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Otfried Hffe
Otfried Hffe
Otfried Hffe
Band 48
Band
Band 36
45
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Otfried Hffe
Band 62
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Inhalt
Vorwort VII
Peter Koller
IRecht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 21
Otfried Hffe
IISoziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 37
Klaus Gnther
IIIZur Rekonstruktion des Rechts (1): Das System der Rechte 51
Alexander Somek
IVZur Rekonstruktion des Rechts (2): Die Prinzipien des Rechtsstaates 69
Robert Alexy
VUnbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 85
Dieter Grimm
VIJustiz und Gesetzgebung. Zur Rolle und Legitimitt
der Verfassungsrechtsprechung 99
Hauke Brunkhorst
VIIDeliberative Politik ein Verfahrensbegriff der Demokratie 117
Regina Kreide
VIIIZur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 135
Elisabeth Holzleithner
IXParadigmen des Rechts 153
Christian Hiebaum
Anhang I
Recht und Moral (Tanner Lectures 1986) 169
VI Inhalt
Hasso Hofmann
Anhang II und III
Volkssouvernitt als Verfahren (1988)
Staatsbrgerschaft und nationale Identitt (1990) 185
Auswahlbibliographie 201
Personenregister 209
Sachregister 212
Hinweise zu den Autoren 215
Vorwort
Zur Vorbereitung dieses Bandes fand im Oktober 2014 an der Rechtswissen-
schaftlichen Fakultt der Universitt Graz ein Workshop mit den Autorinnen
und Autoren statt. Fr die grozgige Frderung der Veranstaltung danken wir
der Fritz Thyssen Stiftung, der Universitt Graz, der Stadt Graz und dem Alfred-
Schachner-Gedchtnisfonds.
Zu unserer groen Freude konnten wir auch Jrgen Habermas selbst dafr
gewinnen. Dies verlieh der Veranstaltung besonderen Glanz, erwies sich erwar-
tungsgem aber auch sonst als Glcksfall. Nicht nur lauschte Habermas gedul-
dig den Prsentationen der einzelnen Entwrfe, er replizierte zudem noch aus-
fhrlich und half auf diese Weise, einige Missverstndnisse aufzuklren und die
Konturen der verbliebenen Auffassungsunterschiede weiter zu schrfen. Dafr
gebhrt ihm unser herzlichster Dank.
einzig und allein auf die von den jeweils relevanten (wahren oder falschen) Tatsa-
chenannahmen abhngige Eignung der den Handelnden offen stehenden Mittel
zur Verwirklichung der von ihnen verfolgten Zwecke Bezug nehme und damit
sowohl die normative Ordnung der sozialen Welt wie auch das subjektive Selbst-
verstndnis der Handelnden auer Acht lasse. Demgegenber nehme das norma-
tive Konzept zwar auch die soziale Welt in den Blick, greife aber ebenfalls zu kurz,
weil es das Einverstndnis der Beteiligten ber die ihr soziales Handeln regulie-
renden Normen voraussetze statt sein Entstehen zu erklren, wozu auch die sub-
jektive Welt der Handelnden in Betracht gezogen werden msse. Und gegen das
dramaturgische Konzept wendet Habermas ein, dass es, abgesehen von seiner
wenig elaborierten Form, die soziale Welt der intersubjektiv anerkannten Normen
unbercksichtigt lasse (vgl. Habermas 1981, 129ff.; 1984b, 576ff./163ff.).
Den drei kritisierten Handlungskonzepten stellt Habermas das Konzept des
kommunikativen Handelns entgegen, das sich von den anderen durch seinen drei-
fachen Weltbezug abhebe. Dieses Konzept beziehe sich auf die Interaktion meh-
rerer sprach- und handlungsfhiger Subjekte, die eine interpersonale Beziehung
eingehen und eine Verstndigung ber ihre Handlungssituation suchen, um ihre
Handlungen einvernehmlich zu koordinieren, wobei der Sprache eine zentrale
Funktion zukomme. Zwar spiele die Sprache auch in den anderen Konzepten
eine gewisse Rolle (wie im teleologischen zur Mitteilung von Meinungen oder
Absichten, im normativen zur Bekrftigung sozialer Normen und im dramatur-
gischen als Medium der Selbstinszenierung), doch nur das Konzept kommunika-
tiven Handelns setze die Sprache als ein Medium unverkrzter Verstndigung
voraus, wobei sich Sprecher und Hrer aus dem Horizont ihrer vorinterpretier-
ten Lebenswelt gleichzeitig auf etwas in der objektiven, sozialen und subjektiven
Welt beziehen, um gemeinsame Situationsdefinitionen auszuhandeln (Haber-
mas 1981, 142). Denn wenn die Handelnden eine solche Verstndigung suchen,
dann mssten sie in ihren uerungen auf alle drei Welten Bezug nehmen und
fr sie je nach ihrem Weltbezug spezifische Geltungsansprche erheben, die von
Anderen bejaht oder verneint werden knnen: (a) auf die objektive Welt der fr
ihre Situation jeweils relevanten realen Tatsachen, indem sie darber deskriptive
Aussagen mit dem Anspruch auf deren Wahrheit machen, (b) auf die soziale Welt
der legitimen Regelung der interpersonalen Beziehungen, indem sie fr die von
ihnen jeweils befolgten oder vorgeschlagenen Normen Anspruch auf Richtigkeit
erheben, und (c) auf die subjektive Welt ihrer ganz persnlichen Befindlichkei-
ten, fr deren Schilderung sie Wahrhaftigkeit beanspruchen (siehe auch Haber-
mas 1984b, 584ff./171ff.).
Die so strukturierten kommunikativen Verstndigungsprozesse finden
jedoch, so Habermas, nicht in einem sozialen Vakuum statt, sondern sind ein-
gebettet in die jeweilige Lebenswelt der Beteiligten, die sich aus deren unreflek-
4 Peter Koller und Christian Hiebaum
taufen) vollziehen. Austin hat solche uerungen, die ihm folgend als Sprech-
akte oder performative Akte bezeichnet werden, in drei Elemente zergliedert:
ein lokutionres, bestehend in der uerung eines bestimmten Satzes (z.B. Ich
verspreche, p zu tun), ein illokutionres, das ist die mit der uerung vollzogene
Handlung (mit der der Sprecher die Verpflichtung bernimmt, p zu tun), und ein
perlokutionres, nmlich die vom Sprecher beabsichtigte Wirkung (etwa dass der
Adressat erwartet, dass der Sprecher p tut). Ferner hat Austin zwei Sorten von
Bedingungen des Erfolgs von Sprechakten hervorgehoben: objektive in Gestalt
entsprechender sozialer Konventionen, die bestimmen, unter welchen Umstn-
den bestimmte Sprechakte erfolgreich vollzogen werden knnen, und subjektive
betreffend die Intentionen der Sprecher, die das Gelingen solcher Akte erfordert.
Obwohl Austin damit eine Reihe typischer Sprechakte, etwa das Versprechen
und das Taufen, erhellen konnte, blieb seine Analyse doch fragmentarisch, weil
sie nur auf einige eher zufllig ausgewhlte Sorten von Sprechakten fokussierte,
ohne sie in eine stimmige systematische Ordnung zu bringen. Ferner hat sie den
performativen Charakter assertorischer uerungen nicht bercksichtigt, zumin-
dest nicht hinreichend unterstrichen. Diese Mngel wurden von Searle insofern
behoben, als es ihm gelang, eine systematische Klassifikation von Sprechakten zu
prsentieren, die auch die assertorischen uerungen einschliet. Diese Klassifi-
kation, die sich nicht an der sprachlichen Form der uerungen, sondern an den
illokutionren Handlungsabsichten der Sprechenden orientiert, inkludiert fnf
Klassen von Sprechakten: konstative (assertorische Behauptungen), kommissive
(Selbstverpflichtungen), direktive (an andere Personen gerichtete Anleitungen),
deklarative (normativ bindende Erklrungen, wie Ernennungen, Kndigungen)
und expressive (Kundgabe subjektiver Einstellungen). In Auseinandersetzung
mit dieser Klassifikation und in Abgrenzung von nachfolgenden Bemhungen,
sie entweder ontologisch oder empirisch zu begrnden, entwickelt Habermas
seine formalpragmatische Konzeption, die sowohl den dreifachen Weltbezug
des kommunikativen Handelns als auch die ihm inhrenten starken normativen
Anforderungen an sprachliche Verstndigungsprozesse fundieren soll (siehe
zum Folgenden Habermas 1981, 435ff.; 1984a, 83ff./108ff.).
Diese Konzeption setzt zweierlei voraus: erstens, dass die illokutionren
Ziele von Sprechakten durch die intersubjektive Anerkennung der mit diesen Akten
zum Ausdruck gebrachten Macht- oder Geltungsansprche erreicht werden; und
zweitens, dass die sich auf die soziale und die subjektive Welt beziehenden illo-
kutionren Gehalte von Sprechakten analog zum Wahrheitsanspruch ihrer
assertorischen Gehalte ebenfalls begrndungsbedrftige Geltungsansprche
implizieren, u.zw. die auf normative Richtigkeit bzw. subjektive Wahrhaftigkeit.
Auf diesen Voraussetzungen beruht auch Habermas Vorschlag, die logisch-
semantische Bedeutungstheorie, der zufolge die Bedeutung assertorischer Stze
Einfhrung 7
eine tragende Rolle spielt, ist offensichtlich. Angesichts dieses Umstands ist es
nicht verwunderlich, dass Habermas auf der Grundlage seiner Konzeption eine
ethische Theorie ausarbeiten konnte, die im Folgenden skizziert werden soll.
E.3Zur Diskursethik
Kommunikatives Handeln verlangt wegen der Geltungsansprche, welche die
Sprechhandlungen der beteiligten Personen inkludieren, deren Bereitschaft, die
von ihnen erhobenen Geltungsansprche bei Bedarf argumentativ zu begrnden,
gegen kritische Nachfragen oder Einwnde zu verteidigen und sie bei Vorliegen
stichhaltiger Gegenargumente aufzugeben, um nach Mglichkeit ein rationales
Einvernehmen ber die zur Debatte stehenden Themen zu erreichen. Dies setzt
jedoch, so Habermas, eine ideale Sprechsituation voraus, in der alle Beteiligten
eine gleiche Stimme haben, also gleichermaen berechtigt sind, Themen zur Dis-
kussion zu stellen, ihre Ansichten zu uern, Grnde fr oder gegen einzelne
Auffassungen vorzubringen und auch ihre Stellungnahmen zu revidieren. Die
Voraussetzung einer derartigen Sprechsituation sei zwar eine kontrafaktische
Idealisierung, von der reale Verstndigungsprozesse stets mehr oder minder
abweichen, der sich aber die Beteiligten doch bis zu einem gewissen Grade ann-
hern knnen. Dieses Geschehen wird von Habermas Diskurs genannt (wodurch
seine Redeweise von anderen gebruchlichen Verwendungen dieses Terminus
erheblich abweicht). Entsprechend den frher erwhnten Sorten von Sprech-
akten unterscheidet er analytisch mehrere Arten des Diskurses, so vor allem
theoretische, praktische und sthetische Diskurse, die faktisch jedoch vielfach
miteinander Hand in Hand gehen. Im Zentrum der Diskursethik stehen prakti-
sche Diskurse, die auf eine rational motivierte Einigung aller Beteiligten ber die
Regelung ihres sozialen Lebens zielen, was freilich in der Regel auch theoretische
Diskurse ber die relevanten Tatsachen erfordert (siehe zum Folgenden Haber-
mas 1983a; 1991a; 1991b).
Habermas verwendet die Begriffe Ethik und ethisch jeweils auf spezielle
Weisen, die sich mit dem freilich recht diffusen blichen Sprachgebrauch
nicht ganz decken und leicht zu Konfusionen fhren knnen. Wenn er von Dis-
kursethik spricht, versteht er den Ethik-Begriff in der weiten Bedeutung, die
nicht nur Diskurse ber moralische Standards, sondern ber alle Richtlinien des
menschlichen Handelns, mithin die Gesamtheit praktischer Diskurse, umfasst.
Davon ausgehend teilt er dann diese Diskurse in Anlehnung an die Kantische
Unterscheidung zwischen Zweckmigkeit, Klugheit und Moral in drei Arten
ein, die er jedoch abweichend von Kant, der die entsprechenden Anleitungen
technische, pragmatische und moralische Imperative nannte als pragmatische,
Einfhrung 11
in denen ein rational motivierter Konsens ber gltige soziale Normen erreicht
werden soll, fhrt Habermas zu einem allgemeinen Grundprinzip der Diskur-
sethik, das die Zielsetzung praktischer Diskurse die Konsensfindung ber
gltige soziale Normen formuliert und von deren Gelingen die Geltung morali-
scher Normen abhngig macht. Das ist das Diskursprinzip D, dem zufolge nur die
Normen Geltung beanspruchen drfen, die die Zustimmung aller Betroffenen als
Teilnehmer eines praktischen Diskurses finden (oder finden knnten) (Haber-
mas 1983a, 103/94). Ein Konsens ber solche Normen kann deren Geltung frei-
lich nur dann fundieren, wenn der praktische Diskurs den Erfordernissen einer
idealen Sprechsituation gengt und wenn die Tatsachenannahmen zutreffen, von
denen die Beteiligten bei ihrer Willensbildung ausgehen. Infolgedessen knnen
faktische Diskurse, die diese Erfordernisse ja niemals ganz erfllen, stets nur zu
provisorischen und falliblen Ergebnissen fhren, die jedoch besser oder schlech-
ter begrndet sein knnen, je nachdem, wie weit sich die in Betracht stehenden
Diskurse vom Ideal einer vernnftigen Willensbildung der Beteiligten entfernen.
Da das Diskursprinzip D ja nichts weiter als die Voraussetzung der Geltung
moralischer Normen benennt, nicht aber angibt, wann diese Voraussetzung
erfllt ist, ist es selber noch kein Moralprinzip, das eine taugliche Grundlage
fr die substanzielle Begrndung solcher Normen bereitstellt. Dazu bedarf es,
so Habermas, eines spezifischeren Prinzips, das die Bedingungen eines rational
motivierten Konsenses aller Betroffenen ber die fr sie gltigen moralischen
Normen nher bestimmt. Und dieses Prinzip sei nichts anderes als der in der
Moralphilosophie wohlbekannte Grundsatz der Verallgemeinerung, den er nach
eingehender Diskussion anderer Auffassungen schlielich in Gestalt des Univer-
salisierungsgrundsatzes U wie folgt formuliert: Eine Norm muss, um unter den
Teilnehmern eines praktischen Diskurses allgemeine Zustimmung finden zu
knnen (und damit allgemeine Geltung zu besitzen), der Bedingung gengen,
dass die Folgen und Nebenwirkungen, die sich aus ihrer allgemeinen Befolgung
fr die Befriedigung der Interessen jedes Einzelnen voraussichtlich ergeben, von
allen Betroffenen zwanglos akzeptiert werden knnen (Habermas 1983b, 131;
hnlich 1991b, 134/196).
Diese diskurstheoretische Fassung des Prinzips der Verallgemeinerung biete,
so Habermas, zugleich eine berzeugende Deutung des moralischen Standpunkts,
von dem aus moralische Fragen aus einer allgemeinen und unparteiischen Sicht
erwogen werden mssen. Das Prinzip U gewhrleiste die Unparteilichkeit der
moralischen Willensbildung, da es von den Beteiligten verlange, ihre faktischen
Stellungnahmen unter der idealisierenden Anforderung vorzunehmen, dass die
voraussichtlichen Folgen der allgemeinen Befolgung der von ihnen proponierten
Normen die Interessen jeder anderen davon betroffenen Person gleichermaen
befriedigen wie ihre eigenen. Diese Anforderung ntige jeden Teilnehmer zu einer
Einfhrung 13
idealen Rollenbernahme, d.h. dazu, sich in die Perspektive der anderen Betrof-
fenen hineinzuversetzen und zu prfen, ob er, auf der Grundlage einer wechsel-
seitigen Kritik der Angemessenheit von Deutungsperspektiven und Bedrfnisin-
terpretationen, aus jeweils seiner Sicht eine strittige Norm als allgemeines Gesetz
wollen kann (Habermas 1991b, 157/222).
Habermas Diskursethik steht zwar eindeutig in der Tradition einer nicht-
skeptischen bzw. rationalistischen Ethik im Gefolge von Kant, sie hebt sich aber
sowohl von der Kantischen als auch von den daran anknpfenden Konzeptionen,
wie z.B. der von Rawls, in mehreren Hinsichten ab. Denn erstens unterstreicht sie
deutlicher als diese die an sich banale Einsicht, dass moralische Standards weder
von moralphilosophischen Experten noch von einer gesellschaftlichen Autoritt
dekretiert werden knnen, sondern Ergebnis ffentlicher Diskussion sind, in der
alle Betroffenen als gleiche und freie Personen eine gleiche Stimme haben. Zwei-
tens modelliert die Diskursethik das moralische Erwgen, anders als die meisten
herkmmlichen Konzeptionen, nicht als ein monologisches Rsonieren isolierter
Individuen, sondern als einen diskursiven Prozess der kollektiven Willensbildung,
der darauf zielt, einen fr alle Betroffenen aus vernnftigen Grnden akzepta-
blen Konsens ber die fr sie verbindlichen moralischen Normen zu erreichen.
Auch wenn sich gegen Habermas Prtention, dadurch unterscheide sich die
Diskursethik grundstzlich von anderen Konzeptionen, einwenden liee, dass
auch diese Konzeptionen letztlich auf die intersubjektive Konsensfhigkeit mora-
lischer Normen ausgerichtet sind und dass umgekehrt auch die Diskursethik
wegen ihrer idealisierenden Anforderungen an moralische Diskurse auf mono-
logische Erwgungen nicht verzichten kann, hat seine Theorie doch den Vorzug,
die kollektive Natur der Moral besonders zu akzentuieren, indem sie sowohl
deren Funktion fr die Regelung des sozialen Lebens als auch ihre Produktion
durch kommunikatives Handeln in den Vordergrund stellt. Und drittens ist auch
das grundlegende Moralprinzip der Diskursethik, das Prinzip U, ein origineller
Beitrag, weil es die Idee der kategorischen Verbindlichkeit moralischer Normen
im Sinne der Kantischen Ethik mit einer Erwgung der Folgen dieser Normen
entsprechend einer konsequenzialistischen Ethik in recht plausibler Weise ver-
knpft. Diese Fassung des Verallgemeinerungsgrundsatzes erscheint zumindest
prima facie vielversprechend.
Obwohl Habermas in den erwhnten Arbeiten gelegentlich auch darauf zu
sprechen kommt, wie sich die normativen Ergebnisse kommunikativer Verstndi-
gungsprozesse, insbesondere moralischer Diskurse, in faktisch geltende soziale
Institutionen und Normen, vor allem solche des Rechts, bersetzen lassen, hat
er eine elaborierte Theorie, die sich mit dieser Thematik befasst, erst in seinem
Werk Faktizitt und Geltung entwickelt, das den Gegenstand des vorliegenden
Bandes bildet.
14 Peter Koller und Christian Hiebaum
Faktizitt und Geltung bietet die erste ausgearbeitete Rechtsphilosophie aus dem
Umkreis der Kritischen Theorie der Frankfurter Schule (Dreier 1994, 90), und
zwar eine, die neben den Legitimittsproblemen auch die Potenziale des Rechts
als Medium der sozialen Integration hervorhebt. Habermas lst die kritische
Theorie von der Fixierung sowohl auf einen primr negativen Herrschaftsbegriff
wie auf eine primr negative Gesellschaftskritik (Hffe 1993, 73). Der kurz vor
Erscheinen des Buches zu Grabe getragenen Spielart des Sozialismus hlt er vor,
das sozialistische Projekt mit dem Entwurf und der gewaltsamen Durchset-
zung einer konkreten Lebensform verwechselt [zu haben]. Wenn man jedoch
Sozialismus als Inbegriff notwendiger Bedingungen fr emanzipierte Lebens-
formen begreift, ber die sich die Beteiligten selbst erst verstndigen mssen,
erkennt man, da die demokratische Selbstorganisation einer Rechtsgemein-
schaft den normativen Kern auch dieses Projekts bildet. (12) Man mag darber
streiten, wie viel von Sozialismus und Kritischer Theorie in der diskurstheore-
tischen Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaates brig geblieben ist.
Kein Zweifel kann jedoch daran bestehen, dass das Werk weit mehr als eine
Rechtsphilosophie im herkmmlichen Sinne enthlt. Habermas verbindet die
Rechtstheorie nicht nur mit der Moralphilosophie, sondern berdies mit der nor-
mativen und empirischen Demokratietheorie. Seine Argumentation zielt, wie
er im Nachwort zur vierten Auflage schreibt, wesentlich auf den Nachweis, da
zwischen Rechtsstaat und Demokratie nicht nur ein historisch-zuflliger, sondern
ein begrifflicher oder interner Zusammenhang besteht (Habermas 1994, 664).
Damit erreicht die Ambition des Werks nahezu Hegelsche Dimensionen und hebt
sich deutlich ab von den Zielsetzungen so gut wie jeder anderen Unternehmung
der zeitgenssischen Rechts- und Sozialphilosophie.
Das bedeutet freilich nicht, dass Habermas sich hauptschlich im eigenen
Begriffs- und Ideenuniversum aufhalten wrde. Ganz im Gegenteil, wie schon in
frheren Schriften generiert, przisiert und modifiziert er seine Thesen und Argu-
mente gerade in der Auseinandersetzung mit einer Flle soziologischer, philo-
sophischer und juristischer Denktraditionen. Denn: Was seinerzeit in Begriffen
der Hegelschen Philosophie zusammengalten werden konnte, verlangt heute ein
methodenpluralistisches Vorgehen aus den Perspektiven der Rechtstheorie, der
Rechtssoziologie und -geschichte, der Moral- und der Gesellschaftstheorie. Das
ist mir insofern willkommen, als ich auf diese Weise eine oft verkannte pluralis-
tische Anlage der Theorie des kommunikativen Handelns deutlich machen kann.
Die philosophischen Grundbegriffe bilden keine eigene Sprache, jedenfalls kein
Einfhrung 15
System mehr, das sich alles anverwandelt sondern Mittel fr die rekonstruie-
rende Aneignung wissenschaftlicher Erkenntnisse. Dank ihrer Vielsprachigkeit
kann eine Philosophie, die aus eigener Kompetenz nur noch fr die Durchsichtig-
keit der Grundbegriffe sorgt, auf metatheoretischer Ebene berraschende Koh-
renzen aufdecken. (9)
Es ist gerade diese Vielsprachigkeit, die das Habermassche Denken auch
von dem (unter den sich nicht ohnehin explizit auf Habermas berufenden Anst-
zen) wohl engsten Verwandten in der gegenwrtigen Philosophie unterscheidet:
dem auf diskursive Praktiken und wechselseitige Anerkennung abstellenden
Hegelianismus von Robert Brandom, der sich nunmehr ebenfalls mit dem Recht
befasst (Brandom 2014) und wie Habermas den Skeptizismus in die Schranken
weisen mchte. Whrend es Brandom ausschlielich um die (Mglichkeit der)
Bestimmung des Inhalts von rechtlichen Begriffen geht und darum, wie ein nor-
mativer Status (etwa das Haben von Rechten) berhaupt erst entstehen kann,
steht bei Habermas die politisch-theoretische Frage im Zentrum, wie sich wech-
selseitig als Freie und Gleiche Anerkennende ihr Zusammenleben mit Mitteln
des positiven Rechts organisieren knnen und sollen, zumal in pluralistischen
Gesellschaften, in denen inklusive Weltbilder und kollektiv verbindliche Ethiken
zerfallen sind und wo die briggebliebene posttraditionale Gewissensmoral
keine hinreichende Grundlage fr das einst religis oder metaphysisch begrn-
dete Naturrecht bietet (Habermas 1994, 662).
Die Antwort darauf liefert eine Theorie der modernen Gesellschaft, in der
das positive Recht selbst bzw. die Rechtsetzungs- und Rechtsanwendungsdis-
kurse eine wesentliche Integrationsfunktion erfllen. ber die Legitimitt erst
konstituierenden Verfahren der Rechtsetzung und Rechtsanwendung und die
mit ihnen verbundenen Argumentationslasten bleibt eine Verbindung zur Moral
gewahrt, die anders als noch in der naturrechtlichen Tradition nicht mehr
als dem Recht einfach bergeordnet konzipiert wird. Die Diskurstheorie platziert
sich damit zwischen Rechtspositivismus und Naturrechtslehren und in der wei-
teren Explikation des Zusammenhangs von Recht, Moral und Politik zwischen
liberalen und kommunitaristischen politischen Theorien. Zudem wendet sie sich
gegen bestimmte realistisch-sozialwissenschaftliche Entzauberungen des Rechts
wie auch gegen Modelle der Demokratie als Verfahren der bloen Elitenselektion
und der Aggregation von exogenen, d. h. dem politischen Prozess uerlichen
Prferenzen: Der demokratische Proze trgt die ganze Brde der Legitimation.
Er mu gleichzeitig die private und die ffentliche Autonomie der Rechtssubjekte
sichern; denn die subjektiv-privaten Rechte knnen nicht einmal angemessen
formuliert, geschweige denn politisch durchgesetzt werden, wenn nicht zuvor die
Betroffenen selbst in ffentlichen Diskussionen die jeweils relevanten Hinsichten
fr die Gleich- und Ungleichbehandlung typischer Flle geklrt und kommunika-
16 Peter Koller und Christian Hiebaum
spiegelt keine schlichte Unterordnung des Rechts wider. Recht bildet die Moral
nicht blo ab, sondern ergnzt sie: Allgemeine Handlungsnormen verzweigen
sich [] in moralische und juridische Regeln. Unter normativen Gesichtspunk-
ten entspricht dem die Annahme, da die moralische und die staatsbrgerliche
Autonomie gleichursprnglich sind und mit Hilfe eines sparsamen Diskursprin-
zips erklrt werden knnen, das lediglich den Sinn postkonventioneller Begrn-
dungsanforderungen zum Ausdruck bringt. (138) Das Diskurprinzip bildet die
Grundlage des Moralprinzips (vgl. E.3) einerseits und des Demokratieprinzips
andererseits. Letzteres ergibt sich aus einer entsprechenden Spezifizierung [des
Diskursprinzips] fr solche Handlungsnormen, die in Rechtsform auftreten und
mit Hilfe pragmatischer, ethisch-politischer und moralischer Grnde und nicht
allein aus moralischen Grnden gerechtfertigt werden knnen (139). Wie mora-
lische und staatsbrgerliche Autonomie, so sind auch Volkssouvernitt und
Menschenrechte gleichen Ursprungs. Die logische Genese von Rechten (154f.)
lsst sich folgendermaen darstellen: Vom Diskursprinzip ausgehend gelangt
man ber dessen Anwendung auf das fr die Rechtsform konstitutive, zunchst
aber gnzlich abstrakte Recht auf subjektive Handlungsfreiheiten zur rechtlichen
Institutionalisierung jener Bedingungen, die die diskursive Ausbung von staats-
brgerlicher Autonomie und die rckwirkende rechtliche Ausgestaltung der pri-
vaten Autonomie ermglichen.
Zu diesen Bedingungen zhlen insbesondere die Prinzipien des Rechtsstaats,
die zugleich Prinzipien der Demokratie in einer komplexen, funktional differen-
zierten Gesellschaft sind. Sie ergeben sich nmlich allesamt aus dem Prinzip der
Volkssouvernitt: das Prinzip des umfassenden individuellen Rechtsschutzes
und der Unabhngigkeit der Justiz; das Prinzip der Gesetzmigkeit der Verwal-
tung sowie der gerichtlichen und/oder parlamentarischen Verwaltungskontrolle;
und das Prinzip der Trennung von Staat und Gesellschaft als Barriere bzw. Filter
zwischen sozialer und administrativer Macht. Die bersetzung von sozialer in
staatlich-administrative Macht hat ber kommunikative Machtbildung zu erfol-
gen. Diese wiederum findet nicht erst in Gesetzgebungsgremien statt, sondern
bereits in den vorgelagerten zivilgesellschaftlichen Netzwerken und Diskursen.
Als Prinzip bildet die Volkssouvernitt das Scharnier zwischen dem System der
Rechte und dem Aufbau eines demokratischen Rechtsstaates (209).
Was die normativen rechtsbezogenen Diskurse betrifft, so ist mit Klaus
Gnther (1988) zu unterscheiden zwischen Begrndungsdiskursen, wie sie
hauptschlich in Gesetzgebungsprozessen gefhrt werden, und Anwendungsdis-
kursen, in denen es nicht um die Geltung, sondern um den angemessenen Situ-
ationsbezug einer Norm [geht] (267). Nichtsdestoweniger handeln letztere von
mehr als blo den positiven Regeln. Auch ihnen ist ein Moralbezug immanent,
nmlich insofern, als die Begrndung von Entscheidungen im Einzelfall nicht
18 Peter Koller und Christian Hiebaum
selten einen Rckgriff auf Prinzipien erfordert, die positiven Regeln zugrunde
liegen und die ebenfalls Gegenstand rationaler Diskurse sind. Gleichwohl sind
juristische Diskurse nicht lediglich als ein Sonderfall des moralischen Diskurses
zu begreifen. Dazu ist das Verhltnis von Justiz und Gesetzgebung zu komplex.
Eine besonders eigentmliche und aus diskurstheoretischer Sicht durchaus
problematische Vermengung von Begrndungs- und Anwendungsdiskursen zeigt
sich in der Gesetzesprfung durch Verfassungsgerichte umso mehr, wenn dabei
Verfassungsnormen als mehr oder weniger realisierbare Werte bzw. als Gter ver-
standen werden, die gegeneinander abzuwgen wren. In diesen Gterabwgun-
gen ben Prinzipien nmlich ihren genuin deontologischen Geltungssinn ein.
Darunter leidet auch die Rationalitt der Entscheidungen. Aus der Diskurstheorie
ergibt sich jedenfalls das Postulat verfassungsgerichtlicher Zurckhaltung. Diese
soll nur dann abgelegt werden, wenn es um die Durchsetzung des demokrati-
schen Verfahrens und der deliberativen Form politischer Meinungs- und Willens-
bildung geht (340).
Eine rekonstruktiv verfahrende Theorie der demokratischen Genese von
Rechtsnormen formuliert nicht einfach ein Ideal, dem eine wie immer unzulng-
liche Wirklichkeit gegenbergestellt werden knnte. Ebenso wenig begngt sie
sich als politische Soziologie mit der Beschreibung von Machtkmpfen und Inte-
ressenkonflikten. Sie legt ihr Augenmerk vielmehr auf den normativen Gehalt,
der teilweise der sozialen Faktizitt beobachtbarer politischer Prozesse selber
eingeschrieben ist (349). Ihr Begriff der Demokratie ist weder der deflationisti-
sche Begriff realistischer Theorien noch der hoffnungslos idealistische von The-
orien, die eine im Staat zentrierte Gesellschaft postulieren und die funktionalen
Imperative bzw. Eigenlogiken sozialer Subsysteme weitgehend ausblenden. Die
moderne Gesellschaft kann nicht als Ganze deliberativ gesteuert werden. Und
Volkssouvernitt ist intersubjektivistisch zu deuten: Das Selbst der sich selbst
organisierenden Rechtsgemeinschaft verschwindet in den subjektlosen Kommu-
nikationsformen, die den Flu der diskursiven Meinungs- und Willensbildung so
regulieren, da ihre falliblen Ergebnisse die Vermutung der Vernnftigkeit fr
sich haben. (365)
Weder der handlungs- noch der systemtheoretische Machtbegriff erfasst
das Spezifische [], das die politische Macht ihrer rechtsfrmigen Konstitution
verdankt (400). Eine diskurstheoretisch informierte Soziologie der Demokratie
fokussiert nicht blo auf das politische System. Sie interessiert sich auch und vor
allem fr dessen Einbettung in lebensweltliche Kontexte und die Anbindung an
Kommunikationen der ffentlichkeit. Die Funktionstchtigkeit des politischen
Systems im Sinne der Fhigkeit, legitimittsstiftende kommunikative Macht auf-
zubauen, hngt nmlich davon ab, inwieweit die Netzwerke der nicht-institutio-
nalisierten ffentlichen Kommunikation mehr oder weniger spontane Meinungs-
Einfhrung 19
Literatur
Brandom, R. B. 2014: A Hegelian Model of Legal Concept Determination: The Normative Fine
Structure of the Judges Chain Novel, in: G. Hubbs/D. Lind (Hrsg.), Pragmatism, Law, and
Language, New York, 1939.
Dreier, R. 1994: Rechtsphilosophie und Diskurstheorie, in: Zeitschrift fr philosophische
Forschung 48, 90103.
Gnther, K. 1988: Der Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht,
Frankfurt/Main.
Habermas, J. 1981: Theorie des kommunikativen Handelns, Band 1: Handlungsrationalitt und
gesellschaftliche Rationalisierung, Frankfurt/Main.
Habermas, J. 1983a: Diskursethik Notizen zu einem Begrndungsprogramm, in: ders.,
Moralbewutsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/Main, 53125; auch in: Philoso-
phische Texte, Band 3: Diskursethik, Frankfurt/Main 2009, 31115.
Habermas, J. 1983b: Moralbewutsein und kommunikatives Handeln, in: ders., Moralbe-
wutsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/Main, 127206.
20 Peter Koller und Christian Hiebaum
etwa zur Anerkennung des gleichen Rechts jeder anderen Person, in Verstndi-
gungsprozessen ihre Stimme zu erheben, Argumente vorzubringen und die Argu-
mente anderer zu kritisieren (grundlegend Habermas 1981). Die kommunikative
Vernunft sei jedoch, anders als die klassische praktische Vernunft, keine Quelle
wirksamer Handlungsnormen, da ihr normativer Gehalt auf kontrafaktischen
Idealisierungen beruhe, die ihren Erfordernissen blo die schwache Motivations-
kraft rationaler Grnde, nicht aber die starke Verbindlichkeit geltender Hand-
lungsgebote verleihe. Ein Kranz unvermeidlicher Idealisierungen bildet die
kontrafaktische Grundlage einer faktischen Verstndigungspraxis, die sich kri-
tisch gegen ihre eigenen Resultate richten, sich selbst transzendieren kann. Damit
bricht die Spannung zwischen Idee und Wirklichkeit in die Faktizitt sprachlich
strukturierter Lebensformen selber ein. (20f.)
Obwohl die von kommunikativer Vernunft geleiteten Verstndigungspro-
zesse, so Habermas, grundstzlich darauf zielen, eine legitime soziale Ordnung
zu stiften und damit soziale Integration zu ermglichen, reichen sie nicht aus,
um eine Gesellschaft zu integrieren. Die kommunikative Vernunft stelle nur den
Leitfaden fr die ffentliche Meinungsbildung ber die Gestaltung einer legitimen
sozialen Ordnung bereit, fr deren Verwirklichung es jedoch einer Rechtsordnung
bedrfe, um das soziale Handeln der Beteiligten wirksam zu regulieren. Infol-
gedessen msse eine vom Konzept der kommunikativen Vernunft ausgehende
politische Theorie gerade dem Recht als dem zentralen Medium der Integration
moderner Gesellschaften besondere Beachtung schenken. Dementsprechend will
Habermas im ersten Kapitel die doppelte Frage beantworten, warum die von ihm
in frheren Schriften entwickelte Theorie des kommunikativen Handelns der
Kategorie des Rechts einen zentralen Stellenwert einrumt, und warum sie ihrer-
seits fr eine Diskurstheorie des Rechts einen geeigneten Kontext bildet (21).
tigen Verhaltens, wozu sie freilich nur im Wege einer Verstndigung im weiten
Sinn gelangen knnen. Diese Doppeldeutigkeit ist aber noch nicht die Quelle
des Problems, das ich ansprechen mchte. Dieses ergibt sich vielmehr erst im
Kontext der engeren Bedeutung, wo sich wiederum zwei Typen von Verstndi-
gung unterscheiden lassen, je nachdem, aus welchen Grnden die Beteiligten
zu einer Einigung gelangen: aus konvergenten subjektiven Grnden oder aus
bereinstimmenden objektiven Grnden (dazu Koller 2003; Heath 2003, 83ff.).
