

ca el obrar humano en su integridad.
Eso significa que la ley natural pertenece a lo moral, entendiendo mo-
ral en su sentido amplio antiguo norma de conducta de cualquier
pgina 610
naturaleza que es el que, por ejemplo, usa Villey. En sentido actual
que distingue moral y derecho la ley natural es ley moral, de la
moralidad (lo honesto), excepto en aquella parte referida a la justicia,
en la que opera adems como norma jurdica (lo justo en relacin a
los dems).
Despus de lo visto la pregunta que se impone se refiere a la definicin
de ley natural. Qu es la ley natural? Sin duda es una luz, un deste-
llo de sabidura prctica que ilumina la razn natural. Santo Toms
tiene una clebre definicin: la participacin de la ley eterna en la
criatura racional. As, pues, una participacin de la razn divina en
la razn natural del hombre; un destello participado de la sabidura
divina que ilumina la razn humana.
Sin embargo, pese a tu declarado tomismo, no te haces eco de esta
definicin. Por qu?
Por un motivo metodolgico que dejo claro en las lneas intro-
ductorias al tratamiento de la ley natural. La definicin de Santo
Toms es filosfica y mi libro no es de filosofa del derecho, sino
de ciencia del derecho natural, por lo que no corresponda dar una
definicin de la ley natural a nivel filosfico, sino a lo ms una
descripcin al nivel propio de la ciencia del derecho.
Y consecuente con esto dedicas un pargrafo a la definicin, no
esencial, sino descriptiva de la ley natural. Segn lo que escribes, se
puede describir la ley natural como el conjunto de leyes racionales
que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los
fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre
como persona.
Aunque esta sea la descripcin que presentas como tal, en pginas an-
teriores se pueden encontrar otras afirmaciones que equivalen a des-
ndice
cripciones de la ley natural. As cuando dices que los juicios denticos

de razn, con carcter de norma vinculante o ley, que todo hombre
observa en s, con independencia de lo establecido por la sociedad, es
lo que se denomina ley natural. O bien cuando escribes que por ley
natural se entiende, en propiedad de lenguaje, el conjunto de preceptos
pgina 611
de razn natural que regulan el obrar humano en orden a los fines del
hombre.
Son aspectos complementarios.
Entiendo, Ahora una curiosidad. Es distinto lo que t dices, de lo
que escribe Finnis?
Mira, yo tengo en alta estima las obras de Finnis, especialmente
su libro Natural Law and Natural Rights y me ha alegrado de veras,
que, por fin, se haya traducido al espaol. Adems, tal como est el
ambiente, no me parece oportuno ir aireando diferencias entre los
iusnaturalistas. Por otra parte, l se mueve en el plano filosfico y
yo no. Slo voy a decir que Finnis habla de bienes fundamentales
y yo de fines, pero como los fines son bienes, no puede haber una
diferencia sustancial. Quizs a Finnis le echo en falta que no habla
del principio de finalidad, ni de metafsica, pero en l esto es lgi-
co pues su libro se dirige sobre todo a los analticos.
Una cosa muy propia de ti y de tu realismo es que comienzas el
tratamiento de la ley natural, afirmando que el punto de partida para
comprenderla reside en advertir que no se trata de una teora, sino de
un hecho, no es una doctrina, sino un hecho de experiencia. Singular
planteamiento.
Singular o no, a mi me parece el ms correcto, sobre todo para
sealar que la ley natural no es una especulacin mental, es algo
de lo que todo hombre tiene experiencia. Y esta experiencia es
que nuestra razn no juzga como indiferentes todos los actos que
pueda fsicamente realizar, sino que con independencia de las leyes
dadas por los hombres, por la sociedad, emite juicios de bien y mal
en sentido moral o de justicia. Nadie en sus cabales piensa que el
ndice
asesinato est mal porque lo prohbe la ley humana Can no te-

na ninguna ley humana, sino que lo juzga malo en s mismo, de
suyo, en cuanto ataca un bien y un derecho que es inherente a la
persona: el derecho a la vida.
pgina 612
De todas maneras lo principal es que nuestra razn prctica, la
razn natural, emite juicios denticos, de deber: hay que hacer esto o
conducirse de esta manera y debe evitarse tal o cual conducta. Como a
lo primero lo llamamos bien (lo bueno, lo recto, lo correcto) y a lo se-
gundo lo llamamos mal (lo malo, lo incorrecto, lo deshonesto) podemos
decir que el bien es lo que debe hacerse y el mal es lo que debe evitarse.
Y todo esto es efectivamente descripcin de un hecho connatural a la
persona.
Esto indica que hay cosas conductas en s mismas, de suyo,
buenas, y cosas acciones en s mismas, de suyo, malas. Pero es-
tas conductas y acciones tienen que ser en s mismas buenas o en
s mismas malas por un punto de referencia; en s mismas de
suyo no puede indicar otra cosa que hay una dimensin natural
de la persona en relacin a la cual son buenas o malas, una dimen-
sin que es como la regla de las conductas. Y eso slo puede ser
la misma entidad de la persona humana en cuanto no es histrica
permanente, no evolutiva entidad que por su intensidad de ser,
implica el deber-ser. Es obvio que esa dimensin no histrica de
la persona es la esencia y, como estamos en el campo de la accin,
tiene que ser la esencia como principio de operacin: la naturaleza
humana, As, pues, el bien y el mal propios de la ley natural son lo
conforme o lo disconforme con el deber-ser impreso en la natura-
leza humana. Bien de suyo o en s mismo seala la conformidad
con la naturaleza humana, con la condicin de persona; y mal de
suyo es lo disconforme con ser persona en virtud de las exigencias
de la dicha naturaleza.
Al hablar de naturaleza humana hacemos referencia a las exigen-
cias del ser de la persona humana. Pero la persona humana es un
ser finalista, por lo que la naturaleza del hombre abarca unas ten-
ndice
dencias, o inclinaciones a sus fines naturales. Es correcta, buena,

la conducta que obedece a esas inclinaciones, a los fines naturales;
y es incorrecta, mala, cuando es contraria a ellas. Podemos, pues,
concluir que la base de la ley natural son los fines del hombre. Y
como esos fines son bienes, la base de la ley natural son los bienes
pgina 613
a los que naturalmente tiende la persona humana.
Podemos decir que la ley natural es la expresin de las exigencias
de la naturaleza de la persona humana su deber-ser en forma de
juicios prcticos del obrar, respecto de ella de la persona y de sus
bienes naturales.
De lo comentado se deduce que el contenido de la ley natural depen-
de de las inclinaciones naturales, que son expresin del deber-ser de
la naturaleza humana o, en trminos ms modernos, de la dignidad
y condicin de la persona humana. Digo deber-ser de la dignidad
humana porque lo digno es lo honesto y lo justo, mientras que lo in-
digno es lo injusto y lo deshonesto. La dignidad de la persona expresa
una eminencia de ser, en cuya virtud la persona humana posee un ser
exigente, que ni puede tratarse a s misma ad libitum, ut libet, sino
que debe tender a la vida excelente y a la excelencia de ser que repre-
sentan las inclinaciones y los fines naturales. Asimismo, la persona ni
puede ser tratada por los dems a su arbitrio, sino conforme a lo justo
natural y a lo honesto natural, v.gr. el amor, la solidaridad, la lealtad,
la veracidad, etc.
Algo me he desviado, estbamos en que el contenido de la ley natural
depende de las inclinaciones naturales y hemos de ver cules son estas.
Siguiendo lo que escribes, el conjunto de inclinaciones naturales cuyas
reglas racionales forman la ley natural pueden resumirse sin sealar
un orden de importancia as: a) la inclinacin o tendencia a la con-
servacin del ser vida e integridad fsica y moral, frecuentemente
llamada instinto de conservacin; b) la inclinacin a la unin conyu-
gal de varn y mujer, formando ambos la comunidad primaria de la
especie humana, ordenada a la generacin y educacin de los hijos; c)
la inclinacin a la relacin con Dios, como manifestacin de la crea-
ndice
turidad, dimensin constitutiva del ser del hombre; d) la tendencia

al trabajo, como expresin de la ndole dominadora y transformadora
del hombre respecto al mundo circundante, y en conexin con ella la
tendencia al descanso y a la actividad ldica; e) la inclinacin a la
sociedad poltica y a las varias formas de asociacin, que proviene de la
pgina 614
ndole social del hombre; f ) la tendencia a la comunicacin, expresin
tambin de la socialidad humana; y g) la inclinacin al conocimiento
y a las diversas formas de cultura y arte.
Junto a estas tendencias, afirmas que cabe sealar unas lneas de fuer-
za o leyes bsicas de desenvolvimiento de dichas tendencias: a) la ley de
la solidaridad entre los hombres, en cuya virtud cada hombre y cada
colectividad es corresponsable de los dems en la obtencin de sus fines;
b) la ley de la perfeccin y desarrollo: cada hombre en particular y la
sociedad humana en su conjunto estn llamados a un continuo perfec-
cionamiento, tanto material, como moral y espiritual.
Ahora quizs sea el momento de aclarar que no hay que con-
fundir sin ms las inclinaciones naturales con la ley natural. Esta,
la ley natural, es la regla racional de esas inclinaciones naturales,
la norma de su adecuado y recto desenvolvimiento, no las inclina-
ciones mismas: es una prescripcin de razn, un precepto racional,
que seala el recto orden de esas tendencias.
Sin embargo, hay una evidente relacin entre la inclinacin natu-
ral y la regla racional. Si bien la regla de razn es cosa distinta de la
inclinacin, pues consiste, no en un impulso o tendencia, sino en
una regla o medida de conducta, ambas se conectan en la obliga-
cin o deber moral: la regla de razn adems de sealar los medios
para alcanzar el fin al que impulsa la inclinacin prescribe debe
hacerse mediante enunciados denticos aquello a lo que tiende
la inclinacin, es decir, la obtencin de la finalidad.
Ahora bien, la obligacin el deber no existira la razn no pre-
sentara como ley la regla si no fuese obligatorio y vinculante el
fin. Si el fin representa una realizacin o plenitud del hombre, y si
el fin se nos presenta como un deber, resulta que la realizacin del
ndice
hombre es un deber-ser. Un deber-ser que no es un juicio lgico

al modo kelseniano, sino una exigencia del ser. La ley natural o
prescripcin de la razn es la expresin racional de un deber-ser,
de una exigencia ontolgica, que la razn capta y, en consecuencia,
prescribe como deber. Sin duda la ley natural es un acto de im-
pgina 615
perio de la razn, pero la razn impera porque capta la exigencia
ontolgica, que es la obligatoriedad del fin.
Indudablemente esto exige una larga explicacin sobre lo que re-
presenta el deber-ser respecto de la persona. Acabo de decir, con
palabras prcticamente textuales del libro, que el deber-ser es una
exigencia del ser, se entiende del ser de la persona humana. Esa
explicacin la hago en una serie de pginas y sobre todo tiempo
posterior me extend ms en las Lecciones propednticas de filosofa
del derecho, pero para lo que a nosotros nos interesa ahora bastar
comentar que el principio de finalidad comporta que el ser de la
persona humana est destinado al fin, el cual representa la per-
feccin, del ser y del vivir de la persona, y ello es exigencia del ser
personal, de su dignidad y eminencia; el deber-ser es exigencia del
ser en el caso de la persona; y es esta exigencia lo que capta la razn
y emite las correspondientes prescripciones.
Por dos veces te has referido a la captacin de la ley natural; bueno
sera ahora conversar sobre este tema y, en general, sobre el conoci-
miento de la ley natural. Comprendo que es tema difcil, pero crucial,
porque al respecto se ha dado y se da, tanto en la gente comn como
entre gente ilustrada, un error grossolano, que diran los italianos, sin
duda producto de la ignorancia.
Siendo natural, la ley natural debera toda ella, en todas sus pres-
cripciones, estar impresa en la razn humana, como las leyes natu-
rales fsicas, biolgicas, fisiolgicas, etc., estn impresas en el ser,
sobre todo corpreo, del hombre. De este modo, todos los hombres
tendran que conocer hasta el ms mnimo detalle de la ley natural.
Algo as como un ordenador ya programado y con los textos corres-
pondientes colgados en la red; bastara algo as como tocar un botn
ndice
y en la mente de cualquier hombre aparecera la prescripcin de la

ley natural. Y como esto est lejos de ocurrir, niegan que exista la
ley natural. A esto aaden que siendo natural, los hombres debieran
seguirla inexorablemente, como inexorablemente cumplen las leyes
fsicas; y pues los hombres incumplen no pocas veces esa ley natural
pgina 616
es signo de que no hay tal ley.
S, yo tambin me he tropezado con este error, que es verda-
deramente un monumento a la ignorancia no merece otro ca-
lificativo y casi me atrevera a decir frivolidad. Cmo si todos
los hombres de todas la pocas hubiesen conocido o conociesen a
la perfeccin esas leyes naturales biolgicas, fisiolgicas, fsicas,
etc. del cuerpo humano! Acaso su conocimiento no ha sido un
proceso lento lleno de errores y an hoy no se presentan nume-
rosas incgnitas? Qu tendr que ver que algo sea natural con la
facilidad o dificultad de su conocimiento? Hay adems un hecho
incontestable; desde los inicios de la Historia, varios milenios antes
de Cristo, tenemos testimonios de que el ncleo central de la ley
natural era conocido y su contravencin se castigaba con penas.
Sin duda ha sido siempre y sigue siendo ms conocido el ncleo
central de la ley natural que las leyes naturales fsicas.
En cuanto a lo de su incumplimiento, su negativa a admitir la ley
natural no es menos ceguera y crasa ignorancia. La ley natural es
ley moral, ley del mbito en el que el hombre es libre para decidir
su modo de obrar y, por lo tanto, puede obrar contra la ley natural
y desobedecer sus prescripciones; si no, no sera libre. Mejor ser
dejarnos de simplezas y vayamos a asuntos serios.
De acuerdo. En palabras anteriores te has referido a la captacin
de la ley natural. Cmo captamos, cmo conocemos las prescripciones
de la ley natural?
La respuesta se deduce de su misma descripcin. La ley natural
se capta, se conoce, conociendo la naturaleza humana. Cuanto
mejor se conoce la naturaleza humana y sus fines los bienes a
los que tiende mejor se conoce la ley natural, porque mejor se
ndice
conoce lo debido a la dignidad humana, a la condicin de persona

propia del hombre.
Una cosa a tener en cuenta es que este conocimiento o captacin
de ley natural a partir del conocimiento de la naturaleza humana
no se produce por raciocinio sino por evidencia. Se trata de una pgina 617
operacin intelectual de conocimiento inmediato, no de un racio-
cinio. En este sentido tena razn Toms de Aquino al escribir que
los preceptos de la ley natural son per se nota, de suyo evidentes.
Claro que son evidentes de suyo, lo que no quiere decir que sean de
hecho evidentes a todos, porque no todos conocen en profundidad
la naturaleza humana y, por consiguiente, en tanto desconocen
aspectos de ella, no conocen las respectivas prescripciones de la
ley natural. Por eso, cuando un medio social como ocurre fre-
cuentemente en nuestros das est plagado de ideas confusas y
errneas sobre el hombre y sus fines, los errores sobre la ley natural
aparecen en cadena. Ocurre tambin que hay un ncleo funda-
mental de la persona humana conocido por connaturalidad y, en
consecuencia, existe un ncleo central de la ley natural conocido
por todos y libre de error.
Visto cmo capta nuestra mente la ley natural, se plantea el tema
de ver como opera la razn, lo que t llamas la estructura de la ley
natural. Y lo resuelves en poco espacio.
Teniendo en cuenta la necesidad de ser lo ms sinttico posi-
ble, no haba lugar a dedicarle ms extensin. Lo que escribo es
un resumen tan compendiado que no s si se entiende bien lo que
quiero decir, pues puede parecer que se trata de razonamientos,
cuando en realidad lo que hay es un conocimiento por evidencia.
Por eso llamo a este apartado estructura de la ley natural y no
conocimiento de la ley natural, del que he tratado antes bajo
el epgrafe captacin de la ley natural. Lo que intento explicar
es cmo opera nuestra mente y en concreto la razn prctica
para llegar a la evidencia de cada una de las prescripciones de ley
natural.
ndice
Lo principal son las cinco primeras lneas, a las que me remito.

Ahora baste decir que en su radicalidad y condicin natural la
razn prctica est ordenada a la verdad prctica, que es el bien
operable o agible, de modo que siempre orienta a la conducta
que tiene razn de bien; incluso cuando el sujeto obra mal lo
pgina 618
hace bajo alguna razn de bien, aunque aparente y falso. A esto
decimos que la razn prctica parte de un primer principio: debe
hacerse el bien, con su reverso que es debe evitarse el mal.
Ese principio es un juicio, que luego se va aplicando a las dis-
tintas conductas posibles, o es una orientacin bsica de la razn
prctica, una luz natural innata en la sindresis que a la vista
de los distintos bienes prcticos enuncia por la prudencia la pres-
cripcin concreta de la ley natural? Me parece ms probable esta
segunda opcin.
Esto est en conexin con lo que digo en las lneas siguientes: los
preceptos de la ley natural no son genricos ni abstractos como
puede ser el modo cientfico y vulgar de enunciarlos, por ser uni-
versales, v.gr. debe pagarse un salario justo sino que son con-
cretos: el empresario A debe pagar el salario del montante B al
trabajador C, pues ese montante, en esa situacin y circunstancia
concreta (por ley, contrato, etc.), representa un salario justo. Y es
que la ley natural no es una ley que desde el cielo empreo regule
las vidas y relaciones humanas, sino que est en cada persona hu-
mana, impresa en ella del modo antes dicho (sindresis). Lo que
est, no en el cielo ni en las estrellas como dijera algn crtico
sino en la mente divina es la ley eterna, de la que participa cada
hombre en particular en relacin a las acciones concretas.
Otra cosa distinta es nuestro modo de razonar por abstraccin, ya
sea por datos generales, ya sea por datos universales. Respecto de
la ley natural, nuestra mente capta en s preceptos concretos, pero
a la vez entiende que son universales y por ello los generaliza o los
enuncia como tales: hay que respetar la vida ajena, no matars,
no robars, etc. Lo importante y decisivo es que la ley natural
realmente existente son los enunciados concretos: en este mo-
ndice
mento y en esta situacin debo decir la verdad, no los enunciados

generales o universales. La ley una y universal es la ley eterna; en
cambio es cada hombre el que participa en su razn de la ley eter-
na; podramos decir que hay tantas leyes naturales como hombres
existen. Ahora bien, como la naturaleza humana es la misma en
pgina 619
todos los hombres, su razn natural les prescribe las mismas nor-
mas y esto unido a la captacin de la igualdad de la naturaleza de
todos los hombres es lo que permite captar esos dictados de su
razn como universales. Lo que digo es que la ley natural no es el
enunciado general o universal, sino el dictado de la razn natural
de cada hombre.
Recuerdo que hace unos meses recib por correo electrnico el
proyecto de un profesor mexicano que estaba entusiasmado con la
idea de hacer un cdigo de ley natural y derecho natural, a la vez
que me invitaba a participar en l. Vano intento y adems imposi-
ble, la ley natural no se puede codificar.
La ley natural, segn lo que dices, slo es innata en cuanto a la
ordenacin fundamental de la razn natural hacia el bien enten-
diendo por tal lo que es lo acorde con la naturaleza humana y los
fines naturales de la persona y en cuanto a la virtud de la sindresis.
Incluso del primer principio en su doble enunciado sostienes que no
es a priori sino a posteriori.
Eso es consecuencia de la epistemologa aristotlica y tomis-
ta segn la cual, respecto de juicios, ideas o conocimientos con-
cretos, nuestra mente surge vaca, tamquam tabulam rasam, y slo
aparecen en contacto con la realidad. Eso s, el primer principio se
forma de modo inmediato en la razn apenas la persona se enfren-
ta con la conducta a seguir en el campo moral y jurdico; aparece,
pues, de forma simultnea con el ms mnimo uso de razn.
Significa esto que el primer principio no es innato?
Innatas son las sindresis y la orientacin fundamental de la
razn prctica hacia el bien. Por lo tanto, el primer principio sur-
ndice
ge, por decirlo as, automticamente en la razn humana apenas

abre los ojos al mundo de lo moral y del derecho. Por eso, en parte
puede decirse que el primer principio es innato y en parte que es
a posteriori.
pgina 620
Se suele decir que los primeros principios son dos: debe hacerse el
bien y hay que evitar el mal. Pero t te refieres a un primer prin-
cipio, por qu?
Hay que respetar los dos enunciados; esto supuesto, cabe hablar
de dos principios o del anverso y reverso de un principio enuncia-
do en positivo y enunciado en negativo. No tiene mayor impor-
tancia pienso con tal que se respeten los dos enunciados.
Como sabes este punto de los primeros principios ha sido objeto de
reelaboracin y revisin por parte de los llamados neoclsicos como
Grisez y otros autores como Finnis, sin olvidar la contribucin de
Poole. Nada de esto dices en tu libro.
Naturalmente. Esos estudios y discusiones pertenecen a la filoso-
fa moral y a la filosofa jurdica. No tienen, pues, lugar en un libro
que pretende ser jurdico como la Introduccin crtica. Mientras
esas nuevas propuestas no hayan pasado a ser doctrina comn, no
me pareci propio introducirlas en un libro para alumnos y prefer
mantenerme en la tradicin clsica aristotlico-tomista, que por
otra parte es la que ms me convence, pues no acabo de ver claro
el acierto de esas novedades.
Pasemos a otro tema, al que t dedicas poco espacio y en el que
no sigues la tradicin clsica: las clases de preceptos de la ley natural.
Introduces una doble divisin. La primera entre preceptos originarios
y preceptos subsiguientes; la segunda entre preceptos necesarios y pre-
ceptos contingentes. No haces alusin a la doctrina ms comn que
distingue entre preceptos primarios y preceptos secundarios.
La razn reside en que la doctrina comn a la que has aludido es
sobre todo teolgica, la cual hace esta distincin, para explicar as
ciertos hechos o normas de la Ley mosaica que dan la impresin
ndice
de desviarse del derecho natural, por ejemplo, el libelo de repu-

dio, que parece contradecir a la indisolubilidad del matrimonio,
propiedad esencial, de derecho natural. Esta distincin ira en el
sentido de que los preceptos secundarios podran ser objeto de
dispensa por parte de Dios. Como se ve, es una cuestin teolgica
pgina 621
y una solucin del mismo signo. Esta cuestin ha sido tratada a
lo largo de la historia por los telogos, dando lugar a diversidad
de opiniones entre voluntaristas e intelectualistas. Conozco bien
estas disputas, entre otras cosas porque al afectar al matrimonio es
mucho lo que las he estudiado.
Pero por tratarse de una cuestin teolgica y de una solucin de
la misma naturaleza, no tena cabida en mi libro, que es, lo digo
por ensima vez, jurdico. As, pues, las clases de precepto de ley
natural deban enfocarse como corresponde a un escrito jurdico,
es decir, bajo la influencia de la historicidad en los preceptos de ley
natural. Desde esta perspectiva de la historicidad, entiendo que la
clasificacin que ofrezco es adecuada.
Este tema de la historicidad y su influencia en la ley natural se ve
que es un tema que despierta tu inters porque, aparte de lo que escri-
bes respecto del derecho natural, dedicas un apartado a tratar de esta
temtica respecto de la ley natural.
Es que, como se dice en Navarra, ya estoy muy canso de que
se hable, por los crticos, de un derecho natural ahistrico, fuera
de la historia y me parece necesario dejar bien claro que tanto el
derecho natural como la ley natural, teniendo un ncleo universal
y no evolutivo, estn inmersos en la historia y son tan histricos
como el derecho positivo, en el sentido de que estn vigentes en
la historia humana; y, de modo muy distinto en uno y otro caso,
tienen una dimensin de historicidad.
No pocas pginas entre ellas un captulo entero dedicas a las rela-
ciones entre el derecho natural (en su doble sentido de normas jurdicas
naturales derecho natural en sentido anlogo y de derecho natural
en sentido estricto) y el derecho positivo. De cuanto dices resaltara dos
ndice
puntos: la unidad del orden jurdico y las normas de interpretacin

del derecho positivo en su unidad con el derecho natural.
En esas pginas dedicadas a las relaciones entre derecho natural
y derecho positivo hay cosas viejas y cosas nuevas. Pero no voy a
pgina 622 decir viejas, sino clsicas, o sea de perenne actualidad. No estara
de ms repasarlas, pero en vista de que centras tu atencin en los
dos puntos que has mencionado, quedmonos con ellos.
La unidad del orden jurdico es uno de los postulados bsicos de la
tradicin clsica del derecho natural, del que ya hemos hablado en
conversaciones anteriores. El derecho natural y el derecho positivo
no forman dos rdenes jurdicos y separados, como pretendi la
Escuela moderna del Derecho Natural. Ambos forman un nico
sistema jurdico, un nico ordenamiento, del cual el derecho natu-
ral es el ncleo bsico del que deriva el derecho positivo.
El principio de unidad entre el derecho natural y el derecho po-
sitivo es triple: Primero: en primer lugar, la ley positiva se genera
deriva a partir de la ley natural por determinaciones en el orden
de los medios convenientes y tiles para los fines naturales del
hombre; el derecho natural es la base del derecho positivo y en-
tre ambos existe una unidad de derivacin. Segundo: en segundo
trmino, la potestad de dar normas positivas es de origen natural,
pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de
compromiso y de pacto. Y tercero: las relaciones jurdicas bsicas y
fundamentales, de las que las dems son derivacin, complemento
o forma histrica, son naturales.
En virtud de este triple principio, el derecho natural y el derecho
positivo forman un nico sistema jurdico, el cual es en parte na-
tural y en parte positivo.
Para la tradicin clsica del derecho natural en cada sociedad po-
ltica no existe ms que un derecho, el derecho vigente, el cual y
esto es importante es en parte natural y en parte positivo, dos
partes articuladas armnicamente entre s.
ndice
Esto lleva consigo a negar una de las afirmaciones tpicas de la

Escuela moderna del Derecho Natural y es la ausencia en el dere-
cho natural de un sistema de garanta de efectividad, sobre todo
la coaccin. Al entender que derecho natural y derecho positivo
son dos sistemas de normas distintas, la coaccin sera una carac-
terstica propia del derecho positivo, pero no del derecho natural. pgina 623
La conclusin resulta obvia: slo el derecho positivo es verdadero

derecho; el derecho natural es moral y su estudio filosofa moral,
filosofa jurdica y filosofa poltica.
Pero la tradicin clsica no es as. Al entender que el derecho natu-
ral y el derecho positivo son partes del derecho vigente, el sistema
de garanta de efectividad del derecho y con l la coaccin, en
tanto ampara todo el derecho vigente, ampara tambin el derecho
natural como parte inescindible de ese derecho. Por lo tanto, el
derecho natural tambin es coaccionable.
r) Interpretacin
Quedara ahora por ver el derecho natural y la interpretacin del
derecho. En la primera edicin las reglas de interpretacin se reducen a
tres, pero a partir de la quinta edicin se establecen siete reglas, de las
cuales las cinco ltimas son matizaciones importantes de las tercera
regla de la primera edicin; es decir, de aquellos casos en que se detecta
un contraste entre el derecho natural y el derecho positivo, por insu-
ficiencia, desviacin o finalmente abierta contrariedad. Estas reglas
tienden, por decirlo as, a salvar lo salvable del derecho positivo, sin
posturas rgidas, sino prudentes, como corresponde a los juristas. Slo
en la sptima regla, de insalvable oposicin entre ambos derechos (ley
abiertamente injusta), se llega a los remedios extremos de la objecin
de conciencia, desobediencia civil, resistencia pasiva o activa, etc.
Slo veo una nube a esas reglas; y es que el imaginario positivista est
tan extendido y arraigado que difcilmente sern aplicadas, para dao
de la justicia y extensin de la injusticia.
ndice
En todo caso dichas siete reglas son un ejemplo de una interpretacin

iusnaturalista del derecho vigente, como hasta ahora nadie haba pre-
sentado. Un interpretacin atenta a la realidad social y al modo de in-
tegracin del derecho natural en el derecho vigente, como corresponde
a un verdadero jurista. Y es que en realidad la Introduccin crtica
pgina 624
es ciertamente la primera exposicin completa del realismo jurdico
clsico y quiz por eso y por lo sinttico que es, se trata de uno de esos
libros que necesitan ms de una lectura para entenderlos en toda su
profundidad; no es un libro fcil.
s) La ciencia del derecho natural

Una de las ideas ms originales del libro es el tema con que concluye:
la distincin entre ciencia del derecho natural y filosofa de derecho.
Ya hemos comentado que a partir de Kant la ciencia del derecho
natural se trastueca y queda convertida en filosofa del derecho,
al transformar el derecho natural en formas a priori y principios
generales de la legislacin.
Naturalmente esto no es aceptable para el realismo jurdico. No
voy a insistir en lo ya visto y repetido. El derecho natural no es una
idea ni un ideal ni una forma a priori, sino lo justo por naturaleza
y los enunciados denticos de la razn natural a partir de lo debido
a la persona en virtud de su naturaleza.
Por lo tanto, la iusti atque iniusti scientia es un arte o ciencia prc-
tica, el arte del derecho o ciencia del jurista, Se trata de una ciencia
jurdica, del conocimiento jurdico.
Otra cosa es la filosofa del derecho, que es conocimiento filos-
fico, ciencia filosfica, propia de unos filsofos especializados: los
filsofos del derecho o iusfilsofos.
Establecida esta distincin, sealas que la Introduccin crtica
pretende ser ciencia del derecho natural, ciencia jurdica. Y entiendes
ndice
que la ciencia del derecho natural como las distintas ramas del dere-
cho comprende la parte general y la parte especial. En este sentido,
la Introduccin crtica es un libro de parte general. Y en ningn caso
es de filosofa del derecho.
Y con esto podemos dar por acabado el comentario de este libro. pgina 625
ndice
pgina 627
3.Qu es el derecho? La respuesta

del realismo jurdico
Dijiste que el segundo paso en tu exposicin del realismo jurdico

lo representa el libro de bolsillo Qu es el derecho? La moderna
respuesta del realismo jurdico; pero este libro es muy posterior a las
Lecciones propeduticas de filosofa del derecho.
Es posterior en su actual forma de edicin. Pero en realidad su
redaccin y primera edicin es anterior, pues vio la luz en 1984
como Derecho. Gua de los estudios universitarios, en colaboracin
con Juan Andrs Muoz. La primera parte, que deba explicar qu
es el derecho, era de mi exclusiva autora y, con leves correcciones
de redaccin, fue lo que en 2002 apareci como la obra de breve
introduccin al derecho que estamos comentando.
Es un libro elemental, dirigido a quienes, o bien estn en los co-
mienzos de sus estudios de Derecho, o bien, siendo ya juristas o
canonistas con experiencia, deseen recordar y reexaminar los fun-
damentos de su oficio. Eso explica su lenguaje, que tiende a ser
sencillo y un tanto distendido.
Es verdad lo que dices del lenguaje, sin que falte algn que otro
rasgo de humor. Con todo, si bien es elemental, no es propiamente un
libro de divulgacin. En cualquier caso es la primera introduccin al
derecho, que, de acuerdo con su ndole y su lenguaje, intenta presentar
una visin bastante completa del realismo jurdico clsico. En este
ndice
sentido, y slo en este sentido, podemos considerar este libro como el

segundo paso en tus intentos de difundir dicho realismo.
Siendo de ndole muy distinta, Qu es el derecho? completa la expo-
sicin contenida en la Introduccin crtica, de la que no era propio
pgina 628
entrar en temas que tratas, aunque elementalmente, en la obra ahora
comentada. En ella hay, pues, temas ya estudiados en la Introduccin
crtica y otros no incluidos en ella. La repeticin de temas, adems de
ser necesaria, tiene la ventaja de que explica con ms claridad ciertos
puntos difciles y los hace ms accesibles al lector. El resto es lo que sirve
para completar la visin del realismo clsico.
Lo nuevo es en realidad el tratado de la ley, poco desarrollado en la
Introduccin crtica. A la ley se dedican cuatro captulos; y slo en
el ltimo la ley natural y la ley positiva coinciden los dos libros,
aunque no totalmente, pues, dentro de su elementalidad, es mayor el
desarrollo en el que comentamos.
Del captulo VI, el primero de Las leyes, se pueden resaltar los dos
apartados Ley y deber moral y Norma social donde se expone el
tema de la obligatoriedad de las leyes, distinguindola claramente de
las pautas sociales de comportamiento.
El captulo VII La ley en la sociedad es quizs el ms central; en
l cabe destacar la presentacin de las leyes como reglas de la buena
ciudadana y lo que se expone sobre la interpretacin de la ley en fun-
cin de la realidad social, sobre la ordenacin de la ley al bien comn
y sobre el crucial tema de la racionalidad de la ley.
El captulo VIII se dirige todo l a estudiar la relacin entre moral
y derecho, entendiendo aqu por derecho a las leyes positivas. Es una
problemtica de primer orden que desde Thomasio hasta hoy ocupa a
todos los pensadores del derecho.
As es, en efecto. Sin embargo, quien lea este captulo puede
llevarse un desengao o caer en la perplejidad. Y es que yo desa-
rrollo este tema de acuerdo con lo habitual en el resto del libro.
Me limito a tratar la cuestin segn el realismo jurdico, en el cual
ndice
Qu es el derecho? La respuesta del realismo jurdico
la relacin entre moral y derecho se presenta con tintes distintos

a cmo se plantea cuando se parte del positivismo reinante. En
este ltimo caso, que es el prevalente en el pensamiento jurdico,
lo que se intenta es, o declarar que el derecho (positivo) es ajeno a
valores como dicen y slo se tiene en cuenta su validez formal
pgina 629
(positivismo extremo), o se quiere afirmar una dimensin tica
ms o menos inherente al derecho (positivo), como es el caso de
los positivismos moderados. Pero todo esto es ajeno al realismo
clsico que, al admitir en el orden jurdico un ncleo natural de
verdadero derecho, no plantea la cuestin en los trminos indica-
dos, puesto que est resuelta de raz.
Lo que en trminos de realismo jurdico interesa dejar claro es
que el derecho no es parte de las normas morales (segn el sentido
moderno de moral) y, en consecuencia, la ciencia jurdica o arte
del derecho es una ciencia autnoma, segn lo que se entiende por
autonoma de las ciencias, como ya vimos en su momento (auto-
noma formal y no total).
El captulo IX, La ley natural y la ley positiva es la que presenta
menos novedades. Con todo cabe sealar que introduces el tema con
la distincin entre verdad y opinin, para sealar que respecto a las
conductas humanas, as como a la justicia y lo justo, no todo es opina-
ble. Hay un ncleo de verdad objetiva, que viene representado por la
ndole normativa de la naturaleza humana.
Yo resaltara otros dos puntos: la funcin de la ley natural y la respues-
ta a la pregunta bastante simple por cierto de quin dice lo que es
ley natural.
S, es una pregunta que a m siempre me ha parecido un poco
tonta, pero me la han hecho tantsimas veces, que prefer respon-
derla en el libro.
Hemos visto una panormica del libro y me parece suficiente. La
doctrina contenida en l ya la veremos en trabajos posteriores. Vayamos
al tercer paso de los indicados: las lecciones de filosofa del derecho.
ndice
pgina 631
4.Lecciones propeduticas de filosofa

del derecho
De tres pasos dijiste consta la tarea autoimpuesta de redactar

unas obras que expusiesen cada una segn su ndole el realismo jur-
dico clsico del modo ms completo posible. Hemos visto dos, vayamos
al tercero. Este tercer paso lo constituyen las Lecciones propeduticas
de filosofa del derecho. Dos cosas son de resaltar ante todo. Primero,
el trnsito desde la ciencia del derecho natural, disciplina jurdica, a
la filosofa el derecho, ciencia filosfica. Segundo, su extensin, muy
superior a la Introduccin crtica, en total 648 pginas. Nunca el
realismo jurdico clsico haba sido expuesto de modo tan amplio. Se
podr discutir nunca faltarn crticos el acierto de la exposicin,
pero no el hecho de que por fin existe una teora completa y amplia de
esa corriente doctrinal.
Eso es lo nico que he intentado, no he pretendido ser original.
Slo me ha interesado dotar al realismo jurdico clsico de un sis-
tema de pensamiento completo, una teora en su pleno desarrollo,
que era lo que, a mi juicio, faltaba. De esto ya hemos hablado
antes y me parece suficientemente explicado.
Qu hay de nuevo en las lecciones de filosofa del derecho?
En primer lugar, lo ms evidente: la mayor extensin con que
se tratan los puntos capitales del realismo jurdico, a la vez que se
aaden temas propios de un estudio filosfico, que no se tocaban
ndice
en la Introduccin crtica por ser esta un libro jurdico, como ya he

indicado antes.
En segundo lugar, la mayor profundidad y penetracin intelec-
tual con que se desarrolla dicho pensamiento. La filosofa exige un
pgina 632
mayor esfuerzo mental, porque es una visin ms profunda de la
realidad y ello postula un razonar ms abstractivo, un mayor grado
de abstraccin y, por tanto, ms altura del conocer. As, pues, es de
elaboracin ms difcil y su lectura precisa de un esfuerzo superior.
Con todo y dado que esas lecciones se dirigan a mis alumnos de
Derecho, no acostumbrados al pensar filosfico, procur dictarlas
lo ms posible a su alcance, sin disminuir por ello el rigor filosfi-
co. Fue un equilibrio difcil, que se observa en el libro, el cual no es
otra cosa que la trascripcin y adaptacin de mis lecciones orales,
como qued dicho en su momento.
Lo que est claro es que los temas ms significativos se repiten, aun-
que se aaden otros nuevos. En todo caso la principal aportacin de
las Lecciones es la construccin filosfica en clave de filosofa del
derecho del realismo jurdico clsico.
Por esa repeticin de temas, pienso que en estas conversaciones debe-
mos detenernos ms en aquellos que no figuran en la Introduccin
crtica; los repetidos los juzgo suficientemente comentados.
Estoy de acuerdo.
El libro comienza por dos captulos dedicados respectivamente a
exponer qu es la filosofa y en qu consiste la filosofa del derecho.
Comprendo que no es lo habitual, sobre todo el primer captu-
lo, pero a m me pareci necesario este captulo inicial para aclarar
desde el principio mi actitud mental y mi visin del conocimien-
to filosfico. Haba, adems, una razn importante: mis alum-
nos estudiantes de Derecho no saban bien en qu consista la
filosofa, slo tenan una vaga nocin, y me pareci conveniente
darles una idea precisa de ella. Aunque lo que prevalece es la razn
primaria: en definitiva, la visin que se tenga de la filosofa del
derecho, depende de la que se posea de la filosofa.
ndice
Lecciones propeduticas de filosofa del derecho
a) La filosofa
Sobre la filosofa, debo decir que es tal la maraa de defi-
niciones que de ella se han dado, que prefer un camino que
siempre me ha resultado fecundo: comenzar por los orgenes del
trmino y de lo significado por l. As no me libr de contar la pgina 633
ancdota achacada a Pitgoras, a quien se atribuye el nombre de

filosofa, de donde aparece filsofo; cambi el nombre pero no
la sustancia: sophia, sabidura, el intento del hombre de conocer
los seres del modo ms pleno y, en primer lugar, a s mismo.
Esto est presente en todas las corrientes filosficas, an las ms
materialistas (tal el marxismo) y reduccionistas (como el empi-
rismo).
Por eso adoptas una descripcin que, como bien aclara Verneaux,
vale para todos los sistemas filosficos: la filosofa es el conocimiento
racional de todas las cosas por las causas ltimas y por los princi-
pios supremos. Dicho de otro modo es el estudio de la realidad que
tiende a conocerla en sus ltimas causas y en su ms ntimo ser.
En todo caso, cualquiera que fuese la aceptacin que tal nocin
descriptiva pudiese tener, as es como yo entiendo la tarea del fil-
sofo y aquella de la que me sirvo para la filosofa del derecho. Por
lo dems, no es original ma, sino la que ms me ha convencido,
entre otras razones, porque es la que mejor se adapta a sus orgenes
y la habitual durante muchos siglos.
Aunque haya modos cientficos la filosofa como ciencia de es-
tudiar la diversidad de temtica de la que se ocupan sus distintas
ramas, la filosofa es propiamente sabidura. Por eso advierto en el
libro que la filosofa proporciona al hombre en lo racionalmente
posible la explicacin ms ntima del mundo, le da el sistema de
valores y virtudes en el que fundar su conducta y le muestra el fin
supremo y el sentido ltimo de la vida humana y, en general, de
todos los seres. En consecuencia, el conocimiento filosfico es, en
el plano de la razn humana, el saber ms importante y decisivo
ndice
para el hombre, del que depende su actitud fundamental ante la

vida y la orientacin ms radical de su ser.
De ah, sin ir ms lejos, se advierte la trascendencia de la filoso-
fa del derecho como el saber ms importante y decisivo para el
pgina 634
jurista, del que depende su actitud fundamental ante la realidad
jurdica y la orientacin ms radical de su oficio.
Aparte de la descripcin de la filosofa, este captulo contiene la ex-
plicacin de una serie de puntos que, a mi parecer, dan una visin su-
ficientemente amplia, aunque siempre en tono y extensin de manual.
As, expones los orgenes de la filosofa, este saber como sabidura y como
ciencia aunque de modo distinto a las ciencias empricas o fenomni-
cas y su doble dimensin, filosofa especulativa y filosofa prctica.
En este captulo un apartado que no poda faltar, dado tu irreductible
realismo era filosofa y experiencia. La filosofa, empiezas diciendo,
traspasa lo sensible, la experiencia, en el sentido de que alcanza saberes
metaempricos. S, pero su inicio es la experiencia, los datos empricos
y sensibles; en el principio de la filosofa hay siempre una experiencia
sensible y por ello el fundamento del filosofar es la observacin de la
realidad.
Has hecho bien en calificar mi realismo de irreductible, porque
todo conocimiento, todo sistema del saber, toda teora, o tiene
su comienzo en la realidad o, por principio, lo considero como
errneo o desviado. En concreto, un sistema filosfico que se ini-
cie con unas ideas, principios o pensamientos no deducidos de la
realidad, lo considero cuando menos sospechoso. En definitiva,
lo real es lo primero que se ofrece a nuestra vista a nuestros sen-
tidos y a nuestro intelecto. Y si nuestros ojos estn hechos para
ver los seres, nuestro intelecto est para explicarlos y para conocer
aquella intimidad suya que escapa a los sentidos.
En ese caso cmo explicas la fe?
La fe propiamente dicha no hablo del acceso a Dios por la
razn tambin comienza por un hecho: la irrupcin de Dios en
ndice
la historia humana por la Revelacin, Dios que se manifiesta a

los hombres y les habla. La fe es creer a Dios y en Dios, que se
revela por su Palabra. Esta Palabra es un hecho histrico, un fac-
tum historicum en el Antiguo Testamento, pero sobre todo en la
Nueva Alianza: et incarnatus est, et Verbum caro factum est
et habitavit in nobis. Con estas palabras recuerda Ratzinger en pgina 635
Jess de Nazaret profesamos la entrada efectiva de Dios en la his-

toria real. Nuestra fe no hay otra verdadera se fundamenta en
una realidad, en un hecho histrico, un factum historicum. Por eso
la fe aunque don de Dios no es ajena a la razn, algo irracio-
nal como pretendi Kant, o sentimiento o emotividad como han
pretendido y pretenden otros, sino que de ella son propios la ra-
zonabilidad es razonable y su apoyo en la realidad de un hecho
histrico incontestable.
b) La filosofa del derecho

Sigamos con el libro. Despus de dejar establecida la nocin de filo-
sofa, pasas a analizar la nocin de filosofa del derecho, a lo cual, por
cierto, dedicas una extensin inusual en los manuales de la disciplina
(no hablo de otro tipo de escritos). Me parece sobremanera interesante la
descripcin de la aparicin de la disciplina universitaria Filosofa del
Derecho, con los consiguientes y ciertamente numerosos manuales.
Pues esa descripcin me cost muchas horas de biblioteca, por-
que apenas si contaba con antecedentes, casi slo los artculos de
Gonzlez Vicn y Carpintero. Tuve que hacer una tarea muy la-
boriosa, pero el tema lo mereca, porque aunque parezca mentira,
resulta poco conocido y a mi parecer es del mayor inters.
Para entender lo que expongo hay que saber distinguir dos cosas.
Una es el filosofar sobre el derecho, sin constituir una disciplina
autnoma, y ello se inicia con la filosofa griega y traspasa toda la
historia; siempre ha habido filsofos que han dedicado partes de
sus obras a filosofar sobre las leyes y el derecho, con mejor o peor
ndice
fortuna. Pero a fines del siglo XVIII y principios del XIX se produ-
ce un hecho nuevo: la aparicin en las enseanzas universitarias de
una disciplina autnoma, con manuales y tratados especficos. Es
la aparicin de la Filosofa del Derecho, como trastocamiento y
sustituta de la asignatura Derecho Natural. El punto de inflexin
pgina 636
fue la filosofa de Kant, de modo que a las ctedras de Derecho
Natural (propiamente el de la Escuela moderna del Derecho
Natural y en particular el de Wolff, que es el que privaba en los
tiempos de Kant, quien lleg a ensearlo en sus primeros tiempos
de profesor universitario) accedi una generacin de profesores
kantianos, que en realidad enseaban filosofa jurdica, a la que,
en principio, dieron distintos nombres (ms de quince registro
en nota a pie de pgina), hasta que naci el trmino Philosophie
des Rechts, pronto sustituido por Rechtsphilosophie, que es el
que acab imponindose. En las otras lenguas se adopt este tr-
mino, traducido literalmente, en espaol Filosofa del Derecho;
slo en ingls prevaleci Jurisprudence, aunque tambin se usa
Philosophy of Law o Legal Philosophy.
Interesante origen. El punto central de esta segunda leccin es llegar
a lo que se entiende por filosofa del derecho, o sea la descripcin de este
saber, lo mismo si se encuentra en obras filosficas que en obras propias
como libros, manuales o tratados con el nombre de esa disciplina.
Una vez expuesto qu se entiende por filosofa en la primera leccin,
no resulta difcil describir la disciplina de la filosofa del derecho, pues
es de esos casos en los que el mismo nombre es ya una breve descrip-
cin, lo cual es explicable si nos atenemos a sus orgenes como ciencia
autnoma. Qu es la filosofa del derecho? No otra cosa que el pensa-
miento filosfico que tiene por objeto el fenmeno jurdico en todas sus
dimensiones; es aquella parte, dimensin o sector del pensar filosfico
cuyo objeto es la realidad jurdica, el derecho en sentido amplio y
omnicomprensivo. Segn esto se puede describir la filosofa del derecho
como el conocimiento de la realidad jurdica en sus ltimas causas
y en su ms ntimo ser.
ndice
Naturalmente en tu caso no poda faltar tratar de la distincin entre

ciencia del derecho natural y filosofa del derecho, sin diferencias de fon-
do de cuanto hemos visto anteriormente, aunque con un tratamiento
ms extenso. Es interesante el repaso que se hace en el libro de las obras
aparecidas en los siglos XIX y XX con el ttulo de Derecho Natural y,
pgina 637
salvo alguna excepcin, el panorama no puede ser ms penoso. La gran
mayora confunden el derecho natural con la tica social o con la filoso-
fa del derecho o algunas de sus partes como la metafsica del derecho.
As se puede comprender que sintiese la necesidad de componer
un manual de derecho natural para mis alumnos. Ya he dicho que,
al principio, a quienes estudiaban la asignatura Derecho Natural
les recomend como manual el libro de Fernndez-Galiano, lo que
muestra mi aprecio por l. Pero esa obra, cuyo ttulo era Derecho
Natural, llevaba por subttulo Una introduccin filosfica al Derecho,
algo bien distinto a mi modo de entender la asignatura.
Al final, cmo has contribuido a implantar la ciencia del derecho
natural?
Mucho menos de lo deseable. La parte general la doy por hecha
con la Introduccin crtica. Faltaba la parte especial o sistema de los
derechos naturales. De esta parte especial consegu redactar cuatro
captulos, que fueron tambin lecciones a mis alumnos, mas me
sobrevino mi achaque de astenia crnica y no pude continuar. As
que publiqu esos captulos en un libro con el ttulo de Cuatro
lecciones de derecho natural. Parte especial, que ha conseguido llegar
a la cuarta edicin; cuando se agote no pienso volverlo a editar,
salvo su difusin on line, como otras obras mas que ya estn en
javier.hervada.org.
Pues es una lstima que no hayas completado la parte especial;
hubiese sido el nico modo de que te hubiesen entendido de verdad
porque les hubiese entrado por los ojos, de manera que ahora dudo de
que comprendan la idea sobre la ciencia del derecho natural. En fin,
ya no tiene remedio.
ndice
No vale la pena lamentarse; la Providencia tiene sus caminos. Y

si te parece, sigamos con las Lecciones propeduticas.
Descrita la filosofa del derecho se plantea un punto fundamental
para configurar este saber sabidura en cuanto es filosofa como
pgina 638
ciencia propia y autnoma: su perspectiva formal, o en trminos esco-
lsticos, su objeto formal quod.
Se trata de diferenciar claramente la filosofa jurdica o filosofa
del derecho de otras ciencias afines con las que con frecuencia se la
confunde, como pueden ser la tica o filosofa moral y con ella la
tica social o la filosofa poltica. Esta diferenciacin es tanto ms
importante por cuanto la confusin es frecuente. No pocas veces he
visto congresos o reuniones cientficas que se anuncian como de fi-
losofa del derecho y son en realidad de filosofa poltica; o nmeros
monogrficos de revistas que se titulan de filosofa del derecho cuya
temtica es en realidad de tica o de pensamiento poltico.
Aquello que conviene recalcar es que la filosofa del derecho tie-
ne por objeto el fenmeno jurdico, no en cuanto las leyes y el
derecho poseen una dimensin poltica o social, sino en cuanto
tienen relacin con la vida del foro y con el oficio de jurista, que
es cuando se puede calificar de filosofa jurdica. En definitiva, la
filosofa del derecho estudia la realidad jurdica desde la perspec-
tiva del jurista. Esta es la perspectiva formal u objeto formal quod
de la filosofa del derecho y, por lo tanto, lo que la configura como
saber o ciencia autnoma.
Segn esto parece que a la filosofa del derecho le competen, entre
otras, tres grandes cuestiones: la cuestin lgica o definicin del dere-
cho y lo jurdico; la cuestin axiolgica, que valora el sistema jurdico
vigente y ejerce sobre l una funcin crtica y, en todo caso, intenta
establecer el conjunto de valores que deben fundamentar el ordena-
miento jurdico; y la cuestin gnoseolgica, que trata de construir la
teora del particular tipo de conocimiento que es el saber acerca del de-
recho y el razonamiento jurdico. Estas son las principales cuestiones,
aunque no las nicas, que se presentan a la filosofa del derecho.
ndice
S, por lo que he ledo, con frecuencia se asignan a la filosofa

del derecho estas tres grandes cuestiones, pero no las trat todas
en mi libro y me sent con libertad para no quedarme encorsetado
por ellas. No pretend hacer un tratado completo, sino slo desa-
rrollar el realismo jurdico clsico, desde cuya perspectiva las cues-
pgina 639
tiones centrales de la filosofa del derecho se presentan de modo
algo distinto.
En cambio, a mi me interes dejar claro lo que llamo la funcin
y el sentido de la filosofa del derecho. Este saber tiene dos fun-
ciones, una fundamentadora y otra valorativa o crtica respecto del
derecho positivizado y formalizado, es decir, el derecho vigente en
la sociedad. Por una parte, proporciona a la ciencia del jurista los
conocimientos metaempricos bsicos y fundamentales; como ya
hemos comentado antes, todo sistema jurdico se apoya a veces
de modo implcito en un sistema filosfico. Por otra parte, la
filosofa del derecho critica y valora el sistema jurdico vigente;
como conocimiento superior que alcanza los principios supremos
y el ms ntimo ser de la realidad jurdica es capaz de juzgar y
valorar un ordenamiento jurdico dado, segn su correccin o in-
correccin, de acuerdo con las exigencias ms fundamentales de la
persona humana y de la vida social.
La leccin termina acaso podra ser de otro modo, conocindo-
te? con el tema de filosofa del derecho y experiencia jurdica. La con-
clusin es que la filosofa del derecho no es una construccin racional
desvinculada de la experiencia jurdica, sino filosofa de la experiencia
jurdica.
Pero releamos esta pgina, porque creo que vale la pena:
Puesto que la filosofa llega a las ltimas causas y supremos principios
de la realidad jurdica, es un conocimiento racional metaemprico,
que va ms all de la experiencia jurdica. Pero, como ya se puso de
relieve al tratar de la filosofa y la experiencia, el saber filosfico parte
de la experiencia, de los datos empricos, y por consiguiente la filosofa
jurdica toma como punto de partida necesario la experiencia jur-
ndice
dica. No es un sistema forjado por la razn sobre formas a priori, ni

un producto de la razn libre de contaminacin con la experiencia.
No se construye sobre ideas puras o ideales del derecho y de la justicia,
ni tiene por objeto tales ideas o ideales. Parte de la realidad jurdica
conocida como experiencia y de ah llega a conceptos y principios me-
pgina 640
taempricos contenidos en la realidad jurdica, como dimensin me-
taemprica suya. La filosofa del derecho se construye sobre realidades
y alcanza lo metaemprico de lo real.
La filosofa del derecho no tiene por objeto ideales, sino realidades.
Ciertamente se trata de realidades con dimensiones que trascienden la
experiencia, porque la realidad no es slo lo emprico, pero todo cuanto
alcanza parte de la experiencia: la experiencia jurdica. De ah que
la filosofa del derecho deba partir de unos hechos: la vida del foro, el
reparto de las cosas, la legislacin vigente, etc. Por eso, para una correc-
ta elaboracin de un sistema de filosofa jurdica es fundamental la
correcta detectacin de los hechos objeto de observacin, o lo que es lo
mismo, la correcta delimitacin del objeto material: sobre qu parcela
de la vida social filosofa la filosofa del derecho (la praxis jurdica o
realizacin y cumplimiento del derecho).
Naturalmente que en la investigacin filosfica se elaboran conceptos,
se captan principios y se establecen relaciones, que son productos de
razn, pero todos ellos tienen su fundamento real y son expresin de la
realidad. As el concepto de derecho o la nocin de justicia, lejos de ser
formas puras a priori, son conceptos y nociones a posteriori, que no
expresan ningn ideal, sino lo universal realizado en lo real particular
y abstrado de ste.
c) Cuestiones preliminares
Pasemos ahora a la tercera leccin. Si te digo la verdad, me parece
que debiera haber sido la segunda, despus de la filosofa, pues trata
de tres temas estrictamente filosficos: lo que llamas la medida del
ndice
conocimiento, el ser y el deber-ser y bien y valor. Sobre todo el primero

de estos tres temas es la lgica continuacin de la descripcin de la
filosofa.
No niego que tengas razn en lnea de principio. Pero si tene-
mos en cuenta que son lecciones para alumnos, creo que ese lugar pgina 641
resultaba adecuado. Adems ya vimos al hablar de la descripcin
de la filosofa y lo mismo de la filosofa del derecho que se trata-
ba de una descripcin que abarca todas las posibles teoras. Por lo
tanto, faltaba la leccin, que deba ir despus, en el que expusiese
cul era mi pensamiento al respecto.
Y en el primer tema, que es el ms fundamental, estableces tu
posicin sobre el conocer: existe el conocimiento metafsico y, por
lo tanto, en el quehacer de filsofo del derecho hay que adentrarse
en la metafsica. De este modo, las ltimas causas y el ms ntimo
ser de los entes existentes y del derecho son metaempricos, esto es,
metafsicos.
Es de resaltar que para mostrar que nuestra mente llega a lo meta-
fsico te centres, no en autoridades de filsofos, sino en el anlisis del
lenguaje comn y en el concepto de normalidad con que operamos,
distinguiendo lo normal de lo anormal, no en su dimensin sociolgi-
ca, sino metaemprica.
Fue la manera de explicar los universales del modo ms efectivo
y ms al alcance de mis alumnos que se me ocurri. Todo ello sin
rebajar tan importante y difcil tema.
Establecida la existencia del conocimiento metafsico, pasas a un
viejo tema tuyo: el ser y el deber-ser. Ya en tus primeros escritos sale esta
temtica del deber-ser, y entonces comentaste que tu definitiva visin
del deber-ser deba buscarse en estas Lecciones propeduticas.
Ah das una especie de quiebro. El deber-ser se ha concebido por los
autores que usan esa terminologa, como es el caso de Kelsen, de una
manera formalista, como forma a priori o como imperativo racional.
El salto consiste en que sitas el deber-ser no en la sola mente, sino en
ndice
el ser, es algo propio del ser personal del hombre, captado por la razn
y enunciado por ella.
El fundamento es la concepcin finalista de la persona humana. La
persona humana tiene el esse, pero est llamada al desarrollo de la
pgina 642 personalidad, al plenum esse, mediante la obtencin de sus fines na-
turales, por la cual alcanza, en diversos grados, su perfeccin. Este
proceso perfectivo dado que los fines son exigencias de la persona hu-
mana como vimos es el deber-ser, en tanto la persona debe ser pero
an no es en su perfeccin. Hay que reconocer que es un giro muy
importante y con muchas implicaciones y consecuencias.
Una de las ms destacables es que, concebido de este modo el deber-ser,
queda claro que la doctrina iusnaturalista tradicional no cae en la fa-
lacia naturalista tema del que te ocupas con cierta atencin, cuando
de los fines y de las inclinaciones naturales deduce la ley y el derecho
naturales. Pues, en efecto, se cae en la falacia naturalista cuando lo que
es (is) se transforma en deber-ser (ought), pues ni lgica ni antolgica-
mente lo que ya es, que es presente, no puede ser a la vez deber-ser, que
es futuro. Pero puesto el deber-ser como lo que an no es y por exigencias
de la persona humana debe ser, lo que hay es un paso del presente al
futuro y esto no es ninguna falacia, ni lgica ni ontolgica.
Despus de exponer el deber-ser pasas al tercer tema: bien y valor.
En este caso me enfrento por as decirlo a la filosofa de los valo-
res, que en sus principales seguidores est teida de relativismo: los
valores se entienden como apreciaciones subjetivas, proyecciones
que el espritu humano efecta de creaciones suyas. Es el relativis-
mo axiolgico. La raz de este pensamiento se encuentra en la diso-
ciacin entre el mundo del espritu y el mundo de la naturaleza.
Esta tesis de la disociacin entre espritu y naturaleza la tengo por
inaceptable en virtud del principio de unidad del ser, que es uno de
sus trascendentales; por eso no puede existir una fisura insalvable
entre naturaleza y pensamiento, pues la unidad del ser comporta
la comunicacin entre naturaleza y espritu, entre pensamiento y
ndice
realidad natural. El mundo de la naturaleza es un mundo pensa-

