Você está na página 1de 57

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARAN

XXXIII CURSO DE PREPARAO MAGISTRATURA


NCLEO CURITIBA

CAROLINE FANTIN MARSARO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DERIVADA DA PERDA DO TEMPO TIL

CURITIBA
2015
CAROLINE FANTIN MARSARO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DERIVADA DA PERDA DO TEMPO TIL

Monografia apresentada como requisito parcial


para concluso do Curso de Preparao
Magistratura em nvel de Especializao. Escola
da Magistratura do Paran.

Orientador: Prof. Eros Cordeiro

CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAO

CAROLINE FANTIN MARSARO

A RESPONSABILIDADE CIVIL DERIVADA DA PERDA DO TEMPO TIL

Monografia aprovada como requisito parcial para concluso do Curso de Preparao


Magistratura em nvel de Especializao, Escola da Magistratura do Paran,
Ncleo de Curitiba, pela seguinte banca examinadora.

Orientador: _____________________________________________

Avaliador: _____________________________________________

Avaliador: _____________________________________________

Curitiba, de de 2015.
SUMRIO

1 INTRODUO................................................................................................... 6

2 RESPONSABILIDADE CIVIL E NOVOS DANOS............................................. 8

2.1 NOO TRADICIONAL.................................................................................. 8

2.2 NOVA VISO DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................. 11

2.3 PERSPECTIVAS DE NOVOS DANOS........................................................... 18

3 TEMPO TIL COMO PATRIMNIO TUTELVEL........................................... 25

3.1 O QUE TEMPO TIL................................................................................... 25

3.2 HIPTESES DE CARACTERIZAO............................................................ 29

3.3 NATUREZA JURDICA DO DANO.................................................................. 34

4 PERDA DO TEMPO TIL COMO DANO INDENIZVEL................................. 39

4.1 PERDA DO TEMPO TIL x MERO ABORRECIMENTO................................ 39

4.2 PERDA DO TEMPO TIL x LUCROS CESSANTES..................................... 41

4.3 PERDA DO TEMPO TIL x PERDA DE UMA CHANCE............................... 43

4.4 CASOS CONCRETOS.................................................................................... 46

5 CONCLUSO.................................................................................................... 53

REFERNCIAS...................................................................................................... 57
RESUMO

O presente trabalho monogrfico tem a inteno de apurar o surgimento de um novo


dano indenizvel: a perda do tempo til. Como consequncia, pretende analisar a
recepo da jurisprudncia quanto admissibilidade de indenizao no caso de
ocorrncia desse dano. Inicia-se com uma retrospectiva da leitura da
responsabilidade civil, a fim de compreender a admissibilidade e indenizao de
novos danos, dentre os quais se encontra a perda do tempo til. Ato contnuo,
pretende a delimitao dos interesses tutelados pelo bem jurdico tempo til, assim
como as hipteses dignas de proteo pelo direito. Ainda, apresenta as possveis
formas de compreenso do dano decorrente da perda do tempo til. Por fim, prope
a distino entre a perda do tempo til e alguns institutos com os quais pode ser
confundido, como meros aborrecimentos, lucros cessantes e perda de uma chance.
Findando o trabalho, h um apanhado de casos presenciais, objetivando demonstrar
de que forma esse novo dano tem sido compreendido pela jurisprudncia. Para
tanto, foi realizada pesquisa bibliogrfica, sendo adotado o mtodo dialtico, com a
contraposio e comparao de teses doutrinrias para alcanar os objetivos
almejados.

Palavras-chave: responsabilidade civil; perda do tempo til; dano; dever de


indenizar.
6

1 INTRODUO

A convivncia social faz com que os indivduos elejam bens mais ou menos
importantes. Essa seleo decorre de inmeros fatores, como a escassez, a
necessidade e a utilidade.
Ao entender determinada coisa como mais valiosa, essa passa a ser
considerada como um bem, do que surge o interesse de tutelar esse bem. Essa
tutela feita pela normatizao, que pode se dar de forma expressa ou por meio de
normas gerais aptas a abranger futuros bens considerados relevantes socialmente.
Nesse sentido, para a sociedade ps-industrial, influenciada pela globalizao
e pelo constante desenvolvimento da tecnologia, o tempo vem apresentando-se
como um bem muito valioso, pelo que se objetiva continuamente otimiz-lo.
O velho ditado de que tempo dinheiro mostra-se, inclusive, refutvel
atualmente, posto que o tempo , na verdade, um bem de propriedade de cada
indivduo, passvel de ser transformado em dinheiro, em lazer, em atividade
cognitiva, em relacionamento, entre outras coisas que no necessariamente
resultem em dinheiro propriamente dito.
Observa-se, muitas vezes, que h uma busca pela conquista de bens
materiais ou pelo acmulo de riquezas justamente com o objetivo de futuramente
desfrutar do tempo livre.
Os bens considerados como importantes para uma sociedade, conforme
mencionado, passam a ser juridicamente tutelados, razo pela qual se questiona
acerca da possibilidade de tutela jurdica do tempo produtivo de cada indivduo.
Para tanto, por meio da presente pesquisa, buscou-se uma anlise da
legislao vigente, a fim de encontrar uma forma de tutelar o tempo til como
patrimnio subjetivo. Ainda, far-se- anlise do instituto da responsabilidade civil, a
qual est invariavelmente ligada ao restabelecimento do equilbrio moral e
patrimonial.
A perda do tempo til pode decorrer de ato ilcito comissivo ou omissivo de
outrem, causando desperdcio e perda desproporcional do tempo, pode ser
facilmente percebida quando da anlise de algumas posturas adotadas por
fornecedores em face de consumidores, vez que no raras vezes aqueles impem
inmeros obstculos resoluo de eventuais problemas decorrentes da relao de
consumo.
7

Em razo da ao ou omisso ilcita do fornecedor, que agiu com desdia em


ntido defeito do servio, o consumidor acaba por se sujeitar a verdadeiro martrio
para soluo do problema, perdendo turno ou dia de trabalho, privando-se do
convvio familiar ou deixando de investir em lazer ou educao.
Notavelmente tal conduta gera ao consumidor um dano, considerando que
ultrapassou mero aborrecimento ou percalos comuns vida em sociedade e atingiu
bem jurdico de suma relevncia para a sociedade atual.
O principal questionamento a ser respondido pelo presente trabalho
monogrfico consiste na possibilidade de indenizao do dano decorrente da perda
do tempo til.
Nesse sentido, considera-se necessrio delimitar quais os interesses
individuais protegidos por meio desse bem, assim como pontuar hipteses de
caracterizao de violao liberdade de disposio do tempo til, a fim de
estabelecer a possvel responsabilidade civil s circunstancias dignas de tutela.
A relevncia da citada pontuao decorre das justas crticas denominada
Indstria do dano moral, fenmeno responsvel pelo enorme nmero de demandas
judicias que tramitam nos tribunais e muitas vezes se fundam em meros dissabores
da vida em sociedade. Assim, objetiva-se a no banalizao do instituto objeto deste
trabalho.
Ademais, pesquisou-se acerca da espcie de qual dano a perda do tempo til
se classifica, ou seja, se patrimonial, moral ou autnomo, pautando-se em
construes doutrinrias e jurisprudenciais. Essa diferenciao relevante, tendo
em conta a possibilidade de agrupar categorias de danos semelhantes e facilitar a
compreenso e alcance da leso ao patrimnio protegido.
Para que haja clara compreenso do tema, traa-se um paralelo entre a perda
do tempo til e meros aborrecimentos, visando a correta distino e percepo das
situaes relevantes e ensejadoras de indenizao. Tambm distingue-se a perda
do tempo til dos lucros cessantes, indicando algumas hipteses de incidncia e a
espcie de dano que cada um deles acarreta, e a perda do tempo til da perda de
uma chance, apontando as circunstncias inerentes a cada instituto.
Por fim, com o intuito de melhor exemplificar a aplicao da teoria da perda
do tempo til, e como tem a jurisprudncia ptria abordado a questo, apresentou-se
o posicionamento de diferentes Tribunais de Justia Estaduais, assim como o
entendimento do Superior Tribunal de Justia no tocante ao citado tema.
8

2 RESPONSABILIDADE CIVIL E NOVOS DANOS

2.1 NOO TRADICIONAL

A responsabilidade civil est intrinsecamente ligada ideia de restaurao do


equilbrio moral e patrimonial das situaes sociais. Historicamente, conforme expe
Carlos Roberto Gonalves1, seu primeiro estgio em todos os povos levava em
considerao o dano decorrente de uma ao ou omisso do ofensor, sendo
irrelevante a noo de culpa. Assim, operava-se a vingana coletiva, ou seja, um
grupo voltava-se contra o ofensor de forma direta e violenta devido ao dano causado
a um de seus integrantes. Posteriormente, passa-se a adotar a vingana individual
ou privada, pela qual o ofendido busca suprir a reparao pelo dano atingindo
fisicamente o ofensor, momento histrico em que vigorava a Lei de Talio,
representada pela ideia de olho por olho, dente por dente. Com o advento da Lei
das XII Tbuas, passa-se a ter, ainda que minimamente, uma interveno do Poder
Pblico, que quando da ocorrncia do dano, declarava quando e como a vtima
poderia retaliar o ofensor.
O segundo estgio da responsabilidade civil representado pela composio
do dano2, de modo que a vtima percebe maior eficcia quando o patrimnio do
ofensor responde pelo dano causado. Nesse sentido, de acordo com o interesse da
vtima, o dano era indenizado mediante a prestao de uma poena,
correspondente ao pagamento de uma quantia em dinheiro. Surge, a partir desse
cenrio, a Lex Aquilia de Damno, que possibilitava atribuir ao ofensor titular de
bens uma reparao econmica vtima, marcando, ento, a origem da
responsabilidade extracontratual ou responsabilidade aquiliana, a qual prescinde a
comprovao de culpa do ofensor na ao ou omisso geradora do dano.

1
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
2
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
9

Na Idade Mdia, distingue-se a responsabilidade civil da responsabilidade


penal e, por fim, na Idade Moderna o prisma da responsabilidade civil transferido
da culpa para o dano3.
Desta forma, face evoluo histrica deste instituto, nota-se que a
responsabilidade civil consiste na reparao do equilbrio e harmonia violados, por
meio da aplicao de medidas, pelo Poder Pblico, que obriguem uma pessoa a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato por ela
mesma praticado, por pessoas pelas quais responde, por coisas a ela pertencentes
ou por simples imposio legal.
A Responsabilidade Civil pode ser dividida em trs espcies de acordo com
Carlos Roberto Gonalves4, so elas: Civil ou penal; Contratual ou extracontratual;
Objetiva ou subjetiva.
A responsabilidade penal distingue-se da civil5, pois decorre da transgresso
de um tipo penal, caracterizando a ao ou omisso como crime ou contraveno,
ilcitos graves e lesivos sociedade. Em contrapartida, a responsabilidade civil
decorre da transgresso de um direito juridicamente tutelado, sem necessariamente
implicar na prtica de um crime, cujo dano ser reparado mediante indenizao ou
recomposio do status quo ante. Nota-se que em se tratado de responsabilidade
civil, qualquer ato pode ensejar a reparao, basta que cause dano, assim como h
possibilidade da vtima renunciar a essa reparao. No entanto, na responsabilidade
penal a vontade da vtima irrelevante, assim como o dano decorrente da ao ou
omisso do agente, vez que, de regra, basta que incida no tipo penal para
responsabiliz-lo.
Assim, depreende-se que as esferas cvel e penal so absolutamente
independentes, conforme o artigo 935 do Cdigo Civil, que estabelece, tambm, que
a existncia do fato e sua autoria no podem mais ser discutidas no Juzo Cvel
quando j decididas no Juzo Penal. Nesse sentido, o Cdigo de Processo Penal
tambm consigna algumas regras para propositura de ao cvel, como a
possibilidade de propositura desta, ainda que haja o reconhecimento da inexistncia
dos fatos no Juzo Criminal (artigo 66), ainda que determinado o arquivamento do
3
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
4
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
5
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
10

inqurito ou peas de informao e mesmo que a deciso declare extinta a


punibilidade ou decida que o fato imputado no constitui crime (artigo 67). Alm
disso, o artigo 65 do Cdigo de Processo Penal determina que faz coisa julgada no
Juzo Cvel a sentena penal que reconhea que o ato foi praticado em estado de
necessidade, legtima defesa, em estrito cumprimento de um dever legal ou no
exerccio regular de um direito.
A responsabilidade contratual distingue-se da responsabilidade
extracontratual em virtude daquela decorrer do descumprimento de uma obrigao
contratual, causando prejuzo a outrem e gerando a obrigao de indenizar por
perdas e danos, conforme artigo 389 do Cdigo Civil6. Neste caso, a indenizao
limitar-se- de acordo com a previso contratual, por exemplo, havendo clusula
penal o valor do dano est pr-fixado, bastando o inadimplemento contratual para
que seja devida a indenizao. Por sua vez, a responsabilidade extracontratual,
tambm conhecida como aquiliana, decorre da infrao de um dever legal, da
violao de direitos subjetivos, inexistindo qualquer vnculo jurdico entre a vtima e o
causador do dano, conforme preceitua o art. 186 do Cdigo Civil. Outra distino
marcante diz respeito capacidade civil do agente, visto que a responsabilidade
contratual incide sobre um agente plenamente capaz e a responsabilidade
extracontratual incide sobre qualquer pessoa, estendendo-se aos seus responsveis
legais, se for o caso.
A responsabilidade pode ser, ainda, subjetiva decorre da ao ou omisso
com dolo ou culpa que cause dano a outrem ou objetiva independe do elemento
culpa, pois se baseia na ideia do risco7. Para caracterizar a responsabilidade
objetiva basta que se comprove a relao de causalidade entre a ao ou omisso e
o dano, pois se baseia na teoria do risco, segundo a qual todo aquele exerce
atividade que cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repar-lo, ainda
que sua conduta seja isenta de imprudncia, negligncia ou impercia. Ambas as
espcies de responsabilidade subsistem no nosso sistema jurdico, no h uma que
seja regra geral, visto que o prprio Cdigo Civil prev nos artigos 186 e 927 a
necessidade do elemento culpa na ao ou omisso, prev tambm, no pargrafo

6
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
7
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
11

nico do artigo 927 e em leis esparsas (Cdigo de Defesa do Consumidor), a


responsabilidade civil independente da comprovao de culpa.
Para caracterizar a responsabilidade civil, de acordo com Carlos Roberto
Gonalves8, faz-se necessria a presena de alguns elementos, so eles: a conduta,
ao ou omisso que resulte em dano; relao de causalidade, a relao de causa e
efeito entre a ao do agente e a concretizao do dano, e o dano, o qual decorre
da violao de um direito, podendo ser moral ou material, sem o qual ningum
poder ser responsabilizado.
H, ainda, a culpa, que consiste no descumprimento de um dever de cuidado
e se enquadra adequadamente como elemento acidental, pois pressuposto
somente da responsabilidade subjetiva, dividindo-se a culpa lato sensu, abarcando
o dolo e a culpa, e a culpa strito sensu, a qual abarca apenas a culpa, decorrente
de imprudncia, negligncia e impercia.

