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A DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO

JADIR CIRQUEIRA DE SOUZA


Promotor de Justia d Estado de Minas Gerais

SUMRIO: Introduo l Aspectos histricos 2 Aspectos conceituais 3


rgos pblicos gerenciadores do patrimnio pblico 4 Formas de controle
4. l Momentos de controle 4.2 Tipos de controle 5 Principais aes judiciais
defensivas do patrimnio pblico 5.1 Ao popular 5.2 Ao civil pblica
Concluso

Introduo
A dilapidao e a inadequada utilizao do patrimnio pblico, no limiar
do sculo XXI, tm tido vasto referencial na imprensa nacional. Diariamente,
possvel acompanhar algumas notcias sobre os seguintes assuntos relacionados
ao tema: malversao do dinheiro pblico, polticas pblicas deficitrias,
corrupo nas entranhas governamentais (SUDAM, SUDENE, VIOLAO
DO PAINEL DO SENADO, OBRAS DO TRT-SP...), ineficincia fscalizatria
dos rgos internos e externos legitimados, excessiva carga tributria, impunidade
administrativa, poltica e jurisdicional. So fatos graves e que interessam
sociedade brasileira, principalmente em face da causao de irreparveis prejuzos
ao patrimnio pblico, moralidade administrativa e aos preceitos basilares
do Estado Democrtico de Direito.
Dentro desse manancial de notcias desalentadoras, no entanto, duas
vertentes otimistas destacam-se: primeiro, a imprensa nacional, sem a pertinente
imparcialidade e com suas notrias ligaes com os poderes pblicos e integrantes
dos rgos governamentais eventualmente acusados, vem conseguindo
paulatinamente divulgar os fatos e atos administrativos pblicos lesivos ao
patrimnio pblico e moralidade administrativa; segundo, a sociedade brasileira,
aos poucos, assume atitude mais proativa na busca de solues para os problemas
nacionais, inclusive na busca da responsabilizao dos culpados.
possvel assegurar que, desde o ano de 1500, sempre existiu a
malversao do dinheiro e de outros bens pblicos. A nota diferenciadora nas
diferentes fases histricas que, quase sempre, nos perodos ditatoriais a imprensa
e os rgos de defesa da sociedade quedavam-se inertes e em abominvel silncio.
Na atual conjuntura, entretanto, a imprensa, o Ministrio Pblico, o Poder
Judicirio, a OAB e respeitveis segmentos sociais, mesmo com suas deficincias
interna corporis a transpor, no aceitam os desmandos administrativos e lesivos
aos bens pblicos com a passividade e o silncio sepulcral outrora dominante.
O presente trabalho objetiva mostrar as formas, os tipos de controle e
as principais aes judiciais utilizadas na defesa do patrimnio pblico,
especificamente na esfera cvel e com enfoque eminentemente judicial. Aps a
conceituao do sentido jurdico do termo ser efetuada uma ligeira abordagem
histrica. Em seguida, ser demonstrada a responsabilidade dos rgos pblicos
gerenciadores. Em poucas linhas sero observados os aspectos inerentes aos
controles interno e externo, bem como os problemas existentes nos respectivos
rgos legitimados. No final do trabalho, em relao ao controle jurisdicional,
ser efetivada uma abordagem dos pontos peculiares da ao popular e da ao
civil pblica, apontando-se suas vantagens, desvantagens e os obstculos inerentes
sua respectiva utilizao.
Dada a relevncia e importncia do tema versado, as vantagens,
desvantagens, crticas e solues apontadas necessitariam de estudo cientfico
mais aprofundado e criterioso. No entanto, preliminarmente e em linhas gerais,
acredita-se que: rgos pblicos controladores eficientes; justia rpida e eficaz;
polticas pblicas adequadas; imprensa livre, fiscalizadora e responsvel bem
como a participao mais ativa da sociedade so os ingredientes aptos a melhorar
a defesa da moralidade administrativa e do patrimnio pblico brasileiro.
Em suma: a defesa do patrimnio pblico, em virtude das graves mazelas
sociais e dos desmandos administrativos que saltam aos olhos de todos, exige
postura isenta, firme e profissional dos rgos legitimados e a maior fiscalizao
da sociedade para a implementao das medidas bsicas de conteno dos
desmandos pblicos. A melhoria da qualidade de vida da populao brasileira e
a reverso do sentimento de impunidade que permeia os lares brasileiros passa,
obrigatoriamente, pelo forte controle do patrimnio pblico, conforme ser
demonstrado.

