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ATIVISMO JUDICIAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS.

JUDICIAL ACTIVISM AND FUNDAMENTAL RIGHTS.

Maria de Ftima Domingues.

1 Introduo. 2 Conceito de Judicializao. 3 Ativismo Judicial Conceito e


Caractersticas. 4 Transformaes Constitucionais que Propiciaram o Ativismo Judicial. 5
Ativismo Judicial e Direitos Fundamentais. 6 Concluso 7 Referncias Bibliogrficas.

Resumo: o presente artigo um estudo sobre a existncia, ou no, do Ativismo Judicial no


cenrio jurdico e poltico nacional. Para tanto, ser feita uma breve introduo sobre o
conceito de Judicializao e do Ativismo Judicial, traando as principais caractersticas e as
diferenas entre eles. O Ativismo Judicial, por assim dizer, decorre da nova hermenutica
constitucional na interpretao dos princpios e das clusulas abertas, o que tem despertado
pesadas crticas ao poder judicirio, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal, no sentido
de que estaria o judicirio criando as normas jurdicas ao invs de somente garantia sua justa
aplicao. Nesta seara, sero abordadas as principais transformaes constitucionais que
propiciaram o surgimento e desenvolvimento do Ativismo Judicial. Finalmente, ser abordado
o ponto central de anlise do presente artigo, qual seja, a relao entre o Ativismo Judicial e
os direitos fundamentais. Isso com o propsito de chamar a ateno do leitos para assunto no
to recente no cenrio jurdico nacional, mais, com toda certeza, assunto ainda bastante
polmico.

Palavras-Chave: Judicializao. Ativismo Judicial. Controle Constitucional. Direitos


Fundamentais.

Abstract: Is this article a study on the existence or not of Judicial Activism in the national
political and legal scene. Therefore, there will be a brief introduction to the concept of
Adjudication and Judicial Activism, outlining the main features and differences between
them. The Judicial Activism, as it follows from the new hermeneutic interpretation of
constitutional principles and provisions of the Open, which has attracted heavy criticism of
the judiciary, especially the Supreme Court, in the sense that the judiciary would be creating
legal standards rather than just ensuring their proper application. In this field, we will discuss
the major constitutional changes that have led to the emergence and development of Judicial
Activism. Finally, we will address the central point of the present article, namely, the
relationship between Judicial Activism and fundamental rights. That in order to draw attention
to the beds do not matter as recent national legal scenario, more, surely, still very
controversial subject.

Key-Words: Judicialization. Judicial Activism. Constitutional Control. Fundamental Rights.


