La pornografa infantil en el marco de los delitos informticos y del llamado

derecho penal de las sociedades de riesgo". Cuestiones problemticas.

Por lvaro E. Crespo

Sumario: Prlogo. 1. La expansin de un derecho penal simblico en las modernas

sociedades de riesgo. 2. La criminalidad informtica en el contexto del derecho penal de
riesgo. 2.1. Concepto de delitos informticos. Bien jurdico protegido. 2.2. La reforma del
cdigo penal por ley 26.388 y los principios de legalidad y de subsidiariedad. 3. Pornografa
infantil e internet. 3.1. Necesidad de regulacin. 3.2. Concepto de pornografa y de
pornografa infantil. Bien jurdico protegido. 3.3. El problema de las representaciones
artsticas. 3.4. El art. 128 reformado por la ley 26.388 y el principio de legalidad. 3.5. Dos
cuestiones: las actividades sexuales simuladas y la simple tenencia de material pornogrfico.
3.6. Responsabilidad de los distribuidores de internet: posicin de garante?. 3.7. Usuarios
que poseen imgenes guardadas sin conocimiento. 4. Conclusiones. Bibliografa

Prlogo

El presente trabajo tiene por objeto el tratamiento de la regulacin penal de un problema propio de las sociedades
modernas tecnificadas y que demanda la ms decidida reaccin y cooperacin de los distintos estados: la llamada
ciberpornografa infantil; en otras palabras, la pornografa infantil difundida a nivel mundial a travs de internet.

Se comenzar, a manera de introduccin, con una muy sucinta exposicin de las dificultades que enfrenta un derecho
penal garantista en las llamadas sociedades de riesgo, que se traducen en la expansin de la criminalidad y en el
debilitamiento de las garantas clsicas del derecho penal liberal. Adems, se resumirn algunos conceptos bsicos acerca
de los delitos informticos y se tratarn sucintamente los efectos de la reforma de la ley 26.388 con relacin a los
principios de legalidad y de subsidiariedad o ultima ratio.

A continuacin se desarrollar el tema central: la pornografa infantil a travs de internet como fenmeno de las
sociedades de riesgo. Se analizar la necesidad de su regulacin legal, el concepto de pornografa infantil y la
delimitacin del bien jurdico protegido. Se resear la cuestin de la afectacin de los principios de legalidad y
subsidiariedad antes de la reforma por aplicacin analgica de la ley a casos no previstos expresamente. Se explicar la
definicin adoptada por el nuevo art. 128 (de dnde es tomada, qu conductas comprende y cmo resuelve el problema
de la interpretacin analgica). Se tratarn ciertas cuestiones problemticas como las representaciones pretendidamente
artsticas, las actividades sexuales simuladas, la simple tenencia de material pornogrfico, la responsabilidad de los
distribuidores de internet (posicin de garante), y los usuarios que poseen imgenes guardadas sin conocimiento.

Como conclusin se responder en base a lo expuesto la cuestin de si la reforma sobre la materia puede encuadrarse
en el fenmeno del expansionismo penal y del derecho penal simblico o si, por el contrario, se preservan los principios
de legalidad, de subsidiariedad y de mnima suficiencia.
Como advertir el lector, el eje sobre el que gira el desarrollo del trabajo, su fundamento ltimo, es la reivindicacin de
un derecho penal garantista y de mnima intervencin (racionalismo jurdico, en trminos de Ferrajoli), en el marco de los
delitos informticos y de la pornografa infantil a travs de internet[1].

1. La expansin de un derecho penal simblico en las modernas sociedades de riesgo[2]

Acaso a primera vista pueda parecer demasiado terico el tema tratado en este primer ttulo, pero a poco que se
reflexione sobre estas cuestiones (sociedad del riesgo, expansin del derecho penal, etctera) se comprobar que no se
trata de asuntos abstractos y alejados de la realidad. Antes bien, tales teoras tienen su origen en importantes cambios
producidos en las sociedades contemporneas e importantes consecuencias en ellas, a modo de efecto y causa de tales
transformaciones. De esta manera, no nos encontramos ante meras construcciones dogmticas sin base concreta: no
slo repercuten de modo gravitante en el plano poltico y en la prctica legislativa y judicial[3], sino que, adems, ponen
en juego nada menos que la esencia de un derecho penal de garantas[4].

El llamado derecho penal de la sociedad de riesgo es una teora que surge de los vertiginosos avances tecnolgicos y las
grandes transformaciones sociales de las ltimas dcadas, que originan problemas que exigen nuevas y adecuadas
respuestas del derecho penal. Ensea Roxin que dicha teora se origina en la obra del socilogo Beck titulada la Sociedad
del riesgo (1986), y que en ella se indaga hasta qu punto el derecho penal est en condiciones de hacer frente, con su
tradicional instrumental liberal y ajustado al Estado de Derecho al que tambin pertenece el concepto de bien jurdico,
a los modernos riesgos de la vida[5].

Coinciden los autores en que el derecho penal de riesgo se dirige al desarrollo de un derecho penal preventivo, basado en
la proteccin de bienes jurdicos universales a travs de delitos de peligro abstracto y en la flexibilizacin de las reglas de
imputacin[6]. Se caracteriza, adems, por ser una legislacin simblica, porque se promulga conociendo de antemano
su ineficacia: slo se persigue crear una sensacin de seguridad, en una respuesta sin eficacia real para la solucin del
conflicto[7]; en otras palabras, la funcin del derecho penal se transforma en meramente retrica[8]. Por otro lado, se
resiente tambin el principio de legalidad: la descripcin de los tipos de la parte especial se va difuminando, abarcando
una gran cantidad de actuaciones no necesariamente lesivas de bien jurdico alguno que justifique la intervencin
punitiva[9].