1 Aspectos histricos
Desde os primrdios das civilizaes o homem preocupa-se com a defesa
do patrimnio da coletividade, sobretudo em relao sua respectiva
administrao e/ou gerenciamento. Os aspectos preocupantes levam em
considerao, notadamente, a realidade cultural dos povos nas diferentes fases
histricas. Vale dizer: necessria a contextualizao do estudo na histria
mundial para a aquilatao de sua importncia universal.
Alis, a origem da preocupao com a defesa dos bens pblicos vem do
Direito Romano, confundindo-se com a prpria Histria do Direito. Cada
ordenamento jurdico, nas diferentes pocas, portanto, mensura em maior ou
menor quantidade os valores culturais inerentes salvaguarda do patrimnio
pblico. A valorizao defensiva do patrimnio pblico decorre da realidade
cultural de cada povo. O certo que, mesmo com diferentes enfoques e valoraes
defensivas, sempre existiram preocupaes inerentes salvaguarda dos bens da
coletividade.
No Brasil, nas suas diferentes fases histricas, em virtude do poder
imperial das elites governamentais e da realidade cultural, o patrimnio pblico
no tem recebido defesa mais eficiente, apesar da existncia de disposies legais
protetivas, inclusive no mbito constitucional. A histria brasileira de defesa do
patrimnio pblico confunde-se com a origem da ao popular. Na verdade,
sempre foi tmida, insuficiente e inadequada do ponto de vista operacional.
A sociedade brasileira, desde o perodo imperial, tem relativizado a
importncia da correta e eficiente administrao e defesa do patrimnio pblico.
A legislao constitucional e infraconstitucional, ao longo da histria, tem dado
pouca importncia a tema de tamanha magnitude social. Ora, legislao deficitria
e pouca aptido da sociedade para a defesa do patrimnio pblico levam, quase
sempre, ao empobrecimento patrimonial e cultural da humanidade.
Ultrapassada a fase mais antiga, efetivamente foi com a ao popular,
no ano de 1965, que a sociedade brasileira ganhou inestimvel instrumento
jurdico-processual de defesa do patrimnio pblico na esfera cvel. Muito embora,
na atualidade, a citada lei esteja defasada em seus contornos e finalidades, na
poca de sua criao foi o marco inicial da significativa defesa dos bens e do
patrimnio pblico. Na verdade, os escndalos e os gastos ilcitos do dinheiro
pblico serviram de embasamento para o surgimento da ao popular. Na poca,
restou claro que a tipificao dos crimes contra a Administrao Pblica, no
Cdigo Penal de 1940, era insuficiente para impedir, ou pelo menos dificultar, o
crescimento dos desmandos administrativos, bem como para efetivar o integral
retorno do acervo patrimonial desfalcado.
No entanto, embora com aspectos processuais e materiais relevantes, a
ao popular jamais foi utilizada adequadamente e em sua plenitude material.
Assim, motivado pela relativa aptido do cidado brasileiro em defender a causa
pblica, pelas nefastas ingerncias polticas e em decorrncia da pequena eficcia
das aes penais, o legislador ordinrio implantou, no ano de 1985, a denominada
ao civil pblica. De contornos e finalidades mais abrangentes e graves, tem-se
mostrado, na atual conjuntura nacional, o instrumento jurdico-processual mais
eficiente na ampla defesa do patrimnio pblico. Historicamente, possvel uma
ligeira e rpida confuso entre a apario nacional do Ministrio Pblico e a
consolidao do uso da ao civil pblica.
A Constituio Federal de 1988 alargou e melhorou sensivelmente os
dois institutos processuais. Posteriormente, com a criao da Lei de Improbidade
Administrativa, em 1992, definitivamente permitiu-se a eficaz defesa do
patrimnio pblico. Na realidade, a denominada Lei do Colarinho Branco
titulao coloquial da Lei n 8.429/92 foi o marco decisivo, pois, alm de
buscar a reparao integral dos danos, integralizar a possvel indenizao, atingir
os direitos polticos dos envolvidos, protege os princpios constitucionais da
legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, independentemente de
quaisquer danos patrimoniais.
Ressalte-se, finalmente, ainda que de passagem, que, em virtude dos
constantes desmandos e desvios administrativos, especialmente em relao aos
provocadores de danos ao patrimnio pblico e moralidade administrativa,
entrou em vigor a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, n. 101, de 4 de
maio de 2001. De natureza complementar, por conseguinte superior legislao
ordinria, tipificou, no mbito penal, vrias condutas lesivas ao patrimnio
pblico. Assim, a completa defesa do errio exige aes penais, civis e
administrativas.

2 Aspectos conceituais
A Administrao Pblica possui o dever de zelar pelos bens integrantes do acervo
pblico nacional. Os bens de toda natureza, se pertencentes coletividade, possui
a Administrao Pblica como sua natural e legtima tutora. A definio de
patrimnio pblico, instituto administrativo de largo espectro, muito embora
indesejvel no plano legislativo, conveniente no aspecto pedaggico, sobretudo
pela possibilidade de alargamento da viso sobre o tema.
possvel afirmar, ainda que de forma genrica e com base no Cdigo Civil
brasileiro, que os bens pblicos diferem-se dos bens particulares pela sua
titularidade e/ou domnio e pela sua finalidade. Vale dizer, se pertencentes aos
particulares, denominam-se bens privados; se da coletividade, bens pblicos.
Assim, os bens pertencentes s entidades pblicas ou nas quais o Estado participe
recebem a denominao jurdica de patrimnio pblico.
O termo patrimnio pblico possui vrios significados no plano social, econmico
e cultural. A real explicitao do seu significado meramente jurdico, objeto
precpuo deste trabalho, demanda incurso nos ensinamentos dos
administrativistas de renome nacional. Cada autor enfoca o significado jurdico
do termo a partir do ngulo adequado sua viso especfica. No entanto, a
definio jurdica, via de regra, leva em maior considerao o objeto jurdico
tutelado. Nesse aspecto, o autor HUGO NIGRO MAZZILLI 1 traz definio de
fcil assimilao. Vejamos:
Patrimnio pblico o conjunto dos bens e direitos de valor
econmico, artstico, esttico, histrico, arqueolgico ou
turstico, ou ainda de carter ambiental.
Esses interesses compreendidos na noo de patrimnio
pblico podem ser defendidos em juzo tanto pelo prprio
Estado, como pelo cidado ou pelo Ministrio Pblico....

Verifica-se, portanto, que a definio trazida pelo renomado autor paulista


homenageia o objeto jurdico a ser defendido e/ou tutelado pela Administrao
Pblica e pelos rgos e pessoas legitimadas.
Na mesma linha da definio jurdica acima, possvel acrescentar, parafraseando
HELY LOPES MEIRELLES,2 que o patrimnio pblico formado pela
totalidade de bens e coisas corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e
semoventes, crditos, direitos e aes, que pertenam, a qualquer ttulo, s
entidades estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais.
Em linhas gerais, toma-se importante acrescentar que a significao do patrimnio
pblico de crucial importncia e de largo alcance para a implementao formal
de sua defesa e tutela. possvel acrescentar que, sempre que as pessoas fsicas
e jurdicas, independentemente de sua qualidade funcional, auferirem, gerenciarem
ou receberem bens pblicos, sujeitar-se-o ao controle preventivo e repressivo
do patrimnio pblico. Assim, certo afirmar que o conceito de patrimnio
pblico deve ser buscado no Cdigo Civil, por meio dos arts. 65-68 e pela Lei
da Ao Popular.