ble, captable verdaderamente por el pensamiento. Por lo dems,
siempre he defendido que la razn, el pensar terico y prctico,
est orientada a la captacin de lo real.
El caso es que en fuerza de esa disociacin entre espritu cultura pgina 643
y naturaleza se llega, como he dicho, al relativismo axiolgico. Y
sin duda esa disociacin est en la base de otros errores modernos
como la ideologa de gnero.
Pienso que, en definitiva, se trata de sustituir las virtudes por los
valores relativos; por eso, en tantos ambientes la palabra virtud ha
desaparecido cambiada por valor. Te cuento una ancdota. Un pro-
fesor de nuestra Universidad public un libro titulado Virtudes
humanas con gran xito; tanto que se lo tradujeron al ingls en
los Estados Unidos, pero all los editores le dijeron que lo de vir-
tudes no se entendera y que sustituyese esta palabra por valores;
y de este modo el libro apareci como Human values. Hay que
volver a las virtudes que yo nunca he abandonado y este es, si no
me engao, el intento de MacIntyre en su libro Tras la virtud.
Volvamos al tema de bien y valor. No entiendo otro modo de
argir de valor, si no es hablar de bien; el valor como apreciacin
real y objetiva de la razn de bien del ser. Y como el bien y el ser se
identifican, el valor se identifica con el ser, equivale a su razn de
bien, de valioso. No hay, pues, valores subjetivos, sino dimen-
siones objetivas de valor del ser humano y su desarrollo a travs
de sus fines naturales. En definitiva, el valor es la estimacin la
percepcin del ser como bien, que obedece a una dimensin ob-
jetiva y real del ser.
d) El oficio de jurista
Con esto terminan los preliminares y se pasa ya a exponer el sistema
de filosofa del derecho segn el realismo jurdico clsico. Y en coheren-
ndice
cia con la perspectiva formal antes indicada, el primer tema tratado es

el oficio de jurista, que abarca toda la leccin IV.
En ella se desmenuza cuanto tiene relacin con dicho oficio de jurista:
su descripcin, la necesidad social a la que satisface, este oficio como
pgina 644
saber prudente, la funcin social del jurista y, por ltimo, los supuestos
sociales del oficio de jurista. As, pues, se trata de un estudio amplio y
bastante completo. En todo caso, es un tema indito en los tratados de
filosofa del derecho.
Es indito porque, con la confusin existente entre filosofa ju-
rdica, moral y poltica, y dado el normativismo reinante, es lgico
que el primer tema sea la norma o lex. Pero esto no es lo propio
del realismo jurdico, cuyo primer tema tiene que ser el arte del
derecho el oficio de jurista y de esa realidad observada la vida
del foro desarrollar el sistema de filosofa del derecho.
La vida del foro; s, desde esa realidad hay que partir, porque el
oficio de jurista se desarrolla, de modo mediato o inmediato, en
funcin de ella, siempre tomando el foro en un cierto sentido am-
plio.
Jurista, el hombre del derecho; por eso deriva de ius, el iurista en
la antigua Roma, quien tiene una funcin bien determinada res-
pecto del ius. No cualquier erudito del derecho es jurista. Desde
la Antigedad romana el jurista es quien tiene la iuris dictio, la
determinacin del ius o derecho, decir lo que es ius, esto es, lo suyo
de cada uno, lo justo. Por eso se define el arte del derecho como la
iusti atque iniusti scientia, el saber decir donde hay derecho o ius y
donde hay iniuria, la lesin del derecho o injusticia, lo injusto: ae-
quum ab iniquo separantes; o tambin licitum ab illicito discernen-
tes, todo lo cual encontramos al comienzo del Digesto. Repito que
no cualquier erudito de las leyes como aquel que deca saberse de
memoria el Cdigo Civil, ni el sabio en lo jurdico es jurista si
todo se queda en un solo saber terico. El jurista es el que posee un
saber prctico, el que tiene por oficio determinar y decir el derecho,
separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lcito de lo ilcito.
ndice
Todo jurista, ya sea el juez, el abogado, el fiscal, el consultor jurdi-

co, los inspectores en cuestiones jurdicas, etc., cada uno segn su
posicin y profesin, tiene como propia esa funcin de la diccin
del derecho, de determinarlo. Por eso el juez sentencia que es de-
cir, que es orculo el abogado informa (lo mismo que el fiscal),
pgina 645
el inspector dictamina, etc. El oficio de jurista es prctico, es algo
propio de la razn prctica aunque presuponga conocimientos
especulativos ya que slo quien da al saber de las leyes y el dere-
cho esa dimensin prctica es propiamente un jurista.
En el bien entendido de que cabe el jurista acadmico, cuando
sus escritos y sus enseanzas se orientan a proporcionar aquellos co-
nocimientos que sirven a una mejor interpretacin de las leyes o a
determinar derechos. Esto es tambin un saber prctico, aunque se
mueva en el nivel ontolgico o, lo que es ms frecuente, en el nivel
cientfico-tcnico.
No podemos olvidar que el conocimiento jurdico, el de los juristas,
tiene tres niveles, todos prcticos en cuanto se orientan a la prctica.
Esto nos lleva al tema del razonamiento jurdico, tema amplio y pro-
fundo que no es ahora el momento de abordar.
Ciertamente as es. Pero no est de ms sealar que, aunque el
nivel prudencial, el inmediatamente prctico, se llama as porque
es arte de la prudencia, los restantes niveles, aunque tienen mu-
cho de datos y razonamientos especulativos, son tambin razona-
miento prudencial o prxico, de praxis, como dicen algunos, en
ellos priva la razn prctica y, por lo tanto, son tambin pruden-
tes (prxicos); cuando se transforman en pura lgica, mera razn
especulativa, sin duda se desvirtan. Por eso, nunca he aceptado
la lgica jurdica, que tanto eco tuvo hace aos con manuales
especficos; y menos los intentos que hubo de reducir el razona-
miento jurdico a frmulas matemticas. Por ello tampoco puedo
admitir la teora de la subsuncin, que representa una especie de
interpretacin mecanicista de las leyes y de la vida; eso es constre-
ir algo que es vida en moldes rgidos que son letra. Nada de todo
ndice
esto es prudencia, que comporta aquella flexibilidad que exige la

multiformidad propia de la vida. Todo razonamiento jurdico es
prudencial, en cualquiera de sus niveles, aunque tengan un grado
de abstraccin y de generalidad.
pgina 646
Esto tiene especial inters para entender la ciencia del derecho na-
tural. Ya vimos en su momento la dimensin de historicidad del
derecho natural; ahora quiero poner de relieve que la ciencia del
derecho natural, en cuanto ciencia del jurista, no es una ciencia
especulativa, como pretendi la Escuela moderna del Derecho
natural, sino una ciencia prudencial, tambin ella es prudente,
tanto en sus deducciones como en su aplicacin a la vida. Esto es
muy importante tenerlo en cuenta, como creo que un lector avi-
sado puede ver en las siete reglas de interpretacin que expongo
en la Introduccin crtica. Tambin esta ciencia conoce la toleran-
cia, la disimulacin, el estado cultural y moral de la sociedad, etc.,
todo ello dimensiones de la flexibilidad prudencial de la ciencia
jurdica.
As, pues, quedamos en que el saber del jurista es un saber prctico
en todos sus niveles. Por eso los juristas romanos hablaron de la pru-
dentia iuris o ms precisamente de la iuris prudentia o jurispruden-
cia para designar el arte del derecho.
Yendo a otro tema. Hemos calificado el quehacer del jurista como
oficio; pero todo oficio tiende a cubrir una necesidad social. Un oficio
que no responde a una necesidad real o artificiosamente creada por
la moda o la publicidad o no se origina o desaparece. Sin embargo,
vemos que con distintas modalidades histricas, el oficio de jurista es-
tuvo ya presente en las ms antiguas civilizaciones, siempre ha existido
y siempre tiene actualidad; esto nos dice que responde a una necesidad
social primaria, es de primera necesidad. Cul, podemos preguntar-
nos?
Lo que digo en el libro es que el oficio de jurista nace en el
contexto de las relaciones sociales ante la necesidad de que cada
cual tenga pacficamente en su poder aquello que le pertenece, lo
ndice
suyo. Ante la necesidad de que cada cual posea efectivamente lo

suyo, surge la necesidad de que se conozca lo que a cada uno co-
rresponde y en calidad de qu lo tiene atribuido, etc. De esto nace
una problemtica, por distintas causas, cuya solucin pertenece al
arte del derecho o ciencia jurdica. Responder a esa problemtica
pgina 647
es el oficio del jurista. En resumen, el oficio de juristas es la im-
plantacin de la justicia, entendida como dar a cada uno lo suyo,
determinar lo justo.
Demasiado pretencioso eso de determinar lo justo, escribi Holmes,
bastante tiene el jurista con determinar lo legal.
Esto se debe a esas ideas polticas o ideales sobre la justicia tan
extendidas modernamente, pero no tiene sentido ante la justicia
realista de los juristas romanos y, en general, del realismo jurdico
clsico. Holmes ve la misin del jurista como interpretar y aplicar
la ley y al respecto conviene recordar que a esa interpretacin y al
cumplimiento de la ley el realismo lo llama lo justo legal, con lo
cual aqu lo justo y lo legal se identifican. En cambio, a Holmes le
falt ver lo justo conmutativo y lo justo distributivo. Si se entiende
el realismo jurdico clsico, decir que al jurista corresponde deter-
minar lo justo no tiene nada de pretencioso. La justicia realista es
modesta, y no se aparta de lo legal.
La diferencia y el consecuente problema slo surge cuando lo
legal resulta incorrecto o injusto. Pero eso se da estadstica-
mente en casos puntuales que, en el conjunto del ordenamiento
jurdico, son pocos. Otra cosa es que, con ser estadsticamente po-
cos, tengan gran resonancia poltica y social, como las leyes nazis
antisemitas, que llevaron al Holocausto. O las leyes divorcistas,
abortistas, etc. En estos casos de leyes injustas, es obvio, para el
realismo jurdico, que el jurista debe actuar segn lo justo y no
segn lo legal. Aqu reitero mi remisin a las siete reglas de inter-
pretacin que apunt en la Introduccin crtica.
Esas siete reglas, ejemplificadas con la experiencia jurdica romana,
sin duda ponen de relieve el carcter prudencial del oficio de jurista
ndice
y del derecho natural, por lo que tienen vigencia permanente. Pero

con el imaginario positivista de los juristas actuales entre los que se
cuentan los jueces y magistrados no es pensable, por desgracia, que
tengan aplicacin prctica. Quedan, sin embargo, como testimonio de
lo que debiera ser.
pgina 648
Con ello me conformo. Quin sabe lo que nos deparar el
futuro. Hay un hecho claro para quien siga las corrientes actua-
les del pensamiento jurdico. Junto a positivistas recalcitrantes
(Hart, Raz, Waldron, etc.), se observa un cansancio y una de-
cepcin generalizado hacia el positivismo legalista y un deseo de
superarlo: es lo que se llama el postpositivismo. Lo que ocurre
es que estos postpositivistas, a la vez tienen una especie de odio
hacia el derecho natural, con lo que terminan por caer en un ul-
trapositivismo; han errado el camino, son ciegos que han cado
en el hoyo.
e) La justicia
Bien, sigamos con el libro. La leccin siguiente, la V, trata amplia-
mente de la justicia. Y ante todo pondra de relieve tres ideas-madre,
que estn en el trasfondo de cuando se dice en la leccin.
La primera de estas ideas es que la justicia es una virtud. No es un
valor, ni un ideal, ni una idea, ni mucho menos una forma a priori.
Nos adentramos, pues, en la concepcin realista de la persona huma-
na, como un ser para las virtudes. Algo, en consecuencia, que est en
el orden del deber-ser, entendido ste como dimensin propia del ser de
la persona para la que la obtencin de sus fines naturales es debitoso,
con una dimensin de debitud o debitoriedad.
La justicia es una de las llamadas virtudes cardinales propias de la
voluntad, es, pues, un hbito o disposicin permanente de la voluntad
y su objeto es dar a cada uno lo suyo, su derecho. Es la virtud del dere-
cho, que por eso se llama lo justo.
ndice
La principal consecuencia de esto es que la justicia no est en la mente

idea, ideal sino en la voluntad, y no consiste en algo pensado, sino
en un hacer, en un obrar. O dicho de otro modo, no es correcto dar a
la justicia un estatuto intelectual, pues su estatuto es volitivo; pertenece
a la accin, lo propio de ella es el acto justo, la accin justa.
pgina 649
La segunda idea-madre es la contenida bajo la rbrica de orden so-
cial justo o simplemente orden justo. Cuando se vive la justicia cada
uno tiene lo que le corresponde y de ah se opera en la sociedad una
armona palabra de resonancias platnicas o sea una proporcin
trmino aristotlico que conduce a la paz: opus iustitiae pax. Esto
ltimo es lo que refleja Dante en la antes mencionada descripcin del
ius o derecho: realis et personalis hominis ad hominem proportio,
quae servata hominum servat societatem, et corrupta corrumpit.
La vivencia del derecho, la justicia, produce la armona social porque
es proporcin entre las personas y las cosas y de las personas entre s. De
esto se deduce que el derecho de cada uno, su ius, es lo proporcionado
y adecuado a l. Esto tiene importantes consecuencias, lo despropor-
cionado es abusivo, no es derecho, sino su abuso; ejemplos claros son el
poder y la propiedad. As, las riquezas desproporcionadas v.gr. el lujo
ostentoso frente a la pobreza de los ms no es uso del derecho, sino
abuso, son las riquezas injustas de las que habla el Evangelio; tal si-
tuacin estructura injusta merece un correctivo. Sern, en cambio,
proporcionadas esas riquezas si se usan in favorem pauperum, en
empresas cradoras de riqueza o en obras de solidaridad con los despo-
sedos. Y lo mismo cabe decir del poder demasiado acumulado en un
mandatario y no moderado por otras instancias equilibradoras.
La tercera idea-madre es que la justicia, en cuanto propia de los ju-
ristas, importa en su dimensin social. No es lo apropiado del jurista
la buena hombra, que es moral, sino la buena ciudadana, que es lo
adecuado a una ciencia social. La justicia que interesa al jurista, no
es tanto la virtud interior como la justicia exterior, es decir, la obra de
la justicia: que realmente se d a cada uno lo suyo y con ello se esta-
blezca la armona social.
ndice
Visto esto, importa poner de relieve que el centro de la leccin es el

amplio estudio que comprende tres fases: la definicin comn de jus-
ticia, las principales crticas que se le han hecho y una revisin de las
definiciones modernas.
pgina 650
Lo que me interesa dejar claro de una vez por todas es la dife-
rencia que hay entre la definicin comn y el resto. Estas ltimas
dependen de una ideologa o de una filosofa. Y no es este el caso
de la definicin comn.
Esta definicin comn no es otra cosa que la descripcin de
un hecho social, propio de todos los tiempos. No depende de
ninguna teora, porque se limita a destacar sobriamente lo que
ocurre en la vida humana. Es un hecho que me parece haber
sealado en alguna conversacin anterior que las cosas estn
repartidas y que pueden estar o estn en poder de otros y por
lo tanto se restituyen, se entregan, se da a cada uno lo suyo. Por
muchas filosofas que se hagan sobre la justicia, la vida transcu-
rre de este modo: los bancos dan crditos que deben devolverse,
la gente compra y debe pagar el precio, se arriendan locales o
viviendas y hay que abonar el alquiler, las leyes deben cum-
plirse, los hombres cometen infracciones o delitos que merecen
castigo, etc., etc., etc. Por mucho que los filsofos digan que la
justicia es A, B o C, la vida discurre por los cauces descritos y
es un hecho que hay que dar a cada uno lo suyo (la devolucin
del crdito, el abono del precio, el pago del alquiler, el cum-
plimiento de las leyes, la imposicin de penas por los delitos,
etc., etc.). Digan lo que digan los filsofos, esta justicia de dar a
cada uno lo suyo es lo que se vive, porque no es una teora, sino
la descripcin de un hecho social, que es virtuoso, armnico,
proporcionado y siempre ha recibido el nombre de justicia. Esas
otras definiciones son librescas, aunque hayan podido tener in-
fluencia poltica y an desencadenar revoluciones y guerras; en
cambio la definicin comn es fctica, es un hecho de la vida
social, cualquiera que sea el rgimen poltico o los ideales de fi-
lsofos o incluso de ciudadanos. Por eso hay tantas definiciones
ndice
de justicia que no han salido de los libros y ah se han quedado,

mientras la vida social transcurre por sus cauces y se da a cada
uno lo suyo.
En definitiva, no s si podr haber otras cosas a las que se llame
justicia, pero la definicin comn es indestructible y perenne, por- pgina 651
que no es ms que la descripcin de un hecho social, que responde
a una necesidad natural y primaria del ser humano en sociedad.
Mientras el hombre sea lo que es, dar a cada uno lo suyo se con-
vierte en un hecho connatural a l. Qu dicen que la justicia es
una idea, un ideal, una forma a priori? Bueno, pero entretanto los
ciudadanos tendrn que pagar su hipoteca, abonar sus compras,
etc., etc., y ello ms que con ideas o ideales tiene que ver con la
realidad de su economa y de dar a cada uno lo suyo.
Esto es lo que hay que entender: dar a cada uno lo suyo apenas es
una abstraccin universal, que expresa omnicomprensivamente lo
que tienen de comn los hechos sociales descritos: pagar el precio
de lo comprado, devolver el crdito, hipotecario o no, cumplir
las leyes, hacer el trabajo sin tacha, pagar los salarios, etc., etc. Y
esto no es una idea filosfica, sino la vida real. Por eso la defini-
cin comn de la justicia, es, repito, indestructible y son vanos
los intentos de sustituirla, pues a la vida real no la sustituyen las
ideas. Acaso, convivirn la justicia poltica y las definiciones de los
autores con la modesta, pero eficaz y vital, definicin comn, que
es la propia de los juristas, la que de hecho viven y aplican, aunque
quizs tengan en su mente otra definicin de la justicia. Y en todo
caso es la que se aplica en la vida comn y corriente.
No hay quien te apee de tu realismo: lo real, hoy lunes.
El realismo es la salvacin del pensamiento, as como el idealis-
mo ha sido su destructor.
Dejemos esto. El primer apartado de la exposicin de la justicia es
una extensa narracin de cmo la definicin comn aparece expuesta
a lo largo de la historia hasta Toms de Aquino, que es quien cierra el
ndice
ciclo histrico, ya que a partir de l, no se observan variantes signifi-

cativas en la doctrina.
Este recorrido histrico se remonta a Simnides, se detiene bastante en
Platn y Aristteles, siguen Cicern y Ulpiano; de la Patrstica se cita
pgina 652 a San Ambrosio, San Agustn y San Isidoro de Sevilla...
Busqu en otros Padres y escritores eclesisticos, pero no encon-
tr nada, al menos nada significativo.
El caso es que se termina con Toms de Aquino, quien dio la ms
exacta definicin comn de la justicia.
S es cierto, pero la que ha prevalecido es la de Ulpiano.
Con todo es interesante recordar la definicin tomista: iustitia est
habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate ius
suum unicuique tribuit. Esta es la definicin de la justicia como
virtud; por eso dice habitus. Y lo refiere a la voluntad, porque es una
virtud de esa potencia, no una entelequia proposicin mental ni
virtud de la razn o dianotica como lo es la prudencia. Queda claro
que su objeto es el derecho, el ius o cosa justa. Qu quiere decir aqu
objeto? En una sola palabra se unen dos cosas: el objeto inmediato de
la virtud que es el acto de dar, de tribuere, y el objeto mediato, que es
el objeto del acto, la cosa que se da, o sea, la cosa justa. Este salto del
objeto inmediato al objeto mediato, o si se quiere la fusin de ambos
en el ltimo, es lo corriente en la definicin de la justicia.
Una vez establecida tras el recorrido histrico la nocin comn de
justicia, dedicas un buen espacio a las crticas que se han hecho a esta
definicin. Qu te movi a hacerlo?
Pienso que fue una cuestin de honestidad intelectual. En pri-
mer lugar, con mis alumnos, para que conociesen esas crticas y, a
la vez, el valor de ellas. En segundo lugar, con los posibles lectores
por las mismas razones.
De todas esas crticas la ms extendida es la de su pretendido ca-
rcter formal: decir lo suyo es una expresin formalista, sin un conte-
ndice
nido, que no ofrece pautas para determinar lo suyo de cada uno. Son
ciertamente bastantes los autores que hacen suya esa crtica.
S, pero aqu la raz del error no est en la definicin comn,
sino en sus crticos. Son ellos los formalistas, para los cuales en
medida varia la justicia es una idea formal, o un ideal, o la idea pgina 653
de derecho o una forma a priori. Naturalmente una idea formal
o a priori no tiene un preciso contenido y en ella caben distintos
contenidos. Ocurre, sin embargo, que la justicia no es una idea,
sino una virtud, es un hbito de la voluntad. Y en cuanto a la
definicin comn de justicia, hay que advertir que no es formal,
sino abstracta y muy levemente, lo que quiere decir a posteriori
y que en ella se contiene todo ius real, lo suyo de cada uno real y
concreto, como es propio de la abstraccin.
Por otra parte, ya hemos visto que no es funcin de la justicia
determinar lo suyo de cada uno ni, por ello, dar pautas para esa
determinacin, sino que, como acto segundo, presupone que el
derecho o ius est ya determinado, lo cual es funcin del dominio.
Siempre lo mismo: una nocin falseada de la justicia.
Por la relevancia de sus autores, en las crticas en que ms te detie-
nes son las de Kant y Kelsen, de las cuales ya hemos hablado.
Kant muestra no haber entendido la frmula de la justicia e igual-
mente puede decirse de Schopenhauer que repite la misma crtica.
Decir que no es atinada la definicin comn porque si algo es suyo
de un sujeto ya lo tiene y por lo tanto no hay que drselo es senci-
llamente absurdo. Precisamente la justicia opera cuando lo suyo de
alguien, permaneciendo suyo, ha salido de su esfera de poder; por
eso se le da, se le devuelve, se le entrega o restituye. En este caso,
mostrar la falacia de la crtica kantiana me parece que no es difcil.
El caso de Kelsen es ms complejo, porque en este autor se entre-
mezclan su formalismo neokantiano con sus crticas a la letra de la
definicin comn. La crtica principal de Kelsen se centra en que
esa definicin comn es tautolgica. Como lo suyo, es lo que debe
ndice
darse, la frmula de la justicia resultara ser: debe darse a cada

uno lo que se le debe dar. Pero es claro como comentamos an-
tes que la tautologa la crea el propio Kelsen al dar a la justicia el
estatuto de norma y cambiar dar, que es verbo de accin, de acto,
por debe darse que es un imperativo. Todo ello quiere decir que en
pgina 654
el sistema formalista kelseniano no cabe la nocin comn de jus-
ticia, lo cual resulta evidente. Entre otras cosas porque la justicia
est fuera del derecho para Kelsen.
Sigue a ello la exposicin de unos cinco tipos de crticas que calificas
de menor entidad.
S, porque todas ellas se basan en una incomprensin de la fr-
mula y su yerro es tan banal, que fcilmente puede ponerse en
evidencia. No vale la pena detenerse en ellas.
El apartado siguiente es una explanacin sumaria de lo que llamas
la justicia en el pensamiento moderno.
La exposicin es sumaria espero, en cambio, que exacta por-
que se trata de un manual. Por lo dems, creo que es bastante
completa y da una visin suficiente de las principales nociones o
ideas de la justicia que existan en el pensamiento moderno en los
aos de redaccin del libro. Tambin esta exposicin me pareci
una cuestin de honestidad intelectual: no dejar a mis alumnos
y lectores con slo la definicin comn, sino darles tambin una
narracin de otras teoras y as ofrecerles una posibilidad de elec-
cin.
Pero no dejas de criticarlas.
Eso es parte de la honestidad intelectual. Si juzgo que estn
erradas, mi libertad de ctedra me lleva a ofrecer mi pensamiento
a los alumnos y a los lectores. Despus, ellos pueden formarse su
propia opinin. Las crticas nunca son apodcticas.
En realidad, te cies a los principales autores: Kant, Kelsen,
Stammler, Rawls, Ross, Radbruch, Henkel, y otros como Lumia,
Roubier y Preciado Hernndez.
ndice
En todos me parece suficiente lo que expones, aunque quizs Rawls

hubiese merecido mayor espacio.
Lo siento pero no estoy de acuerdo. Yo no analizo la teora de la
justicia de estos autores y por tanto no haba lugar a detenerse en la
teora de la justicia de Rawls. Lo nico que me interesaba eran las pgina 655
definiciones de la justicia, punto en el que Rawls, paradjicamente,
se muestra un tanto evasivo: l mismo escribe que da por supuesta
la nocin de justicia. Slo en un escrito menor apunta lo que llama
la nocin usual, que por cierto tiene poco de comn: (la justicia)
consiste esencialmente en la eliminacin de distinciones arbitra-
rias y el establecimiento, dentro de la estructura de una prctica,
de un apropiado equilibrio entre pretensiones rivales.
Hay algn aspecto que unifique esas nociones modernas de justi-
cia?
S, todas ellas con basarse en supuestos filosficos no siempre
coincidentes tienen de comn otorgar a la justicia un estatuto
intelectivo, generalmente de sustrato idealista: la justicia como
forma a priori, idea de derecho, criterio ideal, ideal de un orden;
transmutan, pues, la justicia de virtud de la voluntad en una idea,
ideal o criterio, algo mental por lo tanto.
Como digo, los supuestos filosficos pueden ser distintos, aunque
predomina el idealismo de inspiracin kantiana. Naturalmente no
poda hacer una evaluacin del idealismo, que hubiese requerido
al menos un libro entero; por eso me limito a lo ms inmediato:
censurar, como errada, esa transmutacin del mbito volitivo al
mbito intelectual. No se me oculta que la raz de las diferencias es
filosfica: filosofa realista versus filosofa idealista, pero en esa raz
no poda entrar aunque s apuntarla y mencionarla.
Una vez expuestas esas diversas teoras, pasas a desarrollar la no-
cin comn de justicia. Ya lo habas hecho en la Introduccin crti-
ca, aunque ahora la elaboras con ms detencin y mayor extensin.
Ambas redacciones son distintas, aunque las ideas centrales resultan
ndice
las mismas. Como ya las hemos comentado antes no vamos a insistir

en ellas. Slo quisiera poner de relieve la idea central que preside estas
pginas y que es la base para entender correctamente la nocin de jus-
ticia. Se trata del rasgo esencial de ella. Este rasgo esencial puede enun-
ciarse as: la justicia sigue al derecho, esto es, presupone el derecho.
pgina 656
No es anterior al derecho, es un posterius; sin derecho establecido no
hay justicia, pues la justicia est en dar a cada uno su derecho, lo cual
presupone la existencia de este.
Todo el tratamiento de la justicia, queda de este modo enfocado bajo
esa luz. As, pues, la justicia presupone que las cosas estn repartidas y,
lo que es fundamental, que estn o pueden estar en poder de otro. Por
eso pudo decir Toms de Aquino que el acto ms propio de la justicia
es la restitutio, entendiendo restitucin, no en el sentido restringido
que suele tener esta palabra en espaol, sino en su sentido etimolgico,
re-stitutio, volver a restablecer la situacin originaria, que lo suyo, su
derecho vuelva a su titular.
Con esta idea central desarrollas la definicin comn de justicia, en
los trminos antes vistos, aunque con mayor envergadura. Quizs con-
venga resaltar que la justicia es una virtud con finalidad social. Al
jurista le interesa la justicia en su obra exterior, no la intencionalidad
con la que se realiza el acto justo (que s le interesa al moralista), de
modo que la rectitud de la justicia y de la accin justa, la mide el ju-
rista por la consecucin efectiva del orden social justo.
El ltimo apartado de esta leccin lo dedicas al tema clsico de la dis-
tincin entre justicia general y justicia particular.
S, pero con una precisin importante: en relacin al arte del
jurista.
No me resulta fcil desarrollar este argumento pero lo intentar.
Es sabido que Aristteles distingui la justicia general de lo que
llam justicia particular. La justicia general es la suma de todas las
virtudes en cuanto se ordenan a los dems (punto este ltimo que
suele pasar inadvertido); esta justicia general mira principalmente
ndice
a la plis, cuyas leyes deben abarcar todas las virtudes para formar
buenos ciudadanos y, en lo posible buenos hombres. Por eso, Toms
de Aquino la llam justicia legal, por ser propia de las leyes. La
justicia particular es la que se da entre particulares y comprende lo
justo conmutativo y lo justo distributivo.
pgina 657
Segn este esquema, la justicia general sera propia de moralistas
y polticos, mientras lo propio de los juristas sera lo justo parti-
cular.
Pues bien, yo reacciono contra esta conclusin, por entender que
parte de la justicia general pertenece a los juristas Cmo poner
en duda que pieza muy importante del oficio de jurista consiste
en conocer, interpretar y aplicar las leyes? Acaso la interpretatio
legum no ha sido funcin de los juristas desde siempre, como se
ve en la iuris dictio de los jurisprudentes romanos desde los inicios
de Roma?
Hay, pues, un justo legal, que no es la justicia general, sino que
consiste en el fiel cumplimiento de las leyes de las normas jurdi-
cas por parte de sus destinatarios, correspondiendo a los juristas
su interpretacin y su aplicacin al caso conccreto.
En otras palabras, entiendo que la distincin entre justicia general
y particular no tiene relevancia en relacin al oficio de jurista. Para
ste no hay ms que una justicia: dar a cada uno lo suyo; y esta da
lugar a lo justo conmutativo, lo justo distributivo y lo justo legal.
Con eso no quisiera decir nada que ensombreciera la validez de la
tesis clsica que distingue entre la justicia general y la justicia par-
ticular. Simplemente afirmo que no es del todo aplicable al modo
de ver la justicia desde la perspectiva del oficio del jurista. Desde
esta ltima perspectiva, se requiere una visin un tanto distinta:
una sola justicia (dar a cada uno lo suyo) y tres tipos de lo justo
(conmutativo, distributivo, legal).
Esto ya se perciba en la Introduccin crtica, aunque la aclara-
cin llegue con las Lecciones propeduticas.
ndice
f) El derecho
Pasemos a la leccin VI, que trata del derecho, leccin por tanto
central. Y aqu quisiera poner de manifiesto una duda. No hubiese
sido ms lgico presentar primero la nocin de derecho y despus la
pgina 658 de justicia, que es dar a cada uno su ius, su derecho y, por lo tanto,
presupone la nocin de derecho, en lugar de hacerlo al revs, como t
haces? As resulta que al describir la justicia algo hay que adelantar
acerca de la idea de derecho.
T siempre tan atento a la sistemtica ms lgica. Pues s, tienes
razn y as deber ser cuando el realismo jurdico est asentado.
Sin embargo, en mi caso, y para hacerme entender, pienso que
hice bien de partir ya en la Introduccin crtica de la nocin de
justicia y desde ella mostrar la nocin de derecho. Se trata de una
sistemtica, menos lgica si quieres, pero ms didctica. Una cosa
compensa la otra.
Lo curioso es que lo primero que se hace es explicar el concepto de
derecho en cuanto tal concepto, o sea, en qu consiste este concepto
como concepto.
Hay que tener presente que por los aos de redaccin del libro
me enfrentaba con un panorama dominado por el idealismo, de
una parte, y, de otra, por los analticos, o sea la reduccin del ofi-
cio de jurista al anlisis del lenguaje, aunque entonces prevaleca
el idealismo.
Para los idealistas la nocin de derecho es una idea formal, una
idea a priori o un ideal. Pero, como formalistas que son, la nocin
de derecho es un concepto formal vaco de contenido. Qu quiere
decir esto? Sencillamente, que todo lo que tenga la apariencia de
derecho, todo fenmeno normativo (son normativistas) es derecho,
cualquiera que sea su contenido, correcto o incorrecto, justo o in-
justo, moral o inmoral. Muchos se plantean qu debe hacerse ante
el derecho incorrecto, injusto o inmoral, pero no se niega antes
se afirma que sea verdadero derecho.
ndice
Frente a esto, sealo que la nocin de derecho no es un concepto

formal, sino abstracto, obtenido por abstraccin, es un universal.
Es cuanto concepto abstracto est lleno de contenido, pues abarca
todo lo que es derecho. Por ser un concepto abstracto un uni-
versal no todo lo que tiene la apariencia de derecho es verdadero
pgina 659
derecho, como el latn bruido no es oro, aunque lo parezca, no
basta el fenmeno de derecho, si no tiene su esencia o naturaleza.
De ah la afirmacin, escandalosa para los positivistas, de que el
derecho injusto no es derecho, sino entuerto, iniuria, vis o violen-
cia.
En suma, el concepto de derecho no es una nocin formal, sino
abstracta, plena de contenido.
Por eso, tampoco es puro lenguaje; el lenguaje por si solo nada
dice, si no es expresin de un concepto o de un individuo. No
todo a lo que se llama ley es ley si no realiza el concepto abstracto
de ley. El lenguaje es expresin de ideas, sentimientos, personas
o cosas; tomado por s slo, sin referencia a su contenido es algo
vaco, un flatus vocis; y adems el lenguaje es fluido, no siempre
exacto, puede ser incorrecto. Con eso estamos en lo mismo; no
todo aquello a lo que se llama ley o derecho son verdadera ley o
verdadero derecho.
A continuacin aparece el apartado sobre la etimologa y definicin
nominal del derecho. Son unas pginas tomadas del Compendio, que
presentan una notable dificultad y puede decirse que an hoy los or-
genes de ius y directum (de donde procede derecho) no estn indubi-
tablemente establecidos. El estudio de este tema comprende casi una
docena de pginas y es, por lo tanto, bastante amplio y ciertamente
complejo. La conclusin, que es lo que importa, consiste en que, segn
sus orgenes indoeuropeos, ius y en su caso tambin directum de
origen romano (o derectum como escribe algn autor), significan lo
justo y lo recto en las relaciones sociales. Es expresin de una concien-
cia permanente y universal de que no todo lo que sucede en la vida en
sociedad es indiferente, sino que hay lo que es correcto, recto, justo y lo
ndice
que es incorrecto, entuerto, torcido, injusto. Lo recto, lo justo es el ius,

el derecho; lo torcido, el entuerto, es lo injusto.
As pues, la definicin nominal de derecho es lo justo, el orden social
justo.
pgina 660 A continuacin se plantea la cuestin de los varios significados con que
se toma la palabra derecho o se tom en pocas anteriores el trmino
ius. Puestos en la actualidad, tres son los significados usuales: ley, dere-
cho subjetivo y, para los realistas, el derecho o cosa justa.
Se parte de un anlisis de las opiniones de los autores, antiguos y mo-
dernos, con lo que se da una visin muy completa de este punto, poco
tratado por los filsofos del derecho y, en general por la doctrina, que
suele u omitirlo o despacharlo en pocas lneas.
Lo que se concluye es que este es un caso de analoga. Hay un sentido
primario de derecho y los dems son analogados. En otras palabras, no
son trminos equvocos ni sin relacin. Se trata de realidades conexas
entre s, que en virtud de su mutua implicacin, reciben el nombre
de derecho por traslacin de lenguaje analgica, es decir, en virtud de
ese proceso llamado analoga y, en concreto, analoga de atribucin.
Lo que plantea la cuestin de cul es el trmino primario o derecho en
sentido propio y cules son los analogados.
Tambin aqu estudias la cuestin con un detenimiento y una ampli-

tud inusuales.
El tema lo requera a mi juicio, inmersos como estamos en el
normativismo y el subjetivismo. Ahora bien, para entender mis
argumentos es preciso no perder de vista la perspectiva desde la
que escribo: el oficio de jurista. El normativismo trastoca indebi-
damente esta ptica, ponindose en la perspectiva del legislador.
Pero ya he dicho que este cambio de perspectiva es incorrecto, es
propio de la filosofa o de la ciencia polticas, pero no es la visin
jurdica, porque ius y derecho son cosa propia del jurista.
Pues bien, desde esa ptica del jurista, el libro dedica un apartado a
la ley y otro apartado al derecho subjetivo, estudiando detenidamente
ndice
si pueden considerarse derecho en el sentido primario, para concluir

en los dos casos con una negativa. Ambos se llaman derecho en sentido
analgico, son analogados.
Terminan estas reflexiones con la lgica conclusin. Observando el
oficio de jurista la razn est del lado de los clsicos del realismo ju- pgina 661
rdico. El derecho es lo justo, la cosa justa. Las dems realidades son
verdaderamente jurdicas por su nexo directo con el derecho y forman
la estructura jurdica de la realidad social. Pero reciben el nombre de
derecho por analoga; lingstica y conceptualmente son analogados.
Eso s, repito, tienen verdaderamente naturaleza jurdica.
Esto es importante recalcarlo. Como pusiste de relieve en estudios an-
teriores existe una realidad jurdica, que es una unidad articulada,
compuesta de varios factores: la estructura jurdica de la sociedad con-
templada en el conjunto del ordenamiento jurdico. Su momento
principal, pero no nico, es la norma y sus elementos se constituyen
en relaciones jurdicas. Todos estos momentos y elementos, repito, son
verdaderamente jurdicos y dentro de ellos es donde se plantea la cues-
tin de la analoga, porque a algunos de estos factores se les llama
derecho. Y es ah donde se distingue el derecho como analogante y el
derecho como analogado.
As pues, lingsticamente podemos distinguir varios usos de la pa-
labra derecho. Hay un uso generalsimo que utiliza el trmino de-
recho para designar toda la realidad jurdica vista en su conjunto,
como decir que el derecho es la estructura jurdica de la sociedad, la
cual se compone de los momentos y los elementos que acabamos de
recordar. En sentido propio y primario llamamos derecho a lo suyo
de cada uno en cuanto debido, lo justo. Y en sentido analogado de-
nominamos derecho principalmente a la norma o ley y tambin al
derecho subjetivo (salvo en el caso de los realistas que acaso nieguen
a este ltimo).
A esa disertacin sigue un corto apartado, que es como el corolario
de las pginas anteriores: la definicin de derecho. Vale la pena men-
cionarla aqu: derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un
ndice
sujeto, que es su titular, es debida a este en virtud de una deuda en

sentido estricto.
Sucede que, una vez definido el derecho, haba que exponer y,
en su caso, demostrar, cada uno de sus trminos. Y eso es lo que se
pgina 662 hace en el libro a rengln seguido.
Y en primer lugar, el derecho como objeto de la justicia. Dos cosas
son de destacar: una ya la hemos insinuado y es en qu sentido se dice
que el derecho es objeto de la justicia.
Las virtudes se distinguen entre intelectuales, que son las propias de la
razn, como son la sindresis y la prudencia, y voluntarias o propias de
la voluntad, como la justicia, la fortaleza o la templanza. Lo comn
a todas ellas es que son hbitos dirigidos a la accin, la cual es lo que
llamamos objeto de la virtud. As, pues, el objeto de las virtudes son
actos, conductas, comportamientos. Pero en esto la justicia es singular.
Ciertamente, el acto, la conducta, es el objeto inmediato: dar. Mas ese
acto de dar comporta inescindiblemente la cosa que se da; sin la cosa no
hay dar, no hay entrega. Por ello la cosa se constituye inescindiblemente
como objeto mediato de la justicia. De este modo se funden en uno el
objeto inmediato el dar y el objeto mediato la cosa que se da y por
ello se dice, sin ms, que el derecho es el objeto de la justicia.
Otro tema, derivacin de ser el derecho objeto de la justicia, es que
existe una relacin trascendental entre el derecho y la justicia, en cuya
virtud el derecho es lo justo. Ya hemos visto que tambin es lo legal
en cuanto objeto de la justicia legal, pero su esencia y naturaleza est
trascendida de justicia, es en definitiva lo justo. Por eso no existe dere-
cho injusto; lo injusto, la iniuria es entuerto, no derecho, no es lo recto,
lo derecho, sino lo torcido, la hbris o violencia, lo desordenado, lo
desproporcionado, lo disarmnico. Lo mismo que se dice del derecho,
vale para la ley y para todos los elementos y momentos de la realidad
jurdica.
De modo idntico cabe manifestar del oficio del jurista. Tambin hay
una relacin trascendental entre este oficio y la justicia. Quien es ju-
ndice
rista dice sentencia, declara el derecho (lo justo). Cuando resulta

injusto es la anttesis del jurista. Vale aqu lo escrito por San Isidoro de
Sevilla respecto al juez: Iure autem disputare est iuste iudicare. Non
est autem iudex, si non est in eo iustitia.
Otro aspecto a comentar es el de debido. El derecho es lo debido. pgina 663
Punto fundamental es este para comprender bien el derecho. Si

la justicia es dar a cada uno su derecho, es obvio que estamos con-
templando el derecho, lo suyo de cada uno, no desde la perspecti-
va del titular, sino desde la perspectiva de quien debe dar, del deu-
dor (tomando esta palabra en su sentido general), que es hombre
justo si da al titular lo suyo. Desde este punto de mira, el derecho
aparece al deudor como lo debido, el dbito que debe satisfacer.
Si el derecho es el objeto de la justicia, resulta ser lo debido, la
deuda a satisfacer. En otras palabras, la debitud o debitoriedad es
dimensin caracterstica del derecho. En este sentido, se habla de
obligatoriedad del derecho; en cambio, es impropio aplicarle el
trmino imperatividad, que es algo que pertenece a la norma.
Sigue el estudio del ttulo y la medida del derecho y el derecho como lo
justo (en el sentido de lo ajustado), temas tratados en la Introduccin
crtica aunque ahora se hace con mayor extensin, lo que supone una
mayor elaboracin. Pero como las ideas fundamentales son lgicamen-
te las mismas, creo que no hace falta volver a comentarlas; en cam-
bio, parece de inters detenernos en el epgrafe siguiente: lo justo como
igualdad. Del derecho, al decir que es adecuado y proporcional, se dice
que es igual, ison, En qu consiste esta igualdad? Porque este trmino
se aplica a cosas distintas, todas las cuales son una forma de igual-
dad: identidad, equivalencia en calidad, cantidad, precio, etc. Esto ha
dado lugar a la conocida triparticin: lo justo conmutativo, lo justo
distributivo y lo justo legal. En el libro se trata de esta triparticin,
pero antes de entrar en ella escribes sobre lo que llamas la igualdad
fundante, tema que no es habitual.
Ciertamente, no resulta habitual en el tratamiento de la igual-
dad, aunque s se encuentran referencias dispersas en los autores.
ndice
Con igualdad fundante se intenta poner de relieve un dato fun-

damental: los sujetos de una relacin de justicia deben ser iguales
en cuanto a la personalidad jurdica y aun por naturaleza. Slo as
el deudor podr dar al titular lo justo, es decir, podr cumplir el
dbito en su totalidad, que es lo propio de la justicia. En cambio,
pgina 664
si se da una desigualdad entitativa entre el acreedor y el deudor, to-
tal o parcial, el bien recibido del ser superior o el tributo que le es
debido resultan mayores que las posibilidades naturales del deudor
de pagar totalmente esos dbitos. Entonces surgen las relaciones
de piedad, de las cuales la principal es la relacin del hombre con
Dios. Otras hay, como la que se da entre padres e hijos en lo que
se refiere al beneficio de la vida que se recibe de los padres.
En suma, la justicia en sentido propio y estricto requiere aquella
igualdad de naturaleza y personalidad jurdica entre los sujetos, en
cuya virtud el dbito resulte igual a lo propio del titular, de modo
que de suyo pueda satisfacerse ntegramente lo debido.
Esta igualdad fundante nos pone de relieve algo, ahora evidente,
pero no tanto en pocas anteriores: que todos los hombres varo-
nes y mujeres son iguales por naturaleza y todos tienen en ple-
nitud la misma personalidad jurdica. De no ser as no hubieran
podido darse relaciones de verdadera justicia, como siempre se han
dado. Las desigualdades sociales que ataen a estos dos puntos
igualdad de naturaleza e igualdad en la personalidad jurdica
han constituido y constituyen (en cuanto todava se dan) una dis-
criminacin injusta.
Expuesto este punto pasas a lo justo legal. Por tal entiendes el cum-
plimiento de las leyes las normas jurdicas; en lo justo legal la igual-
dad reside en el fiel seguimiento de las leyes, esto es, en la justa correla-
cin entre lo mandado y lo cumplido. Tal justicia enlaza con el oficio
del jurista, en cuanto este es intrprete de las leyes, y, por lo tanto,
determina lo justo legal.
Respecto de lo justo legal quisiera poner de relieve que en un
punto me separo de los aristotlicos. Es comn entre ellos afir-
ndice
mar que la plis, la sociedad poltica, es entitativamente superior al

ciudadano, quien por ello recibe mayor beneficio que el bien que
aporta: estaramos en el caso de las relaciones de piedad, y no de
relaciones de justicia estricta. En este sentido, la justicia legal, no
sera justicia en sentido propio.
pgina 665
Yo niego esa superioridad. La sociedad no es otra cosa que la unin
de las personas en orden a fin o bien comn; por lo tanto, esa
unin o sociedad no puede tener una entidad superior a sus com-
ponentes; entitativamente es igual y su personalidad jurdica es el
resultado de la proyeccin de las personalidades jurdicas de sus
miembros. Por otra parte, el beneficio que aporta la sociedad es la
conjuncin del trabajo y de las dems actividades de las personas,
de manera que cada una de ellas contribuye con su trabajo y su
actividad a esa parte del beneficio total que aporta la sociedad.
La sociedad como todo no da ningn beneficio por s misma; lo
que otorga, lo otorga por sus miembros. No hay, pues, una supe-
rioridad entitativa entre la sociedad poltica y los ciudadanos: las
relaciones son de igualdad. Por lo tanto, la justicia legal es justicia
en sentido propio y estricto.
De ah pasas a lo justo conmutativo, tambin llamado correctivo
por los aristotlicos. Nuevamente nos encontramos aqu con un estudio
detallado, poco frecuente.
S, pero todo se centra en lo ms propio de lo justo conmuta-
tivo: la igualdad o equivalencia entre las prestaciones, de modo
que se evite la desmesura, es decir el enriquecimiento injusto o la
depauperacin asimismo injusta.
Hay unos pocos casos en que esa igualdad es natural, pero lo ms
comn es que se trate de una igualdad convencional, lo cual plantea la
cuestin de cundo se puede considerar justa una convencin.
El libro seala una serie de criterios objetivos, pero sin dejar de
reconocer que en este punto intervienen factores circunstanciales,
histricos y sociales, imposibles de reducir a frmulas.
ndice
Cules son los principales temas que plantea la justicia conmu-

tativa?
A mi juicio son tres: el precio justo en la compraventa, la usu-
ra en el prstamo y el salario justo en el trabajo, aunque en este
pgina 666
ltimo caso tiene tambin parte la justicia distributiva. De ellos
no trato por no ser objeto propio del libro, pero se ofrecen pautas
suficientes, a mi juicio, para un principio de solucin (slo un
principio de solucin).
S, son tres problemas difciles de resolver, porque aun los criterios
objetivos no siempre son totalmente vlidos para que el intercambio
de bienes sea justo. Pero dejemos lo justo conmutativo y pasemos a lo
justo distributivo; tambin este es un aspecto de la igualdad, como
caracterstica del derecho. Y ante todo veamos en qu casos aparece lo
justo distributivo y porque se llama as.
El mismo anlisis lingstico nos pone de manifiesto en qu con-
siste lo justo distributivo. Distributivo es anlogo a proporcional y
deriva de distribuir, que es sinnimo de repartir, y de distribucin,
la cual equivale a particin y reparto. A su vez proporcional es afn
a lo equitativo, justo y adecuado (cfr F. Corripio, Diccionario de
ideas afines).
As, pues, lo justo distributivo es lo justo en las distribuciones o
repartos, en las particiones, y su caracterstica es la igualdad pro-
porcional.
Expliquemos ms esto. Es obvio que lo justo distributivo aparece en
relacin a un hecho tpico de la vida social y comunitaria: la distribu-
cin o reparto de bienes, cargas, funciones y servicios. Lo mismo puede
ser el reparto de beneficios de una sociedad mercantil que la distri-
bucin de las cargas fiscales entre los ciudadanos.Cul es, podramos
decir, lo caracterstico de la distribucin o reparto? Porque la respuesta
a esta interrogacin es necesaria para entender lo justo distributivo.
En efecto as es. Esa caracterstica es el paso de lo comn a lo
particular. Se trata de dividir o repartir distribuir lo comn lo
ndice
propio de uno, singular o colectivo que constituye una unidad,

a los particulares que son varios. Cmo distribuirlo con justicia,
teniendo en cuenta que lo justo exige la igualdad?
Porque es evidente que en este caso no se trata de dar a todos lo
mismo salvo casos muy precisos como pretende el igualitarismo, que pgina 667
es una forma de injusticia. Incluso en teoras tan igualitaristas como
el marxismo, la frmula es proporcional: de cada uno segn su capa-
cidad, a cada uno segn su necesidad.
T lo acabas de decir. La igualdad en lo justo distributivo es la
proporcin: la igualdad proporcional. Su frmula no es A igual a
B, como en la justicia conmutativa (igualdad llamada aritmtica),
sino A es a B lo que C es a D (igualdad geomtrica la llaman los
aristotlicos).
En este tipo de lo justo hay que hilar muy fino. No es que unos
tengan ms derecho que otros, el derecho es igual en todos, lo que
vara es la medida del derecho. Si unos reciben ms es porque la
parte alcuota que les corresponde es diferente, pero todos tienen
el mismo derecho a su parte.
Tampoco es vlida la frmula vulgar que a veces se usa: tratar igual
a los iguales y desigual a los desiguales. No hay trato desigual a los
desiguales: se les trata igual, pues se les da de un modo enterizo su
derecho; simplemente su derecho a la parte alcuota es de medida
desigual. Por eso, es principio fundamental de lo justo distributivo
el trato igual. Eso s, con igualdad proporcional. Al respecto un
ejemplo muy recurrido, pero muy didctico, es el de los enfermos.
En un hospital, se trata a los enfermos igual, no cuando a todos
se les dan los mismos medicamentos lo que sera absurdo sino
cuando a cada uno se le da en igualdad de condiciones aquel tra-
tamiento teraputico que requiere su enfermedad.
Un punto a recalcar es que, hablando de lo justo distributivo, es-
tamos hablando de derecho. Por lo tanto, se trata de repartos o dis-
tribuciones cuyos recipiendarios tienen derecho a recibir su parte al-
ndice
cuota, aquella que les corresponde, y por ello les es debida. Si no hay
verdadero derecho respecto de la parte alcuota, no tiene lugar lo justo
distributivo.
Vayamos a otro punto, importante para determinar la parte que co-
pgina 668 rresponde a cada uno en los repartos o distribuciones, esto es, en rela-
cin a qu criterio se mide la proporcionalidad? O dicho de otro modo,
si el derecho es lo proporcionado a su titular, qu es lo proporcionado
a los destinatarios en una distribucin o reparto?
Este criterio no es otro que la finalidad del reparto, el derecho de
cada destinatario se mide por su relacin con el fin de la distribu-
cin. Es decir, el criterio de proporcionalidad en las distribuciones
consiste en la relacin de los destinatarios del reparto con la finali-
dad de este.
La relacin entre los destinatarios y la finalidad de la distribucin no
es siempre la misma y son varios los factores que intervienen en hacer
diversa, diferente, esa relacin. Estos factores constituyen, por consi-
guiente, otros tantos criterios para determinar la proporcionalidad.
Estas pautas son la condicin de miembro, la funcin, la capacidad,
la aportacin a la sociedad y la necesidad.
S, pero esos criterios no son aplicables a todos los casos, estn
lejos de ser absolutos: son aplicables segn su trascendencia res-
pecto de la finalidad del reparto, de modo que pueden ser apli-
cables en unos casos y no en otros, por eso los estudio con cierta
detencin en el libro.
Con ello termina el tema de la igualdad y se pasa a exponer el de la
externidad del derecho: slo las cosas externas pueden ser derecho. Pero
ya se ha visto que pueden constituir un derecho las cosas corporales y
tambin las cosas incorporales. En este ltimo caso, cmo pueden ser
derecho? De suyo no lo son, aunque le estn atribuidas al sujeto y le
pertenezcan, sean suyas. Slo pueden ser derecho cuando tienen una
proyeccin exterior y mediante ella entran en las relaciones sociales, o
sea, en el mbito de la comunicacin.
ndice
Esto nos lleva a determinar en qu consiste la externidad: dimensin

de comunicacin y de relacin sociales. As, pues, cosa externa quiere
decir cosa captable por los dems, comunicable, lo cual supone que esa
realidad sale de la esfera de la intimidad de la persona, en la que esta
es incomunicable.
pgina 669
Otra nota del derecho es la alteridad o intersubjetividad. Ambas pa-
labras alteridad e intersubjetividad vienen a significar lo mismo: el
derecho requiere dos sujetos en posiciones opuestas, acreedor y deudor.
Lo que significa que no puede hablarse de derecho cuando se trata
de una relacin de la persona consigo misma. La sola atribucin de
la cosa a un sujeto, abstraccin hecha del deber de los dems de no
interferencia, es dominio, pero no genera derecho. El derecho surge
en el seno de una relacin entre dos sujetos, el titular de la cosa y el
deudor.
Me llama la atencin que de las dos palabras que se usan para desig-
nar este aspecto del derecho, te muestras crtico con el trmino inter-
subjetividad.
Relativamente. Ocurre que en sus orgenes apareci intersub-
jetividad en un contexto formalista. Mientras alteridad de alter,
otro designa una relacin entre personas, intersubjetividad naci
para sealar relaciones entre situaciones jurdicas, idea propia del
formalismo. Sin embargo, reconozco que la intersubjetividad se
ha extendido entre juristas, sean formalistas o no, y ha perdido su
trasfondo originario, por lo que entiendo que este trmino puede
usarse sin problemas y de hecho algunas veces yo lo he utilizado.
A continuacin te planteas un problema que yo no he visto tratado
en otros manuales de filosofa del derecho: en qu consiste la juridici-
dad o condicin de derecho y qu queremos decir con que una cosa es
jurdica, o sea a qu categora ontolgica pertenece.
El derecho es tal, no como sustancia, sino como relacin.
Ciertamente el derecho es una cosa: dinero, una casa, un salario,
etc. Pero como tal cosa tiene su propio nombre de sustancia y en
ndice
s misma no es derecho. Para decir que es derecho es preciso que

la cosa posea dos relaciones. La relacin de suidad, que sea suya de
alguien, y la relacin de dbito, que es propiamente lo constitutivo
del derecho. El derecho en cuanto tal es y tiene nombre de rela-
cin: la relacin de debida, que se funda en la relacin de suidad
pgina 670
de la cosa.
Siguen otros temas que contribuyen, con lo dicho anteriormente,
a dar una visin completa del derecho. De estos temas, algunos los
vimos anteriormente, con lo que bastar una simple referencia; otros,
en cambio, son nuevos.
El primero de ellos es el fundamento del derecho, ya tratado en la
Introduccin crtica. Lo nuevo es que hablas de un fundamento in-
mediato, otro mediato, y el fundamento ltimo, para el cual te remites
al captulo sobre inmanencia y trascendencia del derecho.
El fundamento mediato es la naturaleza humana, la condicin de per-
sona propia del hombre, comn a todos los derechos. Ello quiere decir
que puede existir el derecho en virtud de que el hombre es, por naturale-
za, persona, ser dominador de su ser y de su entorno. Cuestin ya vista.
Por otra parte, el fundamento inmediato depende de cada derecho y
puede ser positivo o natural.
Lo importante es tener en una idea clara de lo que es el funda-
mento del derecho y no confundirlo con el ttulo. Observo que
esta confusin es bastante frecuente y como consecuencia de po-
seer el fundamento se alegan derechos sin ttulo y, por lo tanto,
derechos inexistentes, pues no es el fundamento el que otorga el
derecho tan slo lo posibilita, sino el ttulo.
A qu llamamos fundamento del derecho? Por fundamento del
derecho se entiende aquello en virtud de lo cual el titular est po-
sibilitado para poseer el ttulo. As, en el caso de la legtima, el fun-
damento del derecho es la condicin de hijo del testador, mientras
que el ttulo es la disposicin testamentaria en relacin con la nor-
ma que establece la legtima.
ndice
A continuacin el libro pasa a tratar del tema de la coaccin y el

derecho. Es la coaccin una nota esencial del derecho?
Mi tesis es que la nota esencial del derecho es la obligatoriedad
o vinculacin; el derecho es vinculante y de obligada satisfaccin
o cumplimiento. En otras palabras, el derecho es necesario, enten- pgina 671
diendo por necesario lo opuesto a libre, aquello que debe produ-
cirse incondicionalmente. Esto lleva consigo que cuando no se sa-
tisface o cumple el derecho, se produce la reaccin de la sociedad,
que impone lo debido, sin excluir la fuerza. As, pues, el derecho
comporta la posibilidad de coaccin; esta es consecuencia inhe-
rente al carcter necesario y vinculante del dbito jurdico. Ahora
bien, derecho y reaccin social derecho y fuerza son entidades
distintas como es obvio: por ejemplo, una cosa es el derecho de
propiedad y otra distinta la accin de la polica desalojando a unos
ilegales okupas. Por tratarse de entidades distintas, la coaccin
es consecuencia inherente al derecho, pero no es de su esencia, no
puede ser nota esencial suya.
Podra ser de su esencia la coactividad, es decir, la posibilidad de
cumplimiento o satisfaccin del derecho por coaccin; en este sen-
tido el derecho sera esencialmente coaccionable. Pero an as veo
que esto no es aplicable a algunos verdaderos derechos: aquellos
cuyas prestaciones son personalsimas. As, un escritor puede obli-
garse mediante un verdadero contrato con una editorial a escribir
un libro; si luego se niega a ello, no hay coaccin posible por la
que el libro quede escrito y el derecho de la editorial satisfecho.
Sin embargo, en estos casos pueden darse consecuencias negati-
vas para el que no satisface o cumple el derecho: resarcimiento,
compensacin, etc. En el caso de los derechos conyugales, como
vimos, la consecuencia negativa es la separacin de los cnyuges.
As pues, como nota esencial, tampoco la coactividad lo es. La co-
actividad es realmente una nota inherente a muchos derechos, pero
no a todos, aunque en algunos de ellos toma la forma de otro tipo
de consecuencias negativas.
ndice
Postura la tuya que, siendo un tanto singular, me parece bien fun-

damentada.
Con esto pienso que se cierra la exposicin del derecho y
podra haberse dado por terminado el captulo, pero me pareci
pgina 672 conveniente explicar unos temas complementarios, que son el
derecho subjetivo, la relacin jurdica, el sistema jurdico como
sistema de deberes y una breve referencia a la equidad (breve
porque su estudio amplio corresponde al razonamiento jurdi-
co).

