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CARL S C H M I T T

O GUARDIO DA CONSTITUIO

Coordenador e Supervisor
LUIZ M O R E I R A

Tradutor
G E R A L D O DE C A R V A L H O

Belo Horizonte - 2007


C o p y r i g h t 2 0 0 7 by E d i t o r a Del Rey Ltdo.
C o p y r i g h t p o r o o q u a r t a e d i o a l e m d e D e r H f e r der V e r f a s s u n g : D u n k l e r
& Humblot, 1996.

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Luiz Moreira. - Belo Horizonte: Det Rey, 2007.
252 p. ( C o l e o Del Rey Internacional)
Tituloorigmal; O e r H u t e r d e r V e r f a s s u n g .
ISBN 85-7308-886-9

1. Direito constitucional. I. Ttulo.


CDD. 341.2
. CDU: 342
Bibliotecria r e s p o n s v e l : M a r i a d a C o n c e i o A r a i o
CRB 6 / 1 2 3
SUMARIO

APRESENTAO

Gilmar Ferreira Mendes ix


PREFCIO xvii
INTRODUO 1

Primeira parte
A JUSTIA COMO GUARDI
DA CONSTITUIO
1 . O C H A M A D O DIREITO DE E X A M E JUDICIAL MATERIAL
GERAL ( A C E S S R I O ) N O SE CONSTITUI NA A L E M A N H A
EM UM G U A R D I O DA C O N S T I T U I O 19
2 . L I M I T E S OBJETIVOS DE T O D A JUSTIA ( J U R I S D I O
P E N A L N O C A S O DE DELITOS POLTICOS C O N T R A O
E S T A D O E A C O N S T I T U I O , ACUSAO MINISTERIAL) . . . . 33

3 . E S T I P U L A O NORMATIVA D O C O N T E D O D E U M A
NORMA CONSTITUCIONAL DUVIDOSA EM SOU C O N T E D O
, N O CASO, NORMA CONSTITUCIONAL E N O JUSTIA 55
4 . O T R I B U N A L DO E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O 71

4.1 Relao objetiva entre conceito constitucional


e jurisdio constitucional; reconhecimento dos
limites objetivos d a justia p o r intermdio d o
Tribunal d o E s tad o para o R e i c h alemo;
especial relao entre contrato constitucional
e justia constitucional 71
4 . 2 O Tribunal d o E s tad o c o m o instituio
especificamente federativa 80
4.3 Jurisdio estatal e constitucional c o m o
expresso da tendncia e m transformar a
Constituio e m u m contrato (acordo)
constitucional 88

Segunda parte
A CONCRETA SITUAO
CONSTITUCIONAL DA
ATUALIDADE
5 . P L U R A L I S M O , POLICRACIA E FEDERALISMO 105

5.1 Desenvolvimento do parlamento c o m o cenrio


de u m sistema pluralista 107
5.2 A p o l i c r a c i a n a e c o n o m i a p b l i c a 133
5.3 O Federalismo 137
6 . R E M D I O S E MOVIMENTOS CONTRRIOS 141

6.1 Tentativas de uma Constituio econmica .... 141


vi
6.2 O p r o b l e m a d a neutralidade d a poltica interna
n o E st a d o partidrio pluralista 146
6.3 Insuficincia d a maioria das neutralizaes;
ambigidade dos conceitos de neutralidade e
despolitizao 157
6.4 U m p a n o r a m a dos diversos significados e
f u n e s do conceito de neutralidade de
poltica interna d o E s tad o 161
6.5 Procedimento d o g o v e r n o constitucional
s e g u n d o o artigo 4 8 d a Constituio d o Reich.
D e s e n v o l v i m e n t o d o estado de e x c e o militar-
policial r u m o ao econmico-financeiro 167

Terceira p a r t e
0 PRESIDENTE DO REICH COMO
GUARDIO DA CONSTITUIO
7 . A TEORIA DO DIREITO PBLICO DO "PODER NEUTRO"
(POUVOIR NEUTRE) 193

8 . SIGNIFICADO ESPECIAL DO " P O D E R N E U T R O " NO


E S T A D O PARTIDRIO PLURALISTA, EXPOSTO POR MEIO
DO EXEMPLO DO CONCILIADOR PBLICO D E
CONTENDAS TRABALHISTAS 207

9 . O FUNCIONALISMO PBLICO E AS DIVERSAS


POSSIBILIDADES DE UMA " I N D E P E N D N C I A " DO
E S T A D O PARTIDRIO PLURALISTA 219

1 0 . O EMBASAMENTO DEMOCRTICO DA POSIO DO


PRESIDENTE DO R E I C H 229
vii
APRESENTAO

Gilmar Ferreira Mendes'

Tenho a honra de apresentar mais uma importante obra da


Coleo Del Rey Internacional, desta feita O Guardio da
Constituio (Der Hiiter der Verfassung), da autoria do emi-
nente pensado alemo, o Professor Carl Schmitt.
Referido trabalho foi publicado, inicialmente, em 1929, sob
o ttulo Das Reichgerichts ais Hter de Verfassung. Em 1931,
Carl Schmitt publicou verso ampliada daquelas reflexes, de-
nominada Der Hiiter der Verfassung.
Na referida obra, Schmitt questionava o papel do Judici-
rio como guardio da Constituio. Schmitt negava ao Judici-
rio o ttulo de guardio da constituio. Segundo sua concep-
o, somente o Presidente do Reich teria legitimidade para
desempenhar semelhante funo.
Hans Kelsen, ainda em 1931, respondeu diretamente ao
artigo de Schmitt, ao publicar um ensaio intitulado Quem deve
ser o guardio da Constituio? (Wer soll der Hter der
Verfassung sein?).' Na ocasio, reafirmou a importncia de

Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor de Direito Constitucio-


nal do Instituto Brasiliense de Direito Pblicos da Universidade de Braslia.
Em portugus, o texto dessa apresentao ganhou o nome de A Jurisdi-
o Constitucional. Publicada pela Editora Martins Fontes, em feverei-
ix
um Tribunal Constitucional para uma democracia moderna, em
franca defesa de uma de suas criaes, a Corte Constitucional
austraca, instituda em 1920, j destacada na clebre confern-
cia sobre a jurisdio constitucional Wesen und Entwicklung
der Staatsgerichtsbarkeit (Essncia e Desenvolvimento da
Jurisdio Constitucional), proferida em Viena, em 1928, pe-
rante a Associao dos Professores Alemes de Direito Pbli-
co (Vereinigung der Deutschen Staats-rechtslehrer).
Assim se manifestou quanto proposta de Carl Schmitt de
emprestar ao Presidente do Reich a legitimidade para "guar-
dar" a constituio, em detrimento da Corte Constitucional:
(...) para tomar possvel a noo de que justamente o go-
verno e apenas ele seria o natural guardio da Consti-
tuio, preciso encobrir o carter d e s u a f u n o . P a r a
tanto serve a conhecida doutrina: o monarca exclusiva-
m e n t e ou no u m a terceira instncia, objetiva, situada
acima d o a n t a g o n i s m o (instaurado c o n s c i e n t e m e n t e pela
Constituio) dos dois plos de poder, e detentor de u m
p o d e r neutro. A p e n a s sob esse p r e s s u p o s t o parece justi-
ficar-se a tese de que caberia a ele, e apenas a ele, cuidar
que o exerccio do poder no ultrapasse o s limites estabe-
lecidos na Constituio. Trata-se de u m a fico de notvel
audcia, se p e n s a r m o s que n o arsenal d o constituciona-
lismo desfila tambm outra doutrina segundo a qual o mo-
n a r c a seria d e f a t o o n i c o , p o r q u e s u p r e m o , r g o d o
exerccio d o poder estatal, sendo tambm, particularmen-
te, detentor do poder legislativo: d o monarca, no d o par-
lamentes, proviria a ordem para a lei, a representao popu-
lar apenas participaria da d e f i n i o d o c o n t e d o da lei.
C o m o poderia o monarca, detentor d e grande parcela ou
m e s m o de todo o poder do Estado, ser instncia neutra e m
relao ao exerccio de tal poder, e a nica c o m vocao
para o controle de sua constitucionalidade? 2
E prosseguiu em sua crtica:

ro de 2003, a edio combina oito ttulos da autoria de Hans Kelsen,


dispostos em ordem cronolgica.
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes
2003, p. 241-242.
x
(...) quando na Constituio de Weimar se prev, ao lado
de outras garantias, o presidente do Reich c o m o garante
da Constituio, manifesta-se a verdade elementar de que
essa garantia s p o d e representar u m a parte das institui-
es de proteo da Constituio e que seria uma sumria
superficialidade esquecer, em f u n o do presidente do
R e i c h a t u a n d o c o m o g a r a n t e da C o n s t i t u i o , os estrei-
tssimos limites desse tipo d e garantia e as muitas outras
espcies e m t o d o s d e garantia constitucional! 3

J a crtica de Schmitt ao positivismo alemo tradicional


estava claramente ligada a uma rejeio muito mais ampla do
autor em relao a toda uma estrutura estatal que ele fatal-
mente caracterizava como burguesa. Para um pensador que
tinha convico de que todo o conceito de direito fundamen-
talmente poltico, a pretensa neutralidade do positivismo de
Laband e da Teoria Pura de Kelsen no passava de um reflexo
disfarado dos ideais liberais na filosofia poltica e jurdica, vi-
sando garantir a segurana e liberdades burguesas perante o
Estado. principalmente a partir de sua viso antiliberal que
Schmitt construir seu Der Hter der Verfassung (O Guar-
dio da Constituio).
Segundo Schmitt, a criao ou o reconhecimento de um
Tribunal Constitucional, por outro lado, transfere poderes de
legislao para o Judicirio, politizando-o e desajustando o equi-
lbrio do sistema constitucional do Estado de Direito.
A recusa de Schmitt em aceitar um controle concentrado
de constitucionalidade encontra sua origem na prpria concep-
o que o autor alemo fazia de Constituio. Para Schmitt, a
idia de Constituio no se equipara a um simples conjunto de
leis constitucionais. AConstituio seria, na verdade, a deciso
consciente de uma unidade poltica concreta que define a for-
ma e o modo de sua existncia.
De acordo com o pensador alemo, o princpio poltico que
guiava a Constituio de Weimar era o princpio da democra-
cia. A democracia de Schmitt, contudo, no se assemelha em

' KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional, op. cit., p. 287-288.


xi
nada democracia kelseniana, que via na maioria um instru-
mento til para a realizao da idia bsica da democracia: a
liberdade. Para Schmitt, s h uma idia verdadeiramente de-
mocrtica: a igualdade, que fundamento de todas as outras
igualdades.
No que concerne jurisdio constitucional, tanto Schmitt
como Kelsen atingiam concluses bem distantes de seus pontos
de partida. Enquanto Kelsen, que se reconhecia como herdeiro
da tradio labandiana, projetara e desenvolvera um sistema
concentrado de controle de constitucionalidade que contrariava
frontalmente os princpios do positivismo legal do sculo XIX,
Schmitt, que sempre construa suas obras em contraposio a
uma imagem da teoria positivista liberal, acabara por chegar justa-
mente ao posicionamento defendido por Laband cinqenta
anos antes: a reviso dos atos legislativos por um tribunal inde-
pendente uma afronta clara soberania estatal.
Miguel Herrera bem ilustrou essa dicotomia:
R e f i r i n d o s e a los t r a b a j o s d e K e l s e n d e e s s e p e r o d o ,
Schmitt impugna la tesis normativista de la identidad en-
tre o r d e n j u r d i c o y E s t a d o , s e n a l a n d o q u e el m t o d o
kelseniano desarrolla la vieja negacin liberal dei Estado
p o r m d i o dei d e r e c h o . Segn el jurista alemn, Kelsen
funda su teoria dei Estado en una crtica dei concepto de
' s u s t a n c i a ' , q u e es p r o p i o d e l a s c i n c i a s n a t u r a l e s ,
constituyendo una metafsica monista que expulsa la
excepcin y lo arbitrario. De acuerdo con Schmitt, por ei
contrario, la situacin excepcional pertenece al derecho,
siendo definido el Estado por el monopolio de la decisin.
En el caso excepcional 'la existencia dei Estado conserva
la superioridad sobre la validez de la norma jurdica', es all
donde la decisin se libera d e toda obligacin formativa y
la norma 'se reduce a nada'.*

Vencedor do embate judicial realizado no caso "Prssia


contra Reich", Carl Schmitt tambm ganhara, aparentemente,

HERRERA, Miguel. La polmica Schmitt-Kelsen sobre el guardindela


Constisicirn, trabalho publicado na Revista de Estdios Polticos, ri. 86,
1994, p. 195-227.
XII
a disputa intelectual sobre q u e m realmente deveria ser o
guardio da constituio.
Em deciso de 25 de outubro, o Tribunal do Estado nega-
ra-se a definir os limites da atuao do Presidente e de seu
Chanceler. Ambos ficaram livres, assim, para agirem contra
as poucas instituies democrticas de Weimar que ainda de-
sempenhavam algum papel relevante no cenrio poltico ale-
mo de 1932.
A histria mostraria, contudo, que a vitria de Schmitt no
era definitiva. Trs meses aps a deciso do caso "Prssia
contra Reich", Hitler chegava ao poder sem romper com ne-
nhum aspecto de legalidade existente poca.
Concretizava-se, em certo sentido, a previso de Schmitt:
o sistema poltico de Weimar permitiria que seu maior inimigo
assumisse o poder e destrusse, de dentro do sistema, todo o
regime constitucional de 1919.
A histria parecia dar alguma razo a Kelsen!
Na famosa conferncia proferida perante a Associao
dos Professores Alemes de Direito Pblico Kelsen deixou
claro que a jurisdio constitucional haveria de ter um papel
central em um sistema democrtico moderno:
Contra as muitas censuras que se fazem ao sistema demo-
crtico - muitas delas corretas e adequadas no h me-
lhor d e f e s a seno a da instituio d e garantias que asse-
gurem a plena legitimidade do exerccio das f u n e s d o
Estado. Na medida e m que amplia o processo de democra-
tizao, deve-se desenvolver tambm o sistema de contro-
le. dessa perspectiva que se deve avaliar aqui a jurisdi-
o constitucional. Se a jurisdio constitucional assegura
um processo escorreito de elaborao legislativa, inclusi-
ve no que se refere ao contedo da lei, ento ela desempe-
nha u m a importante f u n o na proteo da minoria contra
os avanos da maioria, cuja predominncia somente h de
ser aceita e tolerada se exercida dentro d o quadro de lega-
lidade. A exigncia de u m quorum qualificado para a mu-
dana da Constituio traduz a idia d e que determinadas
questes fundamentais devem ser decididas c o m a partici-
pao da minoria. A maioria simples no tem o direito de
XIII
i m p o r a sua vontade pelo m e n o s e m a l g u m a s questes
m i n o r i a . N e s s e p o n t o , a p e n a s m e d i a n t e a a p r o v a o de
u m a lei i n c o n s t i t u c i o n a l p o d e r i a a m a i o r i a a f e t a r os inte-
resses d a m i n o r i a constitucionalmente protegidos. P o r isso,
a m i n o r i a , q u a l q u e r q u e seja a sua natureza - de classe, de
n a c i o n a l i d a d e ou de religio t e m u m interesse e m i n e n t e
na c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d a lei.
I s s o se aplica, s o b r e t u d o , e m c a s o de m u d a n a d a s rela-
e s entre maioria e minoria, se u m a e v e n t u a l maioria pas-
sa a ser minoria, m a s a i n d a s u f i c i e n t e m e n t e forte para obs-
tar u m a deciso qualificada relativa r e f o r m a constitucional.
S e se c o n s i d e r a q u e a e s s n c i a da d e m o c r a c i a reside n o
no i m p r i o absoluto d a minoria, m a s e x a t a m e n t e no perma-
nente compromisso entre maioria e minoria dos grupos
populares representados no Parlamento, ento representa
a j u r i s d i o c o n s t i t u c i o n a l u m i n s t r u m e n t o a d e q u a d o para
a concretizao dessa idia. A simples possibilidade de
impugnao perante a Corte Constitucional parece confi-
g u r a r i n s t r u m e n t o a d e q u a d o p a r a p r e s e r v a r os i n t e r e s s e s
d a m i n o r i a contra leses, e v i t a n d o a c o n f i g u r a o de u m a
ditadura da maioria, que, tanto q u a n t o a ditadura da mino-
ria, se revela perigosa para a paz social. 5

Tal como anota Pedro de Veja Garcia, a tese de Kelsen se


imps maioria dos estados democrticos a partir da Segunda
Guerra Mundial:
Bien es verdad que, a partir de la Segunda Guerra Mundial,
Ias tesis de Kelsen se imponen en la praxis constitucional de
la mayora de los estados democrticos con resultados posi-
tivos y encomiables. A h est el ejemplo de la Corte Constitu-
cional italiana, dei Tribunal Constitucional alemn o dei todavia
reciente Tribunal Constitucional espanol. Sin e m b a r g o , no e s
m e n o s cierto q u e Ias cuestiones sobre Ia legitimidad, f u n -
cionalidad y coherencia de la Justicia Constitucional distan
m u c h o de haber sido definitivamente dilucidadas."

5
K E L S E N , Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit,
V V D S t R L 5, 1928, p. 80-81; Cf. tambm traduo italiana de GERACI,
Carmelo. "La Garanzia giurisdizionale delia Constituzione", in: La
giustizia costituzionale, Milo, 1980, p. 144 (201-203).
Veja GARCA, Pablo. "Prlogo obra de Schmitt". In: SCHMITT, Carl.
IM defensa de la Consiitucin. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998, p, 22-23.
xiv
A controvrsia sobre a jurisdio constitucional, pice de
uma disputa entre dois dos mais notveis juristas europeus do
incio do sculo XX, mostra-se relevante ainda hoje. O debate
sobre o papel a ser desempenhado pelas Cortes Constitucio-
nais, atores importantes e, s vezes, decisivos da vida insti-
tucional de inmeros pases na atualidade, obriga os estudiosos
a contemplarem as consideraes de Schmitt (e, inequivoca-
mente, as reflexes de Kelsen) a propsito do tema.
Como se sabe, tais controvrsias manifestam-se sob for-
mas diversas, referindo-se aos limites da jurisdio constitucional,
jurisdio constitucional e democracia, jurisdio constitu-
cional e poltica, jurisdio constitucional e diviso de pode-
res, para ficarmos em alguns exemplos que tm ocupado a
moderna teoria constitucional.
A atualidade dessa discusso v-se, v.g., na multicitada
obra de Habermas, Faticidade e Validade (Faktizitat und
Geltung), que dedica um captulo ao estudo sobre a legitimida-
de da jurisprudncia constitucional, tendo por leitmotiv as re-
flexes de Schmitt em o Defensor da Constituio.
Parecem evidentes, assim, a importncia e atualidade da
obra que a Editora Del Rey coloca ao alcance dos estudiosos
de Direito Pblico no Brasil.

XV
I

PREFACIO

O artigo "O guardio da Constituio" publicado em mar-


o de 1929 (Archiv des ffentlichen Rechts, Neue Folge, XV,
p. 161-237) encontra-se processado e continuado no presente
tratado. Ademais, foram inseridas no contexto sistemtico do
tema algumas formulaes de artigos e palestras dos anos de
1929 e 1930.
O tratamento cientfico de tal objeto no se faz possvel
sem uma apresentao da concreta situao constitucional. Mas
nisso reside uma tarefa muito difcil e cheia de perigos, no
devido s falsas interpretaes poltico-partidrias pelas quais
se espera, mas isso faz parte do risco geral da liberdade de
esprito, muito mais devido extraordinria complicao das
condies constitucionais atuais da Alemanha, as quais se en-
contram em meio a uma grande transformao. Quem hoje
quiser falar em poucas pginas e dar uma idia geral de Statu
Imperii Germanici, no pode perder de vista uma mistura con-
traditria de sistemas, fragmentos de sistemas e tendncias.
N a maioria dos Estados do planeta, talvez a Constituio tenha
se tomado hoje um novo problema e, at mesmo, na Frana. J.
Barthlemy pde recentemente (durante uma palestra perante
a Union des Intrts Economiques) partir do princpio de que
a exigncia por uma reforma do Estado seria o tema mais atual
do tempo presente. Assim, com uma mera "reforma do Reich"
como mudana do sistema federativo presente, a questo na
XVII
Alemanha ainda no estaria resolvida. O que mais dificulta o
reconhecimento de nossa situao constitucional concreta a
concomitante ligao e interseo de organizao federalista
com outros princpios de volio estatal. Tentei caracteriz-la
como "Estado partidrio pluralista" e "policracia" e tambm
tratar o problema, da resultante, da "neutralidade da poltica
interna do Estado", de modo algum por prazer com uma tese
"brilhante" ou "estimulante", e, sim, sob a fora coercitiva de
uma necessidade criada com o prprio tema.
Res dura et regni novitas me talia cogunt Moliri

Berlim, maro de 1931


Carl Schmitt

xviii
INTRODUO

Panorama dos variados tipos e possibilidades


da tutela constitucional
O clamor por u m guardio e defensor da Constituio , na
maioria das vezes, um sinal de delicadas condies constitucio-
nais. Por isso, instrutivo e digno de considerao o fato de os
planos e as propostas de tal guardio surgirem na recente his-
tria constitucional primeiramente na Inglaterra, mais precisa-
mente aps a morte de Cromwell (1658), ou seja, aps as pri-
meiras tentativas modernas de constituies escritas e em uma
poca de desligamento da poltica interna do governo republi-
cano, em virtude de um parlamento incapaz de deliberaes
objetivas e diretamente antes da restaurao da Monarquia.
Naquele tempo foi proposta uma corporao especial que,
seguindo o modelo do foro espartano, deveria defender a or-
dem vigente do Commonwealth e impedir a restaurao da
monarquia. Em especial, no crculo de Harrington, surgiram
algumas idias sobre um "defensor da liberdade" e "defensor
da Constituio". 1 A idia de tais instituies parte daquelas

1
S M I T H , F. H. Russel. Harrington and his Oceana, C a m b r i d g e
1914, p. 175. A s e x p r e s s e s n o o r i g i n a l so " C o n s e r v a t o r s of
L i b e r t y " e " C o n s e r v a t o r s of the C h a r t e r " , c o m o o b j e t i v o d e
O ^ G m R D I O ^ O N S T I T U I ^ O

idias, passando por constituies da Pensilvnia at as cons-


tituies da revoluo francesa. Aqui aparece na Constitui-
o do ano VIII (1799) um Senado como guardio (con-
servateur) da Constituio. Essa instituio tambm precedeu,
diretamente, um movimento contrrio, poca de Napoleo I.
Destarte, duplamente interessante o fato de que o Snat
Conservciteur tenha desempenhado apenas aps a derrota
militar de Napoleo o papel de um defensor da Constituio e,
pelo decreto de 3 de abril de 1814, abjudicado o trono a Napoleo
e sua famlia por violao da Constituio e dos direitos po-
pulares. 3
Os embates constitucionais alemes do sculo XIX no
podem ser comparados com grandes revolues. Porm, as
constituies da monarquia constitucional alem tambm no
desconsideram de modo algum a salvaguarda da Constituio.
Especialmente caractersticas para tanto so as determinaes
da Constituio da Baviera (1818) e da Saxnia (1831). Sob o
ttulo "Da garantia da Constituio", elas tratam: 1. do jura-
mento do rei, dos servidores pblicos e dos cidados sobre a
Constituio; 4 2. do direito dos estamentos em apresentar quei-
xas por violao Constituio; 3. do direito dos estamentos
em instaurar um processo por violao Constituio; 4. das

" g u a r d a r o que q u e r q u e se t e n h a d e c i d i d o na C o n s t i t u i o e
prevenir a restaurao da monarquia" [no original e m ingls. N.T.].
2
S o b r e os d e t a l h e s da t r a j e t r i a q u e c o n d u z d e H a r r i n g t o n a
constituies norte-americanas e de l a Sieys, cf. S M I T H , F.
Russel. Id. p. 208. C o m o outra prova, gostaria d e c h a m a i a ateno,
no tocante s exposies d e Russel Smith, para as propostas de
T h i b a u d e a u citadas p o r B L O N D E L , A n d r . Le contrle juri-
dictionnel de la constitutionnalit des lois. Paris 1928, p. 177.
Thibaudeau lembra as experincias que teriam sido feitas pelos
c e n s o r e s da Pensilvnia.
3
D e c r e t o d o S e n a d o d e 3 de abril d e 1814; j u n t a n d o - s e a ele
( " C o n s i d e r a n d o que N a p o l e o B o n a p a r t e v i o l o u o p a c t o
constitucional" [no original em francs. N.T.]) a deliberao do
c o r p o legislativo do m e s m o dia, e m Duguit-Monnier p. 177.
4
Sobre o j u r a m e n t o constitucional, vide mais detalhes no excelente
(ratado de F R I E S E N H A H N , Ernst. Derpolilische Eid, Bonn 1928
p. 35/36, 112/113.
INTRODUO
1

condies de uma emenda constitucional. Alm disso, a Cons-


tituio da Saxnia de 1831 trata ainda, sob esse ttulo, do po-
der do tribunal do Estado e m decidir dvidas sobre a interpre-
tao da Constituio, desde que no haja acordo entre governo
e estamentos. 5 Todavia, aps as experincias vividas na poca
de conflito na Prssia e aps os grandes sucessos da poltica
de Bismarck, foi tacitamente desconsiderada, como era de se
supor, a questo de uma garantia da Constituio e na gerao
seguinte, quando da indiferena geral por uma teoria constitu-
cional, no se tinha mais uma verdadeira conscincia dela.
Georg Jellinek alude ao problema no captulo final de sua Teo-
ria geral do Estado (I a edio em 1900) sob o ttulo "As ga-
rantias do Direito pblico". O que ele enumera como tais
garantias (juramento poltico, responsabilidade parlamentar e
acusao ministerial) corresponde s condies polticas e ao
esquema do sculo XIX alemo. Otto Mayer diz, em seu
Sachsischen Staatsrecht (1909), a respeito das determinaes
sobre a proteo da Constituio violada ou mal compreendi-
da: "Todas elas esto determinadas a, porventura, no serem
empregadas e, de fato, no tiveram at agora oportunidade
para tanto".
Provavelmente naquele tempo, em meio ao sentimento de
segurana poltica e bem-estar da proteo, j se teria qualifi-
cado de "poltica" a mera pergunta pelo guardio da Constitui-

5
C f . p a r a a B a v i e r a : S T O E R K . Handbuch der deutschen
Verfassungen, 2. Aufl. 1913, p. 105, alm disso S E Y D E L , M. v.
Bayerisches Staatsrecht, 1. A u f l . 1 8 9 6 , I, p . 3 8 6 , 5 1 7 , e t c .
(caracterstica a repartio das garantias e m p a r t i c u l a r sobre
vrios pontos d o sistema, enquanto a "garantia da Constituio"
c o m o tal no tem mais u m lugar sistemtico e n e m m e s m o aparece
c o m o vocbulo no excelente e minucioso 4" v o l u m e (de registros));
para a S a x n i a : S T O E R K . p. 343; J. H. B E S C H O R N E R . Die
Ministerverantwortlichkeit und der Staatsgerichtshof im
Knigreich Sachsen, B e r l i n 1 8 7 7 ; O P I T Z . Staatsrecht des
Knigreichs Sachsen ( 1 8 8 4 ) , II, p. 2 4 6 ; M A Y E R , Otto. Das
Staatsrecht des Knigreichs Sachsen (1909) p. 214/215. Outros
exemplos e m R. M O H L . Die Verantwortlichkeit der Minister in
Einherrschaften mit Volksvertretung, Tiibingen 1837. p. 14/15.
4 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

o e, com isso, a menosprezado. Entrementes, tivemos a


experincia de que um artifcio especialmente poltico apre-
sentar a prpria concepo como apoltica e as questes e opi-
nies do adversrio como polticas. Sabemos, ademais, que os
problemas das cincias polticas e da teoria constitucional no
se resolvem resolvem com a sua negao ou recusa. Destarte,
desde a Constituio de Weimar, interessa-se novamente pe-
las garantias especiais da Constituio e pergunta-se pelo seu
guardio e defensor. O tribunal do Estado para o Reich alemo
qualifica-se como "guardio da Constituio do Reich". 6 O pre-
sidente do tribunal do Reich Dr. Simons chamou o tribunal do
Reich de "defensor e vigia" da Constituio do Reich. 7 Nume-
rosas propostas exigem um tribunal do Estado ou constitucio-
nal como guardio, garante, vigia ou fiel depositrio da Consti-
tuio. Tambm na literatura jurdica, o problema novamente
se tornou consciente. Meu tratado sobre o "guardio da Cons-
tituio", publicado em maro de 1929 no Arquivo de Direito
Pblico (Archiv des ffentlichen Rechts, vol. XVI, p. 161 e
seguintes), encontrou ampla aceitao e tambm levou, espe-
cialmente, ao fato de que, nos ltimos anos, a posio constitu-
cional do presidente do Reich alemo fosse freqentemente
qualificada como a de um guardio da Constituio. 8

6
Deciso de 15 de outubro de 1927, Jurisprudncia civil do Reich 118,
a n e x o p. 4; L A M M E R S - S I M O N S . Die Rechtsprechung des
Staatsgerichshofs fur das Deutsche Reich, Bd. I, Bertin 1929, p. 295.
7
Deutsche Juristen-Zeitung [Jornal jurdico alemo], 1924, p. 246.
s
A s s i m , e m especial, na publicao da u n i o sobre a r e n o v a o
d o R e i c h , " D i e R e c h t e des d e u t s c h e n R e i c h s p r a s i d e n t e n n a c h
der Reichsverfassung", 2. Aufl. Berlin 1930, u m a obra que tem o
mrito extraordinrio d e ter difundido u m a correta concepo da
posi5o constitucional do Presidente d o R e i c h e, c o m isto, ter
resolvido numerosas opinies e propostas d e r e f o r m a , estreitas
e absurdas. Alm disso, pode-se citar: S I M O N S , W. Einleitung
zu Lammers-Simorts id. II, p. 9, U ; P O H L . H. " D i e Zustandigkeiten
des Reichsprasidenten", em A N S C H T Z - T H O M A S . Handbuch
des Deutschen Staatsrechts, Bd. I, Tbingen 1930, p. 483; G L U M ,
F. Parlamentskrise und Verfassungsliicke, Deutsche Juristen-
Zeitung 1930 (15 de nov.), p. 1417/1418; W. J e l l i n e k e m seu parecer
a
f o r n e c i d o para a 36 assemblia alem de juristas sobre limitao
INTRODUO 5

As propostas de lei e projetos, at agora, partiam quase


todos do princpio de que um tribunal do Estado deveria decidir,
em um processo judicial, tanto litgios constitucionais quanto
dvidas e divergncias de opinio acerca da constitucionalidade
de leis do Reich. Entretanto, as vrias propostas resultam em
uma justaposio e confuso assistemticas das supremas ins-
tncias decisrias, tribunal do Estado ou constitucional, tribunal
do Reich (segundo o artigo 13, 2 o , da Constituio do Reich),
tribunal sentenciai do Reich ('Tribunal do Reich para a inter-
pretao vinculativa da lei" no sentido dos esforos de Zeiler)'
e juzo administrativo do Reich devem se juntar, sob relaes
coordenadas pouco claras, aos numerosos supremos tribunais
existentes do Reich e dos estados, de maneira que R. Grau
falou com razo de uma "maioria de guardies constitucionais
e m concorrncia uns com os outros e talvez para contradio
uns com os outros". 10 No todo, a forma hoje comum de trata-
mento dessa difcil questo constitucional continua sendo for-
temente influenciada pela tendncia dos "juristas da justia"
para transferir a soluo de todos os problemas simplesmente
para um processo judicial e desconsiderar por completo a dife-
rena fundamental entre uma deciso processual e a deciso
de dvidas e divergncias de opinio sobre o contedo de uma
determinao constitucional. Sentia-se, sobretudo, a necessi-
dade de uma proteo perante o legislador, ou seja, o parla-
mento e, conseqentemente, limitava-se o problema da prote-
o constitucional arbitrariamente ao problema da proteo
contra leis e decretos anticonstitucionais e se desnaturava tam-
bm este problema novamente por procurar o guardio da Cons-

da propriedade e desapropriaao, 1930, p. 319, 320, e n o Manual


do direito pblico alemo, artigo 7 2 (a lei ordinria d o Reich),
II, p. 177-178.
0
S C H I F F E R , E. Die deutsche Ju.stiz, Berlin 1928, p. 257/258; contra,
W. S I M O N S na introduo ao v o l u m e II da c o l e o publicada
p o r ele, a s s i m c o m o L A M M E R S . " D i e R e c h t s p r e e h u n g des
Staatsgerichtshofcs f r das D e u t s c h e Reich", Berlin 1930, p. 8,
e G R N H U T , em ludicium, 1930, p. 143.
10
Archiv des ffentlichen Rechts, N. F. Bd. XI (1926), p. 287/288.
6 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

tituio no territrio da justia, sem se "preocupar muito" com


o prprio assunto, como Rudolf Smend disse de passagem, mas
acertadamente, em uma crtica." Apenas L. Wittmayer repre-
senta uma exceo entre os autores dos primeiros anos do
ps-guerra, ao qualificar o conselho do Reich, devido a seu
direito de oposio, como guardio da Constituio e, desse
modo, faz valer novamente o nexo, muitas vezes cado em es-
quecimento, entre proteo constitucional e dificultao da
emenda constitucional. 12 Hm contrapartida, os planos e propos-
tas existentes querem, na maioria das vezes, transferir a um
tribunal (tribunal sentenciai do Reich, tribunal do Estado do Reich
alemo) a deciso de dvidas e divergncias de opinio sobre
a constitucionalidade de prescries legais (leis e decretos).
Em especial as propostas da 33 a e da 34 a assemblia alem de
juristas (em 1924 em Heidelberg e e m 1926emColnia)procu-
ram solucionar o problema ao proporem ampliar a competncia
do tribunal do Estado para o Reich alemo, pelo artigo 19 da
Constituio do Reich, de litgios constitucionais dentro de um
estado para aqueles tambm dentro do Reich. 11 Provavelmen-

11
Verfassung und Verfassungsrechr, Minchen und Leipzig 1928,
p. 143.
12
Die Weimarer Verfassung, Tibingen 1922, p. 329.
13
Provavelmente, Alfred Friedmann (Friters) foi o primeiro aps a
r e v o l u o a r e i v i n d i c a r q u e s e j a c o n f e r i d a a p o s s i b i l i d a d e ao
t r i b u n a l s u p e r i o r d e " i n v a l i d a r u m a lei q u e c o n t r a d i g a a
Constituio, que queira eliminar direitos, os quais a Constituio
f u n d a m e n t o u " ( R e v o l u t i o n s g e w a h und Notstandsrecht, Berlin
1919, p. 182), Das deliberaes da Assemblia Nacional de Weimar
interessa-nos o requerimento Indulto (n. 273, protocolo p. 483),
s e g u n d o o qual o Tribunal d o E s t a d o para o Reich a l e m o decide
vinculativamente a pedido de 100 m e m b r o s do parlamento sobre
a constitucionalidade das leis, mas o r e q u e r i m e n t o (igualmente
u m r e q u e r i m e n t o s u b s i d i r i o ) foi r e c u s a d o . A 33" a s s e m b l i a
alem de juristas (em 1924 em Heidelberg; relatores H. Triepel e
c o n d e zu D o h n a ) exigiu q u e d e v a ser prevista a p o s s i b i l i d a d e
de, antes da p r o m u l g a o d e u m a lei, produzir u m a deciso do
tribunal d o Estado sobre a compatibilidade da lei c o m a Cons-
tituio e, ademais, exigiu u m a a m p l i a o da c o m p e t n c i a d o
tribunal d o Eslado para o Reich a l e m o (que, pelo artigo 19, s
INTRODUO
1

c o m p e t e n t e para litgios c o n s t i t u c i o n a i s dentro de um Estado)


t a m b m para incluir litgios constitucionais dentro d o Reich. A
34' assemblia alem d e juristas (em 1926 e m Colnia; relatores
AnschUtz e M e n d e ) r e c o m e n d o u , i g u a l m e n t e , m a m u d a n a n o
artigo 19 da Constituio d o Reich; o tribunal d o Estado para o
Reich alemo deveria t a m b m decidir sobre litgios constitucionais
d e n t r o d o R e i c h ; a d e m a i s , o t r i b u n a l d o E s t a d o d e v e r i a ser
exclusivamente c o m p e t e n t e p a i a e x a m i n a r a validade de leis do
Reich d e v i d a m e n t e promulgadas; c o m o objetivo legislativo, dever-
se-ia aspirar reunir "a interpretao d o direito constitucional do
R e i c h na instncia s u p r e m a j u n t o ao tribunal do E s t a d o para o
R e i c h a l e m o " . O m i n i s t r i o das r e l a e s interiores d o Reich
publicou e m 1925 (Editora H e y m a n n ) o p r o j e t o de u m a "lei para
a c o n s e r v a o da u n i d a d e d o R e i c h " , s e g u n d o o qual, e m u m
p r o c e s s o d e deciso j u d i c i a l sobre q u e s t e s d e direito pblico,
especialmente, tambm, de direito constitucional, a deciso deva
ser tomada por u m tribunal sentenciai d o Reich. U m projeto de
lei publicado no Jornal Jurdico A l e m o d e 1926, col. 842, pelo
ento ministro das relaes interiores d o Reich, Dr. Klz, prev
que, se existirem d v i d a s ou d i v e r g n c i a s de o p i n i o sobre se
u m preceito legal d o direito do Reich contradiz a Constituio, o
parlamento, o conselho ou o governo d o Reich pode apelar para
a deciso d o tribunal d o E s t a d o para o R e i c h alemo, mas, segundo
esse projeto, a p a r e n t e m e n t e no d e v e ser e x c l u d o o direito d e
e x a m e judicial geral; cf. o artigo de Klz. D J Z . 1926, Sp. 837;
P O E T Z S C H . DJZ. 1926, Sp. 1269; B T T I C H E R . Leipz. Z. 1926, p.
822; G R A U , Richard. Zum Gesetzentwurf ber die Prfung der
Verfassungsmafigkeit vort Reichsgesetzen und Rechtsverordnungen,
AR., N. F. XI, p. 2 8 7 e seguintes (1926); M A R X , Fritz Morstein.
Variationen ber richterliche Zustndigkeit zur Prfung der
RechmaJSigkeit des Gesetzes, p. 129-130 (Berlin 1927);
S C H E L C H E R , Fischers. Zeitschr. f Verwaltungsrecht, B d . 6 0 p.
305; B R E D T . Zeitschr. f d. ges. Staatsw. Bd. 82, 1927, p. 443;
N A W I A S K Y . AR., N. F. XII (1927) p. 130/131; H O F A C K E R .
Gerichtssaal, Bd. 94, p. 2 1 3 (1927). O projeto enviado e m 25 de
m a r o de 1927 c o m i s s o de direito do p a r l a m e n t o e que
c o r r e s p o n d e p u b l i c a o d o m i n i s t r o K.lz ( I m p r e s s o s d o
parlamento n. 2855, III, 1924/1926), deixa o tribunal d o Estado (a
pedido d e u m a minoria qualificada do parlamento ou d o conselho
do Reich, mas t a m b m dos tribunais que tm que lhe apresentar
os autos quando consideram u m preceito legal incompatvel c o m
o p r e c e i t o d o R e i c h ) d e c i d i r c o m f o r a de lei s o b r e a consti-
tucionalidade; a respeito, K. Frhr. von IMHOFF. Bayr. Verwaltungs-
bltter, B d . 75 (1927), p. 2 4 1 - 2 4 2 . S o b r e o carter d e e m e n d a
constitucional de u m a lei desse tipo: H O F A C K E R id.; R.
8 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

te ainda sob a impresso de resduos do perodo anterior guerra


e sob a influncia da naquela poca muito citada "soluo aus-
traca"14, pouco se discutiu, na fadiga da primeira dcada aps
o colapso, o significado objetivo de tais ampliaes da justia e
se contentou com normativismos e formalismos abstratos.
Porm, a grande ampliao que a competncia do tribunal
do Estado para o Reich alemo parecia tomar a partir de 1925,
em especial na prtica do artigo 19 da Constituio do Reich,
conduziu logo a dvidas polticas e constitucionais, por meio
das quais foi impedida a, at ento, expanso naturalmente
exigida em direo esfera judicial. A prtica do artigo 19 da
Constituio determinou exclusiv amente pelos precedentes tanto
o conceito do litgio constitucional, que no se resolve com uma
"definio" ilimitada da palavra (litgio constitucional todo li-
tgio sobre uma determinao da Constituio), quanto o con-
ceito dos "litgios constitucionais dentro de um estado", assim
como, tambm, a questo decisiva da capacidade de agir em
juiz diante do tribunal do Estado. Era de sobressair o fato de
que partidos polticos, faces parlamentares e grupos isolados
de deputados, sociedades religiosas, comunidades e, at mes-
mo, cooperativas nobilirquicas podiam citar um estado ou um

G R A U . Icl.; IMHOFF. Id.; BREDT. Id. p. 453-454, que consideram,


todos, c o m o necessria u m a lei d e e m e n d a Constituio; contra
tal f a t o (na minha opinio, sem razo) L O W E N T H A L . DJZ. 1927.
p. 1234, Reichsverwaltungsblatt 1930 p. 748. A l m disso, deve-
se ainda notar sobre a literatura a respeito d o tribunal d o Estado,
que os autores d e teses e dissertaes sobre ele (aparentemente
u m t e m a p r e f e r i d o para "teses de d o u t o r a d o " ) atacam a difcil
questo na maioria das vezes c o m a ajuda de a l g u m a s frmulas
e p a d r e s a d q u i r i d o s h p o u c o , isso p e r d o v e l e n o c a u s a
c e n s u r a aos j o v e n s a u t o r e s .
14
Artigos 89 e 139 da Constituio federal austraca d e I o d e outubro
de 1920. Sobre isto, p.ex., W. J E L L I N E K . Jur Woch. 1925, p. 454,
c o m o seguinte p r o n u n c i a m e n t o , caracterstico para os n i m o s
da poca: "Se considerarmos a chamativa utilidade do regulamento
austraco (.,.), este vai supostamente tambm se estender u m dia
5 A l e m a n h a " . Esta suposio no se realizou, a partir de 1925,
alis, d e v e m ter se sobressado aos olhos ainda outras proprie-
d a d e s da soluo austraca que no a sua utilidade.
INTRODUO
2.

governo estadual diante do tribunal do Estado em questes


freqentemente de alta poltica, 15 e pareciam incalculveis quais
grandezas e grupos sociais (representaes profissionais, as-
sociaes de interesses, entidades de direito pblico) seriam
um dia admitidas como partes no processo. Todavia, surgiu,
aqui h aproximadamente um ano, uma certa conteno, que
dizia respeito a uma questo de direito eleitoral suscitada na
Prssia de 17 de fevereiro de 1930,17 que ser discutida mais
e m detalhes abaixo, representa um importante indcio.
Em todo caso, torna-se necessrio apreciar o problema no
contexto concreto de nossa situao de direito pblico e cons-
titucional. Como prova dessa necessidade basta relembrar,
perante as abstraes precipitadas daquelas primeiras tentativas
de soluo, os diversos "guardies da Constituio" que surgi-

15
At 1929, faces parlamentares: deciso d o tribunal transitrio
do Estado de 12 de j u l h o d e 1921, Jurisprudncia civil do Reich
102, p. 415 e d e 21 d e n o v e m b r o de 1925, Jurisprudncia civil d o
Reich 112, a n e x o p. 1; partidos polticos (com cuidadosa restrio
a litgios de direito eleitoral): Jurisprudncia civil d o Reich 118,
anexo p. 22, Jurisprudncia civil do Reich 120, a n e x o p. 19 (Gau
Mecklenburg-Liibeck do partido operrio naciona-socialista
contra o E s t a d o d e M e c k l e n b u r g - S c h w e r i n ) ; e m contrapartida,
no: p a r t i d o s o c i a l - d e m o c r a t a i n d e p e n d e n t e na S a x n i a contra
o Estado da Saxnia, Jurisprudncia civil d o Reich 121, anexo p.
8; igrejas do Estado: Jurisprudncia civil d o R e i c h 118, anexo p.
1; municpios: deciso de 12 de j a n e i r o de 1922, DJZ. 1922, coluna
427, e, alm disso, a deciso e m matrias d o magistrado da cidade
d e P o t s d a m contra o E s t a d o da Prssia d e 9 d e j u l h o de 1928,
J u r i s p r u d n c i a civil do R e i c h 121, a n e x o p. 13, o g r u p o local
Nassau da nobreza direta d o Reich (5 famlias!) de ento contra
o ministrio estatal da Prssia, deciso d e 10 de maio de 1924,
Jurisprudncia civil do Reich 111, anexo p. 1.
16
Cf. a crtica especialmente enftica da ampla extenso da competn-
ciado tribunal do Estado por W.HOFACKER. Verfassungsstreitigkeiten
innerhalb eines Landes, Reichsverwaltungsblatt 1930, p. 33/34.
17
Jurisprudncia civil do Reich 128, anexo p. 1; e (com protocolo
de audincia) Decises selecionadas do tribunal d o E s t a d o para
o Reich alemo, publicadas pelo presidente do tribunal do Reich
Dr. B u m k e , c a d e r n o 2, Berlin 1930; sobre esta s e n t e n a , vide
ainda adiante.
10 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

ram em grande nmero na longa histria do problema constitu-


cional. O exemplo clssico dos foros espartanos ainda
freqentemente citado no sculo XJX, na maioria das vezes
com o inevitvel quis custodiet ipsos custodes e com a ad-
vertncia como aditamento de que o guardio se torna facil-
mente senhor da Constituio e que ocorre o perigo de um
duplo chefe de Estado, mas s vezes tambm com a queixa
sobre as conseqncias ruins de uma instncia inamovvel, ir-
responsvel e que decide sua discrio. 18 Outras propostas e

18
Sobre o e f o r a d o no Estado lacedemnio: B U S O L T - S W O B O D A .
"Griechische Slaatskunde" ( H a n d b u c h der Altertumswissenschaft,
IV, 1, M n c h e n 1926) p. 670, 683-684; a encontram-se as fontes
e o s o u t r o s escritos. Os f o r o s t i n h a m a tarefa d e c o n s e r v a r a
ordem social e estatal existente, assim c o m o cultura e costumes
cvicos, para que o nomos fosse o nico senhor no Estado. Eles
a j u r a m e n t a v a m o rei e p r e s t a v a m um c o n t r a j u r a m e n t o . T i n h a m
t a m b m que, sobretudo, proteger a ordem existente contra u m a
rebelio dos helotas subjugados e podiam matar, sem mais, helotas
suspeitos. Isso era vlido c o m o guerra contra o inimigo interno,
por isso, todo ano, os foros declaravam formal e festivamente
guerra aos helotas. Busolt-Swoboda (p. 670) tem isso c o m o u m a
"astcia ingnua". Ele tem razo, pois h na luta contra o "inimigo
interno" mtodos que d e m o n s t r a m mais astcia do que
ingenuidade. E m todo caso, os foros f o r a m historicamente uma
autoridade, c u j o carter poltico se c o m p r o v a j u s t a m e n t e neste
contexto c o m u m termo inimigo e de poltica interna. T a m b m de
interesse a queixa d e Aristteles (Poltica, II, 7, B 10 1272 C)
s o b r e a i n s t i t u i o dos f o r o s e d o s c o s m o s . M a s o p i o r a
suspenso do cosmos pelos poderosos que freqentemente a
p r o v o c a m q u a n d o no querem se submeter s decises judiciais
| no original em grego e e m alemo na traduo d e Stahr], Sobre
os c f o r o s e m A l t h u s i u s : G. L E I B H O L Z . Der fegriff der
Repriisentation, Berlin 1929, p. 8 4 nota; s o b r e a p r o p o s t a d e
Fichte a respeito de um e f o r a d o que levaria a um duplo chefe de
Estado: K. W O L Z E N D O R F F . Siaatsrecht und Naturrecht, 1916,
p. 408; M O H L . Encyclopadie 2. A u f l . 1872, p. 647; D A H L M A N N .
Politik 3. A u f l . 1 8 4 7 , p. 197 e s e g u i n t e s ; B L U N T S C H L I ,
Allgemeines Staaisrecht Bd. 2, 4. Aufl., M n c h e n 1868, Cap. 10,
p. 552. O trecho mais importante desta literatura sobre teoria d o
Kstado e teoria constitucional que atravessa s c u l o s e n c o n t r a -
se na c r t i c a d c H e g e l d o s p l a n o s d o e f o r a d o d e F I C H T E .
Wissenschafiliche Dehandlungsarten des Naturrechts, Samtliche
INTRODUO
11

instituies como as de tribunos, 19 censores 2 " e sndicos21 per-


tencem igualmente a este tipo de guardies da Constituio. O
segundo tipo baseia-se no modelo do senado romano que, por
meio de sua tarefa inibitiva e conservadora, foi um verdadeiro

Wcrke I, p. 479: "Por causa disso (porque, se c o m isso quisermos


obrigar o poder s u p r e m o ao acordo c o m a vontade geral, a volont
gnrale, ao se lhe opor u m outro poder igual, na verdade no
est resolvido o problema e m se obrigar o poder supremo) refugia-
se numa diferenciao totalmente formal. Todavia, o poder real
c o l o c a d o c o m o n i c o e a b r a n g e n t e , mas o que se lhe ope
o poder possvel, e essa possibilidade deve ser capaz d e obrigar
aquela realidade. A esta segunda existncia sem poder da vontade
geral d e v e ser atribudo o j u l g a m e n t o se o p o d e r a b a n d o n o u a
p r i m e i r a (ou seja, a v o n t a d e geral, a volont gnrale), se o
poder no est mais c o n f o r m e ao c o n c e i t o de liberdade geral".
Ele " d e v e vigiar, em geral, o poder s u p r e m o e, da m e s m a forma
q u e nele surge u m a v o n t a d e particular no lugar da geral, deve
lhe privar do m e s m o e o m o d o pelo qual isso d e v e acontecer,
deve ser u m a declarao pblica da nulidade total, com efeito
absoluto, de todas as aes d o s u p r e m o p o d e r p b l i c o a partir
deste m o m e n t o " . Ento, continuando, este s e g u n d o representante
da vontade geral teria que ter u m " p o d e r r e a l " para poder obrigar
o p o d e r s u p r e m o . Mas c o m o o " p o d e r r e a l " est c o m o outro
r e p r e s e n t a n t e da v o n t a d e g e r a l , e s t e p o d e i m p e d i r q u a l q u e r
deciso concreta e m aniquilar, " i n d e p e n d e n t e de quais f u n e s
foi encarregado o eforado, a vigilncia, a declarao pblica d o
i n t e r d i t o e q u a i s f o r m a l i d a d e s so t r a m a d a s ; e c o m o m e s m o
direito (...), pois estes f o r o s no so, ao m e s m o t e m p o , menos
vontade particular d o que aqueles e tanto o g o v e r n o pode julgar
se a vontade particular destes se isolou da vontade gera!, quanto
o e f o r a d o sobre o g o v e r n o " .
''' Artigos 21 e 28 da Constituio f r a n c e s a d o ano VIII (1799) e
numerosos senatus-consultes at a eliminao d o tribunado pelo
senatus-consultes de 19 d e agosto de 1807.
211
S o b r e os c e n s o r e s da P e n s i l v n i a , vide acima n o t a 2; o u t r o s
exemplos em R. M O H L . Verantwortlichkeit der Minister, p. 223-
224, sobre "censores expressamente chamados", os quais obser-
v a m t o d a s as aes d o g o v e r n o n o t o c a n t e a sua c o n s t i t u c i o -
n a l i d a d e . S o b r e os defensores da B o m i a ser p u b l i c a d a u m a
pesquisa pelo Dr. Rudolf Stanka.
21
S P I N O Z A . Tractatus politicus VIII 920921; X, Io e 3 o ; editio
Bruder p. 108, 130; quorum (destes sndicos) officium solummodo
sit observare, ut irnperii jura, quae concilia et imperii ministros
12 O GUARDIAQ DA C O N S T I T U I O

defensor das condies constitucionais romanas e cuja autori-


dade a palavra , aqui, usada em seu expressivo sentido
para se diferenciar de potestas22 tinha que homologar as
deliberaes populares para que fossem impedidas violaes
da ordem constitucional e das obrigaes internacionais." Este
modelo tambm continuou a produzir efeitos por muito tempo
no pensamento constitucional dos europeus. Nele baseia-se o
hbito em se tomar uma segunda cmara guardi da Consti-
tuio. Segundo o artigo 21 da Constituio francesa do ano
VIII, e.g., um Snat Conservateur homologa ou anula todos
os atos do tribunado ou do governo apresentados como anticons-
titucionais, semelhantemente, segundo o artigo 29 da Constitui-
o de 14 de janeiro de 1852, todos os atos a ele levados como
anticonstitucionais pelo governo ou pela petio dos cidados.
Pelo direito constitucional vigente da repblica francesa, o se-
nado (a segunda cmara) constitui-se como Haute Cour de
Justice no caso de queixas ministeriais e em outros casos de
justia poltica (artigo 9 da lei constitucional de 24 de fevereiro
de 1875). Na literatura a respeito de teoria do Estado e teoria

concernunt, inviolata serventur, qui propterea potestatem


habent, delinquentem quemcumque imperii ministrum, qui
scilicet contra jura, quae ipsius ministerium concernunt,
peccavit, coram suo iudicio vocandi et secundum constitua
iura damnandi, eles d e v e m ter u m cargo vitalcio, ter no m n i m o
6 0 anos, "ne longa a d m o d u m dominatione nimirum superbiant",
ter exrcito disposio, poder exercer u m direito de convocao
frente soberana r e u n i o d o conselho, etc. C o m o a verdadeira
funo e verdadeira prestao dos sndicos indica-se,
caracteristicamente, que sua autoridade deveria conservar o regime
estatal (H imperii forma servetur).
22
S o b r e a d i f e r e n a entre autortas e potestas: S C H M I T T , Carl.
Verfassungslehre, 1928, p. 75 nota. U m emprego muito interessante
dessa diferenciao para a atual situao de poltica interna da
Alemanha na revista Die Tat, outubro de 1930, p. 5 0 9 - 5 1 0 (artigo
annimo "Die kalte Revolution"); alm disso, Z I E G L E R , Leopold.
Fiinjundzwanzig Stze vom deutschen Staat, Darmstadt 1931, p. 43,
21
M O M M S E N . Rmisches Siaatsrecht III, p. 1041; outra bibliografia
sobre a auctoritas d o s e n a d o r o m a n o : Verfassungslehre p. 75
nota; cf. tambm mais adiante neste livro.
INTRODUO

constitucional, sempre permaneceu vivo o modelo de um


"senado" defensor da Constituio. Assim, Junius Brutus
exige, na mais famosa publicao monarquista, um senado
encarregado de vigiar e examinar a interpretao e a execu-
o das leis empreendidas, ambas pelo rei.2" Harrington j foi
mencionado, a partir dele uma linha contnua conduz a Sieys
e ao sculo X I X . "
Mesmo a representao do povo, ou seja, a cmara elei-
ta surge em uma determinada situao constitucional como
guardi da Constituio, pelo menos dos "direitos do povo"
perante o governo, 26 em especial novamente uma comisso de

24
B R U T U S , Junius. Vindiciae contra tyrannos, A u s g a b e Edinburg
1579,p. 128.
25
Sobre a linha histrica: S M I T H , H. F. Russel. Id. p. 15, 205/206;
sobre as idias e propostas d e Sieys: B L O N D E L . A. Id. p. 173;
sobre seus efeitos na Sua: HIS, Eduard. Geschichte des neuern
Schweizerischen Staatsrechts, B d . 1, Die G e s c h i c h t e der Helvetik
und der Vermittlungsakte 1798-1813, Basel 1925, p. 196-197.
26
Principalmente quando o parlamento estadual recebe agravos
constitucionais. S e g u n d o o ttulo VII, 21, da C a r t a Constitucional
da Baviera de 2 6 de m a i o d e 1818 (na r e d a o da lei de 19 de
j a n e i r o de 1872), e.g., qualquer cidado ou q u a l q u e r c o m u n i d a d e
podia apresentar a o p a r l a m e n t o estadual a g r a v o s sobre violao
dos direitos c o n s t i t u c i o n a i s . E m R. Mohl, n o c a s o e x t r e m o , a
representao do p o v o pode conclamar o p o v o resistncia
armada n o caso de violao constitucional p o r parte d o g o v e r n o
(Verantwortlichkeit der Minister, p. 575), a l m disso, ( e v i d e n -
temente c o m a ressalva d o direito de e x a m e judicial): ber die
rechtliche Bedeutung verfassungswidriger Gesetze, Mono-
graphien aus Staatsrecht, Volkerrecht u n d Politik, Bd. I, T b i n g e n
1860, p. 85-86; sobre a crtica desta c o n c e p o dos " c o n s e l h o s
estamentrios c o m o guardas da Constituio", R. GNEIST. Parecer
a respeito da 4* assemblia de juristas sobre a questo: " D e v e o
j u i z ter q u e decidir sobre a q u e s t o da c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d e
u m a lei?", Berlin 1863, p. 28. Gneist v a verdadeira garantia na
c o o p e r a o entre m o n a r c a s hereditrios, u m a primeira c m a r a
p e r m a n e n t e e u m a segunda eleita, todavia, e m sua fala n o par-
l a m e n t o e s t a d u a l e m 9 d e f e v e r e i r o d e 1866, d e n o m i n o u o s
deputados d o parlamento estadual d e "guardas da Constituio",
mas este foi u m caso especfico, cf. nota 47 mais adiante. Sobre
a c o n c e p o d e Bluntschli, vide mais frente.
O GUARDIO DA C O N S T I T U I O
1 1

superviso formada por representantes do povo "para a defesa


dos direitos de representantes do povo perante o governo". Aqui
se pode ver, de forma mais clara, que tais instituies s podem
ser consideradas no contexto concreto geral da estrutura consti-
tucional. Se a Constituio se baseia, como correspondente a
uma concepo difundida no sculo XIX, em um contrato entre
prncipe e povo, governo e representao do povo,28 toda parte
contratual surge como guardi da parte constitucional que diz
respeito a seus prprios direitos e poderes e tender a qualificar
as determinaes constitucionais vantajosas a suas reivindica-
es polticas como "a" Constituio. Mas mesmo o governo,
que representa a unidade, pode ser concebido, de acordo com seu
conceito, como "guardio dos servios pblicos e defensor das
instituies estatais". 29 Otto Mayer diz em seu Schsisches
Staatsrecht (1909, p. 214): "o guardio supremo da Constituio
o rei." Pode-se igualmente mencionar nesse contexto a teoria - a
sec tratada posteriormente mais em detalhes - do poder neutro e
medianeiro do rei ou de um presidente de Estado.3"

27
O artigo 35, 2a, da Constituio do Reich incluiu no texto da
r e g u l a m e n t a o constitucional a e x p r e s s o " p a r a a d e f e s a dos
direitos da representao d o p o v o perante o g o v e r n o d o Reich",
a p e d i d o d e HauBmann, e m 4 de j u l h o de 1919. C o r r e s p o n d i a
especialmente a u m a tradio d o E s t a d o de Wilrttemberg (cf. a
antiga C o n s t i t u i o d e W r t t e m b e r g d e 1819, artigo 187 e ss.)
c o l o c a r esta c o m i s s o i n t e r i n a s o b o p o n t o d e vista da " m a -
n u t e n o da C o n s t i t u i o " ,
21i
Vide m a i s a d i a n t e s o b r e o u t r o s e f e i t o s p r t i c o s d e s t e t e r m o
constitucional. O protesto de 10 de fevereiro d e 1866 da cmara
d e d e p u t a d o s da Prssia c o n t m u m e x e m p l o d e sua h i s t r i a
c o n s t i t u c i o n a l (ata n. 41, relatos e s t e n o g r f i c o s . p. 137, 141-
142)-. " A c m a r a , paTa a salvaguarda de seus direitos e dos direitos
d e t o d o o p o v o , p o r e l a r e p r e s e n t a d o p e l o a r t i g o 8 3 da
C o n s t i t u i o , p r o t e s t a " contra o p e d i d o d a p r o m o t o r i a p b l i c a
p a r a a p e r s e c u o j u d i c i a l d o s d e p u t a d o s Twesten e Frentzel
devido a suas falas na cmara dos deputados. Mas deve-se
considerar que se trata, aqui, da d e f e s a contra u m a interveno
na p r p r i a e s f e r a , ou s e j a , d e u m c a s o d e autoproteo; cf.
t a m b m mais adiante.
2S
Assim, p.ex., T R E N D E L E N B U R G , Adolf. Naturrecht, 1 8 6 0 , p . 3 7 5 .
,n
O artigo 71 d a Constituio portuguesa d e 2 9 d e abril d e 1826
NTRQDUCO
1 5

Se nas constituies alems do sculo XIX est previsto


um tribunal especial do Estado para a "proteo judicial da
Constituio" ao lado de outras garantias/ 1 manifesta-se nelas
a simples verdade de que a proteo judicial da Constituio s
constitui uma parte das instituies para a proteo e garantia
da Constituio e que seria uma superficialidade sumria es-
quecer, por causa dessa proteo judicial, os limites muito es-
treitos de toda judicncia e os muitos outros tipos e mtodos de
u m a garantia constitucional.

( D A R E S T E , p. 497) e o artigo 98 da Constituio brasileira d e 25


d e m a r o de 1824 denominam o rei e o imperador, respectivamente,
d e "chave de toda a organizao poltica" e lhe atribuem a tarefa
d e velar c o n t i n u a m e n t e sobre a m a n u t e n o da i n d e p e n d n c i a ,
d o e q u i l b r i o e da h a r m o n i a dos o u t r o s p o d e r e s p o l t i c o s , cf.
nota mais frente.
31
A f o r m u l a o " p r o t e o j u d i c i a l da C o n s t i t u i o " e n c o n t r a - s e ,
p.ex., no art. 195 da Constituio de Wrttemberg de 1819, ela
e s p e c i a l m e n t e p e r t i n e n t e , p o i s ele d i s t i n g u e as i n s t i t u i e s
judiciais e outras instituies para a proteo da Constituio e,
c o m isso, previne u m a falsa e perigosa absolutizao da proteo
judicial.
Primeira parte
A JUSTIA COMO GUARDI DA
CONSTITUIO
O chamado direito de exame
judicial material geral
(acessrio) no se constitui na
Alemanha em um guardio da
Constituio (...)

Os tribunais com jurisdio civil, penal ou administrativa


no so, em um sentido preciso, guardies da Constituio.
Todavia, normal o erro em qualific-los como tais ao exerce-
rem um chamado direito de exame judicial material, isto , ao
examinarem as leis ordinrias e m sua coerncia material com
os comandos constitucionais e, em caso de conflito, negarem
lei ordinria sua aplicao. Por conseguinte, o tribunal do Reich,
desde que se declarou autorizado, na deciso de 4 de novem-
bro de 1925, (Jurisprudncia civil do Reich 111, p. 320) a
examinar leis ordinrias do Reich quanto sua concordncia
com a Constituio do Reich, tambm foi ocasionalmente cha-
mado de guardio da Constituio. 1
A tendncia em apresentar tribunais sentenciadores como
a suprema garantia de uma Constituio pode ser provavel-
mente explicada, principalmente, a partir de idias amplamente
difundidas sobre o supremo tribunal dos Estados Unidos da
Amrica. Es.se tribunal, que com razo mundialmente famoso,
tornou-se entre alguns juristas alemes, como parece, um tipo
de mito. Nas deliberaes da comisso constitucional da as-
semblia nacional de Weimar, surgiram notveis obscuridades

1
Sobre "o tribunal do Reich c o m o guardio da Constituio",
vide o artigo n o p r e s e n t e das f a c u l d a d e s j u r d i c a s p o r o c a s i o
do 50 aniversrio d o tribunal d o Reich, Berlin 1929, p. 1 .*54-178.

P R I M E I R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I A DA C O N S T I T U I O
e esto documentalmente registradas nos protocolos da comis-
so constitucional. Trata-se, de um "tribunal do Estado para a
proteo da Constituio" da forma como, supostamente, teria
sido "introduzido por todos os grandes Estados democrticos,
por exemplo, pelos Estados Unidos, onde sua existncia se auto-
afirmou". 2 De acordo com isso, deve-se lembrar, em algumas
palavras, que o supremo tribunal dos Estados Unidos, por cau-
sa de sua interpretao autoritria de conceitos como proprie-
dade, valor e liberdade, tem, como se disse, uma "posio ni-
ca em toda a histria mundial", 3 justamente em territrio
econmico, que, por conseguinte, no pode ser simplesmente
transferida s condies de um Estado continental europeu,
condies estas de um tipo, poltica e socialmente, bem dife-
rente. A posio do supremo tribunal dos Estados Unidos
desenvolveu-se nos moldes de um Estado judicial do tipo
anglo-saxo, o qual, como um Estado sem direito administrati-
vo, contrasta fortemente com os Estados do continente euro-
peu, no fazendo diferena se o Estado europeu uma rep-
blica, como a Frana, ou um Estado-funcionrio monrquico
como a Prssia do sculo XIX. O supremo tribunal norte-ame-
ricano bem diferente de um tribunal de Estado e sua justia
bem diferente do que se costuma chamar, hoje na Alemanha,
de jurisdio do Estado ou jurisdio constitucional. Ele se limi-
ta, com uma clara conscincia bsica de seu carter como instn-
cia sentenciadora, deciso de determinadas matrias litigiosas
(real, actual 'case' or 'controversy' of 'Judiciary Nature'*).5

2
Protocolos, p. 485; contra, vide anteriormente H. P R E U 6 id. p.
4R3-484.
3
"Esta corte ocupa a posio nica da primeira faculdade de grande
autoridade e m e c o n o m i a poltica na histria m u n d i a l " [no original
e m ingls. N.T.J: C O M M O N S , J o h n R. Legal Foundations of
Capitalism, N e w York 1924, p, 7.
4
" C a s o " ou "controvrsia" real d e "natureza j u d i c i r i a " fno original
em ingls. N.T.J.
5
WARREN, Charles. The Supreme Court in United States History,
Boston 1924, Bd. I p. 52, 108-109; H U G H E S , Charles Evans. The
Supreme Court of the Vnited States, N e w York 1928, p. 31 (Muskrar
v. United States, 1911, 219 U. S. 346); sobre a rigorosa restrio
verdadeira justia (cases of Judiciary Nature) p. 22.

PR1MRIRA PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O C H A M A D O DIREITO DE EXAME lUDICIAL MATERIAL.. 21

Considerando sua strictly judicial function,6 ele recusa todo pare-


cer poltico ou legislativo e no deseje ser nem mesmo um tri-
bunal administrativo. 7 Basicamente, ele recusa-se a redigir um
parecer ao congresso ou ao presidente. 8 No que tange a seu
significado e efeito prticos, no se pode, a partir da considera-
o da atual situao anormal da Alemanha, avaliar sua ativi-
dade pelas pocas de prosperidade econmica e de segurana
de poltica interna, e, sim, se ter e m vista pocas crticas e
turbulentas. Aqui, mostram os famosos precedentes do pero-
do da guerra civil decises que dizem respeito a questes
politicamente discutveis como escravido ou a desvalorizao
da moeda - que a autoridade do tribunal se encontrava em
grande risco nesses casos e no podia de modo algum impor
sua concepo sobre a matria. 9 Mas a maior e, na verdade,
fundamental caracterstica da suprema corte norte-americana
residia provavelmente no fato de que ela, com a ajuda de pon-
tos de vista bsicos e princpios gerais, os quais s podem ser
abusivamente qualificados de "normas", examina a retido e a
racionalidade de leis e, por conseguinte, dado o caso, trata uma
lei como no-aplicvel. 10 Ela capaz para tanto, pois ela se

6
" F u n o estritamente j u d i c i a l " [no original e m ingls. N.T.].
7
Provas e m H U G H E S . Id. p. 32.
8
Primeiro caso, at ento, de u m parecer (advisory opinion) sob o
presidente Monroe; a respeito, W A R R E N id., II, p. 56; t a m b m a
observao de H U G H E S . Id. p. 31: "nada a s s i m poderia acontecer
h o j e " [no original em ingls. N.T.]. O solicitor-general J a m e s M .
B e c k fez, at agora e m vo, a proposta de dar o direito a o congresso,
c o n j u n t a m e n t e c o m os presidentes, de pedir s u p r e m a corte um
parecer q u a n d o u m anteprojeto de lei for duvidoso no tocante a
sua constitucionalidade; cf. OGG-RAY. Introduction to American
Government, 2. Aufl., 1926, p. 422, nota 3.
9
W A R R E N , III, p. 22/23 (Dred Scott Case), p. 244 (Legal Tender
Case)\ e mais, a Income Tax Case, 1895.
10
Aqui o caso de conceitos c o m o reasonableness e expediency.
Sobre as relaes e identificaes de "constitution", " f u n d a m e n t a l
rights", "natural equity", "will of the people", etc., as interessantes
o b s e r v a e s em D I C K I N S O N , John. Administrative justice and
the Supremacy of Law in lhe United States, Cambridge, Harvard
University Press, 1927, p. 97 e 101.

P R I M E I R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

apresenta, na realidade, como guardi de uma ordem social e


econmica, a princpio no-discutvel, perante o Estado. Como
R. Gneist disse de forma muito acertada, ela tem um poder
transcendental" perante o Estado. S neste contexto que
se pode considerar a crtica freqentemente feita referente ao
fato de que ela, por muitos anos, impediu e deteve leis de pro-
teo aos trabalhadores e determinaes sociopolticas, at
mesmo aquelas sobre o trabalho de mulheres e crianas, que
nos eram naturais na Alemanha, ao trat-las como anticons-
titucionais. No se trata aqui, naturalmente, nem de uma apo-
logia nem de uma refutao do tribunal norte-americano, mas
apenas de impedir, por meio de uma pequena retificao, trans-
ferncias irrefletidas e mitificaes. Deve-se dizer basicamente
que o direito de exame judicial, por si s, apenas toma os tribu-
nais sentenciadores guardies da Constituio em um Estado
judicial que subordina a totalidade da vida pblica ao controle
dos tribunais ordinrios e s quando, por Constituio, forem
entendidos, sobretudo, os direitos fundamentais do Estado de
Direito civil, liberdade pessoal e propriedade privada, os quais
devem ser protegidos contra o Estado pelos tribunais ordinrios,
i.e. contra legislao, governo e administrao. Dessa forma,
a prtica do tribunal americano defendeu e procurou proteger
contra o legislador, com. base nas emendas (Amendment) de
nmero 5 e 14 e desenvolvendo a muito discutida frmula due
process oflaw,n os princpios da ordem civil social e econmi-
ca como a ordem superior e a verdadeira Constituio.