1
MAZZILLI. A defesa dos interesses difusos em juzo, p.153.
2
MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, p.435.
3 rgos pblicos gerenciadores do patrimnio pblico
O patrimnio pblico, seja na esfera federal, estadual ou municipal,
possui gestores prprios, segundo a legislao constitucional vigente. Muito
embora pertena a todos, para sua adequada administrao, zelo e controle,
torna-se importante que existam nos respectivos rgos pblicos, segundo a lei,
titulares da gesto, controle e gerenciamento patrimonial. Cabe, portanto, Unio,
Estados e Municpios e aos demais integrantes da administrao direta ou indireta,
por meio de seus respectivos representantes, a gesto do patrimnio pblico.
Os rgos pblicos, em escalas diferenciadas de atuao e responsabilidade,
possuem o dever de administrar o patrimnio pblico. O dever emana da lei e da
prpria Constituio Federal. necessrio destacar que o simples gerenciamento
e controle, exatamente como na iniciativa privada, refoge aos limites do trabalho.
Didaticamente, seria possvel informar, adotando-se a definio jurdica extrada
da ao popular, inclusive para fins de responsabilizao civil, poltica e
administrativa, que o gerenciamento e controle do patrimnio pblico cabe
Unio, Estados, Municpios, entidades estatais e paraestatais e fundaes. Assim,
aos representantes legais das respectivas pessoas jurdicas de direito pblico
outorgado o poder-dever de conservao, gerenciamento, controle e defesa do
patrimnio pblico e as respectivas responsabilidades decorrentes.
Assim, da responsabilidade pelo gerenciamento e controle exsurge a
responsabilidade civil, penal e administrativa.

4 Formas de controle
Os vocbulos controle e defesa inserem-se na conceituao mais
ampla de gerenciamento do patrimnio pblico. Na verdade, de maior amplitude,
o gerenciamento abarca o controle, a defesa e vai mais longe, ou seja, alm de
resguardar, procura melhorar a qualidade e a quantidade do patrimnio pblico.
Muito embora por meio do controle e da defesa resguardem-se os bens, sobretudo
pelo impedimento de sua dilapidao, inclusive com as melhorias decorrentes
das aes preventivas e repressivas, o gerenciamento adota a negociao pblica
mais ampla no campo da licitude e da legalidade administrativa, como premissa
de atuao, mediante os atos e contratos administrativas especficos.
Na verdade, difcil diferenciar controle e gerenciamento em virtude da aparente
identidade de resultados. No entanto, didaticamente, possvel a assertiva de
que o gerenciamento atrai para o seu interior o controle e a defesa do patrimnio
pblico. Da mesma forma que o particular gerncia, controla e defende seu
patrimnio individual, os integrantes da Administrao Pblica tambm exercem
as mesmas atividades, porm com maior carga de responsabilidades e limitaes,
pelo fato de que gerenciam, controlam e defendem o patrimnio da coletividade.
Destacada a especificidade do controle e da defesa, observa-se a necessidade do
estabelecimento das formas e dos momentos de atuao dos rgos pblicos.
Na realidade, exigem-se atos concretos e especficos para a garantia da
integralidade e melhoramento das atividades.

4.1 Momentos do controle


Em primeiro lugar, preciso enfatizar que no existem momentos
especficos na Constituio Federal e nas leis infraconstitucionais para a
deflagrao do controle e da defesa do patrimnio pblico. Vale dizer, a qualquer
tempo e em qualquer lugar, as aes inerentes devem ser intentadas pelos legtimos
responsveis e pela prpria sociedade, se vislumbrado o dano real ou pressumido.
Como exemplo, destaca-se a imprescritibilidade das aes de ressarcimento, na
forma do art. 37, 5, da Magna Carta. Em sntese, a base temporal das possveis
aes circunscreve-se potencialidade de dano patrimonial.
Didaticamente, seria possvel a diviso em controle preventivo e
repressivo, adotando-se como parmetro exclusivo a poca da ocorrncia das
condutas omissivas ou comissivas lesivas ao patrimnio pblico. O controle,
portanto, pode ser deflagrado antes ou depois da ocorrncia dos resultados.
No controle preventivo, por meio de aes judiciais, polticas e
administrativas especficas, busca-se impedir e/ou pelo menos dificultar o
surgimento dos danos patrimoniais decorrentes das condutas. No repressivo, da
mesma forma, com a existncia da causao do dano ou presente a ilicitude civil
ou administrativa, busca-se a recomposio integral do patrimnio pblico lesado.
A distino avulta de importncia na medida em que, no Brasil, culturalmente,
so mais enfatizados os aspectos repressivos. Vale dizer, outorga-se pouca nfase,
inclusive pela sociedade e pela imprensa nacional, aos aspectos preventivos de
controle e defesa do patrimnio pblico. Mesmo sendo mais eficientes, no se
empresta o valor devido.
O controle preventivo, de muito maior alcance e importncia, inicia-se
desde a escolha dos futuros candidatos nas respectivas convenes partidrias;
passa pela livre escolha dos gestores pblicos nas eleies; na assuno dos
respectivos mandatos e, finalmente, na livre gesto patrimonial dos bens pblicos.
Ou seja, a escolha de governantes e administradores antenados com a defesa do
patrimnio pblico e a moralidade administrativa a grande arma da sociedade
contra a corrupo e os desmandos governamentais. Em sntese, administradores
pblicos despreparados geram irreparveis prejuzos sociedade.
Portanto, dentro das aes judiciais e/ou administrativas passveis de
deflagrao protetiva, apresenta-se fcil visualizar a existncia dos dois momentos,
utilizveis de acordo com o surgimento efetivo ou potencial dos danos ao
patrimnio pblico: preventivo e repressivo.

