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DIREITO CONSTITUCIONAL

TEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHO

CLUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO


DANIEL SARMENTO

Belo Horizonte
2012
S729d

Souza Neto, Cludio Pereira de


Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho; Cludio Pereira de Souza
Neto, Daniel Sarmento. Belo Horizonte : Frum, 2012.
-- 1. ed. -- Belo Horizonte : Frum, 2012.
1.233 KB : e-pub
Produo da verso eletrnica: 2012
ISBN 978-85-7700-627-4
1. Direito constitucional. 2. Direito pblico. I. Ttulo.

CDD: 341.2
CDU: 342

Nota Prvia
As citaes em lngua estrangeira constantes do texto foram traduzidas
livremente pelos autores.
SUMRIO
APRESENTAO

CAPTULO 1
CONCEITOS PRELIMINARES
1.1 Supremacia constitucional
1.2 A Constituio como norma
1.3 O problema da legitimidade intergeracional
1.4 O controle de constitucionalidade
1.5 A dificuldade contramajoritaria
1.6 Cultura e sentimento constitucional
1.7 A constitucionalizao do Direito
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanos
1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal
1.10 Classificaes das constituies
1.10.1 Observao prvia
1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou histricas
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e imutveis
1.10.4 Constituies sintticas e analticas
1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia
1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e imparcial
1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas
1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas
1.10.9 Constituies heternomas

CAPTULO 2
CONSTITUCIONALISMO
2.1 Introduo
2.2 O constitucionalismo antigo e medieval
2.3 O constitucionalismo moderno
2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo
2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo
2.3.3 O modelo constitucional norte-americano
2.4 O constitucionalismo liberal-burgus
2.5 O constitucionalismo social
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio normativa
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da Constituio ou advento do
constitucionalismo transnacional?

CAPTULO 3
A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
3.1 Introduo
3.2 A Constituio de 1824
3.2.1 Antecedentes e outorga
3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824
3.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 1824
3.3 A Constituio de 1891
3.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.3.2 Traos essenciais da Constituio de 1891
3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891
3.4 A Constituio de 1934
3.4.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticas
3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934
3.5 A Constituio de 1937
3.5.1 A outorga da Carta
3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937
3.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional
3.6 A Constituio de 1946
3.6.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.6.2 Traos essenciais da Constituio de 1946
3.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional
3.7 A Constituio de 1967
3.7.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.7.2 Traos gerais da Constituio de 1967
3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura Militar
3.8 A Constituio de 1969
3.8.1 Outorga, natureza e principais inovaes
3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional

CAPTULO 4
A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB
A CONSTITUIO DE 88
4.1 Introduo
4.2 Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia Constituinte
4.3 Composio da Assembleia Constituinte
4.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988
4.6 A trajetria da Constituio de 88
4.7 Concluso

CAPTULO 5
TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
5.1 Nota preliminar
5.2 Teorias da Constituio
5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucional
5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais de poder
5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)
5.2.5 A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)
5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais e polticas
(Herman Heller)
5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias concretista (Konrad Hesse) e
estruturante (Friedrich Mller) da Constituio
5.2.8 A teoria da Constituio dirigente
5.2.9 O constitucionalismo da efetividade
5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo
5.3 Filosofia Poltica e teoria constitucional
5.3.1 Liberalismo igualitrio e Constituio
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitrios
5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo
5.3.4 O republicanismo na teoria constitucional
5.3.5 O procedimentalismo na teoria constitucional
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a poltica
5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional
5.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucional
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das grandes snteses
5.4.1 Descrio e prescrio
5.4.2 Normatividade, realidade e moralidade
5.4.3 Procedimento e substncia
5.4.4 Indivduo e comunidade
5.4.5 Jurisdio e poltica constitucional