1. INTRODUO

Nos dias atuais a Judicializao e o Ativismo Judicial tem ganhado espao entre as
grandes discusses jurdicas nacionais, onde o exacerbado protagonismo do Poder judicirio
vem despertando um conjunto de pesquisas que visam explicao deste fenmeno.
Vale ressaltar, contudo, que este fenmeno no exclusividade nacional, vindo a
ocorrer em diferentes partes do mundo, em diferentes pocas e em diferentes cortes
constitucionais.
Lus Roberto Barroso destaca que desde o final da Segunda Grande Guerra possvel
verificar, em grande parte dos pases ocidentais, um gigantesco avano da justia
constitucional sobre o espao da poltica majoritria, feita no mbito do Legislativo e do
Executivo. (BARROSO, p. 2-3).
Isto porque encontra-se subentendido o reconhecimento de que na interpretao
judiciria do direito legislativo est insto certo grau de criatividade. Ora, o uso da mais
simples e precisa linguagem legislativa sempre deixam lacunas que devem ser preenchidas
pelo juiz e sempre permitem ambiquidades e incertezas que, via de regra, devem ser
resolvidas judicialmente.
E nesta seara que comeam a surgir alguns questionamentos como se o juiz mero
intrprete-aplicador do direito ou se participa, latu sensu, da atividade legislativa, vale dizer,
se participa mais concretamente da criao do direito. esta a discusso do fenmeno
conhecido como Ativismo Judicial.
Em termos conceituais possvel afirmar que o Ativismo Judicial caracteriza-se
pelas decises judiciais que impem obrigaes ao administrador, sem, contudo, haver
previso legal expressa. Este fenmeno, por assim dizer, decorre da nova hermenutica
constitucional na interpretao dos princpios e das clusulas abertas, o que tem despertado
pesadas crticas ao Poder Judicirio, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal.
E isto ocorre porque ante as inmeras lacunas legislativas, especialmente sobre
matrias novas e que abarcam questes polmicas, o Supremo Tribunal Federal tem sido
chamado a se pronunciar sobre determinadas matrias que caberiam ao Legislativo
regulamentar. Por vezes, o Supremo no se limita a declarar a omisso legislativa, indo alm
da subsuno do fato norma, decidindo, discricionariamente, sobre as mais polmicas
questes.
Nestes casos, e ante a imposio de obrigaes aos outros poderes e aos
administrados em geral, grande parte da doutrina considera que, ao tomar estas decises, o
Judicirio estaria se intrometendo demais nos demais Poderes da Repblica, ferindo os
princpios da Separao dos Poderes, da Democracia e do Estado Democrtico de Direito.
J, outra parte de doutrinadores consideram que, em qualquer forma de interpretao,
seja ela judicial ou no, com ou sem conscincia do intrprete, certo grau de discricionaridade
e de criatividade se mostra inerente a toda e qualquer interpretao.
Os doutrinadores adeptos deste ponto de vista consideram que as questes duvidosas
e as incertezas ocasionadas pelas lacunas legislativas devem ser resolvidas pelo intrprete,
devendo ele, pois, preencher as lacunas, as nunaces, e esclarecer as ambiguidades.
E sobre este conflito de opinies que se pretende, nas linhas que seguem, traar
alguns comentrios a fim de chamar a ateno do leitor, bem como despertar sua curiosidade,
para assunto to polmico quanto atual.

2. CONCEITO DE JUDICIALIZAO

Falar em Judicializao significa dizer que algumas questes de larga repercusso


poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias
polticas tradicionais, que so o Congresso Nacional e o Poder Executivo, onde se encontram
o Presidente da Repblica, seus Ministrios e a Administrao Pblica em Geral.
(BARROSO, p. 3).
Nesta seara possvel afirmar que a Judicializao envolve certa transferncia de
poder aos Juzes e aos Tribunais, o que gera grandes alteraes na linguagem, na
argumentao e no modo de participao da sociedade.
, pois, a Judicializao um fenmeno bastante complexo e possui diferentes
dimenses. Pode-se dizer que na Judicializao da Poltica, h a transferncia de deciso dos
poderes Executivo e Legislativo para o poder Judicirio, que passa a estabelecer normas de
condutas a serem seguidas pelos demais poderes.
Jos dos Santos Filho acrescenta que: "Em sntese, a Judicializao da poltica ocorre
quando questes sociais de cunho poltico so levadas ao Judicirio, para que ele dirima
conflitos e mantenha a paz, por meio do exerccio da jurisdio". (SANTOS FILHO, 2010).
Tambm Lus Roberto Barroso discorre sobre a Judicializao informando que:

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia,


frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a
rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um
fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no
um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o
Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma
constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao
juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a
escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo
o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do
Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade
civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A
idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do
Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais. (BARROSO, 2010).

Para Barroso, a primeira grande causa da Judicializao foi a Redemocratizao do


pas, que culminou com a promulgao da Carta Constitucional de 1988. A partir de ento, o
Judicirio deixou de ser um departamento estritamente tcnico para se transformar num
verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer as leis e a Constituio, inclusive,
confrontando outros poderes, se necessrio for. (BARROSO, 2010).
A segunda causa foi a Constitucionalizao Abrangente, que trouxe a nvel
constitucional diversas matrias anteriormente deixadas para o processo poltico majoritrio e
para a legislao ordinria. Sobre o assunto, Lus Roberto Barroso destaca que:

A Carta brasileira analtica, ambiciosa, desconfiada do legislador. Assim, na


medida em que uma questo seja um direito individual, uma prestao estatal ou
um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma,
potencialmente, em uma pretenso judiciria, que pode ser formulada sob a forma de
ao judicial. (BARROSO, 2008, p. 38).