4.2 Tipos de controle


A partir das formas genricas preventivas e repressivas os controles
so desdobrveis em: poltico, administrativo e jurisdicional.
As aes inerentes ao controle poltico nas atividades especficas dos
poderes legislativos possuem razovel magnitude, porm pouca funcionalidade.
Ao verificar a trajetria da especfica atividade legiferante, percebe-se que, entre
as discusses preliminares nas comunidades, apresentao dos projetos e a entrada
em vigor das leis, os parlamentares possuem um vasto e frtil caminho para a
discusso e defesa do patrimnio pblico. Entretanto, as aes desenvolvidas
pelo Poder Legislativo so relativamente ineficazes.
No plano repressivo, as CPIs tm servido de extraordinrio remdio
contra as falcatruas lesivas sociedade, praticadas pelos prprios encarregados
do controle e da defesa do patrimnio pblico. Muito embora criadas com
exagerado sentimento poltico-partidrio, quando bem empregadas melhoram
significativamente a qualidade de vida da sociedade, seja indicando as punies
devidas, seja recomendando medidas profilticas ou aplicando as sanes polticas
pertinentes (advertncia, suspenso e cassao dos direitos polticos).
Entretanto, apesar dos avanos significativos, os legisladores brasileiros
pouco fazem nas vrias esferas de controle governamental do patrimnio pblico.
Algumas vezes, advogando em causa prpria, so os primeiros a contribuir
para a dilapidao do patrimnio. Os exemplos circunstanciais so: gastos
excessivos com viagens e dirias, aumento exagerado dos prprios vencimentos;
contratao irregular de auxiliares etc. O controle poltico, assim, em virtude
dos graves problemas enfrentados pelas casas legislativas, no goza do aparente
respaldo popular.
No plano do controle administrativo, cabe aos representantes legais da
sociedade utilizar-se das formas de verificao da legalidade e da finalidade pblica
dos atos administrativos praticados. certo afirmar que a prpria Administrao
Pblica, nas trs esferas governamentais, pode e deve defender o patrimnio
pblico independentemente de qualquer controle externo ou provocao. Vale
acentuar: pode e deve agir de ofcio, ou seja, sem qualquer provocao da
sociedade.
A anulao dos atos e contratos administrativos, motivada pela
existncia de eventuais ilegalidades e/ou ilicitudes, bem como a revogao,
sedimentada pela falta de convenincia e oportunidade, e o interesse pblico so
institutos administrativos-procedimentais de importncia crucial para o bom
desempenho da Administrao Pblica.
Na prtica, porm, observa-se que os institutos preventivos e repressivos
de controle administrativo so pouco utilizados e, portanto, relativamente
ineficazes. Os integrantes da Administrao Pblica, em abominvel omisso,
na maioria das vezes preferem aguardar as decises do Poder Judicirio para
cumprir a lei, mesmo sabedores das ilegalidades praticadas. Assim, a relativa
ineficcia do controle administrativo refora a necessidade do socorro s vias
jurisdicionais.
O controle jurisdicional dos atos e contratos administrativos
amplamente utilizado no Brasil e vem se tornando um dos meios mais eficazes
de defesa do patrimnio pblico, apesar das falhas circunstanciais existentes.
Muito embora, em pocas passadas, principalmente nos perodos ditatoriais, o
Poder Judicirio no tenha obtido xito na busca do cumprimento integral de
suas decises, na atualidade a sociedade brasileira acredita cada vez mais no
Judicirio, principalmente naqueles integrantes que obliteram e anulam os escusos
atos administrativos.
obrigatrio destacar que, principalmente no primeiro grau de
jurisdio, vrios juzes cultos, destemidos e altivos vm adotando srias medidas
para conter a malversao do dinheiro pblico, no bojo das aes civis pblicas
deflagradas pelo Ministrio Pblico.
Modernamente, o Poder Judicirio tem aceitado a discusso sobre a
legalidade e a legitimidade dos diferentes atos administrativos. Muito embora
ainda presas vetusta diferenciao entre atos vinculados e discricionrios,
percebem-se relevantes avanos nas discusses inerentes aos aspectos internos
e externos de validez, legalidade e legitimidade dos atos.
Apesar dos avanos cientficos, voz corrente e majoritria nos tribunais
que o Judicirio no pode avaliar a convenincia e a oportunidade das medidas,
atos e contratos administrativos, especificamente nos atos discricionrios. Ou
seja, a convenincia e a oportunidade administrativa refogem, por completo, ao
controle jurisdicional. Na verdade, a antiquada idia de no adentrar no mago
das aes administrativas, no fundo simplesmente transfere o nus da malversao
do dinheiro pblico para a sociedade. Infelizmente, o Brasil no goza dos sistemas
de controle inerentes Frana e Portugal.
Sob o singelo e confortvel manto protetor da convenincia e da
oportunidade administrativa, so praticadas graves condutas violadoras dos
princpios constitucionais que ordenam a atuao da Administrao Pblica
legalidade, moralidade, impessoalidade, eficincia e publicidade. clssico o
exemplo do Prefeito que, para prejudicar o desafeto poltico, mediante atos
formalmente perfeitos, promove a desapropriao de propriedade particular e
efetua o pagamento da indenizao somente aps o trnsito em julgado da
expropriatria, utilizando-se o longo caminho judicial para causar prejuzos aos
desafetos polticos. Vale dizer, por via oblqua e moralmente ilegtima, prejudicou
o particular, ao dificultar o pagamento, pelo simples fato de posterg-lo no tempo.
Nesse parmetro, a timidez do Poder Judicirio precisa ser vencida.
Em resumo, observa-se que todos os controles possuem vantagens e
desvantagens. O seu aperfeioamento dos mesmos exige, obviamente, o empenho
da sociedade e dos integrantes da Administrao Pblica lato sensu. No
Legislativo, fcil visualizar a falta de operosidade nos assuntos afetos sociedade
e a excessiva rapidez na defesa corporativa de seus integrantes. No Executivo, a
omisso a marca distintiva, inclusive com abominvel excluso de
responsabilidade na tomada de decises revogadoras e/ou anulatrias. No
Judicirio, a timidez e a politizao das decises na defesa do patrimnio pblico
incomoda a cidadania, dada a aparente timidez das decises. Portanto, certo
afirmar que, mesmo com as desvantagens do controle judicial, se adotado
corretamente, este continua sendo o meio mais eficaz e eficiente de controle e
defesa do patrimnio pblico, tanto no plano preventivo (cautelares) quanto no
plano repressivo (condenaes).