CAPTULO 6
O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
6.1 Introduo
6.2 Poder constituinte: elementos da histria do conceito
6.3 A titularidade do poder constituinte
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel, incondicionado
e permanente?
6.4.1 Um poder inicial?
6.4.2 Um poder juridicamente ilimitado?
6.4.3 Um poder incondicionado?
6.4.4 Um poder indivisvel?
6.4.5 Um poder permanente?
6.5 Um poder de fato ou de direito?
6.6 Os cenrios do poder constituinte
6.6.1 Revoluo vitoriosa
6.6.2 A criao de um novo Estado por agregao
6.6.3 Emancipao poltica
6.6.4 O colapso
6.6.5 Grave crise
6.6.6 O golpe de Estado
6.6.7 A transio pacfica
6.6.8 Momentos constitucionais sem Constituio
6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia
6.7 O poder constituinte sem mistificaes teolgicas

CAPTULO 7
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO
7.1 Introduo
7.2 O poder de reforma constitucional: generalidades e limitaes
7.2.1 Limites formais
7.2.1.1 Generalidades e Direito Comparado
7.2.1.2 Os limites formais s emendas na Constituio de 88
7.2.2 Os limites circunstanciais
7.2.3 Limites temporais
7.2.4 Limites materiais: as clusulas ptreas
7.2.4.1 Generalidades
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de 1988
7.2.4.3.1 A forma federativa de Estado
7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e peridico
7.2.4.3.3 A separao dos poderes
7.2.4.3.4 Os direitos e garantias individuais
7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla reviso
7.2.5 A reviso constitucional
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de acordo com o procedimento
previsto no art. 5, 3, da Constituio
7.3 O poder constituinte decorrente
7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais: procedimento
7.3.2 Os limites s constituies estaduais
7.3.3 Existe o princpio da simetria?
7.3.4 As constituies estaduais: o papel que atualmente desempenham
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte decorrente?

CAPTULO 8
MUTAO CONSTITUCIONAL
8.1 Conceito e generalidades
8.2 Mecanismos de atuao da mutao constitucional
8.2.1 Evoluo jurisprudencial e mutao constitucional
8.2.2 Mutao constitucional e atuao do legislador
8.2.3 Mutao constitucional, Governo e Administrao Pblica
8.2.4 Mutao, costume e conveno constitucional
8.3 Os limites da mutao constitucional

CAPTULO 9
NORMAS CONSTITUCIONAIS
9.1 Introduo
9.2 Texto normativo e norma constitucional
9.3 Algumas caractersticas das normas constitucionais
9.4 Especificidades de algumas normas constitucionais
9.4.1 O prembulo
9.4.2 As disposies constitucionais transitrias
9.5 Tipologia das normas constitucionais
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia jurdica
9.5.2 Classificao das normas constitucionais quanto ao seu objeto
9.6 Princpios e regras constitucionais
9.6.1 Nota histrica
9.6.2 Alguns critrios para distino entre princpios e regras
9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no sistema constitucional
9.6.4 Valores e postulados normativos

CAPTULO 10
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
10.1 Introduo
10.2 Notas histricas: do formalismo legalista ao ps-positivismo
10.3 Quem interpreta a Constituio?
10.3.1 A pluralizao do universo de intrpretes
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima palavra
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados interpretao constitucional
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do intrprete
10.4.2 O elemento histrico, o originalismo e a vontade do constituinte
10.4.3 O elemento sistemtico e a unidade do sistema constitucional
10.4.4 O elemento teleolgico e as finalidades sociais da Constituio
10.5 Novas ideias na interpretao constitucional
10.5.1 A pr-compreenso
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da tpica
10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao normativa
10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das consequncias
10.5.5 Interpretao da Constituio e argumentao moral
10.5.6 Considerao das capacidades institucionais
10.6 Princpios especficos de interpretao constitucional
10.6.1 Princpio da unidade da Constituio e concordncia prtica
10.6.2 Princpio da fora normativa da Constituio
10.6.3 Princpio da correo funcional
10.6.4 Princpio das razes pblicas
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao constitucional
10.6.6 Princpio da interpretao conforme Constituio
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos: alguns
parmetros para a autoconteno judicial

CAPTULO 11
OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
11.1 Introduo
11.2 O subprincpio da adequao
11.3 O subprincpio da necessidade
11.4 O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
11.5 A proporcionalidade como proibio de proteo deficiente
11.6 O princpio da razoabilidade
11.6.1 Razoabilidade e proporcionalidade
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia
11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucional
11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro aprofundamento