" Parecer id. p. 23, cf. a citao detalhada mais adiante ao f i n a l


desse livro.
12
D e v i d o processo legal 1 no original em ingls. N.T.]. Quinta Emenda
de J791 (dirigida unio): ningum deve ser "privado da vida,
da l i b e r d a d e ou da p r o p r i e d a d e s e m o d e v i d o p r o c e s s o legai;
n e m a p r o p r i e d a d e p r i v a d a d e v e ser t o m a d a p a r a uso p b l i c o
sem uma justa c o m p e n s a o " [no original em ingls. N.T.]. Dcima-
quarta e m e n d a de 8 6 8 (dirigida aos Estados): " N e m q u a l q u e r
estado deve privar qualquer pessoa da vida, da liberdade ou da
propriedade, sem um d e v i d o p r o c e s s o legal; nem negar dentro
de sua jurisdio a igualdade da proteo legal" [no original e m
ingls. N.T.]. Exagerada, mas caracterstica a critica constante

1
PRIMEIRA PARTP. - A JUSTIA C O M O G U A W I l i A C O N S T I T U I O
O C H A M A D O DIREITO DE EXAME IUDICIAL MATERIAL. 23

O direito de exame judicial, ao contrrio, ao qual recorre o


tribunal do Reich alemo na famosa deciso de 4 de novembro
de 1925,' 3 assim como, de forma semelhante, os demais tribu-
nais supremos (tribunal financeiro do Reich, tribunal de previ-
dncia social do Reich, tribunal administrativo superior da
Prssia, etc.), tem uma importncia muito modesta em compa-
rao com o direito de exame de um tribunal norte-americano
e, em uma observao mais detalhada de suas propores, se
movimenta dentro de limites muito estreitos. A fundamentao
da deciso de 4 de novembro de 1925 baseia-se na seguinte
frase: que o juiz esteja subordinado lei (artigo 102 da Consti-
tuio do Reich) "no exclui o fato de que ele possa privar de
validade uma lei ou suas determinaes particulares, contanto
que estejam em contradio com outros preceitos que as pre-
cedam e a serem observados pelo juiz". 14 Com isso se afirma

na f r a s e f r e q e n t e m e n t e p r o f e r i d a : "o d e v i d o p r o c e s s o curi
d o m o d o que a S u p r e m a Corte norte-americana diz que ele o "
[no original e m ingls. N.T.].
" Jurisprudncia civil do Reich, 111, p. 3 2 2 ; a isso, a discusso
detalhada no presente p o r ocasio d o 50 aniversrio d o tribunal
d o Reich, vol. I, p. 171 et seq.
i4
E m termos comparativos p o d e m ser aqui citadas as frases corres-
pondentes da f a m o s a d e c i s o f u n d a m e n t a l do s u p r e m o tribunal
dos Estados Unidos Marbury v. Madison (1 Cranch, 137) - Chief
Justice M a r s h a l l - d o a n o d e 1803: " O s p o d e r e s d o p o d e r
legislativo so definidos e limitados (...). u m a proposio por
demais simples para ser contestada que ou a Constituio conirola
todo ato legislativo repugnante a ela, ou q u e o poder legislativo
p o d e alterar a C o n s t i t u i o por u m a t o o r d i n r i o . E n t r e estas
d u a s alternativas no h u m m e i o - t e r m o . A C o n s t i t u i o ou
uma lei superior e primordial, inaltervel p o r meios ordinrios,
ou ela est e m um m e s m o nvel c o m atos legislativos ordinrios
e, c o m o outros atos, m o d i f i c v e l q u a n d o o poder legislativo
quiser faz-lo. Se a primeira parte da alternativa for verdadeira,
ento um ato legislativo contrrio Constituio no lei, se a
ltima parte for verdadeira, constituies escritas so tentativas
a b s u r d a s d a parte das p e s s o a s e m l i m i t a r u m poder pela sua
prpria natureza ilimitvel" [citao no original em ingls. N.T.].
O t r i b u n a l do R e i c h evita essas p o n d e r a e s de direito
constitucional, apesar da brevidade de sua argumentao, ele o

PRIMLilRA 1'AliTH - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O GUARDIO DA CONSTITUIO
24

que h determinaes da norma constitucional, a cuja regula-


mentao dos fatos tpicos pode-se subsumir o caso espera
de deciso e que, no caso de conflito, essa regulamentao da
norma constitucional precede a regulamentao legal ordinria
do mesmo fato tpico. Apenas enquanto a determinao da
norma constitucional possibilitar, pelo seu contedo, uma
subsuno correspondente ao tipo, calculvel e mensurvel, do
caso a ser decidido que ela interessa para o caso de conflito,
pois um conflito desse tipo pressupe, como todo conflito au-
tntico, uma identidade das determinaes colidentes. Para
princpios e mximas gerais, autorizaes e simples determina-
es de competncia, o caso bem diferente do que para
subsunes correspondentes ao tipo. Apenas a subsuno ao
fato tpico do regulamento da norma constitucional possibilita o
juiz (no privar a lei ordinria de validade, mas, sim, como se
expressa o tribunal do Reich) negar aplicao lei ordinria
ou, mais precisamente, subsumir, em vez de a seus fatos tpi-
cos, a aqueles da lei que tem primazia e, assim, decidir o caso
presente. Na verdade, isso no uma abjudicao da validade,
mas uma no aplicao da lei ordinria ao caso concreto ocor-
rida devido aplicao da norma constitucional. Por isso consta
acertadamente em uma frase posterior da deciso (p. 322/323)
que o juiz estaria obrigado a deixar a lei "fora de aplicao".
De uma observao mais detalhada dessa frase j resulta que
a vinculao do juiz lei no se encontra em contradio com
esse tipo de direito de exame judicial, mas , antes, sua base e
sua nica justificao. Mas isso significa, ao mesmo tempo,
que s normas que possibilitem uma subsuno conforme aos
fatos determinam, no caso de conflito, a subsuno no lugar da
lei ordinria, e no princpios gerais, autorizaes, etc.
Os motivos da deciso daquela sentena de 4 de novem-
bro de 1925 acentuam ainda que se recorre a um direito de

faz mais c u i d a d o s a m e n t e e d e natureza m e n o s principiolgica,


c o n t e n t a n d o - s e c o m a frase: "pois os preceitos da Constituio
d o Reich s p o d e m ser anulados por meio de u m a lei d e e m e n d a
constitucional que se realiza de maneira regular".

PRJMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDIA DA CONSTITUIO


O C H A M A D O D I R E I T O D E E X A M E l U D i C I A L MATERIAL.
2 5

exame apenas perante leis ordinrias do Reich, e no para


a emenda Constituio do Reich, ou seja decorrentes do pro-
cedimento estabelecido pelo artigo 76 da Constituio do Reich.
To logo se apresente uma lei do Reich realizada segundo o
artigo 76, cessa, segundo essa fundamentao, qualquer outra
possibilidade de exame. A questo constitucionalmente muito
significativa dos limites da autorizao para reforma ou revi-
so, a possibilidade de um evidente abuso da determinao do
artigo 76 e a necessidade de uma diferenciao dentro da au-
torizao para reforma, j pormenorizadamente discutida na
teoria jurdica da Constituio vigente e que impossvel de
ser realizada com o sumrio absolutismo que, no artigo 76, quer
encontrar o onipotente soberano assim como o titular do poder
legislativo constitucional, 15 so todas questes que no mais
interessam para um direito de exame judicial existente dentro
de tais estreitos limites. Com isso suprime-se, outrossim, a per-
gunta sobre se existem, por exemplo, rupturas inadmissveis da
Constituio que no se tornam legtimas mediante do procedi-
mento do artigo 76 e se esse artigo possibilita "atos de sobera-
nia apcrifos" do direito consuetudinrio. O tribunal do Reich
parece tambm no recorrer a um direito de exame judicial se
for publicada uma prescrio ou medida na forma de uma lei
ordinria que, no caso, no seja lei no sentido do conceito de lei
do Estado de Direito e, destarte, por falta de expressa permis-
so da norma constitucional, no possa ser efetuada por meio
de um processo legislativo e abuse da autorizao legislativa
do legislador. Pode-se facilmente abusar do procedimento do

15
A respeito, S C H M I T T , Carl. Verfassungslehre, p. 102, Jur. Woch.
1929, p. 2314; B I L F I N G E R , Carl. Der Reichssparkommissar, 1928,
p. 17; e mais, A o R . XI (1926), p. 194 e Zeitschrift fiir Politik, B d .
X X , 1930, p. 81/82; R. T H O M A em N I P P E R D E Y . Grundrechte
und Grundpflichten der Reichsvetfassung, 1929, B d . I, p. 38-39,
assim c o m o no Handbuch es deutschen Staatsrechts I, p. 143,
p u b l i c a d o p o r A N S C H T Z ; T H O M A ; W. I E L L I N E K , p. 154
(restries, ao m e n o s , para q u e b r a s c o n s t i t u c i o n a i s ) , p o r f i m e
sobretudo, E. J A C O B I . Reichsverfassungsanderung, no presente
das faculdades jurdicas por ocasio d o 50 aniversrio d o tribunal
do Reich, 1929, vol. I, p. 233-234.

P R I M E I R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
16 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

poder legislativo para outras normalizaes correspondentes a


preceitos jurdicos, para ordens particulares, dispensas, indul-
tos, rupturas, privilgios, etc. A reside, muito freqentemente,
um risco para a independncia judicial e deveria ser aprovado
um direito de exame judicial (defensivo) para a salvaguarda da
posio constitucional da justia, o que seria uma autoproteo
dos tribunais contra intervenes no-autorizadas dos outros
poderes pblicos. Nesse aspecto, os tribunais podem ser
guardies de uma parte da Constituio, ou seja, daquela que
diz respeito a sua prpria base e posio, das determinaes
sobre a independncia da justia. Disto no fala a fundamenta-
o daquela sentena do tribunal do Reich e uma importante
diferenciao dentro do direito de exame judicial no se impe,
no aplicao de determinaes legais que estejam em conflito
com determinaes da norma constitucional, por um lado, e,
por outro, defesa contra intervenes anticonstitucionais na
justia independente por parte de outros poderes pblicos, es-
pecialmente do legislador, 16 Porm, seria imaginvel que, em
decorrncia dos artigos 105 e 109 da Constituio do Reich,
poderia ser negada aplicao aos piores abusos e s evidentes
leis de exceo. Nesse caso, ter-se-ia que considerar que um
exerccio do direito de exame judicial, efetuado apelando-se a
tais artigos constitucionais, significaria uma proteo e guarda
da Constituio de forma diferente do que nos casos previstos
pelo tribunal do Reich em sua deciso de 4 de novembro de
1925 e nos quais se trata apenas do conflito de subsunes
correspondentes ao tipo. A argumentao da deciso de 4 de

"" Q u a n d o a 3 C m a r a Cvel diz e m u m a resoluo d e 25 de j a n e i r o


d e 1 9 2 4 ( T r i b u n a l d o R e i c h 107, 3 1 9 ) , q u e o a r t i g o 105 d a
Constituio d o Reich c o m b i n a d o c o m o artigo 103 oneraria "os
tribunais c o m a responsabilidade e m velar para que a jurisdio
s e j a e x e r c i d a e m todos os c a s o s e m que ela, s e g u n d o as leis,
d e v a tomar lugar", ele tem provavelmente em m e n t e esse direito
d e e x a m e defensivo, mas cf. a deciso seguinte tomada e m plenrio
d e 22 d e fevereiro de 1924, id. p. 323, segundo a qual os artigos
103 e 105 nada rezam sobre a abrangncia da j u r i s d i o a ser
exercida pelos tribunais. Sobre u m caso inverso d e autoproteo
de uma corporao legislativa contra a justia, cf. acima nota 26.

' PRIMEIRA I-ARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O CHAMADO D I R E I T O DE E X A M E IUDICIAL MATERIAL.
2 1

novembro de 1925 atm-se rigorosamente subsuno cor-


respondente ao tipo e no se pronuncia, de modo algum, sobre
o outro tipo de direito de exame dos tribunais que serve
autoproteo da justia independente.
Finalmente, resulta dos motivos da deciso dessa sentena
de 4 de novembro de 1925 que o tribunal do Reich no pretende
examinar leis ordinrias do Reich no tocante a sua concordn-
cia com os princpios gerais da Constituio (diferentemente
d a concordncia com determinaes particulares da norma
constitucional). Ele no reivindica nenhum exame geral de uma
lei, o qual no tem em conta um fato tpico subsumvel da norma
constitucional, no tocante a sua concordncia com o esprito da
Constituio ou no tocante observncia dos princpios gerais
que formam o componente de Estado de Direito da Constitui-
o do Reich, a saber, direitos fundamentais e diferenciao
dos poderes. Pelo contrrio, a fundamentao atm-se cuida-
dosamente, para no falar formalmente, normatizao da
norma constitucional e correspondente ao preceito jurdico, a
qual, pelo seu tipo e sua estrutura lgica, possibilita uma con-
frontao com a lei ordinria. Sobretudo, no h segundo essa
deciso nenhum exame judicial de uma lei no tocante a sua
concordncia com princpios jurdicos gerais como boa-f,
direito certo, razoabilidade (reasonableness, expediency) e
noes semelhantes das quais se serve a prtica do supremo
tribunal dos Estados Unidos. Na deciso "Jurisprudncia ci-
vil do Reich, vol. 118, p. 326/27" (J. W., 1928, p. 102 et seq.)
consta at mesmo, expressamente, que o conceito dos bons
costumes (artigo 826 do cdigo civil) estaria destinado apenas
para relaes de direito privado e no seria aplicado na relao
de direito pblico entre legislador e cidado e o presidente do
tribunal do Reich, Dr. Simons, comunicou, pelo visto aprovan-
do totalmente, que as cmaras recusaram criticar, sob o ponto
de vista do direito certo, uma norma originada constitucional-
mente e se colocar, com isso, acima do "legislador soberano". 17

17
Deutsche Juristen-7.eitung, 1924, p. 243.

PRIMF.IRA PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O GUARDIO DA CONSTITUIO
28.

Essa comprovao de especial interesse, pois a associao


de juzes usara uma sentena da 5 cmara cvel de 28 de no-
vembro de 1923 (sobre o princpio da valorizao por eqidade
e boa-f de caso em caso, Jurisprudncia civil do Reich
107, p. 78) para exigir que o princpio da boa-f tambm fosse
aplicado perante a regulamentao legal da valorizao.
Por conseguinte, o direito de exame judicial ao qual recor-
re o tribunal do Reich leva apenas as caractersticas daquele
direito de exame judicial de tribunais decisrios: ele apenas
"acessrio" e apenas, como assinala H. Triepel, "jurisdio oca-
sional"; 18 ele torna-se apenas ocasionalmente incidente a uma
deciso judicial e, segundo as possibilidades, exercido por
qualquer juiz, ou seja, de forma difusa;'9 seu efeito o simples
efeito como precedente da deciso de um supremo tribunal
existente na Alemanha ainda ao lado de vrios outros supre-
mos tribunais do Reich e dos Estados. A diferena do direito de
exame da justia norte-americana reside principalmente no fato
de que esse defende princpios gerais, tornando, assim, o tribu-
nal guardio e defensor da ordem social e econmica existen-
te. Segundo os limites de seu direito de exame, expostos h
pouco, o tribunal do Reich alemo no recorre de modo algum,
nem distante, a uma posio desse tipo. Para esse direito de
exame judicial trata-se, assim, de o ponto principal da deciso
poltica permanecer situado na legislao. Toda justia est vin-
culada a normas e cessa quando as prprias normas tomam-se
em seu contedo duvidosas e discutveis. Conseqentemente,
em um Estado como o atual Reich alemo, o direito de exame
judicial depende de normas que possibilitem uma subsuno
correspondente ao fato tpico. Existe uma segunda questo
acerca de quo imaginvel e admissvel dar, em territrio de
direito privado, uma certa liberdade de movimento e margem

18
Wesen und EntwicUung der Sraatsgerichtsbarkeit, Verffentlichungen
der Vereinigung der deutschen Staatsrechlslehrer, Heft 5, p. 26.
19
D e s e j o propor esta palavra " d i f u s a " para d e s i g n a r uma contra-
posio a um direito de e x a m e concentrado j u n t o a u m a nica
instncia.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O


O C H A M A D O D I R E I T O D E E X A M E I U D I C I A L MATERIAL.
2 2

de ao ao juiz para seu parecer por intermdio de conceitos


indeterminados e gerais, por meio de referncia boa-f ou ao
uso comum. Condies relativamente estveis e slidas con-
cepes sociais podem causar, aqui, uma suficiente mensu-
rabilidade e vinculao. Tambm em territrio de direito pbli-
co, principalmente em questes de direito administrativo e at
mesmo de direito penal, so possveis conceitos indeterminados,
enquanto a situao que toda norma pressupe puder encon-
trar uma formalizao suficientemente clara e segura median-
te as concepes dos colegas do direito ou da prtica jurdica,
mesmo sem a expressa deciso legislativa ou do governo. Em
todos os casos, normas determinveis e mensurveis que pos-
sibilitam subsunes tm que permanecer a base do exame
judicial e da deciso. A vinculao a uma norma desse tipo
tambm o pressuposto e a condio de toda independncia ju-
dicial. Caso o juiz abandone a base na qual realmente exista
uma subsuno do fato tpico a normas gerais e, com ela, uma
vinculao material lei, ele no mais pode ser juiz indepen-
dente e nem um sinal de aparncia de justia pode proteg-lo
dessa concluso. "A vinculao lei, unicamente qual o juiz
est subordinado pelo artigo 102, no significa apenas o limite,
mas a verdadeira justificao para a liberdade da deciso, por
causa do poder da lei que se impe unicamente pela sentena,
todas as outras vinculaes tm que cair perante o juiz." 20 Por
isso, o problema do movimento do livre direito e da magistratura
"criadora" , em primeiro lugar, um problema constitucional. 1

20
G R N H U T , M . Die Unabhangigkeit der richterlichen
Entscheidung, M o n a t s s c h r i f t f r K r i m i n a l p s y c h o l o g i e 1930,
Beiheft 3, p. 3; S C H M I T T , Carl. Verfassungslehre, p. 2 7 4 / 2 7 6 .
21
Apesar das indicaes de R A D B R U C H . ArchSozW., N.F. 4 (1906)
p. 355, o m o v i m e n t o d o livre direito no compreendeu, n u m e r o s a s
v e z e s , as r e l a e s c o n s t i t u c i o n a i s e n t r e i n d e p e n d n c i a e
v i n c u l a o . M u i t o p e r t i n e n t e s as e x p o s i e s de E. K a u f m a n n
na c o n f e r n c i a d e p r o f e s s o r e s d e d i r e i t o p b l i c o e m 1 9 2 6
(publicaes caderno 3, p. 19): o juiz tem q u e se manter dentro
d e sua tarefa judicial especfica, ele no pode derrubar a ordem
r e i n a n t e e n t r e j u i z e l e g i s l a d o r , n o se a p o d e r a r d e t a r e f a s

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


M O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

Segundo o exposto acima, o direito de exame judicial do


juiz sentenciador baseia-se no oposto de um certo tipo de
superioridade do juiz perante a lei ou o legislador. Ele origina-
se de uma espcie de estado de emergncia do juiz quando se
apresentam determinaes legais contraditrias e o juiz, que se
defronta com vinculaes contraditrias, tem que, apesar dis-
so, tomar uma deciso quanto ao processo." Caso ele escolha.

especificamente legislativas, ele pode apenas censurar a violao


de d e t e r m i n a d o s limites e x t r e m o s . A p e s a r de toda " l i b e r d a d e "
d a atividade j u d i c i a l " c r i a d o r a " , apesar da a b r a n g n c i a d e sua
d i s c r i o e de a l g u n s conceitos i n d e t e r m i n a d o s , p e r m a n e c e - s e ,
e n q u a n t o se p e r s e v e r a r no E s t a d o de D i r e i t o civil, n e s s a
" v i n c u l a o lei". Cf. ainda J E L L I N E K , W. Verwaltungsrecht
1928, p. 10: " B e m livre se m a n t m a justia da legislao" ou
T R I E P E L , H. Streitigkeiten zwischen Reich und Landern, 1923,
p. 52: " O preenchimento d e lacunas na lei por meio d e ponderao
d e interesses tem sempre que partir, e m primeiro lugar, da valorao
d e interesses e x e c u t a d a p e l a prpria lei d e m o d o p e r c e p t v e l " .
S o b r e os l i m i t e s da d i s c r i c i o n a r i e d a d e j u d i c i a l n o t o c a n t e
Constituio d o novo direito, cf. J U N C K E R . 3. Aufl. des Steinschen
Grundrisses des Zivilprozefirechtes, 1928, p. 23-24; sobre o f a t o
d e q u e no existe discricionariedade "adequada a o dever", mas
a p e n a s " a d e q u a d a l e i " : S C H E U N E R . Nachprfung des
Ermessens durch die Gerichte, VerwArch. 3 3 (1928), p. 7 7 (para
a justia, isso correto sem dvida; d e resto, continua a proble-
m t i c a da d i v e r s i d a d e e n t r e d e t e r m i n a e s q u e " a u t o r i z a m "
" l i v r e " ao e n o r m a s vinculadoras e m seu c o n t e d o que pos-
sibilitam u m a subsuno correspondente a o f a t o tpico, m e s m o
que seja pela remisso a normas c o m o "boa-f", uso comum, etc.).
22
S o b r e o " e s t a d o d e e m e r g n c i a " c o n s t i t u c i o n a l d o j u i z , cf.
R A D B R U C H . Arch Soz- W., N. F. 4 (1906), p. 355. N e s s e artigo,
encontra-se reconhecida a relao c o m a q u e s t o constitucional
da diferenciao dos poderes (referindo-se a H A T S C H E K .
Englisches Siaatsrecht I, p. 1 0 6 5 ) , m a s d e p o i s n o v a m e n t e
i n c o m p r e e n d i d a sob a i m p r e s s o da crtica d o m o v i m e n t o d o
livre direito e tambm, talvez, sob o vcuo na teoria constitucional
d o p e r o d o anterior guerra. A diferenciao dos poderes passa
a ser d e p r e c i a d a sob o rtulo de " r a c i o n a l i s m o " (cf. t a m b m
K A U F M A N N , E. Auswartige Gewalt und Kolonialgewalt in
den Vereinigten Staaten von Amerika, L e i p z i g 1908, p. 3 4 ) .
R a d b r u c h fala do "esprito de Montesquieu, que ainda continua
a assombrar" (p. 365), mas esse esprito o prprio esprito d o
E s t a d o de Direitocivil, pelo qual se d e c i d i u a C o n s t i t u i o d e

P R I M E I R A PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O C H A M A D O D I R E I T O D E EXAME j U D I C I A L MATERIAL.
3 1

para proferir sua sentena judicial, uma das determinaes le-


gais conflitantes como embasamento para sua deciso, a outra
determinao conflitante no ser aplicada. Isso tudo. ine-
xato dizer, como j mostrado, que o juiz sentenciador teria
"abjudicado validade" lei no-aplicada, corretamente pode-
se falar to-s de uma "no-aplicao da lei" restrita deciso
do caso concreto, exercendo, para as decises de outras ins-
tncias, um efeito como precedente mais ou menos previsvel.
Mas a justia permanece, sobretudo, vinculada lei e, pelo
fato de antepor sua vinculao a uma norma constitucional
vinculao a uma lei ordinria, ela no se torna guardi da
Constituio. Em um Estado que no puro Estado de justia,
ela no pode exercer tais funes. De resto, deve-se conside-
rar que a observncia do princpio geral da legalidade e, com
ele, tambm o da constitucionalidade no constitui nenhuma
instncia especial, seno ter-se-ia que avistar em cada depar-
tamento pblico e, por fim, tambm em cada cidado um even-
tual guardio da Constituio, o que algumas constituies aca-
bam por expressar, confiando a proteo da Constituio
vigilncia por parte de todos os cidados." Mas disso resulta
to-somente um direito geral insubordinao e, por fim,
resistncia passiva ou ativa, o qual se denominou tambm de
"direito de emergncia revolucionrio". 24 Por isso, em exposi-

Weimar e que s desaparecer c o m o prprio Estado de Direito


civil. Sobre as vises d e Montesquieu sobre a justia, cf. t a m b m
adiante em nota.
23
A s s i m , t e m o s as c o n s t i t u i e s f r a n c e s a s de 1791 ( c o n c l u s o ) ,
1830 e 1848 (sobre a tentativa mal sucedida de da tirar concluses
prticas, cf. Verfassungslehre, p. 116). Recentemente a Constituio
da cidade livre de Danzig de 15/17 de n o v e m b r o de 1920/14 de
j u n h o de 1922, artigo 87: " dever de todo c i d a d o proteger a
C o n s t i t u i o c o n t r a a t a q u e s ilegais", ou a C o n s t i t u i o g r e g a
de 2 de j u n h o de 1927, artigo 127: A g u a r d a da Constituio
c o n f i a d a a o p a t r i o t i s m o d o s h e l e n o s Ino o r i g i n a l e m f r a n c s .
N.T.] ( D A R E S T E - D E L P E C H , p. 656).
24
G N E I S T , R. Parecer sobre a 4 a assemblia d e juristas: " D e v e o
j u i z ter que decidir s o b r e a q u e s t o da c o n s t i t u c i o n a l i d a d e de
u m a lei?" Berlin 1863, p. 31.

P R I M E I R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O GUARDIO DA CONSTITUIO

es sistemticas aparece o direito de resistncia como uma


suma garantia da Constituio, a cuja proteo e defesa ele
deve servir.25 Mas a funo constitucional de um guardio da
Constituio reside justamente no fato de substituir esse di-
reito de insubordinao e de resistncia, geral e ocasio-
nal, e tom-lo suprfluo. S ento passa a existir um guardio
da Constituio no sentido institucional. Assim, guardies
da Constituio no so todas as posies e pessoas que, oca-
sionalmente pela no-aplicao de leis anticonstitucionais ou
pela no-obedincia a disposies anticonstitucionais, possam
contribuir para que a Constituio seja respeitada e no seja
violado um interesse protegido constitucionalmente. Essa a
ponderao sistemtica que justifica no considerar os tribu-
nais, mesmo quando exercerem o direito de exame judicial aces-
srio e difuso, como guardies da Constituio. Todavia, por
causa da garantia da independncia judicial, talvez seja menos
arriscado para os tribunais negar obedincia s leis e s dispo-
sies anticonstitucionais. Mas no se trata , por isso, de de-
clarar uma categoria de departamentos pblicos como guardi
da Constituio porque, para eles, a defesa da Constituio
est ligada a riscos menores. Esse ponto de vista do menor
risco tambm no pode ser justificado por nenhum "guardio
da Constituio".

25
M O H L , R. Die Verantwortlichkeit der Minister, 1837. p. 18, 575;
D A H L M A N N . Politik (3. Aufl. 1847), p, L97-198; B L U N T S C H L L
Allg. Staatsrecht, B d . 2, 4. Aufl., 1868, p. 552/553; G N Y in:
E I S E N M A N N , Charles. La justice Constitulionelle et La Haute
Cotir Constitutionnelle d'Autriehe, Paris 1928, p. 44/45,

PRIMEIRA PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
Limites objetivos de toda q
justia (jurisdio penal no j
caso de delitos polticos
contra o Estado e a t
Constituio, acusao ^
ministerial) (j

Uma outra questo independente versa acerca do que a


justia pode fazer, em geral, para a proteo da Constituio e
do quanto possvel organizar, em seu territrio, instituies
especiais, cujo sentido e finalidade sejam a segurana ou a
garantia da Constituio. O fato de primeiramente no se ter
feito essa evidente pergunta no perodo do ps-guerra, tendo-
se em vista quase que exclusivamente uma proteo judicial
da Constituio (a ser exercida por um tribunal do Estado) e
procurando-se, com uma inofensiva naturalidade, o guardio
da Constituio na esfera da justia, pode ser explicado a par-
tir de vrias razes. Primeiro por causa de uma idia mal com-
preendida e abstrata do Estado de Direito. E natural conceber
a resoluo judicial de todas as questes polticas como ideal
do Estado de Direito e, nisso, no ver, com uma expanso da
justia a uma matria talvez no mais sujeita ao da justia,
que esta s pode ser prejudicada, pois a conseqncia seria,
como mostrei muitas vezes tanto para o direito constitucional
quanto para o internacional, no, por exemplo, umajuridicizao
da poltica, e, sim, uma politizao da justia. Contudo, um
mtodo conseqentemente formalstico superior a tais dvi-
das e, pura e simplesmente, irrefutvel, porque trabalha com
fices abstratas e, por isso, irrefutveis. No mais haver di-
ficuldades e dvidas objetivas se todas as diversidades objeti-
vas puderem ser descuradas, se as diversidades objetivas en-

P R l M I i l R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
2 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

tre Constituio e norma constitucional, lei no sentido do concei-


to de lei no Estado de Direito e lei no sentido do conceito de lei
formal, isto , poltico, puderem ser ignoradas, assim como a
diversidade entre lei e sentena judicial ou a diferenciao fun-
damental de Triepel entre deciso de litgio e conciliao de inte-
resses.1 To logo se transforme o direito em justia e, depois,
novamente se formalize a justia ao denominar de justia tudo
que for feito por uma autoridade judicial, o problema do Estado
de Direito estar rapidamente solucionado e o mais simples seria
se deixassem definir as diretrizes da poltica pela boa-f do tribunal
do Reich, a fim de ultimar o Estado de Direito no sentido formal.
Talvez uma parte da naturalidade, com a qual se exige um
tribunal de Estado dotado de uma competncia ilimitada, se
baseie em tais confuses conceituais. Mas disso no resulta
uma instituio concreta e dever-se-ia evitar a referncia ao
"Estado de Direito", dessa forma, um tanto quanto ingnua.
Apenas com o termo Estado de Direito nada se decide a res-
peito de nossa questo. Instituies muito diferentes e contra-
ditrias podem ser demandadas invocando-se o Estado de Direi-
to. Por exemplo, o direito de exame judicial acessrio apresentado
por conceituados autores como o nico mtodo do Estado de
Direito, combatendo-se intensamente um tribunal de estado
especial, haja vista que este tem que conduzir, necessariamente,
a uma restrio do direito de exame geral e concentra, em um
nico posto, um controle difuso, exercido por toda a magistra-
tura do Estado, pelo que pode ser mais facilmente concebido e
influenciado politicamente. Nesse contexto, Hugo PreuB fala
at mesmo em "fazer do bode o jardineiro", 2 enquanto H. Stoll

1
Streitigkeiten zwischen Reich und Lndern, B e r l i n e r F e s i g a b e
f r W. Kahl, TUbingen 1923. p. 19-20.
2
N a c o m i s s o constitucional da a s s e m b l i a nacional d e Weimar,
protocolos p. 483-484: " A g o r a q u e r e m os senhores eleger u m a
alternativa (frente ao direito de e x a m e judicial geral) ao privarem
o tribunal d o direito de e x a m e , mas, e m c o m p e n s a o , criando
u m tribunal de exceo (!) que pode entrar em atividade c o m o
r e q u e r i m e n t o d e 100 m e m b r o s d o p a r l a m e n t o . E s t a u m a
regulamentao, pela qual queiram m e desculpar os m e m b r o s

1 PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


LIMITES O B I E T I V Q S D E T O D A IUSTIA.
5

diz: " o pleno direito de exame judicial que primeiro coroa o


Estado de Direito." "Da mesma maneira, como juzos adminis-
trativos independentes oferecem exame e proteo contra abu-
sos do Estado administrativo, rgos independentes tm que
fiscalizar o Estado como legislador." 5 No sculo XIX, foi exigida,
freqentemente com as mesmas expresses do Estado de Di-
reito, a responsabilidade ministerial judicial, que se acreditava
ser a chave de abbada e a suprema coroao da Constitui-
o. "A responsabilidade jurdica dos ministros, segundo Gneist,4
conclui, como ltimo complemento, o Estado de Direito" ou "a
responsabilidade ministerial jurdica no s a chave de ab-

do parlamento - at u m certo limite, faz-se d o bode o jardineiro


(...). Isto no u m c o m p l e m e n t o pela proteo legal que se retira
de todo cidado ao privar o juiz ordinrio d e u m a de suas mais
importantes tarefas." M u i t o interessante t a m b m a exposio
seguinte: "Outra coisa se os senhores, sem u m a determinao de
excluso, (...) q u i s e r e m c o n c e d e r a u m d e t e r m i n a d o n m e r o de
membros d o parlamento a possibilidade de levar a julgamento tal
questo (da constitucionalidade material de u m a lei). Isso poderia
ser j u s t i f i c a d o sob o a s p e c t o d e q u e , r e a l m e n t e , tal p r o v a da
constitucionalidade s raramente ocorreria." Esse erro d e Preuss
explica-se pelo fato d e que ele n e m quis e n e m previu a enorme
e x p a n s o dos c h a m a d o s direitos f u n d a m e n t a i s . Contra a c h a m a d a
soluo austraca (vista anteriormente) e contra a tuCeia d o tribunal
d o Reich (vide acima nota 13) e v i d e n t e nos projetos presentes,
d e m o d o especialmente enftico: M A R X , F. Morstein. Id. p. 116-
117,139-140.
3
IHERING. Jahrbcher 76, p. 200, 201, Jur. Wochenschrift 1926,
p. 1429 (nota sobre a s e n t e n a d o t r i b u n a l d o R e i c h de 4 de
novembro de 1925; todavia, aqui intervm Stoll e m prol d o "modelo
austraco"), alm disso na coletnea de N I P P E R D E Y . Grundrechte
und Grundpflichten der Deutschen, B d . IH., Berlin 1930, p. 187.
Da m e s m a f o r m a , M A R X , Morstein. Id. p. 151-152: " N a d a menos
d o que a legalidade d o ato legislativo, a f o r m a judicial do ato
legislativo realizada pela irrestrita c o m p e t n c i a j u d i c i a l para
e x a m e na via legal c o m u m . sd a partir d a q u e temos a concluso
d o E s t a d o d e Direito." A D L E R , F. Verfassung und Richieramt,
Z. f. b. Recht, Bd. X (1930), p. 120, considera o direito de exame
u n i f o r m e geral c o m o sendo o natural, e n q u a n t o a concentrao
e m u m a instncia especial c o m o sendo u m a "soluo artificial".
" Der Rechtsstaat, Berlin 1872, p. 175.

VRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA CONSTITUIO


26 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

bada da responsabilidade do funcionrio pblico, mas do Esta-


do de Direito em geral, a mais alta garantia da situao jur-
dica pblica, sem ele, a Constituio e os direitos constitucio-
nais esto entregues a qualquer abuso de poder e todo o direito
pblico de um povo permanece uma lex imperfecta".5 Mas, a
seguir, ser logo mostrado que, segundo todas as experincias,
justamente a responsabilidade ministerial judicial que, frente
poltica, bastante insignificante e de pouco interesse e que,
por meio de tal estrutura judicial, o remate e a concluso do
Estado de Direito se tomam problemticos na mesma medida
em que a estrutura judicial se aperfeioa. Dessas experincias
histricas e da ambigidade do termo "Estado de Direito" re-
sulte em uma referncia abstrata "ao" Estado de Direito que
seria melhor se no se realizasse e se, em vez disso, fossem
empregados conceitos e diferenciaes de uma teoria consti-
tucional concreta.
Abstraindo-se a equivocidade e a comodidade do termo
Estado de Direito e, mais, abstraindo-se a difundida necessida-
de de uma centralizao e concentrao do direito de exame
difuso, aplicado na Alemanha por numerosos tribunais superio-
res, h talvez ainda uma outra explicao, e mais interessante,
para o fato de se querer, hoje, transformar em guardio da
Constituio um tribunal que decide judicialmente. Exigindo-se
um guardio, espera-se, naturalmente, uma determinada pro-
teo e se parte da idia de um determinado risco que vem de
uma determinada direo. O guardio no deve se proteger
abstrata e simplesmente, mas, sim, se proteger contra riscos
bem definidos e temidos concretamente. Enquanto antigamen-
te, no sculo XIX, o risco provinha do governo, ou seja, vinha
da esfera do "executivo", a preocupao se dirige, hoje, sobre-

5
S C H U L Z E . Preufiisches Staaisrecht, 2. Aufl., Berlin 1888-1890,
B d . I I , p. 9 0 5 ; c o n c o r d a n d o c o m e l e , P I S T O R I U S . Der
Staatsgerichtshof und die Ministerveranlwortlichkeit nach
heutigem Deutschem Staaisrecht, Tiibingen 1891, p. 209. R. Mohl
diz no prefcio sobre a responsabilidade dos ministros (1837):
" U m a lei sobre a responsabilidade ministerial parece para a maioria
c o m o a chave de abbada da construo estatal constitucional."

- P R I M E I R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I A DA C O N S T I T U I O
LIMITES O B I E T I V Q S D E T O D A I U S T I A .
2 2

tudo, contra o legislador. Atualmente, a regulamentao da


norma constitucional serve para tutelar certas questes e cer-
tos interesses, que antes eram assunto da legislao ordinria,
contra esse legislador, i.e., contra maiorias parlamentares
alternantes. Essa "ancoragem" da norma constitucional deve
proteger determinados interesses, especialmente interesses
minoritrios, contra a respectiva maioria. Nisso reside uma
notvel m u d a n a de f u n o e u m a tendncia direcionada
contra o princpio majoritrio democrtico. Todavia, pelo pro-
cedimento de J. St. Mill, que forneceu muitos construtos esta-
tais tipicamente liberais do sculo XIX e que hoje ainda influen-
cia as concepes polticas mais fortemente do que, na maioria
das vezes, compreensvel para os titulares dessas concep-
es na falta de conscincia histrica concreta, 6 a "verdadei-
ra" democracia pode ser definida tambm como proteo da
minoria. Sua essncia intrnseca e verdadeira deve ser, en-
to, um compromisso constante entre maioria e minoria, 7 pois,
por meio do acrscimo de "verdadeiro" ou "falso", todo con-
ceito poltico pode ser transformado e a tradicional concepo

6
M I L L , J. St. Consideralions on Representative Government (Ia
edio publicada e m 1861) Cap. 7: Of true and false Democracy.
a falsa democracia to-s a representao da maioria, a verdadeira
a representao d e todos, t a m b m das minorias. A "verdadeira"
democracia , naturalmente, a "verdadeira". Na realidade, ela
u m liberalismo que se protege contra a democracia, c o m o tambm
acertadamente c o m p r o v a O T T L I K , L. V. Diktatur und Demokratie,
Arch. f. Geschichte d e r P h i l o s o p h i e und Soziologie, X X X I X (1930)
p. 2 2 3 . Tais d e f i n i e s o p e r a n t e s c o m a d i f e r e n c i a o e n t r e
v e r d a d e i r o e f a l s o , a u t n t i c o e i n a u t n t i c o , no so de f o r m a
alguma u m a particularidade dos romnticos alemes e de O t h m a r
Spann. So, antes, reflexos de diferenciaes puramente polticas
e seu " v e r d a d e i r o " ou " f a l s o " , " a u t n t i c o ou i n a u t n t i c o " o
reflexo d e u m a diferenciao existencial entre amigo e inimigo.
Sobre a c o n c o r d n c i a estrutural do p e n s a m e n t o dos social-
d e m o c r a t a s austracos c o m o construto estatal liberal d e J. St.
Mill, cf. as notas 2 6 e 27 d e minha palestra sobre H u g o PreuB
(Caderno 72 da coleo Recht und Staat, T b i n g e n 1930, p. 34)
e mais adiante neste livro.
1
K E L S E N . Bericht vom Staatsrechtslehrertag 1928, Veroffentli-
c h u n g e n der V e r e i n i g u n g d e u t s c h e r Staatsrechtslehrer, H e f t 5,

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


AS O GUARDIO DA CONSTITUIRO

de que, na democracia, a maioria decide e de que a minoria


derrotada s se enganou sobre sua verdadeira vontade, tam-
bm pode ser convertida em seu inverso. Mas no importa
como seja, aquela mudana de funo do regulamento da nor-
ma constitucional sempre seguida, naturalmente, por uma
mudana da concepo do guardio da Constituio. Enquan-
to no sculo XIX lutava-se, sobretudo, por proteo contra o
governo, tem-se em mente hoje, freqentemente, apenas a pro-
teo contra a legislao por parte da maioria parlamentar.
Mas se o risco para a Constituio emanar, doravante, da es-
fera do legislativo, o legislador no pode mais ser guardio.
No se procurou o guardio na esfera do executivo, pois se
encontrava ainda sob a impresso da secular luta constitucio-
nal contra o governo. Mas se o guardio no pertence nem
esfera do legislativo nem do executivo, parece no restar
mais nada a no ser mesmo a justia. Em tais pensamentos
fica novamente claro o quo viva , tambm na Alemanha, a
teoria da diferenciao dos poderes com sua usual tripartio.
Ela se liga aqui tradio do Estado de justia da Idade Mdia,
que ainda continua a produzir fortes efeitos, e leva, dessa ma-
neira, s "indiscutveis" exigncias de um tribunal soberano.
Por conseguinte, deve ser primeiramente levantada a ques-
to: o quanto possvel constituir o guardio da Constituio
dentro da esfera da justia? Pode a funo de um guardio
da Constituio ser, fundamental e geralmente, cumprida
judicialmente? E tal atividade, mesmo se seu exerccio for
envolto por uma aparncia de estrutura judicial, , no caso,
ainda justia e a estrutura judicial algo diferente da enganosa

p. 81. Alm do conceito "formal" de monarquista acertadamente


comprovado por HENSEL, A. AoR, N. F. Bd. XV, p. 415
("Monarquista seria, ento, aquele que tem uma opinio diferente
da escola vienense"), h talvez tambm um conceito formal de
democrata, construdo analogamente, A comprovao de Hensel
no apenas "cmica", com a clareza da comicidade, ele atinge
o ponto essencial, que exatamente o formalismo no direito
pblico que pode ter um sentido especificamente poltico; cf.
tambm mais adiante neste livro.

PRIMEIRA PARTF, - A JUSTIA C O M O GUARDIA DA CONSTITUIO


U M I T t S OBJETIVOS D E T O D A \ U S T \ A ^ 32.

dissimulao de poderes diferentes e, em todo caso, de gran-


de importncia poltica?
Para responder a essas questes, interessam primeiro os
casos nos quais uma violao de determinaes da norma cons-
titucional conduz a um autntico processo penal, civil ou admi-
nistrativo. No caso da jurisdio civil e administrativa, a proteo
judicial serve ao interesse jurdico de uma parte e realizao
de suas reivindicaes. No processo penal, devido a determi-
nados delitos, a alta traio e a outras aes punveis, a Cons-
tituio como um todo que o objeto da tutela penal (diferente-
mente de determinaes constitucionais isoladas) o objeto de
proteo da lei penal. O carter poltico de tais processos faz-
se valer ao serem introduzidas excees habitual competn-
cia do tribunal criminal. Para processos de alta traio, e.g., o
tribunal do Reich competente em primeira e ltima instncia
(Lei judiciria alem, artigo 134). Alei de 21 de julho de 1922
para a proteo da repblica (Dirio oficial do Reich I, p.
525), que entrementes perdeu sua eficcia, introduziu um tri-
bunal do Estado especial como tribunal de exceo de jurisdi-
o penal poltica. Em outros Estados, a exemplo do Senado
ingls, competente uma segunda cmara como tribunal do
Estado, segundo o artigo 9 da norma constitucional francesa
de 24 de fevereiro de 1875, e.g., competente a Segunda C-
mara, o Senado, que pode ser constitudo como tribunal (cour
de justice) para julgar o presidente da repblica, ministros e,
alm disso, para sentenciar sobre ataques segurana do Es-
tado (attentats commis contre la sret de 1'Eat). Mesmo no
mais conseqente Estado de Direito h nesses casos, por inte-
resse poltico, excees competncia geral dos tribunais cri-
minais comuns. 8 Apesar de tais modificaes, continua a ser,
aqui, o caso de punio posterior de culpa residente no passa-
do, caso de uma justia criminal repressiva e vindicativa. Tal
justia criminal uma questo importante e significante e pode

8
A respeito, Verfassungslehre, p. 134, assim c o m o T R I E P E L , H.
Bericht vom Staatsrechtslehrertag 1928, id. p. 9/10.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O GUARDIO DA CONSTITUIO
a

ser qualificada, no sentido amplo e geral, como proteo da


Constituio. Apesar disso, com isso no est solucionado o
problema do guardio da Constituio, pois, devido estrutura
judicial e judiciria, a proteo da Constituio fica restrita a
fatos tpicos j concludos e passados, enquanto os casos ver-
dadeiramente interessantes da proteo constitucional perma-
necem fora da abrangncia judicial. To logo se realiza de for-
ma conseqente a juridicizao e se elabora um autntico
processo contendo as devidas partes, essa proteo , essen-
cialmente, to-s uma correo a posteriori, haja vista que
apenas fatos tpicos concludos continuam a ser subsumidos a
determinaes legais em questo.
Nesse aspecto, instrutivo o destino dos tribunais para
queixas ministeriais. Benjamin Constant, um defensor liberal
dessa instituio, ainda era totalmente consciente da particula-
ridade e da anormalidade de uma queixa ministerial. Em sua
famosa obra sobre a responsabilidade ministerial (1815), ele
faz aluso ao fato de que a lei a respeito da responsabilidade
ministerial no pode ser "nem precisa e nem detalhada", en-
quanto que, por motivos ligados ao Estado de Direito, se tem
que exigir para o direito e processo penais uma clara subsuno.
" uma lei poltica, cuja natureza e aplicao tm, inevitavel-
mente, algo de discricionrio." 9 Por isso, tambm teria que ser
competente um tribunal de tipo especial, ou seja, uma cmara
de pares distinguindo-se por sua independncia e neutralidade.
O carter de publicidade da discusso, "la publicit de la
discussion", ao mesmo tempo a essncia e a idia reguladora,
o cerne do pensamento liberal. O ministro no poderia re-
clamar de que os asseguramentos para a proteo do ru,
como conhecidos pelo processo penal normal, no so aplica-
dos aqui, j que ele teria fechado um contrato especial com o
Estado, a cujo servio ele entraria. Se sua ambio satisfeita
pela alta e brilhante posio de um ministro, ele tambm teria
que assumir o risco de um processo poltico desse tipo e se ver
diante de um tribunal que, amplamente, julgaria de forma arbi-

9
No original em francs. N.T.

, PRIMEIRA PARTI: - A J U S T I A C O M O G U A R D I L>A C O N S T I T U I O


LIMITES O B I E T 1 V O S D E T O D A IUST1A.
4 1

trria (arbitraire). "Mas a discricionariedade no sentido da


prpria coisa." 10 Ele atenuado pela solenidade da forma, pela
publicidade da discusso, pela repercusso na opinio pblica,
pela distino dos juzes e pela particularidade da pena." Essas
exposies de um clssico representante do carter de Estado
de Direito civil so aqui lembradas por mostrarem um senti-
mento sensato pela particularidade do processo e pelas dificul-
dades de uma justia poltica e estarem bem distantes de rudi-
mentares abstraes. Mas mesmo no caso de mximo respeito
s particularidades da justia poltica, o efeito politicamente
paralisante da estrutura judicial inevitvel. Isso foi mostrado
pelas experincias do sculo XIX, pode-se mesmo dizer que
foi a experincia mais autntica na histria constitucional e o
cerne de toda a luta na poltica interna entre a monarquia ale-
m e a burguesia alem no sculo XIX, pois, nas monarquias
constitucionais alems, a responsabilidade ministerial judicial
tinha exatamente o sentido poltico de evitar uma responsabili-
dade poltica do ministro e de tornar, o mximo possvel, inofen-
siva politicamente toda a "responsabilidade". 12 A estrutura ju-
dicial era o meio seguro da ineficcia poltica. Encontrava-se
consolo ao se dizer que o tribunal do Estado cumpria seu obje-
tivo quando sua existncia conduzia ao resultado de no preci-
sar entrar em ao". 13 Hoje, praticamente perdeu importncia
o instituto da responsabilidade ministerial judicial e o artigo 59

10
No original e m francs. N.T.
11
De la responsabilit des ministres, Paris 1815, p. 36, 44, 52 entre
outras. Sobre o grande significado d e B e n j a m i n Constant para a
doutrina constitucional d o E s t a d o de Direito civil e d o sistema
parlamentar, cf. mais adiante neste livro.
12
Verfassungslehre, p. 331.
13
P I S T O R I U S . Id. p. 209; cf. t a m b m a observao de Otto Mayer,
citada na parte introdutria deste livro. A d e m a i s , c o m o sabido,
m e s m o a responsabilidade judicial na Prssia e n o Reich no foi
realizada. M a s o n d e ela era r e g u l a m e n t a d a de f o r m a aplicvel,
c o m o na maioria dos Estados d o centro, ela podia, sem esforo
e m conseqncia da subordinao liga alem, ser tornada ineficaz.
" P o r m , d e s m o r o n o u - s e e x a t a m e n c e a q u e l a C o n s t i t u i o que
c o m p r o v o u a r e s p o n s a b i l i d a d e m a i s e f i c a z dos ministros, a de

PRIMEIRA PARTI: - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA CONSTITUIO


da Constituio de Weimar, um resduo dos embates entre par-
lamento e monarquia, foi diludo o fato e o objeto da responsa-
bilidade ao determinar que se pode proceder a uma acusao
em virtude de uma violao culposa no s da Constituio do
Reich, mas, at mesmo, de uma lei do Reich. 14
Para uma melhor elucidao dessa experincia na histria
constitucional, atenhamo-nos ao caso mais importante e mais
discutido de uma contenda constitucional do sculo XIX, o con-
flito prussiano de 1862-1866, e tentemos apreci-lo por meio
do manual do professor Anschtz, um dos mais famosos pro-
fessores de direito pblico da Alemanha. Anschtz defendeu,
de modo especialmente resoluto, a exigncia por um tribunal
do Estado geral, i.e., competente para todos os litgios consti-
tucionais, como uma exigncia do Estado de Direito. 15 Mas se
aplicarmos suas palavras e seus posicionamentos ao interes-
sante litgio constitucional de 1862, ter-se- o seguinte como
resultado: segundo Anschtz, "normal" que um tribunal do
Estado s possa decidir questes de direito (em contraposio
a questes polticas). "Eu no creio", diz ele, "que ainda haja
algo a mais a observar sobre esse ponto". 16 Contudo, sobre a
questo da qual trata o conflito constitucional prussiano, se o

K u r h e s s e n , n o ano d e 1850 sob as a r t i m a n h a s d o p a r l a m e n t o


alemo"; T H U D 1 C H U M , F. Pie Minister Anklage nach geUendem
deutschem Recht und ihre Unrathlichkeit in Reichssachen,
Annaien des Deuischen Reiches, 1885, p. 668.
u
S o b r e a c r t i c a a o a r t i g o 59, vide, s o b r e t u d o , B I N D I N G . Die
staatsrechtliche Vercmtwortlichkeit (Zum Leben und Werden
der Staaten, Mllnchen u n d Leipzig 1920, p. 4 0 8 ) : " e v i d e n t e
que nessa queixa ministerial no restou n e m u m t o m o d e sua
natureza de at ento, resultante da c o - a u t o r i a d o p a c t o entre
rei e povo." A fora de um p e n s a m e n t o substancialmente jurdico,
s e m p r e admirvel e m B i n d i n g , t a m b m c o m p r o v a d a nessas
e x p o s i e s sobre o E s t a d o de D i r e i t o e a t i n g e logo o p o n t o
essencial: a Constituio a n t i g a m e n t e c o m o contrato, hoje no
mais c o m o contrato.
n
Cf. nota 13.
16
Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1926, Berlin 1927,
p. 13.

' PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O


LIMITES OBIET1VOS D E T O D A I U S T I A . . .

governo poderia continuar os negcios sem uma lei oramen-


tria, diz ele literalmente em seu manual (cf. Meyer-Anschtz):
" O direito pblico termina aqui, a questo acerca de como se
deveria proceder no caso de inexistncia de uma lei oramen-
tria no uma questo de direito." 17 O que ento, segundo
Anschtz, poderia fazer um tribunal do Estado prussiano ou
alemo que tivesse que decidir a respeito daquele conflito cons-
titucional prussiano? Por um lado, o tribunal do Estado restri-
to a puras "questes de direito", por outro, o direito pblico tem
aqui o seu limite. Com a ajuda das exposies de Anschtz, em
viitude de um caso to concreto e importante como o do con-
flito constitucional prussiano em 1862, no provm nenhuma
possibilidade de uma deciso judicial. Mas o valor de um tribu-
nal do Estado desse tipo deve residir justamente no fato de que
todos os litgios constitucionais so formalizados e decididos
p o r m e i o de sentena judicial. A possibilidade de u m "nori
liquet", j reconhecida por R. Mohl at m e s m o para a queixa
ministerial, e o "caso levemente possvel" de que o juiz "tem
que declarar o sentido da lei c o m o duvidoso",' 8 no so absolu-
tamente considerados. Por isso, tal concepo, no caso de todo
conflito constitucional srio, conduz a dificuldades e contradi-
es. Isso reside, mesmo, na natureza da coisa que dificulta
enormemente uma ligao entre verdadeira justia e verdadei-
ro litgio constitucional e que no se repara ao se declarar a
corte constitucional como autorizada a estabelecer, por si, o
sentido duvidoso de uma norma constitucional.
Para o presente, a mesma e simples estrutura de toda di-
vergncia de opinio poltica sobre condio e contedo de
poderes de direito constitucional ilustrada por meio de um
outro exemplo, embora do m e s m o tipo. Por meio de um decre-
to de 18 de julho de 1930 (Dirio oficial do Reich I, p. 299), o
presidente do Reich dissolveu o parlamento alemo nos se-
guintes termos: "Depois de o parlamento ter hoje decidido exi-

17
M E Y E R - A N S C H T Z . Lehrbuch des Deutschen Staalsrechts
Miinchen uncl Leipzig, 1919, 7. Aufl., p. 906.
18
M O H L , R. Die Verantwortlichkeit der Minister, 1837, p. 185.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA CONSTITUIO i


gir que meus decretos de 16 de julho, promulgados com base
no artigo 48 da Constituio do Reich, sejam tornados sem
efeito, dissolvo o parlamento com base no artigo 25 da Consti-
tuio." Ento, no decreto de 26 de julho de 1930 (Dirio ofi-
cial do Reich I, p. 311), publicado com base no artigo 48, o
govemo do Reich repetiu, em grande parte, aqueles decretos,
cuja supresso fora exigncia do parlamento ora dissolvido.
Entre as muitas dvidas e divergncias de opinio tocantes ao
direito constitucional que aqui redundam (e hoje, dezembro de
1930, t a l v e z a i n d a a p e n a s a l g u n s z e l o t e s de u m c e g o
normativismo exigiro que todas elas sejam decididas pelo tri-
bunal do Estado em Leipzig), uma pergunta pode ser especial-
mente importante: de se a aplicao do artigo 48, contida no
decreto de 26 de julho de 1930, significa um desvio e uma eli-
minao inconstitucionais ao poder de legislar por parte da
maioria parlamentar e se se pode falar com propriedade que o
parlamento no foi capaz de obter a maioria dos votos, resul-
tando em inao. Jsso, no caso, depende, por sua vez, se o
governo fez tudo para ganhar uma maioria - uma questo alta-
mente discutida nos jornais quotidianos e na agitada propagan-
da eleitoral. Evidentemente, no necessrio, aqui, aprofundar
os argumentos relativos ao objetivo e s flores de retrica agita-
doras da propaganda partidria. Mas a ttulo de um indcio ca-
racterstico, citam-se aqui os seguintes posicionamentos con-
traditrios de um mesmo caderno de uma revista social-democrata
de nvel especial. No caderno 8, ano 1, de "Neue Blatter fr
den Sozialismus" (agosto de 1930), diz August Rahmann, na
pgina 340, em um artigo "Ofensiva civil contra o parlamento e
a Constituio": "O procedimento do governo de Brnig pode-
ria ser desculpado se ele fosse subjetivamente da convico
de que uma maioria suficiente no parlamento para o governo
no pudesse, de forma alguma, ser conseguida. Mas, de ma-
neira alguma, ele empenhou esforos por tal maioria em dire-
o esquerda, onde s l podia ser obtida. Ao contrrio, des-
prezou e malogrou todos os esforos feitos pelo outro lado,
pelos social-democratas, esforos limtrofes quase da abnega-

PKMRIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O


LIMITES O B I E T I V Q S D E T O P A [UST1A.
4 5

o. totalmente inequvoco, ou o governo de Brnig queria


apenas uma maioria sustentada pela direita ou ela no queria
nenhuma. Como a primeira opo era inatingvel, ele preferiu
ser governo minoritrio e, pelo abuso ttico do artigo 48, per-
manecer no poder. Com isso escapa a possibilidade de conce-
der ao governo de Brnig a boa-f de ter considerado objetiva-
mente como existentes os pressupostos para a aplicao do
artigo 48. Trata-se to-somente de uma simples violao cons-
titucional." Mas no mesmo caderno encontra-se, na pgina
374, a seguinte declarao de Eduard Heimann: "Porm, con-
sidero errado se, como nas declaraes oficiais dos social-de-
mocratas, se fala que seria possvel esquerda obter maioria.
(...) Mas sem partido popular no houve nenhum tipo de maio-
ria. Se isso estiver correto, Brnig no tinha nenhuma escolha,
ele tinha que procurar uma maioria de direita e, no caso de um
fracasso, tinha que recorrer dissoluo do parlamento ou ao
artigo 48." Se forem possveis tais divergncias de opinio so-
bre um fato ainda diretamente claro entre os correligionrios
do mesmo crculo e da mesma revista, torna-se visvel - e s
essa comprovao a finalidade das citaes - que, em tais
posicionamentos tocantes ao direito constitucional, sob o ponto
de vista jurdico, s pode continuar a se tratar do quis judicabit,
i.e., da deciso e no da pseudonormatividade de uma estrutu-
r a judicial. Pela Constituio vigente, dependendo das circuns-
tncias, autorizado deciso est o governo do Reich, o presi-
dente do Reich juntamente com o primeiro-ministro referendrio
ou o parlamento do Reich. Se o parlamento realmente for inca-
paz de ser governado por maioria e incapaz de ao, ou seja,
no estiver em condies de fazer uso de seus poderes consti-
tucionais (p.ex., resoluo expressa segundo o artigo 54 de
suspender a confiana depositada no primeiro-ministro ou re-
soluo segundo o artigo 48, 3 o , de exigir a ineficcia das
disposies publicadas segundo o artigo 48, 2 o ), um tribunal
tambm no poder suprir essa falta. Ao invs de a funo
obter investidura constitucional fosse utilizado um tribunal, in-
cumbido de dirimir todas as dvidas e divergncias emergen-
tes, para o qual pudesse apelar a maioria e at mesmo a mino-

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O GUARDIO DA CONSTITUIO

ria parlamentares, mas que no fosse competente para outras


decises, tal tribunal seria uma instncia poltica junto ao parla-
mento, ao presidente e ao governo do Reich, e no se alcanaria
nada alm do que, sob os fundamentos de deciso, a publicao
ou a proibio dos atos do governo sob a aparncia de estrutura
judiciria. Nenhuma fico, mesmo que to forada, poderia
impedir que tal tribunal fosse considerado por cada um uma ins-
tncia poltica e como fosse avaliado. Ento afloram, evidente-
mente, as dificuldades e contradies a que deve levar toda re-
lao entre srios conflitos constitucionais e a justia real.
O carter problemtico dessa relao foi exposto por R.
Smend (em seu livro "Constituio e Direito constitucional") e
H. Triepel (em seu relato para a assemblia alem de profes-
sores de direito pblico em 1928).19 Com base nas experin-
cias de at ento j se pode alegar, para qualquer tribunal, uma
alternativa simples, que, sem mais, evidente para queixa
ministerial no tribunal do Estado e que sempre se repete nas
variadas realizaes de uma "jurisdio estatal" ou "justia
constitucional" fiscalizadoras do legislador e do governo, ou
existe uma evidente violao constitucional a ser indubitavel-
mente comprovada, exercendo o tribunal, ento, um tipo re-
pressivo e vindicativo de justia e declarando, de alguma for-
m a , algum "culpado" p o r feitos passados, ou o caso se
encontra obscuro e duvidoso, seja por motivos reais, seja pela
necessria incompletude e amplido de toda Constituio es-
crita, em geral, ou da caracterstica da segunda parte principal
da Constituio de Weimar, em especial, no existindo, dessa
feita, nenhuma "questo de direito pura" e sendo a deciso do
tribunal diferente de deciso judicial, i.e., diferente de justia.
A lgica interna de toda estrutura judicial pensada por comple-
to leva inevitavelmente a que a verdadeira deciso judicial s

19
S M E N D . Id. p. 135; T r i e p e l nas p u b l i c a e s dos p r o f e s s o r e s
a l e m e s de direito pblico, c a d e r n o 5, 1929, p. 8: "a essncia da
C o n s t i t u i o e n c o n t r a - s e , at um certo grau, e m c o n t r a d i o
c o m a essncia da jurisdio constitucional" ("at u m certo g r a u "
e m itlico n o original).

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


chegue post eventum. Caso se corrija essa desvantagem me-
diante disposies transitrias do tribunal, o juiz se ver na
situao de tomar medidas polticas ou de as evitar de modo a
se tornar politicamente ativo, tornando-se um fator poderoso
de poltica interna estatal e, eventualmente, at mesmo da po-
ltica externa; sua independncia judicial no poder mais
proteg-lo da responsabilidade poltica, se ainda tiver que exis-
tir, afinal de contas, uma responsabilidade poltica. 20 A inde-
pendncia judicial perde seu embasamento constitucional nas
mesmas propores em que se distancia do contedo indu-

20
S o b r e a admissibilidade de disposies transitrias d o tribunal
d o Estado para o Reich a l e m o s e g u n d o o artigo 19: G I E S E , Fr.
DJZ, 1929, p. 132; Giese considera "totalmente s e m inconvenientes
j u l g a r a d m i s s v e l a o r d e m ou p r o i b i o d e atos s o b e r a n o s d o
Reich por meio da disposio transitria". Tambm afirmativamente
H E I N S H E I M E R . Jur. Woch, 1926, p. 379, L A M M E R S . Id. p. 376,
S I M O N S . W. Einleitung zu Lammers-Simons 11, p. 11. Diferen-
temente, o presidente d o tribunal d o Reich para finanas, J A H N .
Darf der Staatsgerichtshof einstweilige Verfgungen erlassenl
Jur. Woch, 1930, p. 1160, especialmente p. 1162: "Aqui se trata
d e tarefas d o g o v e r n o que d e v e arcar c o m a responsabilidade";
e a p. 1163 (contrariamente analogia c o m o artigo 944 d o C P C ,
s e g u n d o o qual, e m s i t u a o de e m e r g n c i a , o p r e s i d e n t e , em
vez do tribunal, pode promulgar u m a disposio transitria):
" C o m isso estaria criado o direito de u m a s pessoa em decidir
autocraticamente sem considerar o presidente do Reich, os minis-
tros, o p a r l a m e n t o d o Reich, os parlamentos estaduais. Isso no
me p a r e c e compatvel c o m as c o n c e p e s de uma Constituio
democrtica tal qual criada e m Weimar". Sobre a prtica d o tribunal
d o E s t a d o para o Reich alemo: deciso de 17 de n o v e m b r o de
1 9 2 8 ( J u r i s p r u d n c i a civil do Reich 122, a n e x o p. 1 8 - 1 9 ,
L A M M E R S - S I M O N S I, p. 1 5 6 / 1 5 7 ) : O T r i b u n a ] d o E s t a d o
reivindica para si esse poder, mas deve-se observar que $e tratava
aqui de pretenses pecunirias. Aparentemente, a admissibilidade
d e d i s p o s i e s transitrias a p r o v a d a , a princpio, n a d e c i s o
de 10 d e o u t u b r o de 1925 ( J u r i s p r u d n c i a civil do Reich 111,
a n e x o p. 21-22. L A M M E R S - S I M O N S I, p. 212): c o n s i d e r a n d o a
possibilidade (e por segurana) d e u m a execuo, e c o m o interes-
sante a r g u m e n t o : " M a s para o f a t o de que a p r o m u l g a o d e
d i s p o s i e s transitrias deva ser excluda, n a d a e x i s t e " (consi-
derando-se mais de perto, isso apenas um, por que no?). P o r
outro lado, existe u m a srie d e recusas dos p e d i d o s de disposies

P R I M E I R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I A DA C O N S T I T U I O
48 O GUARDIO DA CONSTITUIO

bitvel das determinaes da norma constitucional. inevit-


vel que a justia, enquanto permanecer justia, sempre chega
tarde politicamente e ainda mais quando a forma do processo,
no Estado de Direito, foi minuciosa e cuidadosa, mantido sob
os auspcios de jurisdio. No caso de violaes constitucio-
nais indubitveis, que, e m um Estado cultural, no sero roti-
neiras, esse fato leva, no caso mais favorvel, punio do
culpado e s compensaes por uma injustia existente no pas-
sado. Em casos duvidosos, toma-se visvel a desproporo entre
a independncia judicial e seu pressuposto, a rigorosa vinculao
a uma lei que contm e m si vinculaes materiais.
Isso comprovado no apenas pelo desenvolvimento da
queixa ministerial, mas tambm por outras experincias prti-
cas. Ainda ser falado abaixo (4 o ponto deste captulo) sobre a
especificidade de um tribunal do Estado, no caso de uma orga-
nizao federal, e sobre o tribunal do Estado para o Reich ale-
mo, segundo o artigo 19 da Constituio do Reich. O princpio
geral que sempre se impe para a relao entre proteo cons-
titucional e justia, distingue-se, em toda parte, na realidade da
vida poltica. Destarte, correes e modificaes so inevit-
veis na estrutura judicial, mesmo no Estado de Direito o mais
conseqente e mais honesto, to logo se faa valer um respeito
Constituio. Se j no direito tributrio mostrou-se necess-
rio determinar que, na interpretao das leis tributrias, devam
ser "consideradas sua finalidade, sua importncia econmica e

transitrias: resoluo de 23 de outubro de 1929 {Jurisprudncia


civil do Reich 126, anexo p. 1/2; L A M M E R S - S I M O N S II, p. 72),
aqui j uma restrio fundamental: "apenas c o m grande reserva e
s em casos excepcionais"; especialmente importante a resoluo
de 13 de julho de 1929 ( L A M M E R S - S 1 M O N S II, p. 98): o tribunal
do Estado no pode frustrar, por meio de disposio transitria, a
publicao de leis deliberadas e, sobretudo, a declarao n a deciso
d e 17 e 18 de julho de 1930 (Jurisprudncia civil do Reich vol.
129, anexo p. 31) "de que o tribunal do Estado tambm no futuro,
c o m o at agora, far uso d o recurso de uma ordem provisria com
extrema cautela e reserva". Alis, nesta declarao encontra-se
t a m b m dito expressamente que, nessas disposies transitrias,
trata-se d e conciliao de interesses, no d e jurisdio.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


U M I T | | = ^ | E T | ^ S = D = T O ^ ^ y ^ ^ .
4 2

a evoluo da situao" ( 4 o do cdigo Fiscal do Reich), ento


no direito constitucional ainda menos possvel no levar em
conta o objeto concreto. Por que, em qualquer Estado, para
delitos como a alta traio ou o ataque s bases do Estado, h
divergncias no tocante competncia dos tribunais penais
ordinrios e ou declarado como competente um supremo tri-
bunal em primeira e ltima instncia ou at mesmo institudo
como tribunal de exceo um tribunal do Estado especial para
a proteo da segurana do Estado? 21 Com que direito restrin-
gida ou eliminada a competncia para exame dos tribunais or-
dinrios pOT meio de um tribunal do Estado ou constitucional e
com que direito dado o poder apenas a determinados cargos
polticos (governo, parlamento, entre outros. Artigo 13, 2 o , da
Constituio do Reich apenas "competente" autoridade cen-
tral do Reich ou do estado) de instaurar o processo perante tal
tribunal do Estado ou constitucional? 32 Por que o respeito espe-
cial a questes de utilidade razovel e inevitvel como, e.g.,
acontece na esfera do direito fiscal do estado da federao
entre a competncia do tribunal de finanas do Reich e a do
conselho do Reich? 23 Por que na lei do Reich de 30 de agosto
de 1924 (o chamado plano Dawes) estava prevista, frente
deciso do tribunal para assuntos da companhia ferroviria do
Reich, a possibilidade de o governo do Reich ou a companhia

21
Cf. anteriormente neste livro.
22
Segundo projeto alemo de 1926 ( D J Z , 1926, col. 842), o parlamento
d o R e i c h , o c o n s e l h o d o R e i c h ou o g o v e r n o d o R e i c h d e v e m
poder apelar para a deciso d o tribunal d o Estado. Outros exemplos
em "Verfassungslehre", p. 137. Sobre o sentido puramente poltico
dessa restrio ao direito de queixa e c o m crtica muito notvel,
cf. M A R X , Morstein. Id. p. 116 et seq.
23
Artigo 6 da lei da c o m p e n s a o financeira de 27 de abril de 1926
{Dirio oficial do Reich I, p. 203) entre o Reich, os Estados e os
municpios. No caso d e divergncias d e opinies entre o ministro
das finanas do Reich e u m g o v e r n o estadual no tocante questo
se u m dispositivo fiscal estadual compatvel com o do Reich,
a q u e s t o d e c i d i d a pelo tribunal de f i n a n a s do R e i c h a
requerimento d o ministro das finanas d o Reich ou d o g o v e r n o
estadual. C o m p e t e n t e o grande S e n a d o na c o m p o s i o prevista
o artigo 46, 2 o , alnea 1, d o c d i g o fiscal d o Reich. O s preceitos

PRIMEIRA PARTF - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO ---


ferroviria do Reich apelar para um rbitro quando um deles
achava que a realizao da deciso judicial ameaava o servi-
o de juros e de amortizaes das obrigaes com reparaes?"
Se, frente deciso de um tribunal de exceo, como o tribu-
nal para assuntos da companhia ferroviria do Reich, tais cor-
rees possam se tornar necessrias por motivos de utilidade
da poltica externa, no so elas, pelo menos, igualmente ne-
cessrias frente deciso de um tribunal encarregado de deci-
dir sobre todos os litgios constitucionais do Reich alemo? E
se so necessrias, j no se renuncia com isso ao princpio da
estrutura judicial ilimitada?
Enquanto o difcil problema era tratado com uma concreta
conscincia de direito constitucional, foi sempre evitado falar
de uma geral "jurisdio estatal" ou "justia constitucional".
Sieys, considerado o pai dessas idias, falava apenas em um
jury constitutionnaire, de uma magstrature constituionelle
que deveria ser aplicada para a proteo da Constituio con-
tra violaes constitucionais. Nesse aspecto, ele dizia que essa
magistratura nada seria na esfera do executivo e do governo,

pormenorizados ficam reservados especial regulamentao legal.


E m contrapartida, a questo se impostos estaduais ou municipais
so apropriados a prejudicar as a r r e c a d a e s d e i m p o s t o s d o
Reich e se preponderantes interesses das f i n a n a s d o Reich se
opem arrecadao de impostos, decidida pelo conselho d o
Reich a requerimento d o ministro das f i n a n a s do R e i c h ou do
g o v e r n o estadual. A d e m a i s , o m i n i s t r o das f i n a n a s d o R e i c h
p o d e apresentar ao tribunal das f i n a n a s d o R e i c h , p a r a apre-
ciao, q u e s t e s ligadas e x e g e s e das leis tributrias (artigo
4 3 do cdigo fiscal d o Reich).
24
Artigo 44, 3 o , da lei do R e i c h sobre a c o m p a n h i a ferroviria
estatal alem de 30 de agosto de 1924, Dirio oficial do Reich II,
p. 272: caso o governo d o Reich o u a c o m p a n h i a creia que, na
r e a l i z a o da d e c i s o d o t r i b u n a l , o s e r v i o d e j u r o s e d e
a m o r t i z a e s das o b r i g a e s c o m r e p a r a e s s e j a a m e a a d o ,
cada uma das partes pode apelar para o rbitro (artigo 45) dentro
d e u m p r a z o d e um m s c o n t a d o a p a r t i r da p r o m u l g a o d a
deciso. A p s a lei d o R e i c h de 13 d e m a r o de 1930 ( P l a n o
Young), esse pargrafo, assim c o m o o artigo 45, foi eliminado d o
Dirio oficial do Reich II, 1930, p. 364.