5 Principais aes judiciais defensivas do patrimnio pblico


A Constituio Federal garante e prestigia o acesso do cidado Justia,
independentemente do objeto jurdico tutelado. Nessa tica, a defesa do
patrimnio pblico em juzo recebeu especial relevo na Magna Carta, por meio
da reestruturao e maior alcance das vrias aes judiciais defensivas, dentre
as quais destacam-se a ao civil pblica e a ao popular. Assim, alm do
incentivo constitucional, a sociedade dispe de relevantes instrumentos
processuais de acesso Justia, com a finalidade de promover a defesa do
patrimnio pblico.
Entretanto, mesmo fortificada a acessibilidade judicial, os textos
constitucional e infraconstitucional estabelecem os limites e as regras de atuao
da sociedade ao fixar, previamente e de forma abstrata, os requisitos, as condies
da ao e os pressupostos de existncia e validez das relaes processuais para
o eficaz manejo das aes protetoras do patrimnio pblico.
As eventuais discusses acadmicas e/ou doutrinrias sobre os requisitos
e as formas das aes judiciais cabveis no devem servir de pretexto para a
manuteno e/ou ratificao jurisdicional das ilegalidades civis e administrativas.
Vale dizer: os requisitos, as condies da ao e os pressupostos processuais
no devem servir de empecilho para a eficiente defesa do patrimnio pblico.
Entre a forma processual e a relevncia do contedo da relao material defendida
em juzo, deve preponderar a ltima, especialmente em se tratando do patrimnio
da coletividade.
O Cdigo de Processo Civil e as demais leis extravagantes estabelecem
as vrias formas de defesa do patrimnio pblico e da moralidade administrativa.
No plano preventivo, sedimentou-se o uso das medidas cautelares, bem como
das liminares e das antecipaes de tutela. O sistema jurisdicional preventivo
possui relevante fundamento para o pronto emprego e aceitao pelo Poder
Judicirio: impede a ocorrncia dos danos, possivelmente irreparveis.
No plano repressivo, permitiu-se o manejo das aes de conhecimento,
com destaque para a ao popular e a ao civil pblica, ambas com assento
constitucional. Registre-se no mesmo plano que o mandado de segurana, a
ao direta de inconstitucionalidade e o mandado de injuno, ainda que por via
reflexa, tambm protegem o patrimnio pblico.
O estudo circunstanciado das aes destacadas abaixo ao popular
e ao civil pblica deve-se a trs aspectos fundamentais: primeiro, so institutos
jurdicos que privilegiam a defesa dos interesses maiores da coletividade de forma
indistinta e independentemente da legitimidade dos autores; segundo, so aes
judiciais que possuem relevante cunho cvico e reforam a necessidade da maior
participao popular; finalmente, os controles preventivos e repressivos
desenvolvidos pelos Poderes Executivo e Legislativo so relativamente ineficazes
e ineficientes.
5.1 Ao popular
Historicamente, a ao popular deita suas origens no Direito Romano.
Naquela poca, sempre que estivesse em jogo a coisa pblica, na expresso de
PAULO LCIO NOGUEIRA3 caberia a utilizao da ao popular nos moldes
especficos daquela poca.
No Brasil, a Constituio do Imprio tipificou-a nos arts. 157 e 179, n.
30. As demais constituies federais tambm trataram da ao popular em maior
e menor intensidade, sempre pendentes do momento histrico. As modificaes
legislativas constitucionais, a partir da Constituio de 1824, no provocaram
divergncias conceituais sobre o contedo, alcance e limites da ao popular.
Um dado interessante reside no fato de que somente as Constituies Federais
de 1891 e 1937 no trouxeram a ao popular em seus contedos. O certo que
os diplomas constitucionais, dependendo da valorao cultural predominante,
sempre procuraram permitir o controle do cidado em relao atuao dos
administradores pblicos.
A Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, denominada Lei da Ao
Popular, o diploma legal vigente que cuida dos aspectos materiais e processuais
inerentes tramitao, alcance e conseqncias jurdicas da referida ao.
Observe-se que foi criada durante a fase da ltima ditadura militar. Apesar de
sua criao ter ocorrido em plena fase histrica restritiva das liberdades
individuais, ela possui elevado esprito de cidadania. Registre-se que na poca
do seu surgimento foi pouco utilizada devido prpria ditadura militar vigente.
No ano de 1988, com o objetivo de incentivar a participao popular
na defesa dos bens e do patrimnio pblicos, a vigente Constituio Federal
alargou o campo de abrangncia e objetos jurdicos tutelados com a expressa
incluso da moralidade administrativa e o meio ambiente. O maior alcance
demonstra, inequivocamente, o forte apelo do constituinte participao popular.
A ao popular possui como uma de suas finalidades bsicas, a defesa
e o controle preventivo e repressivo do patrimnio pblico. A citada lei, em seu
art. l , l , define seu objeto jurdico tutelado da seguinte forma: Consideram-
se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo os bens e direitos de
valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. A Constituio
Federal, no art. 5, LXXIII, reforou a actio estabelecendo: qualquer cidado
parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
3
NOGUEIRA. Instrumentos de tutela e direitos constitucionais, p.94.
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando
o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e nus da
sucumbncia.
Ao se compararem os citados dispositivos, torna-se evidente e clara a
percepo de que o texto constitucional alargou seu campo de incidncia. Vale
dizer, de forma expressa, albergou a defesa do meio ambiente, da moralidade
administrativa, bem como em relao s entidades em que o Estado participe
com seu capital. Reforce-se a assertiva: o maior nmero de objetos jurdicos
tutelados demonstra que os legisladores procuraram incentivar e fortalecer a
participao popular no controle poltico, administrativo e jurisdicional da