Si, como dices, el tratamiento de la equidad corresponde al razona-
miento jurdico, por qu escribiste de ella?
Los juristas romanos definieron el arte del derecho como la
ciencia de lo justo y de lo equitativo; no slo de lo justo, sino
tambin de lo equitativo; la equidad es una justicia modulada por
otras virtudes, en casos en que podra llegarse a esa desviacin que
suele expresarse por summum ius summa iniuria.
Se trataba, pues, de hacer un recordatorio de este aspecto del arte
del derecho: habiendo tratado de lo justo me pareci conveniente
recordar que el arte del derecho es tambin ciencia de lo equitativo
y la equidad. Por lo tanto, creo que fue suficiente para mi prop-
sito apuntar qu es la equidad y en qu consiste lo equitativo, sin
entrar en detalles, polmicas que las hay y dems cuestiones que
no tenan aqu su lugar sino en el tratado del razonamiento jur-
dico. Por lo dems, lo escrito apenas difiere de lo que expuse en la
Introduccin crtica.
Interesante me ha parecido el apartado del sistema jurdico como
sistema de deberes. Te refieres, a lo que entiendo, a un grupo de auto-
res que sostienen que el entramado de la vida social, y por lo tanto el
sistema jurdico, es un sistema de deberes. Dan la primaca al deber
sobre el derecho, de modo que los derechos derivaran de los deberes.
As, el hombre tendra el deber de conservar la vida y de ah derivara
su derecho a conservarla.
ndice
T niegas que esto sea as. El sistema jurdico, en la visin realista,

es un sistema de derechos. As lo exige la justicia, que es la razn de
subsistencia de la vida jurdica. Pues, en efecto, la justicia existe en
funcin del derecho, ya que consiste en satisfacerlo. Ciertamente el de-
recho es lo debido y, desde la perspectiva de la justicia, lo ms aparente
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es el deber de dar a cada uno lo justo, lo debido, su derecho. Pero la
clave est en que lo debido es el derecho, que es lo que hay que cumplir
y satisfacer para que se opere la obra de la justicia; por lo tanto, la
primaca corresponde al derecho. El centro de la actividad jurdica y
del sistema jurdico es el derecho, sin l no se entiende la justicia. El
sistema jurdico es ante todo un sistema de derechos, aunque, dado que
el derecho es lo debido, y por tanto, existe el deber de satisfacerlo y en
su cumplimiento consiste la justicia, la vida jurdica se manifieste,
aparezca, como un sistema de deberes.
Antes que este asunto, desarrollas con amplitud el tema del derecho
subjetivo. Por cierto, que lo haces muy extensamente y te detienes de
modo especial en sus orgenes, dedicando bastante espacio a Guillermo
de Ockham.
Lo que resulta asaz sorprendente de todo ello es que la nocin
de derecho subjetivo no apareci delimitada y expuesta en el seno
de la ciencia jurdica, sino en un escrito de Ockham con motivo de
la cuestin de la pobreza de los franciscanos, algo bien alejado del
mundo de los juristas. Incluso los primeros que adoptaron la no-
cin de derecho subjetivo Gersn, Mayr, Summerhart de Calw y
Diedro de Turnhout tampoco fueron juristas.
Ockham fue un autor que tuvo una influencia grande en la doc-
trina y no es aventurado atribuir a su influjo la extensin del no-
minalismo en el mundo universitario europeo, que prcticamente
lo invadi; y de sus derivaciones y consecuencias ha vivido y vive
buena parte de la cultura occidental hasta hoy. El caso es que esta
influencia occamiana introdujo la sustitucin de la concepcin rea-
lista del derecho por la concepcin subjetivista: el derecho como
el derecho subjetivo. Y aunque posteriormente ha dominado el
ndice
normativismo, la nocin de derecho subjetivo no sin contraste

de pareceres (recurdese a Ihering y Windscheid) ni su negacin
(Kelsen, Duguit) persiste hasta nuestros das.
Una cosa queda clara: la definicin occamiana del derecho como
pgina 674
el derecho subjetivo se opone de raz a la concepcin realista, que es
aquella que est en el trasfondo de los documentos pontificios que con-
denaron a Ockham.
Naturalmente, de eso se trataba. Los franciscanos espirituales,
faccin a la que perteneca Ockham, pretendan no tener ningn
derecho sobre los bienes que usaban, sino el nudo uso de puro
hecho. Pero esto no es posible desde la concepcin realista del de-
recho, para la cual el derecho es la misma cosa justa, atribuida a un
titular. Si hay un uso adjudicado, puede no haber propiedad, pero
el uso se presenta como un derecho frente a terceros.
Para que las pretensiones de los espirituales tuviesen una base
terica, era preciso separar el derecho de la cosa, de modo que la
cosa no fuese el derecho. La cosa deba desaparecer de la nocin
de derecho. Y esto es lo que hace Ockham, sustituyendo la nocin
realista de derecho por la facultas licita y por la facultad o potestas
vindicandi et defendendi in humano iudicio, sin entrar ahora en ms
detalles que no son del caso (v.gr. la distincin entre ius poli y ius
fori). El derecho ya no es la cosa justa, sino una facultad moral.
Desde luego, la oposicin entre la tesis occamiana y el realismo ju-
rdico no puede ser ms completa.
El caso es que en la controversia sobre la pobreza franciscana los
espirituales fueron los perdedores, pero la tesis subjetivista del
derecho propuesta por Ockham tuvo una influencia abrumadora
en la ciencia jurdica, como es bien conocido.
No es extrao, por lo que hemos visto, que haya realistas que nie-
guen el derecho subjetivo. Por mi parte, ya he comentado antes
cul es mi opinin al respecto; debe tenerse en cuenta que la no-
cin de derecho subjetivo ha sido objeto de no pocos estudios y,
ndice
dentro de un ncleo residual inalterado (facultas), ha tenido una

cierta evolucin que hay que tener presente en un escrito actual.
Las concepciones modernas del derecho subjetivo muchas de
ellas derivadas del normativismo han dado una visin de l que
ya no es la de Ockham, y merecen toda nuestra atencin. Obras
pgina 675
como las de Thon, Dabin, Schuppe, Jellinek, o las antes evocadas
de Ihering y Windscheid por ejemplo no pueden dejarse de to-
mar en consideracin.
El realismo jurdico debe reintroducirse, estudiarse y exponerse
con sentido de actualidad. A veces algn realista me da la impre-
sin de haberse quedado anclado en las Edades Antigua y Media;
y no es eso. Bien est acudir a las fuentes y yo lo hago con sumo
gusto, pero quedarse en ellas no me parece una actitud acertada.
As, para tratar hoy del derecho subjetivo y el realismo hay que
acudir a lo que hoy dicen los juristas sobre dicho derecho.
g) La injusticia y lo injusto: la lesin del derecho
Analizado el derecho, el captulo siguiente trata de su anttesis: la

injusticia y lo injusto; un estudio extenso, que intenta responder a dos
preguntas fundamentales: qu es la injusticia?, qu es lo injusto? E
interrogo por qu este captulo con un tema que suele estar ausente en
los manuales y tratados de filosofa del derecho?
El motivo es que, como ya se ha puesto de relieve, el punto de
partida del desarrollo del libro es el oficio de jurista y que este po-
see la iusti atque iniusti scientia; en esto consiste su arte, la ciencia
prctica del derecho: aequo ab iniquo separantes. As, pues, una
vez analizados la justicia y lo justo el derecho corresponda tra-
tar de sus opuestos: lo injusto y la injusticia. El arte del derecho es
tambin la determinacin de lo injusto, para lo cual es necesario
conocer qu es la injusticia propiamente tal, y dnde y en qu
condiciones se produce lo injusto.
ndice
Porque aqu nos encontramos con el mismo error que con la justi-
cia. As como hay una confusa idea sobre la justicia la que hemos
llamado justicia poltica, hay, por oposicin, confusas ideas sobre
la injusticia, a la que se invoca no pocas veces de modo falseado,
confundindola con aspiraciones o expectativas fallidas o con si-
pgina 676
tuaciones sin duda necesitadas de reforma, pero sin que de ellas
pueda hablarse de injusticia en sentido propio y estricto.
Al tratar de la justicia nos hemos encontrado con concepciones des-
viadas, especialmente con el equvoco que supone darle un estatuto
intelectual o emocional, cuando su estatuto es puramente volitivo.
Correlativamente, a la injusticia, como contrario a la justicia, se le
ha hecho objeto de esas desviaciones y equvocos. Por eso pienso que lo
primero es dejar establecido qu es la injusticia.
En efecto, as es. La injusticia tiene un estatuto volitivo: es un
acto de la voluntad y, cuando resulta ser una disposicin perma-
nente de esa potencia, es un hbito contrario a la virtud, es decir,
un vicio. Pero en qu consiste ese acto o hbito? Este es el punto
crucial: la injusticia consiste en la lesin del derecho. Eso y no otra
cosa. Por lo tanto la injusticia presupone un verdadero derecho al
que se lesiona en su ttulo o en su medida. Sin la existencia de un
derecho en sentido propio y estricto puede haber insolidaridad,
ingratitud o actitudes similares, pero no injusticia.
Segn esto se puede definir la injusticia como la tendencia o hbito
de la voluntad que se dirige a la lesin del derecho.
Lo mismo que la justicia es una virtud operativa, que no se queda
en el deseo, sino que se vierte en el acto justo de dar a cada uno
su derecho, la injusticia es un querer operativo, que se plasma en
el acto de lesionar el derecho. Y esta dimensin operativa, el acto
injusto, es lo que interesa a la ciencia del jurista, en cuanto ciencia
social.
Otra dimensin a tener en cuenta es que la injusticia, por ser un
acto o un vicio del obrar propio de la voluntad, no consiste en
ndice
hechos, sino en actos humanos, esto es, responsables y libres; ni un

accidente, ni un dao causado por agentes no libres constituyen
injusticia, son sucesos desgraciados, pero no pueden tildarse de
injusticia. La injusticia es producto de una conciencia y de una
libertad orientadas a la lesin del derecho.
pgina 677
Por consistir la injusticia en la lesin de un derecho, no es nada
vago o impreciso. Como el derecho segn vimos es algo con-
creto y determinado por el ttulo y la medida, correlativamente la
injusticia es algo determinado y concreto por representar la lesin
del derecho en su ttulo o medida. La injusticia es una realidad
precisa y determinada.
Resulta, pues, que la injusticia no es un contravalor o disvalor; la
accin humana no es injusta porque contradiga un valor o estimacin
subjetiva, individual o colectiva, sino porque lesiona una realidad tan
objetiva como es el derecho. Por lo mismo tampoco es una emocin re-
probadora y dolorosa; esta emocin, que existe, es, como tal, un efecto
concomitante del acto injusto objetivamente tal, no el acto lesivo del
derecho como es obvio. Un asesinato, por ejemplo, recibe su injusticia,
no por las reacciones emotivas reprobadoras y de dolor que genera,
sino porque ataca al derecho a la vida de la vctima. Otra cosa es una
confusin.
Todava con ms fuerza y claridad que en la justicia, puede concluirse
que la injusticia no es una idea o contraideal; no se es injusto por
contradecir la idea de derecho, sino por contradecir el derecho; as
es el ejemplo que se lee en el libro el robo no es delito porque dae
a la idea del derecho de propiedad o a la idea del orden social basa-
do en la propiedad privada, sino porque despoja de un bien suyo al
propietario. No es cuestin de ideas, sino de derechos que se lesionan.
Tampoco la injusticia consiste en la lesin a ideales o utopas polticos
lo que hemos llamado la justicia poltica, no es el contraideal, sino
el contraderecho; dicho de otro modo la injusticia no es una oposicin
o contrahechura a las aspiraciones o modelos polticos, sino la voluntad
operativa contraria a un derecho concreto y determinado.
ndice
En conclusin, la injusticia no tiene un estatuto intelectual, sino un

estatuto volitivo: es una tendencia, actual o habitual, de la voluntad
que se ordena a la lesin del derecho.
As es.
pgina 678 Veamos ahora con ms detalle en qu consiste la iniuria, la lesin
del derecho, que es objeto de la injusticia. Es obvio que la injusticia
reside en la voluntad: la voluntad injusta. Ahora bien, la voluntad se
vierte en actos; por lo tanto, la causa de la lesin del derecho es el acto
de la voluntad que quebranta el derecho: el acto injusto. Qu es,
pues, lo injusto?
Lo injusto es, propiamente, la lesin del derecho, mientras que
el acto injusto es su causa.
Visto esto, cul diras que es la caracterstica fundamental de la
injusticia y de lo injusto?
Esta caracterstica es la voluntariedad. Para que se d injusticia
es preciso que haya lesin del derecho y, por lo tanto, de la cosa
que lo constituye, pero el derecho no es la cosa en s misma consi-
derada, sino en cuanto est en un determinado sistema de relacio-
nes humanas: las relaciones de justicia. Se trata, pues, de relaciones
personales, es decir, de los hombre en cuanto son personas. En
consecuencia, la injusticia y lo injusto se dan en esas relaciones
personales, entre personas. Lo que quiere decir que el acto injusto
es esencialmente un acto personal, propio del hombre como perso-
na, que lesiona la relacin de justicia que le une a otra persona.
Esto, en terminologa filosfica tradicional, se traduce en decir que
el acto injusto es un acto humano, frente a los hechos o aconteceres
naturales y tambin de los llamados actos del hombre o actos que el
ser humano realiza por fuerzas independientes de su voluntad, o sea,
actos no personales.
En efecto, la dimensin esencial del acto injusto y consiguien-
temente de la injusticia es su ndole personal, propio de la perso-
na, esto es, aquel acto conducta, comportamiento que es pro-
ndice
pio de la voluntad libre del hombre, aquel acto realizado sciens

et volens, conocido y querido. Todo acto humano es accin de la
persona que, en cuanto tal, conoce y quiere; es pues, el acto injusto
una accin conocida y querida. Ello significa que la injusticia y lo
injusto proceden de una voluntad libre dirigida a ejecutar la lesin
pgina 679
del derecho.
Mucho insistes en la voluntariedad.
S, porque me preocupa dejar claro dnde hay injusticia y acto
injusto, frente al dao causado en los bienes de otros, lamentable
pero que no es injusto ni, por lo tanto, desencadena las consecuen-
cias de la conducta injusta. Y es que observo en la ciencia jurdica
secular, civil y penal, una tendencia a restablecer la responsabilidad
objetiva, lo cual, a mi juicio, es regresivo; el hombre slo puede
ser responsable de sus actos personales, los que se llaman actos
humanos.
As, pues, me interes en el libro que estamos comentando dejar
clara la delimitacin precisa de lo injusto frente a lo que es acci-
dente, desgracia, o como quiera llamrsele. Porque al haberse vuel-
to evanescente la nocin de justicia, se ha vuelto tambin evanes-
cente la nocin de injusticia; por eso era y sigue siendo necesaria la
tarea de reconstruir con precisin y claridad qu es la injusticia.
En esta tarea de clarificacin debe tenerse en cuenta que la volunta-
riedad puede adquirir en el acto injusto dos modalidades, que los pe-
nalistas, segn su propio modo de conceptuar, llaman dolo y culpa.
En efecto, el acto injusto puede cometerse con plena adverten-
cia y deliberacin, o sea, ser un acto directamente dirigido a la
lesin del derecho; es el acto injusto doloso. Pero hay otro modo
de ser injusto: causar la lesin del derecho por imprudencia, esto
es, asumiendo voluntariamente el riesgo de cometer una lesin del
derecho, aunque no querindola directamente; no se quiere el acto
injusto, pero se acepta el riesgo de cometerlo. Es el acto injusto
culposo.
ndice
Por lo dems el acto injusto, como todo acto voluntario est so-
metido a las reglas que rigen los actos humanos, en cuanto a los
grados de deliberacin y advertencia o de volicin, pero el libro no
era para entrar en ello. Por mi parte me refer a la temtica en las
Cuatro lecciones de derecho natural.
pgina 680
Una vez aclarados los conceptos de injusticia y acto injusto en el
libro que comentamos se pasa a las consecuencias de la accin injusta
en relacin a la persona que lesiona el derecho.
Estas consecuencias pueden resumirse en la responsabilidad; la
persona injusta es responsable de la lesin causada al derecho del
otro. Esta dimensin de responsabilidad es la consecuencia princi-
pal del acto de la persona, porque uno de los rasgos caractersticos
de la persona es el de ser un ente responsable.
S, pero qu es la responsabilidad?
Vers, se trata de una de esas nociones que son ms inteligibles
que explicables. Responsable es quien debe dar cuenta de sus ac-
tos, porque es sujeto libre y, por lo tanto, dueo de su actuacin,
a la vez que inmerso en una serie de relaciones con otros sujetos
respecto de los cuales sus actos no son indiferentes, sino relevantes.
De ah que la responsabilidad, vista en sus efectos, pueda descri-
birse como la obligacin o deber de compensar o reparar un dao
causado por un acto libre.
En el caso del acto injusto es claro que su primer efecto respecto
del agente injusto es la restitucin del derecho lesionado y, si no
es posible, el resarcimiento de los daos, la compensacin o la
indemnizacin.
Ocurre, sin embargo, que el acto injusto no se limita a lesionar el
derecho de otra persona, sino que daa y lacera la justicia legal,
esto es, el deber de las personas respecto de la sociedad. La con-
servacin del orden social justo es uno de los aspectos del bien
comn; por eso ser justo no slo es deuda respecto a las personas
singulares, sino dbito respecto al bien comn, esto es, respecto de
ndice
la sociedad. De ah que el acto injusto comporte una lesin al bien

comn y, por ello, a la sociedad. El resultado es que el acto injusto
no se repara slo con la restitucin, sino que merece una pena con
la que se restaure la justicia legal. Es el reato de culpa y de pena que
genera el acto injusto.
pgina 681
Una distincin que aparece en el libro es entre injusticia formal
e injusticia material, o ms exactamente entre acto injusto formal e
injusto material; qu inters tiene?
Se trata de distinguir dos tipos de acto injusto que tienen con-
secuencias distintas. Del acto injusto formal hemos hablado hasta
ahora; es el que contiene una voluntad injusta aunque de diversa
manera en el dolo y en la imprudencia.
Qu es, entonces, el acto injusto material? Es aquel comporta-
miento que causa una lesin del derecho sin dolo ni imprudencia.
Por ejemplo, el que se olvida, sin culpa, de pagar una deuda; o el
que se confunde en los cambios de dinero y recibe sin darse cuenta
ms cantidad de la debida.
Qu inters tiene la distincin? Lo tiene en sus consecuencias. El
acto injusto simplemente material genera el deber de restitucin,
pero no el reato de culpa ni el de pena.
Entendido. A lo dicho siguen numerosas pginas en las que vas
detallando las notas y requisitos del acto injusto, la autora y la coope-
racin a tal acto y terminas con un estudio tambin detallado de las
situaciones y de las estructuras injustas, tema este ltimo indudable-
mente original.
Muy rpido has ido para tantas pginas.
Es que entiendo que lo ms fundamental del libro reside en la no-
cin de injusticia y de acto injusto. Todo lo dems son consecuencias
de esas nociones. En todo caso, el lector interesado encontrar en este
captulo un tema inusual en los tratados y manuales de filosofa del
derecho, con gran extensin y detalle. Es quizs este captulo una de
ndice
tus mayores aportaciones a la filosofa del derecho y a la exposicin del

realismo jurdico clsico.
pgina 682
h) La norma jurdica
Sigue el captulo VIII, estudio de la norma jurdica. Llama la
atencin la amplitud del captulo, ms de cien pginas, tambin con
temas poco estudiados en los tratados y manuales de filosofa del de-
recho. Puede verse que hay como dos grandes temticas: el estudio de
la norma en s misma y el tratado de los distintos tipos de normas. Lo
central, me parece, es el primero.
As lo pienso tambin; lgicamente el estudio de la norma en
s misma es lo principal. Sin embargo, entiendo que el estudio
de cada una de los diversos tipos de norma ayuda a comprender
mejor la naturaleza de la norma y, adems, me pareci til para los
juristas.
Ante todo comentara una cosa: al lector conocedor de tu afecto por
Toms de Aquino, no podr parecerle extrao que no cites, al tratar
de la norma, su conocida definicin de lex: ordinatio rationis ad bo-
num commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata?
Vamos a ver si explico mi pensamiento. Esa definicin de la ley
del Aquinate es, desde el punto de vista filosfico, la mejor y ms
certera que ha producido la doctrina. Pero tena y sigo teniendo
dos razones para no adoptarla al describir la esencia de la norma,
que en cambio me ha parecido apreciar en otra sentencia de Santo
Toms: ratio iuris.
El primer motivo es que norma y ley (o lex scripta vel lex non scrip-
ta) no coinciden; son como el todo y la parte.
La ley es norma, y an podramos decir que es la principal, pero
la norma abarca otras reglas o estatutos que no son la ley. Por lo
tanto, la definicin de ley no puede aplicarse a la descripcin ge-
ndice
neral de la norma. Otra cosa distinta es que, pues la ley es norma,

hay elementos parciales de la definicin de ley que valen para la
norma; por ejemplo, que es una ordenacin y que es racional.
El segundo motivo es metodolgico. La definicin de Toms de
Aquino basta leerla est construida desde la perspectiva de la pgina 683
ordenacin o regulacin de la plis, como fruto de la funcin re-
guladora u ordenadora que corresponde al legislador, al poder que
tiene la misin de conducir a la sociedad o comunidad al bien
comn. Por lo tanto, la perspectiva formal desde la que est hecha
la definicin del Aquinate es el orden de la plis, esto es, dicha
perspectiva es propia de la filosofa poltica. Ya he comentado an-
tes que cada perspectiva formal, que es en ltima instancia lo que
caracteriza y diferencia las ciencias y sus ramas, tiene su propio
modus definiendi et enunciandi, su manera peculiar de definir y
enunciar.
Ahora bien, tambin he dejado claro que la filosofa jurdica no es
la filosofa poltica y que su perspectiva formal no es la de la orde-
nacin de la plis no es ingeniera social hacia el bien comn,
sino el oficio del jurista: el ius o derecho, su determinacin. Por
ello, la definicin de la norma jurdica, ha de ser otra que la defi-
nicin de la ley del Aquinate. Qu representa una norma bajo el
prisma del jurista? A este interrogante es el que debe responder la
descripcin de la norma.
Hablas insistentemente de la norma jurdica, lo que supone refe-
rirse a una clase de normas, de distinta naturaleza de otras normas,
junto a una preocupacin por que este punto quede claro. As, pues,
lo primero que te planteas es dilucidar qu es lo que hay que entender
por norma jurdica.
En efecto, este punto resulta importante porque, para el rea-
lismo jurdico clsico, la norma no es jurdica por el hecho de
emanar del poder del gobierno de la sociedad como pretende el
normativismo, segn el cual el derecho en sentido propio y pri-
mario es la norma y sta es la fuente de la juridicidad. Puestos
ndice
en el realismo, la fuente de la juridicidad (lo que hace que una

entidad sea jurdica) es el ius o derecho en sentido primario, lo
suyo debido, lo justo; en otras palabras, la fuente de juridicidad es
la persona. Lo jurdico primario es el derecho en sentido realista
o cosa justa y toda otra entidad, incluida la norma, es jurdica en
pgina 684
cuanto dice relacin a lo justo conmutativo, distributivo o legal.
Esto supuesto, parece que lo primero es analizar en qu consiste la
norma y su funcin propia.
Si recordamos lo que ya se coment sobre la realidad jurdica
como una estructura compuesta por los momentos y elementos, la
norma es un momento o factor dinmico, sin duda el ms relevan-
te, del derecho o si se prefiere de las relaciones jurdicas; por lo
tanto, es un factor estructural o estructurante respecto del derecho.
Tambin vimos que toda estructura es orden, ordenacin; por lo
tanto, la norma es una ordinatio. Si nos fijamos en los trminos
sinnimos o afines de norma, nos encontramos con regla, pauta,
gua y similares. Podemos, pues, decir que la norma es regla en el
sentido de imperativa u obligatoria, y tambin en el significado de
que regula, organiza, lo que equivale a que es uno de los factores
que establecen el rgimen de las relaciones jurdicas. La norma es,
pues, mandato, pero a la vez es pauta o gua, es decir, ordenacin,
ordinatio; es un factor estructural de la realidad jurdica.
Veamos ahora de qu modo la norma estructura la realidad jur-
dica, esto es, de qu manera enlaza con el derecho o, si se prefiere,
con las relaciones jurdicas. Y lo primero que observamos en la
realidad es que la norma crea, modifica o extingue relaciones jur-
dicas, es decir, derechos. Esto nos lleva a una primera conclusin:
la norma es causa del derecho.
La misma observacin de la realidad nos lleva a otra funcin de la
norma jurdica respecto del derecho, de las relaciones jurdicas. En
efecto, de ella depende el rgimen jurdico de dichas relaciones: se-
ala los lmites del derecho, el modo de desarrollarse, etc., es decir,
todo aquello que denomino la medida del derecho.
ndice
En conclusin, la norma se presenta como la causa y medida del

derecho. Y esta funcin es lo que da a la norma su naturaleza ju-
rdica, eso es lo que la hace norma jurdica. Por eso, ser norma
jurdica toda aquella norma que, siendo obligatoria con dbito
de justicia, sea a la vez causa o medida del derecho. As, pues,
no slo la ley, sino tambin la costumbre, los pactos de natura- pgina 685
leza pblica (v.gr. tratados internacionales) o de ndole privada

(convenios, contratos) u otros actos de la autonoma privada (v.gr.
testamentos) son normas jurdicas, aunque de diversa ndole y a
distinto nivel, si son causa y medida del derecho.
Segn lo que acabas de decir, resulta fcil llegar a la descripcin
esencial de la norma jurdica.
As es. Desde la perspectiva del oficio del jurista la norma jur-
dica se puede definir como la regla del derecho o tambin como el
estatuto del derecho.
Esta conclusin a la que llega tu estudio, tiene precedentes?
En cierto sentido s, aunque no los considero concluyentes: uno
de ellos es Cicern que habl de la lex como regula iuris, regla del
derecho. Otro, que he tenido en mucho aprecio, por su autoridad,
es Toms de Aquino, que al tratar de la ley afirma que es aliqua
ratio iuris, texto de no fcil traduccin, aunque el sentido es claro.
Ratio significa aqu regla, rgimen o palabras afines; se puede tra-
ducir ratio iuris como regla o regulacin del derecho, del ius. Por su
parte, aliqua puede verterse por de alguna manera, de modo que
la frase tomista viene a decir que la ley es cierta regla del derecho
No recuerdo haber encontrado otros antecedentes, salvo, claro, los
tomistas que repiten la frmula del Aquinate, sin entrar en mayo-
res explicaciones.
Una vez ms coincides con Santo Toms. Pasemos a otra cosa: cul
es en ltima instancia lo radical de la norma, su ntima naturaleza?
La norma, hemos visto, es un momento de la estructura jurdica
de la realidad. Y junto a ser mandato obligacin es regla. Siendo
ndice
estructura y siendo regla en su ms ntima naturaleza no es ms

que una ordenacin; es ordinatio. La norma jurdica es estructura
y regla de la vida social y en cuanto tal estructura y regla, establece
un orden, es una ordenacin.
pgina 686 Segn esto, el introducir un orden en la vida social es de la esencia
de la norma. Si implanta un desorden es una norma incorrecta y, en
tanto ello afecta a la esencia de la norma, es una norma corrupta, no
es verdadera norma jurdica.
As es, pese a que no lo entiendan o no lo quieran entender los
positivistas, de todos los signos, porque al no admitir el conoci-
miento metaemprico se quedan con la apariencia, el puro fen-
meno, de la norma.
S, y nunca he entendido esta postura del positivismo. No s a qu
viene ese empeo en defender la validez y la eficacia de una norma
que introduce el desorden, un dao en la sociedad. Por qu defender
lo daoso para la sociedad? Pero dejemos esto y, puestos a tratar de
qu sea la norma, planteara la pregunta de si es admisible la opinin
comn para la cual la norma es una regla de conductas.
Ya dejo bien claro en el libro que esto no es as. Y no es pensa-
miento nuevo en m; ya en El Derecho del Pueblo de Dios (I) trat
de este asunto. Leyendo y observando el conjunto de las leyes que
rigen la sociedad y los dems tipos de normas se advierte que hay
tres clases de ellas: unas son constitutivas, es decir, crean, modifi-
can o extinguen derechos, relaciones jurdicas; otras son organi-
zativas, por cuanto establecen los rganos y funciones por los que
se rige la sociedad u otro tipo de relaciones sociales; y en tercer
lugar, estn las normas de conducta, reglas de comportamiento y
el actuar de las personas. As pues, hay normas que son reglas de
comportamiento, pero no todas lo son.
A continuacin, pasas a tratar de un tema tambin relacionado con
la esencia de la norma qu es primigeniamente, un acto de razn o
un acto de voluntad?
ndice
A lo largo de la historia se han dado cuatro posiciones que se

denominan el intelectualismo extremo, el intelectualismo mode-
rado, el voluntarismo moderado y el voluntarismo extremo, que es
el que sin nombrarlo ni referirse a l siguen casi todos los positivis-
tas. Hoy en da este tema no se plantea al modo clsico, como lo
pgina 687
hago yo, sino que las posiciones que se acercan al intelectualismo
a travs de un cierto objetivismo (como es el caso de Alexy), pre-
tenden superar el positivismo postulando elementos de raciona-
lidad, tica, o justicia. Pero, an teniendo en cuenta los posibles
riesgos, prefer el modo clsico porque sin l no se entienden bien
los movimientos modernos, por ignorancia de sus orgenes y sus
fundamentos.
Bien, el problema que se plantea tiene su origen en las dos dimen-
siones de la norma y ms especficamente de la ley: por una parte
es un mandato, un iussum, y por otra parte es orden, ordenacin,
ordinatio. Esto supuesto qu es lo que prevalece? Si aceptamos la
primaca del aspecto de mandato, sin duda esa misma primaca la
tendr la voluntad; en cambio, si entendemos como ms esencial
de la norma el ser ordenacin, la primaca la tendr la razn.
Repitamos la pregunta, la norma: qu es primigeniamente, un acto
de razn o un acto de voluntad? Este es un tema que ha desaparecido
de los tratados de filosofa del derecho porque a partir del positivismo
se da por sentado que es un acto de voluntad, sin ms, salvo algunos
autores que, de un modo implcito o explcito, defienden una dimen-
sin racional en la norma. En todo caso, aun teniendo en cuenta estos
movimientos, un planteamiento clsico de la cuestin, tal como el que
t presentas, puede parecer a algunos desconcertante y hasta anacr-
nico. Por qu has preferido revivir esta polmica en lugar de abordar
el problema de un modo ms acorde con las crticas contemporneas
al voluntarismo?
Para responder a esta pregunta es necesario que nos detengamos
primero en la consideracin de la naturaleza y las implicaciones
de la clsica cuestin de la intervencin de la inteligencia y la vo-
ndice
luntad en el origen de la norma (aunque hay que aclarar que en

su formulacin original el problema se plante con relacin a la
ley). No se trata, como podra parecer, de establecer si la razn o
la voluntad intervienen de hecho en la norma, cosa que parece
estar fuera de toda discusin, y ni siquiera la de establecer si existe
pgina 688
alguna racionalidad en el derecho, o si las normas tienen o no una
dimensin racional. Lo que se intenta responder, ante todo, es si
la norma como tal es principalmente una ordenacin y por ende
un producto de la razn o si, por el contrario, su esencia est en la
volicin y en el mandato, en cuyo caso, sera primariamente una
manifestacin de voluntad. Esto no significa, por supuesto, que
en uno y otro caso no estemos frente a una ordenacin querida o
frente a una voluntad objeto de enjuiciamiento racional.
Por consiguiente, se trata, de establecer si la norma es esencialmente
racional y por lo tanto, de si existen o no normas irracionales.
Efectivamente, si la esencia de la norma es ser una ordinatio,
entonces ha de tenerse por inconcuso que aquella norma que
falle en su racionalidad, o lo que es lo mismo, que introduzca un
desorden, no es en definitiva una norma. En ese caso, el jurista se
encuentra ante un acto de arbitrariedad y violencia que conserva
las apariencias de la norma pero que en su esencia radical ni es
normativo ni obliga jurdicamente. En cambio, en el supuesto de
que se acepte que la naturaleza ltima de la norma es ser una de-
claracin de voluntad (del monarca, del Parlamento, del pueblo,
etc.) tendramos que aceptar que la norma irracional y arbitraria,
por injusta y descabellada que parezca, es una verdadera norma,
que a lo sumo puede calificarse como defectuosa. Como ves, toda
la cuestin de la obligatoriedad de la norma injusta descansa en
esta cuestin. Sin embargo, si no te molesta, preferira volver so-
bre este problema ms adelante ya que exige un anlisis ms de-
tallado.
Volvamos al tema inicial, por qu plantear la cuestin al modo
clsico?
ndice
Porque, como t bien sealabas, en la actualidad se asume casi

axiomticamente la posicin voluntarista, la mayora de las veces en
su vertiente ms extrema. Esta asuncin ordinariamente va acom-
paada de una notable ignorancia de lo que es el voluntarismo en
s mismo y del hecho de que ste surge en el contexto de un debate
pgina 689
filosfico con ms de una posicin. Por eso, estim que una revisin
profunda de las teoras vigentes de la norma jurdica y una crtica a
fondo del positivismo requeran una identificacin del voluntarismo
y de las posibles alternativas a l. Antes de preguntarme si la norma
como acto de la voluntad se vea afectada por ser o no racional me
pareci prudente cuestionar si realmente la norma es primariamen-
te un acto de voluntad. Fuera de esta puesta en contexto, los ataques
contra el voluntarismo extremo parecen bastante inocuos.
De lo que dices me parece inferir que las modernos intentos de
recuperacin de la racionalidad del derecho, como las teoras de la ar-
gumentacin jurdica representadas por Alexy o Perelman, te parecen
poco satisfactorias, tanto en su modo de plantear el problema de fondo
como en la respuesta que dan al mismo.
Es innegable que en las ltimas dcadas ha habido intentos no-
tables de salvar la racionalidad del derecho, e incluso parecen im-
ponerse teoras del derecho como argumentacin. Estas corrientes,
dentro de las cuales cabra citar a Alexy, Perelman y a Atienza en el
mbito espaol, me parecen todava muy dependientes del volun-
tarismo (aunque sea moderado). En efecto, se trata de corrientes
que suelen dar por sentado que la norma es un mandato de la vo-
luntad, aunque limitado extrnsecamente por criterios ticos o de
tcnicas argumentativas, y por ello son en esencia versiones muy
matizadas del voluntarismo. Por otra parte, tienen una concepcin
del razonamiento prctico que, por carecer de fundamento en la
realidad, no deja de ser tcnica de coherencia que limita a la volun-
tad, pero que est a merced de ella.
Adems, insisto, la cuestin de si la norma es esencialmente ra-
cional, no equivale al planteamiento de la existencia de exigencias
ndice
de argumentacin o razonamiento en la prctica jurdica. Que el

ejercicio del derecho sea argumentativo no es necesariamente in-
compatible con la aceptacin de que las premisas denticas en las
que se fundan los juicios del jurista puedan llegar a ser arbitrarias.
pgina 690
Ya que hemos establecido la importancia del problema, podramos
pasar a examinar las grandes posiciones que se han dado en torno a
l en la historia. Este es, por cierto, un tema al que dedicas bastante
atencin en tu exposicin sobre la norma jurdica.
Y en mis escritos sobre historia del derecho natural. Pero, para
no desviarnos del tema, podramos decir que a lo largo de la his-
toria se han dado cuatro posiciones: el intelectualismo extremo,
el intelectualismo moderado, el voluntarismo moderado y el vo-
luntarismo extremo, que es el que sin nombrarlo ni referirse a l
siguen casi todos los positivistas. Tanto el voluntarismo como el
intelectualismo, en sus versiones extremas, son teoras reduccio-
nistas a la luz de las cuales la norma jurdica es concebida exclu-
sivamente como un acto de voluntad o de razn, segn el caso.
En sus versiones moderadas, tanto el intelectualismo como el vo-
luntarismo aceptan que, en tanto acto humano, la creacin de la
norma supone la intervencin conjunta de la inteligencia y de la
voluntad, pero en el primer caso se acenta el carcter de ordinatio
propio de la norma, de tal forma que esta aparece como un acto
esencialmente racional (aunque contiene virtualmente a la volun-
tad) y en el segundo caso se acenta la dimensin de mandato y,
por lo tanto, aparece como un acto de la voluntad sobre el que
recae subsiguientemente la operacin de la razn.
Teniendo en cuenta lo anterior, podramos decir que tu postura
cientfica personal, que expones despus de un detallado resumen de la
discusin histrica, coincide en sus lneas fundamentales con el intelec-
tualismo moderado de Toms de Aquino.
Cierto, pero como en ocasiones anteriores, tengo que aclarar
que mi aceptacin del intelectualismo moderado no es una mera
reproduccin extempornea del mismo. Desde luego, cualquiera
ndice
que lea las pginas correspondientes al problema de la racionalidad

de la norma en las Lecciones propeduticas de filosofa del derecho
descubrir las lneas fundamentales del intelectualismo tomista
que se resumen en la definicin de la ley (hemos de recordar que
el Aquinate circunscribe su teora al anlisis de la ley) como una
ordenacin, y por ende un acto de la razn, en el que se contiene pgina 691
virtualmente un acto de la voluntad.

Sin embargo, creo que la respuesta que planteo en las lecciones
propeduticas contiene elementos novedosos, inditos hasta ahora
en la consideracin filosfico-jurdica de la norma jurdica o de la
ley en general. El primero de ellos, radica obviamente en que por
primera vez la discusin entre el voluntarismo y el intelectualismo
no aparece circunscrita solamente a la ley sino que se refiere ms
ampliamente a todas las normas, dentro de las que cabe incluir a
los pactos privados. Este solo hecho, atempera la centralidad de
algunos elementos nucleares de la teora de la ley pero menos rele-
vantes en una caracterizacin general de la norma jurdica, como
por ejemplo, el mandato o imposicin de las autoridades. Por otra
parte, y creo que en esto consiste la mayor novedad de mi presen-
tacin del tema, creo que la propuesta contenida en las Lecciones
propeduticas es un esfuerzo original de descubrir las implicaciones
jurdicas del intelectualismo moderado y de sus teoras rivales. De
hecho, quien acometa la lectura de las Lecciones propeduticas en
este punto particular, descubrir que doy poca importancia a pro-
blemas como el de la formacin psicolgica del acto normativo
y, en cambio, me detengo en problemas inditos en la filosofa
jurdica como el del origen de la fuerza jurdicamente vinculante
de la norma jurdica, o la consideracin del acto que crea la norma
como un acto jurdico, cuya validez est sometida a una regulacin
intrasistemtica.
Podramos afirmar entonces que es un escrito pionero en la presen-
tacin de la teora de la ley o norma jurdica desde la perspectiva de
la filosofa del derecho, que contrasta con su tratamiento tradicional
desde la ptica de la filosofa jurdica.
ndice
S, siempre y cuando asumamos una definicin de filosofa ju-

rdica como estudio filosfico de la realidad jurdica desde la pers-
pectiva del jurista. O si se quiere, el estudio sapiencial del derecho
en cuanto derecho. Partiendo de otra definicin la afirmacin que
acabas de hacer no parecera tan clara. Como ya hemos conversa-
pgina 692
do sobre mi definicin de la filosofa del derecho (que es en cierto
sentido fundacional) no creo que tenga sentido ocuparnos profun-
damente de esta cuestin.
Retomando el hilo de la conversacin, creo que sera correcto afir-
mar que la exposicin de tu postura cientfica respecto de la cuestin
planteada se puede dividir en dos momentos argumentativos: uno
concerniente a la esencialidad del acto de razn en el origen de la
norma, y otro centrado en la exposicin de la manifestacin jurdica
de tal racionalidad, que es una especie de intento de aterrizar la teora
general de la norma (planteada dentro del estudio de la ley) en los
problemas especficos de la norma jurdica. El primero te sita como
un continuador de la lnea tomista y en el segundo realizas un aporte
realmente novedoso. Si te parece bien, te sugiero que nos detengamos
en cada uno de estos puntos, empezando por el primero. Cmo sinte-
tizas tu postura cientfica frente al clsico problema de la intervencin
de la razn y la voluntad?
Bien, como ya hemos dicho en varias ocasiones, yo me adhiero
a la concepcin tomista de la norma como ordinatio, regla o razn.
A partir de esta afirmacin primaria me detengo en la considera-
cin de tres aspectos relacionados con ella: 1) la racionalidad de
la norma comporta su realismo; 2) por ser ordinatio toda norma
proviene de un acto de determinacin racional de los medios que
conducen hacia un fin; y, 3) el acto de imperio en cuanto acto de
gobierno se imputa principalmente a la razn, de modo que si esta
falta el imperio se desvirta y se queda en voluntad arbitraria sin
fuerza de obligar.
Como de costumbre te expresas de un modo lapidario que exige ser
desglosado. Vamos a la primera afirmacin, que relaciona la racionali-
ndice
dad de la norma con su realismo. Hoy en da, esta afirmacin no sera

suscrita por prcticamente ninguno de los estudiosos del razonamiento
jurdico ya que por influjo cartesiano razn y realidad se tienden a ver
como planos antagnicos.
S, es caracterstico del pensamiento moderno el suponer que la pgina 693
razn es un mundo independiente, que crea sus propios conteni-
dos. Desde luego, la situacin que se sigue de esto es la reduccin
de la racionalidad a una simple cuestin de lgica, de coherencia
que no excluye necesariamente la arbitrariedad. Adems del pro-
fundo error antropolgico y gnoseolgico que esto supone ya he
dedicado algunas lneas en el captulo de nociones preliminares
de las Lecciones propeduticas en el que advierto que la aceptacin
de una divisin de esta ndole se contradice con el trascendental
de la unidad y por lo tanto acaba por hacer imposible entender al
hombre como un solo ser.
Contrario a esta suerte de idealismos, que como dije no hacen ms
que escindir al hombre y conducen a conclusiones contraeviden-
tes, desde una perspectiva clsica, como la que yo he tomado como
punto de partida, hablar de la racionalidad necesariamente supone
apelar a la realidad ya que tanto en su funcin cognoscitiva como en
su funcin inventiva la razn siempre est medida por la realidad.
Sin embargo, para no detenernos ahora en consideraciones que
no vienen al caso dir que el sentido ms profundo de la discusin
sobre la racionalidad de la norma radica justamente en que ella
conduce necesariamente a la disyuntiva de aceptar o no a la reali-
dad como regla del obrar. Decir que la norma es racional, supone
que el actuar humano tiene un criterio objetivo de enjuiciamiento,
que no puede ser determinado por el sujeto sino que se encuentra
en la realidad y es descubierto por la razn. La racionalidad de la
norma es, pues, su congruencia con la realidad objetiva del hom-
bre y de las cosas.
Despus pasas a analizar los problemas de la intervencin de la
razn y la voluntad en la funcin de ordenar y en el acto de imperio,
ndice
que son los actos ms relacionados con la norma en su origen. De tus

reflexiones sobre el particular me parece destacable el asociar la nocin
de racionalidad con las de finalidad e imperatividad. Esta asociacin
ha sido prcticamente abolida en la filosofa poltica y jurdica mo-
dernas.
pgina 694
S, y como comentbamos antes, de la disociacin entre las no-
ciones de orden y finalidad se sigue una reduccin del orden ju-
rdico a mera coherencia lgica y de la escisin entre racionalidad
e imperatividad se sigue la asimilacin de esta ltima con el poder
y la fuerza.
Me importa resaltar que, siguiendo la posicin del realismo mo-
derado, la explicacin que propongo al referirme a los actos de
ordenar e imperar no excluye la aceptacin de un componente
volitivo, sino que por el contrario lo supone. Veamos cmo se
enlazan razn y voluntad en los actos referidos.
La funcin de ordenar, como sabes, consiste en la determinacin
de los medios adecuados a los fines. Ciertamente, ello implica una
cierta volicin del fin que es como la fuerza motora que pone en
marcha la bsqueda de los medios, pero tal bsqueda y determi-
nacin de medios proporcionados a un fin es obra de la razn.
La razn mide el acto en relacin al fin, seala su regla (prxica o
tcnica). Por ello no se puede hablar de una regla o norma como
una mera emanacin de la voluntad, ni tampoco se puede hacerlo
si no se tiene como referencia una finalidad con base en la cual
establecer la regla.
Sobre el acto de imperio he dicho, siguiendo a Toms de Aquino,
que es operacin conjunta de la voluntad y la razn, en tanto que
contiene una mocin y una ordinatio, orden o regla del obrar que,
como acabo de decir, es cosa propia de la razn. Ms an, a pesar
de que sin la volicin el mandato no se distinguira del consejo, el
acto de imperio pertenece ms propiamente a la razn puesto que
imperar no es otra cosa que gobernar, dirigir, ordenar. Despojado
de su directividad y por lo tanto de su racionalidad, el imperio no
ndice
se distingue de la mera enunciacin de una voluntad, que por ser

arbitraria, no puede imponerse ms que por la fuerza.
Esto enlaza directamente con el tema del origen del carcter vin-
culante de la norma, su fuerza obligatoria. Justamente, me pare-
ce que uno de tus aciertos al tratar este tema es el apartarte de la pgina 695
concepcin de la obligatoriedad de la norma como consecuencia del
poder y la fuerza, tal como lo dan por sentado las diversas formas de
positivismo.
En efecto, y ello en parte se debe a que la visin positivista dif-
cilmente servira para explicar el origen del carcter vinculante de
normas de origen privado, como las que derivan del pacto. Para
cualquier persona medianamente versada en asuntos jurdicos re-
sulta obvio que el pacto que tiene en su origen la imposicin y la
fuerza es nulo.
Sin embargo, lo que ms me interesa destacar sobre este aspecto
es que la respuesta que doy al problema del origen de la obliga-
toriedad jurdica es plenamente jurdica, valga la redundancia. Y
es que si miramos las explicaciones tradicionales sobre el carc-
ter de la obligatoriedad de las normas, nos encontramos con que
generalmente se suelen explicar por una supuesta superioridad
ontolgica o fctica del autor de la norma con respecto de sus
destinatarios.
Ahora bien, la misma nocin de justicia y de lo justo se asientan
sobre el principio de la igualdad radical de todos los hombres, o
ms propiamente, sobre el hecho de esta igualdad. En virtud de
lo anterior, mal podra hablarse de una posicin de superioridad
ontolgica del legislador, en virtud de la cual se pueda sustentar
la conclusin de que la razn del gobernante es regla de la razn
del gobernado, tal como se puede hacer con respecto de la ley
divina. La superioridad fctica, que no es ms que fuerza, es expli-
cacin suficiente del dominio y el aparente orden que se da entre
los animales pero resulta inadecuada para explicar el orden de las
relaciones humanas.
ndice
En vista de que el vnculo que supone la norma no tiene asiento en

una relacin ontolgica ni fctica, conviene buscar otra causa ms
adecuada. Es aqu en donde mi planteamiento podra considerar-
se novedoso: la causa del carcter jurdicamente vinculante de la
norma ha de plantearse en trminos jurdicos. En el caso de la ley
pgina 696
el carcter vinculante se deriva de una relacin de funcin o de
servicio, como es la funcin de gobernar, y en el caso de la norma
pacticia, se deriva del pacto entre iguales.
En todo caso, la norma jurdica deriva su carcter obligatorio del
acto de gobierno o del pacto, con lo que se sigue que la causa de la
norma jurdica es siempre un acto jurdico. Qu consecuencias con-
ceptuales se siguen de este principio?
Ante todo, la afirmacin de que la norma jurdica proviene
de un acto jurdico supone la necesidad de analizar su creacin
(la de la norma) dentro de las coordenadas del sistema jurdico y
sus condiciones especiales de jerarqua, validez y eficacia. As, por
ejemplo, no todo lo que parece apto como norma desde el punto
de vista de los actos psicolgicos previos a su formulacin resulta
serlo desde el punto de vista del derecho, dado que pueden fallar
requisitos procedimentales o de competencia, o haber una contra-
diccin con normas de mayor jerarqua.
Recapitulando lo que hemos visto hasta el momento, creo que po-
dramos sintetizar tu posicin respecto del problema de la racionalidad
de la norma en la caracterizacin de sta ltima como una ordinatio
y, consecuentemente, un producto esencialmente racional, que opera
como regla o estatuto de derecho, en virtud de un acto jurdico. De lo
anterior se sigue que tu caracterizacin filosfica de la norma jurdica
es dual e implica la consideracin del aspecto genrico de ordinatio
rationis, que es propio de toda norma en cuanto tal con independen-
cia de su juridicidad, y de otro aspecto ms especfico que define su
pertenencia al mundo de lo juridico: el ser regula iuris.
Ya en lneas pasadas recordbamos que el ser regula iuris consiste en
ser causa y medida del derecho. Adems, hemos tocado reiteradamente
ndice
esta segunda dimensin al abordar el tema de la analoga del derecho

y del carcter central del ius respecto de los otros analogados (dentro
de los cuales estara la lex, o en trminos ms correctos, la norma jur-
dica). Por lo tanto, y siguiendo con ello el orden del libro, sugiero que
nos centremos en sealar qu implicaciones tiene la caracterizacin de
pgina 697
la norma como acto de la razn. Para ello, lo primero es indicar a qu
funcin de la razn debe imputarse el acto de ordenar.
Efectivamente, creo que la comprensin realista de la naturaleza
de la norma jurdica depende en buena medida de su identifica-
cin como producto de la funcin prctica de la razn, que con-
trasta con la adscripcin que un buen sector de la ciencia jurdica
ha hecho de ella a la razn especulativa.
En este punto creo que es necesario llamar la atencin sobre el hecho
de que tu concepcin de la racionalidad prctica difiere de muchas
otras reivindicaciones de la misma en su profundo realismo. La no-
cin de racionalidad prctica que defiendes no se puede disociar de la
realidad: la norma es o no racional en la medida en que prescriba ac-
ciones rectas adecuadas a los fines humanos y sociales. La realidad es el
criterio definitivo de la racionalidad prctica, ms que la coherencia,
la plausibilidad, la eficacia retrica o incluso los primeros principios
operativos, considerados en s mismos. Esta es, ciertamente, una posi-
cin muy minoritaria en la filosofa del derecho de nuestros das.
Ten en cuenta que esta definicin realista de la racionalidad
prctica de la norma no es otra cosa que una expresin alterna-
tiva de lo que antes decamos de la racionalidad en general. Toda
racionalidad, sin distincin de que sea especulativa o prctica, su-
pone un cierto tipo de subordinacin a la realidad, ya sea en su
dimensin inventiva o en sus dos funciones intelectivas, que se or-
denan cada una de modo distinto al conocimiento de lo que es
adecuado a la realidad, es decir, a lo verdadero. La diferencia entre
razn terica y razn prctica no estriba, pues, en que haya o no
adecuacin a la realidad, sino en la naturaleza de tal adecuacin:
en el mbito de la razn terica se llama verdadero o adecuado a
ndice
aquel juicio que corresponde a la realidad ontolgica del objeto,

mientras que en el mbito de la razn prctica lo verdadero se
predica de la accin humana en cuanto que ella es correcta, o sea,
adecuada a sus fines. Dado que la norma o regla de conducta seala
y prescribe las acciones conducentes a los fines, la verdad prctica
pgina 698
se halla en el seguimiento de la norma prudencial o prxica (lo
cual es propio de la virtud) o de la regla del arte (como en el caso
de la tcnica). La verdad prctica es, ciertamente, una adecuacin
a la regla, pero lo es en cuanto esta es recta o correcta, es decir, ade-
cuada a la realizacin de fines, que en ltimo extremo encuentran
su anclaje en la naturaleza dinmica del hombre.
Tu fidelidad a esta nocin clsica de verdad prctica entendida
como adecuacin de la conducta a los fines, tiene dos consecuencias
gnoseolgicas y metodolgicas que estimo importantes. En primer lu-
gar, exige la consideracin del contenido material de la norma, en
contraposicin a la tan difundida concepcin de origen racionalista y
eco voluntarista de que se trata de una idea meramente formal, una
categora a priori de la mente, que poca relacin tiene con el mun-
do real. Este apartamiento del racionalismo supone tambin rechazar
la idea de que la norma es simplemente la conclusin obligada de
principios inscritos en la razn o un aspecto implcito de definiciones
y conceptos generales, de lo cual se sigue, a su vez, que el modo de ra-
zonar que pertenece a la creacin y aplicacin de la norma no sea el
silogstico, caracterstico de los saberes especulativos, sino el prudencial
(prudencia poltica en el momento de la creacin y prudencia jurdica
en el momento de la aplicacin).
Valga recordar que esta es una idea que ha estado presente en
mi pensamiento desde la poca de mis primeros escritos teorticos,
de los que ya hemos hablado en otras ocasiones. Como recordars,
ya en mi escrito primerizo sobre la prudencia, que pretende ser
una respuesta al logicismo, hay un fuerte llamamiento de atencin
sobre lo que con mayor o menor acierto llam naturaleza algica
del razonamiento que crea y une a los diversos momentos del
derecho, as como sobre su carcter prctico, orientado a la pruden-
ndice
cia. Esta afirmacin no se puede entender en trminos absolutos,

ni como sinnima de una negacin total de cualquier nivel especu-
lativo en las ciencias del derecho y de las normas ya que, como lo
he manifestado en varios de mis escritos y de modo muy explcito
en el captulo XII de estas Lecciones propeduticas, el conocimiento
pgina 699
jurdico se estructura en distintos niveles, algunos de los cuales son
lo que Martnez Doral llamara especulativamente prcticos.
Me importa destacar, que este inters en adscribir el origen y la
aplicacin de la norma al razonamiento prudencial y no a la de-
duccin lgica no es una mera mana clasificatoria ni un refina-
miento terico, de inters exclusivamente acadmico, pues el razo-
namiento terico-silogstico comporta necesidad y se refiere bsi-
camente a lo universal, mientras el razonamiento prudencial, que
versa sobre la conducta particular y contingente, exige siempre la
atencin a la realidad concreta con todas las circunstancias que la
singularizan. Por ello la norma no puede ser entendida como una
premisa absolutamente fija, sino que por el contrario se debe en-
tender como algo concreto, contingente e histricamente variable,
orientado siempre a la consecucin de un fin.
Si tales consideraciones prudenciales, y por tanto contingentes,
faltasen en el momento de creacin de la norma, probablemente
el resultado podra llegar a ser una regla lesiva o irrealizable. No s
si en tales supuestos los lgicos formales sigan sintindose satisfe-
chos pero dudo mucho de que el hombre corriente, que tiene que
cumplir esta norma y asumir sus efectos, asienta tan fcilmente
sobre su racionalidad.
Teniendo como marco esta concepcin de la norma como producto
de la razn prctica, me parece importante abordar el tema de la
norma irracional, que es uno de los aspectos en los que ms patente se
hace tu oposicin al positivismo y tu distincin frente a los llamados
postpositivismos.
Sin intencin de entrar en demasiados detalles, me parece que lo ms
importante de tu posicin sobre este tema radica en la afirmacin que
ndice
haces de que la norma irracional, en tanto prescripcin de un desor-

den, es un producto de un acto espurio de la razn, que no tiene ms
que la apariencia de una norma jurdica vlida. En otras palabras,
se trata de una norma corrupta o nula, incapaz de generar autnticos
vnculos jurdicos u obligacin de obediencia.
pgina 700
Me alegra que toquemos este tema porque creo que es uno de
los puntos en los que se ha malinterpretado el realismo jurdico
clsico. He visto que con frecuencia el tema de la irracionalidad
de la norma se aborda desde el punto de vista de la ineptitud de
obligar en conciencia que comportan las normas irracionales, y
de ah que en varias ocasiones se llegue a plantear una especie de
oposicin entre las normas morales y jurdicas (por ejemplo, se
dice que tal norma jurdica se debe desobedecer porque es inmoral
o irracional).
No siendo moralista, el tema de la ineptitud de obligar moralmen-
te de las normas irracionales no ha ocupado prioritariamente mi
atencin. Lo que a m me ha interesado, como jurista, es resaltar
que las normas irracionales no pueden considerarse normas jurdi-
cas en sentido estricto. Si lo esencial de la norma jurdica es ser una
ordenacin y estatuto del derecho, es claro que la presunta norma
que prescribe el desorden (especialmente aquella que atenta contra
la justicia) no puede ser llamada norma ms que por una laxitud
del lenguaje, que atiende exclusivamente a la apariencia normativa
que puede tener el acto espurio de la razn. Por lo tanto, no se tra-
ta de decir que la norma jurdica no obligue cuando es irracional,
sino que donde no hay racionalidad no se puede hablar de norma
jurdica. Las supuestas normas jurdicas irracionales son elementos
extraos al sistema jurdico, y especialmente aquellas cuya irracio-
nalidad radica en su injusticia.
Ahora bien, desde la perspectiva del jurista, el afirmar que la norma
que falla en su racionalidad est viciada en su misma esencia y, por
lo tanto, no pertenece al orden jurdico, equivale a afirmar su nu-
lidad. Y quiero llamar la atencin sobre el hecho de que considerar
ndice
a la irracionalidad de la norma como un caso de nulidad jurdica,

quiere decir que el mismo sistema jurdico provee las herramien-
tas e instituciones para declararla nula o para reconducirla a la
racionalidad mediante la interpretacin. En otras palabras, existe
un cauce jurdico, que es el ordinario, para oponerse a las normas
injustas y, en este sentido, hablar de normas injustas no comporta pgina 701
necesariamente un perpetuo nimo subversivo o desestabilizador.