En definitiva, el llamado moderno derecho penal (fenmeno de carcter global, como bien destaca Cesano[10]) implica
una expansin desmesurada de la legislacin penal y un alejamiento de principios rectores del derecho penal liberal, que
se erigen en garantas contra el poder punitivo del Estado: el principio de legalidad (ley previa, escrita y estricta, esto es,
con precisin respecto de la limitacin de la tipicidad); el de intervencin mnima o mnima suficiencia (el derecho penal
slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes[11]); el de subsidiariedad o
ultima ratio (se debe recurrir al derecho penal como forma de control social slo en los casos en que otros controles
menos gravosos sean insuficientes, esto es, cuando fracasan las dems barreras protectoras del bien jurdico que
deparan otras ramas del derecho); y el de fragmentariedad (la actuacin del derecho penal se debe limitar a los ataques
ms peligrosos contra los bienes jurdicos ms relevantes)[12].

Los representantes de la Escuela de Frankfurt propugnan el regreso al viejo y buen derecho penal liberal, con sus
principios poltico-criminales de garanta. En concreto, Hassemer postula que el derecho penal liberal debe reducir su
objeto al derecho penal nuclear, pero que las infracciones contra los nuevos bienes jurdicos pueden ser reguladas
mediante un derecho de intervencin, con un nivel de garantas y formalidades procesales inferior al del derecho penal,
pero tambin con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos[13].
Silva Snchez, considerando imposible la vuelta al buen y viejo derecho penal liberal propuesta por Hassemer, y
diferencindose de la propuesta del Derecho de la intervencin y de la administrativizacin del derecho penal,
sostiene que no habra ninguna dificultad para admitir un modelo de menor intensidad garantstica dentro del derecho
penal, siempre y cuando las sanciones previstas para los ilcitos correspondientes no fueran de prisin[14]. En este
sentido, afirma con buen criterio que el problema no es tanto la expansin del derecho penal en general, sino
especficamente la expansin del Derecho penal de la pena privativa de libertad, y que esta ltima es la que debe
realmente ser contenida[15]. En este marco se ubica su teora sobre las dos velocidades del derecho penal y su rechazo a
la tercera velocidad constituida por el derecho penal del enemigo, cuestiones de sumo inters pero que exceden los
alcances del presente trabajo.

En conclusin, frente a la expansin excesiva del derecho penal creemos necesario reivindicar con Ferrajoli la
necesidad de una tendencia a un derecho penal mnimo, es decir, condicionado y limitado al mximo, el que corresponde
no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un
ideal de racionalidad y de certeza [16].

2. La criminalidad informtica en el contexto del derecho penal de riesgo

2.1. Concepto de delitos informticos. Bien jurdico protegido

Ya precisado en qu consiste el llamado derecho penal de la sociedad de riesgo, pasemos pues a analizar el fenmeno de
la criminalidad informtica como parte integrante de esa concepcin.

Sostiene Riquert que conviene hablar de delincuencia informtica y no directamente de delitos informticos, pues no
hay coincidencia sobre su autonoma: mientras la mayora de la doctrina ve en la informtica un medio que ha renovado
las posibilidades y modalidades de ataque respecto de los bienes jurdicos tradicionales, un sector minoritario no slo
afirma la autonoma como clasificacin de los delitos informticos sino que le reconocen un bien jurdico protegido
propio: la informacin en trminos macrosociales[17].

En este sentido, Reyna Alfaro distingue entre delitos computacionales y delitos informticos propiamente dichos. El
delito computacional es aquella conducta en la que los medios informticos constituyen una nueva forma de atacar
bienes jurdicos ya protegidos por el derecho penal, por ejemplo, el delito de hurto cometido mediante "sistemas de
transferencia electrnica de fondos". El delito informtico propiamente dicho, en cambio, es aquel que afecta un nuevo
inters social, un nuevo bien jurdico-penal de naturaleza informtica, al que identifica como "la informacin
(almacenada, tratada y transmitida mediante los sistemas de tratamiento automatizado de datos)". Concluye que el
fenmeno de la pornografa en internet puede, conforme a lo sealado, ser englobado dentro de los denominados
"delitos computacionales" pues supone nicamente una nueva manifestacin del delito de viejo cuo conocido como
ofensas al pudor, cuya comisin afecta un bien jurdico de antigua data: la libertad o indemnidad sexuales[18].

Galn Muoz[19] sostiene que se podra predicar respecto del derecho penal informtico dos de los ms significativos
caracteres del moderno derecho penal de la sociedad del riesgo: a) la proteccin de bienes jurdicos de carcter
meramente colectivo; y b) el adelantamiento de las barreras de intervencin penal, pudiendo sancionarse penalmente la
mera puesta en peligro abstracto de dicho bien jurdico colectivo o incluso la del correspondiente bien jurdico individual
al que ste se encontrase vinculado, relegndose as la tradicional exigencia tpica de la produccin de su efectiva
lesin[20]. Con ello se expande el mbito de lo punible y se facilita la prueba y castigo de los delitos informticos (no se
necesita constatar lesin del bien jurdico o relacin de causalidad alguna: basta la accin peligrosa).
Frente a ello, debe insistirse en que la respuesta estatal ante la criminalidad informtica debe mantenerse dentro de lo
razonable, evitando recurrir indiscriminadamente al derecho penal con objetivos meramente simblicos: la proteccin
debe limitarse a los intereses sociales que adquieran la suficiente importancia social para erigirse vlidamente en bienes
jurdicos-penales dignos de proteccin, pues de lo contrario, la intervencin punitiva estatal implicar una violacin
inaceptable al carcter de ultima ratio de un derecho penal.

2.2. La reforma del cdigo penal por ley 26.388 y los principios de legalidad y subsidiariedad

El 4 de junio del ao 2008 se sanciona la ley 26.388, promulgada de hecho el da 24 y publicada el da 25 del mismo mes y
ao. No se trata de una ley especial de delitos informticos con figuras propias y especficas, sino de una modificacin
difuminada del Cdigo Penal[21]. En otras palabras, la nueva ley modifica, sustituye e incorpora figuras tpicas a diversos
artculos del cdigo penal actualmente vigente, con el objeto de regular las nuevas tecnologas como medios de comisin
de delitos previstos en el cdigo.