Administrao Pblica.
A base da defesa, por meio da ao popular, centra-se na fiscalizao
dos vcios inexistncia, nulidade e anulabilidade dos atos e contratos
administrativos. A ao busca proteger o errio com a fiscalizao dos requisitos
de existncia e validez dos atos administrativos: competncia, finalidade, forma,
motivo e objeto. Qualquer defeito ou vcio na formao, desenvolvimento e/ou
consumao dos atos provocam a necessidade e a utilidade da prestao
jurisdicional.
Esgotados os aspectos histricos e os objetivos genricos da ao
popular, ainda que ligeiramente, torna-se imperiosa a necessidade de destacar
alguns aspectos especficos e peculiares da referida ao constitucional.
O primeiro refere-se legitimidade ativa. Somente o cidado no gozo
dos seus direitos polticos possui a possibilidade formal e material de ingressar
em juzo. A circunstncia marcante reside no fato de que, obrigatoriamente, sob
pena de indeferimento liminar, a petio inicial deve ser instruda com a cpia do
ttulo de eleitor do autor da ao.
O segundo aspecto refere-se existncia da deteco da leso
presumida, nas hipteses descritas no art. 4 da lei. Nos casos abrangidos pelo
dispositivo legal, existe uma presuno de lesividade do patrimnio pblico,
independentemente de qualquer resultado material. Por si s, a prtica do ato
pressupe a existncia do vcio digno de reparo judicial. Pelo bvio, dispensa-se
a produo de provas da culpa, ou seja, basta a demonstrao do ato
administrativo lesivo para a gerao de sua nulificao jurisdicional. E evidente
que, na hiptese, foi adotada a responsabilidade civil objetiva.
O terceiro centra-se no fato de que o cidado defende,
exclusivamente, direitos difusos e coletivos da sociedade. a clssica hiptese
da substituio processual. Vale a ressalva de que, muito embora a titularidade
seja exclusiva do cidado, o objeto jurdico pertence comunidade defendida.
O quarto parmetro reside na inexistncia da coisa julgada
material, se o pedido for julgado improcedente por falta de provas. Nesse caso,
surgindo novas provas, torna-se possvel a repetio do pedido descrito na ao
popular julgada. Assemelha-se, resguardadas as diferenas tcnicas, aos
mecanismos do possvel desarquivamento do inqurito policial, na forma
estabelecida pelo art. 18 do Cdigo de Processo Penal. Enfim, so aspectos
peculiares diferenciadores das demais aes civis.
No plano prtico, apesar da relevncia de seus objetivos e
fundamentos constitucionais, possui aspectos negativos que merecem estudo
mais aprofundado. De plano, chama-se a ateno para quatro circunstncias que
merecem registro superficial.
Primeiro, o cidado brasileiro no utiliza a ao popular.
Comumente, em virtude de nossos traos culturais, da aparente subservincia
popular e da dificuldade na colheita das provas, normalmente tcnicas, a sociedade
aceita as ilegalidades e a dilapidao do patrimnio pblico com abominvel
passividade. A comprovao da assertiva surge da simples comparao entre o
nmero de casos de corrupo e desmandos nos governos e a insignificante
quantidade de aes populares ajuizadas.
Segundo, a ao utilizada com cunho predominantemente
poltico-partidrio. Normalmente, usada por polticos que perderam as eleies
ou que desejam apenas dificultar o trabalho dos administradores pblicos
legitimados no pleito eleitoral. Vale dizer: os polticos brasileiros principalmente
os perdedores so usurios contumazes da ao popular. Exige-se redobrado
cuidado para evitar graves injustias e a paralisao de servios essenciais
comunidade.
Terceiro, o Poder Judicirio encontra-se ainda apegado aos
postulados dos atos administrativos discricionrios e, por isso, no adentra no
mrito e nos aspectos subjetivos das prticas administrativas. Conforme destacado
alhures, a timidez do ingresso judicial no mago da motivao subjetiva do
administrador, invariavelmente, tem mantido inclumes atos administrativos
flagrantemente ilegais. Nesse aspecto, estudos sobre o sistema do contencioso
administrativo portugus e francs demonstram que o ingresso na natureza,
finalidade e subjetividade do ato administrativo recebe maior ingerncia e/ou
interferncia dos juizes administrativos.
certo afirmar que, por falta de especializao dos prprios
juzes, ainda prevalece a forma processual em detrimento do relevante contedo
do interesse pblico protegido. Na realidade, sabedor de que as decises judiciais
apenas analisam os aspectos formais da legalidade e da moralidade, sem penetrar
e/ou discutir exaustivamente os fatos, objetivos e conseqncias, o cidado acaba
se sentindo desencorajado de buscar a proteojurisdicional.
Observa-se ainda que os efeitos das decises que julgam a
ao popular so limitados. No aplicam punies administrativas, civis e polticas
cabveis. Na verdade, limitam-se, to-somente, a declarar a nulidade dos atos,
contratos e/ou prticas administrativas, sem efetivar a punio pessoal do
administrador relapso ou negligente. Alm dos efeitos limitados impostos pela
prpria lei, percebe-se que a relativa aptido de respeitveis membros do Poder
Judicirio para a acolhida da defesa dos interesses difusos e coletivos e tambm
os traos culturais individualistas das sociedades ocidentais so fatores que
obstaculizam o correto manejo da ao popular.
Em suma: mesmo com a existncia dos problemas
apresentados, trata-se de instrumento constitucional de fundamental importncia
para a democracia brasileira. Seu uso correto deve ser incentivado e recebido
com mais sensibilidade pelo Judicirio. E importante ressalvar que muitos juzes
brasileiros, em suas decises, especialmente aqueles mais ligados aos postulados
democrticos e de cidadania, proferem verdadeiras aulas de patriotismo ao
impedirem e/ou nulificarem os atos causadores de danos ao patrimnio pblico.
Na verdade, se bem empregado, constitui um dos mais importantes instrumentos
processuais que legitimam a cidadania, a democracia e o acesso Justia.