Eine Verstndigung des ersten Typs besteht in einer Einigung, zu der sich die
Beteiligten in Verfolgung ihrer subjektiven Ziele und Interessen entschlieen,
weil sie damit unter den bestehenden faktischen Umstnden am besten zu fahren
glauben, sei es deshalb, weil sie sich davon Vorteile versprechen, oder auch nur
deswegen, weil sie sich durch fremde bermacht gentigt sehen, nolens volens
in einen unvorteilhaften Handel einzuwilligen, um Schlimmeres abzuwenden
(V1). Demgegenber handelt es sich bei einer Verstndigung des zweiten Typs
um eine Einigung aus Grnden, die alle Beteiligten bei objektiver, unparteiischer
Betrachtung teilen, bei der sie von ihren jeweiligen Sonderinteressen abstrahie-
ren und sich hypothetisch in eine Situation allgemeiner Gleichbefindlichkeit ver-
setzen (V2).
Die Differenz zwischen diesen beiden Arten von Verstndigung (die im
Wesentlichen der Rousseauschen Distinktion zwischen einer volont des tous
und einer volont gnrale entspricht) scheint mir Habermas nicht hineichend
zu beachten, wenn er von der schwachen und unproblematischen Prmisse, dass
koordiniertes soziales Handeln ein Einvernehmen der Beteiligten ber verbindli-
che Normen erfordert, zu der viel strkeren und keineswegs zweifelsfreien These
bergeht, eine effektive Koordination sozialen Handelns lasse sich nur im Wege
einer von kommunikativer Vernunft geleiteten Verstndigung der Art V2 errei-
chen (nicht aber auf der Basis einer blo von konvergenten subjektiven Grnden
getragenen Einigung im Sinne von V1). Gegen diese These sprechen nicht nur
zahlreiche empirische Befunde, sondern auch gewichtige theoretische Grnde.
So ist offensichtlich, dass so gut wie alle Gesellschaftsordnungen der Mensch-
heitsgeschichte, einschlielich jener der groen, Jahrhunderte berdauernden
Hochkulturen, durch enorme Ungleichheiten der individuellen Rechte, sozialen
Positionen und wirtschaftlichen Aussichten gekennzeichnet sind, die wohl kaum
ein vernnftiges Einverstndnis gleichberechtigter Personen, sondern viel eher
ein strategisches Gleichgewicht der realen oft sehr ungleichen sozialen Krfte
widerspiegeln (siehe z.B. Lenski 1973; Mann 19902001). Und spieltheoretische
Analysen zeigen, dass und wie aus einem solchen Gleichgewicht, auch wenn es
durch erhebliche Machtunterschiede zwischen den Beteiligten gekennzeichnet
ist, eine einigermaen stabile soziale Ordnung entstehen kann, die unter den
gegebenen Bedingungen fr alle besser ist als ein Zustand fortdauernder Fried-
26 Peter Koller
losigkeit, wobei diese Ordnung aber auch ihrerseits dazu beitragen kann, beste-
hende ungleiche Machtverhltnisse zu stabilisieren oder zu verstrken (dazu
Ullmann-Margalit 1977; Axelrod 1984; Taylor 1987; Koller 1993).
Damit soll nicht bestritten werden, dass soziale Normen und Ordnun-
gen gewhnlich mit dem Anspruch auf Richtigkeit, d. h. auf allseitige Zustim-
mungsfhigkeit aus objektiv einsichtigen Grnden auftreten und dass sie diesen
Anspruch nur dann zu Recht erheben, wenn sie durch ein vernnftiges Einver-
stndnis im Sinne von V2 bekrftigt werden knnen. Und es leuchtet auch ohne
weiteres ein, dass ein solches Einverstndnis gegenber einer blo strategischen
Einigung des Typs V1 aus der Sicht einer Moral der gleichen Achtung vorzugs-
wrdig ist. Ich sehe aber nicht, wie es gehen sollte, daraus Habermas sehr starke
These zu gewinnen, eine effektive Koordination sozialen Handelns setze notwen-
dig ein kommunikativ vernnftiges Einverstndnis der Betroffenen ber die ver-
bindlichen Normen ihres Handelns voraus (sofern unter einer effektiven Koordi-
nation nicht schon von vornherein nur eine solche Regelung sozialen Handelns
verstanden wird, die sich auf ein von kommunikativer Vernunft geleitetes Einver-
stndnis der Beteiligten sttzt).
folgerung steht und fllt mit der von Habermas vorausgesetzten, meines Erach-
tens aber fragwrdigen Annahme, dass eine solche Ordnung nicht allein im
Wege einer strategischen bereinkunft erfolgsorientierter Akteure (vom Typ V1),
sondern nur durch eine kommunikativ vernnftige Verstndigung (des Typs V2)
erreicht werden kann. Das ist eine empirische Annahme, die sich wohl nicht in
der von Habermas behaupteten Allgemeinheit halten lsst, auch wenn man ber
sie im Detail streiten kann. Die historische Erfahrung spricht vielmehr dafr,
dass die Entwicklung des Rechts eher von handfesten sozialen Machtverhltnis-
sen als von vernnftigen Verstndigungsprozessen bestimmt wird, auch wenn
solche Prozesse selber zu einer mageblichen Machtquelle im Kampf ums Recht
werden knnen (dazu Koller 2012). Und auch die Ergebnisse der konomischen
Sozialtheorie, welche die Menschen als erfolgsorientierte Akteure modelliert,
begrnden die Vermutung, dass deren strategisches Handeln unter einigerma-
en gnstigen Bedingungen eine halbwegs stabile soziale Ordnung generieren
kann, wenn diese den jeweils bestehenden sozialen Machtverhltnisse Rechnung
trgt und eine hinreichende Flexibilitt zur Anpassung an mgliche Verschie-
bungen dieser Machtverhltnisse besitzt (vgl. Buchanan 1975; Elster 1989). Dass
jede solche Ordnung den Anspruch auf Legitimitt erhebt, trifft zwar sicher zu,
impliziert aber weder, dass sie diesen Anspruch tatschlich zu erfllen vermag,
noch, dass ihre Legitimitt von den Beteiligten am Mastab kommunikativer Ver-
nunft gemessen wird.
sam aus Pflicht nicht erzwingen lasse. Demgegenber verlange der zweite Aspekt
(die Sicherung der Freiheit), dass die rechtlichen Regeln, die das Verhalten der
Adressaten beschrnken, aus moralischer Sicht die vernnftig motivierte Aner-
kennung aller Betroffenen finden knnen. Kurz, Rechtsnormen seien zugleich
Zwangsgesetze und Gesetze der Freiheit (47).
Diese Zweidimensionalitt der Rechtsgeltung macht es nach Habermas den
Adressaten mglich, die Regeln des Rechts aus zwei verschiedenen Perspektiven
zu betrachten: einerseits aus einer objektivierenden Beobachterperspektive, aus
der sie blo auf die faktische Geltung solcher Regeln im Sinne ihrer positiven
Rechtskraft und tatschlichen Durchsetzung abstellen und sie nach dem Grad
ihrer Wirksamkeit nur als faktische Schranke ihres erfolgsorientierten Verhaltens
betrachten; und andererseits aus einer performativen Teilnehmerperspektive, aus
der sie auf die Legitimitt solcher Regeln im Sinne ihrer diskursiven Vertretbar-
keit in einem von kommunikativer Vernunft geleiteten Gesetzgebungsverfahren
pochen (48f.). Er weist in diesem Zusammenhang ferner darauf hin, dass die Legi-
timitt rechtlicher Regeln zwar nicht von ihrer faktischen Wirksamkeit abhnge,
dass diese aber umgekehrt in einem erheblichen Mae vom Legitimittsglauben
der Rechtsgenossen zehre, dem seinerseits deren Anspruch auf die Richtigkeit
solcher Regeln zugrunde liege. Die skizzierten berlegungen fhren Habermas
schlielich zum folgenden Fazit: Die Rechtsgltigkeit einer Norm und darin
besteht ihr Witz besagt nun, da beides zugleich garantiert ist: sowohl die Lega-
litt des Verhaltens im Sinne einer durchschnittlichen Normbefolgung, die erfor-
derlichenfalls durch Sanktionen erzwungen wird, wie auch die Legitimitt der
Regel selbst, die eine Befolgung der Norm aus Achtung vor dem Gesetz jederzeit
mglich macht. (49)
Ich habe mit dieser Analyse der Rechtsgeltung ein Problem, das auf den
ersten Blick als geringfgig erscheinen mag, sich bei nherer Betrachtung aber
als folgenreich erweist. Ich stimme Habermas zunchst zwar darin zu, dass die
Rechtsgeltung die beiden von ihm klar herausgearbeiteten Erfordernisse der
Faktizitt und der Legitimitt rechtlicher Normen verknpft, mchte aber gegen
seine Deutung des zweiten Aspekts und die sich daraus ergebenden Folgerun-
gen Widerspruch erheben. Da das Erfordernis der Legitimitt des Rechts wohl
nicht bedeuten kann, dass rechtliche Normen, um Geltung zu besitzen, tatsch-
lich einer idealen, vernnftig begrndeten Moral entsprechen, weil dem ja kaum
eine Rechtsordnung gengen knnte, muss es meines Erachtens in einem schw-
cheren Sinne verstanden werden: nmlich in dem Sinne, dass rechtliche Regeln
erstens mit dem Anspruch auf Legitimitt verbunden sind, der sowohl von den
rechtsetzenden Autoritten wie auch von den Rechtsadressaten erhobenen wird,
und dass sie zweitens von einem hinreichenden Teil der Adressaten fr einigerma-
en legitim, zumindest nicht fr illegitim gehalten werden, und zwar im Lichte der
32 Peter Koller
muss (und zwar im Lichte der von ihnen akzeptierten Wert- und Moralvorstellun-
gen, die ja oft von dem, was die kommunikative Vernunft zu erfordern scheint,
mehr oder minder abweichen). Infolgedessen stehe ich auch der These, die Idee
der Demokratie sei schon im Begriff des modernen Rechts angelegt, mit erhebli-
cher Skepsis gegenber. Mir scheint es wesentlich plausibler, diese Idee als eine
Forderung der politischen Moral oder der Gerechtigkeit zu verstehen, die sich
in der Moderne zwar mit einer gewissen Folgerichtigkeit aus dem berlieferten
Verstndnis von Gerechtigkeit entfaltet hat, sich aber nur durch das Zusammen-
wirken vielfltiger kontingenter sozialer Prozesse, zu denen nicht zuletzt soziale
Bewegungen gehren, durchsetzen konnte. Ich bestreite natrlich nicht, dass
Brgerrechte eine unverzichtbare Voraussetzung fr einen lebendigen ffentli-
chen Diskurs sind, in dem sich nicht nur partikulare Interessen, sondern auch
Anliegen des Gemeinwohls und der Gerechtigkeit Gehr verschaffen knnen.
Andererseits scheint mir aber auch nicht viel fr die Erwartung zu sprechen,
dass die durch diese Rechte garantierte Autonomie der Brger diese sehr stark
motiviert, sich im Sinne kommunikativer Vernunft fr Belange des allgemeinen
Besten und der Gerechtigkeit einzusetzen, wenn diese mit ihren Sonderinteres-
sen in Konflikt geraten.
I.5Zusammenfassende Wrdigung
Es ist sicher riskant, ein groes, sowohl theoretisch tiefgreifendes wie auch the-
matisch weitreichendes Werk wie Habermas Faktizitt und Geltung schon auf
der Grundlage seines ersten Kapitels beurteilen zu wollen. Da in diesem Kapitel
aber nichts weniger als die grundlegenden Voraussetzungen und mageblichen
Wegmarken des Argumentationsgangs des ganzen Werks vorgezeichnet werden,
mchte ich doch eine erste, natrlich nur vorlufige Einschtzung von Haber-
mas Projekt einer Diskurstheorie des modernen Staats und Rechts wagen. Dabei
ist freilich unvermeidlich, dass diese Einschtzung meinen eigenen, strker von
der empiristischen als von der Kantisch-transzendentalphilosophischen Tradi-
tion geprgten Zugang zur Sozial-, Politik- und Rechtstheorie reflektiert.
Alles in allem genommen, finde ich Habermas handlungs- und sprachthe-
oretisch fundierte Konzeption kommunikativer Vernunft und sein Unterfangen,
aus ihr eine Diskursethik zu destillieren und diese wiederum in eine normativ
gehaltvolle Theorie sozialer Ordnung, ja des modernen Staats und Rechts zu ver-
lngern, in hohem Mae faszinierend, weil originell, erhellend und mit gewis-
sen Einschrnkungen auch berzeugend. Faszinierend ist zunchst schon die
fundamentale, in den Sozialwissenschaften zuvor wenig reflektierte Einsicht,
dass soziales Handeln sich weitgehend im Medium der Sprache vollzieht, eine
Recht als Kategorie der Vermittlung zwischen Faktizitt und Geltung 35
Literatur
Axelrod, R. 1984: The Evolution of Cooperation, New York.
Buchanan, J. M. 1975: The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, Chicago.
Elster, J. 1989: The Cement of Society. A Study of Social Order, Cambridge.
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Koller, P. 2003: Praktische Rationalitt und empirisches Wissen in der ethisch-politischen
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Perspektiven, in: J. Estermann (Hrsg.), Der Kampf ums Recht. Akteure und Interessen im
Blick der interdisziplinren Rechtsforschung, Wien Beckenried, 1332.
Koller, P. 2013: Soziale Macht und moralischer Diskurs, in: H. Greiff/M. G. Weiss (Hrsg.), Ethics,
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modernen Kulturen, Mnchen.
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Taylor, M. 1987: The Possibility of Cooperation, Cambridge New York.
Ullmann-Margalit, E. 1977: The Emergence of Norms, Oxford.
Wesel, U. 1985: Frhformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, Frankfurt/Main.
Otfried Hffe
IISoziologische Rechts- und philosophische
Gerechtigkeitskonzepte
II.0Einleitung
Habermas entwickelt seine systematisch angelegte Rechts- und Demokratietheo
rie unter dem dualistischen Begriffspaar Faktizitt und Geltung. Denn das
(moderne) Recht zeichne sich durch eine dreifache Spannung aus. Hinsichtlich
der Rechtsgeltung bestehe sie zwischen Positivitt und Legitimitt, innerhalb des
Systems der Rechte zwischen privater und ffentlicher Autonomie, schlielich
bei der Idee des Rechtsstaates zwischen dem Drohpotential politischer Herrschaft
und deren Autorisierung durch legitimes Recht (171). Dabei fllt laut Habermas
der jeweils erste Faktor unter den Begriff der Faktizitt, der zweite unter den der
Legitimitt. Das mit der Darstellung und Auflsung dieser Spannungen betraute
Werk, Habermas zweites Opus magnum nach der monumentalen Theorie des
kommunikativen Handelns, besteht aus neun Kapiteln. Da sie allesamt sich aus
drei Unterkapiteln aufbauen, kommt ein Philosoph nicht umhin, an den dialek-
tischen Dreischnitt zu denken. Auf die These, in unserem Kapitel die sozialwis-
senschaftliche Entzauberung des Rechts, folgt als Antithese die Wiederkehr
des Vernunftrechts und Ohnmacht des Sollens, worauf die abschlieende Syn-
these unter dem Stichwort Parsons vs. Weber: die sozialintegrative Funktion des
Rechts steht. Freilich, wird sich zeigen, handelt es sich nur um eine vorlufige
Synthese. Denn weder mit Webers noch Parsons Analysen zufrieden, beginnt
Habermas systematisches Kernstck, die zweiteilige Rekonstruktion des Rechts,
erst im folgenden Kapitel III.
Gem dem Titel scheint das die Gesamtstudie leitende Begriffspaar Faktizi-
tt und Geltung auch fr das Kapitel II entscheidend zu sein. Denn bei den sozio-
logischen Rechtskonzepten darf man an Faktizitt, wenn auch eine theoretisch
aufgearbeitete Faktizitt, denken. Und die philosophischen Gerechtigkeitskon-
zepte spielen auf eine freilich interpretierte Geltung an. Allerdings fallen schon
beim ersten Blick einige Besonderheiten auf:
Erstens ist die Soziologie sowohl im Unterkapitel II.I als auch II.II vertreten,
sie ist also doppelt prsent. Dieses bergewicht wird dadurch noch verstrkt,
dass beide Unterkapitel deutlich lnger sind als das der Gerechtigkeit und der
Philosophie gewidmete mittlere Unterkapitel. Auf diese Weise betont Habermas
die grere Bedeutung der schon in Kapitel I eingefhrten Rechtssoziologie. Die
von den beteiligten Rechtsbrgern getragenen empirischen Bestandsvorausset-
zungen des modernen Rechts erscheinen damit als wichtiger denn die normati-
38 Otfried Hffe
1Ich danke Jrgen Habermas fr seinen hilfreichen Kommentar zu dem im Rahmen des Work
shops zur Vorbereitung des vorliegenden Bandes vorgetragenen Entwurf dieses Textes.
40 Otfried Hffe
lektuellem Interesse, aber nicht an realem Gewicht verliert. Im brigen ist ein
Gewhrsmann von Habermas, Ferguson, nicht nur Empiriker, sondern wie Smith
nachdrcklich auch Moralphilosoph. Nicht zuletzt spielt in seinem von Habermas
erwhnten Essay On the History of Civil Society (1767, dt. schon 1768 als Versuch
ber die Geschichte der brgerlichen Gesellschaft) die bei der Analyse der Arbeits-
teilung hervorgehobene Rechtssicherheit, mithin doch das Recht, eine wichtige
Rolle.
Auerdem wren, bevor man mit Habermas das Recht zu einem Epiphno-
men zu degenerieren sucht und von Marx zu Luhmann springt, zur Entzauberung
des Rechts auch Alternativdiskurse und Gegenautoren zu nennen. Dazu gehrt
etwa Marx Zeitgenosse John Stuart Mill, der keine Schwierigkeit hat, sich sowohl
mit der Politischen konomie als auch der Rechts- und Staatstheorie zu befassen.
Auch darf man an den Grnder der historischen Rechtsschule, Friedrich Carl von
Savigny, ferner an groe Juristen und Rechtstheoretiker wie Hans Kelsen, Gustav
Radbruch und Herbert Hart erinnern. Nicht zuletzt setzt sich Habermas im dritten
Unterkapitel mit Durkheim, Max Weber und Parsons, also mit Autoren ausein-
ander, deren sozialwissenschaftlicher Blick Leistungen von Recht und Staat ein-
schliet.
Nach Habermas positiver These soll das angeblich zu einem Epiphnomen
herabgesunkene Recht durch den Systemtheoretiker Niklas Luhmann wieder
einen Eigensinn erhalten haben, allerdings nur in einer periphere[n] Stellung
(67f.). Zu Recht bt Habermas daran Kritik, etwa dass der interne Zusammen-
hang zwischen dem Recht und der demokratisch-rechtsstaatlichen Organisa-
tion[] politischer Macht aus dem Blick gert (70). Allerdings htte Habermas
daran anschlieen und eine andere Teildiagnose noch kritisch kommentieren
sollen. Dass die Sozialwissenschaften mit den letzten Resten des vernunftrecht-
lichen Normativismus aufrumen, gibt zwar der sozialempirischen Seite des
Rechts die ntige Aufmerksamkeit, verdient aber schwerlich die lobende Ein-
schtzung als Ernchterung (72).
Von einer Wissenschaft, die die Normativitt des Normativen thematisch
und methodisch ausschliet, kann man nichts anderes als Nichtnormativitt
erwarten. Darin liegt aber keine theoretische Einsicht, die man Ernchterung
nennen drfte, sondern ein apriorisches Desinteresse: Sozialwissenschaftler
blieben bei ihren Leisten und sollten den Philosophen, die mit anderen Leisten
arbeiten, nmlich mit einem Legitimationsinteresse, nicht ihre Andersartigkeit
vorwerfen. Es sein denn, man erliegt einem Soziologismus, der nur die soziologi-
sche Betrachtung fr rechtens hlt.
Am interessantesten im Unterkapitel I ist Habermas systematische These.
Fr sie htte man sich mehr sachliche Argumente als eine doch stellenweise
fragwrdige theoriegeschichtliche Rekonstruktion gewnscht. Dieser Einwand
Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 41
nimmt freilich Habermas nicht das Recht, seine These nach dem Muster der
bestimmten Negation zu begrnden, htte diese aber nicht exklusiv auf die Kritik
einer konkurrierenden Theoriearchitektonik beschrnken mssen.
Nach Habermas systematischer These erlaubt die eigene Theorie, die Kom-
munikationstheorie, verstndlich zu machen, was der (im Gewicht vielleicht
berschtzten) Systemtheorie versperrt ist. Im Gegensatz zu den Spezialspra-
chen, auf die die Systemtheorie setze, besitze die grammatisch komplexe und
reflexiv strukturierte Umgangssprache den Vorzug der Multifunktionalitt.
Dabei beweise das Recht die fr seine soziale Aufgabe erforderliche Fhigkeit,
eine Scharnierfunktion zwischen System und Lebenswelt zu bilden (77).
Nur als Randbemerkung: Habermas, der Schler des Kulturanthropologen
Rothacker, hatte 1958 im damals weit verbreiteten Fischer Lexikon Philosophie
den hochkompetenten Artikel Anthropologie verffentlicht. Fast 35 Jahre
spter spielt die Anthropologie wieder eine Rolle, freilich so unbetont, dass sie
von vielen Lesern bersehen werden drfte. In diesem Zusammenhang erklrt
Habermas jedenfalls die Hand zu einem anthropologische[n] Monopol (77),
was ber Anthropologen des 20. Jahrhunderts hinaus zu Aristoteles zurckweist.
Denn fr ihn ist die Hand dank des aufrechten Gangs von Menschen ein einzigar-
tiges Mehrzweck-Organ, das Organ der Organe (De partibus animalium IV 10, 687a
18ff.), das zu grter technischer Gewandtheit befhigt. Ein analoges anthropolo-
gisches Monopol besitzt nach Habermas die Umgangssprache (vgl. fr Aristoteles
das zon logon echon: Politik I 2, 1153a9f.). Fr das eigene Thema, das Recht, htte
Habermas noch das dritte von Aristoteles hervorgehobene anthropologische
Monopol erwhnen knnen, die dank der Sprache zu Recht und Unrecht begabte,
also nicht immer schon, sondern menschheitsgeschichtlich erst spt realisierte
politische Natur des Menschen (ebd., 1253a10ff.).
Zurck zu Kapitel II von Faktizit und Geltung: Wegen seiner Scharnierfunk-
tion wird das Recht, ohne dass Habermas es so deutlich sagt, zu einem dritten
Steuerungsmedium. Als eine Sprache, sogar einzige Sprache (bei Habermas
nur), in der normativ gehaltvolle Botschaften gesellschaftsweit zirkulieren
(78) knnen, ergnzt es die beiden anderen Steuerungsmedien, Geld und admi-
nistrative Macht: Auer der konomie und der Brokratie zhlt auch das Recht.
Die Frage, ob es weitere Medien gibt von den anthropologischen Monopolen
her bieten sich die Technik (Hand), die Wissenschaft (Umgangssprache),
ohnehin die Demokratie (rechtsorientierte Polisnatur) an , taucht themenge-
bunden nicht auf.
42 Otfried Hffe
wohnt. Insofern unternimmt Rawls letztlich nichts mehr, allerdings auch nichts
weniger als eine mit einem Reformpotential verbundene Hermeneutik der kon
stitutionellen, exemplarisch in seinem Heimatland, den USA, realisierten Demo-
kratie. Ob ihm dies gelingt, eine in sich kohrente Theorie des demokratischen
Rechts- und Verfassungsstaates vorzulegen, ist eine andere Frage.
Mit Blick auf die politische Akzeptanz sieht Habermas bei Rawls zwei Stufen
normativer Rechtfertigung. Auf der ersten Stufe, der Kongruenz des Rechten und
des Guten, findet eine Selbststabilisierung der gerechten Gesellschaft statt.
Denn ihre Stabilitt beruhe nicht auf Rechtszwang (dieses Thema kommt bei
Rawls sogar zu kurz), sondern auf der sozialisatorischen Kraft eines Lebens
unter gerechten Institutionen (81). Auf der zweiten Stufe, dem Etablieren gerech-
ter Institutionen, geht nun Habermas auf die Methode des berlegungsgleich-
gewichts und auf den Kontext einer bestehenden politischen Kultur ein. Er
behauptet aber, das berlegungsgleichgewicht spiele dabei eine zweideutige,
von Rawls selbst nicht hinreichend differenzierte Rolle (ebd.). Einerseits gehe es
um die Begrndung von Gerechtigkeitsgrundstzen, andererseits um die politi-
sche Werbung fr sie (82).
In der Tat bernimmt Rawls berlegungsgleichgewicht diese doppelte
Aufgabe. Ich vermute aber, dass Rawls sie letztlich fr eine einzige Aufgabe,
gewissermaen fr ein Paket, hlt, das ich mit dem Begriff der Hermeneutik
einer konstitutionellen Demokratie bezeichne. Auch darf man sich fragen, ob
Habermas, gegen Rawls erste Teilmethode zweifellos skeptisch, am Ende auch
nicht viel mehr als eine derartige Hermeneutik zustande bringt.
Im Fortgang seiner Argumentation gesteht Habermas Rawls spter einge-
fhrtem Begriff des overlapping consensus zu, weniger zweideutig zu sein. Er
nimmt den eigenen Gedanken einer nachmetaphysischen Gerechtigkeitstheorie
auf, die vermeidet, im Streit konkurrierender Lebensformen und Weltanschau-
ungen Partei zu ergreifen (83). Er stellt sich aber nicht der Frage, ob die Philo-
sophie das nicht schon immer versucht habe, schon deshalb, weil es dem von
Philosophen hufig vertretenen Universalittsanspruch innewohne. Ein etwaiges
Misslingen resultiert hingegen aus einer Gefahr, gegen die auch heutige Theorien
nicht grundstzlich gefeit sind, nmlich unbemerkten Vor-Urteilen zu erliegen.
Bei Rawls sind die gesellschaftlichen Grundgter einer der Kandidaten, die dar-
aufhin zu untersuchten wren, ob sie, wie der Autor annimmt, der pluralistischen
Konkurrenz enthoben sind oder doch nicht.
Habermas Bedenken gegen den berlappenden Konsens bleiben eigentm-
lich abstrakt und vage. Ich kann mir durchaus Themen vorstellen, bei denen
Rawls Konzept versagen knnte, zum Beispiel bei Grenzfragen der medizinischen
Ethik. Habermas lsst aber nhere und konkrete berlegungen vermissen. Statt-
dessen geht er auf zwei einflussreiche US-Denker ein. Nach Rorty hat Rawls eine
Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 45
aufgrund ihres Metiers und selbstgestellten Themas nicht den Standpunkt eines
Sozialwissenschaftlers einnehmen. Sie pflegen aber die Anwendungsbedingun-
gen ihrer Legitimationsberlegungen zu bercksichtigen. Rawls beispielsweise
widmet den mittleren Teil seiner dreiteiligen Theorie der Gerechtigkeit genau den
von Habermas vermissten Institutionen. Und schon im Teil I, 15, taucht der
empirisch gehaltvolle Gedanke der gesellschaftlichen Grundgter auf. Gegen
Kants Rechtslehre oder gar Hegels Grundlinien des philosophischen Rechts lsst
sich ebensowenig Habermas Vorwurf, die philosophischen Begriffe blieben leer,
aufrecht erhalten (90).
Der kontrre Vorwurf an die (wohl Luhmannsche) Rechtssoziologie, bei ihrem
objektivierenden Blick von auen blind zu sein, bleibt mangels einer nheren
Bestimmung der vermissten internen symbolischen Dimension zunchst unklar.
Etwas klarer wird sie aber durch den Hinweis auf zwei neukantianisch inspirierte
Soziologen, von denen Habermas die berwindung des Defizits erwartet, von
Max Weber, der soziale Ordnungen von Ideen und Interessen, und Parsons,
der sie von vorkulturellen Werten und Motiven durchdrungen sieht, wodurch das
Recht nicht lnger primr als staatliches Organisationsmittel erscheint.
Habermas selbst sucht die Herausbildung und Stabilitt von Verhaltens-
mustern zu erklren und beruft sich dafr auf einen sanften Zwang, nmlich
die Internalisierung geltender Normen in die eigene Persnlichkeit (91). Dass er
dabei von einer Gewissensautoritt spricht, drfte das Ergebnis der Internali-
sierung zu hoch ansetzen. Zumindest wre bei der inneren Anerkennung eine
Differenzierung angebracht. Sie solle eine vormoralische, etwa aus Sorge vor
sozialen oder sogar rechtlichen Sanktionen erfolgende innere Anerkennung von
der genuin moralischen Anerkennung im Gewissen unterscheiden.
Im folgenden Max Weber-Referat zeichnet sich allerdings ein differenzier-
tes Verstndnis, unter anderem eine aus Grnden und empirischen Motiven
gemischte Geltungsbasis, ab (93). Habermas legt bei Max Weber Wert auf
dessen Unterscheidung einer juristischen und einer soziologischen Betrachtung.
Jene frage nach den Bedingungen der idealen Geltung, wobei sie nur auf notwen-
dige, nicht hinreichende Bedingungen stoe. Und diese rekonstruiere die Bedin-
gungen des im modernen Recht vorausgesetzten Legalittseinverstndnisses.
Allerdings unterscheide Weber nicht hinreichend zwischen Rechtsdogmatik,
Rechtstheorie und Rechtsphilosophie.
Mit Max Weber sieht Habermas die Positivierung des Rechts mit einer Diffe-
renzierung zwischen Recht und Moral verbunden (96). Hier wnscht man sich
erneut eine genauere, zugleich differenziertere begriffliche Abgrenzung, womit
ich wieder auf schon frher geuerte Bedenken zurckgreife: Bei seiner Funkti-
onsbestimmung des Rechts im dritten Unterkapitel argumentiert Habermas, um
den Siegeszug des modernen Rechts verstndlich zu machen, mit den Begriffen
Soziologische Rechts- und philosophische Gerechtigkeitskonzepte 47
Literatur
Goldmann, M. 2014: Dogmatik als rationale Rekonstruktion: Versuch einer Metatheorie am
Beispiel vlkerrechtlicher Prinzipien, in: Der Staat 53, No. 3, 373399.
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Rawls, J. 1971: A Theory of Justice, Cambridge, Mass.
Klaus Gnther
IIIZur Rekonstruktion des Rechts (1):
Das System der Rechte
Das III. Kapitel von Faktizitt und Geltung besitzt sowohl eine Scharnierfunk-
tion als auch eine Schlsselstellung innerhalb des gesamten Argumentations-
gangs. Es leitet von den einfhrenden und der theoretischen Abgrenzung die-
nenden beiden ersten Kapiteln ber zur Entfaltung einer der zentralen Thesen,
dass nur eine Rekonstruktion des modernen Rechts angemessen sei, in der die
Gleichursprnglichkeit privater und politischer Autonomie zur Geltung gebracht
werde. Damit trgt es die Hauptlast der Argumentation fr eine Diskurstheorie
des Rechts, die dann mit der Rekonstruktion der Prinzipien des Rechtsstaates
fortgefhrt wird. Methodisch handelt es sich um eine rationale Rekonstruktion
des Selbstverstndnisses des modernen Rechts. Dies festzuhalten ist wichtig,
um Erwartungen zu relativieren, die sich aus den vorangegangenen Studien von
Habermas zur Diskursethik, zur Entwicklung des moralischen Bewusstseins oder
zum evolutionren Stellenwert des modernen Rechts nhren mgen. Kapitel III
bietet keine diskursethische oder moralische Begrndung des Rechts. Es geht
auch nicht um eine Analyse des Rechtsbegriffs oder um eine philosophische
Begrndung des Rechts aus Prinzipien der Gerechtigkeit oder um eine Recht-
fertigung des Rechts durch eine universalistische Moral. Noch geht es um eine
Rekonstruktion des Rechts aus der Evolution des moralischen Bewusstseins oder
um eine bloe Nachzeichnung der historisch kontingenten Genese des modernen
Rechts.
III.1
Als modernes Recht ist es durch spezifische Merkmale gekennzeichnet, die es
von anderen historischen Formationen des Rechts unterscheiden, und dies nicht
nur fr einen historisch vergleichenden Beobachter, sondern auch schon im
Selbstverstndnis derjenigen, die ihr Zusammenleben in der Form des modernen
Rechts regeln. Vor allem zeichnet sich das moderne Recht durch die hervorgeho-
bene Position subjektiver Rechte aus, die ihrem Inhaber die negative Freiheit ver-
leihen, seine individuellen Interessen zu verfolgen und Eingriffe Dritter abzuweh-
ren. Die Form des subjektiven Rechts bestimmt nicht nur die Privatautonomie,
paradigmatisch das Eigentumsrecht, sondern auch subjektiv-ffentliche Rechte,
paradigmatisch die Grundrechte, sowie die Menschenrechte. Trotz ihrer individu-
alisierenden, vereinzelnden Natur besitzen die subjektiven Rechte zugleich eine
52 Klaus Gnther
intersubjektive und soziale Dimension. Sie sind funktional fr eine moderne, aus-
differenzierte Gesellschaft, deren konomie marktfrmig und dezentral organi-
siert ist. Aber auch in normativer Hinsicht treten subjektive Rechte in der Moderne
stets als allgemeine und gleiche Rechte auf, die alle Personen sich gegenseitig
einrumen und anerkennen. Die negative Freiheit ist nur als eine gleiche und
wechselseitig anerkannte mglich. Um als subjektive Rechte zu gelten, gengt
freilich ihre wechselseitige Anerkennung nicht; sie bedrfen zudem der rechtli-
chen Positivierung in der Form des objektiven Rechts. Zum Selbstverstndnis des
modernen objektiven Rechts gehrt in dieser Hinsicht zweierlei: dass die Rechts-
setzung ein Akt gesetzgebender Souvernitt ist und dass die souverne Autoritt
der Legitimation bedarf. Die Autorisierung des gesetzgebenden Souverns und
die Frage ihrer Legitimitt werden sptestens seit Bodin kontrovers diskutiert.
Spter formulieren Rousseau und Kant prgnant das Prinzip der Volkssouver-
nitt, das sich historisch in den Revolutionen Englands, der Vereinigten Staaten
und Frankreichs schrittweise und konflikthaft etabliert hat. Souverne Gesetz-
gebung ist nur legitim in der Form politischer Autonomie, wenn also die Adres-
saten des objektiven Rechts zugleich dessen Autoren sind. Als Autoren mssen
die Rechtspersonen in der Weise konfiguriert werden, dass sie als vernnftige, in
ihren Handlungen und uerungen an kritisierbaren Geltungsansprchen sich
orientierende Akteure gelten knnen, und nicht nur als eigeninteressiert-ratio-
nal. Die beiden spezifischen Merkmale der historischen Formation des modernen
Rechts, das Prinzip subjektiver (Menschen-)Rechte und das Prinzip der Volkssou-
vernitt, bestimmen das Selbstverstndnis demokratischer Rechtsstaaten bis
heute (124).
Beide Prinzipien knnen freilich in ein Spannungsverhltnis geraten, das
immer wieder aufzulsen versucht wird, mit unterschiedlichen, oftmals kontrren
Ergebnissen. Viele Lsungsversuche leiden darunter, dass sie einem der beiden
Prinzipien jeweils den Vorrang vor dem anderen einrumen, heute zumeist den
Grund- und Menschenrechten vor der demokratischen Selbstbestimmung. Der
Grund fr diese Schwierigkeit liegt vor allem darin, dass dieses Spannungsver-
hltnis auf einer latenten Paradoxie beruht. Der individualisierende, Willkr
freiheit des Einzelnen ermglichende Bedeutungsaspekt des subjektiven Rechts
steht im Gegensatz zur Idee einer gemeinsamen demokratischen Selbstbestim-
mung. Umgekehrt lsst sich aber auch das Prinzip der Volkssouvernitt so ver-
absolutieren, dass subjektive Rechte, namentlich Grund- und Menschenrechte,
wenn berhaupt, dann nur zu Reflexrechten der Volkssouvernitt degenerieren,
also den Einzelnen nicht mit einem Recht sui generis ausstatten, das er im Kon-
fliktfall gegen den demokratischen Mehrheitswillen zur Geltung bringen knnte.