PRIMEIRA PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I A DA C O N S T I T U I O
LIMITES Q B I E T I V O S P E T O D A IUSTICA.

nem na esfera do legislativo, pois seria, sim, uma magistratura


constitucional. Ele no a denomina expressamente de justia,
dando, antes, a perceber que ele a considera uma parte do
poder legislativo constitucional ou que, pelo menos, a conta para
o exerccio desse poder. 25 Nos planos constitucionais suos
deste tempo, que falam de um tribunal do jri velando sobre a
Constituio, trata-se igualmente de uma queixa contra viola-
es constitucionais cometidas. 26 Com o fato de um snat con-
servateur se transformar em guardio da Constituio nas
constituies napolenicas, j novamente abandonada a es-
fera da justia e feita competente uma instncia legislativa ou
consultiva. Os representantes do Estado de Direito liberal, em
especial Benjamin Constant e Guizot, permanecem cientes dos
limites naturais da justia e se exprimiram a respeito com uma
preciso epigramtica, Constant nas exposies citadas ante-
riormente sobre queixa ministerial, Guizot com a frase de que
hoje, na Alemanha, no se pode parar de repetir que, no caso
de tais juridicizaes, "a poltica no tem nada a ganhar e a
justia nada a perder". 7 Os professores de direito constitucio-
nal na Alemanha liberal do sculo XIX intencionados com o
Estado de Direito, em especial Mohl, Bluntschli e Gneist, vem
o problema em grandes e sistemticas relaes objetivas, para
eles, a mais segura garantia da Constituio ou a corporao
legislativa (como representante de formao e posse) ou a
cooperao entre monarcas hereditrios e duas cmaras. 28 De
resto, eles se interessam, principalmente, pela queixa ministe-
rial - naquela poca o nico instrumento de uma responsabili-
dade ministerial , segundo se diz, "a chave de abbada da

25
C o m p r o v a e s e m B L O N D E L , Andr. Id. p. 174-175.
26
A respeito, cf. HIS, Ed. Ceschichte des neueren Schweizerischen
Staatsrechts, B d . 1, Base) 1921, p. 196/202.
27
Des conspirations et de la justice politique, BrUssel 1846, p.
101. N o c o n f l i t o e n t r e o p r e s i d e n t e d o tribunal d o R e i c h , Dr.
Simons, e o governo d o Reich, essa frase tambm se confirmou,
infelizmente, no aspecto pessoal.
2S
Cf. mais adiante.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O GUARDIO DA CONSTITUIO

construo estatal constitucional"" - ou pelo direito de exame


judicia] perante decretos reais, porm, tambm aqui, evitam-se
fices superficiais de absoluta estrutura judicial. 30 Mais tarde,
na segurana dos anos antecedentes guerra, permitiu-se um
formalismo barato e que simplesmente negava os problemas

M
M O H L , R. Verantwortlichkeit der Minster, 1837, prefcio: " U m a
lei sobre responsabilidade ministerial p a r e c e maioria c o m o a
c h a v e d e a b b a d a d e u m a c o n s t r u o estatal c o n s t i t u c i o n a l , "
30
M O H L , R. Verantwonlichkeil der Minster, p. ex., p. 15 (crtica
s o l u o saxnica q u e t r a n s f o r m a o tribunal d o E s t a d o e m rbitro
e intrprete), p. 187 (da desculpa d e v i d o a situao de emergncia),
etc.: alm disso, nas o b s e r v a e s sobre a C o n s t i t u i o f r a n c e s a
de J 8 4 8 , Staatsrecht, Vlkerrecht und Politik, Monographien
I, p. 5 6 1 - 5 6 4 (Tbingen 1860), p. 562: " N o importando c o m o u m
tribunal do Estado seja ordenado e a responsabilidade deter-
minada, fica em todo caso claro q u e a lei m e r a m e n t e s p o d e
garantir u m t r a t a m e n t o f i r m e e j u s t o aps u m a exigida vitria
contra u m ataque de alta traio." B L U N T S C H L l . Id. II, p. 550-
5 5 1 ; cf. t a m b m a citao mais adiante. Gneist, p a r e c e r p. 23:
n e n h u m e x a m e m i n u c i o s o d e i n f r a e s contra princpios gerais
da C o n s t i t u i o . R e f e r e - s e j u r i s d i o a d m i n i s t r a t i v a a f r a s e
inequvoca d e Gneist: "Para todo artigo constitucional entra n o
lugar da interpretao a j u r i s d i o " ( D e r Rechtsstaat, 1867, p.
175); ademais, Gneist manifestou pouca confiana e m u m tribunal
constitucional ou d o Estado ocupado por funcionrios d e carreira;
cf. sua declarao na reunio de 9 d e fevereiro de 1866 (relato
estenogrfico, p. 130) da cmara dos deputados prussiana: "Pelo
q u e e u c o n h e o d a h i s t r i a , o f u n c i o n a l i s m o d e c a r r e i r a no
suportou u m a n i c a v e z a prova q u a n d o se quis c o l o c a r sobre
os o m b r o s de a l g u n s h o m e n s d e c o n f i a n a t o d a a q u e s t o da
constitucionalidade de u m g o v e r n o e m pleno poder! M e s m o na
Inglaterra, um c o r p o d e j u z e s , e s t a n d o e m brilhante p o s i o
igual a d e ministros, c e r c a d o pelos c o l e g a s de u m a brilhante,
independente advocacia de nobre carter, no suportou uma
n i c a v e z tal prova d e poder, c o m o a q u e d e v e ser feita aqui
t o d o s o s dias. E e m nossa p o b r e s i t u a o d e f u n c i o n r i o (...)
sete h o m e n s desse tipo d e v e r i a m proferir a srio u m a sentena
j u d i c i a l imparcial sobre essa q u e s t o q u e se encontra entre os
ministros e os acusadores dos m i n i s t r o s ? ! Eu n u n c a e s c o n d i o
f a t o d e q u e todo o g r a n d e c o l e g i a d o d o s u p e r i o r t r i b u n a l e m
seus s e i s ou sete S e n a d o s q u a s e no seria forte o s u f i c i e n t e -
se t i v s s e m o s q u e criar leis para f o r m a r c o m seus m e m b r o s
f i x o s u m tribunal d o Estado". O que T h u d i c h u m diz a respeito

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITl/IAO


LIMITES O B I E T I V O S D E T O D A IUSTIA.

objetivos. Mas to logo, novamente, eclodiam concretos anta-


gonismos polticos, despertava concomitantemente a conscincia
para o fato de que toda estrutura judicial encontra-se vinculada
a estreitos limites e quando, no ano de 1919, foi feita a tentativa
de decidir com tais recursos a questo da culpa pela guerra,
fez-nos lembrar Erich Kaufmann, em um impressionante estu-
do, dos limites da justia no Estado de Direito. 91

d o "carter i m p u r o " da queixa ministerial (Id. p. 637/638) j


f r u t o de outro esprito. H A E N E L , A. Deutsches Staatsrecht, B d .
I (1892), p. 5 6 2 et seq., trata da jurisdio federal, no caso d e
litgios constitucionais dentro dos Estados-membros, n o contexto
sistemtico da " m a n u t e n o dos Estados" (e no da administrao
d e justia).
31
Vntersuchungsausschuss und Staatsgerichtshof, Berlin 1920,
p. 83-84, sobre o c o n c e i t o d o p r o c e s s o judicial.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


Estipulao normativa do o
contedo de uma norma ^
constitucional duvidosa em p
seu contedo , no caso, ^
norma constitucional e no <;
justia CJ

Para responder pergunta fundamental da teoria constitu-


cional deve-se repetir, aqui, mais uma vez que no h Estado
de Direito sem uma justia independente, no h justia inde-
pendente sem vinculao material a uma lei e no h vinculao
material lei sem diversidade objetiva entre lei e sentena judi-
cial. O Estado de Direito civil baseia-se justamente na diferen-
ciao objetiva entre diversos poderes. Pode-se rejeitar a dife-
renciao dos poderes devido a tendncias absolutistas, como
usual na teoria do direito pblico da monarquia constitucional
alem, e pode-se, tambm, deixar ao jui2 uma certa liberdade,
mas no se lhe pode outorgar a deciso poltica, que assunto
do legislador, sem alterar seu posicionamento de direito pbli-
co. No se refuta tampouco a diferenciao fundamental en-
tre legislativo e justia com o fato de se forarem designaes
imprecisas (diviso dos poderes, repartio dos poderes) em
seu sentido literal, ou ao se referir a dificuldades da delimita-
o em seus pormenores, a possibilidades de entrecruzamento
de limites ou coisa semelhante, ou, por fim, ao lembrar que, ao
invs da usual tripartio (legislativo, executivo e justia), so
tambm possveis outras divises e diferenciaes. Como acer-
tadamente proferido por Larnaude, 1 h tantas diferenciaes
de poderes quanto o nmero de Estados. Mas a variedade no

1
Revue politique et parlementaire 126 (1926), p. 186.

P R I M E I R A PARTI: - A J U S T I A C O M O CilJARDI DA C O N S T I T U I O
comprova que nao h em absoluto diferenciao alguma ou
que se teria o direito de menosprezar todas as diversidades
entre legislativo e justia. Ainda continua a valer para o Estado
de Direito civil que um Estado sem diferenciao objetiva entre
legislativo, executivo (governo e administrao) e judicirio no
tenha "uma Constituio" no sentido do Estado de Direito civil.2
No Estado de Direito, existe justia somente como senten-
a judicial com base em uma lei. A frmula "com base e m uma
lei", empregada de maneira tpica por todas as constituies
alems desde o sculo XIX, de importncia primordial para a
organizao do Estado de Direito civil. Nos ltimos anos, cha-
mei freqentemente a ateno para esse fato e mostrei o nexo
sistemtico. 2 Para o mbito de todas as constituies ale-
ms, a frmula no tem nenhum significado inferior {mes-
mo se tiver um outro) frmula do due process of law para
o direita constitucional anglo-saxnico. Tambm resulta-
do dessa frmula que se deve diferenciar entre lei e sentena
judicial e, conseqentemente, tambm entre legislador e juiz.
Por mltipla que seja a realizao de diferenciao dos pode-
res nos vrios Estados, permanecer a diferenciao desses
poderes e s divises organizacionais de suas funes corres-
ponde uma diversidade objetiva de atividade, ao menos para a
regulao normal da competncia. Uma lei no uma senten-
a judicial, uma sentena judicial no uma lei, e, sim, deciso
de um "caso" com "base em uma lei". A posio especial do
juiz no Estado de direito - sua objetividade, seu posicionamento
acima das partes, sua independncia e sua inamovibilidade
baseia-se no fato de que ele decide justamente com base em
uma lei e de que sua deciso, em seu contedo, derivada de
uma outra deciso de modo mensurvel e calculvel j contida

2
Verfassungslehre, p. 127.
3
Verfassungslehre, p. 152. Unabhngigkeit der Richter, Gleichheit
vor dem Gesetz und Gewahrleistung des Privateigentums nach
der Weimarer Verfassung, Berlin 1926, p. 17/18. JW. 1926, S. 2271
(mal interpretado em GRAU, R, Der Vorrang der Bundeskompetenz,
Festschrift f r Heinitz, 1926, p. 403).

PRIMBIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I D A C O N S T I T U I O


ESTIPULAO NORMATIVA D O C O N T E D O DE UMA NORMA,
SlL

na lei. Se, excepcionalmente, os rgos legislativos percebe-


rem, nas formas do ato legislativo, outras funes que no as
do ato legislativo, pode-se qualificar isso, ento, de "legislao
formal", como, analogamente, se pode tambm falar de um
conceito formal de justia quando uma repartio judicial de-
clarada competente se torna ativa, dessa maneira, ultrapas-
sando o territrio objetivo da justia. Porm, isso ainda no
permite as inverses de um formalismo incuo que simples-
mente inverta as coisas e que classifique de jurdica aquilo que
o legislativo realize na forma de legislao, tudo como justia o
que um tribunal faz. Esse tipo de lgica se processa, em cont-
nuas trocas, da seguinte maneira: justia o que um juiz faz, ou
seja, tudo o que um juiz faz justia, o juiz independente, ou
seja, todo pessoa que independente um juiz, assim, tudo o
que um rgo independente faz sob a proteo de sua indepen-
dncia justia, por conseguinte, s se precisa fazer com que
todos os litgios constitucionais e divergncias de opinies se-
j a m decididos por juzes independentes e tem-se uma "justia
constitucional". Nestes tipos de conceitos formais tudo pode
ser imputado a todos, tudo pode se tornar justia, mas, do mes-
m o modo, tudo pode se tornar "norma" e estabelecimento de
normas e, por fim, tudo pode se tornar Constituio. 4 A organi-
zao constitucional transmuta-se em um mundo de fices
ilusrias e a cincia jurdica no campo de exerccio de um modo
de pensar, ao qual Hofacker afixou o nome de "lgica das per-
nas do ganso". 5

4
"Por meio de mediaao da idia da f o r m a constitucional", c o m o
Kelsen se e x p r i m e (relato p. 38).
5
S e g u n d o o silogismo d o qual graceja S c h o p e n h a u e r : o h o m e m
tem duas pernas, assim, tudo que tem duas pernas u m h o m e m ,
ento, o ganso u m h o m e m , etc.; "Gerichtssaal X C I V " , p. 213/
214, Arch.f Soz. Wissenschaft XXI, p. 18/19 (a r e f o r m a da f u n o
jurdica), Dirio administrativo d o Reich, 1930, p. 34. Sobre as
devastaes feitas por esse tipo de lgica na doutrina d o conceito
d e lei, cf. Verfassungslehre, p. 143-144. Sobre o p r o b l e m a geral
terico-jurdico, deve-se ainda observar o seguinte: no caso
no existe n e n h u m a outra a no ser u m a justia vinculada lei.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO -


O GUARDIO P A CONSTITUIO

P o r c o n s e g u i n t e , d e v e - s e p e r s e v e r a r na d i v e r s i d a d e o b j e t i v a
e n t r e l e g i s l a o e j u s t i a e n o se p o d e c o n s t r u i r n e n h u m a
" g r a d a o u n i v e r s a l " da C o n s t i t u i o p a r a a d e c i s o j u d i c i a l ,
c o m o e m p r e e n d i d o por Kelsen (Relato p. 31-32 e 42). O que o
juiz faz c o m base em uma iei, regulamentado, em seu contedo,
p e l a lei e, a s s i m , a l g o e s s e n c i a l m e n t e d i f e r e n t e d e l e g i s l a o
" c o m b a s e na lei (constitucional)"- A e x p r e s s o " c o m base na
lei" p e r d e seu sentido e s p e c i f i c o d e E s t a d o d e D i r e i t o q u a n d o
ela aplicada, dessa forma, a outras relaes materiais diferentes
e tornada "universal". Utilizando-se d e u m a impreciso lingustica,
p o d e - s e d i z e r q u e o l e g i s l a d o r f a z s u a s leis " c o m b a s e " nas
d e t e r m i n a e s da n o r m a constitucional que o f a z e m legislador,
o parlamento, p.ex., c o m base no artigo 68 da Constituio, que
o Primeiro-Ministro define as diretrizes "com b a s e " no artigo 56
da C o n s t i t u i o e q u e o p r e s i d e n t e d o R e i c h t o m a m e d i d a s
d i t a t o r i a i s " c o m b a s e " n o a r t i g o 4 8 da C o n s t i t u i o . D e tais
instrues de competncias e " p o d e r e s " no possvel n e n h u m a
d e r i v a o c o n c r e t a d o ato estatal, c o m o p e n s a d o no c a s o da
aplicao judicial da lei e da d e c i s o " c o m b a s e " e m u m a lei.
Q u a n d o o j u i z , c o m b a s e em u m a d e t e r m i n a o da lei penal,
c o n d e n a o ru p e n a de recluso, a sentena q u e d e t e r m i n a a
p r i s o d e r i v a d a , e m seu c o n t e d o , da lei p o r m e i o d e u m a
s u b s u n o d o c a s o a ser d e c i d i d o , c o r r e s p o n d e n t e a o tipo, a
uma norma que possibilita uma subsuno correspondente ao
tipo e que j define antecipadamente, dentro d e u m a determinada
e s f e r a ( p e n a d e r e c l u s o ) , o c o n t e d o da s e n t e n a . Q u a n d o o
Primeiro-Ministro d o Reich faz u m a aliana com a Rssia "com
base" no artigo 5 6 d a Constituio, ou q u a n d o o presidente d o
Reich, "com base" no artigo 48, ordena u m a " a j u d a para o leste",
a aliana russa ou a a j u d a para o leste no derivada, em seu
contedo e por meio de s u b s u n o c o r r e s p o n d e n t e ao tipo, das
d i s p o s i e s da n o r m a c o n s t i t u c i o n a l c o n s t a n t e s n o a r t i g o 5 6
ou 48 como aquela pena d e recluso da n o r m a da lei penal. um
abuso deixar misturar a d i f e r e n c i a o entre instruo de
competncias e normalizao material, justificar as mais variadas
proposies, ordens, r e g u l a m e n t a e s , p o d e r e s e d e c i s e s c o m
a palavra "norma" e, onde se trata d e justia, nem mais diferenciar
entre "normas" sujeitas e as no-sujeitas ao da justia. da
essncia da deciso judicial poder, e m seu contedo, ser derivada
da norma basilar e que a norma que vincula o juiz, vincula realmente
de f o r m a mensurvel e calculvel, no apenas conferindo poderes.
U m a m a r g e m de ao para c o n c e i t o s i n d e t e r m i n a d o s p o d e
permanecer, mas se a norma se tornar to ampla e vazia a ponto
d e n o m a i s s e r possvel u m a s u b s u n o c o r r e s p o n d e n t e ao
tipo ou, se houver apenas uma instruo d e competncias, deixar

, PRIMKIRA PARTE - A. JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


ESTIPULAO NORMATIVA D O C O N T E D O DE U M A N O R M A .

d e existir, na m e s m a medida da norma sujeita ao da justia, o


e m b a s a m e n t o para u m a p o s s v e l estrutura j u d i c i a l . Se, e m vez
d o Primeiro-Ministro, fosse o tribunal do R e i c h sob a proteo
de sua independncia judicial q u e definisse as diretrizes da poltica,
a d e s p e i t o d i s s o , esse f a t o n o seria j u s t i a , n e m se todas as
d e t e r m i n a e s d o c d i g o d e p r o c e s s o civil e p e n a l f o s s e m
d e c l a r a d a s c o m o " a p l i c v e i s mutatis mudandis", se fosse
estabelecida a "rigorosa" " n o r m a " de que o tribunal do Reich s
possa estabelecer diretrizes corretas e se a deciso fosse tomada,
e n t o , " c o m b a s e " n e s s a " n o r m a " e " c o m b a s e " nas d e f e s a s
das partes e dos advogados aps a audincia oral e, e m resumo,
se f o s s e e n c e n a d a u m a p o r m e n o r i z a d a p a r d i a d o p r o c e s s o .
C o m o todo outro p r o b l e m a terico-constitucional, o da "justia
c o n s t i t u c i o n a l " p o d e ser s i m p l e s m e n t e s o l u c i o n a d o p o r m e i o
d e c o n c e i t o s " f o r m a i s " . M a s t o l o g o se t e n h a e m c o n t a a
d i v e r s i d a d e o b j e t i v a entre l e g i s l a o e j u s t i a e a d i v e r s i d a d e
entre n o r m a s s u j e i t a s e n o r m a s n o - s u j e i t a s a o da j u s t i a ,
r e v e l a - s e q u e a q u e l a leve s i m p l i c i d a d e r e p r e s e n t a t o - s um
j o g o d e e q u v o c o s . Q u a n d o Kelsen, e.g., fala de u m a universal
" g r a d a o da o r d e m j u r d i c a " e sobre e s s a base constri todo
seu r a c i o c n i o , i s s o a p e n a s p o s s v e l e n q u a n t o o s d i v e r s o s
significados da ambgua palavra "Constituio" - norma de base,
d e c i s o poltica geral, o " c o n t e d o incidente de p a r g r a f o s
constitucionais escritos" (R. S m e n d ) , instruo de competncias
da n o r m a c o n s t i t u c i o n a l , n o r m a t i z a o s i n g u l a r d a n o r m a
constitucional para direito material - assim c o m o os muitos tipos
de " n o r m a s " no so diferenciados, mas c o n t i n u a d a m e n t e
c o n f u n d i d o s uns c o m os outros. E m um e s t u d o de CASPARY,
A. "Versuch tiber den B e g r i f f des Staatszweckrechts", Zeitschr.
f . d. ges. Staatswissenschaft, Bd. 83 (1927), p. 238, encontra-se a
a c e r t a d a observao-, se a C o n s t i t u i o se t o r n a r lei p o s i t i v a ,
ela " n o mais nem menos direito d o que, p o r exemplo, o cdigo
d e direito civil, o qual no vige d e m o d o algum ' c o m b a s e ' na
C o n s t i t u i o " . Assim, a "teoria de graus", c o m sua
" u n i v e r s a l i d a d e " da n o r m a , interessante, talvez, para a teoria
j u r d i c a abstrata, mas no p a r a a teoria constitucional. N o se
atinge o p r o b l e m a especfico, pois, e m vez d e u m a base terico-
constitucional, dado u m e s q u e m a terico-jurdico vario de
" o r d e m j u r d i c a " e de " g r a d a o " universal ou " h i e r a r q u i a " de
" n o r m a s " . A p e n a s a s s i m p o d e t a m b m ser e x p l i c a d a a n o o
p a r t i c u l a r d e q u e , n o c a s o da j u s t i a c o n s t i t u c i o n a l , e x i s t i r i a
u m a j u s t i a de n o r m a s sobre n o r m a s que a c o n f o r m i d a d e
(constitucional) das leis " n o , e m seu carter terico-jurdico
e tcnico-jurdico, uma exigncia diferente daquela da
c o n f o r m i d a d e da jurisdio e da administrao" (relato, p. 53) e

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


Todo o despropsito desse tipo de lgica que se passa em
uma estranha mistura de abstraes sem fundamento e metfo-
ras fantasiosas revela-se no problema do guardio ou garantidor
da Constituio. Uma lei no pode ser guardi de uma outra
lei. A lei mais fraca no pode, obviamente, guardar ou garantir
a mais forte. Mas, inversamente, por exemplo, deve a lei difi-
cilmente emendvel guardar a lei ordinria? Com isso, tudo
seria transformado em seu oposto, pois se trata da proteo e
da guarda da norma constitucional, mas no da lei ordinria, e
o problema exatamente proteger a lei dificilmente emendvel
contra alteraes por uma lei ordinria. O problema no surgi-
ria, caso uma norma pudesse se autoproteger normativamente.

que a lei c o m o tal poderia ser " o b j e t o " d e u m processo e m v e z


d e b a s e para a deciso processual. Por haver leis c o m f o r a d e
vigncia mais forte e mais fraca e u m a n o r m a constitucional ser
e m e n d v e l a p e n a s sob as d i f i c u l t a d a s c o n d i e s d o artigo 7 6
da Constituio, enquanto u m a lei ordinria p o d e ser r e v o g a d a
ou e m e n d a d a por u m a lei ordinria posterior, pode-se falar, c o m
u m a certa razo, d e n o r m a s mais fortes ou mais fracas, " s u p e r i o r e s "
e "inferiores". A expresso til e n o equvoca, desde que,
c o m ela, s e j a m d e s i g n a d o s a p e n a s a q u e l e s d i v e r s o s g r a u s d e
alterao e revogabilidade. T r a n s f o r m a - s e e m u m a metfora f a n -
tasiosa, caso se fale, ento, de u m a geral "hierarquia das n o r m a s "
e, nesse quadro, se m i s t u r e m trs ou q u a t r o tipos v a r i a d o s d e
superioridade e subordinao, a "superioridade" da Constituio
sobre a totalidade da vida estatal, a "superioridade" da lei mais
forte sobre a mais fraca, a "superioridade" da lei sobre a sentena
j u d i c i a l e atos da aplicao legal, a s u p e r i o r i d a d e d o s u p e r i o r
sobre o subordinado. C o m r a z o , h a p e n a s u m a hierarquia d e
seres concretamente existentes, u m a superioridade e subordinao
d e i n s t n c i a s concretas. U m a " h i e r a r q u i a das n o r m a s " u m a
antropomorfizao da " n o r m a " , sem esprito crtico e ametdica,
e u m a alegoria improvisada. Se u m a norma mais difcil de ser
a l t e r a d a d o q u e a o u t r a , i s s o , e n t o , s o b t o d o s os a s p e c t o s
imaginveis, logicamente, juridicamente e sociologicamente
algo diferente de uma hierarquia, u m a instruo d e competncias
na norma constitucional encontra-se em uma relao d e autoridade
p b l i c a s u p e r i o r n o t o c a n t e a o s atos p u b l i c a d o s p e l o p o s t o
c o m p e t e n t e (pois uma normatizao no uma autoridade pblica)
e, c o m m a i o r razo, a lei ordinria no o s u b o r d i n a d o da lei
dificilmente emendvel.

P R f M R I R A
' PARIE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
ESTIPULAO NORMATIVA D O C O N T E D O DE U M A N O R M A . . . ai

U m a norma vige mais forte, mais fraca ou to fortemente quanto


uma outra norma, entre as normas so possveis contradies
e colises que devem ser solucionadas de alguma forma, uma
norma pode repetir uma outra norma em seu contedo, ela
pode lhe dar tambm um novo e fortalecido tipo de validade (
o caso quando uma lei ordinria repetida como norma cons-
titucional), uma norma pode introduzir novas conseqncias
jurdicas, ameaas de punio, etc. ("sano fortalecida") e
sempre podem ser criadas normas mais fortes e mais dificilmen-
te emendveis. Mas enquanto tudo transcorrer normativamente,
no ser possvel alcanar uma proteo e uma garantia ainda
mais forte por meio de uma norma suprema e mais forte, ainda
que constitucional. Na pergunta pelo guardio da Constituio,
trata-se da proteo da norma a mais forte perante uma norma
mais fraca. Para uma lgica normativa e formalstica, isso no
representa em absoluto um problema, a validade mais forte
no pode ser ameaada ou colocada em risco por uma mais
fraca e o direito constitucional formalstico novamente termina
tambm exatamente onde o problema objetivo comea.
Se a justia constitucional fosse uma justia da norma cons-
titucional sobre a lei ordinria, a justia de uma norma enquan-
to tal projetar-se-ia sobre uma outra norma. Mas no h ne-
nhuma justia da norma sobre uma norma, pelo menos no,
enquanto o conceito de "norma" manter uma certa preciso e
a palavra no se tornar simplesmente uma expresso com d-
zias de entradas secundrias, laterais e traseiras, ou seja, um
veculo de ambigidade ilimitada, para o que ela se presta, to-
davia, primorosamente. J h muitos anos, Otto Mayer adver-
tira insistentemente contra o abuso e a confuso da palavra
"norma". 6 Infelizmente inultilmente. Caso contrrio, a noo
de justia constitucional como uma justia de normas sobre
normas no seria possvel. Se com a palavra "justia constitu-
cional" deve ser designado um tipo de justia que determina-
da somente pelo tipo da lei utilizada como embasamento da

6
Verwaltungsrecht I. 3. Aufl., J924, p. 84 nota.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA CONSTITUIO


deciso, ento todo processo civil decidido com base no artigo
131 ou 153 da Constituio do Reich justia constitucional.
Ou ser que a Constituio (mais precisamente, a norma cons-
titucional singular) deve ser objeto do processo? Uma lei que
serve de base para a deciso processual no objeto do pro-
cesso, mas justamente embasamento para a deciso. Ou ser
que se deve imaginar a norma constitucional personificada na
figura do juiz e a lei ordinria personificada na figura da parte?
Assim, a particularidade da "justia constitucional" residia em
ser uma norma tanto juiz, quanto parte, quanto embasamento
para a deciso ser, por fim, at mesmo como teor da deciso,
um processo singular, cuja construtibilidade s vem provar tudo
o que se pode fazer com a palavra norma quando as abstra-
es se tornam metforas e a "universalidade" dos conceitos,
por fim, s reside no fato de que as abstraes vazias e sem
fundamento se confundem da mesma forma como, em um jogo
de sombras, a sombra de uma figura passa atravs da sombra
de uma outra figura.
A aplicao de uma norma a uma outra norma algo qua-
litativamente diferente do que a aplicao de unia norma a um
fato e a subsuno de uma lei a uma outra lei (se que
imaginvel) algo essencialmente diferente do que subsuno
de um tipo legal regulamentado sua regulamentao. Se for
averiguada uma contradio entre a lei ordinria e a norma
constitucional e a lei ordinria declarada como nula, no se
pode denominar como aplicao da norma constitucional lei
ordinria no mesmo sentido como o a aplicao judicial da lei
ao caso concreto. No primeiro caso, comparam-se umas nor-
mas as outras e, quando de colises e contradies possveis
por diversos motivos, uma norma suprime a outra. No segundo
caso, quando da aplicao judicial da lei a um determinado fato,
um caso concreto subsumido aos conceitos gerais (e ao "tipo"
legal). Quando uma norma constitucional determina que as fa-
culdades teolgicas sero mantidas (artigo 149, 3 o , da Cons-
tituio do Reich) e uma lei ordinria, em oposio, determina
que as faculdades teolgicas sero eliminadas, ento aplica-

P R I M E I R A PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


ESTIPULAO NORMATIVA D O C O N T E D O DE U M A NORMA. 63

o da norma constitucional manter as faculdades teolgicas e


aplicao da lei ordinria elimin-las. Isso no poder ser facil-
mente contestado. Em ambos os casos existem uma aplicao
da lei a um fato e a deciso, em ambos os casos, obtida da
m e s m a forma mediante a subsuno correspondente ao tipo
de lei. Em contrapartida, se o contedo de uma das leis con-
frontado com o contedo da outia, se u m a coliso ou contradi-
o averiguada e se surge a questo sobre qual das duas leis
contraditrias entre si deve valer, ento regras gerais so com-
paradas umas s outras, mas n3o subsumidas ou aplicadas. A
deciso de que uma ou a outra de ambas as regras gerais deva
valer, no se realiza por meio de subsuno correspondente ao
tipo de uma das regras outra. O que deveria, ento, ser
subsumido em tal caso? Se uma das leis ordena o contrrio da
outra lei e a contradio decidida pelo fato de que uma de
ambas as prescries contraditrias vale e a outra no vale,
no h subsuno de nula vlida ou da vlida lei nula. No
exemplo citado h pouco, o "tipo" legal de ambas as normas
que se contradizem - faculdades teolgicas exatamente o
mesmo. Assim, no se pode dizer que as faculdades teolgicas
da norma constitucional seriam subsumidas s faculdades teo-
lgicas da lei ordinria. Tampouco, na soluo da contradio,
uma das prescries opostas subsumida outra e "a ela apli-
cada". Seria absurdo se concluir que h subsuno quando
ocorre a "supresso" ou quando se "conserva" algo ou vice-
versa. Esse clarssimo caso de uma coliso de normas mostra,
assim, que a primazia tipicamente judicial da deciso judicial
obtida por subsuno correspondente ao tipo no existe de for-
ma alguma na deciso de uma coliso de normas. No h em
absoluto subsuno, sendo apenas averiguada uma contradi-
o e, depois, decidido qual das normas que se contradizem
deva valer e qual deva permanecer "fora de aplicao". 7

1
Cf. comentrio feito anteriormente a respeito da "no-aplicao".
A "contradio" de uma das normas e m relao outra tambm
d i f e r e n t e da ' ' c o n t r a d i o " e m r e l a o a u m a n o r m a verificada
e m u m a s e n t e n a j u d i c i a l a f a v o r d a " c u l p a " . Se u m a n o r m a
d e t e r m i n a q u e voc no deve m a t a r e o j u i z c o m p r o v a que X

1'RJMFIRA PA RTF. - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


64 O GUARDIO DA CONSTITUIO

Se nos ativermos a este simplssimo caso de uma evidente


contradio entre norma constitucional e lei ordinria, no te-
remos a idia de falar, aqui, de uma justia da norma constitu-
cional sobre a lei ordinria. A nica justia possvel em tal caso
seria justia penal vindicativa, devido a uma violao constitu-
cional cometida contra o autor do delito, mas no contra uma
norma. Mas o interesse prtico em uma deciso a respeito da
coliso de leis no se dirige, em geral, a tais casos de uma
contradio manifesta que, em tempos normais, no sero muito
freqentes, nem a uma posterior correo de infraes perpe-
tradas no passado, mas pergunta de tipo bem diferente acer-

matou, a contradio norma c o m p r o v a d a c o m isso u m outro


tipo de contradio diferente da contradio entre as duas normas
que se c o n t r a r i a m , voc n o d e v e matar e v o c d e v e matar. A
c o m p r o v a o sobre o que X aqui fez um homicdio e a outra
c o m p r o v a o sobre u m a das n o r m a s d e t e r m i n a o c o n t r r i o da
outra n o r m a , no p o d e m ser colocadas, lgica e j u r i d i c a m e n t e ,
dentro d e u m a categoria c o m u m e "universal". Pode ser que um
ponto de vista normativo tenha desejado aplicar, aqui, o m t o d o
de duplicaes fictcias, o qual lhe g e r a l m e n t e caracterstico
por no falar da coisa, apenas de suas sombras formalscas. D a
m e s m a f o r m a como o normativo conduz ao fato de se imputar
v a l i d a d e d o c o n t r a t o c o n c r e t o a v a l i d a d e do p r e c e i t o geral de
que c o n t r a t o s vlidos s e j a m v l i d o s (cf. Verfassungslehre, p.
6 9 / 7 0 ) , p o d e ser a c r e s c e n t a d a v a l i d a d e de toda lei, ainda, a
validade da lei geral de que leis vlidas sejam vlidas, do m e s m o
m o d o que a cada proibio se acresce a outra proibio de no
se observarem proibies vlidas, etc. Por m e i o de tais vs adies
poder-se-ia dizer que, alm da norma constitucional e alm da lei
ordinria, l a m b e m existiria, ainda, u m a d e t e r m i n a o da n o r m a
constitucional, segundo a qual proibido promulgar leis ordinrias
que contrariem u m a n o r m a constitucional, essa proibio teria
sido violada pelo autor da lei ordinria e essa violao consti-
tucional seria comprovada pelo juiz. Mas isso tambm no seria
u m a hierarquia das n o r m a s n e m u m a justia constitucional. Se
aqui o juiz decide que o legislador transgrediu aquela proibio,
isso seria, ento, segundo o caso, u m a justia penal repressiva
e no j u s t i a c o n s t i t u c i o n a l . A d e m a i s , n a d a se o b t m c o m o
a c r s c i m o de uma p r o i b i o da n o r m a c o n s t i t u c i o n a l ; a c o m -
p r o v a o de que, entre u m a o r d e m e a ordem contrria, existe
u m a contradio, tambm no se torna, por isso, uma subsuno
c o r r e s p o n d e n t e ao tipo no sentido de aplicao judicial da lei.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIRO


ESTIPULAO NORMATIVA D O C O N T E D O DF. U M A N O R M A .

ca de quem decide dvidas e diversidades de opinio a respeilo


se existe ou no uma contradio e at que ponto ela existe.
Tendo em vista a Constituio de Weimar, o interesse nessa
questo muito grande, pois especialmente na segunda parte
esto colocados, lado a lado, os mais variados princpios, dispo-
sies particulares de direito material, programas e diretrizes,
assim como compromissos dilatrios incertos, s e se qualificar-
mos como "normas" todos esses diferentes preceitos, a pala-
vra norma ter perdido seu valor e se tornado intil. Aqui resi-
de, nos mais difceis e praticamente mais importantes casos, a
obscuridade ou a contradio at mesmo dentro das prprias
determinaes da norma constitucional, as quais so em si obs-
curas e contraditrias por se basearem em uma justaposio
desconexa de princpios contraditrios. Aqui tambm termina,
evidentemente, a possibilidade de se simular uma gradao de
normas e, se uma determinao da norma constitucional deter-
mina algo diferente de uma outra (e.g. artigo 146, I o e 2 o ),
a coliso no pode ser resolvida por meio da idia de uma "hie-
rarquia" das normas. Mas mesmo em outros casos de dvidas
e diversidades de opinio sobre a pergunta se existe uma con-
tradio entre norma constitucional e lei ordinria, no se che-
ga a subsunes correspondentes ao tipo no sentido de verda-
derajustia, porque a dvida sempre s diz respeito ao contedo
da norma constitucional. Quando a norma constitucional deter-
mina que as faculdades teolgicas sero mantidas e uma lei
ordinria determina que as academias teolgicas sero elimi-
nadas, pode ser ento duvidoso se as academias teolgicas so
faculdades teolgicas e se o fato atingido pela lei ordinria tam-
bm atingido pela norma constitucional. Isso tambm no ,
considerando-se mais detalhadamente, uma subsuno corres-
pondente ao tipo da lei ordinria norma constitucional, nem
uma subsuno do tipo da subsuno judicial de um fato concreto
a uma lei. Pergunta-se, antes, se o caso que recai sob uma lei
ordinria, recai concomitantemente sob a norma constitucio-
nal? O mesmo fato subsumido a ambas as leis. A subsuno

8
Verfassungslehre, p. 31-32.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO .


66 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

do mesmo fato legal norma constitucional a mesma da


subsuno lei ordinria. A questo gira apenas em (orno da
pergunta acerca de qual das duas leis contraditrias deve se
subsumir o fato concreto, mas apenas o caso concreto, no a
lei ordinria que subsumida. Com isso fica claramente com-
provado que aquelas perguntas e dvidas dizem respeito ape-
nas ao contedo da norma constitucional, mas no sub-
s u n o d a lei o r d i n r i a a u m a d e t e r m i n a o da n o r m a
constitucional. A pergunta se o tipo legal de uma lei ordinria
(as academias teolgicas) recai sobre o tipo legal da norma
constitucional (as faculdades teolgicas) tange possibilidade
da subsuno de um conceito mais restrito a um mais amplo,
no a subsuno de um fato ntico a uma norma impositiva.
Apenas psicologicamente se pode dizer de forma imprecisa
que se subsome (o que, no caso da evidente contradio entre
duas normas, nem mesmo de forma psicolgica poder-se-ia
dizer). Porm, esse tipo de subsuno no , no sentido espec-
fico, o da justia, mas apenas o de todo julgar e opinar huma-
nos em geral. Assim, por fim, tambm "justia" e "criao de
normas" quando algum diz que um cavalo no um asno.
Mesmo no caso de deciso de dvidas e diversidades de opi-
nio a respeito de existir ou no uma contradio entre duas
normas, no se aplica uma das normas s outras, e, sim - pelas
dvidas e divergncias de opinio s dizerem respeito ao con-
tedo da norma constitucional - na verdade um contedo
normativo duvidoso colocado fora de dvida e fixado de for-
ma autntica. Isso conduz remoo da obscuridade sobre o
contedo de norma constitucional e, por conseguinte, da defini-
o de contedo legal, logo, de legislao, at mesmo de Cons-
tituio, mas no de justia.
Sempre resulta a mesma e bvia alternatv, de que ou
existe uma contradio manifesta e indubitvel contra deter-
minaes da norma constitucional, em que, ento, o tribunal
pune essa infrao ao comprov-la, formal e expressamente,
no modo de uma justia penal vindicativa, ou a dvida sobre o
contedo de uma norma to justificada e a norma em sua
matria to obscura, que tambm no pode ser falado em

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


E5TIPU1.AO NORMATIVA D O C O N T E D O DE U M A N O R M A .

uma violao quando o tribunal tem uma outra concepo so-


bre o legislador ou sobre o governo, cujas prescries se en-
contram e m contradio com a duvidosa norma constitucional.
No ltimo caso fica claro que a deciso do tribunal no tem
outro sentido a no ser o de u m a interpretao autntica.
Destarte, consta acertadamente na Constituio saxnica de
1831, em seu artigo 153, 3 o , que a sentena proferida pelo
tribunal do Estado, quando surgem dvidas acerca da exegese
de pontos particulares da carta constitucional que no podem
ser eliminadas mediante acordo entre o governo e os estamentos,
deveria "ser vista e seguida como interpretao autntica".
Isso corresponde natureza da coisa e acertado para todos
os casos de uma instncia determinadora, dessa forma, do con-
tedo normativo de um preceito, no importando se essa ins-
tncia est organizada como tribunal ou algo diferente, se deci-
de no procedimento judicial ou no. Toda instncia que coloca,
autenticamente, um contedo legal duvidoso fora de dvida,
atua no caso como legislador. Caso ela coloque o contedo
duvidoso de uma norma constitucional fora de dvida, ento
ela atua como legislador constitucional.
O ltimo fundamento terico-jurdico daquela alternativa
sempre reincidente reside no seguinte: em toda deciso, mes-
m o na de um tribunal que decide um processo subsumindo de
maneira correspondente ao tipo, reside um elemento de pura
deciso que no pode ser derivado do contedo da norma. 9 A
isso designei "decisionismo". Mesmo um tribunal exercendo
seu direito de exame to-s acessoriamente, visvel esse ele-
mento decisionista. Se tivermos cuidado de consultar, por exem-
plo, a obra de Warren sobre a histria do supremo tribunal dos
Estados Unidos, encontraremos em todas as importantes deci-
ses desse tribunal argumentaes oscilantes e fortes minorias
de juzes discordantes e vencidos por maioria de votos, assim
surgem as chamadas "decises de cinco contra quatro" ou

' S C H M I T T , C a r l . Gesetz und Urrei!, B e r l i n 1912; Politische


Theoloyie, Miinchen und Leipzig 1922; a l m disso, 1SAY, H.
Rechtsnorm und Entscheidting, Berlin 1929.

PK1MK1BA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


68 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

mesmo "decises de uma s pessoa" e so criticadas, talvez,


exageradamente. 10 Com isso termina, em todo caso, a ingnua
crena de que o arrazoamento de tais decises no teria outro
sentido seno o de transformar, doravante, uma inconstituciona-
lidade at ento duvidosa em uma inconstitucionalidade bvia
para todo mundo. O sentido no uma argumentao dominan-
te, mas justamente uma deciso por meio de eliminao autori-
tria da dvida. Mas ainda muito mais forre e mais essencial o
carter decisionista de toda sentena de uma instncia, cuja fun-
o especfica seja dirimir dvidas, inseguranas e divergn-
cias de opinies. Aqui, o elemento decisionista no apenas
uma parte da deciso que se junta ao elemento normativo vi-
sando possibilitar, no geral, uma res judicata, a deciso como
tal , antes, o sentido e a finalidade da sentena e seu valor no
reside e m uma argumentao dominante, mas na eliminao
autoritria da dvida surgida exatamente das muitas possveis
argumentaes contradizendo-se mutuamente. Explicao para
tanto uma experincia muito antiga e infelizmente, apesar
dos progressos de nosso pensamento crtico, ainda no ultra-
passada de que uma perspiccia logicista capaz de produzir
com facilidade cada vez mais novas dvidas. Assim tambm,
cai, a noo que freqentemente aflora nos planos de seme-
lhante tribunal ou que, pelo menos, atua inconscientemente, de
que tal tribunal eliminaria as dvidas e divergncias de opinio
em sua caracterstica como o melhor perito jurdico, sendo ele,
assim, uma espcie de expert jurdico supremo. Na maioria
das vezes, no se v em lais raciocnios que o efeito do pare-
cer .se baseia essencialmente em seu valor argumentativo e
que, nesse ponto, o parecer perfaz o plo oposto perante a
pura deciso. Um juiz no um expert e a juno de atividade
de parecerista com atividade judicial j contm em si uma mes-
cla obscura, pois a atividade de parecerista no , no caso,
atividade judicial, no justia, e, sim, a d m i n i s t r a o . M a s se

l
A r e s p e i t o , p . e x . , O G G - R A Y . Iniroduction lo American
Government, 2. ed. N e w York 1926, p. 428.
11
Da f a z e m parte, outrossim, os p a r e c e r e s do tribunal d o R e i c h
s e g u n d o o artigo 4 d a lei i n t r o d u t r i a n o r m a c o n s t i t u c i o n a l

^ PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


ESTIPULAO NORMATIVA D O C O N T E D O DE U M A NOliMA.
69

tomarmos obrigatrio o parecer em seu resultado, ele passa a


ser deciso e no mais parecer.' 2 Se isto j vlido para todo
juiz, deve ser vlido, ento, de maneira infinitamente intensifica-
da, para uma instncia constituda com o propsito de eliminao
autntica e definitiva das dvidas e divergncias de opinio.
Para uma Constituio do tipo da Constituio de Weimar,
isso tem ainda, por um motivo especial, um significado prtico
e direto. Toda Constituio cheia de "ressalvas", mas os au-

judiciria alem e os pareceres d o tribuna! anticartel segundo o


artigo 20 do decreto de 2 de n o v e m b r o de 1923 (Dirio oficial
do Reich I, p. 1067) contra a b u s o de p o s i e s e c o n m i c a s de
poder. A respeito dos pareceres do tribunal de finanas d o Reich
segundo o artigo 43 do c d i g o fiscal do Reich: P O P I T Z , J. Sicuer
und Wirtschaft, VIII (outubro d e 1928), col. 985; H E N S E L , A. id.
col. 1130 ( " u m a prova i n t e r e s s a n t e da m u d a n a de f u n o de
instituies estatais"). U m a relao especialmente notvel contm
o artigo 106 da lei d o tribunal d o trabalho'. " N a m e d i d a e m que as
partes contratuais p o d e m f e c h a r u m convnio arbitral em litgios
trabalhistas segundo o artigo 91. elas t a m b m podem, sem excluso
da j u r i s d i o trabalhista, a c o r d a r que questes de fato que so
considerveis para a deciso do litgio, d e v a m ser d e c i d i d a s
por meio de um parecer arbitral (contrato de parecer arbitrai). O
acordo tem o efeito de que as questes de fato a serem decididas
mediante parecer arbitral esto subtradas d o e x a m e da matria e
da a p r e s e n t a o d e p r o v a n o p r o c e s s o t r a b a l h i s t a e de q u e a
autoridade do tribunal do trabalho est vinculada ao parecer
arbitral." Sobre a tentativa d e se obter, por meio d o parecer, um
E s t a d o neutro perito (expert).
12
B E R T R A M , A. Zeitschrift fiir Zivilprozess, vol. 53, 1928, p. 428:
" C o m a interpretao praticamente autntica por meio da apre-
ciao, o tribunal do Reich tornar-se-ia de facto u m tribunal para
u m a v i n c u l a t i v a i n t e r p r e t a o da lei, t u d o q u e a p r e s e n t a d o
c o m razo contra o plano de semelhante tribunal (cf. R E I C H E L .
Gesetz und Richterspruch, p. 111 e aquelas l citadas) tambm
depe contra a realizao de tal dever d e parecerista d o tribunal
d o Reich. U m tribunal d o Reich que retificasse dvidas e lacunas
d a lei p r o c e d e r i a a u m a t r a n s p o s i o d e f r o n t e i r a s p a r a dentro
d o territrio d o legislador e, c o n c o m i t a n t e m e n t e , se privaria da
imparcialidade necessria atividade j u l g a d o r a . " "A apreciao
no componente da atividade judicial, atividade administrativa
e, por isso, tem que (a saber, devido ao artigo 4 da lei introdutria da
norma constitucional judiciria) se restringir ao que pode ser transferido
para os tribunais, a atividades da administrao judiciria."

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O CiUABDI DA CONSTITUIO


70 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

tores dessa Constituio desprezaram, alm disso, a antiga


experincia de que no se pode escrever por demais em uma
Constituio. 11 Os polticos partidaristas, contrariamente aos
primeiros projetos de Hugo PreuG, muito escreveram, princi-
palmente na segunda parte. Alis, perante a situao da teoria
constitucional daquele tempo, esse era um procedimento total-
mente conseqente e incontestvel, pois se a Constituio
equiparada formalmente norma constitucional singular e, as-
sim, definida igualmente como "nada mais do que uma lei
dificilmente emendvel", cada um age corretamente quando
aproveita a oportunidade para tornar dificilmente emendvel
tudo o que lhe for importante. Ademais, como j dito, muitas
vezes a segunda parte da Constituio (sobre a qual recaem,
especialmente, muitas dvidas e divergncias de opinio) no
contm na diversidade de suas explicaes fundamentais e dis-
posies particulares da norma constitucional nenhuma deci-
so baseada em acordo, mas apenas frmulas ambguas, por
meio das quais a deciso deva ser protelada e deva se levar
em conta variados pontos de vista, freqentemente, at mes-
mo contraditrios. Para tanto, a regulamentao acordada na
questo eclesistica e na escolar nos fornece exemplos eviden-
tes. Em tais "acordos dilatrios em frmulas",' 4 a deciso sobre
"dvidas e divergncias de opinio" que primeiramente con-
fere, na verdade, em geral, a real normatizao. Uma instncia
que, no vero de 1927, tivesse decidido a respeito da constitu-
cionalidade do, ento, projeto de lei escolar do Reich, altamen-
te controverso, que teria primeiramente dado ao artigo 146
.da Constituio do Reich seu contedo e decidido normativa-
mente a questo escolar, Quando aqui decide um tribunal, ele
manifestado como constituinte em funo altamente poltica.

13
Sobre os problemas das ressalvas: B I L F I N G E R , C. Zeitschr. f .
ausl. f f . Recht u. Volkerrecht, I. p. 63; para a "jurisdio estatal",
J E R U S A L E M , F. W. Die Staatsgerichtsbarkeit, Tbingen, 1930
p. 97-98. Ademais, cf. C O N S T A N T , B e n j a m i n . Rflexions sur les
Constitutions, Paris 1814, Cap. 9: " D e la ncessit, de ne pas
t e n d r e les constitutions trop d ' o b j e t s " .
14
Verfassungslehre, p. 31-32; cf. tambm anteriormente.

' PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


o
;=>
[1

O Tribunal do Estado
para o Reich alemo ^

4.1 Relao objetiva entre conceito


constitucional e jurisdio constitucional;
reconhecimento dos limites objetivos da
justia por intermdio do Tribunal do
Estado para o Reich alemo; especial
relao entre contrato constitucional e
justia constitucional
No nenhuma questo terica, mas de utilidade prtica o
quo sero incumbidas as instncias existentes ou a serem ins-
titudas com o estabelecimento normativo do contedo de leis
constitucionais obscuras e indeterminadas e, por meio disso,
transformar essas instncias em um contrapeso para a corpo-
rao legiferante. Alm disso, uma questo de considera-
es prticas caso se objetive ocupar essa instncia com juzes
de carreira inamovveis e, assim, expor a justia-funcionria a
uma prova poltica de carga. Mas mesmo essa questo da uti-
lidade no pode ser resolvida sem conscincia terico-consti-
tucional e por demais sria para se poder renunciar, em sua
resposta, a conceitos objetivos e materiais. Sobretudo, no
correto, nem de forma terica, nem prtica, formalizar o con-

P R I M K I R A PARTfc - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
72 O GUARDIO DA CONSTITUIO

ceto da divergncia constitucional "por meio da med ao da


idia da forma constitucional", ou seja, retirar dele seu sentido
e objeto concretos e, depois, qualificar tudo como divergncia
constitucional, para a qual se deva constituir um "tribunal cons-
titucional" como competente.
A primeira condio de toda jurisdio ou justia constitu-
cional , antes, um. conceito definido da divergncia constitucio-
nal que tome nitidamente difere rivel essa espcie de contenda,
pelo menos em seu princpio material e em sua estrutura, dife-
rentemente de outras contendas, ao tornar visvel uma relao
diretamente objetiva com a Constituio. Seria muito irrefletido
tomar o caminho inverso e fazer com que tudo dependa de que
o tribunal do Estado ou o constitucional d a um conceito de
divergncias constitucionais totalmente indefinido e ilimitado,
um contedo por meio de meros prejulgamentos e, dessa forma,
determine o que seja uma divergncia constitucional. Isso sig-
nificaria que o tribunal do Estado busca suas competncias.
Em si, totalmente possvel criar um rgo que desenvolva
suas competncias e poderes de tal forma. Faz parte at mes-
mo dos fenmenos tpicos da vida constitucional que um rgo
que se toma consciente de sua influncia poltica amplie cada
vez mais o mbito de seus poderes. Assim, apesar da cuidado-
sa normatizao e dosagem de seus poderes pela Constituio
de B ismarck de 1871, o parlamento alemo do Reich teve, sob
essa Constituio, uma influncia poltica maior do que se po-
deria ter a partir do texto constitucional. De outra forma, o
significado tericorconstitucional tanto do conselho do Reich
quanto dos Estados alemes em particular, especialmente da
Prssia, hoje bem diferente e muito maior do que mesmo um
sagaz manejo das slabas poderia interpretar a partir do teor da
vigente Constituio do Reich. Talvez tambm um tribunal do
Estado esteja em condies de se desenvolver para alm das
competncias a ele destinadas rumo a uma autoridade de grande
influncia poltica. Mas uma instncia judicial encarregada de
decidir hoje na Alemanha contendas da vigente Constituio
do Reich encontra-se, sem um conceito de divergncia consti-
tucional razoavelmente delimitvel, em uma situao singular.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
2 1

Primeiramente devido j acentuada particularidade caracte-


rstica da vigente Constituio do Reich, cuja organizao fe-
derativa justape Reich e Estados e m um emaranhado quase
impenetrvel de competncias e poderes e cuja segunda parte,
do artigo 109 at 165, pode se tornar, sob o problemtico ttulo
"Direitos e deveres fundamentais dos alemes'", um abismo
praticamente insondvel de dvidas, de divergncias de opinies
e na medida em que positivado e atualizado - de direitos
legtimos e, por conseguinte, tambm de divergncias jurdicas.
Instituir, perante tal Constituio, um tribunal constitucional para
divergncias constitucionais e no lhe entregar em mos um
conceito de divergncias constitucionais, ou seja, nenhuma ou-
tra delimitao de sua competncia alm de uma definio
vocabular totalmente v, segundo a qual toda divergncia acerca
de uma disposio constitucional uma divergncia constitucio-
nal, significa, na realidade, nada mais do que entregar ao pr-
prio tribunal a deciso sobre sua competncia. Em virtude do
significado objetivo de divergncias constitucionais pode a re-
sidir, na verdade, uma competncia para competncia da esp-
cie a mais admirvel que, no caso de um aproveitamento con-
seqente, no se encontra distante daquela competncia para
competncia, na qual a literatura de direito pblico do pr-guer-
ra, segundo o procedimento de Haenel e Rosin, avistou muitas
vezes at mesmo o critrio da soberania.
O resultado prtico para a realidade atual ser, evidente-
mente, bem diferente e, mais precisamente, no s porque o
tribunal do Estado competente, segundo o artigo 19 da Cons-
tituio, apenas para divergncias constitucionais dentro de um
estado, no para aquelas dentro do Reich. Um tribunal lotado
com juristas de carreira e que permanece consciente de sua
posio como tribunal, provavelmente no vai em absoluto de-
sejar abandonar a esfera da justia real. Mas depois ele se
defrontar com o dilema simples, ao qual sempre se faz aluso
nas presentes exposies, uma vez que resulta, com refern-
cia Constituio, para toda considerao exata dos limites da
justia, ou se trata claramente de infraes indubitveis con-
tra a Constituio, ou seja, uma justia atuante post eventum,

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C M O GUARDI DA CONSTITUIO "


24 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

ou, porm, de casos de dvida e, ento, o mbito da justia se


restringe a um nada, primeiramente porque uma suposio
gera) denota a validade dos atos do legislador e do governo e,
segundo, porque, mesmo em casos de atos estatais imperfei-
tos, a nulidade, a invalidade ou o carter no-notrio de tais
atos, como Walter Jellinek mostrou em sua teoria dos atos es-
tatais imperfeitos, 1 apenas em casos relativamente raros a
conseqncia da imperfeio, i.e.. da infrao contra uma nor-
ma qualquer. Mas se considerarmos a tarefa de um tribunal
constitucional como sendo justamente o de dissipar as dvidas
sobre o contedo de uma determinao constitucional, o que
ele faz, como exposto acima, no mais justia, mas uma rela-
o obscura entre legislao e parecer jurdico. Destarte, tam-
bm no estranho que tal tribunal, na concreta realidade de
sua prtica, sempre se esforce por retornar para dentro dos
limites da justia e, sobretudo, evite, em casos srios de certa
abrangncia, opor-se ao legislador ordinrio ou ao govemo com-
petente, pois com tal oposio ele se tornaria legislador ou go-
verno to logo ele saia da esfera da meramente defensiva
autoproteo da justia independente vinculada norma. Aqui
eficaz um motivo profundamente fundamentado em sua na-
tureza, que, concomitantemente com toda nova espcie de jus-
tia, cria tambm novas excees, ressalvas e correes. As-
sim, e.g., o francs Conseil d'Etat desenvolveu, com o controle
judicial-administrativo, tambm o conceito dos atos de gover-
no, acres de gouvernement, para retir-los desse controle. 2
No se pode apresentar a tendncia de todo tribuna! lotado
com juristas do funcionalismo de carreira em permanecer den-
tro dos moldes do domnio da justia, como uma cautela pura-
mente poltica ou mesmo como pusilanimidade subalterna e

' J E L L I N E K , W. Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen,


Tbingen 1908; Cesetz, Gesetzesanwendung und Zwechn&igkeit-
serwgung, T b i n g e n 19L3, p. 2 0 9 ; Verwaltungsrecht, 2. A u f l . ,
Berlin 1929. p. 253-254.
1
P o r f i m , a respeito, os r e l a t r i o s d o Institui International de
Drait Public de 1930, c o m os relatos de R. Smend, R. L a u n e,
especialmente para o d e s e n v o l v i m e n t o francs, P. D u e z .

PRIMHIRA PARTE - A JUSTIA COMO GUARDI DA CONSTITUIO


O T R I B U N A L D O E S T A D O PAPA O R E I C H A L E M O

desejar "desmascar-la" psicolgica ou sociologicamente. Fica,


antes, comprovado com isso que intil exigir da justia, de
maneira subjetiva, funes que ultrapassem a esfera de uma
subsuno correspondente ao tipo, ou seja, saiam dos limites
dados por meio de uma vinculao a normas determinveis
quanto ao contedo.
Em sua deciso datada de 17 de fevereiro de 1930 sobre a
constitucionalidade da lei eleitoral prussiana,' o tribunal do Es-
tado para o Reich alemo recusou-se em tratar determinaes
d a lei eleitoral do estado da Prssia de 1920/1924 c o m o
anticonstitucionais, das quais, em todo caso, devido a uma con-
cepo difundida e representada por conceituados jurisconsultos
e, especialmente, tambm segundo decises anteriores do pr-
prio tribunal do Estado, podia ser, com razo, discutvel se elas
no infringiriam o princpio da igualdade da eleio estabeleci-
do na Constituio do Reich. Pode aqui ficar fora de conside-
rao o modo como essas dvidas teriam que ser corretamen-
te decididas no caso. Em contrapartida, de suma importncia
o fato de que o prprio tribunal do Estado (visto de forma exa-
ta) tambm no as decidiu no caso, declarando-se, em certo
sentido, como no-competente, apesar de deciso publicada,
pois, no cerne dos motivos decisrios dessa importante senten-
a, se encontra o raciocnio a seguir. O tribunal do Estado res-
ponde pergunta se existe uma infrao contra o princpio da
igualdade eleitoral: "Nesse caso (ou seja, no caso do princpio
da igualdade eleitoral) no se trata de um conceito lgico-ma-
temtico, mas de um conceito jurdico." E diretamente a seguir
ainda acrescenta: "Por isso, igualdade e desigualdade no so
opostos que se excluem." O confronto antittico entre lgico-
matemtico, por um lado, e jurdico, por outro, metodicamen-
te de extrema importncia e contm uma repulsa muito consi-
dervel do vo normativismo, com o qual se tentou tomar sem
fundamento, por um tempo, os direitos pblico e constitucional.

3
Jurisprudncia civil do Reich 128, a n e x o p. 1-2; Ausgewcihlte
Entscheidungen des Staatsgerichtshofs fr das Deutsche Reich,
herausgegeben von Reiehsgerichlsprasidenl Dr. B u m k e , H e f t 2,
Berlin 1930, em especial p. 15/16.

1'UIMRIRA PARTE - A JUSTIA COMO GUARDI DA CONSTITUIO


Mas tambm isso pode ficar aqui fora de considerao, pois
aquela anttese entre "lgico-matemtico" e "jurdico" s ser-
ve ao tribunal do Estado, apesar "do rigorismo inerente ao pre-
ceito da igualdade do artigo 22 da Constituio", para conside-
rar, contudo, divergncias dessa igualdade como justificadas,
s quando so justificadas "por uma necessidade realmente
premente", Mas h talvez juristas que vem na expresso "ne-
cessidade realmente premente" um conceito subsumido por se
lembrarem dos conceitos indeterminados que surgem na prti-
ca do direito administrativo e civil e que podem ser manusea-
dos judicialmente pelos tribunais, desde que concepes relati-
vamente previsveis do trfego social e dos costumes, relaes
relativamente estveis dentro de uma coisa pblica ordenada
(p.ex., segurana pblica e ordem no direito policial comum,
questo de necessidade ou de aptido no direito administrati-
vo) ofeream um substituto suficiente para a normatizao
material pelo legislador. Interessante que o tribunal do Esta-
do no recai nesse erro de uma equiparao indistinta das va-
riadas esferas jurdicas, tomando, sim, um caminho totalmente
diferente. Aps as frases h pouco citadas, consta ainda lite-
ralmente: " o legislador ordinrio que tem que decidir a
questo se e at que ponto so garantidas divergncias dos
princpios eleitorais em particular no interesse da uniformidade
de todo o sistema eleitoral e para a salvaguarda do alcance dos
objetivos de poltica pblica com eles perseguidos. (...) Mas,
em todo caso, o tribunal do Estado s pode obstar s decises
do legislador, se que pode, se carecerem claramente da
justificativa interna e se delas se puder dizer, assim, com se-
gurana que contrariam a vontade do legislador constitucio-
nal, expressa no I o do artigo 22 da Constituio do Reich." A
deciso acerca de todas as incertezas, inseguranas, dvidas e
divergncias de opinies sobre um assunto do legislador (ou,
naturalmente, de acordo com a situao da competncia, so-
bre um assunto do governo) est, na realidade, explicada e
subtrada competncia do tribunal do Estado. Se nos lem-
brarmos de que o apelo por um tribunal do Estado surgiu preci-
samente da necessidade de se verem decididas judicialmente

P R I M E I R A PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
2 2

dvidas e inseguranas a respeito de determinaes constitu-


cionais, esse posicionamento do tribunal do Estado para o Reich
alemo de significado fundamental para o problema do tribu-
nal do Estado em geral. Ele s quer se opor a violaes cons-
titucionais claras, ou seja, no discutveis. Ele deixa valer
todas as decises do legislador, nas quais, como consta em
mais adiante, "ele no se deixou conduzir, todo caso, por pon-
deraes subjetivas". As palavras "claramente" e "com certe-
za", em vista de nosso ponto de partida - eliminao de inse-
guranas e dvidas - tm que se sobressair de forma bem
especial. A especificidade decisionista da resoluo de dvidas
e inseguranas, que ultrapassa os limites objetivos da justia,
distingue-se aqui de forma to clara quanto a averso do tribu-
nal do Estado em se ver empurrado para dentro do papel de
u m a deciso dessa espcie. Se o tribunal do Estado obsta to-
somente a violaes constitucionais claras, indubitveis e pas-
sveis de serem certificadas com segurana, ele passa a ser,
ento, o contrrio de uma instncia convocada para a deciso
de dvidas e incertezas. Dessa maneira, ainda mais saliente
e at mesmo perturbador o fato de que um tribunal do Estado
que se restringe com extrema cautela apenas ao controle geral
de leis claramente anticonstitucionais, acrescente ainda, alm
disso, a essa restrio as palavras "se que pode". No se
pode saber, sem mais, se isso tem que ser entendido como uma
outra restrio ou como uma ressalva de caractersticas dife-
rentes e se tambm deve expressar ainda uma discrio pe-
rante claras violaes constitucionais. Provavelmente, seria o
caso aqui de uma limitao de alcance mais abrangente.
A primeira condio de uma "justia constitucional" per-
manece sendo um ntido conceito de divergncia constitucio-
nal. Ele, por sua vez, s pode ser definido em uma estreita
relao com um claramente reconhecido conceito de Consti-
tuio. Uma expanso das "divergncias constitucionais", do-
minada apenas pelas mais prximas consideraes de conve-
nincia e sentimento, e uma admisso irrefletida de partes iria,
inversamente, afetar e transformar tambm a essncia da pr-
pria Constituio e poderia acarretar conseqncias inespera-

PR1MEIKA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO .


das, nas quais a falta de conscincia terico-constitucional pro-
duzir, ento, efeitos nocivos. Os conceitos de "divergncia
constitucional", "jurisdio constitucional" e "Constituio"
esto objetivamente to estreitamente ligados que no apenas
uma mudana do conceito de Constituio mudar o conceito
de divergncia constitucional, mas tambm, inversamente, uma
nova prtica de processos constitucionais e de jurisdio cons-
titucional poder transformar a essncia da Constituio.
Um tipo terica e praticamente definvel de divergncias
constitucionais e, por conseguinte, tambm um tribunal consti-
tucional de caractersticas especiais para sua deciso resultar
quando a Constituio for um contrato (ou seja, uma situa-
o jurdica bi ou plurilateral e no uma deciso ou lei poltica
unilateral) ou quando ela for concebida, pelo menos, como con-
trato. Isso porque a partir da essncia do contrato que pode
ser respondida a pergunta central sobre o que uma divergn-
cia constitucional e quem pode ser pane de uma divergncia
constitucional. Essa questo situada no incio de toda discus-
so sobre o tribunal do Estado no pode ser deixada a cargo do
prprio tribunal ao se esperar como ele vai desenvolver, em
sua prtica e segundo seu julgamento, o conceito da divergn-
cia constitucional e a admisso de partes. Caso contrrio, o
guardio teria se transformado em senhor da Constituio. Se
um tribunal do Estado deve decidir judicialmente acerca de
divergncias constitucionais, tem antes que estar claro o que
so divergncias constitucionais e tal questo no pode ser
satisfeita por meio de respostas "formais". Mas se a Constitui-
o, de acordo com sua essncia, contrato ou acordo, resulta
da um conceito til e plausvel de divergncia constitucional,
pois da mesma forma como contendas resultantes de um con-
trato so aquelas contendas que surgem entre as partes do
contrato sobre o contedo do contrato (divergncias em mat-
ria de locao, p.ex. divergncias entre locatrio e locador so-
bre o contedo do contrato de locao), divergncias constitu-
cionais seriam aquelas entre as partes do contrato ou acordo
constitucional sobre o contedo de suas estipulaes. Diferen-

' P R I M E I R A PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA C O N S T I T U I O


O T R I B U N A L D O S S T A D Q PAPA O REICH A l E m p
2 2

as e divergncias que surgem de tal contrato prestam-se espe-


cialmente a uma resoluo judicial ou arbitral quanto ao con-
tedo contratual estabelecido oferece um embasamento para
a atividade judicial, por possibilitar uma derivao da deciso
judicial a partir do contedo do contrato. 4 Por conseguinte,
precisamente em tratados internacionais que o tribunal do Es-
tado declarado como competente, 5 e no direito internacional
divergncias entre Estados, advindas de um tratado, so consi-
deradas tipicamente c o m o "sujeitas ao da justia" ou
"arbitrveis". 6 O conceito de Constituio conduz, aqui, a con-
ceitos conseqentes e praticamente teis de divergncias cons-
titucionais e, por intermdio deles, tambm a de jurisdio. Mas
tambm, inversamente, se. sem uma reflexo terico-constitu-
cional, so admitidos pelo tribunal do Estado os mais variados
grupos sociais como parte, isso leva a uma concepo plura-
lstica do Estado e transforma a Constituio de uma deciso
poltica do detentor do poder legislativo constitucional em um
sistema de direitos adquiridos contratualmente, a cuja obser-
vncia os grupos e organizaes interessados podem forar o
Estado mediante um processo.

4
A q u i tambm no deve ser afirmada, por exemplo, u m a ilimitada
e absoluta sujeio ao da justia, mas apenas a possibilidade
d e u m a definio de q u e m parte contratual e d o que divergncia
contratual.
5
P o r exemplo, tratado internacional de 23 e 31 d e m a r o de 1920,
artigo 13 {Dirio oficial do Reich, p. 640), entre o Reich a l e m o
e o E s t a d o livre da Baviera sobre a transferncia da administrao
d o s correios e telgrafos da Baviera ao R e i c h , divergncias d e
o p i n i e s enlre os governos pactuantes c o m r e f e r n c i a inter-
p r e t a o d e s s e t r a t a d o d e v e m ser d e c i d i d a s p e l o t r i b u n a l d o
Estado, ou o artigo 4 3 d o Tratado Internacional d e 31 de maro
d e 1920 ( D i r i o oficial do Reich, p. 787) sobre a transferncia
da ferrovia estatal ao Reich.
6
Por exemplo, artigo 38 do convnio d e arbitragem d e Haia d e 1907.
A r t i g o 13, 2 o , d o estatuto da Liga das N a e s ; artigo 3 6 d o
estatuto do Tribunal Internacional Permanente; artigo 2 d o Tratado
d e Arbitragem e Conciliao suo-alemo de 3 de d e z e m b r o de
1921 (STRUPP. Documents, V, p. 591), etc.