Aunque hay situaciones en las que es preciso acudir a medidas
fcticas para oponerse a la norma manifiestamente irracional, lo
normal es que la declaracin de nulidad provenga pacficamente
de la jurisdiccin y que la preservacin del orden jurdico justifi-
que la presuncin de racionalidad a favor de las normas. Pienso,
por ejemplo, en los fallos de inconstitucionalidad de los Tribunales
Constitucionales as como en las llamadas presunciones de cons-
titucionalidad.
De todas maneras, t mismo reconoces que existen supuestos en los
que no es posible aplicar tal presuncin de racionalidad y que existen
casos en los que frente a normas cuya irracionalidad es manifiesta (por
ejemplo, una que prescriba un acto contrario al derecho natural) no
parece haber recurso jurdico al que acudir, ya sea por imperfeccin del
sistema o por la falta de voluntad de asumir la funcin de control por
parte de la jurisdiccin. En estos casos, creo que es necesario aclarar que
los recursos a medios extrajurdicos como la resistencia activa o pasiva
o la desobediencia son casos muy extremos en los que la situacin de
injusticia por parte de quien ostenta el poder es de tal naturaleza que
de nada vale la declaracin de que algo es derecho pues se da por sen-
tado la irrelevancia del mismo y en los que frente a una imposicin
de las normas o estructuras injustas, que slo puede llamarse violenta,
no hay ms remedio que oponer medidas igualmente fcticas.
Desde luego, e incluso algunas veces no slo es jurdica y mo-
ralmente lcito el hacerlo sino que tambin llega a ser obligato-
rio. Est claro que la irracionalidad de la norma admite grados y
modalidades, que hay ocasiones en que su reconocimiento exige
la formacin jurdica y otras en que est al alcance de cualquiera
ndice
que tenga un mediano uso de razn. Describir cada uno de es-

tos supuestos, sin embargo, demandara un detalle mayor del que
podemos proporcionar en un recuento tan sinttico como estas
conversaciones.
pgina 702
En fin, despus de estas reflexiones sobre la norma irracional y de
un apartado especial que dedicas a la norma injusta, como especie de
norma irracional que contrara especialmente al derecho, concluyes tu
exposicin sobre la parte general de la norma jurdica con una referen-
cia al tema del autor de la norma, que podra sintetizarse en la tesis de
que puede crear normas quien tenga capacidad de disposicin o atri-
bucin o sea titular de la funcin directiva. El elemento novedoso aqu
es que aunque el poder pblico ostenta en muchos casos la capacidad
de atribucin (y disposicin) o la funcin reguladora, tales poderes o
funciones no le competen exclusivamente. Tambin las personas priva-
das individuales y jurdicas tienen disposicin sobre sus derechos (al
menos sobre algunos) y pueden estar llamados a regular algunos de los
derechos de los que son titulares, por lo que se concluye que la autora
de la norma no siempre corresponde al Estado. Hay normas de origen
privado, cuya juridicidad no depende del reconocimiento del sobera-
no. As, adems de apartarte del positivismo en la identificacin del
derecho y la norma, ahora lo haces negando la presunta identificacin
entre derecho (en clave normativa) y Estado, que ponen de relieve
algunos autores, como Kelsen.
Finalizado lo anterior, pasas a considerar los diversos actos jurdicos
travs de los cuales se concreta la creacin de una norma jurdica ge-
neral o particular, categora dentro de la cual incluyes taxativamente
a los actos normativos del poder pblico (que se manifiestan en la
ley), la costumbre, los pactos internacionales, la sentencia judicial y
el negocio jurdico. Esto es lo que la mayora de estudiantes aprende
en los cursos introductorios de la licenciatura con el rtulo de fuentes
del derecho, aunque generalmente con un acento exacerbado en la ley
que t pareces empeado en mitigar. Te he de confesar que no acabo
de entender por qu al tratar este tema tan esencial en la teora general
del derecho no utilizas la terminologa tradicional e insistes en hablar
ndice
de momentos del derecho en lugar de aceptar la expresin fuentes

del derecho, mucho ms usual.
En el libro aclaro explcitamente por qu lo hago. El trmino
fuentes del derecho ha sido objeto de tantos y tan diversos usos
que puede llegar a ser equvoco. Me acuerdo especialmente de teo- pgina 703
ras como la de Aulis Aarnio, en las que las fuentes del derecho se
definen como las razones que esgrimen los jueces al dictar senten-
cia, o de las distinciones entre fuentes materiales y formales, las
clasificaciones de Nino sobre las fuentes deliberadas o las fuentes
espontneas, o en quienes identifican sin ms a la fuente del dere-
cho con el rgano o poder que la emite. En fin, se trata de un tema
muy discutido, que apunta a varias aristas y de una discusin que
no pretenda abordar en ese momento. Por eso, decid emplear un
trmino que ya haba usado en mis primeros escritos, para referir-
me a aquellos actos que imprimen dinamismo al orden jurdico
en tanto a partir de ellos se puede dar nacimiento a una norma, es
decir, a una regla de derecho. La nocin de momento del derecho,
sin embargo, ya la hemos comentado varias veces en el curso de
nuestras conversaciones.
Como coincido contigo en aceptar que el carcter de estas relectu-
ras no es conciliable con una exposicin detallada de lo que dices en
cada uno de los apartados de este captulo sobre la norma, me ceir a
apuntar algunos rasgos destacables de lo que t llamaras exposicin
sobre los momentos del derecho y otros, tal vez, lo traten como teo-
ra realista de las fuentes del derecho.
Ya que lo mencionas, he sabido que en alguna Universidad de
Latinoamrica, en la que se ha difundido con bastante fortuna el
realismo jurdico clsico, el texto de referencia para abordar el pro-
blema de las fuentes del derecho es la exposicin sobre los momen-
tos que incluyo en las Lecciones propeduticas y que algunos profe-
sores de esa Facultad estn trabajando directamente en el abordaje
del problema de las fuentes del derecho que consideran el tema
jurdico ms importante en nuestros das desde el realismo jur-
ndice
dico clsico. No s si las lecciones propeduticas sean suficientes

para abarcar todos los problemas y dimensiones que hoy en da
se compendian bajo el rtulo de las teoras sobre las fuentes del
derecho, pero creo que algo pueden aportar.
pgina 704
Aunque no conozco directamente esa Facultad ni el estado de la
investigacin que all se est desarrollando, me parece probable que
esta parte de las Lecciones pueda servir de mucho a la hora de supe-
rar la concepcin legalista que, aunque muy debilitada, parece seguir
subsistiendo en la base del razonamiento de muchos operadores jur-
dicos, especialmente, de los que se mueven en los niveles ms bajos de
la jurisdiccin.
Y es que, en efecto, aunque dedicas un extenso tratamiento al tema
de la ley, como acto del poder pblico que crea, modifica o extingue
relaciones jurdicas, y aunque reconoces que tal vez la ley sea el ms
importante de los momentos del derecho, por ser la medida de lo justo
legal, es notorio que la importancia que le otorgas a esta norma no se
confunde con la exclusividad o la reduccin de la validez de las dems
clases de norma al reconocimiento o la remisin que la ley haga de
ello. As, por ejemplo, encontramos afirmaciones que podran parecer
escandalosas a muchos juristas formados en un pensamiento jurdico
tradicional, como el reconocimiento del carcter derogatorio de la cos-
tumbre contra legem respecto de un acto anterior. Asimismo, la im-
portancia que das a la costumbre y las afirmaciones que haces respecto
de su equiparacin jerrquica a la ley o la no derivacin de su carcter
vinculante del reconocimiento legal, parecen casi subversivas frente al
pensamiento jurdico tradicional y de hecho estn en abierta contra-
diccin con las normas de interpretacin de varios cdigos e incluso
constituciones. Eso por no hablar de la defensa que haces de la obliga-
toriedad y el carcter plenamente jurdico de los actos que nacen de la
autonoma privada, de los cuales dices que hallan su fundamento en
el derecho natural antes que en el Estado. Tambin resulta bastante
interesante tu breve exposicin sobre la sentencia judicial, pues en ella,
a pesar de la brevedad del escrito, hay un equilibrio perfecto entre el
reconocimiento de que la funcin principal de la judicatura no con-
ndice
siste en crear normas jurdicas y la concesin de que de facto resulta

prcticamente imposible que esta funcin normativa no sea ejercida,
de algn modo u otro, pero especialmente por va de interpretacin
por el juez. Uno y otro aspecto son caras de una misma moneda, y all
donde se desconozca este equilibrio hay amplias posibilidades de que
pgina 705
los fallos sean torpes y peligrosos.
Claro que han pasado muchos aos desde la publicacin de
las lecciones y tal vez, el peso que ha adquirido la jurispruden-
cia, prcticamente a nivel global, justificara ahora un estudio ms
extenso sobre la conjuncin de las funciones de iuris dictio y de
creacin del derecho en algunos tribunales.
Hay otro detalle que me gustara resaltar sobre la exposicin de las
llamadas fuentes del derecho, si es que gusta ms la terminologa
tradicional. Este detalle es que la exposicin no deja de estar en un
captulo mucho ms amplio sobre la norma jurdica en el que una
buena parte de la argumentacin se dirige a demostrar el carcter
nulo de la norma irracional. Por lo tanto, si las leyes, costumbres,
sentencias, pactos o negocios jurdicos son irracionales, no gene-
ran tampoco obligacin de obediencia, ni vnculo alguno. As, por
ejemplo, el reconocimiento de que la costumbre contra legem pue-
da llegar ser norma aplicable por encima de la ley que contradice,
no implica que si hubiera un consenso y una prctica generalizada
de una conducta como el homicidio las leyes penales que lo casti-
gan quedaran derogadas, pues en este caso estaramos frente a una
costumbre irracional. Y anlogamente podramos insinuar que
ciertas sentencias irracionales son nulas por razones materiales.
Insinas cosas peligrosas en esta relectura...
Nada que no se siga de lo que expuse en su momento sobre la
racionalidad de la norma. Lo que pasa es que cambian las circuns-
tancias.
Concluida la exposicin de cada uno de los momentos del derecho,
que tiene un valor prioritariamente pedaggico, te ocupas de dos asun-
ndice
tos centrales de la teora jurdica: el concepto de orden jurdico o siste-

ma de derecho y las relaciones entre moral y derecho (desde el punto de
vista normativo). Lo que ms me sorprende es que dediques tan poco
espacio a estos temas, que suelen ocupar libros enteros o por lo menos
un captulo autnomo en los tratados de filosofa del derecho. Ms con-
pgina 706
cretamente, sorprende que el tema de la moral y el derecho no sea un
captulo autnomo, sino la parte final de tu tratado sobre la norma.
Es una sistematizacin que obedece a la perspectiva particular
desde la cual abordo la filosofa del derecho, es decir, desde la pers-
pectiva del jurista.
i) La persona
Despus de esa detallada exposicin de la norma jurdica sigue el
captulo IX, que dedicas al estudio de la persona. En comparacin con
los captulos precedentes de las Lecciones propeduticas, tu exposi-
cin sobre este tema es ms bien breve y, sin embargo, la profundidad
y el alcance de lo que dices en ella justifica que algunos consideremos
estas pginas como la parte ms esencial y de mayor alcance de tu sis-
tema iusfilosfico, as como tu mayor aportacin a la teora realista. Y
es que aqu, no solamente das razn de lo que es el derecho y de cules
son los distintos elementos del espectro de lo jurdico, sino que vas ms
all para sealar la fuente de toda juridicidad que radica, segn ex-
pones, en la condicin de persona del ser humano: el ser naturalmente
exigente. Por otra parte, en esta exposicin, que a algunos puede llegar
a parecer excesivamente elevada y hasta poco jurdica, se encuentra
la clave para entender tanto tus postulados generales sobre el derecho
natural y los derechos humanos como tu postura cientfica frente a
problemas en torno a derechos especficos, como la vida, la integridad
fsica, el ius connubii, la libertad de conciencia, etc.
Creo que sealas dos aspectos importantes de este captulo. Por
un lado, se trata de un anlisis de la persona desde el punto de vista
ndice
de la filosofa del derecho y con un claro apoyo en la metafsica.

Por otra parte, como has indicado, no deja de tener una relacin
directa con la ciencia jurdica. Esto ltimo pone de relieve algo
que siempre he defendido: la ciencia jurdica y la filosofa del dere-
cho, siendo diferentes, se comunican naturalmente; la filosofa del
derecho proporciona los criterios bsicos sin los cuales no se puede pgina 707
comprender cientficamente la realidad jurdica.

Algo quisiera resaltar sobre el nivel epistemolgico del estudio so-
bre la persona que se incluye en las Lecciones propeduticas. Como
puedes apreciar, el desarrollo que en l hago del concepto de per-
sona est prioritariamente en un nivel ontolgico de reflexin. En
este sentido, algunos podran decir que se trata de una reflexin
ms propia de un tratado filosfico de antropologa, que de un
tratado de filosofa del derecho. Sin embargo, como t mismo lo
has comentado, la exposicin de la persona como ser eminente y
exigente que se sita por encima del mundo de los objetos es en s
misma indisociable de una teora sobre la juridicidad y sobre el
deber-ser. Hablar de persona, es hablar del hombre en cuanto por-
tador de una eminencia especial que comporta exigencias y, en este
sentido, el estudio del hombre en cuanto persona siempre tendr
una connotacin jurdica y moral.
Sobra decir que en el contexto del pensamiento iusfilosfico ac-
tual este modo de abordar el problema de la persona es bastante
minoritario. La fuerte influencia del pensamiento positivista ha
tenido como consecuencia que la mayora de filsofos del de-
recho asuman que no existe ninguna realidad natural que com-
porte en s misma la debitoriedad o debitud, y por ende sitan
en el convenio y en la voluntad la fuente de todo deber-ser. La
consecuencia de ello es que entiendan que el concepto de per-
sona no es objeto primario o directo de la reflexin filosfica (o
iusfilosfica), y que sostengan que su estudio y construccin com-
pete nicamente a la ciencia del derecho, o ms concretamente al
derecho civil. Esta indiferencia frente a la nocin de persona por
parte de los filsofos del derecho es causa de que en la actualidad
ndice
los estudios sobre la persona se reduzcan a la exgesis de textos

legales o al escrutinio de legislaciones vigentes o histricas, y que
en la prctica las cuestiones sobre la titularidad de derechos (por
ejemplo, las que existen en torno al nasciturus o a los embriones
congelados) se pretendan resolver con una apelacin simplista a
pgina 708
unos cuantos artculos del Cdigo civil o, en el mejor de los ca-
sos, a la Constitucin y a los tratados internacionales de derechos
humanos.
Ya que tocamos el tema del enfoque epistemolgico de esta exposi-
cin sobre la persona, me gustara que dijramos algo sobre la diferen-
cia y la relacin entre el concepto filosfico u ontolgico y el concepto
jurdico de persona. Esta distincin con frecuencia aparece planteada
como base de los argumentos de los juristas que se niegan a considerar
a la persona desde un punto de vista que trascienda lo textual y dog-
mtico para no entrar en honduras filosficas y en los argumentos
de filsofos del derecho que no se deciden a valorar crticamente las
definiciones de persona que hace la ciencia jurdica (a veces de modo
restrictivo) por considerar que tal enjuiciamiento cientfico no corres-
ponde a su disciplina.
Para comprender cabalmente este problema me parece perti-
nente que empecemos por una especie de indagacin histrico-
lingstica sobre el uso histrico de la palabra persona en el pensa-
miento occidental. Ello nos permitir observar tres lneas semn-
ticas que, finalmente, se traducirn en un concepto filosfico, un
concepto jurdico y un concepto vulgar de persona.
Como ya sabrs, el origen de la palabra persona se encuentra en el
latn persona, que a su vez parece estar emparentado con las voces
etruscas phersu (personaje enmascarado que aparece en un antiguo
mural, o la mscara que lleva puesta) o Persfone, diosa en cuyas
fiestas se usaban mscaras. Asimismo, el trmino griego prsopon,
del cual tambin se ha dicho que deriva el trmino persona, se
utilizaba por extensin para designar a la mscara o al sujeto en-
mascarado.
ndice
De este origen general derivan dos lneas semnticas, que final-

mente confluirn en una tercera. Por un lado, vemos una primera
lnea semntica que asociar la mscara con el papel o rol social
que desempea el actor (el hombre). Es decir, no se trataba del
hombre en s mismo sino del hombre en la medida en que tena
un papel social, un status. La palabra persona hace pues relacin pgina 709
a algo circunstancial al hombre: a su posicin en el mundo de

las relaciones sociales. De esta visin de persona como dimensin
relacional del hombre, deriva lo que hoy podramos llamar con-
cepto jurdico de persona: es persona, desde el punto de vista del
orden jurdico, todo aquel ser que se presenta como protagonista
de las relaciones jurdicas: el titular de derechos y el sujeto de las
obligaciones. Se trata de una nocin que ciertamente se aplica a
los hombres de modo central y prioritario, pero que por cierta
ficcin puede ser atribuido analgicamente a lo que hoy llamamos
personas jurdicas.
La segunda lnea semntica, que realmente fue muy posterior y
minoritaria, es la que atribuye a la palabra persona no solamente
el significado de mscara o de personaje representado por ella, sino
al hombre mismo, al ser humano concreto que porta la mscara
y la sustenta. En otras palabras, nos encontramos con un uso de
persona como trmino sinnimo al de hombre, muy similar al que
hoy en da se encuentra en la lengua vulgar.
Los usos que hasta ahora hemos anotado de la palabra persona,
parecen haber sido ms propios del lenguaje ordinario y consta
que no tuvieron mayor relevancia filosfica. De hecho, el mo-
mento en que el trmino persona pasa a tener alguna relevancia
para designar una categora filosfica es claramente ubicable en las
grandes disputas cristolgicas y trinitarias de la Antigedad cris-
tiana. Ms concretamente, persona surge como traduccin latina
de la palabra griega hypstasis (subsistencia) en el contexto de una
serie de discusiones cuyo centro era la distincin entre la hypstasis
(subsistencia), la physis (naturaleza) y la sustancia en Dios, como
la relativa a la Santsima Trinidad (tres hypstasis y una sola sustan-
ndice
cia) y su Segunda Persona (una sola hypstasis y dos naturalezas).

En el seno de esta discusin, aparece pues un tercer concepto de
persona, como subsistencia individual o hypstasis de naturaleza
intelectual, que en principio se atribuye a las Personas divinas (que
son relaciones subsistentes) y que por analoga es predicable de
pgina 710
todo hombre en tanto sustancia individual de naturaleza racional.
As, pues, como ya hemos advertido, la palabra persona alude a
tres conceptos diferentes (hombre, ser ante el derecho y sustancia
racional). Dejando de momento a un lado la acepcin vulgar de
persona y centrndonos en las acepciones cientficas, cabe pregun-
tarse en qu manera son diferentes estos conceptos. Si verdadera-
mente son conceptos adecuadamente distintos la coincidencia
en el trmino que los designa es pura homonimia y la eventual
coincidencia en el sujeto al que se refieren ser algo meramente
accidental. En cambio, cabe el supuesto de que los conceptos sean
inadecuadamente distintos en la medida en que uno exprese una
dimensin del otro, o por decirlo de otra manera, uno consista en
la mirada del otro a la luz de una cierta formalidad.
Esto ltimo es lo que yo sostengo sobre la relacin que hay entre
el concepto filosfico u ontolgico y el concepto jurdico de per-
sona. El ser sujeto del mundo jurdico, titular de derechos y de obliga-
ciones, es consecuencia directa del hecho de ser persona en sentido
filosfico, esto es, sustancia de naturaleza racional, que, por ende,
es irreductible a mera parte del Universo y no tiene a la fatalidad
fsica como causa nica o principal de sus actos.
Poner de relieve esta relacin no significa confundir los mbitos
de la filosofa y la ciencia del derecho, como algunos podran ale-
gar. Simplemente asegura la saludable comunicacin entre dos
disciplinas mutuamente relacionadas y salvaguarda a la ciencia del
derecho del peligro de convertirse en conceptualizacin y forma-
lizacin de arbitrariedades. Por otra parte, el hecho de que afirme
que la ciencia del derecho debe empezar su conceptualizacin de la
persona (como categora jurdica) acudiendo al concepto ontol-
ndice
gico de persona, no significa una renuncia a tratar de modo plena-

mente jurdico y desde la ciencia del derecho este tema. Prueba de
ello es que dedico la integridad del captulo III de la Introduccin
crtica al derecho natural al estudio de la persona en cuanto sujeto
de derecho, y por lo tanto desde la ciencia del jurista (eso s, en su
pgina 711
nivel fundamental).
Me parece importante resaltar algo que tu mencionas tanto en las
Lecciones propeduticas como en el captulo III de la Introduccin
crtica: quienes sostienen la total autonoma del concepto jurdico de
persona parecen obligados a mantener aunque sea de modo residual
los principios orientadores de la sociedad estamental y a no poder dar
razn plenamente jurdica de uno de los conceptos claves del derecho,
por lo cual siempre he dicho que el purismo jurdico es un modo de
pensar mucho ms cercano al mito y a la ficcin literaria que a cual-
quier ciencia.
Creo que esto requiere una explicacin. Decir que el hombre
es el protagonista del mundo jurdico puede sustentarse o bien en
la afirmacin de que esa condicin se tiene en virtud de su parti-
cular modo de ser (su estructura ontolgica) o bien de que sta se
tiene en virtud de un determinado estamento social. La diferencia
puede parecer una simple disquisicin conceptual pero tiene im-
plicaciones bastante prcticas.
En el primer caso la condicin jurdica emana de la estructura
ntima del ser humano y por lo tanto slo puede ser objeto de
reconocimiento. En el segundo caso, la condicin deriva de una
circunstancia ajena a su propio ser y, por ende, es realmente una
consecuencia de un estatuto, una concesin. En las formas de so-
ciedades claramente estamentales es fcil advertir la total depen-
dencia del concepto de persona del modo en el que est dividida
la sociedad. As, hay hombres que se no se reputan personas (como
en el caso de los esclavos) y distintas categoras de personas en
todo el ordenamiento jurdico. Tras la abolicin de los estamentos
sociales (por lo menos desde un punto de vista formal) esta visin
ndice
de la persona parecera condenada al olvido, pero ya que lo que

realmente oper fue una reduccin de todos los estamentos a un
nico estamento de ciudadano (cuya definicin se establece de
modo ms o menos arbitrario por las legislaciones positivas) no se
puede decir que esta lgica est totalmente superada. Es ms, creo
pgina 712
que hasta cierto modo es viable afirmar que la doctrina jurdica
contempornea sigue sosteniendo un concepto jurdico de perso-
na residualmente estamental, en cuanto la titularidad de derechos
se entiende como consecuencia del estado de ciudadana, o al me-
nos como concesin de un todo social.
Por otra parte, los defensores de este juridicismo puro, o si quie-
res de la pureza metdica material, parecen hallarse en un apuro
cuando se les pide explicar por qu la concesin del status de per-
sona a un grupo de personas es vlido. En este caso, o bien argu-
mentan que hay una previa condicin jurdica en el hombre, con
lo que introducen una alusin al concepto filosfico de persona,
o bien se ven obligados a renunciar a las razones y reconocer que
simplemente as se ha dispuesto o as se ha entendido tradicional-
mente. La solucin, sin duda, puede llegar a tener la apariencia de
ser pragmtica, pero lo que no se puede decir es que sea cientfica
y justificada.
Resumo: o se acepta que el asiento del concepto de la persona en
sentido jurdico es el concepto filosfico de persona, y que por
tanto toda persona en sentido ontolgico lo es en sentido jurdico,
o se acepta que cualquier ser o ninguno puede llegar a ser consi-
derado persona desde un punto de vista jurdico siempre y cuando
se obtengan mayoras polticamente representativas, sectores acre-
ditados de la opinin pblica o de la academia, magistrados de
Tribunal, etc. Esto es, por ejemplo, lo que vemos hoy en da en las
discusiones principalmente polticas que pretenden reivindicar
unos supuestos derechos de los animales y del medio ambiente o
que pretenden autorizar la experimentacin con seres humanos en
estado embrionario.
ndice
Lo que has dicho me parece razonablemente ilustrativo acerca de

la distincin y la conexin entre el concepto de persona en sentido ju-
rdico y en sentido filosfico. Sin embargo, no me parece que podamos
dejar a un lado la distincin entre el sentido vulgar de persona como
sinnimo de hombre y el sentido filosfico. Por qu te empeas en
pgina 713
emplear esta distincin en una disciplina en la que toda referencia a
la persona apela al mbito de lo humano?
He insistido en esta distincin por razones de claridad cientfica
y por conservar la perspectiva formal propia de la filosofa del de-
recho. Por una parte, me pareci importante sealar correctamente
la distincin entre los distintos planos semnticos de la palabra per-
sona el vulgar, el filosfico y el jurdico porque con frecuencia se
encuentran quienes los confunden y pretenden derivar, por ejem-
plo, la conclusin de que tal o cual clase de seres pertenece o no a
la categora filosfica de persona apelando para ello al uso vulgar
del lenguaje o a las denominaciones histricas. He observado que
esta confusin de mbitos semnticos suele degenerar en una diso-
lucin de los conceptos cientficos y filosficos de persona en un
anlisis del uso lingstico, que es en definitiva convencin.
Ciertamente siempre que hablamos de persona en la filosofa del
derecho, hacemos referencia a los hombres puesto que al mbito
de lo humano, y nada ms que al mbito de lo humano, pertenece
el derecho. Sin embargo, la filosofa del derecho, como todas las
dems disciplinas, posee una perspectiva formal propia y es desde
esta perspectiva cmo analiza al hombre. As pues, a la filosofa
del derecho interesa estudiar al hombre, no en cuanto tal, sino en
cuanto posee una cierta condicin o dimensin, en virtud de la
cual es centro del orden jurdico. El concepto filosfico de persona
alude justamente a esta dimensin.
Persona, en sentido filosfico es, pues, una nocin distinta a la de
hombre.
Desde luego. Esto es patente en el hecho de que quienes por
primera vez emplearon el trmino persona para aludir a una cate-
ndice
gora filosfica no lo hicieron para referirse al hombre sino a Dios,

tal como lo sigue haciendo la teologa catlica. As que, para decir-
lo en trminos lgicos, la extensin de la nocin de persona no se
identifica con la del concepto de hombre o ser humano.
pgina 714
Ms importante todava es que el trmino persona se usa para de-
signar una determinada clase de subsistencia o hypstasis: la sub-
sistencia de naturaleza racional. Los trminos hombre y ser hu-
mano son, por otra parte, nombres de una especie y, por ende, se
refieren a la naturaleza ms que a la sustancia o subsistencia.
Partiendo de las premisas de que lo que buscas explicar en este cap-
tulo es la nocin filosfica de persona y de que sta se define como sus-
tancia individual de naturaleza racional, segn la frmula de Boecio,
me gustara que profundizramos un poco en el desglose de esta famosa
definicin, que es la que t aceptas.
La tarea que me propones no es precisamente sencilla, pero in-
tentar resaltar los aspectos fundamentales. Como acabo de decir,
el concepto de persona est referido a una subsistencia o sustancia
cuyo rasgo caracterstico es su naturaleza racional. A riesgo de pa-
recer repitiendo lecciones bsicas de filosofa, me permito recor-
dar que la sustancia es el sustrato primario y fundamental del ser,
sujeto de los accidentes, potencias y el movimiento, y por ende,
distinto a estos.
Segn lo dicho, el concepto de persona no ha de confundirse con
el de naturaleza (como ya lo hemos insinuado), ni con la razn o la
voluntad, ni con los actos o productos propios de tales potencias.
Para decirlo en trminos menos precisos, pero tal vez ms asequi-
bles, la persona es el individuo concreto de naturaleza racional,
est sujeto a unos determinados accidentes y acta en unas deter-
minadas coordenadas de espacio y tiempo. No es, en cambio, la
naturaleza, el acto ni las circunstancias.
Como filsofo del derecho he observado que esta confusin de los
conceptos de persona y naturaleza o persona y actos propios de la
naturaleza es especialmente notable en dos supuestos.
ndice
El primero de estos errores radica en que a partir de Descartes ha

sido comn confundir a la persona con la conciencia del yo psi-
colgico. En tanto que esta autoconciencia es un acto psicolgico,
que tiende a verse prescindiendo de la potencia y la sustancia que
lo sustentan, el concepto de persona parece disolverse en el flujo
pgina 715
de la autopercepcin y la autoconciencia, y por lo tanto se reduce
a mera historia y contingencia.
Una segunda modalidad de esta confusin, est en identificar a
la persona con la conciencia autnoma, y hacer radicar toda la
personalidad en el ejercicio de la autonoma o en la capacidad de
imputacin moral. Por supuesto, se reconocer aqu el ncleo de
la teora kantiana de persona, que tanto ha influido en la teora
del derecho contempornea. Como dije, es una variacin de la
identificacin cartesiana (perpetuada por Locke) de la persona por
el yo consciente, pues parte del mismo principio: el cambio del
enfoque objetivo por la percepcin y la conciencia del sujeto.
No se trata de un error insignificante pues es patente que no todos
los hombres tenemos el mismo grado de autoconciencia o autonoma
y que, adems, stas parecen aumentar y decrecer con el transcurso de
los aos.
Efectivamente esta confusin es lo que subyace en muchas dis-
tinciones injustas entre personas. Por ejemplo, siguiendo la lnea
de pensamiento que hemos descrito como propia del pensamiento
moderno sera forzoso admitir que un infante, un embrin o un
anciano con Alzheimer no son propiamente personas o que, al me-
nos, lo son en menor grado que las personas sanas y maduras. Pero
ms an, este modo de pensar entraa el reconocimiento implcito
de que cuanto ms consciente se sea ms persona se es, de modo
que, por ejemplo, la personalidad sera menor en los nios que en
los adultos, en los sabios que en los ignorantes y variara conside-
rablemente en un mismo sujeto al pasar de estado de sueo al de
vigilia, y as sucesivamente. Si a esta concepcin le aades el que
la condicin de sujeto de derecho es expresin de la personalidad,
ndice
forzosamente te encontrars con una estructura social injusta que,

muy pocas personas estaran dispuestas a aceptar hoy en da y que
casi todos estimamos incompatible con el Estado de Derecho.
Pasemos a la segunda confusin.
pgina 716 La segunda confusin parece la anttesis de la primera y radica
en reducir la nocin de persona a lo que de naturaleza hay en ella.
Esto supone una excesiva naturalizacin de la nocin de persona
que resulta incompatible con la historicidad, la incomunicabilidad
y la autonoma.
Ya hemos dicho algo sobre este error. La persona es el individuo
concreto, que despliega su naturaleza en la historia, en unas cir-
cunstancias particulares y segn un proyecto libre. Es ms, est en
la misma naturaleza de todo hombre esta vocacin a la individua-
cin profunda, al autodominio y a construir en unas circunstan-
cias dadas una biografa propia, que no viene predeterminada
por la naturaleza.
En lo que respecta a la filosofa y a la teora del derecho la confu-
sin entre la naturaleza y la persona tiene dos manifestaciones. Por
una parte, es la base de la comn afirmacin de que la persona es el
fundamento del derecho o de los derechos que llamamos naturales;
por otra parte, est en la ms peligrosa atribucin de la titularidad
de los derechos a la abstracta naturaleza humana. Esto ltimo pue-
de parecer absurdo tericamente, pero se puede entrever en ciertas
tendencias de reivindicacin de los derechos de la humanidad o
de la especie, que en ocasiones se manifiestan como teoras de los
derechos de las futuras generaciones.
Queda, pues, claro, que la persona no se confunde con la naturale-
za ni se agota en ella. Sin embargo, tambin has puesto de relieve que
es la misma naturaleza racional del hombre la que confiere la condi-
cin de persona al individuo. Por eso mismo quisiera que dedicramos
alguna atencin a aclarar en qu consiste justamente esa naturaleza
racional.
ndice
La peticin parece un poco desproporcionada para los fines y

las posibilidades de esta modesta relectura, pero procurar sinteti-
zar lo mejor posible. Como puedes deducir del contexto en el que
se origina la definicin de Boecio, la racionalidad de la naturaleza
humana se plantea como equivalente de su espiritualidad. Esto
pgina 717
significa bsicamente plantear que hay algo en la persona humana
que trasciende la dimensin material o corprea, lo cual se mani-
fiesta, ante todo, en la capacidad de conocimiento intelectual.
Me parece importante resaltar que ese algo racional y espiritual
que trasciende la materia es la forma sustancial del individuo hu-
mano que es una sola hypstasis, ms que cuerpo y espritu acci-
dentalmente unidos. En el hombre, el cuerpo y el alma se hallan
inseparablemente unidos formando una sola sustancia individual
(o hypstasis) y as hay que decir que la racionalidad y por ende la
condicin de persona se predica de todo el ser humano y no slo
de su alma. Esto me parece importante en el anlisis de problemas
relativos a la corporalidad humana y de la dignidad que tambin
se afirma de ella.
Por otra parte, decir que el principio informador de la sustancia
humana se halla en algo que trasciende la materia implica decir
que sta se halla en un orden de ser radicalmente distinto al del res-
to criaturas del Universo material, que parecen limitados de modo
absoluto al plano de la materia y consecuentemente regidos por
leyes eminentemente fsicas.
El hombre participa en el ser de un modo totalmente distinto al
resto de las cosas existentes, de alguna manera se puede decir que
es ms, o que es ser ms intensamente. Y esta diferencia de parti-
cipacin no supone simplemente un aumento en la gradualidad
sino que es un salto cualitativo de tal nivel que obliga a colocarlo
en un plano totalmente distinto al de las cosas; no es una cosa u
objeto ni una simple parte del engranaje universal; es un sujeto, un
ser que es dueo de s mismo y que est dotado de un grado de
interioridad tal que puede aprehender al mundo exterior por el
ndice
acto del conocimiento, as como proyectar su accin y su dominio

sobre el mundo de las cosas.
La calidad de sujeto del hombre incide adems en la manera en la
que este ha de alcanzar los fines propios de su naturaleza. En efec-
pgina 718 to, como todo lo que existe, el ser humano tiene una tendencia na-
tural a la perfeccin y al bien, mas en su caso tal tendencia o incli-
nacin natural no se cumple por una fuerza irresistible, como por
ejemplo el instinto, sino que es asumida y afirmada por la razn y
la voluntad, adems de comportar un margen a veces amplio y a
veces no tan amplio de indeterminacin y contingencia que deja
espacio para la eleccin libre de los medios que han de servir para
la satisfaccin de la tendencia.
En otras palabras, la naturaleza del hombre es de tal ndole que
la orientacin al bien que en otras criaturas comporta una necesidad
o ley causal, en el hombre comporta una necesidad moral: un deber-
ser.
S, y es justamente la razn por la cual la naturaleza racional se
estima fundamento de los rdenes de la moral y del derecho. La
dimensin de la naturaleza humana en virtud de la cual sta es
causa de debitoriedad jurdica y moral se llama dignidad. Este es
un tema en el que he insistido en varias ocasiones y uno en el que
mis discpulos han profundizado ms, por lo que considero que
es uno de los temas en los que el realismo jurdico clsico ha sido
influyente como escuela.
Hemos tocado un concepto central de la teora del derecho y de tu
aporte a esta disciplina. Tal es su centralidad que podemos afirmar
que en las coordenadas de tu pensamiento es imposible pensar en el
derecho y los derechos sin remitirse a la dignidad. No hay derecho
natural o positivo que no sea expresin mediata o inmediata de la dig-
nidad que deriva de la condicin de persona, ni institucin jurdica
que no busque, en definitiva, asegurar el respeto que merece la especial
eminencia del hombre.
ndice
S, y ya que hablamos de eminencia, me gustara resaltar un

aspecto de la concepcin realista de la dignidad, que a veces no
se tiene suficientemente en consideracin: la dignidad se entien-
de como algo absoluto que radica en la esencia ms que en los
distintos estados en los que se pueda encontrar un ser humano
o en el grado de realizacin de los fines naturales. En su sentido pgina 719
fundamental la dignidad humana se predica con igual intensidad

de la persona en un estado de plenitud y realizacin que de la vida
humana ms frustrada y truncada en sus potencias.
Para comprender esto hemos de entender que la dignidad significa
ante todo eminencia, excelencia o grandeza. Ciertamente pode-
mos predicar grandeza o excelencia de los hombres en razn de sus
grandes mritos o del cargo que ocupen en una estructura social,
pero en la base de este reconocimiento hay un plano todava ms
fundamental que se refiere a la excelencia que en s misma implica
la condicin de ser humano, de persona. Este estar en otro orden
del ser o si se quiere, este participar ms intensamente del ser, del
que hablbamos hace un momento, supone una cierta superiori-
dad frente a los dems seres, pero adems una bondad intrnseca
del ser racional. Es decir, es una superioridad o bondad relativa
y absoluta a la vez. Absoluta en s misma, relativa respecto de los
dems seres del Universo.
Ahora bien, si la bondad o eminencia que mencionamos se tiene
en virtud de la naturaleza humana, que es lo que hay de comn en
todos los hombres, con independencia de las circunstancias his-
tricas y contingentes en las que stos se puedan encontrar, y si
sabemos que la naturaleza no se define tanto por lo que est en
acto sino por las potencias y sus fines, debemos concluir que to-
dos los hombres, con independencia de su condicin particular y
su grado de despliegue de las potencias humanas son igualmente
dignos y no pueden perder esta condicin por degradacin moral,
por decisin poltica, por voluntad propia, por incapacidad para
realizar los actos propios de las potencias humanas, ni por ninguna
otra causa.
ndice
Esta concepcin de la dignidad como algo absoluto e inherente a la

esencia es de claro origen tomista y difiere en cambio de otras visiones
ms conocidas de la dignidad, como la kantiana, que equipara la
dignidad con la autonoma, o las que expresan ciertas tendencias neo-
hedonistas que la confunden con la calidad de vida, sea lo que sea esta
pgina 720
vagusima nocin.
S. Justamente, esta expresin de que la dignidad es algo absolu-
to que pertenece a la esencia es de Santo Toms (I, q. 42, art. 4, ad
4). Es la idea de base de todo el ulterior desarrollo que la escuela
realista ha hecho sobre la nocin de dignidad tanto en mis escritos
como en los de algunos de los realistas entre los que se destacan los
de la Dra. Ilva Myriam Hoyos, que ha dedicado extensos estudios
al tema.
Las diferencias con las concepciones modernas y ms difundidas
son notorias. Pero ms que un desacuerdo total, creo que lo que
pasa es que estas teoras confunden lo que es en s misma la dig-
nidad o la condicin de persona con sus manifestaciones. As, por
ejemplo, la condicin de persona se manifiesta en la autonoma
(o ms propiamente en el ejercicio de la libertad) y el respeto de
esta ltima es algo debido en razn de la dignidad, mas no es la
dignidad misma. Y lo mismo ocurre con las llamadas condiciones
de vida digna: ciertamente, son exigencias derivadas de la dignidad
humana pero no se confunden con la dignidad. Haciendo estas
clarificaciones creo que hay muchos elementos positivos de estas
concepciones de la dignidad que la ciencia jurdica realista podra
suscribir fcilmente, y ms aun, debera hacerlo.
Visto lo anterior, creo que podemos tener un panorama general de
tu modo de entender a la persona humana y su dignidad. Es una
visin de conjunto en la que saltan a la vista notorias omisiones de lo
que escribes en este libro como la mencin del anlisis de las dimensio-
nes de comunicacin e incomunicabilidad del ser humano, pero como
ya hemos dicho en muchas ocasiones, el objetivo de estas conversaciones
no es repetir todo lo que se ha dicho en tus obras cientficas sino hacer
ndice
un recuento de lo ms importante. Sin embargo, como advierto la

centralidad del tema de la persona en tu obra y la generalizada falta
de entendimiento de lo que comporta el ser persona en nuestros das, te
pedira que sintetizaras en breves lneas qu es lo que ms te interesa
resaltar de tu pensamiento sobre la persona.
pgina 721
Bien, como ya nos hemos ocupado con bastante detenimiento
de las cuestiones ms elevadas y las grandes conceptualizaciones,
creo prudente evitar la tentacin de repetirme y en lugar de ello
propongo tres mximas: 1) El concepto jurdico de persona se de-
riva o es una dimensin del concepto ontolgico de persona. Por
lo tanto, quienes son personas en sentido ontolgico lo son en
sentido jurdico. 2) Todos los hombres son personas en sentido
ontolgico. 3) Por lo tanto, todos los hombres son personas en
sentido jurdico.
j) El derecho natural
Contina el captulo X, que dedicas a la exposicin de los rasgos
fundamentales de la comprensin realista del derecho natural como
ncleo fundamental del derecho. Aunque se trata de un tema sobre el
cual ya habas escrito bastante con anterioridad, el captulo dista mu-
cho de ser una mera sntesis o repeticin de lo dicho en otros lugares, y
de hecho quien quiera hacer el experimento de confrontar lo dicho en
este captulo con lo que dices, por ejemplo, en la Introduccin crtica
al derecho natural o en la Historia de la ciencia del derecho natural
podr comprobar que las repeticiones son mnimas.
Me alegra que lo notes. En mis obras sobre el derecho natural,
he procurado abordar el fenmeno del ncleo natural del derecho
desde todos los posibles niveles de abstraccin y desde todas las
perspectivas cientficas e intelectuales que la contemplacin del
oficio del jurista permite. As, en algunos de mis escritos abordo
problemas concretos de derecho natural desde la perspectiva de
ndice
la ciencia del derecho; en otros intento observar el tema desde

un punto de vista ms histrico-descriptivo, como sucede en la
Historia de la ciencia del derecho natural; en otras acudo a la con-
ceptualizacin propia de la parte general de la ciencia del derecho
natural (que no deja de ser una parte especial de la teora general
pgina 722
del derecho), como sucede en la Introduccin crtica al derecho na-
tural, y finalmente en este captulo abordo el tema del ncleo na-
tural del derecho desde la filosofa del derecho, que es la disciplina
a la que corresponde dar la explicacin ltima acerca de qu es y
por qu existe el derecho natural.
Desde luego hay puntos de coincidencia entre los distintos estu-
dios de derecho natural que he mencionado. El objeto es uno, y
esta unidad de base supone una necesaria conexin entre los mo-
dos de abordarlo cientficamente. Adems, algunos temas como
la dignidad humana tienen una centralidad incuestionable en la
comprensin de cualquiera de las facetas del derecho natural, in-
dependientemente de la perspectiva epistemolgica que se adopte.
En otros casos, lo que se pretende decir sobre el derecho natural
es continuacin y desarrollo de lo que la tradicin clsica ha ve-
nido sosteniendo desde hace siglos, por lo que, por cuestiones de
honestidad intelectual, la exposicin cientfica o filosfica ha de
coincidir parcialmente con la histrica (aunque sea nicamente en
la sntesis del pensamiento clsico).
Pero en esencia, en los principales escritos en los que he abordado
el tema del derecho natural, lo he hecho con una perspectiva cien-
tfica particular y diferente. Esto no slo redunda en el hecho de
que las repeticiones no sean tantas como cabra esperar, sino sobre
todo en el hecho de que cada uno de estos escritos se pueda enten-
der como complemento, desarrollo o explicacin de los dems.
Atendiendo a lo que acabas de decir, podramos aventurarnos a
definir este dcimo captulo de las Lecciones propeduticas como un
intento de dar razn de la dimensin natural del orden jurdico a la
luz de sus ltimas causas y primeros principios. Esto, en otras palabras,
ndice
significa que el captulo en general busca establecer el enraizamiento

del ncleo del orden jurdico en el hombre, en virtud de su condicin
de persona, y las consecuencias que tal postura supone en la configura-
cin de este sector de la realidad jurdica. Por ello cabe esperar que el
modo de abordar el fenmeno del derecho natural sea ms filosfico
pgina 723
y por lo tanto ms terico y abstracto que otros de tus estudios sobre el
mismo tema. Por as decirlo es el ms profundo y menos prctico de tus
estudios sobre derecho natural.
Efectivamente. Pero no podemos dejar de tener en cuenta que
la ndole terica que caracteriza al tratado iusfilosfico sobre el
derecho natural no significa ausencia de consecuencias prcticas,
sino simplemente que tales consecuencias no se tienen como fin
primario de la investigacin.
Eso se da por supuesto y, como t mismo lo explicas en alguna parte
de la Introduccin crtica, corresponde a la parte general de la ciencia
del derecho natural el desarrollar esas consecuencias prcticas, o, para
utilizar tus palabras, reducir a la prctica las verdades que muestra
la filosofa del derecho.
Pero sin detenernos ms en la ndole epistemolgica del estudio que
estamos comentando, me gustara que empezramos su anlisis aten-
diendo un poco a la estructura del captulo, ya que sta me parece in-
dicativa de algunas de tus tesis centrales sobre qu es el derecho natural
y cmo se debe estudiar.
Intuyo lo que quieres decir. El captulo, se divide en tres aparta-
dos claramente diferenciables, que incluso podran ser estudiados
con cierta independencia...
Aunque esto ltimo no sea lo ms recomendable, dada la conexin
entre los temas.
Cierto. El caso es que, como deca, el captulo est dividido
en tres secciones ms o menos autnomas. La primera, intitulada
Objetividad, historicidad y relatividad de la realidad jurdica, se
pregunta si la realidad jurdica es enteramente cultural o si por el
ndice
contrario existe un ncleo natural de juridicidad, independiente

del querer humano y que emana directamente de la condicin
de persona. Luego, en la segunda seccin, La doctrina clsica,
expongo brevemente las lneas fundamentales del pensamiento
del realismo jurdico clsico sobre este ncleo natural de juridici-
pgina 724
dad. Por ltimo, en la tercera seccin, titulada El ncleo natural
del derecho, se desarrolla y explicita an ms la doctrina clsica
del derecho natural, examinando cmo en este sector nuclear del
derecho se contienen los elementos y momentos fundamentales
del orden jurdico, as como el modo en que dichos momentos y
elementos de carcter natural interactan y forman una unidad
con los elementos positivos del sistema. En esta ltima parte, me
parece, que radica mi aportacin ms nueva a la formulacin de
una teora contempornea del derecho natural compatible con la
visin moderna y sistemtica del derecho.
De la organizacin del captulo me parece que la primera de sus
divisiones guarda una relacin estrechsima con el tratado de la
persona, contenido en el captulo precedente, hasta el punto de
que prcticamente puede considerarse una continuacin de este
ltimo. De hecho, en muchos aspectos, la primera parte de la ex-
posicin del derecho natural puede parecer circunscrita a la disci-
plina de la antropologa metafsica, an en mayor medida que a la
filosofa del derecho. Algunos apartados se dedican a analizar te-
mas esencialmente antropolgicos y metafsicos como la relacin
entre la naturaleza y la historia o la demostracin de la existencia
de una esencia humana, compatible con el dinamismo y la liber-
tad. No obstante, estos temas en principio metajurdicos resul-
tan de vital importancia para el planteamiento de una definicin
del derecho natural como ncleo del derecho vigente, que emana
directamente de la condicin de persona y de la dignidad del ser
humano. La notoria conexin entre el tratado de la persona y el
inicio del estudio sobre el derecho natural (en el que, por cierto, se
esboza lo esencial de su definicin) pone de relieve la idea funda-
mental en el sistema realista de que la juridicidad es una dimen-
ndice
sin de la realidad humana, o si se quiere, que el hombre es ser

jurdico y exigente por naturaleza y, por lo tanto, el orden jurdico
no constituye un mundo ajeno a la realidad humana.
Por lo dems, lo expuesto en esta primera seccin del captulo
incide directamente en el estudio ms sistemtico del ncleo de pgina 725
derecho natural y de sus elementos constitutivos, que se acomete
en la tercera parte y que sirve de fundamento a varios de los con-
tenidos de mis escritos cientficos sobre el derecho natural. Ello
ilustra la continuidad entre los diversos niveles y formas del co-
nocimiento sobre el derecho, la armona entre la metafsica y la
filosofa jurdica y de esta ltima con la ciencia del derecho, temas
de los que he hablado en varias ocasiones.
Creo que en esencia esto es lo que podras estar pensando al afir-
mar que la estructura del captulo es indicativa de las particulari-
dades de la concepcin realista del derecho.
Efectivamente a ello aluda. Ya que nos hemos referido tal vez de-
masiado panormicamente a la estructura del captulo, te sugiero que
nos concentremos un poco en la primera parte, y concretamente en la
pregunta con que inicias tus reflexiones sobre el derecho natural: es
toda la realidad jurdica producto de la cultura o existe un ncleo
de juridicidad que inhiere en la naturaleza del hombre? Sin duda
alguna, esta pregunta est referida a la ya clsica polmica entre ius-
naturalistas y iuspositivistas en torno a la existencia del derecho na-
tural. Sin embargo, tal como lo aclaras al inicio del captulo, lo que
se cuestiona en el fondo es algo de mayor trascendencia que implica
toda una teora sobre la naturaleza humana. En efecto, en la base de
la cuestin iusfilosfica sobre la existencia del derecho natural subyace
una cuestin antropolgica sobre la juridicidad o vaciedad jurdica de
la naturaleza humana: es el hombre un ser naturalmente portador de
una dimensin de justicia o, por el contrario, se trata de un ser ajur-
dico que crea artificialmente todo el mundo del derecho?
La pregunta inicial es, como bien apuntas, fundamentalmente
antropolgica. Y lo que se cuestiona no es tanto la idea genrica de
ndice
un derecho natural sino la concepcin ms especfica de un dere-

cho natural que emana del estatuto ontolgico del hombre, es de-
cir, un iusnaturalismo que, como el que yo he procurado defender,
tiene un marcado asiento antropolgico y metafsico. La respuesta
que voy planteando en el captulo ciertamente contiene una clara
pgina 726
afirmacin de la existencia del derecho natural como ncleo real
y exigible del sistema jurdico, pero tal afirmacin del derecho na-
tural aparece como corolario de una consideracin previa de la
condicin de persona, esto es, de la naturaleza humana. Creo que
es importante resaltar este aspecto ya que en la referencia central a
la naturaleza humana, entendida en un sentido metafsico, radica
un importante rasgo diferenciador de mi mtodo de acercamiento
al derecho natural y de mi intento de sistematizacin de una teora
sobre este ltimo.
En esta fundamentacin radical en la naturaleza humana, y ms
especficamente una naturaleza entendida en sentido metafsico, se
asienta uno de tus puntos de distanciamiento respecto de las diversas
formas de objetivismo, incluyendo aquellas que, apelando a una su-
puesta naturaleza emprica o a la genrica naturaleza de las cosas,
reclaman para s el nombre de iusnaturalistas, y a las que t pareces
conceder, como mximo, el calificativo de positivismos blandos. Lo
importante aqu no es, sin embargo, exponer las razones por las que
consideras que esta suerte de objetivismos no pueden ser considerados
iusnaturalismos en sentido estricto (cosa que ya haces en la parte fi-
nal de tu Historia de la ciencia del derecho natural), sino las razones
por las cuales consideras imperioso aceptar la existencia de un ncleo
de juridicidad inherente a la naturaleza humana.
La argumentacin parte del mismo punto que los positivistas
tienen como dogma y punto de partida: el derecho, o al menos
un sector de l, es un fenmeno cultural. Pero es un hecho axio-
mtico que all donde existe una construccin cultural existe una
dimensin o capacidad natural que la soporta y la posibilita: no
hay nada que el hombre cree enteramente ex nihilo. Si existe la
realidad jurdica, es necesario aceptar la existencia de una dimen-
ndice
sin jurdica natural en el hombre que lo haga posible. Tiene que

haber algo en la constitucin misma del hombre que le permita
regularse por normas, y entrar en la dinmica de los derechos y
de las deudas. Si no existe esta juridicidad de base, todo intento
de predicar la juridicidad del mundo de las relaciones humanas
ser vano. pgina 727
Este argumento es ciertamente convincente, pero, tal como lo plan-