Finalmente, a terceira causa da Judicializao o Sistema Brasileiro de Controle de


Constitucionalidade. Tal sistema, reconhecido como hbrido, combina aspectos de dois
sistemas diferentes: o americano e o europeu. Assim, adota-se a frmula de controle
incidental e difuso, onde qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei caso a
considere inconstitucional; igualmente, adota-se o controle por ao direta, que permite que
determinadas matrias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal.
Portanto, diante de tais informaes, possvel assegurar que no Brasil o fenmeno
da Judicializao um fato decorrente do prprio modelo constitucional que se adotou, e no
um exerccio deliberado de vontade poltica, como sugere alguns doutrinadores.

3. ATIVISMO JUDICIAL - CONCEITO E CARACTERSTICAS.

Se a Judicializao uma circunstncia decorrente do modelo constitucional, o


Ativismo Judicial pode ser considerado uma atitude, uma escolha especfica de como
interpretar a Constituio, expandindo seu alcance e seu sentido.
Para Barroso a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais
ampla e intensa do Poder Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com
maior interferncia no espao de atuao dos outros dois poderes. (BARROSO, 2008, p. 78).
Segundo o dicionrio Aurlio Buarque o termo ativismo pode ser empregado com
mais de uma acepo. (FERREIRA, 1986, p. 194). No mbito jurdico, portanto, ele
empregado para designar que o Poder Judicirio est agindo alm dos poderes que lhe so
conferidos pela ordem jurdica. Assunto este que vem causando exacerbadas discusses.
Cappelletti informa que embora a interpretao judiciria seja e tenha sido sempre e
inevitavelmente alguma medida criativa do direito, um dado de fato que a maior
intensificao da criatividade da funo jurisdicional constitui fenmeno tpico do sculo
atual. (CAPPELLETTI, 1999, p. 21-22).
Isto porque nas escolas tradicionais de interpretao do Direito, o formalismo tendia
a acentuar o elemento da lgica pura e mecnica no processo jurisdicional, ignorando ou, ao
menos, encobrindo, o elemento voluntarstico, e discricional da escolha. (CAPPELLETTI,
1999, p. 82). Assim, ao longo dos tempos, percebeu-se que o papel do juiz muito mais
difcil e complexo do que se imaginava; percebeu-se, tambm, que, moral e politicamente, o
juiz bem mais responsvel por suas decises do que haviam sugerido as tradicionais
doutrinas.
Enfim, retomando o conceito de Ativismo Judicial, interessante mencionar que a
primeira discusso sobre o termo Ativismo Judicial j surge quanto sua origem e definio.
Vanice Lrio do Valle, em sua obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal
assim se manifesta:

A consulta a duas fontes elementares ainda que prestigiadas- de conceituao no


Direito norte-americano, Merriam-Websters Dictionary e Blacks Law Dictionary,
evidencia que, j de origem o termo "ativismo" no encontra consenso. No
enunciado da primeira referncia, a nfase se d ao elemento finalstico, o
compromisso com a expanso dos direitos individuais; no da segunda, a tnica
repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, d-se espao
prevalncia das vises pessoais de cada magistrado quanto compreenso de cada
qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o carter
ambguo que acompanha o uso do termo, no obstante s-lo um elemento recorrente
tanto da retrica judicial quanto de estudos acadmicos, adquirindo diversas
conotaes em cada qual desses campos. (VALLE, 2009, p. 21).