Del texto de los fundamentos del Proyecto de Diputados surge la preocupacin de los legisladores por respetar el
principio de legalidad, en su derivado de lex certa: ante el peligro que representa la violacin de los principios de
legalidad y la prohibicin de la analoga dentro del Derecho Penal, resulta necesaria la correcta tipificacin de las
conductas reprochables sin perder la claridad[22].

Tal afectacin poda advertirse, antes de la reforma, en la violacin de correo electrnico, conducta que provoc
dismiles pronunciamientos judiciales en nuestro pas: desde equipararla a la conducta descripta en el anterior art. 153
del cdigo penal, que slo haca referencia a carta y a correspondencia, hasta su declaracin de atipicidad e
imposibilidad de encuadrarlo en tal disposicin por afectacin del principio de legalidad, que exige que la ley se estricta y
prohbe la analoga in malam partem. El nuevo artculo 153, reformado por la ley 26.388, prev expresamente la violacin
de correo electrnico, por lo que la cuestin queda superada[23].

Algo similar ocurra con las conductas de produccin, publicacin y distribucin de imgenes pornogrficas de menores
a travs de internet, cuyo encuadramiento en el anterior art. 128 del cdigo penal era discutible. Y si bien algunos autores
opinaban que no se afectaba el mencionado principio[24], con la nueva ley, que reforma el mencionado artculo, la
cuestin queda totalmente zanjada, al preverse que tales conductas entre otras pueden cometerse por cualquier
medio.

En definitiva, la nueva ley tipifica con rigurosidad conductas que antes podan discutiblemente encuadrarse en figuras ya
existentes, lo que implicaba interpretacin reida con el grado de precisin que debe tener toda ley.

Por otra parte, en los fundamentos del proyecto de la Cmara de Diputados se remarc que la necesidad de una reforma
amplia no deba atentar contra el carcter subsidiario del derecho penal: Se ha intentado () una reforma que sea lo
ms abarcativa posible en cuanto a las distintas figuras que comprende, () sin dejar de tener en cuenta que el Derecho
Penal es de ultima ratio y que modificar sus disposiciones no debe ser una respuesta ante cualquier tipo de contingencias
que se susciten en la vida en sociedad, sino slo una reaccin del Estado frente a la vulneracin de valores y bienes
jurdicos fundamentales[25].

Expuestos as los fundamentos generales de la reforma, pasamos ahora al ncleo del presente trabajo: la pornografa
infantil y su difusin por medios informticos, figura que actualmente recepta el reformado art. 128 del CP.

3. Pornografa infantil e internet

3.1. Necesidad de regulacin

Sostiene Prez Luo que internet (International Network of Computers) constituye el fenmeno ms importante de las
nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, pero que presenta un fuerte lado negativo, representado
principalmente por el trfico de imgenes de prostitucin infantil y la difusin de propaganda terrorista[26]. La
necesidad de establecer normas que repriman penalmente este tipo de conductas surge, pues, del avance del contenido
pornogrfico infantil en internet (uno de los fenmenos de las ya explicadas sociedades de riesgo), y, por otro lado, de la
adopcin de instrumentos internacionales por nuestro pas.

Respecto de lo primero, constituye una realidad innegable que internet, trmino definido por la Real Academia Espaola
como red informtica mundial, descentralizada, formada por la conexin directa entre computadoras u ordenadores
mediante un protocolo especial de comunicacin[27], se ha convertido en el medio principal a travs del cual los
pedfilos intercambian archivos de videos y fotografas de menores, incluso superando las fronteras de los diferentes
estados, lo que implica una explotacin sexual de nios a nivel mundial, abarcando desde la exhibicin de sus cuerpos
hasta la violacin y la tortura.

Con respecto a lo segundo, en nuestro pas la ley 25.763 aprob el Protocolo relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Nio (esta ltima de rango constitucional segn el art. 75 inc. 22 CN). El artculo 1 de dicho Protocolo
dispone que Los Estados Parte prohibirn la venta de nios, la prostitucin infantil y la pornografa infantil, de
conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo.

En definitiva, la creciente ola de pederastia a travs de internet, por un lado, y la adopcin de instrumentos
internacionales, por el otro, hacan necesaria la pronta previsin legal de la ciberpornografa infantil como delito.

Cabe aclarar, parafraseando a Carrara, que no se trata de tomar una posicin moralista que intente poner un freno a la
concupiscencia humana; slo pueden erigirse en delitos las acciones que lesionen un derecho[28], y este es el caso de la
figura aqu estudiada: el bien jurdico protegido es el normal desarrollo psquico y sexual de los menores de 18 aos, el
que se vera gravemente afectado con la participacin de stos o mejor dicho, con su explotacin en escenas de
contenido sexual explcito, fenmeno potenciado por el crecimiento exponencial del uso de internet.

3.2. Concepto de pornografa y de pornografa infantil. Bien jurdico protegido

El art. 128 del cdigo penal reprima, en su origen, la publicacin, fabricacin o reproduccin de libros, escritos, imgenes
y objetos obscenos, y la exposicin, distribucin o circulacin de ese material. El bien jurdico protegido era el pudor
pblico, entendido como sentimiento medio de decencia sexual, que se atacaba por medio de la obscenidad, entendida
como lo sexualmente lujurioso, lo que constituye un exceso respecto de lo sexual[29].