teas en esta especie de sntesis, podra ser controvertido con el argu-
mento de que la existencia del derecho como hecho de la cultura no
necesariamente exige la existencia de un ncleo natural de autntico
derecho, sino una simple juridicidad en potencia. Una capacidad de
crear el mundo de la juridicidad y de establecerse a s mismo como
protagonista de este mundo. Podras aclarar las razones por las cua-
les la dimensin natural que sustenta la existencia del derecho como
hecho cultural no puede reducirse a una mera potencialidad de juri-
dicidad?
En la Introduccin crtica ya me he referido a la idea de que la
conversin de un ente ajurdico en un sujeto de derecho, supon-
dra una transformacin ontolgica del ser humano, que parece
escapar a las posibilidades del nexo entre los hombres y el artificio.
En estas Lecciones profundizo an ms en el asunto y lo enlazo
directamente con ciertas apreciaciones sobre la relacin entre las
dimensiones del ser y del deber-ser que aparecen en el captulo
sobre la persona y que tal vez no habamos mencionado suficiente-
mente. En efecto, contrariamente a lo que ha sido sostenido dog-
mticamente por la prctica totalidad de la tradicin moderna,
desde la concepcin del realismo clsico el deber-ser es siempre la
expresin directa o indirecta de un modo de ser dinmico y exi-
gente. Por lo tanto, hablar de deber siempre implica una remisin
directa o indirecta a la estructura ontolgica del sujeto que soporta
tal deber. Y as, el hecho de que el mundo de lo jurdico pertenezca
al mbito del deber-ser obliga a suponer la causa de dicho deber
en la configuracin esencial del hombre: en un modo especfico
de ser exigente.
ndice
Es decir que en la base de tu argumentacin se encuentra un recha-

zo a la escisin entre ser y deber-ser que ha predominado en la teora
jurdica y moral de la modernidad.
S, pero no slo ello sino que en general se puede apreciar un
pgina 728
distanciamiento respecto de prcticamente todas las supuestas
oposiciones que la filosofa moderna ha querido ver entre dimen-
siones distintas pero complementarias y relacionadas. As, adems
de estimar ficticia y arbitraria la distincin entre el ser y el deber-
ser he rechazado las supuestas contradicciones entre naturaleza e
historia, razn y realidad, naturaleza y cultura y, en el plano del
derecho, entre derecho natural y derecho positivo.
En la base de todas estas oposiciones yace la negacin de la meta-
fsica y la consecuente reduccin del ser al plano de lo emprico.
En efecto, en la medida en que lo fenomnico se toma como todo
lo que existe, se hace cada vez ms imposible el predicar alguna
verdadera exigencia de l. Pero si, por el contrario, se parte de la
base de que el ser participado no es en acto todo lo que est lla-
mado a ser, y que en el caso del ser humano esa realizacin del ser
depende de la libertad, no slo se desdibuja la oposicin entre el
ser y el deber-ser, sino que la conexin resulta ser patente: el deber
se asienta en el ser del hombre y en sus fines. Algo anlogo ocurre
con las contradicciones modernas entre la naturaleza y la cultura
o la naturaleza y la historia: si la naturaleza se entiende como un
entramado de instintos y hechos meramente fenomnicos, lo dado
se opone contradictoriamente a lo construido por la libertad y el
espritu del hombre, pero en la medida en que se entiende que
la naturaleza es ciertamente una estructura dada pero orientada a
la libertad y llamada al despliegue en la historia, tales contradic-
ciones se empiezan a ver ms como dimensiones de una realidad
unitaria.
Prosigamos con tu itinerario argumentativo. Despus de haber ex-
puesto tu tesis de que la existencia de la realidad jurdica no puede ex-
plicarse sin una apelacin a una dimensin de juridicidad natural en
ndice
el hombre, pasas a demostrar por qu las acusaciones de esencialismo

que con frecuencia recaen sobre una fundamentacin de la realidad
jurdica en la naturaleza humana y una defensa del derecho natural
como la que tu propones no son admisibles. Para ello, examinas el con-
cepto de naturaleza y muestras cmo esta no solamente no es incompa-
tible con la historicidad de la condicin humana sino que, de hecho, pgina 729
es el supuesto que posibilita y sustenta la historia, con lo que respondes

a las diversas formulaciones del error historicista. Igualmente, dedicas
cierta atencin al anlisis de la relacin y distincin entre naturale-
za y persona, mostrando que no existe contradiccin alguna entre el
reconocimiento de una dimensin ntima y profunda del ser, comn
a todos los seres humanos, y el reconocimiento de la singularidad pro-
pia e insondable de cada persona. Con ello respondes a los excesos de
ciertas corrientes del personalismo que, por salvar la unicidad de cada
ser humano, no tienen en cuenta lo que hay de comn en todos los
hombres.
Para empezar aclaremos algunas cosas sobre la reivindicacin
que el realismo jurdico hace del concepto clsico de naturaleza y
ms concretamente sobre la lucha por superar la dicotoma esta-
blecida en la modernidad entre la naturaleza y la historia.
Como es bien sabido, buena parte del positivismo jurdico se fun-
damenta en el postulado filosfico de una negacin del concepto
(metafsico) de naturaleza en aras de la afirmacin a ultranza de
la dimensin histrica del ser humano. La experiencia del cam-
bio continuo y del fluir de la existencia humana ha hecho que
muchos consideren que el hombre es una especie de ser amor-
fo sin una estructura o conformacin fundamental moldeado
omnmodamente por su voluntad o por las circunstancias y que,
consecuentemente, resulta incorrecto hablar de una esencia co-
mn a todos los hombres, de una naturaleza humana. Desde lue-
go, la conclusin obvia de esta premisa en el plano jurdico es la
negacin del derecho natural o de cualquier contenido realmente
objetivo en el derecho: si no hay nada en la realidad humana que
se sustraiga de la contingencia, no puede haber ningn motivo
ndice
lo suficientemente fuerte para sostener un contenido universal y

necesario del derecho.
Ahora bien, a pesar de estar supuestamente fundada sobre bases
empricas o mejor dicho en el empirismo el historicismo refe-
pgina 730
rido es contrario a la misma experiencia. Y es que aunque todos
experimentamos el cambio y entendemos que estamos en la his-
toria, no deja de ser bastante patente que existe algo nuestro yo
que se sustrae a la historia y a la variabilidad de las circunstancias,
siendo igual en todos los hombres. Ms an, la afirmacin misma
de que el hombre es un ser histrico supone la existencia de un
algo comn y permanente que permite hablar del hombre o
del ser humano y advertir los cambios, que de otra manera se-
ran sucesivas e incognoscibles transformaciones. Este algo que es
permanente y comn a todos los hombres no radica en un factor
superficial, sino que se encuentra en lo ms ntimo y profundo
de cada ser humano y de todo ser humano. Es lo que llamamos
esencia.
Como se ve, al referirnos a la esencia no pretendemos abarcar la
totalidad del ser concreto de una persona, sino slo su dimensin
ms profunda e ntima, su estructura fundamental. Esta estructura
fundamental contiene en s los principios bsicos del dinamismo
del ser humano o, en otras palabras, es principio de operacin.
Vista como principio de operacin, la esencia estructura ms radi-
cal, profunda e ntima del ser se conoce como naturaleza, al menos
en el contexto lingstico de la tradicin clsica.
Si la naturaleza es la esencia entendida dinmicamente, debemos
afirmar que esta contiene por definicin una orientacin a la ac-
cin en unas coordenadas de tiempo y de espacio, es decir, que
contiene en potencia algo que est llamado a desplegarse en la
historia. No existe contradiccin alguna: el desarrollo de la dimen-
sin histrica del hombre se da a partir de la naturaleza. Es ms, la
dimensin histrica, al afectar la capacidad humana de operacin
puede llegar a considerarse como un factor de cambio de la misma
ndice
naturaleza; resulta ms propio en este caso hablar de estados de la

naturaleza que de autnticas mutaciones de la misma (lo que sera
en estricto sentido una transformacin). Esta ltima es una idea
que desarrollo con relativo detenimiento en el captulo comentado
de las Lecciones propeduticas, pero que no parece oportuno desa-
pgina 731
rrollar in extenso en estas conversaciones.
Lo que s quiero que quede claro es que desde la perspectiva rea-
lista que he defendido, la naturaleza se puede entender como la
estructura fundamental del hombre y como el factor que define
qu es el hombre como universal (o si quieres de la condicin
humana o condicin de persona) pero no por ello es la totalidad
de la persona humana en concreto, del individuo. La persona, en
efecto, tiene una historia y unas circunstancias que la singularizan
y que van mucho ms all de la naturaleza, pero que indudable-
mente tienen su asiento en esta ltima.
Llegamos a un punto que me interesa muy especialmente. Las rela-
ciones entre la persona y la naturaleza.
Es algo que tiene ntima relacin con lo que venamos diciendo
anteriormente. En el plano nocional y lgico existe una diferencia
entre los conceptos de naturaleza y persona: el primero est referi-
do a un universal y a una dimensin muy especfica y profunda del
ser humano, el segundo hace referencia al individuo humano con-
creto, con su historia, contingencias y su insondable singularidad.
Por ello, si bien la naturaleza humana es susceptible de definicin,
la persona particular necesariamente escapa a ella.
En el plano de lo real esta distincin no es tan importante toda
vez que no hay naturalezas separadas. En el plano de la realidad
la naturaleza est encarnada o realizada en cada individuo con-
creto, por lo que es falso por ejemplo suponer que la naturaleza
existe en un plano separado al de los individuos y que stos slo
participan parcialmente de aquella, como sostenan, por ejemplo,
quienes hablaban de una razn comn de la que participaran to-
dos los hombres.
ndice
En la persona humana se encuentran la naturaleza y la dimensin

histrica y singularizante, pero no como principios opuestos sino
como dimensiones distintas pero complementarias de una unidad.
En toda persona humana se conjuga lo comn y permanente con
lo singular y mutable. Es comn y permanente lo esencial, mien-
pgina 732
tras que los dems aspectos accidentales resultan sujetos a la histo-
ria, a la historicidad para ser ms precisos.
Y todas estas consideraciones se plasman en una concepcin del de-
recho que contempla tanto elementos permanentes o naturales como
elementos histricos o positivos y que acepta sin dificultades la com-
plementariedad y la interaccin entre los mismos.
Es cierto, la doble afirmacin de que la naturaleza humana es de
suyo exigente respecto de los fines esenciales del hombre y de que
por otra parte est llamada a desplegarse y realizarse en la historia,
da lugar a una comprensin del derecho como una realidad en par-
te natural y en parte histrica. Si la naturaleza humana comporta
una ontolgica dignidad, es decir, una eminencia generadora de
una dimensin del deber-ser, resulta inconcuso que en el contex-
to de las relaciones sociales dicha dignidad ha de comportar una
rbita de derecho que no depende de la aprobacin por alguna de
las fuentes del derecho histrico y que, como todo lo natural, es
permanente en todo tiempo y lugar, aunque pueda pensarse en
algn tipo de modulacin del mismo en los diferentes estados de
la naturaleza, asunto que por cierto trato con relativa profundidad
en la Introduccin crtica al derecho natural. Pero igual de impor-
tante que reconocer la existencia del derecho natural es admitir
que este no agota el derecho y que de hecho la parte natural del
orden jurdico se ha de desarrollar muy frecuentemente a partir de
vas jurdicas histricamente establecidas.
Esta visin es fuertemente controvertida por las distintas formas
de relativismo jurdico y moral que sostienen que ningn conteni-
do del derecho tiene validez si no ha sido establecido por el poder.
En otras palabras, no hay verdad jurdica absoluta ni universal y
ndice
lo mximo que se puede predicar del derecho es una cierta ge-

neralidad, usualmente respaldada por la valoracin comn, espe-
cialmente si tiene forma de convertirse en alguna expresin de la
coaccin social. Dicha postura prcticamente se ha desvirtuado a
s misma, pues es incapaz de sustraer al ser humano del capricho
pgina 733
de la valoracin subjetiva o colectiva y por lo tanto poco tiene qu
decir en contra de aberraciones aceptadas histricamente.
Despus de haber establecido que la constitucin ontolgica del
hombre es causa efectiva de derecho pasas a exponer una teora sobre
la ndole y las caractersticas de esta clase de derecho, desde la perspecti-
va del realismo jurdico clsico. Esta exposicin puede dividirse en dos
momentos argumentativos. En un primer momento te concentras en
esbozar las lneas centrales de la doctrina clsica del derecho natural,
desde Aristteles hasta la sntesis tomista. Posteriormente, pasas a de-
sarrollar la teora realista del derecho natural en algunos problemas y
perspectivas iusfilosficos ms bien contemporneos y que, por lo tanto,
no se encuentran explcita ni exhaustivamente abordados en las pri-
meras formulaciones del realismo jurdico clsico.
De estos dos momentos argumentativos, el que ms fuerza y relevancia
tiene en el captulo es el segundo (que constituye la tercera seccin),
que realmente es donde sintetizas algunas de las mayores aportaciones
a la teora del derecho natural. La parte precedente (segunda seccin
la doctrina clsica) tiene un carcter ms bien histrico y lo que
hace bsicamente es resumir muy bien las tesis centrales de la con-
cepcin clsica del derecho. Qu sentido tiene este recuento histrico-
cientfico?
Por una parte, la exposicin de la doctrina clsica tiene un fin
didctico, como el que puede predicarse en general de la totali-
dad de las Lecciones propeduticas. Por otra parte, t mismo has
notado que despus de llegar a la conclusin de que existe una
dimensin de juridicidad inherente a la naturaleza humana, me
propongo examinar las caractersticas y la ndole de tal derecho a
la luz de la concepcin realista del derecho. Era conveniente, por
ndice
lo tanto, que dedicara algunas lneas a mostrar los puntos centra-

les de la teora realista del derecho, si no exhaustivamente, como
lo he hecho en otras ocasiones, s al menos en sus momentos de
mayor elaboracin cientfica y filosfica. Por lo dems, sobre la
concepcin clsica del derecho existe un grado de confusin y de
pgina 734
mala interpretacin de tal ndole que era poco conveniente dar
por supuesto el conocimiento de sus contenidos ms importantes
y pasar directamente a exponer mis propias aportaciones a tal teo-
ra. No se puede olvidar que entre quienes se dicen pensadores del
pensamiento jurdico clsico hay quienes aceptan el normativismo
sin ningn escrpulo y, como si ello fuera poco, llegan a atribuir al
Estagirita o al Aquinate posturas que suscribiran gustosamente los
partidarios del positivismo legalista o los iusnaturalistas modernos.
En este sentido, se puede decir que en esta seccin hay un intento
de clarificacin y aclaracin y que, a pesar de estar en un captulo
con un fin esencialmente iusfilosfico, es otro de los ejemplos de
cierta faceta de historiador del derecho que dicen que tengo.
Me haces acordar de un estudio sobre tu dimensin de historia-
dor del derecho que recientemente public el Profesor Ral Madrid
Ramrez en el libro homenaje que public la Universidad de Piura
bajo la direccin del Prof. Rivas. Pero retomemos el hilo de la con-
versacin. Cules son las ideas centrales que habra que tomar en
consideracin si se quisiera resumir en pocas palabras la postura del
realismo clsico sobre el derecho natural?
Bsicamente lo siguiente. En primer lugar, el derecho natural
existe como verdadero derecho, aplicable en el foro, exigible y
coercible. En segundo lugar, este derecho se entiende como parte
del derecho poltico de la plis vigente y no como un orden ju-
rdico separado del sistema positivo y superpuesto a l. En tercer
lugar, al derecho natural se le han reconocido unnimemente las
caractersticas de ser permanente y comn a todos los pueblos sin
distingo de situaciones particulares, histricas y circunstanciales:
es el ius commune, derecho metaestatal y metacultural. En cuarto
lugar, est la afirmacin de que el ius naturale constituye el susten-
ndice
to del orden jurdico puesto por el hombre y que en consecuencia

ste no puede derogarlo ni prevalecer sobre l. De ah se sigue que
en caso de contradiccin entre el derecho natural y el positivo
prime el primero sobre el segundo, pauta que se manifiesta o bien
mediante la reconduccin del derecho positivo al derecho natural
pgina 735
mediante la interpretacin pueden verse las reglas que se estable-
cen en la Introduccin crtica o, en el caso ms extremo, mediante
la desestimacin de la verdadera juridicidad del pretendido dere-
cho positivo. Por ltimo, podramos sealar la conexin que a
veces tiene el tinte de identificacin del derecho natural con la
ratio naturalis.
Tambin creo que es importante el nfasis que se encuentra en au-
tores como Aristteles o Santo Toms en la analoga del derecho y
en la primaca semntica de la acepcin de lo justo sobre otros
significados analogados, especialmente la norma. Como te acabo
de decir, me pareci necesaria esta insistencia dado que no faltan
interpretaciones univocistas y normativistas del pensamiento clsi-
co que, en mi opinin, no son aceptables. No s si estoy siendo un
poco insistente en este tema, pero verdaderamente considero que es
de mnima justicia no atribuir a los clsicos un pensamiento que no
slo no les corresponde sino que en cierto modo les es contrario.
Dicho esto no creo que sea necesario agregar ms que un comentario
sobre tu mtodo expositivo, que en este caso no se limita a la simple ex-
plicacin del pensamiento de grandes tericos, sino que se complemen-
ta con las soluciones prudenciales a casos concretos hechas por juristas
realistas. Considero que esto es ilustrativo de la vigencia del realismo
jurdico clsico como pensamiento que inspira la praxis comn de los
juristas durante una buena parte de la historia de la ciencia del dere-
cho y una prueba fehaciente de que el derecho natural no es un simple
ideal noble pero inalcanzable, sino un derecho aplicable y razonable
que, de hecho, ha sido y es aplicado.
A eso agregara que quienes lo han aplicado con mayor maes-
tra no son juristas marginales, ni apasionados revolucionarios, ni
ndice
representantes de un protoderecho muy primitivo, sino muchos

de los juristas ms renombrados de la historia de Occidente hasta
el siglo XIX. Pero no nos detengamos en estas cuestiones. Ms bien
te propongo que sigamos con la tercera seccin, que se intitula El
ncleo natural del derecho, en la que se explicitan, tanto como
pgina 736
es posible, las premisas tericas sentadas en la primera seccin y,
como ya lo hemos repetido varias veces, se encuentra una parte
significativa de mi aportacin personal a la comprensin iusfilos-
fica del derecho natural.
Antes de que continuemos me arriesgo a hacer una pregunta, que
puede llegar a parecer innecesaria: a qu te refieres con eso de que se
explicitan las premisas tericas sentadas en la primera parte del cap-
tulo?
Bueno, creo que ya hemos hablado algo de esto. En la primera
seccin se establece que el ser humano es, entre otras cosas, un ser
jurdico por naturaleza y que dicha naturaleza jurdica est abierta
a la historia y es causa de ella. En otras palabras, se mostr que
existe un derecho natural y que ste no es incompatible con el de-
recho puesto histricamente y que por el contrario ambos forman
una unidad e interactan armnicamente. En esta tercera seccin
bsicamente se desarrolla al mximo esta idea mostrando con ms
detenimiento (aunque sin salir del plano de la abstraccin iusfilo-
sfica) qu clase de relacin existe entre el derecho natural y el po-
sitivo, cul es la independencia y suficiencia del derecho natural,
cules son los momentos y elementos bsicos del sector natural del
derecho y se analizan con algn detalle algunas tesis muy tpicas
de la tradicin clsica (ejemplo, la relacin del derecho natural
con la ratio naturalis o el carcter comn del derecho natural) que
merecen una relectura en la actualidad, ya sea porque pueden no
parecer del todo claras o porque presentan un inters especial para
la poca.
Algo que me llama la atencin es que antes de iniciar esta indaga-
cin ms detallada sobre el derecho natural aclaras dos cosas que me
ndice
parecen fundamentales. Por una parte, sealas que la existencia del

derecho natural ha sido un hecho aceptado por la mayor parte de la
tradicin jurdica, con la notable excepcin del positivismo (incluidos
los llamados postpositivismos, que reputas ultrapositivismos camufla-
dos), cuyas postulados son legatarios directos del inmanentismo y el
pgina 737
abandono de la metafsica. Con ello insistes en tu tesis de que el de-
recho natural no puede ser entendido cabalmente si se restringe el
campo cognoscitivo al meramente fenomnico; en otras palabras, una
teora del derecho natural que prescinda de la metafsica est conde-
nada al fracaso o a la contradiccin a medio plazo. Por otra parte,
insistes en que la conexin directa entre la comprensin satisfactoria
del derecho natural y la fundamentacin metafsica no es sinnimo de
que el derecho natural como tal sea el corolario de una serie de premi-
sas metafsicas o antropolgicas. Tal como ocurre con la existencia del
derecho positivo, la existencia del derecho natural es un hecho y no una
teora. Las distintas teoras jurdicas y filosofas del derecho intentan
explicar este hecho y lo interpretan con mayor o menor xito a partir
de sus afirmaciones fundamentales sobre el ser y el conocer.
Esta aclaracin era necesaria porque me interesaba dejar muy
claro que, aunque estaba siguiendo el pensamiento realista en sus
lneas ms importantes, el verdadero propsito que buscaba es el
propio de la filosofa y la ciencia del derecho: dar razn de la reali-
dad jurdica. En esta ltima seccin, intentaba hablar del derecho
natural desde la perspectiva del realismo jurdico, pero mi objetivo
principal no era hablar de la teora realista del derecho natural,
dado que no estaba haciendo historia del derecho.
Aparte de que ya habas hecho tal recuento de los aspectos funda-
mentales de la teora clsica del derecho natural en la seccin segunda
del captulo.
As es. Y adems, era la ocasin para combatir el argumento,
calcado de las objeciones kantianas contra la metafsica, de que la
diversidad de teoras sobre el derecho natural desvirtan la exis-
tencia de este ltimo. Tal afirmacin es tan absurda como suponer
ndice
que la variedad de doctrinas antropolgicas demuestra la inexis-

tencia del ser humano. Sin embargo, reconozco que el tratamiento
que doy a esta objecin es ms bien corto y que podra tener un
tratamiento ms exhaustivo en otro tipo de exposicin.
pgina 738
Ms que corto yo dira lapidario, como es propio de tu estilo. Pero
prosigamos con la exposicin. Despus de las aclaraciones iniciales, la
primera pregunta que abordas en esta tercera etapa de la argumenta-
cin es la que le da nombre a la seccin: el derecho natural es un siste-
ma completo en s mismo o es el ncleo de un sistema jurdico unitario
formado en parte por elementos naturales y en parte por elementos
positivos? Una cosa me parece bastante digna de notar: aunque la
pregunta (y desde luego la respuesta) tiene una correspondencia directa
con dos modos distintos de entender el derecho natural que estn pre-
sentes en las distintas tradiciones jurdicas iusfilosficas de Occidente
(principalmente la tradicin clsica por un lado y la tradicin del ius-
naturalismo moderno por otra), el modo en que planteas la pregunta
responde de modo especial a la problemtica jurdica moderna y en
particular a la idea de sistema jurdico que tanto has desarrollado en
tu obra cannica.
Intentar explicarme mejor. Una revisin juiciosa de la historia de
la ciencia del derecho natural y de la filosofa del derecho revela una
diferencia patente entre quienes conciben al derecho natural como una
parte del derecho vigente (formado por elementos naturales y positivos)
y quienes estiman que el derecho natural es otro derecho, distinto al
vigente y en muchos casos opuesto a l. El primer caso corresponde,
claro est, a la concepcin clsica del derecho y el segundo caso al
pensamiento de los sofistas, el iusnaturalismo moderno y a algunas de
sus reediciones. En este sentido, tu pregunta inicial evoca una cuestin
que, por decirlo as, ha estado presente en el pensamiento jurdico
desde hace varios siglos, y la respuesta que das no es otra que la que la
tradicin clsica ha sostenido desde Aristteles. Sin embargo, el modo
como planteas la vieja pregunta de si el derecho natural es o no parte
del derecho vigente, es moderna, actual y hasta cierto punto indita,
pues lo haces desde la perspectiva del sistema, que es un tema relativa-
ndice
mente novedoso en la historia de la ciencia jurdica y la filosofa del

derecho. Y es que, en efecto, no slo te preguntas si el derecho natural es
o no distinto al derecho vigente, sino que lo haces preguntndote si es
un sistema distinto; no slo dices que es parte del derecho que se aplica
en la plis, sino que das razn del papel que juega ese elemento na-
pgina 739
tural en el sistema jurdico y de los contenidos, momentos y elementos
que propios de tal sector del ordenamiento.
Bueno, tal vez no me haya planteado el significado de estas
pginas tan profundamente como lo acabas de hacer, pero creo
que tienes razn. Lo importante, de todas maneras, no es tanto
lo que significa la cuestin, sino los argumentos que se dan para
resolverla.
Por qu considerar al derecho natural parte del derecho vigente?
En este caso no vale solamente constatar que la doctrina clsi-
ca lo ha hecho as desde siglos, pues en el mbito de la filosofa
del derecho los argumentos de autoridad no son conclusivos. Es
preciso, pues, apelar a un argumento de razn y este es que el
derecho natural o es parte del derecho vigente o no es derecho
en absoluto. En efecto, tal como he puesto de relieve en otras
obras como Historia de la ciencia del derecho natural, la idea de
que el derecho natural y el derecho positivo constituyen rdenes
separados y completos es la antesala histrica de los positivismos
ms extremos. El derecho natural, en efecto, queda reducido a
una especie de moral o conjunto de ideales sociales que no tiene
vigencia real en la vida del foro y con ello pierde toda su juridici-
dad. La razn de que esto ocurra es bastante clara: no es lgica-
mente posible que sobre una misma accin u objeto coexistan dos
reglas plenamente jurdicas, al menos sobre el mismo aspecto. En
efecto, el sentido comn indica que si las reglas son iguales, hay
una identificacin de las mismas y por lo tanto no se puede decir
que haya una duplicidad regulatoria, y si son distintas una de ellas
prevalecer sobre la otra, y por lo tanto, tampoco se predicar tal
duplicidad.
ndice
Tan importante como la afirmacin de que el derecho natural es

parte del sistema vigente es la afirmacin de su papel y jerarqua en la
estructura del sistema jurdico.
Efectivamente. El derecho natural y el derecho positivo son
pgina 740
partes del ordenamiento jurdico, pero no de la misma manera.
El derecho natural forma el ncleo esencial, bsico y permanente
de todo ordenamiento jurdico y es, por la misma razn, la base
comn de todos los sistemas jurdicos. Derecho aplicable a todos
los hombres y entre todos los pueblos: la quintaesencia del ius
gentium. Este derecho permanente y comn a todos los pueblos
no agota toda la realidad jurdica ni regula todos los aspectos de la
vida humana, pues ello sera lo mismo que negar la contingencia y
el mbito de legtima eleccin en la vida humana. Por el contrario,
el derecho natural se predica de los aspectos bsicos de la existencia
humana y prescribe los fines humanos, pero deja a la prudencia
poltica un amplio espacio de determinacin de los medios para
alcanzarlos, y a partir de ello se crea el derecho positivo.
Podemos decir que la relacin entre derecho vigente, derecho na-
tural y derecho positivo es la misma que anotbamos entre natu-
raleza e historia en la persona. Esta en efecto es un todo unitario
en el cual hay aspectos naturales e histricos segn habamos visto.
La historia, se origina en lo natural y es desarrollo de la misma tal
como el derecho histrico tiene su origen en el derecho natural y
lo desarrolla; y as como naturaleza e historia se conjugan en una
unidad que es la persona, el derecho natural y el positivo forman
una unidad.
Segn lo dicho, creo que la palabra ncleo es la que mejor define
la posicin del derecho natural en el orden jurdico. Es lo per-
manente: lo fijo a partir de lo cual surge todo lo dems, que es
histrico y contingente. Y esta concepcin casi locativa del dere-
cho natural como parte nuclear del ordenamiento jurdico podra
expresarse tambin con otra terminologa: es la parte fundamental
y constitucional del mismo.
ndice
Al describir al derecho natural como ncleo del sistema jurdico y

fundamento de toda ulterior juridicidad, vuelves a tu clebre prueba
de la existencia del derecho natural a partir de la experiencia del de-
recho positivo o positivizado. Con ello dejas en evidencia la contradic-
cin interna del planteamiento positivista, en lo que has llamado la
pgina 741
apora positivista: no se puede sostener que el derecho positivo agote la
realidad jurdica, ya que si ste es verdadero derecho lo es en virtud de
que existe un derecho natural que le sirve de sustento. Si hay derecho
positivo es porque hay derecho natural. Hay derecho positivo, luego
hay un derecho natural.
Y no basta simplemente decir que hay derecho natural, hace
falta entender en qu realidad se arraiga. Este es el punto central
de la teora realista del derecho natural y por ello me arriesgo a
incurrir en repeticiones. El derecho natural inhiere en el hombre
en virtud de su naturaleza racional, o si lo quieres, de la condicin
de persona.
Aclaremos. Quieres decir con ello que el derecho natural arraiga en
la naturaleza entendida como general o en la persona como singular?
Depende del plano semntico en que nos movamos. Si hablamos
desde una perspectiva lgica o nocional, hay lugar a la distincin
entre persona y naturaleza. La diferencia, como ya lo hemos dicho,
radica en que mientras la persona es nombre de ente singular, la
naturaleza est referida a la esencia universal y permanente que se
realiza en todos los hombres y que est en la base de su operacin.
Desde esta perspectiva puramente nocional, lo correcto es decir
que el fundamento donde arraiga el ncleo natural de la juridici-
dad es la naturaleza humana, y si acaso se dice que es la persona,
se debe aclarar que esto se predica nicamente en virtud de que en
ella se realiza la naturaleza. Sostener la fundamentacin del orden
natural en la singularidad de la persona humana sera imposible
justamente en virtud de esa singularidad. No hay en la persona,
pues es ente singular, universalidad que sustente un derecho co-
mn, ni permanencia que d lugar a un derecho inderogable.
ndice
Es necesario, asimismo, evitar la indebida confusin entre el plano

nocional y el real. Esto ltimo es lo que sucede cuando se pre-
tende que las distinciones anotadas entre naturaleza y persona se
proyecten al mbito de la existencia, conduciendo a conclusiones
como que existe una naturaleza comn a toda la humanidad en
pgina 742
cuya cabeza se encuentran radicados los derechos naturales, o que
el derecho natural radica en la razn en abstracto. Con ello el
derecho natural pasara a ser algo extrnseco a la persona. Y ya
que de este orden se derivara todo el derecho sera viable pensar
en un derecho perfectamente racional que no fuera plenamente
un orden humano y que incluso estuviera en casos concretos en
oposicin a la persona real, individual y digna.
Eso sera una especie de alienacin radical de la persona a favor de
una naturaleza a priori.
Ciertamente, y por ello soy tan insistente en esto de la distin-
cin de planos. Pero lo que ms importa de la cuestin planteada
son las razones por las cuales se puede decir que el derecho natural
inhiere en el hombre, en virtud de su condicin de persona. Qu
hay en la condicin humana que necesariamente comporta la juri-
dicidad? Ya lo hemos dicho. El hombre, por naturaleza, posee un
grado de participacin en el ser mucho ms intenso que cualquier
otra criatura al menos del mundo corpreo en virtud del cual
no solamente est en el mundo sino que tiene dominio sobre s
mismo y vocacin de dominio frente al resto de las cosas.
Adems, como ya dijimos, en el hombre los fines naturales no han
de ser alcanzados mediante un movimiento necesario e instintivo,
sino que se alcanzan a partir de su conducta libre y, en esta me-
dida, se erigen en un autntico deber-ser, que en el mundo de la
alteridad es autntico y genuino derecho.
Pasemos ahora a examinar con ms detalle qu clase de elementos
y momentos del orden jurdico derivan de la natural juridicidad del
hombre, o lo que es lo mismo, cules son los componentes del ncleo
natural del derecho. Sobra aclarar que en este caso nos estamos refi-
ndice
riendo a la acepcin de derecho en sentido lato, como orden o con-

junto de todos las posibles realidades jurdicas.
Siendo el derecho natural el ncleo de todo sistema jurdico es
comprensible que en l se encuentren los principales momentos y
elementos de los que hemos hablado al referirnos al tema del or- pgina 743
den jurdico. En otras palabras, existen derechos (con sus deudas
correlativas), normas y relaciones jurdicas de ndole natural. En
adicin a lo anterior, y como supuesto previo de ello, la persona-
lidad jurdica es determinada por la naturaleza y no por la con-
vencin o la imposicin del derecho positivo, tal como ya hemos
tenido ocasin de comentar.
Hablemos un poco de los derechos y deberes naturales (los iura et
officia naturalia), es decir, de aquello que constituye lo lo justo por
naturaleza.
Lo primero que habra que decir es que aqu nos encontramos
frente a la primera y ms radical acepcin de derecho natural,
segn se puede inferir de lo que hemos dicho sobre la analoga del
derecho.
Empecemos por el anlisis de los derechos naturales. Estos son
bsicamente aquellas cosas concretas, corporales e incorporales,
que se adecan al hombre resultan proporcionadas a l en vir-
tud de la naturaleza. La sola consideracin de lo que se ha dicho
de la especialsima y eminentsima condicin del hombre, revela
ya parcialmente en qu consisten dichos derechos. En efecto, al
hablar de la persona humana nos referimos a un ser que tiene el
dominio sobre su propio ser, que es capaz de extender su domi-
nio sobre el mundo circundante, y que manifiesta tal dominio
mediante el ejercicio de la libertad, que a su vez implica unos
fines.
El autodominio del hombre visto desde la perspectiva de la alte-
ridad supone ya un primer derecho: el derecho al propio ser. Ahora
bien, si tenemos en cuenta que el ser del hombre no es esttico
ndice
sino dinmico y que su dinamismo propio consiste en la realiza-

cin de los fines humanos bsicos a travs de accin libre, pode-
mos inferir tambin que dentro del supuesto al derecho al propio ser
se incluyen tambin las rbitas de las libertades y fines humanos
bsicos. Esto se podra expresar en la formulacin de un derecho
pgina 744
natural fundamentalsimo: el derecho de la persona humana a ser
y consecuentemente a su libertad y al desarrollo de su personali-
dad (segn el orden de los fines naturales).
Todas las ulteriores enumeraciones de derechos naturales espec-
ficos derivan de este primer derecho natural fundamental o, ms
precisamente, son concreciones suyas en circunstancias generales
y comunes a todos los hombres o determinadas por circunstancias
histricas particulares. Por ello los catlogos de derechos huma-
nos, tan de moda en nuestra actual cultura jurdica, tienen un va-
lor relativo y en todo caso deben ser interpretados en concordancia
con el derecho natural fundamental.
Me parece que esta concepcin del derecho a ser (en toda su inte-
gridad y dinamismo) puede aportar muchas luces a los actuales de-
bates sobre derechos humanos y fundamentales. Por un lado, permite
resolver los aparentes conflictos entre derechos humanos enfrenta-
dos, ya que proporciona un fundamento comn de interpretacin y,
adems, confiere valor a los derechos en la medida en que stos son
desarrollo del derecho fundamental a ser, por lo que el derecho que
resulte contrario a este primer ncleo de cosas justas por naturaleza
simplemente no se puede reputar como algo autnticamente debido
en el caso concreto. Esto me parece especialmente relevante en los casos
relativos al derecho a la vida.
Puede ser y espero que este modo de entender los derechos na-
turales sirva de fundamento de una comprensin ms humana y
razonable de los derechos humanos y los derechos constituciona-
les.
Tambin me parece importante que destaquemos que el conjunto
de derechos exigidos por la naturaleza implica el derecho a la pro-
ndice
teccin de los mismos, que en nuestra cultura actual se manifiesta

en un sistema judicial y administrativo. Por lo que, como lo dices
explcitamente, estos sistemas no pueden ser entendidos como medio
de aplicacin del derecho positivo exclusivamente, tal como algunos
pretenden.
pgina 745
Ciertamente. No se puede olvidar que el origen y el sentido
de estos sistemas es de derecho natural, no de derecho positivo.
Pero avancemos y digamos algo sobre los deberes naturales. Para
no alargarnos demasiado baste decir que los deberes naturales en
buena parte son los correlativos a los derechos naturales (ejemplo:
el deber de respetar la vida ajena), los cuales en la mayora de los
casos (pero no en todos) son exigibles erga omnes. Sin embargo,
esto no agota los deberes naturales, ya que existen algunos que
se derivan de la socialidad natural entre los hombres, que crea
vnculos de solidaridad, y otros ms exigidos por la justicia legal
en virtud de la cual todo ciudadano debe hacer su aportacin al
bien comn (de un modo que usualmente est concretado en la
ley).
De vital importancia en tu pensamiento, es la premisa de que di-
chos deberes naturales no son causa de los derechos naturales, sino ma-
nifestacin de una fuente comn: la dignidad humana.
As es.
Los otros dos componentes del ncleo natural de juridicidad son las
relaciones sociales naturales y las normas jurdicas de ndole natural.
A ellas dedicas ms bien pocas lneas en tu exposicin.
Bueno, es que de alguna manera ya haba tratado algunos de es-
tos temas en otros escritos (incluso en las mismas Lecciones prope-
duticas) y, por lo dems, no forman parte del significado primario
y medular del ius naturale. Sobre las relaciones jurdicas naturales
lo bsico que hay que sealar es que estas son relaciones sociales
que dimanan de la naturaleza y dan lugar a sistemas e instituciones
de derecho natural.
ndice
Expliquemos esto ltimo: el hombre no es sociable sino socio por

naturaleza. Desde que empieza su existencia en este mundo est
inmerso en un entramado de relaciones sociales y forma parte de
agrupaciones de diversa ndole. De estas relaciones e instituciones
sociales algunas son de origen meramente convencional, pero al-
pgina 746
gunas emanan directamente de la naturaleza humana, de modo
que aunque el derecho de origen cultural las pueda regular en cier-
tos aspectos, ni son creadas ni pueden ser modificadas por el orden
positivo. Ejemplos de estas relaciones jurdicas naturales son la co-
munidad poltica, el matrimonio, las relaciones paterno-filiales y
la comunidad universal de todos los hombres y pueblos.
Sobre las normas de origen natural ya hemos hablado bastante al
referirnos a la persona y a las normas jurdicas en general. Sin em-
bargo, valga recordar que stas son reglas de conducta emanadas
directamente de la dignidad humana (que se constituye en el prin-
cipal criterio normativo de todo sistema autnticamente jurdico)
y que actan en el orden social como estatuto o regla del derecho.
Tambin vale recordar que el contenido de dichas normas est
determinado por las inclinaciones naturales, que son captadas y
prescritas como normas jurdicas vinculantes por la sindresis y
la razn. Dicha normatividad, que es autntica y estrictamente
la ms constitucional de las constituciones, no forma un mundo
dentico aislado de las normas del derecho positivo sino que, por
el contrario, forma unidad con stas, siendo su sustento y criterio
de interpretacin.
Con esto creo que hemos recorrido muy rpidamente los princi-
pales aspectos relativos al contenido del ncleo natural de derecho.
No s si queda algo ms que agregar.
Me gustara terminar refirindome a dos aspectos que creo que son
de especial actualidad. El primero es la dimensin del derecho natural
como derecho comn a todos los pueblos y el segundo es el significado
que hoy en da puede tener la vinculacin del derecho natural a la
ratio naturalis.
ndice
Rpidamente me referir a estos dos aspectos. Sobre la conno-

tacin de derecho comn que tiene el derecho natural baste decir
que sta se deriva justamente del hecho de que lo natural sea por
definicin lo que permanece y es comn a todos. Esto no significa,
por supuesto, que las manifestaciones del derecho natural no pue-
dan variar con las circunstancias histricas concretas, o con lo que pgina 747
yo he llamado estados de la naturaleza. Sin embargo, hecha esta

aclaracin todo lo que queda por decir es que como la estructura
ontolgica y dinmica fundamental es igual en todos los hombres
y por ello todos son igualmente dignos por naturaleza, el derecho
que se deriva de modo inmediato de tal dignidad es igualmen-
te vlido en todas partes. Indicio de ello es que las normas ms
primarias de derecho natural son reconocidas mayoritaria y casi
universalmente por todos los pueblos. Sin embargo, no hay que
perder de vista que este reconocimiento comn es manifestacin y
no causa de la validez comn.
Lo relativo al vnculo entre derecho natural y la razn natural se re-
fiere esencialmente a que el intelecto humano es capaz de descubrir
por sus propios medios el orden que est implcito en la naturaleza
de los hombres y de las cosas. Esto se traduce en tres conclusiones.
En primer lugar, la razn no crea el estatuto dentico fundamental
ni lo encuentra en o a travs de la mediacin de los sistemas filo-
sficos o culturales. En otras palabras, no es la conclusin de una
serie de premisas culturales. En segundo lugar, significa que para
el conocimiento del derecho natural bastan las luces naturales del
entendimiento sin que se derive de algn presupuesto o revelacin
religiosa. En tercer lugar, la razn natural se refiere a la naturalidad
de su objeto: el hombre.
Creo que ahora s hemos repasado por completo los principales as-
pectos del captulo en consideracin. Es cierto que mucho de lo que
hemos mencionado muy por encima merece un anlisis mucho ms
detallado, pero la naturaleza de esta relectura es ms bien panormi-
ca. Ya habr ocasin para repasar con ms detalle este y otros aspectos
de tu obra acadmica.
ndice
k) Inmanencia y trascendencia en el derecho

Hablemos ahora del captulo XI, Inmanencia y trascendencia en
el derecho, que, me parece, es la parte ms abstracta y de mayor vuelo
filosfico de toda tu obra. Es, en efecto, un captulo en el que se de-
pgina 748 sarrolla una argumentacin eminentemente metafsica y en el que se
da cuenta de la razn definitiva del derecho. Por lo mismo, creo que
es la parte de tu pensamiento en la que se hace ms patente tu distan-
ciamiento del positivismo y en general de la filosofa inmanentista y
antimetafsica que lentamente se ha venido imponiendo en Occidente
desde el siglo XIV.
Coincido contigo en considerar que en este tratado se encuen-
tra la respuesta ms profunda y radical del problema de la funda-
mentacin y justificacin del derecho. Por razones de tiempo y por
exigencias didcticas, en el captulo que comentamos me limit a
esbozar las lneas que definen la cuestin de la inmanencia y tras-
cendencia del derecho (es decir a explicitar el problema que real-
mente se discute y su magnitud), a exponer en lneas muy generales
el desarrollo de la cuestin desde sus albores en el pensamiento
mtico griego, hasta las modernas respuestas del inmanentismo ab-
soluto y finalmente a plantear los puntos ms fundacionales de una
teora realista sobre el fundamento ltimo del derecho. Creo que en
ello se llena un gran vaco en la filosofa del derecho que desde hace
siglos simplemente ha silenciado la cuestin de la inmanencia y la
trascendencia del derecho, dando por sentado que toda la realidad
jurdica emana de la voluntad humana y que no existe conocimien-
to jurdicamente relevante ms all de los lmites de las construc-
ciones culturales del hombre. Sin embargo, a pesar de que siento
un legtimo orgullo de haber planteado nuevamente esta cuestin
en el mundo acadmico de la filosofa del derecho despus de un
letargo ms que centenario tengo que insistir en que la exposicin
que he hecho de esta cuestin en las Lecciones propeduticas no es
un desarrollo exhaustivo del tema, que consecuentemente queda
abierto a tratamientos posteriores mucho ms detallados. Es una
ndice
cuestin abierta permanentemente abierta sobre la que se puede

y se debe investigar mucho y sobre la que los filsofos del derecho
tienen el deber de reflexionar si es que quieren ser fieles a su voca-
cin filosfica, que exige la bsqueda de las ltimas causas y los pri-
meros principios. S muy bien que se trata de un tema altamente
pgina 749
desatendido por las corrientes modernas del pensamiento jurdico
y que hablar de trascendencia en una cultura tan radicalmente an-
timetafsica y secularista puede conllevar un riesgo de segregacin
intelectual, pero creo sinceramente que la nica manera de liberar a
la filosofa del derecho de esa especie de cncer antifilosfico que
la carcome y cuya manifestacin directa es el positivismo jurdico
consiste en volver la mirada sobre estas cuestiones ltimas y funda-
mentales, que son lo que constituye propiamente la filosofa.
Sin embargo, es una cuestin difcil.
S, pero no puedes negarme que el tema lo merece. Por muy
abstracta y elevada que parezca la cuestin, es histricamente irre-
futable que la progresin en el inmanentismo y la negacin de la
dimensin trascendente del derecho son el origen del positivismo
jurdico actual, que como he dicho reiteradamente es una especie
de cncer que corroe el pensamiento jurdico. Adems, reitero,
ninguna disciplina puede reclamar para s el ttulo de filosfica
si no est abierta a la contemplacin de las causas ltimas y prime-
ros principios. Por lo tanto, la disyuntiva est planteada: o se abre
nuevamente la posibilidad de discutir sobre los primeros princi-
pios del derecho, o se acepta simple y llanamente que no hay lugar
a una verdadera filosofa jurdica y que la mxima fundamentacin
y justificacin del derecho se encuentra en una teora general del
derecho, como pretenden los positivistas.
De acuerdo con lo que dices. Pero antes de seguir explayndonos
en el tema de la importancia de volver a plantearse la cuestin de la
inmanencia y la trascendencia del derecho, conviene que precisemos en
qu consiste la misma, es decir, qu es lo que verdaderamente estamos
indagando al abordar este tema.
ndice
La cuestin de la inmanencia y la trascendencia en el derecho

est ntimamente enlazada con la pregunta por el fundamento l-
timo del orden jurdico. Es ms, creo que sera ms preciso decir
que inmanencia y trascendencia son aspectos de la respuesta a esta
pregunta.
pgina 750
Expliquemos esto mejor. Al tratar los temas de la persona y del n-
cleo natural del derecho, habamos establecido que el hombre es el
fundamento del derecho, en virtud de su condicin de persona y
su consecuente dignidad. Queda preguntar ahora si esa afirmacin
de que el hombre es el fundamento del derecho tiene un valor
absoluto y radical. En definitiva, la explicacin del derecho se
acaba en el plano de lo humano o remite a un fundamento ltimo
ms definitivo en la realidad divina? es el derecho una realidad
meramente humana o trasciende el mbito de lo humano para
encontrar en lo divino una explicacin ltima?
Me importa sealar que el planteamiento de esta pregunta no im-
plica necesariamente el cuestionamiento de las conclusiones ante-
riormente expuestas sobre el fundamento del derecho en lo huma-
no, ya que el reconocimiento de que la realidad humana d origen
a la dimensin jurdica no es necesariamente sinnimo de que la
realidad humana sea el fundamento absoluto de esta dimensin, ni
mucho menos de s misma. Aunque en la historia del pensamien-
to no falten las respuestas que slo reconocen la inmanencia o la
trascendencia del orden jurdico, no es absolutamente necesario
escoger entre asentar el derecho en el orden humano y su dimen-
sin trascendente. De hecho, para cualquier persona de mediana
cultura en materia filosfica es patente que algunas de las respues-
tas ms brillantes y ms altamente elaboradas desde el punto de
vista conceptual sobre el fundamento ltimo del derecho se han
alejado de las soluciones disyuntivas extremas.
De lo que dices parece desprenderse que el tema de la inmanencia
y la trascendencia del derecho, siendo de la mayor importancia para
la filosofa jurdica, no alcanza a resolverse definitivamente con las
ndice
herramientas conceptuales del derecho o de la filosofa del derecho,

sino que exige una explicacin ms profunda desde la metafsica y la
teologa natural, pues como lo veo, parte de lo que se discute es si la
realidad creada se explica completamente a s misma, siendo funda-
mento absoluto de su propio ser, o si, por el contrario, ella remite al Ser
pgina 751
supremo, del cual es participacin.
Ya conoces esa idea fundamental del pensamiento realista: la
filosofa primera es la metafsica y las filosofas segundas, como la
filosofa del derecho, lo son analgicamente y siempre terminan
referidas a esa sabidura primigenia y fundamental. No hay filoso-
fa autntica sin metafsica. La filosofa del derecho, por lo tanto,
termina refirindose siempre a la metafsica.
En todo caso, hay que aclarar que aunque es necesario buscar una
respuesta en la metafsica, la pregunta por la inmanencia y la tras-
cendencia del derecho no deja de ser una pregunta sobre el orden
jurdico y las relaciones de justicia que rigen el mundo social y por
lo tanto una pregunta propia de la filosofa del derecho. Conviene
tener en cuenta este ltimo detalle a fin de no confundir la natu-
raleza de esta pregunta, con una ms propia de otras ramas de la
filosofa, como por ejemplo la concerniente a la inmanencia o la
trascendencia de los deberes morales del hombre, que compete
fundamentalmente a la tica. Lo digo porque no faltan quienes
afirman que todo el derecho se agota en lo humano, e incluso en
lo cultural, pero sostienen que aparte del derecho existen deberes
morales o religiosos que s son trascendentes. Esta no es una visin
del derecho abierta a la trascendencia ni la existencia de tales de-
beres morales o religiosos es lo que se discute cuando planteamos
este tema.
Pasemos a repasar brevemente el desarrollo histrico de la cuestin so-
bre la inmanencia y la trascendencia del derecho, siguiendo el esquema
que utilizas en las Lecciones propeduticas para exponer este tema.
Digamos que desde un punto de vista histrico el desarrollo
(no entendido necesariamente como progreso) de las teoras so-
ndice
bre la inmanencia y trascendencia del derecho sigue un itinerario

que va desde la afirmacin radical de la trascendencia del derecho
por parte del pensamiento mtico, que sita el origen de todo el
orden jurdico en una voluntad divina extrnseca al mundo y a
veces arbitraria, hasta un inmanentismo que niega cualquier as-
pgina 752
pecto de trascendencia en el derecho, que es lo que desafortuna-
damente predomina hoy en da. En el perodo intermedio, hay
un reconocimiento de la trascendencia del derecho compatible
con el reconocimiento del carcter inherente del derecho natural
y de la pertenencia de todo el ordenamiento jurdico al mbito
de lo humano. Esta visin alcanza su ms alto grado de perfec-
cin cientfica en el pensamiento de Santo Toms de Aquino y
tiene un desarrollo paralelo al conocimiento de los principios de
participacin y finalidad. En la medida en que dichos principios
van siendo relegados del pensamiento filosfico, dicha visin se
va abandonando progresivamente hasta terminar en la negacin
completa de la trascendencia y en la deformacin de las dimensio-
nes de inmanencia, que acaban convirtindose en sinnimo de lo
exclusivamente fenomnico y aparente.
Creo que no es un gran secreto que la posicin con la que ms te
identificas en este debate es la tomista.
Ya sabes que yo mismo me he descrito como un tomista hasta
la mdula, por lo que, como dices, no debe sorprender a nadie
que siga al Aquinate en la teora de la participacin y en la doctrina
sobre la finalidad que, siguiendo con el smil, constituyen el ncleo
medular del pensamiento tomista. Adems, ya he dicho en nu-
merosas ocasiones que todo mi sistema de pensamiento, tanto en
filosofa del derecho como en derecho natural y derecho cannico
se estructuran sobre los supuestos de la participacin y de la finali-
dad. As que tienes razn en afirmar que no es ninguna sorpresa el
que yo me identifique en esta cuestin con la postura tomista.
Claro que no sobra insistir en algo que he dicho anteriormente
y que no me cansar de aclarar: mi adhesin al tomismo en este
ndice
punto, y en muchos otros, no se basa en la autoridad, sino funda-

mentalmente en la razn y en la experiencia. Si comparto la teora
del Aquinate sobre la fundamentacin de la ley natural en la ley
eterna, en la participacin y en la finalidad es porque advierto
que una realidad contingente como la creada no es suficiente para
pgina 753
fundamentarse absolutamente a s misma y porque no puedo dejar
de notar el orden y la finalidad en todo cuanto existe, que revelan
una inteligencia suprema en su origen en lugar de mero azar y
arbitrariedad.
Pero no nos desviemos de nuestro tema central. Volvamos al recuen-
to histrico de las varias posturas sobre la inmanencia y la trascenden-
cia en el derecho.
De acuerdo. Ya hemos dicho que las primeras respuestas que se
tienen a esta cuestin se hallan en el pensamiento mtico y que ste
es especialmente enftico en destacar la conexin entre el orden
jurdico y la voluntad divina o entre el orden jurdico y la protec-
cin divina sin detenerse demasiado en la radicacin del derecho
de procedencia divina en alguna instancia de la naturaleza huma-
na. Es decir, hay un pleno reconocimiento de la trascendencia del
derecho, pero todava no hay claridad sobre la dimensin inheren-
te a la naturaleza humana que puede tener el derecho emanado de
los dioses. Hay derecho divino pero todava no natural.
Esto lo podemos ver muy claramente en obras clsicas de la litera-
tura y el teatro de los griegos. El ejemplo ms ilustrativo de todos es,
sin duda, la Antgona, de Sfocles, obra en la que la protagonista
debe enfrentarse a la muerte por cumplir la ley eterna impuesta por
los dioses, en lugar del decreto de dejar insepulto el cuerpo de su her-
mano Polinices, dado por Creonte. Dos cosas son notorias en esta obra.
Por un lado, es muy clara la limitacin del poder (representado por
Creonte) frente a la voluntad de los dioses. Por otro, es tambin muy
claro que la ley que se estima eterna, universal, inderogable y superior
a todo poder poltico es simplemente el dictamen de los dioses y no
tiene asiento necesario en la naturaleza del hombre.
ndice
El otro gran hito en el pensamiento filosfico antiguo sobre la

inmanencia y la trascendencia del orden jurdico est en el pen-
samiento estoico. El estoicismo, en efecto, sostuvo enfticamente
la conexin entre la razn humana y el lgos spermatiks, o razn
divina inmanente al mundo, que gobierna todo el universo y que
pgina 754
rige a travs de la razn natural del hombre los principios de
la convivencia social y poltica. Esta idea estoica ser recogida y
aplicada al derecho por Cicern, quien sostiene que el origen del
derecho no se encuentra en las leyes positivas ni en el querer de los
hombres sino que est en la intima philosophia, nsita en la razn
natural, que a su vez es entendida como comunin con la razn
divina que gobierna el universo. La idea contina con Plotino,
pero no creo que haga falta detenernos en la exposicin detallada
de cuanto dice este filsofo.
En resumen, la idea central del pensamiento antiguo, y muy es-
pecialmente del estoico y el influido por esta escuela, es que existe
una razn csmica que rige el universo y de la cual es participacin
la ley nsita en la razn humana, que determina el orden jurdico.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en el marco del pen-
samiento estoico no existe una clara diferenciacin entre Dios y
el cosmos (entre Creador y creacin), sino ms bien una visin
pantesta del mundo. La razn divina es una razn que permea
inmanentemente el Universo, y que no se diferencia totalmente
del l. Dios es algo as como el espritu del mundo y el mundo
una especie de extensin o emanacin de Dios. Por este resabio
pantesta no es totalmente exacto afirmar que el pensamiento fi-
losfico antiguo haya hablado con propiedad de la trascendencia
del derecho.
En este sentido, se debe considerar que la enseanza bblica de la
tradicin judeo-cristiana es de especial importancia para el estableci-
miento de una nocin mucho ms completa de la trascendencia del
derecho al aportar la idea de la creacin ex nihilo del Universo, en
la que se halla implcita una patente diferenciacin entre Dios y lo
creado, de modo que la antedicha conexin entre el lgos supremo
ndice
que gobierna al mundo y la regla de recta razn que rige los actos
humanos pierde su connotacin pantesta y, por ello, csmicamente
inmanentista.
Claro est. Y la enseanza bblica va mucho ms all de tal dis-
tincin entre el Creador y lo creado. Implcita en la afirmacin de pgina 755
la creacin ex nihilo, est la consecuencia lgica de que aquello que
es creado a partir de la nada no tiene ni puede tener en s mismo
su ltimo y radical sustento. Lo creado se trata cierta e indudable-
mente de una realidad, pero no de una realidad absoluta y por s
misma subsistente. El ser creado no es el Ser supremo, no existe
por s mismo ni a causa de s. Es verdaderamente, pero porque el
ser le ha sido dado.
Esta distincin entre Creador y criaturas, inseparable, por otra
parte, de la remisin que estas hacen constantemente a Aquel, est
en la base del desarrollo que la filosofa y la teologa cristianas
harn ms adelante de la teora de la participacin (cuyas races
se encuentran tambin en el pensamiento platnico), as como
en la concrecin de sta ltima en una teora de la ley eterna y de
la ley natural que integra perfectamente el reconocimiento de la
verdadera realidad de las cosas creadas y de las leyes que rigen su
operacin con la aceptacin de un orden trascendente en el que se
sustenta todo lo creado y que determina ejemplarmente el movi-
miento inmanente de todo cuanto existe.
Antes de que pasemos a hablar de la aportacin del pensamiento
cristiano en esta suerte de aceptacin de un orden trascendente que rige
desde la realidad natural de los seres, me gustara llamar la atencin
sobre las otras aportaciones del pensamiento bblico a la cuestin de la
inmanencia y la trascendencia del derecho.
Volvamos sobre el tema entonces. Lo primero es advertir que
en toda la Biblia, y muy especialmente en el Antiguo Testamento,
se encuentra la idea de que el mundo entero es gobernado por la
Sabidura divina, de la que es reflejo todo cuanto hay en la creacin
y muy especialmente la persona humana.
ndice
Lo cual acenta el reconocimiento de la bondad de todo cuanto