2.2 NOVA VISO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil analisada judicialmente com uma imensa variedade


de entendimentos e interpretaes, acarretando em solues absolutamente
distintas para situaes idnticas. A responsabilidade civil contempornea tida
como uma loteria de indenizaes, nas palavras de Patrick Atiyah9, com resultados
imprevisveis, julgadores distantes das bases tericas e estudantes e professores
alheios ao cotidiano judicial.
H uma dupla expanso: dos meios lesivos e dos interesses lesados10. A
primeira perceptvel quando do uso da tecnologia, que propaga informaes em
velocidade intangvel. A expanso dos interesses lesados facilmente observada
quando se fala em dano moral por abandono afetivo, dano integridade psicofsica,
dano vida sexual, entre outros. Isso porque se vive momento de eroso dos filtros

8
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
9
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 3.
10
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p.4.
12

da reparao11, com a perda da importncia de requisitos tradicionais da


responsabilidade (culpa e nexo causal), por meio dos quais se impedia a tutela
judicial de diversos pleitos indenizatrios.
A culpa, antes imprescindvel de comprovao, passa a ser relativizada em
vrias possibilidades legais e outras tantas estendidas com a adoo da teoria do
risco. O nexo causal, por sua vez, deveria receber maior rigor quando de sua
anlise, no entanto, observou-se, a relativizao das excludentes do liame de
causalidade, muitas vezes ausente qualquer autorizao legal para tanto, conforme
se analisar adiante.
Objetivando proteger a vtima, o Poder Judicirio dispensa com facilidade a
prova da culpa e do nexo causal, buscando, ento, a responsabilizao no de
quem causou o dano, mas de quem capaz de suport-lo12, quando na verdade os
danos se resumem a efeitos colaterais da convivncia humana. O correto, ento,
seria responsabilizar uma coletividade de agentes potencialmente lesivos, ou
algumas vezes a coletividade como um todo, o que de certa forma j posto em
prtica por meio seguros de responsabilidade por danos. Desta forma buscar-se-ia a
gesto do dano decorrente da convivncia social ao invs da busca pelo indivduo
culpado.
Outra forma eficaz de frear as aes indenizatrias que objetivam auferir
lucro s custas do dano sofrido, por meio de fixao de indenizao pelo Poder
Judicirio, poderia se dar pela rejeio do carter punitivo da responsabilidade civil,
buscando meios alternativos reparao, diversos do pecunirio.
Inicialmente, o sistema da responsabilidade civil ancorava-se em trs pilares:
o dano, a culpa e o nexo causal. Ou seja, alm de comprovar o prejuzo, a vtima
precisava demonstrar a culpa do ofensor e nexo de causalidade entre a conduta
culposa e o dano sofrido. Essas duas barreiras (prova da culpa e do nexo causal)
chegaram a ser denominadas filtros da responsabilidade civil 13, vez que propiciavam
uma seleo das demandas de reparao civil que mereciam anlise do Poder

11
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p.5.
12
DE MORAES, Maria Celina Bodin. Danos pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
07.
13
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 11.
13

Judicirio. Atualmente se fala na eroso dos filtros tradicionais14, ante a parcial


perda da importncia de comprovao de nexo causal e culpa em algumas
hipteses de danos.
Na idade moderna, predominava a ideologia individualista e liberal, de modo
que o mau uso da liberdade passou a exigir um sistema de responsabilizao a fim
de garantir a boa convivncia social. Assim, responsabilidade e liberdade passam a
ter estreita ligao.
Por meio da evoluo da responsabilidade civil, conforme mencionado, a
culpa passou a ser requisito para caracterizao dessa responsabilidade, sendo
entendida como elemento subjetivo, de carter moral e psicolgico do ofensor,
notadamente identificvel quando da subdiviso negligncia, imprudncia e
impercia.
Atualmente, a culpa deixou de ser exigida em um amplo rol de possibilidades,
denominadas de hipteses de responsabilidade objetiva, mas manteve sua
importncia quando se trata de responsabilidade subjetiva, por exemplo, quando a
aferio do grau de culpa a fim de delimitar a quantificao da indenizao.
A facilitao da prova da culpa e sua presuno, por meio de diversos
institutos, fez com que os julgadores flexibilizassem a noo e conceitos tericos de
culpa, transformando de fundamento para elemento da responsabilidade civil.
Corroendo-se o primeiro grande filtro da responsabilidade civil, a demonstrao da
responsabilidade passa a ser concentrada no nexo de causalidade.
O nexo causal pode ser definido como o vnculo existente entre uma conduta
e o evento danoso, cabendo a ressalva de que a vinculao da causa
consequncia exige limitao jurdica do que deve ser entendido como causa.
Nesse sentido, a principal discusso nas aes de responsabilidade civil
objetiva volve em torno da comprovao do nexo causal, o que reabre o debate
acerca da aplicabilidade de melhor teoria15.
Existem diversas teorias acerca da causalidade: a teoria da equivalncia das
condies, a teoria da causalidade adequada, a teoria da causalidade eficiente e a
teoria da causa direta e imediata.

14
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 11.
15
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 56.
14

A teoria da equivalncia das condies a mais antiga dentre as citadas e


determina que todas as condies de um dano, que concorrem de alguma maneira
para que se concretize, devem ser consideradas causas do dano para fins de
responsabilizao16. Tambm denominada de teoria da conditio sine qua non, por
adotar que o dano no teria ocorrido sem que cada condio se concretizasse, essa
teoria amplia ilimitadamente o dever de indenizar.
Verifica-se a aplicao desta teoria no direito penal, pois o princpio da
tipicidade limita o campo de extenso da conditio sine qua non, estabelecendo a
responsabilidade sobre as condutas tpicas praticadas. Como exemplo, o
doutrinador Anderson Schereiber17 cita o caso de um vendedor de material esportivo
que vende uma bola de golfe a um jogador que, acidentalmente, em uma de suas
partidas, acerta um cidado que passava nas proximidades, causando-lhe leso. A
venda do material esportivo uma condio sem a qual o dano no ocorreria. No
entanto, haja vista ausncia de tipicidade da conduta, o comerciante no ser
responsabilizado penalmente.
No direito civil a responsabilidade se governa por clusulas gerais, de modo
que a atipicidade penal do vendedor poderia acarretar em sua responsabilidade civil
decorrente do ato ilcito praticado pelo jogador, ocasionando uma visvel injustia, de
modo que a teoria da equivalncia das condies apresenta-se ineficaz
responsabilidade civil.
Posteriormente, desenvolve-se a teoria da causalidade adequada, concebida
por Von Bar e aprimorada por Von Kries18, segundo os quais a causa de um evento
consiste na causa mais apta, em abstrato, produo daquele resultado. Essa
teoria busca, dentre as diversas causas, qual foi relevante para a produo dos
efeitos danosos, independente das demais. Assim, a condio potencialmente apta
a produzir os danos seria a causa adequada dos danos, enquanto as demais seriam
circunstancias no causais.
Para verificar se uma condio seria apta a produzir de forma autnoma os
danos, deve-se analisar o princpio da normalidade, ou seja, se a relao de causa e
efeitos entre a ao do ofensor e a consequncia danosa existe sempre quando da

16
MARIO, Caio. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
17
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 57.
18
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 58.
15

ocorrncia habitual do fato19. Trata-se de juzo de probabilidade, que assim como a


primeira teoria, funda-se em incerteza quanto efetiva causa do dano.
Surgiu, ento, a teoria da causalidade eficiente, a qual busca, em concreto, a
causa eficiente na determinao do dano. Porm, no obteve xito, devido a no
concordncia de seus idealizadores quanto a critrios minimamente objetivos, aptos
seleo, dentre diversas causas, daquela que teve poder inerente de produzir o
dano no caso concreto20.
A teoria da causalidade direta ou imediata, tambm denominada de teoria da
interrupo do nexo causal, prev como causa jurdica apenas o evento que vincula
diretamente o dano, sem interferncia de condio sucessiva 21. Essa teoria foi
adotada pelo Cdigo Civil de 1916 e confirmada pelo Cdigo Civil de 2002, conforme
texto do artigo 403:
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e
danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
22
direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.

Embora haja previso quanto inexecuo, cabvel sua aplicabilidade nos


casos de responsabilidade extracontratual, bem como nos casos de
responsabilidade objetiva, conforme entendimento do STF23.
Com a maior proteo aos direitos da personalidade, surgiram novos danos,
cuja causa indireta do prejuzo se associava a causa direta de forma acentuada,
mas seu ressarcimento restava impossibilitado, considerando que inexistiria nexo
causal se a teoria adotada fosse a da causalidade direta ou imediata. Assim,
verificou-se enorme injustia em determinados casos que mereciam ser tutelados
pela responsabilidade civil, momento em que surge a subteoria da necessariedade
causal.

19
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 59.
20
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 59.
21
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 60.
22
Brasil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial [da Repblica
Federativa do Brasil], Braslia, DF.
23
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 30764, Relator: Ministro Moreira
Alves, Primeira Turma, julgado em 12/05/1992, Publicado no Dirio de Justia em 07/08/1992.
16

De acordo com esta teoria, deve haver uma ligao de necessariedade entre
causa e efeito24, no apenas de proximidade. Todavia, h dificuldade em se
estabelecer o que antecede ou no, necessariamente, um evento anterior.
De acordo com Anderson Schreiber25, a jurisprudncia ora aplica uma teoria,
ora aplica outra, bem como algumas vezes atcnica, aplicando uma teoria com
denominao de outra.
A fim de suprir tais imprecises, a jurisprudncia criou o nexo causal flexvel,
com a finalidade de assegurar alguma compensao vtima, dispensando uma
prova to rigorosa quanto exigida para a comprovao da culpa no passado.
Camille Potier, ao analisar tal posicionamento dos tribunais de
reconhecimento de nexo causal sem amparo legislativo, se referiu a presunes
clandestinas de causalidade26. Fala-se, ainda, em responsabilidade objetiva
agravada, na qual h a presuno do nexo causal, seja por regra de experincia,
seja por questo de normalidade.
Existem fatores aptos a romper o nexo de causalidade entre a ao do agente
e o dano, apontados como tradicionais o caso fortuito, fora maior, a culpa exclusiva
da vtima e o fato de terceiro.
Analisando a jurisprudncia atual, esses fatores tm sido relativizados,
considerando, para tanto, a teoria do fortuito interno. De acordo com a citada teoria,
desenvolvida no mbito das relaes de consumo, em razo do fortuito consistir em
risco inerente atividade do fornecedor, no suficiente para afastar a quebra do
liame entre a ao ou omisso e o dano27.
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por exemplo, considerou como
fortuito interno o roubo de bens materiais mantidos em cofre alugado, por isso, fator
inapto a romper o nexo causal28. Existem, tambm, decises que relativizam outras

24
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 62.
25
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 64 e 65.
26
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 67.
27
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 70.
28
Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2005.001.03378. Relator:
Desembargador Carlos Eduardo Passos, Dcima Quinta Cmara Cvel, julgado em 20/04/2005,
Publicado no Dirio de Justia em 18/05/2005.
17

excludentes, visando garantir que o ofendido tenha, ao menos, a assistncia que


deveria ser garantida pelo Poder Pblico29.
Alm da relativizao das excludentes, doutrina e jurisprudncia admitem a
no eliminao da relao causal quando da hiptese de circunstancias existentes
antes da conduta do agente, mas que quando da sua ao gerou resultado mais
gravoso, ainda que decorrente de condies particulares da vtima. Trata-se de
responsabilidade por resultado mais gravoso decorrente de concausa preexistente,
por exemplo, leso leve que leva a morte vtima hemoflica30.
Ocorre que as condies da vtima so imprevisveis para o autor do dano,
sendo o resultado mais grave difcil de ser encaixado como efeito direto, imediato ou
necessrio, portanto, no abarcado por qualquer teoria da causalidade. O efeito do
ato do agente no se vincula a sua conduta, inexiste nexo causal, a menos que se
considere a teoria da equivalncia das condies, rejeitada pela amplitude do seu
alcance, mas necessria quando se objetiva a qualquer custo ressarcir a vtima pelo
dano sofrido31.
Ademais, h a teoria da causalidade alternativa, visando evitar o desamparo
da vtima em situaes em que o dano de autoria individual incerta, mas decorre
da ao de um grupo determinvel, hiptese na qual o grupo ser solidariamente
responsabilizado32.
A ampla discricionariedade na aferio do nexo causal produz decises
incoerentes e causa insegurana no que diz respeito s responsabilidades,
expandindo sobremaneira as hipteses de danos ressarcveis 33.
A expanso dos danos ressarcveis, decorrentes da flexibilizao dos
elementos da responsabilidade civil, representada inicialmente pela eroso do
elemento culpa e posteriormente do nexo causal, caracteriza essa nova viso acerca
da responsabilidade civil, por meio da qual se busca uma forma de ressarcir a vtima
pelo dano sofrido, ainda que indiretamente, e, em contrapartida, almeja

29
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p.72
30
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2007,
p. 59.
31
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 74.
32
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p.75.
33
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 78.
18

responsabilizar um sujeito capaz de suportar a reparao, mesmo que tenha


contribudo de forma indireta para o dano ou observado as cautelas necessrias
para que este no ocorresse.