Con la reforma al citado artculo por la ley 25.087 (B.O. 14/5/99) lo que se reprime deja de ser lo obsceno, que era
considerado un concepto demasiado amplio y sujeto a criterios personales, el que es reemplazado por lo pornogrfico,
pero slo en relacin a los menores de 18 aos (pornografa infantil). El bien jurdico protegido ya no es, en
consecuencia, el pudor pblico, sino el normal desarrollo psquico y sexual de quienes no han cumplido 18 aos de edad
y, por ende, no han alcanzado suficiente madurez psquica y sexual para protagonizar esas exhibiciones[30]; el objetivo
primario de la incriminacin reside en reprimir la explotacin de nios en la produccin de imgenes pornogrficas[31].
La pornografa se erigi, as, en un elemento normativo del tipo penal que calificaba a las imgenes[32], lo que haca
necesario brindar una acertada definicin de aquella para aplicar correctamente la figura legal a los casos concretos;
tarea nada sencilla si se considera que el concepto de pornografa de modo similar a lo que ocurre con el de
obscenidad gira en torno a valoraciones ticas y morales y vara en torno a las necesidades y las costumbres segn las
sociedades y las pocas[33].

La Real Academia Espaola defina a la pornografa como el carcter obsceno de obras literarias o artsticas, o la obra
literaria o artstica de ese carcter; por otro lado, define al adjetivo obsceno como lo impdico, torpe, ofensivo al
pudor (Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, 2001). En base a ello, Laje Anaya y Gavier sostienen
que lo pornogrfico, a pesar del cambio del trmino, contina siendo lo obsceno, que definen como lo que ofende el
sentimiento pblico de decencia sexual[34].

Nez, por su parte, y de manera ms precisa, consideraba que las imgenes pornogrficas son las que tienen a
provocar o excitar sexualmente a terceros[35]. Se corresponde con la definicin de pornografa adoptada actualmente
por la Real Academia Espaola: presentacin abierta y cruda del sexo que busca producir excitacin (Diccionario de la
Lengua Espaola, vigsima tercera edicin).

Por otro lado, una definicin amplia de pornografa infantil la encontramos en la ley 25.763, que aprueba el Protocolo
Facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de nios en la pornografa (Asamblea General de Naciones Unidas, 25/5/00), el que en su art. 2, inc. c,
establece que por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a
actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines
primordialmente sexuales.

Con la reforma de la ley 26.388, ya no se utiliza el trmino pornogrfico, sino que se habla de toda representacin de
un menor de dieciocho (18) aos dedicado a actividades sexuales explcitas o toda representacin de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales, adoptando, de esa forma, la definicin de pornografa del mencionado
Protocolo, a excepcin de las actividades sexuales explcitas simuladas.

En proyectos de ley anteriores se daba una definicin mucho ms amplia que la finalmente adoptada por la ley 26.388,
que abarcaba, adems de la pornografa infantil propiamente dicha, lo que se conoce como pornografa infantil tcnica,
es decir, la alteracin de imgenes de adultos que participan en actos sexuales para que parezcan menores; la
pseudopornografa infantil esto es, la realizacin de fotomontajes con imgenes de menores para asemejarlas a actos
sexuales; y la pornografa virtual, que es la exhibicin de contenidos sexuales a travs de representaciones virtuales,
como dibujos animados, que impliquen una referencia implcita o explcita a menores de edad en actos sexuales[36]. De
esta manera, se adoptaba el concepto amplio del Protocolo Facultativo mencionado precedentemente.

Esto es precisamente lo que autores como Galn Muoz consideran una desmedida e injustificable expansin del
derecho penal en materia de pornografa infantil[37], pero que finalmente no ha sido receptado por la ley 26.388.

3.3. El problema de las representaciones artsticas

Un problema interesante se plantea en el caso de las representaciones artsticas con un contenido sexual explcito (en las
que se incluya a menores de edad). Se argumenta que la finalidad artstica impedira considerar la obra como violatoria
del artculo 128 del CP.

Como ya se ha visto, el artculo originario, que reprima todo tipo de representacin obscena, fue derogado por la ley
25.087, a fin de segn Nez no limitar la libertad de expresin y las manifestaciones artsticas, muchas veces
afectadas a causa de la vaguedad del trmino obsceno, interpretado a menudo de acuerdo a criterios personales
respecto de los cuales debe permanecer ajeno[38]. Pero incluso antes de su derogacin, se autoriz la exhibicin de
pelculas de contenido obsceno con advertencia a los mayores y prohibicin de ingreso a los menores de 18 aos[39].

Con la redaccin actual del artculo, una representacin, aun de carcter pretendidamente artstico, ser pornogrfica
(aunque la ley 26.388 haya suprimido este trmino) y, por ende, su produccin, distribucin, etctera, caer en la figura
aqu estudiada, cuando objetivamente incluya imgenes de menores dedicados a actividades sexuales explcitas (reales) o
de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Se trata, as, de un concepto de carcter objetivo en el que
no interesa la pretendida finalidad artstica del autor, pues la verdadera finalidad surge del modo y contexto en el que se
ha realizado la accin; en el caso de la pornografa afirma Soler, la finalidad es patente y hace imposible, en realidad,
que en la produccin se concrete una verdadera voluntad artstica[40].

No se trata, pues, de un problema moral, o al menos no desde un punto de vista meramente subjetivo: ya dijimos que una
cuestin moral slo se torna relevante para el derecho cuando la conducta reprobable produce objetivamente una lesin
a un derecho[41]. En el presente caso, cuando la obra presuntamente artstica atenta contra el normal desarrollo psquico
y sexual de los menores, debido a la participacin de stos en aqulla. Est claro, pues, que no se condena la inmoralidad
por s misma, sino la afectacin de un bien jurdico que la sociedad estima digno de proteccin.

La infancia es un bien jurdico que debe ser preservado y cuya defensa y proteccin adquiere preeminencia ante otros
bienes jurdicos tambin tutelados en nuestro ordenamiento jurdico. En consecuencia, si bien nuestra constitucin
consagra como garanta fundamental la libertad de expresin, sta debe ceder cuando se afecta la integridad sexual de
los menores, bien jurdico considerado preponderante por la sociedad.

3.4. El art. 128 reformado por la ley 26.388 y el principio de legalidad

Decamos ms arriba que la nueva ley 26.388 de reforma al cdigo penal ha tipificado con precisin a travs de la
modificacin de artculos ya existentes en el cdigo penal conductas cuyo encuadramiento en figuras ya existentes era
discutido y entendido, en general, como una violacin al principio de legalidad y la prohibicin de analoga in malam
partem.