existe, y sobre todo de la dignidad especial del hombre, hecho a ima-
gen y semejanza del Creador.
Efectivamente. Y esta Sabidura divina determina tambin la
pgina 756
regla del obrar humano. La persona humana, hecha a imagen y
semejanza de Dios, es por naturaleza libre. En el estatuto creacio-
nal de la persona humana se encuentra su libertad y, por lo tanto
un mbito de legtima autonoma. Pero esta libertad humana no
es una potestad omnmoda indeterminada, al estilo kantiano, sino
que se encuentra tambin bajo la ley de Dios, inscrita en la razn
de los hombres y plasmada en el Declogo.
Es por lo tanto una visin que no opone sino que, por el contrario,
reconcilia la libertad del hombre con la naturaleza humana y, por lo
tanto, con el gobierno divino del universo.
Con esto ltimo que has dicho me recuerdas la conocida glosa
natura, idest Deus, un hito inexcusable en el recuento de la his-
toria de la cuestin de la inmanencia y trascendencia del orden
jurdico. Pero antes de adelantarnos a hablar de esta mxima, qui-
siera destacar otros puntos fundamentales de la enseanza bblica.
Perdname si me alargo demasiado en estas disquisiciones pero
estimo que la aportacin bblica es demasiado fundamental como
para pasarla de largo.
Desde luego que lo es.
Retomando el tema, hay que resaltar que Dios adems de ser
presentado como autor del orden natural expresado tambin en
el Declogo se presenta como su principal garantizador. Pero no
slo ello. La autoridad humana, de la que proviene en su funda-
mento el derecho positivo, se nos presenta tambin como algo de
origen divino y sujeto a la ley de Dios. La conexin entre la autori-
dad humana y el poder divino y, por lo tanto, entre la ley de Dios y
el derecho de los hombres la encontramos ya en el cuarto precepto
del Declogo que se refiere a toda autoridad y es reforzada en el
Nuevo Testamento.
ndice
Por lo tanto, no solamente el derecho natural tiene origen divino y

remite a la trascendencia. Todo el orden jurdico, el natural y el posi-
tivo, tiene su fundamento ltimo en Dios y remite a l.
Cierto.
Ya que hemos descrito a grandes rasgos las corrientes principales del pgina 757
pensamiento de la Antigedad pagana sobre la conexin entre el orden

divino y el orden de lo humano y que hemos hablado un poco de la
enseanza bblica sobre la creacin del mundo y el gobierno divino
del universo, es conveniente que digamos algo sobre la teora de San
Agustn en torno a la Ley eterna, que pone en relacin algunas de las
ideas platnicas y estoicas sobre el lgos divino que rige el orden cs-
mico y lo que la Sagrada Escritura revela sobre el Dios Creador.
Como dices, San Agustn concilia la parte esencial de las apor-
taciones de la filosofa pagana sobre la ley natural con la visin
judeo-cristiana de un Dios creador personal, cuya sabidura rige
el universo.
Tal como lo hicieron los antiguos estoicos y neoplatnicos, y tal
como se nos ensea en las Sagradas Escrituras, Agustn acepta que
todo cuanto existe est regido por una ley universal e inmutable
que, por lo dems, es fuente de todas las dems leyes. Igualmente,
Agustn va a sostener el carcter divino de aquella ley que sustenta
todo el orden del universo. En sus propias palabras, la ley eterna
no es otra cosa que la ratio divina vel voluntas Dei ordinem natu-
ralem conservari iubens, perturbari vetans, es decir, la razn o la
voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe
perturbarlo. Al hablar de razn y voluntad divinas, recordemos
que San Agustn no se refiere a un producto de la razn o de la
voluntad como podra ser la ley plasmada en un cdigo sino a
Dios mismo.
Entre esta visin de la ley eterna y la de los filsofos paganos hay
una diferencia abismal. Para los antiguos, en efecto, el lgos sper-
matiks es a la vez divino y natural, dado que en su visin pan-
ndice
testa no existe distincin real entre Dios y el mundo. Agustn, en

cambio, siguiendo las enseanzas bblicas diferencia al Creador de
la creacin, y por lo tanto, distingue entre la ley eterna y el orden
natural de las cosas. La ley eterna es razn y voluntad de un Dios
personal, sabidura y decisin intradivinas a partir de las cuales
pgina 758
todas las cosas han sido hechas. El mundo no es Dios pero refleja
su sabidura y su voluntad y de este mismo modo el orden que rige
la creacin no es la misma ley eterna pero es reflejo de este orden
divino.
Resaltemos algo que es decisivo. La ley eterna se diferencia del
orden natural de la creacin (al que Agustn llama ley natural)
porque la creacin se diferencia de su Creador. Al hablar de la
creacin no nos referimos a una simple emanacin del ser divino,
como dira Plotino respecto del Uno y del universo, ni hablamos
de ideas divinas. Por el contrario, afirmar la creacin de las cosas
a partir de la nada, supone afirmar que Dios ha dado al mundo
un ser autntico, que aunque no es absoluto, es verdaderamente
otro respecto de su Creador. La creacin es una realidad y tiene
un orden que le es realmente propio e intrnseco, aunque tenga su
fundamento en la sabidura divina.
Partiendo de la base de que Dios ha creado al mundo segn su sa-
bidura y su voluntad y que dicha sabidura y voluntad se manifiesta
en el estatuto y orden propio de los seres creados, o mejor dicho, en el
orden natural, qu podramos decir de la relacin entre este orden
eterno y el orden de las cosas humanas?
Hemos dicho que la ley natural es un orden inmutable que rige
sobre todo el Universo, pero no extrnsecamente sino segn el orden
de la naturaleza de cada ser. As pues, los seres irracionales se hallan
sujetos causal y necesariamente a las leyes fsicas y biolgicas que
reflejan la sabidura divina, en tanto que los hombres en virtud de
su libertad son partcipes de la ley eterna mediante la ley natural, a
la que Agustn llama a veces lex intima, lex scripta o conscripta in
cordibus hominum o tambin lex gentium.
ndice
Al decir que esta lex intima es participacin de la ley eterna segn

la naturaleza humana, esto es, segn el orden de la razn y de
la libertad, afirmamos que la voluntad y la sabidura divinas son
asumidas y acatadas por la razn y la voluntad del hombre. Desde
luego, este modo especial de participacin en la ley natural acarrea
pgina 759
consigo una posibilidad inexistente en el mundo irracional: la de
actuar en contra de la naturaleza. Este acto es esencialmente co-
rrupto, degradacin de lo natural.
Hemos hablado del reflejo de la ley eterna en la ley natural, pero
poco nos hemos referido a la relacin que una y otra tienen con la ley
humana.
Bueno, bsicamente digamos que la ley humana, como todo
cuanto existe, se encuentra sometida a la ley eterna, a travs de la
ley natural. Ya hemos dicho adems que en el caso de la ley natural
existe una posibilidad fctica de quebrantamiento, en virtud de la
misma naturaleza libre del hombre. As pues, es posible que la vo-
luntad humana acte maliciosamente y, rechazando la ley natural,
cree leyes contrarias a ella. En este caso, estamos, segn Agustn,
frente a leyes injustas, que realmente slo tienen la apariencia de
la legalidad. No son ms que violencia, o como dira Toms de
Aquino posteriormente, son corruptio legis. Por otra parte, est la
afirmacin de que nada hay de legtimo en la ley humana que no
derive de la ley eterna. La ley natural, y a travs de ella la ley eterna,
son el fundamento de todo derecho positivo.
Por ltimo, creo que es necesario llamar la atencin sobre el hecho
de que la fundamentacin de toda la ley humana en la ley eterna,
no equivale a la afirmacin de que todos los mandatos y prohibi-
ciones de la ley eterna deban ser recogidos por la ley humana o
formen parte del orden jurdico vigente. En efecto, la ley eterna
rige, a travs de la ley natural, toda la conducta moral de los hom-
bres, incluso aquello que pertenece a lo ms ntimo de su corazn.
La ley humana (orden jurdico positivo y positivizado) no puede,
empero, ocuparse ms que de garantizar y desarrollar aquellos pre-
ndice
ceptos que ataen directamente a la conservacin de la paz y el

orden social. Los dems aspectos de la ley eterna (y natural) estn
sustrados del juicio de la autoridad humana y slo estn sujetos
al juicio divino.
pgina 760
Nos encontramos, pues, frente a una clara delimitacin de la po-
testad humana y del mbito de lo jurdico. Cuando pienso en postu-
ras como sta, me sorprende que haya quienes acusen al pensamiento
cristiano de querer transformar el derecho en una compilacin de
mandatos morales y religiosos o como dicen, confundir el derecho con
la moral y la religin.
A m no me sorprende del todo. Por una parte y por fuerte que
suene tengo serias sospechas de que esos crticos fundamentan
sus afirmaciones en un conocimiento muy deficiente del pensa-
miento cristiano. En segundo lugar, la aceptacin casi dogmtica
de que el derecho es nicamente voluntad humana respaldada por
la coaccin, hace a estos crticos ciegos respecto de la parte ms
esencial del derecho, de modo que suponen que, cuando no est
respaldada por la positivacin, sta es una simple opinin en ma-
teria moral (por lo dems relativa, ya que su escepticismo no les
permite otra conclusin).
Antes de que nos metamos en terrenos peligrosos con estas polmicas,
continuemos con el recuento histrico.
Como digas. Despus de San Agustn nos encontramos con un
perodo de cierto olvido y estancamiento cientfico respecto de
esta teora de la ley eterna, que slo se volver a tratar seriamente
en el perodo escolstico.
Este estancamiento podramos atribuirlo a las condiciones sociales y
culturales de la Alta Edad Media...
En parte s. Pero es importante no perder de vista que el he-
cho de que no haya habido una continuacin cientficamente
relevante de la teora agustiniana de la ley eterna no significa
que se haya desconocido la trascendencia del orden jurdico o
ndice
el origen divino de la ley natural. Por el contrario, durante el

largo perodo que hay desde Agustn al auge de la Escolstica,
el reconocimiento de la trascendencia divina del derecho, y ms
especficamente del derecho natural, es un lugar comn del pen-
samiento de filsofos y, todava ms, de juristas. Los ejemplos de
pgina 761
este reconocimiento abundan. En las Instituciones de Justiniano
encontramos un reconocimiento de que las leyes naturales son
instituidas por la providencia divina: naturalia quidem iura,
quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam pro-
videntia constituta, semper firma atque immutabilia permanent.
Y ms adelante, Isidoro de Sevilla equiparar la ley natural a las
leyes divinas. Asimismo, esta identificacin de la ley natural con
la ley divina est presente en los principales fundadores de la
ciencia jurdica europea, como Irnerio, Graciano y los glosado-
res, a quienes debemos la ya citada glosa natura, idest Deus: la
naturaleza, esto es, Dios.
Uno de tus pasajes favoritos de la literatura jurdica, a juzgar por
el modo en que lo citas en tus escritos.
Es que es bastante expresiva. Aunque no se trate de una expo-
sicin exhaustiva como la de San Agustn o sistemtica como la
de Santo Toms, la conexin entre la ley de la naturaleza y la sa-
bidura divina queda patente. La ley natural se funda ciertamente
en la naturaleza humana, pero sta ha sido creada por Dios quien
a travs de ella manifiesta su sabidura y sus planes amorosos de
felicidad para el hombre.
Retomando el tema, podemos decir que a pesar del claro reconoci-
miento de la conexin entre la voluntad de Dios y la ley natural, el
tema de la ley eterna o por lo menos su mencin explcita no es re-
tomado de modo cientfico hasta la Escolstica. El mximo exponente
de este resurgimiento de la teora de la ley eterna es Santo Toms de
Aquino, quien en unas pocas pginas y con una precisin admira-
ble sintetiza los aportes agustinianos y los de la filosofa precedente.
Tambin es importante la figura de Alejandro de Hales.
ndice
Pero centrmonos en Toms de Aquino, que como deca anteriormen-

te, aporta la mejor sistematizacin de la teora de la ley natural y de
la ley eterna.
Bien. Para entender de modo cabal la teora de Santo Toms de
pgina 762 Aquino sobre la ley eterna y su conexin con la ley natural y la ley
humana es preciso no perder de vista tres supuestos conceptuales
en los que se asienta: la interrelacin entre el orden jurdico y el
orden csmico en general, la finalidad y la participacin.
Lo primero constituye uno de los puntos comunes del pensamien-
to clsico. Al hablar del orden jurdico y, en general del orden de
la accin humana, no nos referimos a una dimensin totalmente
independiente de las dems cosas. El orden jurdico forma parte
del orden armnico del cosmos aunque, por supuesto, participa
de l de un modo peculiar, correspondiente a la tambin peculiar
y eminente naturaleza del hombre.
En segundo lugar, hemos de referirnos a la finalidad. Es un con-
cepto que enlaza directamente con la del orden del cosmos, del
cual hemos dicho que el orden jurdico es parte singularsima. Para
entender el principio de finalidad hemos de partir de un dato de
fcil constatacin: la creacin est ordenada y posee un dinamis-
mo. Ahora bien cuando hablamos de orden en el dinamismo esta-
mos hablando de finalidad y al hablar de finalidad necesariamente
tenemos que apelar a alguna inteligente, capaz de previsin, esto
es, de trascender la dimensin espacio-temporal de la materia y
escapar al fugaz presente. No se puede pensar en finalidad sin un
agente inteligente.
Y adems, todo ser inteligente obra por un fin.
En efecto, donde hay movimiento y orden hay finalidad y
donde hay finalidad inexorablemente hay un agente inteligente.
Ahora bien, cuando pensamos en las criaturas del universo nos
damos cuenta de que, salvo el ser humano, existe un movimiento
ordenado y teleolgico (especialmente patente en los seres vivos y
ndice
en sus funciones) aunque no sea posible predicar inteligencia de

ellos. Incluso el hombre puede considerarse sujeto a esta especie
de orden inconsciente ya que tambin est sujeto a leyes fsicas
o instintivas. En todo caso, como decamos, todas las criaturas del
Universo parecen seguir un orden teleolgico y adems el modo
pgina 763
en que cada criatura persigue sus finalidades enlaza perfectamente
en un gran orden o sistema, hecho del que pueden hablar suficien-
temente los estudiosos de la naturaleza fsica y especialmente de
los ecosistemas.
Dado que en el Universo es observable un dinamismo teleolgico,
no atribuible (al menos totalmente) a las criaturas que lo integran,
es preciso aceptar la existencia de una inteligencia ordenadora, que
imprime en la creacin tan perfecto orden. Hemos dicho, adems,
que todo agente inteligente obra por un fin y para ello debe tener
en la mente la idea de lo que va a hacer. En este sentido debemos
aceptar que en Dios se encuentran las ideas ejemplares de la crea-
cin y de los principios que rigen su dinamismo. Esta idea de los
principios rectores de la creacin no es simple idea, sino que es
tambin su principio imperante y por ende verdadera ley que, por
estar en la mente de Dios ab aeterno, es ley eterna.
Insistamos en que el hecho de que la finalidad del Universo slo se
explica aceptando a un artfice inteligente en cuya mente se hallan
desde la eternidad los principios que rigen el orden csmico, no impli-
ca que este movimiento sea causado de un modo extrnseco al cosmos,
sino que por el contrario en el acto de creacin aquello que est en Dios
como idea eterna queda efectiva y realmente plasmado en lo creado.
Teniendo en cuenta esta aclaracin que acabas de hacer pode-
mos pasar al otro gran principio de la filosofa tomista: la parti-
cipacin. Dios es el Ser supremo y fuera de l no existe ninguna
posibilidad de existencia. l es la totalidad del Ser y en l se agota
toda potencia. As pues, no hay nada que exista que no haya obte-
nido su ser de Dios: todo lo que existe es participacin creada del
Ser divino.
ndice
Notemos que cuando hablamos de participacin creada del Ser

supremo, estamos afirmando dos cosas. En primer lugar, y esto
es muy importante, los entes creados son verdaderamente y
las leyes que los rigen son leyes nsitas en esta realidad. En se-
gundo lugar, el ser de los entes creados no es de la misma
pgina 764
ndole que el Ser supremo. La diferencia es fundamental: slo
el Ser supremo tiene su sustento su subsistencia en s mismo,
mientras que la existencia de los seres creados es contingente
y se sustenta en el Ser supremo. De all que la ley, que ya de-
camos est realmente impresa en la creacin, halle tambin su
sustento y fundamentacin ltima en el orden ejemplar que se
encuentra en la mente de Dios a partir del cual todo el Universo
ha sido creado.
Otra cosa que hay que resaltar es que las criaturas participan de la
ley eterna segn su naturaleza y en virtud de ella. Es decir, siguen
el orden divino segn una autntica ley permanente y universal
que se halla radicada en su naturaleza objetiva, en su dimensin
ms esencial e ntima. As pues, cuanto existe est sometido a la
voluntad divina no slo por un dictamen que le es extrnseco (por
ejemplo una orden particular) sino desde su propia configuracin
interna. Por poner un ejemplo, Dios no gobierna el movimiento
de los seres ordenando a cada objeto que cae al suelo que lo haga,
sino estableciendo una ley universal de gravitacin, y no ordena
particularmente a cada hombre respetar a sus semejantes sino que
imprime esta ley en lo ms ntimo de su ser.
Vistos ya estos prolegmenos un tanto extensos procedamos a
enunciar los aspectos fundamentales de la teora tomista de la ley na-
tural.
En primer lugar, est la afirmacin de la existencia de la ley eterna
como verdadera ley que rige el Universo a travs de la naturaleza
de las criaturas y a la creacin en su conjunto. A este respecto re-
cordemos que para Dios el Universo entero forma una suerte de
conjunto regido por l, por lo que es posible aplicarle la definicin
ndice
de norma por la cual el gobernante dirige a una comunidad hacia

el bien comn.
Es de notar que a diferencia de otras leyes de los hombres, la ley
eterna no es un principio extrnseco a Dios ni absolutamente in-
dependiente de sus destinatarios. Por el contrario, siguiendo a pgina 765
Agustn, Santo Toms reitera que la ley eterna se identifica con
Dios mismo, el cual siendo primera causa y primer motor de todo
lo creado se encuentra tambin en lo ms ntimo del ser de toda
criatura. Por lo tanto, de alguna manera, se trata tambin de un
principio interior.
Respecto de la naturaleza de la ley eterna vienen a colacin al-
gunas de las caractersticas que ya habamos mencionado al re-
ferirnos al tema de la norma. En primero lugar, y esto es muy
importante, el Aquinate define a la ley eterna como plan de la
sabidura divina en cuanto rige todos los actos y movimientos o
sea, que el Aquinate la imputa a la razn o sabidura divina ms
que a la divina voluntad, aunque segn lo dicho al tratar de ella,
la norma jurdica contiene virtualmente al acto de la voluntad.
A esto deberamos aadir que siendo la ley eterna la que determi-
na el dinamismo de los seres creados en su dimensin ms ntima,
ella constituye tambin su mximo criterio de verdad. Por ello, en el
plano de los actos humanos podemos decir que la ley eterna, de la que
el hombre participa a travs de la ley natural, es el criterio definitivo
de la razn prctica. Dicho esto, quisiera que hablramos un poco del
enlace de la ley eterna con la ley humana, o sea del tema de la trascen-
dencia del derecho positivo.
En este punto, como en muchos otros Santo Toms es coheren-
te con la tradicin precedente. En efecto, al preguntarse si la ley
humana deriva o no de la ley eterna, responde afirmativamente
argumentando que la ley positiva (cuando es autntica) procede
de la recta razn.
Se trata pues de un retorno a la idea del rthos lgos de los estoi-
cos.
ndice
S, aunque con ciertas reservas, pues no podemos olvidar los

resabios pantestas de la teora estoica. En todo caso, la conclusin
que es preciso resaltar es que la ley positiva deriva de la ley eterna y
en este sentido se puede entender como participacin del gobierno
divino. Por supuesto, la consecuencia de esta argumentacin es
pgina 766
que la ley humana queda enriquecida, a la que hay que obedecer,
como escribi San Pablo, por motivos de conciencia. A la vez slo
puede reputarse vlida cuando es conforme a la ley eterna, que se
manifiesta a la razn natural. De otra manera el acto del legislador
no es propiamente un acto de gobierno sino un falseamiento del
mismo. En ltimo extremo, se trata de una impostura y una usur-
pacin: un acto de violencia.
Hemos visto a grandes rasgos cul es la respuesta de la tradicin
clsica a la cuestin de la trascendencia del derecho, natural y positi-
vo. Esta es tambin, como hemos dicho, la postura que t compartes y
que has intentado rescatar en tus escritos. Ahora veamos aunque no
tan detalladamente cul fue el itinerario ideolgico que condujo a
la ciencia jurdica actual a la negacin de toda trascendencia.
El primer debilitamiento significativo de la visin clsica que
acabamos de exponer lo encontramos en el objetivismo extremado
de Gregorio de Rmini, aunque de manera muy sutil. En pocas
palabras, la novedad que introduce este autor es desligar la rectitud
y la divinidad de la ley eterna para sostener que la razn de obliga-
toriedad de esta ltima se encuentra en el ser acto de la recta razn.
As, en el supuesto de que Dios no existiera o su razn no fuera rec-
ta (lo cual el autor reputa imposible) cualquier razn podra erigirse
como ltimo criterio normativo, siempre y cuando fuera recta.
O sea, que nos encontramos con un postulado que extrema la im-
portancia de la recta razn, hasta el punto de eclipsar de algn modo
el carcter trascendental y divino de la ley eterna.
Exactamente. El siguiente hito importante en la historia que
narramos est en la Escolstica espaola, y muy especialmente en
la obra de Gabriel Vzquez.
ndice
La postura de la Escolstica espaola frente al objetivismo extre-

mado de Gregorio de Rmini se da en dos direcciones. Por un lado,
autores como Vitoria, Surez, Soto y Molina se opusieron a la idea
de Gregorio de Rmini sobre la radicacin de la obligatoriedad de
la ley eterna en su procedencia (o identificacin) de la recta razn,
pgina 767
con lo que se sita la fuerza de la ley natural en algo inherente a
la estructura inmanente del ser y no en la potestad del legislador.
Para estos autores, toda obligacin emana de un precepto dado
por un superior; por lo tanto, la ley eterna se fundamenta en la
autoridad de Dios legislador. Si Dios no existiera, no existira ley
natural propiamente dicha.
La otra lnea es la de Gabriel Vzquez que acoge el objetivismo
extremado de Gregorio de Rmini y lo lleva an ms lejos. Para
Vzquez el fundamento de la ley no se halla ni en el intelecto, ni
en la voluntad, ni en ninguno de los actos sino en la naturaleza
racional. La ley natural tiene su fundamento prximo y suficiente
en la naturaleza humana. Y su fundamento ltimo y radical es
la naturaleza de Dios, en cuanto origen y principio de todas las
cosas
Me llama la atencin que tanto en tus Lecciones propeduticas
como en tu Historia de la ciencia del derecho natural contradices a
Welzel en su opinin de que Vzquez inicia una ruptura intelectual
que acabar con la idea de la trascendencia del derecho.
Realmente este giro lo da Grocio. De Vzquez lo mximo que
podemos decir es que es un objetivista extremado que llega a
debilitar la intervencin de Dios legislador, de su sabidura y su
voluntad, por acentuar demasiado la importancia de su naturale-
za. Pero Vzquez, como los otros representantes de la Escolstica
espaola, sigue sosteniendo la vinculacin necesaria entre la ley
natural y la ley eterna. Cabe resaltar al respecto que, como to-
dos los autores de la Escolstica espaola, Vzquez reputa la hi-
ptesis si Dios no existiera como un supuesto imposible que
escasamente puede llegar a tener un valor didctico. Sigue sien-
ndice
do imposible pensar en una ley natural (y en general un orden

jurdico) sin Dios.
Aqu es donde irrumpe Grocio e inicia una nueva era en la consi-
deracin de la cuestin de la trascendencia.
pgina 768 Efectivamente. Es conocida la tesis de Grocio segn la cual
el derecho natural fluye de principios internos e inherentes al
hombre, por lo que en el supuesto de que Dios no existiera o no
se preocupara por los asuntos humanos, la ley natural se con-
servara inclume. Ya hemos visto que con anterioridad otros
autores haban aludido a la hiptesis de la no existencia de Dios
como recurso de exposicin. Lo realmente novedoso es que, en
este caso, Grocio considerar que esta hiptesis es falsa y blas-
fema pero no imposible. La ley natural deriva ciertamente de
Dios (porque Dios existe y voluntariamente ha creado la natu-
raleza con unos principios que le son inherentes) pero no deriva
necesariamente. La explicacin ltima del derecho natural (y
consecuentemente del positivo) no requiere a Dios o, para pa-
rafrasear a Laplace, no necesita esa hiptesis. Empieza as una
era de inmanentismo, que ser seguida por la Escuela moderna
del Derecho Natural.
Una idea que cabe resaltar de esta Escuela, aparte de que la na-
turaleza humana es sustento suficiente de la ley natural, es el escepti-
cismo gnoseolgico y epistemolgico de algunos de sus representantes,
concretamente de Thomasio, quien sostiene que no nos es posible (ni es
necesario) establecer por la sola razn si la ley natural es o no mandato
divino.
Idea que ha tenido bastante eco en las concepciones contem-
porneas del derecho, que ahora se muestran escpticas tambin
frente a la posibilidad de conocer la naturaleza. Ms importante
que eso me parece ser la conviccin, tan difundida entre los repre-
sentantes de la corriente contractualista del derecho natural mo-
derno, de que el derecho positivo procede totalmente del contrato
social y por lo tanto del consenso y la voluntad de los hombres,
ndice
por encima de la naturaleza humana. Con esto el advenimiento

del positivismo jurdico fue inevitable.
Para concluir este recuento histrico hablemos un poco del inma-
nentismo contemporneo.
Podemos decir que es una versin extremada del inmanentismo, pgina 769
emparentada directamente con la negacin absoluta de la metaf-

sica. Esta versin del inmanentismo, no slo niega la posibilidad
de trascendencia ontolgica del derecho ms all del mbito de
lo humano, sino que se cierra a la posibilidad de trascendencia
gnoseolgica respecto de lo fenomnico. El derecho, por lo tanto,
no se puede fundamentar tampoco en la naturaleza objetiva de las
cosas. La nica explicacin posible es una de ndole cultural, que
no pasa de ser una constatacin de hbitos de coaccin y por lo
tanto carece de cualquier eficacia justificativa.
El intento de fundamentar al derecho slo en lo humano ha lle-
gado, por lo tanto, a un extremo tal, que ya es imposible acudir a
lo ms profundo del ser humano para dar razn del derecho. Slo
son vlidas las razones ms superficiales, que son las ms dbiles.
Terminado este recuento histrico me gustara que en pocas pala-
bras me resumieras tu posicin sobre la trascendencia del derecho.
Creo que con la exposicin de la postura clsica sobre el tema
se ha dicho mucho sobre la tesis que sostengo; sin embargo, para
concretar podra resumir la esencia de mi posicin en las siguientes
proposiciones.
1) El fundamento ltimo del derecho slo puede ser descubierto
a travs de la contemplacin metafsica de la realidad jurdica, que
inevitablemente conduce a la cuestin del enlace del orden jurdi-
co con Dios.
2) La naturaleza humana tiene entidad real pero no es el Ser su-
premo y subsistente. La ley natural y los derechos naturales son
efectiva y realmente naturales, en el sentido de que se asientan ver-
daderamente en el estatuto ontolgico del hombre. Sin embargo,
ndice
la naturaleza humana es participacin del Ser supremo, y conse-

cuentemente, no hay nada en la ley natural ni existe derecho natu-
ral alguno que no tenga su fundamento ltimo en Dios.
3) La ley y los derechos positivos derivan tambin de la ley eterna,
pgina 770 esto es de Dios, en la medida en que el poder de legislar corres-
ponde a una necesidad de la organizacin social, y por lo tanto
procede de la naturaleza social del hombre. Como todo lo natural
es causado por Dios, tambin este poder tiene una base divina.
Adems, como repetidamente lo dice el Aquinate, es obra de la
recta razn, que es reflejo de la razn divina.
Creo que hemos explicado suficientemente el tema.
Tratndose de la ley eterna, ninguna explicacin es suficiente,
pero pienso que para los fines de esta relectura basta.
l) El conocimiento jurdico
Por ltimo nos queda repasar la leccin XII, que versa sobre el
conocimiento jurdico. Digo por ltimo ya que aunque despus de
este captulo sigue una exposicin de algunos aspectos del mtodo de
la ciencia jurdica, t mismo has insistido en no tener en cuenta sta
parte del libro dentro de la exposicin de tu obra iusfilosfica.
Ciertamente. Ya te he explicado que la inclusin de este l-
timo captulo obedece prioritariamente a razones didcticas. Es
una especie de anexo de la asignatura, que inclu porque adverta
la necesidad de aclarar algo sobre el mtodo de la ciencia del de-
recho y tal tema no se imparta en otras asignaturas. El aspecto
metodolgico de la ciencia jurdica como tal no es objeto de la
filosofa del derecho sino ms bien es asunto que compete al nivel
cientfico-tcnico.
Entremos en materia. Creo que es correcto decir que el captulo que
tratamos a continuacin es una exposicin de la gnoseologa del dere-
ndice
cho, especialmente centrada en el tema de los niveles del conocimiento

jurdico.
Tienes razn, y de hecho, repasando el captulo, he llegado a
la conclusin de que deb haberlo titulado Los niveles del cono-
cimiento jurdico dado el notorio nfasis en este tema, en detri- pgina 771
mento de otros temas tpicos de la gnoseologa jurdica.
No estoy del todo de acuerdo con esta apreciacin. Como dije, es
notoria la centralidad del tema de los niveles del conocimiento jurdi-
co, pero no es menos cierto que tratas temas relativos al conocimiento
jurdico en general, como su practicidad, su relacin o distincin con
la realidad jurdica, o la perspectiva formal de anlisis de la realidad
social sub ratione iuris, que califica de estrictamente jurdica a cual-
quier reflexin sobre el derecho y, en consecuencia, es comn a todos
los niveles del conocimiento jurdico, desde el ms abstracto hasta el
ms concreto.
Me gustara que antes de abordar el tema de los niveles del conoci-
miento jurdico nos detuviramos brevemente en la consideracin de
algunos de estos temas.
Empecemos por hablar de la relacin entre el conocimiento jurdico y
la realidad jurdica.
Me place que toques este tema porque creo que tiene mucho
que ver con ciertas concepciones del derecho como mera ideali-
dad, sistema de razonamiento o de relaciones conceptuales que
estn muy de moda actualmente.
En breves palabras, mi posicin sobre este tema se resume en que
es necesario distinguir entre la realidad jurdica y su conocimiento,
sin dejar de advertir que el conocimiento jurdico tiene una cierta
funcin constructiva respecto de la realidad que tiene por objeto.
Podras explicar un poco ms este punto?
S. La realidad jurdica es en s misma distinta de su conoci-
miento. Esta distincin entre realidad y conocimiento parece ms
ndice
difcil frente al saber jurdico que frente a las ciencias naturales,

puesto que es notorio que el orden jurdico es orden propio de
seres inteligentes y por lo tanto es inexistente en un escenario en el
que no exista una razn humana que lo descubra o lo cree (segn
el caso).
pgina 772
La clave para entender la diferencia entre el saber jurdico y la rea-
lidad jurdica, a pesar de la dificultad anotada, es tener en cuenta
que el orden jurdico es una realidad de comunicacin personal
objetivada y exteriorizada, que no se agota en una simple idea. En
tanto que realidad objetivada y externa, la realidad jurdica aparece
al sujeto de conocimiento como algo dado, inteligible, susceptible
de contemplacin cognoscitiva. Sin embargo, el orden jurdico
debe ser vivido, puesto en prctica, en otras palabras, realizado. Es
oficio del jurista que los deberes de justicia configuren la realidad
social justamente. En otras palabras, es necesario construir el orden
social de manera justa. La realidad jurdica es en este sentido algo
por hacer, un operable y la razn humana tiene frente a ella una
dimensin o vocacin constructiva.
El hecho de que la realidad jurdica sea de alguna manera algo
dado e inteligible y en otro sentido algo por construir y, por lo tanto,
prctico quiere decir que el conocimiento del derecho tiene un compo-
nente terico y un componente prctico.
Es cierto, pero hay una primaca del elemento prctico. En efec-
to, todo saber que se estime jurdico tiene por fin la accin huma-
na que realiza la justicia, ya sea de modo mediato o inmediato. El
saber jurdico no se justifica sino en la medida en que a travs de l
es posible actuar de manera justa y construir el orden social justo.
Como lo he dicho en otras ocasiones, todo el conjunto del saber
jurdico, en sus diferentes niveles y manifestaciones, es un saber ser
justo.
Por esto ltimo, adems, he considerado que la filosofa del dere-
cho no es propiamente una parte del saber jurdico, aunque cons-
tituya una reflexin necesaria y fundamental del mismo. El fin del
ndice
filsofo del derecho, efectivamente, no es tanto el actuar de modo

justo sino el dar una explicacin definitiva y trascendente a los
problemas relativos al ser y al conocer del derecho.
Esta visin del saber jurdico como conocimiento prctico, en la
que es esencial la consideracin del fin de realizacin de lo justo al que pgina 773
tiende, me parece radicalmente distinto al modo en que las corrientes
positivistas entienden el saber del jurista.
As es. Los positivistas pretenden equiparar el conocimiento del
derecho al estatuto de los saberes tericos positivos. Es decir, bus-
can asimilar a la ciencia del derecho con las ciencias fsico-mate-
mticas. Con ello me parece que lo nico que logran es degradar
al derecho a la categora de una ciencia natural de segundo orden,
puesto que la accin humana y los principios que la rigen no son
susceptibles de medicin exacta ni es objeto propio del mtodo
cientfico positivista.
Por eso, las pretensiones cientificistas y extremadamente teoriza-
doras del llamado positivismo metodolgico estn condenadas al
fracaso.
Hemos visto que el conocimiento jurdico versa sobre la realidad
jurdica tanto como objeto de conocimiento como en tanto objeto de
construccin. Esto equivale a decir que el tema del conocimiento del
derecho es la realidad jurdica. Sin embargo, con ello no se agota la
definicin del conocimiento del derecho.
El conocimiento jurdico se configura por su tema y su for-
ma tpica de definir y conceptualizar, que a su vez se divide en
los aspectos formales (obiectum formale quod) y las perspectivas
formales de conceptualizacin (ratio formalis obiecti ut obiectum).
Mientras que al hablar de los aspectos formales nos referimos a las
perspectivas de inteligibilidad segn las cuales la cosa se expone
al conocimiento, al hablar de la ratio formalis obiecti ut obiectum
nos referimos al grado de intensidad con que el entendimiento
ilumina al objeto, o, en otras palabras, al nivel de abstraccin con
que se aborda.
ndice
Hemos establecido, pues, que el conocimiento jurdico tiene por

objeto o tema al dimensin jurdica de la realidad o si se quiere la
realidad jurdica. Ahora bien, la realidad jurdica puede ser abor-
dada por diversos saberes y con diversas perspectivas. As, la socio-
loga jurdica lo aborda en cuanto fenmeno social y la ciencia po-
pgina 774
ltica en cuanto manifestacin del poder dirigida al bien comn.
Incluso la historia o la lingstica se ocupan de dar una explicacin
de la realidad jurdica. Dnde radica la diferencia de estos saberes
con el conocimiento jurdico?
La respuesta del realismo jurdico clsico a esta cuestin es que
el conocimiento jurdico no slo aborda la realidad jurdica, sino
que lo hace sub specie iustitiae. El conocimiento jurdico aborda la
realidad social en cuanto en ella se dan relaciones jurdicas, deudas
y derechos (cosas debidas en justicia).
Por ltimo, queda especificar el nivel de conceptualizacin y
abstraccin propio del conocimiento del derecho. A diferencia
de lo que ocurre con el tema y los aspectos formales antedichos,
no es posible definir un nico nivel de conceptualizacin y abs-
traccin del derecho. El saber jurdico presenta cuatro niveles de
conceptualizacin y abstraccin autnomos pero relacionados
entre s. Estos son el nivel fundamental (llamado por algunos
nivel filosfico), el nivel cientfico, el nivel casustico y el nivel
prudencial.
Hablemos un poco de cada uno de estos niveles.
Seguir un orden inverso al que sigo en el captulo y empezar
por hablar del nivel prudencial.
Ese es el orden en que expones el tema de los niveles del conoci-
miento del derecho cannico en los Coloquios propeduticos sobre
el derecho cannico. Alguna razn para este cambio?
Bueno, creo que lo primero que se presenta a nuestra experien-
cia cotidiana es el ejercicio de la prudencia jurdica. Pero vayamos
directamente al asunto.
ndice
La prudencia jurdica es el hbito de la razn prctica por el cual el

jurista determina y prescribe lo justo en el caso concreto. En otras
palabras, es la instancia en la que se dice lo que corresponde a cada
cual, cosa que constituye la esencia de la iuris dictio.
Sobre la prudencia jurdica cabe resaltar tres cosas. En primer pgina 775
lugar, se trata de un hbito de la razn prctica, que implica tam-
bin la intervencin de la voluntad. Por un lado, el acto cognos-
citivo de determinar lo justo contiene virtualmente un acto de la
voluntad. Es un saber ser justo en cada caso concreto, que exige
que la voluntad est rectificada previamemente por la virtud de la
justicia, por el querer ser justo. Sin esta intervencin previa de la
voluntad, es decir sin la decisin previa de hallar qu es lo justo
en el caso concreto, lo ms probable es que la operacin de la
razn se pervierta y se dirija a dar con alguna argucia que simule
lo justo.
Estaramos entonces frente a la falsa prudencia, que Santo Toms
estima es una de las dos causas de la corrupcin de la justicia.
Aparte de ello, ya hemos dicho que la prudencia tiene una di-
mensin cognoscitiva y una dimensin imperativa. Esto quiere
decir que no se limita a sealar lo justo sino que tambin lo pres-
cribe, es decir, impera o manda que sea realizado, para lo cual se
necesita tambin del concurso de la voluntad.
En segundo lugar, la determinacin de lo justo en el caso concre-
to no es una decisin arbitraria sino que exige un conocimiento
general previo, que es aportado por los otros niveles del saber ju-
rdico. Ilustremos esta afirmacin con un ejemplo: sera imposible
que un juez determinara la validez de un contrato de compraventa
si no parte del conocimiento previo de los conceptos generales
de contrato, acto de la voluntad, causas de nulidad, etc., y de las
normas que rigen en estos supuestos. Este conocimiento general
resulta, sin embargo, insuficiente. Se necesita, en efecto, de un co-
nocimiento de las circunstancias histricas, contingentes y muchas
veces singularsimas de cada caso en particular y de una operacin
ndice
de la mente que efecte una mediacin entre este conocimiento

universal y el caso concreto.
En tercer lugar, se ha de sealar que esta mediacin entre el cono-
cimiento general de conceptos y normas y el imperio de la accin
pgina 776 justa en el caso concreto no se puede equiparar a un simple silo-
gismo, entre otras cosas, porque la naturaleza de la norma no es de
premisa lgica, sino de principio de accin que ha de concretarse
segn las circunstancias materiales contingentes.
Tambin hay que sealar que la prudencia jurdica es una instan-
cia de pura practicidad, que no implica ningn nivel de conceptua-
lizacin.
As es. Los otros niveles del conocimiento jurdico se pueden
considerar especulativamente prcticos, por cuanto en ellos se da
un cierto nivel de contemplacin, conceptualizacin y teorizacin,
subordinado, eso s, a un fin prctico. En el nivel prudencial, por
el contrario, nos encontramos con la pura practicidad, pues no
hay conceptualizacin ni abstraccin. Esto que digo debe enten-
derse en el contexto de lo que hemos mencionado anteriormente:
el nivel prudencial ciertamente no conceptualiza ni abstrae, pero
s se vale de las abstracciones y conceptualizaciones de los otros
niveles.
Pasemos entonces a hablar de esos otros niveles. Y para seguir con el
orden de menor a mayor nivel de abstraccin que propones creo que
corresponde que nos refiramos al nivel casustico. Tu inclusin de este
nivel dentro de los grados del saber del derecho es toda una novedad
sin olvidar los precedentes de Martnez Doral y Ferrer y, de hecho,
creo que eres casi el nico autor que ha hablado de l como nivel au-
tnomo.
Tal vez esto se deba a que en la actualidad el casuismo apenas
tiene importancia, aunque hay que aclarar que no siempre ha sido
as. En sntesis, podemos decir que este nivel est a medio cami-
no entre la prudencia y los niveles de la ciencia y la filosofa. En
ndice
efecto, y como su nombre lo indica, el nivel casustico se ocupa

principalmente de la contemplacin y solucin de casos, mas a
diferencia de lo que pasa en el nivel prudencial, no se trata de
casos reales sino de casos tpicos, pasados o posibles. Se refiere pues
a abstracciones de supuestos de hecho ms o menos comunes o
pgina 777
relevantes y no a supuestos fcticos reales y concretos. En este nivel
hay ciertamente abstraccin, pero en un grado mnimo.
Lo que dices sobre la escasa importancia del nivel casustico se
puede controvertir un poco. Me parece que la influencia cada vez
mayor del Common Law en el sistema de enseanza del derecho en
Europa y algunos pases de Amrica, as como el creciente posicio-
namiento de la jurisprudencia de las altas cortes como fuente privi-
legiada del derecho, han propiciado un resurgimiento del casuismo.
Si te fijas en los planes de estudio de las Facultades vers el floreci-
miento del mtodo del caso, y en general, los juristas y estudiantes
de derecho han adquirido el hbito de buscar aquello que t llamas
casos tpicos.
Ciertamente as es, pero de todas maneras creo que ni siquiera
en el contexto de este renacimiento al que aludes el casuismo
pueda llegar a tener la importancia de los otros niveles.
Hablemos algo de ellos.
Pues bien, como te deca, estos son los niveles que ms propia-
mente podramos llamar especulativamente prcticos y que pue-
den reclamar para s la categora de episteme, es decir, de hbito
demostrativo por el cual se conocen las cosas por sus causas.
Ahora bien, es de comn conocimiento que la categora de epis-
teme o ciencia (en sentido clsico) admite la distincin entre dos
maneras de indagar por las causas de las cosas estudiadas. En pri-
mer lugar, es posible trascender las manifestaciones ms aparentes
para conocer las cosas a la luz de sus causas ltimas, caso en el que
estamos frente a una reflexin de nivel filosfico y ontolgico o
fundamental. En segundo lugar, se puede conocer la realidad por
ndice
sus causas prximas, circunscribindose a lo fenomnico. En este

ltimo supuesto estaremos frente al nivel cientfico.
En lo que respecta al conocimiento del derecho, podemos hacer
esta misma distincin. Por un lado se puede conocer la esencia de
pgina 778
lo jurdico, los primeros principios de justicia y los derechos que
emanan directamente de la dignidad de la persona humana y de su
socialidad. A este nivel lo he llamado fundamental u ontolgico y,
en general, lo podramos describir como la ciencia del derecho na-
tural en su estado de prepositivacin, esto es, el estudio de los dere-
chos, deberes, normas y relaciones naturales, en cuanto naturales.
Por el contrario, el nivel cientfico aborda la realidad jurdica a la
luz de sus causas prximas, es decir, desde el nivel de lo fenomni-
co. Hablar de derecho fenomnico equivale a decir derecho emp-
ricamente manifiesto y esto no es otra cosa que derecho positivo
o positivizado. Tal derecho podramos llamarlo tambin derecho
vigente.
Quiere decir ello que se ocupa nicamente del derecho positivo?
Desde luego que no. Recuerda que una de las afirmaciones cen-
trales del realismo jurdico clsico es que el derecho natural es una
parte del orden vigente. Lo nico que quiero decir es que la ciencia
del derecho se ocupa del derecho natural no en cuanto tal sino en
la medida en que es parte del derecho vigente, es decir, que ha sido
positivizado e incorporado al sistema de fuentes. Esto no significa
que en el nivel prudencial no se pueda acudir al derecho natural
no positivizado. Por el contrario, se puede y tal accin ya puede
considerarse un acto de positivizacin (la jurisprudencia, no hay
que olvidarlo, es fuente de derecho).
Contando con esta descripcin panormica de los niveles del cono-
cimiento jurdico hablemos de las notas de autonoma e interrelacin
que les son propias.
Para empezar digamos algo sobre la autonoma. Los distintos
niveles del conocimiento jurdico se distinguen, como veamos,
ndice
por su modus definendi et enunciandi, esto es, por su modo propio

de construir y enunciar los conceptos, segn su manera particular
de sintonizar con el objeto. Por lo tanto, cada uno de los niveles
del conocimiento jurdico cuenta, en principio, con el instrumen-
tal necesario para descubrir la verdad desde su perspectiva formal
pgina 779
propia.
En otras palabras esto quiere decir que el nivel fundamental cuen-
ta con las herramientas metdicas y conceptuales suficientes para
descubrir los aspectos ontolgicos y trascendentes de la realidad
jurdica, del mismo modo que la ciencia jurdica cuenta con los
recursos suficientes para descubrir las causas prximas del derecho
a partir del anlisis del fenmeno jurdico, y la prudencia tiene su
propio modo de resolver los problemas jurdicos concretos.
Habra que aclarar que el enunciado de que cada uno de los niveles
del conocimiento tiene su propio modo de definir y conceptualizar no
se cumple del todo en el nivel prudencial, puesto que en ste no hay
abstraccin ni conceptualizacin.
De todas maneras en esta ausencia de conceptualizacin radica
la diferencia especfica de la prudencia respecto del mtodo y el
nivel de abstraccin. Pero volvamos al tema. Deca que cada uno
de estos niveles cuenta con el instrumental gnoseolgico y episte-
molgico que es necesario para captar la dimensin de la realidad
jurdica que le corresponde. Esto se concreta principalmente en
el hecho de que cada nivel tenga su propio mtodo, sus propias
fuentes y su propio lxico.
Lo que dices sobre la existencia de un mtodo y un lxico propio de
los distintos niveles del saber jurdico, y especialmente de los especula-
tivamente prcticos, es cierto. Sin embargo, no podemos dejar de notar
que existen palabras que pertenecen al lxico de varios de estos nive-
les, teniendo en cada uno de ellos connotaciones distintas. La palabra
ley, por ejemplo, tiene una connotacin distinta cuando se la aborda
desde el nivel fundamental, que cuando se usa en la ciencia del dere-
cho constitucional orgnico. En el primer caso, no habr objecin en
ndice
emplear la palabra para referirse a normas escritas de carcter pblico

como la Constitucin o un decreto, mientras que en el segundo caso
la palabra se debe reservar nicamente a la norma escrita establecida
por el rgano parlamentario, segn un procedimiento establecido en
la Constitucin.
pgina 780
Creo que lo que apuntas es importante. Un error muy fre-
cuente entre juristas es confundir los planos conceptuales de
cada uno de los saberes a partir de la homonimia que mencio-
nas, o incluso sin ella. Pasa muy frecuentemente cuando se in-
tenta comprender una norma o institucin de derecho natural,
en cuanto que es de derecho natural, pero aplicando mtodos,
requisitos y perspectivas propias de la ciencia del derecho, en
sentido restrictivo. O cuando, por el contrario, se pretende hacer
ciencia del derecho haciendo caso omiso del aspecto fenomnico
del orden jurdico.
En sntesis podemos decir que la autonoma de los niveles del dere-
cho consiste en la suficiencia de los mtodos, lxico y dems herramien-
tas de conceptualizacin que cada uno de ellos posee para descubrir
su dimensin correspondiente de la realidad jurdica, y la correlativa
ineptitud del modo de conceptualizacin y abstraccin de los otros
niveles para este cometido.
S. Resaltemos lo ltimo que acabas de decir: la autonoma im-
plica que la dimensin de la realidad jurdica que se descubre en
cada uno de estos niveles, no puede ser alcanzada propiamente por
los dems. En consecuencia, la negacin de alguno de estos niveles
no puede ser reemplazada por la afirmacin enftica del otro. Por
ejemplo, el nivel fundamental no puede ser reemplazado por un
incremento de la investigacin en el nivel cientfico, ni el nivel
cientfico puede ser reemplazado por una contemplacin ontol-
gica del fenmeno jurdico. Mucho menos se puede reemplazar al
nivel prudencial por la aplicacin del conocimiento cientfico y
fundamental a los casos concretos, segn los mtodos propios de
este nivel. De ah que la negacin de cualquiera de los niveles que
ndice
hemos mencionado suponga inevitablemente una lesin a nuestro

conocimiento del derecho.
Lo que dices me parece razonable, pero es susceptible de una obje-
cin. Si extremamos esta postura de la autonoma de los niveles del de-
recho podemos encontrarnos con una visin del conocimiento jurdico pgina 781
como una coleccin de saberes aislados entre s. Adems, durante todas
estas conversaciones hemos insistido en ideas como la de interpretar el
ordenamiento jurdico a la luz del derecho natural y fundamentar la
ciencia del derecho en un conocimiento metafsico, que no parecen del
todo coherentes con la afirmacin de la autonoma.
Lo que pasa es que esas contradicciones obedecen a una visin
extremada de la autonoma, que no es la que sostengo en mis es-
critos sobre gnoseologa y epistemologa del derecho. Una cosa es
afirmar que los niveles del saber jurdico son autnomos y otra
muy distinta es establecer que la autonoma sea un principio ab-
soluto y consecuentemente negar la relacin entre los distintos ni-
veles.
Por el contrario, hemos sealado que las notas propias de la estruc-
tura del conocimiento jurdico son la autonoma y la conexin.
Esta ltima es tan importante como la primera a la hora de enten-
der la relacin entre cada uno de los niveles.
Para comprender la importancia del reconocimiento de la conexin
entre los niveles debemos recordar que los niveles que hemos men-
cionado no corresponden a realidades distintas, sino a las diversas
dimensiones de la realidad con la que la mente puede sintonizar
la realidad jurdica que, como tal, es unitaria. Adems, debemos
recordar que cada nivel slo es idneo para mostrar una determi-
nada dimensin de la realidad jurdica por lo que, como decamos,
el conocimiento ntegro del derecho es imposible renunciando a
alguno de ellos. El nico conocimiento jurdico integral es el que
integra todos los niveles de abstraccin y conceptualizacin.
Aparte de ello, entre los distintos niveles hay una comunicacin
permanente, lo cual es bastante notable en el caso de la prudencia
ndice
o la casustica que siempre resuelven los casos a partir de los datos

aportados por los niveles ms abstractos, que le sirven de princi-
pios operativos. Asimismo, la ciencia del derecho parte siempre
de los datos que aporta el nivel fundamental y ste se apoya en los
conocimientos ms concretos. Lo importante es ver que la comu-
pgina 782
nicacin entre estos niveles supone una especie de recepcin, inte-
gracin o traduccin a la perspectiva cognoscitiva propia de cada
nivel de las verdades que otros niveles aportan como datos. As,
por ejemplo, las conclusiones del nivel ontolgico o fundamental
sobre las instituciones, relaciones, normas y derechos naturales,
deben ser integradas o recibidas por la ciencia jurdica y tradu-
cidas a sus propias categoras conceptuales.
Por lo tanto podramos decir, con respecto de los distintos niveles
del conocimiento jurdico, lo mismo que en su momento dijimos res-
pecto de la relacin entre la ciencia y el arte del derecho y los dems
saberes no jurdicos, esto es, que se debe procurar el equilibrio entre
dos extremos igualmente indeseados: la confusin metodolgica y la
extrapolacin de la pureza metdica formal hasta convertirla en pu-
reza metdica total.
As es.
Siguiendo el itinerario del captulo podramos ahondar un poco ms
en el anlisis de cada uno de estos niveles, pero creo que la exposicin
un tanto panormica que acabamos de hacer es suficiente para ilustrar
lo que es esencial de tu postura sobre el conocimiento jurdico.
De acuerdo. Damos por terminadas, por lo tanto, estas conver-
saciones sobre las Lecciones propeduticas de filosofa del derecho.
ndice
pgina 783
5. Cuatro lecciones de derecho natural
Hemos visto ya lo que consideras tu aportacin central al realismo

jurdico clsico y a la nocin medular del derecho natural. Pero, en
cuanto a libros, los que acabamos de comentar no son los nicos, pues
todava escribiste las Cuatro lecciones de derecho natural. Lleva esta
obra un subttulo significativo: Parte especial. Es, pues, un intento de
escribir esa parte de la ciencia del derecho natural, pero ya me dijiste
que te sobrevino tu dolencia y no pudiste continuar; as, pues, se redu-
jo a esas cuatro lecciones.
Valindome de materiales procedentes de diversas fuentes, a mis
alumnos les daba una visin bastante completa de la parte especial
y compuse para ellos unos apuntes de los que no guardo ningn
ejemplar con gran sentimiento por mi parte, pero, como otros
originales, los perd en alguno de mis traslados o de domicilio o de
despacho de la Universidad. De estos apuntes, lo ms desarrollado
eran esas cuatro lecciones, las cuales, una vez rehechas y aumen-
tadas, las d a la imprenta, en vista de que tena que renunciar a
escribir toda una parte especial.
De estas lecciones nos interesa ahora comentar las tres primeras,
pues la cuarta trata del matrimonio, del que ya hemos hablado. Cabe
resaltar que esta cuarta leccin es una excelente sntesis, de modo que
algunos profesores de derecho cannico de las Facultades de Derecho
ahora reducida a asignatura optativa con pocos crditos la han re-
ndice
comendado a sus alumnos. Por cierto que con lo del espacio europeo
diseado en Bolonia tambin desaparece el derecho cannico como op-
tativa. Y a poco que nos descuidemos asimismo el derecho eclesistico
del Estado va a quedar reducido a la mnima expresin, si no se pierde
tambin o se transmuta en otra disciplina.
pgina 784
Todo esto son noticias que me entristecen y a la vez me alegro
de estar jubilado porque as no me toca participar en lo que creo
que es una decadencia de la Universidad; con lo de Bolonia la
Universidad est cambiando de faz. En lugar de ser una sede para
el cultivo de los saberes se va a convertir en un conjunto de escue-
las profesionales. El caso es que a mi no me toca participar en esa
desvirtuacin de la Universidad. Pero si te parece dejemos esto y
vayamos al libro que comentamos.
De acuerdo. Las tres primeras lecciones versan sobre los actos hu-
manos, punto principal de la teora del derecho y de la justicia, puesto
que tanto la justicia como las normas tienen como punto de referencia
comportamientos, conductas humanas, esto es, actos de la persona hu-
mana.
As es, por eso la parte especial deba comenzar con el estudio
de los actos humanos, tanto en general, como en los dos modos de
manifestarse, o sea, como el acto justo (dar a cada uno su derecho)
y como el acto jurdico o aquel momento de la estructura jurdica,
que crea, modifica o extingue las relaciones jurdicas por actos de
la autonoma privada.
Al redactar estas lecciones habra seguramente una serie de aspec-
tos que te interesaran poner especialmente de relieve.Podras resumir
cules fueron?
Efectivamente al redactar estas lecciones tuve en cuenta los
puntos que a mi juicio estn ms oscurecidos en el pensamiento
moderno: la libertad, la finalidad y la nocin de conciencia.
El primero es la libertad del hombre con la consiguiente respon-
sabilidad. Es sabido que hay muchas tendencias ideolgicas que
ndice
Cuatro lecciones de derecho natural
oscurecen la libertad humana, cayendo en un cierto determinismo,

lo cual se observa muy bien entre los penalistas. Exagerando las in-
dudables circunstancias exgenas que influyen en la autodetermi-
nacin del hombre, vienen a negar la libertad humana: su conducta
sera el resultado de los mecanismos sociales en los que se halla
pgina 785
sumergido, sin que pueda hablarse de una verdadera libertad fun-
damental. Por eso el primer tema que desarrollo consiste en dejar
establecido el principio de libertad. En ella, en la libertad, radica lo
ms esencial del acto humano. Sin negar las influencias a que puede
estar sometido el hombre, en su fondo ms radical el hombre es
verdaderamente libre y por lo tanto responsable, de modo que
en ltima instancia sus decisiones slo a l son atribuibles.
Claro est que el acto libre requiere el concurso de aquellas poten-
cias o radicales estrictamente personales: la razn y la voluntad. El
acto libre es un acto de voluntad, un querer de ella, guiada por la
razn.
Lo trascendental es que el acto libre es original de la persona: se
origina en ella, en virtud de la indeterminacin de la voluntad res-
pecto de los bienes distintos del bien absoluto. En lo ms radical y
profundo del ser humano la decisin o decisiones sucesivas que
el hombre adopta est la originalidad del acto humano, su no vin-
culacin necesaria a la eleccin de unos bienes determinados, es
decir, el libre arbitrio. Y eso vale tanto para lo que podemos llamar
la opcin fundamental de su vida, como para las mltiples opcio-
nes que tiene que adoptar en su desarrollo histrico. As, pues, mi
intento en la primera leccin es, ante todo, dejar establecido que
el hombre es un ser verdaderamente libre.
Otro punto, tambin muy importante, es dejar establecido el prin-
cipio de finalidad.
As es. Ya sabes que una de las cosas en las que ms he insistido
a lo largo de mis escritos es precisamente el principio de finalidad.
En este caso, adems, su tratamiento vena impuesto porque el fin
es el principio especificador de los actos humanos.
ndice
S, nuevamente vuelves sobre la finalidad. Pero se engaara quien