PRJME1KA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDIA DA CONSTITUIO


,0 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

4.2 O Tribunal do Estado c o m o instituio


especificamente federativa
A Constituio um contrato e m uma autntica federao
(confederao de Estados ou Estado federativo), como Cons-
tituio federal dos Estados reunidos na federao por inter-
mdio do convnio federal. Em uma organizao poltica desse
tipo instaura-se, freqentemente, uma instncia para dirimir
divergncias entre os membros da federao e, mais aJm, para
decidir divergncias dentro de um estado singular, apta a colocar
em risco a paz e a segurana ou a homogeneidade dentro da
federao.' Nesse aspecto, est pressuposto que na base da
Constituio federal encontra-se um contrato, sobre cuja inter-
pretao e aplicao podem surgir, entre as partes contratuais,
divergncias que tm que ser apaziguadas. Se no decorrer do
desenvolvimento deixar de existir a base contratual e a organi-
zao federal repousar apenas na deciso poltica de um de-
tentor uniforme do poder legislativo constitucional, como o
caso para a organizao federal do Reich alemo aps a Cons-
tituio de Weimar, pode-se, juntamente com outras institui-
es federais, assumir ou criar tambm um tribunal do Estado
federal de caractersticas especiais, enquanto existir constitu-
cionalmente uma organizao federal.
O artigo 19 da Constituio do Reich est totalmente liga-
do, sistematicamente, organizao federal do Reich alemo
na seo "o Reich e os Estados". Fala de divergncias de direito

7
Verfassungslehre, p. 1L3-14. C o m isso no deve, por exemplo,
ser a f i r m a d a c o m o possvel ou correta u m a ilimitada estrutura
j u d i c i a l p a r a t o d a s as r e l a e s f e d e r a i s ; a r e s p e i t o , m u i t o
a c e r t a d a m e n t e B 1 L F I N G E R , C. Der Einflufi der Einzelstaaten
auf die Bildung des Reichswillens, T b i n g e n , 1923, p. 9 - 1 0 , e
t a m b m a concepo de A. Haenel, vide nota anterior. Trata-se,
a q u i , a p e n a s da r e l a o geral e n t r e contrato c o n s t i t u c i o n a l e
s u j e i o a o da j u s t i a . T o p o u c o q u a n t o q u a l q u e r o u t r a
C o n s t i t u i o pode ser dissolvida a Constituio federal e m um
sistema de direitos e obrigaes singulares ( S M E N D , R. Verfassung
und Verfassungsrecht, p. 172),

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDIA DA C O N S T H U I A O


O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O

no-privado entre o Reich e os Estados, de divergncias entre


Estados e, finalmente, de divergncias constitucionais dentro
de um estado. O conceito de Constituio contido nessa tripla
justaposio est determinado de dois modos a partir do pen-
samento constitucional, por meio da organizao federal do
Reich e por intermdio das repercusses do tempo da luta cons-
titucional de meados do sculo XIX, para a qual a Constituio
era um contrato (pacto, acordo) entre governo e representa-
o popular. Divergncias entre o Reich e Estados ou entre
Estados so, em uma organizao federal, divergncias a par-
tir da situao do contrato federal ou, pelo menos, a partir de
u m a coordenao de formaes estatais conservadas pela
Constituio. Mas divergncias constitucionais dentro de um
estado so, segundo uma concepo histrica, divergncias entre
parlamento e governo a partir do contrato constitucional exis-
tente entre eles. 4 A federao como tal tem um interesse nas
divergncias constitucionais dentro de um estado porque est
interessada na conciliao e resoluo pacficas, correspondendo
"satisfao" geral pertinente essncia de toda federao. 9
Assim sendo, a deciso, por um tribunal federal, de tais diver-
gncias constitucionais ocorrentes dentro de um estado est
intimamente ligada organizao federal e no pode ser dela
separada. E inadmissvel "expandir" a competncia de um tri-
bunal do Reich, competente para resolver divergncias consti-
tucionais dentro do Reich. Isso seria uma emenda constitucio-
nal radical e, certamente, apenas admissvel por via de uma
emenda constitucional, 10 toda a instituio seria radicalmente

8
Verfassungslehre, p. 115.
9
Verfassungslehre, p. 369.
10
Seria necessria u m a lei d e emenda constitucional t a m b m p o r q u e
seria criada, n o caso, u m a n o v a instncia para f u n e s legislativas,
isso no foi c o m p r e e n d i d o em L W E N T H A L . DJZ. 1927, col.
1234/1235 e n o Dirio administrativo do Reich de 22 d e n o v e m b r o
de 1930, p. 748. U m a e m e n d a constitucional exigida c o m razo
por: H O F A C K E R . Gerichtssaal 1927, p. 213; G R A U , R. Id., p.
287; B R E D T , Zeitschriftf. d. ges. Staatswvol. 82 (1927), p. 437;
sobretudo V O N IMHOFF. Id. p. 244-245.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA COMO GUARDI DA CONSTITUIO


modificada em sua estrutura e mesma instncia seriam atri-
budas duas funes antagnicas, uma especificamente de di-
reito federal e uma especificamente de direito intemo de um
estado, incumbidas de correr lado a lado. Uma instituio jur-
dica federalista seria confundida com uma unitarista de centra-
lismo e a confuso hoje j reinante no direito do estado federado
do Reich alemo tornar-se-ia ainda mais obtusa e enigmtica.
Um tribunal do Estado do Reich para divergncias constitucio-
nais dentro de um estado e um tribunal do Estado para diver-
gncias constitucionais do Reich dentro do Reich so produtos
de essncia diversa, porque o primeiro repousa na pressuposi-
o e base de uma organizao federal, enquanto o segundo
no. No seria uma simples "expanso", e, sim, um passo em
direo a um outro territrio do direito constitucional se fosse
acrescentada competncia de uma instncia federal do Reich
uma funo pensada na forma de estado unitrio.
Um tribunal federal que decide divergncias constitucio-
nais dentro de um estado-membro , concomitantemente,
guardio tanto da Constituio federal quanto da estadual. E m
especial, guardio da homogeneidade constitucional essencial
a toda federao. Em nenhuma federao ou complexo fede-
ral, a Constituio do estado-membro pode ser considerada
independentemente da Constituio do Estado como um todo.
Por isso, o tribunal do Estado para o Reich alemo no pode,
ao decidir divergncias constitucionais dentro de um estado,
ignorar a Constituio do Reich, tendo que se basear nela para
proferir sua deciso. Disso resulta, ademais, que de determi-
naes da vigente Constituio do Reich dentro de um estado
podem surgir verdadeiras divergncias constitucionais enquanto
o Reich contiver determinaes de cunho organizatrio-consti-
tucional para a Constituio estadual (artigo 17, 30, 36, 37, 38,
39 da Constituio do Reich). Mas da no resulta que todas as
divergncias acerca do emprego e da execuo de determina-
es da Constituio do Reich, quando se passam territorial-
mente ou no tocante s partes litigantes dentro de um estado,
sejam divergncias constitucionais dentro de um estado, pois a
Constituio do Reich no vigora dentro de um estado como

* PRIMEIRA PARTE - A J U S T I A COMO G U A R D I UA C O N S T I T U I O


O T R J B U N A L D O E S T A D O PARA O REICH A L E M O 83

parte da Constituio estadual, e, sim, autonomamente. A or-


ganizao de um estado no moldada de maneira a se ba-
sear, primeiro, na Constituio estadual e, segundo, na Consti-
tuio do Reich delimitada territorialmente e acolhida pela
Constituio estadual. A Constituio estadual atinge apenas o
resto do ser estatal que ainda compete os Estados, apenas
nesses moldes so possveis divergncias constitucionais den-
tro de um estado e s a isso se refere tambm o estabeleci-
mento de um tribunal do Estado de um estado da federao,
cuja competncia pelo artigo 19 da Constituio do Reich tem
primazia sobre a competncia de um tribunal do Reich. Segundo
o desenvolvimento histrico-constitucional da frmula "diver-
gncias constitucionais dentro de um estado", 11 divergncias a
partir da Constituio do Reich no so divergncias dentro de
um estado. Nesse fato, nada deveria ser mudado pelo artigo
19, como nitidamente resulta das declaraes do representan-
te do ministrio da justia do Reich, conselheiro Zweigert, 12 na
assessoria da Constituio de Weimar, e o teor do artigo no
diz, por exemplo, "indubitavelmente" (como consta na deciso
de 13 de abril de 1927, Jurisprudncia civil do Reich 120,
anexo, p. 21) o contrrio. Muito mais tem razo R. Thoma
quando diz que "o teor do artigo denota, antes, a negao da
questo" se um litgio sobre a Constituio do Reich tambm
pode ser visto ou no como divergncia constitucional dentro
de um estado. 13 Os materiais tambm denotam a negao. 14 A
condio feita pelo artigo 19 (divergncias constitucionais den-
tro de um estado, "no qual no haja nenhum tribunal para sua

u
Cf. a respeito Verfassungslehre, p. 114.
12
Protocolo, p. 411 (contra a concepo d e Kahl que queria qualificar
todo litgio tendo c o m o objeto a Constituio c o m o divergncia
constitucional); alm disso, a declarao d e H u g o PreuB de 2 de
abril d e 1919, nas atas m a n u s c r i t a s das r e u n i e s da c o m i s s o
constitucional, vol. I, n. 6, atas anexas 3.
" Die Staatsgerichtsbarkeit im Deutschen Reich, Reichsgerichts-
festschrift I, 1929, p. 181. Todavia, logo a seguir diz T h o m a que
o teor admitiria, p o r m , a afirmao da questo.
u
Assim, com razo, T H O M A , R. Id., p. 181.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA C O N S T I I UIO


84 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

resoluo") confirma esse ponto de vista. O artigo 19 no ob-


jetiva transferir, para deciso, divergncias constitucionais a
partir da Constituio do Reich a um tribunal do estado da
federao e transformar os tribunais dos Estados em instnci-
as p a r a um direito c o n s t i t u c i o n a l do R e i c h d e l i m i t a d o
territorialmente. Ele serve apenas ao interesse do Reich, como
o todo da organizao federal, em dirimir conflitos polticos que
surgem a partir da Constituio estadual dentro de um estado.
Todavia, o tribunal do Estado para o Reich alemo deu
sua competncia ainda uma dimenso maior, tratando diver-
gncias "radicadas na Constituio do Reich", "desde que uma
prescrio da Constituio do Reich esteja em discusso ao
complementar a Constituio estadual ou outras normas de di-
reito constitucional estadual", como divergncias constitucio-
nais dentro de um estado.15 A partir disso, a restrio "dentro
de um estado" torna-se ou uma limitao meramente territorial

15
D e c i s o de 12 de j u l h o de 1921 ( J u r i s p r u d n c i a civil do Reich
102, p. 415 e Arquivo de direito pblico 42, p. 79; L A M M E R S -
S I M O N I, p. 357); deciso provisria d e 15 de outubro de 1927
(Jurisprudncia civil do Reich 118, anexo, p. 4 e L A M M E R S -
S I M O N I, p. 2 9 2 ) ; trs d e c i s e s d e 17 d e d e z e m b r o d e 1927
( L A M M E R S - S I M O N I, p. 3 3 0 , 3 4 1 / 3 4 2 e 3 9 8 / 3 9 9 ) ; d e c i s o
provisria de 12 de maio de 1928 ( J u r i s p r u d n c i a civil do Reich
120, a n e x o , p . 19; L A M M E R S - S I M O N I, p. 352); f i n a l m e n t e ,
c o n f i r m a n d o expressamente a prtica exercida at ento, deciso
de 2 4 d e j u n h o de 1930, Jurisprudncia civil do Reich 129,
a n e x o , p. 1/2; a t a m b m na p. 6 a f o r m u l a o citada no texto
acima; igualmente, P O E T Z S C H - H E F F T E R . Handkommentar, 3,
A u f l a g e , p. 157 ( c o m r e m i s s o aos a r t i g o s 17, 3 7 e 38 da
C o n s t i t u i o d o R e i c h , o q u e , a m e u ver, n o d e c i s i v o ) ;
L A M M E R S , H. H. Hebdomadrio Jurdico 1928, p. 3255, nota,
seguindo pr-decises at ento d o tribunal do Estado, j consi-
dera " s e m dvida" que divergncias a partir da Constituio do
Reich p e r t e n a m s divergncias constitucionais d e n t r o d e u m
estado. E m posio contrria, me parece ser correto o argumento
d e L E I B H O L Z , G. Gleichheit vordem Gesetz, p. 126, nota, segundo
o q u a l , n o a r t i g o 19, d e v e - s e e n t e n d e r p o r d i v e r g n c i a
constitucional "uma discusso acerca do emprego, manuseio
ou interpretao d e u m a lei fundamental de um estado individual".
"Isso resulta certamente da c o m p e t n c i a apenas subsidiria d o

PRIMEIRA VAKrE - A JUSTIA C O M O CUARDI DA CONSTITUIO


ou dependente do fato de que ambas as partes, ou pelo menos
a parte acusada, sejam instncias ou organizaes estaduais.
Assim, ser tratado como divergncia constitucional dentro de
um estado o caso de sociedades religiosas quando, com base
em ttulos histricos, fizerem reivindicaes contra o estado
remetendo a determinaes da Constituio do Reich, teria que
ser considerado - pressupondo-se uma capacidade em ser parte
judicialmente - como divergncia constitucional dentro de um
estado quando uma organizao de funcionrios pblicos vis-
lumbra na lei de remunerao de um estado uma infrao con-
tra o artigo 129 da Constituio do Reich, quando comunida-
des, igrejas, minorias dissidentes, cmaras de comrcio, cmaras
de artesos, cmaras de advogados e mdicos, sindicatos, as-
sociaes de interesses dos mais variados tipos, universidades,
at mesmo, talvez, faculdades teolgicas possam fazer valer
para si qualquer uma das interminveis normas da segunda
parte da Constituio de Weimar. A expresso "divergncias
constitucionais dentro de um estado" fica, assim, desligada da
relao rigorosamente federal. O limite aqui no mais visvel.
Mas tambm para as divergncias entre o Reich e os Es-
tados resultam muitos pontos obscuros, quando todas as "di-
vergncias de direito no-privado" entre o Reich e um estado
puderem ser apresentadas, sem mais, diante do tribunal do
Estado para o Reich alemo e, alm disso, quando o conceito

tribunal do Estado, pois, seno, haveria a possibilidade p a r a os


Estados que instituram u m tribunal para dirimir tais divergncias,
d e contornar a assim f u n d a m e n t a d a competncia d o tribunal d o
R e i c h ou d o tribunal d o E s t a d o e substitu-la pela d e c i s o do
t r i b u n a l d o e s t a d o da f e d e r a o " . A l m disso, c o r r e t a m e n t e :
H U B E R , E. R. Arquivo de direito pblico XIX (1930), p. 456, na
discusso do livro de KUHN, Fr. Formen des verfassungsgerichtlchen
Rechtsschutzes im deutschen Reichs- und Landesstaatsrecht,
Leipzig, 1929. A N S C H T Z . Kommentar, 3. Bearbeitung, p. 154
(n. 2 sobre o artigo 19) abandonou sua atual concepo e assumiu
a concepo do tribunal d o Estado; G1ESE- Kommentar, 8. Aufl.,
p. 82, acentua o carter de e x c e o das divergncias constitucionais
dentro d e u m estado, resultantes da C o n s t i t u i o d o Reich.

P R I M E I R A PARTE - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
de divergncia for concebido de forma to ampla que, por fim,
toda divergncia de opinio entre o Reich e um estado nele
recaia. Ento, a autoridade competente do Reich pode sim-
plesmente fazer do tribunal do Estado a mais alta instncia con-
troladora do Reich e, inversamente, prevenir o estado, por meio
de uma queixa junto ao tribunal do Estado, contra o curso nor-
mal do controle pelo Reich, em que divergncias entre o Reich
e um estado podem ser, concomitantemente, divergncias cons-
titucionais dentro de um estado e vice-versa, etc. As possi-
bilidades, instncias e vias constitucionais introduzidas pela
Constituio do Reich para a relao entre Reich e Estados, a
saber, execuo pelo Reich segundo o artigo 48, I o , da Consti-
tuio do Reich, deciso sobre a conformidade jurdica ao direito
do Reich de uma lei estadual segundo o artigo 13, 2 o , e a
instituio jurdica do controle pelo Reich segundo o artigo 15,16

lfi
A c o n c e p o f u n d a m e n t a l da relao do artigo 15 c o m o artigo
19 da Constituio d o Reich f o i proferida pelo tribunal d o E s t a d o
na deciso d e 9 de d e z e m b r o de 1929 ( J u r i s p r u d n c i a civil do
Reich 127. anexo, p. 125, L A M M E R S - S I M O N II, p. 25): " U m a
d i v e r g n c i a da e s p c i e d e direito n o - p r i v a d o que recai sob o
artigo 19 t a m b m , p o r c o n s e g u i n t e , u m a d i v e r g n c i a entre o
Reich e um estado sobre a execuo de u m a lei d o R e i c h pelo
e s t a d o i n f r i n g e o s e n t i d o da lei d o R e i c h a ser e x e c u t a d a , ou
seja, se a execuo, pela sua fornia, imperfeita." D a expressa
r e g u l a m e n t a o d o artigo 15, 3 o , " n o se p o d e c o n c l u i r q u e
naqueles casos, nos quais a divergncia de opinio sobre a
f o r m a da execuo de u m a lei do Reich ainda no encontrou sua
especial manifestao por m e i o de u m a reclamao formal, essa
d i v e r g n c i a de tipo de direito n o - p r i v a d o n o possa ser
apresentada diante d o tribunal do Estado. Nesses ltimos casos,
ocorre, antes, complementarmente, a i n t e r v e n o d o artigo 19.
Ele e s t a b e l e c e u m p r i n c p i o g e r a l " . g u i s a d e crtica, cf. as
e x p o s i e s de V O N J A N . Dirio administrativo da Baviera,
1930, p. 68/69, a meu ver, muito pertinentes. N o litgio concernente
s rezas nas escolas da Turngia (deciso de 11 de j u l h o de 1930,
Jurisprudncia civil do Reich 129, anexo, p. 18), o tribunal d o
E s t a d o declarou "no caso p r e s e n t e c o m o no n e c e s s i t a n d o d e
e x a m e " a questo se, c o n f o r m e o artigo 15, 3, da Constituio
d o Reich, a convocao do tribunal do Estado deve ser precedida
pela c h a m a d a reclamao, primeiramente p o r q u e tal repreenso
teria o c o r r i d o e, segundo, p o r q u e , e m todo caso, existiria u m a

- P R I M E I R A PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O TRIBUNAL D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
J2

tornar-se-iam ainda mais complicadas do que j so. Poder-


se-ia tentar escapar desse resultado ao acentuar o carter sub-
sidirio da competncia segundo o artigo 19 da Constituio do
Reich. Contudo, a prtica, at ento, do tribunal do Estado no
restringiu a prpria competncia sob esse ponto de vista. O
governo do Reich parece tambm utilizar-se, ocasionalmente,
do tribunal do Estado para escapar de um posicionamento pol-
tico prprio." Alm disso, por princpio, no possvel apresentar
a deciso por um tribunal do Estado como complementao
alternativa geral (juntando-se a possibilidades decisrias de di-
reito civil, penal, administrativo, financeiro e a outras). Pode-se
tornar um tribunal competente subsidiariamente, mas no tor-
nar o conceito material de divergncia constitucional um con-
ceito "subsidirio". A existncia ou no de uma divergncia de

divergncia de direito no-privado s e g u n d o o artigo 19, do que


resultaria, " s e m mais", a competncia d o tribunal d o Estado para
o Reich alemo. O argumento apresentado pelo Reich de que a
Turngia teria reconhecido a competncia d o tribunal d o Estado
(p. 14) no aceito, admiravelmente, pelo tribunal do Estado.
17
M u i t o c a r a c t e r s t i c a a o b s e r v a o de L A M M E R S , H. H.
Hebdomadrio Jurdico, 1928, p. 3255, nota: " O fato de o governo
d o R e i c h no se ter c o l o c a d o a b e r t a m e n t e d o lado da igreja e,
c o m isso, ter c a u s a d o u m a 'divergncia d e o p i n i o ' no sentido
do artigo 15, 3 o , da Constituio d o Reich ou u m a 'divergncia'
no sentido do artigo 19 da Constituio d o Reich, residiu, pelo
visto, na d i f i c u l d a d e da a p r e c i a o d a s q u e s t e s s i t u a d a s na
esfera do direito estadual, para as quais faltaram ao governo d o
R e i c h os e l e m e n t o s , c o m o t a m b m e m p o n d e r a e s d e t i p o
poltico. P a r e c e c o m p r e e n s v e l que o Reich valorize o f a t o de
que u m a divergncia de direito pblico, a qual, nos m o l d e s d o
a r t i g o 19 da C o n s t i t u i o d o R e i c h , p d e ser r e s o l v i d a t a n t o
c o m o 'divergncia de direito no-privado entre Reich e e s t a d o '
quanto c o m o 'divergncia constitucional d e n t r o de u m e s t a d o '
diante d o tribunal d o E s t a d o , tenha e n c o n t r a d o sua r e s o l u o ,
de acordo c o m a possibilidade, desta ltima forma. Destarte,
parece ser o m e l h o r para o g o v e r n o d o R e i c h deixar a prpria
igreja dirimir a contenda diante do tribunal do Estado, ainda
mais que a igreja lutou pelos direitos a ela competidos e estava
e m m e l h o r e s c o n d i e s do que o g o v e r n o do Reich para
representar a situao da matria e d o c a s o radicada n o direito
estadual da S a x n i a . "

PRJMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA CONSTITUIO i


direito de estado da federao no pode ser dependente nem
do fato de que outras instncias no tratem da matria, nem
pode se juntar complementarmente a qualquer divergncia de
opinio. Tampouco quanto o prprio conceito de Constituio,
pode ser definido o conceito de tais matrias litigiosas, seja
subsidiria, seja complementarmente. A atividade do tribunal
do Estado tem sempre que deixar visvel uma relao direta e
especfica com a prpria Constituio.

4.3 Jurisdio estatal e constitucional c o m o


expresso da tendncia em transformar
a Constituio em um contrato (acordo)
constitucional
Alm da possibilidade de direito de estado da federao
em considerar a Constituio como contrato, existe ainda uma
outra possibilidade de caracterstica muito diferente em tratar
a Constituio como contrato e. com isso, como base em uma
jurisdio estatal ou constitucional. Isso porque se o Estado
no for concebido como uma unidade realizada e fechada em
si mesma (seja por meio do poder de um monarca ou de um
grupo dominante, seja por intermdio de homogeneidade do povo
em si uniforme), ele se fundamenta, assim, dualisticamente
ou at mesmo pluralisticamente no contrato e no acordo de
vrias partes. O tipo e a forma de sua existncia poltica es-
to, ento, determinados por contiatos e acordos. 18 Assim, o

18
A diferenciao entre contrato e acordo pode ser desconsiderada
aqui, mas tem-se que, ao m e n o s , m e n c i o n a r que u m sintoma
chamativo, se no inquietante, quando, hoje, na Alemanha, essa
diferenciao desenvolvida por Binding e Triepel para relaes
i n t e r n a c i o n a i s (direito i n t e r n a c i o n a l e direito f e d e r a l ) e, a i n d a
recentemente, qualificada de "incontestvel" por K O R O V I N - Das
Volkerrecht der bergangszeit, Berlin-Grunewald, 1929, p. 25,
seja transferida para relaes e acordos internos, p.ex.,
L I E R M A N N , H. ber die rechtliche Natur der Vereinbarungen
polizischer Pareien untereinander, A R , N . F. XI ( 1 9 2 6 ) , p.

P R I M E I R A PA RTF - A J U S T I A C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O REICH ALEMO

estamento medieval baseava-se em contratos dos mais varia-


dos tipos, em acordos, ajustes, capitulaes, conciliaes, ne-
gociaes, estatutos, entendimentos, em resumo, em um siste-
ma de contratos mtuos com direitos adquiridos contratualmente
e com as tpicas ressalvas existenciais, em caso de necessi-
dade, do direito de resistncia, que agora, subitamente, fazem
parte desse tipo de contratos. Correspondia igualmente a uma
concepo do sculo XIX alemo, amplamente difundida e to-
talmente dominante por dcadas, o fato de considerar a Cons-
tituio como um contrato, mais precisamente um contrato es-
crito, cujos parceiros eram prncipe e povo, rei e cmaras,
governo e representao popular. Disso resultou, como uma
concluso especialmente prtica aqui, um conceito inequvoco
de divergncias constitucionais, tal qual se manteve incon-
troverso, em substncia, como conceito transmitido historica-
mente at o ano de 1919 na Alemanha, onde divergncias
constitucionais foram apenas divergncias entre governo e
parlamento sobre seus direitos recprocos a partir do pacto
constitucional. Uma outra conseqncia politicamente deveras
importante reside no fato de que mesmo a emenda constitucio-
nal, por conseguinte, tem que ser concebida como um contrato
entre os contratantes do pacto constitucional. Para a relao
que aqui interessa importante, principalmente, que divergn-
cias de opinio, diferenas e contendas sobre o contedo da
Constituio escrita sejam resolvidas por meio de mtuo en-
tendimento. Assim surgiu na Baviera o famoso entendimento
constitucional de 1843, o qual, embora no valesse como
interpretao constitucional autntica, apenas como "meio inter-
pretativo", sob a reserva dos pontos de discrdia no-ajusta-
dos, serviu ao exerccio do direito de deferimento do oramen-

4 1 1 ; c o m respeito ao "acordo" na bibliografia d o direito d o trabalho


sobre a doutrina d o contrato coletivo de trabalho, cf. E. J A C O B I ,
E. Grundlehren des Arbeitsrechis, L e i p z i g , 1927, p. 2 6 0 / 2 6 1 ;
ademais, H U E C K - N I P P E R D E Y . Lehrbuch des Arbeitsrechts II,
1930, p. 116, onde a diferenciao apresentada c o m o sem valor
para o direito do trabalho e a bibliografia a mencionada.

PRIMEIRA PARTE - A IUSTIA C O M O GUARDIA DA CONSTITUIO "


to por parte dos estamentos. 19 No artigo 153 da Constituio
da Saxma de 1831, encontra-se a conseqncia clara e ex-
pressa: s quando surgirem dvidas a respeito da interpretao
de pontos isolados da carta constitucional e as mesmas no
puderem ser resoLvidas por meio de acordo entre o governo e
os estamentos, que decide o tribunal do Estado. A afinidade,
salientada por Carl Bilfinger, M de alguns fenmenos de direito
constitucional com os do direito internacional, toma-se clara-
mente visvel em toda parte onde aparece a idia de um con-
trato ou acordo constitucional e expressa-se, sobretudo, no fato
de que a questo duvidosa ou discutvel se torna, primeiramen-
te, objeto de negociaes e a competncia do tribunal baseia-
se na submisso das partes.
A Constituio vigente do Reich persevera na idia demo-
crtica da unidade homognea e indivisvel de todo o povo ale-
mo, o qual se outorgou uma Constituio por meio de seu
poder constituinte e por meio de uma deciso poltica positiva,
ou seja, por intermdio de ato unilateral. Com isso, todas as
interpretaes e aplicaes da Constituio de Weimar que se

ly
S E Y D E L . Bciyerisches Staatsrecht, 2. Aufl., Bd. II (1896), p. 565-
566. S e y d e l d e c l a r a o e n t e n d i m e n t o c o n s t i t u c i o n a l c o m o u m
v a l i o s o meio i n t e r p r e t a t i v o , c u j o s i g n i f i c a d o poltico residiria
e m q u e nele se e x p r e s s a m c o n v i c e s j u r d i c a s p a c t u a n t e s da
coroa e das c m a r a s (p. 571). O e n t e n d i m e n t o c o n s t i t u c i o n a l
est publicado e m Stoerk-Rauchhaupt, H a n d b u c h der deutschen
Verfassungen, p. 109. Sobre a relao entre conceito constitucional
e interpretao constitucional, de f o r m a especialmente clara, cf.
M O H L , R. Verantwortliehkeit der Minister, 1837, p. 173-174:
" M a s se a lei a ser e s c l a r e c i d a a i n d a no estiver d e f i n i d a d e
m o d o suficiente, p a s s a m a valer os seguintes princpios: 1. Uma
c a n a constitucional o instrumento contratual sobre os princpios
governamentais estabelecidos em c o m u m acordo entre o prncipe
e o povo", etc.
20
Betraehtungen ber politisches Recht, Zeitsehrift fr
auslandisches jfentliches Recht und Vlkerrecht, Bd. I (Berlin
1930), p. 63; tambm JERUS ALEM, F. W. Die Staatsgerichtsbarkeit,
p. 97-98. "analogia com divergncias internacionais" j remetem
T H U D I C H U M , R. op. cit., p. 681; M O H L , R. Verantwortliehkeit
der Minister, 1837, p. 209; cf. tambm nota anterior acima; sobre
a analogia c o m o direito do trabalho, cf. nota mais adiante.

P R I M E I R A PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R D I DA C O N S T I T U I O
O TRIBUNAL D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
21

esforam em fazer dela um contrato, um acordo ou algo seme-


lhante, so solenemente rejeitadas como violaes do esprito
da Constituio. Mas, nesse ponto, u m elemento de tipo
contratual penetra novamente na Constituio de Weimar, quan-
do ela mantm uma organizao federativa, pela qual, mesmo
se renunciando ao embasamento como unio, fica inevitavel-
mente reconhecido como constitucional um componente fede-
ralista que, portanto, contm relaes tpicas de contrato. As-
sim, est tambm criada a base para o carter de direito federal
de um tribunal do Estado, como tratado na seo anterior. Mas,
alm disso, surge na realidade de nossa atual situao constitu-
cional ainda um outro elemento anlogo ao contratual ou que a
ele conduz, a saber, um elemento pluralista. O desenvolvi-
mento de alguns grupos sociais, partidos polticos, associaes
de interesses e outras organizaes conduz a complexos soli-
damente organizados com burocracias prprias e todo um sis-
tema de organizaes de ajuda e apoio transpor as fronteiras
estaduais, difundindo-se no Reich alemo, e apodere-se da
volio estatal, assim como das posies pblicas de poder no
Reich, nos Estados e nas corporaes autnomas. Como titu-
lares desse pluralismo, do qual trataremos mais adiante, inte-
ressam vrias grandezas sociais e vrios complexos de poder,
partidos polticos solidamente organizados, associaes de in-
teresses (associaes industriais, liga agrria, sindicatos), socie-
dades religiosas. Existem e atuam como titulares de um poder
social calculvel e relativamente seguro e slido. Sua impor-
tncia para diferentes matrias (poltica externa, economia,
cultura, concepo de mundo) diferente e s pode ser conhe-
cida em uma colaborao sistemtica, mas a tendncia para a
diviso pluralista do Estado toma-se clara e suficientemente
visvel. Pode-se, sobretudo, constatar um efeito importante aqui
para a questo da Constituio como um contrato: a prpria
Constituio e a volio estatal ocorrente em sua esfera sur-
gem como acordo entre os vrios titulares do pluralismo esta-
tal e as coalizes dessas organizaes sociais de poder alter-
nantes de acordo com a matria do acordo - poltica externa,
poltica econmica, poltica social, poltica cultural - transfor-

1'KIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO .


22 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

mam, com seus mtodos de negociao, o prprio Estado em


um construto pluralista. Na bibliografia terica, j se procla-
mou, com grande despreocupao com a teoria constitucional,
a tese de que o Estado parlamentarista e m geral seria, pela sua
essncia, um acordo. 21 Com isso se diz abertamente, mesmo
talvez sem a conscincia de todas as conseqncias de direito
constitucional, que o Estado atual , juntamente com sua Cons-
tituio, o objeto de acordo das grandezas sociais participantes
do contrato acordado.
Mesmo a prpria Constituio de Weimar freqentemente
concebida e definida como acordo, mais precisamente, em seu
todo, no qual nela se concebe uma "paz de classes" ou uma
"pa2 de religies", talvez tambm apenas um simples "armis-
tcio" entre a classe operria e a burguesia alems, catlicos e
protestantes, cristos e atestas, etc.,22 quanto tambm para
importantes trechos e disposies em particular, p.ex. igreja e
escola, onde a designao de "acordo escolar" , especialmente.

21
K E L S E N , H. AUgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, p. 324 (com a
c o n f u s o t i p i c a m e n t e l i b e r a l entce l i b e r a l i s m o e d e m o c r a c i a ) ;
Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Tbingen, 1929, p. 57;
especialmente caracterstico t a m b m n o relato sobre essncia e
desenvolvimento da jurisdio estatal, publicao da associao
dos professores alemes de direito pblico, c a d e r n o 5, p. 81, n o
qual se concilia o c a r t e r de a c o r d o do m o d e r n o E s t a d o
d e m o c r t i c o c o m a jurisdio constitucional no E s t a d o federa).
N e s s e a s p e c t o , t o d o o r e l a t o p a r t e d o p r i n c p i o de que C o n s -
tituio seria igual a norma constitucional, n o r m a constitucional
igual a norma. O ambguo conceito de norma apresenta-se, aqui,
n o v a m e n t e c o m o v e c u l o das m o d i f i c a e s c o n c e i t u a i s , c o m o
tudo q u e s e p u d e r i m a g i n a r v l i d o c o m o n o r m a , m e s m o a
f u n d a m e n t a ] d i v e r s i d a d e do c o n c e i t o de C o n s t i t u i o , s i t u a d a
terica e p r a t i c a m e n t e n o c e n t r o d e t o d a d i s c u s s o t e r i c o -
constitucional a Constituio uma deciso poltica da unidade
do povo, h o m o g n e a e m si? u m a lei (de qual legislador)? u m
c o n t r a t o ou a c o r d o ( e n t r e q u a i s p a r t e s c o n t r a t u a i s ) ? p o d e
d e s a p a r e c e r r a p i d a m e n t e e tudo, d e c i s o , lei e contrato, p o d e
ser e n g l o b a d o na palavra " n o r m a " .
22
A respeito, S C H M I T T , C a r l ; PREUB, H u g o . Sein Staatsbegriff
und seine Stellung in der deutschen Staatslehre, Tbingen (Recht
undStaat, Heft 72) 1930, p. 31-32.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
3 1

sempre corrente e no-insigniflcante. Em todos esses casos de


fragmentao pluralista da unidade estatal e constitucional, as
partes portadoras do pluralismo reivindicam a prpria Consti-
tuio, i.e., o poder estatal e seu exerccio. A constituio se
t o m a sua Constituio, pois foram eles que a contraram. Fa-
zem valer direitos ao poder pblico em si, porque podem
recorrer ao fato de que so os titulares do acordo, i.e., os
contraentes, por meio do qual se realiza tanto a Constituio
quanto toda outra volio estatal. Suas diferenas tornam-se
cada vez mais semelhantes s divergncias internacionais e,
por isso, so resolvidas, primeiramente, por meio de negocia-
es mtuas, conciliao e, por fim, desde que haja submisso
voluntria e uma divergncia arbitral ou sujeita ao da justi-
a, tambm por meio de deciso judicial. Falta na atual teoria
do Estado e de Constituio alem a conscincia sistemtica
dessa situao. Ademais, os interessados nesse pluralismo no
tm, por via de regra, a pretenso de deixar sua prtica ser
analisada sob um esclarecimento sistemtico. Nem tm um
interesse em levar a cabo as concluses prticas, pois procu-
ram escapar, quando possvel, do risco poltico, j tendo em
considerao seus partidrios e eleitores. Dessa forma, rene-
se muita coisa ao encobrir a realidade com a ajuda de um dito
formalismo e mant-la, mediante uma turva anttese entre o
"jurdico" e o "poltico", servente a todos os subterfgios e
volatilizaes, numa confusa situao.
Em algumas divergncias jurdicas que se passam hoje
perante o tribunal do Estado para o Reich alemo, pode-se
reconhecer facilmente que as verdadeiras partes do litgio so
tais construtos sociais de poder ou suas coalizes partidrias,
de modo que o processo s reflete a estrutura pluralista do
Estado. Mesmo em divergncias entre o Reich e um estado,
na realidade, freqentemente, apenas uma das coalizes polti-
co-partidrias processa o partido hostil. O fato, aqui, de se chegar
a acordos e de tais acordos serem concludos com a maior
naturalidade a melhor prova de que os partidos polticos, sob
o reconhecimento geral, tratam o objeto do litgio constitucional
como algo suscetvel a seu entendimento e acordo, destarte

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDIA DA CONSTITUIO


tambm a sua disposio. Assim, na contenda recentemente
decidida (dezembro de 1930) entre o Reich e a Turngia por
causa do bloqueio dos subsdios aos policiais, foi fechado um
acordo desse tipo." Todavia, pode-se, nesse caso, justificar a
disposio sobre o objeto da lide ao se dizer que se trataria, em
primeiro lugar, de uma relao federal entre o Reich e um
estado, da qual no se pode eliminar por completo o elemento

23
A p r o p o s t a d e a c o r d o a p r e s e n t a d a pelo p r e s i d e n t e d o tribunal
do Estado aos envolvidos e por eles aceita tinha, de acordo c o m
as informaes veiculadas pela imprensa e m 2 3 de dezembro de
1930, o seguinte teor:
A s partes c o l o c a m - s e d e a c o r d o q u e , nos m o l d e s do p r e s e n t e
p r o c e s s o , no p o d e e n o d e v e ser r e s o l v i d a a q u e s t o q u e
v e r s a sobre se e e m q u e m e d i d a o p a r t i d o dos t r a b a l h a d o r e s
a l e m o n a c i o n a l - s o c i a l i s t a p e r s e g u e o b j e t i v o s s u b v e r s i v o s ou
punveis de outra f o r m a . O ponto de vista d e f e n d i d o p o r c a d a
parte c o m relao a essa questo, no afetado d e m o d o algum
por meio desse acordo e das declaraes nele apresentadas. A s
partes partem d o princpio de que, em breve, a questo f u n d a -
mental ser esclarecida e m u m outro processo pendente no tribunal
d o Reich.
O Reich suspende o bloqueio dos subsdios polcia, as quantias
retidas, at ento, sero pagas a posteriori. O estado da Turngia
retira sua petio d o tribunal d o Estado.
O Estado d o Turngia r e c o n h e c e a m i d e a o b r i g a o de cuidar
para que seja i n c o n d i c i o n a l m e n t e garantido o carter apoltico
da g u a r d a civil c o m o um todo, a s s i m c o m o o c o m p o r t a m e n t o
apoltico dos f u n c i o n r i o s , e m particular, a servio. E m confor-
m i d a d e c o m isso, o g o v e r n o da T u r n g i a p r o c e d e r , na
contratao, p r o m o o e t r a n s f e r n c i a de policiais, no s e g u n d o
p o n t o s de vista d e poltica partidria, mas a p e n a s s e g u n d o os
p o n t o s de vista d a a p t i d o e d o i n t e r e s s e o f i c i a l . A s p a r t e s
esto de a c o r d o que, c o m isso, u m a r e c u s a , por princpio, da
c o n t r a t a o de sociais d e m o c r a t a s to i n c o m p a t v e l q u a n t o
u m a t r a n s m i s s o de listas d e c a n d i d a t o s a u m a o r g a n i z a o
partidria c o m vistas constatao da filiao a o partido.
O ministrio de estado da Turngia, em sua totalidade (!), assume
a g a r a n t i a pela o b s e r v n c i a d e s s a s o b r i g a e s .
Esse acordo no antecipa a questo de os princpios e os acordos,
c o m b a s e nos quais os s u b s d i o s aos policiais so r e p a s s a d o s
aos Estados, justificarem um compromisso jurdico de pagamento
ou to-somente uma vinculao poltica do Reich.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O G U A R O I DA C O N S T I T U I O


O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O

federalista, i.e., contratual, e que, ademais, ainda est regula-


mentada, no caso concreto, por numerosos acordos e ajustes
que acompanham a Constituio, e, em segundo lugar, a diver-
gncia diria respeito a pretenses pecunirias, cujo especial
carter j se fez valer tambm, alm disso, na prtica das dispo-
sies provisrias do tribunal do Estado.24 Mas de caractersticas
bem diferentes o famoso acordo entre o conselho de estado
prussiano e o ministrio de estado prussiano de 31 de outubro
de 1923, o qual contm um ajuste entre ambos os cargos sobre
a interpretao e aplicao do artigo 40 da Constituio da
Prssia e, devido a esse ajuste, qualifica o processo pendente
como sem fundamento e terminado." Esse caso mostra o quanto

24
o caso da deciso de 17 d e n o v e m b r o d e 1928, Jurisprudncia
civil do Reich, vol. 122, p. 18/19; L A M M E R S - S I M O N S I, p. 175
( c o n t i n u a o do p a g a m e n t o de c o n t r i b u i e s ) ; contra, p.ex. a
resoluo de 13 de j u l h o de 1929, L A M M E R S - S I M O N S II, p. 99;
" L o g o , o tribunal d o E s t a d o t a m b m n o p o d e , e s p e c i a l m e n t e
p e l a d i s p o s i o p r o v i s r i a , frustrar a p r o m u l g a o d e l e i s
deliberadas"; principalmente, resoluo d e 17 e 18 de j u l h o de
1930, ( J u r i s p r u d n c i a civil do Reich 129, anexo, p. 28) que aqui
de interesse especial, porque recusada a petio para ordenar
o p a g a m e n t o provisrio de subsdios aos policiais (ou seja, de
quantias e m dinheiro) pelo Reich ao estado da Turngia, c o m a
observao f u n d a m e n t a l , j m e n c i o n a d a anteriormente, "de que
o t r i b u n a l d o E s t a d o far uso, tanto n o f u t u r o c o m o f e i t o at
agora, do recurso de u m a ordem provisria c o m extrema cautela
e discrio".
25
O acordo encontra-se publicado e m W A L D E C K E R , L u d w i g . Die
Verfassung des Freistaates Preufien, 2. A u f l . 1928 ( B i b l i o t e c a
jurdica de Stlke, n. 4, p. 110 et seq.). O teor d o a c o r d o to
s i g n i f i c a t i v o q u e d e v e ser c i t a d o a q u i d e t a l h a d a m e n t e , desta-
cando-se em itlico as formulaes importantes para o contexto
que nos interessa; I. As partes litigantes colocam-se de acordo
na concepo de que o artigo 40, I o , da Constituio prussiana
outorga ao conselho d e estado u m direito autnomo informao
p e l o m i n i s t r i o de e s t a d o e independente d e suas t a r e f a s dos
2 o a 4 o d o artigo, mas no, c o m o j expressamente salientado
n o l i b e l o d o c o n s e l h o d e e s t a d o d a t a d o d e 2 0 de o u t u b r o d e
1922 (impressos do parlamento estadual 4761), u m direito especial
de parecer, controle ou participao. De resto, as partes litigantes
querem deixar a cargo do respectivo entendimento a realizao

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


i6 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

as panes de um litigio constitucionaJ dentro de um estado, sob


a participao do tribunal do Estado, consideram o objeto do
litgio constitucional algo suscetvel a seu entendimento e acor-

desse princpio n o c a s o e m particular, m a s n o qual, j agora, o


ministrio de estado se declara expressamente disposto a manter
o conselho de estado informado, desde q u e possvel, sobre todas
as q u e s t e s s i g n i f i c a t i v a s , m e s m o s o b r e d i r e t r i z e s gerais das
instrues aos representantes prussianos no conselho d o Reich.
II. As partes litigantes colocam-se de acordo sobre o f a t o de
que a questo de o ministrio de estado ter que publicar t a m b m
a q u e l a s leis v o t a d a s pelo p a r l a m e n t o e s t a d u a l , para c u j a
a p r e s e n t a o n o se ouviu o p a r e c e r d o c o n s e l h o d e e s t a d o ,
no pode ser decidida sem a assistncia do parlamento estadual.
Porm, o ministrio de estado reconhece com relao ao con-
selho de estado, sem reservas, que est incondicionalmente
obrigado, pela determinao do artigo 40, 2 o , da Constituio
prussiana, a dar a t e m p o c o n h e c i m e n t o a o conselho d e estado,
para fins de parecer, de todos os anteprojetos de lei, antes que
s e j a m a p r e s e n t a d o s ao p a r l a m e n t o e s t a d u a l .
III. O ministrio de estado deixa em aberto a questo perante o
conselho de estado, se a interpretao do artigo 40, 4Q, da Cons-
tituio prussiana t a m b m deve ser d i f e r e n c i a d a entre decretos
administrativos e decretos jurdicos no sentido do exerccio
constatado na aplicao do artigo 51 e se o conselho de estado ou
sua comisso competente s deve ser ouvido no caso d e decretos
administrativos. Mas todos os casos nos quais se tratar da mistura
de decretos administrativos e d e c r e t o s j u r d i c o s ou nos q u a i s ,
seguindo essa orientao, o carter do decreto parecer duvidoso,
so decididos a favor de se ouvir o conselho de estado.
Por sua vez, o conselho de estado deixa em aberto a questo
f o r m u l a d a a n t e r i o r m e n t e p e r a n t e o m i n i s t r i o d e e s t a d o , mas,
para regulamentos de execuo urgentes ou importantes, sejam
eles concebidos como decreto administrativo ou decreto jurdico,
instituir um processo abreviado de audio, o qual levar e m
c o n t a as n e c e s s i d a d e s d o E s t a d o .
IV. O m e n c i o n a d o a c o r d o foi a p r e s e n t a d o para' a p r o v a o s
partes litigantes pelos representantes na negociao d o acordo,
o c o n s e l h e i r o de justia p r o f e s s o r doutor Kahl para o conselho
de e s t a d o , os secretrios de e s t a d o Dr. F r e u n d e Fritze para o
ministrio de estado. Essa aprovao foi c o n c e d i d a pelo ministrio
de e s t a d o e m j u l h o , pelo c o n s e l h o d e e s t a d o e m o u t u b r o d e
1923. O r e p r e s e n t a n t e d o c o n s e l h o d e e s t a d o p a r t i c i p a r a o
presidente d o tribunal do Estado. Com isso, o processo pendente
deve ser considerado sem fundamento e terminado.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
2 1

do. Mas, aqui, objeto do litgio no nada mais do que o exer-


ccio de poderes e competncias constitucionais.
A resoluo processual de divergncias sempre conduz
facilmente a uma coordenao das partes, especialmente quan-
do prepondera a noo de um processo civil e as analogias a
ele so aplicadas ao processo constitucional. Nesse caso, re-
ne-se a coordenao entre as partes, contida na situao pro-
cessual, com a coordenao ocorrente pela noo contratual e
contida na coordenao entre as partes processuais e contra-
tuais, que tambm surge com respeito ao objeto do litgio, de
modo que ambas concomitantemente se apiam e se fortale-
cem. Somente no caso da punio de violaes constitucionais
evidentes que a analogia ao processo penal tem efeito. Mas,
caso contrrio, aparecero inopinavelmente pontos de vista e
argumentos do processo civil. Assim consta na deciso de 3 de
dezembro de 1927 do tribunal do Estado: "No exame da ques-
to, se o litgio em particular se apresenta como divergncia
jurdica, deve-se partir, no entanto, dos argumentos apresenta-
dos pelo requerente, nada diferente do fato de que, no pro-
cesso civil, quando do exame da admissibilidade da via judicial,
as alegaes do autor so tomadas como base". 26 Isso pode
ser totalmente correto no caso em particular, s necessitando
ainda de mais diferenciao, sobretudo, teria que ser respeita-
da a particularidade da jurisdio estatal e constitucional, que
no pode separar capacidade de agir em juzo e legitimao
ativa no modo do processo civil. Em contrapartida, incorreto
e enganoso quando o processo civil apresentado, em uma
nica frase, irrefutavelmente e sem outra argumentao ou
diferenciao, como uma analogia normativa e considerado
como algo evidente e natural em si.
Na bibliografia de direito pblico, so visveis tendncias
semelhantes. Enquanto a teoria de direito constitucional de at
ento, como em geral a teoria de direito pblico, parte, com
toda certeza, do princpio de que no existe nenhum direito ao

26
D e c i s o de 3 de dezembro de 1927, Jurisprudncia civil do Reich
120, anexo, p. 1/2; L A M M E R S - S I M O N S I, p. 147.

PRIMEIRA 1'ARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


98 0 = GUARDjt = ^ = 0NST!TUli^0

poder pblico e, para seu exerccio, nenhum direito fun-


o pblica e de que o titular de um poder ou competncia de
direito pblico no pode, de modo algum, deles dispor da mes-
ma maneira de um direito subjetivo que lhe compete, ao passo
que a singularidade, a anormalidade e o carter inoportuno de
uma monarquia so justamente vistos no fato de que o monar-
ca tem um direito funo pblica e a seu poder estatal, o que,
no Estado modemo, pretensamente totalmente impensvel -
Bematzik construiu, como se sabe, com base nessa singulari-
dade da posio do monarca, uma definio jurdica da dife-
rena entre monarquia e repblica 77 - as vrias instncias par-
ticipantes da volio estatal tornam agora a interpretao da
Constituio e o exerccio de seus poderes objeto de acordos e
de processos, conduzidos analogamente a processos civis, sem
que a bibliografia de direito pblico tenha encontrado a algo
que chamasse a ateno. Ela parece, antes, contentar-se em
registrar precedentes, e em deixar a cargo do futuro as srias
conseqncias de um princpio de estado completamente novo
e, primeiramente, introduzido inconscientemente. Todavia, a
publicao at hoje mais importante sobre esse tema, o j vrias
vezes citado tratado de H. Triepel sobre "Divergncias entre o
Reich e os Estados" (1923), trata, conforme seu ttulo, apenas
de divergncias de direito federal, ou seja, daquelas nas quais a
coordenao contratual da parte pode ser justificada a partir
do elemento federalista da Constituio do Reich, e quando
Triepel concebe o conceito de divergncia de forma muito
ampla, ele insiste em que nenhum estado poderia intentar uma
ao sem levar em considerao "uma especial relao com o
direito". Nesse ponto, encontra-se aqui salientada de forma
especialmente enftica, a relao entre capacidade para de-
mandar e direito pblico subjetivo. O tribunal do Estado tam-
bm no quer, de modo algum, ver em toda violao de uma
determinao constitucional vigente uma violao de um direi-
to subjetivo e, com isso, o embasamento de uma capacitao

27
R e p u b l i k u n d Monarchie, 2. Aufl. T b i n g e n 1919 (1. A u f l . 1892).

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
22

para propor uma ao judicial. 28 Mas, apesar disso, na maioria


dos casos de uma violao de interesses, pode ser facilmente
construdo e afirmado um direito subjetivo, interessando ape-
nas a fundamentao da ao.29 exatamente a fundamenta-
o do conceito de divergncia jurdica no conceito de direito
subjetivo que toma o conceito de divergncias constitucionais
dentro de um estado (e, igualmente, dentro do Reich) mais di-
fcil e mais problemtico, pois direitos pblicos subjetivos s
iriam sancionar aqui a decomposio pluralista do Estado.
Infelizmente, na maioria das vezes, isso no compreendi-
do. Em seu livro sobre a jurisdio estatal, 30 F. W. Jerusalem
define a extenso da jurisdio estatal no modo como diz que
"tudo que pertenceria ao processo de volio estatal, cujos ti-
tulares sejam os rgos estatais", pertenceria tambm esfe-
ra da jurisdio estatal. Ele tambm quer "conceder ao titular
de um cargo no rgo pblico, nessa particularidade, direitos
subjetivos", os quais, assim como na jurisdio civil (!), so
tomados objeto de uma ao". Mesmo o rgo estatal, afirma,
"pode ser titular de um direito subjetivo quando a ordem jurdi-
ca lhe conceder uma esfera de autonomia na execuo de sua
atividade orgnica". A isso ele junta a seguinte restrio, su-
mamente caracterstica: "E claro que o direito subjetivo do titu-
lar do rgo com base no direito pblico atual jamais englobar
o poder transmisso hereditria, por exemplo." Assim espe-
ramos, era ainda o que faltava, ou seja, a cincia jurdica levar
a afinidade entre o atual pluralismo e o Estado feudal e esta-

28
D e c i s o d e 17 d e n o v e m b r o de 1928, Jurisprudncia civil do
Reich, vol. 122, anexo, p. 18/19; L A M M E R S - S I M O N S I, p. 169:
"Da m e s m a forma, se o princpio da igualdade dos Estados tivesse
que ser reconhecido como contedo n o escrito da Constituio
d o Reich, a Prssia ainda no poderia deduzir da nenhum direito
pblico subjetivo, por fora d o qual estaria autorizada a proceder
contra o c o n t e d o de u m a lei d o Reich originada, alis (!), em
conformidade com a Constituio".
29
Deciso de 3 d e dezembro d e 1927, Jurisprudncia civil do Reich,
120, anexo, p. 1/2; L A M M E R S - S I M O N S I, p. 147.
,0
Die Slaatsgerichtsbarkeil, T b i n g e n 1930, p. 51/53.

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDIA I>A CONSTITUIO


100 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

mento medieval a tal ponto de ainda tentar garantir a posse do


poder at mesmo como direito adquirido. Mas para o grau de
decomposio do conceito de Estado, frases semelhantes so
altamente sintomticas e merecem a maior ateno. Jerusalem
encerra esse pargrafo com a seguinte tese: "Ao decidir esta
(ou seja, a jurisdio estatal) constitucionalmente sobre diver-
gncias entre rgos no tocante a sua competncia, a Consti-
tuio do Reich reconheceu, nesse ponto, a participao dos
rgos estatais como objeto de direitos subjetivos, como aque-
les com poder para defender suas competncias perante ou-
tros rgos por meio de reivindicaes correspondentes junto
jurisdio estatal." Jerusalem acha "crtico" o modo de se
expressar de Anschtz (comentrio p. 154), segundo o qual o
poder advindo do rgo estatal se iguala ao direito subjetivo,
mas s por no ser abrangente o suficiente, aquele poder deve
ser, antes, idntico ao direito subjetivo. Igualmente caracters-
tica a formulao de M. Lwenthal que encontra a diferencia-
o entre jurisdio estatal e jurisdio administrativa no fato
de que, na jurisdio estatal, se fazem valer direitos ao poder
pblico e, na jurisdio administrativa, direitos contra o po-
der pblico,M Em comparao com semelhantes construes
tericas, a prtica do tribunal do Estado para o Reich alemo
extremamente cuidadosa e evita se tornar o instrumento do
pluralismo estatal. Permitiu, em especial, a competncia jurdi-
ca dos partidos polticos apenas para divergncias de direito
eleitoral, 32 no permitiu a competncia jurdica das faces de
partidos polticos, de forma alguma, de maneira geral, e, sim,
sob rigorosa restrio." Como, alm disso, divergncias cons-

31
Dirio administrativo do Reich, 1929, p. 526. Tanto mais chama
a a t e n o o fato de que L w e n t h a l , na d i s c u s s o d o livro de
J e r u s a l e m n o Dirio administrativo do Reich, 1930. p. 748, se
pronuncia, muito decidida e oportunamente, contra a construo
d e direitos subjetivos d o rgo estatal.
32
Decises de 17 de dezembro de 1927; L A M M E R S - S I M O N S I, p.
334 e 345; cf. tambm mais adiante neste livro.
33
Faces f o r a m admitidas c o m o partes para os seguintes objetos
de litgio: validade de uma eleio para o parlamento estadual;

PRIMEIRA PARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


O T R I B U N A L D O E S T A D O PARA O R E I C H A L E M O
101

titucionais dentro do Reich no pertencem competncia do


tribunal do Estado, esto, assim, retiradas da tendncia ao
pluralismo, localizada na expanso do conceito de divergncia
constitucional, suas mais perigosas possibilidades.
Apesar disso, as extremas conseqncias daquelas cons-
trues de direitos subjetivos permanecem teoricamente dig-
nas de considerao, a Constituio deixaria de ser tratada
como deciso poltica da totalidade do povo, homogneo em si,
os ditos rgos estatais, i.e., os detentores dos plenos poderes
estatais, poderiam ver seus plenos poderes e competncias
como direitos subjetivos que exercem nas organizaes sociais,
cuja incumbncia se tornaram "rgos estatais", e reclamar
contra organizaes hostis, em caso de necessidade, tambm
pela via processual. A volio estatal tornar-se-ia, em sua tota-
lidade e em todos os detalhes importantes, um acordo, cujos
parceiros - os detentores sociais do poder que formam o Esta-
do pluralista de acordo com a situao da coisa, fariam valer
em breve direitos subjetivos deteno do poder estatal por
meio dos rgos estatais por eles constitudos, mas em breve,
caso se trate de escapar ao risco poltico, se recordariam de
que, "formalmente" e "como direito pblico", absolutamente
no existem.
Em minha teoria constitucional, contrapus a tais tendncias
o sistema de um Estado constitucional democrtico com um
conceito positivo de Constituio. Caso se persevere no fato
de que a Constituio de Weimar signifique uma deciso polti-
ca do povo alemo em sua homogeneidade como o detentor do

d u r a o da eleio d e u m a a s s e m b l i a estadual; instituio de


comisses de investigao; validade de leis, nas quais participaram
ou e r a m autorizadas a participar; constitucionalidade d e u m decreto
d e e m e r g n c i a ; s e n o , " s u a c o m p e t n c i a j u r d i c a s p o d e ser
f u n d a m e n t a d a por c i r c u n s t n c i a s e s p e c i a i s " , cf. a e n u m e r a o
dos precedentes e a exposio fundamental na deciso de 2 4 de
j u n h o de 1930, Jurisprudncia civil do Reich 129, anexo, p. 8.
De resto, no se deve continuar a discutir aqui a capacidade de
agir em j u z o perante o tribunal d o E s t a d o , d e se esperar por
m e i o d e E. F r i e s e n h a h n ( B o n n ) , u m t r a t a m e n t o d e s s a q u e s t o
para a qual falta, at agora, u m a a p r e s e n t a o sistemtica.

PRIMEIRA 1'ARTE - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


fi9 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

poder legislativo constitucional e, em virtude dessa deciso, o


Reich alemo seja uma democracia constitucional, a pergunta
pelo guardio da Constituio pode ser, ento, respondida de
forma diferente do que por meio de estruturas judiciais fictcias.

PRIMEIRA PARTIS - A JUSTIA C O M O GUARDI DA CONSTITUIO


Segunda parte
A CONCRETA SITUAO
CONSTITUCIONAL DA
ATUALIDADE
o
[I

Pluralismo, policracia e ^
federalismo Q

A concreta situao constitucional do Reich alemo de hoje


deve ser brevemente caracterizada aqui por meio de trs con-
ceitos: pluralismo, policracia e federalismo. Trata-se, nesse
aspecto, de trs fenmenos do desenvolvimento de nossas re-
laes de direito pblico, a serem diferenciados entre si e que
se colocam em evidncia, de forma distinta, em vrias esferas
da vida estatal. A primeira vista, esses trs fenmenos esto
to-somente ligados por uma oposio comum, a oposio a
uma unidade estatal fechada e universal, mas, de resto, entre
si, so de natureza diferente. Com a palavra federalismo, pro-
cura-se expressar aqui apenas a justaposio e a cooperao,
existentes dentro de uma organizao federal de uma maioria
de Estados encontra-se, aqui, uma pluralidade de formas esta-
tais sobre base estatal. Pluralismo, em contrapartida, designa
uma maioria de complexos sociais de poder, solidamente or-
ganizados e estendendo-se pelo Estado, /.<?., tanto pelas vrias
reas da vida estatal, quanto pelas fronteiras dos Estados e
pelas corporaes territoriais autnomas, esses complexos de
poder como tais se apoderam da volio estatal, sem deixar de
ser um produto apenas social (no-estatal). Por fim, a policracia
constitui-se numa maioria de detentores da economia pblica,
juridicamente autnomos, em cuja autonomia a vontade estatal
encontra um limite. Sobre a primeira diferenciao provisria
pode ser feita a seguinte confrontao: o pluralismo designa o

S E G U N D A )*ARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


106 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

poder de vrias grandezas sociais sobre a volio estatal; a


policracia possvel com base em uma retirada do Estado e
em uma autonomizao perante a vontade estatal; no federa-
lismo renem-se ambos na anttese formulada por Carl Bilfinger,
influncia na volio do Reich e liberdade do Reich na esfera
da prpria independncia e autonomia. Essas breves defini-
es no devem ser definies completas, mas servir apenas
como ponto de partida para um panorama de nossa atual situa-
o constitucional.
Cada um dos trs fenmenos pode ser individualmente
considerado e examinado, porm, na realidade da vida estatal,
ele aparecer, na maioria das vezes, junto a um ou dois dos
outros fenmenos, seja aliado a eles, seja para se opor a eles
ou reagir contra eles. Um sempre vai poder se abrigar por
detrs do outro e, apesar disso, encontrai' simultaneamente nos
abusos do outro sua prpria justificao. Assim, por exemplo,
os complexos sociais de poder, que ultrapassam as fronteiras
estaduais, solidamente organizados e portadores do pluralismo
podem ser apresentados, com seus partidos polticos univer-
sais por todo o Reich, como uma proteo contra o perigo de
uma fragmentao federalista-particularista do Reich. Mas,
inversamente, tais partidos polticos podem tambm, se manti-
verem ocupado o poder estatal em um Estado, recorrer aos
elementos federalistas da Constituio do Reich perante um
partido normativo no Reich que lhe seja hostil. A policracia da
economia pblica pode, desde que apoiada por corporaes
territoriais autnomas, especialmente pela autonomia adminis-
trativa municipal, servir, igualmente, a um partido poltico e ao
complexo social de poder, ao qual o partido pertence, como
sustento e assistncia perante um outro partido, se no, tam-
bm, na mesma medida que a autonomia federalista, mas todo
o tradicional pathos da autonomia administrativa serve, ento,
na realidade, pluralizao da essncia do Estado alemo. O
federalismo pode se justificar com o fato de ser uma organiza-
o de Estados, neutralizando e superando, assim, os detento-
res do poder do pluralismo, meramente sociais, e que, por isso,
atuam sem um sentimento de responsabilidade estatal. Dessa

SEGUNDA. PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


PLURALISMO. POLICPACIA E FEDERALISMO
1112

forma, dependendo da situao ttica, um pode sempre tirar de


jogo ou aproveitar, apoiar ou minar, combater ou favorecer o
outro. E sobre essa complicada confuso de foras centrfu-
gas e um sistema de movimentos contrrios centrpetos que se
encontra o Reich alemo de hoje.
As tendncias pluralistas, em especial, que j se delinea-
ram em uma definida concepo de jurisdio estatal, discuti-
da anteriormente, no so, de modo algum, fenmenos aciden-
tais e isolados. Ao contrrio, pertencem s foras, sem cuja
considerao a situao constitucional atual da Alemanha per-
manece inexplicvel e as quais tm que ser aqui caracteriza-
das pelo menos por meio de algumas breves exposies para
que se torne visvel tanto a concreta situao da vigente Consti-
tuio do Reich quanto o problema concreto do guardio cons-
titucional. Toda instituio e, at mesmo, toda norma tem em
si, como condio imanente de sua existncia ou de sua valida-
de, essa relao com uma situao e a relao tom a-se mais
intensa e mais direta na mesma medida em que a instituio se
aproxima do centro poltico da volio estatal. suficiente-
mente estranho o fato de que se tenha procurado instituir na
Alemanha, por um tempo, um guardio da Constituio sem
um conceito objetivo de Constituio e divergncia constitucional.
Mas mais admirvel que se quis inserir tal instituio inima-
ginvel sem estabilidade e sem constncia em uma situao,
cuja considerao e contemplao foi inicialmente recusada.

5.1 Desenvolvimento do parlamento c o m o


cenrio de um sistema pluralista
A situao constitucional da atualidade primeiramente
caracterizada pelo fato de que numerosas instituies e nor-
malizaes do sculo XIX permaneceram inalteradas, mas a
atual situao se modificou completamente em relao ante-
rior. As constituies alems do sculo XIX situam-se em uma
poca, cuja estrutura fundamental foi colocada pelas grandes

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .
in O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

cincias polticas desse tempo sobre uma frmula bsica, clara


e til, a diferenciao entre Estado e sociedade. Nesse caso,
h uma segunda pergunta: como avaliar o Estado e a socieda-
de, se eles se opem reciprocamente e so dependentes entre
si? Tudo isso no suprime a diferenciao. Ademais, deve-se
observar que "sociedade" era, essencialmente, um conceito
polmico e tinha em vistas, como noo contrria, o concreto
Estado-funcionrio e militar monrquico existente naquela poca
e, por conseguinte, o que no pertencia a esse Estado era cha-
mado de sociedade. Naquele tempo, o Estado podia ser dife-
renciado da sociedade e era forte o suficiente para se opor
autonomamente s demais foras sociais e, assim, determinar
a partir de si mesmo os agrupamentos, de modo que todas as
numerosas diversidades dentro da sociedade "independente do
Estado" - oposies confessionais, culturais, econmicas -
foram relativizadas a partir dele e, em caso de necessidade,
pela oposio comum a ele e no impediram a reunio na "so-
ciedade". Mas, por outro lado, manteve-se em uma consider-
vel neutralidade e no-interveno perante a religio e a eco-
nomia, respeitando amplamente a autonomia dessas esferas
da vida. Assim, ele no era absoluto no sentido e no era to
forte a ponto de tornar sem significado tudo o que no era
Estado, dessa forma, foi possvel um equilbrio e um dualismo.
Podia-se, em especial, considerar possvel um Estado sem re-
ligio e sem uma concepo de mundo, at mesmo um Estado
completamente agnstico, e construir uma economia que no
necessita do Estado e um Estado que no depende de econo-
mia. Contudo, o ponto de referncia determinante continuava
sendo o Estado, pois ele detm uma existncia ntida e concre-
ta. Ainda hoje, a ambgua palavra "sociedade", no que interes-
sa aqui, deve designar, sobretudo, algo que no seja Estado,
alm disso e eventualmente tambm, o que no seja igreja. 1
Essa diferenciao serve de base, como condio, para todas

' O mais simples e mais claro r e s u m o das noes inconcebivelmente


ambguas de "sociedade" encontra-se e m S P R A N G E R , Eduard.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
I

PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO m.


as instituies e normalizaes importantes do direito pblico
que se desenvolveram na Alemanha durante o sculo XIX e
que perfazem uma grande parte de nosso direito pblico. O
fato de se ter construdo, em geral, "como dualstico" o Estado
da monarquia constitucional alem com seus confrontos entre
prncipe e povo, coroa e cmaras, governo e representao
popular, apenas uma expresso do dualismo mais geral e fun-
damental entre Estado e sociedade. A representao popular,
o parlamento, a corporao legisladora, tudo isso foi imaginado
como o cenrio no qual a sociedade aparecia e se defrontava
com o Estado. Aqui, ela deveria se integrar no Estado (ou o
Estado nela). 5

Das Wesen der deutschen Universilt (Akademisches Deutschland


III, 1, p. 9): " N o emprego sociolgico alemo c o m u m qualificar,
s e m r o d e i o s , d e ' s o c i e d a d e ' a i n f i n i t a p l e n i t u d e d e f o r m a s de
associao h u m a n a , livres e organizadas, desenvolvidas e criadas,
f u g a z e s e duradouras, que no sejam Estado e no sejam igreja.
Esse p r o d u t o to vago q u a n t o o ' m e i o ' " . E s s a observao de
S p r a n g e r a t i n g e o c a r t e r n e g a t i v o da n o o d e " s o c i e d a d e " ,
mas, c o m o m e parece, no faz justia ao outro fato histrico de
que "sociedade", na concreta situao do sculo XIX, no possua
apenas u m sentido negativo, mas, alm disso, t a m b m u m sentido
especificamente poltico, ou seja, polmico, p o r meio do qual a
palavra d e i x a de ser " v a g a " , g a n h a n d o a concreta preciso que
u m c o n c e i t o poltico o b t m p o r seu c o n c r e t o conceito oposto.
P o r c o n s e g u i n t e , os c o n c e i t o s d e s s a s i t u a o , f o r m a d o s p o r
m e i o da palavra societas, tm, na maioria das vezes, to logo
a d q u i r a m s i g n i f i c a d o h i s t r i c o , um s e n t i d o o p o s i c i o n i s t a , no
apenas o "socialismo", m a s tambm a "sociologia", a qual, c o m o
diz Carl Brnkmann, se originou c o m o u m a "cincia de oposio"
(Versuch einer Gesellschaftswissenschaft, M n c h e n und Leipzig,
1919). G Wiebeck (Berlin) chama minha ateno para um trecho do
livro de H A S N E R , L. v. Filosofie des Rechts und seiner Geschichte
inGrundlinien, Prag, 1851, p. 82, que tem o seguinte teor, interessante
tambm para as demais exposies do texto acima, principalmente
para a situao de uma sociedade que se encontra "autonomamente
organizada": " M a s a sociedade enquanto m a s s a m u r m u l h a n t e e
desorganizada no uma figura tica, mas u m a transitria e histrica.
Se o r g a n i z a d a , tica a s o c i e d a d e . At m e s m o o E s t a d o d e v e
ser algo mais do que um simples abstractum".
2
N o lugar de muitos, STEIN, Lorenz von. Geschichte der sozialen
Bewegung in Frankreich, B d . 2 (edio d e G o t t f r i e d Salomon,

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .
Em todos os importantes desenvolvimentos de conceitos
se expressa a estrutura dualstica bsica. A Constituio 6
tida como contrato entre prncipe e povo. O contedo essencial
de uma lei estatal visto no fato de que ela "intervm na liber-
dade e na propriedade dos cidados". Diferentemente de um
decreto administrativo, publicado apenas para as reparties e
funcionrios pblicos, um decreto jurdico dirige-se a todos
os cidados. O direito oramentrio baseia-se na idia de
que, entre os parceiros, se realiza regularmente um acordo
oramentrio e ainda na ltima edio do manual de Meyer-
Anschiitz (1919, p. 890, 897), a lei oramentria chamada de
"acordo oramentrio". Quando, para um ato administrativo,
como a avaliao do oramento nacional, se exige uma dita lei
formal, apresenta-se nessa formalizao nada mais do que a
politizao do conceito, o poder poltico do parlamento grande
o suficiente para, de um lado, impor o fato de que uma norma-
lizao s ento vlida como lei quando o parlamento tiver
participado, e, simultaneamente, de outro lado, conquistar um
conceito de lei formal, i.e., no levando e m conta o contedo
objetivo do processo, assim, essa formalizao exprime ape-
nas o sucesso poltico da representao popular perante o go-
verno, da sociedade perante o Estado-funcionrio monrquico.
Mesmo a autonomia administrativa pressupe em todas as
suas instituies a diferenciao entre Estado e sociedade,
autonomia administrativa uma parte da sociedade defronte
ao Estado e a seu funcionalismo e com base nessa condio
fundamental, desenvolveram-se e formularam-se no sculo XIX
seus conceitos e instituies.
Tal Estado "dualstico" um equilbrio entre dois diferen-
tes tipos de Estado: ele , ao mesmo tempo, um Estado dirigen-
te e um Estado legiferante. Desenvolve-se em direo a um

M n c h e n , 1921, II, p. 41): a cmara o rgo "por meio d o qual


a sociedade domina o Estado"; ou a rica observao de GNEIST,
Rudolf. Die nationale Rechtsidee von den Stnden, Berlin, 1894,
p. 269: a exigncia geral por votao secreta "o sinal seguro da
p e n e t r a o da s o c i e d a d e d e n t r o do E s t a d o " .

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO
111

E s t a d o legiferante q u a n t o mais o parlamento, enquanto


corporao legisladora, se mostra superior ao governo, ou seja,
quanto mais a sociedade de ento se mostra superior ao Estado
existente naquela poca. Os Estados podem ser classificados
segundo a rea na qual encontram o cerne de sua atividade.
Assim sendo, h Estados judicantes, ou melhor, jurisdicionais,
alm disso. Estados que so essencialmente governo e execu-
tivo e, por fim, Estados legiferantes. O Estado medieval, e at
hoje a teoria do Estado anglo-saxo, parte do principio segundo
o qual o ncleo do poder pblico a jurisdio. Poder pblico
e jurisdio so aqui equiparados, como ainda hoje corresponde
ao modo de se exprimir do Codex Jris Canonici (p.ex. can.
196, 218), devendo-se observar, todavia, que a parfrase
normativa para a autoridade da igreja catlico-romana e de
seus supremos cargos no se expressa usando a imagem de
um juiz, mas de um pastor sobre seu rebanho. O Estado abso-
lutista que vem ganhando sua forma desde o sculo XVI origi-
nou-se precisamente do colapso e da dissoluo do Estado de
direito medieval, pluralista, feudal-estamentrio e de sua juris-
dio, apoiando-se no exrcito e no funcionalismo. Por conse-
guinte, ele essencialmente um Estado do poder executivo e
do governo. Sua ratio, a ratio status, a freqentemente mal
interpretada razo de Estado no reside em normas repletas
de contedo, mas na efetividade com que ele cria uma situa-
o, na qual s a partir dela normas podem passar a valer, haja
vista que o Estado coloca um fim causa de toda desordem e
guerras civis e luta pelo normativamente correto. Esse Esta-
do "estabelece a ordem e a segurana pblicas". S quando
isso sucedeu que o Estado legiferante da Constituio de
Estado de direito e civil pde nele penetrar. No chamado esta-
do de exceo, aflora abertamente o respectivo centro do Es-
tado. O Estado judicante serve-se, para tanto, da lei marcial
(mais precisamente: da jurisdio marcial), ou seja, de uma
justia sumria, o Estado como executivo, sobretudo, da trans-
ferncia do poder executivo, ligada, em caso de necessida-
de, suspenso de direitos fundamentais, o Estado legiferante,

S E G U N D A PARTF. - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


112 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

dos decretos de Estado de emergncia e exceo, i.e., de um


processo legislativo sumrio. 3
Em tais classificaes e tipificaes das espcies de Esta-
do, deve-se sempre observar que pouco provvel que haja
um Estado puramente legiferante, assim como um Estado me-
ramente judicante ou um Estado que nada mais seria a no ser
governo e administrao. Nesse aspecto, todo Estado uma
ligao e uma mistura entre essas espcies, um status mixtus.
Mas com essa ressalva, possvel obter uma caracterizao
til dos Estados segundo a rea central da atividade estatal.
Por conseguinte, legtimo e especialmente elucidativo para a
questo do guardio da Constituio qualificar o Estado de di-
reito e constitucional civil, como o desenvolvido no sculo XIX,
como um Estado legiferante. Como acertadamente afirmado
por Richard Thoma, faz parte das "tendncias determinantes
do tipo do Estado moderno retirar do juiz e transferir ao legisla-
dor" a deciso, "cuja racionalidade e justia podem sempre ser
objeto de discusso". 4 Um Estado jurisdicional possvel en-
quanto normas definidas em seu contedo possam tambm ser
pressupostas e serem reconhecidas de forma incontroversa sem
o estabelecimento consciente e escrito de normas por um po-
der central organizado. Em contrapartida, em um Estado
legiferante no pode haver nenhuma justia constitucional ou
jurisdio estatal como verdadeiro guardio da Constituio.

3
I n f o r m a e s a d i c i o n a i s s o b r e o e s t a d o de e x c e o , vide mais
adiante neste livro. N o tratado de W A L D E C K E R , L u d w i g . Die
Grundlagen des militrischen Verordnungsrechls in Zivilsachen
whrend des Kriegszustandes, A R . X X X V I (1917), p. 389/390,
e n c o n t r a - s e o b s e r v a d a a r e l a o entre E s t a d o j u d i c a n t e e lei
marcial, mas m a l - c o m p r e e n d i d a a c o n s e q n c i a lgica do
d e s e n v o l v i m e n t o posterior.
4
Grundrechte und Polizeigewalt (Edio comemorativa para o
S u p r e m o Tribunal Administrativo), Berlin, 1925, p. 223; no tanto
do m e s m o m o d o no pronunciamento durante o encontro alemo
de professores de direito pblico em 1928 em Viena, Verffentlichungen
der Vereinigung der deutschen Staatsrechtsehrer, H e f t 5, p.
109; mais ainda na edio comemorativa do tribunal do Reich de
1929, p. 200 e em Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, p. 109, 136/137.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO
m
Este o ltimo motivo para o fato de que, em tal Estado, a
justia no decide, de per si, discutidas questes constitucio-
nais e legislativas. Nesse contexto, merece ser detalhadamente
citada uma declarao de Bluntschli, pois ela pode ser consi-
derada, devido a sua clareza objetiva e sua sabedoria concreta,
um trecho clssico da cincia poltica do sculo XIX. Bluntschli
admite que a Constituio , obviamente, tambm vlida para
a legislao e que esta no tem em hiptese alguma o direito
de fazer o que lhe est expressamente proibido. Ele sabe bem
apreciar os motivos e as vantagens da prtica norte-americana
do exame judicial da lei. Depois, continua: "Mas se levarmos
em considerao que o legislador, via de regra, est convenci-
do da constitucionalidade da lei e a quer e que, no obstante, se
formam muito facilmente vrias opinies a respeito, de modo
que, se sua sentena pode ser objeto da contenda, o tribunal
tem talvez, no caso, um outro parecer diferente do legislador.
Se considerarmos que, nesse caso, a autoridade maior do le-
gislador teria que, na verdade, no em princpio, mas em con-
seqncia, ceder lugar autoridade de posio mais inferior
dos tribunais e que o representante de toda a nao, no conflito
com um rgo em particular do corpo estatal, teria que ser
inferior a esse rgo. Se refletirmos sobre a desordem e a
discrdia que so trazidas, dessa forma, ao curso uniforme da
vida estatal e nos lembrarmos de que os tribunais, de acordo
com sua atual condio, esto preferencialmente destinados
ao reconhecimento das normas e situaes jurdicas de direito
privado e de que tendem, preferencialmente, em insistir em
m o m e n t o s l g i c o - f o r m a i s , e n q u a n t o se trata aqui, fre-
qentemente, justamente dos importantes interesses de direito
pblico e do bem-estar geral, cujo reconhecimento e cujo apoio
tarefa do legislador, daremos, apesar disso tudo, prioridade
ao sistema europeu, embora este no proteja contra todos os
males e tambm tenha sua parcela na imperfeio da condio
humana. Mesmo contra sentenas injustas dos supremos tri-
b u n a i s n o h, e m regra, r e c u r s o s e x t e r n o s . O corpo
legislativo, porm, portador em sua formao das mais
importantes garantias de que ele no exercer seus pode-

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A A O C O N S T I T U C I O N A L .
114 ^GyARDIODA_CONSTITUI^O

res com esprito anticonstitucionalA ltima frase deci-


siva. Ela mostra que, para as noes do sculo XIX, o parla-
mento, consoante sua natureza e sua essncia, trazia em si
mesmo a verdadeira garantia da Constituio. Isso faz parte
da crena no parlamento e condio para que a corporao
legislativa seja o portador do Estado e o prprio Estado um
Estado legiferante.
Mas essa posio da corporao legiferante foi possvel
apenas em uma determinada situao, isto porque sempre se
pressupe, nesse aspecto, que o parlamento, a assemblia
legislativa, como representante do povo ou da sociedade
ambos, tanto o povo quanto a sociedade, s podem ser identifi-
cados, enquanto ainda forem contrapostos ao governo e ao
Estado - v diante de si um poderoso Estado-funcionrio
monrquico, independente dele, como parceiro do pacto cons-
titucional. Enquanto representao popular, o parlamento tor-
na-se, aqui, o verdadeiro guardio e garantidor da Constitui-
o, pois o governo, opositor ao contrato, relutou em fechar as
portas do parlamento. Desse modo, porque o Governo gasta e
exige taxas tido como perdulrio, sendo visto com desconfian-
a. No entanto, a representao popular tida como econmi-
ca e contrria aos gastos, pois, no liberal sculo XIX, a tendn-
cia era a de restringir o Estado a um mnimo, restringir suas
intervenes na economia, neutraliz-lo perante a sociedade
e seus interesses conflitantes a fim de que sociedade e econo-
mia cheguem s decises necessrias para sua rea segundo
seus princpios imanentes. No jogo livre das opinies com base
na livre propaganda, surgem partidos cuja discusso e luta de
opinies configuram a opinio pblica e, assim, determinam o
contedo da vontade estatal, no jogo livre das foras sociais e

5
Allgemeines Staatsrecht, 4. A u f l . 1868, B d . I, p. 5 6 1 / 5 6 2 .
especialmente instrutivo comparar com essas frases de Bluntschli
a argumentao de R. Gneist: este v a garantia na cooperao
d u r a n t e o p r o c e s s o legislativo, d o qual p a r t i c i p a m m o n a r q u i a
hereditria, primeira cmara permanente e segunda eleita; parecer,
op. cit., p. 23.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO
U S

econmicas, dominam liberdade de contratar e liberdade eco-


nmica, por meio das quais parece assegurada a suprema pros-
peridade econmica, haja vista que o mecanismo automtico
da livre economia e do livre mercado se autocontrola e se auto-
regula segundo leis econmicas (pela oferta e procura, troca
de prestaes, formao de preos, formao de renda na eco-
nomia nacional). Os direitos polticos fundamentais, em espe-
cial a liberdade pessoal, a liberdade de opinio, a liberdade de
contrato, a liberdade econmica, a liberdade de profisso e a
propriedade privada, os verdadeiros alvos da suprema corte
dos Estados Unidos, pressupem um Estado neutro que, em
princpio, no intervm ou que s intervm, no mximo, com o
objetivo de restituir as condies alteradas da livre concorrncia.
Esse Estado fundamentalmente neutro no sentido liberal e
no intervencionista perante a sociedade e a economia perma-
nece tambm como pr-requisito das constituies, mesmo
quando para a poltica social e cultural sejam admitidas exce-
es. Mas ele se modificou por completo, na medida em que
aquela construo dual entre Estado/sociedade e governo/povo
perdeu sua tenso e o Estado legiferante chegou ao fim, uma
vez que agora se torna a "auto-organizao da sociedade".
Cai, com isso, como j mencionado, a diferenciao at agora
sempre pressuposta entre Estado e sociedade, governo e povo,
pelo que todos os conceitos e instituies construdos sobre
esta pressuposio (lei, oramento, autonomia administrativa)
tornam-se novos problemas. Mas surge, concomitantemente,
algo ainda mais amplo e mais profundo. Se a sociedade se
auto-organiza como Estado, se Estado e sociedade devem ser
fundamentalmente idnticos, todos os problemas sociais e eco-
nmicos tomam-se, ento, problemas diretamente estatais e
no se pode mais diferenciar matrias poltico-estatais daque-
las de cunho social e apoltico. Acabam todas as confronta-
es at ento comuns e situadas sob o pressuposto do Estado
neutro, as quais ocorrem como conseqncia da diferenciao
entre Estado e sociedade e so apenas casos de aplicao e
circunlocues dessa diferenciao. Separaes antitticas.