CAPTULO 12
COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS
12.1 Introduo
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos
fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucional
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional originria inconstitucional
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de preferncia entre as normas
constitucionais
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas supervenientes
12.3.4 O critrio de especialidade
12.4 A composio de uma nova norma
12.5 A ponderao
12.5.1 Origem e desenvolvimento da ponderao
12.5.2 Quem pondera e em que contextos?
12.5.3 A tcnica da ponderao
12.5.4 Ponderao, democracia e desenho institucional
12.5.5 Ponderao e regras constitucionais
12.5.6 Alguns parmetros gerais para a ponderao
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e o critrio
da norma mais favorvel

CAPTULO 13
AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEGRAO
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio eloquente
13.2 A analogia constitucional
13.3 Costume e conveno constitucional
13.4 A equidade constitucional
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas constitucionais

CAPTULO 14
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
14.1 Introduo
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe desconstitucionalizao?
14.4 Constituio e direito infraconstitucional anterior: a recepo
14.4.1 Recepo e mudana no processo legislativo
14.4.2 Recepo, federao e alterao de competncia legislativa
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade superveniente?
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a inconstitucionalidade progressiva
14.5 Repristinao constitucional: constitucionalidade superveniente?
14.6 Declarao de inconstitucionalidade e efeitos repristinatrios
14.7 Emendas constitucionais e Direito Intertemporal