2.3 PERSPECTIVAS DE NOVOS DANOS

Como consequncia da relativa perda da importncia da culpa e do nexo


causal como elementos fundamentais da reparao civil, h um aumento gradativo
das demandas indenizatrias a serem analisadas pelo Judicirio.
Por consequncia, h ascenso do elemento dano, do qual se verifica
ampliao tpica da sociedade moderna, vez que com o desenvolvimento dos
direitos da personalidade e construo jurisprudencial, houve considervel aumento
das hipteses de danos indenizveis34.
Vale destacar a ocorrncia de expanso quantitativa e qualitativa 35. A primeira
se traduz com o aumento considervel de demandas, que decorre, em vrios casos,
de flexibilizao dos elementos da reparao civil, conforme outrora mencionado.
Outro fator relevante para expanso quantitativa decorre da facilitao do
acesso ao Judicirio gratuidade de acesso, Juizados Especiais, Defensorias
Pblicas.
De outro lado, h a expanso qualitativa, com relao aos interesses de
natureza existencial e coletiva, que passam a ser considerados pelos tribunais
merecedores de tutela, de modo que sua violao geraria dever de reparar. H,
diante disso, a necessidade de rever a estrutura individualista anteriormente
estabelecida e reconsiderar a existncia dos direitos supraindividuais ou
transindividuais como indenizveis36.
Interesses difusos ou coletivos em torno de bens jurdicos de utilidade
comum, uma vez violados, ensejam danos comuns e devem ser indenizados em
benefcio de toda sociedade ou da coletividade atingida. Esses danos podem ser de
ordem material ou moral e, para alcance da referida reparao, cabe a utilizao da
34
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 84.
35
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 84.
36
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 86.
19

ao coletiva de reparao37, a qual tem encontrado aceitao dos Tribunais


brasileiros, assim como da ao civil pblica.
A Lei n. 7.347/1985, conhecida como Lei da Ao Civil Pblica, prev, em
seu artigo 1, incisos VII e IV, que podem ser reclamados por esse instrumento as
aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados honra e
dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos e a qualquer outro interesse difuso
ou coletivo.
O dano moral coletivo hiptese de divergncia de entendimento no Superior
Tribunal de Justia, entendendo a 1 Turma pela impossibilidade lgica, haja vista a
ofensa moral se dirigir pessoa enquanto portadora de individualidade prpria. Em
contrapartida, a 2 Turma e a 3 Turma julgam cabvel, entendendo como direito
transindividual, havendo, na hiptese do julgado abaixo, comprovao de prejuzo
imagem e moral da coletividade de indivduos.
Nesse sentido, vejam-se os dois posicionamentos nos julgados:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO
MORAL COLETIVO. NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL
NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO, DE CARTER
INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE
TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO
PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAO).
38
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

RECURSO ESPECIAL - AO CIVIL PBLICA - EMPRESA DE


TELEFONIA - PLANO DE ADESO - LIG MIX - OMISSO DE
INFORMAES RELEVANTES AOS CONSUMIDORES - DANO MORAL
COLETIVO - RECONHECIMENTO - ARTIGO 6, VI, DO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR - PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA
DESTA CORTE - OFENSA AOS DIREITOS ECONMICOS E MORAIS
DOS CONSUMIDORES CONFIGURADA - DETERMINAO DE
CUMPRIMENTO DO JULGADO NO TOCANTE AOS DANOS MATERIAIS E
MORAIS INDIVIDUAIS MEDIANTE REPOSIO DIRETA NAS CONTAS
TELEFNICAS FUTURAS - DESNECESSRIOS PROCESSOS JUDICIAIS
DE EXECUO INDIVIDUAL - CONDENAO POR DANOS MORAIS

37
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 88.
38
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 598.281/MG, Relator: Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 02/05/2006, Publicado no Dirio de Justia em 01/06/2006.
20

DIFUSOS, IGUALMENTE CONFIGURADOS, MEDIANTE DEPSITO NO


FUNDO ESTADUAL ADEQUADO.
1.- A indenizao por danos morais aos consumidores, tanto de ordem
individual quanto coletiva e difusa, tem seu fundamento no artigo 6, inciso
VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
2.-J realmente firmado que, no qualquer atentado aos interesses dos
consumidores que pode acarretar dano moral difuso. preciso que o fato
transgressor seja de razovel significncia e desborde os limites da
tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros
sofrimentos, intranquilidade social e alteraes relevantes na ordem
extrapatrimonial coletiva.
Ocorrncia, na espcie. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012).
3.- No presente caso, contudo restou exaustivamente comprovado nos
autos que a condenao composio dos danos morais teve relevncia
social, de modo que, o julgamento repara a leso causada pela conduta
abusiva da ora Recorrente, ao oferecer plano de telefonia sem, entretanto,
alertar os consumidores acerca das limitaes ao uso na referida adeso. O
Tribunal de origem bem delineou o abalo integridade psico-fsica da
coletividade na medida em que foram lesados valores fundamentais
compartilhados pela sociedade.
4.- Configurada ofensa dignidade dos consumidores e aos interesses
econmicos diante da inexistncia de informao acerca do plano com
reduo de custo da assinatura bsica, ao lado da condenao por danos
materiais de rigor moral ou levados a condenao indenizao por danos
morais coletivos e difusos.
5.- Determinao de cumprimento da sentena da ao civil pblica, no
tocante leso aos participantes do "LIG-MIX", pelo perodo de durao dos
acrscimos indevidos: a) por danos materiais, individuais por intermdio da
devoluo dos valores efetivamente cobrados em telefonemas interurbanos
e a telefones celulares; b) por danos morais, individuais mediante o
desconto de 5% em cada conta, j abatido o valor da devoluo dos
participantes de aludido plano, por perodo igual ao da durao da cobrana
indevida em cada caso;
c) por dano moral difuso mediante prestao ao Fundo de Reconstituio de
Bens Lesados do Estado de Santa Catarina; d) realizao de levantamento
tcnico dos consumidores e valores e operacionalizao dos descontos
de ambas as naturezas; e) informao dos descontos, a ttulo de
indenizao por danos materiais e morais, nas contas telefnicas.
21

39
6.- Recurso Especial improvido, com determinao (n. 5 supra).

O Cdigo de Defesa do Consumidor instituto legal recheado de dispositivos


voltados tutela de interesses transindividuais e reconhece expressamente a
possibilidade de reparao de danos morais coletivos e difusos (artigo 6, VI, Cdigo
de Defesa do Consumidor).
A tutela dos interesses existenciais representa uma verdadeira revoluo,
decorrente da consagrao da dignidade humana como direito fundamental na
Constituio Federal de 1988, bem como da constitucionalizao do Direito Civil e,
consequentemente, da reparao civil. Danos que at ento eram considerados
irrelevantes ou no merecedores de tutela, passam a ser reconhecidos e dignos de
indenizao, tais como: dano privacidade, dano imagem, dano esttico e dano
integridade psicofsica.
A dignidade humana no se limita, por isso o surgimento de novos danos
inevitvel e constante. No Brasil, a jurisprudncia tem se deparado com inmeros
casos de indenizao em decorrncia da ruptura ou desenvolvimento insatisfatrio
das relaes familiares40, indenizao do dano-morte, no que diz respeito vtima,
mas tambm a animais de estimao41, mas acima de tudo acerca do titular do
ressarcimento, ampliado para atender at mesmo pessoas sem relao de
parentesco com o falecido.
No tocante ao dano indenizvel, verifica-se a existncia de dois sistemas:
ordenamento jurdico tpico ou fechado: no qual o legislador delimita o dano
ressarcvel a certos interesses estabelecidos, limitando a atuao judicial; e o
ordenamento jurdico atpico ou aberto: no qual o legislador prev clusulas gerais e
permite que o Judicirio delimite quais interesses devero ser tutelados42.
A principal diferena entre esses sistemas que o primeiro parte da restrio
e o segundo da amplitude, embora muitos ordenamentos tpicos possuam vlvula de
abertura a novos interesses e muitos ordenamentos atpicos possuam limites
indenizao de certos danos.

39
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1291213/SC, Relator: Ministro Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 30/08/2012, Publicado no Dirio de Justia em 25/09/2012.
40
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 94.
41
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 95.
42
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 102.
22

Essa distino relevante ao analisar as disposies legais acerca do tema


responsabilidade civil. Nada obstante, mesmo sistemas to opostos convergem nos
mesmos questionamentos atuais, a fim de buscar solues equilibradas entre a
plena abertura e a inflexibilidade na reparao do dano.
No direito brasileiro, ordenamento classificado como tpico, o dano sempre foi
elemento indispensvel reparao, por isso mencionado como elemento do ato
ilcito (artigo 159 do Cdigo Civil de 1916), embora o ordenamento jurdico nunca
tenha apresentado uma definio legal para ele.
Desta feita, coube doutrina a sua conceituao, a qual teceu distino entre
dano reparvel e prejuzo em geral, vez que este nem sempre merece reparao,
visto que, em muitas situaes, no decorre de ato ilcito. Sendo assim, vinculou o
dano ressarcvel conduta que o originou, ou seja, ao comportamento doloso ou
culposo.
A frmula para alcanar o quantum indenizatrio era simples e definida pela
equao matemtica entre o patrimnio anterior leso e o patrimnio posterior.
Desta definio decorreram dificuldades do acolhimento da indenizao por perda
de uma chance, da quantificao de lucros cessantes e da aceitao de danos
extrapatrimoniais como indenizveis.
At a dcada de 60, os tribunais brasileiros consideravam a existncia do
dano moral vinculado ocorrncia de um dano patrimonial, at que, em 1966, o STF
proferiu deciso revertendo esse entendimento, de modo que o dano que era
considerado somente em uma viso patrimonial passou a ser admitido para abarcar
os interesses existenciais.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e a consagrao da
dignidade humana como fundamento do Estado Democrtico de Direitos, o dano
moral passou a ter dimenso mais ampla, considerando que a dignidade consiste na
base de todos os demais valores morais. Ainda, o artigo 5 trouxe em seus incisos V
e X expressa previso acerca da possibilidade de reparao do dano moral43.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, o texto do artigo 186 passou a prever
expressamente a possibilidade da ocorrncia do dano exclusivamente moral
decorrente de ato ilcito. Nada obstante, no atual panorama da responsabilidade civil

43
CAVALIERI FILHO, Sergio. Viso constitucional do dano moral. Disponvel em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/15943-15944-1-PB.pdf>. Acessado em
09/10/2015.
23

no Brasil, cedio que o dano moral no decorre somente de ato ilcito, admitindo-
se responsabilidade objetiva em diversas hipteses.
Tendo em vista a impossibilidade de apurar o dano moral pela equao entre
o patrimnio existente antes do dano e o existente a posteriori, o dano moral passa
a ser associado com qualquer prejuzo economicamente incalculvel, por isso
estava atrelado dor, ao sofrimento e frustrao44. Inegvel que o conceito jurdico
no pode ligar-se a uma noo to ampla e subjetiva. Deste modo, recupera-se a
noo do dano como leso a um interesse juridicamente tutelado, lio de
Francesco Carnelutti45, tendo em vista que esse conceito aberto suscita a
investigao sobre a efetiva violao de interesse jurdico da vtima.
A experincia jurdica brasileira partiu de uma noo aberta, considerando a
ausncia de limites legislativos, porm, diante dos danos extrapatrimoniais, vem
sendo forada a fechar-se, a fim de garantir a proteo dos interesses merecedores
de tutela indenizatria46.
Inicialmente, estabeleceu-se que os danos merecedores de tutela deveriam
ser delimitados pelo legislador. No entanto, no contexto atual, verifica-se a total
impossibilidade de o Legislativo acompanhar as mudanas sociais e proteger todos
os interesses merecedores de tutela47, do que se estabelecem legalmente clusulas
gerais e confere-se poder discricionrio ao Judicirio, a fim de que, guiado pelos
valores constitucionais, possa atuar em situaes especficas.
A impossibilidade supracitada facilmente percebvel quando se trata da
defesa da dignidade humana, a qual no foi possvel reduzir a um rol de direitos
subjetivos, considerando sua caracterstica mutvel decorrente da constante
evoluo da cincia e da tecnologia48.
Por outro lado, esta abertura extrema acaba por abarcar situaes absurdas,
de modo que se faria necessria a mnima delimitao, donde decorrem tentativas
doutrinrias de estabelecer o que se entende por dignidade humana. Parte da

44
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 107.
45
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 108.
46
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 109.
47
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 124.
48
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 126.
24

doutrina define dignidade humana como um no fazer mais, ou seja, quando o


ofensor faz algo que provoque a renncia involuntria da vtima a uma atividade que
revele sua personalidade49. A falha dessa definio ocorre quando da equivalncia
com a idia de prejuzo e quando da reduo da dignidade humana a um fazer.
No sendo possvel basear-se nas situaes que ferem a dignidade humana,
doutrina e jurisprudncia se predispem a utilizar a gravidade do dano como critrio
para verificar sua ressarcibilidade.
Nesse sentido, o STJ dispensou diversas vezes a comprovao do dano
moral em alguns casos, por entender que, ante a gravidade do ilcito, este mostrar-
se-ia presumido.
Nada obstante, o critrio da gravidade do dano mostra-se falho. Inicialmente,
isto se d pelo fato de, muitas vezes, haver confuso entre a gravidade do dano e a
gravidade da conduta, situaes nitidamente distintas, haja vista que uma conduta
minimamente grave pode acarretar em danos considerveis personalidade. Ainda,
a gravidade da violao a um dos direitos da personalidade consiste em uma
caracterstica da leso, face importncia dos direitos tutelados50.
H, ainda, a adoo do critrio da dor para avaliar se um direito da
personalidade merecedor de tutela ou no, porm, extremamente subjetivo e de
difcil comprovao, visto que se refere a uma consequncia da leso, a qual poder
ser considerada quando da quantificao deste.
Em que pese todos esses critrios, a avaliao quanto ao merecimento ou
no de tutela fica a cargo do Poder Judicirio, haja vista impossibilidade do Poder
Legislativo enumerar todos os interesses jurdicos que devem ser protegidos.
Quando dessa avaliao, o julgador dever proceder uma anlise dinmica dos
interesses contrapostos em cada caso concreto, cabendo-lhe a verificao de
merecimento de proteo de determinado interesse, com base no ordenamento
jurdico vigente51.
Assim considerado o dano, ao passo que h a evoluo dos valores sociais,
novos danos surgiro e essas mudanas sero naturalmente acompanhadas pelo
Judicirio, haja vista o sistema adotado para julgar o interesse digno de tutela.
49
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 127.
50
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 129.
51
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: a eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 142.
25

Como consequncia da adoo deste sistema, a jurisprudncia j tem


considerado como indenizveis danos como os decorrentes do abandono afetivo,
dano pela perda do tempo til, entre muitos outros.