Para Barroso, o Ativismo Judicial est associado a uma maior participao do


Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, interferindo de maneira mais
ativa no espao de atuao dos outros dois Poderes. Assim, informa o autor que possvel
dizer que a postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem:
a) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas
em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; b) a
declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com
base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da
Constituio; c) da imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico.
(BARROSO, 2010).

Em outras palavras, Lus Roberto Barroso entende que o Ativismo Judicial uma
atitude, ou melhor, uma escolha do magistrado da maneira como ele entende ser correto
interpretar as normas constitucionais aplicadas ao caso concreto, expandindo seu sentido e seu
alcance. Ainda, segundo o autor, esta atitude normalmente est associada a uma retrao do
Poder Legislativo.
Tambm Luis Flvio Gomes, citando Arthur Schlesinger, discorre que existe
Ativismo Judicial quando o juiz se considera na obrigao de interpretar a Constituio no
sentido de garantir direitos. No entendimento do autor, se a Constituio prev um
determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, no h
Ativismo, mas sim, Judicializao do direito considerado. Ainda, segundo ele, o Ativismo
ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento
jurdico. Alm disso, cita duas espcies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz
criar uma norma; e o ativismo revelador. Nesse, o juiz tambm ir criar uma regra, um direito,
contudo com base em princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa.
E complementa:

preciso distinguir duas espcies de ativismo judicial: h o ativismo judicial


inovador (criao, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e h o ativismo
judicial revelador (criao pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a
partir dos valores e princpios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa,
como o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste ltimo caso
o juiz chega a inovar o ordenamento jurdico, mas no no sentido de criar uma
norma nova, mas sim, no sentido de complementar o entendimento de um princpio
ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. (GOMES, 2013).

Elival da Silva Ramos tambm discorre sobre o assunto informando que a


problemtica do Ativismo envolve pelo menos trs questes, a saber: o exerccio do controle
de constitucionalidade; a existencia de omisses leguislativas e o carter de vagueza e
ambiguidade do Direito. Acresenta ainda que a problematizao do Ativismo Judicial traz
como pano de fundo uma busca pela legitimidade do controle de constitucionalidade que, para
ele, ocorre por uma via externa, de modo que o que caberia discutir se o modelo de Estado
Constitucional de Direito escolhido pelo Constituinte seria o mais adequado para implantar
uma democracia. (RAMOS, 2010, p. 245).
Clarissa Tassinari discorre tambm sobre o assunto informando que o Ativismo
Judicial um problema de teoria do Direito. Mais precisamente da teoria da interpretao, na
medida em que sua nlise e definio dependem do modo como se olha para o problema da
interpretao no Direito. Ou seja, a interpretao um ato de vontade do intrprete ou o
resultado de um projeto compreensivo no interior do qual se opera constantes suspenses de
pr-juzos que constitui a perseguio do melhor sentido para a interpretao?.
(TASSINARI, 2013, p. 56). Segundo a autora, vale a segunda opo.
Algumas das principais crticas feitas ao Ativismo Judicial residem no fato de que os
Juzes e os Tribunais no teriam legitimidade democrtica para, em suas decises, rebelarem-
se contra atos legitimamente constitudos pelos Poderes eleitos pelo povo. Surge, assim, o
denominado Contramajoritarismo, que a atuao do poder judicirio atuando ora como
legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos
democraticamente eleitos, ora como legislador positivo ao interpretar as normas e princpios
e lhes atriburem juzo de valor. (TASSINARI, 2013, p. 86-87).
Para estes crticos, agindo dessa maneira o Poder Judicirio estaria se intrometendo
demais nos demais Poderes da Repblica, ferindo o princpio da Separao e Harmonia entre
os Poderes, bem como do Estado Democrtico de Direito e da Democracia.
Sobre o assunto, Faustino da Rosa Jnior se manifesta que:

Na verdade, um magistrado s apresenta uma legitimidade legal e burocrtica, no


possuindo qualquer legitimidade poltica, para impor ao caso concreto sua opo
poltico-ideolgica particular na eleio de um meio de efetivao de um direito
fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados no so eleitos, mas sua
acessibilidade ao cargo d-se por meio de concursos pblicos, o que lhes priva de
qualquer representatividade poltica para efetuar juzos desta magnitude. Ademais,
por sua prpria formao tcnica e atuao no foro, evidente que os magistrados
so incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execuo
de polticas pblicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela
Administrao Pblica. (ROSA JNIOR, 2013).