Referncias

Sobre os Autores

NDICE DE ASSUNTO

NDICE DA LEGISLAO

NDICE ONOMSTICO
APRESENTAO
O presente livro trata de Teoria da Constituio, histria do constitucionalismo e das constituies
brasileiras e apresenta os principais mtodos de trabalho empregados no campo constitucional. A
obra resultou da nossa reflexo e trabalho conjunto ao longo de vrios anos, concretizando um
projeto que j acalentvamos h bastante tempo.
A partir do advento da Constituio de 1988, o Direito Constitucional vem se tornando em nosso
pas cada vez mais importante. verdade que ainda estamos muito longe da concretizao do iderio
do constitucionalismo democrtico. No obstante, a Constituio hoje vista como autntica norma
jurdica e seus princpios e valores se irradiam por todo o ordenamento, inspirando a interpretao e
aplicao das normas em todos os ramos do Direito. No h como conhecer, por exemplo, o Direito
Civil, o Direito Penal ou o Direito Processual, prescindindo do instrumental fornecido pelo Direito
Constitucional. Ocorre que, alm do aumento da sua importncia, o Direito Constitucional tambm se
tornou muito mais complexo. No apenas a dogmtica constitucional est cada vez mais sofisticada,
como tambm o estudo do Direito Constitucional vem demandando incurses em outras reas do
conhecimento, como a Filosofia, a Cincia Poltica, a Sociologia e a Histria.
Um dos nossos propsitos neste volume facilitar ao leitor o acesso ao debate terico mais denso
no domnio constitucional, hoje travado sobretudo no mbito dos melhores programas de ps-
graduao em Direito, mas faz-lo numa linguagem simples, sem rebuscamentos desnecessrios.
Nossa inteno construir uma ponte entre as discusses complexas, muitas vezes interdisciplinares,
existentes no mbito da teoria constitucional contempornea, e o estudante ou profissional do Direito
que esteja interessado no aprofundamento dos seus conhecimentos no campo constitucional.
O nosso trabalho incorpora uma dimenso crtica. Em cada assunto examinado, expomos o
pensamento convencional e, sempre que possvel, a jurisprudncia do STF sobre a matria. Mas o
fazemos de forma problematizada, buscando iluminar as razes histricas e as bases filosficas dos
institutos, e formulando, inmeras vezes, concepes alternativas. Subjacente obra existe a crena
de que o Direito Constitucional deve exercer um papel emancipatrio, contribuindo para a
construo de uma sociedade mais livre, igualitria e democrtica, e que a funo do estudioso nesse
campo no apenas expor os institutos e dogmas da disciplina, mas tambm tentar interferir na
realidade, para aproxim-la do iderio do constitucionalismo democrtico e inclusivo.
Outra caracterstica do livro a sua abertura para a interdisciplinaridade, sobretudo para Histria
e para a Filosofia Poltica. Pensamos que o Direito Constitucional, pela sua prpria natureza,
reclama uma viso interdisciplinar, que em muito enriquece o seu estudo. Alm da
interdisciplinaridade, nossa obra procurou tambm adotar um olhar cosmopolita, ao discutir o
pensamento de autores estrangeiros e examinar as constituies e a jurisprudncia constitucional de
outros pases. No se trata, contudo, de um cosmopolitismo colonizado. O uso de teorias e
construes estrangeiras sempre mediado por uma reflexo a propsito da sua aplicabilidade ao
Brasil, tendo em conta o nosso ordenamento constitucional e a nossa realidade social.
No que concerne ao temrio, nos preocupamos em incorporar obra alguns assuntos relevantes
que, em nossa opinio, no tm sido suficientemente discutidos pela literatura constitucional
brasileira. o caso, por exemplo, do funcionamento da Assembleia Nacional Constituinte, que
analisamos no Captulo 4. Outro tema importante abordado neste volume, que no costuma ser
explorado nos livros didticos sobre Direito Constitucional, diz respeito s diversas correntes da
Filosofia Poltica contempornea como liberalismo igualitrio, comunitarismo, libertarianismo,
procedimentalismo, republicanismo, ps-modernismo etc. e suas projees sobre a Teoria
Constitucional, o que abordamos no Captulo 5.
Essa obra se beneficiou das contribuies de diversas pessoas, a quem agradecemos
profundamente. Os professores Diego Werneck Arguelles e Rodrigo Brando fizeram sugestes
relevantes sobre alguns captulos. Mnica Campos de R, alm de ter formulado sugestes, foi uma
importante incentivadora da empreitada. Rodrigo Naummam e Siddartha Legalle ajudaram na
pesquisa de partes da obra. Juliana Cesrio Alvim prestou inestimvel auxlio na reviso do texto.
Somos tambm muito gratos a Lus Cludio Rodrigues Ferreira, Presidente da Editora Frum, pelo
entusiasmo com que acolheu este projeto.
Os autores tambm agradecem aos mestres e colegas com quem tm podido conviver ao longo de
sua trajetria acadmica, e cujas lies se refletem em vrias ideias constantes do texto,
especialmente a: Alexandre Santos de Arago, lvaro Ricardo de Souza Cruz, Ana Paula de
Barcellos, Antonio Cavalcanti Maia, Christian Lynch, Eduardo Val, Eduardo Mendona, Fbio
Zambitte, Flavia Piovesan, Gilberto Bercovici, Gustavo Binenbojm, Gustavo Sampaio, Gustavo
Tepedino, Ingo Wolfgang Sarlet, Jane Reis Gonalves Pereira, Joaquim Barbosa, Jos Adrcio Leite
Sampaio, Jos Vicente Santos de Mendona, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Martonio
MontAlverne Barreto Lima, Pedro Villas Boas, Ricardo Lobo Torres, Ricardo Lodi Ribeiro,
Rodrigo Brando, Rogrio Nascimento, Virglio Afonso da Silva, Vivaldo Barbosa e Walter
Rothenburg.
Cludio Pereira de Souza Neto, com gratido, compartilha a alegria pela concluso deste volume
com os familiares Maria Emlia, Wilson, Luiza e Nazareth. A Ana Luiza e Lucas, filhos queridos,
dedica este trabalho.
Cludio igualmente grato aos amigos de advocacia e de OAB. Wadih Damous demonstra em sua
atuao quotidiana que a justia se conquista com luta: gratido pela amizade e pelo
companheirismo! Luis Roberto Barroso e Roberto Caldas so exemplos no s de excelncia tcnica,
mas tambm de comprometimento humanstico. Felipe Santa Cruz, Marcello Oliveira, Mauro Abdon
Gabriel, Marcus Vincius Cordeiro, Renan Aguiar, Ronaldo Cramer e Sergio Fisher so
companheiros de vida e de participao cidad. Cludio agradece aos ainda amigos do Conselho
Federal da OAB: tem sido um privilgio poder conviver e cooperar com os grandes advogados que
se renem naquele histrico colegiado. A Comisso Nacional de Estudos Constitucionais, que teve a
honra de presidir no trinio 2010-2012, foi um grande espao de aprendizado e de defesa da
Constituio Federal de 1988.
Daniel Sarmento agradece a Deborah Duprat, pela interlocuo permanente no campo
constitucional, que d mais sentido e prazer sua atuao no Ministrio Pblico Federal, e pelo
compartilhamento de utopias. Expressa a sua gratido pelo apoio a este projeto e, mais ainda, pela
amizade de vida inteira, a Gustavo Binenbojm, Leonardo Lobo de Almeida e Ricardo Lodi Ribeiro.
A Teresa Sarmento, agradece pelo amor incondicional de me. A Joo Pedro e a Francisco, pela
alegria e orgulho sem limites. Seu maior agradecimento se dirige a Cntia Jardim, principal
estimuladora dessa aventura intelectual, pela compreenso, pelo conforto nas horas difceis, pelos
conselhos nem sempre seguidos, pela comunho de vidas, pelo amor, por ser quem .
CAPTULO 1