SEGUNDA PARIS - A CONCRETA S1TUAAO C O N S T I T U C I O N A L .


m O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

como, Estado e economia, Estado e cultura. Estado e educa-


o e mais, poltica e economia, poltica e escola, poltica e
religio, Estado e Direito, poltica e Direito que tenham um sen-
tido quando lhes correspondem grandezas ou matrias concre-
tas e objetivamente separadas, perdem seu sentido e tornam-
se suprfluas. A sociedade transformada no Estado toma-se
um Estado econmico, Estado cultural. Estado assistencial,
Estado preocupado com o bem-estar social, Estado fornece-
dor da previdncia social, o Estado transformado na auto-or-
ganizao da sociedade e que, dessa forma, no caso, no mais
pode ser separado dela, toma todo o social, i.e., o que diz res-
peito convivncia entre os homens. Nele no existe mais
nenhuma esfera, perante a qual o Estado pudesse guardar u m a
neutralidade incondicional no sentido da no-interveno. Os
partidos nos quais se organizam os diversos interesses e ten-
dncias sociais, so a prpria sociedade transformada no Esta-
do partidrio e, por haver partidos determinados econmica,
confessional e culturalmente, tambm no mais possvel ao
Estado permanecer neutro perante o econmico, o confessional
e o cultural. No Estado transformado na auto-organizao da
sociedade, no h nada que seria, pelo menos potencialmente,
estatal e poltico. Assim como o conceito do armamento po-
tencial de um Estado, inventado por juristas e soldados fran-
ceses, compreende tudo, no apenas o militar no sentido mais
estrito do termo, mas tambm a preparao industrial e econ-
mica da guerra, at mesmo a formao e preparao intelec-
tual e moral dos cidados, da mesma forma esse novo Estado
compreende todas as esferas. Um excelente representante dos
soldados combatentes alemes, Ernst Jnger, introduziu nesse
surpreendente processo, u m a frmula muito expressiva, a
mobilizao total. Sem considerar o contedo e a exatido
que compete, isoladamente, quelas frmulas de armamento
potencial ou mobilizao total, teremos que observar e apro-
veitar o conhecimento muito significativo nelas contido, pois
expressam algo abrangente e indicam uma grande e profunda
mudana: a sociedade que se auto-organiza no Estado est a
caminho de passar do Estado neutro, do liberal sculo XIX,

SKGUNDA PARTE - A CONCRETA S I T U A A O C O N S T I T U C I O N A L .


PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO
112

para um Estado potencialmente total. Essa violenta mudana


pode ser construda como parte de um desenvolvimento dialtico
que decorre em trs estgios: do Estado absolutista dos scu-
los XVII e XVIII, passando pelo Estado neutro, do liberal s-
culo XIX, para o Estado total da identidade entre Estado e
sociedade.
O que mais chama a ateno a mudana que ocorre na
esfera econmica. Pode-se aqui partir do princpio, como de
um fato reconhecido e incontroverso, de que a economia fi-
nanceira pblica, tanto em relao s anteriores dimenses pr-
guerra quanto na relao atual com a economia livre e privada,
ou seja, no pblica, atingiu propores tais que passa a existir
no apenas um aumento quantitativo, mas tambm uma modi-
ficao qualitativa, uma "mudana estrutural" e que todas as
esferas da vida pblica, e no apenas as questes diretamente
financeiras e econmicas, so atingidas por essa mudana. No
aqui necessrio responder com quais nmeros a modificao
indicada e se, por exemplo, est estatisticamente correto o
dado variadas vezes citado e calculado para o ano de 1928 de
que 53% da receita nacional alem so controlados pelo poder
pblico, 6 pois o fenmeno em sua totalidade incontestvel e
incontroverso. Um expert no assunto de maior autoridade, o
secretrio de Estado, professor J. Popirz, parte do princpio,
em um discurso resumido sobre a compensao financeira, 1 de
que, de fato, para a repartio da parte maior da receita nacio-

b
E s t e n m e r o e n c o n t r a - s e c a l c u l a d o nos f a s c c u l o s t r i m e s t r a i s
d e pesquisa conjuntural, vol. 5 (1930), fascculo 2, p. 72; ele
aproveitado e validado, p. ex.., por J. Popitz (cf. nota seguinte), G.
Mtlller-Oerlinghausen, e m sua palestra sobre a crise econmica
de 4 de n o v e m b r o de 1930, Mitteilungen des uingnamvereins.
Jahrg. 1930, N e u e Folge 19. H e f t , p. 409; cf. P F L E I D E R E R , Oito.
Die Staatswirtschaft und das Sozialprodukt, Jena 1930; SATZEW,
Manuel. Die jfentliche Unternehmung der Gegenwart, TUbingen
1930, p. 6/7.
7
Der Finanzausgleich und seine Bedeuiung fr die Finanzloge
des Reichs, der Lnder und Gemeinden; Verrtffentlichungen des
R e i c h s v e r b a n d e s der d e u t s c h e n Industrie, B e r l i n , 1930, p. 6;

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A A O C O N S T I T U C I O N A L .
118 O GUARDIAO DA C O N S T I T U I O

nal alem, encontra-se desligado o mecanismo auto-regulador


da livre economia e do livre mercado e, ocupando o seu lugar,
entrou "a influncia determinate de uma vontade fundamental-
mente extra-econmica, ou seja, a vontade do Estado". Um
outro expert no assunto de alto nvel, o ministro das finanas
do Reich, ministro de Estado Saemisch, diz que a economia
pblica financeira, a qual influencia decisivamente a situao
poltica da Alemanha. 5 Pelo lado cientfico-econmico, foi ex-
posta uma formulao, como me parece, extremamente acer-
tada para a oposio do sistema de at ento perante o atual,
do sistema de participao, no qual compete ao Estado ape-
nas uma parcela da receita nacional, uma espcie de dividendo
do lucro lquido, para o sistema de controle, no qual o Estado,
em decorrncia das intensas relaes entre economia finan-
ceira e economia nacional, em decorrncia do forte aumento
tanto da demanda quanto da renda estatais, como scio e
redistribuidor da renda nacional, como produtor, consumidor e
empregador, co-determina normativamente a economia nacio-
nal. Essa frmula elaborada por Fritz Karl em um interessante
e importante tratado, "A economia poltica de nosso tempo"
(Jena, 1930), deve tambm ser aqui empregada apenas como
frmula, sem que dependa, de resto, de uma crtica econmi-
co-nacional. Decisivo, aqui, para a considerao de ordem te-
rico-poltica e terico-constitucional que a relao do Estado
com a economia, hoje, o verdadeiro objeto dos problemas de
poltica interna e que as frmulas transmitidas pelo antigo Es-
tado, baseado na separao entre Estado e sociedade, s so
apropriadas para ocultar essas circunstncias.
Em qualquer Estado moderno, a relao do Estado com a
economia compe o verdadeiro objeto das questes de poltica
interna imediatamente atuais. Elas no mais podem serresol-

a l m disso: Der ffentliche Finanzbedarf und der Reichsspar-


kommissar, Bankarchiv, X X X , Heft 2 (15 Oktober 1930) p. 21.
Deutsche Juristenzeitung, 2o de j a n e i r o de 1931, col. 17; a l m
d i s s o e m Der Reichssparkommissar und seine Au/gabe;
Finanzrechtliche Zeitfragen, vol. 2, Berlin 1930, p. 12.

S E C U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .
PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO 119

vidas com o antigo princpio liberal da no-interferncia, da


absoluta no-interveno. Exceto poucas excees, isso de
conhecimento geral. Atualmente, quanto mais o moderno Es-
tado tiver conotaes industriais, tanto mais as questes eco-
nmicas ocuparo o centro de poltica interna e externa, que,
em grande parte se trata de poltico econmica, na verdade,
no s como poltica alfandegria ou de comrcio. Se uma lei
estatal publicada "contra o abuso de posies econmicas de
poder" (como o decreto anticartel de 2 de novembro de 1923),
reconhecem-se com essa formulao o conceito e a existncia
de um "poder econmico" com base no Estado e na lei. O
Estado atual tem um extenso direito trabalhista, regras relati-
vas ao contrato coletivo de trabalho e uma conciliao estatal
de divergncias salariais, por meio da qual influencia nor-
mativamente os salrios, concede gigantescas subvenes aos
vrios ramos da economia, um Estado assistencial e preocu-
pado com o bem-estar social e, por conseguinte, concomi-
tantemente em ingentes propores, um Estado fiscal e tribu-
trio. Alm disso, na Alemanha, ele ainda tambm um Estado
reparador que tem que levantar bilhes de tributos para Esta-
dos estrangeiros. Em tal situao, a exigncia por uma no-
interveno torna-se uma utopia, at mesmo uma autocon-
tradio, pois a no-interveno significaria deixar o caminho
livre, nos antagonismos e conflitos econmicos que hoje no
so combatidos com meios puramente econmicos, aos vrios
grupos de poder. A no-interveno, em tal situao, nada mais
do que interveno em favor daquele em posio superior e
sem considerao ao outro, mostrando-se novamente a sim-
ples verdade da frase, aparentemente, to paradoxal pronuncia-
da por Talleyrand para a poltica externa: a no-interveno
um conceito difcil, significando aproximadamente o mesmo que
a interveno.
Na mudana para o Estado econmico reside a modifica-
o mais acentuada perante as noes estatais do sculo XIX.
Essa mudana pode ser igualmente observada em outras reas,
mesmo se a for hoje sentida, na maioria das vezes, como me-
nos atual em conseqncia do esmagador sobrepeso das dili-

S l i t i U N t J A PARTE - A C O N C R E T A S I T U A R O C O N S T I T U C I O N A L .
120 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

culdades e problemas econmicos. No estranho que a rejei-


o a essa expanso do Estado surja, primeiramente, como
rejeio quela atividade estatal que, em tal momento, deter-
mina exatamente o tipo de Estado, portanto, como rejeio ao
Estado que legisla. Por isso, clama-se, inicialmente, por garan-
tias contra o legislador. Dessa forma, podem tambm ser pro-
vavelmente explicadas as primeiras tentativas pouco claras de
restries, as quais foram discutidas na primeira parte do pre-
sente livro e as quais se prendiam justia para obter um con-
trapeso contra o legislador, que se tornava cada vez mais po-
deroso e cada vez mais abrangente. Terminaram em vs
formalidades por terem se originado no do reconhecimento
concreto da situao constitucional em sua totalidade, mas ape-
nas de uma reao de reflexo. Seu verdadeiro erro residiu no
fato de que podiam contrapor ao poder do legislador moderno
apenas uma justia que ou era vinculada, em seu contedo, por
determinadas normas desse mesmo legislador ou, porm, po-
dia lhe opor apenas princpios indeterminados e discutveis, com
cuja ajuda no se podia fundamentar nenhuma autoridade su-
perior ao legislador. Embora a mudana para o Estado econ-
mico e preocupado com o bem-estar social tivesse significado
um momento crtico para o tradicional Estado legiferante, ela
ainda no precisou e no pde, por isso, alimentar os tribunais,
sem mais, com nova fora e energias polticas. Em tal situao
alterada e diante de tal expanso das tarefas e problemas esta-
tais, o governo, mas certamente no a justia, que talvez
possa propiciar o remdio. Talvez faltem hoje justia, na
maioria dos Estados do continente europeu, todas as normas
materiais, com base nas quais ela estaria em condies de do-
minar, per se, a situao totalmente nova.
O parlamento, a corporao legislativa, o titular e ponto
central do Estado legiferante tornaram-se, no mesmo momen-
to no qual sua vitria parecia estar completa, um produto con-
traditrio em si mesmo e que negava os prprios pressupostos
e os pressupostos de sua vitria. Sua posio e sua superiori-
dade at ento, seu mpeto de expanso perante o governo,
seu comportamento em nome do povo, tudo isso pressupunha

1 SKGUNDA 1'ARTH - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .


PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO 121

uma diferenciao entre Estado e sociedade que, aps a vit-


ria do parlamento, no mais continuou a existir. Sua unidade,
era definida at agora pelo seu rival na poltica interna, o antigo
Estado-funcionrio e militar monrquico. Quando este caiu, o
parlamento, por assim dizer, se despedaou. Agora, o Estado ,
como se diz, uma auto-organizao da sociedade, mas a dvi-
da como a sociedade que se auto-organiza chega unidade
e se a unidade ocorre realmente como resultado da "auto-or-
ganizao", pois esta significa, primeiramente, apenas um pos-
tulado e um procedimento caracterizado pela oposio a mto-
dos anteriores e hoje no mais existentes da formao estatal
da vontade e da unidade, ou seja, caracterizado apenas negati-
va e polemicamente. A identidade que reside na palavra "auto"
e afixada linguisticamente "organizao" no precisa ocor-
rer de qualquer forma e de modo incondicionalmente seguro
nem como unidade da sociedade em si, nem como unidade do
Estado. H, como j por ns suficientemente vivenciado, orga-
nizaes sem sucesso e sem resultado.
Foram primeiramente imaginados os partidos como titula-
res da auto-organizao, mas provou-se que eles, em sua grande
parte, haviam se transformado muito. No sentido do Estado
constitucional liberal, caracterstica do partido que ele seja
u m produto baseado em livre propaganda, no se tornando,
ento, um complexo social slido, constante, permanente e mi-
nuciosamente organizado. Tanto a "liberdade" quanto a "pro-
paganda" probem, conforme a idia nelas contida, toda pres-
so social ou econmica, permitindo, como motivao, apenas
a livre persuaso de pessoas social e economicamente livres,
mental e intelectualmente autnomas e capazes de proferir um
juzo prprio. Essa idia de um partido, presumida nas consti-
tuies civis e de Estado de direito at o Estado atual, serve
tambm de base para as normalizaes da vigente Constitui-
o do Reich. Foi freqentemente acentuado que a Constitui-
o do Reich no conhece o "partido" e que s profere tal
palavra em um nico trecho, no artigo 130, 2", e apenas de
forma negativa e denegatria. Foi tambm Freqentemente

S E G U N D A PARTfc - A CXJNCKKTA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .
122 O GUARDIO OA CONSTITUIO

delineada a grande distncia desse regulamento com a realida-


de de nossas atuais condies de poltica intema. A isso se
pode ainda acrescentar que a Constituio do Reich, se ela
ignora o partido poltico, s o faz e pode faz-lo porque sempre
continua querendo partir do princpio de que o partido poltico
um produto sociologicamente to pouco slido, to pouco for-
mado, to fluido ou at mesmo volvel, que pode ser mesmo
tratado como no-existente, pois a regio na qual os partidos
devam to-somente existir, , como Hugo PreuB afirmou de
modo conseqente e enftico, apenas a esfera da opinio
pblica que ele - em consonncia com toda a tradio desse
conceito - v como um "fluido indefinvel" e no-organizvel.
Em vez disso, os partidos maiores, em sua maioria, so, hoje,
em parte, produtos rgidos e minuciosamente organizados e,
em parte, localizam-se em um complexo social minuciosamen-
te organizado com burocracias influentes, um exrcito perma-
nente de funcionrios remunerados e todo um sistema de orga-
nizaes de ajuda e apoio, nas quais se encontra vinculada uma
clientela unida intelectual, social e economicamente. A exten-
so a todas as reas da existncia humana, a supresso das
separaes e neutralizaes liberais de vrias reas como reli-
gio, economia e educao, e m suma, o que antes era qualifi-
cado como a mudana para o "total", j se encontra realizado
para uma parcela dos cidados, de certa forma, por alguns
complexos organizacionais sociais, de modo que, embora no
tenhamos um Estado total, j temos algumas construes par-
tidrias sociais que aspiram totalidade e renem inteiramente
seu time ainda na juventude. Dessas construes partidrias,
cada uma tem, como diz Eduard Spranger, "todo um programa
cultural" e sua convivncia lado a lado forma e conduz o Estado
pluralista. Pelo fato de existir uma maioria de tais complexos,
concorrente uma com a outra e que se mantm mutuamente
dentro de determinados limites, ou seja, um Estado partid-
rio-pluralista, fica evitado que o Estado total se faa valer
como tal com o mesmo mpeto com que j o fez, nos chamados
Estado.? unipartidaristas, a Unio Sovitica e a Itlia. Mas,
por intermdio da pluralizao, no se suprime a mudana para

' S E C U N D A PA RTF - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .


PLURALISMO, POLICRACIA F FEDERALISMO 123

o total, ela apenas se torna, por assim dizer, parcelada quando


todo complexo de poder social organizado procura tanto quanto
possvel - desde o orfeo e o clube desportivo at a autoproteo
armada - realizar a totalidade em si mesmo e para si mesmo.
O fato de uma expresso como "Estado unipartidarista" ter
sido possvel para designar aquele outro produto estatal e, sem
mais, ter sido acolhida pelo uso geral da lngua, talvez seja a
prova mais evidente do quanto a palavra "partido" deixou de
designar um produto desorganizado e baseado em livre propa-
ganda. O claro e firme crtico liberal dessa evoluo, M. J.
Bonn, caracterizou a transformao como transio para um
Estado feudal e de estamento, um professor de direito pblico
da autoridade de Triepel mostrou a contradio do sistema par-
tidrio rigidamente organizado com as normalizaes e os pres-
supostos da Constituio, uma bibliografia abrangente sobre a
mudana de forma e estrutura do sistema partidrio alemo
mostra que a mudana que se esconde por detrs daquela fr-
mula de "auto-organizao da sociedade por meio do partido"
entrou, h muito tempo, para a conscincia cientfica como um
novo problema.
Apesar disso, o conceito de partido pressuposto na Consti-
tuio parece desaparecer com uma inconsciente naturalida-
de. No vejo causar uma impresso duradoura alm das fron-
teiras daquela bibliografia cientfica especializada e alm das
tristes queixas isoladas, quando um erudito como Max Weber
persevera na definio de partido como um "produto baseado"
essencialmente "em livre propaganda". O tribunal do Estado
para o Reich alemo, e.g., apresentou, ao contrrio, uma defi-
nio de partido poltico que, exatamente devido a sua natura-
lidade sem complicaes, d a perceber, de maneira impressio-
nante, a profunda transformao do conceito de partido e, assim,
todo o nosso sistema poltico. Em sua sentena de 7 de julho de
1928, o tribunal do Estado diz: "Para o processo perante o tri-
bunal do Estado s podem ser vlidos como partidos polticos
aquelas associaes de pessoas nas quais exista a possibilida-
de de que sua atividade seja de interesse para o resultado elei-
toral. Grupos que no estejam indubitavelmente em condies

S E G U N D A 1'AITR - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . . -
124 O GUARDIO DA CONSTITUIO

de se proporcionarem acesso representao popular, cuja


possibilidade de atividade, ento, no seja em absoluto atingida
pela configurao do direito eleitoral, no so partidos no sen-
tido parlamentar." Quando for admitida apenas a propcia pro-
paganda (e apenas aquela comprovada como propcia median-
te os sucessos eleitorais anteriores) com igualdade de direitos,
est, ento, suprimido o princpio normativo anterior da propa-
ganda incondicionalmente livre e o da chance de propaganda
incondicionalmente igual para toda opinio poltica e todo parti-
do.9 Como critrio para os partidos no sentido parlamentar, o
tribunal do Estado apresenta uma srie de exigncias. Em pri-
meiro lugar, um nmero de membros no baixo demais, o Par-
tido Social-democrata Independente da Saxnia no consi-
derado partido, com a justificativa de que, nas eleies para o
parlamento do Reich em 20 de maio de 1928, teria reunido
apenas 2.953 votos nos trs distritos eleitorais da Saxnia e,
por conseguinte, no teria a menor expectativa de conquistar
um mandato nas eleies para o parlamento estadual saxo.
Alm disso, com a justificativa de que, do contrrio, um escru-
tnio proporcional seria impossvel, so admitidos apenas parti-
dos rigidamente organizados, mas no "grupos desarticulados".
Aqueles podem ser reconhecidos pelas seguintes caractersti-
cas: um programa, uma base organizacional relativamente
abrangente e jornais de que dispe o partido. Em suma, tem
que se tratar de produtos, os quais "no podem ser privados de
certa solidez" e "nos quais se pode contar com uma durao
suficiente". "Um partido pressupe a unio slida de um n-

A frase citada no texto encontra-se nos f u n d a m e n t o s da deciso


d o tribunal d o Estado de 7 de julho d e 1928 e refere-se ao Partido
Social-democrata Independente da Saxnia ( J u r i s p r u d n c i a civil
do Reich 121, anexo, p. 8; L A M M E R S - S I M O N S I, p. 309/310).
N o c o m p l e t a m e n t e de acordo c o m esse tratamento do "carter
m a l p r o p c i o " temos a frase na d e c i s o de 17 de d e z e m b r o d e
1927 referente ao Partido Popular de Direita Associao Nacional
de H a m b u r g o ( L A M M E R S - S I M O N S I, p. 348): "Por isso no
a d m i s s v e l s u b m e t e r p r o p o s t a s m a l p r o p c i a s de c a n d i d a t o s s
eleies a condies diferentes (...) d o que as mais propicias".

S E O U N D A PARTE - A CONCRETA S1TUAAO C O N S T I T U C I O N A L .


PLURALISMO, POLICRACIA b FbDbRALlSMO

mero maior de cidados para alcanar objetivos polticos."10


Partido, ligao, ordem tomam-se iguais.
Vista de forma mais detalhada, aquela definio de partido
do tribunal do Estado um indcio de que no apenas o concei-
to de partido, mas tambm o conceito de eleio se modificou
por total. A considerao de uma realizao do sistema de es-
crutnio proporcional desempenha nos motivos de deciso do
tribunal do Estado um papel decisivo, mas que ainda necessita
de mais discusso, pois no apenas aquele novo conceito de
partido justificado com as necessidades do sistema de escru-
tnio proporcional. At mesmo desvios do princpio da igualda-
de eleitoral so justificados com o fato de que o sistema de
escrutnio proporcional tornaria necessrias tais restries da
igualdade eleitoral, j que igualdade eleitoral no um conceito
lgico-matemtico, e, sim, um conceito jurdico e, ademais, se-
ria um objetivo poltico digno de reconhecimento combater a
fragmentao partidria. O tribunal do Estado passa em siln-
cio por cima do fato de que ambas as coisas por ele negadas -
o "carter matemtico" e a fragmentao partidria - s en-
traram em nossas condies partidrias nessa intensidade por
meio do sistema de escrutnio proporcional e de que seus dois
pontos de vista justificam, por isso, mais uma restrio do sis-
tema de escrutnio proporcional do que uma restrio da igual-
dade eleitoral ou da imediatidade da eleio. Porm, direito de
escrutnio proporcional e partido rigidamente organizado esto,
em realidade, intimamente ligados um ao outro. Mas, tambm,
independentemente do direito de escrutnio proporcional, as
atuais condies constitucionais esto caracterizadas por rgi-
das organizaes partidrias. A critica difundida e, freqen-
temente, muito severa ao direito de escrutnio proporcional no
deveria deixar de ver isso, principalmente, ao perguntar quo
possveis so as reformas e o que se conseguiria com a "aboli-

lu
Decises de 17 de dezembro de 1927, L A M M E R S - S 1 M O N S !, p.
346; de 12 de maio de 1928, L A M M E R S - S I M O N S I, p. 414 e de 7
de j u l h o de 1928 ( P a r t i d o S o c i a l - d e m o c r a t a I n d e p e n d e n t e da
S a x n i a ) , Jurisprudncia civil do Reich 121, a n e x o , p. 8 e
L A M M E R S - S I M O N S I, p. 311.

S E C U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T O U C I O N A L . . .
126 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

o" do sistema de escrutnio proporcional. Mas o mais impor-


tante que pode ser averiguado nesse contexto e que mostra, de
forma mais acentuada, a mudana total dos conceitos tradicio-
nais, o seguinte: na realidade da atual prtica eleitoral, no
apenas a igualdade da eleio e no apenas a iinediatidade
da eleio que esto restringidas pelo sobrepeso do sistema de
escrutnio proporcional e, em parte, abolidas, mas o prprio pro-
cedimento qualificado como "eleio" obteve um contedo in-
teiramente novo. A. superioridade do antigo parlamento da mo-
narquia constitucional baseava-se no fato de que seus membros
eram eleitos. Como uma corporao eleita pela totalidade do
povo, ele se contrapunha ao rei e a seu governo em nome do
povo. A eleio manifestava uma relao imediata entre o elei-
tor e os deputados. O fato de a minoria vencida nos votos no
obter nenhuma representao expressamente organizada era
conseqentemente democrtico, pois destrudo o pressupos-
to fundamental de toda democracia, caso seja abandonado o
axioma de que a minoria vencida por maioria dos votos s que-
ria o resultado das eleies (no sua vontade especial) e, destarte,
anuiu vontade da maioria como sua prpria vontade. Mas se
for organizada, para tornar a derrota por maioria de votos im-
possvel, a representao das minorias por meio do sistema de
escrutnio proporcional, tem-se que, conseqentemente, tam-
bm admitir a validade de um grande nmero de partidos me-
nores. Se for combatida a fragmentao partidria, combate-
se, ento, um efeito do sistema que no mais compreende aquele
axioma fundamental democrtico da identidade da vontade de
todos os cidados. Se restringirmos ao sistema de escrutnio
proporcional a igualdade e a imediatidade da eleio, exprime-
se com isso que um processo eleitoral, dominado pelo sistema
de escrutnio proporcional e colidente com as duas caracters-
ticas bsicas do direito eleitoral democrtico igual e imediato,
precede a essas caractersticas bsicas, sendo considerado mais
importante do que a prpria eleio democrtica, pois, em lti-
ma conseqncia, o sistema de escrutnio proporcional conduz
com seu sistema de listas a que a massa dos eleitores no eleja
mais, em absoluto, nenhum deputado. Pelo contrrio, o que

1 SEO\NT>A PARTE - A CONCRETA SlTL'AO C O N S T I T U C I O N A L . . .


PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO
122

sucede o seguinte: da escurido de deliberaes secretas de


comits incontrolveis apresenta-se s massas dos eleitores
uma pluralidade de listas partidrias com uma longa srie de
nomes, em que se dividem, ento, nas eleies segundo as lis-
tas partidrias. No se trata mais de um eleitor em particular
definir diretamente um deputado em particular, existe to-so-
mente um agrupamento e uma diviso estatsticos das mas-
sas dos eleitores segundo uma maioria de listas partidrias.
Enquanto se tratar dos membros de rgidas organizaes parti-
drias, socialmente ligados, e dos membros dos grupos sociais
de poder a elas aliados, esse processo no significa nada mais
que uma revista pelos permanentes exrcitos partidrios, mas
desde que a massa dos demais cidados ainda no atingida por
tais organizaes participe do processo, ela flutua, como os
desprezivelmente chamados "pedaos de madeira flutuantes"
ou como "areia levada pelo vento", entre essas rgidas organi-
zaes, determinando, na maioria das vezes, a deciso. Isso
tambm no pode ser chamado de eleio, embora no contra-
diga a noo de democracia na m e s m a proporo que o
pluralismo dos complexos rigidamente organizados. Mas tam-
bm no mais eleio no sentido da noo tradicional de de-
putados e representantes, mas, na realidade, um processo se-
melhante a um plebiscito. O processo de uma atual eleio
para o parlamento estadual ou do Reich, que ainda continua a
ser qualificado de "eleio", separa-se, assim, em dois lados:
por um lado, a averiguao puramente estatstica da diviso
pluralista do Estado em vrios complexos rigidamente organi-
zados e, por outro, um pouco plebiscitrio.
O Estado democrtico encontra-se freqentemente quali-
ficado, e at mesmo definido, como Estado partidrio. Em
um sentido especial, o Estado democrtico-parlamentar ain-
da mais um Estado partidrio. De alguma maneira, pode-se
talvez qualificar qualquer Estado como Estado partidrio, mas
com isso prova-se apenas que tal designao vazia e insigni-
ficante, desde que no se acrescente nenhum dado mais deta-
lhado acerca do tipo, da organizao, da estrutura e do nmero
dos partidos. Para que um Estado legiferante democrlico-parla-

SfiC.UNDA PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .


128 O GUARDIO DA CONSTITUIO

mentar e um Estado que, nesse sentido especial, partidrio


possa realizar as funes regulamentadas em conformidade
com a Constituio, segundo os pressupostos da Constituio,
os par tidos tm que corresponder ao conceito de partido pres-
suposto na Constituio, isto , como mencionado, ao conceito
liberal de partido, o qual o compreende apenas como um pro-
duto livre. Isso porque est, no sentido de todas as instituies
e todos os mtodos constitucionais de uma democracia parla-
mentar, fazendo parte especialmente, tambm, do sistema par-
lamentarista da Constituio de Weimar, que um processo con-
tnuo de transio e ascenso de interesses e opinies egostas
conduz, por meio da vontade partidria, a uma vontade estatal
uniforme. Assim, o enrijecimento do partido no pode ser por
demais forte, porque, do contrrio, ope resistncia demais
transformao e refundio. Os partidos so imaginados como
meio da volio estatal e sua admisso e seu reconhecimento
no tm naturalmente o sentido de que devam utilizar sua par-
ticipao na volio estatal como objeto de acordos com ou-
tros partidos ou at mesmo como meio de chantagem.
O parlamento deve ser muito mais o cenrio de um pro-
cesso de comutao, por meio do qual a pluralidade dos anta-
gonismos, interesses e opinies sociais, econmicos, culturais
e confessionais se transforma na unidade da vontade poltica.
E uma antiga crena, todavia mais liberal do que democrtica,
o fato de que justamente os mtodos parlamentares sejam os
mais apropriados a utilizar, dessa maneira, os partidos como
transformadores e de que justamente o parlamento seja o lo-
cal, no qual o egosmo partidrio trasladado, por fora de
uma astcia da idia ou astcia da instituio, em um meio
para a formao de uma vontade altamente egosta, supra-
partidria e de poltica estatal. Em especial, deve um partido,
quando chega ao governo, ser mesmo forado a fazer valer
perspectivas mais elevadas como fundamento de seu estrito
carter partidrio. Mas em decorrncia do tipo, da composio
e do nmero dos partidos e em decorrncia da, h pouco men-
cionada, transformao dos partidos em grandezas rigidamen-
te organizadas com um slido aparato administrativo e uma

SKGLNDA FARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .


P[ U R A U S M O . P O L I C R A C I A E F E D C R A L I S M O 129

clientela rigidamente vinculada e, ademais, pelo grande nume-


ro dos partidos e faces necessrios para uma maioria, conti-
nua a ser evitada a ascenso da vontade partidria egosta rumo
a uma vontade estatal responsvel. Contrariamente aos pres-
supostos da regulamentao em conformidade com a Consti-
tuio, realizam-se apenas aqueles governos que, devido a suas
vinculaes compromissrias faccionais, sejam fracos demais
c impedidos de governar por eles prprios, mas que continuam,
por outro lado, a ter tanto mpeto de poder e posse, a ponto de
evitar que outros governem. Assim, aquela "astcia" da idia
ou da instituio simplesmente no funciona mais e, em vez de
uma vontade estatal, d-se apenas uma adio de interesses
momentneos e especiais, mirando para todos os lados.
A presente situao do parlamentarismo alemo caracteri-
za-se pelo fato de que a volio estatal depende de maiorias
parlamentares de numerosos partidos heterogneos em todos
os aspectos, maiorias estas instveis e alternantes de caso a
caso. A maioria sempre uma maioria de coalizo e, de acordo
com as vrias reas da luta poltica - poltica externa, poltica
econmica, poltica social, poltica cultural muito diferente.
Esse Estado partidrio democrtico-parlamentarista , numa
palavra, um instvel Estado partidrio de coalizo. Os de-
feitos e inconvenientes de tal situao j foram freqentemente
apresentados e criticados o suficiente, p.ex., maiorias incalcu-
lveis, governos incapazes de governar e, devido a suas
vinculaes compromissrias, irresponsveis, acordos partid-
rios e faccionais ininterruptos e realizados s custas de um
terceiro ou do todo estatal, nos quais cada partido partcipe se
deixa pagar por sua colaborao, distribuio dos cargos e
prebendas estatais, municipais e outros de carter pblico en-
tre os adeptos do partido segundo algum cdigo da fora da
faco ou da situao ttica. Mesmo os partidos que, com uma
franca atitude poltico-estatal, queiram colocar o interesse do
todo acima dos objetivos partidrios, so forados, em parte
por considerao a sua clientela e a seus eleitores, mas ainda
mais pelo imanente pluralismo de tal sistema, ou a ajudar a
impelir o contnuo movimento compromissrio ou, porm, a fi-

S E G U N D A PARTb: - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .
130 O GUARDIO DA CONSTITUIO

car, insignificantemente, parte e, no final, encontram-se na


situao daquele conhecido cachorro da fbula de La Fontaine,
o qual guarda com a melhor das intenes o assado de seu
senhor, mas, quando v outros cachorros carem sobre o mes-
mo, tambm passa a participar, finalmente, da refeio.
A diferena entre um Estado partidrio-parlamentar com
partidos livres, ou seja, no rigidamente organizados, e um Es-
tado partidrio-pluralista com produtos rigidamente organiza-
dos, como os portadores da volio estatal, pode ser maior do
que entre monarquia e repblica ou qualquer outro regime es-
tatal. As rgidas relaes sociais que so hoje portadoras do
Estado pluralista fazem do parlamento, onde seus expoentes
surgem na forma de faces, uma mera imagem da repartio
pluralista do prprio Estado. Nessas circunstncias, de onde
deve se originar a unidade na qual esto suprimidas e fundidas
as rigorosas vinculaes partidrias e de interessados? No se
realiza mais uma discusso e ate minha pura aluso a esse
princpio ideal do parlamentarismo levou Richard Thoma a fa-
lar de uma base "inteiramente bolorecida". Algumas assim
chamadas "relaes transversais" que passam pelos partidos
polticos (interesses agrcolas, interesses dos operrios, funcion-
rios pblicos, em casos particulares tambm mulheres) podem
conseguir, em determinadas matrias, uma maioria, mas como
no pluralismo no se trata apenas dos partidos e faces parla-
mentares e, alm disso, tais relaes transversais podem ser,
fatores do agrupamento pluralista, embora signifiquem uma
complicao, no significam uma supresso ou eliminao, ao
contrrio, at mesmo uma confirmao e um reforo dessa
situao.
A famosa "solidarit parlementaire", os comuns e egostas
interesses particulares dos deputados parlamentares, que pas-
sam por cima das fronteiras partidrias, principalmente aque-
les dos verdadeiros polticos de caixeira, podem ser um motivo
eficaz e um til fator de unidade, mas no so mais suficientes,
como era de se supor, em uma situao to difcil como a da
Alemanha atual e no forte enrijecimento das organizaes.
Dessa forma, o parlamento do cenrio de uma livre negocia-

SHGUNDA FARTE - A CONCRETA SITUAO C O N S f l l IJCIONAL.


PLURALISMO, POLICRACIA C FLDLRALISMQ
m
o formadora de unidade entre livres representantes popula-
res e de um transformador de interesses partidrios em uma
vontade suprapartidria, torna-se um cenrio de repartio
pluralista das foras sociais organizadas. A conseqncia que
ele se torne, por meio de seu imanente pluralismo, incapaz de
ao ou se transformar em maioria ou, porm, que a respecti-
va maioria faa uso de todas as possibilidades legais, como
instrumentos e meios de proteo de sua posse do poder, apro-
veite o tempo de seu poder em todas as direes e, sobretudo,
procure restringir a chance, segundo a possibilidade, ao adver-
srio mais forte e mais perigoso de fazer o mesmo. Seria tal-
vez ingnuo explicar isso apenas a partir da maldade humana
ou at mesmo a partir de uma infmia especial, s possvel nos
dias de hoje. A histria estacai c constitucional alem conhece
processos anlogos em sculos anteriores, em nmero e regu-
laridade inquietantes, e o que imperadores e prncipes da na-
o alem fizeram na decomposio do antigo reino romano
para proteger seus poderes dinsticos, se repete hoje por nu-
merosos paralelismos.
Tambm nesse aspecto fundamental a mudana com
relao ao sculo XIX. Tambm aqui ela encoberta pelo vu
de palavras e frmulas inalteradamente conservadas por anti-
gos modos de pensar e falar e por um formalismo a servio
desses resduos. Mas no se pode deixar enganar pelo fato de
que o efeito tanto sobre a atitude poltica do Estado e da Cons-
tituio quanto diretamente sobre o prprio Estado e a prpria
Constituio seja extraordinariamente grande. Tal efeito con-
siste principalmente em transformar o Estado em um produto
plural e, na mesma proporo, substitui a lealdade ao Estado e
sua Constituio pela lealdade organizao social, quilo
que sustenta o pluralismo estatal, ainda mais que o complexo
social tem a tendncia de se tornar total, ou seja, de vincular
totalmente os cidados por ele abrangidos, tanto na esfera eco-
nmica quanto em sua concepo de mundo. Assim surge, fi-
nalmente, tambm um pluralismo de vinculaes morais e
obrigaes de lealdade, uma "plurality of loyalties", pelas
quais a repartio pluralista se torna, cada vez mais, fortemen-

S E G U N D A 1'ARTC - A CONCKKIA SITUAO CONSTITl/OONAl.


O GUARDIO P A CONSTITUIO

te estabilizada e torna-se cada vez mais ameaada a formao


de uma unidade estatal. Em seu conseqente resultado torna-
se, assim, impossvel um funcionalismo pblico compromissado
com o Estado, pois mesmo esse tipo de funcionalismo pressu-
pe um Estado que pode ser diferenciado dos complexos sociais
organizados. Mas, alm disso, surge um pluralismo dos con-
ceitos de legalidade que destri o respeito Constituio e
transforma a base da Constituio em um terreno inseguro e
dispufadopor vrios iados, enquanto da lgica da Constitui-
o tomar uma deciso poltica capaz de colocar fora de dvi-
da o que a base comum da unidade estatal, posta pela cons-
tituio, O respectivo grupo ou coalizo dominante denomina
legalidade, com a melhor das conscincias, o aproveitamento
de todas as possibilidades legais e a proteo de suas respecti-
vas posies de poder, a utilizao de todos os poderes estatais
e conformes Constituio na legislao, administrao, polti-
ca de pessoal, direito disciplinar e autonomia administrativa, o
que resulta, ento, de per si, que toda crtica sria ou mesmo
uma ameaa sua situao lhe parea ilegal, como subverso
c como uma infrao ao esprito da Constituio, em contra-
partida, toda organizao adversria atingida por tais mtodos
de governo baseia-se no fato de que a violao da chance cons-
titucionalmente igual significa a pior infrao contra o esprito
e as bases de uma Constituio democrtica, com o que ela
pode rebater a acusao de ilegalidade e inconstitucionalidade,
da mesma maneira, com a melhor das conscincias. Entre
ambas as negaes recprocas, que, na situao de um plura-
lismo estatal, funcionam quase que automaticamente, a prpria
Constituio torna-se gasta.
Essa considerao da concreta situao constitucional deve
tomar consciente uma realidade, de cuja contemplao muitos
preferem se privar pelos mais variados motivos e sob toda a
sorte de subterfgios, mas cujo conhecimento ntido, apesar
disso, totalmente inevitvel para um exame de carter de
direito constitucional que se ocupa do problema da salvaguar-
da e proteo da vigente Constituio do Reich. No basta, de

1 S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .
PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO

modo algum, falar, no geral, de uma "crise" ou menosprezar a


considerao anterior, remetendo-a "bibliografia de crise".
Se o atual Estado deve ser um Estado legiferante, se, ademais,
sucede uma expanso tamanha das reas de vida e atividade
estatais, de modo que j se possa falar de uma mudana rumo
ao Estado total, mas se, ento, concomitantemente, a corpora-
o legislativa se toma cenrio e centro da repartio pluralista
da unidade estatal em uma maioria de complexos sociais rigida-
mente organizados, ento no ajuda muito falar em "soberania
do parlamento" com propsitos e frmulas contrrias, cunhadas
para a situao da monarquia constitucional do sculo XIX, para
responder questo mais difcil do atual direito constitucional.

5.2 A policracia na economia pblica


O desenrolar das tendncias pluralistas que se concentram
e se expressam na corporao legislativa ocorre simultanea-
mente com a mudana para o Estado econmico. Na rea da
economia pblica, teriam que se distinguir, na verdade, em uma
relao conseqente com sua grande expanso, uma uniformi-
dade mais forte de toda a direo, diretrizes uniformes e, com
isso, a possibilidade de um programa financeiro e econmico
uniformes. Como toda unidade econmica, mesmo a menor
delas, um complexo econmico de tais propores, como o
apresentado pela atual economia pblica na Alemanha, neces-
sitaria, pelo menos, de certo plano, mesmo se for o caso de se
querer manter ainda bem distante de uma economia socialista
planificada. Mas um parlamento que to-somente o cenrio
e o reflexo de um Estado partidrio de coalizo pluralista e
instvel, no ser capaz de tal planejamento, porque dele faz
parte uma conseqncia e uma permanncia que se estendem
por perodos de tempo maiores e situaes diversas e com as
quais no se pode contar na presente situao partidria e de
maioria. Devido falta de tal uniformidade e coerncia, desen-
volvem-se, ento, na economia pblica, uma justaposio e uma
desordem de numerosos sustentadores autnomos da econo-

SF.UNDA PARTE - A CONCUETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .


134 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

mia pblica, amplamente emancipados e independentes uns dos


outros. Essa situao foi chamada por Popitz de policracia,
com a qual se encontra qualificado de forma sumamente acer-
tada um fenmeno de caractersticas especiais que, embora
esteja estreitamente ligado ao pluralismo de nosso sistema po-
ltico, no absolutamente idntico a ele. Na economia pblica
da Alemanha, reina hoje uma "pluralidade quase ilimitada de
entes detentores de vontade da mais variada espcie e qualifi-
cao, no suficientemente ligados entre si". Popitz enumera:
o Reich, os 17 Estados, 65.000 municpios e federaes muni-
cipais, as instituies de seguro social (7.427 caixas de assis-
tncia mdica e hospitalar, 106 entidades de classe, 35 institu-
tos de seguro social dos operrios, o instituto de seguro social
do Reich para empregados, o seguro social de assistncia aos
mineiros, a instituio para colocao de mo-de-obra e segu-
ro-desemprego), alm disso, ainda acrescenta as grandes insti-
tuies da economia pblica equipadas com os prprios dom-
nios dinsticos, especialmente o banco do Reich, os correios e
a ferrovia do Reich e mais outros institutos e empreendimentos
pblicos mais ou menos autnomos." Pode ser que essa viso
geral e essa enumerao necessitem de uma diferenciao mais
detalhada e sejam imaginveis algumas complementaes e
novos pontos de vista. O mrito cientfico de ter aludido a esse
importante fenmeno de nossa atual situao estatal no , por
isso, menor e o valor do reconhecimento dessa constatao,
assim como seu grande significado para o quadro concreto de
nossa situao constitucional, no ficam diminudos com isso.
C o m o conseqncia de tal policracia, apresenta-se uma
falta de diretrizes uniformes, uma desorganizao e falta de
planejamento, at mesmo uma adversidade ao planejamento,
cujo alcance especialmente grande pelo fato de o Estado ter
tomado, h muito, o rumo do Estado econmico. Sua influncia
econmica aumentou de forma tamanha que a expanso da
atividade estatal, como afirma Popitz, "no caminho para o Es-
tado administrativo, j superou h muito com seu equivalente, o

" Cf. referncia bibliogrfica apresentada em not;t anterior.

. SKGUNDA PARTF. - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .


PLURALISMO, POUCHACIA E FEDERALISMO
I2S

Estado fiscal, o nvel do Estado preocupado com o bem-estar


social e ameaa tomar, pura e simplesmente, o desenvolvimento
rumo ao Estado fornecedor da previdncia social". A policracia
dos sustentadores pblicos da economia ergue-se juridicamen-
te, principalmente, fundado na autonomia e na independncia
administrativa, sobretudo com base na autonomia administrati-
va dos municpios. O reconhecido princpio da "universalidade
da esfera de atividade" possibilita uma expanso quase ilimita-
da das atividades econmicas da comunidade.
A forma de direito privado das sociedades municipais pos-
sibilita escapar amplamente ao controle estatal (fiscalizao
pelo Estado, assessoria municipal junto ao ministrio das finan-
as do Reich) e conseguir uma espcie de aldio de direito
privado que pode ter significado poltico semelhante ao aldio
medieval para o vassalo que podia, com isso, se esquivar
associao estatal fundamentada na Constituio feudal. Em
tudo isso pode ser facilmente reconhecida e explicada a mu-
dana funcional sofrida pelo instituto da autonomia administra-
tiva. Foi mencionado acima que a organizao da autonomia
administrativa, como transmitida Alemanha e normalizada em
numerosas leis do sculo XIX ainda vigentes com um texto
inalterado, pressupe a situao concreta deste sculo com
sua diferenciao entre Estado e sociedade e que a autonomia
administrativa a surge essencialmente como uma parte da so-
ciedade diferenciada do Estado. Mas se o Estado se toma auto-
organizao da sociedade e se as posies da autonomia
administrativa so ocupadas pelos mesmos sustentadores do
pluralismo estatal que tambm detm as posies de poder, a
estrutura da instituio jurdica da autonomia administrativa,
em especial a relao entre fiscalizao pelo Estado e autono-
mia administrativa, tomou-se, ento, problemtica. Toda tenta-
tiva em estabelecer e impor um programa financeiro e econ-
mico, abrangente com diretrizes uniformes da gesto econmica
pblica, encontra os empecilhos e obstculos dessa policracia
multifacetada, assegurada por detrs de um forte dique de prote-
o legal e constitucional. Mas sua resistncia no intrans-
ponvel por causa de sua prpria fora, mas s porque policracia

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A A O C O N S T I T U C I O N A L .
136 O G U A R D I O DA. C O N S T I T U I O

e pluralismo (alm disso, tambm, policracia e o federalismo a


ser em breve discutido) se aliam um ao outro.
Ser necessrio pesquisar e discutir mais detalhadamente
essa questo da policracia. Parece-me, sobretudo, necessrio,
para os interesses da presente investigao no direito constitu-
cional, proceder seguinte diferenciao dentro do assim de-
signado complexo total. Uma parte daquelas foras da policracia
retira seu significado e sua resistncia polticos de uma aliana
com os sustentadores do pluralismo estatal que tm um inte-
resse na policracia, desde que esta lhes oferea, simultanea-
mente, posies de poder para suas organizaes. Uma outra
parte, em contrapartida, deve sua justificao e talvez tambm
a sua origem a uma tendncia oposta, perante a repartio
pluralista do Estado, determinados complexos e instituies que
carecem, especialmente, de proteo para a totalidade da eco-
nomia, devem ser subtrados influncia da poltica partidria
e ser poltico-partidariamente neutralizados. Nisso, se encai-
xam, principalmente, o banco e a ferrovia do Reich. O proces-
so de tais neutralizaes ser discutido mais frente. Ele tem
que ser mencionado aqui, porque seja talvez necessrio, den-
tro da totalidade do fenmeno da policracia, fazer uma dife-
rena sob o ponto de vista de que h portadores da policracia
que to-somente so assistidos e aliados do pluralismo e ou-
tros que devem sua existncia a um movimento contrrio a
esse pluralismo.
Com isso, no se nega nem se refuta, de modo algum, o
prprio fato e a totalidade do fenmeno que deve ser qualifica-
do com a palavra policracia. Torna-se apenas mais evidenciado
que vrias orientaes divergentes tm que ser consideradas
para que seja possvel uma descrio exata da atual e concreta
situao constitucional e, com isso, possam ser estudadas as
numerosas negaes e ameaas da unidade poltica do povo,
que so pressupostos em uma democracia. A policracia da eco-
nomia pblica obtm seu verdadeiro significado da coincidn-
cia entre a quebra pluralista de Estado legiferante par-
lamentar e o desenvolvimento intenso do Estado rumo ao
Estado econmico. No centro da totalidade do problema, aqui

SEGCNO/K TftRTE - f . CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . .


PLURALISMO. POLICRACIA E FEDERALISMO 137

esboado apenas com poucas palavras, encontra-se uma ques-


to formulada primeiramente da seguinte forma: o quo so
compatveis um com o outro, afinal, parlamentarismo e Estado
que atua com economia planificada? A questo foi firmemente
negada em uma publicao de H. Gppert, ainda hoje muito
atual, "Estado e Economia" (Staat und Wirtschaft, Tbingen,
1924). Mas ela pode ser diferenciada de forma mais detalhada
considerando a caracterstica concreta do parlamentarismo, pois,
para o Estado, cujo parlamento se tornou apenas o reflexo do
pluralismo de complexos sociais de poder, ela seria, provavel-
mente, mais urgente e mais perigosa do que para um Estado
que forma sua vontade estatal com um bipartidarismo normal-
mente funcionando. Um grau ainda mais alto de intensidade
alcana a questo, ento, quando, simultaneamente com o de-
senvolvimento rumo ao pluralismo, o Estado exerce no s
empreendimentos econmicos isolados, mas ele mesmo j se
tornou um Estado econmico que se encontra no ponto de se
t r a n s f o r m a r e m um E s t a d o s o c i a l , s u b v e n c i o n a d o r e
assistencial. E atinge-se o ponto mais extremo e mais crtico
do questionamento, quando semelhante Estado econmico com
semelhante parlamento determinado pluralisticamente, em
grandes dificuldades econmicas e em uma situao econmi-
ca anormal, se v obrigado, para continuar a existir, a executar
diretrizes uniformes e grandes planos econmicos e financei-
ros, abrangentes tanto no tocante a suas propores objetivas
quanto extenso temporal. A pergunta assim especificada,
hoje provavelmente respondida negativamente, de se o par-
lamentarismo plurista e o moderno Estado econmico so ou
no compatveis um com o outro.

5.3 O Federalismo
A pergunta sobre o sistema parlamentarista ser ou no
compatvel com determinados tipos de organizao estatal, foi
anteriormente formulada na cincia poltica alem apenas com
respeito a organizao federal e, para tanto, at o ano de 1918,

S C U N D A PARTE A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
138 ^Oj5UARDjO_DA^CONSTnjUK^O

na maioria das vezes, respondida negativamente. No direito


federal alemo da Constituio do Reich da poca de Bismarck,
era vlido como axioma o fato de que parlamentarismo e orga-
nizao federal so at mesmo opostos que se excluem mutua-
mente. Erich Kaufmann defendeu durante a guerra (1917) essa
tese, em sua publicao sobre a "herana de Bismarck na
Constituio do Reich" e afirmou a "estreita relao, funda-
mentada na natureza do assunto, entre federalismo e impossi-
bilidade do parlamentarismo" de maneira geral e no apenas
para o Estado federal monrquico de 1871. Na base dos pen-
samentos de Hugo PreuG estava uma tese semelhante, pelo
menos para o Estado federal monrquico, com valorao in-
versa, por conseguinte, em seus primeiros projetos constitucionais,
ele partia do princpio de que o Estado federal teria que ser
substitudo por uma ampla descentralizao e autonomia admi-
nistrativa. Em minha 'Teoria da Constituio" (Verfassungslehre,
1928), defendi o ponto de vista de que o verdadeiro motivo das
incompatibilidades que so aqui indubitavelmente perceptveis,
no pode ser encontrado, em primeiro lugar, no antagonismo
entre parlamentarismo e federalismo, mas na relao de ca-
ractersticas especiais entre democracia e federalismo. Como
a democracia nacional e aquela organizao na forma de uma
federao pressupem uma identidade substancial, torna-se
difcil justificar uma maioria de Estados autnomos democrti-
cos existentes dentro da unidade homognea nacional. Em uma
democracia nacional, um Estado federal possvel apenas en-
quanto deixarem existir, com funo essencialmente modifica-
da. as bases firmes de um federalismo transmitido por outras
condies constitucionais.
Na assemblia nacional de Weimar, no foi observada a
difcil questo do princpio de construo do Estado federal,
conservou-se, antes, a organizao federal e introduziu-se si-
multaneamente o parlamento, no nvel de uma democracia na-
cional, no apenas no Reich, mas at mesmo, devido Consti-
tuio do Reich (artigo 17), em cada Estado em particular.
Doravante, coexistem, h doze anos, organizao federal e
parlamentarismo no Reich e nos Estados, de modo que a compa-

S C G U N D A PARII-: - A CONCRLTA SITUAO CONSTITUCIONAL.


PLURALISMO, POLICRACIA C FEDERALISMO
132

tibilidade parece estar comprovada ipso facto. Contudo, no


se pode esquecer da mudana estrutural e funcional que isso
possibilitou. A compatibilidade de tal organizao com esse
parlamentarismo explica-se, por um lado, pelo parlamento do
Reich, ou seja, pelo parlamento alemo, e pela coalizao par-
tidria que forma o governo do Reich, que representam os par-
tidos federais influentes, entre os quais o partido restrito a um
Estado e que defende seus interesses: o Partido Popular de
Baviera; mas, ao mesmo tempo, pelo fato de que, inversamen-
te, os vrios complexos sociais de poder que formam o Estado
pluralista com suas organizaes por meio do Reich e que trans-
cendem as fronteiras estaduais, esto interessados em defen-
der, a todo custo, as posies de poder conquistadas nos Esta-
dos em particular, porque, dessa forma, estaro protegidas da
melhor maneira contra um partido ou uma coalizo partidria
hostil reinante no Reich ou em outros Estados. Assim, institui-
es e posies federais podem tambm se tornar aliadas e
bases do pluralismo. Mas a "compatibilidade" entre parlamenta-
rismo e federalismo que se origina dessa forma, s obtida por
uma relaxao reciproca da coeso e rigidez da unidade estalai.
Excetuando-se essa possibilidade de que pluralismo e fe-
deralismo se aliam, a organizao federal pode continuar sen-
do, apesar disso, um contrapeso especialmente forte para cor-
rentes estruturas pluralistas de poder e seus mtodos partidrios.
Uma descentralizao territorial eficaz s hoje talvez poss-
vel em um Estado partidrio-pluralista com base em uma orga-
nizao federal. A instituio da autonomia administrativa mu-
nicipal, herana do sculo XIX alemo c que pressupe a
oposio entre Estado e sociedade, no tem mais a fora den-
tro de um Estado que se tornou a auto-organizao da sociedade,
de opor uma resistncia eficaz aos poderes pluralistas, quando
estes ocupam, indistintamente, todas as posies de poder no
Estado e na sociedade, na fiscalizao pelo Estado e na auto-
nomia administrativa. A autonomia estatal de um Estado, em
contrapartida, oferece tal possibilidade. Democracia e federa-
lismo, se nos ativermos aos exemplos dos Estados Unidos e da

S E G U N D A 1'ARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
140 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

Confederao Sua, so compatveis, sob determinados pres-


supostos concretos e o federalismo, i.e., a organizao estatal
forme nessa democracia os meios mais seguros para a descen-
tralizao. Em uma coletividade estatal que , ao mesmo tem-
po, organizada federalmente e governada parlamentarmente
no atual Reich alemo, o federalismo obtm, por conseguinte,
duas novas justificativas, primeiro, ele um meio de autntica
descentralizao territorial e, segundo, ele pode, de forma an-
loga s anteriormente mencionadas separaes autnomas da
economia pblica do Reich e s tentativas de "neutralizao"
ainda a serem discutidas, ser visto como antdoto contra os
mtodos de um pluralismo poltico-partidrio.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
Remdios e movimentos <,
contrrios u

6.1 Tentativas de uma Constituio econmica


Diante do intrusivo fato de que o Estado domina ou influn-
cia amplamente a rea econmica, natural exigir uma refor-
m a da vigente Constituio do Reich como resposta a proble-
mas como pluralismo e policracia, pois, embora o Estado atual
possa ser qualificado como Estado econmico, a constituio
estatal, assim como na maioria dos Estados modernos tambm
na Alemanha, no uma "Constituio econmica", mas, sim,
uma constituio imprecisamente chamada de constituio "po-
ltica", a qual ignora as grandezas e poderes econmicos como
tais e parece estar "neutra" perante a economia. Naturalmen-
te, toda economia e toda "sociedade", assim como todo conv-
vio humano, tm em si algum tipo de "constituio", i.e., algum
tipo de ordem, de modo que, em um sentido totalmente diferen-
te, se possa falar, de forma imprecisa e falsa, de constituio
social e econmica ao se separar um do outro, maneira her-
dada do sculo XIX, Estado e sociedade, poltica e economia, e
v-los como diferentes matrias. Mas semelhante "organiza-
o", "econmica" ou "social", no a constituio estatal.
Para a organizao e a construo poltica do Estado, forma-
es e grandezas no econmicas so utilizadas como tais (em-
presa, sindicato, associao comercial, cmaras econmicas
ou outras representaes de interesses) e o cidado em par-

S B U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAAO CONSTITUCIONAL... -


142 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

ticular tem seu posicionamento poltico e seus direitos de cida-


do no em sua propriedade como sujeito econmico, como
empregador ou empregado, produtor ou contribuinte fiscal, ou
de algum modo com base em uma qualidade ou um servio
econmicos, mas para semelhante organizao estatal, ele con-
tinua sendo citoyen e no producteur. Faz parte das decises
fundamentais e positivas da vigente Constituio, o fato de que
esta recusou o sistema de uma Constituio econmica, espe-
cialmente o sistema "poltico" de conselhos. Mesmo a "anco-
ragem do sistema de conselhos", no artigo 165 da Constituio
do Reich, deveria, como expressamente salientado, ter apenas
um significado econmico e no de organizao estatal. Se
concebssemos aquele artigo de outro modo, a vigente Consti-
tuio seria, ento, um produto de uma monstruosidade fants-
tica, pois conteria em si vrias constituies contraditrias e
fundamentaria em seu ltimo artigo, digamos, uma segunda
Constituio adicional que colocaria novamente em dvida toda
a construo organizacional anterior. Por isso, no se admite
utilizar o artigo 165 para fazer da Constituio vigente uma
Constituio econmica e da Constituio econmica do artigo
165, a organizao estatal da Alemanha, 1 Mesmo o conselho
econmico do Reich no nenhum rgo estatal decisivo,

1
A s e x p o s i e s d e u m dos m a i o r e s c o n h e c e d o r e s d e s s a rea,
E. TATAR1N-TARNHEYDEN, e m Berufsverbande und Wirtschafts
demokratie, ein Kommentar zu Artikel 165 der Reichsverfassung,
Berlin, 1930, p. 13, so a p e n a s a p a r e n t e m e n t e contraditrias a
isso. Todavia, Tatarin diz que o artigo 165, I o , daria " a b a s e
ideal para a Constituio e c o n m i c a r e g u l a m e n t a d a legalmente
e d e l i n e a d a nos o u t r o s p a r g r a f o s " . E s s a n o d e v e s e r " u m a
constituio social econmica separada da constituio poltica",
e, sim, " u m a parte integrante da prpria constituio poltica".
Mas, se entendo corretamente, a autonomia administrativa (artigo
127 da Constituio do Reich) possa ser c h a m a d o de u m a parte
integrante da organizao poltica. E m b o r a conste ainda, assim,
q u e a C o n s t i t u i o de W e i m a r tenha t r i l h a d o um " d u p l o
c a m i n h o " de volio poltica o da democracia representativa
c o da cooperao entre classes econmicas e associaes profis-
sionais - afirma-se na p. 12 que a democracia representativa foi

SEGUNDA. PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


REMDIOS L MOVIMENTOS C O N I H R I O S 143

transformada pela Constituio de Wcimar na "base de seu sistema


politico" e, alm disso, "por sua vez, c o m o f r e q e n t e m e n t e na
Constituio de Weimar, u m produto de acordo. A justaposio
de dois sistemas polticos diferentes - do atomstico e do orgnico -
a qual s se torna suportvel na realidade poltica pela atribuio
a o l t i m o i m p o r t n c i a s e c u n d r i a p o r m e i o d e seu d e s v i o d o
p u r a m e n t e p o l t i c o p a r a a rea e c o n m i c a " . S o b r e isso resta
dizer, conseqentemente. Q u a n d o H. Herrfahrdt formulou que o
artigo 165, o l t i m o artigo da C o n s t i t u i o v i g e n t e , seria, ao
m e s m o t e m p o , o p r i m e i r o a r t i g o de u m a f u t u r a C o n s t i t u i o ,
isso passa a ser, no f u n d o , apenas u m a c o n f i r m a o da tese do
texto acima. Nesse aspecto, so de especial interesse e valor as
e x p o s i e s de J A C O B I S , E . Grundlehren des Arbeirsrechis,
Leipzig, 1927, p. 392-395: " A q u i (o artigo 165 da Constituio do
Reich) , e m todo caso, despropositada a idia d e u m a Constituio
e c o n m i c a s e p a r a d a ao l a d o da o r g a n i z a o p o l t i c a . " Jacobi
no v "de f o r m a a l g u m a " n o artigo 165, I o , " u m a nova criao
d e direito pblico". E m contrapartida, se o sistema planejado no
artigo 165, 2", fosse realizado, iria "se tratar, na realidade, de
n o v a s c r i a e s d e direito p b l i c o " . " C o n t u d o , esse p r o g r a m a
no est realizado (...). A Constituio econmica d e direito pblico
d o artigo 165, 2 o , d a C o n s t i t u i o d o R e i c h no e x i s t e . " A
d e c i s o f u n d a m e n t a l sobre tipo e f o r m a da existncia poltica,
parte de u m a C o n s t i t u i o , torna i m p o s s v e l s e m e l h a n t e
j u s t a p o s i o d e dois p r i n c p i o s d e c o n s t r u o c o n t r a d i t r i o s ,
seria, muito provavelmente, a razo mais importante para o fato
de que o p r o g r a m a do artigo 165 no p o d e ser executado, sem
pr, literalmente, s avessas a Constituio de Weimar. A tambm
r e s i d a , t a l v e z , o p o n t o e s s e n c i a l da q u e s t o se, na v i g e n t e
Constituio d o Reich, possa ou no existir u m a representao
(diferentemente da pura representao) de interesses econmicos.
Insisto c m que esse no o caso; a argumentao de G L U M F.
Der deutsche und der franzosische Reichs-wirtschaftsrat, Berlin,
1929, p. 37-38; ademais, o captulo " O conselho econmico do
Reich" em Handbuch des de.utschen Staatsrechts, vol. I, p. 582,
baseiam-se no fato de que "a economia" transformada em u m
todo e, por conseguinte, em algo poltico, s e m deixar de estar
" d e f r o n t e ao Estado". A partir da representao ela deve, ento,
ser puxada "para dentro do Estado". G l u m refere-se ao artigo 17
d o decreto de 4 de maio dc 1920 sobre o conselho e c o n m i c o
interino do Reich: "Os membros d o conselho e c o n m i c o d o Reich
s o r e p r e s e n t a n t e s de t o d a a e c o n o m i a d o p o v o a l e m o " , e
c o n t i n u a , " c o m isso se e x p r i m e que os m e m b r o s d o c o n s e l h o
e c o n m i c o do Reich mais precisamente os m e m b r o s permanentes
e os n o - p e r m a n e n t e s - no tm que, a b s o l u t a m e n t e , d e f e n d e r
nenhum interesse, nem os interesses e c o n m i c o s de todo o povo".

S h G U N D A PARTF; - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L . . . i
144 O GUARDIO DA CONSTITUIO

mesmo se ele, na execuo do programa de conselhos do arti-


go 165, tivesse sido feito definitivo. A primeira parte organi-
zacional da Constituio do Reich permanece sendo a parte
politicamente decisiva. Ela contm uma deciso tomada de plena
conscincia contra a construo poltica do Reich em uma
Constituio econmica.
Assim resulta uma evidente discrepncia, em que se tem
um Estado econmico, mas no uma Constituio econmica.
natural se querer produzir uma harmonia segundo uma das
duas direes dadas, ou ao se limpar o Estado de todos os
elementos que lhe do o carter de um Estado econmico, ou
seja, deseconomizar o Estado, ou, inversamente, ao substituir a
vigente Constituio no-econmica por uma econmica, ou
seja, economizar, resoluta e totalmente, o Estado. A primeira
exigncia levaria a transformar novamente os atuais partidos
polticos, que, em grande parte, so representaes de interes-
ses rigidamente organizadas e relaes mais ou menos "feu-
dais", em produtos independentes, orientados pela livre opinio
e baseados em livre propaganda, e tambm tornar novamente
independentes os deputados em particular, como correspon-
dente vigente Constituio (artigo 21). Poder-se-ia tentar isso
principalmente ao introduzir rigorosas "incompatibilidades" e
no apenas as incompatibilidades tradicionais como a "incom-
patibilidade" entre mandato parlamentar e posto de funcion-
rio, mas as chamadas incompatibilidades econmicas, i.e., in-
compatibilidades entre mandato parlamentar e determinadas
profisses ou postos econmicos, p.ex. de sndico, secretrio
de associao ou partido, membro do conselho administrativo,
banqueiro, fornecedores de materiais para o Estado, etc. Se-

Isso s pode significar: ou eles so representantes, representando,


ento, todo o povo, mas no a economia; ou no o so. O fato
de no serem d e f e n s o r e s de i n t e r e s s e s ainda n o os torna
representantes. Glum reconhece outra possibilidade de que possa
se ter a inteno de um tipo de grmio independente de especia-
listas. M a s m e s m o o perito i n d e p e n d e n t e n o representante.
Sobre os d i f e r e n t e s tipos de i n d e p e n d n c i a , cuja d i f e r e n c i a o
t a m b m se mostra necessria aqui.

1 S H G U N D A PARTE - A CONCKPTA SITUAO C O N S T I T U C I O N A I - .


REMDIOS E M O V I M E N T O S C O N T R R I O S 145

melhantes incompatibilidades seriam, talvez, em particular, muito


valiosas e necessrias e corresponderiam a uma exigncia por
limpeza moral da vida estatal. 3 Mas elas no poderiam eliminar
o sistema no todo, que se baseia na estreita relao entre Estado
e economia. Provavelmente, as massas dos atuais eleitores vo
continuar a se agrupar segundo interesses econmicos e ne-
nhuma lei pode decretar o fim disso. A introduo de incompa-
tibilidades para determinadas profisses e posies econmi-
cas significaria, em nossas complicadas condies econmicas,
uma desigualdade e uma injustia perante outras posies e
profisses igualmente, economicamente determinadas, porm,
s atuaes indiretas de poderes sociais e econmicos esto
abertas tantas possibilidades no-apreensveis legislativamente,
que, dessa forma, s originaria um novo sistema de encobri-
mentos, mas no seria mudada toda a estrutura da vida estatal.
A outra exigncia transforma o Estado em Estado econ-
mico e lhe confere uma autntica Constituio econmica, pois
o Estado econmico diante do Estado sindical, estamentno ou
de conselhos tem a vantagem de probidade e de ser real. Po-
rm, essa apenas uma vantagem de forma abstrata, na ver-
dade, enganadora e perigosa. No se deve falar aqui das difi-
culdades prticas da realizao avaliao e diferenciao
dos ramos profissionais e grupos em particular, cmputo de
votos e distribuio do poder poltico com base no significado
econmico - mas apenas da dvida fundamental sobre seme-
lhantes exigncias aparentemente to plausveis. Seu cumpri-
mento no reforaria a unidade da vontade estatal, apenas a
ameaaria. Os antagonismos econmicos e sociais no seriam
resolvidos e suprimidos, mas se distinguiriam de forma mais
aberta e mais desconsiderada, pois os grupos disputantes no
mais seriam obrigados a tomar um desvio por eleies popula-
res gerais e uma representao popular. E muito notvel que

2
Sobre o problema das incompatibilidades, cf. o e s t u d o de WF.BER,
Werner. Parlamentarische Unvereinbarkeiten (Inkompatibilitaten),
A o R . N . F. vol. 19 ( 1 9 3 0 ) , p. 1 6 1 / 1 6 2 ; s o b r e as c h a m a d a s
i n c o m p a t i b i l i d a d e s e c o n m i c a s , p. 2 3 9 - 2 4 0 ; cf. t a m b m mais
adiante no final da presente obra.

srouNDA parte - a c o n c r k i a s i t u a o constitucionai.


146 O GUARDIO DA CONSTITUIO

hoje apenas dois grandes Estados tenham tais constituies


econmicas, a Rssia comunista com um sistema sovitico e a
Itlia fascista com seu siato corporativo. So dois pases, em
grande parte, ainda agrcolas, que no esto de forma alguma
no pice do desenvolvimento econmico e do progresso indus-
trial e dos quais todos sabemos que sua Constituio econmi-
ca se encontra sombra de uma organizao partidria rigida-
mente centralizada e do chamado Estado unipartidrio. O sistema
da Constituio econmica no tem aqui absolutamente o ob-
jetivo de tornar a economia livre e autnoma, mas, ao contr-
rio, de entreg-la na mo do Estado e de submet-la a ele. O
sistema unipartidrio resulta da necessidade de impedir o do-
mnio do Estado por meio de vrios partidos, ou seja, uma divi-
so pluralista do Estado.