creyese que te repites. En esta leccin tratas de ella desde otra perspec-
tiva y de un modo distinto a tus anteriores escritos.
Lo nuevo reside, en primer trmino, en recordar los tres principios bsi-
pgina 786 cos de la relacin entre la inteligencia y la finalidad. No se entiende la
finalidad de los seres y de sus actos si no es en relacin con una inteligen-
cia que ordena la estructura de los seres en funcin de unos fines y, en
el caso de actuar, ordena y dirige la accin hacia un objetivo querido,
hacia un fin. La alternativa a la finalidad es el azar, y justamente el
azar es la ausencia de inteligencia. Por eso, siempre que un ser est es-
tructurado en razn de un fin, su origen y causa es una inteligencia.
De ah esos tres principios bsicos a los que he aludido, segn los des-
cribes en el libro. Primero, slo la inteligencia es capaz de obrar por
un fin; segundo, si un acto carece de finalidad no es obra de una inte-
ligencia; y tercero, todo agente inteligente obra por un fin. Estos prin-
cipios los explicas, si bien con pocas palabras porque son manifiestos.
Otro punto a resaltar es que tratas de la finalidad como principio
regulador de los actos. Es algo sencillo, pero sin embargo poco conoci-
do. Lo reduces a dos principios: uno, el sentido o finalidad del acto es
su principio especificador: la especie de cada acto la da el fin. Otro,
la perfeccin de un acto se mide por su finalidad, es decir, un acto es
perfecto cuando se adeca a su fin.
Has hecho un buen resumen.
El tercer punto que, segn dices, te interesaba es el de la conciencia
y de hecho le dedicas bastantes pginas.
S me interesaba, porque he captado en tantos que escriben so-
bre los derechos humanos que no aciertan con la libertad de con-
ciencia ni con la objecin de conciencia.
Qu es, entonces, la conciencia?
Propiamente la conciencia se configura por dos aspectos: pri-
mero, es un juicio y un juicio de moralidad, se refiere al acto lcito
ndice
Cuatro lecciones de derecho natural
o ilcito moralmente. No se trata de convicciones, ideas, juicios o

similares que no son juicios de moralidad. El segundo aspecto es
que no se refiere a ideas o sistemas morales, sino al juicio de mo-
ralidad respecto a un comportamiento o conducta concretos, en
situacin de realizarlos: este acto que voy a hacer o me ponen en
pgina 787
situacin de hacerlo lo considero moralmente lcito o ilcito. Es,
pues, la conciencia un juicio particular referido a una situacin
concreta y determinada.
La conciencia no es pensamiento, convicciones o idea, por lo que
la libertad de conciencia es distinta de la libertad de pensamiento;
tampoco es ideario o vivencias religiosas por lo que la libertad reli-
giosa no se confunde con la libertad de conciencia.
As, pues, la conciencia es el juicio de moralidad sobre un acto
concreto a ejecutar. Es un juicio de razn sobre si una conducta
a llevar a cabo es moral o inmoral; en palabras iusnaturalistas, la
conciencia es un juicio de conformidad de una conducta determi-
nada, que se presenta como accin a realizar, con la ley natural y,
en su caso, el derecho natural. En otras palabras, la conciencia se
refiere a la moralidad de las conductas, no a otra cosa. La concien-
cia va unida a la moral.
Aclaremos bien el asunto. La clave est en que la conciencia el jui-
cio de conciencia se revela, no en el plano terico, sino en el prc-
tico de un acto a realizar hic et nunc. Pongamos un ejemplo; que un
mdico tenga la conviccin de que el aborto es inmoral esto no es
conciencia, sino una conviccin amparada por la libertad de pensa-
miento. La conciencia aparecer cuando este mdico se encuentre
con una paciente que desea abortar y le pide el aborto, o cuando
en el hospital en el que trabaja se le indique que haga un aborto.
El juicio de moralidad sobre ese aborto concreto es propiamente la
conciencia y donde nace el derecho a la objecin de conciencia.
Esto nos lleva a distinguir y a no confundir tres derechos huma-
nos, interrelacionados pero distintos: la libertad de pensamiento,
la libertad religiosa y la libertad de conciencia.
ndice
Ciertamente hay mucha confusin entre los tratadistas de derechos

humanos acerca de la conciencia y la libertad correspondiente. La
confusin viene de lejos, porque cuando en el siglo XVII y sobre todo
en el siglo XVIII comienza a postularse la libertad religiosa, no pocos
hablaron de libertad de conciencia. Y el caso es que la conciencia, tal
pgina 788
como la presentas, no es ninguna novedad, porque es la nocin de ella
que se encuentra en todos los moralistas, sobre todo a partir del siglo
XII.
Este es un caso de ignorancia generalizada. Y ya sabes aquello de
que la ignorancia siempre fue muy atrevida.
Hemos visto los tres temas que consideras ms importantes; pero el
libro es mucho ms. Ofrece una visin por dems completa de los actos
humanos; a mi, por ejemplo, me gusta especialmente todo lo que se
refiere al acto voluntario, al voluntario directo y voluntario indirecto,
los actos de doble efecto, etc.
En el mbito de la filosofa del derecho, confundida o no con la ciencia
del derecho natural, este volumen representa el estudio ms acabado
de los actos humanos que se puede encontrar en la bibliografa actual.
Bien merece ser ledo y estudiado.
ndice
pgina 789
6. Historia de la ciencia del derecho natural
Como vimos antes, no ha faltado tu faceta de historiador del de-

recho natural. La mejor prueba es el libro Historia de la ciencia del
derecho natural. Has explicado ya sus orgenes, ahora quisiera que
comentases algo sobre el libro.
Lo primero que se me ocurre es decir que se trata de una obra
que me result muy costosa de redactar. Naturalmente haba ledo
los libros que sobre historia del derecho natural existan en la poca
de su redaccin, as como otros de historia de filosofa del derecho
me gust mucho el de Guido Fass o de filosofa en general
(por ejemplo, el Copleston). Pero mi experiencia me dictaba que al
exponer las distintas corrientes y los diversos autores deba ir a las
fuentes, esto es, leer directamente sus obras, sin fiarme de los res-
menes o exposiciones de los libros de historia. As, pues, tuve que
estudiar autor por autor, leyendo sus escritos. Eso me enriqueci
muchsimo, pero naturalmente exigi mucho tiempo y esfuerzo;
hay, pues, que tener en cuenta que todo autor o grupo de autores
que cito en mi libro los he ledo uno por uno, de modo que en nin-
gn caso se trata de citas de segunda mano. De este modo, la inter-
pretacin que hago de cada autor o corriente doctrinal, coincida o
no con otras obras de historia, es de mi exclusiva responsabilidad.
Uno de los motivos que me movi a ello fue observar que algu-
nas de las historias del derecho natural son verdaderas distorsiones
ideolgicas de esa historia, como es el caso del libro de Bloch.
ndice
El segundo punto que merece comentario es el objeto de mi in-

vestigacin y exposicin. Ya he puesto de relieve varias veces que, a
partir de Kant, se confunden frecuentemente filosofa del derecho
y derecho natural. De ah que alguien podra pensar que mi libro
es una historia de la filosofa del derecho, con lo cual le producira
pgina 790
extraeza la seleccin de los autores que cito y, sobre todo, que me
cia a la nocin de derecho natural; as podra ocurrir con autores
como Platn y San Agustn y sobre todo con los siglos XIX y XX.
Pues bien, mi Historia est escrita segn la distincin entre ciencia
del derecho natural y filosofa del derecho como saberes distintos;
esto est claro en el ttulo. No es, pues, una historia de la filosofa
del derecho, no es su objeto la evolucin de las ideas filosficas
sobre el derecho; su objeto es mucho ms limitado y distinto: es lo
que llamo la ciencia del derecho natural.
Esta ciencia del derecho natural desaparece del panorama de la
ciencia jurdica a partir de Kant y lo que queda en los siglos XIX y
XX son restos aislados y, aunque se conserva entre los canonistas,
la decadencia de estos hace que esta va pase inadvertida. Esto es
lo que explica la redaccin del captulo X, en el que significativa-
mente hablo de una pausa en la historia del derecho natural, y
del eplogo.
Un tercer punto quisiera poner de relieve y es el del estilo. Hay una
serie de obras sobre la historia del derecho natural que podramos
calificar de historia-ensayo. Su ventaja es que son ms agradables
de leer, al limitarse a los puntos fundamentales de esa historia y
a una visin panormica. Podra haber hecho esto tambin, pero
rechac este estilo por parecerme que se presta a simplificaciones
inexactas y, con frecuencia, este tipo de obras me lo ensea la
experiencia dan una visin impregnada de la ideologa del autor.
Ya he dicho antes que algunas de esas sntesis son verdaderas dis-
torsiones ideolgicas de la historia del derecho natural.
Por eso prefer el sistema de ir autor por autor y en todo caso agru-
par los autores por corrientes afines. Este mtodo es mucho ms
ndice
Historia de la ciencia del derecho natural
trabajoso y la lectura de la obra lograda es ms pesada, pero resulta

ms objetiva porque obliga a citar los textos de cada escritor, con
lo cual el lector tiene un punto de contraste y queda libre frente a
interpretaciones ms o menos subjetivas del historiador.
Pero esos defectos que sealas a las historias-ensayo no sern apli- pgina 791
cables a tu libro Sntesis de historia de la ciencia del derecho natu-
ral?
Pienso que no, porque la Sntesis recoge literalmente la mitad
de la Historia suprimidas las notas de pie de pgina y la letra
pequea y por lo tanto conserva su estilo. Adems la Sntesis no
pasa de ser un instrumento docente, pensado slo para que pueda
servir de texto en algunas Universidades que usaban como tal la
Historia, pero que por cambios de planes de estudio y reduccin
de crditos lleg un momento en que les resultaba un libro dema-
siado extenso; para obviar esta dificultad, uno de los profesores,
mi buen amigo Jos Justo Megas, me sugiri que compusiera una
sntesis de ese libro, que es lo que hice. Fuera de ese contexto de
instrumental docente, no me parece que la Sntesis tenga vida pro-
pia. Yo al menos as lo veo.
Hablando antes has hecho referencia a la objetividad del historia-
dor, en este caso, del pensamiento jurdico. Crees posible una total
objetividad?
Una exposicin histrica totalmente asptica y objetiva no la veo
del todo posible, porque no pueden faltar comentarios a la hora
de describir qu representa cada autor o corriente doctrinal en el
contexto de toda la historia del pensamiento y es casi imposible que
en tales casos no se trasluzca el fondo ideolgico del autor. Pero el
buen historiador y el fiable es el que hace un esfuerzo por reducir
al mnimo tales impresiones propias y procura en todo limitarse a
los hechos histricos. Lo ms decisivo a mi juicio es dar al lector no-
ticia exacta del pensamiento de los autores a travs de citas textuales
significativas y separarse lo menos posible de lo que escribieron. Yo,
por lo menos, as lo he hecho, como puede verse por el dato de que
ndice
hay autores, como Hobbes o Kant, cuya exposicin es casi en su

totalidad la transcripcin literal de lo escrito por ellos.
En suma, al historiador hay que pedirle que se limite sucitamente
a los hechos a los dichos en el caso de historiar doctrinas, evi-
pgina 792 tando juicios y comentarios propios.
Naturalmente el desarrollo del libro es cronolgico, agrupando los
autores por pocas, matizadas por el desarrollo de las ideas sobre el
derecho natural. Hay, sin embargo, dos excepciones, en el sentido de
dedicar un captulo entero a Toms de Aquino y otro a Kant. Por qu
esas excepciones?
La razn estriba en que ambos autores representan dos cumbres
en la historia del derecho natural. Toms de Aquino es el autor que
dio a la concepcin clsica del derecho natural sus fundamentos
filosficos del modo ms completo, siempre teniendo en cuenta
la poca en que escribi. Por su parte, Kant representa el polo
opuesto: es el destructor del derecho natural; con l desaparece
la visin clsica del derecho natural, de manera que la posteridad
por l influida, o niega el derecho natural, o si usa esa expresin
designa con ella algo totalmente distinto de la concepcin clsica.
A mi juicio, con Kant se cierra la historia de la ciencia del derecho
natural y en la posteridad slo quedan restos minoritarios de ella.
Hablo de historia, del pasado, que en mi libro se cierra con el siglo
XIX y principio del XX; la actualidad ya no es historia y por ello
el siglo XX slo lo describo brevemente y a modo de eplogo por
razones didcticas.
Por cierto, a ms de uno le ha llamado la atencin que en ese eplo-
go no cites la escuela neoclsica, con autores como Grisez y Finnis.
Yo no cito a autores que se mueven en el campo de la filosofa
moral. No entran en el campo de la historia que yo hago; si tuviese
que haber citado a quienes escribieron de filosofa moral o pol-
tica entonces hubiese tenido que haber incluido a muchos otros
autores como Locke o Rousseau, cosa que no hago. Yo entiendo
ndice
que los trabajos de la escuela neoclsica con ser excelentes se

mueven dentro de la filosofa moral y por eso no los cito; no hay
otra razn.
Presenta alguna novedad tu libro respecto a otras historias del de-
recho natural? pgina 793
Alguna s; por ejemplo, los glosadores y los decretistas que no

he visto citados en ninguna historia, los juristas britnicos y otros.
S, se pueden encontrar autores, nombrados o explicados, de dis-
tintas pocas que no suelen aparecer en las otras historias de de-
recho natural. Yo procur ser lo ms completo posible. Dentro de
una extensin media, 339 pginas, me parece que resulta un libro
rico en referencias a los autores, por lo que pienso que quizs sea
una obra de consulta bastante til.
Al tener que repasar con tanto detenimiento la historia del derecho
natural, has llegado a algunas conclusiones?
Naturalmente que s. Quizs la ms acusada sea que la historia
del conocimiento y comprensin del derecho natural no tiene en-
tidad propia, sino que es una secuela del imaginario social domi-
nante y, de modo particular, del pensamiento filosfico general. La
cosmovisin o Weltanschuung dominante entre la intelectualidad
y desde ella a las clases populares ejerce una fuerte influencia
en la captacin y conciencia correctas del derecho natural. La si-
tuacin actual respecto del derecho natural no es inslita, en to-
das las pocas se ha comprendido o negado el derecho natural
conforme al sustrato de ideas dominantes, tanto el paganismo de
la Antigedad, como la cristiandad medieval, la Ilustracin o las
posteriores ideologas de la modernidad.
Y cules han sido, a tu juicio, los grandes enemigos del derecho
natural para llegar a la situacin actual de un positivismo totalmente
dominante y de un relativismo no menos dominante?
Lo que llamamos la modernidad y ahora la postmodernidad es
el resultado de varias corrientes filosficas y de pensamiento po-
ndice
ltico y social. Es una especie de ro con muchos afluentes. Todas

influyeron ms o menos en las ideas sobre el derecho natural.
Ciertamente no es el momento de entrar en ellas.
Cindonos al concepto y a las ideas centrales sobre el derecho
pgina 794 natural, el movimiento desviacionista pienso que tiene su comien-
zo en el nominalismo y el voluntarismo extremado de Ockham.
Mucho dao hizo a mi juicio la Escuela moderna del Derecho
Natural, con su racionalismo, su inmanentismo y la idea de dos
rdenes jurdicos: el derecho natural y el derecho positivo. La
puntilla la dio Kant como ya he dicho. Sin olvidar a la Escuela
Histrica, a Compte y tantos otros que es innecesario citar por
conocidos. Reducindolos a tres, los enemigos del derecho natural
han sido Ockham, la Escuela moderna del Derecho Natural y de-
finitivamente Kant.
Curioso resulta que cites a la Escuela moderna del Derecho Natural
como enemiga, siendo as que nunca tantos ni tanto hablaron y escri-
bieron sobre el derecho natural.
S, pero su nocin de derecho natural era, con matices distintos
en los tres grandes maestros, Pufendorf, Thomasio y Wolff, una
visin distorsionada, que ha prevalecido hasta hoy en la mentali-
dad incluso de los que atacan el derecho natural; se sigue hablando
an para oponerse en trminos del iusnaturalismo moderno,
esto es, de que el derecho natural es un derecho ahistrico, inmu-
table y abstracto y una especie de orden jurdico superior y distin-
to del derecho positivo, que producira la invalidez de las normas
positivas contrarias a l. Medias verdades o, si se prefiere, verdades
falseadas. Como escribi Galn la idea del derecho natural del ius-
naturalismo moderno fue una transmutatio in peius respecto del
iusnaturalismo clsico.
Y de los autores de la Antigedad, cul es tu preferido?
Sin duda Cicern; escribi pginas que siguen teniendo actua-
lidad, algo propio de los clsicos.
ndice
Lo que est claro es que tu autor predilecto es Toms de Aquino.

No es ningn secreto, pero mi tomismo ya lo hemos comenta-
do suficientemente, no vamos ahora a insistir en l. En todo caso,
pondra de relieve que en los tomistas y afines ha influido mucho
ms su tratado de legibus de la I-II, que el tratado de iustitia et iure pgina 795
de la II-II. A m me ha ocurrido al revs.
No se me ocurre qu ms comentar sobre esta obra. Con ella ter-
minamos el repaso a tus libros iusnaturalistas y debemos pasar a tus
artculos de revista.
14 de mayo de 2008
ndice
IX.
ESCRITOS DE DERECHO
NATURAL
ndice
pgina 799
1. Introduccin
15 de mayo de 2008
Hemos repasado los libros; nos resta ahora la relectura de los artcu-
los de revista que publicaste.
De estos artculos ya hemos comentado algunos, anteriores al ncleo
principal de tus libros; nos queda el resto. Todos ellos unos y otros los
recopilaste en el volumen Escritos de Derecho Natural, que conoci
dos ediciones. Ahora est en la red electrnica, en www.javierhervada.
org, y recibe al ao casi un centenar de visitas, lo que indica que sigue
siendo una obra bastante consultada.
ndice
pgina 801
2. Derecho natural, democracia y cultura
Comencemos por el primer artculo, por orden cronolgico, que es

el que lleva por ttulo Derecho natural, democracia y cultura y fue
publicado en 1979 en Persona y Derecho.
Se trata de una conferencia de las pocas que he dado que pro-
nunci el 2 de noviembre de 1978, en el Colegio Mayor Montalbn
de Madrid, recin estrenada la democracia en Espaa, despus del
parntesis del Rgimen de Franco. Algn plceme obtuvo porque
hicieron una edicin de ella como folleto.
No me negars que es un escrito complejo, claro en sus ideas centra-
les, pero no fcil de leer.
En realidad no cumple con lo que es la norma de una conferen-
cia: centrarse en un tema y desarrollarlo. Se unen en l dos temas,
que fueron los que me pidieron los organizadores de la conferen-
cia: la democracia y el derecho natural, a la vez que la libertad de
enseanza (democracia y cultura). Ambos los un por un factor
que relaciona la democracia con la vivencia del derecho natural: el
pueblo correctamente educado.
El primer tema podra resumirse as: el origen y fundamento de la
sociedad no es la democracia, esto es, la voluntad de los hombres
por medio del pacto o contrato social. No existi un primitivo es-
tado asocial, del que los hombres salieron mediante un pacto de so-
ndice
Escritos de derecho natural
ciedad, en sus dos aspectos de pactum unionis y pactum subiectionis.

El hombre es, por naturaleza, socio de los dems hombres. Por ser
persona es radicalmente un ser-con-el otro, con una radical aper-
tura a los dems por el amor y la solidaridad. La sociedad obedece,
pues, a una inclinacin natural y a una radical socialidad, que se
pgina 802
concreta histricamente en las distintas comunidades polticas y en
las diversas comunidades menores. La sociedad radica tambin en
otro hecho natural: es una necesidad, por una dimensin de desvali-
miento del hombre, en el sentido de que es un ser que no puede por
s solo alcanzar sus fines; desde que nace hasta que muere necesita
del servicio de los dems. En otras palabras, la sociedad o comuni-
dad de los hombres es inherente a la naturaleza humana.
As, pues, la sociedad poltica, en su origen radical y en su funda-
mento, es de derecho natural, aunque cada una de ellas en con-
creto obedezca a factores histricos y sea de origen positivo en
su concrecin histrica. Anlogamente, el poder poltico y la so-
berana tienen su fuente en el derecho natural. En consecuencia,
la soberana reside en el pueblo, pero no por el pacto social, sino
como una situacin jurdica de derecho natural; la soberana del
pueblo no es originaria de l (segn la tesis del pacto social), sino
otorgada por el derecho natural. Y si recordamos la conocida glosa
natura, idest Deus, podemos concluir lo de Pablo de Tarso: non
est potestas nisi a Deo; la soberana y el poder poltico tienen un
origen divino, a travs del derecho natural y de la ms ntima cons-
titucin del hombre como ser personal: la ley natural.
Esto conduce a aclarar qu es la democracia. Si no es la raz de la
sociedad poltica, qu es?
La democracia es algo ms modesto: es una de las posibles formas
de gobierno de la sociedad. Es una forma de gobierno. Y sin duda
es la mejor y ms deseable en las sociedades polticas de nuestro
contexto histrico y cultural. Que quede claro que soy demcra-
ta. Y es una forma de gobierno de aquellas otras posibles propias
del derecho natural: monarqua, aristocracia y democracia. Lo que
ndice
Derecho natural, democracia y cultura
significa que la democracia tiene su raz en el derecho natural: es

una forma de gobierno de derecho natural como forma posible. Y
en cuanto elegida por la sociedad poltica es obligatorio aceptarla y
respetarla. Slo en el caso de que degenerase en demagogia cabra
la posibilidad de pensar en otra forma de gobierno, circunstancial
pgina 803
y temporal.
Sin embargo, hoy en da se escribe, se dice y es conviccin arraigada
que la democracia es la nica forma de gobierno lcita y respetable.
Esto ocurre porque contemplamos las cosas con ojos de presen-
te. Vista la situacin cultural de nuestras sociedades concluimos
que la democracia es la mejor forma de gobierno y aun la nica
aceptable.
Pero esto viene de que, aunque no se diga, existe un derecho natural
a participar en el gobierno; es un derecho natural con una dimen-
sin histrica: para ejercerlo hay que tener un cierto nivel cultural
y de educacin cvica, un mnimo de sentido de responsabilidad
y de comprensin de los asuntos. Este mnimo nivel se entiende
que se ha alcanzado en nuestras sociedades y, por lo tanto, existe
el derecho de todos de participar en los asuntos de la comunidad
poltica, lo que implica necesariamente la democracia.
La historicidad de este tema se pone de relieve en que, por mucho
que se diga, nosotros no vivimos en una democracia plena y pura
que es lo que se da en el plebiscito y en el referendum sino
en una democracia mediada por los partidos polticos (la llamada
partitocracia). O sea una mezcla, en trminos histricos actuales,
de lo que los clsicos llamaron democracia y aristocracia.
Ya hemos visto un aspecto de las relaciones entre derecho natural
y democracia: esta tiene su raz y fundamento en el derecho natural.
Pero hay otras cuestiones. La democracia es slo una forma de gobier-
no, un procedimiento podramos decir?
En efecto; su funcin se limita a lo procedimental, no es regla
de contenidos. O dicho de otro modo, la regla radical de lo justo y
ndice
de lo injusto, de lo moral y de lo inmoral es el derecho natural, no

la mayora, no el procedimiento democrtico que se siga para esta-
blecer leyes o normas. En este sentido, caben reglas democrtica-
mente establecidas que sean injustas o inmorales y se cae entonces
en la demagogia. He dicho derecho natural, pero vale lo mismo
pgina 804
para el derecho positivo, v. gr. una norma impecablemente demo-
crtica puede resultar inconstitucional y se declara, por ello, nula.
La democracia no es, como pretende el relativismo, regla de conte-
nidos. Por su naturaleza, la democracia es un procedimiento para
designar a los gobernantes y para el establecimiento de las leyes
y otras normas de gobierno; slo es esto y ya es mucho y de gran
relevancia en la vida de los pueblos. Basta para advertir que la de-
mocracia es procedimental y no regla de contenidos el ya aludido
requisito de constitucionalidad, el cual es condicin de validez de
las leyes, por muy democrticamente que se hayan establecido.
Con mayor razn que la constitucionalidad de las leyes, la con-
formidad con el derecho natural es requisito indispensable para
la justicia y la moralidad de las leyes o normas democrticamente
establecidas. De esta conformidad con el derecho natural reciben
su justicia o injusticia, su moralidad o inmoralidad las reglas esta-
blecidas por procedimientos democrticos.
Esto supone, y desgraciadamente es una realidad, que haya leyes
promulgadas democrticamente que son contrarias al derecho natural.
Y en tu escrito te planteas cmo evitarlo.
Para m la nica solucin es que la ciudadana sea en su mayora
un pueblo educado en las virtudes y en los valores. Por eso hablo,
como segunda parte de la conferencia, de la educacin y, en rela-
cin a ella, de la libertad de enseanza.
Y aqu planteo la cuestin de a quien corresponde esa tarea de
educacin: al Estado o a los ciudadanos. Pues bien, la idea central
es que el Estado resulta incompetente en materia de cultura en lo
que a contenidos se refiere, porque sta corresponde a la sociedad.
ndice
Derecho natural, democracia y cultura
El sujeto de la cultura, su protagonista, es la sociedad, la ciuda-

dana y, por ello, a sta corresponde su transmisin y difusin. Al
Estado incumbe la tarea, que es un deber, de proteger, fomentar
y ayudar a la iniciativa privada en este campo, pero sin entrar en
sus contenidos, que estn amparados por las libertades de pensa-
pgina 805
miento y de ctedra; en el bien entendido de que esas libertades
tienen por lmite el bien comn, la moral y los derechos de los
dems; es decir, la moralidad, la justicia, la paz y en general la
buena ciudadana.
Alguna funcin tiene el Estado, como atender a la calidad de la
enseanza.
La calidad de la enseanza corresponde en primer lugar a la
iniciativa privada, como deber de ella; slo en caso de deficiencias
incumbe al Estado intervenir, a veces previnindolas con medidas
como la titulacin de los docentes o la aprobacin de los planes
de estudio.
Por cierto, que a la iniciativa privada le dedicas un buen espacio.
S, porque como digo en la conferencia, es un tema sobre el
que hay ciertas ideas confusas y por ello intento poner un poco de
claridad.
Pero de todo lo que escrib, en esta conversacin slo quisiera po-
ner de relieve un punto, en el que me separo de los aristotlicos.
Podramos decir que la doctrina comn sostiene que el respon-
sable y titular del bien comn es el soberano, el Estado diramos
hoy, mientras que la iniciativa y la actividad privadas, esto es,
del pueblo o ciudadana, se moveran en el plano del bien par-
ticular o privado. Pues bien, yo entiendo que esta divisin no es
correcta. La iniciativa privada es tambin responsable y titular
del bien comn, aunque en esferas distintas del Estado. A ello
corresponde la responsabilidad social de la iniciativa privada. El
bien comn no se alcanza slo con la actividad de los organis-
mos estatales o pblicos, sino tambin y, en gran medida, por la
ndice
actividad de las personas y entes privados, esto es, por la accin

de la ciudadana.
Mucho ms podramos comentar de tu pensamiento sobre la inicia-
tiva privada y la libertad de enseanza desarrollado en el artculo que
pgina 806
acabamos de ver; pero puesto que a ti no te parece necesario podemos
pasar a otro escrito, no sin antes advertir que nos saltamos los que
se refieren al matrimonio segn el derecho natural, por considerar-
los suficientemente vistos en su momento, cuando hablamos sobre el
matrimonio. Adems, estos artculos matrimonialistas los incluiste en
Una caro y los has suprimido en la versin electrnica de los Escritos
de Derecho Natural.
ndice
pgina 807
3. La hiptesis etiamsi daremus de Grocio
Vayamos, pues, al siguiente artculo, que versa sobre la notoria hi-

ptesis etiamsi daremus non esse Deum de Grocio por la que este au-
tor marca un punto de inflexin en la concepcin del derecho natural,
de modo que de una concepcin trascendente se pasa a una concepcin
inmanente.
Esa hiptesis ha hecho fortuna, de modo que aun en nuestros
das no deja de ser mencionada de cuando en cuando. Por cierto,
que hay una serie de autores que la citan incorrectamente, sin que
se sepa el origen de esta versin alterada: etsi Deus non daretur
escriben, frase que, adems de no ser la de Grocio al que se la atri-
buyen, en latn resulta casi incomprensible. En fin, tradiciones
de errores, que lo nico que demuestran es que muchos autores
se copian unos a otros sin haber ledo la fuente, o sea, en lo que
aqu interesa, a Grocio. Y en este caso, muestra adems que saben
poco latn.
Este artculo se public en ingls con el ttulo The Old and the
New in the Hypothesis Etiamsi daremus of Grotius; apareci
en la revista Grotiana, nueva serie, vol. 4. Al ao siguiente lo pu-
blicaste en espaol en el Anuario de Filosofa del Derecho, nueva
serie, I (1984), pgs. 285-300. Y lo reprodujo la Revista de Estudios
Histrico-Jurdicos de Chile en su vol. II, que lleva la fecha obvia-
mente retrasada de 1982. Cul fue el origen de este trabajo?
ndice
Todo se debi a que me lleg una invitacin de Grotiana a co-

laborar con un artculo, que deba ir redactado en ingls. Aunque
para mi se trataba de una revista y unas personas poco conocidas,
me pareci bien aceptar la invitacin y redact ese artculo, pu-
blicado luego en espaol como Lo nuevo y lo viejo en la hiptesis
pgina 808
etiamsi daremus de Grocio. Como se ve, en el ttulo de la versin
espaola hay un pequeo e irrelevante cambio.
El tema es crucial en el pensamiento de Grocio y tuvo mucha
relevancia respecto al modo de entender el derecho natural. En el
artculo trat de poner de relieve cul es el giro que da Grocio en
contraste con toda la tradicin anterior; es decir, lo nuevo que su-
pone esta hiptesis. Para ello parta de la discrepancia de pareceres
que se observa en los que han tratado de ella. Para unos, esa hip-
tesis no significara una novedad especialmente relevante, si se ad-
vierte que hiptesis similares se encuentran en autores anteriores;
para otros, en cambio, sera de una novedad radical. De entre los
primeros, Pufendorf, por ejemplo, escribi que Grocio se inspir
en Marco Aurelio y otros autores aaden adems a Hugo de San
Vctor. As, pues, entend que deba estudiar y exponer lo viejo que
hay detrs de la hiptesis grotiana.
De ah el ttulo del artculo; pero, si te parece, antes de seguir
adelante sera conveniente recordar las palabras textuales de Grocio.
Despus de exponer el derecho natural, aade leo: Et haec qui-
dem quae iam diximus, locum aliquem haberent etiamsi daremus,
quod sine scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo
negotia humana. La inexistencia de Dios o el hecho de que no fuese
providente no es una afirmacin lo niega expresamente sino una
hiptesis didctica, o sea, destinada a esclarecer su pensamiento. Dios
existe y a su voluntad se debe que el hombre exista como es y, por tanto,
con el derecho natural grabado en l; pero ese derecho natural fluye de
principios intrnsecos a su naturaleza y ello de tal modo que en la hi-
ptesis desde luego falsa para l de que si Dios no existiese o no fuese
providente, el derecho natural seguira existiendo. As, pues, el derecho
natural tiene dos orgenes: los principios intrnsecos al hombre, del
ndice
La hiptesis etiamsi daremus de Grocio
cual fluye, y la voluntad de Dios que ha querido que el hombre estu-

viese as constituido.
La inmanencia del derecho natural queda establecida claramen-
te. Pero antes de seguir adelante veamos los posibles precedentes.
Ya hemos visto que algunos autores sealan como tales precursores pgina 809
de la hiptesis grociana a Marco Aurelio, en sus Meditaciones, y a

Hugo de San Vctor en su obra De sacramentis christianae fidei. Yo
analizo los textos de referencia y concluyo que ninguno de los dos
puede considerarse precedente, y avanzo adems que es muy im-
probable que Grocio hubiese ledo la obra de Hugo de San Vctor.
Ni el emperador romano ni el telogo medieval fueron anteceden-
tes de la posicin grociana ni de su hiptesis.
En cambio, una hiptesis similar si per impossibile Deus non
esset; si Deus non esset vel nihil praeciperet y parecidas las
encontramos en una serie de telogos a partir del siglo XIV con
Gregorio de Rimini y sobre todo en la Segunda Escolstica. Si se
quiere dar con precursores de la hiptesis grociana, estos se en-
cuentran en ese grupo de telogos.
As, pues, la hiptesis grociana, en cuanto tal hiptesis, no presen-
ta novedad, es un modo didctico de aclarar el sentido de su forma
de entender las relaciones del derecho natural con Dios, que en-
contramos tambin en autores precedentes. Pero hay una diferen-
cia fundamental: en los autores anteriores la hiptesis se presenta
como imposible, mientras que el jurista holands la califica de falsa
y blasfema. Por qu esa diferencia? Para los telogos aludidos la
hiptesis es imposible porque parten del principio de participa-
cin: toda realidad creada es participacin del Ser Subsistente, lo
que, aplicado al tema del derecho natural, significa que la razn y
la voluntad divinas son reglas de la razn y de la voluntad huma-
nas. Siendo los seres participacin del Ser Subsistente y por lo
tanto sin una subsistencia que en su raz sea originaria y propia de
ellos no pueden tener existencia propia sin una relacin trascen-
dental con Dios; por lo tanto, los seres creados son impensables
ndice
sin la existencia de Dios. Razonar que Dios no existe o no es pro-

vidente resulta imposible; de este modo la hiptesis si Deus non
esset vel nihil praeciperet es calificada tambin de imposible: si
per impossibile.
pgina 810
En Grocio lo que est ausente no es la existencia de Dios, ni que
el derecho natural proceda de la voluntad divina, sino el principio
de participacin, de acuerdo con su fe protestante. Por eso, para
l la hiptesis es falsa, pero el ser del hombre y, en concreto el
derecho natural, no es participacin del Ser Subsistente, sino que
poseen subsistencia propia no participada de Dios: de ah que el
derecho natural fluye de principios intrnsecos del ser del hombre;
la voluntad divina aparece extrnsecamente, en cuanto ha querido
como veamos al hombre tal cual es.
Esta es, a mi juicio, la clave para entender a Grocio: la ausencia del
principio de participacin. El derecho natural ya no es la partici-
pacin de la ley eterna en la creatura racional, sino algo inmanente
al hombre. Esto es lo nuevo de la hiptesis grociana, el inmanen-
tismo.
Dicho esto por qu no hiciste una crtica a la postura de Grocio?
Ni por la extensin del trabajo, ni por la ndole de la revista a
la que iba destinada, me pareci el lugar oportuno para hacer esa
crtica. A m me corresponda poner de relieve lo viejo y lo nuevo
de la hiptesis grociana, sin entrar en un anlisis del fondo. Pero
la crtica no est ausente, puesto que termino el artculo sealando
que las consecuencias histricas y doctrinales de esa hiptesis se
resumen en la prdida del sentido del derecho natural y, en defini-
tiva, en su desaparicin: mayor crtica no cabe.
ndice
pgina 811
4.Problemas que una nota esencial

de los derechos humanos plantea
a la filosofa del derecho
Bien, dejemos a Grocio y pasemos a otro artculo tuyo, publicado el

ao 1982 en Persona y Derecho con el ttulo Problemas que una
nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del
derecho. Qu te llev a escribirlo?
Lo escrib porque recib una invitacin para presentar una co-
municacin al X Congreso Interamericano de Filosofa que, bajo
el tema general Los derechos humanos, se celebr los das 18 al
23 de octubre de 1981 en Tallahassee (Florida, Estados Unidos).
Yo envi la comunicacin, pero no asist al congreso y no volv a
tener noticias de l, ignorando si se publicaron sus actas y, en caso
positivo, si incluyeron o no mi comunicacin; por eso la publiqu
en Persona y Derecho al ao siguiente.
Es este un trabajo interesante y lo juzgo de especial valor formati-
vo; por eso su lectura est recomendada a los alumnos del Master en
Matrimonio y Familia an hoy da, pues me parece que, a pesar de los
aos transcurridos desde su composicin, sigue teniendo actualidad. Es
uno de esos escritos que no se hacen viejos.
Una cosa a tener en cuenta es que este artculo plantea proble-
mas, como indica su ttulo, y su objeto no es presentar soluciones,
sino sealar las aporas e inconsecuencias en las que se incurre si no
ndice
se aceptan los derechos humanos como lo que son: derechos inhe-

rentes a la persona humana, preexistentes a las leyes positivas.
En efecto, analizando la comprensin de los derechos humanos
desde que en el siglo XVIII aparecen como una categora espec-
pgina 812
fica de derechos, hasta las declaraciones y pactos internacionales,
as como las constitucionales, de nuestra poca, lo que se observa,
con distinta terminologa, es que no son derechos concedidos por
la ley positiva, sino derechos reconocidos por ella, pues se trata de
derechos inherentes a la persona humana, fundados en su dig-
nidad. Esta es tambin la conciencia que de ellos se tiene en el
pensamiento comn: cuando en un Estado no se respetan los de-
rechos humanos, se dice que hay injusticia y opresin. Y ya hemos
visto que no puede hablarse de injusticia si no hay lesin de un
derecho.
En esto reside el problema para la filosofa del derecho. Si admi-
timos unos derechos cuya nota esencial es que son inherentes a la
persona humana y preexistentes a la ley positiva, cmo, a la vez,
proclamar el positivismo? Eso es una incoherencia. Y si admitimos
el positivismo jurdico, hay que negar que los derechos humanos
sean derechos, para reducirlos a valores subjetivos (relativismo),
con lo que en realidad se niegan los derechos humanos como de-
rechos inherentes a la dignidad de la persona humana y por lo
mismo derechos universales. Los derechos humanos, reducidos a
valores subjetivos, quedan a merced de las percepciones subjetivas
de la mayora: dejan de ser lo pretendido por los iniciadores y con-
tinuadores de la teora y praxis de los derechos humanos; ellos los
entendieron y entienden como verdaderos derechos que no estn
a merced de la ley positiva ni de los vaivenes de mayoras ni de los
ataques de personas o grupos.
La teora y praxis de los derechos humanos, como verdaderos de-
rechos, son incompatibles con el positivismo jurdico.
En relacin con lo que acabas de exponer est otra cuestin que
tambin planteas. Segn el positivismo, la personalidad jurdica es
ndice
Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del derecho
algo otorgado por la ley positiva: ser persona en sentido jurdico y el

contenido de la personalidad son creacin de la ley positiva. Pero esto
resulta insostenible escribes si reconocemos los derechos humanos
como verdaderos derechos. Si estos derechos son inherentes a la perso-
na humana y dimanan de su dignidad, el hombre es por naturaleza
persona en sentido jurdico, por cuanto es titular de derechos a ella in- pgina 813
herentes; a su vez, el contenido de la personalidad tiene, tambin por

naturaleza, un ncleo de derechos inalienables, que son los derechos
humanos.
Estos son los dos problemas principales que la nota esencial de
los derechos humanos derechos inherentes a la persona humana
plantean a la filosofa del derecho. Y planteados los problemas doy
por concluida mi comunicacin, no sin dejar claramente apunta-
da la solucin correcta: a buen entendedor pocas palabras bastan.
La solucin implcita es el derecho natural. Slo una concepcin
iusnaturalista del derecho da razn suficiente de los derechos huma-
nos.
As es.
ndice
pgina 815
5.Diez postulados sobre la igualdad

jurdica entre el varn y la mujer
Podemos pasar a un cuarto artculo, relativamente breve, que con-

siste en establecer Diez postulados sobre la igualdad jurdica entre el
varn y la mujer, publicado el ao 1984 en Persona y Derecho.
Y comienzas por analizar qu hay que entender por igualdad y discri-
minacin, tema, dira yo, ya muy tratado por ti, como ya hemos visto
Por qu esta repeticin?
Porque pese a que se ha escrito mucho sobre la igualdad por los
clsicos y sus seguidores yo mismo lo he hecho en la Introduccin
crtica y en las Lecciones propeduticas observo que esta enseanza
apenas ha tenido eco y, por eso, me siento en la necesidad de repe-
tirla. Sobre todo no veo que se comprenda la justicia distributiva
y, en consecuencia, la igualdad proporcional. Hoy est extendida
la idea de igualdad como igualitarismo, de trasfondo socialista, lo
cual conduce a la injusticia. No se entiende o no quiere entenderse
la igualdad proporcional, que es lo justo en el caso de la justicia
distributiva.
La situacin descrita, por ejemplo, la contemplo muy bien defini-
da en los eclesiasticistas sobre todo espaoles. Todos ellos parten
de la igualdad como igualitarismo o al menos desconociendo los
trazos firmes de la justicia distributiva y de la igualdad proporcio-
nal. En este punto conviene hacer una distincin entre dos grupos:
ndice
unos son laicistas activos cuyos trabajos, bajo la apariencia de ser

jurdicos, son en realidad polticos; intentan desde su perspectiva
rebajar todo lo posible la posicin de la Iglesia Catlica igualn-
dola al resto de confesiones religiosas, que son minoritarias re-
presentan en Espaa ms o menos el 2% con una estructura ju-
pgina 816
rdica muy distinta son asociaciones o comunidades sin vnculos
jurdicos mientras la Iglesia Catlica es un ordenamiento jurdico
primario con personalidad internacional y una contribucin al
bien religioso, cultural, docente, benfico-social, y an turstico
de los ciudadanos espaoles abrumadoramente superior por parte
catlica. El laicismo de estos eclesiasticistas les incapacita como
juristas, porque postula una igualacin injusta.
Otro grupo, con diferencias de matiz entre ellos, reconoce las di-
ferencias de naturaleza jurdica y de presencia en la sociedad espa-
ola que existen entre la Iglesia Catlica y las dems confesiones
y comprenden lo justo de un trato diferenciado. Pero su idea de
igualdad como igualitarismo, o sea, la ausencia de una nocin cla-
ra de lo justo distributivo, les sita en una posicin de perplejidad
y tienen que hacer verdaderos equilibrios mentales para dar con la
solucin justa, si es que consiguen darla.
Mas en el caso de la igualdad jurdica entre varn y mujer, la
solucin a la que llegas es justamente que no hay diferencias. En este
caso, dar a cada uno lo suyo se resuelve en reconocer lo mismo a uno
y a otra.
S, pero no por el igualitarismo, sino porque la identidad de la
naturaleza humana en uno y otra, as como esa misma identidad
en la condicin de persona, lleva a la igualdad de lo justo distri-
butivo. Ya vimos que tambin lo justo distributivo puede suponer
dar o reconocer lo mismo a los distintos sujetos.
Cul es, entonces, el punto de partida?
El punto de partida es que varn y mujer son, sin diferencia
alguna, personas humanas en sentido ontolgico con la misma in-
ndice
Diez postulados sobre la igualdad jurdica entre el varn y la mujer
tensidad e idntica sustancialidad. Son enteramente iguales como

sustancia individual de naturaleza racional. Ya escrib en su da
que el sexo es una forma accidental de individuacin completa
de la naturaleza humana. Varn y mujer participan, pues, de la
naturaleza humana completa, de modo que el sexo no est en el
pgina 817
orden de la sustancia, sino en el orden de los accidentes. Ahora
bien, tambin he dejado claro mi pensamiento de que la persona
en sentido jurdico no es otra cosa que el resultado de la abstrac-
cin aplicada a la persona en sentido ontolgico, que se reduce a
la dimensin jurdica inherente a la persona humana. Y ello nos da
dos resultantes: la personalidad jurdica y los derechos inherentes a
la dignidad de la persona.
Si, pues, varn y mujer son iguales como personas en sentido on-
tolgico, a la vez son iguales como personas en sentido jurdico.
La personalidad jurdica es idntica y con la misma fuerza y el
mismo valor. Este es el primero y principal postulado, del que se
deducen los nueve restantes por evidencia o por un mnimo razo-
namiento.
La conclusin de los diez postulados es que varn y mujer son
jurdicamente iguales.
Con esto tienes a tu favor el feminismo, siempre en el plano del
derecho. En cambio, al hablar de varn y mujer tendrs la enemiga
de los sustentadores de la ideologa de gnero, que niegan todo fun-
damento en lo natural y lo sustituyen por los roles sociales libremente
elegidos.
La ideologa de gnero, al prescindir de lo natural la Naturaleza
como dicen, se condena a s misma y muestra que es absurda y
slo ideologa vaca de realidad, puro pensamiento sin fundamen-
to real ni racional, meras cavilaciones huecas, tan slo dirigidas a
justificar toda clase de aberraciones en torno al sexo.
Dejemos esto y vayamos a lo nuestro. Con ste ya slo queda hacer
una referencia a un escrito corto titulado Libertad, autenticidad y
ndice
derecho natural, publicado primero en versin inglesa y luego apare-

ci la versin espaola en el volumen de Persona y Derecho corres-
pondiente al ao 1976.
En sntesis, lo que sostengo es que la verdadera libertad y la no
pgina 818
menos verdadera autenticidad residen en aceptar el propio ser y
obrar en consecuencia. Y como la ley y el derecho naturales son
dimensiones propias del ser humano son inherentes a l la liber-
tad y la autenticidad postulan el seguimiento y cumplimiento de
la ley y del derecho naturales. As las entiendo.
Y entiendes bien. Lo que veo es que con esto terminamos el repaso
de tus artculos de derecho natural y nos toca pasar a otro tema: los
derechos humanos.
Pero esto lo dejamos para otra ocasin.
14 de junio de 2008
ndice
X.
DERECHOS
HUMANOS
ndice
pgina 821
1. Introduccin
16 de junio de 2008
Pronto har cuatro aos que empezamos estas conversaciones y hoy
pasamos a otra temtica de tus trabajos: los derechos humanos. Aunque
no se ve claro qu separacin cabe entre tus trabajos de derecho natural
y los que se refieren a esos derechos, puesto que, al menos en su ncleo
central, son iura naturalia, derechos naturales.
Los derechos humanos son una categora especial y propia de
derechos, que por su ndole precisan de un tratamiento peculiar y
distinto. No todos los derechos naturales son derechos humanos
y, a su vez, aunque hay derechos humanos que son derechos natu-
rales, otros son mixtos y a mi entender algunos as como apare-
cen en los instrumentos internacionales son derechos positivos,
si bien con una base jurdica natural. Tal como se han plasmado en
los documentos internacionales y del modo como son proclama-
dos y defendidos en la conciencia jurdica de nuestra civilizacin
y nuestro tiempo, entiendo que cabra hablar al respecto de un
ius gentium, positivizado en los instrumentos jurdicos internacio-
nales y en las constituciones de muchos Estados. Sobre su efecti-
vo cumplimiento me remito a los informes anuales de Amnista
Internacional.
Aunque no has escrito mucho sobre los derechos humanos, sin em-
bargo, dedicaste los tres ltimos lustros de tu vida activa a impulsar
ndice
Derechos Humanos
su conocimiento y su estudio. Lo ms destacable, como vimos ante-

riormente, es la promocin de la Divisin de Derechos Humanos del
CERSIP, convertida despus en el Instituto de Derechos Humanos,
as como introducir en la revista Persona y Derecho una seccin
dedicada a los derechos humanos y an nmeros enteros. No menos
pgina 822
destacable es la promocin del anuario Humana Iura. Todo esto
est explicado antes y no vamos a volver sobre ello. En cualquier caso,
estudiaste a fondo esta materia, lo que te llev a convertirte en un
experto en ella.
Y antes de pasar a comentar lo que el tiempo disponible te permiti
poner por escrito, deseara que contestases a algunas preguntas.
Hay seguidores de la tradicin clsica, como Villey, que niegan los
derechos humanos, por considerar que se presentan como derechos
subjetivos y, por ello, incompatibles con el realismo jurdico clsico,
adems de otros motivos. No parece que esta opinin haya hecho me-
lla en ti.
La existencia de los derechos humanos es una firme conclusin
cientfica a la que llegu en su momento y nunca estuve de acuerdo
con la opinin a la que te refieres. Todo radica en que los derechos
humanos, en lugar de entenderlos como derechos subjetivos, se
interpreten como derechos en sentido realista, esto es, como cosas
justas cuyo fundamento es la dignidad de la persona humana. Esto
no tiene ms misterio.
Cul sera tu primaria y ms fundamental conclusin respecto de
la nocin de los derechos humanos?
Que son verdaderos derechos, o sea, derechos en sentido riguro-
so. Yo slo admito como derechos humanos aquellos que son de-
rechos en sentido estricto. Por eso, no acepto como tales derechos
humanos, no pocos de los llamados derechos humanos de tercera
generacin, pues, o se refieren a las futuras generaciones que por
no existir an no pueden ser sujetos de derechos, u a otras realida-
des de las que es absurdo predicar una dimensin jurdica.
ndice
Introduccin
Al mismo tiempo me opongo a quienes, por ser relativistas o posi-

tivistas, entienden los derechos humanos como percepciones sub-
jetivas, es decir, valores relativos, juicios de valor o dimensiones
ticas de la persona humana que condicionan el derecho positivo.
Los derechos humanos son verdaderos derechos, lo justo adecuado
pgina 823
a la persona humana en virtud de su dignidad.
Has dicho antes que los derechos humanos son una categora es-
pecial y propia de derechos que necesitan un tratamiento peculiar y
distinto. Y pregunto: dnde reside su especialidad?
Esto se observa ya en los orgenes de la teora y la praxis de los
derechos humanos, es decir, la Ilustracin y las primeras decla-
raciones de estos derechos en el siglo XVIII por ella influidas
como inherent rights, droits naturels inalinables et sacrs de
lhomme o simplemente droits de lhomme, derechos huma-
nos.
Cmo se conciben estos derechos? No son cualesquiera derechos
incluso naturales o inherentes sino aquellos inalienables con los
que el hombre entra en el estado de sociedad, cuyo respeto es la
base y el fundamento del buen gobierno y del recto desarrollo de
la sociedad. As, en la Declaracin de Derechos de Virginia de
1776 se escribe, en el prembulo de los derechos que se enuncian,
que tales derechos pertenecen al buen pueblo de Virginia como
la base y fundamento del gobierno (as the basis and foundation of
government). Y en la seccin 1 se lee: Que todos los hombres son
por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos
derechos innatos (certain inherent rights), de los cuales, cuando
entran en estado de sociedad (into a state of society), no pueden por
ningn pacto, privar o desposeer a su posterioridad; a saber, el goce
de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer
la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad. La
Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica
del mismo ao recoge idntica idea: Tenemos por evidentes en s
mismas estas verdades: que todos los hombres son creados iguales;
ndice
Derechos Humanos
que estn dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables;

que, entre stos, estn la vida, la libertad y la bsqueda de la fe-
licidad; que, para asegurar estos derechos, se instituyen entre los
hombres los gobiernos, los cuales derivan sus legtimos poderes del
consentimiento de los gobernados.
pgina 824
No menos representativa es la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional
francesa el ao 1789. De ella, con ser de inters el prembulo, me
ceir a citar el art. 2: La finalidad de toda asociacin poltica es
la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Estos Derechos son la libertad, la propiedad, la seguri-
dad, y la resistencia a la opresin.
Los textos recordados se limitan a un grupo de tres o cuatro dere-
chos, pero estos son despus desgranados en otros derechos, como
la libertad religiosa, a lo largo del articulado de las declaraciones.
Fcilmente se observa que las ideas bsicas con que estn redacta-
das estas declaraciones son las propias de la Ilustracin, ya supera-
das y que, desde luego, yo no puedo aceptar. Pero esto no impide
captar lo que antes he insinuado: los derechos humanos no son
cualesquiera derechos naturales o positivos, sino una categora
especial. Son un conjunto de derechos que, por naturaleza, cons-
tituyen el estatuto jurdico fundamental erga omnes del hombre
constituido en sociedad y en comunidad poltica. El hombre, por
derecho natural, est en sociedad y en comunidad poltica con esa
condicio o condicin jurdica, de modo que ello conduce a que las
comunidades polticas y la sociedad civil en general se estruc-
turen y configuren, se constituyan, conforme a estos derechos, los
cuales son as elementos constitutivos y estructurales de las co-
munidades polticas segn lo debido a la dignidad de la persona
humana: son constitucionales, bien sea que la comunidad poltica
tenga slo una constitucin material o tenga una constitucin for-
mal. De donde se deduce que el lugar propio para la positivacin
y formalizacin de los derechos humanos es la Constitucin. Los
ndice
Introduccin
derechos humanos son constitucionales, tanto en el caso de la

constitucin material, como en el supuesto de la constitucin for-
mal. Lo que lleva a que todo el ordenamiento jurdico, nacional o
internacional, tenga como estructura fundamental a los derechos
humanos, como lo debido a la persona en virtud de su dignidad,
segn su naturaleza social; es decir, en cuanto est en sociedad con pgina 825
los dems y es miembro de una comunidad poltica.