Habermas Anspruch ist es dagegen, dieses Spannungsverhltnis so aufzulsen,
dass beide Momente unverkrzt zur Geltung kommen knnen (118). Dann droht
Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 53
III.2
Es gibt zumindest zwei historische Kontexte, aus denen das moderne subjektive
Recht hervorgeht: zum einen aus der Erfahrung religiser Kriege und Brger-
kriege im 16. und 17. Jahrhundert als Recht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit,
auf die individuelle Entscheidung fr oder gegen ein Glaubensbekenntnis; zum
anderen aus den sich ber einen langen Zeitraum und gegen viele Hindernisse
sich entwickelnden kapitalistischen Marktgesellschaften. Als paradigmatisch gilt
hier das Eigentumsrecht. Es gibt dem Inhaber die Befugnis, mit seiner Sache nach
Belieben zu verfahren und Dritte von der Einwirkung auf die Sache auszuschlie-
en. Paradigmatisch ist das Eigentumsrecht aber auch deshalb, weil es am deut-
lichsten erkennen lsst, was mit Privatautonomie gemeint ist. Der Eigentmer
darf nach Belieben mit seiner Sache verfahren, das heit unter anderem auch,
dass er sich dabei in einer Sphre bewegt, in welcher er seine eigenen Zwecke
setzen, seinen eigenen Willen bilden und verwirklichen kann, ohne Dritten
gegenber zur Rechenschaft verpflichtet zu sein. Es handelt sich um die Sphre
der individuellen Willkrfreiheit.
Gerade am Eigentumsrecht wird jedoch auch deutlich, dass und wie subjek-
tive Rechte funktional fr moderne Wirtschaftsgesellschaften sind (110). Nicht
nur, dass sie die Entscheidung ber die Verwendung einer Sache in das Belieben
oder die Willkrfreiheit des Einzelnen stellen und damit zugleich individualisie-
ren und dezentralisieren. Zumindest nach dem vorherrschenden liberalen Selbst-
verstndnis der Protagonisten moderner Marktgesellschaften wird erst damit
auch eine optimale Verwendung der Sache mglich. Diese Sicht offenbart freilich
zugleich auch die gesellschaftliche und konomische Funktion der dezentralisie-
renden Verteilung subjektiver Rechte. Subjektive Rechte wie das Eigentumsrecht
54 Klaus Gnther
ner subjektiver Rechte lsst sich also sowohl funktional aus der Struktur und
Dynamik moderner Gesellschaften erklren als auch normativ rechtfertigen. Sub-
jektive Rechte und objektives Recht gehren daher zusammen. Allerdings liegt
nicht von vornherein fest, wie der intersubjektive Gehalt subjektiver Rechte in der
Form des objektiven Rechts ausbuchstabiert werden kann. Dabei gehrt es aber
schon zur Idee des subjektiven Rechts als einer Willens- und Handlungsmacht zu
selbstbestimmter Freiheit, dass nur eine solche Gesetzgebung legitim sein kann,
in der diese subjektive Freiheit ihrerseits wiederum zur Geltung kommen kann.
Wenn ich als Inhaber subjektiver Rechte Autor meiner Rechtsverhltnisse bin,
muss ich auch bei der Gestaltung des objektiven Rechts, das subjektive Rechte
gewhrt, Mit-Autor der Gesetzgebung sein knnen.
III.3
In der Reflexion auf das Selbstverstndnis des modernen Rechts sind dazu ver-
schiedene Modelle entwickelt worden, von denen Habermas paradigmatisch die
naturrechtlichen Theorien des Gesellschaftsvertrages, den Rechtspositivismus,
Rousseaus Theorie der Volkssouvernitt sowie Kants Theorie des Vernunftrechts
diskutiert. Ihr jeweiliges Defizit besteht stets darin, dass in ihnen die beiden zen-
tralen Momente des Selbstverstndnisses, die Privatautonomie und die politi-
sche Autonomie (Volkssouvernitt), nicht unverkrzt zur Geltung kommen. Wie
lsst sich also die intersubjektive Struktur von Rechten und die kommunikative
Struktur der Selbstgesetzgebung ernstnehmen und angemessen explizieren?
(135). In einer Reihe von Lsungsvorschlgen spielt die moderne, kognitivistische
und universalistische Moral oftmals eine zentrale Rolle. Wird politische Auto-
nomie nach dem Modell einer selbstbestimmten, allgemeinen Gesetzgebung fr
alle Menschen konfiguriert, liegt es nahe, das Recht als Einschrnkung der Moral
durch faktisch wirksame Institutionen einer partikularen Rechtsgemeinschaft
zu verstehen, dessen Legitimitt jedoch strikt an eine moralische Rechtfertigung
gebunden bleibt. Gegen dieses Modell eines hierarchischen Verhltnisses von
Moral und Recht fhrt Habermas das sozialgeschichtliche Faktum an, dass sich
in modernen Gesellschaften rechtliche und moralische Regeln gleichzeitig aus-
differenziert haben (137). Es ist daher angemessener, von einer Komplementaritt
zwischen Recht und Moral, statt einer ber- und Unterordnung zu sprechen.
Dieses Ergnzungsverhltnis hat selbst wiederum einen sozialgeschichtli-
chen Hintergrund, der das Selbstverstndnis des modernen Rechts mitbestimmt.
Das moderne Recht gewinnt seine spezifische Form als Folge der Modernisierung,
der Ausdifferenzierung einer traditionalen, holistischen, integrativen Sittlich-
keit. Es lst sich damit aus dem integrierenden Zusammenhang mit den norma-
Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 57
tiven Ordnungen der Religion, der Moral, der Ethik der Lebensfhrung und der
ethisch-politischen Identitt einer Gemeinschaft. In dem Mae, wie sich diese
Ordnungen, insbesondere die Ethik der Lebensfhrung, die Normen des ethisch-
politischen Selbstverstndnisses einer Gemeinschaft und die Moral ihrerseits
ausdifferenzieren, bernimmt das Recht seinerseits eine soziale Integrations-
funktion. Es tritt insbesondere in ein funktionales Ergnzungsverhltnis zu einer
universalistischen und kognitivistischen Moral. Von den ethisch-existentiellen,
ethisch-politischen und moralischen Normen unterscheidet sich die Rechtsform
vor allem dadurch, dass sie nicht aus naturwchsigen Interaktionsprozessen her-
vorgeht. Sie ist nicht wie die Moral auf eine motivationale Verankerung bei den
Adressaten, auf deren rationale Einsicht angewiesen, sondern kann mit Zwang
durchgesetzt werden.
Die moderne Rechtsform bildet zudem einen speziellen Typus von Normen
heraus, ber den andere normative Ordnungen zumindest nicht von Haus aus
verfgen. Mit Ermchtigungsnormen (H. L. A. Harts sekundren Regeln) lassen
sich Kompetenzen erzeugen und Organisationen mit entsprechenden Zurech-
nungen knstlich herstellen. Rechtsnormen bilden insofern eine intentional
erzeugte und reflexive, nmlich auf sich selbst anwendbare Schicht von Hand-
lungsnormen (142). Diese Normen regeln unter anderem, wie sich Normen in
und auer Kraft setzen, ndern, anwenden und durchsetzen lassen. Mit diesen
Eigenschaften tritt die moderne Rechtsform in ein funktionales Komplementr-
verhltnis zu einer kognitivistischen und universalistischen Moral. Whrend
diese an lebensgeschichtlich individuierte Personen adressiert ist, die zugleich
moralische Subjekte sind, gilt das Recht innerhalb einer knstlich erzeugten
Gemeinschaft mit abstrakten Rechtspersonen, von denen nur zweckrationale
Willensbildung erwartet wird, nicht moralische Selbstbindung (144). Die Etab-
lierung eines Systems sekundrer Regeln verringert das Problem der kognitiven
Unbestimmtheit moralischer Normen angesichts konkreter regelungsbedrftiger
Materien. Das Recht kann moralische Erkenntnis und Einsicht nicht substituie-
ren, aber durch eine legitime autoritative Regelung epistemische Defizite unter
den moralischen Subjekten kompensieren die kognitive Unbestimmtheit wird
durch die Faktizitt der Rechtssetzung absorbiert, was zumal bei komplexen
gesellschaftlichen Problemen fr den einzelnen eine Entlastung von den kog-
nitiven Brden der eigenen moralischen Urteilsbildung bedeutet (147). Die Ver-
knpfung des Rechts mit dem Zwang, der eine freiwillige Rechtsbefolgung nicht
ausschliet, ermglicht den Transfer vom Wissen zum Handeln. Dafr zahlt es
den Preis, dass es auf rational motivierte Selbstbindung nicht zurckgreifen
kann, sondern Willkrfreiheit zulassen muss, indem es nur das uere Verhalten
durch positive oder negative Anreize regelt. Schlielich ermglicht die Rechts-
form die Errichtung von Institutionen und Organisationen zur Bewltigung kom-
58 Klaus Gnther
III.4
Wenn Recht und Moral sich komplementr zueinander verhalten, kann sich
die juridische nicht an der moralischen Gesetzgebung orientieren. Moralische
und staatsbrgerliche Autonomie sind dann gleichursprnglich. Daher schlgt
Habermas einen anderen Weg ein, um den intersubjektiven Bedeutungsge-
halt subjektiver Rechte auf der Ebene der Gesetzgebung des objektiven Rechts
auszubuchstabieren. Er betritt eine Abstraktionsstufe oberhalb von Moral und
Recht, auf der es um kommunikatives Handeln berhaupt geht. Kommunikatives
Handeln ist im Fall von Dissensen, Konflikten und anderen Strungen der kom-
munikativen Beziehungen zwischen den Teilnehmern darauf angewiesen, prob-
lematisierte Geltungsansprche in der Form von Diskursen zu klren, wenn diese
Strungen sich nicht auf andere Weise beseitigen lassen und dies im Interesse der
Teilnehmer liegt. Rationaler Diskurs soll jeder Versuch der Verstndigung ber
problematische Geltungsansprche heien, sofern er unter Kommunikationsbe-
dingungen stattfindet, die innerhalb eines durch illokutionre Verpflichtungen
konstituierten ffentlichen Raums das freie Prozessieren von Themen und Bei-
trgen, Informationen und Grnden ermglichen (139). Dies gilt fr moralische
ebenso wie fr juridische Diskurse, wenn der Verbindlichkeitsanspruch einer
Handlungsnorm unter den Beteiligten strittig ist. Diskurse werden unter einem
Diskursprinzip D gefhrt, nach dem gltig genau die Handlungsnormen sind,
denen alle mglicherweise Betroffenen als Teilnehmer an rationalen Diskursen
zustimmen knnten (138). Dieses Prinzip D muss nun sowohl fr moralische
als auch fr rechtliche Handlungsnormen so spezifiziert werden, dass es den
Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 59
ein Recht haben, im Sinne eines kommunalen Begriffs von Rationalitt nicht voll-
kommen rational zu sein, also eben auch selbstschtig, verrckt, exzentrisch,
unverantwortlich, provokativ, obsessiv, selbstdestruktiv, monomanisch etc. zu
handeln (Wellmer 1993, 39; dazu auch Englnder 2008; Gnther 2008). Als Recht
auf negative Freiheit bedeutet es auch, nicht am demokratischen Rechtssetzungs-
diskurs teilzunehmen, sich im wrtlichen Sinne privat zu verhalten und sich aus
der ffentlichkeit zurckzuziehen. Die private Autonomie reicht so weit, wie das
Rechtssubjekt nicht Rede und Antwort stehen, fr seine Handlungsplne keine
ffentlich akzeptablen Grnde angeben muss. Subjektive Handlungsfreiheiten
berechtigen zum Ausstieg aus dem kommunikativen Handeln und zur Verweige-
rung illokutionrer Verpflichtungen; sie begrnden eine Privatheit, die von der
Brde der gegenseitig zugestandenen und zugemuteten kommunikativen Frei-
heit befreit. (153)
Allerdings gehrt das implizierte Recht zum Ausstieg aus kommunikativen
Verpflichtungen selbst zu den konstitutiven Bedingungen dieser Verpflichtungen.
Nur wer sich dem Diskurs insgesamt gegenber verweigern, wer sich entscheiden
kann, den Raum der Grnde nicht zu betreten, sich einzelnen Grnden gegen-
ber verschlieen kann, kann sich Grnde auch zu eigen machen. Um berhaupt
wirksam werden zu knnen, sind Grnde aber auf diesen individuellen Prozess
des Sich-zu-eigen-Machens angewiesen. Wenn dieser Prozess etwas anderes sein
soll als berredung, Tuschung, Manipulation, Ntigung oder Zwang, dann liegt
an seinem Grund ein Moment uneinholbarer individueller Freiheit. Die Entschei-
dung, an einem Diskurs teilzunehmen und sich Grnde zu eigen zu machen, wre
nicht frei, wenn sie nicht auch die Freiheit einschlsse, nicht am Diskurs teilzu-
nehmen oder sich einen (guten, rationalen) Grund nicht zu eigen zu machen.
Ohne Willkrfreiheit und damit das Recht, sich kommunikativen Verpflich-
tungen zu entziehen, lieen sich uerungen und Handlungen einer Person
auch nicht als ihre jeweils eigenen kommunikativ zurechnen. Wiederum ist es die
subjektive Freiheit, auf die sich die Autoritt des Einzelnen grndet, mit eigener
Stimme zu sprechen. In dieser Hinsicht ist der Einzelne unvertretbar. uerun-
gen und Handlungen gelten daher kommunikativ nicht als bloe Wirkungen von
Naturgesetzen oder als Artikulation fremder Stimmen, fr die der Sprecher und
Aktor nichts kann. Kommunikative Freiheit setzt die kommunikative Autoritt
des Einzelnen voraus. Auch wenn die Ermchtigung, mit eigener Stimme zu spre-
chen, wenn kommunikative Autoritt selbst eine Zuschreibung innerhalb von
Verstndigungsprozessen ist, impliziert sie gleichzeitig die Freiheit und Unabhn-
gigkeit des Einzelnen. In der so begrndeten Zurechenbarkeit grnden auch alle
weiteren kommunikativen (illokutionren) Verpflichtungen und (inferentiellen)
Festlegungen, die eine Sprecherin mit ihren uerungen eingeht und an denen
sie von den Hrerinnen festgehalten werden kann. Schlielich liegt in der durch
Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 61
positiven Anreizen, die auf ein Gewaltmonopol gesttzte Drohung mit Zwang,
weshalb Kant das Problem des Staates auch fr ein Volk von (eigeninteressier-
ten) Teufeln fr lsbar hielt. Das gilt fr alle Bereiche, in denen eigeninteressier-
tes Handeln effizient koordiniert werden kann und muss. Auch das muss nicht
diskursiv geschehen, wie auf Mrkten, auf denen Geld als Kommunikationsme-
dium funktioniert und die individuelle Prferenzbildung ber Preisbildungsme-
chanismen sogar unter bestimmten Bedingungen eine optimale Gterallokation
bewirkt. Auch hier wirken subjektive Rechte funktional; sie ordnen Positionen
zu, paradigmatisch wiederum die Eigentumsrechte. Dabei darf aber nicht ber-
sehen werden, dass subjektive Rechte im Sinne des Rechts zur strategischen und
erfolgsorientierten Interessenverfolgung an komplexe gesellschaftliche Voraus-
setzungen gebunden sind, die sowohl institutionell, normativ als auch sozial
sowie materiell gegeben und gewhrleistet sein mssen. Dazu gehren auch die
Regeln des objektiven Rechts.
Whrend die am Diskursprinzip orientierte und rechtsfrmig institutionali-
sierte demokratische Meinungs- und Willensbildung den Teilnehmern zwar ihre
Willkrfreiheit lsst und damit auch die Freiheit, nicht teilzunehmen, spricht sie
diese gleichwohl nicht primr in dieser Rolle an. Primr wendet sich das Recht
an autonome, an Grnden sich orientierende Personen, unter anderem auch
deshalb, weil es ihnen die Befolgung der Normen stets freistellt, die Zwangsdro-
hung keine Konditionierung oder Willkr ist. Sptestens dann, wenn das so ange-
sprochene Subjekt das Recht kritisiert, wechselt es in die Rolle desjenigen, der
sich an Grnden orientiert und erwartet, dass das Recht seinerseits durch Grnde
gerechtfertigt wird.
III.5
Habermas setzt gleich zu Beginn des III. Kapitels eine aufschlussreiche Prmisse,
die bisher nur wenig beachtet worden ist: Dabei gehe ich von den Rechten aus,
die Brger einander zuerkennen mssen, wenn sie ihr Zusammenleben mit Mitteln
des positiven Rechts legitim regeln wollen. (109, Herv. K.G.) Der freiwillige Ent-
schluss zu einer Assoziation von Rechtsgenossen, die sich wechselseitig subjek-
tive Rechte zuerkennen und den performativen Sinn dieses Entschlusses mit Hilfe
des Demokratieprinzips ausbuchstabieren, ist nur mglich, weil die Rechtsform
selbst einen artifiziellen und instrumentellen Charakter hat. Erst aufgrund ihres
artifiziellen Charakters wird es mglich, die Assoziation von freien und gleichen
Rechtsgenossen als den Sinn und das Ergebnis eines Entschlusses zu verstehen
und damit die Assoziation selbst als eine knstliche, intentional und instrumen-
tell erzeugte Rechtsgemeinschaft. Es handelt sich dabei um die Selbstautorisie-
Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 63
einen explizit artifiziellen Charakter an, weil sie erst durch die in den sekundren
Normen vorgesehenen Verfahren erzeugt werden mssen, um Geltung zu erlan
gen. Zudem sind auch die sekundren Normen in dem Mae, wie sie ihrerseits
reflexiv aufgestuft werden (z.B. in der Form von Kompetenz-Kompetenzen), arti
fizielle Gebilde.
Vor allem gilt dies jedoch fr diejenige sekundre Regel, aus der die Geltung
aller anderen zu einem Rechtssystem gehrenden Regeln folgt, die Grundnorm
oder Erkenntnisregel (rule of recognition). Diese entscheidet darber, welche
Normen als geltendes Recht anerkannt werden, indem Konventionen fr die
Setzung, nderung, Anwendung und berhaupt fr die Identifikation einer zum
Recht gehrenden Norm etabliert werden.
Obwohl sich die verschiedenen Varianten des Rechtspositivismus darin
unterscheiden, wie das Recht als eine soziale Tatsache zu interpretieren sei, ins-
besondere, ob die Erkenntnisregel nicht notwendig, kontingent die Moral
einschlieen kann, scheint Einigkeit darin zu bestehen, dass die Erkenntnisregel
als soziales Faktum nur in einer Gewohnheit derjenigen bestehen kann, die diese
Regel praktizieren, nicht als eine intentional gesetzte Regel. Wie bei Habermas
lsst sich das Recht die Rechtsform als eine historisch tradierte Gewohnheit
interpretieren, als ein soziales Faktum mit bestimmten Formeigenschaften, wie
sie dem Selbstverstndnis des modernen Rechts entsprechen.
Freilich gibt es einen entscheidenden Unterschied. Whrend der Rechtsposi-
tivismus die Gewohnheit ausreichend sein lsst und dann nur die Frage der Inklu-
sion oder Exklusion der Moral diskutiert, geht Habermas einen Schritt weiter. Die
bisher nur als eingewhnte soziale Praxis bestehende, rechtsfrmige Regelung des
Zusammenlebens wird unter den spezifischen Bedingungen der Moderne gleich-
sam rekonstruktiv auf einen gemeinsamen und freiwilligen Entschluss zurck-
gefhrt. Erst dadurch verwandelt sich die rechtsfrmige soziale Praxis in eine
freiwillige Assoziation freier und gleicher Rechtsgenossen. Man mag die seltenen
historischen Augenblicke revolutionrer Verfassungsgrndungen, namentlich die
Nacht vom 4. auf den 5. August 1789 in der Versailler Nationalversammlung, als
Ereignisse in diesem Sinne deuten. Aber darauf kommt es nicht an. Entscheidend
ist vielmehr, dass sich die Teilnehmer an einer Rechtspraxis durch einen solchen
tatschlichen oder retrospektiv nachgeholten Entschluss bewusst machen, mit
der rechtsfrmigen Regelung ihres Zusammenlebens nicht nur einer Gewohnheit
zu folgen, sondern sich diese zu eigen zu machen und knftig die Regeln ihres
Zusammenlebens intentional zu gestalten. Es bedarf dieses Entschlusses insbe-
sondere deshalb, weil die historisch vorgefundene Rechtsform nur so das Zusam-
menleben von sich selbst bestimmenden Personen regeln kann, die sich in ihrem
Handeln an kritisierbaren Grnden orientieren sowie Grnde geben und verlan-
gen knnen. Nur so wird sie zur Rechtsform autonomer Personen. Die Rechts-
Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 65
form (mit der Figur des subjektiven Rechts) wird also historisch vorgefunden, als
kontingente rechtsfrmige soziale Praxis zunchst gewohnheitsfrmig tradiert
und mehr oder weniger bewusst befolgt, aber erst durch den gemeinsamen Ent-
schluss wird sie als eine autonome Praxis autonomer Rechtspersonen konstitu-
iert. Es handelt sich um einen Akt der Selbstkonstituierung (668). Nicht zuletzt
deshalb wird dieser Akt historisch hufig auf subjektive Rechte in der Form der
Menschenrechte gesttzt. Erst dadurch wird aus der Gewohnheit ein intentiona-
ler Akt, fr den die Beteiligten Verantwortung bernehmen. Erst dadurch kommt
die vom Positivismus akzentuierte Eigenschaft des Rechts, ein Artefakt zu sein,
in vollem Umfang zur Geltung.
Diese Rekonstruktion macht auch nochmals aus einer anderen Perspektive
verstndlich, was mit der Verschrnkung von Rechtsform und Diskursprinzip
gemeint ist. Das Diskursprinzip der unparteilichen Begrndung von Handlungs-
normen ist selbst in den symmetrischen Anerkennungsverhltnissen kommu-
nikativ strukturierter Lebensformen fundiert (140) und expliziert ein postkon-
ventionelles Begrndungsniveau, das in solchen Lebensformen erreicht wird, in
denen der Verbindlichkeitsanspruch von Normen nicht mehr selbstverstndlich
hingenommen, sondern von Prozeduren der ffentlichen Kritik und Rechtferti-
gung abhngig gemacht wird. Diejenigen, die sich zu einer Rechtsgemeinschaft
zusammenschlieen wollen, bringen daher das Diskursprinzip gleichsam von
Haus aus mit, als kommunikativ handelnde Personen, die sich an Geltungsan-
sprchen orientieren. Fr sie sind Handlungsnormen nur dann legitim, wenn sie
das Ergebnis rationaler Diskurse sind. Treffen sie nun auf die historisch berlie-
ferte Rechtsform, auf die Gewohnheit einer rechtsfrmig (u. a. ber subjektive
Rechte) geregelten Praxis sozialer Kooperation, streifen sie ihre zweite Natur
als kommunikativ handelnde und damit am Diskursprinzip sich orientierende
Akteure nicht einfach ab. Sie verstehen sich als Akteure, die sich an Handlungs-
normen orientieren, sich diese als Grnde zu eigen machen knnen, aber im Falle
des Konflikts oder Dissenses verlangen, dass die kontroversen Grnde einen deli-
berativen Prozess der ffentlichen Kritik und Argumentation durchlaufen. Erst in
rationalen Diskursen berwundene Dissense lassen Handlungsnormen legitim
werden, so dass die Adressaten sie sich als Grnde zu eigen machen knnen.
Mit dem Entschluss, eine Rechtsgemeinschaft zu grnden, legen sich die
Akteure zumindest implizit bereits fest, die rechtliche Regelung ihrer sozialen
Kooperation und das heit, die jeweiligen (objektiven) Rechtsnormen (und sub-
jektiven Rechte) dem Diskursprinzip zu unterwerfen. In einem gewissen Sinne
knnen sie gar nicht anders. Wenn sie nun jedoch das Diskursprinzip explizit
machen und so institutionalisieren, dass es auch tatschlich wirksame rechtli-
che Regeln des Zusammenlebens generiert, mssen sie sich dazu wiederum der
Rechtsform bedienen. Rechtnormen sind fr die zu einer Rechtsgemeinschaft
66 Klaus Gnther
Assoziierten legitim nur dann, wenn sie das Ergebnis rationaler Diskurse sind,
aber rationale Diskurse sind fr die Rechtspersonen einer Rechtsgemeinschaft
ihrerseits nur in Rechtsform zu haben. In dem Augenblick, in dem sie der kon-
tingenten, historisch berlieferten Rechtsform gegenbertreten und diese mit
ihrem Grndungsentschluss dem Diskursprinzip unterwerfen, verwandelt sich
dieses in das Demokratieprinzip, weil anders die Realisierung des Diskursprin-
zips innerhalb der Rechtsform nicht denkbar wre.
Das Diskursprinzip rechtsfrmig zu institutionalisieren, bedeutet unter den
historisch kontingenten Bedingungen des modernen Rechts nun aber auch, es
(unter anderem) in der Form subjektiver Rechte zu institutionalisieren. Dabei
lsst sich mit Hilfe des Diskursprinzips sogleich ein implizites Merkmal subjekti-
ver Rechte explizit machen, das den funktionalen Erklrungen verborgen bleiben
musste: Subjektive Rechte treten als gleiche Rechte eines jeden Einzelnen auf
und als ein System der Rechte. Dieses System besteht aus dem Recht auf Hand-
lungsfreiheit als berliefertes Recht auf eigeninteressiertes und erfolgsorientiertes
Handeln, dem Recht auf justizfrmige Durchsetzung dieses Rechts, und dann not-
wendigerweise aus dem Recht auf politische Teilnahme, um dadurch das Demo-
kratieprinzip so zu institutionalisieren, dass die konkrete Ausgestaltung subjek-
tiver Rechte in deliberativen und diskursiven Prozessen mglich wird. Insofern
kann Habermas sagen: Das System der Rechte und die Prinzipien des Rechts-
staates lassen sich aus dem Vollzugssinn der Praxis entfalten, auf die man sich mit
dem ersten Akt der Selbstkonstituierung einer solchen Rechtsgemeinschaft einge-
lassen hat. (Habermas 1994, 668) Der Entschluss selbst und die Rechtsform, in
welcher er vollzogen wird, sind kontingent, aber der Akt selbst lsst sich dann not-
wendigerweise nur so vollziehen, dass sich in ihm Rechtsform und Diskursprinzip
verschrnken. Auch solche Rechtsordnungen, die aus Tradition, berlieferung
und Gewohnheit hervorgehen, rekonstruieren sich selbst zumindest retrospektiv
im Zuge ihrer Modernisierung als Resultat eines hypothetischen Entschlusses, mit
dem die Begrndung der tradierten Normen als geltendes Recht auf einen explizi-
ten, intentionalen Akt einer Person oder Versammlung zurckgefhrt wird.
Wie dieser konventionelle Charakter von den Angehrigen einer Assoziation
von Rechtsgenossen jeweils interpretiert wird, hngt von variierenden histori-
schen Bedingungen und dem kollektiven Selbstverstndnis dieser Assoziation ab.
Sptestens jedoch mit der Idee eines souvernen Gesetzgebers, wie sie seit Bodin
in verschiedenen Varianten auftritt und schlielich von Rousseau als Volkssou-
vernitt demokratisiert wird, liegt der konventionelle Charakter auf der Hand.
Unter den skularen und post-metaphysischen Bedingungen der Moderne lsst
sich die letzte oder hchste Kompetenz-Norm der Rechtssetzung nur noch auf
diejenigen zurckfhren, die sich explizit oder implizit entschlieen, eine knst-
liche normative Ordnung des Rechts zu errichten und sich in ihrem Verhalten
Zur Rekonstruktion des Rechts (1) 67
wechselseitig daran zu orientieren, also sich, wie Lon Fuller es formuliert hatte,
auf das Projekt einlassen, ihr Verhalten rechtlichen Normen zu unterwerfen.
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Wellmer, A. 1993: Endspiele. Die unvershnliche Moderne, Frankfurt/Main.
Alexander Somek
IVZur Rekonstruktion des Rechts (2):
Die Prinzipien des Rechtsstaates
IV.0Einleitung
Habermas entwickelt einen materialen Rechtsstaatsbegriff (169; Bckenfrde
1976). Der gelungene Rechtsstaat verbrgt Gerechtigkeit. Auerdem ist er das
Medium, in welchem eine Assoziation von Rechtsgenossen ihre kollektive Iden-
titt bestimmt. Eine Bestimmung dieser Art wird bei der Entscheidung ber kol-
lektive Ziele vollzogen.
Die Prinzipien des Rechtsstaats (209217) gelten Habermas als ein Ausdruck
von Volkssouvernitt (217). Sie ist der Geltungsgrund des Rechts. Ihre Stellung
mutet zunchst ambivalent an. Zum einen tritt sie nicht als eine ungebundene
und wesenslose (existenzielle) Ursprungsmacht auf. Alle Macht, die vom
Volk ausgeht, gilt Habermas als Artikulation (oder Sttigung) des Systems der
Rechte (159f.). Zum anderen stipuliert Habermas Philosophie des Rechtsstaats
kein Naturrecht. Sie ist eine Art Machttheorie. Das Recht gilt aufgrund der Macht,
zu der das souverne Volk fhig ist. Allerdings ist die Macht, von der nach Haber-
mas alles Recht ausgeht, anders geartet als jene Befehlsmacht, die Autoren wie
Hobbes oder Austin vorschwebte. Das legitime Recht entspringt einer Macht, der
wir uns als Vernunftwesen nicht entziehen knnen.
Fr das angemessene Verstndnis des Rechtsstaats kommt es entscheidend
darauf an, diesen qualitativen Unterschied zu fassen.
Der Text des Kapitels ist wenigstens zweischichtig. Sein Hauptthema ist das
Verhltnis von Recht und Politik. Das Grundthema des Werkes wird dort fortge-
fhrt. Die Spannung von Faktizitt und Geltung, die sich im vorangegangenen
Kapitel auf die Spannung von Volkssouvernitt und Menschenrechten bzw. von
privater und ffentlicher Autonomie bertragen hatte (124, 163f.), manifestiert
sich nunmehr im Verhltnis von Politik und Recht.
Innerhalb des vom Hauptthema abgesteckten Rahmens beschftigt sich
Habermas auch mit Fragen, die man mit Fug und Recht als scholastisch bezeich-
nen kann. Sie betreffen die Entwicklung der Theorie des kommunikativen Han-
delns am Beispiel des Rechts. Hier kommt es auf Unterscheidungen an wie die
zwischen administrativer und kommunikativer Macht (183), dem Rechtskode und
dem Machtkode (178), zwischen Verhandlungen und Diskursen (204, 222) oder
auf die Binnendifferenzierung des praktischen Diskurses in pragmatische, mora-
lische und ethische Varianten (192199). Daher lsst sich das Kapitel einerseits als
Versuch lesen, das positive Recht ganz allgemein aus dem Verhltnis von Recht
70 Alexander Somek
kehrt htte das Recht nicht werden knnen, was es ist, ohne durch die Politik
ermglicht worden zu sein. Das Paradoxon ist auffllig. Weder Recht noch Politik
knnen sein, was sie sind, ohne durch ihr jeweils Anderes konstituiert zu werden.
Dieses Andere kann allerdings nicht sein, was es zum Zweck der Konstituierung
seines Anderen sein msste, solange es selbst der Konstituierung durch dieses
bedarf. Die wechselseitige Konstituierung ist daher wohl als wechselseitige Aus-
differenzierung zu beschreiben: ein Bestimmen vermge der ttigen Abgrenzung
von einem bedingenden Anderen, das sich gleichfalls ttig abgrenzt.
Historisch beginnt nach Habermas die Konstituierung von politischer Macht
und staatlicher Herrschaft mit dem Entstehen eines Richterknigs. Dieser verfgt
ber soziale Macht. Er kann sich durchsetzen. Seine Macht kann als legitim
gelten, wenn sie als allgemein akzeptabler Ausdruck dessen auftritt, was die
Menschen verbindet und sie ber ihre Einzelheit erhebt (Habermas 2012, 241f.).
Dieses Verbindende zeigt sich laut Habermas, der an diesem Punkt ganz Durk-
heim verpflichtet ist (Habermas 1981b, 79f.), im Verhltnis zum Heiligen. Der
Richterknig verwandelt somit seine soziale Macht in politische Macht, indem er
sich auf die Autoritt des sakralen Rechts beruft. Das sakrale Recht verschafft der
Ausbung von sozialer Macht politische Legitimitt.
Die sakral legitimierte soziale Macht ist politische Macht. Die Ausbung der
letzteren fhrt wiederum zur Entstehung eines neuen Typus von Recht. Es ist
dies das gesetzte Recht: [D]ie Autorisierung von Macht durch sakrales Recht und
die Sanktionierung von Recht durch soziale Macht vollziehen sich uno acto [sic].
So entstehen politische Macht und staatlich sanktioniertes Recht als die beiden
Komponenten, aus denen sich die rechtsfrmig organisierte staatliche Gewalt
zusammensetzt. (177)
Bei der Ausbung von politischer Macht geht es idealtypisch um das Bestim-
men und Erreichen von kollektiven Zielen. Diese Machtausbung gilt als legitim,
solange sie mit dem sakralen Recht nicht in Konflikt gert. Aus dieser Sicht des
sakralen Rechts muss die politische Ordnung darauf achten, kein Unheil herauf-
zubeschwren. Demgegenber stellt sich das gesetzte Recht aus der Sicht der poli-
tisch Mchtigen primr als ein Organisationsmittel dar. Wer ber politische Macht
verfgt, kann anschaffen und mittels des Rechts zweckrational Ziele verfolgen.
Dieser instrumentelle Nexus zwischen der Macht und dem Recht verhilft dem
Recht zu werden, was es dem Anspruch nach sein will: effektiv. Denn ein Recht,
dem die machtbewehrte Durchsetzung abginge, kme dem Jheringschen Licht
gleich, das nicht leuchtet (Jhering 1884, 332). Sobald das Recht aber mit politi-
scher Macht behauptet wird, ist es in der Lage, sozial, zeitlich und sachlich gene-
ralisierte Verhaltenserwartungen zu stabilisieren (155; Luhmann 1972, 94). Die
Menschen knnen nun mit dem Recht, das durch Gerichte gesprochen wird,
rechnen und auf es zhlen (Habermas 1981a, 352).
72 Alexander Somek
Ein wichtiger weiterer Schritt in dieser Genealogie wird vollzogen, wenn die Auto-
ritt des sakralen Rechts mit der Skularisierung politischer Autoritt verblasst.
Damit schrumpft der Abstand zwischen dem gesetzten und dem allem Setzen
vorausgesetzten Recht, an welchem zu rtteln Frevel wre. Das Recht beruht auf
Macht und gewhrleistet Rechtssicherheit. Die Ausbung von Macht soll zwar
weiterhin einem hheren Recht gehorchen, doch wenn die sakrale Fundierung
entfllt, avanciert die effektive Durchsetzbarkeit von guten Zielen zum leiten-
den Gesichtspunkt fr die Legitimitt des Rechts. Das hhere Recht reduziert
sich dem Anspruch nach auf die Ermglichung von organisatorischen Ablufen
und die Gewhrleistung von Rechtssicherheit. Aus der Sicht der Macht steht das
Recht der politischen Herrschaft zu Diensten. Fr das Recht bleibt die Macht das
Medium, das ihm Wirksamkeit verschafft.
Das Recht legitimiert politische Herrschaft und steht dieser zu Gebote. Die
Rechtmigkeit als Legitimittsbedingung von politischer Macht nimmt sich
nun als eine an diese selbst adressierte Vorschrift aus. Es sieht so aus, als knne
politisch erzeugbare Legalitt Legitimitt stiften. Mit dem Zerfall des Glaubens
an sakrales Recht scheint es hinzureichen, wenn die rechtlichen Bedingungen
fr die Ausbung politischer Macht selbst mit politischer Macht gesetzt werden.
Somit ermchtigt der Prozess der Skularisierung die politische Macht im Ver-
hltnis zum Recht. Die Einhaltung der bloen Rechtsform scheint zu gengen,
um die Ausbung von Macht zu legitimieren (180). Damit droht die Spannung
von Faktizitt und Geltung zusammenzubrechen.