6.2 O problema da neutralidade da poltica


interna no Estado partidrio pluralista
normal e facilmente compreensvel que, perante os m-
todos pluralistas da volio do Estado partidrio, sejam exigi-
dos instncias e procedimentos neutros, ou seja, independentes
dos poderes desse tipo de Estado partidrio. Como aqui se ob-
jetiva apenas uma breve exposio da presente situao cons-
titucional, no devem ser discutidos planos de reforma, mesmo
se, devido a seu especial significado, as diretrizes, os projetos
de lei e materiais publicados pela "Unio para a renovao do
Reich" sobre o "problema do conselho do Reich" (Berlim, 1930)
tiverem que ser pelo menos mencionados. Mas excetuando-se
todas as propostas e exigncias, j existem hoje instituies e
organizaes, cujo verdadeiro objetivo reside no fato de represen-
tarem uma reao aos mtodos do Estado partidrio pluralista.
Na maioria dos casos, ainda nao tomaram claramente conscin-
cia de sua relao, porque so entre si muito diferentes e esto
apenas ligadas pela oposio comum ao instvel Estado de
coalizo partidrio, porque algumas delas esto disfaradas sob
vocbulos mticos ou permanecem invisveis, enquanto outras

> S K G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS 147

se distinguem abertamente e, sobretudo, porque algumas de-


las, segundo a natureza da coisa, so menos salientes, enquan-
to os mtodos do instvel Estado de coalizo partidrio domi-
nam o primeiro plano de nossa vida poltica de forma importuna
e evidente. Apesar disso, tais foras contrrias neutras fazem
parte do Estado atual e esse Estado seria, sem elas, inimaginvel,
pois, em verdade, no pode existir nenhum Estado que fosse
apenas um Estado partidrio pluralista. Alm das foras pura-
mente tpicas de partido, tem sempre que haver tambm outras
foras imparciais e suprapartidrias, se no quisermos que a
unidade estatal se dissolva em uma justaposio pluralista de
complexos sociais de poder.
Se, alm disso, os rgos e instncias constitucionalmente
previstos ainda no forem capazes de uma vontade poltica
uniforme, torna-se, assim, inevitvel que a substncia poltica
emigre para alguns pontos do sistema social ou poltico. Outros
poderes, sejam eles legais ou apcrifos, assumem voluntria
ou forosamente, consciente ou semiconscientemente o papel
do Estado, e governam, a bem dizer, sub-repticiamente. isso
porque a "astcia da idia", por fora da qual deve se dar jus-
tamente no parlamento a unidade volitiva de todo o povo, no
depende de modo algum dos partidos coligados e dos bureaux
dos grupos parlamentares, o parlamento no tem nenhum mo-
noplio imperdvel em ser o nico cenrio da astcia da idia e
esta pode mudar facilmente seu campo. Por isso, tambm fa-
zem necessariamente parte de uma viso total da realidade de
nossa atual situao estatal, os diversos remdios e foras con-
trrias. Enquanto estiverem unidos por uma oposio comum
situao do presente e instvel Estado de coalizo partidrio,
podem ser qualificados em sua totalidade como tentativa de
um Estado politico-parlidariamente neutro. Nesse aspecto,
naturalmente compreensvel que a palavra "neutro", em si
ambgua e, como todo conceito poltico, determinada por seu
antagonismo concreto, significa, nesse contexto, nada mais que
a oposio s foras e mtodos do instvel Estado de coalizo
partidrio, cujo poder suficientemente grande e central para
reunir uma maioria de foras contrrias, diferentes entre si,
mediante a oposio comum. Conforme as exposies acima

S E C l l J N U A PARTE - A CONCRIiTA SITUARO C O N S T n UOIONAL...


148 O GUARDIO OA C O N S T I T U I O

sobre os agrupamentos pluralistas, policrticos e federalistas,


em parte aliados, em parte opostos uns aos outros, facilmen-
te explicvel que, dependendo da situao ttica, no est ex-
cluda, de forma alguma, uma aliana ocasional.
Corresponde tradio histrica do Estado alemo pensar
aqui, em primeiro lugar, nas instituies e mtodos de um Esta-
dQ-funcionrio e procurar, a, o verdadeiro contrapeso para
os desorganizadores efeitos do instvel Estado de coalizo par-
tidrio, por meio do que o funcionalismo pblico obtm, simul-
taneamente, funo e tarefa novas que se adaptam situao
modificada do Estado, as quais no podem ser nem compreen-
didas, nem justificadas com os conceitos do direito pblico
monrquico. A isso vem ao encontro a vigente Constituio do
Reich e protege o funcionalismo pblico alemo, por meio de
garantias constitucionais e institucionais, contra os mtodos da
poltica parlamentar de saque (artigos 129/130 da Constitui-
o). Ela probe, at mesmo expressamente, que os funcion-
rios sejam "servidores de um partido" e d certas seguranas
para sua posio independente (princpio do emprego vitalcio,
inviolabilidade dos direitos adquiridos, viajurdica ordinria para
reivindicaes de direitos patrimoniais, etc.).
Sabe-se h muito tempo que, apesar daquela proibio
constitucional, os cargos de funcionrio, pelo menos em muitos
pases, so abertamente tratados como objetos de saque e acordo
dos partidos governistas. A maioria pensa hoje de forma muito
ctica e resignada sobre a fora de resistncia do Estado-fun-
cionrio alemo perante o Estado de coalizo partidrio. Mas
deve se considerar que, no Reich, quando um presidente inde-
pendente dos partidos de coalizo nomeia os funcionrios, mais
precisamente tambm os ditos funcionrios polticos, a distribui-
o dos cargos de funcionrio entre os adeptos dos partidos de
coalizo ainda no se tornou to natural quanto em pases nos
quais os ministros dos partidos de coalizo atuam, sem o impe-
dimento contido em tal desvio, como agentes do partido. Ade-
mais, pode-se talvez esperar com algum otimismo que, em con-
seqncia do emprego vitalcio dos funcionrios pblicos e
outras garantias constitucionais, os adeptos de um partido no-
S E G U N D A PAUTE - A CONCKf.TA SITUAO CONSTITUCIONAL...
REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS 149

meados funcionrios sejam desligados do partido, sejam atingi-


dos pelo sentimento estatal do funcionalismo pblico alemo e,
pela instituio do funcionalismo pblico de carreira, sejam trans-
formados de servidores do partido em funcionrios do Estado.
Os elementos do Estado-funcionrio, que ainda podem ser pres-
supostos hoje na Alemanha, podem, dessa forma, compor um
fator considervel no sistema do Estado poltico-partidariamente
neutro e salvar o sentido por uma objetividade imparcial. Mas
por mais valiosos e insubstituveis que indubitavelmente sejam,
eles no conseguem sanar o verdadeiro mal do instvel Estado
de coalizo partidrio, ou seja, a falta de um govemo estvel e
capaz de governar. Pela natureza da matria, o funcionalismo
pblico de carreira est restrito justia e administrao.
Por conseguinte, ele obtm da legislao ou do governo suas
normalizaes ou diretivas decisivas. Ele incapaz de tomar,
por si, a deciso poltica e determinar, sob as normas e critrios
de sua tecnicidade, as diretrizes da poltica. Ele pode obstar,
deter e, nesses moldes, acionar seu efeito neutralizador, mas
no decidir e governar no sentido verdadeiro da palavra.
Seria ainda muito menos possvel basear o Estado neutro
na justia e confiar as decises polticas, sob quaisquer enco-
brimentos judiciais, aos tribunais ou tribunais do Estado ocupa-
dos com juzes de carreira. J se falou no primeiro captulo
deste livro sobre as exigncias e planos de deixar a deciso
das difceis questes de nossa atual situao constitucional por
conta de um tribunal sob a aparncia da estrutura judicial. Tal-
vez semelhantes tentativas de soluo possam parecer plaus-
veis no apenas aos verdadeiros juristas da justia, cuja habi-
tuao mental est determinada pelas vias do cdigo de processo
civil e penal, mas tambm a certas tendncias do carter ale-
mo, especialmente freqentemente citada "necessidade de
legalidade" dos alemes. Hoje, tais planos de uma "jurisdici-
zao" da poltica so avaliados, provavelmente, com mais cons-
cincia e se reconhecem melhor as estreitas fronteiras da estru-
turajudicial que tm que ser protegidas justamente no interesse
da justia independente e do Estado de direito contra a politizao
partidria. O independente juizado de carreira alemo faz par-

S E O U N D A PARTK - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL..


150 O G U A R D I O DA C O N S T I T U I O

te, como grandeza neutra de poltica interna, do complexo ca-


racterizado anteriormente de Estado-funcionrio. Ameaara-
mos tanto esse prprio juizado de carreira quanto a finalidade
de uma objetividade imparcial, se quisssemos utiliz-lo para
introduzir um Estado judicante criptopoltico como Estado neutro.
Mais srio e mais expandido dos crculos dos juristas da
justia o esforo em criar uma espcie de Estado pericial e
parecerista {experto) neutro, no qual as decises polticas
sejam cedidas aos especialistas de cada matria em particular,
especialmente aos peritos administrativos, tcnico-financeiros
ou econmicos. 3 Sobre isso, encontram-se numerosos indcios
na maioria dos Estados modernos. Como exemplo especial-
mente elucidativo para a Alemanha pode-se citar aqui, em pri-
meiro lugar, a instituio do ministro das finanas do Reich,
"pois significa esse instituto, no fundo, alm de um testimonium
do conhecimento de que, para o governo e seus membros, h
muita coisa que eles como polticos no podem dizer ou sugerir
sem riscos, mas que teria que ser dita ou sugerida e com o que,
destarte, um outro deve se ocupar, o qual esteja subordinado
apenas a deveres objetivos e cuja neutralidade parea garan-
tida por meio de sua posio e sua personalidade. O conheci-
mento de que existem antagonismos entre poltica - no senti-
do da poltica partidria e de coalizo, no, ou apenas em
propores muito restritas, no sentido da poltica estatal pura

Sobre o problema geral do perito polftico-partidariamente neutro


na democracia atual: Z 1 M M E R N , A l f r e d . " D e m o c r a c y and the
Expert". The Politicai Quater-ly, vol, I (janeiro de 1930), p. 7 - 2 5 ,
acentuando-se os Advisory Committees na L i g a das N a e s d e
Genebra. Da mais recente produo bibliogrfica e m a l e m o sobre
o Civil Service anglo-saxo podem ser mencionados: F R I E D R I C H ,
C a r l J. Das Berufsbeamtentum in den Vereinigten Staaten,
Beamten-Jahrbuch Heft 3, Beriin, 1930, p. 3 et seq. (cf. igualmente
a i n t e r e s s a n t e o b s e r v a o d o m e s m o autor s o b r e a i n f l u n c i a
do Estado alemo em seu artigo "Deutsche G e d a n k e n beim A u f b a u
des amerikanischen Staates", Festgabe fr Carl Schurz, Berlin,
1929, p. 131): M A R X , Fritz M o r s t e i n . Berufsbeamtentum in
England, Zeitschr. f. d. ges. Staatswissenschaft, vol. 89 (1930)
p. 449-495.

S E G U N D A PARTE - A CONCRIVTA S I T U A R O C O N S T I T U C I O N A L .
REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS 151

e simplesmente - e rigorosa objetividade em lodo regime esta-


tal e, em propores especiais, talvez em um regime estatal
federalista e simultaneamente democrtico, a causa de ori-
gem determinante de um instituto to notvel quanto o do mi-
nistro das finanas do Reich". 4 Pela deciso tomada pelo con-
selho de ministros em 27 de novembro de 1922, ao presidente
do tribunal de contas do Reich alemo, o ministro de Estado
Dr. Saemisch, foi confiado o cargo de ministro das finanas
no com base em determinaes legais, mas na maneira em
que os ministros, com base em sua confiana especial (que,
conseqentemente, tem que ser proferida por ocasio de toda
mudana ministerial), lhe do a possibilidade de conseguir o
material necessrio para sua informao e seu parecer. Esse
ministro das finanas no tem um poder de comando autno-
m o e prprio. Na ligao desse cargo pblico com a posio de
presidente do tribunal de contas, h uma incompatibilidade
tpica para a maioria das tentativas de neutralidade poltico-
partidria, pois, segundo o artigo 123 do cdigo oramentrio
do Reich (texto de 14 de abril de 1930, Dirio oficial do Reich
II, p. 693), os membros do tribunal de contas no podem fazer
parte do parlamento do Reich. A atividade do ministro das fi-
nanas como perito e parecerista poltico-partidariamente neutro
de suma importncia e ultrapassa em muito a soma dos parece-
res em particular, entre eles os pareceres a respeito das
administraes estaduais da Turngia, Wirttemberg, Hessen,
Mecklenburg-Schwerin e Lippe, os quais pertencem aos docu-
mentos mais eminentes de percia e objetividade administrativas.
Exemplos de peritos econmicos so, alm desse, os doze
membros do conselho econmico do Reich, nomeados pelo
governo do Reich discrio, "os quais fomentaram ou esto

4
P O P I T Z , J. Bankarchiv, 15 O k t o b e r 1930, p. 2 2 ; a d e m a i s .
B I L F I N G E R , C a r l . Der Reichssparkommissar, B e r l i n 1928,
e s p e c i a l m e n t e p. 13 (a " t a r e f a de e c o n o m i a d e s p o l i t i z a d a " ) ;
S A E M I S C H . Der Reichssparkommissar und seine Aufgaben
(Finanzrechtliche Zeitfragen Heft 2), Berlin, 1930; B H L E R , O.
Der heutige Stand der Verwallungs- und Verfassungsreform, 2.
Aufl., Stuttgart 1931.

SRGIJNDA PARTI-: - A C O N C R l i T A S I T U A O C O N S ITI C I O N A L . . .


152 O GUARDIO DA CONSTITUIO

aptos a fomentar, por meio de realizaes especiais, a econo-


mia do povo alemo em excelente medida". Em certo sentido,
toda a instituio de um conselho econmico do Reich com-
posto por especialistas em economia e interessados e que co-
labora com seu parecer para a legislao (tambm o Conseil
National Economique f r a n c s , o Economical Advisory
Council ingls e formaes semelhantes) pode tambm ser
caracterizada como indcio de um Estado-perito, se no se qui-
ser j encontrar aqui um elo de transio para a verdadeira
Constituio econmica. Mas a caracterstica de tais institui-
es ainda reside temporariamente no fato de que exercem
sua influncia pelo peso de seus pareceres expertos e de que
no atuam como poder poltico. Esse tipo de influncia de
grande significado prtico, principalmente em comits. Dentro
do quadro de funcionamento parlamentar, ela se mostra ocasio-
nalmente, mesmo ainda hoje, na influncia extraordinria de
alguns comits parlamentares, dentre os quais se pode citar,
em primeiro lugar, o comit do oramento!' Mas, evidente-
mente, os comits parlamentares, apesar de tais indcios, em
conseqncia de sua composio poltico-partidria, geralmente,
no esto em condies de obter a neutralidade necessria,
embora, teoricamente, se teria que perseverar no fato de que
eles, incluindo-se o comit de investigao, deveriam ser im-
parciais e "constituir uma representao correta e universal de
todas as opinies". Contudo, mostra-se aqui mesmo o efeito do
fato de que o parlamento, em amplo grau, se tornou cenrio de
um sistema pluralista, de modo que, pelo modelo ingls que
conhece, alm dos "Sefect Committees" parlamentares, as
"Royai Commissions" institudas pela coroa, 6 so formados

5
S o b r e o c o m i t d o o r a m e n t o d o R e i c h , cf. a tese da E s c o l a
Superior de Comrcio de Berlim a ser em breve publicada por B.
Rilinger.
A respeito, o relatrio de G. Lassar sobre "comits de investigao
segundo o Direito ingls", remetido pelo ministro do interior do
Reich ao parlamento em 11 de novembro de 1926 (Impresso do
parlamento d o Reich, 3 o mandato eleitoral, n. 2690), c o n f o r m e
esse relatrio, t a m b m a citao retirada de Todd, Parliamentary

S I - G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS
m

comits especiais de investigao, em especial comits de in-


quirio econmicos poltico-partidariamente independentes
que devem possibilitar uma averiguao objetiva e indepen-
dente do parlamento. Um exemplo desse tipo de comit de
inquirio poltico-partidariamente neutro o "comit alemo
para a investigao das condies de produo e venda da
economia alem" (lei do Reich de 15 de abril de 1925, Dirio
oficial do Reich I, p. 195), cujos membros so nomeados pelo
governo do Reich e tm uma ampla independncia assegurada
pela iseno de responsabilidade. Ainda, de outro modo, fazem
parte desse contexto as cmaras (cmaras do comrcio e da
indstria, associaes comerciais de vrios tipos) e ainda as
juntas consultivas em vrios ramos da administrao.
Na esfera da jurisdio,' excetuando-se a composio
dos tribunais do trabalho, podem ser mencionados os mem-
bros peritos do tribunal econmico do Reich, que esto ao
lado dos membros juristas e so nomeados pelo presidente a
partir de uma lista de candidatos, formada pelo conselho eco-
nmico do Reich, "levando-se em considerao os variados
grupos profissionais e representaes de interesses, alm dos
Estados em particular", em que, salvo outra regulamentao, o
conselho de magistrados do tribunal econmico do Reich deci-
de lotando um presidente e quatro adjuntos peritos (decreto
sobre o tribunal econmico do Reich de 21 de maio de 1920).
De especial interesse a lotao do tribunal anticartel for-
mado no tribunal econmico do Reich, pela qual o chamado
decreto anticartel (artigo 11 do decreto contra o abuso de posi-
es econmicas de poder de 2 de novembro de 1923) deter-
mina que devam ser convocados dois adjuntos, considerando-
se os interesses econmicos conflitantes, mas ainda um outro

Government; ademais, B E R T R A M , A. Hamburg, Wirtschaftsdienst,


de 28 d e maio d e 1926 (ano 11, p. 701-702).
7
A respeito de adjuntos peritos em litgios de direito e c o n m i c o
e participao leiga ria deciso de tais litgios, os pareceres feitos
para a 36" assemblia alem de juristas pelo presidente d o conselho
d e magistrados Dr. KOppel e pelo a d v o g a d o Dr, G. Friedlander
(pareceres, p. 321-454).

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


154 O GUARDIO DA CONSTITUIO

adjunto como pessoa experta no assunto, "da qual se pode es-


perar que e!a defender os interesses do bem comum, inde-
pendentemente dos interesses econmicos conflitantes". Por
isso, esta ltima determinao extraordinariamente instruti-
va, porque ela diferencia o interessado versado na matria
daquele perito independente de interesses, ou seja, de certo
modo absolutamente neutro, e faz o confronto que muito
necessrio, mas que revela, ao mesmo tempo, a dificuldade do
problema entre peritos dos interessados (com os quais pude-
ram ser feitas experincias suficientes durante a economia
coletivista planificada do perodo da guerra e de transio) e os
peritos no-vinculados a um interesse. No processo concilia-
dor estatal repete-se um procedimento de estrutura anloga,
mas em sua estrutura peculiar ainda a ser examinado de forma
mais detalhada ao final deste livro. Comisso e cmara conci-
liadoras so compostas de tal modo que um presidente impar-
cial se defronta com os adjuntos de empregador e empregado
representados em igual nmero (artigo I o , 5 o , do decreto de
30 de outubro de 1923 sobre o processo conciliador, Dirio
oficial do Reich I, p. 1043), pelo decreto do presidente do
Reich de 9 de janeiro de 1931 (Dirio oficial do Reich I, p.
1), sobre a soluo de litgios por conciliao no interesse p-
blico, podem ainda ser convocados dois "adjuntos imparciais".
Alm disso, com base no Estado obrigado a reparaes
de guerra, originaram-se no Reich alemo dois institutos, cujo
objetivo reside justamente em serem, contrariamente ao Esta-
do de coalizo partidrio, grandezas independentes e neutras, o
banco e a companhia ferroviria do Reich. So complexos au-
tnomos e separados do governo e administrao estatais res-
tantes, equipados com amplas protees contra a influncia
poltico-partidria. O fato de justamente incompatibilidades
parlamentares garantirem essa independncia o distintivo para
a direo na qual se movimentam tais autonomizaes. Mes-
mo a nova regulamentao das leis do plano Young 3 persistiu

8
O Plano Young de 1930 lidava c o m a q u e s t o dos p a g a m e n t o s
de reparaes impostas A l e m a n h a depois da I Guerra Mundial,
sendo uma reformulao do Plano D a w e s [nota do tradutor],

i S E G U N D A 1'AKI'fc - A CONCRKTA SITUAO CONSTITUCIONAL...



^ CQWfcftgQS

nisso. Para o banco do Reich, o presidente do Reich, indepen-


dente do parlamento, intermedeia a relao com o governo ale-
mo ao homologar a eleio do presidente do banco do Reich
pelo conselho geral, a nomeao dos membros da diretoria pelo
presidente segundo anuncia do conselho geral e a revocao
do presidente ou de um membro da diretoria (artigo 6 o da lei do
banco do Reich no texto da lei de 13 de maro de 1930). Os
membros do conselho geral do banco do Reich no podem ser
nem funcionrios diretos do Estado, nem pessoas que recebem
pagamento do Reich alemo ou de um Estado do Reich (artigo
17). O controle da emisso de papeJ-moeda realiza-se pelo res-
pectivo presidente do tribunal de contas do Reich alemo na
qualidade de comissrio, cercado de todas as garantias da in-
dependncia judicial e que, da mesma forma, no pode perten-
cer ao parlamento do Reich (artigo 121, 123 do cdigo ora-
mentrio do Reich). Na fundamentao para as leis sobre a
conferncia de Haia (2 a parte, Lei Bancria p. 3/4), est reco-
nhecida como necessria a plena "salvaguarda do princpio da
independncia" e caracterizada como uma "garantia funda-
mental para a manuteno da moeda".
No tocante companhia ferroviria do Reich, encontra-
se atenuada a rigorosa separao existente consoante lei fer-
roviria do Reich de 30 de agosto de 1924. O governo (parla-
mentar) do Reich obteve amplos direitos de informaes e
poderes de controle, os membros do conselho administrativo
da ferrovia do Reich so agora nomeados pelo governo do Reich
(artigo 2 o , 11), um representante permanente do governo do
Reich pode participar das reunies do conselho administrativo
e de suas comisses sem direito de voto. Mas, no restante,
vale tambm aqui o princpio da independncia e autonomia,
continuando a existir as incompatibilidades parlamentares para
o conselho administrativo, cujos membros tm que ser "conhe-
cedores experientes da vida econmica ou ser peritos em as-
suntos da ferrovia" e no podem ser "membros do parlamento
do Reich, de um parlamento estadual, do governo do Reich ou
de um governo estadual" (artigo 10). A fundamentao salien-
ta (p. 16) que, embora a legislao do Reich possa efetuar

S E G U N D A PARTL - A CONCRTA SITUAO CONSTITUCIONAL.


m . O GUARDIO DA CONSTITUIO

modificaes na lei da ferrovia do Reich, ela s o pode fazer


sob a condio de que no resulte nenhum encargo novo para
a companhia e que "sejam intangveis" as determinaes e
garantias das reparaes de guerra, "assim como o carter
independente da companhia com sua administrao autno-
ma". Aqui, torna-se visvel a base da independncia e neutrali-
dade da poltica externa e do direito internacional, a ltima e
mais forte garantia contra a interveno do Estado partidrio.
Em ambos os casos, banco e ferrovia, sobreveio uma ciso
de direitos de soberania estatais e foi formado um sujeito jurdi-
co autnomo que aparece perante o Estado partidrio de for-
ma independente e neutra. So ainda tambm imaginveis ou-
tras possibilidades de produtos autnomos e, em parte, j
tambm realizados, seja como patrimnio vinculado sem for-
mao de um novo sujeito jurdico, mas sob a possibilidade de
retirada do oramento nacional geral (assim o correio ale-
mo do Reich com base na lei das finanas dos correios e
telgrafos do Reich de 8 de marco de 1924, Dirio oficial
do Reich I, p. 287), seja por meio de monoplios autnomos,
seja pelo fato de que produtos existentes autnomos, como,
por exemplo, o seguro social, a autonomia administrativa muni-
cipal ou econmica, igrejas, sociedades filosficas ou outras
associaes transformam-se em titulares de direitos estatais
dessa forma cindidos. Para tanto, os produtos autnomos da
autonomia administrativa municipal parecem, temporariamen-
te, no mais interessar, pois, em conseqncia da determina-
o do artigo 17 da Constituio do Reich, esto incorporados
ao mbito direto de poder do sistema poitico-partidrio e pol-
tico-faccional, transformaram-se nos titulares mais fortes da
"policracia" tratada acima. E m contrapartida, Estados alemes,
em particular, podem se tornar titulares de certa funo neutra-
lizadora. Embora tambm sejam Estados partidrios governa-
dos parlamentarmente, a circunstncia de que neles governam
coalizes compostas de forma diferente da do Reich, causa j
a partir da mera diversidade um contrapeso. Os elementos
federalistas da atual Constituio alem obtiveram por meio
disso uma tarefa e funo totalmente novas, a saber, a de um

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONST1 TUCIONAL...


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS 152

efeito neutralizador perante o instvel Estado de coalizo par-


tidrio no Reich. Este se toma mais forte na mesma proporo
e m que a necessidade por uma reao se torna mais forte.
Aqui se evidencia uma peculiaridade da mudana funcional
mencionada acima que d ao federalismo do antigo estilo, por
motivos e pontos de vista outros, uma nova ratio essendi e
nova vida luta contra o unitarismo no Reich e contra o
centralismo na Prssia. No conselho do Reich une-se o fede-
ralismo com elementos do Estado-funcionrio, o fato de essa
instncia ainda no ter se transformado em uma assemblia de
funcionrios do partido, mas ser um colegiado de peritos admi-
nistrativos pode tambm ser explicado por a Constituio per-
severar no carter estatal dos Estados e mostrar que o federa-
lismo pode ser um reservatrio de foras estatais. Assim, alm
do Estado-funcionrio, do Estado-perito e do Estado-parecerista
e alm dos produtos do Estado obrigado a reparaes de guer-
ra, tambm surgem ainda foras do Estado federal na srie de
reaes que, em seu concurso nada metdico, mas levando ao
mesmo resultado, procuram hoje assumir as funes do Esta-
do poltico-partidariamente neutro.

6.3 Insuficincia da maioria das neutralizaes;


ambigidade dos conceitos de
neutralidade e despolitizao
Em algumas tendncias a outras formaes e cises aut-
nomas reside indubitavelmente uma correo forosa e im-
prescindvel. Mas pode da ser realmente obtido um princpio
geral de estrutura estatal? legtimo, por exemplo, apelando
para o princpio cooperativo autenticamente alemo, levar mais
adiante esse desenvolvimento em direo ao pluralismo? J se
tem hoje o direito de proferir o lema sobre evaso geral de
capitais de tudo o que ainda existe na Alemanha em substncia
estatal? Gostaria de negar isso, mais precisamente pelo fato de
que vai falhar no objetivo unicamente justificante, ou seja, im-
parcialidade e objetividade do Estado.

S E G U N D A PARTI- - A CONCRETA S U D A O CONSTITUCIONAL...


Na atual situao da Alemanha, por meio de uma falsa
generalizao, so confundidos entre si, muitas vezes, vrios
objetivos opostos sob palavras comoneutraJidade, despolitizao
e imparcialidade. Isso tem como conseqncia o fato de que
os remdios novamente se suprimem e se paralisam mutua-
mente. O instvel Estado de coalizo partidrio leva a um go-
verno incapaz de governar, a um no-governo, e dessa falta de
deciso, dos esforos por um governo real e autntica deciso
poltica, surgem as variadas migraes da substncia poltica.
Mas, por outro lado, combate-se simultaneamente essa falta,
que reside no fato de que as decises polticas seriam parciais
e sem objetividade. Como inevitvel em toda deciso poltica
que algum interessado a sinta como desvantajosa, pode-se sem-
pre contar com aplausos, quando se proclama uma "luta contra
a poltica em geral" e se exige uma absoluta despolitizao
como absoluta imparcialidade. No primeiro caso, a necessida-
de por uma deciso poltica o motivo normativo e as forma-
es contrrias surgem do fato de que falta uma deciso pol-
tica, mesmo porque, na verdade, absolutamente, no se governa
e no segundo caso, ao contrrio, tenta-se organizar um sistema
no qual no mais exista, e m absoluto, nenhuma deciso pol-
tica, apenas ainda objetividade e tecnicidade, em que as coisas
se governam por si mesmas e as perguntas so respondidas a
partir de si mesmas. A primeira tendncia parte do princpio de
que deciso poltica e governo so necessrios e a segunda de
que poltica e governo so, pela sua essncia, algo destitudo de
objetividade e suprfluo. No clamor por despolitizao, ambas
freqentemente se confundem, porque no se considera a po-
ltica partidria no geral e a poltica partidria do instvel Estado
de coalizo partidrio em especial como autntica poltica, ven-
do-as, simultaneamente, como algo sem objetividade, de modo
que aqui as negaes de duas orientaes opostas se unem e
dois males opostos, os quais devem ser combatidos por meio
de recursos opostos, devem ser atingidos pela mesma divisa
imprecisa. Por isso, na verdade, no se atinge nenhum dos dois.
No que toca especialmente ao "Estado-perito e ao Estado-
parecerista neutros", a diferenciao entre peritos interessa-

- A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


P m f c D \ Q S . W Q V \ M t N T O S C O N T B W O S
A52.

dos e no interessados conduz a um dilema que toma proble-


mtico o valor do Estado-perito neutro, justamente, no caso de
difceis oposies e conflitos: ou o perito , ao mesmo tempo,
interessado, no sendo, ento, neutro e o recurso paridade
no conduz deciso, pois paridade, ao contrrio, significa
exatamente no-deciso, ou o perito no interessado, fal-
tando-lhe, ento, freqentemente o ltimo e mais prprio co-
nhecimento experto. Ocasionalmente, pode ser uma boa alter-
nativa impelir a deciso para peritos independentes, mas no
se podem conseguir decises polticas dessa maneira e, no caso
de srios conflitos, a autoridade do parecerista, o simples peso
de seus argumentos, "the mere weight of expert agreement",
na maioria das vezes no basta para superar o poder de fortes
interesses contrrios. A relao aqui semelhante da trans-
misso de decises polticas justia lotada de funcionrios de
carreira, com o tempo, isso no conduz a uma objetivao neu-
tra, mas, inversamente, politizao partidria da grandeza,
at ento, neutra. Os reais detentores do poder poltico podem
proporcionar facilmente a influncia necessria para a ocupa-
o dos cargos de juzes e a nomeao dos pareceristas peritos,
se conseguirem isso, a resoluo judicial ou pericial da questo
tornar-se- um meio cmodo de sua poltica e isso o contr-
rio do que se objetivava verdadeiramente com a neutralizao
e se no o conseguirem, perdero o interesse nas opinies e
pareceres dos peritos, cujos memoriais e votos podem ser fa-
cilmente ignorados. O destino de muitas comisses indepen-
dentes de pareceristas e peritos veio freqentemente confir-
mar de forma suficiente, nos ltimos anos, essa experincia.
A falta de clareza, em si mesmo contraditria, da maioria
das "neutralizaes" dirige-se, porm, tambm em seu resulta-
do prtico, contra seus verdadeiros objetivos. A policracia da
economia pblica seria levada ainda mais adiante mediante
novas formaes e cises autnomas e juntamente com o sis-
tema pluralista aproximar-se-ia, finalmente, da situao de um
Estado-estamentrio medieval, na qual o Estado alemo j pe-
receu uma vez. O verdadeiro perigo do instvel Estado de coali-
zo partidrio, que deve ser combatido com as autonomizaes

S J - G U N f M CARTE - A CONCRLTA SITUAO CONSTITUCIONAL...


160 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

despolitizanies, reside na mesma direo, pois tambm o siste-


ma pluralista, com seus contnuos acordos entre partidos e gru-
pos parlamentares, transforma o Estado em uma justaposio
de acordos e contratos, por meio dos quais os partidos respec-
tivamente partcipes da operao de coalizo repartem entre si
todos os cargos, rendimentos e vantagens segundo a lei da cota-
parte e sentem a paridade, que a observam, ainda, porventura,
como algo justo. A Constituio de um Estado dominado por
tais mtodos da volio poltica reduz-se frase pacta sunt
servanda e proteo dos "direitos adquiridos". Isso faz par-
te da conseqncia de todo sistema pluralista. O interesse dos
partidos e grupos parlamentares, de suas organizaes de aju-
da e apoio e de suas burocracias no se encontra, de forma
alguma, em oposio necessria aos interesses particulares de
produtos cindidos e autnomos. Pode se ligar a eles e contrair
vrias alianas. Como em geral nas relaes entre pluralismo,
policracia e federalismo so tambm aqui possveis muitas
imbricaes e as chamadas relaes transversais. A ltima
conseqncia de tal pluralismo duplamente fundamentado se-
ria uma total disperso da unidade alem. Ficaria, ento, a car-
go da presso de fora, do interesse dos Estados credores na
unidade do devedor das reparaes de guerra, se a unidade da
Alemanha deve perdurar ou no, e seria uma questo de dis-
crio de governos estrangeiros se um comissrio ou uma
potestade estrangeiro determina as diretrizes da poltica inter-
na alem aps o senso poltico do povo alemo no mais ter
sido suficiente para uma prpria volio.
Com isso, a situao alem no estaria despolitizada, ape-
nas teria entrado no lugar de uma poltica alem, uma poltica
estrangeira. O erro fundamental de todo o esforo por despo-
litizao j est contido na equvoca e enganosa "despoliti-
zao". Na realidade, compreende-se com essa palavra, des-
de que se trate de propostas srias, quase sempre apenas a
eliminao de um determinado tipo de poltica, a saber, da pol-
tica partidria, ou seja, apenas de uma "despolitizao partid-
ria , e isso tambm apenas no sentido da poltica partidria do

S t G U N D A P A R T E A
' ~ CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...
REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS
m

instvel Estado de coalizo partidrio, a qual apresenta carac-


tersticas especiais. A palavra atinge, assim, apenas um deter-
minado antagonismo contra determinados mtodos, a saber,
poltico-partidrios. De resto, deve-se observar que poltica
inevitvel e inexterminvel. Pode se diferenciar, com fceis e
cmodos confrontos, entre poltica e direito, poltica e econo-
mia, poltica e cultura, mas, nesse aspecto, parte-se comumente
da falsa noo do sculo XIX liberal de que seria possvel se-
parar uma rea especial de "poltica" de outras matrias como
economia, religio e direito. Contudo, a peculiaridade do polti-
co reside justamente no fato de que toda rea imaginvel de
atividade humana , na medida do possvel, poltica e se torna
imediatamente poltica quando os conflitos e questes decisi-
vos se passam nessa rea. O poltico pode se unir a toda mat-
ria e lhe dar - se me permitido tomar aqui uma frmula utili-
zada por Eduard Spranger to-somente uma "nova virada".
Assim, constitui-se em um mal-entendido e em um modo de
falar ilusrio, se no enganoso, sugerir com a palavra despo-
litizao que a incmoda responsabilidade e o risco do poltico
pudessem ser evitados e exterminados. Tudo o que, de algu-
m a forma, for de interesse pblico, de alguma forma pol-
tico e nada do que diz respeito essencialmente ao Estado
pode ser despolitizado. A f u g a da poltica a fuga do Esta-
do. Onde essa fuga termina e onde o fugitivo chega no
pode ser previsto por ningum, em todo caso, certo que o
resultado ser ou o declnio poltico ou, porm, uma outra
espcie de poltica.

6.4 Um panorama dos diversos significados e


funes do conceito d e neutralidade de
poltica interna do Estado
Em vista da ambigidade da palavra "neutralidade" e da
confuso que ameaa tomar um indispensvel conceito intil e
inaplicvel, oportuno um esclarecimento terminolgico e ob-
jetivo. Por isso, tentar-se- aqui uma exposio resumida, na

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


O GUARDIO DA CONSTITUIO
m .

qual os diversos significados, funes e orientaoes polmicas


dessa palavra esto agrupados com alguma sistemtica.

I. Significados negativos da palavra "neutralidade",


ou seja, que se afastam da deciso poltica.

}. Neutralidade no sentido da no-inrerveno, do de-


sinteresse, do laisser passer, da tolerncia passiva, etc.
Nesse significado, a neutralidade de poltica interna do Es-
tado primeiramente entra na conscincia histrica, mais preci-
samente como neutralidade do Estado perante as religies
e confisses. Assim diz Frederico o Grande em seu testamen-
to poltico: je suis neutre entre Rome et Genve. Alis, uma
antiga frmula do sculo XVII que j se encontra no retrato de
Hugo Grotius e que de suma importncia para o processo de
neutralizao iniciante neste sculo. 9 Em ltima conseqncia,
esse princpio tem que levar a uma neutralidade geral perante
todos os problemas e concepes imaginveis e a uma igual-
dade absoluta de tratamento, em que, por exemplo, aquele que
pensa religiosamente no pode ser mais protegido do que o
atesta, o nacionalista no mais do que o inimigo e contemptor
da nao. Ademais, disso resulta a absoluta liberdade de todo
tipo de propaganda, da religiosa como da anti-religiosa, da na-
cional como da antinacional, "considerao" absoluta para com
"aquele com modo diferente de pensar" pura e simplesmente,
mesmo se ele escarnecer o costume e a moral, se minar o
regime estatal e se provocar agitao a servio de um Estado
estrangeiro. Esse tipo de "Estado neutro" o relativstico stato
neutrale ed agnostico que nada mais diferencia, o Estado
vazio ou ento apenas restrito a um mnimo de contedo. Sua
Constituio , sobretudo, tambm neutra perante a econo-
mia no sentido da no-interveno (liberdade econmica e
contratual), com a "fico do Estado livre da economia e da
economia livre de Estado" (F. Lenz). Todavia, esse Estado ainda

v
Sobre esse processo de neutralizaao e seus estgios: S C H M I T T ,
Carl. Europaische Revue, n o v e m b r o d e 1929.

, S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS
m

pode se tornar poltico, pois ele ainda conhece, pelo menos


imaginavelmente, um inimigo, ou seja, aquele no crente nesse
tipo de neutralidade no modo de pensar.

2. Neutralidade no sentido de concepes instrumen-


tais de Estado, para as quais o Estado um recurso tcni-
co que deve funcionar com objetiva calculabilidade e dar
a todos a igual chance de uso.
Idias instrumentais de Estado so a base, na maioria das
vezes, para as seguintes expresses: o aparelho judicirio e
administrativo estatal, a "mquina governamental", o Estado
como funcionamento burocrtico, a mquina legislativa, a ala-
vanca da legislao, etc. A neutralidade do Estado como um
instrumento tcnico imaginvel para a rea do executivo e
pode se imaginar talvez que o aparelho judicirio ou o aparelho
administrativo funcione da mesma maneira e esteja disposi-
o de todos os usurios que dele se sirvam conforme a nor-
ma, com a mesma objetividade e tecnicidade, como o telefone,
o telgrafo, os correios e semelhantes institutos tcnicos que,
sem levar em considerao o contedo da comunicao, esto
a servio de todos que se atm s normas de seu funciona-
mento. Tal Estado seria completamente despolitizado e no mais
poderia diferenciar, de per si, entre amigo e inimigo.

3. Neutralidade no sentido de chance igual na volio


estatal.
Aqui, a palavra obtm um significado que est na origem
de certas interpretaes liberais do direito de eleio e voto
geral e igual, assim como da igualdade universal perante a lei,
desde que essa igualdade perante a lei j no recaa (como
igualdade perante a aplicao da lei) sob o nmero 2 acima.
Cada um tem a chance de conquistar a maioria, se pertencer
minoria vencida por maioria de votos, ser remetido ao fato de
que ele teve a chance e ainda tem de se tomar maioria. Isso
tambm uma idia liberal de justia. Tais idias de uma neu-
tralidade de igual chance na volio estatal esto tambm na
origem, mas quase sempre de forma pouco consciente, da

S f i G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONS TITUCIONAL...


concepo dominante do artigo 76 da Constituio do Reich.
Segundo ela, o artigo 76 recebe no apenas uma determinao
sobre emendas constitucionais (como seria de se supor pelo
teor do texto), mas fundamenta tambm uma absoluta onipo-
tncia ilimitada e infinita, assim como um poder legislativo. Assim,
p.ex., G. Anschtz em seu comentrio sobre o artigo 76 (10 a
ed., p. 349/350), Fr. Griese {Kommentar, 8 a ed., 1931,p. 190)e
R. Thoma (Handbuch des deutschen Siaatsrechts, II, p. 154),
que chega at mesmo ao ponto de apresentar a divergente
opinio tanto minha quanto a de C. Bilfinger como "de direito a
um desejo", um epteto que exprime um tipo de insinuao ba-
nal, no geral, no-comum. Essa concepo dominante do arti-
go 76 retira da Constituio de Weimar sua substncia poltica
e seu "fundamento" e a transforma em um procedimento de
emenda neutro e indiferente a qualquer contedo, que, prin-
cipalmente, tambm neutro com relao ao regime estatal
respectivamente existente. Assim, deve-se dar a todos os par-
tidos, equitativamente, a chance incondicionalmente igual de
conseguirem as maiorias necessrias para, com a ajuda do pro-
cedimento vlido para emendas constitucionais, alcanarem seu
objetivo pretendido - repblica sovitica. Reich nacional-socia-
lista. Estado sindical econmico-democrata, Estado corpo-
rativista, monarquia de antigo estilo, aristocracia de todo tipo
e uma outra Constituio. Toda preferncia pelo regime estatal
existente ou at mesmo pelos respectivos partidos govemistas,
seja atravs de subvenes para propaganda, de diferencia-
es no uso das emissoras de radiodifuso, dirios oficiais, apli-
cao da censura cinematogrfica, leso atividade poltico-
partidria ou afiliao partidria dos funcionrios no sentido
de que o respectivo partido governista permite aos funcionrios
apenas a afiliao ao prprio partido e aos partidos no por
demais distantes dele poltico-partidariamente, proibies de
reunio de partidos extremistas, a diferenciao entre partidos
legais e revolucionrios de acordo com seu programa, tudo isso,
no sentido da concepo dominante do artigo 76, elaborada de
forma conseqente, so inconstitucionalidades grosseiras e pro-
vocantes. Na discusso da questo se a lei de 25 de maro de

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL


REMDIOS S MOVIMENTOS CONTRRIOS
m .

1930 (Dirio oficial do Reich I, p. 91) para proteo da rep-


blica ou no inconstitucional, quase nunca observada a re-
lao sistemtica dessa questo com o artigo 76.

4. Neutralidade no sentido de paridade, isto , admis-


so igual de todos os grupos e orientaes de interesse,
sob condies iguais e com igual tratamento na contem-
plao com vantagens ou demais prestaes estatais.
Essa paridade de significado histrico e prtico para so-
ciedades religiosas e filosficas em um Estado que no se se-
parou rigorosamente de todas as questes religiosas e filosfi-
cas, permanecendo ligado a uma maioria de existentes grupos
religiosos ou semelhantes, seja por meio de obrigaes de di-
reitos patrimoniais de todo tipo, seja mediante a cooperao na
rea de educao, bem-estar pblico, etc. Nessa paridade, sur-
ge uma questo que, conforme a situao dos fatos, pode se
tornar muito difcil e crtica, a saber, quais grupos interessam,
afinal, para a paridade. Assim, importa saber, e.g., quando se
concebe a neutralidade poltico-partidria da radiodifuso no
sentido da paridade, quais partidos polticos tm que ser admi-
tidos paritariamente, porque no se pode admitir automtica e
mecanicamente todo partido que se apresenta. Outra questo
que surge, ento, diz respeito a quando se concebe a liberdade
da cincia (artigo 142 da Constituio do Reich) como parida-
de de todas as orientaes cientficas e se exige que, da mes-
ma forma, todas essas orientaes devam ser consideradas
equitativa e proporcionalmente na ocupao das ctedras. Max
Weber exigiu que quando fossem um dia admitidas valoraes
nas faculdades, ento, teriam que ser admitidas tambm todas
as valoraes, o que, teoricamente, pode ser fundamentado
tanto com a lgica do Estado relativstico-agnstico quanto com
a exigncia liberal por igualdade de chance, mas que de forma
prtica (para nomeaes), no Estado partidrio pluralista, leva
a paridade dos partidos que respectivamente dominam o Esta-
do. Mas a neutralidade no sentido de paridade s pratica-
mente exeqvel perante um nmero relativamente baixo de
grupos legitimados e no caso de uma distribuio de influncia

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


= 0 _ G U A R D I 0 ^ ^ i 0 N S T l T y i ^ 0

e de p o d e r r e l a t i v a m e n t e i n c o n t r o v e r s a dos p a r c e i r o s
paritariamente legitimados. Um nmero por demais alto de gru-
pos que reivindiquem um tratamento paritrio ou uma insegu-
rana por demais alta na apreciao de seu poder e importn-
cia, ou seja, insegurana no clculo da quota a que tm direito,
impede tanto a realizao do princpio da paridade, quanto, tam-
bm, a evidncia do princpio que lhe serve de base.
A segunda dvida sobre uma paridade realizada de forma
conseqente reside no fato de que ela, necessariamente, con-
duz ou a um equilbrio sem resoluo (to freqente na parida-
de entre empregadores e empregados), ou, porm, no caso de
grupos fortes e claramente definidos, a uma itio in partes,
como a entre catlicos e protestantes desde o sculo XVI no
antigo Reich alemo. Cada partido coloca, ento, em seguran-
a para si a parte da substncia estatal que lhe interessa e,
assumindo um compromisso, est de acordo em que o outro
partido com uma outra parte faa o mesmo. Ambos os mto-
dos igualdade aritmtica ou itio in partes no tm o senti-
do de uma deciso poltica, mas se distanciam da deciso.

II. Significados positivos da palavra "neutralidade",


ou seja, que levam a uma deciso.

1. Neutralidade no sentido da objetividade e da im-


parcialidade com base em uma norma reconhecida.
Esta a neutralidade do juiz enquanto ele decidir com base
em uma lei reconhecida e definvel em seu contedo. a
vinculao lei (que contm vinculaes materiais) que possi-
bilita a objetividade e, com isso, uma espcie de neutralidade,
assim como a relativa autonomia do juiz perante a outra vonta-
de estatal (i.e., expressa de forma outra por uma regulamenta-
o legal). Embora essa neutralidade leve a uma deciso, ela
no leva deciso poltica.

2. Neutralidade com base em um conhecimento experto


no egosta e interessado.
Esta a neutralidade do parecerista e consultor experto,
do adjunto perito, desde que no seja representante de inte-

S b U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


ressados e expoente do sistema pluralista (vide acima), nessa
neutralidade se baseia tambm a autoridade do mediador e con-
ciliador, desde que no recaia sob o nmero 3.

3. Neutralidade como expresso de uma unidade e to-


talidade que abrange os agrupamentos opostos e, destarte,
relativiza em si todas essas oposies.
Esta a neutralidade da deciso estatal de antagonismos
internos de um Estado perante a fragmentao e diviso do
Estado em partidos e interesses especiais, quando a deciso
torna vlido o interesse do todo estatal.

4. Neutralidade do estrangeiro que se encontra de fora


e que, na qualidade de terceiro, provoca, de fora e em
caso de necessidade, a deciso e, com isso, uma unidade.
Esta a objetividade do protetor perante o Estado sob pro-
tetorado e seus antagonismos de poltica interna, do conquista-
dor perante os diversos grupos em uma colnia, dos ingleses
perante os hindus e muulmanos na ndia, de Pilatos {quid est
veritas?) perante as contendas religiosas dos judeus.

6.5 Procedimento d o governo constitucional


segundo o artigo 4 8 da Constituio do
Reich. Desenvolvimento d o estado d e
exceo militar-policial rumo ao econ-
mico-financeiro
A soluo das dificuldades atuais no pode residir no fato
de se continuar a enfraquecer o Estado, nem muito menos no
de deix-lo perecer em um sauve qui peut generalizado. A
causa dos inconvenientes e da falta de imparcialidade e objeti-
vidade exatamente a fraqueza resultante, em um Estado eco-
nmico, dos mtodos pluralistas do instvel Estado de coalizo
partidrio e no se pode remediar essa falta por meio de mais

S E C U N D A PARTE - A CONCRETA S1TUAAO CONSTITUCIONAL... i


O GUARDIO DA CONSTITUIO

enfraquecimentos e cises. A maioria das propostas e exign-


cias por despolitizao esquece a simples verdade de que, para
a neutralidade no sentido de uma imparcialidade independente,
so necessrias uma robustez e uma fora que possam ofere-
cer resistncia a agrupamentos e interesses poderosos. Se fal-
tarem ao Estado, uma outra fora tem que intervir a seu favor,
fora esta que se transforma, assim, no Estado. Neutralidade
no sentido de imparcialidade e objetividade no se constitui em
fraqueza e apolitismo, mas em seu contrrio. Assim, a soluo
no reside em uma imparcialidade apoltica, mas em uma pol-
tica objetivamente informada e que no perde de vista o inte-
resse do todo.
E o objetivo de toda Constituio sensata dar um sistema
organizacional que possibilite uma volio estatal e um gover-
no capaz de governar. E, sobretudo, a inteno consciente e
bem refletida da vigente Constituio do Reich alcanar esse
objetivo e todos os seus institutos de uma democracia parla-
mentar e plebiscitria devem, em primeiro lugar, criar um go-
verno eficiente. Parte-se do princpio de que um governo apoiado
e m camadas populares e que encontra a anuncia e a aclama-
o do povo mais forte e mais intenso do que os demais tipos
de governo. Por essa razo, a primeira parte organizacional da
Constituio do Reich contm, fora as determinaes de direi-
to federal, um equilbrio, em princpio, bem refletido da demo-
cracia parlamentar para com a plebiscitria. No centro da par-
te constitucional plebiscitria est o presidente do Reich e
de grande significado que esse, nos esforos de neutralizao
que conduziram a formaes autnomas, aparea em um pon-
to especialmente importante, pois ele que estabelece a rela-
o entre o Reich alemo e o banco do Reich ao homologar a
nomeao do presidente do banco do Reich, eleito pelo con-
selho geral do banco, e que assina o ttulo de nomeao (artigo
6 o , 4, da lei do banco do Reich de 13 de maro de 1930). Da
mesma forma, na sociedade ferroviria do Reich, a escolha do
presidente do conselho administrativo (artigo 12 do estatuto) e
a nomeao do diretor geral e dos diretores (artigo 17 do esta-
tuto) necessitam da homologao pelo presidente do Reich.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS 1fiC)

Porm, o reconhecimento terico de sua posio central e de


suas possibilidades constitucionais ainda sofre sob as interpre-
taes, as quais, com os velhos clichs surgidos no perodo
pr-guerra, transformam a Constituio de Weimar em uma
caricatura ao verem nela nada alm de uma anti-Constituio
contra a antiga Constituio do Reich. Mais atingida com isso
a compreenso dos artigos 25 (dissoluo do parlamento do
Reich, conceito de "unicidade" e de "igual motivo" 10 ), 54 (voto
de desconfiana) e 48. Contudo, a prtica desses artigos j
produziu uma srie de precedentes reconhecidos, os quais no
podem ser juridicamente ignorados.
A questo que aqui interessa - quais remdios so consti-
tucionalmente possveis perante as dificuldades e os mtodos
destrutivos de Constituio do sistema pluralista - encontrou,
assim, uma outra resposta mais eficaz e que melhor corresponde
ao esprito da Constituio do que as cises e autonomizaes
levadas cada vez mais adiante. A prtica das leis de plenos
poderes, especialmente em ambos os casos das leis do Reich
de 13 de outubro de 1923 (Dirio oficial do Reich I, p. 943) e
de 8 de dezembro de 1923 (Dirio oficial do Reich I, p. 1179),
mostra que, no caso crtico, possvel um afastamento do par-
lamento. E caracterstico que, na primeira lei de plenos pode-
res para os decretos do governo do Reich, a lei que admite

10
Igual motivo, no sentido do artigo 25 da Constituio do Reich,
a p e n a s o o b j e t o c o n c r e t o da d i v e r s i d a d e d e o p i n i o e n t r e
Presidente do Reich (governo) e parlamento, ou seja, o tema de
um conflito que o povo decide por meio de nova eleio. M a s se
u m p a r l a m e n t o i n c a p a z d e atingir m a i o r i a d i s s o l v i d o , e s s a
c o n d i o n o aplicada e seria a b s u r d o dar a u m p a r l a m e n t o
posterior, por sua vez incapaz de atingir maioria, por assim dizer,
u m direito a 4 anos de incapacidade de atingir maioria; cf. SCHMITT,
C a r l . Einmaligkeit und gleicher Anlass bei der Reichsiag-
sauflsung nach Art. 25 RV., Arch. d. Off. Rechts, N e u e Folge,
vol. 8 (1925), p. 162. Recentemente, isso foi n o v a m e n t e incom-
preendido em G L U M , F. Parlameniskrise und Verfassungslcke,
Deutsche Juristenzeitung 1930, p. 1415; B H L E R , . Die Grenzen
verfassungsmafiigen Vorgehens der Regierung bei Erledigung
des Sanierungs-programms, R e i c h s v e r w a l c u n g s b l a t t , vol. 51
(1930), p. 780.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL,


120. O GUARDIO DA CONSTITUIO

divergncias dos direitos fundamentais constitucionais, no es-


tava prevista uma participao do parlamento do Reich, e, sim,
apenas para informao e reivindicao de anulao, enquan-
to na segunda lei de plenos poderes, antes da promulgao do
decreto, tinha que ser ouvida apenas uma comisso do parla-
mento composta por 15 membros (e uma comisso do conse-
lho do Reich). Um outro sintoma a ser citado aqui so minis-
tros-funcionrios e gabinetes-funcionrios.11 Mas o exemplo
decisivo se encontra na prtica do artigo 48. Ela especial-
mente significativa para a estrutura da atual situao constitu-
cional, porque era obrigada a se mover em territrio econmi-
co e financeiro, pois o desenvolvimento r u m o ao Estado
econmico se encontrou com o desenvolvimento simultneo
do parlamento rumo a um cenrio do sistema pluralista e a
mesmo que se tm fundamentadas tanto a causa da perturba-
o de cunho jurdico-constitucional quanto a necessidade por
remdios e movimentos contrrios.
1 . 0 desenvolvimento de cunho jurdico-constitucional con-
duziu, para vrias questes importantes do estado de exceo
e do direito de baixar decretos de emergncia, a resultados
que, na prtica dos governos, em decises de supremos tribu-
nais e tambm na literatura especfica, so aceitos e reconhe-
cidos a ponto de se ter que partir deles como componente de
nosso atual direito constitucional. A interpretao do artigo 48
da Constituio do Reich contm, todavia, uma srie de ques-
tes jurdicas especialmente difceis, mais precisamente con-
forme a situao do caso, se existe ou no uma considervel
ameaa da ordem e segurana pblicas no Reich - a deciso
da questo se de fato est ou no dado o pressuposto para os
poderes extraordinrios, , naturalmente, assunto de um go-
verno consciente de seus deveres - mas, sobretudo, para o
problema jurdico-constitucional do contedo dos poderes e
autorizaes do presidente do Reich contidos no artigo 48,

11
A r e s p e i t o , K O E L L R E U T T E R , O . Der deutsche Siaat ais
Bundesslaat und ais Parteienstaat (Recht und Staat, H e f t 51),
Tiibingen 1927, p. 31-32.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


REMDIOS Q MOVIMENTOS CONTRRIOS
121

2 o . As divergncias de opinio explicam-se, naturalmente,


primeiramente a partir da diversidade dos interesses e concep-
es poltico-partidrios que no nos cabe aqui discutir mais. A
isso se acresce o fato de que, justamente no "estado de exce-
o", termos e divisas do direito pblico da monarquia consti-
tucional continuam a produzir efeitos por muito tempo e pertur-
bam os conceitos e pontos de vista de um direito constitucional
republicano, principalmente quando ainda surge o fato de se
justificar os poderes do presidente do Reich com a palavra
"ditadura". Por fim, muitas vezes no se observa que as deter-
minaes do artigo 48, 2 o , so pensadas pela assemblia na-
cional legislativa como um provisrio redigido de forma inten-
cionalmente ampla, ao qual somente a lei de execuo a ser
promulgada segundo o artigo 48, 5 o , d sua limitao definiti-
va mais precisa. At l, a interpretao jurdica, fora as dificul-
dades gerais de toda questo de alta poltica, tem ainda que
observar as particularidades resultantes da provisoriedade que
se prolongou por muitos anos.
Mas, apesar dessa dificuldade e perturbao totalmente
extraordinrias, pode-se constatar que uma praxe que conta
agora c o m dez anos, desenvolveu, j u n t a m e n t e com uma
abrangente literatura especfica, alguns preceitos sobre a in-
terpretao do artigo 48, 2 o , pelos quais no se pode mais
negar, em uma considerao imparcial, a imposio de seu re-
conhecimento geral. Isso vlido, pelo menos, para os dois
pontos seguintes:
a) O poder do presidente do Reich em promulgar decretos
substitutivos de leis segundo o artigo 48, 2.
A at ento abrangente praxe de decretos jurdicos do ar-
tigo 48, 2 o e 4 o , no necessita de mais provas, basta lembrar
dos panoramas apresentados por Poetzsch-Heffter (Jahrbuch
des ojfentlichen Rechts, vol. 13, 1925, p. 141-157; vol. 17,
1929, p. 99-101). O tribunal do Reich homologou plenamente
essa praxe e tratou o presidente do Reich, para tanto, como
legislador no sentido da "ressalva da lei"; por exemplSo, Ju-
risprudncia penal do Reich 56, 115 (poder para decretos
jurdicos, especialmente dispositivos penais); igualmente, 56,

S E C U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


172 . Q GUARDIO DA CONSTITUIO

163; 56, 188 ("uma espcie de direito do presidente do Reich


de baixar decretos de emergncia"); 56. 420 ("no se pode
duvidar" do direito de baixar decretos jurdicos); 57, 384; 58,
269 (decretos segundo o artigo 48, 2o, so "indubitavelmente"
disposies legais no sentido dos artigos 105,151, 152 da Cons-
tituio do Reich); 58, 360 (nenhum direito de exame por parte
do juiz para condies e durao dos decretos); mas, em espe-
cial, 59,41: "Pois a alterao dos dispositivos penais conforme
tipo delitivo ou margem entre as penas mxima e mnima
cominadas ao delito recai na rea do poder legislativo e fica,
portanto (!), como este em geral (!), por conta do presidente do
Reich por meio do artigo 48, 2o, da Constituio do Reich sob
a condio l apresentada e para o objetivo l designado."
Ademais, Jurisprudncia civil do Reich 123, 409 (semelhan-
a com o direito de baixar decretos de emergncia); ou corte
de finanas do Reich 17, p. 73. Na literatura especfica, a dou-
trina predominante foi formulada pelo comentrio de Anschiitz
(p. 250) da seguinte maneira: "Estes decretos (pelo artigo 48,
2) podem tudo prescrever ou proibir, para o que necessria e
suficiente uma lei ordinria do Reich e no de emenda Cons-
tituio," Analogamente, Poetzsch-Heffter, Kommentar, p. 237;
Giese, Kommentar, 8a ed., p. 138.
Consoante isso. no artigo 48, 2, alm dos demais pode-
res extraordinrios, est em todo caso tambm contido o poder
de promulgar decretos jurdicos com fora de lei nos moldes
dessa determinao constitucional. Pode-se aqui primeiramente
deixar em suspenso se esse poder estava dado pelo artigo 48
desde o incio (como suposto pela doutrina dominante na teoria
e na prtica) ou se ele s foi acrescentado mediante o desen-
volvimento dos ltimos 10 anos. Uma outra questo at que
ponto esse direito de baixar decretos pode ser qualificado como
direito de baixar decretos de emergncia. Em um sentido ge-
ral, pode-se qualificar todo decreto publicado com base em
poderes extraordinrios como decreto de emergncia e, nesse
significado, conceber todos os decretos do presidente do Reich,
publicados segundo o artigo 48, 2o, como decretos de emergn-

S E C U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS

cia. Em um sentido mais estrito e especfico, em contrapartida,


o direito constitucional da monarquia constitucional s admitiu
o decreto de emergncia para o caso, desenvolvendo-o para
uma tpica normalizao, de o parlamento no estar reunido.12
Se forem publicados decretos de emergncia pelo presidente
do Reich em tal situao, poderemos ento falar, em um senti-
do mais estrito, de decretos de emergncia. Ambos os tipos de
decretos podem ser diferenciados eles tm tambm muitos tra-
os em comum e o poder para sua promulgao recai sob o
amplo conceito dos poderes extraordinrios.
b) O desenvolvimento de um Estado de emergncia e de
exceo especificamente econmico e financeiro. Tanto a
praxe do artigo 48, 2 o , da Constituio do Reich quanto, em
especial, aquela do artigo 55 da Constituio prussiana reco-
nheceu como admissvel, sob a presso do carter essencial-
mente econmico e financeiro de atuais situaes de emer-
gncia, a aplicao dos poderes extraordinrios sobre situaes
de emergncia e perigos de cunho econmico e financeiro. Os
resultados da praxe do artigo 55 da Constituio prussiana po-
dem, sem problemas, ser transferidos, nesse aspecto, ao artigo
48 da Constituio do Reich, no importando o tamanho que
possa ter, ademais, a diversidade de ambas as disposies

12
U m a notvel e clara c o n t r a d i o reina h o j e entre a c o n c e p o
d o conceito de "estar reunido" no Reich (artigo 24 da Constituio
d o Reich) e a da Prssia (artigo 55 da Constituio prussiana);
cf. a respeito m e u artigo no Jornal J u r d i c o A l e m o de 15 d e
outubro de 1930 (p. 1285 et seq.). A deciso d o tribuna! do Estado
d o Reich alemo de 13 de j u l h o d e 1929 sobre o direito de baixar
decretos de emergncia na Prssia ( J u r i s p r u d n c i a civil do Reich
125, anexo, p. I; L A M M E R S - S I M O N S II, p. 66, 69) no se deu
c o n t a dessa questo de direito pblico. M e s m o o tratado de W.
Jellinek, de 6 de d e z e m b r o de 1930, no Dirio administrativo do
Reich, p. 779, dirigido contra m e u artigo h p o u c o mencionado,
n o s o l u c i o n o u a c o n t r a d i o e n t r e a prtica d o artigo 2 4 da
Constituio do Reich e a do artigo 55 da Constituio prussiana.
E m todo caso, caso se queira abolir o at ento conceito ( c o m o
tal a b s o l u t a m e n t e n o d u v i d o s o ) d e " e s t a r r e u n i d o " , t o d o o
p r o b l e m a d o atual d i r e i t o p a r l a m e n t a r teria q u e ser s i s t e m a -
t i c a m e n t e c o l o c a d o sobre u m a n o v a base.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

constitucionais e institutos jurdicos. Em todo caso, o artigo 48


da Constituio do Reich contm hoje tambm um direito de
baixar decretos que preenche as funes de um direito de bai-
xar decretos de emergncia. Nesse nico aspecto que interes-
sa aqui, uma transferncia dos pontos de vista e argumentos
normativos no apenas admissvel, mas injuntiva (tambm
dessa forma Jurisprudncia civil do Reich 123, p. 409). Isso
tem um duplo significado: a condio para os poderes extraor-
dinrios (estado de emergncia, considervel ameaa da segu-
rana e ordem pblicas) pode estar fundamentada em uma
situao de emergncia econmica e financeira ou em um pe-
rigo que surge de circunstncias econmicas e financeiras e o
carter primeiramente s econmico e financeiro da situao
de partida no exclui a aplicao dos poderes extraordinrios."
Ademais, do contedo dos poderes extraordinrios faz, tam-

1J
So muito numerosos os e x e m p l o s de decretos de contedo
e c o n m i c o e financeiro, publicados c o m base no artigo 48, 2.
P o d e - s e m e n c i o n a r aqui a p e n a s os d e c r e t o s d e n o v e m b r o d e
1923 sobre divisas e o Rentenmark, a m o e d a de transio alem,
decreto de 5 de novembro de 1923 (Dirio oficial do Reich I, p.
1082) relativo recusa m o m e n t n e a d e servios d e v i d o c o t a o
e x t e r n a d o Reichmark. A d e m a i s , d o m e s m o dia: d e c r e t o p a r a
c o m p l e m e n t a o d o decreto sobre a mobilizao d e f u n d o s p o r
m e i o d e e m p r s t i m o e de e m i s s o de ttulos da dvida pblica
(Dirio oficial do Reich I. p. 1083, tendo que se observar que o
decreto c o m p l e m e n t a d o de 2 0 de outubro de 1923 fora publicado
com base na lei de plenos poderes; decreto de 13 d e outubro de
1923 ( r e v o g a o da lei d e i m p o s t o s s o b r e o c a r v o d e 2 0 de
m a r o d e 1923, Dirio oficial do Reich I, p. 9 4 5 , p u b l i c a d a
novamente c o m o decreto c o m base na lei de plenos poderes e m
18 de outubro de 1923, Dirio oficial do Reich I, p. 979); decreto
d e 5 d e abril de 1924 ( D i r i o oficial do Reich I, p. 397) sobre
taxas de embarque, de 10 de n o v e m b r o de 1924. (Dirio oficial
do Reich I, p. 737) sobre abrandamentos fiscais e c o n o m i c a m e n t e
necessrios, etc. Exemplos de decretos econmicos dos governos
dos E s t a d o s c o n f o r m e o a r t i g o 48, 4 o , e s t o e s p e c i a l m e n t e
assinalados no panorama de Poetzsch-Heffter m e n c i o n a d o acima.
A praxe de decretos de emergncia do governo prussiano segundo
o artigo 55 da Constituio da Prssia perseverou, sob constante
a p r o v a o do tribunal d o E s t a d o (decises d e 21 d e n o v e m b r o
de 1925, Jurisprudncia civil do Reich 112, anexo, p. 10; de 23

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS
125

bm, parte o direito de publicar decretos de contedo e carter


econmico e financeiro, substitutivos de leis.14
Ambos os resultados - direito de baixar decretos subs-
titutivos de leis pelo presidente do Reich conforme o artigo 48,
2, e o carter (admissivelmente tambm) econmico e finan-
ceiro do estado de exceo e dos poderes do estado de exce-
o - baseiam-se em uma interpretao do artigo 48 que se
imps em uma evoluo do direito por 10 anos e que faz justia
s particularidades concretas da situao de emergncia de
um Estado em apuros financeiros, tributrio e que, ao mesmo
tempo, toma a seu cargo prestaes sociais. Embora sejam
ainda possveis e existentes muitas divergncias de opinio e
litgios interpretativos no tocante quela difcil disposio cons-
titucional, j h uma praxe inequvoca para ambos os resultados
citados. No necessrio tratar das controvrsias e distines
tericas sobre direito consuetudinrio, mudana constitucional,
evoluo constitucional, etc., para poder fazer a simples
constatao de que aqui existe h anos um constante exerccio
suportado por uma rgida convico jurdica. Ele deu ao
provisrio do artigo 48, o qual perdura at a lei de execuo a
ser publicada consoante o artigo 5, seu contedo a ser obser-
vado conforme o direito positivo. Para tanto, quatro fatores
cooperaram: 1. a concepo do artigo 48, 2 o , dominante na
teoria do direito pblico, a qual equipara o presidente do Reich,
nesse aspecto, ao "legislador ordinrio do Reich"; 2. os nume-
rosos precedentes da praxe do govemo do Reich, desde que
se trate do carter substitutivo de leis dos decretos e - essen-

d e maro de 1929, Jurisprudncia civil do Reich 129, anexo, p.


19; de 13 de j u l h o de 1929, Jurisprudncia civil do Reich 125,
anexo, p. 7), t a m b m Estados de emergncia urgentes e i n c o m u n s
d e c u n h o financeiro no Estado e at m e s m o em suas associaes
a u t n o m a s justificam a promulgao d e decretos de emergncia.
14
D e s s a f o r m a , os decretos m e n c i o n a d o s a n t e r i o r m e n t e c o n f o r m e
o artigo 48, 2 o , e, especialmente, o decreto de e m e r g n c i a d o
g o v e r n o prussiano de 8 de maio de 1929, sobre a regulamentao
d o imposto industrial para o exerccio contbil de 1929, aprovado
n a deciso de 13 de j u l h o de 1929 do tribunal d o Estado, op. cit.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUClONAl....


