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ndice:
I) Introduccin ...................................................................................................2
III) Los principios y las reglas de derecho. Los principios procesales. 3.1. De
los principios y las reglas jurdicas. 3.2. Principios procesales. Consideraciones
generales. Clasificacin. 3.2.1. Concepto y funcin de los principios procesales.
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VI) Conclusin38
VII) Bibliografa...40
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XIV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA
Debido Proceso y Medidas Autosatisfactivas
Sumario: I) Introduccin. II) Garantismo y activismo judicial. III) Los principios y reglas de derecho.
3.1. De los principios y reglas jurdicas. 3.2. Principios procesales. Consideraciones generales.
Clasificacin. 3.2.1. Concepto y funcin de los principios procesales. IV) Regla procesal vs
Principio procesal: medidas autosatisfactivas y el debido proceso. 4.1. Medidas autosatisfactivas.
Introduccin. Anlisis doctrinal. Caracteres. 4.1.2. Regulacin legislativa. 4.2 Debido Proceso. V)
Confronte entre medidas autosatisfactivas y debido proceso. VI) Conclusin. VII) Bibliografa.
I) Introduccin.
Muchas son las reglas que colisionan con principios procesales. Por
nombrar algunos casos, se me vienen a la mente el artculo 1735 del Cdigo Civil
y Comercial1 que prescribe la carga dinmica de las pruebas, los artculos 36 inc. 2
y 415 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires que
disponen las medidas para mejor proveer y la confesin ficta respectivamente, la
flexibilidad de la congruencia, y otras tantas, en franca controversia con el debido
proceso legal.2 3
Art. 1735 del Cd. Civ. y Com. de la Nacin Facultades judiciales. No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de las
partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de conviccin que hagan a su defensa.
Art. 36 inc. 2 del Cd. Procesal Civ. y Com. de la Provincia de Buenos Aires: Facultades
ordenatorias e instructorias. Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrn: () inc. 2-
Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el
derecho de defensa de las partes.
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Si bien muchos son los casos de conflicto entre las reglas y los principios
procesales, la presente obra tratar slo las medidas autosatisfactivas y su
vulneracin al debido proceso.
La temtica elegida ha sido ampliamente desarrollada tanto por los
seguidores de la postura garantista como por sus creadores activistas. Por ello, la
tarea emprendida es en gran parte de sistematizacin lo que no le resta su
espacio de creacin.
En lo que posee de personal, se trata de una exploracin doctrinal y
legal de las sentencias autosatisfactivas, como as tambin de reflexin
acerca de la inconveniencia de este instituto procesal que quedar evidente
luego del anlisis minucioso de los caracteres de la regla con el debido
proceso, teniendo en cuenta para ello la concepcin que del mismo nos
aporta el maestro Alvarado Velloso. Es decir que el debido proceso es
aquel que se adeca perfectamente a la idea lgica de proceso: dos
sujetos que actan como protagonistas en pie de perfecta igualdad en el
instar ante una autoridad, que es un tercero en la relacin litigiosa (y, como
tal impartial, imparcial, e independiente).
Con el objetivo puesto en ello, primero har una breve sntesis de las
corrientes procesales que defienden y critican la regla. Posteriormente, a los
efectos de introducirnos en tema, desarrollar sucintamente la idea de
principios y reglas jurdicas en general y especialmente los principios
procesales en cuanto a su concepto y caracteres, para s finalmente,
abocarme de lleno al objeto de este trabajo.
Art. 412 del Cd. Procesal Civ. y Com. de la Provincia de Buenos Aires: Confesin ficta. Si el citado
no compareciese a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido
rehusase responder o responde de manera evasiva, a pesar del apercibimiento que se le hiciere, el juez, al
sentenciar, lo tendr por confeso sobre los hechos personales teniendo en cuenta las circunstancias de la
causa.
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Alvarado Velloso, Adolfo; Cautela Procesal: crtica a las medidas precautorias. Comentario de
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procesal, Pg. 11 y ss., Edit. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
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As, la voz principio puede tener muchos usos. Tiene una funcin evocativa
de valores fundamentales de un ordenamiento jurdico; tambin alude al inicio de
algo que comienza; a las nociones bsicas de una ciencia (principios de tica o
de matemtica) y al espritu.