Das skulare Vernunftrecht lsst sich nach Habermas als Versuch begreifen,
diese Spannung aufrechtzuerhalten. Es wollte die Rechtssetzung an die prakti-
sche Vernunft binden. Aber das Vernunftrecht [] blieb freilich weitgehend
im dogmatischen Bann der berlieferten Konstruktion einer aus berpositivem
Recht autorisierten Herrschaftsmacht befangen (182). Mit der vermeintlichen
berpositivitt des Vernunftrechts kehrt offensichtlich jene uerlichkeit wieder,
mit welcher der Richterknig soziale Macht in politische verwandelte, indem er
sich dem sakralen Recht unterordnete. Der Immanenz des kraft Macht gesetzten
Rechts steht eine transzendente Sphre ewig geltenden Naturrechts gegenber,
das gegenber dem positiven Recht nur zu leicht den Eindruck erwecken muss,
ohnmchtiges oder leeres Sollen zu sein.
Habermas will diese Entgegensetzung berwinden. Er schlgt sich auf die
Seite der Immanenz. Dort begegnet man allerdings Formen menschlicher Macht.
Damit erffne sich aber auch eine ganz andere Perspektive (182). Die Entschei-
Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 73
dung fr die Perspektive erklrt, weshalb nach Habermas die Bindung der Staats-
gewalt an das Recht aus einer Bedeutungsklrung der Volkssouvernitt zu ver-
stehen ist.
Um dies angemessen zu begreifen, ist daran zu erinnern, dass Habermas
System der Rechte sich bewusst nicht in die Nachfolge des rationalistischen
Naturrechts stellt. Es gibt nicht vor, den Mastab zu setzen, an dem das positive
Recht gleichsam von auen zu messen wre. Habermas versteht die Verzahnung
von Handlungsfreiheiten, Mitgliedschafts- und Beteiligungsrechten (155f.) nicht
als einen Katalog von a priori geltenden Menschenrechten (156, 163), sondern als
den Horizont (ein Sinnfeld; Gabriel 2013, 88f.), innerhalb dessen Rechtsgenos-
sen sich untereinander Rechte wechselseitig zuerkennen. Wenn transzendental
bedeutet, dass etwas eine Bedingung der Mglichkeit von etwas Wirklichem ist,
umschreibt das System der Rechte den transzendentalen Horizont, in dem sich
jede geschichtliche Bestimmung von Rechten bewegen muss, um unter den ein-
schrnkenden Bedingungen des Diskursprinzips (Pauer-Studer 2000, 188196)
ihrem Gegenstand adquat zu sein. Der Bedeutungshorizont des wechselseitigen
Zuschreibens von Rechten verschafft freilich einem solchen System ebenso wenig
Wirklichkeit, wie die Form des Urteilens eine Erfahrungserkenntnis ergibt. Auf
der Ebene des Systems der Rechte allein wei niemand, woran er ist und worauf
er sich verlassen kann (167).
Die Bestimmung und der reale Genuss von subjektiven Rechten setzen den
Staat voraus. Die vorhin bezeichnete Leistung, welche die Macht fr das Recht
erbringt, lst das Problem, dass man ohne organisierte Bestimmung und Durch-
setzung der Rechte nicht wsste, welche Ansprche man hat. Das impliziert, dass
die Bestimmung und Durchsetzung von Rechten zu den gemeinsam zu verfol-
genden Zielen von Staaten gehrt. Der Staat ist die objektiv-rechtliche Implika-
tion des Systems der Rechte (168). Er soll Rechte bestimmen und deren Genuss
garantieren.
Die wechselseitige Zuschreibung von Rechten muss sich also als Prozess der
politischen Willensbildung im Rahmen einer zur Willensbildung fhigen Assozi-
ation von Rechtsgenossen verstehen. Damit wird sie vom Ansatz her zum Aus-
druck von Volkssouvernitt. Allerdings darf die wechselseitige Zuschreibung
von Rechten sich nicht an einen hoheitlichen Prozess entuern und sich zu
einem Grosubjekt (134) zusammenziehen (Habermas 2009, 79f.). Ansonsten
wrde die Intersubjektivitt der Verstndigung von einem kollektiven Subjekt
absorbiert. Die Intersubjektivitt muss vielmehr ihre eigene institutionelle Unbe-
stimmtheit im Verhltnis zur staatlichen Willensbildung prsent halten. Das wird
bei Habermas nicht genau so ausgesprochen. Aber wenn es ihm nicht darum
ginge, wre schwer zu verstehen, warum er betont (170), dass [i]m diskursthe-
oretisch begriffenen Rechtsstaat [...] sich [die Volkssouvernitt, A. S.] in die
74 Alexander Somek
Aufgrund des internen Bezugs der Ausbung kommunikativer Macht auf die
Bestimmung von ueren Rechten und Pflichten ist das Recht von Haus aus
(185) mchtig. Seine Bindungskraft wird durch die Idee des Naturrechts falsch
reprsentiert. Dadurch werde es an die Moral assimiliert. Und das sei falsch.
Denn die postkonventionelle Moral ist nach Habermas ein Wissenssystem und
kein Handlungssystem (137, 202). Sie ist von Motivationen weitestgehend entkop-
pelt und als eine Form des kulturellen Wissens eher ein System des Moralisierens
als ein Medium zur Gewinnung von Handlungsorientierung.
Der fr die Rechtsphilosophie entscheidende Kontrast ist also nicht der
zwischen Naturrecht und positivem Recht. Den Angelpunkt bildet vielmehr die
Unterscheidung von kommunikativer und administrativer Macht (hilfreich Iser
2009). Die letztere gleicht dem, was Rechtspositivisten wie Kelsen unter posi-
tivem Recht verstanden haben. Die administrative Macht programmiert sich
mittels Rechtsnormen selbst.
Im Verhltnis zur selbstprogrammierenden administrativen Macht tritt die
kommunikative Macht das Erbe des sakralen Rechts an. Gottgleich besteht sie aus
Gedanken, die sich ins Sein bersetzen. Sie ist ein Sein, das vermge seines Seins
immer schon vernnftig ist. Von der politischen Macht kann sie nicht erzeugt
werden. Sie ist unverfgbar (441). Geld kann sie nicht kaufen. Ihr Auftreten lsst
sich weder anschaffen noch erzwingen. Bestenfalls lsst sie sich durch Inszenie-
rungen von Massenloyalitt simulieren. Politische Macht, die nicht dauerhaft aus
ihrem kommunikativen Gegenstck zehrt, wird brchig und repressiv. Die kom-
munikative Macht entspringt Verstndigungsprozessen, die keinen bestimmten
Autor haben. Religionskritisch mag man ergnzen, dass die Autoritt des Heili-
gen wohl der entfremdete Ausdruck dafr war, was Menschen vermgen, wenn
sie sich ber eine Angelegenheit gemeinsam verstndigen.
Das sieht man also von der ganz anderen Perspektive auf den internen
Zusammenhang von Recht und Politik, den das Vernunftrecht uerlich durch die
blutleere Gngelung der Politik durch die praktische Vernunft herstellen wollte.
IV.4Kommunikative Macht
Im Begriff der kommunikativen Macht begegnet uns Habermas als Leser Hannah
Arendts (Arendt 1956, 199207). Wir knnen dahingestellt sein lassen, wie akkurat
seine Lektre ist (Canovan 1983). In unserem Zusammenhang ist wesentlich, was
er aus ihr zu gewinnen glaubt.
Laut Habermas entsteht nach Arendt Macht aus Prozessen der Verstndi-
gung. Die kommunikative Macht ist, wie er festhlt, ein Gruppeneffekt der Rede,
in der fr alle Beteiligten Verstndigung Selbstzweck ist (Habermas 1987, 231).
76 Alexander Somek
nung. Diese bildet die Grundlage der normalen Rechtssetzung. Der kommunika-
tiven Macht begegnet man in beiden Kontexten. Wegen dieses transitiven Zusam-
menhangs von kommunikativer Macht und Recht kann Habermas das Recht als
Medium bezeichnen, kommunikative Macht in administrative Macht umzuset-
zen (186, 196). Gesetze sind Kondensate und Erstarrungen von kommunikativer
Macht (213). Deswegen ist die Gesetzesbindung, die in zwei der vier Prinzipien
des Rechtsstaats zum Ausdruck kommt, so wichtig (211215). Das Recht ist der
Transmissionsriemen fr die bersetzung von kommunikativer Macht in admi-
nistrative Macht (559).
Vor dem Hintergrund dieser weitestgehend begrifflichen Klrungen gelangt
Habermas zur Bestimmung des Rechtsstaats. Normativ betrachtet sei er Ausdruck
der Forderung, das mittels Befehlsmacht gesteuerte administrative System an die
kommunikative Macht zurckzubinden (186, 209). Das von Habermas ausfhr-
lich skizzierte Prozessmodell der politischen Willensbildung erlutert, wie man
sich das Funktionieren dieses Machtkreislaufs (230) durch den Einschub von
Verhandlungen (204f.) konkret vorzustellen hat (203207). In einem spteren
Kapitel wird die Notwendigkeit der Themenfhrerschaft peripherer ffentlichkei-
ten nachgereicht (430, 432, 434, 461). Nur durch ein rechtlich vertikal organisier-
tes und horizontal aufgespreiztes System der politischen Willensbildung knnen
sich die Brgerinnen als Autorinnen des Rechts verstehen, dessen Adressaten sie
sind (230), denn nur dieses ermglicht es, die naturwchsige (232) Selbstpro-
grammierung administrativer und konomischer Macht zu unterbinden.
Habermas legt grten Wert darauf, dass die ganz andere Perspektive anders
als die Tradition des Gesellschaftsvertrages nicht das Naturrecht als Lckenb-
er fr verlorengegangene sakrale Fundierungen heranzieht (185). Das System der
Rechte muss als positives Recht in Erscheinung treten. Es besitzt keine der Willens-
bildung der Brger vorausliegende moralische oder naturrechtliche Geltung.
Aber er ist auch der gute Staat, insofern er das gemeinsame Gute realisiert.
Denn interessanterweise ist fr Habermas die moralische Richtigkeit kein hinrei-
chendes Legitimittskriterium (193f., 209). Genau genommen kann es aufgrund
moralischer Grnde allein kein legitimes Recht geben. Das erklrt sich aus der
Abstammung des Rechts aus der kommunikativen Macht.
Nach Habermas regelt die Moral Interaktionszusammenhnge berhaupt
(188) unter strikt deontologischen Gesichtspunkten. Moralische Normen geben
an, was man nicht tun darf, unabhngig davon, welche Zwecke man verfolgt
(190). Gerechtigkeitsfragen betreffen die zwischen Personen strittigen Anspr-
che. Der Universalittsanspruch moralischer Gebote, Ausdruck dessen zu sein,
was fr alle gleichermaen gut ist, schliet es aus, moralische Gebote teleolo-
gisch im Hinblick auf die Vorzugswrdigkeit bestimmter Werte zu deuten (190).
Rechtsnormen liegen laut Habermas nicht auf der gleichen Abstraktions-
hhe. Sie sagen im allgemeinen nicht, was gleichermaen gut ist fr alle
Menschen, denn sie regulieren den Lebenszusammenhang der Brger einer
konkreten Rechtsgemeinschaft (190f.). Anders als idealisierte Gemeinschaf-
ten moralischer Wesen knnen konkrete Gemeinschaften bei der Regelung
von interpersonalen Konflikten nicht von Werten und kollektiven Zielsetzungen
abstrahieren (188). Versuchten sie es, wrde sich jene kommunikative Macht
nicht einstellen, bei der Grnde motivierend wirken. Deswegen speist sich die
Rechtsgeltung aus einem umfassenden Gebrauch der praktischen Vernunft, der
auch die pragmatischen und die ethischen Diskurse umfasst (selbstverstndlich
sind auch Verhandlungen rechtssetzungsrelevant [193, 205, 218], allerdings
werden sie wegen des mangelnden Zusammenhangs mit kommunikativer Macht
hier ausgespart). Motivierend ist kommunikative Macht wegen dieses ihres ethi-
schen Moments. Es betrifft die Frage, als was sich Menschen verstehen und wie
sie leben wollen (192).
Nicht zufllig sind ethische Diskurse in einem eminenten Sinn ffentlichkeits-
relevant. Es ist der Sinn von ffentlichkeit, die Operation von medienspezifisch
ausdifferenzierten Funktionssystemen mit den biographischen Erfahrungen von
Individuen zu konfrontieren und an deren lebensgeschichtlicher Bilanz auch
zu messen (441). Die kommunikative Macht, die in der alltagssprachlichen Ver-
stndigung ber das eigene Wohl und Wehe sich aus der ffentlichen Meinung
herausbildet, ist wegen ihres Einflusses auf die Rechtsbildung dazu geeignet,
die systemischen Kommunikationen zu steuern, die Medien wie Geld und admi
nistrative Macht gebrauchen (429). Ohne letztlich solcherart mit der Frage nach
dem guten Leben in Zusammenhang zu stehen, htte das Recht keine Macht. Es
bliebe motivational ebenso kraftlos wie die postkonventionelle Moral.
Ethische Diskurse betreffen die Frage, als wen sich die an Meinungs- und
Willensbildungsprozessen Beteiligten eigentlich verstehen und wie sie leben
Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 79
wollen (192). Deswegen spielen Gter, die gemeinsam realisiert werden knnen,
eine bedeutende Rolle. Das kollektive Selbstverstndnis, das an der historisch
kontingenten Bejahung von Zielen und Gtern zum Ausdruck kommt, ergnzt
die personale Identitt insofern, als es die Frage betrifft, wie wir uns die Lebens-
formen, in die wir hineingeboren worden sind, zurechtlegen und in welchen Ele-
menten unserer Traditionen wir uns, indem wir Kontinuitt zulassen (198), wie-
dererkennen wollen. Die Entwicklung eines solchen Selbstverstndnisses ist ein
im strikten Sinne hermeneutischer Vorgang (199), in dem sich Menschen, die in
einem berlieferungszusammenhang stehen, Elemente dieses Zusammenhangs
gemeinsam kritisch aneignen. Herauszufinden, was wir wollen (198f.) und als
was wir gelten wollen, indem wir einem Kollektiv angehren, ist eine kontextre-
lative Angelegenheit. Das Resultat der Auseinandersetzung mit entsprechenden
klinischen Ratschlgen (125, 199) ist, wie Habermas Heidegger paraphrasie-
rend sagt, ein geworfener Entwurf (125) der kollektiven Identitt.
Die Grnde, die dabei ins Spiel kommen, sind relativ zur betreffenden
Gemeinschaft. Habermas anerkennt in diesem Zusammenhang, dass Kontingenz
die Bildung von kommunikativer Macht ermglicht (195).
IV.6Ausblick
Habermas Prinzipien des Rechtsstaats ergeben sich vor diesem Hintergrund wie
von selbst. In der Ausbung der mit der Volkssouvernitt verbundenen Teil-
nahmerechte entfaltet sich kommunikative Macht (210). Deren Entuerungen
mssen in der Form des Rechts insbesondere Gesetzen aufbewahrt werden,
damit die Brgerinnen der Selbststeuerung der administrativen Macht entgegen-
wirken knnen (213). Um dies zu gewhrleisten, bedarf es einer unabhngigen
Justiz und der Verwaltungskontrolle (213f.). Die Trennung von Staat und Gesell-
schaft ist erforderlich, um die hinsichtlich ihres Subjekts unbestimmte Inter-
subjektivitt der Verstndigung im Verhltnis zum hoheitlich organisierten und
finanzierten Prozess der Meinungs- und Willensbildung prsent zu halten (215ff.;
Habermas 2009, 80).
Was sich nicht von selbst ergibt, ist die vermeintliche Subjektlosigkeit des
intersubjektiven Prozesses. Die ffentliche Verstndigung vermag nur dann zur
kommunikativen Macht zu gerinnen, wenn die Menschen in ethischen Diskursen
sich als Element von etwas verstehen, das umfassender ist als ihre vereinzelte
Existenz. Diese Transzendenz von innen mag sich in einem schlichten Wir
wollen das nicht ausdrcken und sich auch leicht wieder verflchtigen. Haber-
mas weist spter selber darauf hin, dass die Schlieung zur ersten Person
Plural zum Inventar jeder funktionierenden Demokratie gehrt (Habermas 1998,
80 Alexander Somek
126). Dafr gibt es wenigstens zwei Grnde, ber die uns Habermas gleichwohl
im Dunkeln belsst.
Erstens geht es in der Politik letztlich um unsere Lebenssituation. Das politi-
sche Handeln ist die ultima ratio, die uns verbleibt, diese Situation zu verndern.
Was uns bewegt, wenn uns etwas bewegt, ist die Frage, wie es uns und anderen
ergeht, die wir als Teil unseres Lebens wahrnehmen. Im lebensweltlichen Kontext
sehen wir uns nicht als die rationalen Nutzenmaximierer, als die wir uns im syste-
mischen Kontext der Operation des Geldmediums zu verstehen haben. Wir reflek-
tieren auf uns als Einzelne, die durch ihren Ort, ihre Herkunft und ihre Bezie-
hung zu anderen bestimmt sind. Zumindest prsentieren wir uns so im tglichen
Leben (Ich bin Dblinger). Wir reflektieren auf uns im holistischen Vorgriff
auf eine Lebensform, deren Integritt unsere Angelegenheit ist, weil wir uns nur
haben knnen, indem wir uns in ihr finden. Ich bin gegen die Ladenffnung am
Wochenende. Ruhetage gehren zu einem ausgeglichenen Leben. In einer Welt,
in der man sieben Tage in der Woche shoppen kann, komme ich blo als ein
Besucher vor.
Zweitens knnen wir in dieser Situation unsere Prsenz nur sichern und
daher uns in ihr auch finden, wenn wir in der Lage sind, auf sie vermge unserer
Verbundenheit mit anderen einzuwirken. Ich bin in der Welt des Dauershop-
pens dann nicht zu Hause, wenn ich der Einzige bleibe, der in einer solchen Welt
nicht leben will. Die evaluative Einkleidung der Lebensform ist eine Bedingung
dafr, dass die lebensgeschichtliche Bilanz der Individuen auch Resonanz
bei anderen finden kann. Weil wir wechselseitig voneinander wissen, dass das
Schicksal jedes Einzelnen mit dem Ganzen verwoben ist, in welchem wir uns als
uns selbst finden, sind wir auch motiviert zu sagen, dass uns etwas betrifft,
wenn unsere persnlichen Interessen nicht berhrt sind. Die wertgeprgte
Lebenswelt ist keine partikulare Zutat zum universellen Diskurs ber Gerechtig-
keit. Sie berwindet dessen Ohnmacht im Verhltnis zur uerlichen Steuerung
von Situationsbedingungen durch Geld und Macht.
Insofern rcht es sich, dass Habermas Lektre von Arendts Begriff der Macht
so intellektualistisch (Canovan 1983, 109) ausfllt. Er spart den vielleicht wesent-
lichsten Punkt aus, den Arendt eigenartig etymologisch einfhrt. Macht kommt
nicht von Machen, sondern von Mglichkeit (Arendt 1956, 200). Sie besteht aus
dem Vermgen, sich spontan zu versammeln und gegen etwas aufzubegehren, das
einem nicht behagt. Diese Mglichkeit besteht nur dann, wenn zwischen Menschen
stabile und kulturell einigermaen gefestigte Verbindungen geknpft sind. Arendt
wei, was die Voraussetzung dafr ist: The only indispensable material factor in
the generation of power is the living together of people. (Arendt 1956, 201)
Um mchtig zu sein, mssen Menschen zusammenleben. Dabei kann es
sich um eine Stadt handeln, ein Dorf, eine Region oder die vorgestellte Gemein-
Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 81
Menschen sind mchtig, wenn sie an Orten leben. Diese haben Grenzen. Macht
ist nichts Liebes, nicht einmal im Fall von kommunikativer Macht. Sobald Men-
schen das Leben unter Menschen aufgeben, mgen sie zwar smart, erfolgreich,
wohlhabend und in sozialen Netzwerken beliebt sein; was sie indes riskieren, ist
ihr aufrechter Gang.
Die aufmerksame Lektre von Faktizitt und Geltung stt damit auf ein
Thema, das in Habermas spterem Eintreten fr die transnationale Demokratie
nicht mehr aufscheint, weil er dazu neigt, die Generierung von kommunikativer
Macht aus ihrer Verankerung in partikularen Lebensformen zu lsen. Allerdings
mag die Schwerflligkeit, mit der sich generell die Begeisterung fr die postna-
tionale Demokratie einstellt, ein Indiz dafr sein, dass mit ihr jener Rckzug in
ein Wissenssystem verbunden ist, das zu sein Habermas der postkonventionellen
Moral zuschreibt und das er der vom Entscheidungsdruck entlasteten ffentlich-
keit als Problem attestiert. So wie sich Moral aufs Moralisieren zurckzieht, redu-
ziert sich die Politik aufs Politisieren. Es manifestiert sich zum einen in Beitrgen
zu Wochenschriften oder Blogeintrgen sowie Stellungnahmen auf internationa-
len Konferenzen, die von Sozialwissenschaftern besucht werden, welche daran
glauben, dass viele gute Gedanken dazu beitragen knnen, die Welt zu vern-
dern. Nicht zufllig werden zum anderen die sprlichen institutionellen Mani-
festationen postnationalen Deliberierens in den neonbeleuchteten meetings zwi-
schen Brokratien und mitarbeitenden, selbstnominierten Brgerassoziationen
angesiedelt (Habermas 1998, 166). Es ist daher zu vermuten, dass, solange die
gemeinsame Anerkennung einer gemeinsamen Lebensform fehlt, die postnatio-
nale Demokratie eine Angelegenheit bleiben muss, ber die man sich blo feuil-
letonistisch begeistern kann und die von Doktoranden und Jungwissenschaftern
in Texten ber die Konstitutionalisierung des Vlkerrechts brav approbiert wird.
Literatur
Arendt, H. 1956: The Human Condition, Chicago.
Bckenfrde, E.-W. 1976: Entstehung und Wandlung des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Staat,
Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt/
Main, 6593.
Brunkhorst, H. 2012: Power and the Rule of Law in Arendts Thought, in: M. Goldoni/Ch.
McCorkindale (Hrsg.), Hannah Arendt and the Law, Oxford, 215228.
Canovan, M. 1983: A Case of Distorted Communication: A Note on Habermas and Arendt, in:
Political Theory 11, 105116.
Darwall, S. 2006: The Second-Person Standpoint: Morality, Respect, and Accountability,
Cambridge, Mass 2006.
Eder, K. 1976: Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften: Ein Beitrag zur einer
Theorie sozialer Evolution, Frankfurt/Main 1976.
Zur Rekonstruktion des Rechts (2) 83
sich von Fall zu Fall eine andere transitive Ordnung her, ohne da davon ihre
Geltung berhrt wrde. (255) Das klingt nach Abwgung auch des Deontologi
schen. Zudem scheint die spezielle Vorzugswrdigkeit (315) mit der Formulie
rung von Fall zu Fall (315) zu speziell gefasst zu sein. Es sind nicht die Flle als
raum-zeitliche Individuen, die ber den Vorrang (255) herrschen, sondern die
den Vorrang begrndenden Merkmale der Flle, die aus Prdikaten und nicht aus
Eigennamen oder definitiven Beschreibungen bestehen, also trotz ihrer relativen
Konkretheit oder Spezialitt eine universalistische Dimension aufweisen (Alexy
1996, 83).
gener Normen, etwa in Gestalt von semantischen Regeln (Alexy 1995a, 62) oder
von Regeln, die bedingte Vorrangrelationen zwischen Prinzipien zum Ausdruck
bringen (Alexy 1996, 83), voraus (Dwars 1992, 75ff.). Ein Verzicht hierauf wrde die
Konsistenz der Entscheidungspraxis und damit die Rechtssicherheit gefhrden.
Habermas scheint dies zu sehen, wenn er sagt, dass die an der ideali
ter gerechtfertigten Kohrenz orientierte Theorie Dworkinscher Herkunft mit
Gnthers elegantem Vorschlag (268) nun nur noch lediglich Angaben fr
eine flexible Menge von Prinzipien und Zielsetzungen (268) enthlt, und fragt:
Kann aber eine solche Theorie eine Entscheidungspraxis anleiten, die Rechts
sicherheit garantieren soll? (269) In seiner Antwort stellt Habermas zunchst
fest, dass Rechtssicherheit [...] selbst ein Prinzip [darstellt], das in casu gegen
andere Prinzipien abgewogen werden mu (270). Dem ist zuzustimmen (Alexy
2013a, 53f.). In einem zweiten Schritt verlegt er die Rechtssicherheit auf eine
andere Ebene (270), und zwar die des Verfahrens, auf der es um eine diskur
sive Klrung der einschlgigen Tatsachen- und Rechtsfragen (270) geht. Dem
ist grundstzlich beizupflichten, wenngleich nicht ganz klar ist, was unter einer
verfahrensabhngige[n] Rechtssicherheit(270) zu verstehen ist. Auch bei Haber
mas scheint eine gewisse Skepsis zu verharren, wenn er sagt, dass die Orien
tierung an einem derart anspruchsvollen Ideal in der Regel auch eine professio
nalisierte Rechtsprechung berfordern wird (270). Eine mgliche Lsung sieht
Habermas in einem dritten Schritt in den Rechtsparadigmen (270f.), wobei er
das des brgerlichen Formalrechts von dem des sozialstaatlich materialisier
ten Rechts und von beiden wiederum das prozeduralistische Rechtsverstnd
nis unterscheidet, wobei nach Habermas letzteres die beiden anderen in sich
aufhebt (239). Es geht also von vornherein um eine Paradigmenverkpfung. Nun
gibt es aber sowohl innerhalb der ersten beiden Paradigmen als auch zwischen
ihnen Spannungsverhltnisse. Wie will man mit etwas, das wesentlich durch
Spannungsverhltnisse gekennzeichnet ist, Spannungsverhltnisse auflsen?
Es wundert nicht, wenn Habermas vermerkt, dass schon wegen der Konkurrenz
alternativer Rechtsparadigmen ein prozeduralistisches Rechtsverstndnis eine
Ebene auszeichnen [muss], auf der sich die reflexiv gewordenen Rechtsparadig
men freinander ffnen (272). Damit liegt die Last der Vershnung von Rechtssi
cherheit und Richtigkeit wesentlich auf den Schultern der Prozedur.
1978, 105). Es bleibt zwar bei einer Rekonstruktion der Auslegungspraxis [...],
die rechtstheoretisch und nicht rechtsdogmatisch verfhrt (276), doch an die
Stelle des idealen Individuums treten die Ideale des Diskurses: Die Kritik an
Dworkins solipsistischer Rechtstheorie mu auf derselben Ebene ansetzen und
in Gestalt einer Theorie der juristischen Argumentation die Verfahrensprinzi
pien begrnden, auf die nunmehr die Brde der bisher an Herkules gerichteten
idealen Anforderungen bergeht. (276)
Im Zentrum jeder Theorie der Argumentation steht der Begriff des Argu
ments. Habermas definiert Argumente als Grnde, die einen [...] Geltungsan
spruch unter Diskursbedingungen einlsen (276). Das Ideale, das bei Dworkin
eine Anforderung an die Theorie war, wird damit in die Diskursbedingungen
verlagert, die Habermas als ideale Anforderungen an ein kooperatives Verfahren
der Theoriebildung (277) beschreibt. Die Idee der Kohrenz bleibt erhalten, wird
aber dem Diskurs unterstellt. Sie soll auf pragmatische Voraussetzungen der
Argumentation [verweisen] (281) und wird als Herstellung eines kohrenten
Ganzen mit einem argumentativ erzeugten zwanglose[n] Einverstndnis (278)
in Verbindung gebracht. Man knnte hier von einer diskursiven Kohrenzthe
orie sprechen. Auch die Idee der einzig richtigen Antwort erfhrt eine diskurs
theoretische Transformation. Sie wird dabei von einer ontologischen Annahme
zu einer regulativen Idee (278) herabgestuft und mit der Fallibilitt der tat
schlichen Entscheidungspraxis (277) verbunden. Das wiederum fhrt zu der
Idee eines unendlichen Argumentationsprozesses (278), in dem eine hinrei
chende Annherung an die idealen Bedingungen (279) des Diskurses unterstellt
wird. Zu diesen zhlen der Ausschluss von Repression und Ungleichheit (279),
also Freiheit und Gleichheit, unendliche Zeit, unbegrenzte Teilnehmerschaft
und vollkommene Zwanglosigkeit (281f.) sowie beste Informationen (279). In
praktischen Diskursen ist eine gemeinsam praktizierte und verallgemeinerte
ideale Rollenbernahme (280) von besonderer Bedeutung. Damit wird Dwor
kins Grundnorm der gleichen Rcksicht und Achtung diskursethisch gleichsam
eingeholt. (282) Hiermit sind die diskurstheoretischen Grundlagen einer Theorie
der juristischen Argumentation gelegt.
V.6Die Sonderfallthese
Die Grundlagen einer Theorie sind freilich etwas anderes als diese Theorie selbst.
Jede Theorie der juristischen Argumentation muss das Verhltnis von Rechts
sicherheit und Richtigkeit bestimmen. Dies wiederum verlangt, dass dargelegt
wird, was das Spezifische der juristischen Argumentation ist. Ein Versuch, beides
zu tun, ist die Sonderfallthese. Habermas kritisiert die Sonderfallthese. Die
92 Robert Alexy
Berechtigung dieser Kritik hngt wesentlich davon ab, was unter der Sonderfall
these zu verstehen ist.
Nach Habermas sagt die Sonderfallthese, da der juristische Diskurs als Sonder
fall des moralischen (Anwendungs-) Diskurses zu begreifen sei (242, 286). Juristi
sche Diskurse bildeten jedoch keine speziellen Flle von moralischen Argumen
tationen (287). Sie drften nicht als Teilmenge moralischer Argumentationen
begriffen werden (283). Blickt man auf den Wortlaut der Sonderfallthese, dann
sagt sie, da der juristische Diskurs ein Sonderfall des allgemeinen praktischen
Diskurses ist (Alexy 2012, 263). Wenn man den Ausdruck allgemeiner prakti
scher Diskurs als synonym mit dem Ausdruck moralischer Diskurs versteht
und den moralischen Diskurs mit Habermas als einen Diskurs definiert, in dem es
um Universalisierbarkeit und nur um Universalisierbarkeit (139, 190) in Gestalt der
Frage geht, ob die jeweiligen Normvorschlge ein gemeinsames Interesse aller
Betroffenen ausdrcken (Habermas 1991a, 113), erweist sich die Sonderfallthese
schnell als falsch. Der juristische Diskurs ist nicht nur fr moralische, sondern
auch fr ethisch-politische und pragmatische Grnde offen (191, 282). Erstere
sind Ausdruck eines bewuten kollektiven Selbstverstndnisses, das sich auf
Traditionen und starke[n] Wertungen grndet (139, 198). Bei letzteren geht es
um die Auswahl geeigneter Mittel zur Realisierung gegebene[r] Ziele und Pr
ferenzen (197). Diese Offenheit sowohl gegenber moralischen als auch gegen
ber ethischen und pragmatischen Grnden ist aus systematischen Grnden
notwendig. Die wichtigsten Ausgangspunkte der juristischen Argumentation in
einer Demokratie sind Gesetze, die im demokratischen Prozess erzeugt wurden.
Im demokratischen Gesetzgebungsprozess aber geht es um Handlungsnormen,
die in Rechtsform auftreten und mit Hilfe pragmatischer, ethisch-politischer und
moralischer Grnde und nicht allein aus moralischen Grnden gerechtfertigt
werden knnen (139). Wenn die juristische Argumentation mit dem verknpft
werden soll, was im demokratischen Prozess entschieden wurde, dann hat sie alle
drei mit seinen Ergebnissen verbundenen Arten von Grnden ernst zu nehmen.
Wenn es nur die Mglichkeit gbe, den Ausdruck allgemeiner praktischer
Diskurs als synonym mit dem Ausdruck moralischer Diskurs zu verstehen,
wre die Sonderfallthese deshalb evident falsch. Es gibt jedoch nicht nur eine
andere Mglichkeit, sondern diese liegt auch nher. Allgemeine praktische Dis
kurse sind Diskurse, die moralische, ethische und pragmatische Fragen und
Argumente verknpfen. Ein Beispiel ist die Diskussion eines Gesetzesentwurfs in
der allgemeinen ffentlichkeit.
Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 93
Ein mglicher Einwand gegen die Bildung eines Begriffs des allgemeinen
praktischen Diskurses knnte sein, dass er die Prioritten zwischen dem Gerech
ten, dem Guten und dem Zweckmigen gefhrde. Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Prioritt des Guten gegenber dem Zweckmigen resultiert schon daraus,
dass selbst der hchste Grad an Zweckmigkeit eines Mittels fr einen Zweck
nichts zhlt, wenn der Zweck keinen Wert hat. Die Prioritt des Gerechten gegen
ber dem Guten ist eine nicht so leicht zu begrndende Sache. Beim Guten geht
es um nichtuniverselle individuelle und kollektive Werte, beim Gerechten um uni
verselle Normen. Es geht also um die Prioritt des Universellen gegenber dem
Nichtuniversellen. Die Frage, wie diese Prioritt begrndet werden kann, soll hier
nicht errtert werden. Um dem Einwand einer mglichen Priorittsgefhrdung zu
entgegnen, reicht die Feststellung aus, dass die Prioritt des Universellen gegen
ber dem Nichtuniversellen dann, wenn sie begrndet werden kann, also gilt,
gleichermaen zwischen verschiedene[n] Diskurstypen (197) wie zwischen ver
schiedenen Argumenten innerhalb eines verschiedene Diskurstypen verknpfen
den allgemeinen praktischen Diskurses gilt.
Nicht weniger wichtig ist, dass es nicht nur Prioritten zwischen moralischen,
ethischen und pragmatischen Argumenten gibt, sondern auch Verknpfungen.
Man nehme die Menschenrechte, die den Kern der Gerechtigkeit definieren. Men
schenrechte sind abstrakte Rechte, die moralisch gelten, wenn sie begrndbar
sind (Alexy 2013b, 11). Wenn sie als abstrakte moralische Rechte begrndbar sind,
kommt ihnen absolute Prioritt zu. Kein Verfassungsgeber und kein einfacher
Gesetzgeber kann sie als abstrakte moralische Rechte aus ethischen oder prag
matischen Grnden aufheben. Kommt man aber zu der Frage, was sie in einem
konkreten Fall fordern, knnen durchaus neben moralischen auch ethische und
pragmatische Arguments eine Rolle spielen. Das zeigt sich am deutlichsten in
der Verhltnismigkeitsprfung. Auf ihren ersten beiden Stufen, der Geeignet
heits- und der Erforderlichkeitsprfung, kommt den pragmatischen Argumenten
die entscheidende Rolle zu. Auf der dritten Stufe, der Proportionalittsprfung,
knnen ethische Grnde als Schrankengrnde ins Spiel kommen. Wenn der Ein
griff in ein Menschenrecht sehr leicht ist und die ethischen Grnde sehr schwer
wiegen, knnen letztere ihn rechtfertigen. Das abstrakt Absolute kann so im Kon
kreten eine Relativierung erfahren. All dies zeigt, dass der allgemeine praktische
Diskurs nicht eine bloe Vermischung oder Kombination ist, sondern eine syste
matisch notwendige Verknpfung, die die Einheit der praktischen Vernunft zum
Ausdruck bringt (Alexy 1999, 379).
94 Robert Alexy
Ein zweiter Einwand Habermas gegen die Sonderfallthese lautet, dass sie zeigen
msste, dass die speziellen Regeln und Formen des juristischen Diskurses die
allgemeinen Verfahrensbedingungen moralisch-praktischer Diskurse im Hin
blick auf die Bindung ans geltende Recht lediglich spezifizieren (284). Dieser
Forderung werde mit einem kurzen Hinweis auf strukturelle hnlichkeiten
der fr beide Diskursformen jeweils angefhrten Regeln und Argumentformen
jedoch nicht Genge getan (284).