176 O GUARDIO DA CONSTITUIO

cialmente colaborando - a praxe de decretos de emergncia


do governo prussiano, desde que se trate da realizao de po-
deres de exceo, econmicos e financeiros, devendo se ob-
servar que o efeito de um precedente no direito pblico que
permanece ncontradto costuma ser mais forte e mais decisi-
vo do que no direito privado, mas o precedente no direito cons-
titucional e no direito internacional pode ter uma fora, por sua
vez, especialmente intensa; 3. as numerosas decises prelimi-
nares, nesse aspecto, totalmente claras e seguras, do tribunal
do Reich, da corte de finanas do Reich, de todos os outros
supremos tribunais, sobretudo do tribunal do Estado para o Reich
alemo, as quais homologaram tanto o carter econmico dos
poderes de exceo quanto o poder do governo de recorrer, no
caso de um parlamento incapaz de atingir maioria ou de traba-
lhar, aos poderes extraordinrios (deciso de 13 de julho de
1929, Jurisprudncia civil do Reich 125, anexo, p. 8); 4. o
reconhecimento daquela praxe por meio do comportamento
do parlamento do Reich, o qual no exigiu a revogao dos
decretos substitutivos de leis publicados segundo o artigo 48,
2 o , em que est contida, pelo menos, uma anuncia a sua vali-
dade jurdico-constitucional. JS

15
N a teoria do direito constitucional, a e q u i p a r a o do poder
extraordinrio em tomar medidas c o m u m direito de baixar decretos
s u b s t i t u t i v o s de l e i s p o r p a r t e d o p r e s i d e n t e d o R e i c h f o i
f r e q e n t e m e n t e c o n t e s t a d a , e s p e c i a l m e n t e por E r w i n J a c o b i e
por m i m , na exposio sobre a ditadura do presidente d o Reich
durante a conferncia de p r o f e s s o r e s de direito p b l i c o em
1 9 2 4 (Verffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staats-
rechtslehrer, vol. 1, 1924, p. 99, 110/111); ademais, m e s m o se
c o m outra f u n d a m e n t a o at m e s m o contraditria, por G R A U ,
R. Die Diktatur des Reichsp.rasidenten, 1923, p. 102-103, assim
c o m o no estudo "Poder ditatorial e Constituio do R e i c h "
('Gedachtnisschriftfr Seckel, Berlin, 1927, p. 490). At q u e ponto
os decretos jurdicos do presidente do Reich d e 2 6 de j u l h o e de
I o de dezembro d e 1930 (Dirio oficial do Reich I, p. 311 e p.
517) seriam admissveis quanto a seu contedo, u m a questo
em si que, em larga escala, poderia ser respondida afirmativamente,
porque, afinal, toda aplicao da lei e todo poder executivo decorrem
p o r m e i o de m e d i d a s . D i a n t e da e v o l u o d o d i r e i t o q u e se

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS
122

2. Para a relao das determinaes constitucionais de


direito financeiro com os poderes extraordinrios do presi-

p r o c e s s o u n e s s e n t e r i m , a c o n t r o v r s i a e s t , em t o d o c a s o ,
resolvida, contanto que o direito de baixar decretos substitutivos
d e leis p o r parte d o presidente d o R e i c h , se rio estava contido
n o p o d e r e m d e c r e t a r m e d i d a s , doravante, se junte a ele. De
r e s t o , a c o n t r o v r s i a s o b r e as p r o p o r e s d a a u t o r i z a o d o
artigo 48, 2, alnea 1, p e r m a n e c e e m aberto, pois na constatao
d e que o presidente do Reich tem, hoje, indubitavelmente aquele
direito de b a i x a r decretos, no reside n e n h u m a restrio a seu
p o d e r f u n d a d o no artigo 48, 2a, alnea 1, e m tomar m e d i d a s
necessrias, t a m p o u c o reside na limitao natural do direito de
b a i x a r d e c r e t o s s u b s t i t u t i v o s d e leis a leis o r d i n r i a s ( n o d e
e m e n d a Constituio) u m a restrio d o poder em tomar m e d i d a s
necessrias n o sentido d e que toda d e t e r m i n a o constitucional,
e m p a r t i c u l a r , s o b r e m e d i d a s p a r a p r o t e o da C o n s t i t u i o
constituiria u m obstculo intransponvel, assim, no se encontra
a n e n h u m r e c o n h e c i m e n t o d a s o p i n i e s doutrinrias tericas,
as quais d e c l a r a m c a d a u m a das n u m e r o s a s particularidades da
lei constitucional c o m o sendo mais importante d o que a prpria
Constituio. A diferenciao entre decretos jurdicos subs-
t i t u t i v o s d e leis e m e d i d a s c o n t i n u a a e x i s t i r , m a n t e n d o seu
significado (para o caso d e que, por d e s c o n h e c i m e n t o da essncia
de u m a g a r a n t i a institucional, a r e d u o salarial o r d e n a d a via
decreto substitutivo de lei f o s s e declarada inadmissvel, ter-se-
ia q u e c o n s i d e r a r a d m i s s v e l , c o m o medida, a o r d e m d a d a s
caixas pblicas para pagar, s e m prejuzo dos direitos legtimos
dos f u n c i o n r i o s , u m a parte d o salrio), o poder do presidente
d o R e i c h e m t o m a r t o d a s as m e d i d a s n e c e s s r i a s c o n t i n u a a
existir, e m sua p l e n a escala constitucional, junto ao direito de
baixar decretos substitutivos d e leis, at que a lei de e x e c u o
tenha estabelecido u m a regulamentao mais detalhada. A recusa
do direito d e baixar decretos substitutivos de leis poderia apoiar-
se, sobretudo, no carter provisrio da regulamentao d o artigo
4 8 , 2 o , e na n e c e s s i d a d e d e p r o d u z i r , p o r m e i o da lei d e
e x e c u o p r e v i s t a n o artigo 5, u m a r e g u l a m e n t a o d e f i n i t i v a
d o estado d e e x c e o e, a, t a m b m a u t o r i z a e s p a r a d e c r e t o s
jurdicos em curtssimo tempo. Na mesma medida em que foi
c o n t i n u a d a a p r a x e d o artigo 48, 2, e m que no se r e a l i z o u
a lei d e e x e c u o e, c o m isso, a d e t e r m i n a o c o n s t i t u c i o n a l
desistia, a c a d a d i a mais, d e seu carter p r o v i s r i o , t o r n o u - s e
n e c e s s r i o incluir u m autntico direito de b a i x a r d e c r e t o s
s u b s t i t u t i v o s de leis nos p o d e r e s e x t r a o r d i n r i o s d o p r e s i d e n t e
d o Reich, e m b o r a , de resto, e n q u a n t o a lei d e e x e c u o no for

S E G U N D A PARTn - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


dente do Reich, conclui-se que decretos com base nos poderes
extraordinrios so admissveis tambm com contedo de di-
reito financeiro, desde que, de resto, respeitem os limites cons-
titucionais dos poderes extraordinrios. Mas importa saber se
a ressalva de direito financeiro da lei - para impostos e
taxas, artigo 134 da Constituio do Reich, para lei oramentria,
artigo 85 da Constituio do Reich, para autorizaes de crdi-
to e prestaes de cauo, artigo 87 da Constituio do Reich
- cumprida por um decreto substitutivo de lei com base nos
poderes extraordinrios do artigo 48 ou se essa ressalva de
direito financeiro da lei a ressalva de uma lei formal.
A concepo do artigo 48, 2 o , dominante na literatura
especfica corresponde o fato de se equiparar, de forma bem
generalizada, os poderes extraordinrios em baixar decretos
por parte do presidente do Reich ao poder e m criar leis ordin-
rias (cf. a formulao do comentrio de Anschtz, comunicada
acima). Destarte, no poderia ser para ela duvidoso que a res-
salva de direito financeiro da lei, nada diferente da ressalva
normal da lei no caso dos direitos fundamentais e de liberdade,
possa tambm ser preenchida por um decreto consoante o ar-
tigo 48, 2 o . No que tange prtica de at ento, ela no v de
forma alguma, na ressalva de direito financeiro da lei, a ressal-
va de uma lei formal. A imposio de impostos e taxas, a fixa-
o das taxas aduaneiras e outras normalizaes de direito fi-
nanceiro, h muito tempo, no esto mais hoje restritas a leis
no sentido formal, existe, aqui, uma antiga praxe de decretos
que no necessita de outra comprovao e cuja validade jurdi-
ca no pode ser seriamente contestada. Contudo, o artigo 2 do
cdigo fiscal do Reich determina expressamente que lei no
sentido do cdigo fiscal do Reich, qualquer norma jurdica.
Mas tambm para autorizaes de despesas, assim como para
autorizaes de crdito e prestao de fiana, a praxe do go-
verno do Reich tomou, sem oposio, o ponto de vista de que a

p u b l i c a d a , c o n t i n u a o carter p r o v i s r i o da r e g u l a m e n t a o e
tenha que continuar a se impor.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS 179

ressalva de direito financeiro da lei no exige uma lei formal,


podendo ser preenchida por um decreto substitutivo de lei.16
Se for uma vez reconhecido que o presidente do Reich
pode promulgar decretos substitutivos de leis, consoante o arti-
go 48, 2 o , e se, ademais, for admitido que decretos substitutivos
de leis sejam tambm admissveis na rea do direito financeiro
e tributrio, ento decretos substitutivos de leis no podem mais,
com base no artigo 48, 2 o , serem inadmissveis para o plano
oramentrio e as autorizaes de crdito e prestao de fian-
a, porque o que para impostos e taxas licito, no pode ser
ilcito para outros procedimentos de direito financeiro, haja vista
que a ressalva de direito financeiro da lei s pode ser apre-
ciada de forma uniforme. Todo o sistema financeiro estatal,
desde que efetuadas separaes e isolamentos, no exatamente
delineados, de determinadas reas e patrimnios - como para
o banco do Reich, a ferrovia do Reich ou para os correios e
telgrafos do Reich como empresa autnoma - dominado
pelo princpio da unidade e totalidade. O fato de que, para em-
prstimo, h necessidade de uma lei de finanas autorizadora
de crdito, justificado em virtude de os emprstimos terem
uma repercusso no sistema fiscal (G. Jze, AUg. Theorie des

lfi
A s s i m o d e c r e t o d o g o v e r n o d o R e i c h d e 2 0 de s e t e m b r o d e
1923 (Dirio oficial do Reich I, p. 386), assinado por Hilferding,
m i n i s t r o das f i n a n a s d o R e i c h , c u j a v a l i d a d e j u r d i c a no foi
c o l o c a d a e m dvida, sobre a u m e n t o da autorizao d e crdito,
publicado c o m base no artigo 6 o , I o , n. 2, da lei de emergncia
d e 24 de fevereiro d e 1923 (Dirio oficial do Reich I, p. 147). Ele
acrescenta, c o m referncia autorizao m u i t o geral da lei de
e m e r g n c i a , a autorizao d e crdito de 14 d e a g o s t o d e 1923
(Dirio oficial do Reich II, p. 329) prevista na lei, sobre a f i x a o
d e u m s e g u n d o adendo a o plano oramentrio d o R e i c h para o
exerccio contbil do ano de 1923, acrescenta a quantia corres-
p o n d e n t e s r e c e i t a s do o r a m e n t o e x t r a o r d i n r i o , a u m e n t a a
autorizao concedida ao ministro das finanas em emitir ttulos
da dvida pblica c o m o objetivo de fortalecer temporariamente
os recursos ordinrios do caixa principal d o R e i c h e determina,
por f i m , que as autorizaes concedidas por meio desse decreto
s cessam de vigorar quando tiverem sido conferidas via legislao
ordinria.

S E G U N D A PARTK - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL


180 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

Budgets, Tbingen, 1927, p. 93), o primrio , assim, a lei fiscal


e no a lei de emprstimos. A estreita relao de todas as re-
ceitas e despesas do Estado fez valer e ser reconhecido o prin-
cpio da unidade financeira justamente no embate constitucio-
nal do direito oramentrio do sculo XIX e declarou todas as
tentativas de uma diferenciao partindo do governo monrquico
(p.ex., as tentativas em se separar, em Estados do tipo oramen-
trio bvaro-saxo, concesso de impostos e direito orament-
rio) inexequveis e insustentveis. Mesmo hoje a quase que
universalmente reconhecida interpretao do artigo 73, 4 o ,
da Constituio do Reich (inadmissibilidade de todas as vonta-
des do povo relativas s leis monetrias), foi decisivo o princ-
pio da unidade de todo o plano oramentrio estatal. Por con-
seguinte, no possvel fazer ressalvas legais no direito
financeiro e para o plano oramentrio e as autorizaes do
artigo 87 fazer uma ressalva quantitativamente diferente da-
quela essencial ao oramento, a saber, os impostos e as taxas.
A dvida que poderia conter, quanto ao direito formal, o
cerne da argumentao jurdica contra decretos substitutivos
de leis de finanas, baseia-se em uma considerao que, a meu
ver, em geral, no detalhadamente apresentada. 17 mas que,
em todo caso, necessita de discusso e esclarecimento. A res-
salva da lei relativa ao direito financeiro (artigo 85, 87 da Cons-
tituio do Reich) diferencia-se, de modo especial, da ressalva
da lei relativa aos direitos fundamentais (artigos 114, 115, etc.
da Constituio do Reich). Quando, no caso de um direito fun-
damental ou de liberdade, estiverem ressalvadas excees e
intervenes ocorridas "com base em uma lei", embora as ex-
cees e intervenes decorrentes de um decreto substitutivo
de lei no se baseiem em uma lei formal, elas se baseiam -
segundo a definio de lei do liberalismo do sculo XIX, pela
qual a lei, no sentido material, uma interveno na liberdade e

17
G R A U . Op. d / . ; NAWIASKY. AR. N. F. 9, p. 53; L U K A S , J.
Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer, Heft 6, 1929, p. 46;
H E N S E L , A. DJZ. 35 (1930). p. 1058.

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS

na propriedade pelo menos em uma lei no sentido material, j


que o decreto intervm na liberdade e na propriedade. Logo,
em tal definio da lei, existe, se no uma lei formal, uma ma-
terial e, de algum modo, est satisfeita a ressalva da lei. Dife-
rentemente o caso da ressalva da lei no tocante ao direito
financeiro. Na verdade, leis fiscais e tributrias valem hoje,
igualmente, como leis no sentido material, embora essa con-
cepo s tenha se imposto no sculo XIX, mais precisamente
em conseqncia do direito oramentrio constitucional,
destarte, para ela no existiria nenhuma particularidade. Em
contrapartida, a concesso do plano oramentrio com autori-
zaes de despesas ou a outorga de uma autorizao para to-
madas de emprstimo ou prestaes de cauo no , pela
concepo dominante, lei no sentido material, e, sim, um ato
administrativo no campo do sistema financeiro. Mas enquanto
no caso daquelas intervenes em um direito fundamental, de-
correntes de um decreto, satisfeita a ressalva da lei por meio
de uma lei no sentido material, no caso de uma fixao ora-
mentria decorrente de um decreto ou autorizao de conces-
so de crdito e de prestao de fiana (alis, pela concepo
original tambm no caso de arrecadao de impostos e taxas),
no existiria nem uma lei formal nem uma material, portanto,
nenhuma lei, ento, a ressalva da lei no estaria de modo al-
gum satisfeita e o ato cairia no vazio. Dessa forma, a ressalva
legal de direito financeiro, diferentemente da ressalva legal de
direito fundamental, surge como uma ressalva de especial ri-
gor formal. Ela torna-se a ressalva absolutamente formal que
exclui todo decreto e autorizao e que s pode ser satisfeita
por uma lei formal.
Porm, esse raciocnio desconhece o sentido constitucio-
nal da diferenciao entre lei material e formal, como, alis,
tambm o do duplo conceito material de lei, o qual define a lei
ora como regra jurdica geral, ora como interveno na liber-
dade e na propriedade. Mais frente, entraremos em maiores
detalhes sobre o significado constitucional do conceito de lei.
Em todo caso, a diversidade da ressalva de direito financeiro

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


182 O GUARDIO DA CONSTITUIO

no to grande como parece consoante aquela argumenta-


o, pois trata-se, em ambos os casos, de proteo da proprie-
dade, mas, alm disso, tanto no caso da ressalva de direito
fundamental quanto naquela de direito financeiro, trata-se de
uma regulamentao de competncia de carter organizacional
e a ressalva de uma lei de direito financeiro no contm mais
do que tal determinao organizacional. Seria evidentemente
incorreto considerar toda regulamentao de competncia, como
tal, como "absolutamente formal" e explicar a partir dela que
ela exclui toda outra via tambm admissvel constitucionalmente.
Isso, em todo caso, no acertado segundo a vigente Consti-
tuio do Reich. A regulamentao de competncia do artigo 68
da Constituio do Reich, e.g. (as leis do Reich so deliberadas
pelo parlamento do Reich), tambm traz em si carter organizacional
e, apesar disso, no exclui decretos jurdicos com base em uma lei
de plenos poderes, nem aqueles segundo o artigo 48, 2o.
Excetuando-se isso, aquele raciocnio contm um notvel
ponto de vista relativo ao Estado de direito, ao fazer uma dife-
renciao fundamental entre puras medidas e atos jurdicos.
Contudo, a interpretao hoje dominante do artigo 48, 2 o ,
recusou a diferenciao entre medidas e atos jurdicos e equi-
parou o presidente do Reich, para o artigo 48, 2, ao legisla-
dor ordinrio. Defendi, juntamente com Erwin Jacobi, a dife-
renciao entre medidas e atos jurdicos e tentei faz-la valer
perante a doutrina dominante. Ainda insisto hoje na exatido
terica da diferenciao e sou da opinio de que a diversidade
entre decretos substitutivos de leis e medidas tambm se faz
valer na atual praxe do artigo 48 (cf. nota anterior). Mas a
resistncia de opinies doutrinrias relativas justamente ao di-
reito pblico foi naquela poca to violenta, que a no-diferen-
ciao terica se imps como doutrina dominante. Assim, na
formao do reconhecimento, hoje existente, do direito em bai-
xar decretos substitutivos de leis, essa teoria concorreu no s
de forma incentivadora, ela acabou, verdadeiramente, por pos-
sibilitar o exerccio de um direito, pois ela forneceu o erro te-
rico-jurdico tpico e indispensvel para o surgimento de tais
formaes jurdicas, sem o qual teria faltado uma convico

. S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS

jurdica que se junta ao mero exerccio e praxe. Como acerta-


damente diz Richard T h o m a (Der Vorbehali des Cesetzes,
Festgabe fr O. Mayer, 1916, p. 213), justamente no direito
pblico constitui-se em "um fenmeno bem usual" o fato de
que "o erro se torna o pai de um direito consuetudinrio". Como
mostrado acima, tem-se que aceitar, hoje, como direito positivo
do artigo 48, 2 o , que as ordens do presidente do Reich podem
ser decretos substitutivos de leis, pois, com isso, eles contm
carter jurdico diretamente com base em uma determinao
constitucional, em que eles so equiparados lei e param de
ser medidos no sentido especfico do termo, os quais, como
tais, no poderiam, naturalmente, satisfazer a ressalva da lei.
Agora caiu a limitao dos direitos extraordinrios contida no
fato de estarem restritos a medidas. Seria intil se a doutrina
dominante quisesse tentar agora anular a formao jurdica que,
nesse nterim, se consumou por intermdio dela, to logo reco-
nhea, a posteriori, os efeitos e conseqncias advindos de
seu erro terico. Mas ela tambm no tem mais a possibilidade
de fazer valer, perante o decreto substitutivo de lei do artigo 48,
2 o , o rigor formal da ressalva legal de direito financeiro.
3. Uma outra dvida a respeito de decretos concernentes
lei oramentria e autorizao de concesso de crdito,
segundo o artigo 48, 2 o , da Constituio do Reich poderia
talvez ser extrada do fato de que o poder de controle do parla-
mento - i.e., aqui o direito do parlamento em exigir revogao
segundo o artigo 48, 3 o - praticamente se tornaria sem valor
se, com base no decreto, se fossem efetuados gastos ou fe-
chados contratos de emprstimo. A exigncia por anulao por
parte do parlamento viria, ento, por demais tarde e no mais
poderia acabar com os efeitos e conseqncias jurdicos e efe-
tivos daqueles decretos.
Mas essa objeo refuta apenas aparentemente a admis-
sibilidade constitucional daqueles decretos. Na realidade, ela
acertada, sem excees, para todos os efeitos e conseqnci-
as jurdicos e efetivos de toda aplicao dos poderes extraordi-
nrios e, destarte, para os decretos que aqui interessam, no
tem nenhuma fora comprobatria especial. Toda medida to-

S E C U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL...


1S4 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

mada com base no artigo 48, por mais cuidadosa que se man-
tenha no limite mais estrito e indubitavelmente admissvel des-
ses poderes, provoca algum tipo de tipo de efeito ftico e tam-
bm jurdico. So promulgados dispositivos penais e tribunais
so institudos sem que sejam consideradas as consequncias
de prises, condenaes e execues podem sempre ser anu-
ladas, jornais passam a ser proibidos e, at a supresso da proi-
bio, no podem aparecer, as foras armadas do Reich en-
tram em ao e provocam destruies de todo tipo, talvez at
mesmo com a morte de pessoas, etc. O fato de que tudo isso
no mais pode ser desfeito se o parlamento do Reich exigir a
revogao da medida, no justifica a concluso de que a medida
no poderia ter sido em absoluto tomada, ou de que ela, apenas
devido dificuldade ou impossibilidade de eliminar eventuais
conseqncias, era, desde o incio, inconstitucional. Seno se-
riamos levados ao absurdo resultado de que o artigo 48, 2 o , s
admitiria medidas ineficazes e inoperantes, o poder extraordi-
nrio, como o tribunal do Reich (Jurisprudncia civil do Reich
123, 409) acertadamente diz, "praticamente no cumpriria seu
objetivo se tivesse que contar, regularmente, com uma revoga-
o". Mas o que se reconhece natural e geralmente para dis-
positivos penais e para os efeitos freqentemente terrveis do
procedimento mo armada, deveria, pelo menos da mesma
forma, valer para ordens de carter monetrio.
Houve na histria constitucional europia uma poca que
parecia conceber a primazia da lei, principalmente como a pri-
mazia da lei formal das finanas, acima de todos os demais
valores estatais, constitucionais e humanos, pois estava domi-
nada pela fico de uma economia livre do Estado e de um
Estado livre da economia. Isso no pode ser imputado vigen-
te Constituio do Reich. Ela acolheu, no artigo 48, 2 o , alnea
2, a propriedade privada (artigo 153) entre os direitos funda-
mentais passveis de suspenso e, assim, quis possibilitar, no
geral, intervenes na liberdade contratual e econmica. Por
meio disso, ela entrou em oposio tradio liberal de at
ento, a qual no conhecia uma anulao das garantias de pro-

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS m

priedade no geral. O motivo para o acentuado desvio da tradi-


o liberal residiu no fato de que se queria possibilitar no ape-
nas a confiscao de armas (nesse sentido, H. PreuB, relatos
estenogrficos, p. 1332), mas tambm medidas eficazes de
carter econmico e financeiro, por exemplo, determinao dos
preos de gneros alimentcios, ordem de vendas, etc. (decla-
rao de Heine, ministro prussiano, na 47 a reunio da assem-
blia nacional em 5 de julho de 1919). J se sentia, em 1919,
que, correspondente ao desenvolvimento econmico e social, a
continuao da formao do Estado de stio e de guerra, ante-
riormente apenas policial e militar, rumo a um Estado de emer-
gncia e de exceo econmico tinha que ser mantida em aberto.
Fica, hoje, por conta da devida discrio do presidente do Reich
determinar se o artigo 153 deve ser temporariamente anulado
e seria necessrio, para tanto, um gesto, caso ele se decida a
isso, j que a declarao da "anulao" apenas uma forma-
lidade. Nesse aspecto, tambm no resta a menor dvida para
a interpretao mais estrita do artigo 48, 2 o . Assim, durante
o perodo da anulao, o presidente do Reich poderia, para o
restabelecimento da segurana e ordem pblicas, proceder a
desapropriaes livres de indenizao, a fim de proporcionar o
dinheiro necessrio para o restabelecimento da segurana e
ordem pblicas, poderia ordenar confiscos e impor contribui-
es. Diante de tais possibilidades constitucionais incontroversas
e incontestveis, priv-lo do poder de arranjar o dinheiro ne-
cessrio por meio de crdito corresponderia ao esprito de um
constitucionalismo dos primrdios do liberalismo, que aparen-
temente, sacrificava todo o Estado e a Constituio restante
sacralizao do direito financeiro formal.
4. Mas a verdadeira razo de todas as dvidas contra os
decretos substitutivos de leis de finanas poderia ser procura-
da menos em consideraes relativas ao direito formal do que
em lembranas da histria constitucional e nas repercusses
de anteriores conflitos constitucionais. Eles provm de situa-
es passadas de caractersticas constitucionalmente diferen-
tes e so o que a sociologia denomina " r s i d u D e s t a r t e ,
necessrio se lembrar de que no mais existe a situao da

S E G U N D A PARTF. - A CONCRETA SITUAO CONSTITUClONAt..


186 O GUARDIO DA CONSTITUIO

monarquia constitucional do sculo XIX com suas separaes


entre Estado e sociedade, poltica e economia. Isso de imediata
importncia constitucional. A interpretao jurdica da Consti-
tuio no pode suceder sem uma conscincia crtico-histri-
ca, se no quiser cair em um formalismo irrefletido e em vs
contendas. No geral, o conceito de lei formal e, dentro dele,
por sua vez, justamente o conceito de lei formal de finanas
carece de esclarecimento. Ele est vinculado a uma determi-
nada situao constitucional e caracterizado pela mais estreita
relao com uma determinada estrutura constitucional, rela-
o esta que tambm abrange o contedo de direito positivo da
normalizao. Em seu carter "formal", possui uma determi-
nao inteiramente poltica e a formalizao significa aqui, como
j mencionado anteriormente, o contrrio de uma despolitizao.
Ela a expresso de uma ampliao de poder e de competn-
cia puramente poltica autodenominada "formal", porque se li-
berta, perante um determinado adversrio, de um conceito le-
gal material restringente de seu poder. Uma lei no sentido formal,
como o so alguns atos administrativos do direito financeiro,
no deve ser uma lei devido a seu contedo objetivo, mas ape-
nas devido ao rgo que a promulga ou que dela participa. O
carter "formal" desenvolvido (no manifestado no teor das
constituies escritas) pela teoria de direito pblico da monar-
quia constitucional no significa nada mais alm do que o poder
ou a competncia em efetuar determinadas aes ou delas par-
ticipar, isso compete ao parlamento sem qualquer considera-
o objetiva com a outra regulamentao de competncia. Com
esse simples esclarecimento no se diz que o termo lei formal
seja injusto ou errado. O que se tenta priv-lo de uma corre-
o ao transferi-lo a situaes constitucionalmente heterog-
neas. O termo lei incondicionalmente formal conveniente e
compreensvel como meio de presso da burguesia na luta contra
a monarquia constitucional sob a condio de uma separao
entre Estado e sociedade. A formalizao tem aqui o sentido
exclusivamente de uma politizao, diante de um governo
no-parlamentar, ela deve estender a rea de poder do parla-

S E G U N D A PAKTE - A C O N C R E T A S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS 182

mento a importantes procedimentos e aes relativos ao direi-


to financeiro. Assim, a ressalva da lei dirige-se polemicamente
contra um adversrio polico bem definido, contra a monarquia
constitucional alem, governo independente da representao
popular, e a ressalva da lei exprime nas constituies alems
do sculo XIX que, do poder do rei, restrito apenas por meio
das excees listadas na Constituio, so retiradas determi-
nadas matrias e questes reservadas ao legislador, isto ,
participao do parlamento. A lei oramentria qualificada
geralmente como um acordo entre governo real e representa-
o popular (assim, ainda, Meyer-Anschtz, Staatsrecht, p. 890,
897, cf. acima), o que corresponde exatamente construo
dualstica de semelhante sistema poltico, assim como ao trata-
mento da Constituio como se ela fosse um contrato (entre
prncipe e representao popular). E somente em semelhante
estrutura constitucional que cabe o termo lei incondicionalmente
"formal". 18 Na luta contra o governo real independente do par-
lamento, desenvolveu-se a lei formal do direito oramentrio e
a luta contra o direito real de baixar decretos uma luta contra
o poder do rei, segundo a suposio, continuadamente ilimita-
do, no uma luta contra um direito de baixar decretos, dele-
gado constitucional ou legalmente. Destarte, em Estados de-
mocrticos, a ressalva relativa a direito financeiro no de
modo algum concebida como ressalva absoluta e incondicio-
nalmente formal. 19
Na medida em que surge uma ressalva da lei de finanas
incondicionalmente formal, sempre se pressupe, ento, que o
18
O c o n c e i t o " f o r m a l " c o n d u z a u m a restrio d o poder e da
c o m p e t n c i a da r e p r e s e n t a o p o p u l a r por e x e m p l o , na
aplicao ao direito escrito pr-constitucional que, formalmente,
n o s e r i a lei n o s e n t i d o c o n s t i t u c i o n a l e, p o r c o n s e g u i n t e , n o
c o n c e i t o f o r m a l d e lei r e a l i z a d o d e f o r m a c o n s e q e n t e , c o n t i n u a r i a
a p e r t e n c e r r e a d e p o d e r d o g o v e r n o r e a l e l e ser i m e d i a t a e
naturalmente abandonado e se recorre novamente a u m conceito
m a t e r i a l d e lei (lei = i n t e r v e n o na l i b e r d a d e e na p r o p r i e d a d e ) . R.
T h o m a apresentou com clareza exemplar esse procedimento em
s e u e s t u d o s o b r e a r e s s a l v a d a lei ( F e s t g a b e fur O. Mayer, 1916).
19
P o r e x e m p l o , a lei f r a n c e s a d e 14 d e d e z e m b r o d e 1879, na q u a l se
baseia a regulamentao atualmente vigente do direito pblico

S E G U N D A PARTE - A CONCRETA SITUAO CONSTITUCIONAL.


188 O GUARDIAO DA C O N S T I T U I O

parlamento como representao popular se defronte com um


governo independente dele, o qual no pode, de maneira ne-
nhuma, se reportar ao povo. Mesmo o direito da coroa em
dissolver o parlamento no tinha na monarquia constitucional
alem o sentido constitucional de apelar para o povo, ele tinha
apenas o dever de assegurar a estrutura dualstica e o equil-
brio entre Estado e sociedade. A situao constitucional do atual
Reich alemo da Constituio de Weimar essencialmente
diferente disso. Primeiramente, o Estado de hoje no se ba-
seia em um contrato entre representao popular e governo e
a lei oramentria no nenhum "acordo" entre parlamento e
governo. Em segundo lugar, o governo no mais um poder
independente do parlamento, sendo os meios de influncia e
controle do parlamento, desde que exista um parlamento capaz
de atingir maioria e de agir, to fortes que, j por esta razo,
impossvel reinvidcar os pontos de vista que faziam sentido
perante o governo real da monarquia alem. Em terceiro lu-
gar, o presidente do Reich eleito pela totalidade do povo ale-
mo, de modo que ele , igualmente, um representante do povo,
caindo o monoplio da representao popular pressuposto no
parlamento nas normas e termos do direito constitucional
monrquico. Finalmente, em quarto lugar, a Constituio de

francs. S e g u n d o ela, e m determinados casos, p o d e m ser abertos


c r d i t o s p o r m e i o d e d e c r e t o s (par dcret) t a m b m n o c a s o d e
p a r l a m e n t o r e u n i d o , p a r a o c a s o n o q u a l o p a r l a m e n t o n o se
r e n a , e s t o r e g u l a m e n t a d a s , e m s e u s p o r m e n o r e s , as p o s -
sibilidades de decreto relativas ao direito oramentrio. O princpio
d a r e s s a l v a d e u m a lei f o r m a l d e f i n a n a s n o e s t a s s i m , d e
m o d o algum, executado de f o r m a absoluta e s e m excees. O
t e r i c o f r a n c s d o d i r e i t o o r a m e n t r i o , G. J z e - c o n h e c i d o t a n t o
c o m o a u t o r i d a d e j u r d i c a e m m a t r i a d e s i s t e m a financeiro, q u a n t o
como b o m republicano democrata declara a respeito dessa
q u e s t o f u n d a m e n t a l ( A l l g . Theorie des Budgetrechts, 1 9 2 7 , p.
191): " Q u a l q u e r c a m i n h o (ou s e j a , o d a r e g u l a m e n t a o d e g a s t o s
urgentes e no previstos pelo governo) que evidentemente que
se siga, c e r t o q u e e m s r i o s p e r o d o s d e c r i s e p o r e x e m p l o ,
no c a s o d e a m e a a d e p e r i g o d e g u e r r a o g o v e r n o n o h e s i t a r
e m c o n t r a i r d e s p e s a s s e m a u t o r i z a o p a r l a m e n t a r (...) Salus
populi suprema lex".

S E G U N D A PARTfc - A CONCRETA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
REMDIOS E MOVIMENTOS CONTRRIOS
JS2

Weimar uma Constituio democrtica e baseia-se em um


equilbrio de elementos parlamentares e plebiscitrios, sua es-
trutura essencialmente determinada pelo fato de que o povo
decide da mesma forma perante o parlamento quanto perante
o govemo e o presidente como o terceiro superior (por meio de
reeleio, plebiscito ou outras votaes). Um conflito constitu-
cional na forma do monrquico sculo XIX, hoje to imposs-
vel e inimaginvel quanto so intransferveis os argumentos e
conceitos de semelhante conflito.
Quando aqui, diante de repercusses e transferncias do
direito constitucional monrquico, faz-se valer a peculiaridade
da vigente Constituio do Reich e se afirma a admissibilidade
do direito de baixar decretos substitutivos de leis de finanas,
isso significa tudo, menos um pleno poder ilimitado e incontrolado
do presidente do Reich. Isso porque, com isso, se afirma simul-
taneamente que pressupostos, contedo e limites dos poderes
extraordinrios, desde que no especialmente regulamentados
mediante uma lei de execuo, tm que ser desenvolvidos a
partir das normas e pontos de vista da Constituio vigente.
Nesse aspecto, deve-se observar o que Hugo PreuR j expres-
samente acentuou como o essencial na comisso constitucio-
nal (protocolo p. 277) e o que est exposto em minha palestra
sobre a ditadura do presidente do Reich (Conferncia dos pro-
fessores de direito pblico, 1924, p. 103; Die Diktatur, 2" ed.,
p. 254), que o verdadeiro limite dos poderes extraordinrios do
presidente do Reich e a verdadeira proteo contra um abuso
de seu poder residem nos poderes de controle do parlamen-
to do Reich, no em normatividades ou inibies judiciais. No
ser difcil para um parlamento capaz de atingir maioria e de
agir fazer valer sua concepo perante o presidente e o gover-
no do Reich por meio da exigncia por anulao e, em caso de
necessidade, por meio de uma expressa resoluo de descon-
fiana. A Constituio vigente do Reich confere a um parla-
mento capaz de atingir maioria e de ao todos os direitos e
possibilidades de que carece um parlamento, a fim de se impor
como o fator normativo da volio estatal. Se o parlamento
que se transformou em cenrio do sistema pluralista no esti-

S E G U N D A PARTE - A CONCHETA S I T U A O C O N S TITUCIONAL...


190 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

ver em condioes disso, ele, ento, nao tem o direito de exigir


que tambm todos os outros rgos responsveis se tomem
incapazes de agir.
Seria no s historicamente impossvel e moralmente insu-
portvel, mas tambm juridicamente errado justificar hoje tal
direito a uma incapacidade geral de ao com argumentos, com
os quais um parlamento liberal do sculo XIX, composto por
notabiJidades, procurava colocar fora de combate seu adver-
srio monrquico. Se, na presente situao constitucional da
Alemanha, se formou justamente uma praxe do estado de ex-
ceo econmico-financeiro com um direito de baixar decre-
tos substitutivos de leis, isso, ento, no arbitrariedade nem
acaso, nem mesmo "ditadura" no sentido da divisa vulgar e
poltico-partidria, mas a expresso de uma relao profunda e
internamente legal. Corresponde ao rumo que um Estado
legiferante toma para o Estado econmico e que no mais pode
ser executado por um parlamento pluralisticamente dividido. O
estado de exceo revela, como mostrado anteriormente, o
ncleo do Estado em sua particularidade concreta e o Estado
judicante desenvolve a lei marcial, um processo judicial sum-
rio, o Estado militar e policial a transio do poder executivo
como tpico meio de seu estado de exceo. O direito econ-
mico-financeiro de baixar decretos substitutivos de leis da atual
praxe do artigo 48 permanece, analogamente, de acordo com a
ordem existente e, diante de um pluralismo inconstitucional,
procura salvar o Estado legiferante constitucional, c u j a
corporao legislativa est pluralisticamente dividida. A tenta-
tiva de produzir um antdoto e um movimento contrrio s pode
ser empreendida constitucional e legalmente pelo presidente
do Reich, d a perceber, simultaneamente, que o presidente do
Reich precisa ser visto como guardio de toda essa ordem cons-
titucional.

S E G U N D A PARTF. - A CONCRILTA S I T U A O C O N S T I T U C I O N A L .
Terceira p a r t e
O PRESIDENTE DO REICH COMO
GUARDIO DA CONSTITUIO
- J

A teoria do direito pblico t


do "poder neutro" ^
(pouvoir neutre) (j

As divergncias de opinio e diferenas entre os titulares


de direitos polticos de deciso e influncia no podem ser de-
cididas, no geral, judicialmente, caso no seja exatamente o
caso de punio por violaes constitucionais abertas. Elas so
eliminadas ou por meio de um poder poltico mais forte situado
acima das opinies divergentes, isto , por intermdio de um
terceiro superior - mas isso no seria, ento, o guardio da
Constituio, e, sim, o senhor soberano do Estado, ou ento
so conciliadas ou resolvidas por meio de um rgo no em
uma relao de subordinao, mas de coordenao, isto , por
meio de um terceiro neutro - este o sentido de um poder
neutro, de um pouvoir neutre et intermdiaire, localizado no
acima, e, sim, ao lado dos outros poderes constitucionais, mas
dotado de poderes e possibilidades de ao singulares. Caso
no deva ocorrer um efeito secundrio meramente acessrio
de outras atividades estatais, mas, sim, devam ser organizadas
uma instituio e uma instncia especiais, cuja tarefa seja as-
segurar o funcionamento constitucional dos diversos poderes e
salvaguardar a Constituio, ento conseqente em um Es-
tado de direito, onde h diferenciao dos poderes, no confiar
isto, suplementarmente, a nenhum dos poderes existentes, pois
seno obteria apenas um sobrepeso perante os demais e pode-
ria ele prprio se esquivar do controle. Ele tornar-se-ia, por
meio disso, senhor da Constituio. Destarte, necessrio colo-

T l i R C b l R A PARTI; - O PRIiSlDLNTK D O RlilCII C O M O G U A R D I O . . .


194 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

car um poder especial neutro ao Jado dos outros poderes, rela-


cionando-o e equilibrando-o com eles por intermdio de pode-
res especficos.
Na histria constitucional do sculo XIX surge, com Ben-
jamin Constant,' uma teoria especial do pouvoir neutre,
intermdiaire e rgulateur na luta da burguesia francesa por
uma Constituio liberal contra bonapartismo e restaurao

' P r i m e i r a m e n t e nas Rflexiuns sur les constitutions et les garanties,


p u b l i c a d a s e m 2 4 d e m a i o d e 1 8 1 4 , i m p r e s s a s n a Collection
complete des ouvrages de B e n j a m i n C o n s t a n t , P a r i s , 1 8 1 8 , p .
1 4 / 1 5 ; a d e m a i s , Cours de politique constitutionnelle>edio de
1818,1, p. 13/14, e d i o de L a b o u l a y e , I, p. 18/19; CEuvrespolitiques,
e d i o d e C h a r l e s L o u a n d r e , P a r i s , 1874, p. 18. Falta, at e n t o ,
u m t r a t a m e n t o m o n o g r f i c o d e s s a i m p o r t a n t e q u e s t o . I s s o se
e x p l i c a , p a r a a F r a n a , a p a r t i r d o d e s t i n o p o l t i c o da m o n a r q u i a
f r a n c e s a e d o c h e f e d e E s t a d o , p a r a o d e s e n v o l v i m e n t o d e at
e n t o na A l e m a n h a , a p a r t i r da f a l t a d e u m a t e o r i a c o n s t i t u c i o n a l .
Benjamin Constant m e s m o remete, sem indicao mais detalhada
d e t e m p o e l u g a r , s i d i a s c o n s t i t u c i o n a i s d e C l e r m o n t - T o n n e r r e
(p. 14, n o t a ) , m a s se c o n t e n t a e m d i z e r q u e s e e n c o n t r a r i a m l
" o s g e r m e s " d e sua teoria ( o n en trouve les germes, etc.). E s s e
foi provavelmente o nico e m b a s a m e n t o para a referncia a
C l e r m o n t - T o n n e r r e na Allg. Staatslehre de G e o r g Jellinek, p.
5 9 0 , p o i s , d e r e s t o , a r e l a o h i s t r i c a d a d o u t r i n a d o pouvoir
neutre c o m as c o n s t r u e s c o n s t i t u c i o n a i s d e C l e r m o n t - T o n n e r r e
a i n d a n o e s t , at e n t o , e x a m i n a d a d e f o r m a m a i s d e t a l h a d a .
E m b o r a a teoria de B e n j a m i n Constant corresponda teoria
m o d e r a d a m e n t e liberal de u m a m o n a r q u i a que repousa na
diferenciao dos poderes, c o m o j encontrada e m M o u n i e r e
Clermont-Tonnerre Clermont-Tonnerre caracteriza tambm a
p o s i o d o r e i c o m o pouvoir rgulateur ("CEuvres c o m p l e t e s
d e S t a n i s l a s de C l e r m o n t - T o n n e r r e " , v o l . IV, P a r i s , a n e x o III, p.
3 1 6 ) , e u , at a g o r a , n o p u d e c o n s t a t a r n o s s e u s p o r m e n o r e s
de que m o d o Constant est influenciado por Clermont-Tonnerre
e se e s t e j u t i l i z o u a i m p o r t a n t e e c a r a c t e r s t i c a f r m u l a " p o u v o i r
n e u t r e " . N o q u e t a n g e s r e l a e s b i o g r f i c a s , n o s e e n c o n t r a
n e m n o l i v r o d e R U D L E R . La jeunesse de Benjamin Constam
( 1 7 6 7 - 1 7 9 4 ) , Paris, 1909, n e m na d e t a l h a d a b i b l i o g r a f i a d e R U D L E R .
Critique des ceuvres de Benjamin Constant, Paris, 1909, uma
r e f e r n c i a a C l e r m o n t - T o n n e r r e . A m b a s as b i o g r a f i a s d e L o n e
D u m o n t - W i l d e n , s u r g i d a s n o a n o d e 1930, t a m b m n o c o n t m ,
nesse aspecto, nenhuma outra informao.

- T E R C E I R A PARTE - O P R t S I D E N T f c D O REICH C O M O G U A R D I O .
A TEORIA D O DIREITO PBLICO D O " P O D E R N E U T R O "
125

monrquica. Essa teoria faz parte, essencialmente, da teoria


constitucional do Estado civil de direito e no influi apenas so-
bre as duas constituies, nas quais foi adotada de forma bas-
tante literal. 2 A ela remonta, muito mais, o catlogo, tpico para
todas as constituies do sculo XIX, de prerrogativas e pode-
res do chefe de Estado (monarca ou presidente), todos imagi-
nados como meio e possibilidades de atuao de tal pouvoir
neutre, como, por exemplo, inviolabilidade ou, pelo menos, po-
sio privilegiada do chefe de Estado, assinatura e promulga-
o de leis, direito de indulto, nomeao de ministras e funcio-
nrios pblicos, dissoluo da cmara eleita. Em quase todas
as constituies de Estados maiores, desde que correspondam
ao tipo do Estado civil de direito, tanto em monarquias quanto
e m repblicas, pode-se reconhecer essa construo de alguma
forma, no interessando se a situao poltica possibilita ou no
sua aplicao. Tanto do ponto de vista constitucional quanto da

2
Constituio brasileira de 25 de maro de 1824, a r t i g o 9 8 : " O
Poder M o d e r a d o r a chave de toda a organizao poltica e 6
d e l e g a d o p r i v a t i v a m e n t e a o I m p e r a d o r , c o m o C h e f e S u p r e m o da
N a o e seu Primeiro Representante, para que incessantemenie
vele sobre a m a n u t e n o da Independncia, equilbrio, e harmonia
dos~"mis P o d e r e s P o l t i c o s " . D a m e s m a f o r m a a C o n s t i t u i o
p o r t u g u e s a d e 2 9 d e abril d e 1826, a r t i g o 71: O P o d e r M o d e r a d o r
a c h a v e de toda a organizao poltica e compete privativamente
a o R e i , e t c . T a m b m na Itlia e na E s p a n h a a i n f l u n c i a d a t e o r i a
de B e n j a m i n Constant foi muito grande, c o m o p u d e constatar a
partir de conversas c o m colegas italianos e espanhis, p o r m ,
f a l t a t a m b m a q u i u m e x a m e m o n o g r f i c o . N o projeto d e u m a
nova Constituio espanhola, publicada pelo governo da poca
e m j u l h o d e 1 9 2 9 , f o i i m a g i n a d o u m Consejo dei Reino c o m o :
instrumento dei Poder armnico; garantia de la independendo
judicial; moderador de la Camera legislativa; "salva guarda
de la constitucion", frente al Gobierno o a las Cortes; posible
organo de soberania en circunstancias culminantes; clave y
ornamento de todo el organismo politico, al cual presta
estabilidad y decoro. u m a t e n t a t i v a i n t e r e s s a n t e d e r e l a c i o n a r
o rei ( c u j a t a r e f a e s s e n c i a l n o a r t i g o 4 3 d e f i n i d a c o m o funcion
moderadora) c o m a a u t o r i d a d e d e u m c o n s e l h o d e E s t a d o e da
coroa poltico-partidariamente neutro. Nas constituies
e s p a n h o l a s m a i s antigas ( 1 8 1 2 , 1837, 1845, 1869, 1876), as
expresses que aqui interessam, ainda nao esto utilizadas.

TtKCEIRA PARTF. - O PRESIDENTE DO REICH C O M O GUARDIO...


196 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

teoria do Estado, a teoria de maior interesse. Ela baseia-se


em uma instituio poltica que reconhece claramente no Esta-
do constitucional a posio do rei ou do presidente de Estado,
manifestando-a mediante uma formula exata. Ela faz parte in-
teiramente da teoria clssica do Estado de Direito e tambm a
ela se refere o que Lorenz von Stein disse a respeito desta
poca (1789 a 1848), decisiva no s para a Frana, mas tam-
bm para toda a histria constitucional da Europa continental:
"Em lugar algum conhece o mundo uma fonte mais profunda e
mais inesgotvel de maiores verdades sobre Constituio e
sociedade." 3 Seu autor merece para essa doutrina inteiramen-
te o louvor, o qual lhe foi conferido por Georg Jellinek quando
este enaltece seu "olhar livre de parcialidade doutrinria" e lhe
adjudica o incontestvel mrito "de ter mostrado primeiramen-
te ao desenvolvimento continental o caminho para a correta
posio constitucional dos ministros". 4 Barthlemy admira a
clareza de seu raciocnio (Vadmirable lucidit du raisonne-
ment) e diz com razo que Constant foi o verdadeiro defensor
do parlamentarismo liberal, o qual educou a burguesia france-
sa rumo ao parlamentarismo. 5 um sinal considervel que seu

' Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789


bis auf unsere Tage, v o l . I, Der Begriff der Gesellschaft, edio
d e G. S a l o m o n , M n c h e n , 1 9 2 1 , I, p . 5 0 2 . S t e i n m e n c i o n a
e x p r e s s a m e n t e a teoria d e C o n s t a n t d o p o d e r n e u t r o , op. cit., II,
p. 51, e d i z q u e e s s e p o d e r n e u t r o teria s u r g i d o n a F r a n a c o m a
m o n a r q u i a d e j u l h o , a q u a l r e p r e s e n t a p a r a ele, e m g e r a l , a f o r m a
clssica do verdadeiro constitucionalismo.
4
Entwicklung des Ministeriums in der konstitutionellen Mo-
narchie. R e v i s t a d e G r n h u t p a r a o d i r e i t o p b l i c o e p r i v a d o X
( 1 8 8 3 ) . p. 3 4 0 , 3 4 2 . C f . t a m b m Allgemeine Staatslehre, p. 5 9 0 .
Considero c o m o injusta e c o m o falsa avaliao do admirvel
c o n s t r u t o r c o n s t i t u c i o n a l o j u l g a m e n t o p r o f e r i d o p o r G. J e l l i n e k
sobre Sieys nessa oportunidade.
5
L'introduction du rgime parlementaire en France, P a r i s , 1904,
p. 1 8 4 / 1 8 5 . T a m b m d e f o r m a c o r r e t a M I C H E L , H e n r y . L'ide de
1'Eiai, Paris, 1896, p . 3 0 4 : " O n n ' a j a m a i s m i e u x d f i n i , a v e c p l u s
d e d l i c a t e s s e et d e s r e t d a n s 1 ' e x p r e s s i o n , le r l e d ' u n r o i
c o n s t i t u t i o n n e l . " ( " N u n c a se h a v i a d e f i n i d o , c o m m a i s d e l i c a d e z a
e s e g u r a n a na e x p r e s s o , o p a p e l d c u m rei c o n s t i t u c i o n a l . " N T ) .

TfvHCfcIRA 1'ARTfc - O P R K S I D t N T E DO RFJCH C O M O G U A R D I O .


A TEORIA D O DIREITO PBLICO D O "PODER N E U T R O " 122

nome, aps longo esquecimento, seja novamente citado agora


tambm na Alemanha e que se distinga, repetidas vezes, em
um documento to significativo da cincia alem de direito p-
blico como o relatrio de H. Triepel. 6 Para a histria de concei-
tos da teoria do Estado, parece-me ser especialmente de inte-
resse o fato de que a bipartio entre auctoritas e potestas, a
qual considero uma diferenciao fundamental de pensamento
estatal europeu, tambm possa ser reconhecida nessa doutrina
de Benjamin Constant. 7
O valor prtico da teoria da posio do chefe de Estado
neutra, intermediria, reguladora e defensora reside primeira-
mente no fato de que, doravante, pode ser respondida a per-
gunta sobre qual o significado do chefe de Estado em Estado
civil de direito, seja ele monarquia constitucional ou democra-
cia constitucional, e qual o sentido de seus poderes, se o poder
de legislar fica totalmente com as cmaras, se os ministros
nomeados pelo chefe de Estado so totalmente dependentes
da confiana das corporaes legislativas, se o prprio chefe
de Estado est vinculado em tudo confirmao dos ministros e
se, por conseguinte, se puder dele dizer: il rgne et ne gouverne
ps.s Na Alemanha, a diferenciao entre rgner e gauverner
no foi compreendida nem de forma terica, pois a diferencia-
o entre auctoritas e potestas estava h muito esquecida,
nem de forma prtica, pois o monarca da monarquia constitu-
cional de estilo alemo realmente reinava e "governava". Se-
gundo a conhecida diferenciao de F. J. Stahl, nisso se basea-
va at mesmo a oposio entre monarquia constitucional (i.e.,
que governa realmente) e monarquia parlamentar, uma antte-

6
C a d e r n o 5 d a s p u b l i c a e s , op. c i t p . 10 e p. 19: " V - s e q u e
B e n j a m i n Constant estava com a razo, nao interessa tanto punir
o ministro quanto torn-lo inofensivo."
7
C f . l o g o a d i a n t e e m nota.
8
A s s i m c o n s t a n a f r a s e d e T h i e r s d o a n o d e 1829: " L e roi r g n e ,
!es m i n i s t r e s g o u v e r n e n t , les c h a m b r e s j u g e n t " ( e m q u e jugent,
n a t u r a l m e n t e , n o s i g n i f i c a j u s t i a ) . Sobre a origem dessa clebre
f r m u l a , G. J e l l i n e k na r e v i s t a d e G r U n h u t , 1 8 8 3 , op. cit., p. 3 4 3 ,
E S M E I N - N Z A R D . lements du droit constitutionnel, 7" ed., I,
p. 2 3 1 .

T E R C E I R A FAKTE - O FRIiSIDENTl- DO KfilCH C O M O UUAIU51O... -


198 O G U A R D I O DA C O N S T I T U I O

se que habilmente une uma adaptao a exigncias e modos


de se expressar da poca com sua neutralizao e que s tem
que ser compreendida como diferenciao poltica de fim.9
Contra a construo dos liberais franceses foi colocado, desde
o incio em vigor, na cincia poltica alem do sculo XIX, que
o rei teria tambm que agir e realmente executar, seno seria
uma mera sombra.] 0 Para tanto, Max von Seydel encontrou
uma argumentao concludente: o monarca teria que, em todo
caso, realmente governai' e ter um poder real, pois no sobra-
ria nada mais do rgner se subtrassemos o gouverner.n Ci-
tava-se freqentemente um dito deveras rude de Napoleo 12 e
tinha-se razo enquanto a monarquia constitucional alem era,
at 1918, de fato, um poder superior e mais forte, que justifica-
va a diferenciao entre Estado e sociedade, no sendo ape-
nas um terceiro "nada mais que neutro". Mas com isso no
est resolvido o problema da cincia poltica geral que reside
na diferenciao entre auctoriias e potestas, nem o problema

9
Rechts- und Staatsphilosophie, 2a ed., a r t i g o 9 7 / 9 8 ; s o b r e o
esclarecimento da oposio entre constitucional e parlamentar,
S C H M I T T , C. Verfassungslehre, p. 289. A s dificuldades insolveis
m o s t r a m - s e no artigo de Binding sobre a responsabilidade
m i n i s t e r i a l ( v i d e a n t e r i o r m e n t e n e s t e l i v r o ) q u e , s e m a teoria d a
p o s i o neutra do c h e f e de Estado, i n c o m p r e e n s v e l e n o
construtivo.
10
A s s i m , p o r e x e m p l o , j R O T T E C K , C . v. Lehrhuch des
Vemunftsrechts und der Staatswissenschaflen, 2' e d . , v o l . 2 ,
Stuttgart, 1 8 4 0 , p. 2 1 9 : s e m u m a e s f e r a prpria_de p o d e r , s e m a g i r
e s e m e x e c u t a r , o rei s e r i a u m a " m e r a s o m b r a " . '
1
' S E Y D E L , M a x v o n . ber konstitutionelle und parlcimentarische
Regierung ( 1 8 8 7 ) ; e m Siaatsrechtliche und poliiische
Abhandlungen, F r e i b u r g e L e i p z i g , 1893, p. 140; a d e m a i s , p . e x . ,
S A M U E L Y . Das Prinzip der Minis te rveramwortlichkeil, Berlin,
1 8 6 9 , p. 15; F R I S C H . Die Verantwortlichkeit der Monarchen
und hchsten Magistrate, B e r l i n , 1 8 9 4 , p. 186; c o n t r a ,
a c e r t a d a m e n t e , D O L M A T E W S K Y , L. C. Der Parlamenturismus
in der Lehre B. Consiants, Z e i t s c h r . f. d. g e s . S t a a t s w i s s e n s c h a f t ,
vol. 6 3 , 1907, p. 6 0 8 .
12
Tal h o m e m s e r i a t o - s o m e n t e u m " c o c h o n e n g r a i s s " , c i t a d o ,
p . c x . , e m B L U N T S C H L I . Allgemeine Staatslehre 1, p. 4 8 3 ;
J E L L I N E K , G e o r g . Op. cit., p. 3 4 1 .

T E R C E I R A PARTE - O PRESIDENTE D O REICH C O M O G U A R D I O . . .


A TEORIA D O DIREITO PBLICO D O " P O D E R N L U T R O "
122

da neutralidade poltico-partidria do Estado, nem o problema


de cunho terico-constitucional do chefe de Estado no Estado
constitucional parlamentar, nem, por fim, o problema especial
da posio do presidente do Reich na vigente Constituio de
Weimar. No geral, aquela pergunta de Seydel sobre o que res-
taria, caso se subtrasse do rgner o gouverner, pode ser res-
pondida com o fato de que o chefe de Estado em semelhante
Constituio representa a continuidade e a permanncia da
unidade estatal e de seu funcionamento uniforme, transcen-
dendo as competncias a ele atribudas, e que, por motivos da
continuidade, da reputao moral e da confiana geral, tem
que ter um tipo especial de autoridade, a qual faz parte da vida
de cada Estado, assim como o poder e poder de comando que
se tornam diariamente ativos. 13 Isso de especial interesse

13
S o b r e a o p o s i o e n t r e potestas e aucloritas: Verfassungslehre,
p. 75, nota; sobre a difcil c o n s t r u o da p o s i o do c h e f e de
E s t a d o no Estado parlamentar c o m diferenciao dos poderes,
m a s construo q u e c o r r e s p o n d e realidade social e poltica:
S T E I N , L o r e n z v o n . Begriff der Gesellschaft, op. cit., vol. I, p.
4 9 8 , _e, a l m d i s s o ( s o b r e a t e o r i a d e B e n j a m i n C o n s t a n t ) , II, p.
51. E de se considerar nesse contexto que B e n j a m i n Constant,
e m s u a s e x p o s i e s s o b r e o pouvoir neutre, t a m b m m e n c i o n a
a auctoritas d o s e n a d o r o m a n o c o m o e x e m p l o (Euvres I, p . 17/
1 8 ) . S o b r e e s s e s e n a d o c o m o g u a r d i o da C o n s t i t u i o , c f . n o
i n c i o d e s t e l i v r o . O f a t o d e s e f a l a r e m pouvoir " n e u t r e " e poder
n e u t r o se e x p l i c a pela r a z o d e q u e a d i f e r e n c i a o e n t r e auctoritas
e potestas d e s a p a r e c e u da c o n s c i n c i a t e r i c o - e s t a t a l e pouvoir
tornou-se u m conceito incolor. O prprio B e n j a m i n Constant
f a l a , e m local d e c i s i v o , e m autorit e n o c m pouvoir: "Le Roi
e s t au m i l i e u d e c c s trois p o u v o i r s ( l g i s l a t i f , e x c u t i f , j u d i c i a i r e )
autorit n e u t r e et i n t e r m d i a i r e " ( C o u r s de politique cons-
titutionelle, 1, p. 15). D e resto, t a m b m n e l e a t e r m i n o l o g i a n o
e m p r e g a d a de f o r m a c o n s e q e n t e , o que no de causar
surpresa, pois a diferenciao, j no sculo XVIII, praticamente
ainda no era c o n h e c i d a . N a frase d e H o b b e s p o r m i m varias
v e z e s c i t a d a ( " a u c t o r i t a s , n o n v e r i t a s f a c i t l e g e m " - Leviatan,
e d i o e m l a t i m , C a p . 2 6 ) , auctoritas ainda p o d e ser d i f e r e n c i a d a
d e potestas, m a s o p r p r i o H o b b e s r e d u z e s s a auctoritas exclu-
s i v a m e n t e summa potestas. O fato de Montesquieu, em um
d i t o m u i t o d i s c u t i d o , p o d e r q u a l i f i c a r a puissance de juger d e
" e n q u e l q u e f a o n n u i l e " ( E s p i r i t des lois X I , 6), e n c o n t r a - s e

TRRCRIRA PARTK - O PRLSIDNTE D O RFJCH C O M O G U A R D I A O


200 O GUARDIO DA CONSTITUIO

para a teoria do poder neutro, porque a funo peculiar do


terceiro neutro no consiste em atividade contnua de coman-
do e regulamentar, mas, primeiramente, apenas intermediria,
defensora e reguladora, e s ativa em caso de emergncia e,
ademais, porque ela no deve concorrer com os outros pode-
res no sentido de uma expanso do prprio poder e tambm
no tem que normalmente estar, em seu exerccio, de acordo
com a natureza do assunto, discreta e morosa. Apesar disso,
ela existe e indispensvel, pelo menos no sistema do Estado
de direito com diferenciao dos poderes. Aqui ela , como j
sabia Benjamin Constant, mesmo que essa parte de sua teoria
tenha passado despercebida, um pouvoir prservateur, um
"poder preservador". Evidentemente, a tal posio autoritria
compete tanto quanto competiu para seu reconhecimento e
formulao a intuio de Benjamin Constant, o qual assinalou,
com essa teoria, a posio do chefe de Estado em geral e man-

igualmente em uma relao objetiva c o m aquela diferenciao,


p o i s o j u i z t e m m u i t o m a i s auctoritas d o q u e potestas, contudo,
M o n t e s q u i e u n o m a i s se l e m b r a d i s s o . A t r a d i o a i n d a r e l a c i o n a ,
p o r m a i s t e m p o , u m senado c o m o c o n c e i t o e s p e c f i c o da
auctoritas, por meio do que a oposio que aqui interessa
t r a n s f o r m a - s e f r e q e n t e m e n t e n a o p o s i o e n t r e deliberare e
agere. C o m a n o o d c u m s e n a d o l i g a m - s e d i v e r s o s t i p o s d e
a u t o r i d a d e , c o m o o da i d a d e , o da e x p e r i n c i a , o da s a b e d o r i a e
o d o c o n h e c i m e n t o e x p e r t o a p e n a s como conselho. B O D I N . Six
livres de la Rpublique, III, C a p . 7, p. 3 6 5 - 3 6 6 , T e d . d e 1580,
a i n d a c o n h e c e b e m a d i f e r e n a : " e t q u o y q u ' o n d i t d e la p u i s s a n c c
du S n a t R o m a i n , ce n ' e s t o i t q u e dignit, authorit, conseil et
pas puissance", p o i s p a r a ele a o p o s i o se t r a n s f o r m a n a q u e l a
e n t r e conseil et commandement. E x e m p l o s p a r a o f a t o d e q u e se
perde toda sensibilidade pela diversidade objetiva s encontro
a partir da revoluo francesa, especialmente caracterstica
u m a d e c l a r a o d e G a u t i e r ( 1 7 9 2 ) no Dictionnaire de la Cons-
titution sobre o vocbulo "Autoritc": "Ce mot signifie pouvoir,
p u i s s a n c e , e m p r e . " C o m isso t a m b m c o m e a m as c m o d a s
a l t e r n a t i v a s , nas q u a i s se r e v e l a a f a l t a de t r a d i o d a m o d e r n a
cincia poltica: autoridade e liberdade, autoridade e democracia,
etc. at q u e , por f i m , na p e l e j a das d i v i s a s p o l t i c o - p a r t i d r i a s , a
p r p r i a d i t a d u r a e a u t o r i d a d e ou a u t o c r a c i a e a u t o r i d a d e n o
sejam mais diferenciadas.

f L R C h l R A PARTE - O PRIiSIDENTli D O R i C H C O M O G U A R D I O . . .
A TEORIA D O DIREITO PBLICO D O " P O D E R N E U T R O "
201

leve viva uma antiga sabedoria, fundada na tradio da estru-


tura estatal romana. A maioria dos chefes de Estado dos scu-
los XIX e XX soube ficar atrs de seus ministros, sem perder
com isso em autoridade. Mas uma norma constitucional no
pode prescrever e forar as caractersticas pessoais neces-
srias para desempenhar por completo o pape! de pouvoir neutre,
nem tampouco pode prescrever, por exemplo, que o primeiro-
ministro do Reich seja um grande lder poltico e determine, ele
prprio, as diretrizes da poltica. Porm, com isso no se refuta
nem o significado prtico nem o terico de tal conceito.
Conforme o direito positivo da Constituio de Weimar, a
posio do presidente do Reich, eleito pela totalidade do povo,
s pode ser construda com a ajuda de uma teoria mais desen-
volvida de um poder neutro, intermedirio, reguladoT e pre-
servador. O presidente do Reich est munido de poderes que o
tornam_independente dos rgos legislativos, embora esteja vin-
culado, simultaneamente, referenda dos ministros dependen-
tes da confiana do parlamento. Os poderes constitucionais a
ele destinados (nomeao de funcionrios pblicos conforme
artigo 46, direito de indulto conforme artigo 49, promulgao
de leis conforme artigo 70) correspondem tipicamente ao cat-
logo de poderes do chefe de Estado, j apresentado por Benja-
min Constant.' 1 O peculiar equilbrio, freqentemente discuti-
do, do elemento constitucional plebiscitrio com o parlamentar,
a relao de uma independncia do parlamento do Reich devi-
do aos poderes autnomos com uma dependncia devido exi-
gncia geral da referenda ministerial (artigo 50 da Constituio
do Reich), a execuo pelo Reich, i.e., proteo da Constitui-
o do Reich perante os Estados e, por fim, a proteo da
Constituio (diferentemente da norma constitucional em par-
ticular) conforme o artigo 48 da Constituio do Reich, tudo
isso seria uma mistura contraditria e absurda de determina-
es incompatveis, sc no se tornasse compreensvel por in-
termdio dessa teoria. Os autores da Constituio de Weimar,
na medida em que empreenderam sua obra com conscincia

M
CEuvres politiques, op. rir., p. 18.

T E U C i l R A PARTE - O P R E S I D E N T E IIO R E I C H C O M O GUARDIO... i


202 O GUARDIO DA CONSTITUIO

sistemtica, eram provavelmente conscientes disso. Hugo


Preufi disse na comisso constitucional (protocolo p. 277) que
seria "apenas uma das funes do presidente do Reich" for-
mar um contrapeso para o parlamento do Reich. "Alm dessa
existe a mais importante, formar um centro seguro, um plo
jacente na ConstituioA essa frase PreuG anexa a se-
guinte outra observao, que pressente os fracionamentos e
dissolues de um sistema pluralista e a necessidade de um
antdoto eficaz: "Quanto mais colegiados cooperantes os se-
nhores tiverem, quanto mais votaes em massa por interm-
dio de referendos, conselho do Reich, conselhos operrios, etc.,
maior ser a necessidade de se ter, alm disso tudo, um pon-
to fixo no qual, pelo menos na idia, os fios iro convergir".
Por conseguinte, F. Naumann explicou (protocolo p. 277/278)
que ele gostaria de se "expressar em sentido semelhante sobre
a questo presidencial". Ele prev, de forma ainda mais evi-
dente do que PreuB, o Estado de coalizo partidrio pluralista e
diz, ento, literalmente: "O direito de voto proporcional vlido
para a eleio do parlamento do Reich e a pluralidade dos par-
tidos da resultante levam ao fato de que o Primeiro-Ministro
do Reich ser o ministro de coalizo. Exatamente por este
motivo far-se- valer de forma especialmente intensa a neces-
sidade por uma personalidade que tenha o todo em vista."
Nesse contexto encontra-se tanto a caracterizao do presi-
dente do Reich como uma "grandeza intermediria", um pouvoir
intermdiaire, quanto a referncia possibilidade, que nesse
nterim se tornou prtica de um parlamento do Reich incapaz
de atingir a maioria: "O motivo pelo qual eu creio que precisa-
mos de um presidente, reside, sobretudo, no fato de que, na
Alemanha, diante da pluralidade das jurisdies, no podemos
chegar completa unidade sem o presidente. Temos tambm
que ter algum que cumpra deveres representativos, que man-
tenha relaes com todas as partes do pas, com todos os
partidos e (!) com os Estados estrangeiros e que represente
uma grandeza intermediria entre o parlamento e o governo.
Existe a possibilidade de que, no parlamento do Reich, no
possa ser encontrada uma maioria e que, por conseguinte,

T E R C E I R A PARTR - O P R E S I D E N T E D O REICH C O M O G U A R D I O . . .
A TEORIA D O DIREITO PBLICO D O "PODER N E U T R O "

no possa, sem mais, ser formado um governo. Ento o presiden-


te tem que se tornar eficiente. (...) Toda a questo presidencial
no nenhuma questo partidria, mas, sim, uma questo
de tcnica poltica e harmonia."
Isso tambm se confirmou, em larga escala, na realidade
prtica da vida estatal. Uma grande parte da atividade tanto do
Presidente Ebert, que, em um momento politicamente signifi-
cativo, se credenciou como guardio da Constituio, quanto
do atual presidente Hindenburg, pode ser caracterizada pela
conciliao neutra e intermediria de conflitos e teremos que
reconhecer que ambos os presidentes do Reich, cada um a seu
modo, melhor cumpriram sua difcil tarefa do que alguns che-
fes de Estado que no souberam compreender o que sobraria
de rgner, caso se subtrasse o gouverner. Posso ainda acres-
centar s exposies de minha Verfassungslehre (p. 351/352),
que tambm pde ser justificado, sob esse ponto de vista, o
fato de Simons, o ento presidente do tribunal do Reich, ter se
dirigido ao presidente do Reich por ocasio de seu conflito com
o governo do Reich em dezembro de 1928. Certamente, o pre-
sidente do Reich no era "competente" para receber e decidir
"recursos" formais do presidente do tribunal do Estado contra
o governo do Reich e se quisssemos julgar aqui sob os pontos
de vista de um juiz do registro de imveis, ele no poderia ter
dado outra resposta a no ser que seriam inadmissveis tanto
um recurso em geral quanto sua invocao. Ouve-se ocasional-
mente que o presidente do Reich teria que ter remetido o re-
clamante "aos trmites de servio ordinrios", via ministro
da justia do Reich ou ministro do interior, e chamado a ateno
para o carter inconstitucional de seu procedimento. Mesmo
em jornais que, fora isso, mostravam grande compreenso pela
personalidade e pelos esforos de Simons, o presidente do tri-
bunal do Reich, encontra-se a observao de que "a invocao
do presidente do Reich pelo presidente do tribunal do Reich
simplesmente no corresponde C o n s t i t u i o " Q u a n d o o pre-

15
F E I L E R , A. Frankfurter Zeitung, 10 d e j a n e i r o d e 1 9 2 9 , n. 2 4 .
C o m r e l a o a i s s o , c o r r e i o q u a n d o G 1 E S E , Jornal Jurdico

T E R C f i l K A PARTE - O P R E S I D E N T E DO R h I C I l C O M O G U A R D I A O .. -
204 O G U A R D I A O DA C O N S T I T U I O

sidente do Reich, em vez disso, em sua resposta junto decla-


rao de que "por razes constitucionais, no se julgaria com-
petente para uma deciso formal sobre o recurso", tambm
acaba por tomar posio frente ao assunto e d razo ao go-
verno do Reich, mas respondendo simultaneamente ao presi-
dente do tribunal do Reich de modo pessoalmente transigente,
isso corresponde a uma correta concepo da posio neutra,
intermediria, reguladora e defensora do chefe de Estado e
tem que ser compreendido e justificado a partir dessa teoria-16

Alemo 34, 1929, col. 134, diz q u e n o s e r i a " p o s s v e l p r i v a r o


presidente do tribunal do Estado, c o m o u m rgo superior do
Reich, do direito de p r o m u l g a r recursos desprovidos da f o r m a
prescrita sobre violaes constitucionais reais ou supostas"
m a s p o r q u e e x a t a m e n t e a o p r e s i d e n t e d o R e i c h , se e s t e n o
d e v e s e r " g u a r d i o da C o n s t i t u i o " ? O p r p r i o S i m o n s , o a n t i g o
presidente do tribunal do Reich, se posicionou a respeito dessa
q u e s t o na introduo ao s e g u n d o v o l u m e da coleo "Die
R e c h t s s p r e c h u n g d e s S t a a t s g e r i c h t s h o f s ftir das D e u t s c h e R e i c h "
(p- 9 e 11) p u b l i c a d a p o r ele e H. H. L a m m e r s . S u a s e x p o s i e s
c u l m i n a m na s e g u i n t e p a s s a g e m e x t r e m a m e n t e acertada: " A p o s i o
do presidente do Reich no est delimitada na Constituio de
f o r m a t o estrita e rigorosa a p o n t o de a atividade de intermedirio
a ele p r o p o s t a ser p r o i b i d a p o r m e i o d e u m a n o r m a j u r d i c a , a o
c o n t r r i o , ela teria t o t a l m e n t e c o r r e s p o n d i d o , s e g u n d o o s a r t i g o s
42 e 48 da Constituio do Reich, pelos quais o presidente do
Reich o supremo guardio de seu direito e de sua Constituio,
ao objetivo e ao sentido da posio do rgo." C o m isso e por
meio das exposies do texto acima t a m b m poderiam estar
r e s o l v i d a s a s o b j e e s d e G L U M , F. Staatsrechtliche
Remerkungen zu dem "Konflikt" zwischen dem Staatsgerichtshof
fiir das Deutsche Reich und der Reichsregierung, Zeitschr. fr
a u s l a n d i s c h e s O f f e n t l i c h e s R e c h t u n d V l k e r r e c h t , I, 1 9 2 9 , p .
4 6 6 . A l i s , o p r p r i o G l u m q u a l i f i c a , e m seu a r t i g o Parlamentskrise
und Verfassungslcke, J o r n a l J u r d i c o A l e m o d e 15 d e n o v e m b r o
d e 1 9 3 0 , p, 1 4 1 7 / 1 4 1 8 , o p r e s i d e n t e d o R e i c h d e " g u a r d i o d a
C o n s t i t u i o " e retira da c o n c l u s e s prticas to a m p l a s que,
em c o m p a r a o c o m elas, aquela atividade de intermedirio do
presidente do Reich e m d e z e m b r o de 1928 pareceria de u m a
naturalidade diretamente andina.
P O H L , H. Handbuch des deutschen Staatsrechts I, p. 5 0 2 . C o m o
e x e m p l o da p o c a de f u n o de E b e r t , cf. a c a r t a a o g o v e r n o da
B a v i e r a de 27 d e j u l h o d e 1 9 2 2 ( c o n f l i t o e n t r e o R e i c h e a B a v i e r a

T E R C E I R A PARTE - O P R E S I D E N T E D O KbICH C O M O G U A R D I O .
A TEORIA D O DIREITO PBLICO D O "PODER N C U T R O "
205

Com isso cai tambm a crtica, feita nesse sentido, de que o


presidente do Reich, ocasionalmente, exercia influncia sobre
o curso de negociaes por meio de cartas pessoais no refe-
rendadas pelo primeiro-ministro do Reich e mediante outras
declaraes. Em um Estado de organizao complicada como
o Reich alemo e no caso da atual situao constitucional con-
creta - o Reich alemo no apenas um produto federativo,
mas tambm, concomitantemente, um produto pluralista e
policrtico a funo intermediria e reguladora do pouvoir
neutre obtm um significado central, ao qual no se pode fazer
justia nem por meio de um formalismo subalterno, nem por
meio de argumentos do perodo monrquico do pr-guerra. 17

n o v e r o d e 1922), a q u i d i z u p r e s i d e n t e d o R e i c h a r e s p e i t o d e si
m e s m o : " D e m i n h a f u n o c o m o guardio da Constituio do
Reich e d o p e n s a m e n t o d o R e i c h r e s u l t a , d e s t a r t e , m e u d e v e r
em agir no sentido de anular o decreto d a Baviera" (essa missiva,
a s s i m c o m o a r e s p o s t a d o p r i m e i r o - m i n i s t r o da B a v i e r a , e n c o n t r a m -
se i m p r e s s a s e m J O E C K L E , R. Bayern und die grofie politische
Krise in Deutschland im Sommer 1922, P o l i t i s c h e Z e i t f r a g c n ,
c a d e r n o 7/11, p. 2 3 7 , M u n i q u e , 1922). T a m b m a q u i caracterstico,
p a r a a l g i c a d e i m p a s s e d o f o r m a l i s m o , d i z e r q u e o preside, 1 ne
d o R e i c h t i n h a q u e d a r ou n o r a z o B a v i e r a e, e n t o , uso
de s e u s p o d e r e s c o n s t i t u c i o n a i s c o n f o r m e o a r t i g o 4 8 oi^ porm,
c a s o e l e c o n s i d e r a s s e o p r o c e d i m e n t o d a B a v i e r a ' 1<; jrniss ve '
d e i x a r d e l a d o tal c a r t a .
17
S e g u n d o a natureza do assunto, o artigo 5 0 Constitui0
R e i c h ( r e f e r e n d a p e l o p r i m e i r o - m i n i s t r o d o p e j C h o u p e j 0 ministro
competente do Reich), geralmente, no chega a sr empregado
p a r a o e x e r c c i o d o pouvoir intermr Uaire, p o r q u e n o se trata
a d e " o r d e n s e d i s p o s i e s " d i p r e s i d e n t e d o R e i c h m a s de
i n f l u n c i a p e s s o a l , s u g e s t e s e i n t e r m e d i a o ; cf. B I E B E R S ' 1 ' E I N ,
F. F r e i h e r r v o n . M a r s c h a l l Handhuch des deutschen Staaisrechts,
voi. I, p . 5 3 1 . R e t i r a r d o a r t i g o 5 0 a c o n c l u s o d e q u e o p r e s i d e n t e
s
d o R e i c h c o m o tal s p o d e r i a f a z e r d e c l a r a e s a r e s p e i t o '
m e s m o , q u e seriam " o r d e n s e disposies''', seria ileico. Cf.
P O H L , H . Op. cit., p. 4 8 4 e ( i n d i s t i n t a m e n t e ) T H O M a R Id.. P-
508.

TERCK1RA PARTE - O PRF.SIDENTh D O REICH C O M O G U A R D I O . . .