3 TEMPO TIL COMO PATRIMNIO TUTELVEL

3.1 O QUE TEMPO TIL

De acordo com Antonio Houaiss, citado por Marcos Dessaune52, o primeiro


significado de tempo est relacionado com a durao relativa dos acontecimentos,
que cria no ser humano a noo de passado, presente e futuro. H, tambm, o
conceito derivado de Martin Heidegger, tambm trazido por Marcos Dessaune53, de
corrente filosfica existencialista, pelo qual se tem o tempo como estrutura de
possibilidades ou de projeo.
Ronaldo Mouro, cientista e escritor, distingue o tempo fsico ou objetivo do
tempo subjetivo54. De acordo com o cientista, o primeiro quantidade objetiva, o
tempo do relgio, aplicado de forma uniforme e utilizado para estabelecer o
compasso da vida humana. J o tempo subjetivo diz respeito noo pessoal de
tempo, influenciada pela psique de cada um, cujo transcorrer varivel.
O filsofo Bernard Piettre55 pontua, ainda, que o tempo o domnio de toda
preocupao existencial, e, embora convirjam quanto irreversibilidade, o tempo
fsico pode ser distinguido do tempo vivido pela conscincia.
No inicio da Era Crist, Sneca, pensador romano, escreveu a obra Sobre a
brevidade da vida, na qual relata sobre a brevidade do tempo, a impossibilidade de
ret-lo e sua constante fluidez56.

52
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 95.
53
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 96.
54
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 97.
55
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 97.
56
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 98.
26

Domenico De Masi, socilogo da Itlia contempornea, abordou o tempo


livre em sua obra O cio produtivo. O estudioso faz uma anlise retrospectiva do
tempo livre, remontando ao surgimento do modelo Ocidental, com a Revoluo
Industrial, poca na qual era prioridade a expanso do mercado, a alta
produtividade, a competitividade desenfreada e a busca constante por lucro,
objetivos que resultavam na sobrecarga de trabalho ao operrio e a quase total
opresso de seu tempo livre57.
Atualmente, a sociedade caminha para adoo de um novo modelo,
denominado de ps-industrial, impulsionado pela globalizao, ascenso da
tecnologia e valorizao do tempo til, no qual se busca harmonizar o trabalho, o
estudo e lazer. De acordo com o socilogo, essa nova filosofia denomina-se cio
produtivo.
Nesse sentido, a fsica sueca Bodil Jnsson58 refuta a velha mxima de que
tempo dinheiro, sob o fundamento de que o tempo o capital que se possui,
passvel de ser transformado em dinheiro, em relacionamento, em divertimento.
Como forma de ilustrar sua afirmao, a estudiosa relata que constantemente
percebe pessoas buscando ferramentas por meio das quais possam economizar
tempo.
Ela tambm faz a diferenciao entre o tempo do relgio e o tempo vivido,
explicando que enquanto desfrutamos deste estamos atrs daquele, um resqucio do
pensamento industrial, bem como que o tempo vivido e pessoal o bem mais
importante para o individuo. O tempo vivido, determinado pela qualidade do tempo,
equivale aos momentos em que h ausncia de preocupaes, equiparando-se ao
tempo de descanso ou tempo de parada.
Ao tratar de tempo como bem primordial e valioso pessoa, necessrio
antes tecer consideraes acerca da cincia da Economia, plano basilar para
justificar a relevncia daquele. A economia pode ser definida como a cincia da
escolha, sendo a escassez o problema que ela tenta solucionar59. Cada escolha vem
acompanhada de uma renuncia decorrente de uma deciso. A escassez um
problema diretamente ligado Lei da Oferta de da Procura, visto que, quando h
57
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 99.
58
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 102.
59
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 106.
27

equilbrio, o ofertado igual ao demandado, mas um excesso de demanda gerar a


escassez do produto ou impulsionar a elevao dos preos a fim de que haja
diminuio da demanda e mantenha-se a situao de equilbrio.
Essa lei da economia aplica-se invariavelmente ao tempo, visto que as
pessoas sempre desejam mais tempo do que lhes concedido. Alm da escassez, o
professor Marcos Dessaune pontua outras caractersticas do tempo, que so: a
intangibilidade, a ininterruptibilidade e a irreversibilidade, ou seja, diferentemente dos
bens materiais, no podemos acumul-lo60.
Diante disso, verifica-se que o tempo um dos bens mais valiosos que cada
pessoa dispe da sua existncia terrena.
De acordo com a concluso clara do economista brasileiro Rogrio Arthmar,
referindo-se ao pensamento de William Stanley Jevons61: Se capital tempo, e
investe-se capital hoje para ter mais dele amanh, porque em ltima instncia, o
que se busca sempre conquistar mais tempo, a medida suprema da riqueza.
Demonstrada a importncia do bem jurdico tempo, o advogado e professor
Marcos Dessaune62 props sua sistematizao atravs das relaes de consumo.
De acordo com o professor, o consumidor pode dispor de alguns recursos quando
do exerccio de relaes de troca com o fornecedor, so eles: recursos naturais
vulnerveis (gua, ar, etc.), recurso cognitivo abstrato (conscincia), recursos vitais
vulnerveis (equilbrio psquico e fsico), recursos produtivos limitados (tempo e
competncias), recursos materiais limitados (bens e montante de crdito) e recurso
volitivo condicionado (liberdade de escolha).
No presente estudo importa a anlise dos recursos produtivos limitados, os
quais so compostos pelas competncias, que podem ser definidas como um
conjunto de habilidades, desenvolvidas ao longo da vida por meio da educao e
prtica profissional63, e o tempo.
Ressalta-se que ambos os recursos produtivos so caracterizados pela livre
disponibilidade de seu detentor.

60
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 108.
61
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 109.
62
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 93.
63
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 95.
28

O tempo, como bem jurdico, tutelado como direito constitucional, seno


veja-se:
No direito ao trabalho, por exemplo, o artigo 7, XIII, XIV, XV e XVII da
Constituio Federal/88, trata da durao do trabalho e perodos de descanso do
trabalhador, baseado na dignidade humana, cuja finalidade, de acordo com
Hoeppner64 a recuperao das energias fsicas e mentais do empregado, o
desenvolvimento sociocultural e o reconhecimento de que o empregado propicia
empresa e sociedade crescimento econmico.
O tempo tambm se encontra resguardado pela Constituio de 1988, de
forma implcita, quando trata do direito ao lazer (artigo 6 e 217, Pargrafo 3,
Constituio Federal/88) e do direito educao (artigo 6 e 205, Constituio
Federal/88). Nos dois casos necessrio despender tempo a fim de dedicar-se a
atividades recreativas ou a fim de adquirir conhecimento.
Por fim, outro direito constitucionalmente tutelado diz respeito razovel
durao dos processos, previsto no artigo 5, LXXVIII, da Constituio Federal/88,
intrinsecamente ligado tutela do tempo.
No que tange ao Direito do Consumidor, o fornecedor possui como misso
dar um produto ou servio final ao consumidor a fim de que o consumidor empregue
seu tempo nas atividades de sua preferncia. No procedendo desta maneira, o
consumidor, a fim de no experimentar maiores prejuzos, forado a exigir a
resoluo do problema, empenhando, para tanto, seu tempo e recursos nos quais o
aplicaria, como trabalho, estudo ou lazer. Ao no cumprir com sua misso o
fornecedor comete ato ilcito, onerando indevidamente o consumidor, independente
de culpa, privando-o de despender seu tempo como melhor lhe parecia65.
Mediante esta ao, ntida a conduta ilcita do fornecedor que, por
consequncia, causa leso a interesse jurdico do consumidor, qual seja, a liberdade
quanto disposio do seu tempo produtivo.
Em regra, a sociedade elege os fatos naturais que devem ser tutelados por
normas legais, de acordo com o grau de reprovabilidade e de relevncia, de forma
que, assim, produzem efeitos jurdicos.

64
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 123.
65
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 129.
29

Mesmo ciente dos fatos que elegeu como relevantes, muitas vezes h a
violao do dever de cuidado e, por consequncia, a necessidade de se
restabelecer o equilbrio jurdico-econmico entre o agente e a vtima antes do
evento danoso, ou seja, o ofensor repara integralmente o dano causado, ou o faz em
forma de indenizao.
Atualmente o tempo til ou livre no reconhecido pela Constituio Federal
de 1988 como um bem jurdico, sendo assim, no seria possvel aceitar
juridicamente a ocorrncia de uma leso, haja vista que infringiria o prprio conceito
de dano, qual seja, bem ou interesse, material ou imaterial, juridicamente tutelado 66.
No entanto, considerando os novos paradigmas da responsabilidade civil, cujo
foco concentra-se no dano injusto ao invs do ato ilcito, h possibilidade de
ampliao das hipteses de dano reparvel, incluindo, desta forma, a perda do
tempo til. Essa possibilidade pautada pela criao jurisprudencial e com respaldo
no princpio da dignidade humana, entendido atualmente como uma clusula geral
de tutela personalidade67.
Ademais, conforme supramencionado, sobre o Poder Judicirio recaiu a
responsabilidade de declarar, com base no arcabouo jurdico vigente, quais
interesses so dignos da tutela estatal, analisados caso a caso.
O tempo livre ou til tem sido considerado digno de tutela por grande parte
dos Tribunais, vez que os danos decorrentes da violao liberdade quanto forma
de dispor dele, acarretam em direta violao dignidade humana, considerada
como garantia geral aos direitos da personalidade.

3.2 HIPTESES DE CARACTERIZAO

Sendo certo que a violao liberdade de disposio do tempo dano


merecedor de tutela, cumpre a fixao de parmetros a fim de que a reparao e
tutela no sejam banalizadas.
Inicialmente, vale frisar que, conforme mencionado, inexiste no direito
brasileiro previso legal de tutela do bem jurdico tempo. Consequentemente, h

66
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 132.
67
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 133.
30

ausncia de represso estatal, permitindo que essas situaes se espalhem, se


tornem comuns e se agravem68.
Essa discusso seria, de fato, irrelevante se o bem jurdico tratado fosse
abundante, acumulvel ou recupervel69, mas no o , razo pela qual se faz
necessria e fundamental sua tutela.
Nas palavras do monarca iluminista Napoleo Bonaparte70: H ladres que
no se castigam, mas que nos roubam o [que temos de] mais precioso: o tempo.
J se estabeleceu que o tempo deve ser visto como liberdade individual de
investimento em lazer, estudo, trabalho, entre outras opes. No entanto,
subtrado dos indivduos pela sociedade de diversas formas, sendo uma delas a
necessidade de resolver problemas de consumo.
Sempre que um consumidor, por exemplo, gasta seu tempo para solucionar
problemas decorrentes de mau atendimento, ele se vale de seu tempo produtivo,
cabendo, portanto, ressarcimento como forma de compensar a vtima e punir o
agressor71.
Na sociedade de consumo, todo fornecedor possui como misso implcita
suprir a necessidade do consumidor, por meio de um produto final, e possibilitar que
este implique seu tempo onde melhor lhe prouver. Essa misso subentendida tem
seu fundamento no dever legal imposto ao fornecedor de disponibilizar no Mercado
de Consumo apenas produtos com qualidade e segurana adequadas, que no
causem riscos ou prejuzos ao consumidor e com durabilidade e desempenhos teis,
capazes de suprir a necessidade do adquirente72.
No entanto, muitos fornecedores particulares e o prprio Estado acabam por
descumprir essa misso ao entregar ao consumidor um produto defeituoso ou
cometer prticas abusivas. Diante disso, o consumidor se v forado a despender
seu tempo, que utilizaria para o trabalho, lazer, estudo, etc., para exigir do
fornecedor o correto cumprimento da prestao.

68
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 147.
69
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 148.
70
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 149.
71
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.130.
72
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.129.
31

Nota-se que o fornecedor comete ato ilcito ao proceder desta forma, ainda
que inexista culpa, e onera os recursos produtivos do consumidor73.
O tempo no est expressamente tutelado pela norma legal, o que, em tese,
impediria juridicamente que fosse lesionado. Nada obstante, conforme supracitado,
o foco da responsabilidade civil contempornea voltou-se para o dano injusto,
abrindo possibilidade de ser abarcado como um dano indenizvel.
Quando da tutela da dignidade humana pela Constituio Federal de 1988
(artigo 1, III), possvel extrair que o tempo e a liberdade quanto a sua disposio
esto ali inseridos.
O advogado Marcos Dessaune defende que o tempo merece tratamento
jurdico especial74, devendo ser includo nos direitos e garantias fundamentais da
Constituio Federal, haja vista ser ela formal, dogmtica, analtica e rgida, do que
deriva sua supremacia poltica e jurdica. Para tal finalidade, prope a seguinte
redao:
O tempo de que cada indivduo dispe na vida, caracterizado pela
escassez, inacumulabildade e irrecuperabildade, recurso produtivo
primordial e inviolvel da pessoa, assegurando-se a ela o direito
indenizao do dano de desvio produtivo decorrente da leso desse seu
75
tempo pessoal .

Vale mencionar que em 2014 houve iniciativa de lei que tentou inserir no
ordenamento brasileiro a indenizao pela perda do tempo. Apresentado pelo
deputado Carlos Souza (PSD/AM), o Projeto de Lei n 7.356/2014 objetivava incluir
no Cdigo de Defesa do Consumidor um artigo que determinava que, ao fixar valor
de indenizao a ttulo de dano moral, o Juzo deveria considerar o tempo
despendido pelo cidado para buscar a tutela de seu direito. No entanto, a proposta
foi arquivada em janeiro do corrente ano76.