Die Antwort lautet, dass dieser Forderung niemals Genge getan werden
kann, dies die Sonderfallthese jedoch nicht in Frage stellt. Es gibt zwar einige
Regeln und Formen des juristischen Diskurses, denen solche des allgemeinen
praktischen Diskurses entsprechen (Alexy 2012, 352ff.), dass nicht alle dies tun,
ist jedoch nicht nur unschdlich, sondern auch notwendig. Diese Notwendig
keit folgt aus der Notwendigkeit des positiven Rechts, die sich wiederum aus der
Entscheidungsungewiheit (287) oder Unbestimmtheit allgemeiner praktische
Diskurse (Habermas 1991b, 164ff.) ergibt (Alexy 2013a, 52). Juristische Diskurse
sind wesentlich durch autoritative oder institutionelle Grnde definiert, die die
Bindung an Gesetz, Prjudiz und System zum Ausdruck bringen. Die Regeln und
Formen der semantischen, genetischen, prjudiziellen und systematischen Inter
pretation bringen daher mehr als eine blo eingespielte juristische Auslegungs
praxis (284) zum Ausdruck. Sie nehmen an der Notwendigkeit der Positivitt
teil. Dies impliziert, dass sie, was ihren Inhalt und ihre Struktur betrifft, keine
Spezifizierungen der Regeln und Formen des allgemeinen praktischen Diskur
ses sein knnen. Dennoch sind sie mit ihnen verbunden. Die Existenz positiven
Rechts ist eine Forderung der praktischen Vernunft und kann deshalb in allge
meinen praktischen Diskursen gerechtfertigt werden (Pavlakos 1998, 152). Die auf
das Autoritative abstellenden Regeln und Formen des juristischen Diskurses sind
daher zwar nicht direkt, wohl aber indirekt mit den Regeln und Formen des allge
meinen praktischen Diskurses verbunden.
3.Ungerechtes Recht
Ein dritter Einwand sagt, dass der von der Sonderfallthese angenommene Ein
klang der Rechts mit der Moral die unangenehme Konsequenz [hat], die Richtig
keit einer juristischen Entscheidung nicht nur zu relativierten, sondern als solche
in Frage zu stellen (284). Der Grund dafr soll sein, dass Geltungsansprche [...]
binr kodiert [sind] und [...] ein Mehr oder Weniger nicht [zulassen] (284). Mit
dem Einklang von Recht und Moral kann nicht gemeint sein, dass die Sonder
Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 95
fallthese annimmt, dass das Recht stets tatschlich mit der Moral bereinstimmt.
Die Formulierung kann nur als Bezugnahme auf den mit Rechtsnormen und
rechtlichen Entscheidungen notwendig erhobenen Anspruch auf Richtigkeit ver
standen werden. Der in moralischen Diskursen erhobene Anspruch auf Richtig
keit ist ein Anspruch auf moralische Richtigkeit. Der in allgemeinen praktischen
Diskursen erhobene Anspruch auf Richtigkeit ist ein Anspruch auf allgemeine
praktische Richtigkeit. In beiden Fllen geht es um inhaltliche oder substan
tielle Richtigkeit. Man kann hier von Richtigkeit erster Ordnung sprechen. Die
Richtigkeit erster Ordnung ist der idealen Dimension zuzuordnen. Im Recht tritt
zur idealen Dimension die reale Dimension der Positivitt. Der in juristischen
Diskursen erhobene Anspruch ist deshalb komplex. Er bezieht sich sowohl auf
die ideale als auch auf die reale Dimension. Man kann hier von einer Richtig
keit zweiter Ordnung sprechen. Der Anspruch auf Richtigkeit zweiter Ordnung
verknpft sowohl das Prinzip der inhaltlichen Richtigkeit, insbesondere das
der Gerechtigkeit, als auch das der Rechtssicherheit notwendig mit dem Recht
(Alexy 2013a, 53) Wenn nun ein ungerechtes Gesetz anzuwenden ist, stellt sich
die Frage der Abwgung des formellen Prinzips der Rechtssicherheit mit dem
materiellen Prinzip der Gerechtigkeit. Das soll an dieser Stelle nicht weiter aus
gefhrt werden. Nur zwei Dinge sind hier von Bedeutung. Wenn dem Prinzip
der Rechtssicherheit der Vorrang zu geben ist, ist der Anspruch auf Richtigkeit
zweiter Stufe erfllt und der in der Tat binr kodierte juristische Geltungsan
spruch wird nicht in Frage gestellt. Trotz ihrer juristischen Geltung ist die Ent
scheidung aber wegen Nichterfllung des Anspruchs auf materielle Richtigkeit
eine rechtlich fehlerhafte Entscheidung. Es ist ein Vorzug der Sonderfallthese,
dass sie dieses Auseinanderklaffen von juristischer Geltung und rechtlicher Feh
lerhaftigkeit darstellen kann.
Ein vierter Einwand gegen die Sonderfallthese knnte mit Habermas Thesen
formuliert werden, da sich juristische Diskurse auf Rechtsnormen nicht nur
beziehen, sondern mit ihren Kommunikationsformen selber ins Rechtssystem
eingelassen sind (287) und keine speziellen Flle von moralischen Argumen
tationen bilden, sondern vielmehr von Haus aus auf das demokratisch gesatzte
Recht bezogen sind (287). Mit den Formulierungen eingelassen und von Haus
aus knnte gesagt werden, dass die allgemeinen praktischen, also die morali
schen, ethischen und pragmatischen Argumente im juristischen Diskurs ihren
allgemeinen Charakter verlren und eine spezifisch juristische Natur annhmen.
Das entsprche der im Zusammenhang mit dem Exkurs ber moralische Gehalte
96 Robert Alexy
des Rechts schon erwhnten These Habermas, dass moralische Gehalte, indem
sie in den Rechtskode bersetzt werden, eine rechtsformspezifische Vernderung
ihrer Bedeutung erfahren (250). Der These von der Annahme einer spezifisch
juristischen Natur steht freilich die ebenfalls von Habermas vertretene These
gegenber, dass sich der juristische Diskurs nicht selbstgengsam in einem
hermetisch abgeschlossenen Universum des geltenden Rechts bewegen kann,
sondern sich gegenber Argumenten anderer Herkunft [...] offenhalten muss,
wobei Habermas auf pragmatische, ethische und moralische Grnde (282f.)
verweist. Die richtige Lsung knnte sein, dass die im juristischen Diskurs ver
wendeten allgemeinen praktischen Argumente einerseits das bleiben, was sie
sind, nmliche allgemeine praktische Argumente, dass aber andererseits der
juristische Diskurs als Ganzer eine spezifisch juristische Natur hat. Das entspr
che der Sonderfallthese.
Literatur
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Philosophische Texte, Band 3: Diskursethik, Frankfurt/Main 2009, 360381.
Habermas, J. 1991b: Erluterungen zur Diskursethik, in: ders., Erluterungen zur Diskursethik,
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Pavlakos, G. 1998: The Special Case Thesis. An Assessment of R. Alexys Discursive Theory of
Law, in: Ratio Juris 11, 126154.
Unbestimmtheit des Rechts und Rationalitt der Rechtsprechung 97
1Die Berufung auf Konrad Hesse (1990, 219) lsst allerdings nicht erkennen, dass dieser seine
Schlussfolgerung gerade auf methodologische Erwgungen sttzt, welche Habermas ablehnt.
104 Dieter Grimm
2Dass auch ich in diesem Zusammenhang erwhnt werde (305, Fn. 15), ist allerdings missver
stndlich, wie bereits Eberl (2006, 117) bemerkt hat. Ich verteidige den Paradigmenwechsel gegen
seine Kritiker, vgl. meinen von Habermas zitierten Aufsatz Reformalisierung des Rechtsstaats
als Demokratiepostulat? (Grimm 1980) und Grimm 1991.
Justiz und Gesetzgebung 105
VI.2Zur Verfassungsinterpretation
Am Ende von Abschnitt I Unterabschnitt (1) des VI. Kapitels steht also nach
einem starken Ja zur Verfassung in den vorangehenden Kapiteln ein zgerli-
ches, in eine Verneinungsformel gekleidetes Ja zur Verfassungsgerichtsbarkeit
und besonders zu ihrer Kernfunktion, der Normenkontrolle: Sie muss die Gewal-
tenteilung nicht gefhrden, nmlich dann nicht, wenn sie methodisch richtig
ausgebt wird (vgl. die Unterscheidung zwischen prinzipieller und modaler Legi-
timation der Verfassungsgerichtsbarkeit bei Eberl 2006, 103f.). Der Fokus ver-
schiebt sich damit von der Institution zur Interpretation. Ob diese so beschaffen
ist, dass sie die Gewaltenteilung nicht gefhrdet, wird im folgenden Abschnitt II
errtert, und so halbherzig Habermas sich zur Normenkontrolle bekannt hat, so
entschieden trumpft er hier auf: Das Bundesverfassungsgericht macht es falsch.
Der Fehler liegt fr Habermas in dem Verstndnis der Verfassungsnormen,
besonders der Grundrechte, als Werte (309). Eine solche Wertejudikatur []
macht nmlich jene Art von implizit rechtsetzender Normenkonkretisierung
ntig, die die Verfassungsrechtsprechung in den Stand einer konkurrierenden
Gesetzgebung versetzt. (314f.) Das Verfassungsgericht verwandle sich dadurch,
dass es sich von der Idee der Verwirklichung verfassungsrechtlich vorgegebener
Werte leiten lasse, in eine autoritre Instanz (315). Die Logik der Gewaltentei-
lung werde auf diese Weise untergraben. In der Angleichung von Rechtsprinzi-
pien an Werte sieht Habermas daher das eigentliche Problem der Verfassungsge-
richtsbarkeit in Deutschland (310 unter Berufung auf Carl Schmitt).
Grundlage dieser Annahme ist eine Entgegensetzung von Werten und
Rechten, die Habermas entwickelt und mit einer Unterscheidung von Ethik
und Moral verbindet (139, 197ff.). Werte werden als intersubjektiv geteilte Pr-
ferenzen verstanden; sie drcken die Vorzugswrdigkeit von Gtern aus, die
in bestimmten Kollektiven als erstrebenswert gelten und durch zielgerichtetes
Handeln erworben oder realisiert werden knnen (311). Auf der Rechtsseite ist
die Terminologie weniger bersichtlich. Zur Sprache kommen Normen, Rechts-
normen, hherstufige Normen, einfache Normen, Rechte, Grundrechte, Prinzi-
pien, Rechtsprinzipien, Grundstze, Regelungssysteme (310ff.). Den Oberbe-
griff bilden ersichtlich Normen (hier stets verstanden als Rechtsnormen). Sie
zerfallen in hherstufige und einfache. Zusammengenommen ergeben sie ein
Regelungssystem. Rechte sind Normen. Dasselbe gilt fr Grundrechte. Sie sind
106 Dieter Grimm
zugleich Rechtsprinzipien und als solche ebenfalls Normen, und zwar hherstu-
fige, die das Regelungssystem strukturieren und einfache Normen rechtfertigen.
Normen und Werte unterscheiden sich fr Habermas in mehreren Hinsichten
(310ff.). Normen haben einen Verallgemeinerungstest durchlaufen und gelten
universal, Werte gelten lediglich partikular. Normen sind verbindlich, Werte sind
empfehlenswert oder erstrebenswert. Die Befolgung von Normen ist moralisch
geboten, die Verwirklichung von Werten lediglich ethisch. Werte knnen einan-
der widersprechen, Normen fgen sich zum System, in dem Widerspruch ausge-
schlossen ist. Normen gelten absolut, sie sind deontologisch, Werte gelten relativ,
sie sind teleologisch. Bei der Anwendung von Normen auf Flle gibt es nur eine
richtige Lsung, whrend Werte verschiedene Lsungen zulassen. Die Geltung
eines Wertes hngt davon ab, ob er im konkreten Fall nicht von einem anderen
Wert verdrngt ist, Normen gelten unbedingt. Aus all dem ergibt sich der Vorrang
von Normen vor Werten. Ein Gericht, das Grundrechte als Werte versteht, ver-
kennt den juristischen Charakter der Verfassung (312).
In der Tat sttzt das Bundesverfassungsgericht seine Verfassungsinter-
pretation auf ein werthaftes Verstndnis des Grundgesetzes, namentlich der
Grundrechte. Der von Habermas so genannte Paradigmenwechsel in der Grund-
rechtsinterpretation hat hier seine Grundlage. Der bergang vom liberalen zum
sozialstaatlichen Grundrechtsverstndnis, der sich im Lth-Urteil vollzogen hat,
wird mit der Werthaftigkeit von Grundrechten begrndet. Will man die Ausle-
gungspraxis des Bundesverfassungsgerichts auf eine knappe Formel bringen,
kann man sagen, dass das Gericht bestrebt ist, dem Wert, der in einer Verfas-
sungsnorm rechtlichen Ausdruck gefunden hat, zu grtmglicher Verwirkli-
chung unter den jeweils gegebenen Verhltnissen zu verhelfen.
Man kann freilich zweifeln, ob die Wertejudikatur, welche Habermas ver-
wirft, mit der Entscheidungspraxis des Bundesverfassungsgerichts identisch
ist.3 Habermas Wertbegriff und seine Implikationen konnte das Gericht nicht
vor Augen haben, als es begann, die Bedeutung der Grundrechte zu klren. Der
Wertbegriff wurde damals anders verstanden und wird auch heute berwiegend
nicht im Sinn von Habermas verwendet. Dasselbe gilt fr Habermas Abgrenzung
von Moral und Ethik. Eine Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts hat Habermas nicht vorgenommen.
ber die Intentionen des Verfassungsgerichts gewinnt man grere Klar-
heit, wenn man sich vergewissert, wogegen sie sich richteten. Es deutet dann
alles darauf hin, dass es sich mit seiner methodologischen Grundentscheidung
von dem juristischen Positivismus absetzen wollte, der seit der Reichsgrndung
3Nach Schlink (1998, 374) ist die Wertorientierung des Bundesverfassungsgericht a myth.
Justiz und Gesetzgebung 107
und die Grundrechte als juristischen Ausdruck von Werten verstand und sie im
Rekurs auf diese Werte auslegte und anwandte.
Der Vergangenheitsbezug tritt in den frhen Urteilen noch deutlich hervor. Im
SRP-Verbotsurteil von 1952 heit es, Parteien drften erst dann verboten werden,
wenn sie oberste Grundwerte des freiheitlichen demokratischen Verfassungs-
staats erschttern wollen [...] Dieser Grundordnung liegt letztlich nach der im
Grundgesetz getroffenen verfassungspolitischen Entscheidung die Vorstellung
zugrunde, dass der Mensch in der Schpfungsordnung einen eigenen selbstn-
digen Wert besitzt und Freiheit und Gleichheit dauernde Grundwerte der staatli-
chen Einheit sind. Daher ist die Grundordnung eine wertgebundene Ordnung. Sie
ist das Gegenteil des totalen Staates, der als ausschlieliche Herrschaftsmacht
Menschenwrde, Freiheit und Gleichheit ablehnt. (BVerfGE 2, 1 [12])
Auch das Elfes-Urteil von 1957, in dem das Gericht zu klren hatte, was der
Schutzgegenstand des Rechts auf freie Entfaltung der Persnlichkeit in Artikel 2
Absatz 1 Grundgesetz ist, sttzt den Wertegesichtspunkt gerade auf die Abkehr
von der Vergangenheit, hier die Schwche der Grundrechte in der Weimarer
Reichsverfassung, und hebt stattdessen auf die Menschenwrde ab, die im
Grundgesetz der oberste Wert ist (BVerfGE 6, 32 [40f.]). Im Lth-Urteil zieht das
Gericht jene dogmatischen Konsequenzen aus dem Wertverstndnis, die Grund-
rechtstheorie und -interpretation revolutionierten und das Fundament des Para-
digmenwechsels vom liberalen zum sozialstaatlichen Grundrechtsverstndnis
bilden, den Habermas bejaht.
Dem Gericht war also an der berwindung des formalistischen Verfassungs-
verstndnisses des Kaiserreichs und der Weimarer Republik gelegen. Dafr setzte
es, zeitgem und zeitbedingt, das Wort Wert ein, ohne damit doch all jene
Hypotheken zu bernehmen, die Habermas dem Wertbegriff aufbrdet. Als die
Methodendebatte in der Staatsrechtslehre der 1970er Jahre die Missverstndlich-
keit des Wertbegriffs gezeigt hatte (Forsthoff 1959; Schmitt 1967; Goerlich 1973;
Denninger 1975), war das Verfassungsgericht schnell bereit, ihn aufzugeben und
die Grundrechte stattdessen von den Prinzipien, die hinter ihnen stehen, oder der
gesellschaftlichen Funktion, die ihnen zugedacht sind, her zu deuten, ohne dass
damit ein Wechsel in der Sache verbunden war.
An die Stelle eines werthaften Verfassungsverstndnisses setzt Habermas
ein prozeduralistisches. Die Verfassung ist weder Rahmenordnung noch Gesamt-
rechtsordnung, sondern Verfahrensordnung. Allein die Verfahrensbedingungen
der demokratischen Genese von Gesetzen sichert die Legitimitt des gesatzten
Rechts. (320) Mit der Existenz inhaltlicher Grundrechte vertrgt sich das, weil
die Selbstgesetzgebung des Volkes von inhaltlichen Bedingungen abhngig ist.
Das Verfassungsgericht soll eben jenes System der Rechte hten, welches die
private und ffentliche Autonomie der Staatsbrger ermglicht (320). Trotz der
Justiz und Gesetzgebung 109
tige Bestimmung (317). Aber wie? Daran entscheidet sich die Frage nach Ratio-
nalitt und Irrationalitt der Rechtsanwendung.
Das Problem spitzt sich zu, wenn verschiedene Grundrechte miteinander in
Konflikt geraten. Solche Konflikte sind in der verfassungsgerichtlichen Praxis
an der Tagesordnung. Wenn der Gesetzgeber ein Grundrecht einschrnkt, steht
als Motiv dahinter nicht selten der Schutz eines anderen Grundrechts. Durch
den Paradigmenwechsel in der Grundrechtstheorie hat sich die Hufigkeit von
Grundrechtskollisionen erhht. Erfllt der Gesetzgeber seine Schutzpflicht fr
ein Grundrecht, das von dritter Seite gefhrdet wird, tut er dies durch Beschrn-
kung von Grundrechten des Gefahrenverursachers. Es knnen sogar intra-grund-
rechtliche Kollisionen auftreten, wenn die subjektive Freiheit des Grundrechts-
trgers zugunsten des objektiven Schutzgehalts des Grundrechts eingeschrnkt
wird, etwa die Freiheit des Zeitungsverlegers zugunsten der Freiheitlichkeit des
Pressewesens insgesamt.
Diese Widersprche knnen abstrakt in der Schwebe gehalten werden. Gilt
es, konkrete Flle zu entscheiden, muss entschieden werden, welches der betrof-
fenen Grundrechte am Ende berwiegt. Das Bundesverfassungsgericht hat zur
Lsung solcher Konflikte den Grundsatz der Verhltnismigkeit entwickelt, der
heute die Hauptlast des Grundrechtsschutzes trgt und von der Mehrzahl der Ver-
fassungsgerichte in aller Welt bernommen worden ist (siehe Barak 2012, 182).
Grundrechtseingriffe sind danach nur verfassungsgem, wenn sie auf einem
Gesetz beruhen, welches das Grundrecht nicht unverhltnismig beschrnkt.
Das luft auf eine Abwgung zwischen dem durch ein Gesetz beschrnkten
Grundrecht und dem Schutzgut, das hinter dem beschrnkenden Gesetz steht
(meist selber ein Grundrecht), hinaus.
Es ist diese Abwgung, welche die schrfste Kritik von Habermas hervor-
ruft. Eine an Prinzipien orientierte Rechtsprechung hat darber zu befinden,
welcher Anspruch und welche Handlung in einem gegebenen Konflikt rechtens
ist und nicht ber die Ausbalancierung von Gtern und ber die Relationierung
von Werten. (317) Die Abwgung ist demgegenber kein juristisch rationaler
Vorgang. Weil Normen und Grundstze auf Grund ihres deontologischen Gel-
tungssinns allgemeine Verbindlichkeit und nicht nur spezielle Vorzugswrdigkeit
beanspruchen knnen, besitzen sie eine grere Rechtfertigungskraft als Werte;
Werte mssen von Fall zu Fall mit anderen Werten in eine transitive Ordnung
gebracht werden. Weil dafr rationale Mastbe fehlen, vollzieht sich die Abw-
gung entweder willkrlich oder unreflektiert nach eingewhnten Standards und
Rangordnungen. (315f.)
Die Mglichkeit von Grundrechtskollisionen verschwindet jedoch nicht,
wenn man Grundrechte als Normen und nicht als Werte versteht. Was soll also
fr Habermas an die Stelle der Abwgung treten? Habermas lst das Problem fr
Justiz und Gesetzgebung 111
also Grundrechte Dritter. Diese drfen jedoch bei der Interpretation, obwohl sie
gltig bleiben, nicht mehr bercksichtigt werden. Habermas luft also Gefahr,
unausgewogene Ergebnisse zu gewinnen, oder muss die Erwgungen aus dem
Stadium der Normermittlung hier wiederholen.
Eine kleine Passage in Habermas Werk knnte allerdings auch darauf hin-
deuten, dass es nicht das Verhltnismigkeitsprinzip an sich ist, welches er
ablehnt, sondern eine bestimmte Art seiner Handhabung. Nach der Versiche-
rung, dass letztlich nur Rechte im Argumentationsspiel stechen drfen, zhlt
er unter Berufung auf Ingeborg Maus beispielhaft auf, was nicht stechen darf,
nmlich Gesichtspunkte wie die Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege, die
Funktionsfhigkeit der Bundeswehr, die Funktionsfhigkeit der Unternehmen
und der Gesamtwirtschaft. Wrden die Grundrechte in ihrem deontologischen
Sinn ernstgenommen, blieben sie einer solchen Kosten-Nutzen-Analyse entzo-
gen (316, Hervorhebung von mir).
In der Tat weist diese Bemerkung auf eine Unschrfe in der Anwendungs-
praxis des Verhltnismigkeitsprinzips hin, die Kritik verdient. Bei der verfas-
sungsrechtlichen Lsung von Fllen kommen diese Gro-Gter praktisch nicht
vor. Selbst bei einem Gesetz, das im Interesse der inneren Sicherheit oder der
wirksamen Strafverfolgung erlassen worden ist, steht niemals die Sicherheit oder
die Strafverfolgung zur Debatte, sondern ein begrenzter Beitrag zu diesem Ziel,
dem ein ebenso begrenzter Aspekt eines Grundrechts geopfert wird, so dass nicht
Gro-Gter abgewogen werden, sondern Gewinne und Verluste fr verfassungs-
rechtliche Garantien. Das wird nicht immer hinreichend beherzigt.
Wird mglichst exakt bestimmt, ob ein Gesetz den Kern- oder den Randbe-
reich eines Grundrechts betrifft und ob die Betroffenheit schwer oder geringfgig
ist, und wird entsprechend exakt bestimmt, welcher Aspekt der kollidierenden
Verfassungsposition durch das Gesetz gefrdert wird und welchen Umfang und
Effekt diese Frderung hat, dann kann auch auf der letzten Stufe des Verhlt-
nismigkeitstests eine juristisch-rationale Prfung stattfinden. Fehlt es fr die
Abschtzung der Wirkung einer gesetzlichen Manahme an gesichertem Wissen,
so dass man auf Prognosen angewiesen ist, begngt sich das Verfassungsgericht
damit, die Gewinnung der Prognose zu berprfen, ersetzt aber nicht die Prog-
nose des Gesetzgebers durch eine eigene.
bezogener Ansatz eigen, den Habermas teilt, ohne deswegen deren Vorstellun-
gen ber die Rolle von Verfassungsgerichten ungeschmlert zu bernehmen.
Mit Ely verbindet ihn die Auffassung, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit sich
in erster Linie auf die Bedingungen der demokratischen Genese der Gesetze
beziehen soll (322). Auch stimmt er Ely in seiner Verurteilung eines paternalisti-
schen Verstndnisses von Verfassungsgerichtsbarkeit zu. Die daraus abgeleitete
Forderung nach judicial self-restraint nimmt Habermas aber nicht beifllig auf.
Eine offensive Verfassungsrechtsprechung kann dort, wo es um die Durch-
setzung des demokratischen Verfahrens und der deliberativen Form politischer
Meinungs- und Willensbildung geht, nicht schaden, sie ist sogar normativ gefor-
dert (340).
Vollends entfernt Habermas sich von Ely, wenn dieser verlangt, dass sich
die Verfassungsrechtsprechung von einer Orientierung an Rechtsgrundstzen
moralischer oder ethischer Herkunft freihalten solle. Fr Habermas sttzt sich
der demokratische Prozess dagegen selbst auf Gerechtigkeitsprinzipien. Das
Konzept der Verfahrensgerechtigkeit verlangt eine Demokratietheorie, die er bei
Ely nicht wiedererkennen kann (323f.). Er findet sie aber bei den republikani-
schen Autoren, die sich gerade darin von Ely unterscheiden. Der republikani-
sche Begriff der Politik bezieht sich nicht auf die staatlich garantierten Rechte
privater Brger auf Leben, Freiheit und Eigentum, sondern in erster Linie auf
die Selbstbestimmungspraxis gemeinwohlorientierter Staatsbrger, die sich als
freie und gleiche Angehrige einer kooperierenden und sich selbst verwaltenden
Gemeinschaft verstehen. (325f.)
Bei Michelman sollen Gerichte mit verfassungsrechtlichen Kompetenzen
vor allem Hter der deliberativen Demokratie sein. Diese ergibt sich aus einem
Zusammenspiel der politischen Willensbildung im Parlament mit der politischen
Meinungsbildung in der Gesellschaft. Die Anste erwartet Michelman aber
eher von den Rndern als aus der Mitte des Meinungsspektrums. Deswegen ist
es die Aufgabe eines Verfassungsgerichts, die randstndigen oder abwesenden
Stimmen zur Geltung zu bringen. Das kann fr Michelman judicial activism statt
deferentialism erfordern.
Bei Ackerman erfhrt dieser Gedanke fr Habermas eine Wendung eines
pdagogischen Statthalters (338). Da das Volk nur in Ausnahmesituationen,
nmlich wenn die Geschichte heiluft (337), handelnd in das politische
Geschehen eingreift, bedarf es fr die Intervalle einer Instanz, deren Mitglieder
als die Hter einer aktuell stillgestellten, in den Routinen des parlamentari-
schen Geschfts erstarrten Selbstbestimmungspraxis die Selbstbestimmungs-
rechte des Volkes vikarisch wahrnehmen (338). Damit kann sich Habermas nicht
anfreunden, weil hier die Verfassungsgerichtsbarkeit gerade in die paternalis-
tische Attitude zurckfllt, die Habermas im Verein mit Ely bekmpft, von der
Justiz und Gesetzgebung 115
er aber auch bei Michelman trotz dessen Abneigung gegen den Paternalismus
Spuren entdeckt.
Sunstein wiederum will der Verfassungsgerichtsbarkeit die Prfung ber-
tragen, ob der Gesetzgeber seinen Beschlssen eine rationale Analyse der rege-
lungsbedingten Materie zugrunde gelegt hat. Entscheidungen, die lediglich auf
der Macht bestimmter partikularer Interessen beruhen, gengen dem nicht. Was
Habermas Auffassung entgegenkommt, ist der Umstand, dass bei diesem Ver-
stndnis der Verfassungsgerichtsbarkeit die Ergebnisse des Gesetzgebungspro-
zesses sekundr sind. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, ob der Entscheidung
ein deliberativer Prozess vorausgegangen ist, der nicht von Privatmacht verzerrt
war (336). Habermas wirft Sunstein aber vor, dass sein realistisches Bild von der
Gesetzgebung zu oberflchlich bleibt, weil es die Differenz von Politik und Ethik
nicht scharf genug vornimmt (346).
Gerade wegen dieses Defizits, das Habermas bei republikanischen und kom-
munitaristischen Autoren generell feststellt, sieht er sich gezwungen, ber deren
Standpunkt hinauszugehen. Fr ihn kann das demokratische Verfahren seine
legitimierende Kraft aber nicht mehr aus dem vorgngigen Einverstndnis einer
prsupponierten sittlichen Gemeinschaft ziehen, sondern nur noch aus sich
selber (347). Die Angleichung der politischen Meinungs- und Willensbildung
an ethische Selbstverstndnisse eines Volkes reicht daher zur Legitimation von
Politik nicht aus. Mastab der Legitimitt ist nicht das in Diskursen erreichte
Einverstndnis der Staatsbrger, sondern das mgliche Einverstndnis aller.
Die Vernunft verkrpert sich dann allein in den formalpragmatischen Ermg-
lichungsbedingungen fr eine deliberative Politik. (347) Fr die Verfassungs-
rechtsprechung folgt daraus, dass sie allein diesen Ermglichungsbedingungen
verpflichtet ist.
Eine solche Engfhrung der Verfassungsgerichtsbarkeit stellt Habermas
allerdings vor zwei Probleme. Zum einen wird es schwer, die Gleichrangigkeit
von privater und ffentlicher Autonomie aufrechtzuerhalten. Die private gert
vielmehr in eine dienende Rolle gegenber der ffentlichen und wird vom Ver-
fassungsgericht auch nur insoweit geschtzt, wie sie diese sttzt. Zum anderen
kommt der Vorrang moralischer Standards vor ethischen unter Druck. Da es sich
nicht ausschlieen lsst, sondern im Gegenteil wahrscheinlich ist, dass sich Ver-
fassungen auch an ethischen Standards orientieren, muss Habermas entweder,
um an der Gesetzesbindung der Justiz festhalten zu knnen, den Vorrang mora-
lischer Postulate opfern, oder, um an deren Vorrang festhalten zu knnen, die
Verfassungsgerichtsbarkeit aus ihrer strikten Gesetzesbindung entlassen. Beide
Probleme lassen sich nicht ohne Rest auflsen (vgl. Mllers 2009).
116 Dieter Grimm
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Hauke Brunkhorst
VIIDeliberative Politik ein Verfahrensbegriff
der Demokratie
Das Kapitel enthlt drei Thesen zur deliberativen Demokratie, denen auch die
Gliederung meines Textes folgt. Durch alle drei Thesen trennt sich die Theorie
deliberativer Demokratie von allen Varianten empiristischer oder entschei-
dungstheoretischer Demokratietheorien ebenso wie von der alteuropischen
Theorie der Demokratie als bloer Mehrheitsherrschaft. Sie markieren berdies
die quidistanz deliberativer Demokratie zum modernen Liberalismus (Con-
stants Freiheit der Modernen) und zum alteuropischen Republikanismus
(Constants Freiheit der Alten). Die Theorie deliberativer Demokratie behauptet
demgegenber einen internen Wahrheitsbezug egalitrer Selbstgesetzgebung
(1). Sie setzt die Aufhebung des idealistischen Dualismus von Vernunft und Wirk-
lichkeit voraus (2), und sie begrndet die gesetzgeberischen Entscheidungsver-
fahren (Rechtsetzung und Konkretisierung) in ffentlichen Debatten und sozia-
len Kmpfen (3).
Ich werde diese Aspekte im Folgenden zunchst am historischen Beispiel der
Entstehung des parlamentarischen Regimes in der Zeit der Pariser 1848er Revo-
lution erlutern. Dabei orientiere ich mich an einer kurzen Darstellung der Par-
lamentsdebatten von 1849 im 18. Brumaire von Marx. Ich verstehe diese Passage
(Marx 1985, 134) und die implizite Parlamentarismustheorie des 18. Brumaire als
eine frhe Anwendung der Theorie deliberativer Demokratie auf einen histori-
schen Fall, die begrifflich reich genug ist, um Habermas These, eine angemessene
empirische Beschreibung der politischen Praktiken msse die bereits verkrper-
ten Partikel und Bruchstcke einer existierenden Vernunft in der geschichtlich-
gesellschaftlichen Wirklichkeit identifizieren (349), zu veranschaulichen. Genau
das macht Marx, weil er sich 1. in seiner Darstellung der Franzsischen Revolu-
tion von 184851 durchgngig an Hegels Begriff des objektiven Geistes orientiert,
den er selbst einmal als die Vernunft der Gesellschaft bezeichnet hat. Da er sich
dabei 2. an den Emanzipationsinteressen der ausgebeuteten und konomisch
unterworfenen Klassen orientiert, stt er fast schon zwangslufig auf die Struk-
turen einer kommunikativen Vernunft, die sich im parlamentarischen Regime
verkrpert hat. Freilich hat Marx daraus noch nicht die Konsequenz gezogen, die
am Spiegel der Natur (Rorty) orientierte, liberale Theorie der Reprsentation
aufzugeben. Auerdem hat sich die weltgesellschaftliche Wirklichkeit seit Mitte
des 19. Jahrhunderts ein weiteres Mal tiefgreifend verndert. Der damals jedem
Zeitgenossen ins Auge springende, bipolare Klassenkonflikt hat sich zu einer
multipolaren Konfliktkonstellation pluralisiert und die Weltgesellschaft hat die
118 Hauke Brunkhorst
Mit der Errichtung der parlamentarischen Diktatur aber hat die franzsische
Bourgeoisie sich im entscheidenden Jahr 1849 der einzigen Macht entledigt, die
sie gegen die Eigenmacht der Exekutivgewalt und die Diktatur Bonapartes htte
ins Spiel bringen knnen. In solchen Zwiespalt zwischen dem Edelmut ihres
lngst vergangenen politischen Idealismus und der Kammerdienerperspektive
ihres gegenwrtigen Privatinteresses geraten, klatschte sie Louis Bonaparte
noch ihr serviles Bravo zu, als die Bomben der Bonapartisten schon ihre
eigenen Huser zerklatschten (Marx 1985, 172). Am 2. Dezember 1851, dem
Tag des Staatsstreichs, erwies sich endgltig, dass die parlamentarische Dikta-
tur einer Klasse unter Bedingungen einer Verfassung der Volkssouvernitt eine
logische Unmglichkeit ist. Die politische Herrschaft der Bourgeoisie war mit
der Sicherheit und dem Bestand der Bourgeoisie unvertrglich geworden
(Marx 1985, 166).
Die Julimonarchie hatte gezeigt, dass subjektive Rechte, die auf die Rechtsan-
wendung beschrnkt bleiben, bestens zum modernen Kapitalismus passen, ja fr
ihn und ein politisches Regime, in dem die einen immer nur als Klger und die
andern immer nur als Angeklagte auftreten, konstitutiv sind. Wird die Geltung der
Freiheitsrechte jedoch auf den intersubjektiven Rechtsetzungsprozess ausgedehnt,
so tritt der umfassende Widerspruch (Marx 1973, 43) zwischen politischer Ver-
fassung und kapitalistischer Gesellschaftsformation im ffentlichen Recht hervor
und wird auf der Bhne des ffentlichen Lebens weithin sichtbar. Es wird klar,
dass das moderne Recht nicht nur von der herrschaftsfunktionalen Form subjekti-
ver Rechte, sondern auch von der herrschaftsbrechenden Dynamik demokratischer
Selbstgesetzgebung bestimmt wird. Die Republik von 1848 erbrachte den Beweis,
dass die kapitalistischen Eigentumsverhltnisse (Privatrecht) mit dem egalit-
ren Charakter des parlamentarischen Regimes (ffentliches Recht) inkompati-
bel sind. Um diesen, im Recht daseienden Widerspruch (Hegel 1975, 59), wenn
nicht zu schlichten, so doch ffentlich thematisierbar, in den Horizont legisla-
tiven Entscheidens zu rcken und zum Gegenstand einer legalen und perma-
nenten Revolution (615) zu machen, mssen, so Habermas, die gleichen Staats-
brgerrechte soziale Wirksamkeit erlangt haben (374). Die soziale Wirksamkeit
gleicher Staatsbrgerrechte gehrt zu den inhrenten Lebensbedingungen des
parlamentarischen Regimes: Nur auf einer Basis, die aus Klassenschranken her-
vorgetreten ist und die jahrtausendealten Fesseln gesellschaftlicher Stratifikation
und Ausbeutung abgeworfen hat (374), ist deliberative Demokratie, das heit
die Einbettung und Steuerung des parlamentarischen Regimes durch sozial, poli-
tisch und kulturell inklusive, ffentliche Willensbildung mglich.
Die These von Habermas, die diese, durch Hegels Dialektik vermittelten
Beobachtungen von Marx auf den kommunikationstheoretischen Begriff bringt,
ist, dass die parlamentarische (und jede andere) Demokratie ihre legitimierende
Deliberative Politik 123
Kraft nicht aus der bloen Aggregation instrumenteller Interessen durch mehr-
heitssichernde Verfahren und verfahrenskonforme Abstimmungen gewinnen
kann, sondern (als legitimierende Kraft) nur aus der diskursiven Struktur einer
Meinungs- und Willensbildung, die ihre sozialintegrative Funktion nur dank der
Erwartung einer vernnftigen Qualitt ihrer Ergebnisse erfllen kann (369).