En lo que respecta, especficamente, a la pornografa infantil e internet, afirmaba Riquert antes de la reforma que aqu
se estudia que en la Argentina, si bien no haba una norma especfica, la amplitud de las conductas descriptas por el
artculo 128 del cdigo permita aprehender sin mayor problema los casos en el que el medio utilizado fuese internet, aun
cuando no fuera mencionado en forma expresa, pues ningn otro medio lo ha sido. Consideraba adems que el alcance
jurdico del concepto de pornografa infantil se encontraba delineado por la ley 25.763 (B.O., 25/8/2003), que aprueba el
Protocolo Facultativo de la Convencin de los Derechos del Nio mencionado ms arriba, que incluye expresamente las
simulaciones de acto sexual explcito de un menor[42]. De esta manera, para el autor mencionado no se afectaba el
principio de legalidad y la prohibicin de analoga in malam partem. La cuestin, sin embargo, era motivo de opiniones
encontradas en la doctrina y la jurisprudencia.

El texto del artculo 128 del cdigo penal modificado por ley 26.388 prev, adems de la tenencia con fines inequvocos
de comercializacin, las conductas de producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por
cualquier medio las representaciones que ya indicamos. Se advierte que la expresin cualquier medio permite
incorporar el fenmeno de la pornografa infantil a travs de internet, lo que despeja totalmente las dudas acerca de si se
podan encuadrar tales conductas en el viejo art. 128 sin violar el principio de legalidad y la prohibicin de analoga in
malam partem.

3.5. Las actividades sexuales simuladas y la simple tenencia de material pornogrfico



Como ya se dijo, no se incluy en la reforma del art. 128 la mencin de actividades sexuales simuladas, a pesar de estar
prevista en el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin del Ciberdelito.
Creemos que la tipificacin de tales conductas implicara una injustificada expansin del derecho penal y la consecuente
violacin a los principios de lesividad y mnima intervencin que rigen en esta materia; es, pues, acertada la decisin del
legislador.

Otro acierto del legislador, como ya hemos adelantado, es la previsin de una escala penal ms leve para la mera tenencia
de material pornogrfico infantil: en el caso de difusin la escala penal es de seis meses a cuatro aos; en la tenencia, de
cuatro meses a dos aos. El dictamen del Senado (OD 959/2007) explica as estos cambios: No se consider conveniente
reprimir con la misma pena a quien distribuya representaciones de las descriptas en el prrafo anterior como a quien las
tenga en su poder, ya que son ilcitos de diferente peligrosidad. De esta forma, se ha buscado penalizar de manera
diferente conductas de distinta gravedad, de acuerdo al principio de proporcionalidad en sentido abstracto, entendido
como el adecuado equilibrio entre la amenaza penal y la daosidad social del hecho (concepto vinculado a la ndole del
bien jurdico lesionado o amenazado).

Adems, se agreg un requisito ms a la tenencia para penalizar slo aquella que tenga fines inequvocos de
comercializacin o distribucin. A nuestro modo de ver, tal modificacin implica que el legislador no ha cado en la
tentacin de expandir indebidamente la intervencin penal sobre conductas que no causan lesin alguna al bien jurdico
que protege la figura. Se respetan, de esta manera, los principios de mnima intervencin y de lesividad propios de un
derecho penal liberal.

Es interesante traer aqu a colacin la crtica que efecta Galn Muoz de las figuras incluidas por el legislador espaol:
la pornografa virtual y la mera posesin de material pornogrfico. Considera desmedida e injustificable la expansin
producida en materia de pornografa infantil en ese pas, que sanciona tanto la mera posesin sin finalidad de
distribucin de este tipo de pornografa, como la produccin y distribucin de la pornografa infantil virtual. Juzga que
ambas figuras resultan contrarias al principio de intervencin mnima y representan una inaceptable expansin de las
barreras de intervencin penal, ya que difcilmente pueda apreciarse en ellas una mnima lesividad respecto al bien
jurdico la indemnidad sexual del menor, que legitime y fundamente la creacin de tales delitos[43].

Ninguna de las dos figuras criticadas por el profesor espaol ha sido incorporada como se precis al cdigo penal por
la reforma de la ley 26.388, por lo que en este aspecto podemos afirmar que ha existido una especial atencin del
legislador argentino en el respeto de los principios arriba descriptos.

3.6. Responsabilidad de los distribuidores de internet: posicin de garante?

Seala Palazzi[44] que esta nueva figura gener preocupacin en las empresas que actan como intermediarios en
internet, quienes consideraron que podra llegar a imputrseles responsabilidad penal por los contenidos que transitan o
se albergan en sus servidores, pese a que usualmente no tienen conocimiento acabado de la ilicitud del contenido en
cuestin. Indica que la redaccin dada al tipo penal no deja lugar a dudas que estamos ante a una figura dolosa, por lo
que en esos supuestos no es posible inferir que se incurra en el delito del art. 128 CP. Para ello se basa en lo siguiente: a)
no existe conocimiento efectivo de los contenidos y de su ilicitud; b) en la mayora de los casos no podra existir tal
conocimiento por la inviolabilidad de las comunicaciones; c) a ello se suma la inexistencia de un deber de vigilancia o
supervisin de contenidos. Agrega que en todo el derecho comparado se considera a sta como una figura dolosa, como
lo han resuelto expresamente tribunales espaoles.
De manera similar, Galn Muoz[45], tras sealar que el moderno derecho penal de las sociedades de riesgo se
caracteriza por la creacin de nuevas posiciones de garante, considera sumamente controvertida la atribucin de
posibles responsabilidades penales a los denominados proveedores de servicios o intermediarios de internet. Cmo ha
de responder el derecho penal pregunta el citado autor a las actividades que realizan los intermediarios de internet
cuando las mismas contribuyan a la difusin de contenidos ilcitos penalmente sancionados? La respuesta que brinda es
similar a la de Palazzi: si el proveedor contribuye activa y dolosamente a la difusin de dichos contenidos ajenos podra
llegar a ser considerado autor del delito de difusin, o al menos partcipe del mismo. Al tratarse de un delito doloso, ser
la existencia de este contenido subjetivo el que determinar la responsabilidad de los proveedores de internet en la
difusin de material pornogrfico que incluya a menores de 18 aos[46].