73
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 130.
74
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 135.
75
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 136.
76
SOUZA, Giselle. Justia Reconhece autonomia da indenizao por tempo perdido. Disponvel em:
< http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/justica-reconhece-autonomia-indenizacao-tempo-perdido>.
Acesso em: 11/10/2015.
32

Nada obstante, enquanto inexiste previso constitucional, certo que possvel


a tutela desse interesse, ao ser includo como direito fundamental implcito, nos
termos do artigo 5, 2, da Constituio Federal/88, o qual prev tambm como
direitos fundamentais aqueles decorrentes do regime e dos princpios adotados pela
carta magna.
Considerando que a Constituio Federal de 1988 prev como princpio
fundamental a dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III), como garantia
fundamental o direito liberdade e a promoo da defesa do consumidor (artigo 5,
caput e inciso XXXII), assim como protege os direitos sociais do trabalho, da sade,
da educao e do lazer (artigo 6), possvel extrair que a proteo ao tempo til
mostra-se como autentico direito fundamental implcito77.
Tecidas essas consideraes, para que haja caracterizao de dano
decorrente da perda do tempo til, faz-se necessrio que a situao gerada pelo
autor do ato ilcito cause impacto negativo na vida da vtima, de acordo com o
Desembargador Fernando Antonio de Almeida78.
Desta feita, haver a excluso da ocorrncia de dano decorrente de perda do
tempo til nos casos em que, na verdade, ocorre mero aborrecimento da vtima ou
sujeio s situaes cotidianas, consequentes da vida em sociedade
Por outro lado, h entendimento contrrio, no sentido de que no h
necessidade de comprovao da dor ou sofrimento da vtima para ocorrncia do
dano, posto que esses aspectos dificultariam a demonstrao deste.
De acordo com o Juiz Fernando Antonio de Lima79, a teoria da perda do
tempo til apresenta duas vertentes: a primeira, denominada de objetiva, determina
que resta caracterizado o dano com a simples leso ao tempo produtivo, enquanto a
segunda, denominada subjetiva, exige que a perda do tempo til v alm do mero
aborrecimento e cause sofrimento vtima.
O citado juiz opta pela utilizao da primeira, ante a dificuldade de
comprovao de plano de natureza subjetiva. A fim de fundamentar sua escolha,

77
Brasil. Vara do Juizado Especial Cvel do Foro de Lajes/SP. Sentena Autos n. 005804-
43.2014.8.26.0297, Juiz Fernando Antonio de Lima, julgado em 29/08/2014, Publicado no Dirio de
Justia em 04/09/2014.
78
Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 0460569-74.2012.8.19.0001,
Desembargador Fernando Antonio de Almeida, 27 Cmara Cvel / TJRJ, julgado em 27/01/2014,
Publicado no Dirio de Justia em 27/02/2014.
79
Brasil. Vara do Juizado Especial Cvel do Foro de Lajes/SP. Sentena Autos n. 005804-
43.2014.8.26.0297, Juiz Fernando Antonio de Lima, julgado em 29/08/2014, Publicado no Dirio de
Justia em 04/09/2014.
33

traa um paralelo com a reparao por danos morais, que dispensam caractersticas
subjetivas da vtima para configurao, nos termos do Enunciado n 45 da V Jornada
de Direito Civil, CJF/STJ (O dano moral indenizvel no pressupe
necessariamente a verificao de sentimentos humanos desagradveis, como dor
ou sofrimento)80.
A advogada e professora Milena Donato Oliva 81 tece crtica adoo da
teoria subjetiva para anlise da configurao dos danos morais, defendendo que
basta a anlise da ocorrncia ou no de leso a direitos extrapatrimoniais para
definir a ocorrncia ou no de danos morais. A verificao acerca da ocorrncia de
mero aborrecimento adentra profundamente nos sentimento da vtima, tornando a
misso do Juiz impossvel.
Para adoo do critrio objetivo, prope que haja anlise de critrios
objetivos, por exemplo, uma pessoa idosa ou portadora de necessidades especiais
que aguarda por muito tempo na fila de um banco ter direito a indenizao maior do
que um homem de 24 anos. Isto porque, objetivamente, possvel perceber que a
vulnerabilidade das primeiras maior.
Independente da corrente adotada, se subjetiva ou objetiva, para verificao
do dano, faz-se necessrio que do ato ilcito do agente decorrera leso aos direitos
da personalidade, por meio da subtrao do tempo til, isso porque alguns direitos
so tutelados pela Constituio Federal/88 (lazer, educao e trabalho) e cada
indivduo possui liberdade para dispor de seu tempo como melhor lhe prouver. H
quem considere, tambm, que com o ato ilcito ocorra a violao da boa-f objetiva,
considerando a quebra do padro tico estabelecido para relaes obrigacionais.
Usualmente h uma norma que estabelece prazo para resoluo do
problema, mas esta norma banalmente afrontada, desrespeitando sobremaneira a
vtima do dano. Assim, haver a onerao da vtima e, como consequncia do dano,
ocorrer a perda do tempo irrecupervel.
Ou seja, o ofensor acaba sujeitando a vtima a despender seu tempo
produtivo com a resoluo do problema, oferecendo resistncia resoluo nos

80
Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 0460569-74.2012.8.19.0001,
Desembargador Fernando Antonio de Almeida, 27 Cmara Cvel / TJRJ, julgado em 27/01/2014,
Publicado no Dirio de Justia em 27/02/2014.
81
Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 0460569-74.2012.8.19.0001,
Desembargador Fernando Antonio de Almeida, 27 Cmara Cvel / TJRJ, julgado em 27/01/2014,
Publicado no Dirio de Justia em 27/02/2014.
34

termos da lei, no prazo da lei, representando, assim, um ntido decrscimo no


patrimnio jurdico dela.

3.3 NATUREZA JURDICA DO DANO

O dano pressuposto da responsabilidade civil, pois toda e qualquer


reparao s decorre de uma consequncia concreta. H responsabilidade civil sem
culpa, mas inexiste sem o dano, pois, conforme defendido por Cavalieri Filho 82,
indenizao sem dano importaria em enriquecimento ilcito. Percebe-se assim, que o
dano a diminuio de um bem jurdico, patrimonial ou no.

De acordo com Maria Helena Diniz83, so requisitos para ocorrncia do dano:


a diminuio ou destruio de um bem jurdico patrimonial ou moral pertencente
vtima; efetividade ou certeza do dano, o qual dever ser real e certo quanto a sua
existncia, no se admitindo conjecturas ou hipteses; causalidade, tendo em vista
que dever haver nexo causal entre o dano e a ao do ofensor; subsistncia do
dano no momento da reclamao da vtima, pois se o dano j foi reparado pelo
ofensor, o mesmo torna-se insubsistente; legitimidade, posto que necessrio que o
titular do direito atingido reclame a reparao do dano; ausncia de causas
excludentes de responsabilidade, como culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou
fora maior.

Dentre as espcies de dano, tem-se o dano material e moral e o dano direto e


indireto. Os danos diretos decorrem imediatamente da ao do ofensor, enquanto os
danos indiretos ou reflexos ocorrem quando determinada pessoa sofre um dano
decorrente do dano causado a outrem84.

Por sua vez, o dano material refere-se to somente ao patrimnio da vtima,


tambm definido como dano patrimonial, consistente na perda ou deteriorao total
ou parcial de bens materiais que pertenciam vtima antes do evento danoso. Tal
dano passvel de avaliao pecuniria e pode ser indenizvel pelo ofensor,

82
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
83
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: Responsabilidade Civil. 21 ed, So
Paulo: Saraiva, 2007.
84
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
35

calculando-se pela diferena entre o valor atual do patrimnio da vtima e o valor que
teria caso o evento danoso no houvesse ocorrido85.

Abarcados no dano material, encontram-se as perdas e danos, previstos no


artigo 402 do Cdigo Civil. As perdas e danos referem-se aos danos emergentes,
aquilo que a vtima efetivamente perdeu, bem como aos lucros cessantes, aquilo
que deixou de ganhar.

No tocante ao dano moral, preliminarmente cabe consignar que nos


primrdios da responsabilidade civil, no direito brasileiro, o dano s poderia ser
aferido por um decrscimo econmico do patrimnio da vtima, sendo ressarcvel
caso decorresse de ato ilcito e houvesse nexo causal entre a conduta do ofensor e
o dano.

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o artigo 5, inciso V,


passou a assegurar o direito ao dano moral. Posteriormente, o Cdigo Civil de 2002,
em seu artigo 186, trouxe a possibilidade de reparao do dano exclusivamente
moral e as hipteses de responsabilidade objetiva excluram a necessidade de
comprovao da ilicitude do ato, deixando-se de falar em culpa.

De acordo com Maria Helena Diniz, o dano moral implica em ofensa vtima
como ser humano, de cunho subjetivo, podendo incidir tanto sobre pessoa fsica
quanto sobre pessoa jurdica86.

O professor Miguel Reale ensina que o homem o valor fundamental, algo


que vale por si mesmo, digno de estimas87.

O professor Clayton Reis complementa tal colocao ao estabelecer que o


homem possui um patrimnio ideal, tambm entendido como patrimnio espiritual,
formado por bens imateriais, valores construdos por meio do trabalho e da
convivncia social88. Esse bem extrapatrimonial revela-se de suma importncia,
razo pela qual merece ser preservado pelo Estado, em benefcio do indivduo e da
prpria sociedade.

85
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: Responsabilidade Civil. 21 ed, So
Paulo: Saraiva, 2007.
86
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: Responsabilidade Civil. 21 ed, So
Paulo: Saraiva, 2007.
87
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 1 ed., So Paulo: Saraiva, 1983.
88
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
36

A singularidade do homem deve ser preservada na sua integralidade. O


homem, como obra-prima da criao, deve sentir-se valorizado e livre, para que
possa exercer sua personalidade e realizar-se plenamente89.

Conforme mencionado, a personalidade o depsito de bens imateriais do


indivduo, que o impulsiona ao trabalho e criatividade, de modo que a ofensa a
esses bens acarretam em danos extrapatrimoniais, suscetveis de reparao, posto
que geram desgostos, aflies e mgoas. Por consequncia, h reduo da
capacidade criativa e produtiva, causando prejuzos materiais de forma reflexa 90.
Nota-se que o Estado tem total interesse na tutela do patrimnio moral
individual, haja vista que ao preserv-lo, garante a manuteno do potencial criativo
e produtivo de cada um de seus detentores, os quais so imprescindveis para
realizao das tarefas pretendidas pelo Estado91.
Vale ressaltar que a indenizao pelo dano moral, a qual, em regra, paga
em dinheiro, no objetiva reparar a dor ou a mgoa, mas proporcionar conforto que
as suavize ou minimize os efeitos da leso sofrida92.
Nesse sentido, observa-se que a funo da indenizao do dano moral
meramente compensatria para a vtima e, ao mesmo tempo, punitiva para o
ofensor, que ter de pagar pelos atos inconsequentes que cometeu, vindo o Estado
a ocupar posio que visa equilibrar esses interesses contrrios.
A possibilidade de reparao a ttulo de dano moral traduz a importncia da
defesa do patrimnio moral do individuo ou da sociedade93.
Diante disso, tem-se que quando um ato lesivo afetar a personalidade do
indivduo, sua honra, integridade psquica, bem-estar ntimo, suas virtudes, a vtima
merece ser compensada94.
Nesse vis, estabelecidas algumas premissas acerca do dano como
elemento da responsabilidade civil, objetiva-se enquadrar o dano decorrente da
leso do bem jurdico tempo produtivo. Nada obstante, cumpre pontuar desde j que
doutrina e jurisprudncia divergem quanto a tratar-se de dano autnomo ou dano
moral.

89
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 79.
90
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 81.
91
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 83.
92
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 87.
93
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 104.
94
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 4.
37

A corrente que entende o dano decorrente da perda do tempo til como dano
moral o faz partindo da assero de que o bem jurdico tempo produtivo pode ser
considerado direito da personalidade.
Nesse sentido, o desembargador Andr Gustavo Corra de Andrade, do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, embora favorvel responsabilizao das
empresas que oneram os consumidores com a perda do tempo til, defende que o
dano moral e material so suficientemente capazes de abarcarem a penalizao
imposta ao ofensor. Explica:
Em uma situao caracterstica de abuso do consumidor, que saiu do
trabalho para resolver o problema e teve o dia descontado do seu salrio,
caberia o dano material. E se a conduta da empresa se verificar abusiva,
cabe o dano moral. Ento no vejo muito fundamento terico (para a
95
categorizao).

Ademais, conforme outrora mencionado, os danos decorrentes da violao


liberdade quanto forma de dispor do tempo til acarretam em direta violao
dignidade humana, considerada como garantia geral aos direitos da personalidade.
Partindo do estabelecido pelo professor Clayton Reis, no sentido de que o ato
lesivo que afeta a personalidade do indivduo merece reparao na modalidade
dano moral, tem-se que o dano resultante da perda do tempo til pode ser
encaixado como dano moral.
Por outro lado, o advogado Marcos Dessaune defende que o dano decorrente
da perda do tempo til no pode enquadra-se como dano moral, material, nem
mesmo como perda de uma chance. Trata-se de nova noo de dano, o qual
tambm no pode ser reduzido a meros aborrecimentos ou contratempos96.
A esta nova modalidade de dano o professor denomina dano de desvio dos
recursos produtivos do consumidor ou, resumidamente, desvio produtivo do
consumidor97, isto porque considera como recursos produtivos o tempo e as
competncias, nos termos supramencionados.