Deshalb werden leere Parlamente, in denen nur noch zum Schein oder folgenlos
diskutiert wird, zum Legitimationsproblem. So wie es keine moderne Demokratie
ohne Rechtsstaat gibt, so gibt es auch keine moderne Demokratie ohne delibera-
tive Legitimation. Eine post-truth democracy [] wre keine Demokratie mehr
(Habermas 2005, 150f.). Moderne Demokratie ist wie schon Rousseau, der das
Problem freilich brgerlich, durch Isolierung der Individuen gegeneinander lsen
wollte, in seiner Kritik der antiken Demokratie betonte nicht Mehrheitsherr-
schaft (volont des tous), sondern ein ffentliches, kooperatives, egalitres und
inklusives Verfahren zur Lsung gesellschaftlicher Probleme (volont gnrale),
oder wie Marx sagt, zur Verwandlung jedes Interesses, jeder gesellschaftlichen
Einrichtung in allgemeine Gedanken, die sich freilich als vernderlich und ver-
besserbar erweisen. Und genau hier trifft Habermas sich mit John Dewey, den er mit
der treffenden Bemerkung zitiert, kaum einer habe diese Auffassung der Demo-
kratie energischer herausgearbeitet (369): Majority rule, just as majority rule, is
as foolish as its critics charge it with being. But it never is merely majority rule
[] The means by which a majority comes to be a majority is the more important
thing: antecedent debates, modification of views to meet the opinions of minori-
ties. []. The essential need, in other words, is the improvement of the methods
and conditions of debate, discussion and persuasion. (Dewey 1954, 207f.)
von sich abhngig zu erhalten, gro genug gewesen wre, um noch zu einem
Klassenkompromiss mit den anderen Parteien des Parlaments zu gelangen, oder
ob er schon, wie Marx und seine Genossen hofften, aber nicht wussten, zu gro
war, um die soziale Revolution noch in reformistische Bahnen zu lenken. In den
Worten Deweys htte es eines demokratischen Experimentalismus bedurft, um
diesen Spielraum auszutesten. Aber dazu fehlte der Bourgeoisie der Mut, sich
zumindest auf Alternativen zum Kapitalismus im Kapitalismus einzulassen, was
sptere Generationen herrschender Klassen unter dem kommunikativen Druck
der Strae, besetzter Fabriken, aggressiver Streiks und wachsender Gewerk-
schaftsmacht getan haben. Aber der Aufgabe, mit dem Feuer zu spielen, war
die franzsische 48er-Bourgeoisie nicht mehr gewachsen. So hat sie aus Feig-
heit, Mutlosigkeit und Begeisterung fr ihren Geldbeutel die Regression,
den Kniefall vor dem Kolben dem Wagnis kooperativer Lernprozesse vorgezogen,
wie Marx in einer Phnomenologie der Pseudoaktivitt zeigt, die die lumpige
Farce von der groen Tragdie unterscheidet und den ganzen Essay durch-
zieht (Marx 1985, 96, 156).
Auch die heroischen Kmpfe und schrecklichen Niederlagen des stdtischen
Proletariats beschreibt Marx als Beginn eines Lernprozesses, der bestndig
sich selbst korrigiert, immer wieder von Neuem anfngt, von Versuch zu
Versuch fortschreitet (Marx 1985, 101f.).
Aber bei allem Lernen scheinen die Ziele selbst ebenso festzustehen wie die
Notwendigkeit einer revolutionren Zuspitzung der Klassenkonflikte bis zu dem
Punkt, an dem die Verhltnisse selbst rufen: Hic Rhodus, hic salta! Der wissen-
schaftliche Beobachter kennt die Ungeheuerlichkeit ihrer eigenen [der Arbei-
ter H.B.] Zwecke bereits, bevor die Akteure selbst sie entdeckt, ergriffen und
erzeugt haben (Marx 1985, 101f.). Der vorgreifende Beobachter der Weltgeschichte
lsst ihnen gar keinen Spielraum mehr, ihre Ziele selbst zu erzeugen und fllt
damit auf den Standpunkt der Hegelschen Logik zurck, der zufolge die ganze
Weltgeschichte nur als ein blutiger Umweg zu dem Ziel erscheint, an dem die Idee
immer schon angekommen ist. Damit aber fllt er zugleich hinter die Einsicht
seiner eigenen Praxisphilosophie in die begriffliche Uneinholbarkeit der Praxis
zurck. Die Praxis, die handelnden Akteure haben keine Chance mehr, ihre Ziele
in ihren eigenen Lern- und Verlernprozessen selbst zu bestimmen.
Genau das aber wre die logische Konsequenz aus Marx harscher, aber nicht
unbegrndeter Kritik an dem sogenannten Sozialismus, der die schlechte
Wirklichkeit des modernen Kapitalismus nur abstrakten Idealen allgemeiner
Bruderliebe, dem Geist, der Bildung, der Freiheit und der Wohlfahrt
aller Klassen gegenberstelle (Marx 1985, 134). Hier trifft er sich mit Habermas,
der gleich zu Beginn von Kap. VII zum wiederholten Mal klarstellt, dass eine
solche Gegenberstellung von Ideal und Wirklichkeit den normativen Gehalt
Deliberative Politik 125
Interesse ihr entgegensteht (Marx/Engels 1972, 85), ist etwas ganz anderes als
die Idee, die sich in materiellen Bruchstcken und Partikeln geschichtlich ver-
krpert und den partikularen Interessen, die sie missachten, dadurch Nachach-
tung abntigt, dass sie ihnen ffentlichen Widerstand entgegensetzt (389). Ganz
in diesem Sinn unterscheidet auch Marx wiederholt bloe Phrasen, die dem
borniertesten Privatinteresse nur vorgeschoben sind, von wirklichen Ideen, die
wenigstens ein allgemeines Klasseninteresse, wenn nicht gar die mannigfaltigen
Seiten des Nationalgeistes zum Ausdruck bringen.
VII.4Parlamentarische Gesetzgebung
und ffentliche Meinung
Was ist der Grund fr die empirische Wirksamkeit des Geistes, der im parlamenta-
rischen Regime zumindest partiell ffentliches Recht geworden ist?
Bei aller berlegenheit ihres praktischen Klassenbewusstseins ber den
schlechten Idealismus der damaligen Sozialisten hatten die Bourgeoisie von
1849, ihre Partei, ihre intellektuellen Wortfhrer wie Guizot und ihre intellektu-
ellen Nachzgler wie Carl Schmitt nicht erkannt, dass die Verfassung des par-
lamentarischen Regimes sich nicht auf die politische ffentlichkeit einer brger-
lichen Parlamentselite und schon gar nicht auf das Interesse der vermgenden
Privateigentmer einschrnken lie, weil sie die permanente Anwesenheit einer
weit ausfransenden, jede noch so abwegige symbolische uerung in sich einsau-
gende, ffentliche Meinung der ganzen Gesellschaft voraussetzt. Auch Love- und
Fuck-Parade sind politisch ohne amtlich zu sein (Marx 1972b, 189f.; vgl. Mllers
2005, 1974f.). Es ist nmlich keineswegs der rein funktionale Zusammenhang von
politscher Macht und Recht, der Recht und Verfassung auch nur einen Hauch von
Legitimation verschaffen kann, ja, noch nicht einmal das Recht allein machen
kann, wie es das Hobbessche auctoritas non veritas facit legem nahelegt. Es
verhlt sich vielmehr umgekehrt: nur die ffentliche Diskussion, die normativ
an der Geltung, der Wahrheit, Richtigkeit, Authentizitt und Stimmigkeit von
Sprechakten und kommunikativen Handlungen orientiert ist, kann dem Recht
Legitimation verschaffen. Die Unruhe der Diskussion, von der das parlamen-
tarische Regime lebt (Marx 1985, 135), ist der Grund des in ihm wirksam werden-
den objektiven Geistes. Dass dieser Geist nicht mehr der von Hegels Subjekt- und
Bewusstseinsphilosophie, ist, sondern sich der von Marx beschriebenen, zu
kommunikativer Macht versammelten Vernunft des Geredes verdankt, war dem
khl analysierenden Theoretiker Marx so fremd, wie es dem journalistisch enga-
gierten, teil- und anteilnehmenden Beobachter in Fleisch und Blut bergegangen
war. Whrend der Theoretiker sich an dem von Habermas zu Recht kritisierten
produktionsgesellschaftlichen Verfgungsmodell reiner Vergesellschaftung
orientiert, orientiert sich der anteilnehmende Beobachter, fr den alle Geschichte
die Geschichte von Klassenkmpfen ist, an den inklusiven Beziehungen gegen-
seitiger symmetrischer Anerkennung (393), die im parlamentarischen Regime
der Revolution und im Kampf um die damals noch kaum realisierte Pressefreiheit
fragmentarisch existierende Vernunft geworden ist: Endlich musste die Philoso-
phie ihr Schweigen brechen, sie wurde Zeitungskorrespondent (Marx 1972a,99).
Aus derselben Zeit stammt auch der geniale Einfall, den allgemeinen Stand (das
ist bei Hegel der Beamtenapparat, der die hhere Vernunft des Staats in der Ver-
Deliberative Politik 129
waltung seiner Macht wirklich werden lsst, indem er vorgibt, das besondere
Interesse zum allgemeinen Interesse zu machen) durch den sittlichen Geist
der Presse, die ebenso Produkt wie Produzent der ffentlichen Meinung ist, zu
substituieren. Die ffentliche Meinung ist der einzige Ort, an dem sich die All-
gemeinheit der Vernunft gegen die Privatinteressen des brgerlichen Warenver-
kehrs ebenso wie gegen die Macht der Behrde (Marx 1972b, 192) zur Geltung
bringt, oder, wie Habermas sagt, die Solidaritt der Zivilgesellschaft gegen die
beiden anderen Mechanismen gesellschaftlicher Integration, Geld und adminis-
trative Macht (363). Die Presse als Hter der Solidaritt, schreibt Marx, ist poli-
tisch ohne amtlich zu sein und brgerlich [] ohne unmittelbar in die Privatin-
teressen und ihre Notdurft verwickelt zu sein (Marx 1972b, 192)..
Die Wucht kommunikativer Macht, die das parlamentarische Regime 1848
eine bestenfalls in wenigen Partikeln und Bruchstcken gesellschaftlich existie-
rende, rasch wieder verglhte, aber eben doch schon mchtige und wirksame
Idee freisetzt, war radikalen Demokraten, seien es nun Liberale wie Frbel (der
nach dem Scheitern von 1848 bald in den autoritren Realismus zurckfiel, ein
Syndrom, das man heute an vielen Alt-Achtundsechzigern beobachten kann),
seien es Kommunisten der ersten Stunde wie Marx, bewusst. Sie haben sofort
erkannt, dass die sozial, kulturell und politisch inklusive ffentliche Meinung der
permanente Grund des parlamentarischen Regimes ist, der sich soweit hat Rous-
seau mit seiner Kritik der reprsentativen Regierung recht in diesem nicht mehr
reprsentieren, also darstellen, spiegeln und abbilden lsst. Weil das parlamen-
tarische Regime, das allgemeine Wahlrecht und ein freier und gleicher Zugang
zur ffentlichkeit vorausgesetzt, die Legitimation politischer Herrschaft faktisch
an die entgrenzte ffentliche Diskussion bindet, die sich nicht durch Berechnen
beherrschen (Max Weber) lsst, verwandelt sie den strategischen, konomischen
Kampf der sozialen Klassen in einen politischen Kampf, der zwar von deren Orga-
nisationsmacht (Parteien, Vereine, Gewerkschaften) zusammengehalten wird,
aber als Politik ohne Amt vom argumentativen Potential der Diskussion lebt,
deren Unruhe jede gesellschaftliche Einrichtung und jedes Interesse in allgemeine
Gedanken verwandelt und als Gedanken verhandelt, um sie dem Test ihrer Ver-
allgemeinerbarkeit zu unterziehen: Das parlamentarische Rgime der Unruhe
lebt im Kampfe und durch den Kampf. Es lebt von der Diskussion, und der
Rednerkampf auf der Tribne ruft den Kampf der Prebengel hervor, der debat-
tierende Klub im Parlament ergnzt sich notwendig durch debattierende Klubs
in den Salons und in den Kneipen. Es berechtigt die Volksmeinung, [] ihre
wirkliche Meinung zu sagen. [] Wenn ihr auf dem Gipfel des Staates die Geige
streicht, was andres erwartet ihr, als da die drunten tanzen? (Marx 1985, 135)
Weil der debattierende Klub im Parlament mit dem Prebengel und den
debattierenden Klubs in den Salons und in den Kneipen ein in sich differenzier-
130 Hauke Brunkhorst
tes Kontinuum (Dewey) bildet, sind die ffentliche Meinung und die aus ihr
flieende ffentliche Willensbildung nicht reprsentierbar. Der ganze alteuro-
pische Komplex aus dualistischer Metaphysik, Korrespondenztheorie der Wahr-
heit, Vorrang kognitiver Aussagen und reflexiver Reprsentation des Wirklichen
(mirror of nature) ist seit den Junghegelianern, dem amerikanischen Pragma-
tismus und dem linguistic turn der Philosophie auf ganzer Breite unter Beschuss
geraten. Schon frh hat Hans Kelsen die Reprsentationstheorie auch im Staats-
recht dekonstruiert. Wie Dewey, ungefhr zur selben Zeit der 1920er Jahre,
dekonstruiert Kelsen die Dualismen des deutschen Staatsrechts und substituiert
die Reprsentationstheorie des parlamentarischen Regimes durch eine demo-
kratische Methode der Rechtserzeugung, in der die Parlamentsdebatten und
Beschlsse nur eine von vielen Stufen eines Rechtserzeugungsverfahrens dar-
stellen, das von der ersten ffentlichen Unruhe ber viele Stufen der Erzeugung
und Konkretisierung des Rechts in seinen Ausgangspunkt, zur ersten Unruhe
zurckluft, um mit der nchsten Welle die ganze Bewegung der prozeduralisier-
ten Volkssouvernitt erneut in Gang zu setzen.
Die erst in jngster Zeit beendete Verbannung Kelsens aus dem deutschen
Staatsrecht und die ber den sanften Paternalismus (Talcott Parsons) der
ffentlich ausgetrockneten (Habermas) Adenauerra hinausreichende, groe
Distanz der deutschen Juristen und weiter Teile der brgerlichen Parteien, von
der Qualittspresse ganz zu schweigen, zur Demokratie, haben dazu gefhrt, dass
die Reprsentationstheorie des 19. Jahrhunderts, der zufolge der Volkswille sich
im Parlamentsbeschluss spiegelbildlich, allenfalls verzerrt, am besten jedoch bil-
dungsbrgerlich gelutert (Rudolf Smend) darstellt, um im Reprsentantenhaus
auf Nimmerwiedersehen zu verschwinden, in Deutschland erst mit der Etablie-
rung einer Vielzahl von Varianten des prozeduralen Rechtsparadigmas (468ff.)
in den Hintergrund getreten ist. Damit enden die (noch fr Marx, die Liberalen
des 19. und 20. Jahrhunderts und die Sozialstaatstheoretiker der Nachkriegszeit
selbstverstndlichen) konkretistischen Vorstellungen einer Reprsentation des
Volkes als einer Entitt (228). Diesen Vorstellungen zufolge verschwindet der
ungezhmte, wilde Komplex (374) anarchisch entfesselter kommunikativer
Freiheiten, der in der ffentlichen Konfrontation und Diskussion der Meinungen
und Interessen besteht, im gezhmtem, zivilisierten und verstaatlichten Diskurs
der Abgeordneten, der ihn zur bindenden Entscheidung eines Volkssubjekts trans-
substantiiert (228).
Kant zufolge gibt der Mensch beim Eintritt in den brgerlichen Gesellschafts-
zustand seine wilde gesetzlose Freiheit auf, um sie immerhin unvermindert
in einer gesetzlichen Abhngigkeit [] wieder zu finden; weil diese Freiheit
seinem gesetzgebenden Willen entspringt (Kant 1977, 434). Dasselbe geschieht
auch wenn das in der Kantforschung seit Inge Maus zu Recht strittig ist ein
Deliberative Politik 131
zweites Mal beim Eingang ins Reprsentantenhaus. Das erste Mal besteht die Frei-
heit im demokratisch organisierten Gesellschaftszustand zwar unvermindert
fort, aber das ist von Schelling ber Marx und Dewey bis Adorno immer wieder
zu Recht kritisiert worden um den (dualistischen) Preis, den Menschen seiner
eigenen Naturgeschichte zu entfremden. Die Freiheit verliert ihre naturgeschicht-
liche Basis und wird ein Wolkenkuckucksheim. Beim bertritt aus der Hlle des
Gesellschaftszustands in die Hlle des Reprsentantenhauses trifft die derogative
Kraft verfassungsgebender Gewalt dasselbe, traurige Schicksal. Sie muss ihre
Reprsentation mit dem Preis eines weiteren Rckfalls in den alteuropischen
Dualismus teuer bezahlen. Das ist keine Frage bloer Theorie, sondern eine
hchst praktische Frage, rechtfertigt die dualistische Stufung der Reprsentation
doch den Ausschluss der Unselbstndigen, der Farbigen, der Frauen, bei Marx der
Bauern und des Lumpenproletariats, des Kartoffelsacks und der unorgani-
schen Masse (multitude), die sich nicht vertreten knnen (Marx 1985, 116, 180).
Erst die Theorie deliberativer Demokratie beendet das Purgatorium des par-
lamentarischen Regimes und erlst den anarchischen, wilden und unbezhmba-
ren Komplex des ffentlichen Lebens, in dem Reprsentantenhaus, Marktplatz
und Kneipe, aber auch Natur und Kultur ein Kontinuum bilden, aus seiner Jahr-
tausende alten Verbannung durch die politische Philosophie, die von Platon bis
Lenin immer wieder prolongiert worden ist. Erst jetzt wird erkennbar, dass die
diskursive Struktur ffentlicher Kommunikation keinem Konsens Zwanglosig-
keit und damit legitimierende Kraft zugesteht, der sich nicht unter fallibilis-
tischem Vorbehalt und auf Grundlage anarchisch entfesselter kommunikativer
Freiheiten einspielt (228f.). Nicht mehr die Staatsgeiger, sondern der Tanz derer
drunten, die niemand vertreten kann, macht die dissonante Komposition der
Demokratie zu einer permanenten legalen Revolution.
Das demokratische Verfahren egalitrer Willensbildung und Gesetzgebung,
einmal in Gang gesetzt, lsst sich dann auch nicht auf ein Funktionssystem, das
der Politik, einschrnken und fr die politische Krnung der konomischen
Klassenherrschaft der Bourgeoisie gefgig machen. Das ist Habermas zentrales
Argument in Kap. IV ber die Prinzipien des Rechtsstaats (208ff.). Es ist vielmehr
umgekehrt. Das parlamentarische Regime sprengt durch den thematisierenden
Zugriff der von ihm unbeherrschbaren, diffusen und peripheren ffentlichen Wil-
lensbildung auf die Totalitt aller gesellschaftlichen Verhltnisse nicht nur die
Grenzen der Klassenherrschaft, sondern auch die der Funktionssysteme und der
subjektiven Rechte, die ihre Institutionalisierung ermglicht haben. Sie macht an
der Grenze des Gesellschaftssystems nicht halt, sondern bezieht in der Themati-
sierung ausgeschlossener und zum Schweigen gebrachter Stimmen (375f.) und
der vermeintlich stummen Natur die Differenz von System und Umwelt in den
Diskurs ein (Habermas 2005, 187ff).
132 Hauke Brunkhorst
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Regina Kreide
VIIIZur Rolle von Zivilgesellschaft
und politischer ffentlichkeit1
Ein Groteil des Werkes von Jrgen Habermas ist durch die Annahme geprgt,
dass die politische ffentlichkeit in hohem Mae bedroht ist und theoretisch
wie politisch verteidigt werden muss. Diese Vorstellung teilt Habermas mit den
Frankfurtern der ersten Generation, Adorno und Horkheimer. hnlich wie
Horkheimer und Adorno entwickelt Habermas in Anlehnung an Marx eine Ideo-
logiekritik, die den Nachweis erbringen soll, dass die Ideen der Aufklrung, dar-
unter auch die der politischen ffentlichkeit, nur noch leere Versprechungen
sind, die unter den gesellschaftlichen, durch Herrschaftsverhltnisse geprgten
Bedingungen nicht realisiert werden knnen. Anders jedoch als die frhen Ver-
treter der Kritischen Theorie beschrnkt sich Habermas keineswegs darauf, die
Korrumpierung gesellschaftlicher Strukturen und deren Verfall blo zu kritisie-
ren, sondern er fordert zugleich neue institutionelle Formen, die eine Verwirkli-
chung von ffentlichkeit erlauben (Iser/Strecker 2010, 5859). Auch in Faktizitt
und Geltung spielen die ffentlichkeit und ihre Schwester, die Zivilgesellschaft,
eine entscheidende Rolle: Ohne ffentlichkeit und Zivilgesellschaft wre die
Demokratie, die Dritte im Bunde der Geschwister, nicht denkbar.
Im Unterschied zu fachspezifischen Konzeptionen der Lebenswelt, des
kommunikativen Handelns oder der Diskursethik ist ffentlichkeit ein
Begriff, der fcherbergreifend Einzug in die wissenschaftliche Diskussion
gefunden hat und nicht zuletzt in der breiteren ffentlichkeit selbst themati-
siert wird. Nancy Fraser geht sogar so weit zu sagen, dass Habermas ffentlich-
keitsbegriff in den USA einen hnlichen Rang hat wie eine naturwissenschaft-
liche Entdeckung: Vor der (recht spten) bersetzung von Strukturwandel der
ffentlichkeit ins Englische (1989) gab es fr dieses Verstndnis von politischer
ffentlichkeit (public sphere) nicht einmal einen eigenen Namen (Fraser
2009, 148).
Die Sprengkraft dieser Feststellung wird verstndlicher, wenn man sich ver-
gegenwrtigt, was mit ffentlichkeit gemeint ist. Unter ffentlichkeit versteht
Habermas nicht einfach einen ffentlichen Raum, wie den Marktplatz zum Bei-
spiel, sondern einen sozialen Raum des kommunikativen, vernnftigen Umgangs
miteinander (Nanz 2009, 358), einen Ort der kollektiven Selbstverstndigung.
Debatten in der ffentlichkeit bilden als Grundlage demokratischer Entschei-
Habermas auch gegenwrtig noch zutreffende Diagnose ist, dass im Laufe der
Theoriegeschichte die normative Demokratietheorie von den eher empirisch ori-
entierten, sogenannten realistischen Theoriestrmungen ins Abseits gedrngt
wurde. Der idealistische Gehalt normativer Theorien, schmelze, so Habermas,
unter der Sonne sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse dahin (399). Zwar lege
die soziologische Sicht eine geradezu ernchternde, wenn nicht gar zynische
(399) Sicht auf jene schwachen Stellen im Machtkreislauf von Demokratien frei,
in denen die rechtsstaatlichen Prozeduren politischer Entscheidungen durch
groe Organisationen, Verwaltungszwnge oder die Medienmacht unterwandert
werden nach Ansicht von Habermas aber vllig zu unrecht. Es ist eine Strke
seiner Analyse in Kap. VIII, dass er mit einem soziologisch geschulten Blick die
vorherrschenden Positionen auf dem Gebiet der Demokratietheorie mit ihren
eigenen, empirischen Mitteln schlgt. Er hlt ihnen eine andere Lesart faktischer
Gegebenheiten entgegen, deren Dreh- und Angelpunkt eine alternative Macht-
analyse ist.
140 Regina Kreide
Habermas eine andere Lesart vor. Er gibt dem Schleusenmodell eine normative
Wendung (432). Bindende Entscheidungen mssen, wenn sie denn Anspruch auf
Legitimitt haben wollen, durch Kommunikationsflsse hervorgebracht werden,
die von der Peripherie stammen, die also durch Assoziationen der Zivilgesell-
schaft angeregt werden, und die Schleusen demokratischer und rechtsstaatlicher
Verfahren passieren (432). Diese Kommunikationsfilter dienen der Legitimation
von Ergebnissen politischer Deliberation und nicht, zumindest nicht in erster
Linie, ihrer Effektivittssteigerung.
Volkssouvernitt
Und drittens ist die ffentlichkeit selbst ein Machtfaktor, der deskriptive wie
auch normative Aspekte aufweist. Habermas unterscheidet einen offiziellen
Machtkreislauf (432), der demokratisch erzeugt wird und in dem die schwachen
ffentlichkeiten der Peripherie die starken ffentlichkeiten des politischen
Systems beeinflussen (siehe Fraser 1992). Das politische System wiederum soll
die administrativen Apparate kontrollieren. In diesem Kreislauf geht die legiti-
mierende Kraft von der kommunikativen Macht aus, die im ffentlichen Raum
erzeugt wird und die, nachdem sie die Schleusen der Vernunft passiert und
zu politischen Entscheidungen gefhrt hat, zur administrativen Macht wird. Die
administrative Macht wiederum bleibt auf Ergebnisse demokratischer Entschei-
dungen bezogen, sie erzeugt nicht selbst Gesetze, sondern setzt diese in Verwal-
tungsvorschriften um (432). Der inoffizielle, undemokratische und illegitime
Machtkreislauf luft in die Gegenrichtung. Private Interessengruppen und bro-
kratische Krfte umgehen den demokratischen Gesetzgeber oder bringen ihn
unter ihre Kontrolle und manipulieren die ffentliche Meinung mit unzulssigen
Mitteln.
Im politischen Routinealltag ist dieser inoffizielle Machtkreis, daran lsst
Habermas keinen Zweifel, in der Regel dominant. Dann beherrschen die adminis-
trative und die soziale Macht faktisch das politische Geschehen. Erst der Druck
der ffentlichen Meinungsbildung erzwingt einen auerordentlichen Problem-
verarbeitungsmodus (433), der eine rechtsstaatliche Regulierung begnstigt
und eine Sensibilitt der politischen Verantwortlichen fr die Themen und Vor-
schlge der Brger erreicht. Das ist der Moment der kommunikativen Macht.
Kommunikative Macht
VIII.3Kritiken
Konformismus-Vorwurf
William Scheuerman (2002) hat eingewandt, dass Habermas durch die Einbezie-
hung von Peters Schleusenmodell die kritische Perspektive auf ffentlichkeit
gegen eine konformistische Sicht der ffentlichkeit als bloen Zulieferer poli-
tischer Apparate eingetauscht habe. Bestenfalls knne man noch sagen, dass
Habermas Ansatz in einer ambivalenten Haltung verharre, die einer sehr ambi-
tionierten, auf soziale Gleichheit basierenden Vorstellung radikaler Demokratie
zuneigt. Zugleich aber werde damit ein recht defensiv auftretendes Modell delibe-
rativer Demokratie prsentiert, das allenfalls sanft versucht, Markt und Adminis-
tration ein wenig zurckzudrngen. Letztlich werde, so mit Bezug auf Peters, das
Parlament zum Juniorpartner des Verwaltungsapparates im Gesetzgebungs-
prozess (Scheuerman 2002, 65ff.).
Diese Kritik bietet eine doch recht einseitige Interpretation der Rolle der
ffentlichkeit fr deliberative Politik, die die soziologische Absicherung effekti-
ver Rechtssetzung mit einer Angleichung ans Gegebene verwechselt und noch
entscheidender die performative Kraft kommunikativer Macht nicht wahr-
nimmt. So ausgewogen, wie Scheuerman es darstellt, ist Habermas Ansatz kei-
nesfalls. Um das genauer fassen zu knnen, ist es hilfreich, sich nochmals kurz
der Funktion kommunikativer Macht zu vergewissern. Kommunikative Macht
gelangt nicht immer gleichermaen in den Vordergrund, in ruhigen Zeiten des
politischen Alltagsgeschftes tritt sie vielleicht weniger in das mediale Bewusst-
sein, obgleich NGOs, Brgerinitiativen oder Vereine immer Themen bearbeiten
und versuchen, Einfluss zu nehmen. In Krisenzeiten jedoch und whrend politi-
scher Konflikte erstarkt das Potential kommunikativer Macht. Sie unterbricht die
Routine des politischen Apparats, wodurch andere, auch normative Argumente
in den Vordergrund rcken und rein zweckrationale Verwaltungsvorgnge in
Frage gestellt werden. Von einer Affirmation ans bestehende Institutionensystem
kann also mit Blick auf die Sprengkraft kommunikativer Macht keine Rede sein.
Idealismus-Verdacht
Zugleich aber riss die Kritik, Habermas Vorstellung einer radikalen Demokratie-
theorie sei zu idealistisch, nicht ab und ist bis in die Gegenwart prsent (u. a.
Regh/Bohman 2002; Marchart 2010; Flgel-Martinsen 2013). Es ist vor allem ein
Punkt, der in diesem Zusammenhang immer wieder aufgefhrt wird: Die deli-
berative Demokratietheorie, so der Vorwurf, sei konsensorientiert und allein
146 Regina Kreide
daher viel zu idealistisch. Regh und Bohman kritisieren, dass Habermas die
empirisch angenommene Pluralitt moderner Gesellschaften auf der normativen
Ebene wieder einziehe, indem existierende Meinungsverschiedenheiten trans-
substantialisiert und in idealisierte Einheit umgewandelt und gerechtfertigt
werden (Regh/Bohman 2002, 43). Es wre nun aber ein Missverstndnis, wrde
die Deliberationstheorie samt ihrem Insistieren auf der Rolle der ffentlichkeit
als konsensheischende Harmoniekonzeption begriffen werden. Hier muss man
differenzieren.
Habermas unterscheidet zwischen verstndigungsorientiertem Sprachge-
brauch, dem Versuch wechselseitigen Verstehens von Behauptungen, Willensu-
erungen, Prferenzen und einverstndnisorientiertem Sprachgebrauch. Ersterer
ist Teil der kommunikativen Alltagspraxis. Wir knnen gar nicht anders, als im
Gesprch zu versuchen, den anderen zu verstehen und ihn womglich durch
Argumente von unseren Ansichten zu berzeugen. Dadurch werden unvermeid-
liche idealisierende Voraussetzungen der Sprache zu sozialen Tatsachen. Nur
mit letzterem, dem einverstndnisorientierten Sprachgebrauch, ist ein Konsens
gemeint, der sich auf die normativen Grnde fr die Wahl von Zielen selbst
bezieht (Habermas 1999, 116). Keineswegs ist jedoch ein solcher Konsens als Ziel
jeder Kommunikation zu verstehen. Vielmehr kann man sich auch darin einig
sein, dass man sich nicht einig ist: to agree to disagree. Die Selbstbindung
einer Gesellschaft an ein begrndbares Einverstndnis, das historisch immer das
Ergebnis von massiven Konflikten war, kann als eine Art Bollwerk gegen Sub-
stitution anderer Krfte gelten gegen konomische, politisch-instrumentelle,
juridische Imperative.
Fehlende Pluralitt
Ein weiterer hufig zu vernehmender Kritikpunkt ist, dass die Konzeption deli-
berativer Demokratie und mit ihr die der ffentlichkeit der Pluralitt von Gesell-
schaft nicht gerecht wird, da sie eine Einheit, ein wir unterstelle, das es nicht
gibt und nicht geben kann (Regh/Bohman 2002; Badiou 2003; Marchart 2010;
Han 2013). Fr Alain Badiou und Oliver Marchart etwa zeichnet sich deliberative
Demokratie dadurch aus, dass sie auf grundlegende Weise Differenz verkennt.
Sie beziehen sich auf die von Heidegger in Sein und Zeit vertretene ontolo-
gische Differenz. Whrend aber Heidegger von der Differenz zwischen Sein
und Seiendem spricht, gibt Marchart (2010) der ontologischen Differenz einen
politischen Dreh. Das Politische nimmt die Rolle des Seins ein, die Politik/
Polizei-Unterscheidung die des Seienden. Erst durch das Politische lassen sich
demnach Sinnzusammenhnge menschlichen Handelns berhaupt erfassen. Da
Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 147
Transnationale ffentlichkeiten
Ein weiterer Kritikpunkt, dem Habermas jedoch recht schnell begegnete, bezieht
sich auf den in Faktizitt und Geltung noch eng an einem westflischen, d.h.
nationalstaatlichen und territorialen Ordnungsgefge angelehnten ffentlich-
keitsbegriff (Fraser 2007). Bereits Mitte der 1990er Jahre waren massive Men-
schenrechtsverletzungen, die Erderwrmung, ungerechte internationale Han-
delsabkommen und die weltweite Armut Gegenstand transnationaler Kampagnen
und Proteste. Eine erste europische Mobilisierung, die diesen Namen verdient,
sah Habermas in den am 15. Februar 2003 zeitgleich in London, Rom, Madrid,
Barcelona, Paris und Berlin stattfindenden Massendemonstrationen gegen die
drohende US-Invasion im Irak (Habermas 2004, 43). Diese ffentlichen, transna-
tionalen Parallelaktionen knnen jedoch nicht darber hinwegtuschen, dass
innerhalb und jenseits Europas die transnationale administrative gegenber der
kommunikativen Macht die Oberhand erlangt hat. Angesichts dieser ernchtern-
den Entwicklungen hat Habermas in Die postnationale Konstellation (1998) einige
Revisionen vorgenommen.
148 Regina Kreide
Digitale ffentlichkeit
Wir leben, so ein weiterer Einwand, schon lngst in Zeiten digitaler und nicht
mehr analoger Rationalitt (Han 2013). Die deliberative Demokratietheorie
aber habe den digital turn verschlafen. Diese Kritik setzt an der soziologischen
Basis der politischen ffentlichkeit an und stellt das Entgegenkommen einer
rationalisierten Lebenswelt in Frage. Die neuen sozialen Medien, wie Twitter,
Facebook, Internetforen, Blogs und andere Medien besen, so der Vorwurf, eine
geradezu entpolitisierende Wirkung. Statt verbindende Effekte produziere das
Netz eine Personalisierung, die durch die individualisierten und am Verkauf
orientierten Algorithmen der meisten Suchmaschinen zu einer unendlichen
Zersplitterung, Zerstreuung und Zentrifugierung dessen fhrt, was man einmal
ffentlichkeit genannt habe. Wir seien gefangen in der Filter-Bubble und
merkten meist gar nicht, wer hier fr uns die Welt vorsortiere und interpretiere
(Pariser 2012). Der Diskurs lse sich auf, das politische Subjekt transformiere sich
zum privaten Subjekt und von kommunikativer Rationalitt knne keine Rede
mehr sein (Han 2013, 7, 18).
Zweifellos haben soziale Medien zu zentrifugalen Tendenzen gefhrt, die das
Verstndnis von ffentlichkeit verndert haben. Auch Occupy untersttzende
Intellektuelle haben eine fragmentierte, vor allem nicht-organisierte und daher
Zur Rolle von Zivilgesellschaft und politischer ffentlichkeit 149
Schlielich aber ist nun die Frage, ob die Vorstellung einer deliberativen ffent-
lichkeit womglich auch den realen Auseinandersetzungen der Strae theore-
tisch nicht gewachsen ist. Ist sie, in anderen Worten, eine Feiertagstheorie,
bestenfalls geeignet fr Seminarveranstaltungen? Interessanterweise fanden
politische Umwlzungen auch in den zwei letzten Internet-Jahrzehnten stets
noch in den Straen und vor allem auf den Pltzen statt. Die Austragungsorte
der jngsten greren Proteste waren alles Maidane: Maidan at-Tahrir in Kairo,
Taksim Meydani in Istanbul, Maidan Nezalezhnosti in Kiew (Widmann 2014).
Die Bilder von Barrikaden, von brennenden Reifen, Sandscken und Zelten
wirken archaisch. Aber auch heutzutage ist der Maidan umkmpft. In der Ukraine
beispielsweise wurde schnell ein Anti-Maidan organisiert, eine scheinbar
unabhngige Bewegung bezahlter Gelegenheitsarbeiter und Angestellter, die fr
die Gegenseite demonstrierte (Mishchenko 2014, 26f.). Der Protest auf dem Platz,
so beschreiben es zahlreiche Autoren, ist krperlich und materiell. Eine neue,
subversive Beziehungsform entsteht, die im Austausch von Gedanken, Lebens-
mitteln, Arbeit und Hilfe besteht. Dieser Kampf wird im Netz weitergefhrt, er ist
nicht losgekoppelt vom Platz. Im virtuellen Raum hingegen treten andere Quali-
tten in den Vordergrund, nicht zuletzt sind es dort die Mchtigen, und auch, wie
in Kiew, die Rechtsradikalen, die dann das Sagen haben.