Enfim, diante de tantas controvrsias e polmicas que envolvem a questo, o


interesse principal deste breve artigo se refere ao Ativismo Judicial sob o enfoque do Novo
Constitucionalismo Nacional e dos Direitos Fundamentais. o que se prope nas linhas que
seguem.
4. TRANSFORMAES CONSTITUCIONAIS QUE PROPICIARAM O ATIVISMO
JUDICIAL

possvel afirmar que o antigo Sistema Jurdico brasileiro foi inspirado no ento
Cdigo Civil Napolenico, que se pautava em trs premissas principais, a saber: o
liberalismo, o individualismo e o patrimonialismo. J, a cultura brasileira da poca pautava-se
no constitucionalismo liberal, que objetivava garantir as liberdades individuais; limitar os
poderes do Estado; e garantir a rgida separao dos poderes.
Assim, frente concepo profundamente positivista da poca, no era permitido aos
juzes qualquer forma de discricionariedade e de expresso de juzos de valor na aplicao dos
princpios constitucionais. Igualmente, no eram assegurados os direitos fundamentais sociais.
Portanto, diante de to rgida separao dos poderes, o Judicirio no dispunha de
nenhuma margem de interpretao axiolgica. A interpretao jurdica era um processo
silogstico de subsuno do fato concreto norma. Ou seja, o juiz era apenas um intrprete
das verdades protegidas no comando geral e abstrato da lei. (BARROSO, 2008, p. 78).
Neste contexto a Constituio no tinha fora normativa, sendo que seus preceitos
no eram aplicados diretamente aos casos concretos. Vrias normas constitucionais eram
interpretadas como normas que dependiam de regulamentao via legislao ordinria, ou
seja, a aplicao prtica de tais normas ficava condicionada discricionariedade do
administrador.

Lus Roberto Barroso acrescenta que:

A experincia poltica e constitucional no Brasil, da independncia at 1988, a


melanclica histria do desencontro de um pas com a sua gente. [...] A falta de
efetividade das sucessivas constituies brasileiras decorreu do no-reconhecimento
da fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhe
aplicabilidade direta e imediata. Assim, no Estado Liberal positivista, [...] cujo
apreo reverencial s codificaes e soberania da vontade do legislador foram
incentivados pelo esprito formalista da dogmtica tradicional [...] o Direito
institucionalizado, para, em nome da ordem e da justia, encobrir a dominao das
elites detentoras do poder, em detrimento da maioria de seu povo. (BARROSO,
2008, p. 95).

Diante de tantas transformaes sociais, o Direito se viu obrigado a acompanhar as


evolues sociais e promover uma modernizao na cultura jurdica nacional, principalmente
atravs do controle de constitucionalidade, que possibilitou um maior controle das decises
judiciais.
E assim, a fim de se opor ao modelo jurdico vigente, surge na Europa nas dcadas
de 70 e 80, um movimento denominado Teoria Crtica do direito, caracterizado por questionar
o saber jurdico tradicional na maior parte de suas premissas, quais sejam: cientificidade,
objetividade, neutralidade e completude.
Luiz Fernando Coelho fala, assim, de uma zettica da lei, vislumbrando que a
interpretao zettica:
[...] subordina a aplicao do direito a certos valores que se fazem presentes em
dado momento histrico. Considera as leis, no como princpios dogmticos que
devam ser mantidos, mas como instrumentos de realizao de objetivos sociais e
valores, cujo contedo se modifica de acordo com as transformaes da sociedade.
[...] Essa subordinao da lei aos fins sociais e ao bem comum tem sido restaurada
em toda a sua plenitude atravs da teoria dos interesses difusos, possibilitando um
contexto jurdico bastante favorvel superao do individualismo e do
subjetivismo [...]. (COELHO, 2008, p. 184).