95
SOUZA, Giselle. Justia reconhece autonomia da indenizao por tempo perdido. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/justica-reconhece-autonomia-indenizacao-tempo-
perdido>. Acesso em: 11/10/2015.
96
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 134.
97
DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo desperdiado.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 134.
38

Adotado , tambm, para denominar o dano decorrente da perda do tempo


til, o dano temporal, de acordo com o professor e defensor pblico do Estado do
Amazonas Maurlio Maia98, o qual vem sendo reconhecido de forma autnoma,
assim como o dano esttico o fora e encontra-se com posicionamento sumulado
pelo STJ (Smula 387).
Ainda, considerando a existncia de dano autnomo, o Juiz Fernando Antonio
de Lima, em sentena99, defende que o dano moral tutela um ou alguns direitos
personalidade, enquanto o dano temporal invariavelmente conjugar vrios direitos
da personalidade (liberdade, trabalho, lazer, sade, convivncia familiar, educao).
Assim, considera que nas hipteses de dano moral, a leso concorrente entre
direitos da personalidade pode ou no ocorrer, enquanto a perda do tempo til
inevitavelmente implicar na leso concorrente a vrios direitos personalidade.
A fim de exemplificar a situao, cita:
Imaginemos que um consumidor tenha, injustamente, seu nome
encaminhado a rgos de proteo ao crdito. Foi vtima dos danos morais.
Imagine que, nessa mesma situao, o consumidor ligou vrias vezes ao
fornecedor, procurou rgos de proteo ao consumidor, e a violao
permaneceu. Houve, portanto, duas violaes: honra; e ao tempo
produtivo ou til. Punir apenas uma vez o fornecedor, com uma s
indenizao, significa desprezar vrios direitos da personalidade envolvidos,
em afronta bsica ao direito fundamental implcito de proteo ao tempo
100
produtivo ou til do consumidor.

Diante disso, nota-se que o dano decorrente da perda do tempo til pode ser
perfeitamente inserido como dano moral, em razo de consistir em ofensa a direito
da personalidade decorrente da ofensa dignidade humana, assim como pode ser
corretamente concebido como dano autnomo, denominado de dano temporal ou
dano de desvio dos recursos produtivos, de forma que as duas correntes so
passveis de aplicao a fim de assegurar a tutela do citado patrimnio.

98
SOUZA, Giselle. Justia reconhece autonomia da indenizao por tempo perdido. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/justica-reconhece-autonomia-indenizacao-tempo-
perdido>. Acesso em: 11/10/2015.
99
Brasil. Vara do Juizado Especial Cvel do Foro de Lajes/SP. Sentena Autos n. 005804-
43.2014.8.26.0297, Juiz Fernando Antonio de Lima, julgado em 29/08/2014, Publicado no Dirio de
Justia em 04/09/2014.
100
Brasil. Vara do Juizado Especial Cvel do Foro de Lajes/SP. Sentena Autos n. 005804-
43.2014.8.26.0297, Juiz Fernando Antonio de Lima, julgado em 29/08/2014, Publicado no Dirio de
Justia em 04/09/2014.
39

4 PERDA DO TEMPO TIL COMO DANO INDENIZVEL

4.1 PERDA DO TEMPO TIL x MERO ABORRECIMENTO

Conforme j estabelecido, a perda do tempo til implica em um dano causado


pelo ofensor, quando este sujeita a vtima a despender seu tempo produtivo com a
resoluo de problema decorrente de ato ilcito do agente. Geralmente o ofensor
ope resistncia resoluo do impasse nos termos da lei, no prazo legal, o que
acarreta em ntido decrscimo no patrimnio jurdico da vtima.
Ao pressupor que o ofensor deve sujeitar a vtima a despender seu tempo til,
a fim de no banalizar a incidncia deste dano, a doutrina e jurisprudncia
estabeleceram duas formas para efetiva constatao: a objetiva, pela qual o dano
fica caracterizado com a simples leso ao tempo produtivo; a subjetiva, pela qual h
necessidade de comprovao do sofrimento causado vtima.
Analisando as vertentes propostas, verifica-se que pela vertente subjetiva,
para a qual se exige impacto negativo na vida da vtima a fim de evidenciar o dano,
faz-se relevante a distino entre a perda do tempo til e o mero aborrecimento.
Isto porque, para a vertente objetiva, havendo a perda do tempo, esta deve
ser reparada, de modo que a valorao da indenizao se dar em conformidade
com as peculiaridades objetivas do caso concreto, como nos casos em que a vtima
trata-se de pessoa vulnervel. Por essa razo, a distino mencionada neste tpico
no se aplica a corrente objetiva.
De acordo com a vertente subjetiva, mesmo que ocorra a perda do tempo til,
s ser relevante e merecedora de tutela jurdica caso o impacto desta perda v
alm do mero aborrecimento e cause sofrimento vtima.
Assim, a leso decorrente da perda do tempo til no deve estar pautada em
meros aborrecimentos do dia-a-dia, percalos inerentes vida em sociedade, mas
em circunstncias em razo das quais a vtima obrigada a gastar o tempo que
40

despenderia com o trabalho, com a famlia ou com o lazer para buscar a soluo de
problemas gerados por terceiros101.
Nesse vis, para que a reparao seja possvel necessrio haver um
desperdcio desproporcional do tempo til, com base em casos prticos. Para a
adoo de tal critrio se tornar mais palpvel, o Juiz Fernando Antonio de Lima
ilustra com o seguinte exemplo102: se um indivduo tem um vcio no celular e por
meio de uma nica ligao relativamente rpida consegue solucion-lo, no h que
se falar em perda do tempo til. No entanto, se este mesmo indivduo, ao tentar
solucionar o problema ter de ligar trs ou mais vezes, sujeitando-se a longas
ligaes, em perodo superior a quinze dias, impe-se a reparao, no pelo
sofrimento do consumidor, mas sim pelo simples fato de ocorrer o desperdcio do
tempo.
Similar parmetro deve ser aplicado s esperas pelo atendimento nas
agncias bancrias, haja vista haver previso nas legislaes municipais de que
estas no devem superar 15 ou 20 minutos. No entanto, havendo o no
cumprimento, pode-se falar em desvio produtivo do consumidor.
Ainda tratando da corrente subjetiva, as caractersticas pessoais da vtima,
como idade ou situao de vulnerabilidade, assim como maior ou menor tempo
desperdiados, serviro apenas como elementos aptos a aumentar o valor da
indenizao.
Desta forma, tendo-se em conta que a linha subjetiva, caracteriza a perda do
tempo til e no decorrendo de inconvenientes dirios, pode-se falar em
responsabilidade civil em virtude do desvio produtivo.
Tal entendimento vem sendo aplicado pelos tribunais em casos de consumo,
tanto na modalidade entrega de bem, quanto nos casos de prestao de servios,
conforme ser demonstrado no tpico 4.4 Casos Presenciais.

101 STOZE, Pablo. Responsabilidade Civil Pela Perda do Tempo. Disponvel em:
<http://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/121936307/responsabilidade-civil-pela-perda-do-tempo-pablo-
stolze-gagliano>. Acesso em: 11/10/2015.
102
Brasil. Vara do Juizado Especial Cvel do Foro de Lajes/SP. Sentena Autos n. 005804-
43.2014.8.26.0297, Juiz Fernando Antonio de Lima, julgado em 29/08/2014, Publicado no Dirio de
Justia em 04/09/2014.
41

4.2 PERDA DO TEMPO TIL x LUCROS CESSANTES

De acordo com o artigo 402 do Cdigo Civil de 2002, as perdas e danos


devidas ao credor correspondem ao que ele efetivamente perdeu e o que
razoavelmente deixou de lucrar, salvo as excees legais.

Para que surja ento, o direito indenizao, o prejuzo deve ser certo,
portanto, impossvel a reparao por dano hipottico103. Por outro lado, admite-se a
indenizao por dano futuro, impedindo benefcio patrimonial que seria usufrudo
pela vtima.

Nesse sentido, o dano emergente consiste na perda efetivamente sofrida, nas


palavras de Rui Stoco104, um prejuzo real decorrente de ato praticado ou fato
ocorrido. Por sua vez, Sergio Cavalieri Filho105 define o dano emergente como um
dano positivo, efetiva diminuio no patrimnio da vtima.

J lucros cessantes so os lucros dos quais uma pessoa privada, no se


somaram ao patrimnio em virtude de impedimento, fato independente da vontade
ou contrrio vontade de quem os iria obter106. Assim, ganhos certos ou prprios de
direito deixaram de ser atingidos em decorrncia de ato ilcito.

O lucro cessante deriva da violao de um interesse subjetivo e caracteriza-


se pela perda de uma possibilidade favorvel que pertence a um sujeito em grau que
representa a certeza107.

Para se computar o lucro cessante com exatido no basta a mera


possibilidade, mas tambm no se exige certeza absoluta. Trata-se de probabilidade
objetiva resultado do desenrolar normal dos acontecimentos, somado s
circunstncias especficas do fato108.

103
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. 10 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 434.
104
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. 10 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 434.
105
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 10 ed., So Paulo: Atlas,
2012, p. 78.
106
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. 10 ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 435.
107
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009,
p. 17.
108
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
42

Nessa hiptese, no se tira da vtima algo que efetivamente possua no


momento, mas impede-se que ela adquira novos elementos, para lucrar e usufruir
deles, por meio da ao de determinado agente. Ainda, nunca poder se falar em
certeza absoluta quanto ocorrncia dos lucros que deixaram de ser auferidos, pois
so apenas suposies que pairam pelo campo da certeza109.

De acordo com o art. 403 do Cdigo Civil, as perdas e danos s incluem os


prejuzos efetivos e os lucros cessantes resultante direta e imediatamente da ao
ou omisso, ou seja, no ser possvel imputar a algum responsabilidade civil por
dano hipottico.

Sendo assim, enquanto os lucros cessantes importam na no obteno de


lucros, os quais com o costumeiro decorrer dos acontecimentos seriam obtidos, a
perda do tempo til independe da comprovao de obteno de lucro com a
utilizao do tempo que fora privada a vtima.

Para que reste configurada a leso decorrente da perda do tempo til, basta
que se demonstre que o ofensor, por meio de ato ilcito, frustrou a vtima da livre
disposio de seu tempo produtivo, independente do destino que lhe seria conferido,
tendo em vista que, para a sociedade capitalista, investir o tempo til em atividades
de lazer, por exemplo, pode no configurar a obteno direta de lucro, mas direito
subjetivo constitucional, cabendo ao detentor do tempo sua livre administrao e
escolha quanto melhor forma de disp-lo.

Outra distino relevante entre os lucros cessantes e a perda do tempo til


encontra-se na natureza do dano que a leso aos direitos citados gera.

Os lucros cessantes encontram-se inseridos no artigo 402 do Cdigo Civil,


quando da expresso perdas e danos, a qual se refere aos danos emergentes,
aquilo que a vtima efetivamente perdeu, bem como aos lucros cessantes, aquilo
que deixou de ganhar.

Assim, sendo as perdas e danos considerados como dano patrimonial, os


lucros cessantes tambm o so, tendo em conta que o dano material consistente na

109
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
43

perda ou deteriorao total ou parcial de bens materiais que pertenciam vtima


antes do evento danoso110.

Por sua vez, a leso decorrente da perda do tempo til pode ensejar dano
moral ou dano temporal, conforme outrora mencionado, dependendo do
posicionamento adotado para tanto.

Sendo assim, pode ser considerado dano moral, tendo em conta que da leso
perda do tempo til resulta ofensa a direito da personalidade, como pode ser
considerado dano autnomo ou temporal, tendo em conta a especificidade do dano
e a ofensa a vrios direitos da personalidade de forma simultnea.

4.3 PERDA DO TEMPO TIL x PERDA DE UMA CHANCE

Conforme histrico trazido por Sgio Savi111, a Teoria da perda de uma


chance foi objeto de estudo na Itlia durante a dcada de 40, sendo duramente
criticada pelos doutrinadores da poca - Giovanni Pascchionni e Donato Busnelli,
enquanto na Frana imperava o alargamento dos limites da responsabilidade civil
para alm das situaes comuns. Em 1966, Adriano De Cupis foi o precursor da
correta interpretao da Teoria da Responsabilidade Civil pela perda de uma chance
no Direito Italiano, enquadrando a chance perdida como dano emergente ao invs
de lucro cessante, definio esta adotada por autores que o antecederam, tendo em
vista que naquela espcie de dano a indenizao se d pela excluso da
possibilidade de vitria, no pela certeza da vitria futura.

A transio do dano decorrente da perda de uma chance do instituto do lucro


cessante para o instituto dano emergente torna facilmente admitida a possibilidade
de indenizao nos casos da perda de uma chance, sendo certo que a chance da
vitria ter sempre valor inferior vitria futura, bem como que a chance perdida

110
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: Responsabilidade Civil. 21 ed, So
Paulo: Saraiva, 2007.
111
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009
44

deve ser sria e real, pois meras esperanas aleatrias no podem ser consideradas
para esse fim112.

De acordo com Sergio Savi113, a correta interpretao do problema da


responsabilidade civil pela chance perdida se deu em 1976, com a publicao de
artigo de Maurizio Bocchiola, o qual traz diversos conceitos relevantes para a
consolidao da teoria, como o significado do termo chance - possibilidade de obter
lucro ou de evitar uma perda, assumindo um carter patrimonial.

Desse modo, a chance perdida deixa de ter unicamente valor moral e passa a
ser admitida, suportando-se em estatsticas e probabilidades para auferir o valor
econmico do dano, ainda que seja mnimo.

Atualmente, a indenizao da perda de uma chance sria e real admitida,


pois se caracteriza como uma leso expectativa de direito da vtima, assim como
qualquer outra leso a bens ou outros direitos jurdicos tutelados. A chance consiste
em algo que poderia acontecer pelo curso normal dos acontecimentos, mas, devido
a determinado fato que interrompe esse curso normal, no possvel descobrir se o
resultado teria ou no se concretizado.

A indenizao pela perda de uma chance tem como caracterstica peculiar a


incerteza do xito daquela oportunidade, posto que, havendo absoluta certeza de
que o resultado seria positivo, a vtima deve ser indenizada com os benefcios
decorrentes da vitria. Por outro lado, caso provado de forma absoluta que a chance
no implicaria no triunfo, inexistente o dano e o dever de indenizar114.
A dificuldade na comprovao e escasso grau de certeza da realizao da
chance perdida poderiam impedir a reparao do dano. Porm, considerando que a
chance consiste em um patrimnio da vtima, uma espcie de propriedade anterior
leso, tem-se que o dano incide sobre um bem da vtima, seu patrimnio,
caracterizando, pois, a leso115. Caracterizada a leso, a oportunidade perdida
dever ser reparada, atravs de indenizao vtima, sendo seu quantum fixado
por meio de clculos de probabilidade e estatstica.