5.2 Ao civil pblica

Desde os primrdios das civilizaes observa-se que existe natural


outorga de privilgio s aes processuais individualizadas. ponto comum nas
legislaes passadas que os sistemas de defesa do patrimnio albergassem a
estrita defesa individual. Alis, os sistemas processuais pretritos no
privilegiavam as defesas dos direitos e interesses coletivos, muito embora essas
sempre tenham existido em maior ou menor escala, sempre dependente da cultura
dos povos. Na realidade, trata-se de natural decorrncia da cultura ocidental.
O fato que a defesa coletiva somente adquiriu maior importncia com
o surgimento dos direitos e interesses das massas, com a globalizao
mercadolgica e com a aparente impossibilidade material e pessoal de o
Judicirio resolver os conflitos subjetivos na forma individualizada. A defesa
coletiva dos interesses coletivos serve, inclusive, para reduzir a numerosa
quantidade de aes e recursos em tramitao, normalmente sobre matrias
absolutamente repetitivas.
Na dcada de 70 ocorreu nos Estados Unidos um forte movimento
privilegiando a defesa coletiva, principalmente em relao ao meio ambiente e
aos direitos dos consumidores. A partir dessa poca, os mecanismos e meios
processuais de defesa coletiva obtiveram significativas melhorias no alcance,
contedo e legitimidade. E correto afirmar que a defesa coletiva dos grupos
sociais possui mais carga isonmica, seja reduzindo a possibilidade de decises
contraditrias, seja concedendo direitos s pessoas em igualdade de situao.
No Brasil, a defesa coletiva auferiu relevante significado com a
implantao da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que estabeleceu a Poltica
Nacional do Meio Ambiente. Nessa poca, embora vigente a Lei da Ao Popular,
percebia-se a necessidade de melhorar a defesa dos interesses coletivos,
independentemente do objeto jurdico tutelado.
Aps, foram destacados relevantes estudos, principalmente no Ministrio
Pblico paulista, com o objetivo de criar o aparato processual necessrio para a
defesa de outros interesses coletivos e difusos, alm do meio ambiente. Aps
intensas discusses internas e no Congresso Nacional, ainda sem a adequada
viso da necessidade do robustecimento das defesas coletivas, surgiu a Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985, denominada Lei da Ao Civil Pblica. Na poca,
a Presidncia da Repblica, mediante veto pontual, reduziu o alcance da ao ao
excluir a expresso qualquer outro interesse difuso.
Entretanto, com a Constituio Federal em 1988 e o Cdigo de Defesa
do Consumidor, em 1990, em sentido oposto ao veto, alargaram-se os contornos
e objetivos da ao civil pblica. Na verdade, ocorreu a reincluso da expresso
excluda no veto presidencial. Vale dizer: os referidos diplomas legais melhoraram
significativamente os objetivos, limites e contornos da ao civil pblica. No
entanto, ainda faltava o instrumento legal que trouxesse, especificamente, as
condutas tpicas violadoras do patrimnio pblico e, por conseqncia, da
improbidade administrativa.
Ainda na linha histrica importante ressaltar que, mesmo com a mistura
de matrias de ordem civil, penal, administrativa e processual, o surgimento da
Lei n. 8.429, de 3 de junho de 1992, denominada Lei de Improbidade
Administrativa, constituiu o marco decisivo e relevante na defesa do patrimnio
pblico, sobretudo pela possibilidade de aplicao das penalidades civis
(reparao), administrativas (demisso) e polticas (suspenso de direitos). Como
visto, o Direito brasileiro outorgou sociedade, por meio dos rgos pblicos e
associaes legitimadas, um relevante instrumento de defesa do patrimnio
pblico.
Assim, a ao civil pblica alberga em seu contedo, alm da defesa do
meio ambiente, do consumidor, do patrimnio histrico e cultural, a defesa preventiva
e repressiva do patrimnio pblico. A tipificao e/ou o contedo material das
condutas devem ser buscados nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92.
A legitimidade ativa pertence aos entes pblicos e associaes destacadas
no art. 5 da lei. Entretanto, observa-se que a maioria das aes civis pblicas
com o objetivo de punir os administradores que praticaram improbidade
administrativa, independentemente do objeto jurdico tutelado, so deflagradas
pelo Ministrio Pblico, conforme pesquisa de campo desenvolvida pelo Dr.
PAULO CSAR PINHEIRO CARNEIRO.4
Uma diferena digna de comentrios em relao ao popular reside
no enquadramento material das condutas. Enquanto a ao popular, por meio
da lei especfica, traz os aspectos processuais e a prpria tipicidade formal e
material das condutas, na forma omissiva ou comissiva, a ao civil pblica
alberga, to-somente, os requisitos, condies e pressupostos processuais da
perquirio jurisdicional. Ou seja, na ltima, em face do contedo nitidamente
processual, o enquadramento material das condutas dever submeter-se aos
ditames da Lei n. 8.429/92.
Ao traar um rpido paralelo com a ao popular, torna-se factvel
observar que a ao civil pblica tambm possui vrios problemas na sua aplicao
prtica, dentre os quais possvel destacar os mais importantes, ainda que de
forma perfunctria.
Primeiro, vrios membros do Ministrio Pblico, nas duas esferas de
atuao federal e estadual , alm da afoita divulgao das apuraes
preliminares na mdia nacional, no se prepararam adequadamente para o correio
uso do inqurito civil pblico e o manejo da ao civil pblica.
Via de regra, na defesa do patrimnio pblico, alm das matrias de
cunho eminentemente tcnico, os ilcitos patrimoniais so encobertos e disfarados
nas formalidades inerentes prpria atividade administrativa. Ora, se j dificlima
a investigao preliminar, se divulgada publicamente a matria pesquisada, as
4
CARNEIRO. Acesso justia, p. 197-224.
provas sero destrudas rapidamente. Muito embora a matria seja controvertida,
a nosso talante, a obrigatria divulgao pblica somente deveria ocorrer aps a
colheita de provas aptas a sustentar a deflagrao das aes judiciais e com
rigoroso controle interno da Instituio. Nesse aspecto, apesar da relevncia do
tema, as instituies pblicas brasileiras encarregadas do controle interno e
externo no se prepararam adequadamente para a eficiente defesa do patrimnio
pblico.
Segundo, a tradio brasileira no cultiva o amor pelas coisas pblicas.
Da, falta sociedade acompanhar o desfecho das aes civis pblicas por atos
de improbidade administrativa, inclusive cobrando do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio aes mais eficazes e contundentes. Nesse aspecto, se o
Ministrio Pblico e o maior usurio da ao civil pblica, a Unio, os Estados
e os Municpios pouco utilizam esse instrumento na defesa patrimonial dos seus
bens.
Terceiro, segmentos respeitveis do Poder Judicirio no visualizam
com simpatia a defesa coletiva do patrimnio pblico. Alm da relativa lentido
dos procedimentos e do privilgio das formas processuais, as decises judiciais,
via de regra, no conseguem efetivar a eficaz defesa coletiva em virtude da viso
meramente individualista do processo civil brasileiro. Como o bem jurdico
tutelado de extremada importncia para a sociedade, seria natural que ocorresse
a tramitao mais clere das aes coletivas. Entretanto, existe um claro privilgio
na tramitao das aes individuais, sobretudo pela maior facilidade de manuseio
e deciso.
Em que pese aos obstculos apresentados, imperioso afirmar que a
ao civil pblica um dos melhores e mais eficazes instrumentos processuais
de defesa do patrimnio pblico. Os eventuais equvocos legislativos e prticos
no desmerecem a fora de sua aplicao. Na verdade, a ao civil pblica por
ato de improbidade administrativa, quando manejada adequadamente pelo
Ministrio Pblico e julgada com rapidez e eficincia pelo Poder Judicirio, toma-
se instrumento processual de relevante importncia para a reduo significativa
dos danos causados ao patrimnio pblico nacional.
Finalmente, registre-se que, apesar dos problemas e obstculos a
transpor, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio tm-se destacado na defesa
do patrimnio pblico e da moralidade administrativa. As crticas cientficas so
o resultado natural do eficiente trabalho desenvolvido. Nesse parmetro, o Poder
Judicirio, ainda que lentamente, vem aceitando e incentivando a defesa formulada
pelo Ministrio Pblico por meio da ao civil pblica por atos de improbidade
administrativa.
Concluso