A partir de ento se percebeu que a complexidade do momento aponta para um


processo de transio em que os interesses do saber, do Direito e da ao poltica sejam
profundamente arguidos e alterados. Enfim, era necessria a superao da dogmtica esttica
do Direito e a criao de novos paradigmas.
Foi preciso, assim, uma reflexo terica sobre as funes do Direito, donde se
concluiu que a explanao dos acontecimentos polticos e jurdicos deve ser produto de uma
poca, enquadrando estes acontecimentos s circunstncias reais da sociedade, visando
superao de uma viso dogmtica e fechada da compreenso do Direito e do fenmeno
jurdico, em busca de um conhecimento mais crtico e dinmico, (BARROSO, 2003, p. 2)
primando para que se introduza uma ordem mais flexvel, apta a acompanhar as evolues
sociais, que ocorrem de forma cada vez mais dinmica.
E foi neste cenrio que emergiu a Teoria Crtica do Direito que busca a criao de
novos paradigmas aptos a romper o reducionismo, infligindo uma epistemologia voltada para
a convergncia, criando novos e variados conceitos de conduta, adverso quela neutralidade
ideolgica, e apto a solucionar os conflitos surgidos com o novo modelo de mundo
globalizado. (COELHO, 2003, p. 97).
O cerne da Teoria Crtica do Direito gira em torno de combater o positivismo
exacerbado, que reduziu tudo a norma e passou a analisar as situaes de forma demasiada
objetiva. Era preciso mudanas, principalmente no sentido de que os princpios e as normas
jurdicas fossem elencados no ordenamento jurdico aspergindo valores como tica e justia.
(FROEHLICH, 2006, p. 57).
A Teoria Crtica foi, assim, a resposta dada ao grande vazio axiolgico e teolgico
criado pela legalidade formalista que marcou a queda do positivismo, e que coincide com uma
poca em que as pessoas passaram a se preocupar mais com as questes sociais,
independentemente da letra fria da lei. Era o incio do ps-positivismo.
Barroso destaca que:

, pois, o ps-positivismo, a qualificao efmera e genrica de um iderio difuso,


no qual se abarcam a definio das relaes entre valores, princpios e regras -
aspectos da chamada Nova Hermenutica Constitucional - e a teoria dos direitos
fundamentais, erigida sobre o fundamento da dignidade humana. O ps-positivismo
valoriza a incluso, explcita ou implcita, dos princpios jurdicos pelos textos
constitucionais; e o reconhecimento pela ordem jurdica destes princpios e destes
direitos fundamentais, e de sua normatividade, faz parte desse ambiente criado pelo
ps-positivismo de reaproximao entre Direito e tica. (BARROSO;
BARCELLOS, 2002, p. 108).