Concluimos el tema sealando la necesidad de que el Estado fomente proyectos de autorregulacin, a fin de que sean los
propios proveedores de internet quienes desempeen un papel central y eficaz para evitar la distribucin de contenidos
ilcitos en la red; es lo que se propone en los distintos instrumentos legales sancionados en el marco de la Unin
Europea[47].

3.7. Usuarios que poseen imgenes guardadas sin conocimiento

Comenta Palazzi[48] que por ser una figura de tenencia o posesin, se ha planteado en doctrina y jurisprudencia el
problema de los usuarios que poseen en sus discos una imagen sin conocimiento de dicha posesin. La respuesta que
cabe dar es la misma que en los casos anteriores: la falta de dolo hace que no exista delito. Tal supuesto se dara en el
caso de un usuario que baja directamente de internet un archivo zipeado sin conocer su contenido en el
entendimiento que es una pelcula o archivo musical segn el ttulo del archivo, pero que luego resulta que contiene
imgenes prohibidas por el artculo 128 del cdigo penal. En este caso entendemos que tampoco existe la finalidad de
distribuir o comercializar que exige el segundo prrafo de la mencionada disposicin (dolo especfico).

Menciona adems el citado autor el supuesto caso de un usuario adulto que solamente visualiza esas imgenes on line
(accin que el artculo 128 no prohbe) sin grabarlas, pero que por la configuracin tcnica del ordenador quedan
grabadas en la memoria cach del navegador sin su consentimiento. En estos supuestos, la jurisprudencia
norteamericana sostuvo en el caso US v. Stulock que no se daban los elementos del tipo penal de tenencia de imgenes
de pornografa infantil; a similares conclusiones lleg la doctrina de ese pas, y es la solucin que consideramos aqu
acertada, por ausencia de dolo y, especficamente, de la finalidad de distribuir y comerciar que exige la figura.

4. Conclusiones

La regulacin de los delitos informticos encuentra una serie de dificultades que se inician en la determinacin misma de
su concepto y la dilucidacin de su posible autonoma, y culminan con el peligro de afectacin de los principios bsicos
del derecho penal, so pretexto de una pretendida eficacia en la persecucin de ese tipo de delitos.

Sin embargo, notamos que el legislador argentino ha sido muy cuidadoso en la regulacin de tales delitos por la reciente
ley 26.388. En efecto, la gran demanda o presin social por la regulacin de tales cuestiones (imposible de ser desoda,
como reconoce Silva Snchez), y los innegables problemas que traen aparejados los avances tecnolgicos en esta
sociedad que se ha denominado de riesgo, no impidieron hay que reconocerlo que los legisladores se preocuparan
por normar respetando los principios bsicos de un derecho penal liberal, mantenindose dentro de lo razonable, con
respeto al carcter de ultima ratio del derecho punitivo y evitando una regulacin meramente simblica.
Se ha tenido en vista, antes que nada, el principio de legalidad y de reserva, desde que se han incorporado con precisin
las conductas relacionadas a la criminalidad informtica, solucionndose de esa forma los problemas de interpretacin
por analoga en perjuicio del imputado (tentacin de algunos tribunales para punir tales delitos). Por otro lado,
especficamente en lo referido a la pornografa infantil, se han respetado los principios de mnima suficiencia y
subsidiariedad, pues la figura se limita al material en donde realmente han participado menores de 18 aos; no se
incorporaron la pornografa virtual ni las actividades sexuales simuladas, y se asegur que la tenencia slo ser tpica si
es con fines de su comercializacin, con lo cual se evita dar un carcter de abstractsimo a la figura. Por otro lado, se ha
respetado el principio de proporcionalidad, al castigar con pena ms leve la simple tenencia por afectar en menor medida
el bien jurdico protegido. De esta manera, no advertimos en la nueva ley, en lo referido a la ciberpornografa infantil, una
expansin innecesaria del derecho penal ni una afectacin de sus principios rectores[49].

Existen obviamente cuestiones todava problemticas, como las analizadas en los ltimos puntos de presente trabajo
(responsabilidad de los distribuidores de internet, usuarios que tienen imgenes pornogrficas de menores guardadas sin
conocimiento, etc.), las que, sin embargo, podrn ser resueltas a partir de una correcta interpretacin de la letra legal.

En lneas generales, hacemos nuestra, por conviccin, la propuesta de Ferrajoli de un derecho penal mnimo y una
refundacin garantista de la jurisdiccin penal, a pesar de que (o, ms bien, en razn de que) las legislaciones penales de
los estados se dirijan hoy a la direccin contraria. Creemos, con Norberto Bobbio, que el garantismo es un modelo ideal
al que la realidad se puede acercar ms o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se
alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo[50].

Bibliografa

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Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, 4 ed, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1987.

Notas:

[*] Ponencia presentada y disertada por el autor en el Primer Congreso de Jvenes Penalistas. Problemas Actuales de
Derecho Penal y Criminologa, organizado por el Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, realizado en la ciudad de Crdoba, los das 20 y 21 de
Agosto de 2009. Distinguida con recomendacin de publicacin. El autor es Abogado y Notario. Prof. Adscripto de
Derecho Penal I, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba y Adscripto de
Derecho Penal II, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Crdoba.

[1] Una lcida y acrrima defensa del denominado garantismo penal expone el jurista italiano Luigi Ferrajoli en su obra
Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, ed. Trotta, Madrid, 1995.