Was hat dies mit deliberativer Demokratietheorie zu tun? Sehr viel, wie ich
meine. Es lenkt den Blick auf das, was vor der Rechtssetzung im ffentlichen
Raum passiert. Hier zeigt sich noch einmal eine andere Facette kommunikativer
Macht. Sie nmlich tritt auch im Widerstand gegen Repressionen zutage, in den
Augenblicken, wenn Revolutionre die Macht ergreifen, wenn eine zum passiven
Widerstand entschlossene Bevlkerung fremden Panzern mit bloen Hnden
entgegentritt, wenn berzeugte Minderheiten bestehenden Gesetzen die Legiti-
mitt bestreiten und zivilen Ungehorsam verben (184). Niemals ist kommuni-
kative Macht nur Macht in Verfahren und Institutionen. Deliberative Demokratie
beruht auf beidem: auf einer ffentlichen Kritik der bestehenden Verhltnisse
und der prozeduralen Neuschaffung mglichst gerechter Institutionen.
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Elisabeth Holzleithner
IXParadigmen des Rechts
IX.1Zu Begriff und Funktion von Rechtsparadigmen
Im neunten Kapitel, Paradigmen des Rechts, will Habermas seine rechts
theoretischen und seine gesellschaftstheoretischen berlegungen im Begriff des
prozeduralistischen Rechtsparadigmas zusammenfhren (10). Enge Verknp
fungen ergeben sich dabei mit dem fnften Kapitel, in welchem Habermas das
Konzept einfhrt. Ganz grundstzlich versteht er unter einem Rechtsparadigma
exemplarische Auffassungen einer Rechtsgemeinschaft hinsichtlich der Frage,
wie das System der Rechte und die Prinzipien des Rechtsstaates im wahrgenom
menen Kontext der jeweils gegebenen Gesellschaft verwirklicht werden knnen
(238). Rechtsparadigmen stehen auch hinter dem Verstndnis der Grundrechte
(238). Dabei knnen aus rechtshistorischer Perspektive insbesondere zwei auch
heute noch miteinander in Konkurrenz stehende Rechtsparadigmen unterschie
den werden, nmlich die des brgerlichen Formalrechts und des sozialstaat
lich materialisierten Rechts (239). Sie verhalten sich, so lsst sich Habermas
berlegungen entnehmen, zueinander wie These und Antithese.1 Als Synthese
soll das dritte, prozeduralistische Rechtsparadigma erwiesen werden, welches
die beiden anderen in sich aufhebt (239), also ihre Strken beibehlt, ihre
Schwchen berwindet und insofern dem System der Rechte eine berzeugende
Deutung zu geben vermag.
Als bemerkenswert ist gleich an dieser Stelle festzuhalten, dass Habermas
den Rechtsparadigmen zwei unterschiedliche Aufgaben zuweist. Einerseits
stehen sie fr ein recht globales Hintergrundverstndnis der Rechtsordnung.
Andererseits aber spricht er Rechtsparadigmen auch Aufgaben in der Rechtspre
chung zu: Sie sollen nmlich Richterinnen und Richter von der berkomplexen
Aufgabe [entlasten], eine ungeordnete Menge von nur prima facie anwendbaren
Prinzipien bloen Auges und unvermittelt mit den relevanten Merkmalen einer
mglichst vollstndig erfassten Situation in Beziehung zu setzen (271). Haber
mas glaubt, dass diesfalls der Verfahrensausgang fr die Parteien eines Rechts
streits vorhersehbar werde, nicht zuletzt, weil das einschlgige Paradigma nicht
blo das Verstndnis der juristischen Expertinnen und Experten leitet, sondern
auch von allen Rechtsgenossen geteilt wird (271).
1Siehe zu dieser Anlehnung des gesamten Buchs an den dialektischen Dreischritt auch den
Beitrag von Hffe.
154 Elisabeth Holzleithner
Wie gezeigt wurde (Somek 1993; Holzleithner 1996, an einem Beispiel aus
der sterreichischen Rechtspraxis), knnen Habermas Makroparadigmen die
Prognostizierbarkeit eines Verfahrensausgangs nicht verbrgen. Dies ermgli
chen gegebenenfalls, in der Diktion Ralf Dreiers, Theorien mittlerer Reichweite
(1981, 93), die bisweilen von der Rechtswissenschaft entwickelt werden und sich
in der Spruchpraxis von Gerichten und sonstigen Behrden als stndige Recht
sprechungen materialisieren. Und auch hier gibt es keine Garantien auf einen
bestimmten Verfahrensausgang sei es, weil nicht fr jedes Rechtsproblem eine
etablierte Praxis der Norminterpretation existiert, oder aufgrund der konstruk
tiven Leistungen des Gerichts bei der Feststellung eines Sachverhalts, der aus
diversen Fallerzhlungen generiert wird und der eine ganz wesentliche, fr die
Verfahrensparteien oft schwer vorherzusagende Rolle fr die behrdliche Ent
scheidung spielt.2
Eher in Frage kommt die erstgenannte Rechtsparadigmen zugewiesene Rolle,
bei der ihre Abstraktheit ernst genommen wird und ihnen keine von vornherein
unerledigbaren Aufgaben zugemutet werden. Sehen wir uns einschlgige Charak
terisierungen genauer an: Habermas spricht vom paradigmatische[n] Rechtsver
stndnis einer gesellschaftlichen Epoche (472) im Sinne jener impliziten Bilder,
die der Praxis der Rechtsetzung und Rechtsanwendung eine Perspektive, oder
allgemein: dem Projekt der Verwirklichung einer Assoziation freier und gleicher
Rechtsgenossen eine Orientierung geben (472). Es sei angemerkt, dass dies eine
sehr spezifische Formulierung ist. Denn Rechtsparadigmen kann es wohl auch in
Gesellschaften geben, die ihr Rechtssystem nicht auf eine solche aufklrerisch-
vernunftrechtliche Weise deuten.
Woran kann dieses implizite Gesellschaftsbild abgelesen werden? Haber
mas konstatiert, blicherweise wrde man exemplarische[] Entscheidungen
der Justiz dafr heranziehen; derart wre das Gesellschaftsbild von Richtern
seine Quelle. Offenbar geht Habermas davon aus, dass das paradigmatische
Rechtsverstndnis zunchst (Habermas macht freilich keine Zeitangabe) gleich
sam unschuldig als hinterrcks fungierende[s] Orientierungswissen fungiert
hat insofern nachgerade der Lebenswelt analog. Nunmehr aber knne sich
die Rechtsprechung zum eigenen Sozialmodell nicht lnger naiv verhalten sie
sei zu einer selbstkritischen Rechtfertigung herausgefordert (474). Ohnehin
findet Habermas es fraglich, die Auseinandersetzung ber das angemessene
Rechtsparadigma als Expertenstreit zu fhren: Der Streit um das richtige para
2Vollends offen wird es, wenn im prozeduralen Rechtsparadigma keine ideologischen Festle
gungen mehr existieren, wenn also liberales und sozialstaatliches Rechtsparadigma reflexiv und
synthetisch aufgehoben werden.
Paradigmen des Rechts 155
digmatische Verstndnis eines Rechtssystems, das sich als Teil im Ganzen der
Gesellschaft reflektiert, ist im Kern ein politischer Streit. Im demokratischen
Rechtsstaat betrifft er alle Beteiligten, er darf sich nicht nur in den esoterischen
Formen eines von der politischen Arena entkoppelten Expertendiskurses vollzie
hen. (477) Hier sind also alle Staatsbrgerinnen und Staatsbrger gefordert. Und
dabei zeigt sich nicht zuletzt eine nationalstaatlich geprgte Grenze von Haber
mas berlegungen.
neue Rechtsgebiete wie das Arbeits- und Sozialrecht ebenso wie die Materia
lisierung des Vertrags-, Delikts- und Eigentumsrechts (479). Whrend in der
klassischen Perspektive private und staatsbrgerliche Autonomie als Gegensatz
angesehen wurden, wurde deren Verhltnis nun als reziproke[r] Verweisungs
zusammenhang (479) gesehen. Hier identifiziert Habermas ein gewandeltes
rechtsparadigmatisches Verstndnis der Privatautonomie (482). Die Materia
lisierung des Privatrechts wurde von vielen als Einschrnkung individueller
Freiheit angesehen. Kritik etwa am knebelnden Charakter des Antidiskriminie
rungsrechts zeigen diese Perspektive ganz deutlich. Habermas widerspricht einer
solchen Sichtweise. Was als Einschrnkung erscheint, so hlt er mit Verve fest,
ist nur die Kehrseite der Durchsetzung gleicher subjektiver Handlungsfreiheiten
fr alle; [...]. Wenn sich daraus fr eine der Parteien tatschliche Einschrnkun
gen gegenber dem Status quo ante ergeben, handelt es sich nicht um normative
Einschrnkungen des Prinzips rechtlicher Freiheit, sondern um die Abschaffung
solcher Privilegien, die mit der von diesem Prinzip geforderten Gleichverteilung
subjektiver Freiheiten unvereinbar sind. (483f.)
Im Zusammenhang mit Habermas Beurteilung feministisch inspirierter
rechtlicher Interventionen werde ich dann die Frage stellen, ob er selbst bei
der Implementierung dieses Prinzips immer ganz konsequent ist das Prinzip
selbst ist aber klar und gilt Habermas als normativ unbedenkliche[r] Motor
(501) rechtlicher Reform. Dieser Motor steuert das Gefhrt des regulativen, also
interventionistischen Rechts allerdings in die unglckseligen Gefilde eines, wie
Habermas dies nennt, Nullsummenspiels (490) zwischen staatlichen und pri
vaten Handlungssubjekten. Denn was als Strkung der individuellen Positionen
strukturell Schwcherer gedacht war, artete, wie Habermas markig formuliert,
in penetrante[] Vorgaben eines frsorgende[n], Lebenschancen zuteilende[n]
Sozialstaat[s] (490) aus. Der staatliche Kompetenzzuwachs geht nach dieser
Analyse auf Kosten individueller Kompetenz und Autonomie.
Habermas spezifiziert nicht, worin genau der Kompetenz- und Autonomie
verlust auf Seiten jener liegt, die von den sozialstaatlichen Verbrgungen profi
tieren. Seine Andeutungen gemahnen an seine These von der Kolonialisierung
der Lebenswelt aus der Theorie des kommunikativen Handelns. Hier wird er kon
kreter im Hinblick auf die mit der Sozialpolitik einhergehenden Ambivalenz von
Freiheitsverbrgung und Freiheitsentzug (Habermas 1981, 531). Die These htte
in Faktizitt und Geltung mehr Aufmerksamkeit hinsichtlich der in unterschied
lichen Bereichen auch verschiedenen Faktizitten dieser Ambivalenz verdient,
nicht zuletzt unter Bercksichtigung der unterschiedlichen Positionalitten und
Vulnerabilitten von Mnnern und Frauen (Fraser 1985, 40ff.).
Als Fazit ist hier zu vermerken, dass beide Rechtsparadigmen, das liberale
wie das sozialstaatliche, Habermas nicht berzeugend knnen. Die Ignoranz des
Paradigmen des Rechts 157
hat im Zuge der Diskussionen um sein Buch festgehalten, er knnte diesen Teil
des 9.Kapitels aufgrund der angesprochenen Entwicklungen heute so nicht mehr
schreiben.3
die Problematik skizziert, haben wir es mit einem reinen Frauenthema zu tun.
Mnner bleiben durch die Verkomplizierung der Kategorie Frauen noch weiter
auen vor.
Polemisch zugespitzt scheint aus dieser Analyse hervorzugehen, dass Mnner
mit der Unterdrckung von Frauen gar nichts mehr zu tun haben die Unter
drckung findet allein innerhalb der Gruppe von Frauen statt. Vielsagend ist die
Kritik daran, viele Manahmen kmen ohnehin nur privilegierten Frauen zugute.
Wenn man aber darauf verzichtet, solche Manahmen zu setzen, also relativ pri
vilegierte Frauen zu untersttzen, weil dadurch mglicherweise andere, weniger
privilegierte Frauen benachteiligt werden: Was ist dann mit den Privilegien der
noch privilegierteren Mnner? Diese bleiben unangetastet. Im brigen ist es auch
kein Naturgesetz, dass diejenigen Frauen, die durch begnstigende Diskriminie
rung gefrdert werden, immer schon und ausschlielich die privilegiertesten
sind. Es kommt auf die Art der Manahme selbst an.
Habermas vollzieht in der Folge jene Schwierigkeiten nach, mit denen eine
feministische Rechtswissenschaft in der Tat zu ringen hat: Sie schlgt sich damit
herum und wendet sich gegen die Annahme, dass die Gleichberechtigung der
Geschlechter innerhalb des bestehenden institutionellen Rahmens und inner
halb einer von Mnnern definierten und beherrschten Kultur erreicht werden
kann (510). Innerhalb dieses Rahmens greift auch feministisch inspiriertes,
regulatives Recht herrschende Geschlechterstereotype auf, antwortet auf diese
mit Reformen und befestigt diese Stereotypen gleichzeitig. Das ist die eine Seite
dessen, was mit Martha Minow (1990, 20) als Dilemma der Differenz bezeich
net werden kann. Die andere Seite macht freilich darauf aufmerksam, dass ein
Ignorieren wie auch immer stereotypisierter geschlechtsspezifischer Unter
schiede ebenfalls zur Befestigung des Status Quo fhrt, weil eben nicht interve
niert wird.
Am Grunde der Problematik liegt, hier hat Habermas recht, ein Assimila
tionsdruck, der letztlich darauf zurckzufhren ist, dass Differenzen zwischen
den Geschlechtern nicht als interpretationsbedrftige Beziehungen zwischen
zwei gleichermaen problematischen Bezugsgren begriffen werden, sondern
als Abweichungen von dem als unproblematisch unterstellten Mastab nor
maler, nmlich auf Mnner zugeschnittener Verhltnisse (511). Ein solches
Verstndnis liegt etwa dem bereits angesprochenen Normalarbeitsverhltnis
zugrunde. Qua Gebrfhigkeit wird Frauen in einem bestimmten Alter unter
stellt, von den darin gebndelten Normen abzuweichen, und so erscheinen sie
auf dem Arbeitsmarkt unter dem Stigma des Risikos. Der Ausweg, der Habermas
vorschwebt, liegt ganz im Sinne des prozeduralistischen Rechtsparadigmas in
ffentlichen Diskussionen, in welchen die Hinsichten, unter denen Differenzen
zwischen Erfahrungen und Lebenslagen von (bestimmten Gruppen von) Frauen
Paradigmen des Rechts 163
nchste Punkt geht mitten ins Zentrum der Frage nicht nur nach der Legitimi
tt, sondern auch nach dem Wesen des Rechts: Die Konstitutionsbedingungen
von Recht und politischer Macht, moniert Habermas, wrden verletzt, wenn
sich die Politik der Form des Rechts fr beliebige Zwecke bediente und dabei die
Eigenfunktion des Rechts zerstrte. Und weiter: Sobald nmlich Politiken, die
nur noch in Rechtsformen eingekleidet werden, so zustandekommen, dass sie
den Bedingungen der demokratischen Genese von Recht nicht mehr gehorchen,
gehen auch die Kriterien verloren, nach denen sie normativ beurteilt werden
knnen. (517) Wir erinnern uns, wie Habermas diese Kriterien fasst: Sie liegen
im komplementren Verhltnis von privater und ffentlicher Autonomie, die in
einem wechselseitigen Verweisungszusammenhang zueinander stehen.
Die Problematik, die Habermas in den rechtlichen Entwicklungen der spten
1980er Jahre hin zu weitreichenden Kompetenzen der Verwaltung identifiziert,
liegt nicht zuletzt in der Verschiebung des Mastabs: Nicht die in der Idee des
Gesetzes liegende Legitimitt ist leitend, sondern der der Verwaltung eigene
Mastab der Effektivitt. Dieser tritt umso mehr in den Vordergrund, je mehr die
Verwaltung im Wege der finalen Programmierung dazu beauftragt wird, regulato
risch in Lebenszusammenhnge zu intervenieren. Die Verwaltung verselbstndigt
sich zunehmend, je mehr sie vom sozialstaatlichen Gesetzgeber fr Aufgaben der
Gestaltung und der politischen Steuerung in Anspruch genommen wird, und nun
reicht, so die Analyse, das Gesetz in seiner klassischen Form nicht mehr aus,
um die Praxis der Verwaltung hinreichend zu programmieren (520). Die Verwal
tung und mit ihr das Recht entkoppelt sich von der wertvollsten Legitimationsres
source, dem ungezwungenen Prozess der Bedrfnisartikulation (518519).
Worin liegt nach Habermas die Problematik dieser Entwicklung, und welche
Konsequenzen hat sie fr die Wahrnehmung der Steuerungsfhigkeit des Rechts?
Zunchst: Habermas findet nicht, dass man aufgrund der konstatierten Ohnmacht
des Rechts kapitulieren msste. Die neuen Steuerungsaufgaben berfordern das
Rechtsmedium gerade nicht als solches (524). Was im Gefolge der Verlagerung
von Verantwortung auf die Verwaltung passiert, ist ein Umstellen jener Grnde,
auf die sich die Administration bei der Erfllung ihrer Aufgaben sttzt. In Zeiten
schlichter Konditionalprogramme war die Verwaltung einfach an die Vorgaben des
Gesetzgebers gebunden. Wenn/Dann-Entscheidungen sind, so Habermas Vorstel
lung, unvermittelt zu treffen. (Dass dies die Komplexitt der Rechtsanwendung
unterschtzt, wurde bereits angedeutet, kann an dieser Stelle aber nicht weiter
vertieft werden.) Anders die jetzige Situation: Eine sich selbst programmierende
Verwaltung muss [...] die im klassischen Gewaltenteilungsschema vorgesehene
Neutralitt im Umgang mit normativen Grnden aufgeben. (526)
Insofern ist die Verselbstndigung der Verwaltung ganz wrtlich zu verste
hen, und das destabilisiert das klassische Verstndnis von Gewaltenteilung:
Paradigmen des Rechts 165
Demokratie lehrt uns nicht zuletzt, mit der Enttuschung unserer eigenen indi
viduellen wie kollektiven Fehlbarkeit umzugehen aufgrund der Brden des
Urteilens (Rawls 2003, 68f.) und weil Prozesse der Aushandlung nicht immer
und nicht von allen mit den besten Absichten gefhrt werden. Das von Haber
mas immer wieder gleichsam utopisch imaginierte inhaltliche Einverstndnis als
Fluchtpunkt demokratischer Prozesse ist aber nicht zu haben. Und genau diese
konstitutive Umstrittenheit jeglicher Inhalte, denen im demokratischen Rechts
staat Legitimitt zugemessen wird, sollte eine Theorie wie jene von Habermas,
die so sehr auf die aktive Beteiligung der Staatsbrgerinnen und Staatsbrger
abstellt, angemessen thematisieren: auch und gerade als deren Leistung, dies
auszuhalten und gemeinsam unermdlich um legitimes Recht zu ringen.
Literatur
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Christian Hiebaum
Anhang I
Recht und Moral (Tanner Lectures 1986)
In seinen Tanner Lectures aus dem Jahr 1986 widmet sich Habermas einer Frage,
die die Rechtstheorie seit jeher beschftigt: der Frage, wie das Recht Verbind-
lichkeit erlangt und damit sowohl individuelle als auch politische Entschei-
dungen legitimieren kann. Indem Habermas seine Rechtsphilosophie in eine
umfassendere gesellschaftstheoretische Reflexion einbettet, verlsst er aber
die schon reichlich ausgetretenen Pfade der Diskussion und kmpft an meh-
reren Fronten: (1) gegen einen Formalismus, der die Rationalitt des Rechts
im Wesentlichen mit der semantischen Form von Rechtsregeln identifiziert;
(2)gegen naturrechtliche Auffassungen, wonach die Verbindlichkeit des positi-
ven Rechts letztlich von seiner moralischen Substanz abhngt; (3) gegen einen
Positivismus, der von einer nicht blo empirisch-kontingenten Verbindung zwi-
schen Recht und Moral nichts wissen will; und (4) gegen einen an den Positivis-
mus anknpfenden soziologischen Realismus, der die Legitimittsunterstellun-
gen der Rechtsadressaten und Rechtsanwender im Ergebnis als (notwendige)
Illusionen beschreibt.
Im Folgenden werde ich die Argumentation, die Habermas in den beiden
Vorlesungen entfaltet, zu rekonstruieren versuchen und kommentieren. Einige
Fragen, die der Text aufwirft, werden in anderen Kapiteln von Faktizitt und
Geltung beantwortet oder zumindest eingehender errtert. Andere wiederum
indizieren Grundprobleme, fr die ich selbst bislang keine Lsung zu erkennen
vermag, welche die Ansprche der Habermasschen Diskurstheorie nicht signifi-
kant herunterschrauben wrde.
wollte er die legitimierende Kraft des Rechts nicht aus der Moral herleiten, also
fokussierte er auf das, was er als dessen eigentmliche Rationalitt begriff. Diese
ergab sich fr ihn allein aus den formalen Eigenschaften, wie sie zu einem guten
Teil das Ergebnis wissenschaftlich-methodischen Rechtsdenkens seien. Das Ein-
dringen von Gesichtspunkten materialer Gerechtigkeit (jenseits der Sicherung
von Leben, gnzlich formaler Freiheit und Eigentum) msse diese Rationalitt
zerstren und somit Legitimittsprobleme erst erzeugen. Immerhin werde die
Rechtsfindung dadurch irrational. Dass solche Gesichtspunkte in das Recht ein-
dringen, hlt Weber freilich nicht fr berraschend. Denn die Erwartungen der
privaten Rechtsinteressenten sind an dem konomischen oder fast utilitaristi-
schen praktischen Sinn eines Rechtssatzes orientiert (Weber 1972, 506.). Aber
dieser sei eben, rechtslogisch angesehen, irrational (Weber 1972, 506). Zudem
knne angesichts der Tatsache, dass es sich bei Gesetzen blicherweise um Kom-
promisse zwischen konfligierenden Interessen handle, ohnehin nicht mit mora-
lisch richtigem bzw. material gerechtem Recht oder Konsens darber gerechnet
werden (Weber 1972, 502). Analoges gelte fr die privatautonome Rechtsetzung
durch Vertrge. Auch die daraus entstehenden Normen drften, u.a. aufgrund
von Machtasymmetrien zwischen den Parteien, nur in seltenen Fllen morali-
schen Ansprchen vollends gengen (Weber 1972, 439).
Habermas bestreitet nun keineswegs den Befund einer Entformalisierung im
Sinne einer Vermehrung von Generalklauseln oder abstrakten Zielvorgaben und
folglich einer Vergrerung der Freirume fr Ermessensausbung in der Rechts-
anwendung. Er fgt ihm sogar noch weitere Beispiele aus der Zeit nach Weber
hinzu (553ff.): die Delegation von Verhandlungs- und Rechtsetzungsmacht an
streitende Parteien (etwa Tarifs- bzw. Kollektivvertragsparteien); die wachsende
Empfindlichkeit des Gesetzgebers gegenber Problemen der Durchsetzbarkeit
oder Akzeptanz (553) sowie zunehmende Konsensorientierung selbst dort, wo
man mit einem besonders ausgeprgten Zwangscharakter der Normen rechnen
sollte (etwa im Strafrecht); die Instrumentalisierung des Rechts fr immer mehr
politische Zwecke (nicht blo des sozialen Ausgleichs); und den verstrkten
Rekurs auf moralische, teilweise in den positiven Rechtsbestand bernommene
Prinzipien.
Allerdings besteht Habermas darauf, dass Webers Rechtsrationalitt in ihren
drei Dimensionen Regelrationalitt, Zweckrationalitt und (rechts-)wissen-
schaftliche Rationalitt die legitimierende Kraft des positiven Rechts nicht erkl-
ren knne: Wie ein Blick auf die europische Arbeiterbewegung und die Klas-
senkmpfe des 19. Jahrhunderts lehrt, sind ja die politischen Ordnungen, die den
Modellvorstellungen von einer formalrechtlich rationalisierten Herrschaft noch
am nchsten kamen, keineswegs per se als legitim empfunden worden sondern
allenfalls von seiten der nutznieenden Sozialschichten und ihrer liberalen Ideo-
Anhang I 171
logen. Wenn man das liberale Modell einmal fr Zwecke der immanenten Kritik
voraussetzt, ergibt sich die Legitimitt des brgerlichen Formalrechts bei nherem
Zusehen gar nicht aus den angegebenen rationalen Kennzeichnungen, sondern
bestenfalls aus moralischen Implikationen, die sich aus jenen Kennzeichnungen
unter Zuhilfenahme weiterer empirischer Annahmen ber Struktur und Funk-
tionen der Wirtschaftsordnung ableiten lassen. (546f.) Dass der Rechtsforma-
lismus, wie er ihm vorschwebte, nicht allen Interessen gleichermaen gerecht
wird, das war freilich auch Weber klar: Insbesondere ist den besitzlosen Massen
mit einer formalen Rechtsgleichheit und einer kalkulierbaren Rechtsfindung
und Verwaltung, wie sie die brgerlichen Interessen fordern, nicht gedient. Fr
sie haben naturgem Recht und Verwaltung im Dienst des Ausgleichs der ko-
nomischen und sozialen Lebenschancen gegenber den Besitzenden zu stehen,
und diese Funktion knnen sie allerdings nur dann versehen, wenn sie weitge-
hend einen unformalen, weil nmlich ethischen (Kadi-)Charakter annehmen.
(Weber 1972, 565)
Damit ist nicht gesagt, dass die formalen Eigenschaften nichts mit wahrhaft
rationaler Legitimation zu tun htten. Immerhin realisieren, wie Habermas her-
vorhebt, abstrakt-allgemeine Regeln in dem Mae, wie sie wirksam sind, den
Wert der Rechtssicherheit und teilweise das Prinzip der Gleichheit vor dem
Gesetz. Die rechtsdogmatischen Bemhungen um eine Systematisierung des Nor-
menbestands hingegen lassen, gerade unter der Bedingung einer Auflsung von
Traditionen und religiser wie metaphysischer Gewissheiten und einer Koppe-
lung des Rechts an die Politik, einen Begrndungsbedarf zu Tage treten, der ber
die Desiderate der begrifflichen Explikation und der logischen Konsistenz hin-
ausgeht. Aber was macht eine Begrndung aus, die als legitimittsstiftend gelten
kann, weil sie rational ist?
Der demokratische Gesetzespositivismus etwa von Wolfgang Abendroth,
fr den das Recht berhaupt keine eigene Struktur aufweise, die sich verformen
liee, sondern lediglich ein Mittel der kollektiven Selbstbestimmung sei liefert
nach Habermas keine zufriedenstellende Antwort. Ihm wird attestiert, eigen-
tmlich blind [zu sein] sowohl gegenber den Systemzwngen von Staat und
konomie wie auch gegenber den spezifischen Erscheinungsformen der sozial-
staatlichen Verrechtlichung (557). Habermas sieht gerade hinter den angefhr-
ten Entformalisierungstendenzen einen Gesetzgeber am Werk, der immer bereit-
williger eigene Kompetenzen und Aufgaben an Justiz und Verwaltung abgibt. Von
demokratischer Selbstbestimmung kann demnach zunehmend weniger die Rede
sein: Gesetzesattrappen bilden nur noch eine hauchdnne Legitimation fr
Durchgriffe der Justiz auf berpositive Wertungen einerseits, fr die korporatis-
tischen Vernetzungen und Arrangements der Verwaltung mit den jeweils mch-
tigsten Interessen andererseits. (558)
172 Christian Hiebaum
ten jedenfalls wenig anfangen knnen. Und auch wenn man sich in der Tat eine
gewisse Rationalisierung der Abwgungen wnschen wrde, auf dass diese
ihren oftmals ausgeprgt intuitionistischen Charakter abstreifen (Somek 2000),
ist schwer zu sehen, welche Alternative sich aus der Diskurstheorie ergibt (siehe
Alexy 2000, 4652). Vorerst bleibt es bei einem Versprechen: Allein die prozedu-
ralistisch angelegten Moral- und Gerechtigkeitstheorien versprechen ein unpar-
teiliches Verfahren fr die Begrndung und Abwgung von Prinzipien. (562f.)
Zwei Annahmen kennzeichnen also Habermas Projekt: erstens, dass als
mageblicher Legitimittsglaube der Rechtsunterworfenen lediglich die Einsicht
in die Vernnftigkeit des Rechts gelten knne; und zweitens, dass die Vernnf-
tigkeit des Rechts sich angesichts der als nachmetaphysische Konstellation
beschriebenen Pluralitt von Vorstellungen ber das Wahre, Schne und Gute
an nichts anderem entscheide als an der Vernnftigkeit der Verfahren der
Rechtsetzung und Rechtsanwendung. Nicht blo die philosophische Ethik und
die Rechtstheorie, sondern alle vernnftigen Subjekte htten einen Paradigmen-
wechsel weg von substanzialistischen hin zu prozeduralistischen Normbegrn-
dungen zu vollziehen, wenn sie denn als vernnftig gelten wollten. Vernnftige
Rechtsunterworfene halten demnach das positive Recht und die darauf gesttzte
politische Herrschaft im Wesentlichen aus denselben (moralischen) Grnden fr
legitim. Nur standhafte Fundamentalisten, so knnte man Habermas verstehen,
wrden sich dem Prozeduralismus verweigern und damit die nachmetaphysi-
sche Konstellation, in der sie sich befinden, verkennen (kritisch Larmore 1993,
325). Eine weniger starke und, wie mir scheint, plausiblere These (womglich die,
die Habermas tatschlich vertritt) besagt, dass nicht notwendig unvernnftig ist,
wer an metaphysischen und substanzialistischen Moralkonzeptionen festhlt,
sondern wer nicht mit Uneinigkeit rechnet oder daraus berhaupt keine Schluss-
folgerungen zieht fr die Legitimitt von Zwangsausbung. Es liegt also durchaus
nahe, einer normativen Rechts- und Politiktheorie fr die moderne Gesellschaft
eine wenigstens partiell prozeduralistische Fassung zu geben. Die Frage ist nur:
Wie viel genau vermag welche Version des Prozeduralismus theoretisch und
praktisch zu leisten?
Habermas Favorit unter den prozeduralistischen Theorien, mithin dieje-
nige, die fr ihn den moral point of view am angemessensten expliziert, ist,
wenig berraschend, die von Karl-Otto Apel und ihm selbst vorgeschlagene. Ihr
zufolge ist die Prfung von Geltungsansprchen im Rahmen rationaler Diskurse
gefordert, an denen sich alle mglicherweise Betroffenen als Freie und Gleiche
aktiv und passiv beteiligen knnen und in denen allein der Zwang des besse-
ren Arguments den Ausschlag gibt. (Zwischen dem Moralprinzip und dem aus
der Verschrnkung von Diskursprinzip und Rechtsform hervorgehenden Demo-
kratieprinzip wird hier, anders als im Haupttext (138143), noch nicht explizit
174 Christian Hiebaum
das Schlieen von Kompromissen, ebenfalls nicht gerade etwas, das wir tglich
beobachten knnen.
Was die Funktionalitt des Rechts als solchen (und nicht blo rechtlicher
Verfahren) angeht, so erinnern Habermas berlegungen an das, was Hart ber
die Vorzge von Systemen gesagt hat, die, wie fr Rechtssysteme charakteris-
tisch, neben Primrregeln auch noch Sekundrregeln beinhalten (Hart 1997,
Kap.V). Nach Habermas kompensieren konkrete zwangsbewehrte Rechtsnormen
kognitive und motivationale Schwchen hochabstrakter moralischer Regeln (vgl.
auch 147151). Insbesondere dann, so mchte man ergnzen, wenn ein Problem
die Struktur eines Gefangenendilemmas aufweist, ist es mit der richtigen Gesin-
nung blicherweise nicht getan. Dass allseitige Kooperation fr alle besser wre,
schafft noch kein hinreichendes Motiv fr den Einzelnen zu kooperieren. Lauter
rationale Egoisten mssen wir dabei gar nicht voraussetzen. Wenn viele Gesell-
schaftsmitglieder strker egoistisch als moralisch motiviert sind, werden einzelne
moralisch zur Kooperation Motivierte wenig bis nichts ausrichten. Ja, es ist sogar
zweifelhaft, ob berhaupt noch eine moralische Pflicht zur Kooperation besteht,
wenn man sich nicht darauf verlassen kann, dass hinreichend viele andere eben-
falls kooperieren. Rechtsnormen lsen also und das ist die moralische Pointe
das Problem der Zumutbarkeit einer anspruchsvollen universalistischen Moral.
Zumutbar sind nmlich auch moralisch gut begrndete Normen nur in dem
Mae, wie diejenigen, die ihre Praxis danach einrichten, erwarten drfen, da
auch alle anderen sich normenkonform verhalten. (566f.) Tatschlich darf man
annehmen, dass bestimmte moralische Pflichten vor der Institutionalisierung
und Allokation von Rechtspflichten gar nicht existieren. Manchmal begrndet
nicht die Moral eine Konvention, sondern umgekehrt die Konvention moralische
Pflichten. Erst mit der (rechtlichen) Konvention, sich im Straenverkehr auf der
rechten Seite zu halten, entsteht auch die moralische Pflicht, rechts zu fahren.
Gleichwohl scheint sich mir aus einer Kompromissethik die im Groen und
Ganzen geeignetere Theorie rationaler prozeduraler Legitimation des Rechts zu
ergeben. Jedenfalls verdient es der Kompromiss, als wichtiger Teil einer solchen
Theorie angesehen zu werden. Zumal Habermas selbst den instrumentellen
Aspekt des Rechts betont und feststellt: Whrend Moralnormen stets Selbst-
zweck sind, dienen Rechtsnormen auch als Mittel fr politische Ziele. Sie sind
nmlich nicht nur wie die Moral fr die unparteiische Beilegung von Handlungs-
konflikten da, sondern auch fr die Umsetzung politischer Programme. Die kol-
lektiven Zielsetzungen und implementierenden Manahmen der Politik verdan-
ken der Rechtsform erst ihre bindende Kraft. (567) Dementsprechend sind es
keineswegs nur moralische Diskurse, die im Rahmen rechtsfrmiger Verfahren
gefhrt werden, sondern eben auch, um Habermas Terminologie zu verwen-
den, pragmatische und ethische. So heit es im Haupttext: Aber die politische
176 Christian Hiebaum
Gesetzgebung sttzt sich nicht nur, und nicht einmal in erster Linie auf morali-
sche Grnde, sondern auch auf Grnde anderer Art. (285) Hinzufgen knnte
man, dass bei oder vor vielen Entscheidungen, auch ber Verfahren selbst,
dem Argumentieren eine weniger prominente Rolle zukommt als dem Ver-
handeln. Dies legt zumindest eine Abschwchung der Idee einer rationalen
prozeduralen Begrndung von Rechtsnormen nahe eine Art nicht-idealen
Prozeduralismus.
Zudem sollten wir im Zusammenhang mit der Legitimation genereller Rechts-
normen mindestens zwischen zwei Fragen unterscheiden: 1) Begrnden demo-
kratische Verfahren insgesamt eine Vermutung der Vernnftigkeit? Es gibt in der
Tat gute Grnde zur Annahme, dass Demokratie unter halbwegs gnstigen sozial-
strukturellen, institutionellen und kulturellen Bedingungen verlsslicher bzw.
eher als andere Herrschaftsformen Gesetze hervorbringt, von denen man sagen
kann, dass sie dem allgemeinen Interesse dienen (siehe Anderson 2007; Knight/
Johnson 2011). 2) Begrndet die Tatsache, dass eine Norm angemessen ffentlich
diskutiert und danach demokratisch beschlossen worden ist, fr diejenigen, die
unterlegen sind, eine Vernnftigkeitsvermutung in Bezug auf diese Norm? Zumin-
dest nicht unbedingt, auch wenn die auf das Gesamtsystem bezogene Vermutung
der Vernnftigkeit zur Legitimation der einzelnen Gesetze beitrgt. Doch selbst
wenn die Vernnftigkeitsvermutung im Einzelfall nicht besteht, bedeutet dies
nicht zwangslufig, dass die Unterlegenen die jeweilige Norm nicht dennoch aus
guten Grnden fr hinreichend legitim, d.h. rechtsverbindlich, halten und ihr
ihrerseits Legitimationskraft attestieren knnen. Eine Legitimittskonzeption
muss, um ihrerseits als vernnftig gelten zu knnen, keine rein epistemische
sein. (Dass die meisten Menschen wohl ber gar keine halbwegs przise Legiti-
mittskonzeption, geschweige denn eine rationale, verfgen, sondern als Rechts-
normen ausgewiesene Normen einfach habituell fr verbindlich halten, ob sie sie
dann befolgen oder nicht, drfte auch Habermas vollkommen klar sein und sollte
in diesem Zusammenhang keinen Einwand begrnden. Denn die Frage lautet ja,
wie es mglich sei, dem Recht vernnftigerweise Legitimitt und Legitimations-
kraft zuzuschreiben.)