112
Idem.
113
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
114
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
115
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
45

Ressalta-se que a chance perdida no pode ser concebida como lucros


cessantes, haja vista que aquela consiste na violao de um interesse de fato,
enquanto o lucro cessante deriva da violao de um interesse subjetivo. Tambm,
como principal distino, h a certeza do dano, tendo em vista que o lucro cessante
est revestido de grau de certeza da ocorrncia de benefcio futuro, enquanto na
perda da chance inexiste qualquer grau de certeza da ocorrncia do evento futuro,
tampouco possibilidade de comprovar sua ocorrncia, posto que sobre esse ponto
que se funda a perda da chance116.

Assim, nota-se que a indenizao da perda de uma chance se dar devido ao


desaparecimento de uma oportunidade, considerando a probabilidade de sua
ocorrncia, enquanto o lucro cessante se funda na concreta possibilidade de
ocorrncia do evento futuro.

Conforme outrora exposto, sendo a chance sria e real e fazendo parte dos
bens da vtima, ter valor econmico no momento de sua perda e ser qualificada
juridicamente como um dano emergente. Ainda que o valor econmico nestes casos
seja de difcil delimitao, deve ser indenizado e considerado autonomamente ao
resultado final que poderia ser alcanado pela vtima. Porm, conforme estabelecido
por Bacchiola, segundo Savi117, o dano s merece proteo e reparao quando a
probabilidade de obter xito seja superior a 50% - valorado com um clculo de
probabilidade, caso em que dever ser indenizado como dano emergente.

Diante disso, a reparao pela chance perdida devida, desde que a chance
seja sria e real e haja nexo causal entre a conduta do agressor e a perda da
chance, no se admitindo a indenizao por esperanas aleatrias, de forma que
merece ser calculada por meio de estatsticas e probabilidades.
Por outro lado, a reparao decorrente da perda do tempo til abrange
circunstncias em razo das quais a vtima obrigada a gastar o tempo que
despenderia com o trabalho, com a famlia ou com o lazer para buscar a soluo de
problemas gerados por terceiros.
Em alguns casos possvel considerar que a leso decorrente da perda do
tempo til mais ampla, com rol de incidncia maior, haja vista que da perda do

116
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
117
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
46

tempo til pode decorrer a perda de uma chance, porm, com dificuldade de prova
da perda da chance concreta, indeniza-se apenas a perda do tempo til.
Nada obstante, em determinadas situaes possvel que haja leso em
razo da perda do tempo produtivo e da perda de uma chance, cabvel a reparao
pelos dois danos, havendo prova concreta de suas ocorrncias.
Desta forma, nota-se que so danos autnomos e que no se confundem,
razo pela qual possvel a ocorrncia de duas leses distintas decorrentes de um
nico ato ilcito.

4.4 CASOS CONCRETOS

A teoria da perda do tempo til tem sido aceita e aplicada pelos Tribunais de
todo o Brasil, ainda que de maneiras diferentes. Esse importante posicionamento do
Poder Judicirio demonstra a compreenso dos magistrados acerca da relevncia
do bem jurdico tutelado, conforme alguns exemplos a seguir citados.
No Tribunal de Justia de So Paulo118, houve a condenao de um
fabricante de eletrodomsticos pela demora mais de seis meses para efetuar
conserto de mquina de lavar adquirida pela consumidora, a qual apresentou defeito
dois dias aps a compra. Em trecho do voto, o Desembargador Relator Fabio
Henrique Podest destaca:
Portanto, notria a existncia de dano indenizvel, pois, consoante acima
expendido, a fornecedora Eletrolux tratou com descaso a consumidora, j
que no resolveu com a agilidade necessria o problema causado, alm de
que, inmeras foram as tentativas de resoluo, inclusive no Procon
(fls.15/28) e, mais uma vez, as autoras no puderam contar com a lealdade
e respeito do fornecedor, resultando em violao da boa-f objetiva digna
de indenizao por danos morais.

No Rio Grande do Sul, ao decidir sobre cobrana indevida de contrato de TV


a cabo devidamente cancelado, a Terceira Turma Recursal Cvel da Comarca de
Porto Alegre condenou a empresa a indenizar a consumidora pelos danos

118
Brasil. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel n. 0007852-15.2010.8.26.0038, Relator:
Desembargador Fbio Henrique Podest, 5 Cmara de Direito Privado, julgado em 13/11/2013,
Publicado no Dirio de Justia em 19/11/2013.
47

decorrentes da disposio de seu tempo, vez que esta, por diversas vezes, buscou
uma soluo amigvel a fim de cessarem as cobranas indevidas119.
No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro120, a parte autora pleiteava
ressarcimento de 50% da mensalidade em razo do cancelamento do contrato,
havendo previso contratual para tanto. Depois de diversas vezes tentar reaver o
dinheiro e diante da inrcia da r, a autora recorreu ao Poder Judicirio. No acrdo
do citado Tribunal, houve reconhecimento de que a autora foi vtima de mau
atendimento, teve seus direitos da personalidade violados e a situao ultrapassou o
razovel, caracterizando a perda do tempo da vida do consumidor.
Este mesmo Tribunal admite a condenao de instituies bancrias pela
demora demasiada nas filas de espera para atendimento121.
Vale mencionar a existncia de Smula 75 do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar
mero aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se da infrao
advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte.122
Nada obstante tal previso, os julgadores a tem afastado para considerar a
perda do tempo til indenizvel, sob o fundamento de que o mau atendimento
promovido pelo fornecedor no caracteriza mero aborrecimento do cotidiano, mas
uma consequncia negativa na vida do consumidor, o qual teve de despender o bem
jurdico tempo, que poderia ser utilizado com a famlia, lazer trabalho, entre
outros123.
J o Egrgio Tribunal de Justia do Paran 124, em deciso por maioria de
votos, manteve deciso que estabeleceu indenizao pelo dano causado a autor

119
Brasil. Turmas Recursais da Comarca de Porto Alegre/RS. Recurso Inominado n 71004406427,
Relator: Dr. Fabio Vieira Heerdt, 3 Turma Recursal, julgado em 12/12/2013, Publicado no Dirio de
Justia em 17/12/2013.
120
Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 0460569-74.2012.8.19.0001,
Desembargador Fernando Antonio de Almeida, 27 Cmara Cvel / TJRJ, julgado em 27/01/2014,
Publicado no Dirio de Justia em 27/02/2014.
121
Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 0460569-74.2012.8.19.0001,
Desembargador Fernando Antonio de Almeida, 27 Cmara Cvel / TJRJ, julgado em 27/01/2014,
Publicado no Dirio de Justia em 27/02/2014.
122
Brasil. Smula 75 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Referncia: Uniformizao
de Jurisprudncia n. 2004.018.00003 na Apelao Cvel n. 2004.001.01324. Julgamento em
22/11/2004. Relator: Des. Luiz Zveiter. Votao unnime. Registro de Acrdo em 01/03/2005.
123
Brasil. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 0460569-74.2012.8.19.0001,
Desembargador Fernando Antonio de Almeida, 27 Cmara Cvel / TJRJ, julgado em 27/01/2014,
Publicado no Dirio de Justia em 27/02/2014.
124
Brasil. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel n. 1.094.389-0, Relator: Desembargador
Jurandyr Reis Junior, Dcima Cmara Cvel, julgado em 12/12/2013, Publicado no Dirio de Justia
em 24/01/2014.
48

que, por esperar 51 minutos pela prestao de servio bancrio, sofreu com o
prejuzo do tempo desperdiado, em razo da demora em ser atendido, o qual
poderia ter sido utilizado de maneira mais benfica e proveitosa.
Ainda, o Egrgio Tribunal de Justia do Paran enfrentou o tema em outros
julgados:
RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAO DE CONSUMO. PRELIMINAR
EM CONTRARRAZES. PRINCPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO QUE
ATACA OS FUNDAMENTOS DA SENTENA. PRELIMINAR REJEITADA.
MRITO. DEMORA EM FILA DE INSTITUIO BANCRIA PARA
ATENDIMENTO NO CAIXA. REITERAO DE CONDUTA EM DIAS
DISTINTOS. ESPERA EM TORNO DE 77 MINUTOS. DESPERDCIO DE
TEMPO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DESCASO. OFENSA
DIGNIDADE DO CONSUMIDOR. APLICAO DO ART. 14 DO CDC.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NO COMPROVAO DE CAUSA
EXCLUDENTE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM
INDENIZATRIO FIXADO EM R$ 10.00,0 (DEZ MIL REAIS). JUROS E
CORREO MONETRIA A CONTAR DO ACRDO. SENTENA
REFORMADA. RESDITRIBUIO DOS NUS SUCUMBENCIAIS.
125
APELAO PROVIDA.

Em situao distinta, tambm houve a aplicao da teoria do desvio produtivo


ou do tempo til, por demora no atendimento por operadora de telefonia celular:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATAO


FRAUDULENTA DE LINHAS TELEFNICAS NO NOME DA AUTORA.
INSCRIO INDEVIDA. TENTATIVAS DE SOLUO ADMINISTRATIVA
DO EQUVOCO. INRCIA. CONDUTA DESIDIOSA E ATENTATRIA
DIGNIDADE DO CONSUMIDOR. ATO ILCITO CONFIGURADO. DEVER
DE INDENIZAR PRESENTE. "QUANTUM" INDENIZATRIO.
MAJORAO. MEDIDA QUE SE IMPE. "VIA CRUCIS" DEMONSTRADA.
PROTOCOLOS DE ATENDIMENTOS. VRIAS LIGAES.
DETERMINAO PARA QUE AUTORA ENCAMINHASE
CORRESPONDNCIA COM PEDIDO DE BAIXA. INRCIA POR PARTE
DA OPERADORA. DESVIO PRODUTIVO DO TEMPO. PERDA DO USO
DO TEMPO LIVRE DO CONSUMIDOR. CAUSA DE MAJORAO DA

125
Brasil. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel n. 1086176-8. Relator: Arquelau Araujo
Ribas, 10 Cmara Cvel, julgado em 27/03/2014, publicado no Dirio de Justia em 28/04/2014.
49

126
INDENIZAO. APELAO 1 DESPROVIDA. APELAO 2 PROVIDA.

Por fim, o posicionamento do Superior Tribunal de Justia apresenta-se pouco


mais restritivo, posto que quando reclamado reanlise de decises, com objetivo
de fixar indenizao pela perda do tempo til, busca enquadrar o dano decorrente
dessa violao como dano moral, com base no entendimento de que os danos
morais surgem em decorrncia de uma conduta ilcita ou injusta, que venha a causar
forte sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum, como vexame,
constrangimento, humilhao, dor127.

Assim, por entender que os fatos que lhe foram apresentados constituem,
diferentemente dos danos morais, meros dissabores e aborrecimentos, no podem
ser indenizados, sob pena de configurar o enriquecimento injustificado da parte128.
Esse entendimento restritivo acaba por gerar decises, algumas vezes,
desproporcionais e injustas, como as abaixo registradas:

AO DE INDENIZAO - ESPERA EM FILA DE BANCO POR TEMPO


SUPERIOR AO DE MEIA HORA FIXADO POR LEGISLAO LOCAL -
INSUFICINCIA DA S INVOCAO LEGISLATIVA ALUDIDA -
OCORRNCIA DE DANO MORAL AFASTADO PELA SENTENA E PELO
COLEGIADO ESTADUAL APS ANLISE DAS CIRCUNSTNCIAS
FTICAS DO CASO CONCRETO - PREVALNCIA DO JULGAMENTO DA
ORIGEM. INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ - RECURSO ESPECIAL
IMPROVIDO. 1.- A s invocao de legislao municipal ou estadual que
estabelece tempo mximo de espera em fila de banco no suficiente para
ensejar o direito indenizao, pois dirige a sanes administrativas, que
podem ser provocadas pelo usurio. 2.- Afastado pela sentena e pelo
Acrdo, as circunstncias fticas para configurao do dano moral,
prevalece o julgamento da origem (Smula 7/STJ). 3.- Recurso Especial
129
improvido.

126
Brasil. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel n. 1.100.7922-0. Relator: Arquelau Araujo
Ribas, 10 Cmara Cvel, julgado em 07/07/2013, publicado no Dirio de Justia em 02/08/2013.
127
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.405.702/MG. Relator: Ministro Paulo de
Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/03/2015, publicado no Dirio de Justia em
30/03/2015.
128
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.405.702/MG. Relator: Ministro Paulo de
Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/03/2015, publicado no Dirio de Justia em
30/03/2015.
129
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.340.394/SP. Relator: Ministro Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 07/05/2013, publicado no Dirio de Justia em 10/05/2013.
50

RECURSO ESPECIAL. CIVL E PROCESUAL CIVL. AO DE


INDENIZAO POR DANOS MORAIS. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC.
NO CORNCIA. DANO MORAL NO CONFIGURADO. REVISO DA
CONCLUSO DA CORTE LOCAL. REXAME DE MATRIA FTICA.
SMULA 07 DO STJ. DISDIO JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADO.
RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. Deciso: Vistos,
etc.Trata-se de recurso especial interposto por JAIME CARLOS
RODRIGUES,com base nas alneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da
Constituio Federal, manejado contra acrdo do Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, assim ementado: APELAO CVEL -
TELEFONIA - AO DE INDENIZAO - DANOS MORAIS - MEROS
DISSABORES - DIREITO DO CONSUMIDOR REPETIO DO
INDBITO - ARTIGO 42 do CDC - CORREO MONETRIA - JUROS. O
mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas
somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da
vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela
se dirige. Precedentes do STJ. Sendo o consumidor indevidamente
cobrado por servio que no contratou, e que, mesmo aps o pedido
de cancelamento pelo consumidor, nada foi feito, a repetio de indbito
deve ser na forma do pargrafo nico do artigo 42 do CDC. A correo
monetria devida a partir da data do efetivo pagamento. J os juros
devem ser cobrados nos termos do art. 219 do CPC, com a citao vlida
130
da apelada (fl. 138). (...). grifo nosso.