En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y
abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas
particulares; o bien como una regla general preexistente. Para algunos son
normas jurdicas, para otros reglas de pensamiento, para algunos son interiores al
ordenamiento, mientras que para otros son anteriores o superiores al sistema
legal. 9
En palabras de Robert Alexy, los principios seran normas que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes. Es decir, seran mandatos de optimizacin, que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que
la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es
determinado por los principios y reglas opuestos.
En cambio, para dicho autor, las reglas son normas que solo pueden ser
cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que
ella exige. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo
fctico y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y
principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un
principio.10
Lorenzetti, Teora de la decisin judicial, fundamentos de derecho; Pg. 135/136, Edit. Rubinzal-
Culzoni, 2008.
10
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Pg. 86/87, Edit. Centro de estudios
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12
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Pg. 75; Edit. Ariel S.A., Barcelona, Abril de 2002.
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3. 2 Principios procesales.
Consideraciones generales. Clasificacin.
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de obtener una mejora respecto del rgimen que sustituyen y un beneficio para la
comunidad para la cual estn destinados.
Las directrices polticas de un proceso civil siempre estarn enmarcadas en
el cuadro del Derecho Pblico de un pas determinado, su concepcin del Estado,
los derechos y garantas fundamentales que al ciudadano brinda su Constitucin y
los tratados internacionales con rango constitucional.
Por eso, Couture enseaba que la Constitucin contiene un grupo de
derechos procesales bsicos, a los que llama mandamientos constitucionales,
para que sean desenvueltos por el legislador,14 y ejemplificaba con la norma
constitucional que reconoce al ciudadano el derecho de peticin para ante todas y
cualquier autoridad del Estado, la que declara que nadie puede ser condenado sin
ser escuchado o la gratuidad de la justicia, etc.
As, la primera estructura fundamental del orden procesal viene dada por la
Constitucin, y en nuestro pas por los tratados internacionales con rango
constitucional enunciados en el artculo 75, inc. 22, en los derechos procesales
fundamentales que all se establecen.
Es decir, que all se encuentran las garantas inclaudicables del proceso, las
que siempre deben estar presentes para que se pueda litigar en el marco del
debido proceso y por ello no pueden ser negadas ni limitadas.15 Entre ellas, se
puede enumerar las siguientes: el derecho a ser odo que implica el acceso a la
justicia; el derecho al proceso; el derecho al juez natural, independiente, imparcial
e impartial, entre otras.
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Couture, E.J., Estudios de Derecho Procesal Civil, T. III, pg. 49; Depalma, Buenos Aires, 1978.
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Barreriro J. Sergio y Marcela M. Garca Sol, Principios generales del proceso civil, diseo clsico y
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Alvarado Velloso, Lecciones de derecho procesal, Pg. 207, Edit. Astrea, 2015
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Joan Pic, Los principios dispositivo de aportacin de parte: significado actual, Pg. 161, Publicado
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4. 1 Medidas autosatisfactivas.
Introduccin. Anlisis doctrinal.
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regulacin legal, T I, Medidas Autosatisfactivas, segunda edicin ampliada y actualizada, Pg. 57/58, Edit.
Rubinzal Culzoni.
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Caracteres.
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fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el Juez ste
podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Los despachos favorables de las
medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos
y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se describe: a) que fuere
necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o
inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal.; b) que
el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente a obtener la solucin
de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de
derechos conexos o afines; c) los jueces podrn fijar lmites temporales a las
medias autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte,
prrrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad
y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces debern despachar
directamente la medida autosatisfactiva peticionada, o excepcionalmente segn
fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una
previa y reducida, que no exceder de conceder a quien correspondiese la
posibilidad de ser odo. El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva
ordenada podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de
apelacin, que ser concedido en su caso con efecto devolutivo, o iniciar un juicio
declarativo sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de
la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la
posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria
de la medida autosatisfactiva que lo afectare en el supuesto de que acreditara
prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible
reparacin, previo conocimiento y prestacin de cautela suficiente.