Significado especial do
"poder neutro" no Estado
partidrio pluralista,
exposto por meio do
exemplo do conciliador
pblico de contendas
trabalhistas

A posio que o presidente do Reich toma, conforme o


atual direito positivo da Constituio de Weimar, no sistema
global da organizao do Reich alemo pode ser explicada,
portanto, com a ajuda da teoria do "poder neutro, intermedirio,
regulador e defensor". Alm disso, a frmula de um "poder
neutro", que foi primeiramente imaginada apenas para o chefe
de Estado e, para isso, mantm seu especial significado consti-
tucional, tambm pode ser ainda expandida para a teoria geral
do Estado e aplicada para o Estado em sua totalidade. Em
certo sentido, pelo menos em alguns Estados, o destino do Es-
tado seguiu o destino do chefe de Estado e o Estado transfor-
mou-se, em larga escala, perante os antagonismos sociais e
econmicos da sociedade, em uma instncia meramente "neu-
tra". Isso reside na conseqncia de uma "auto-organizao
da sociedade", por meio da qual a questo da unidade estatal
tomou um rumo totalmente novo, mas tambm a "neutralidade"
se tomou um novo problema. Os "mtodos de integrao fun-
cionais" (eleies, votaes, coalizes), assim chamados por
R. Smend, impuseram-se no Estado legiferante atual, para a
rea da atividade legislativa, com o efeito mostrado acima (vide
anteriormente na presente obra): a corporao legislativa tor-
nou-se o reflexo da pluralidade de complexos sociais de poder
organizados. Mas se o Estado no fosse nada mais do que
esse sistema pluralista, ele seria, ento, de fato, apenas vim

I t R C E I R A PARTI; - O PRESIDENTE P O REICH C O M O GUARDIO... i


208 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

acordo contnuo, sua Constituio seria um contrato entre os


complexos sociais de poder que formam o sistema pluralista e
repousaria na expresso pacta sunt servanda, e assim as partes
vinculadas pelo contrato conservariam em suas mos a sua
obra, a Constituio, permanecendo senhores do pacto constitu-
cional, que poderiam alterar por intermdio de novos acordos
da mesma forma como o fecharam, e se defrontariam como
grandezas polticas autnomas. O que ainda existe de unidade
estatal seria, ento, o resultado de uma aliana (como todas as
alianas e contratos) fechada com ressalvas existenciais. "O
contraio tem, ento, apenas o sentido de um acordo de paz
entre os grupos pactuantes e um acordo de paz tem, queiram
as partes ou no, sempre uma referncia possibilidade, mesmo
talvez distante, de uma guerra."' Mas isso seria, caso os agru-
pamentos amigos-inimigos estivessem definidos na poltica inter-
na em vez da poltica externa, uma guerra civil. O que , em tal
situao, o "Estado" e o "todo" da unidade poltica de um povo?
A resposta mais prxima, dada hoje freqentemente de
forma inconsciente a partir de pontos de vista partidrios bem
diversos, corresponde a uma construo liberal que encontrou
em J. St. Mill (no 6o captulo das Considerations on Representative
Government, 1861) sua expresso clssica. Em sua plausvel
clareza e devido a sua conseqncia sistemtica, com a qual
resulta dos raciocnios de uma metafsica liberal, ela um pon-
to de partida especialmente apropriado para uma discusso da
teoria do Estado. Segundo ela, surgem dentro de uma socieda-
de. por assim dizer, sempre dois partidos ou coalizes partidrias
aproximadamente iguais um ao outro e que se equilibram. Os
interesses e paixes parciais e egostas anulam-se, assim, mutua-
mente, formando um contrapeso, com o efeito de que o esprito
da objetividade e perspiccia, um terceiro neutro, fraco em si
e, comparativamente aos poderosos complexos de interesse face
a face um ao outro, sem foras, est em condies de dispor
sobre o destino do prato da balana em favaor do relativamente

1
S C H M I T T , C a r l . Staatsethik und plurcilistischer Stacit, Kant-
S t u d i e n , vol. X X X V , B e r l i n , 1930, p. 4 1 .

TERCEIRA PARTE - O P R E S I D E N T E DO REICH C O M O G U A R D I A O .


S I G N I F I C A D O ESPECIAL D O " P O D E R N E U T R O " N O E S T A D O . 209

correto e justo e proporcionar a vitria razo. O prprio J. St.


Mill diz que, na moderna sociedade industrial, os empregado-
res (employers of labour) e empregados (labourers) formam
os grupos que mutuamente se equilibram e que, por meio disso,
toma-se possvel uma deciso neutra. Ainda hoje, sua constru-
o de equilbrio tipicamente liberal muito difundida, e no
apenas junto aos liberais burgueses. Friedrich Engels j havia
falado que haveria (somente excepcionalmente) perodos de
luta de classes, "em que as partes beligerantes manteriam o
equilbrio uma com a outra". Assim, aps o ano de 1919, Otto
Bauer desenvolveu a teoria da "estrutura social de equilbrio"
do modemo Estado industrial, 2 que foi aproveitada por Otto
Kirchheimer para uma notvel construo da teoria constitucio-
nal e do Estado. 3 As relaes partidrias na Alemanha e as
relaes numricas dos diversos agrupamentos de interesses
parecem confirmar, em geral, a imagem de u m equilbrio, seja
entre empregadores e empregados, seja entre burgueses e so-
cialistas, tanto no Reich quanto nos Estados. 4 Por meio disso,

2
B A U E R , O t t o . Bolschewismus und Sozialdemokratie, 3a ed.,
V i e n a , 1921, p. 114; Die sterreichische Revolution. Viena, 1923,
p. 1 9 6 (a p o c a d o e q u i l b r i o d a s f o r a s d e c l a s s e ) ; Der Kampf
X V I I , p. 5 7 - 5 8 ; K A U T S K Y , K. Die proletarische Revolution und
ihr Programm, B e r l i n , 1 9 2 9 , p. 100; A D L E R , M a x . Politische
oder soziale Demokratie, B e r l i n , 1 9 2 6 , p. 1 1 2 - 1 1 3 ; s o b r e a crtica,
e m especial: G U R L A N D , A r k a d i j . Marxismus undDiktatur, Leipzig,
1930, p. 9 5 - 9 6 . D e f o r m a s e m e l h a n t e d e f i n i o liberal de
democracia de Kelsen mencionada anteriormente, t a m b m essa
construo de equilbrio social-democrata h muito esqueceu
suas relaes sistemticas e no tem absolutamente nada mais
da " c l a r e z a o f e n s i v a " d e Mill.
3
Zur Siaatslehre des Sozudismus und Bolschewismus, Zeitschrift
f r Politik, X V I , 1928, p. 5 9 6 - 5 9 7 : " O p a r a d o x o t o r n o u - s e f a t o , o
valor da deciso reside no falo de que u m a deciso jurdica, de
que proferida por uma instncia universalmente reconhecida,
m a s de q u e , a p e s a r d i s s o , o menos possvel, deciso objetiva."
4
A c o m p r o v a o estatstica est u m p o u c o dificultada devido
distribuio em muitos partidos e s c h a m a d a s ligaes
t r a n s v e r s a i s , m a s o f e n m e n o s e m p r e p o d e s e r d i s t i n g u i d o ; cf.
D I X , A . Reichstagswahlen und Volksgliederunx, Ttlbingen (Recht
u n d S t a a t n. 7 7 ) , 1 9 3 0 , p. 3 7 ; S A E M 1 S C H , E . Wer vertritt das

T E R C E I R A PARTIS - O P R E S I D E N T E IX) REICH C O M O G U A R D I O .


litgios entre empregadores e empregados podem se transfor-
mar, em geral, em um tpico retrato da estrutura estatal, pois a
"sociedade" que se desenvolveu no sculo XIX e se fez vitorio-
samente valer, era, sobretudo, como j sabiam Saint-Simon e
Lorenz von Stein, a "sociedade industrial". Por conseguinte,
tambm os juzes e conciliadores imparciais obtm em litgios
trabalhistas, perante os adjuntos que so os representantes dos
empregadores e empregados, uma posio quase simblica,
mediante a qual se torna visvel a situao de todo o Estado (e
do todo estatal).
Nesse aspecto, se no levarmos em considerao o tribu-
nal do trabalho incumbido da deciso do processo, j que se
trata de um procedimento de justia, pode raramente ter no
Estado atual um significado tpico para a estrutura estatal, e se
nos limitarmos ao conciliador, este surge, assim, no primeiro
estgio, como mero ajudante e incentivador de uma negociao
e de um entendimento comuns entre os complexos de interesses
conflitantes, mas que, na realidade, se ajustam entre si prprios.
Enquanto durar esse estgio ele conduzir a um resultado, isto
, a um acordo entre as duas partes, a uma autoconciliao, o
representante do Estado apenas um agente intermediador
e sua neutralidade conciliadora a de um tpico intermedirio.
Ainda no se toma ativa nenhuma superioridade, ou at mes-
mo autoridade, especificamente estatal, essa neutralidade

Volk?, n a r e v i s t a Die Tat, m a r o d e 1 9 3 0 , p. 9 2 0 / 9 2 1 . P a r a a


Saxnia, que, c o m o Estado industrial, aqui de especial interesse,
esse f e n m e n o encontra-se manifesto, talvez no com uma
inteno sistemtica, mas, e m compensao, de forma ainda mais
c a r a c t e r s t i c a , na s e g u i n t e f o r m u l a o n o a r t i g o d e T H R N I G .
Das sachsische Polizeiwesen, na c o l e t n e a Sachsen, Kultur und
Arbeit des sachsischen Landes. B e r l i n , 1 9 2 8 . p. 38: " A S a x n i a
u m Estado industrial com populao extraordinariamente densa.
E m parte considervel, esta pertence classe operria e cultiva
a c o n c e p o marxista de m u n d o . Seus partidrios e q u i l i b r a m
numericamente, aproximadamente, a populao de outra orien-
tao. Isso manifesta-se especialmente nas eleies. Dependendo
das relaes m o m e n t n e a s e polticas, no parlamento estadual
saxo alterna u m a maioria fraca de esquerdistas c o m u m a se-
melhante do centro".

T E R C E I R A PARTE - O P R E S I D E N T E DO R E I C H C O M O G U A R D I O . . .
determinada, n a forma negativa, como a neuwaWdade do ter-
ceiro no-parcia\, que tira do caminho inibies da autocon-
ciliao e que, exatamente por meio disso, obtm a possibili-
dade e a capacidade para "bons servios" (bons offices) e
"intermediao" (mdiation). N o direito internacional, cujas
analogias fazem-se aqui valer para o direito trabalhista, 5 isso
enconira-se desenvolvido em uma bibliografia pormenorizada
e uma grande praxe, em que os bons servios representam o
primeiro subestgio, ou seja, a mera reunio das partes litigan-
tes, para que possa haver, no geral, uma negociao entre as
partes, enquanto o mediador j tem uma certa liderana ao
conduzir a negociao e fazer propostas. Ambos so tarefa do
conciliador estatal, correspondendo na tpica estrutura de sua
posio a uma determinada concepo estatal, se no justa-
mente quela da vigente Constituio do Reich. As negociaes
para acordo teriam, ento, no atual Estado industrial, um signi-
ficado anlogo quele destinado ao parlamento no Estado cons-
titucional burgus do sculo XIX, a saber, ser o fundamento de
uma vontade efetuada mediante negciao e persuaso'rec-
proca, em cujo cerne reside um(consens/no uma deciso.
S e esse estgio no levar a nenhum resultado, o concilia-
dor estatal surge em uma segunda funo, na quajele d a
deciso quando ambos os complexos de interesses, iguais en-
tre si, no chegam a um acordo, mas se mantm opostamente
e m equilbrio. Nesse caso, o conciliador estatal produz uma
deciso ao se colocar de um ou do outro lado do balano. Ele ,
assim, um terceiro formador de maioria, mas esse papel pode
ser novamente de dois tipos diversos. Primeiramente parece
corresponder quela construo estatal de J. St. Mill: ambos
os poderes confrontados e determinados de forma parcial equi-
libram-se mutuamente, com isso, torna-se possvel ao terceiro.

5
A s analogias entre direito internacional e direito constitucional
f o r a m d e s t a c a d a s a n t e r i o r m e n t e . S C H I N D L E R , D i e t r i c h . Festgabe
fr Fritz Fleiner, T b i n g e n , 1927, p. 4 0 0 - 4 0 1 ( d i r e i t o s e m e r g e n t e s ,
c o n s i d e r a e s s o b r e c o n t e n d a s e r e s o l u o d e litgios n o d i r e i t o
i n t e r n a c i o n a l e n o direito t r a b a l h i s t a ) , c h a m o u a a t e n o para as
relaes entre direito internacional e direilo trabalhista.

TLRCEIRA PARIR - O PRES1DENTK DO R E I C H C O M O G U A R D I O . . .


212 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

objetivo e imparcial, mesmo sem uma prpria superioridade,


provocar uma deciso em favor daquele relativamente corre-
to. O poder ou autoridade pertencente a este tipo de deciso
pode ser muito pequeno e mnimo, pois os verdadeiramente
poderosos, os dois complexos de poder e interesse litigantes,
paralisam-se reciprocamente e, considerados aritmeticamen-
te, resultam em zero. O processo de uma vitria por maioria
de votos pela formao de uma maioria , em todo caso, no
assunto, sob o ponto de vista da parte, um processo compuls-
rio, especialmente se o terceiro formador de maioria vier de
fora e for acrescido s partes. 6 O acordo assim realizado, se-
gundo o fundamental conceito formado por H. Triepel, um
acordo compulsrio. Contudo, o Estado, formador de maio-
ria, s se torna um terceiro que decide de fora sob a influncia
da concepo pluralista estatal que cada vez mais se expande.
A concepo estatal democrtica (no a liberal) tem que per-
severar no axioma democrtico fundamental, freqentemente
mencionado, de que o Estado uma unidade indivisvel e de
que a parte vencida por maioria de votos, na verdade, no
violentada nem forada, mas apenas conduzida a sua prpria
vontade real. Logo, no existe nenhuma vitria por maioria
de votos, mas apenas um acordo dado desde o incio, sempre
existente e livre de desvios errneos mediante votao. Mas
essa idia se v-se cada vez mais destruda pelo sistema
pluralista, o qual oligrquico e no-democrtico, pois o Esta-.

N e s s e c o n t e x t o , so de g r a n d e i n t e r e s s e as d i f e r e n c i a e s
estabelecidas por Carl Bilfinger para o acordo continuamente
necessrio dentro de u m E s t a d o federal entre Unio e Estados-
m e m b r o s e entre os E s t a d o s - m e m b r o s . a representao no
c o n s e l h o do R e i c h c o m o c o n c i l i a o de i n t e r e s s e s e c o m o
representao. Em Bilfinger encontra-se t a m b m o acertado
p e n s a m e n t o , a i n d a a ser a p r o v e i t a d o a d i a n t e , d e q u e , e m tal
c o n s t e l a o , o p r i n c p i o da vitria final por maioria de votos
r e p r e s e n t a o momento da coao, de m o d o que, no c a s o d a
vitria por maioria de votos, j se possa falar de um " a c o r d o
c o m p u l s r i o " n o s e n t i d o de T r i e p e l . E u s n o e n t e n d o p o r q u e
Bilfinger acrescenta a essa constatao, sumamente correta e
o b j e t i v a , o a d i t i v o ' " f o r m a l m e n t e c o m p r e e n d i d o " ( H a n d b u c h des
Deutschen Staatsrechis, vol. I, T U b i n g e n , 1930, p. 5 5 0 , n o t a 30).

TKRCF.IRA PARTE - O PRRSJDKNTK DO KfclCtl C O M O G U A R D I O . . .


S I G N I F I C A D O ESPECIAL D O "PODER NEUTRO" N O ESTADO.

do lhe parece como um complexo de poder ao lado dos outros


complexos sociais de poder, que se alia ora a um lado, ora a
outro, provocando, com isso, uma deciso. Assim, a formao
da maioria toma-se um meio de sobrepeso e coao externos,
em que o Estado no neutro no sentido da objetividade e da
razo, como o terceiro decisivo em J. St. Mill, mas como um
fator de poder acessrio que proporciona a uma parte a vitria
sobre a outra.
O tribunal do trabalho do Reich persiste fundamentalmen-
te na idia da soberania estatal e no quer, de modo algum,
transformar o prprio Estado em um mero terceiro formador
de maioria. Porm, na deciso, muito discutida, de 22 de janeiro
de 1929 (no caso da associao patronal para a regio do grupo
noroeste da Unio dos Industriais do Ferro e do Ao de Dsseldorf
contra as trs associaes de metalrgicos), o referido tribunal
concebeu o presidente da cmara de conciliao como uma
grandeza apenas formadora de maioria, todavia, com a funda-
mentao de que, consoante o regulamento de conciliao vi-
gente (artigo 1, 5 o , n. 4, do decreto de 23 de outubro de 1923
sobre o processo conciliatrio, Dirio oficial do Reich I, p.
1043), a cmara de conciliao, na qualidade de colegiado, te-
ria que fazer a proposta de um acordo geral e, consoante os
princpios gerais de uma deciso colegiada, seria necessria a
maioria dos membros pertencentes ao colegiado ("rgos indi-
viduais") para a deciso do colegiado como tal, caso a lei no
determinasse expressamente o contrrio. Com isso, o proble-
ma est delimitado ao da deciso colegiada e tornou-se, apa-
rentemente, menos fundamental. De resto, o tribunal do traba-
lho do Reich acentua precisamente nessa deciso que, segundo
o projeto de um novo decreto conciliatrio (artigo 83 do projeto
de um decreto conciliatrio apresentado ao parlamento do Reich
em 11 de maro de 1922 e, alm disso, a motivao oficial),
no poderia ser duvidoso que o presidente, sem levar em con-
siderao a proporo de votos que se distingue para as opini-
es individuais, deveria decidir por meio de seu voto. ex-
p r e s s a m e n t e r e c u s a d a a c o n c e p o , que surge tanto na
literatura especializada, quanto na praxe, de que o presidente

T E R C E I R A PARTE - O PRESIDHNTH DO REICH C O M O O U A R D I O . . .


2 1 1 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

leria sempre proporcionado a vitria, pelo seu voto, ou opi-


nio do adjunto dos empregadores ou do adjunto dos empre-
gados.
A partir da referncia aos princpios gerais de uma deciso
colegiada, fica protelada a questo, mas ela no cessa de ser
fundamental e tpica para toda a concepo estatal. Se partir-
mos da tese de que esses adjuntos das partes interessadas,
componentes de um colegiado formado paritariamente, seriam
assim tanto "rgos" quanto um presidente imparcial, teremos,
por intermdio da confusa palavra "rgo" e de um ser estatal
e objetividade fictcios, resolvido o problema de forma to rpi-
da quanto a do parlamentarismo atual, ao dizermos simples-
mente que o deputado individual, "juridicamente", no seria,
em absoluto, "parte", ele seria, antes, segundo o artigo 21 da
Constituio do Reich, um representante do povo e seria tam-
bm um "rgo individual", pois o parlamento seria um "r-
go", o Estado um "organismo", etc. Aqui podem se aliar teo-
rias de rgos com um formalismo sem fundamento, a fim de
negar o problema com a ajuda de fices, ao invs de solucion-
lo. Perante a sentena do tribunal do trabalho do Reich, Erwin
Jacobi aludiu com razo a que, na sentena arbitral da instn-
cia de conciliao, no se trata de uma deciso judicial, mas de
uma conciIiao_de interesses, e_a_ocupao_colegiada_de_tal
posto tna um sentido bem diferente_da_pupao colegiada
efetuadas por juzes. Todavia, Jacobi invoca, simultaneamente,
contra F. Haymann, o fato de que esse trataria os adjuntos da
comisso de conciliao "por demais, unilateralmente, como

7
E. J A C O B I , Hebdomadrio Jurdico, v o l . 5 8 , 1 9 2 9 , p. 1 2 7 8 ;
H A Y M A N N , E . Die Mehrheitsentscheidung in Rechtsprechung
und Schlichtung und der Schiedsspruch im Ruhreisenstreit,
B e r l i n e L e i p z i g , 1929, p. 9, 14, 15; S C H I N D L E R , D . Op. cit., p.
416. A progresso estabelecida por H. Herrfahrdt - autonomia
a d m i n i s t r a t i v a , g r u p o d e t r a b a l h o , c o m a n d o arbitral t e m o m r i t o
d e d e s t a c a r o n o v o p r o b l e m a estatal, c o n t u d o , eu n o a c o n s i d e r o
expressiva ou completa, principalmente a composio " c o m a n d o
a r b i t r a i " , e m si, o b s c u r a . S o b r e a s e n t e n a d o t r i b u n a l d o t r a b a l h o
d o R e i c h d a t a d a d e 2 2 d e j a n e i r o d e 1929, vide, d e resto, a c o l e t n e a
d e G R A U E R T ; M A N S F E L D ; S C H O P P E N . Der Rechtsstreit im

, T E R C E I R A PARTE - O PRESIDENTE D O REICH C O M O G U A R D I O . . .


S I G N I F I C A D O ESPECIAL D O " P O D E R N E U T R O " N O ESTADO.
215

representantes das partes". 1 Mas Haymann v com preciso o


significado objetivo do procedimento e acentua, por isso, com
razo que a conciliao, alm da tarefa do "agente honesto",
tem ainda a segunda tarefa autnoma de "preparar, eventual-
mente, a paz forada". Ento, o voto do presidente estatal neu-
tro, isto , do no delegado por interesses das partes seria o de
um "rgo imparcial da justia" e deveria oferecer uma garan-
tia "para que a opinio da maioria represente um acordo justo
dos interesses". Isso inteiramente correto e acertado. Eu s
gostaria de fazer a distino, perante a bipartio da tarefa do
conciliador e no interesse do esclarecimento terico-estatal
geral, ao todo, dos quatro graus: aps o primeiro grau, ou seja,
aquele do agente honesto, um segundo, o do terceiro formador
de maioria que decisivo no sentido daquela idia de Mill devi-
do a sua neutralidade (no sentido da objetividade). Depois se-
gue um terceiro grau, no qual o Estado aparece, de uma outra
espcie, como terceiro formador de maioria, ou seja, como ter-
ceiro no sentido de um sistema imaginado pluralisticamente,
em que ele se junta, assim, aos complexos sociais de poder
existentes como um outro complexo de poder, sendo, de uma
maneira novamente especial, formador de maioria e decisivo.
Porm, esta ltima interpretao contradiz a concepo ainda
dominante no pensamento estatal alemo, mas quase no se
pode negar que ela reside praticamente na conseqncia de
um comportamento das partes dominadoras do Estado, deter-
minado de forma meramente poltico-partidria. Essas partes,
sem qualquer considerao a nenhum princpio, sempre somente

Arbeitskampf M a n n h e i m , 1929. O lado (erico-esiataJ d o p r o b l e m a


n o levado e m conta na maioria das discusses. Q u a n d o f l o e n i g e r
(Magazin der Wirtschaft, 14 de fevereiro de 1929, p. 223) diz que se
poderia "dizer muitas coisas a favor e contra a f u n d a m e n t a o jurdico-
f o r m a l " , i s s o est correto, m a s m o s t r a a p e n a s q u e a q u e s t o n o
p o d e ser solucionada dessa maneira. A prpria referncia de H o e n i g e r
ao artigo 196, 2 o , da n o r m a constitucional judiciria a l e m s o f r e d e
s e m e l h a n t e " f o r m a l i s m o " , pois, no clculo d a m a i o r i a d e votos e m
u m colegiado judicirio, se parte da igualdade e h o m o g e n e i d a d e dos
votos dados, m a s no d e u m a g r u p a m e n t o d e interesses pressuposto
dentro d o " c o l e g i a d o " c o m u m p r e s i d e n t e " n e u t r o " .

T E R C E I R A 1'ARTE - O PRBS1DENTE DO RfclCH C O M O G U A R D I O . . .


216 O G A R D i ^ ^ ^ O N s r n T y i ^ Q

com vista ao interesse ttico do momento, ora proclamam o


Estado como autoridade, quando ele est exatamente do lado
de seu interesse como parte, ora o apresentam como intruso,
quando se coloca no caminho de sua vantagem momentnea,
intruso que perturbaria a lei prpria do conflito econmico e
coletivo do trabalho. Esse mtodo de uma auto-contradio
de curta percepo e de uma falta de princpios aparente-
mente a mais tosca no se apresenta, apesar disso, sem um
princpio prprio, ele faz parte dos tpicos meios do sistema
pluralista, o qual, como j mostrado acima, no tem nenhum
interesse em se declarar abertamente partidrio de si mesmo
e de seu verdadeiro princpio, mas aproveita sua influncia
sobre a volio estatal de forma tanto mais eficaz para o in-
teresse da parte."

A t e s e a q u i a p r e s e n t a d a da t i p o l o g i a da e s t r u t u r a t e r i c o - e s t a t a l ,
a q u a l se m o s t r a na p o s i o d o c o n c i l i a d o r e s t a t a l , t a m b m n o
r e f u t a d a , p o r isso, d e f o r m a a l g u m a p e l o f a t o d e s e a l u d i r a tais
contradies na imprensa partidria e nas demais declaraes
partidrias. totalmente natural que, em u m Estado partidrio
pluralista, toda parte faa valer a "autoridade" do Estado q u a n d o
e l a t e m o E s t a d o m o m e n t a n e a m e n t e a seu l a d o e, i n v e r s a m e n t e ,
q u e f a a r e p i c a r t o d o o pathos da l i b e r a l i d a d e d o s l i b e r a i s e f a l e
da d i t a d u r a , d o E s t a d o a u t o r i d a d e , da r e a o , d o f a s c i s m o ou d o
b o l c h e v i s m o , etc., q u a n d o a d e c i s o estatal f o r f a v o r v e l p a r t e
contrria. Isso tudo faz parte da natureza do Estado partidrio
pluralista que possibilita aos detentores do sistema pluralista,
d e p e n d e n d o da s i t u a o , o r a f a z e r o p a p e l d e o r g a n i z a e s s o c i a i s ,
n o - e s t a t a i s , n o - o f i c i a i s , i.e., n o - r e s p o n s v e i s , s e g u i n d o , d e
s c o n s c i n c i a , seu e g o s m o p a r t i d r i o e n o e x p o s t a s a n e n h u m
r i s c o p o l t i c o , m a s da p a r t e d o E s t a d o q u e m a n t m o c u p a d a n o
m o m e n t o , d e se i d e n t i f i c a r c o m o E s t a d o , d e s e p a s s a r p o r
autoridade estatal e tratar a parte contrria c o m o inimiga do
E s t a d o . E s s a p o l t i c a a d u a s m o s t e m , p a r a as o r g a n i z a e s d o s
i n t e r e s s a d o s , a g r a n d e v a n t a g e m d e q u e e l a s se f a z e m p a s s a r , a
qualquer hora, por algo diferente de poltica (por e c o n o m i a ,
p r o p r i e d a d e p r i v a d a , c u l t u r a , etc.), m a s p o d e m u s u f r u i r d e t o d a s
as v a n t a g e n s d o ser estatal. T o d a v i a , isso s p o s s v e l e n q u a n t o
no for proferida uma deciso partindo de algum lado, seja das
foras do todo estatal ainda existentes apesar disso, seja por
m e i o da t r a n s i o p a r a o E s t a d o u n i p a r t i d r i o , q u e i m p e a u m
p a r t i d o o risco d o s e r p o l t i c o .

1 T E R C E I R A PARTE - O PRESIDENTE DO R t I C H COMO GUARDIO...


S I G N I F I C A D O ESPECIAL D O " P O D E R N E U T R O " N O E S T A D O .
212

Se esse sistema conseguir impor para o processo concilia-


trio o mesmo resultado que conseguiu para o parlamentaris-
mo, isto , transformar as instncias conciliatrias, assim como
o parlamento em um cenrio do pluralismo e torn-las, com
isso, incapazes de ao, surge, ento, para o Estado uma alter-
nativa inevitvel ou deixar de existir como unidade e como todo
ou, porm, tentar provocar a deciso necessria a partir da
fora da unidade e do todo. Assim estaria alcanado o quarto
grau da neutralidade, o de uma deciso aberta e publicada
pelo Estado, na qual tanto a proposta da instncia conciliatria
quanto sua declarao de obrigatoriedade so apenas obra do
Estado. fato de este tambm se esconder, assim, por detrs
da formao majoritria e, como no decreto do presidente do
Reich de 9 de janeiro de 1931 (Dirio oficial do Reich I, p.
1), preferir aumentar, em caso de necessidade, o nmero de
membros neutros da cmara de conciliao e convocar mais
dois adjuntos imparciais para o colegiado, nada muda na es-
sncia deste procedimento: que se trata de uma deciso esta-
tal, a qual no o resultado do entendimento entre os interes-
sados e tambm no se realiza por mera formao majoritria
entre Estado e interessados. O fato de que a convocao dos
juzes imparciais para formao majoritria s deve sobrevir
quando "parecer urgentemente necessria no interesse do Es-
tado" (de acordo com o decreto de 9 de janeiro de 1931) e,
como consta na fundamentao oficial, "s deve ser usada em
casos excepcionais", comprova exatamente a relao com a
deciso estatal, cuja imparcialidade s pode ter seu ponto de
vista na base da unidade e totalidade polticas e cuja fora se
prova no caso excepcional.
Tal ponto de vista possvel enquanto o sistema pluralista
ainda no tiver ocupado todas as partes do todo estatal, en-
quanto, ademais, a multiplicidade dos partidos os impedir e
restringir reciprocamente e sua heterogeneidade filosfica,
econmica, etc. reforar ainda mais essa restrio recproca,
mas, sobretudo, enquanto ainda existirem foras em um povo
diferentes daquelas que esto compreendidas e colocadas a
servio da organizao partidria e essas foras contrrias da

J h K C K l R A 1'ARTR - O PRESIDENTE D O RF.ICH C O M O G U A R D I O . . .


218 O GUARDIO DA CONSTITUIO

Constituio estatal forem colocadas em contato com um sis-


tema de instituies relativamente estveis. A vigente Consti-
tuio do Reich isso tentou com a ajuda dos e l e m e n t o s
plebiscitrios de sua parte organizacional. J se faz referncia
a tal processo quando foi descrita a oposio entre as tendn-
cias centrfugas que se ocultam sob a palavra "neutralidade", a
unidade poltica do povo imediatamente existente, desejada e
pressuposta pela Constituio, e a unidade, e o presidente do
Reich eleito por todo o povo.

T E R C E I R A PART6 - O PRESIDENTE D O RF-ICH C O M O G U A R D I O .


O funcionalismo O
pblico e as diversas
possibilidades de uma i_,
'independncia" do
Estado partidrio <
pluralista

Quando o funcionalismo pblico surge, tanto com relao


s grandezas ambiguamente chamadas de "neutras", quanto
na questo da unidade estatal, em um posto de deciso - pois
os conciliadores, assim como os juzes de nossa jurisdio tra-
balhista e de nosso sistema de conciliao, so, no geral, retira-
dos do funcionalismo pblico - apresenta-se a uma grande
mudana de funo que, tambm nesta rea, sobrevm de for-
m a inevitvel. Dissolve-se o confronto, tradicional e esttico,
entre Estado, i.e., Estado-funcionrio monrquico de um lado,
e, de outro, sociedade, i.e., esfera social "livre" e fundamental-
mente diferente do Estado. O funcionalismo no mais se en-
contra acima de uma "sociedade" dele separada, ele no mais
deve, como no Estado monrquico, ter uma posio transcen-
dente perante a sociedade. Apesar disso, mantido conscien-
temente como grandeza imparcial, pois ele tambm no deve,
consoante a vontade da Constituio, estar abaixo da socie-
dade. A Constituio do Reich contm, nos artigos 129 e 130,
uma garantia institucional do funcionalismo de carreira e, com
isso, um elemento constitucional de esttica e permanncia que
no deve ser usado pelos mtodos h pouco mencionados de
"integrao funcional". Os funcionrios so "servidores da
coletividade", mas sua neutralidade no a de um mero "Civil
Service" ou de um funcionrio tcnico. Pelo contrrio, a gran-
de tradio do funcionalismo de carreira alemo deve tambm

T b R C t I R A PAKTK - O P R E S I D E N T E D O REICH C O M O C U A R D 1 A O .
220 O GUARDIO DA CONSTITUIO

ser continuada no Estado democrtico.' Aps terem cado a


base monrquica e a separao entre Estado e sociedade, isto

1
S o b r e a " m o d e r n a m i s s o d o f u n c i o n a l i s m o p b l i c o " na A l e m a n h a :
K T T G E N , A . Das deutsche Berufsbeamtentum und die
parlameniarische Demokratie, B e r l i n , 1928, p. 2 4 3 ; Schsische
Schulzeitung a n o 96, D r e s d e n , n o v e m b r o d e 1929, p. 7 5 7 / 7 5 8 e
825/826 (contra a dissoluo da situao de funcionrio e m u m a
situao de contrato trabalhista social politicamente assegurada,
c o m o d e f e n d i d o p o r H . P o t t h o f f ) ; e Handbuch des Deuischen
Staatsrechts, v o l . II, 1930, p. 15; a d e m a i s , Z W E I G E R T , E . Der
Beamte im neuen Deuischland, em "Volk und Reich der
D e u t s c h e n " , p u b l i c a d o p o r B . H a r m s , B e r l i n , 1 9 2 9 , v o l . II, p. 4 6 7 :
" N o s s a tica p r o f i s s i o n a l n o se t o r n o u m e n o r p o r m e i o da
C o n s t i t u i o d e W e i m a r . A o c o n t r r i o , ela s e e n c o n t r a a p r o f u n d a d a
e enobrecida pela idia de dedicao coletividade." Zweigert
t a m b m fala do "nexo interno c o m a coletividade, que no apenas
se e n c o n t r a m a i s alto d o q u e o n e x o c o m u m p a r t i d o , m a s t a m b m
se encontra eticamente mais alto do q u e o antigo n e x o c o m a
pessoa do monarca" e que permaneceu intocado mediante a
subordinao do funcionrio a "poderes polticos alternantes".
L E I S E G A N G , H . Die Ethik des Berufsbeamtentums (na srie de
p a l e s t r a s : Berufsbeamtentum, Volksstaat und Ethik, L e i p z i g , 1 9 3 1 ,
p. 3 2 ) at m e s m o d i z : e s t a t i c a d o f u n c i o n a l i s m o p b l i c o " a
nica substncia tica que sustenta esse Estado, no qual, fora
isso, t u d o o q u e liga o s h o m e n s e n t r e si, e s p e c i a l m e n t e c o n c e p o
de m u n d o e religio, t o r n o u - s e assunto privado". As duas
p a l e s t r a s d e K A S K E L , W a l t e r . Beamtenrecht und Arbeitsrecht,
B e r l i n , 1926, e G I E S E , F. Das Berufsbeamtentum im deutschen
Volksstaat, Berlin, 1929 ( a m b a s publicadas pela casa editorial
da L i g a A l e m d e F u n c i o n r i o s ) d e v e m s e r a q u i e s p e c i a l m e n t e
citadas. D e maior interesse t a m b m a exposio de M I C H E L ,
E r n s t . Das Beamtenproblem, na revista "Deutsche Republik",
a n o 3, a g o s t o d e 1929, p. 1 5 0 1 - 1 5 0 2 , p o i s M i c h e l r e c o n h e c e e
o b s e r v a a e x p r e s s o d e s c r i t a a n t e r i o r m e n t e q u e r e s i d e na " a u t o -
o r g a n i z a o da s o c i e d a d e " e n o t e m n e n h u m a iluso de que
v i v e m o s e m u m "Estado social c o m p l e t a m e n t e politizado". Nesse,
eu d i r i a , " E s t a d o t o t a l " , ele c o n s i d e r a o f u n c i o n a l i s m o p b l i c o
destinado a "tornar-se, em m e i o revoluo social, rgo da paz
acima d o s c o n f l i t o s e c o n m i c o s , s o c i a i s e p o l t i c o s , e e x e r c e r ,
e m d e t a l h e s , o e n o r m e t r a b a l h o d e apaziguamento em diria
c o l a b o r a o r e s p o n s v e l " (os d e s t a q u e s f o r a m f e i t o s p o r m i m ) .
Sobre a q u e s t o tratada por A. Kottgen, c o m n o v o s e m u i t o
n o t v e i s a r g u m e n t o s , n a d i s c u s s o d e L E I B H O L Z , G Der Begriff
der Reprsemation, A r c h . d. f f . R e c h t s , vol. 19, 1930, p. 3 0 7 ,

, T E R C E I R A PARTE - O P R E S I D E N T E D O REICH C O M O G U A R D I O . . .
O F U N C I O N A L I S M O P B L I C O E AS DIVERSAS POSSIBILIDADES... 791/

s possvel sobre uma nova base. A nova base distingue-se


pelo fato de que o presidente do Reich quem, de acordo com
o artigo 46 da Constituio do Rcich, nomeia e exonera os
funcionrios do Reich. Essas duas determinaes constitucio-
nais - o artigo 130 e o 46 - esto correlacionadas. Visto de
forma prtica, ainda assim um obstculo notvel quando no
o correligionrio, tornado ministro, que nomeia diretamente
os funcionrios, mas um chefe de Estado independente do par-
lamento, i.e., de um partido. Mas ainda mais importante do que
essa vantagem prtica a relao sistemtica entre Estado-
funcionrio garantido constitucionalmente e um presidente do
Reich que se encontra sobre base plebiscitria e que domina o
elemento plebiscitrio da Constituio do Reich.
Com isso tem-se criada a nica possibilidade imaginvel
e m uma Constituio democrtica de uma instncia indepen-
dente, sem a qual no pode haver nenhum guardio da Consti-
tuio. "Independncia" a condio fundamental e todas as
propostas de um guardio da Constituio baseiam-se na idia
de criar uma instncia independente e neutra. Mas, geral-
mente, no fica ntido e no sistematicamente claro o suficien-
te, quantas "independncias" existem na atual vida estatal e
porque novas instituies continuam a ter que ser retiradas do
funcionamento poltico-partidrio e do sistema pluralista. que
h tipos muito diversos de independncia, como, p.ex., uma
independncia do juiz, uma independncia diferente dessa do
fiincionrio de carreira e uma independncia, composta das
duas, do funcionrio de carreira judicirio e, alm dessas,
uma independncia do presidente e dos membros do tribunal
de contas para o Reich alemo. 2 H, ademais, a independncia
do deputado parlamentar conforme o artigo 21 da Constitui-

s o b r e s e o s f u n c i o n r i o s a l e m e s s o ou n o h o j e r e p r e s e n t a n t e s
do Estado, ainda quero m e p o s i c i o n a r de f o r m a especial. Por
enquanto, insisto e m dizer que os f u n c i o n r i o s , c o m o dito pela
C o n s t i t u i o , s o servidores, c f . Verfassungslehre, p. 213.
2
A r l i g o 118 e 119 d o c d i g o o r a m e n t r i o d o R e i c h .

T E R C E I R A PARTE - O P R E S I D E N T E DO REICH C O M O G U A R D I O . . .
222 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

o do Reich 3 e a independncia e liberdade, por sua vez de


caractersticas especiais, do professor de escola superior, a
quem est garantida a liberdade de ensino consoante o artigo
142 da Constituio do Reich; 4 alm disso, uma independncia
do parecerista e perito, como resultante da natureza do caso. 5

3
A r e s p e i t o , Verfassungslehre, p. 2 5 5 .
4
N o relato para a conferncia alem de professores de direito
pblico e m M u n i q u e , 1927, R O T H E N B C H E R , Karl. Verffentlichun-
gen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer, caderno 4,
p. 3 2 / 3 3 ; R. S m e n d , op. cit., p. 5 6 / 5 7 ; S C H M I D T , W. A . E. Die
Freiheis der Wissenschaft (Abhandlungen zur Reichsverfassung,
ed. p o r W. J e l l i n e k , c a d e r n o 3), B e r l i n , 1 9 2 9 , p. 1 2 6 / 1 2 7 ;
B I E B E R S T E I N , F. F r e i h e r r M a r s c h a l l v o n . Die Gefhrdung der
deutschen Universitat na r e v i s t a " D i e T a t w e l t " , J e n a , j u l h o /
s e t e m b r o , 1929, p. 9 2 / 9 3 . M u i t o i n s t r u t i v o p a r a o p r o b l e m a d o
Estado, religiosa e filosoficamente neutro, e sua relao c o m a
e d u c a o e a e s c o l a o a r t i g o d e G I E S E , G. Staat, Staatsgedanke
und Staatserziehung, na r e v i s t a " D i e E r z i e h u n g " , a n o 5 , 1 9 2 9 ,
e s p e c i a l m e n t e p. 153, p o r m , t e r i a m q u e s e r d i f e r e n c i a d o s a q u i ,
de f o r m a mais detalhada, os diversos tipos de imparcialidade,
s u p r a p a r t i d a r i s m o e n e u t r a l i d a d e (cf. a n t e r i o r m e n t e ) . D e f o r m a
e s p e c i a l m e n t e a c e r t a d a s o b r e a ratio d a c i n c i a a u t n o m a ,
S P R A N G E R , E. Das Wesen der deutschen Universitt, "Akademis-
c h e s D e u t s c h l a n d " , 1930, III, 1, p. 5 : " T r a t a - s e , m a i s p r e c i s a m e n t e ,
na n o r m a da l i b e r d a d e da c i n c i a , n o d e u m d i r e i t o f u n d a m e n t a l
individualista c o m o o da v r e e x p r e s s o de o p i n i o , m a s do
d i r e i t o v i n c u l a t i v o s u p r a - i n d i v i d u a l q u e r e s u l t a d a objetividade
s u p r a - i n d i v i d u a l da procura pela verdade." A g a r a n t i a da l i b e r d a d e
d e e n s i n o c i e n t f i c o d o a r t i g o 1 4 2 da C o n s t i t u i o d o R e i c h u m a
garantia institucional ( V e r f a s s u n g s l e h r e , p. 172, a q u i e s c e n d o
A N S C H T Z . Kommentar, p. 5 7 2 ; G I E S E , F. Kommentar, p. 2 9 9 ;
K O T T G E N , A . Mitteilungen des Verbandes der Deutschen
Hochschulen, j a n e i r o d e 1931). S o b r e a r e l a o d e s s a l i b e r d a d e
a c a d m i c a d e e n s i n o c o m o p r i n c p i o da livre d i s c u s s o e s o b r e
o p r i v i l g i o d a s t a x a s u n i v e r s i t r i a s , vide a s i n t e r e s s a n t e s
e x p o s i e s d e S T E I N , L o r e n z v o n . Lehrfreiheit, Wissenschaft
und Kolleggeld, Viena, 1875 (liberdade de ensino c o m o liberdade
d e d i s c u s s o , t a x a s u n i v e r s i t r i a s c o m o g a r a n t i a da i n d e p e n d n c i a
e liberdade).
5
B E R T R A M , A. Zeitschrift fr Zivilprozess, vol. 2 8 , 1 9 2 8 , p . 4 2 1 :
" M a s no mbito da administrao e m geral, j u s t a m e n t e o parecer
ocupa uma posio especial, contanto que no suporte
conceitualmente uma instruo. Certamente, o cargo superior

TERCEIRA PARTE - O PHHSJDENTE D O REICH C O M O G U A R D I O .


O F U N C I O N A L I S M O P B L I C O E A S DIVERSAS P O S S I B I L I D A D E S .

Os esforos de neutralizao tratados anteriormente e os pro-


dutos autnomos e independentemente separados da sobera-
nia do Estado, como o banco do Reich e a companhia ferro-
viria do Reich, conduziram igualmente a formas e garantias
singulares de independncia, entre as quais podem ser citadas,
ao lado de incompatibilidades e outras particularidades, sobre-
tudo, a complementao do conselho geral do banco do Reich
por intermdio de cooptao e a deciso de litgios entre o
governo do Reich e a companhia ferroviria do Reich por meio
de um especial tribunal ferrovirio do Reich. Por fim, h a
independncia do chefe de Estado, seja do monarca na mo-
narquia constitucional, cuja independncia se baseia na heredi-
tariedade da sucesso ao trono e na inviolabilidade de sua pes-
soa, seja a independncia do presidente do Estado em uma
democracia constitucional, como a que garante a Constituio
de Weimar por meio de eleio por todo o povo alemo (artigo
41 da Constituio do Reich), por seu mandato de sete anos
(artigo 43, I o , da Constituio do Reich)e sua difcil revoga-
o (artigo 43 da Constituio do Reich).
A independncia judicial , assim, apenas uma dentre as
caractersticas especiais e, de modo algum, independncia
pura e simples, pois, como dito, trata-se de um caso composto
de independncia. Pensa-se, comumente, na independncia do
funcionrio de carreira judicial. A partir das garantias de sua
posio juridicamente protegida, o funcionrio de carreira, de
cargo vitalcio ou por tempo maior e que no pode ser destitu-
do ou demitido discrio, retirado do conflito dos antagonis-
mos econmicos e sociais. Ele se torna "independente" e, por
isso, est em condies de ser neutro e imparcial, consoante o
regido pelo artigo 30 da Constituio. A independncia do juiz
no Estado atual baseia-se, em sua peculiaridade, no fato de

pode instruir o subordinado a ele para a apresentao de um


p a r e c e r a r e s p e i t o d e q u e s t e s i n d i c a d a s d e m o d o m a i s ou m e n o s
g e r a l o u p r e c i s o , m a s ele n o p o d e , s e m s u p r i m i r o c o n c e i t o d e
p a r e c e r , i n s t r u - l o a c h e g a r a u m d e t e r m i n a d o r e s u l t a d o , ou s e j a ,
o contedo do parecer sempre uma atividade autnoma do
parecerista, livre de instruo."

T E R C E I R A PARTE - O P R E S I D E N T E D O REICH C O M O G U A R D I O .
224 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

que aquelas garantias gerais relativas ao direito do funcionalis-


mo pblico ainda so mais reforadas ao prescrever o artigo
104 da Constituio, que os juzes da jurisdio ordinria so
nomeados para um cargo vitalcio, que, contra sua vontade, s
podem ser permanente ou temporariamente exonerados do
cargo, transferidos ou aposentados por fora de deciso judicial
e pelos motivos e sob as formas que a lei determina. Logo, no
caso da independncia judicial garantida pela Constituio de
Weimar, esto interligados dois tipos de independncia. Pri-
meiro, a independncia especificamente judicial de instrues
e ordens oficiais no exerccio da atividade judicial (artigo 102),
independncia essa que vale, porm, tambm para os juzes
no funcionrios pblicos (jurados, juzes e adjuntos leigos) e,
segundo, a independncia reforada do funcionrio pblico
judicial. A independncia do funcionrio pblico judicial com
cargo vitalcio, cujo cargo s pode ser declarado perdido em
um processo formal que corre perante colegas de funo, no
pode ser compreendida apenas como garantia da independn-
cia judicial primeiramente citada, pois, para juzes no funcio-
nrios pblicos (jurados, juzes do tribunal do comrcio, adjun-
tos, etc.), ela no interessa, e, em seu contedo, significa apenas
um reforo das garantias dos artigos 129 e 130 da Constitui-
o, previstas para todos os funcionrios, mesmo aqueles no-
judiciais. Essa parte da independncia judicial apenas um caso
qualificado da independncia geral do funcionrio pblico. Nin-
gum consideraria independente e neutro um tribunal compos-
to por polticos partidrios, mesmo se seus membros "no esti-
vessem vinculados, no exerccio de sua atividade judicial, a
ordens e instrues", cada um lembrar-se-ia do destino da in-
dependncia dos deputados consoante o artigo 21 da Constitui-
o e suporia que semelhante tribunal - tanto em sua ocupa-
o, quanto em sua atividade - tomar-se-ia cenrio do sistema
pluralista da mesma forma que se tornou o parlamento e todo
cargo influenciado pela "confiana do parlamento".
Um colegiado de juzes de carreira, no-destituveis e do-
tados com as especiais garantias da independncia judicial,
surge, em escala especialmente alta, como uma instncia inde-
pendente, neutra e objetiva, e por demais fcil entender que

- T E R C E I R A PARTE - O PRESIDENTE D O REICH C O M O G U A R D I O .


O F U N C I O N A L I S M O P B L I C O E A S DIVERSAS P Q S S I B 1 U D A D F S .
2 2 5

se acredita ter despolitizado todos os conflitos constitucionais


quando a deciso conferida a um coiegiado de juzes funcio-
nrios pblicos. Mas se for exigido, por tais motivos, um tribu-
nal do Estado ou constitucional para todos os conflitos consti-
tucionais, esquece-se quase sempre que a independncia judicial
apenas o outro lado da vinculao judicial lei e a Constitui-
o no pode realizar, geralmente, tal vinculao. 6 Tambm
no se v comumente as experincias tidas na ltima dcada
na rea dos litgios trabalhistas e que conduziram a uma clara
separao entre juiz e conciliador. Na verdade, o anseio no
tanto por uma instncia judicial, mas por uma independente e
neutra, desejando-se utilizar o carter judicial apenas como o
meio mais seguro e mais ntido de uma independncia garan-
tida constitucionalmente. Por isso, tambm na maioria dos ca-
sos, no se pensa, de modo algum, apenas na independncia
judicia] no sentido estrito do termo, i.e., na independncia pe-
rante instrues de um outro cargo que atingem o exerccio de
uma atividade judicial, mas na independncia do juiz de car-
reira judicial, reforada pela independncia do funcionalismo
de carreira. Destarte, diante de tais exigncias, pensa-se comu-
mente em reforar ainda mais, possivelmente, as garantias do
funcionalismo de carreira judicial. Semelhante tribunal do Es-
tado ou constitucional teria, por exemplo, que ser protegido
contra o fato de que o nmero ou a composio dos juzes ou o
processo podem ser mudados por meio da lei ordinria, para
que um impulso do juiz ou influncias semelhantes no sejam
possveis como ocorre, por experincia, em casos politicamen-
te importantes e como so talvez tambm conhecidos da hist-
ria do supremo tribunal dos Estados Unidos. 1 Por fim, seria
inteiramente conseqente exigir que tal instncia seja ocupada

6
Cf. anteriormente neste livro.
7
Dessa f o r m a , o caso Dred-Scott da poca da luta pela abolio
da escravatura ( W A R R E N , Charles. The Supreme Court in the
United States, Boston, 1924, III, p. 22/23) ou os Legal Tender
Cases da poca da desvalorizao monetria durante as guerras
de secesso (op. cit., p. 244), cf. no incio deste livro; tambm a
s e n t e n a d e G n e i s t s o b r e os f u n c i o n r i o s t a m b m d i g n a de
nota neste c o n t e x t o .

T E R C E I R A PARTE - O PRESIDENTE IX> REICH C O M O G U A R D I O .


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22&

apenas por sugesto do presidente ou at mesmo de todo o


colegiado 8 ou que se complemente, no geral, apenas mediante
cooptao.9 O fato de serem exigidas garantias cada vez mais
fortes prova apenas que jurisdio e estrutura judicial em su-
gestes de um tribunal do Estado ou constitucional s servem,
na verdade, ao esforo de, perante o funcionamento e a nego-
ciao poltico-partidrios, criar uma instncia neutra e inde-
pendente e uma certa "permanncia", 10 ou seja, esttica."

8
Direito de sugesto do presidente do tribunal de contas para o Reich
alemo, cdigo oramentrio do Reich, artigo 119, 2. Para o planejado
tribunal administrativo do Reich (projeto de lei sobre o tribunal
administrativo do Reich de 26 de agosto de 1930, impresso do Conselho
do Reich n. 155), Lassar recomendou um direito de sugesto semelhante,
na publicao LASSAR, G Das Reichsverxvaltungsgericht, eine Kritik
cies Regierungsentwurfs, Berlin, 1930, p. 14. O direito de sugesto
das faculdades e m nomeaes u m resto de sua autonomia que
pressupe a independncia da cincia.
9
E m seu r e l a t o , K E L S E N . Verffentlichungen Deutscher
Staatsrechtslehrer, caderno 5, p. 56. At agora n o Reich alemo,
s se p d e impor tal cooptao para o conselho geral d o b a n c o
do Reich e apenas sob a presso da poltica externa dos Estados
credores. A r e s p e i t o de uma outra tentativa (frustrada), empreendida
na Frana, para introduzir u m a cooptao, vide nota abaixo.
10
Expresso de R. Gneist e m seu parecer sobre o direito de e x a m e
judicia), op. cit., p. 23. Gneist rejeita o e x a m e judicial das leis,
e x e r c i d o nos E s t a d o s U n i d o s da A m r i c a , q u a n t o a sua razoa-
b i l i d a d e e j u s t i a (sua r a c i o n a l i d a d e ) c o m a s e g u i n t e f u n d a -
mentao, especialmente interessante para o contexto das expo-
sies d o texto acima: " C o m o falta aqui (leia, nos Estados Unidos
da Amrica), nos fatores da legislao, a permanncia necessria
para conceder uma garantia contra resolues precipitadas e
d e t e r m i n a d a s por interesses d i v e r s o s do c o r p o legislativo, ten-
t o u - s e , ento, mediante u m a superioridade dos tribunais c o m o
g u a r d i e s para certos limites d o t r a t a d o f u n d a m e n t a l , m a n t e r
a l g u m a s vantagens da m o n a r q u i a hereditria. C e r t a m e n t e , esse
poder transcendente no cabe para a organizao judicial alem.
A n t e s , a q u e l a ltima garantia na monarquia hereditria, um
segundo corpo permanente e u m terceiro eleito, reside de f o r m a
mais segura, e m sua cooperao, na legislao, ela pelo m e n o s
p e r m a n e c e tanto t e m p o q u a n t o instituies h u m a n a s p u d e r e m
assegurar, no geral, tal garantia."
11
Esse o b j e t i v o seria a l c a n a d o , todavia, da f o r m a mais segura,
m e d i a n t e u m a s e g u n d a (ou p r i m e i r a ) - c m a r a b a s e a d a e m

TERClIRA PARTE - O P R E S I D E N T E D O RB1CH C O M O G U A R D I O .


O F U N C I O N A L I S M O P B L I C O E A S DIVERSAS P O S S I B I L I D A D E S . 227

Todavia, o guardio_da Constituio tem que ser indepen-


dente e poltico-partidariamente neutro. No entanto, abusa-
se dos conceitos de estrutura judicial e jurisdio, assim
como da garantia institucional do funcionalismo de car-
reira alemo, quando, em todos os casos, nos quais, por
motivos, prticos, surgem independncia e neutralidade
como oportunas ou necessrias, pretende-se logo introduzir
um tribunal e uma estrutura judicial lotados com juristas
funcionrios de carreira. Tanto a justia quanto o funciona-
lismo de carreira recebero uma carga insuportvel se todas
as tarefas e decises polticas, para as quais forem desejadas
independncia e neutralidade poltico-partidria, se amontoa-
rem sobre eles. Alm disso, a instituio de semelhante guardio
da Constituio seria diretamente confrontada com a conse-
qncia poltica do princpio democrtico. Perante o direito real
e m baixar decretos, direito d exarrie judicial pde ter suces-
so poltico no sculo XIX, tanto na Frana quanto nas monar-
quias constitucionais alems. 12 Hoje, a frente da justia no
estaria mais direcionada contra um monarca, mas contra o par-

hereditariedade. C o m o seria p o u c o possvel, nos atuais Estados


democrticos, introduzir de n o v o u m a cmara de pares segundo
o m o d e l o ingls, s se poderia repetir a tentativa de um senado
i n a m o v v e l n o t o d o ou e m p a r t e e q u e se c o m p l e m e n t a p o r
cooptao. A tentativa foi frustrada na Frana republicana. Pela
norma constitucional de 24 de fevereiro de 1875, f o r a m nomeados
p e l a a s s e m b l i a nacional p r i m e i r a m e n t e 75 dos 300 senadores
para cargo vitalcio, os quais deveriam, depois, ser comple-
mentados por cooptao, enquanto, de resto, a maioria d o senado
resultava das eleies. M a s u m a n o r m a c o n s t i t u c i o n a l de 9 de
dezembro de 1884 afastou essas restries d o princpio democrtico
da eleio. Porm, os m e m b r o s nomeados vitaliciamente perma-
n e c e r a m e m sua p o s i o i n a m o v v e l , s q u e , n o c a s o de sua
ausncia, no f o r a m c o m p l e m e n t a d o s novamente. O ltimo desses
s e n a d o r e s i n a m o v v e i s m o r r e u h a p e n a s a l g u n s anos.
12
Para a Frana, cf. a observao s u m a m e n t e acertada d e LEROY,
M x i m e . Les transformations de la puissance publique. Paris,
1907, p. 97: os tribunais f r a n c e s e s o c u p a r a m e m 1829 o lugar
v a g o d o Snat conservateur, para a A l e m a n h a , o muitas vezes
citado parecer de R. Gneist, e m especial t a m b m o local informado
logo atrs em nota anterior.

T E R C E I R A PARTE - O P R E S I D E N T E D O REICH C O M O G U A R D I O . . .
228 O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

lamento, isso significa uma grave mudana funcional da inde-


pendncia judicial. Tambm aqui caiu a antiga separao entre
Estado e sociedade e no se pode simplesmente transferir as
frmulas e os argumentos do sculo XIX situao poltica e
socialmente totalmente transformada do sculo XX. A neces-
sidade de instituies estticas e de um contrapeso para o par-
lamento hoje na Alemanha um problema de caractersticas
bem diferentes do controle do monarca naquele tempo. Isso
vlido tanto para o direito judicial de exame, geral e difuso,
quanto para o controle concentrado em uma nica instncia. A
partir da concentrao de todos os conflitos constitucionais em
um nico tribunal composto por funcionrios de carreira
inamovveis e, nessa base, independente, seria criada uma se-
gunda cmara, cujos membros seriam funcionrios de carreira.
Nenhuma estrutura judicial poderia ocultar o fato de que se trata-
ria, em tal tribunal do Estado ou constitucional, de uma instn-
cia de alta poltica dotada de poderes legislativos constitucio-
nais. Do ponto de vista democrtico, seria praticamente
impossvel transferir tais funes a uma aristocracia da toga.

TERCEIRA PARTE - O P R E S I D E N T E D O REICH C O M O G U A R D I O .


o
O embasamento p!
democrtico da ^
posio do <;
Presidente do Reich CJ

A independncia dos juzes no tem, no Estado atual, de


forma alguma o objetivo de criar um titular da correta volio
poltica, mas de delimitar e garantir uma esfera da justia vin-
culada lei dentro de um ser estatal ordenado. Outros tipos de
independncia tm outras funes, entre elas, como mostrado
anteriormente, tambm precisamente a de possibilitar uma for-
te volio poltica, independente dos mtodos do Estado parti-
drio pluralista, mtodos estes de dissoluo do Estado. Isso,
freqentemente, no levado em conta em virtude da confuso
entre neutralizao, despolitizao partidria e despolitizao, 1
mas se distingue de imediato quando observado que s diver-
sas independncias correspondem diversas inamovibilidades,
mesmo se nem sempre sistematicamente refletidas e realiza-
das, imunidades e - para o que, porm, parece existir na Alema-

1
Especialmente, o tratado d e W 1 T T M A Y E R , L. Reichsverfassung
und Politik, Tiibingen, 1923 ( " R e c h t u n d Staat", c a d e r n o 24)
sofre com a infeliz equiparao entre "despolitizao" e
" d e s p o l i t i z a o p a r t i d r i a " ; s o b r e e s s a e q u i p a r a o , vide
a n t e r i o r m e n t e n o p r e s e n t e livro. T a m b m u m e r r o q u a n d o
W i t t m a y e r c r q u e " a n c o r a m e n t o s " na C o n s t i t u i o s e r i a m
" d e s p o l i t i z a e s " , eles p o d e m c o n d u z i r j u s t a m e n t e a u m n o v o
tipo de ao p o l f t i c o - p a r t i d r i a ; a respeito, P O P I T Z , J.
Verfassungsrecht und Steuervereinheitlichungs^exetz, Deutsche
Juristen-Zeitung, 1929, p. 20. Poltica e poltica partidria no
so a m e s m a coisa.

T E R C E I R A PARTE - O PRBSIDF.NTR D O R E I C H C O M O G U A R D I O .
O GUARDIO DA C O N S T I T U I O

nha pouca compreenso e inclinao incompatibilidades.2


Sobretudo, em todo caso, o direito pblico alemo conhece uma
incompatibilidade da posio do presidente do Reich com a de
um deputado do parlamento (artigo 44). Seu sentido poltico
reside no fato de que, aqui, a autonomia do sistema plebiscitrio
introduzido pela Constituio se manifesta perante o parlamen-
tar. Ela alude a uma independncia poltico-partidria, mas no
apoltica.3 Em contrapartida, a incompatibilidade introduzida para
os membros do tribunal de contas (artigo 118 do cdigo ora-
mentrio do Reich) tem o sentido de uma despolitizao. Em
outros casos de incompatibilidades j tratados deve ser alcan-
ado um afastamento da mquina poltico-partidria, assim o
no banco e na companhia ferroviria do Reich. Enquanto em
outras democracias ainda existe, de maneira muito natural, uma
srie de incompatibilidades de funcionrios pblicos, na Ale-
manha so pouco conhecidas. No entanto, merece meno o
fato de que, recentemente, foi proposta, por um lado conceitua-
do, uma incompatibilidade parlamentar geral para funcionrios
pblicos judiciais. 4 Evidentemente, para membros de um tribu-

2
Trata-se, a, principalmente, de incompatibilidades parlamentares,
m e n c i o n a d a s por W E B E R , Werner. Arch. d. ff. Rechts, N. F.,
vol. 1 9 , 1 9 3 0 , p. 161-254.
J
M u i t o b o m o escrito de W E B E R , W. Op. cit., p. 205, nota 116:
"Na A l e m a n h a , p o d e at ser q u e a idia da d i f e r e n c i a o dos
poderes e a tendncia por neutralidade se equilibrem m u t u a m e n t e
para justificar a incompatibilidade presidencial, contudo, a m b a s
n o se d e f r o n t a m i s o l a d a m e n t e , m a s se c o m p l e m e n t a m e se
condicionam reciprocamente."
4
S C H I F F E R , Eugen. Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des
deutschen Rechiswesens, 1928, p. 1 (artigo 16): "Juzes no so
elegveis, n e m para o parlamento d o Reich, nem para o parlamento
estadual. Eles no podem ser m e m b r o s de organizao poltica e
n o p o d e m ser p o l i t i c a m e n t e a t i v o s d e m o d o p u b l i c a m e n t e
p e r c e p t v e l . " A isso se a c r e s c e n t a a f u n d a m e n t a o na p. 2 9
sobre a r e t i r a d a da f u n o j u d i c i a l da p o l t i c a . Cf., a d e m a i s ,
K T T G E N , A. Das deutsche Berufsbeamtentumunddieparlamen-
tarische Demokratie, Berlin, 1928, p. 105-106 e Handbuch des
Deutschen Staatsrechts, vol. II, p. 17/18. Bibliografia adicional
c m W E B E R , W. Op. cit., p. 208/209.

T R R C t l R A PARTE - O P R E S I D E N T E DO REICH C O M O G U A R D I O . .
O EMBASAMENTO D E M O C R T I C O D A POSIO D O PRESIDENTE,
211

nal constitucional esto dispostas as mais rgidas incompatibili-


dades mesmo onde, de resto, o sentido por claras separaes
pouco desenvolvido. 5
Nos diversos casos de "independncia", portanto, tem-se
que observar em primeiro lugar se a independncia deve con-
ceder, somente defensiva e negativamente, uma proteo con-
tra a volio poltica ou se, ao contrrio, garantida uma par-
ticipao positiva autnoma na determinao ou influncia
da volio poltica. A independncia judicial to-somente o
outro lado da vinculao judicial lei e, nesse ponto, apoltica/
Mas, de resto, de grande importncia que tanto a indepen-
dncia do funcionrio de carreira quanto a independncia do
deputado parlamentar e, por fim, tambm a posio do chefe
de Estado, protegida por uma difcil revocabilidade e por pri-

5
Artigo 4 o , 2 o , da Lei do Reich d e 9 de abril d e 1921 sobre o
tribunal d o Estado, Dirio oficial do Reich: "Elegveis so alemes
que c o m p l e t a r a m os 3 0 anos de vida. M e m b r o s d o g o v e r n o do
Reich, d o parlamento d o Reich, do conselho d o Reich, do conselho
e c o n m i c o d o Reich, de u m governo estadual, d e um parlamento
estadual ou de u m conselho estadual no p o d e m ser a d j u n t o s . "
A l m disso, o artigo 61 da C o n s t i t u i o d o E s t a d o d e B a d e n ,
artigo 67 da Constituio d o Estado de M e c k l e n b u r g - S c h w e r i n ,
Lei t c h e c o - e s l o v a c a d e 9 de m a r o de 1921 s o b r e o t r i b u n a l
constitucional, artigo I o , 6 o : " M e m b r o s do tribunal constitucional,
assim c o m o substitutos, s p o d e m ser pessoas juristas, elegveis
p a r a o s e n a d o , q u e n o s e j a m m e m b r o s d e u m a das c i t a d a s
corporaes legislativas" ( E P S T E I N , p. 21); artigo 147, 4 o , da
norma constitucional federal austraca no texto d e 7 de d e z e m b r o
de 1929 (Dirio oficial federal, 1929, p. 1323). De maneira diferente,
o artigo 70 da Constituio da Baviera e artigo 2 o , n. 3, da lei de
11 de j u n h o de 1920.
6
E m minha o p i n i o vai-se l o n g e d e m a i s , a p e s a r disso, q u a n d o
S M E N D . Rudolf. Verfassungsrecht, p. 69-70, diz que a atividade
do juiz serviria, diferentemente da atividade de outras reparties
pblicas estatais, no integrao da c o m u n i d a d e jurdica poltica,
m a s , p r i m e i r a m e n t e , integrao de u m a c o m u n i d a d e jurdica
especial. Isso tambm poderia, certamente, conduzir a uma
dissoluo pluralista d o Estado. O s muitos r a m o s e reas especiais
d o direito material, aos quais correspondem, n o v a m e n t e , inmeras
jurisdies de exceo, representariam ento, igualmente, muitas
comunidades.

T E R C E I R A PARTI: - O PRESIDENTE D O REICH C O M O ( J U A R D I O .


232 0_GU^DI^=0As0NSTITU!^^

vilgios especiais, estejam estritamente ligadas com a idia do


todo da unidade poltica. A Constituio de Weimar diz: "Os
funcionrios pblicos so servidores da totalidade, no de um
partido" (artigo 130). "Os deputados so representantes de todo
o povo" (artigo 21). "O presidente do parlamento do Reich
eleito pela totalidade do povo alemo" (artigo 41) e represen-
ta o Reich alemo no exterior (artigo 45). A referncia _tota-
lidade da unidade poltica sempre contm uma oposio aos
agrupamentos pluralistas da vida social e econmica e deve
provocar uma superioridade sobre semelhantes agrupamentos.
Quando isso no for o caso, a adoo superficial de tais formas
constitucionais atua ou como v fico ou expressa apenas a
objetividade do parecerista imparcial, assim o para os mem-
bros do conselho econmico provisrio do Reich, para os quais
o artigo 5 o do decreto de 4 de maio de 1920 determina igual-
mente que esses membros so "representantes dos interesses
econmicos de todo o povo". 7
s em uma relao de comparao entre tais determina-
es que se distingue a posio que compete ao presidente do
Reich de acordo com a Constituio de Weimar. O presidente
do Reich encontra-se no centro de todo um sistema de neutra-
lidade e independncia poltico-partidrias, construdo sobre uma
base plebiscitria. O ordenamento estatal do atual Reich ale-
mo depende dele na mesma medida em que as tendncias do
sistema pluralista dificultam, ou at mesmo impossibilitam, um
funcionamento normal do Estado legiferante. Antes que se ins-
titua, ento, para questes e conflitos relativos alta poltica,

7
Contrariamente a G L U M , F. Der deutsche und der franzsische
Reichswirtschafisrat, Beitrage zum f f e n i c h e n Recht und
V o i k e r r e c h t . c a d e r n o 12, p. 2 5 - 2 6 , Berlin, 1926, n o v e j o aqui
n e n h u m c a s o de autntica r e p r e s e n t a o e n o c o n s i d e r o
i n t e r e s s e s e c o n m i c o s " r e p r e s e n t v e i s " no s e n t i d o e s p e c f i c o
da palavra. Vide t a m b m nota feita a n t e r i o r m e n t e no p r e s e n t e
livro. Sobre o conselho e c o n m i c o d o Reich conto rgo pare-
cerista e consultor (contrariamente a um parlamento econmico),
H A U B O L D , W. Dia Stellung des Reichswirtschaftsrates in der
Organisation des Reiches, Tese da Escola Superior d e Comrcio
de Berlin, 1931.

T E R C E I R A PARTE - O PRESIDENTE DO REICH C O M O G U A R D I O .


O EMBASAMENTO D E M O C R T I C O D A P O S I O D O PRESIDENTE.
2 2 2

um tribunal como guardio da Constituio e, por meio de tais


politizaes, se onere e coloque em risco a justia, dever-se-ia,
primeiramente, lembrar desse contedo positivo da Constitui-
o de Weimar e de seu sistema constitucional. Consoante o
presente contedo da Constituio de Weimar, j existe um
guardio da Constituio, a saber, o Presidente do Reich. Tan-
to o elemento relativamente esttico e permanente (eleio por
7 anos, difcil revocabilidade, independncia de maiorias parla-
mentares alternantes), quanto o tipo de seus poderes (as com-
petncias segundo os artigos 45 e 46 da Constituio, dissolu-
o do parlamento do Reich segundo o artigo 25 e instituio
de plebiscito segundo o artigo 73 da Constituio, assinatura e
promulgao de leis segundo o artigo 70, execuo pelo Reich
e proteo da Constituio segundo o artigo 48) tm o objetivo
de criar um rgo poltico-partidariamente neutro devido a sua
relao direta com a totalidade estatal, o qual, como tal, o
defensor e guardio da situao constitucional e do funciona-
mento constitucional das supremas instncias jurdicas e, em
caso de necessidade, est dotado de poderes eficientes para
uma proteo efetiva da Constituio. expressamente deter-
minado pelo artigo 42 que por meio de seu juramento o Presi-
dente do Reich "defender a Constituio". O juramento pol-
tico sobre a Constituio faz parte, segundo a tradio do direito
constitucional alemo, da "garantia da Constituio" e o texto
escrito do regulamento constitucional vigente qualifica o Presi-
dente do Reich, de forma ntida o suficiente, de guardio da
Constituio. No se pode ignorar essa autntica palavra cons-
titucional, no importando como se avalia, de resto, o significa-
do do juramento poltico.
O fato de o presidente do Reich ser o guardio da Consti-
tuio corresponde, porm, apenas tambm ao princpio demo-
crtico, sobre o qual se baseia a Constituio de Weimar. O
presidente do Reich eleito pela totalidade do povo alemo e
seus poderes polticos perante as instncias legislativas (espe-
cialmente dissoluo do parlamento do Reich e instituio de
um plebiscito) so, pela natureza dos fatos, apenas um "apelo
ao povo". Por tomar o presidente do Reich o centro de um

T E R C E I R A PARI - O P R E S I D E N T E D O REICH C O M O G U A R D I O .
0 = G U A R D 0 ^ t ^ 0 N S m U I 0

sistema de instituies e poderes plebiscitrios, assim como


poltico-partidariamente neutro, a vigente Constituio do Reich
procura formar, justamente a partir dos princpios democrti-
cos, um contrapeso para o pluralismo dos grupos sociais e eco-
nmicos de poder e defender a unidade do povo como uma
totalidade poltica. Talvez se possa duvidar de que, com o tem-
po, ser possvel privar a posio do presidente do Reich do
funcionamento poltico-partidrio e mant-la em uma objetivi-
dade e neutralidade imparciais, determinadas a partir da totali-
dade estatal. Talvez se possa temer que o destino do chefe de
Estado na Europa republicana seguir o destino do monarca e
que o destino do presidente plebiscitrio do Reich seguir o
destino de at ento do plebiscito sobre o referendo, plebiscito
este que foi tambm reduzido inatividade. Em todo caso, a
Constituio de Weimar empreende sua tentativa de maneira
muito consciente, mais precisamente com meios especifica-
mente democrticos. Ela pressupe todo o. po.vo.alemo como
uma unidade capaz de ao direta, nSo_me.dada s. por organi-
zaes sociais em grupos, que pode expressar sua vontade sua
vontade e que, no momento, da deciso, despreza as divises
pluralistas, possa se exprimir e se-fazetrespeitar..A Constitui-
.o busca, em especial, d_ar autoridade do.presidente.do Reich
a possibilidade de se unir diretamente a essa vontade poltica
da totalidade do povo alemo e agir, por meio disso, como
guardio e defensor da unidade e totalidade constitucionais do
povo alemo. A esperana de sucesso de tal tentativa a base
sobre a qual se fundam a existncia e a continuidade do atual
Estado alemo.

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Direito Penal Libertrio
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Teoria da Constituio
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A gramtica da Constituio
e d o Direito
CiimluT hankenher^

Dilemas da Constituio
Laurcnce Tribe

Ns, o povo soberano


Fundamentos do
Direito Constitucional
Brucc A c k e r m a n

I n t r o d u o a o D i r e i t o Penal
e ao Processo Penal
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O injusto penal
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A culpabilidade
C.iivuher l a k o h s

Da realizao do tipo
Cinther lakohs

Direito Penal. Parte Geral


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Paul Bnt k c l m n n n

Teoria da liberdade
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