[2] Sobre derecho penal y sociedad de riesgo puede verse: Lascano (h), Carlos J., Sociedad de riesgo, derecho penal del
enemigo y estado constitucional de derecho, obra indita
facilitada por el autor, base de su disertacin del da 14 de
(https://plus.google.com/share?
noviembre de 2008 en el marco de la Diplomatura de Derecho Procesal Penal, realizada en la Facultad de Derecho y
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Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, bajo la direccin del Profesor Consulto Manuel Ayn. Puede
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verse tambin: Cesano, Jos D., La poltica criminal argentina: ltimas imgenes del naufragio?, en Suplemento La Ley
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Penal y Procesal Penal, 20 de mayo de 2009. Sobre los mismos temas aplicados a la criminalidad informtica, puede verse
Penal Online | Delitos | La pornografa infant
un breve pero ilustrativo trabajo del profesor espaol Galn Muoz, Alfonso, de la Universidad Pablo de Olavide de
sociedades de riesgo)
Sevilla, intitulado Expansin e intensificacin del derecho penal de las nuevas tecnologas: un anlisis crtico de las
(whatsapp://send?text=Visita el
ltimas reformas legislativas en materia de criminalidad informtica, publicado en Revista de Derecho y Proceso Penal N
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15, ed. Arandi. Puede verse, adems, el artculo de Reyna Alfaro, Luis, Pornografa e internet: aspectos penales (en lnea),
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en ALFA-REDI, Revista de Derecho Informtico, Direccin URL: www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml2x=1449
infantil en el marco de los delitos
(http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml2x=1449) (consulta: 10/4/09).
informticos y del llamado derecho
[3] Lascano, op. cit. penal de las sociedades de riesgo)

[4] Lascano, op. cit.: Se ha juzgado, en este sentido, que la coyuntura en la que se mueve el Derecho penal de los
ltimos diez aos es una de las ms graves, pues compromete los rasgos definitorios de su propia identidad.

[5] Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, trad. Luzn Pea y otros, Civitas, Madrid, 1997, p. 60 y s.

[6] Navarro Cardoso, Fernando, El derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del sistema sancionador,
pp. 6 y 13; citado por Lascano, Sociedad de riesgo... (op. cit.), p. 7.

[7] Hassemer, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, p. 35 y 36; citado por Lascano, cit., p. 7; cf.
Cesano, op. cit., p. 3.

[8] Cesano, op. cit., p. 3.

[9] Aller, Germn, Introduccin a Co-responsabilidad social, Sociedad del riesgo y Derecho penal del enemigo, Carlos
lvarez editor, Montevideo, 2006, p. 20; citado por Lascano, op. cit, p. 8.

[10] Cf. Cesano, op. cit., p. 2, quien efecta una detallada enumeracin de las leyes dictadas en nuestro pas en el marco
del fenmeno expansionista.

[11] Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, 5 edicin, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 72; cit. por Milanese, Pablo, El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervencin
mnima (on line), en Derecho Penal On Line (revista electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea), Direccin URL:
www.derechopenalonline.com (consulta: 25/10/08).

[12] Para el concepto de tales principios puede verse: Bonetto, Luis Mara, Derecho penal y Constitucin, en AA.VV.,
Derecho Penal Parte General, Libro de Estudio, Director: Carlos Lascano, Advocatus, Crdoba, 2005, pp. 111 s. Cf. tambin
Hassemer, Por qu no debe suprimirse el derecho penal, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mexico, 2003, p. 36. Por
su parte, Ferrajoli sistematiza los principios del derecho penal de manera detallada y precisa (op. cit., p. 93).

[13] Lascano, op. cit., pp. 10 y 11. Tb. Roxin, op. cit., p. 61.

[14] Cf. Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, 2 ed., Civitas, Madrid, pp. 149 s.
[15] Silva Snchez, op. cit., p. 152.

[16] Ferrajoli, op. cit., pp. 101 s.

[17] Riquert, Marcelo A., Delitos informticos, en AA.VV., Derecho penal de los negocios, Astrea, Buenos Aires, 2004, pp.
304-5. Sin embargo, el citado autor titula su trabajo en los trminos que considera no preferibles.

[18] Reyna Alfaro, Pornografa e Internet (cit.).

[19] Galn Muoz, Alfonso, Expansin e intensificacin (cit.).

(https://plus.google.com/share?
[20](derecho.php?
Ibdem. url=http%3A%2F%2Fwww.derechopenalonli
id=41,689,1,0,1,0) de(http://www.facebook.com/share.php
[21] Riquert, Derecho Penal, Informtica e Intimidad. Estado actual la cuestin (en lnea), en
www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com u=http%3A%2F%2Fwww.derechopenalonline
(http://www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com/)
(consulta: 20/5/09). Penal Online | Delitos | La pornografa infant
sociedades de riesgo)
[22] Fundamentos del Proyecto de Diputados.
(whatsapp://send?text=Visita el
siguientelagunas
[23] Vase Riquert, Hacking, Cracking, E-mail y dos fallos judiciales que denuncian enlaceen
delaDerecho Penal
legislacin penal
Online | Delitos |(consulta:
argentina (en lnea), Direccin URL: www.carlosparma.com.ar (http://www.carlosparma.com.ar/) La pornografa
30/5/09).
infantil en el marco de los delitos
[24] V. gr., Riquert, en Estado de la Legislacin contra la Delincuencia Informtica en el MERCOSUR (en lnea), Alfa-Redi:
informticos y del llamado derecho
Revista de Derecho Informtico, No. 116, Marzo del 2008, Direccin URL: www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=10136
penal de las sociedades de riesgo)
(http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=10136) (consulta: 15/5/09).

[25] Fundamentos del Proyecto de Diputados.