-La Pampa: Art. 305. Medidas autosatisfactivas: Quien se encuentre en la
situacin prevista en el art 302 de ste Cdigo (Artculo 302.- AMPARO.- Ser
aplicable el procedimiento sumarsimo cuando se reclamase contra un acto u
omisin de autoridad pblica o de particulares que encuadre en las previsiones del
artculo 43 de la Constitucin Nacional y las que contenga la Constitucin
Provincial.), que la modifique y sustituya y sostenga que la proteccin de su
inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso de
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especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu
casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda
especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla
exija, har responsable al juez que la autorice. Asimismo, tambin se encuentra
contenido en el artculo 75 inciso 22, en cuanto los tratados all mencionados
tambin lo consagran.
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proceso, conforme se expuso ut supra, ello deriva a que se englobe todo dentro de
lo mismo y se confundan las funciones.
Si bien, no es el objetivo de esta obra el tratamiento de la cautela innovativa
y tutela judicial efectiva (englobadas por sus predicadores dentro del mundo de las
medidas cautelares), me atrevo afirmar sin hesitacin que la mayora de las
personas consideran que las medidas autosatisfactivas ( proceso autnomo)
forman parte del mundo cautelar. Algunos por desconocimiento y otros por reparo.
Descartada como proceso, anticipo ahora que tampoco es una medida
cautelar. Nada se cautela, por el contrario, se anticipa el contenido de una
sentencia declarativa o de condena violndose el debido proceso legal.
Muchos, bajo la denominacin de medidas precautorias otorgada a estos
anticipos de sentencia, llevaron a que se le aplicaran sin ms, errnea y
directamente, las condiciones propias de las peticiones cautelares.
Adems la ausencia de provisionalidad y no caducidad del trmite, violan lo
relativo a los caracteres generales de todas las cautelas que siempre son:
accesorias, provisionales, modificables, caducables y unilaterales salvo caso
excepcional.
Es decir, las peticiones cautelares son provisionales, nunca definitivas,
mientras duran las circunstancias que la generaron, y caducables ya que la ley
admite que sean ordenadas en forma previa a la iniciacin al proceso al cual
acceden, salvo los anticipos confirmatorios, que por razones obvias no estn
sujetas a caducidad alguna.
Por lo tanto, del confronte de los caracteres de las peticiones cautelares y
las medidas autosatisfactivas, deviene evidente que stas no constituyen una
cautelar; a lo que cabe preguntarnos; si no son un proceso y tampoco una
cautelar, entonces Qu son? .
Considero que realmente constituyen un verdadero sofisma, es decir, una
razn o argumento falso con apariencia de verdad.
Este sofisma consiste en la creacin de un instituto procesal que inventa
un nuevo proceso, el cual en vez llevar el nombre que posee, debera
denominarse pleito declarativo de certeza sin audiencia previa / o con audiencia
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Alvarado Velloso, La cautela procesal y los anticipos jurisdiccionales, textos de Teora General del
Proceso, T 12, Pg. 196, Edit. Astrea, 2015.
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del litigio, es decir, nunca con fundamento jurdico. Es decir, el juez decide sin ms
ante la mirada parcial, subjetiva, sesgada e interesada que intenta persuadirlo.
Se le pretende aplicar a las medidas autosatisfactivas las condiciones
propias de las cautelares y a raz de ello se obvia toda audiencia previa de quien
ha de sufrir los efectos propios de la declaracin o de la condena del caso,
mostrando a consecuencia de ello un claro perjuicio en su persona o en sus
bienes y, por supuesto, en su constitucional derecho de defensa en juicio.
No olvidemos jams, que nuestro sistema constitucional reposa en el
estricto apego al derecho de audiencia prometido a ambos litigantes, no solo en el
inicio sino a lo largo de toda la serie procedimental, lo cual se resalta y he de
defender en cualquier circunstancia.
A pesar de dictarse una sentencia inaudita parte, al igual que las medidas
cautelares, lo cual ya vimos que no son, se intenta persuadir respecto de su
constitucionalidad, a los efectos de obtener mayor aceptacin, aduciendo que HAY
BILATERALIADAD, PERO, LA MISMA, ESTA POSTERGADA. Eso s!! Primero
ejecutabiliad inmediata de la resolucin dictada escuchando solo la pretensin del
actor.