possvel se afirmar, pois, que com a crise do positivismo jurdico e da velha


dogmtica do estado legalista, surge o Estado Constitucional ou, o que se convencionou
chamar, Neoconstitucionalismo. Neste novo cenrio os valores da sociedade se materializam
em princpios constitucionais e passam a integrar os textos das constituies, trazendo ao
sistema jurdico a aproximao do direito, da tica e da moral.
Novamente abarcando o assunto, Lus Roberto Barroso aponta como marco do novo
direito constitucional no Brasil a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que
ela ajudou a protagonizar. (BARROSO in SARMENTO, 2007, p. 94).
Este novo modelo constitucional apresenta como caracterstica marcante a
valorizao dos princpios e dos direitos fundamentais, que foram alados a nvel
constitucional e passaram a vincular todo o ordenamento jurdico nacional com a fora
normativa que lhes so atribudos pela nova ordem jurdica, exigindo dos juristas uma nova
forma de interpretao da Constituio, e de todo o ordenamento jurdico como um todo, luz
dos princpios nela contidos.
Portanto, neste novo modelo constitucional, o constituinte opta pelas chamadas
clusulas abertas, onde os intrpretes, como os juzes e os demais operadores jurdicos, se
tornam coparticipantes do processo de criao do Direito, complementando o trabalho do
legislador ao emitir juzo de valor para as clusulas abertas, bem como ao realizar escolhas
entre vrias solues possveis para aplicar a um nico caso concreto. (BARROSO in
FERNANDES, 2010, p. 164).
E neste cenrio onde a discricionariedade do magistrado emerge com fora total
que desponta o Ativismo Judicial, aclamado por muitos e criticado por vrios.

5. ATIVISMO JUDICIAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Enfim, a Carta Constitucional de 1988 optou por um Estado Democrtico de Direito,


pela consagrao expressa da dignidade da pessoa humana e pelo reconhecimento
constitucional dos direitos sociais. No se trata, portanto, de uma obrigao apenas moral,
mas sim de uma imposio legal traduzida em um comando cogente e coercitivamente
assegurvel. (CORDEIRO, 2012, p. 141).
Assim, neste cenrio de grande destaque para os direitos fundamentais, questo que
tem gerado grandes discusses, como j mencionado anteriormente, diz respeito ao Ativismo
Judicial e as formas de interpretao da Constituio, cuja principal preocupao com o
regime democrtico e a subjacente autodeterminao popular.
De fato, na seara dos direitos sociais, a objeo democrtica atuao dos juzes
adquire particular intensidade. Assim, a definio do espao que deve ocupar o Poder
Judicirio na ordem poltica e democrtica naquilo que diz respeito com a prerrogativa de
determinar o cumprimento desses direitos no prescinde de uma reflexo sobre o significado
da democracia. E da separao dos poderes.
As democracias praticadas no mundo moderno, alm de traduzir a soberania popular
e a vitria contra o nazismo, o fascismo e o comunismo, assentam-se tambm na separao
dos poderes, no Estado de Direito, na independncia dos juzes e nos direitos fundamentais.
(CORDEIRO, 2012, p. 145).
Karine Cordeiro bem se expressa ao afirmar a importncia da separao dos poderes
luz do Estado de Direito. Informa a autora que a adoo do Estado de Direito traz consigo a
ideia de submisso do poder ao imprio da lei e do Direito e a correspondente ideia de
controle e limitao do poder, sendo que a diviso e a separao dos poderes foram
concebidas como frmulas prticas de se obter essa limitao. (CORDEIRO, 2012, p. 146)
Ou seja, o controle e a fiscalizao so parte integrante da teoria da diviso dos poderes.
Acrescenta a autora:

De outra banda sabido que no h uma separao absoluta de poderes. O


estabelecimento de funes bsicas predominantes a cada um dos Poderes do Estado
juntamente com a previso de algumas interferncias mtuas denota a consagrao
de um esquema de controles recprocos, dentro do jogo dos freios e contrapesos. No
lugar de separao, as palavras de ordem so harmonia, colaborao e interao.
Convencionalmente, as funes so divididas entre Poder Executivo, Poder
Legislativo e Poder Judicirio. No existe frmula nica para o sistema de freios e
contrapesos, nem mesmo em matria de direitos fundamentais. A quase totalidade
das democracias adotou o constitucionalismo na linha do modelo estadunidense, que
pode ser sintetizado nas seguintes caractersticas: supremacia da Constituio;
controle judicial de constitucionalidade; e proteo ativa dos direitos fundamentais.
(CORDEIRO, 2012, p. 146).