Esta es, pues, la especialidad de los derechos humanos y el motivo
por el que forman una clase peculiar de derechos.
Respondidas estas preguntas podemos pasar a tus escritos.
ndice
pgina 827
2.Textos internacionales de derechos

humanos (1776-1976)
Bajo el ttulo de Textos internacionales de derechos humanos

(1776-1976), en 1978 publicaste en colaboracin con Jos Manuel
Zumaquero un grueso volumen de recopilacin de dichos textos, con
una serie de notas explicativas.
La recopilacin de textos, desde su seleccin hasta la correccin
de pruebas, fue verdaderamente una colaboracin en la que uno
y otro trabajamos a partes iguales y con igual intensidad. Si algn
mrito tiene esa recopilacin es de los dos conjuntamente.
Qu te movi a hacerlo?
Fue el deseo de presentar un corpus de documentos, lo ms
completo posible, de lo que yo entenda el ius gentium de los dere-
chos humanos, segn los textos que existan en el momento de la
recopilacin; daba por supuesto que con posterioridad saldran a
la luz otros y, con nimo de continuar esa recopilacin, le pusimos
vol. I. De hecho ha salido ya el vol. II, hasta 1998, con la coautora
de Jos Manuel Zumaquero y Jos Luis Bazn.
Pero no haba ya otras colecciones de textos de derechos humanos?
S, mas eran o parciales v. gr. documentos de la ONU o de la
OIT o slo recogan los ms bsicos, como las de Brownlie o de
Peces Barba. Nosotros desebamos una recopilacin completa en la
ndice
Derechos Humanos
medida de lo posible y por eso la nuestra era mucho ms extensa

algo ms de mil pginas que las anteriores.
El caso es que el propio Joaqun Ruiz-Gimnez os felicit y coment
que era la mejor que exista.
pgina 828 De todos modos, lo que ms nos interesa no es tanto la recopilacin en
s, cuanto las glosas explicativas que aadiste a pie de pgina. Estas
acotaciones fueron de tu exclusiva autora y algunas son muy amplias.
A travs de esas notas ofreciste una buena teora sobre los derechos hu-
manos, sin que falten excursus histricos.
Una cosa anecdtica. Entre tus lectores ms habituales este libro ape-
nas es conocido y, en consecuencia, raramente ledo. Por eso alguno
ha escrito que has tratado poco o casi nada de derechos humanos. Sin
embargo, si estos comentarios tuyos se publicasen en volumen aparte,
constituiran algo as como una sntesis o breviario de derechos huma-
nos, un tratado, pequeo si, pero bastante completo.
As piensa tambin Zumaquero, y en ms de una ocasin me
ha comentado su deseo de preparar esa edicin, pero su mucho
trabajo como Gerente de la Universidad se lo ha impedido.
Y tienes algo pensado al respecto?
Mira, a mi edad no es prudente, pienso, hacer planes de futuro
ni a medio ni a largo plazo. Eso s, si Dios me da vida y capacidad
suficiente, me gustara llevar a cabo esa tarea.
Vayamos a las notas de la recopilacin. Desde qu perspectiva estn
escritas?
Esa perspectiva no poda ser otra que la de la ciencia del derecho
natural, tal como pocos aos despus, en la Introduccin crtica, la
configur y tal como ya la he comentado con cierta amplitud en
conversaciones anteriores. No se trataba, pues, de hacer una expo-
sicin de los derechos humanos (en cuanto tienen de derechos na-
turales) que podramos llamar de laboratorio, sino comentando e
interpretando los textos internacionales, viendo lo que en ellos hay
ndice
Textos internacionales de derechos humanos (1776-1976)
de conforme con el derecho natural y lo que hay de disconforme

o menos adecuado a l. En definitiva, la perspectiva con que estn
redactadas esas notas es la ciencia del derecho natural, tal como yo
la entiendo.
Eres muy claro, pero no s si todos tus lectores lo entendern. pgina 829
No me preocupa. Lo que me interesa es que esas notas explica-

tivas sirvan a los lectores para formarse una idea correcta de los de-
rechos humanos. Y si algunos logran comprender a travs de ellas
qu entiendo por ciencia del derecho natural, miel sobre hojuelas
y me dara por satisfecho.
No se me ocurre qu ms comentar. Pasemos a otro trabajo, pero
ms adelante. Las prximas semanas, tanto t como yo estaremos fue-
ra, huyendo de los Sanfermines. Nos vemos despus.
30 de junio de 2008
ndice
pgina 831
3.Libertad de conciencia y error sobre

la moralidad de una teraputica
19 de julio de 2008
El tema tratado en el artculo Libertad de conciencia y error so-
bre la moralidad de una teraputica es un problema claramente rela-
cionado con los derechos humanos, pues se trata de la aplicacin a un
supuesto concreto de uno de los derechos humanos ms importantes: la
libertad de conciencia en su sentido propio y correcto, que se refiere a
un caso claro de conciencia, es decir, el juicio sobre la moralidad de
una prctica o comportamiento cuando va a realizarse.
Y tiene el inters de observar la configuracin de los derechos
humanos en cuanto dimanan de la dignidad humana como algo
absoluto que inhiere en la esencia. En breves palabras, la libertad
religiosa, la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia
se sustentan en el deber de buscar la verdad y lo recto, pero no
se tienen slo en el caso de haber alcanzado la verdad y lo recto,
sino tambin en el caso de errar, si esa bsqueda yerra y conduce
al error. Por estar en el error no se pierden ni debilitan esos dere-
chos. La razn fundamental reside en el carcter absoluto de la
dignidad humana, que se posee por esencia y no por el contenido
del intelecto o de la voluntad. En el caso de los poderes pblicos
estas tres libertades se asientan en el dato de que tales derechos
recaen sobre materias cuyos contenidos no son de competencia del
ndice
Derechos Humanos
Estado o comunidad poltica, por lo que son derechos civiles, que

se configuran como inmunidad de coaccin. No son derechos de
contenidos que corresponden a la persona y a la sociedad sino
derechos de inmunidad o respeto hacia la persona, a la que no se
puede coaccionar as acierte o yerre.
pgina 832
Por lo tanto, son derechos que no se basan en el indeferentismo,
como si no hubiese verdad o error, lo moralmente recto o lo in-
correcto, sino en que esos contenidos verdad y opinin, cosmo-
visin, religin pudiendo ser verdaderos, opinables o falsos, no
entran en la esfera de competencias de los poderes pblicos y, por
ello, se limitan a ser inmunidades de coaccin o derechos propia-
mente civiles.
Pero estos derechos son como los dems derechos humanos erga
omnes, cualquiera que sean las relaciones con los dems v. gr.
lazos familiares, de ciudadana, etc., porque amparan la orien-
tacin fundamental de la persona humana, sus convicciones y su
visin del mundo, en las que slo ella puede intervenir, ya que
constituyen el ncleo ms radical de su libertad, aquella libertad
que le corresponde como duea de s y de su destino; justamente
esa libertad radical es lo propio de ser persona. Agredir esas tres
libertades despersonaliza al hombre, ataca su ser persona. Por eso,
repetimos, se configuran como inmunidades de coaccin. Pero, por
no ser libertades de contenido, caben el dilogo, la persuasin, el
consejo, la crtica, etc.
Aclaremos un poco ms qu quiere decir que no son libertades de
contenido.
El hombre, precisamente por ser persona, tiene el deber de bus-
car la verdad en todo lo que no es de suyo opinable, as como tiene
la obligacin de obrar moralmente bien, lo que supone formar
rectamente la conciencia. Pero esto, que es el deber-ser del que ya
hemos hablado, supone el desarrollo perfeccionador de la persona
humana, que por lo mismo es producto de su ms radical libertad.
Se trata de un proceso necesariamente libre en s mismo, pues lo
ndice
Libertad de conciencia y error sobre la moralidad de una teraputica
contrario supondra un dficit en lo ms radical de ser persona ya

que la libertad es una propiedad esencial de ella. Ms que esencial,
dira que la libertad es esencialsima pues es constitutivo bsico
del ser personal. No hay, sin embargo, oposicin entre el deber-
ser y la libertad, pues el hombre no tiene una libertad omnmoda
pgina 833
no es un dios, ni su propia ley, sino libertad orientada y reglada
por otro factor no menos esencial del ser personal: la exigencia o
debitoriedad de desarrollarse hacia su perfeccin, de acuerdo con
su naturaleza y su finalidad. Ello nos lleva a tomar nota de que
la verdad y el bien perfeccionan la libertad, pues sta se expande
hacia la perfeccin de ser, mientras que el error y el mal moral la
distorsionan. El deber-ser no limita ni aherroja la libertad, sino
que la perfecciona.
Esto supuesto, resulta obvio que las tres libertades de las que esta-
mos hablando no se basan en el indiferentismo, sino en la libertad
radical del ser humano en orden a la bsqueda de la verdad y al
bien obrar; son, pues, repito, inmunidades de coaccin, no dere-
chos morales o de contenido, sino derechos civiles.
Mucho nos hemos apartado del anlisis del artculo comentado;
volvamos a l. El tema que sugiere el ttulo parece limitarse al an-
lisis de un caso prctico bien conocido; sin embargo ofrece mucho
ms. La mayor parte de l se dedica a distinguir frente a frecuentes
confusiones, tanto en la doctrina como en los textos internacionales y
constitucionales y a perfilar tres libertades, relacionadas en su raz,
pero distintas: libertad de pensamiento, libertad religiosa y libertad de
conciencia.
En efecto, una vez expuesto el caso, al hilo de sucesos reales, la solucin
viene en unas pocas pginas finales. Cul es el problema que se plan-
tea? Se trata del paciente que slo puede salvar su vida mediante la
aplicacin de una teraputica ticamente correcta, pero que l, a causa
de error, tiene como inmoral y, consiguientemente, por motivos de con-
ciencia, se niega a recibirla: hay que respetar su conciencia y dejarlo
morir? Si se trata de un menor y la decisin depende de sus padres o
ndice
Derechos Humanos
tutores que asimismo se oponen a la teraputica por conciencia errnea

la pregunta es la misma.
No es la primera vez que te planteaste este caso lo comentamos an-
tes y tu opinin sigue siendo la misma. En el supuesto del paciente
pgina 834 objetor, te inclinas por la libertad de conciencia y por el respeto a su
decisin, mostrando que no hay suicidio y que tal calificacin suici-
dio es equivocada. En cambio, para el caso de padres y tutores niegas
que haya que respetar su conciencia errnea, por cuanto no existe esta
libertad en perjuicio de terceros si hay error. A la vez sostienes la ca-
pacidad del menor de ser objetor, si ya ha alcanzado el uso de razn y,
por lo tanto, es sujeto moralmente responsable.
En la poca en que escribiste tu artculo era un tema discutido y las
decisiones de jueces y tribunales fluctuantes; entiendo que ahora se
ha llegado a soluciones uniformes que vienen a coincidir con lo que
indicaste.
Pienso que en esto ltimo eres un poco optimista; me parece
que persisten las decisiones judiciales contradictorias, pero si as
lo dices ser porque conoces mejor que yo el estado de la jurispru-
dencia. Por mi parte, conozco algunas decisiones de jueces estado-
unidenses con las que efectivamente coincido.
El cuerpo central del artculo comentado lo constituye un extenso
examen de las libertades de pensamiento, religiosa y de conciencia.
Amplio y profundo estudio, y a mi juicio convincente. Podras hacer
un breve resumen de lo que escribes.
Puestos a ser breves, me limitar a decir lo siguiente. La libertad
religiosa es libertad de religin; y la religin, que es palabra que
procede de religare, vinculacin, unin, consiste en la relacin con
la Divinidad, o sea Dios, Ser Supremo, Causa Primera. Esta rela-
cin se asienta en el conocimiento racional por la razn y, sobre
todo, en la Revelacin, por la que Dios se da a conocer y manifies-
ta sus designios, sus preceptos y mandatos. Incluye el culto sacri-
ficios, oracin y otros actos latruticos y de accin de gracias y
ndice
la observancia o comportamiento conforme a la moral propia de

la religin. Asmismo comprende la unin de los fieles en Iglesias
y comunidades religiosas, con sus ministros. Por su naturaleza, la
religin no se limita al mbito de la privacidad, sino que com-
prende manifestaciones pblicas, edificios de reunin y de culto,
pgina 835
posesiones, actividades de beneficiencia, predicacin, catequesis y
proselitismo (en sentido correcto), etc.
Qu es, pues, la libertad religiosa? Consiste en el libertad de la
relacin del hombre con Dios, en todo el mbito sealado.
Es, pues, libertad de creencia racional o de fe, de culto privado
o pblico, libertad de constituirse en comunidades o Iglesias que
son autnomas o independientes en lo que atae a su organizacin
interna, libertad de predicacin y libertad de difusin.
Lo fundamental de la libertad religiosa es la libertad de relacionar-
se con Dios, individual y comunitariamente.
La libertad de pensamiento es distinta, como distinto es su mbi-
to. Por pensamiento se entiende aqu el conjunto de convicciones
u opiniones en toda la esfera de las realidades seculares en cuanto
seculares, tal como se forman en la razn de cada persona y con-
figuran su cosmovisin o Weltanschauung, distinta de lo religioso.
Comprende, pues, realidades como la ciencia, experimental o
humanstica y el pensamiento filosfico, todo lo relacionado con
la cultura, la poltica, el modo de entender la sociedad, las relacio-
nes familiares, lo ldico, las humanidades, la tica o sistema moral,
la tcnica, los conocimientos profesionales, etc.
Lo central es que todo ello configura el modo de pensar y sentir
la persona, su concepcin del hombre y del mundo y, por consi-
guiente, su observancia, esto es, su modo fundamental de compor-
tarse. As, pues, esta libertad lleva consigo, tanto las convicciones y
opiniones, como el comportamiento subsiguiente.
Propio e inherente a la libertad de pensamiento es su posibilidad
de difusin, lo que se concreta en la libertad de comunicacin
ndice
Derechos Humanos
de las ideas, teoras, hiptesis, etc., y en la ms conocida libertad

de expresin, as como la libertad de ejercer el derecho de asocia-
cin.
Vayamos ahora a la libertad de conciencia. Aqu es muy necesario
pgina 836
establecer qu es la conciencia, porque esta libertad con frecuen-
cia se confunde con la libertad religiosa y con la libertad de pen-
samiento. Y aunque en conversaciones anteriores ha salido este
tema, no me importa repetirme en este caso, a ver si por fin queda
claro en qu consiste la verdadera libertad de conciencia.
Qu es entonces la conciencia?
La conciencia no es ninguna potencia como lo son la razn y
la voluntad sino una operacin de la razn: es un juicio o enjui-
ciamiento. Esto es lo primero que debe tenerse en cuenta. Pero,
qu tipo de juicio? La respuesta exacta es que se trata de un juicio
un enjuiciamiento de moralidad, no de otro tipo. He dicho jui-
cio; as, pues la conciencia es algo distinto a un sistema de reglas
morales, a convicciones, tesis o similares acerca de las conductas
humanas. Ya en el siglo XII qued claramente establecida la dis-
tincin entre sindresis, ley natural o reglas morales y la concien-
cia.
No es una conviccin, sino un juicio o enjuiciamiento. Pero, qu
tipo de juicio? Ah viene el punto central: es un juicio de morali-
dad inmediatamente prctico, pues es un juicio sobre la moralidad
de una accin, conducta o comportamiento que se va a realizar
(tambin mientras se realiza o ya se ha realizado). La conciencia
aparece ante el momento o la ocasin de obrar. Es, pues, el juicio
o enjuiciamiento moral de la accin concreta; un juicio prctico
y juicio moral. Con un ejemplo se puede aclarar lo dicho: tener
como regla moral que el hurto es inmoral e injusto no es concien-
cia, sino pensamiento, una parte de la cosmovisin de la persona;
si a la persona se le presenta una ocasin de hurtar, el juicio de
razn que le dicta que ese posible hurto concreto que est tentado
a realizar es contrario a la moral, eso es la conciencia.
ndice
Esto supuesto, la libertad de conciencia consiste en la libertad

de obrar segn conciencia y consecuentemente, la libertad de no
obrar contra los dictados de la propia conciencia. De ah surge la
objecin de conciencia.
De lo dicho, muy sintticamente como quedamos, puede verse que pgina 837
no son una o dos libertades, sino tres claramente distintas. Otra
cosa diferente es que existan mutuas influencias; as, la cosmovi-
sin propia del pensamiento puede contener ideas procedentes de
un sistema religioso y lo mismo puede decirse del sistema moral. Y
siempre la conciencia presupone dictados morales procedentes de
la cosmovisin o de las convicciones religiosas.
Con lo dicho doy por comentado el estudio sobre la libertad de con-
ciencia y el error sobre una teraputica.
Adems de los trabajos vistos, tienes tambin un largo y denso artculo
sobre los derechos inherentes a la dignidad humana y otro muy breve
sobre el comienzo del derecho a la vida en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
ndice
pgina 839
4.El comienzo del derecho a la vida

en la dudh
Este breve escrito apareci en la Revista de Medicina de la

Universidad de Navarra el ao 1977.
La brevedad se debe al espacio destinado en la revista a su sec-
cin Persona y Medicina, que inaugur yo y en la que colabor
ms adelante con el escrito Mdicos o tcnicos del cuerpo humano?
en el que planteaba la necesidad de la tica como dimensin con-
formadora del oficio del mdico.
Pero vayamos al escrito que nos ocupa. Entiendo que el texto por
el que la DUDH reconoce el derecho a la vida se refiere a la per-
sona humana desde el momento en que comienza a existir como
individuo de la especie humana. Lo que no hace dicho texto es
sealar el momento de ese comienzo: ni indica ni excluye que ese
momento sea la concepcin. Pero si se demuestra que el ser huma-
no comienza a existir desde la concepcin, no hay duda que desde
esa perspectiva hay que interpretar la DUDH.
Eso es lo que hago en mi escrito. Creo un hecho demostrado que
el nuevo ser humano, desde el momento de la concepcin, tiene
en s su propio principio vital, distinto del principio vital de la
madre, como lo demuestran suficientemente las tcnicas de la FIV.
Teniendo en s su propio principio vital desde el momento de la
concepcin, el nuevo ser generado es un individuo de la especie
ndice
Derechos Humanos
humana, con vida independiente de la madre, de la que slo de-

pende como ambiente, que le proporciona alimentacin, calor, etc.
Tambin los adultos dependemos de un ambiente proporcional
como es la atmsfera el aire que respiramos, la alimentacin, el
calor suficiente, etc. No hay, pues, contradiccin entre principio
pgina 840
vital o vida independiente, que es algo radical de los seres vivos, y
su dependencia de factores externos.
ndice
pgina 841
5.Los derechos inherentes a la dignidad

de la persona humana
Conviene ahora que nos detengamos en la consideracin de uno de

los estudios ms completos e innovadores en el tema de los derechos hu-
manos: el artculo titulado Los derechos inherentes a la dignidad de
la persona humana, publicado por primera vez en Humana Iura
en 1991 y recogido en los Escritos de Derecho Natural.
Ms que un artculo o un estudio, la obra en cuestin es un
dilogo o ms precisamente la reconstruccin de un dilogo que
entabl con el Prof. James Beresford en el Congreso Mundial de
Filosofa del Derecho de 1985, celebrado en Atenas. Me interesa
resaltar esto porque las ideas desarrolladas en este escrito surgieron
de la conversacin con el Prof. Beresford, y, por lo tanto, las ideas
presentadas se desarrollan de un modo tpicamente dialctico. As,
por ejemplo, muchas cuestiones que en principio habran sido ex-
puestas de un modo ms o menos expedito en otra clase de escrito
acadmico son objeto de controversia, reiteracin o insistencia por
alguno de los interlocutores. En otras palabras, el escrito intenta
plasmar el proceso de depuracin de las ideas expuestas, la com-
plementariedad de los puntos de vista, las objeciones, aclaraciones
e inquietudes que un punto determinado puede plantear.
Pero retomando la introduccin que haca, y aclarada la natu-
raleza dialogal de la obra, vuelvo a insistir en el valor de la misma.
ndice
Derechos Humanos
Deca que esta es una de tus obras ms completas e innovadoras en

lo que respecta a tu produccin sobre los derechos humanos. Es ms,
creo que no me equivoco al decir que es el ms valioso de tus estudios
sobre los derechos humanos, sin desmerecer por ello otros escritos. Esto
lo digo por cuanto en el dilogo en cuestin es posible encontrar una
pgina 842
exposicin completa de tu comprensin de los derechos humanos que,
partiendo de datos de comn experiencia, como la dificultad de una
explicacin iusfilosfica de los derechos humanos, o la literalidad de
los textos fundacionales de la tradicin de los derechos humanos en
Occidente, llega, poco a poco, al planteamiento de un nuevo modo
de entender y fundamentar los derechos humanos en la dignidad del
hombre y en su especial estatuto ontolgico, a la luz del cual no slo es
posible superar las inevitables aporas que surgen al paso de todos los
intentos positivistas de elaborar una teora general de los derechos hu-
manos o una explicacin filosfica de los mismos, sino que, adems, se
respeta ntegramente la idea de derechos prepositivos y limitadores del
poder pblico, que aparece explcitamente recogida en los documentos
que marcan un hito en la tradicin occidental de los derechos huma-
nos, como las declaraciones internacionales y los textos constitucionales
al respecto. Por decirlo de otro modo, en este escrito se propone una
interpretacin y fundamentacin metafsica de los derechos humanos,
que resulta al mismo tiempo la ms profunda y la ms fiel al fen-
meno jurdico. Por lo dems, el dilogo se ocupa como de pasada de
evidenciar los errores conceptuales que afectan a la visin positivista
dominante en la filosofa del derecho y que la hacen incapaz de dar
cuenta de los derechos humanos en cuanto tales.
Ese ha sido mi propsito, aunque quizs exageres en lo que de
encomio tienen tus palabras.
No digo nada que no corresponda a la realidad. Pero dejmonos de
tantas introducciones y entremos en materia. El punto de partida de
todo el dilogo es la observacin del contraste notorio entre la virtual
omnipresencia de los derechos humanos en los discursos polticos y en
la argumentacin de los juristas tericos y prcticos junto a la in-
ndice
Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana
capacidad de los filsofos del derecho para dar una explicacin de los
derechos humanos, en cuanto derechos verdaderos y efectivos.
En efecto, en el artculo se parte de cierta perplejidad ante la
contradiccin entre la prctica jurdica y poltica, en la que los
derechos humanos aparecan y siguen apareciendo como los pgina 843
derechos primarios y fundamentales que legitiman toda la ulte-
rior actividad poltica y en la que se funda toda la argumenta-
cin jurdica, y una postura escptica de los filsofos del derecho
frente a la posibilidad de aceptar a estos derechos como derechos
reales y efectivos. Lo que observamos en la mayora de los casos
era la tendencia a calificar a los tan mentados derechos humanos
como valores o aspiraciones nobles mas no plenamente jurdicos.
Categoras prejurdicas, que por lo dems careceran de fundamen-
to objetivo (por no ser otra cosa que estimaciones subjetivas en el
caso de que fueran valores o intereses individuales o grupales) y de
las cuales, por consiguiente, la filosofa del derecho no podra dar
cuenta. En sntesis, mientras que juristas y hombres prcticos in-
tentaban fundar toda la legitimidad del discurso jurdico y poltico
en unos super-derechos, de los que la juridicidad se predicara
superlativamente y casi por antonomasia, los filsofos del derecho
parecan ver a tales derechos como una irrealidad, casi una fanta-
sa imposible de fundamentar o explicar racionalmente. Ante esta
situacin resultaba imposible no preguntarse por la razn de tan
marcado contraste entre la teora y la prctica jurdicas. Se deba
acaso a una incapacidad de la filosofa jurdica de contemplar un
dato fundamental de la realidad jurdica o ms bien deba atribuir-
se a la efectiva irrealidad y banalidad de los derechos humanos? Me
acuerdo de que al contemplar la posibilidad de que el problema ra-
dicara en la filosofa jurdica, nos referamos a una enfermedad o
situacin enfermiza de la misma, metfora que me ha resultado
aclaradora para referirme al positivismo.
Antes de que nos ocupemos del anlisis de la situacin enfermiza
de la filosofa jurdica y de su enfermedad que, como anticipas, es
el positivismo, me gustara hacer notar que cuando se te pregunta si
ndice
Derechos Humanos
la crisis de la fundamentacin de los derechos humanos se debe a la

incapacidad de la filosofa del derecho o a la efectiva irrealidad de
los derechos humanos, respondiste, y aqu te cito textualmente, que
se trata de las dos cosas, matizando la segunda. En las pginas
subsiguientes del dilogo te refieres extensamente al hecho de que la
pgina 844
filosofa jurdica est contagiada de una especie de ceguera llamada
positivismo, que es adems su principal y ms peligrosa enfermedad
degenerativa. En cambio, es poco lo que dices sobre lo segundo, es
decir, sobre la irrealidad de los derechos humanos. Qu quisiste decir
cuando aceptaste que los derechos humanos tenan algo de irrealidad
o de ilusorio?
Es necesario entender el sentido de esta afimarmacin y evitar
darle una interpretacin demasiado literal. Ciertamente, se puede
decir que los derechos humanos son irrealidades pero slo en cier-
to aspecto y con muchas matizaciones. En qu sentido se puede
decir que son irrealidades? Desde luego, mi tesis no puede ser que
en cuanto tales los derechos humanos sean invenciones fantsticas
sin sustento en la realidad, pues el ncleo esencial de mi propuesta
de interpretacin de los derechos humanos que ms bien me gus-
tara llamar teora realista de los derechos humanos es que estos
son cosas o bienes efectivamente debidos y que son inherentes a la dig-
nidad de la persona humana. El sentido en que se pueden entender
como irrealidades es dual: por una parte, es el nico modo en que
pueden ser entendidos a partir de una serie de supuestos tericos
que niegan cualquier deber jurdico cuyo origen no sea el imperio
o el pacto en resumen, los supuestos positivistas; en segundo lu-
gar est el hecho de que en ciertos casos la misma prctica jurdica
y poltica parece aceptar esta deformacin terica del concepto de
derechos humanos y as es fcil observar un activismo distorsiona-
do de los derechos humanos en virtud del cual se elevan simples
intereses o deseos de grupo a la categora de derechos humanos y
se exigen como tales. Creo que este fenmeno se ha hecho ms
notorio en las dcadas que han transcurrido desde que escrib el
artculo y el da de hoy.
ndice
Aclarado lo anterior, concentrmonos en la crtica a la interpreta-

cin positivista de estos derechos. Lo primero que hay que notar es que
partes de una definicin bastante amplia de positivismo, dentro de la
cual incluyes a ciertas corrientes que suelen catalogarse como modali-
dades del iusnaturalismo.
pgina 845
Yo he procurado definir al positivismo por su rasgo ms esen-
cial, que es, en mi opinin, el desconocimiento del derecho natu-
ral como parte del ordenamiento jurdico vigente y aplicable. Es,
como observas, una interpretacin bastante amplia dentro de la
cual quedan incluidas algunas corrientes que algunos han consi-
derado iusnaturalistas, como diversas formas de objetivismo que
aceptan la existencia de factores objetivos que afectan al derecho o
le sirven de ideal, pero siguen sosteniendo la esencial dependencia
del derecho de una voluntad humana que lo cree y lo promulgue.
He sido enftico en aclarar que las posturas objetivistas de esta
ndole no son ms que positivismos, por cuanto la confusin de
estas posturas con el verdadero iusnaturalismo es generadora de
aparentes desacuerdos y cismas entre los defensores del derecho
natural, cuando lo que realmente existe son diferencias de opinio-
nes entre los positivistas.
Esta actitud positivista est en la raz de la incapacidad de la fi-
losofa del derecho para dar una explicacin de la juridicidad de los
derechos humanos.
As es. El positivismo acepta axiomticamente que no existe
otra fuente de derecho que la voluntad humana, manifestada en
rdenes o pactos. Antes de este acto de la voluntad humana pue-
de haber intereses, ideales o valoraciones sociales, pero no propia-
mente derecho.
Ahora bien, si examinamos la nocin misma de derechos humanos
a la luz de lo que la tradicin jurdica occidental ha sostenido sobre
ellos desde las primeras declaraciones y manifiestos, nos encontra-
remos con el hecho de que los dos factores que definen el concepto
de derecho humano son la juridicidad y la prepositividad, es decir,
ndice
Derechos Humanos
la condicin de derechos efectivos y valederos (cuyo desconoci-

miento puede incluso llegar a legitimar la rebelin segn consta en
las primeras declaraciones) y el hecho de la independencia de su
validez respecto del querer de los hombres y del acto de promulga-
cin. El lenguaje de las declaraciones histricas es inequvoco: los
pgina 846
derechos promulgados se reconocen mas no se crean. El legislador
no es soberano frente a ellos. Son, pues, indisponibles, inalienables,
sustrados a todo acuerdo o negociacin. Son supuestos incondicio-
nales en los que se asienta la legitimidad del rgimen poltico y del
derecho que de l emana. En ltimo trmino se trata de lmites
jurdicos y prepositivos al poder del Estado.
Al respecto me parece que vale la pena citarte en una parte de este
artculo en la que enumeras las notas que se pueden inferir de la lite-
ralidad de los textos cumbres de la tradicin de los derechos humanos.
Estas son, segn explicas, a) el ser verdaderos derechos, b) derivados de
la dignidad de la persona, c) inalienables, d) que son criterio de justi-
cia y e) cuya contravencin representa tirana y opresin.
Exacto. Por lo anterior, resulta inevitable la contradiccin entre
la tesis positivista de la vinculacin total del derecho a la volun-
tad del ostentador del poder y la idea de verdaderos derechos pre-
positivos. Para el positivismo jurdico es simplemente imposible
plantear la existencia de una fuente de juridicidad distinta al puro
arbitrio humano o de lmites verdaderamente jurdicos del mismo.
Por ello, la solucin a la que se ve conminada la teora jurdica po-
sitivista cuando intenta abordar los derechos humanos es interpre-
tarlos de modo en que estos aparezcan como valores (estimaciones
subjetivas) o intereses, susceptibles de ser convertidos en derecho.
Ello implica, desde luego, un cierto falseamiento de la idea origi-
nal de derechos humanos
Y adems imposibilita necesariamente el estudio filosfico de los
mismos, por cuanto sobre lo absolutamente contingente, como la esti-
macin subjetiva o la mera aspiracin, no cabe reflexin filosfica ni
teora general.
ndice
Por otra parte, creo que es muy actual resaltar que esta crtica es apli-
cable a formas ms extendidas y aceptadas del positivismo, como el
democraticismo o el neocontractualismo.
Cierto, y me parece que ahora, ms que nunca, es necesario
recordar esta crtica. En efecto, se ha vuelto muy frecuente con- pgina 847
fundir los conceptos de democracia y derechos humanos e inferir
que todo lo democrticamente aprobado y lo aceptado por un
consenso puede ser derecho humano o, en caso contrario, que
ningn derecho humano puede ser tal sin el susodicho consenso
democrtico. Creo que hay que llamar a las cosas por su nombre y
no llamarse a engao. El supuesto democraticismo no es otra cosa
que positivismo puro y duro y, en el plano poltico, una forma
velada de totalitarismo. Detrs de l se encuentran las tesis de que
no existe realidad jurdica objetiva y prepositiva y la todava ms
absurda suposicin de que la mayora no se puede equivocar.
Suposicin contraria, por lo dems, a la experiencia histrica que
nos da testimonio de numerosas injusticias aprobadas democrtica-
mente.
En el fondo lo que se desconoce es que la democracia como tal
es un sistema de gobierno plenamente vlido para la decisin de lo
que es susceptible de decisin poltica, pero naturalmente inepto
para aprobar o desaprobar lo que de suyo est sustrado a la elec-
cin. Y es que, en efecto, los derechos humanos y la dignidad de
la persona son fundamento y no consecuencia de la democracia.
Nuevamente nos topamos con la premisa de que toda decisin
impuesta o consensuada sustenta su legitimidad en la dignidad
del ser humano y tiene como lmite los derechos que a ella son
inherentes.
Despus de esta explicacin inicial de las razones de la natural in-
suficiencia de la teora positivista para dar razn de los derechos hu-
manos, el dilogo se detiene en un intento de esbozo de la definicin de
los derechos humanos. De nuevo la experiencia jurdica proporciona
el punto de partida y la explicacin comienza con la consideracin
ndice
Derechos Humanos
de la literalidad de los textos constitucionales y de los documentos in-

ternacionales. Concretamente, recurres a la letra de la Constitucin
espaola para dar la definicin inicial de derechos humanos: derechos
inherentes a la dignidad de la persona humana, idea que inequvoca-
mente tiene un tinte iusnaturalista.
pgina 848
As es, no en vano quienes histricamente introdujeron el con-
cepto de derechos humanos o derechos del hombre eran iusna-
turalistas. Adems, la literalidad de los textos es otra prueba elo-
cuente de su iusnaturalismo: la declaracin francesa nos habla ex-
plcitamente de los derechos del hombre como derechos naturales
y la declaracin de Virginia los califica de innatos. Por su parte, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 los reputa
esenciales y el Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969 y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de
1966 se refieren a ellos en trminos similares.
No obstante, aunque la idea de derechos humanos remite necesa-
ria e inequvocamente al derecho natural salvo para los positivis-
tas que no pueden aceptar esta conexin, no se puede identificar
sin ms los conceptos de derecho natural y derechos humanos. En
efecto, el anlisis de la idea de derechos humanos a lo largo de la
tradicin jurdica occidental permite concluir que estos son una
especie de derechos naturales calificados por su carcter consti-
tucional, es decir, fundantes de la estructura social. Los derechos
humanos forman parte de la constitucin de las comunidades pol-
ticas y de la sociedad humana en general, estn en su base y funda-
mento, conformndolas y configurndolas: son constitucionales.
Interesante idea, que da luces sobre la muy mentada distincin en-
tre derechos humanos y derechos fundamentales. Podras decir algo
ms sobre este punto?
S. La idea de derechos humanos como derechos naturales cons-
titucionales la entendemos plenamente en contraste con la idea de
una sociedad estamental, como la que existi en la Edad Media y
en el Antiguo Rgimen. En esas pocas, en efecto, la estructura de
ndice
la sociedad estaba fundamentada sobre la idea de status, es decir,

sobre la diferencia en derechos y deberes de los hombres, fundada
en un artificio o ficcin social. Las ideas revolucionarias liberales
atacaron directamente la nocin de status. En adelante, todos los
hombres se entendern iguales ante el derecho. El nico estatuto o
pgina 849
condicin relevante en esta sociedad de iguales es el de persona, en
el que todos los hombres coinciden. La constitucin o estructura
del Estado excluir en adelante todo status artificial y reconocer
un nico estatuto, constitucin o regla de igualdad fundada en la
naturaleza humana. La igualdad natural de los hombres y la igual-
dad en los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana
pasa a ser el elemento constitucional y fundamental de la sociedad.
Me refiero, por supuesto, a una constitucin en sentido material.
Djame repasar lo dicho. Segn lo que sostienes, la superacin de
la sociedad estamental supone el abandono de los artificios jurdicos
segn los cuales unos hombres se diferencian de otros como sujetos de
derecho en la estructura social, con lo que la condicin social funda-
mental, la de ser ante el derecho, se entiende fundada exclusivamente
en la naturaleza humana y no en la ficcin del estamento Es esto lo
que quieres decir?
Efectivamente.
Segn lo que acabamos de comentar, resultara correcto afirmar
que las posturas positivistas que pretenden dar a los derechos humanos
la condicin de concesiones de la ley o de la Constitucin formal no
hacen ms que retornar a la idea, ya caducada, de que la condicin
social bsica se funda en un artificio legislativo y no en la igual natu-
raleza de todos los hombres.
As es. Y ya que mencionamos la igual naturaleza de los hom-
bres, es necesario que reparemos en dos ideas muy importantes.
En primer lugar, la estrechsima relacin histrica y conceptual
que existe entre la afirmacin de los derechos humanos y el reco-
nocimiento de la igualdad esencial entre los hombres y su igualdad
en cuanto sujetos del ordenamiento jurdico.
ndice
Derechos Humanos
Esta igualdad se evidencia en el hecho de que todas las grandes

declaraciones y documentos histricos de derechos humanos resaltan
la igualdad de los hombres como supuesto principalsimo e incluyen el
reconocimiento jurdico de esta igualdad como uno de los ms impor-
tantes principios fundamentales.
pgina 850
El segundo aspecto fundamental que debe ser destacado es que
la mencionada igualdad jurdica esencial de todos los hombres no
se puede fundar sino en su igual naturaleza, entendiendo este lti-
mo trmino en un sentido metafsico y finalista.
Con ello te opones a la fundamentacin de los derechos humanos en
lo que podra llamarse naturaleza en sentido emprico, que algunos
intentan hacer valer.
S. Discrepo de la fundamentacin de los derechos huma-
nos o la igualdad de los hombres en la naturaleza emprica o
en cualquier otro factor distinto a la dignidad que inhiere a la
esencia misma del hombre, esto es, a su naturaleza en sentido meta-
fsico.
Lo digo a sabiendas de que tras la declaracin de que el derecho
surge de la relativa igualdad fctica de los hombres (la relativa
equiparacin en la capacidad de todos los sujetos de lesionar y ser
lesionados) o de la tesis del reconocimiento de la igualdad como
resultado de luchas histricas, existen muchos puntos ciertos y res-
catables. No obstante, partir de lo fctico como lo fenomnica-
mente dado, lo efectivamente puesto y actual o lo histricamente
patente, nicamente puede conducir a la radical afirmacin de la
desigualdad humana, pues es notorio que en este plano de los he-
chos lo que se destaca es la desigualdad de los hombres en capaci-
dades, fortuna y circunstancias La igualdad radical de los hombres
no es visible en un plano emprico o fenomnico. Ella solamente
se puede observar desde el punto de vista de la esencia, de la radi-
cal vocacin a desplegar el ser, de las potencias propias de cada ser
humano y del principio de operacin nsito en la constitucin de
todos y de cada uno.
ndice
Haciendo entonces un recuento de lo que hemos dicho, podramos

concluir que la filosofa del derecho de inspiracin positivista o para
hablar en un lenguaje ms afn a sus pretensiones, la teora general del
derecho de corte positivista ha sido incapaz de dar una explicacin
de los derechos humanos en cuanto verdaderos derechos, porque sus su-
pgina 851
puestos tericos le impiden aceptar la existencia de un derecho que ac-
te como lmite y fundamentacin del mandato o del pacto. Tambin
veamos que la nocin de derechos humanos implica hacer referencia
a una clase particular de derechos naturales que tiene carcter consti-
tucional (en sentido material) en una sociedad de iguales.
Veamos tambin que esta concepcin de los derechos humanos como
derechos naturales de carcter constitucional y prepositivo no es una
simple elaboracin terica, sino que tambin est en el ncleo mismo
de todas las declaraciones y textos importantes de lo que podramos
llamar tradicin moderna de los derechos humanos, por lo que la
visin positivista es contradictoria con la misma prctica.
Ciertamente.
Teniendo en cuenta lo anterior, me gustara que volviramos a esa
remisin inicial que hacas a la literalidad de los textos positivos de
derechos humanos y que estudiramos con detenimiento la defini-
cin que citabas de derechos humanos, como derechos inherentes a
la dignidad de la persona humana, contenida en el artculo 2 de la
Constitucin espaola y suficientemente ilustrativa del reconocimien-
to del carcter natural y prepositivo de estos derechos. Qu se quiere
decir, pues, con la expresin derechos inherentes a la dignidad de la
persona humana?
Por una parte, la literalidad de este texto nos da a entender lo que
mencionbamos desde un principio: se trata de derechos efectivos,
en sentido propio y estricto y no de ideales, valores o aspiraciones.
Por otra parte, dichos derechos son calificados de inherentes a la
dignidad de la persona humana. Dos conceptos son importantes
en esta calificacin. En primer lugar, est la nocin de inherencia,
o condicin de inherente que, en trminos de la Real Academia
ndice
Derechos Humanos
Espaola, significa lo que por naturaleza est unido a otra cosa,

que no se puede separar. Por lo tanto, al hablar de derechos inhe-
rentes a la dignidad de la persona humana no se quiere decir otra
cosa sino que tales derechos son por naturaleza inseparables de la
persona humana. El otro punto importante es por supuesto el de
pgina 852
dignidad de la persona humana o dignidad inherente a la persona
humana para emplear las palabras del prembulo de los Pactos
Internacionales de 1966.
Llegamos aqu a lo que, en mi opinin, es el ncleo de tu teora
o si quieres, de la teora realista de los derechos humanos. En qu
consiste en definitiva la dignidad de la persona humana?
Resumiendo un poco lo que de modo ms extenso se dice en el
dilogo, podemos decir lo siguiente. El concepto de dignidad re-
mite prioritariamente a las ideas de eminencia, excelencia, grande-
za y superioridad del ser humano. Ahora bien, cuando hablamos
de superioridad nos referimos a una cierta dimensin relativa de
la dignidad, a una mayor perfeccin de los seres humanos res-
pecto de la realidad no-humana, es decir, el mundo circundante.
Pero aparte de esta superioridad relativa, el concepto de dignidad
alude a una bondad propia del ser humano, entendida en trmi-
nos absolutos. En efecto, los conceptos de eminencia, excelencia y
grandeza designan una bondad intrnseca de algo, independiente-
mente de que exista o no un punto de comparacin. As, es claro
que no llamamos excelente a lo menos malo de un conjunto, ni
a lo ms aceptable, sino a lo que en s mismo posee un alto grado
de bondad.
Refiriendo todo lo anterior al ser humano, podemos decir que la
dignidad de la persona humana radica en una cierta excelencia o ex-
celsitud que le es inherente. Una bondad que se predica de la esencia
misma del ser humano, un modo eminente de ser, que le es propio y
en virtud de lo cual se reputa superior al resto de las cosas.
Esto me recuerda el modo en que Santo Toms habla de la dignidad
como algo absoluto que inhiere en la esencia, y no a las relaciones.
ndice
Desde luego. Te puedo decir que justamente este texto de Toms

de Aquino me hizo entender finalmente cul era el sentido y el al-
cance de la dignidad humana.
Pero prosigamos. Decimos que el ser humano tiene un modo emi-
nente de ser, una excelencia propia que inhiere a su naturaleza y com- pgina 853
porta una superioridad respecto de las dems criaturas.
Aclarando adems que no se trata de una mera superioridad de
grado sino de un verdadero salto cualitativo que ubica al hombre
en otro nivel del ser.
Cierto. En todo caso, conviene explicar en qu consiste ese modo de
ser eminente y excelente del ser humano.
En pocas palabras, la eminencia o excelencia propia de la na-
turaleza humana se resume en que su modo de ser consiste en
ser persona, es decir, un ser que es enteramente s mismo y que
frente a los dems aparece como enteramente otro.
Expliquemos este punto ms detenidamente.
Lo que diferencia al ser humano de los dems seres de la crea-
cin es una mayor participacin en el ser, un mayor quantum de
ser.
Entendmonos. Todo cuanto existe es de alguna manera, partici-
pa del ser y verdaderamente es un ente, mas el hecho de que todo
cuanto existe sea no significa que sea de la misma manera, ni con
la misma intensidad o plenitud. La intensidad o quantum del ser
es distinta en todos los entes. Ya es tradicional recurrir a las diver-
sas clases de entes que hay para probar esta afirmacin y en este
caso no creo que sobre. Recordemos, pues, que en la naturaleza
hay seres cuyo ser es muy pobre y su individuacin es muy dbil.
El ejemplo tpico son los seres inertes, que tienen un principio de
ser eminentemente pasivo, movido siempre desde fuera por las
leyes naturales y con una individuacin tan dbil que son fcil-
mente transformables en otra cosa. Otros entes tienen un mayor
grado de intensidad o quantum de ser y as, por ejemplo, todos
ndice
Derechos Humanos
los seres vivos tienen en s un principio de movimiento interno y

una cierta interioridad que les permite interactuar con el mundo.
Este principio interno de movimiento es mucho mayor en los
animales que en las plantas y an entre los animales se distingue
en grados segn su capacidad de movimiento autnomo locati-
pgina 854
vo, conocimiento, sensibilidad y dems propiedades tpicamente
animales. Empero, en el fondo tambin frente a los animales y
a las plantas nos encontramos en la misma situacin que la de
los seres inertes en cuanto que esta autonoma e interioridad es
pobre, no total. En efecto, tanto los seres inertes como los seres
vivos de naturaleza vegetativa o sensitiva son en esencia partes de
la naturaleza, partes del engranaje csmico, piezas del ecosistema,
cuyo movimiento se determina inexorablemente por leyes fsicas
e instintivas. Por eso, en tanto que son esencialmente partes del
sistema del Universo, decimos que su ser no se pertenece entera-
mente a s mismo sino que est comunicado con todo lo dems.
Su individualidad, ms o menos intensa, es un simple singular
numrico.
El ser humano es diferente. Ciertamente est en el mundo, pero
no en condicin de simple parte sino de dominus. Expliqumoslo
ms detenidamente. El ser humano se distingue de otros seres
porque las operaciones que le son ms propias el conocimiento
intelectual y el amor trascienden la rbita de lo puramente ma-
terial. El ejemplo ms claro es el conocimiento, que puede clara-
mente recaer sobre objetos abstractos como el ser, e inmateriales,
como Dios. Ahora bien, el ser capaz de operaciones inmateriales
es indicativo de que no todo su ser pertenece al mundo mate-
rial y concretamente nos indica que su principio de operacin
trasciende la materia. Digmoslo de otra manera, por naturaleza
el hombre pertenece a un orden de ser corpreo-espiritual que
lo ubica en otro nivel de ser que los animales, plantas y dems
criaturas. Este hecho de pertenecer a un orden de ser en parte
material y en parte trascendente de la materia impide que con-
sideremos al hombre como una parte del engranaje universal, o
ndice
un ser totalmente comunicado con el ecosistema. Desde luego no

quiero decir con esto que el hombre se encuentre en un estado
de encasillamiento solipsista respecto del mundo. Ya hemos di-
cho que el hombre est en el mundo y se relaciona efectivamente
con l a travs del conocimiento y el amor. Pero esta relacin no
significa una fusin total del ser del hombre en el ecosistema o pgina 855
en el sistema csmico o en el sistema social. Por el contrario, la

dimensin no material del hombre, o sea su espiritualidad, que se
proyecta sobre todo su ser, hace que este sea incomunicable en su
ser, y por lo tanto no susceptible de fusin, absorcin, aprehensin
o dominio por parte de un sistema o de otro. El hombre aparece
siempre como una unidad en s mismo frente al mundo y frente
a otras personas. Se comunica, est en relacin e interacta con el
mundo y otros individuos, pero nunca deja de ser l mismo ni fu-
siona o entrega su ser. Su individuacin es especialmente intensa.
Es persona y ello significa mucho ms que una unidad numrica;
cada persona es nica e irrepetible.
Insistamos en el hecho de que aunque la persona es enteramente ella
y nunca slo una parte del Universo, la misma estructura ontolgica
que le hace ser incomunicable en su ser implica su apertura a los de-
ms y su necesidad de relacin con el mundo y sus semejantes.
S. El solipsismo y encasillamiento de la persona es, de hecho,
una forma radical de pobreza que va contra natura. El ser humano
es de suyo un ser en relacin, abierto a los dems y necesitado de
ellos, pero es importante no perder de vista que en esta relacin no
se da fusin, absorcin o dominio. El ser humano siempre aparece
ante los otros como un alguien plenamente otro, es decir, en forma
de alteridad. Tratar de desconocer esta radical alteridad significa
siempre una injusticia, una pretensin de dominio de lo que de
suyo no es susceptible de serlo, que va claramente contra natura.
La relacin del hombre, frente a otros hombres como he dicho,
implica siempre la alteridad y exige el respeto. Es generadora de
una rbita de justicia que, en su contenido bsico y estructural, es
identificable con los derechos humanos.
ndice
Derechos Humanos
Hechas las salvedades que hemos mencionado antes, respecto a la

diferencia conceptual entre los derechos naturales y los derechos hu-
manos, estos ltimos como derechos naturales que forman parte de la
estructura constitucional bsica de la sociedad.
pgina 856
Hasta aqu hemos mencionado lo bsico de la concepcin realista de
los derechos humanos. Sin embargo, me gustara que antes de termi-
nar nos detuvisemos brevemente en explicitar ms por qu la digni-
dad humana es generadora de derechos en sentido propio y estricto y
de deudas correlativas.
La dignidad humana, es decir, la eminencia que es inherente a
la condicin de persona, tiene una dimensin exigitiva y de debi-
toriedad. Por una parte, genera obligaciones morales respecto de
la propia persona, por las cuales esta debe afirmar su ser mediante
el ejercicio de la virtud y desplegar todas sus potencialidades para
ser una persona mejor. Desde el punto de vista de la alteridad, la
dimensin exigente del hombre se traduce en autnticas deudas
de justicia, especialmente por lo siguiente: decir que el hombre no
puede pertenecer a otro, en virtud de su misma estructura onto-
lgica, implica reconocer que es dominus o dueo de s. Su propio
ser le pertenece, es algo suyo, es decir un ius, que frente a los dems
genera una exigencia de respeto, que llamamos justicia. Al hablar
de autopertenencia o dominio del propio ser lo hago asumiendo
una visin dinmica y no esttica del ser, que incluye por lo tanto
las operaciones naturales y los objetos de estas.
Ahora s creo que hemos comentado este asunto de modo extenso y
preciso. Considero, por lo tanto prudente dar por terminado el tema, a
pesar de que el artculo da para un anlisis ms profundo. Las exigen-
cias de brevedad de estas memorias cientficas as lo imponen.
ndice
XI.
FOLLETOS
ndice
pgina 859
Hemos repasado los libros y los artculos de revista que escribiste.

Pero no podemos olvidar que tambin eres autor de algunos folletos,
con este nombre o el de cuadernos. Me parece que algo deberamos
decir sobre ellos.
En realidad fueron muy pocos: dos folletos y un cuaderno. De
ellos slo uno es propiamente de derecho natural; los otros dos
son de doctrina social de la Iglesia, que no es ciencia del derecho
natural sino teologa moral o, para decirlo con otros trminos, es
palabra evanglica sobre las realidades temporales pronunciada
por el magisterio eclesistico. Tengo que decir al respecto que,
aunque he estudiado, como parte de mi formacin, dicha doctri-
na social de la Iglesia, me he negado siempre a tratar de ella, pues
me considero jurista dedicado al derecho natural y al derecho
cannico y no es lo mo ser tratadista de lo que es ms bien teo-
loga moral. Pese a que he tenido presiones al respecto, me he ne-
gado rotundamente a ello. Slo por circunstancias excepcionales
me he separado de esta lnea de conducta; prcticamente en tres
ocasiones. Dos son los escritos aludidos y breves y la recopila-
cin, que en realidad hizo Zumaquero, titulada Juan Pablo II y los
derechos humanos, que l quiso que firmsemos los dos, aunque
yo me limit a escribir la introduccin en el primero de los dos
volmenes.
De los folletos podemos considerar de derecho natural el titulado El
ciudadano y la comunidad poltica, aunque las notas a pie de pgi-
na contienen referencias continuas al magisterio de la Iglesia.
Mira, esas notas no iban en mi original, salvo alguna aislada; las
pusieron los editores segn su leal saber y entender. Las ideas que
ndice
Folletos
desarroll las tom de esos apuntes de la parte general de la ciencia

del derecho natural, que ya dije que compuse para mis alumnos.
Son, por lo tanto, mi pensamiento al respecto. Si los editores vie-
ron coincidencias con el magisterio social de la Iglesia naturalmen-
te me alegro, pero esas notas no son propiamente mas.
pgina 860
Este folleto se edit en Mxico el ao 1990 por la Editorial Mi-Nos,
dentro de la coleccin Ateneo Sacerdotal de Guadalajara, con una
tirada de 4000 ejemplares que se agot.
S, se trataba, segn me pidieron, de un breve escrito de divul-
gacin, dirigido sobre todo a fieles catlicos. Ello explica el estilo
con que est escrito. Aunque me ce al derecho natural, no haba
que pensar en cosas propias de un trabajo cientfico, como la pu-
reza metdica formal.
El folleto se divide en cinco apartados, que dan una visin muy
sinttica, pero suficientemente completa de la posicin del ciudadano
en la comunidad poltica: principios generales (igualdad, diversidad y
libertad), derechos polticos, deberes cvicos, legitimidad e ilegitimidad
de la autoridad poltica y violencia poltica.
Visto esto vayamos a otro folleto, el titulado Principios de doctrina
social de la Iglesia.
Este folleto, editado por primera vez en 1984, dentro de la co-
leccin Folletos Mundo Cristiano, fue, por as decirlo, un escrito
de urgencia para paliar en algo la falta de escritos entonces actua-
les sobre la doctrina social de la Iglesia muy acusada en aquella
poca. El origen de ese vaco residi en el terremoto posterior al
Concilio; entre las muchas desviaciones de aquella poca no fue
la menos pequea el desapego hacia dicha doctrina social, lo que
llev a silenciarla por muchos, de modo que an en nuestros das
la Santa Sede y varias Conferencias Episcopales han tenido que
insistir en su estudio y enseanza.
En su momento, y por algunos aos, fue el nico escrito en el
mercado editorial sobre dicha doctrina. Afortunadamente luego
ndice
Folletos
salieron otros libros, ya ms amplios, por lo que mi folleto perdi

su razn de ser.
Este folleto tuvo excelente acogida. En Espaa conoci dos edicio-
nes, cinco en Mxico y una en Uruguay. Y por el sistema de folios
multicopiados o Internet se difundi en ingls y en japons. pgina 861
Por cierto que el sacerdote espaol que promovi la traduccin
japonesa tuvo la gentileza de comunicrmelo. Pero de los norte-
americanos que lo tradujeron al ingls y lo colgaron en la pgina
web de la Universidad de Columbia (NY) no tuve la menor noti-
cia; me enter por un amigo argentino que, a su vez avisado por un
colega, vio esa pgina web y me envi un ejemplar obtenido por
impresora. Cosas de la vida. El caso es que de los dos traductores
estadounidenses conoca a uno, profesor de ciencia poltica, que
pas una temporada en Pamplona, aunque por entonces ya haca
aos que no tena nuevas suyas.
Por unas cosas o por otras, la vida del folleto se alarg hasta el ao
2000 al menos. No puedo quejarme.
Era, como he dicho, una buena sntesis y a falta de libros ms ex-
tensos vino a cubrir un vaco que se haca sentir. Vayamos, por ltimo,
a comentar algo del tercero de los escritos aludidos. En este caso, no
es un folleto, sino el primero de la coleccin Cuadernos del Instituto
Martn de Azpilcueta. Conocido comnmente como Carta sobre el
divorcio, entre otras cosas por la portada, el ttulo completo incluye El
matrimonio y la fe de la Iglesia.
Esto es un claro ejemplo de lo que hace tiempo te seal: la
fecha de publicacin y la fecha de composicin no siempre se co-
rresponden. En este caso, entre que lo compuse y se public trans-
currieron unos veinte aos. Lo escrib antes de la aprobacin del
divorcio en Espaa, en 1977 1978, y sali a la luz en primera
edicin (hubo una segunda) en 1998.
A qu se debe este retraso?
Al secreto profesional. Me explico. Antes de que se admitiese
el divorcio en Espaa, mientras se estaba en plena discusin, un
ndice
Folletos
obispo espaol me escribi dicindome que estaba pensando en

publicar una carta pastoral al respecto y me peda que le compu-
siese un esbozo un background que dicen los angloparlantes que
pudiese serle til a sus fines. As escrib lo que luego sera Carta
sobre el divorcio. Sea por lo que fuese, esa carta pastoral nunca lleg
pgina 862
a publicarse, pero en todo caso no me pareca correcto hacer uso
del material que haba escrito. Claro que pasados veinte aos, fa-
llecido el obispo haca tiempo, ya no me consider obligado al se-
creto profesional y con los oportunos retoques, unos mos y otros
de Juan Ignacio Baares (fundamentalmente en las citas), apareci
ese cuaderno.
Eso explica su estilo y su redaccin.
En su ncleo central es una exposicin de los argumentos divorcis-
tas y del modo de rebatirlos. Pero el cuaderno contiene ms. Da una
visin de lo qu es el matrimonio, de su esencia y de sus bienes. A diez
aos de distancia no ha perdido inters. Vale para que el lector cat-
lico no se acostumbre a una mentalidad divorcista y recuerde que el
divorcio es un desafuero, contrario a la naturaleza del matrimonio, a
la estabilidad de la familia y a las repetidas enseanzas de la Iglesia.
Bien, con esto damos por terminada la relectura en lo que se
refiere al derecho natural y a la filosofa del derecho y hemos de
volver a los escritos cannicos posteriores a 1974, excepcin hecha
de los referentes al matrimonio.
Como estamos en plenas vacaciones de verano, volveremos en su
momento a vernos. Por ahora nos despedimos hasta mejor oca-
sin.
3 de agosto de 2008
ndice

Libro Imf Relectura Hervada

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RELECTURA DE LA OBRA CIENTFICA

RELECTURA DE LA OBRA CIENTFICA

ISBN (volumen II): 978-84-8081-043-2

Maquetacin e impresin: pretexto@pretexto.es

Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra

Printed in Spain Impreso en Espaa

VIII. EL REALISMO JURDICO CLSICO

i) El ttulo y la medida . ................................................. 599

IX. ESCRITOS DE DERECHO NATURAL

XI. FOLLETOS ............................................................................. 857

Me parece que llegados al punto de tu dedicacin al derecho ca-

convertido en eclesiasticista, de lo que tenemos bastantes ejemplos. El

del ordenamiento jurdico. Ya he comentado antes que los canonis-

No lo niego, antes bien lo supongo, o ms bien lo s, porque llegu

nista. Slo el Hervada canonista pudo ser el Hervada iusnaturalista,

restauradoras generalmente centrados en un punto: el realismo

No, la verdad. Yo todava particip de la poca, ya en el ocaso,

vista y teniendo presentes las leyes injustas, inmorales y permisivas

verdaderamente injusto, lo reconozcan o no las leyes o las opinio-

natural, correspondera a cada intrprete de la ley saber encontrar

Has acertado como siempre. Si de lo que se trata es de los nive-

dica secular el nivel ontolgico es la ciencia del derecho natural.

2. Comienzos. Primer perodo 1973-1979

Acabamos de ver lo que podramos llamar tu fisonoma intelectual

Lo que advierto es que tu posicin no era cmoda ni fcil a tenor del

del Derecho, promov la publicacin de Persona y Derecho y

3.Reflexiones sobre el matrimonio

El escrito con que, por as decirlo, inauguraste tus posibles aporta-

haba publicado en trabajos anteriores de derecho cannico o te-

4. Los trasplantes de rganos

En el segundo volumen de Persona y Derecho, dedicado a la vida

Con todo, todava se dan algunas situaciones en las que se obser-

5.La nocin de derecho natural

Pasados dos aos, en 1977, publicaste el primer trabajo tuyo so-

no se haba planteado todava el Decreto de Graciano, tal como lo

6. El Compendio de Derecho Natural

Dentro del primer perodo que estamos comentando, me parece que

de este autor, entre otras cosas porque era normativista y, en todo

Publicadas en dos fascculos por necesidades docentes la

1. El trnsito al realismo jurdico clsico

Despus de lo visto entramos en una fase decisiva, que tu sitas en

bastante; sin embargo, pese a sus reiteradas afirmaciones de que

respuestas correctas; una vez pensadas las posibles respuestas, lea

cin, en forma de Gua para los estudios universitarios. Derecho,

2. Introduccin crtica al derecho natural

Es un poco complicado de explicar, mas procurar hacerlo del

El libro se public en Espaa, en la editorial EUNSA, y en 2007

notable filsofo del derecho francs. Un ao antes, en 1990, se haba

la Antigedad han recibido el nombre de juristas. Como puede

modo le pertenece, en qu condiciones puede usar de ellas, etc.

es propio de la filosofa del derecho, como tema filosfico que

c) Aproximacin a la nocin de derecho

lo ms adecuado era situarse en una especie de duda metdica y

Esto tiene una consecuencia, y es que la justicia presupone el re-

to en que aparecen esas variantes es muy diverso; se pueden encontrar

hominem proportio, quae servata hominum servat societatem, et

restituya a su titular. Est, pues, en el orden de la accin (un sein)

que juzgan cada caso, cada relacin jurdica. Y todos lo juristas, en

Yo as veo esta cuestin, pero si algn realista entiende que el dere-

h) El fundamento del derecho

cul es el fundamento de que la persona domine algo, en que se funda

una medida. El ttulo es aquel hecho o acto que atribuye la cosa, el

ellos y ellas en el conocimiento y en la aplicacin de la ley. Hay

3.Reflexiones sobre el matrimonio

5.La nocin de derecho natural

3.Qu es el derecho? La respuesta

4.Lecciones propeduticas de filosofa