Ahora bien, En qu consiste la postergacin de la bilateralidad?
Detengmonos un momento, y repito, se practica unilateralmente, toda la prueba
necesaria para lograr en el juez la conviccin de la razn expuesta por el actor. Y
eso constituye la prerrogativa que autoriza el despacho sin ms de la medida
impetrada, violentndose, una vez ms, el principio procesal contenido en el art.
18 de la Constitucin Nacional.
En este sendero, se sustituye el pleno ejercicio de su derecho de defensa
por limitadas posibilidades impugnativas, que por s mismas, no generan una
adecuada contradiccin.
Por lo tanto, del anlisis de las normas que las legislan y de la doctrina, se
evidencia que solo le queda al demandado la posibilidad de:
1. pedir la suspensin de la orden judicial. En este caso, la caracterstica
absurda se da en el supuesto de que el demandado debe efectivizar siempre la
prestacin de una contracautela que no se le impone, en todos los casos, al actor.
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Alvarado Velloso, La cautela procesal y los anticipos jurisdiccionales, textos de Teora General del
Proceso, T 12, Pg. 193/194, Edit. Astrea, 2015
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No resta mucho ms por agregar a este punto, violatorio a todo trance del
debido proceso legal.
En sntesis, del anlisis realizado, se puede concluir que las medidas
autosatisfactivas: 1. No son un proceso autnomo por faltar un elemento de este,
una parte, ya que la instancia se da entre un particular y el juez. Claramente
estamos ante un procedimiento.
2. Dicho procedimiento tampoco constituye una cautela, ya que
los caracteres de ausencia de provisionalidad y no caducidad del trmite son
contrarios a los caracteres propios de toda cautela. Adems, por ms que se le
quiera asignar el trmite de dicho rgimen, no olvidemos que la peticin cautelar
se dicta inaudita parte porque la bilateralidad se llevo a cabo al promover la
instancia mediante la accin procesal, nica capaz de dar inicio a un proceso
(como se concibe en esta pobra), fenmeno que jams se da en este confuso
instituto procesal ya que, como se aclar, en este caso la instancia corresponde a
una simple peticin que vincula solo a dos sujetos (peticionante y autoridad).
3. La ausencia de bilateralidad le imprime el matiz a este
procedimiento de ilegal y francamente violatorio del principio debido proceso legal;
4. La ejecutabilidad inmediata de la sentencia autosatisfactiva
acarrea un evidente menoscabo al derecho de defensa en juicio y a la igualdad de
las partes, consagrados en los arts. 16 y 18 de la Constitucin Nacional.
Por otro lado, expresan los predicadores de la regla autosatisfactiva,
justificndose, que con ella se evita la necesidad de inventar un juicio meramente
declarativo o de amparo con la sola finalidad de obtener el dictado de una cautelar
anticipatoria de sentencia y con ello evitar la promocin de un pleito que queda
vaco de sustancia litigiosa. Falsa tal afirmacin, que solo mira una parte (la del
actor) que logr su cometido y deja claramente de lado la del demandado que
posee gran inters en seguir discutiendo el fondo del litigio, ya que si obtiene el
rechazo de la pretensin caducar la medida cautelar que lo grava. Por el
contrario, si el demandado nada hace habr operado una suerte de transaccin o
allanamiento que finaliza el pleito.
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VI Conclusin.
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con las peticiones cautelares que nos brinda el ordenamiento jurdico, por dems
suficientes.
Para nada creo, como se tilda a la postura que defiendo, de ser extremista
en la defensa al principio debido proceso legal. Sino que, por el contrario, lejos de
ser ello, ha quedado explcito a lo largo de esta obra que dicho principio puede y
debe ser cumplido indefectiblemete, sin menoscabar en ningn caso derecho
alguno.
No todo lo clsico esta desactualizado. Debe analizarse con cuidado las
medias autosatisactivas, ya que bajo la tilde de novedoso se encubre algo
peligroso.
Nos encontramos con una regla procesal contraria a un principio
constitucional, que lejos de aportar, resta, confunde, desiguala a las partes y
contribuye al caos legislativo.
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Bibliografa
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