[26] Prez Luo, Antonio Enrique, Impactos sociales y jurdicos de internet, Argumentos de Razn Tcnica, Nm. 1, 1998,
p. 33/48. Direccin URL: www.argumentos.us.es/numero1/bluno.htm
(http://www.argumentos.us.es/numero1/bluno.htm) . Este autor realiza una interesante descripcin de las
consecuencias positivas y negativas de internet, poniendo nfasis en pretendidas virtudes del sistema (libertad sin
restricciones) que ya no son tales y que demandan, por ende, una necesaria regulacin jurdica.

[27] Diccionario de Lengua, Vigsimo segunda edicin, www.rae.es (http://www.rae.es/).

[28] Deca en este sentido Francesco Carrara: Del principio fundamental de la razn de castigar ya hemos deducido la
mxima, que va tornndose norma para todas las buenas legislaciones criminales, segn la cual no puede castigarse un
pecado como un delito, salvo cuando se exteriorice en una lesin del derecho. (Programa del Curso de Derecho Criminal,
Depalma, Buenos Aires, 1945, Vol. II, p. 165.

[29] Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, 3 ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 240.

[30] Nez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Especial, 2 ed. Actualizada por Reinaldi, Lerner, Crdoba, 1999, p. 123.

[31] Discusin parlamentaria de la ley 25.087. Cf. Laje Anaya Gavier, Notas al Cdigo Penal Argentino, Parte Especial, 2
edicin, Lerner, Crdoba, T. II, p. 199; DAlesio, Andrs Jos, Divito, Mauro A., y Otros, Cdigo Penal Comentado y
Anotado, Parte Especial, 1 ed., La Ley, Buenos Aires, 2004, t.II, p. 201.

[32] Nez, op. cit., p. 123.

[33] DAlessio y otros, op. cit., p. 201. Por su parte, Creus menciona que un mojn flico colocado en la va pblica no era
obsceno en algunas sociedades antiguas, pero esa escultura resultara una obscenidad si se instalara en una de nuestras
plazas (op. cit., p. 241). Recurdese la polmica suscitada aos atrs por el preservativo gigante colocado en el obelisco de
Bs.As. en una campaa contra el Sida.

[34] Laje Anaya Gavier, op. cit., p. 199.

[35] Nez, op. cit., p. 123.

[36] Proyecto de ley de proteccin del nio y adolescente en el uso de Internet, art. 2 (Expte. N 3622-D-2006).

[37] Galn Muoz, Expansin (op. cit.).

[38] Nez, op. cit., p. 123. Por su parte, Creus opinaba que lo obsceno deba ser ajeno a criterios personales sobre el
pudor (op. cit., p. 241).

[39] Por ley 23.052 y dec. regl. 824/84 y 3899/88.Cf. Nez,

op. cit., p. 123.. Tambin Laje Anaya Gavier, op. cit., p. 198.
(https://plus.google.com/share?
[40](derecho.php?
Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, citado en: DAlessio y otros, op. cit., p. 201.
url=http%3A%2F%2Fwww.derechopenalonli
id=41,689,1,0,1,0) humanos
(http://www.facebook.com/share.php
[41] Carrara, op. cit., Vol. VI, p. 3: la autoridad social no prohbe y castiga los hechos en cuanto sean malvados
en s mismos, sino ms bien porque, adems de su ndole reprobable, implican elu=http%3A%2F%2Fwww.derechopenalonline
efecto de una lesin al derecho.
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[42] Riquert, Estado de la Legislacin contra la Delincuencia Informtica en el MERCOSUR (en lnea). Cit.
sociedades de riesgo)
[43] Galn Muoz, Expansin (op. cit.),. (whatsapp://send?text=Visita el
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[44] Palazzi, Pablo A., Anlisis del proyecto de ley de delitos informticos aprobado por el Senado de la Nacin en el ao
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content/uploads/2008/04/comentario-proyecto-delitos-informaticos-2008-palazzi.pdf) (consulta: 25/4/09).
penal de las sociedades de riesgo)
[45] Galn Muoz, Expansin (cit.).

[46] Ahora bien, Galn Muoz complica un poco ms la cuestin, con el siguiente interrogante: cabra atribuirle tambin
responsabilidad en los casos en que habiendo tenido conocimiento de la presencia de dichos contenidos en sus sistemas
se limitase a no suprimirlos? Creemos que la respuesta es la misma, slo que aqu estamos ante un delito de comisin por
omisin. Sin embargo, el autor citado comenta un caso real sucedido en Alemania en el que la justicia atribuy
responsabilidad penal a un distribuidor de internet por omitir suprimir material pornogrfico: el denominado caso
Compuserve. All se enjuici al gerente de la filial alemana de una multinacional norteamericana de servicios de internet
(Compuserve) por no haber borrado o bloqueado el acceso a un archivo informtico que contena material catalogado
como pornogrfico infantil y que se encontraba almacenado en el servidor de noticias de su matriz americana. En la
sentencia se advirti la posicin de garante del gerente de la empresa alemana que le obligaba a retirar el contenido en
cuestin, obligacin cuyo incumplimiento llev a que se le considerase como coautor en comisin por omisin de un
delito de difusin de material pornogrfico, y ello, pese a que se constat en el procedimiento que el citado gerente haba
llegado a instalar unos filtros informticos tendientes a impedir el acceso a dicho contenido desde Alemania (por no
tener capacidad tcnica ni legal para obligar a su empresa matriz a borrarlos).

[47] Tanto en la Comunicacin de la Comisin sobre Contenidos ilcitos y nocivos en Internet, como en el Libro verde
sobre la proteccin de los menores y de la dignidad humana en los nuevos servicios audiovisuales y de informacin.

[48] Palazzi, Anlisis... (op. cit.).

[49] Como s se produce con innumerables leyes dictadas en los ltimos aos en nuestro pas, mencionadas por Cesano
en su artculo ya citado.

[50] Prlogo de la obra Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, ya citada, del jurista italiano Luigi Ferrajoli, p. 15.
Texto incorporado el: 2011/09/08. Revista de actualizacin permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Ttulo
del trabajo" en Revista electrnica Derecho Penal Online [en lnea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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