Esses entendimentos, para o Juiz Fernando Antonio de Lima131, violam


flagrantemente: a) o princpio da reparao integral (Cdigo de Defesa do
Consumidor, artigo 6, inciso VI); b) o direito fundamental constitucional implcito, de
proteo ao tempo til, direito esse derivado da proteo constitucional ao
consumidor (Constituio Federal/88, artigo 5, inciso XXXI), do direito de liberdade
de poder desfrutar do seu tempo til da maneira como lhe aprouver (Constituio
Federal/88, artigo 5, caput), do direito constitucional e social ao lazer, ao trabalho,

130
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.405.702/MG. Relator: Ministro Paulo de
Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/03/2015, publicado no Dirio de Justia em
30/03/2015.
131
Brasil. Vara do Juizado Especial Cvel do Foro de Lajes/SP. Sentena Autos n. 005804-
43.2014.8.26.0297, Juiz Fernando Antonio de Lima, julgado em 29/08/2014, Publicado no Dirio de
Justia em 04/09/2014.
51

educao pelo estudo (Constituio Federal/88, artigo 6, caput), convivncia


familiar (Constituio Federal/88, artigo 26, caput).
Nada obstante, embora resista tutela do bem jurdico tempo til de forma
autnoma, especialmente no tocante ao direito do consumidor, j possvel
verificar, ainda que de forma tmida e indireta, a tutela do tempo livre, principalmente
quanto liberdade na forma de dispor dele, conforme se v:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.


APOSENTADORIA. ATRASO NA CONCESSO. DEMORA
INJUSTIFICADA. CONDUTA OMISSIVA. OBRIGAO DE INDENIZAR.
VEDAO AO ENRIQUECIMENTO ILCITO DO ESTADO. RECURSO DE
AGRAVO DESPROVIDO. DECISO UNNIME. 1. O apelante requereu
aposentadoria, com proventos integrais, no dia 29/11/1995, tendo a
concluso do processo administrativo e a consequente publicao do ato de
aposentao ocorrido apenas no dia 04/12/1997, perodo em que o servidor
ficou em atividade. 2. Injustificado atraso na concesso da aposentadoria do
autor, permanecendo este em atividade durante aproximadamente vinte e
quatro meses, enquanto aguardava a soluo do pedido, de maneira que
impositiva a indenizao em valor correspondente ao salrio percebido h
poca. 3. O Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado de Pernambuco
prev o prazo de 30 (trinta) dias para apreciar o pedido, como dispe o art.
183, 2, da Lei n 6.123/68. 4. Agride o princpio da eficincia, de maneira
inquestionvel, a demora injustificvel tanto do processamento do
requerimento quanto da apreciao do pedido pela autoridade
administrativa, decorridos quase 02 (dois) anos do protocolo do pleito. 5.
Em casos tais, o servidor se v obrigado a continuar prestando
servios enquanto aguarda a concluso do seu pedido de
aposentadoria, quando poderia passar inatividade e gozar do tempo
livre para realizar outras atividades, tornando, dessa forma, inequvoco
o dano. 6. Caracteriza, ainda, enriquecimento sem causa por parte da
Administrao Pblica, pois embora remunere o servidor, deixa de
contratar novo funcionrio e continua usufruindo dos servios prestados por
aquele que j deveria ter passado inatividade e receberia proventos
mesmo sem trabalhar. 7. A indenizao deve ser fixada levando em
considerao o interregno entre o dia 29/12/1995 (dia em que completou um
ms da data do requerimento administrativo) e o dia 03/12/1997 (dia da
publicao do ato da concesso da aposentadoria), tomando como base o
valor dos proventos que o apelante fazia jus poca, includas as frias e
52

demais vantagens relativas ao perodo. 8. Recurso de Agravo desprovido. 9.


132
Deciso Unnime. grifo nosso.

Portanto, considerando a relevncia do bem jurdico tutelado, verifica-se da


anlise de casos concretos a incidncia da responsabilizao por dano temporal
pela aplicao da teoria da perda do tempo til, ainda que pela roupagem do dano
moral.
Assim, alm dos elementos essenciais da responsabilidade civil (ao ou
omisso, nexo causal, dano e, ocasionalmente, culpa), para caracterizao da perda
do tempo til, como nova modalidade de dano, a prpria jurisprudncia busca
elementos especficos, visando a no banalizao da tutela desse bem de suma
importncia.
Uma alternativa utilizada por alguns magistrados para evitar a banalizao
consiste na diferenciao entre os meros aborrecimentos e a perda do tempo til, de
modo que somente a ao ou omisso que acarretasse um desperdcio incomum e
desarrazoado do tempo til seria merecedora de tutela jurisdicional com a
consequente indenizao. Somada a essa condio, realiza-se anlise subjetiva da
vtima, avaliando o impacto negativo que o dano lhe causou e os sofrimentos
decorrentes da leso.
A adoo da citada possibilidade como forma de inibir que o dano seja
vulgarizado notadamente encontrada em decises que ressaltam a ocorrncia de
situaes que ultrapassam o razovel, a tentativa de soluo amigvel do litgio
diversas vezes pela parte que teve seu tempo til suprimido e a espera por
atendimento em tempo muito superior ao determinado por lei.
Por meio dessas consideraes o julgador busca uma forma justa e segura de
aplicar a reparao civil em casos de dano decorrente da perda do tempo til, haja
vista a necessidade de resguardar o patrimnio subjetivo de cada indivduo, mas
tambm uma forma de evitar a massificaes de demandas infundadas e uma
possvel indstria do dano temporal.

132
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Agravo em Recurso Especial n. 508133/PE. Relator: Ministro
Srgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 05/05/2014, publicado no Dirio de Justia em
08/05/2014.
53

5 CONCLUSO

No contexto da responsabilidade civil, verifica-se a ocorrncia de constantes


mudanas e atualizaes. Inicialmente ela era concebida estritamente relacionada
com a culpa, elemento considerado como fundamental para sua caracterizao.
Mais tarde, o elemento culpa passou a ser considerado acidental e as inovaes
deste instituto se perpetraram.
Tais evolues se concretizam por meio de uma dupla expanso: dos meios
lesivos (uso de tecnologias, por exemplo) e dos interesses lesados (dano moral por
abandono afetivo, por exemplo). A expanso dos interesses lesados e surgimento
de novos danos inevitvel, pois est intrinsecamente ligada ao desenvolvimento
dos direitos da personalidade, os quais esto pautados na dignidade humana,
caracterizada pela ilimitabilidade.
Outro fator relevante que permite a admissibilidade de indenizao de novos
danos est pautado no fato do ordenamento jurdico brasileiro ser atpico ou aberto,
espcie na qual o legislador prev clusulas gerais e permite que o Judicirio
delimite quais interesses devero ser tutelados.
Como conseqncia da adoo desse sistema, a jurisprudncia j tem
considerado como indenizveis alguns novos danos, como o dano decorrente da
perda do tempo til.
A sociedade caminha para adoo de um novo modelo, denominado ps-
industrial, impulsionado pela ascenso da tecnologia e valorizao do tempo, numa
busca constante pela harmonizao do trabalho, do estudo e do lazer, panorama no
qual o tempo til vem sendo mais debatido.
O tempo til como instituto passvel de indenizao consiste em uma leitura
conjunta do tempo em seu aspecto objetivo (tempo do relgio) e em seu aspecto
subjetivo (noo pessoal de tempo).
Dentre as principais caractersticas aptas a tornar esse patrimnio digno de
proteo esto: a escassez, a brevidade, a impossibilidade de ser interrompido, a
impossibilidade de ser revertido ou acumulado e a abstrao.
No h previso expressa de tutela do tempo til na Constituio Federal de
1988, mas o tempo tutelado no direito ao trabalho (artigo 7), quando trata da
durao do trabalho e perodos de descanso, no direito ao lazer (artigos 6 e 217),
quando se faz necessrio despender tempo a fim de desenvolver atividades
54

recreativas, e no direito educao (artigos 6 e 217), quando necessrio investir


tempo a fim de adquirir conhecimento.
Ante a ausncia de tutela expressa, h corrente doutrinria que defende a
incluso do tempo produtivo nos direitos e garantias fundamentais da Constituio
Federal, haja vista ser ela formal, dogmtica, analtica e rgida.
Por outro lado, h a vertente que defende que o tempo til pode ser
resguardado como direito fundamental implcito, considerando que correspondem
queles decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio Federal
de 1988.
Objetivando estabelecer hipteses para a caracterizao do dano decorrente
da perda do tempo til, doutrina e jurisprudncia se dividem, pois parte entende
suficiente a ocorrncia de critrios objetivos, e outra, a necessidade tambm de se
apreciar aspectos subjetivos.
Para a vertente objetiva, basta que reste caracterizado o dano com a simples
leso ou supresso indevida do tempo produtivo, independente de elementos
subjetivos, como dor ou sofrimento da vtima, pois esses aspectos dificultariam a
demonstrao do dano.
Por sua vez, a corrente subjetiva entende que, para que haja caracterizao
de dano decorrente da perda do tempo til, faz-se necessrio que a situao gerada
pelo autor do ato ilcito cause impacto negativo na vida da vtima, excludas,
portanto, situaes de mero aborrecimento ou sujeio situaes cotidianas,
consequncias da vida em sociedade.
Nesse sentido, vale mencionar a distino apontada entre a perda do tempo
til e meros aborrecimentos, de modo que aquela fica caracterizada somente
quando revestida de maior gravidade do que meros aborrecimentos do dia-a-dia ou
percalos inerentes vida em sociedade. Ressalta-se que essa distino tem
relevncia apenas para a corrente subjetiva.
No tocante divergncia doutrinria citada, nota-se que ambas as correntes
apresentam boas assertivas, vez que a corrente objetiva pautada
fundamentalmente na dificuldade de aferio do sentimento da vtima para
caracterizao do dano, mas, por outro lado, a aceitao da ocorrncia do dano e
dever de indenizar pela simples perda do tempo pode acarretar na banalizao do
instituto.
55

J a corrente subjetiva, a qual leva em conta a dor e o sofrimento da vtima,


distinguindo perda do tempo til de percalos dirios, aparentemente se apoia em
ponto mais seguro de admisso de reparao civil. No entanto, esbarra na
dificuldade de aferio dos elementos subjetivos dor e sofrimento da vtima.
Enfim, verifica-se que seja pela adoo da teoria objetiva, seja pela adoo
da teoria subjetiva, caber ao julgador a ponderao entre os pontos contrrios e
favorveis das duas correntes, adequando-as a realidade de cada caso, a fim de
que, pautado na proporcionalidade e razoabilidade, seja possvel proferir uma
deciso justa.
No que diz respeito natureza do dano decorrente da perda do tempo til,
tambm se apresentam duas correntes. A primeira entende tratar-se de dano moral,
com base na premissa de que o bem jurdico tempo produtivo pode ser considerado
direito da personalidade, considerando que a leso a tal direito acarreta em direta
violao dignidade humana, a qual reputada como garantia geral aos direitos da
personalidade.
A segunda corrente julga necessrio considerar uma nova modalidade de
dano, que pode ser denominado de dano temporal, visto que quando da ocorrncia
da perda do tempo til haver a violao de vrios direitos da personalidade, no
apenas de um ou dois, como ocorre quando se trata de dano moral.
Quanto distino da perda do tempo til de outros institutos semelhantes,
apontou-se os principais pontos divergentes entre a perda do tempo til e os lucros
cessantes. Conforme exposto, os lucros cessantes importam na no obteno de
lucros, os quais com o costumeiro decorrer dos acontecimentos seriam obtidos,
enquanto a perda do tempo til independe da comprovao de obteno de lucro
com a utilizao do tempo que fora privada a vtima, bastando que se demonstre
que o ofensor, por meio de ato ilcito, a frustrou da livre disposio de seu tempo
produtivo.
Distinguiu-se, tambm, a perda do tempo til da perda de uma chance,
considerando que esta ocorre quando da perda de uma chance sria e real em
virtude de conduta do agressor, e a reparao pela perda do tempo til abrange
circunstncias em razo das quais a vtima obrigada a gastar o tempo que
despenderia com o trabalho, com a famlia ou com o lazer para buscar a soluo de
problemas gerados por terceiros.
56

Quando da anlise dos julgados mencionados, nota-se a aplicao da


responsabilidade civil pela perda do tempo til por vrios Tribunais de Justia
Estaduais, os quais, em sua maioria, utilizam o critrio subjetivo para verificar a
ocorrncia de leso ao patrimnio da vtima, haja vista a preocupao em distinguir
a perda do tempo til de meros aborrecimentos e de mencionar o sofrimento da
desta para justificar a indenizao. Alm disso, verifica-se tambm que, no que diz
respeito ao dano decorrente da leso, que a maioria dos julgados considera-o como
dano moral.
Por fim, da anlise das decises do Superior Tribunal de Justia at o
momento, observa-se resistncia ao acolhimento do tempo til como patrimnio
subjetivo do indivduo, pelo que deixa de considerar a sua perda indenizvel.
Pelo exposto no presente trabalho monogrfico, observa-se a progressiva
admissibilidade da perda do tempo til como dano indenizvel, mediante o carter
compensatrio e didtico-pedaggico apresentado, objetivando, assim, inibir a sua
ocorrncia repetitiva.
57

REFERNCIAS

Brasil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial
[da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, DF

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 10 ed. So


Paulo: Atlas, 2007.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Viso constitucional do dano moral. Disponvel em:


<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/15943-15944-1-PB.pdf>. Acesso
em: 09/10/2015.

DE MORAES, Maria Celina Bodin. Danos pessoa humana. Rio de Janeiro:


Renovar, 2003.

DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuzo do tempo


desperdiado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 95.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: Responsabilidade


Civil. 21 ed, So Paulo: Saraiva, 2007. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 1 ed.,
So Paulo: Editora Saraiva, 1983.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 4: Responsabilidade Civil.


7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

MARIO, Caio. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 1 ed., So Paulo: Saraiva, 1983.

REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. 2 ed. So


Paulo: Atlas, 2009.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:a eroso


dos filtros da reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2013.

SOUZA, Giselle. Justia Reconhece autonomia da indenizao por tempo perdido.


Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/justica-reconhece-
autonomia-indenizacao-tempo-perdido>. Acesso em: 11/10/2015.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. 10


ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

STOZE, Pablo. Responsabilidade Civil Pela Perda do Tempo. Disponvel


em: <http://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/121936307/responsabilidade-civil-pela-
perda-do-tempo-pablo-stolze-gagliano>. Acesso em: 11/10/2015.