A defesa do patrimnio pblico precisa ser priorizada junto aos rgos


polticos, administrativos e jurisdicionais, independentemente das formas e
momentos do controle. Importantes segmentos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico e dos demais rgos controladores conseguiram importantes vitrias no
resguardo do patrimnio das comunidades. Na verdade, os bens pblicos
pertencentes coletividade, independentemente de posio poltica dominante,
merecem eficiente resguardo e administrao. A excessiva liberalidade dos
administradores, a dilapidao do patrimnio pblico e a passividade dos rgos
de controle precisam ser repensadas no limiar do novo sculo.
Nesse parmetro, a eficiente defesa necessita de rgos pblicos
especializados e com adequada e eficiente capacidade operacional. Passa pela
educao e cobrana da sociedade e pela necessidade da rpida resposta do
Poder Judicirio. A eficaz tutela jurisdicional preventiva, por meio de medidas
liminares e/ou cautelares obstativas dos desmandos administrativos, impedem a
dilapidao fugaz do patrimnio pblico.
de fundamental importncia que as mazelas e os desmandos
administrativos sejam obstaculizados, de forma rpida, ainda no nascedouro,
uma vez que, quase sempre, apesar dos instrumentos jurdicos cautelares
disposio dos rgos pblicos e do cidado, o patrimnio pblico no recebe a
adequada e completa recuperao.
A rapidez, o preparo tcnico, a ousadia e o ingresso no mago dos atos
e contratos administrativos sero as bases das possveis mudanas defensivas
pelos rgos judicantes. Numa opinio muito particularizada, acreditamos que
o Ministrio Pblico precisa investigar com mais cientificidade, enquanto o Poder
Judicirio precisa encontrar formas de solucionar a lentido na tramitao dos
processos inerentes defesa do patrimnio pblico. As possveis querelas
institucionais no podem servir de pretexto para a violao dos direitos
fundamentais da cidadania.
O cidado brasileiro possui um importante instrumento jurdico de
controle dos atos da Administrao Pblica: a ao popular constitucional. A
sociedade possui um respeitvel rgo e um mecanismo fiscalizador das atividades
dos poderes pblicos: o Ministrio Pblico e a ao civil pblica. Os obstculos
e as dificuldades podem ser superados, desde que existam vontade, criatividade,
tenacidade e, sobretudo, o desejo e a participao mais ativa da sociedade civil.
O presente trabalho demonstrou os rgos responsveis pelo
gerenciamento e controle do patrimnio pblico. Especificou os aspectos
histricos, a conceituao legal e doutrinria, alm de demonstrar as formas
processuais de defesa. Pela sua relevncia, sobretudo num pas que convive com
variadas mazelas sociais e constantes desvios do patrimnio pblico, o estudo
merece aprofundamento cientfico. Muito embora no seja a cura para todos os
males sociais, a eficiente, eficaz e tenaz defesa e controle do patrimnio pblico
pertence sociedade, por meio dos rgos e mecanismos prprios.
Assim, a defesa do patrimnio pblico, pela relevncia da causa, deveria
receber tratamento diferenciado do administrador, do jurista e do legislador. Em
suma: trata-se de relevante problema nacional que precisa ser discutido exausto.
Nessa linha, o presente trabalho procurou mostrar que a magnitude do tema
exige que sejam adotadas urgentes e aptas medidas de conteno e/ou reduo
dos desmandos e da malversao do patrimnio pblico.

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