Schon das bloe Faktum, dass andere das System und dessen Verfahren oder
einzelne Normen akzeptieren, kann bei der eigenen Beurteilung der Legitimitt
vernnftigerweise eine Rolle spielen gerade fr diejenigen, die an der morali-
schen Rationalitt der Verfahren zweifeln bzw. den Verfahren nur deshalb Legi-
timationskraft zuschreiben, weil sich keine realisierbaren besseren Alternativen
aufdrngen. Dies knnen sogar alle tun, und alle knnen wissen, dass dies alle
tun. Dazu braucht es aber eine Einstellung, die sich nicht allein aus einer Einsicht
in die Richtigkeit einer prozeduralistischen Moralkonzeption oder in die morali-
sche Rationalitt der existierenden Verfahren speist.
Anhang I 177
hinzukommen und seit den 1980er Jahren deutlich an Dynamik zugelegt haben
natrlich keineswegs unbekannt (siehe Habermas 2011; 2013).
Manche gehen noch deutlich weiter und attestieren jeder normativen Rekon-
struktion des demokratischen Rechtsstaats, d.h. jeder Analyse der normativen
Voraussetzungen, die Rechtsadressaten immer schon machen wrden, wenn sie
sich als rechtlich gebunden betrachten, einen ohnmchtigen Idealismus (570).
Demnach ist es geradezu unmglich, den eigenen Legitimittsglauben sowie den
anderer zugleich als normativ gehaltvoll, authentisch und rational begrndet
anzusehen. Fundamentalen Einwnden dieser Art tritt Habermas in der zweiten
Vorlesung entgegen.
dass ich denke, P solle H setzen. Im ersten Fall revidiere ich mglicherweise
meine Erwartungen fr die Zukunft, wenn P doch nicht H setzt. Im zweiten Fall
dagegen reagiere ich auf die Enttuschung meiner Erwartung mit Vorhaltungen
oder sogar wenn ich im rechtlichen Sinne erwartet habe mit der Beschreitung
des Rechtsweges. An der Erwartung selbst halte ich aber bis auf weiteres fest.
Die Funktion des Rechtssystems besteht nach Luhmann in der Reduktion
von Komplexitt durch Stabilisierung generalisierter normativer Verhaltenser-
wartungen. Doch wie ist das mglich, wenn das Recht sich beliebig durch den
politischen Gesetzgeber verndern lsst und sich mit zunehmender gesellschaft-
licher Dynamik immer schneller verndern muss? Was bringt die Einzelnen dazu,
ihre Erwartungen stndig mit der Gesetzeslage zu verndern, ohne bald nur noch
kognitiv zu erwarten und sich im Rechtsverkehr gar nicht mehr anders als stra-
tegisch zu verhalten? Wie vertrgt sich Flexibilitt in den rechtlichen Erwartun-
gen mit jener Einstellung, in der sich auch der Glaube an die Verbindlichkeit des
Rechts offenbart? Zumal ohne einen weithin geteilten und zum Rechtsgehorsam
beitragenden Legitimittsglauben die Funktionstchtigkeit des Rechts drastisch
reduziert wre.
Auch Luhmann bietet uns eine Legitimationstheorie an, und auch seine
Theorie stellt auf Verfahren ab. Allerdings begrnden Verfahren bei Luhmann
keinen rationalen Legitimittsglauben, wie er Habermas vorschwebt. Sie schaffen
lediglich den Eindruck, da die durch bindende Entscheidungen Enttuschten
sich nicht auf einen institutionalisierten Konsens berufen knnen, sondern lernen
mssen. Die Rhetorik der Verfahren, der man sich durch Beteiligung implikativ
unterwirft, verstrkt diesen Eindruck zur Norm. (Luhmann 1972, 264.) Rechts-
anwender wiederum, so Habermas, wrden sich der Luhmannschen Theorie
zufolge der Illusion hingeben, nicht nach Belieben zu entscheiden (575). Tat-
schlich wartet Luhmann an einigen Stellen mit einer funktionalistischen Cha-
rakterisierung von Argumentation auf, in der die Idee, dass Grnde so etwas wie
eine rational motivierende Kraft aufweisen knnen und also ihrem Wesen nach
dem Reich des Normativen zugehren, keine Rolle zu spielen scheint. Habermas
greift eine typische Charakterisierung heraus: Jedes Argument mindert den
berraschungswert weiterer Argumente und letztlich den berraschungswert
von Entscheidungen. (Luhmann 1986, 35). Am Ende bleibe der Schein, als ob
Grnde die Entscheidungen rechtfertigen und nicht Entscheidungen die Grnde
(Luhmann 1986, 33). Fr Habermas hat Luhmann damit die juristische Argumen-
tation zu einem Selbstillusionierungsunternehmen erklrt.
Ein hnliche Tendenz weise die Critical-Legal-Studies-Bewegung in den USA
auf, deren zentrale These lautet, dass es nicht Regeln und Prinzipien seien, die
Entscheidungen determinieren, sondern politisch-ideologische Prferenzen und
Macht. Doch ohne die in rechtliche Verfahren eingebauten Rationalittsunterstel-
180 Christian Hiebaum
lungen verlre [] auch jede Art von Rechtskritik ihren Boden (579). Anderer-
seits spreche gerade diese Art der Rechtskritik gegen die These einer weitgehen-
den Systemautonomie des Rechts. In der Tat knne die Selbstreferenzialitt des
Rechts nicht ausschlieen, da sich latente Machtstrukturen durchsetzen, sei
es ber die vom politischen Gesetzgeber vorgegebenen Rechtsprogramme oder
in Gestalt vorgeschobener Argumente, ber die rechtlich unerhebliche Interes-
sen in die Rechtsprechung Eingang finden. Offensichtlich trifft der Begriff der
systemischen Autonomie, selbst soweit er einen empirischen Bezug hat, nicht
die normative Intuition, die wir mit Autonomie des Rechts verbinden. []
Max Weber hatte schon recht: nur Rcksichtnahme auf die dem Recht selbst
innewohnende Rationalitt kann die Unabhngigkeit des Rechts sichern. Weil
aber das Recht auch intern mit der Politik auf der einen, Moral auf der anderen
Seite in Beziehung steht, ist die Rationalitt des Rechts nicht allein Sache des
Rechts. (580)
Gleichwohl ist es durchaus denkbar, dass Rationalittsunterstellungen im
Recht wirksam sind und die juristisch Argumentierenden ihre Praxis selbst so
hnlich begreifen wie Luhmann. Ja, man knnte sogar meinen, dass eine gewisse
ironische oder gar zynische Distanz zum Spiel und seinen Legitimittsanspr-
chen notwendig ist, um dem Recht jenes Minimum an Effektivitt zu sichern,
ohne die wir uns um die Legitimitt gar nicht zu kmmern bruchten. Demnach
wrden juristisch Argumentierende einen Schein produzieren, den sie selbst als
Schein durchschauen und der dennoch wnschenswerte Wirkungen zeitigt so
wie dies Heuchelei mitunter eben tut.
Das muss Habermas aber gar nicht bestreiten. Zumal er die Rationalitt des
Rechts weniger in den einzelnen Akteuren verortet als in den Verfahren, die
sie ntigen, wenigstens so zu tun, als ob. Worauf Habermas bestehen muss, ist
lediglich, dass die soziale Praxis, die wir Recht nennen, nicht durchgngig, jeder-
zeit und fr alle Beteiligten ein Spiel sein knne, das allenfalls heiligen Ernst
(Johan Huizinga) produziere, aber von keinerlei moralischem Ernst gekennzeich-
net sei. Und das wre eine ausgesprochen plausible Annahme angesichts der
Tatsache, dass das Recht nahezu smtliche Lebensbereiche erfasst und bei ihm
die fr das Spiel wesentliche Unmglichkeit der Skepsis gegenber den Spiel-
regeln (Huizinga 1987, 20) entfllt. Whrend sonstige Spiele unterbrochen sind,
solange die Regeln diskutiert werden, ist die Diskussion ber die Spielregeln
ein wesentlicher Bestandteil des Rechts auch wenn nicht alle Regeln gleichzei-
tig zur Debatte stehen knnen.
Was nach Stanley Cavell fr Spiele im Allgemeinen gilt, gilt fr das Recht
also nur eingeschrnkt: It is as though within the prosecution of a game, we are
set free to concentrate all of our consciousness and energy on the very human
quests for utility and style: if the rules can be taken for granted, then we can give
Anhang I 181
ourselves over totally to doing what will win, and win applause. (The idea that
freedom is achieved through subjection to the law is fully true to the conduct
in games.) (Cavell 1979, 308) Im Recht knnen die Regeln eben seltener als in
Spielen for granted genommen werden. Sie sind selbst zu einem guten Teil das
Ergebnis der Interpretationen rechtsanwendender Organe und immer wieder
Gegenstand juristischer Debatten.
An der Autonomie des Rechts ist aber auch Habermas gelegen, zumal er,
wie Weber, gewisse Entformalisierungstendenzen bedauert. Allerdings gibt er
ihr eine moralische und demokratische Pointe: Autonomie erwirbt ein Rechts-
system nicht fr sich alleine. Autonom ist es nur in dem Mae, wie die fr
Gesetzgebung und Rechtssprechung [sic!] institutionalisierten Verfahren eine
unparteiliche Meinungs- und Willensbildung garantieren und auf diesem Wege
einer moralischen Verfahrensrationalitt gleichermaen in Recht und Politik
Eingang verschaffen. (599) Die Autonomie des Rechts ist demzufolge wohl
eine notwendig graduelle. Habermas erklrt dies freilich nicht anhand eines
phnomenologisch-kulturtheoretischen Vergleichs mit Spielen, sondern im
Wege einer Darstellung des Prozesses der Positivierung des Rechts sowie der
Vernderung in der Beziehung von Recht, Politik und Moral. Mit Fortschreiten
der historischen Entwicklung trete, zunehmend deutlicher, eine Spannung
zutage zwischen der Unverfgbarkeit des in der gerichtlichen Konfliktrege-
lung vorausgesetzten Rechts [und] der Instrumentalitt des fr die Herrschaft-
sausbung in Dienst genommenen Rechts (582). Solange die sakrale Grun-
dlage des Rechts unangefochten bleibe und das Gewohnheitsrecht fest im
Alltag verankert sei, falle diese Spannung nicht auf. Doch [i]n dem Mae,
wie die religisen Weltbilder privatisierten Glaubensmchten weichen und
die gewohnheitsrechtlichen berlieferungen auf dem Wege ber den usus
modernus vom gelehrten Recht absorbiert werden, mu die dreigliedrige Struk-
tur des Rechtssystems [sakrales Recht, brokratisches Recht, ungeschriebenes
Gewohnheitsrecht] zerbrechen (583). Eine Zeitlang habe noch das klassische
Vernunftrecht dem positiven Recht das bentigte Moment der Unverfgbarkeit
gesichert. Aber bald sei klar geworden, da sich die Dynamik einer ber Mrkte
integrierten Gesellschaft in den normativen Begriffen des Rechts nicht mehr ein-
fangen und im Rahmen eines apriorisch entworfenen Rechtssystems erst recht
nicht mehr stillstellen lie (592).
Geblieben sei jedoch die moralische Idee einer unparteilichen Urteils- und
Willensbildung. Und diese msse im Inneren des positiven Rechts [] stabilisi-
ert werden (594). Damit kommt Habermas zurck zu seiner prozeduralistisch-
rekonstruktiven Legitimationstheorie und zum demokratietheoretischen Gehalt
einer modernen Rechtsstaatskonzeption: Im Gesetzgebungsverfahren kann eine
ins positive Recht eingewanderte Moralitt in der Weise zum Zuge kommen, da
182 Christian Hiebaum
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Hasso Hofmann
Anhang II und III
Volkssouvernitt als Verfahren (1988)
Staatsbrgerschaft und nationale Identitt
(1990)
A.IIber Volkssouvernitt1
A.II.1Volkssouvernitt als Verfahren
Am Vorabend der Feiern zum 200. Jahrestag der groen Franzsischen Revolu-
tion fragte Habermas, ob die Ideen-Revolution von 1789 fr unseren politiktheore-
tischen Orientierungsbedarf noch unerfllte normative Zukunftsaspekte hergibt.
Die Antwort ist schon im Titel seines Vortrags von 1988 enthalten: Volkssouver-
nitt als Verfahren (600631).
Da die revolutionre sozio-konomische Modernisierung sich lngst ver-
stetigt, der moderne Staatsapparat sich etabliert und der Nationalstaat sich gar
schon berlebt zu haben scheint, kommt als unausgeschpftes Potential der
Franzsischen Revolution nach Habermas nur noch der universalistische Kern
des Verfassungsstaates in Betracht: die Ideen von Demokratie und Menschen-
rechten (603). Was aber hat dann die Franzsische Revolution noch vor der Ame-
rikanischen voraus? Es sei das Revolutionsbewusstsein als ein neues, der Zukunft
zugewandtes Zeitbewusstsein, geprgt durch eine politische Praxis im Zeichen
von Selbstbestimmung und Selbstverwirklichung und eine neue, vom Vertrauen
auf den vernnftigen Diskurs getragene Legitimittsvorstellung (604f.). Indes
htten namentlich zwei Momente Glanz und Motivationskraft der revolutionren
Ideen getrbt und geschwcht: die Spannung zwischen allgemeiner Vernunftein-
sicht und souverner Willensentscheidung wie auch der Widerspruch im Begriff
der Volkssouvernitt selbst. Denn das Volk, von dem alle Staatsgewalt ausgehen
soll, ist ja kein handlungsfhiges Subjekt. Deshalb rieben sich in unserer kom-
plexen Gesellschaft alle Versuche politischer Selbstorganisation an den syste-
mischen Imperativen eines ausdifferenzierten Wirtschafts- und Verwaltungssys-
tems (607) auf. Nicht zum Stillstand gekommen ist nach Habermas allein die
von der Franzsischen Revolution ausgelste kulturelle Dynamik (608). Ihre
Fernwirkung zeige sich in der kulturellen Mobilisierung der Massen und in den
Wohnung und Erziehung (Frbel 1975a, 98ff., 146ff.). Diese Rechte, schreibt
Frbel, sind in der unvollkommenen Gesellschaft nur in der Form halblauter
Forderungen vorhanden, welche bald mehr bald minder Anerkennung finden.
Der Entwicklungsgang des Menschengeschlechts mu aber dahin fhren, da
endlich sich wahre und vollstndige Rechtsgemeinschaften bilden, in denen
alle Menschenrechte als positives ffentliches Recht anerkannt sind. (Ebd., 156)
Frbels Prozeduralisierung der Volkssouvernitt hlt sich demnach durchaus in
einem festen, normativ aufgeladenen Rahmen. Aber richtig bleibt, dass sich der
Schwerpunkt des Begriffs der Volkssouvernitt mit Frbel vom Urakt der Verfas-
sunggebung auf den Prozess der Verfassungsentwicklung verschiebt und unter
dem Postulat vollstndiger Anarchie der theoretischen Meinungsuerung
mit dem Gedanken des fortwhrenden sittlichen Fortschritts verbindet. Aber das
ist nicht gleichbedeutend mit Habermas These von der prozeduralisierten,
entsubstantialisierten, subjektlos und anonym gewordenen, intersubjek-
tivistisch aufgelsten, verflssigten Volkssouvernitt alles Attribuierun-
gen von Habermas (624, 626). Frbels Lehre ist Habermas noch zu institutionell
gedacht. Zwar hat Frbel komplizierte Systeme der Rckkoppelung der gesetz-
gebenden Versammlungen an die demokratischen Urversammlungen entworfen
(Frbel 1975b, 122ff., 127ff., 300ff.). Damit sind jedoch gewisse Einschrnkungen
der direktdemokratischen Willensbildung verbunden. Und vor allem: Auch jene
Rckkopplungen sind institutionalisierte, auf Entscheidungen ausgerichtete Ver-
fahren, und Frbels Vorstellung einer legalen Revolution in Permanenz beruht
auf der frmlichen Einbindung der streitenden Parteien in das verfassungsm-
ige Gesetzgebungsverfahren (Frbel 1975b, 292).
plebiszitre Beteiligung der Staatsbrger. Dabei war freilich mehr und anderes
im Spiel als der vorpolitisch-vlkische Gedanke, die Einheit einer Schicksalsge-
meinschaft wiederherzustellen. Konservative, die vordem gegen die linke Idee
eines Verfassungspatriotismus polemisiert hatten, traten jetzt als die eifrigsten
Verfassungspatrioten auf und verteidigten den gouvernementalen Weg der Verei-
nigung als das zumal im Hinblick auf die einmalige, kurze internationale Gunst
der Stunde einzig sichere Mittel, die freiheitlich-demokratische Ordnung des
Bonner Grundgesetzes zu bewahren. Mochten sie dabei auch an die Erhaltung
der westdeutschen Machtstrukturen denken: ihr fester Blick allein auf das Ergeb-
nis machte sie zu Verfassungspatrioten. Vorpolitisch-vlkisches Denken htte
ebenso wie die demokratische Idee der Staatsbrgernation eine neue Verfas-
sunggebung durch das in Freiheit vereinte deutsche Volk verlangt (Art. 146 GG).
Insofern verfehlt Habermas Vereinfachung der damaligen Lage die eigentliche
historische Pointe.
c) Indem Habermas sein republikanisches Modell der Staatsbrgerschaft
(641) gegen die ganzheitliche Vorstellung eines mit Haut und Haaren in die
Gemeinschaft integrierten Staatsbrgers durch strkere Betonung des Freiheits-
gedankens als bei den Kommunitaristen zu profilieren sucht, rckt seine Vorstel-
lung in die Nhe der liberalen Tradition, wie sie von der von ihm beschworenen
Kontrastfigur Locke ausgeht (640ff.). Diese besitzbrgerliche Akzentuierung wie-
derum vertrgt sich jedoch wenig mit der Grndung der republikanischen Staats-
brgerschaft auf die Theorietradition von individueller und kollektiver Selbst-
bestimmung und Selbstgesetzgebung nach Rousseau und Kant (637f.). Erst
der Haupttext von Faktizitt und Geltung sucht die beiden Positionen mit der
Theorie der Gleichursprnglichkeit von (kollektiver) politischer und (individuel-
ler) privater Autonomie und der Verschrnkung von Rechtsstaat und Demokratie
auszubalancieren.
1. In diesem Teil des Essays geht es hauptschlich um die Chancen einer knf-
tigen europischen Staatsbrgerschaft (649). Dabei ist das Ziel nach dem Vor-
hergehenden klar: Aus den verschiedenen nationalgeschichtlich-nationalstaat-
lichen Versionen der zentralen Verfassungsprinzipien muss ein europischer
Verfassungspatriotismus zusammenwachsen (651). Denn nur so knne [a]uf
dem dornigen Wege zur Europischen Union (645) das Hindernis der National-
staaten berwunden werden, weil weniger deren Souvernittsansprche der
Einigung im Wege stnden als der Umstand, dass die demokratischen Prozesse
nur jeweils innerhalb der nationalen Grenzen halbwegs funktionierten, die
Anhang II und III 195
gnstige Prognose stellen zu knnen, weil hier sozial so viel in Bewegung ist.
Er nennt die Vervielfachung der internationalen Kontakte durch den zu erwar-
tenden Europischen Binnenmarkt, die Steigerung der multikulturellen Viel-
falt durch die Immigration aus Osteuropa und den Armutsregionen der Dritten
Welt, die daraus erwachsenden Spannungen, die sozial und politisch mobilisie-
rende Wirkung ihrer mglichen produktiven Verarbeitung, die wachsende Not-
wendigkeit europisch koordinierter Lsungen, was auch die Kompetenzen des
Europischen Parlaments strken knnte (650). Fhre die Politik der EG in den
Mitgliedsstaaten auch noch nicht zu grenzberschreitenden legitimittswirksa-
men Kontroversen, so knnte sich in Zukunft doch aus den verschiedenen nati-
onalen Kulturen eine europische politische Kultur bilden (651; Hervorh. i.O.).
Habermas setzt sie mit einem europischen Verfassungspatriotismus auf der
Grundlage eines politisch-kulturelle[n] Selbstverstndnis[ses] gleich (ebd.).
Aber woher sollte, fragt man sich, dieses gemeineuropische Selbstverstndnis
kommen, wenn es im Kern national wie supranational immer um dieselben
universalistischen Rechtsprinzipien geht? Worin soll der spezifisch europische,
politisch zur Einigung und einheitlichem Handeln motivierende Mehrwert jen-
seits der nationalen Kulturen liegen, wenn die in nationalen Verfassungen lngst
verbrieften universellen Prinzipien von Menschenwrde, Freiheit, Gleichheit
und Brderlichkeit gleichzeitig in verschiedenen Sprachen sozusagen im Chor
beschworen werden? Habermas stellt diese, nach seinen eigenen Prmissen des
Verfassungspatriotismus zentrale Frage nicht ausdrcklich. Doch schliet er mit
der Bemerkung, es bedrfe eines neuen politischen Selbstbewusstseins, das der
Rolle Europas in der Welt des 21. Jahrhunderts entspricht (651). Der Text endet
hier mit einer (hegelischen) Geschichtsspekulation: Vielleicht falle Europa als
Ganzem im ewig wechselnden Auf und Ab der alten Reiche und der neuzeitlichen
Gromchte ausnahmsweise eine zweite Chance zu.
2. Bei der Lektre ist im Auge zu behalten, dass der Text ein Vierteljahrhundert
alt ist. Inzwischen sind der Maastrichter Vertrag (1992), der Europische Binnen-
markt (1993), die Europische Whrungsunion (1999) und der Vertrag von Nizza
(2000) in Kraft getreten. Die Europische Verfassung ist zwar an den negativen
Volksabstimmungen in Frankreich und den Niederlanden gescheitert (2005),
aber durch den Vertrag von Lissabon 2009 weitgehend ersetzt worden. Doch hat
mit der starken Betonung des Vertragsprinzips der Einzelermchtigung das deut-
sche Bundesverfassungsgericht in seinem Lissabon-Urteil der schleichenden
Entwicklung zu einer Art von europischem Bundesstaat mittels immer groz-
gigerer Auslegung der Zustndigkeiten europischer Organe ohne ausdrckliche
Vertragsnderungen quasi aus der Ganzheit einer Verfassung nachdrcklich
widersprochen, zudem die Souvernitt der Nationalstaaten samt ihrer verfas-
Anhang II und III 197
2. Im Blick auf die heutige weltpolitische Lage wre Spott ber die Illusionen von
1990 wohlfeil. Tatschlich hat aber schon Kant die Entstehung einer Weltffent-
lichkeit erkannt, und Habermas hat durchaus recht, wenn er trotz aller Katastro-
phen und Strflle einen (wenn auch noch etwas lcherigen) globalen Kommu-
nikationszusammenhang konstatiert. Der Schwachpunkt seiner recht allgemein
gehaltenen Argumentation liegt in der Annahme, die theoretische begriffliche
Trennung von rechtlich-politischer Kultur universeller Prinzipien und partikul-
rer kultureller Lebensformen knne ohne weiteres auch in der Praxis vollzogen
werden. Wie knnte ein Staat mit einer freiheitlich-demokratischen Verfassung,
dessen Bestand auf einer freiheitlichen politischen Kultur beruht, die eigene,
200 Hasso Hofmann
seine Existenz tragende kulturelle Lebensform ohne weiteres mit anderen kul-
turellen Lebensformen auf dieselbe Stufe der Beliebigkeit stellen? Wie sollte er
der Entstehung sich gegen die liberale Gesellschaft abschottender Parallelgesell-
schaften wehren, ohne in deren Lebensform einzugreifen?
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Personenregister
Abendroth, W. 171 Engels, F. 126
Ackerman, B. 113f. Englnder, A. 60
Adorno, T. W. 131, 135, 137
Alexy, R. 85, 88ff., 9295, 173 Fassbender, B. 197
Anderson, E. 176 Ferguson, A. 39f.
Apel, K.-O. 173 Forsthoff, E. 108
Arendt, H. 75f., 80f., 143f. Fraser, N. 135, 137f., 143, 147, 156, 161
Aristoteles 41, 192 Flgel-Martinsen, O. 145
Austin, J. 69 Frege, G. 5
Austin, J. L. 5f. Frbel, J. 129, 187190
Axelrod, R. 26 Fuller, L. 67
Critical Legal Studies 89, 179 Geltungsansprche 3f., 610, 12, 21, 23f.,
26f., 29, 31, 35, 45, 52, 58f., 65, 88f., 91,
Demokratie 14f., 17f., 34, 38, 41, 44, 49, 61, 94f., 110, 125f., 138, 172f.
79, 81f., 92, 99, 103, 107, 114, 117, 121ff., Gerechtigkeit 11, 34, 37, 42ff, 52, 70, 78, 80,
125ff., 130133, 135ff., 139, 142, 144ff., 93, 95, 113f., 125, 127, 155, 157, 160, 166,
150, 168f., 176f., 185ff., 191f., 194f., 170, 199
197 Gerechtigkeitstheorie 16, 37, 4246,
deliberative (deliberative Politik) 18, 61, 50, 173
114, 117, 122f., 125, 131ff., 136, 139, 145f., Gesetzesprfung 18 (s. auch Normen-
148, 150, 195, 197 kontrolle)
Demokratieprinzip 17, 59, 62f., 66, 173 Gesetzgebung 1518, 3033, 52f., 56f.,
Demokratietheorie 14, 37, 114, 118, 139f., 5861, 66, 72, 74, 76f., 99f., 102, 105,
145, 148, 150, 190 109, 115, 117, 119, 121f., 128, 130f., 133,
Digital divide 149 136, 140, 142, 145, 150, 154, 165f., 169f.,
Diskurs 173, 176f., 181, 188f., 191
Anwendungsdiskurs 15, 17ff., 89, 109 Gewaltenteilung 99, 101103, 105, 107, 164
Begrndungsdiskurs 17ff., 89, 165 Grundrechte 19, 51, 87f., 100, 102113, 141,
ethischer Diskurs (ethische Grnde) 9, 153, 155, 158, 167, 172, 188
11, 17, 45, 59, 69f., 78f., 92f., 95f. 155,
175 Handeln
juristischer Diskurs (juristische dramaturgisches 2f., 7
Argumentation) 18, 39, 85, 88, 90ff., kommunikatives 2f., 611, 13, 16, 23f.,
94ff., 179, 181f. 27, 29, 33, 58, 60f. 128, 135, 146f.
moralischer Diskurs (moralische Grnde) konversationelles 7
11ff., 17f., 50, 58f., 69f., 78, 92f., 95f., normenreguliertes 2, 7
173176, 182. strategisches 2, 7, 9, 29f., 61f., 118
pragmatischer Diskurs (pragmatische teleologisches 2f.
Grnde) 10f., 17, 59, 69, 78, 92f., 95f., Hermeneutik 44, 86, 138
175 juristische 138
praktischer Diskurs 10ff., 69, 9196
Diskursethik 1013, 34, 51, 135, 174 Idealisierung, kontrafaktische 10, 22, 24,
Diskursprinzip 12, 17, 58f., 62, 65f., 73, 88, 27, 127
173 ideale Sprechsituation 10, 12
Sachregister 213
Identitt, kollektive 57, 69, 79, 81, 190193, Neoliberalismus 133, 157
199 Normenkontrolle 101ff., 105
Institutionen, archaische 26ff., 35
Integration, soziale 14ff., 22f., 2629, 32, 47, ffentlichkeit
57, 118, 129, 195 fragmentierte 148
Interpretation, s. Auslegung kritische 137, 148
Intersubjektivitt 53, 73, 76, 79 Medienffentlichkeit 148
ffentlichkeitsgebot 137
Kapitalismus 49, 53, 55, 119, 122, 124, 157f., politische 139f., 148f.
166, 195 Scheinffentlichkeit 137
Kommunitarismus 15, 115, 192, 194, 199 transnationale 147
Lebenswelt 3f., 18, 2629, 35, 41, 50, 80, Privatautonomie 19, 51, 53, 56, 156f., 165,
135, 140f., 148, 154, 156f., 159, 189f. 170
Legitimitt 14ff., 18, 3033, 37, 48, 52f., 56, Privatrecht 33, 47, 122, 155f.
71f., 78, 100, 103f., 108, 113, 115, 136,
139, 142, 148, 150, 157f., 164, 166, 168, Rationalitt
170f., 173, 176180, 185 kommunikative, s. Vernunft,
Liberalismus 15, 42, 53, 61, 113, 117ff., 121, kommunikative
137, 149, 170f., 186, 192ff., 198f. prozedurale 140, 174, 176ff., 180f., 188
strategische, s. Vernunft, instru-
Macht mentelle
administrative 69, 7479, 81, 143, 144 Rechtserzeugung, s. Gesetzgebung
kommunikative 69, 7479, 81f., 129, Rechtsetzung, s. Gesetzgebung
136, 138ff.,140, 143ff., 147, 150 Rechtsformalismus 169, 171
politische 70ff., 74, 7677, 140, 143f. Rechtsparadigma
soziale 71f. Begriff 19, 153f.
Machtkreislauf 77, 139, 141, 143, 157 liberales 19, 90, 104, 106, 108, 112,
Markt (marktfrmige konomie, Marktme- 155160, 167
chanismus) 52, 62, 104, 113, 145, 155 sozialstaatliches 19, 90, 104, 106, 108,
Marktgesellschaft 53f., 181 112, 155, 157161, 167
Materialisierung des Rechts, s. Entformali- prozeduralistisches 19, 90, 130, 153,
sierung 157ff., 161f., 165, 167
Moral Rechtspositivismus 15, 56, 63ff., 86f. 106f.,
moralischer Diskurs, s. Diskurs 169, 171
moralische Normen/Prinzipien/ Rechtsrealismus 86
Standards 1013, 17, 5659, 63, 78, 87, Rechtsstaat 14, 17, 19, 37f.,44f., 49, 51f., 66,
115, 170, 174f. 69f., 73f., 76f., 79, 81, 99, 107, 121, 123,
moralischer Standpunkt 12, 32, 42, 173 131, 139, 142f., 153, 155, 163, 167, 178,
und Recht 15ff., 3134, 43, 46ff., 50, 181, 187, 189, 192195, 197
5559, 63f., 75, 77f., 87f., 9296, 114, Republikanismus 113, 115, 117, 191f., 194f.
169f., 172, 174f., 180ff.
Universalisierungsgrundsatz 12 Skularisierung 63, 72
Moralprinzip 12f., 17, 59, 173 Sonderfallthese 18, 91f., 94ff.
Soziale Medien 149
Naturrecht 15, 56, 69, 7275, 77, 87, 169, Sozialismus 14, 81, 118ff., 124, 128, 186
172, 192 Spieltheorie 25, 43
214 Sachregister
Christian Hiebaum ist Professor fr Rechts- und Sozialphilosophie sowie Rechtssoziologie an der
Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Karl-Franzens-Universitt Graz. Verffentlichungen (Aus
wahl): Die Politik des Rechts. Eine Analyse juristischer Rationalitt, Berlin 2004; Bekenntnis
216 Autorenhinweise
und Interesse. Essay ber den Ernst in der Politik, Berlin 2008; Recht und Literatur im Zwi-
schenraum. Aktuelle inter- und transdisziplinre Zugnge (Hrsg. zusammen mit S. Knaller u. D.
Pichler), Bielefeld 2015.
Otfried Hffe ist emeritierter Professor fr Philosophie am Philosophischen Seminar der Uni-
versitt Tbingen, Leiter der Forschungsstelle Politische Philosophie und Herausgeber u. a.
der Reihen Denker und Klassiker Auslegen. Verffentlichungen (Auswahl): Kategorische
Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, 3. Aufl., Frankfurt/Main 1995; Demokratie im
Zeitalter der Globalisierung, 2. Aufl., Mnchen 2002; Wirtschaftsbrger Staatsbrger Welt-
brger. Politische Ethik im Zeitalter der Globalisierung, Mnchen 2004; Praktische Philosophie.
Das Modell des Aristoteles, 3. Aufl., Berlin 2008; Ethik und Politik. Grundmodelle und -prob-
leme der praktischen Philosophie, 6 Aufl., Frankfurt/Main 2008; Ist die Demokratie zukunfts-
fhig? ber moderne Politik, Mnchen 2009; Thomas Hobbes, Mnchen 2010; Kants Kritik der
praktischen Vernunft. Eine Philosophie der Freiheit, Mnchen 2012; Immanuel Kant, 8. Aufl.,
Mnchen 2014; Die Macht der Moral im 21. Jahrhundert, Aristoteles, 4. Aufl., Mnchen 2014;
Kritik der Freiheit. Das Grundproblem der Moderne, Mnchen 2015.
Hasso Hofmann ist emeritierter Professor fr ffentliches Recht, Rechts- und Staatsphilosophie
der Humboldt-Universitt zu Berlin. Verffentlichungen (Auswahl): Legitimitt gegen Legalitt.
Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, Neuwied 1964 (5. Aufl. Berlin 2010, it. 1999);
Reprsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert,
Berlin 1976 (4. Aufl. 2003, Nachdr. 2010; it. 2007); Legitimitt und Rechtsgeltung. Verfassungs-
theoretische Bemerkungen zu einem Problem der Staatslehre und der Rechtsphilosophie, Berlin
1977; Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, Stuttgart 1982; Einfhrung in die Rechts- und
Staatsphilosophie, Darmstadt 2000 (5. Aufl. 2011; span. 2002; it. 2003, 5. Aufl. 2007); Recht und
Kultur. Drei Reden, Berlin 2009; Rechtsphilosophie nach 1945. Zur Geistesgeschichte der Bun-
desrepublik Deutschland, Berlin 2012.
Elisabeth Holzleithner ist Professorin fr Rechtsphilosophie und Legal Gender Studies an der
Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Universitt Wien. Verffentlichungen (Auswahl): Recht
Macht Geschlecht. Legal Gender Studies. Eine Einfhrung, Wien 2002; Gerechtigkeit, Wien 2009;
zahlreiche Aufstze zu Themen der politischen Philosophie, der Legal Gender und Queer Studies
sowie zu Recht und (Populr-)Kultur. Weitere Informationen unter http://homepage.univie.
ac.at/elisabeth.holzleithner/
zahlreiche Aufstze zu Themen der Rechts- und Sozialphilosophie, der Ethik und der Rechts-
soziologie.
Regina Kreide ist Professorin fr politische Theorie und Ideengeschichte am Institut fr Poli-
tikwissenschaft an der Justus-Liebig-Universitt Gieen. Verffentlichungen (Auswahl): Globale
Politik und Menschenrechte. Macht und Ohnmacht eines politischen Instruments, Frankfurt/
New York 2008; Habermas-Handbuch. Werk und Wirkung (Hrsg. zusammen mit H. Brunkhorst
u. C. Lafont), Stuttgart/Weimar 2009; Kritik und Widerstand. Feministische Praktiken in andro-
zentrischen Zeiten (Hrsg. zusammen mit B. Bargetz, A. Fleschenberg, I. Kerner u. G. Ludwig),
Opladen 2015; Transformations of Democracy. Crisis, Protest, Legitimation (Hrsg. zusammen mit
R. Celikates u. T. Wesche), London 2015; Die verdrngte Demokratie. Aufstze zur politischen
Theorie, Baden-Baden 2016; Internationale Politische Theorie (Hrsg. zusammen mit A. Nieder-
berger), Stuttgart 2016; Globale Gerechtigkeit?, Freiburg 2016 (im Erscheinen).