Talvez justamente por esta frmula adotada pelo Estado brasileiro a questo do
Ativismo Judicial tem sido to debatido ultimamente.
No sistema nacional a Constituio define as fronteiras dentro das quais cada uma
das esferas do governo deve agir e, o trabalho constitucional do judicirio , em primeira
instncia, o de uma patrulha. Assim, ainda que todos os poderes tenham legitimidade para
interpretar a Constituio, a interpretao final e vinculante dada pelo Judicirio.
Assim, o cerne da questo gira em torno de saber se democrtico um grupo de
juzes tomar decises morais fundamentais em nome de toda uma sociedade.
Ora, a legitimidade democrtica dos juzes advm justamente desta aparente
contradio, ou seja, embora a funo dos juzes constitucionais seja poltica, eles no
pertencem politica, Assim, o propsito no aumentar o poder dos juzes desequilibrando
abalana a favor do judicirio, mas sim aumentar a proteo da democracia e dos direitos
fundamentais. (CORDEIRO, 2012, p. 147).
De fato, a legitimidade da jurisdio constitucional e a incorporao de mecanismos
democratizantes no processo decisrio no apagam a pertinncia das crticas ao desempenho
do Poder Judicirio em matria de efetivao aos direitos sociais, tampouco podem justificar a
instaurao de um governo de juzes. Por um lado correto afirmar que num Estado de
Direito todos os poderes da Repblica esto subordinados Constituio, contudo, no se
pode negar que este mesmo Estado de Direito pressupe a separao de poderes, considerada
por alguns como a ltima fortaleza do Estado Constitucional, donde se deflui ser
imprescindvel o reconhecimento da existncia de certos domnios exclusivos que no podem
ser invadidos pelo Poder Judicirio. (CORDEIRO, 2012, p. 147).
Como mencionado anteriormente, o direito brasileiro vive um momento em que o
positivismo jurdico passado. A preocupao com a efetividade da Constituio incorporou-
se de tal modo cultura jurdica nacional que as normas constitucionais ganharam o status de
normas jurdicas e passaram a servir de lente atravs da qual se leem as demais normas,
desenvolvendo, assim, a chamada nova interpretao constitucional, cujos pilares so a
ponderao de valores e a teoria da argumentao.
Nesta seara, a aplicao de um Direito permeado de princpios e marcado pela
dialtica, como o caso dos direitos fundamentais, exige mais do que a subsuno dos fatos
norma, necessrio um juzo de ponderao, que sempre envolve alguma subjetividade e,
portanto, por mais que se tente objetivar aquilo que por natureza subjetivo, uma rea de
escolha inevitvel. (CORDEIRO, 2012, p. 160).

CONCLUSO

Ante tantas transformaes sociais e jurdicas, o Direito Constitucional brasileiro


vive um momento marcado pelo compromisso com a efetividade de suas normas e o
desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional. Este novo modelo exigiu
o desenvolvimento de novos mtodos hermenuticos de interpretao e de novos princpios de
interpretao constitucional, o que culminou numa maior discricionariedade dos magistrados.
Contudo, preciso ter em mente que, ao aplicarem a Constituio e as leis, os
magistrados esto concretizando decises que foram tomadas pelo legislador e pelo
constituinte, ou seja, pelos representantes escolhidos pelo povo. Assim, os representantes do
Judicirio podem, e devem, tomar decises a fim de suprimir eventuais lacunas legislativas,
devendo, contudo, tomar cuidado para no sobrepujar os princpios constitucionais que
asseguram a Democracia e a Separao dos Poderes.
O Ativismo Judicial um modo expansivo de Interpretar a Constituio,
potencializando o sentido e o alcance da norma. Contudo, no se pode esquecer que o
Judicirio o guardio constitucional, e deve faz-lo em nome dos direitos fundamentais e
dos valores democrticos. Nesta seara, eventuais atuaes contramajoritrias se daro a favor
da democracia, no sentido de garantir uma prestao jurisdicional mais eficaz, a fim de
acompanhar as to rpidas transformaes sociais que nem sempre so amparadas com a
mesma velocidade pelas normas jurdicas.
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