CONCEITOS PRELIMINARES

1.1 Supremacia constitucional


Os ordenamentos jurdicos so sistemas hierarquizados, em cujo pice as constituies esto
situadas. As leis s so vlidas se esto de acordo com a Constituio quanto ao seu teor e se
tiverem sido editadas em conformidade com os procedimentos prescritos constitucionalmente. A
imagem de uma pirmide costuma representar a estrutura escalonada do ordenamento jurdico. No
cume da pirmide, mais estreito, situa-se a Constituio; no estrato intermedirio, as leis; na base,
mais larga, as sentenas e os atos administrativos.1 Mesmo que atualmente o Direito deva ser
concebido em termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interao entre
diferentes sistemas jurdicos,2 a analogia com a pirmide oferece uma aproximao ainda
parcialmente vlida, servindo para descrever a dinmica ordinria de validao hierarquizada das
normas que integram o ordenamento jurdico.
A posio superior das constituies decorre, em primeiro lugar, da importncia de seu contedo
material. assim desde o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. O constitucionalismo liberal
positivou os direitos naturais: as liberdades bsicas, a igualdade formal, a segurana, a
propriedade. Os direitos naturais eram invocados para limitar o exerccio do poder poltico,
estabelecendo esferas de liber dade individual protegidas contra o arbtrio eventual das autoridades
pblicas. Quando, com as revolues burguesas, o liberalismo tornou-se a ideologia vitoriosa, os
direitos passaram a ser previstos expressamente nas declaraes de direitos e nas constituies.
Antes considerados acima do direito positivo, os direitos naturais, uma vez positivados, desceram ao
seu patamar. Nesse momento, no eram mais apenas direitos naturais, mas tambm direitos
positivados.3 A antiga primazia do direito natural (superior) sobre o direito positivo (inferior) foi
substituda pela superioridade das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais.
Outro contedo prprio das constituies a organizao do Estado tambm reclama que se
situem as normas constitucionais em posio hierarquicamente superior. As constituies liberais,
alm de fixarem catlogos de direitos, possuam tambm normas que instituam rgos do Estado,
distribuam competncias entre eles e estabeleciam procedimentos para sua atuao. As
constituies, com o objetivo de conter os excessos da maioria, estabeleceram arranjos institucionais
como o bicameralismo, a federao e a separao dos poderes. Sem esses mecanismos de controle,
garantidos em constituies providas de supremacia, o Estado de Direito seria colocado em risco.
A supremacia constitucional decorre, em sua origem, dessa funo exercida pelas constituies. Se
funo da Constituio limitar o exerccio do poder, as suas normas devem ser superiores s
produzidas ordinariamente. A essa justificao de cunho material agrega-se outra, poltica. A
Constituio, como ser estudado no Captulo 6, criao do poder constituinte. Por meio da
Constituio, o poder constituinte, titularizado pelo povo, cria os poderes constitudos, os quais so
incumbidos de produzir o direito ordinrio: as leis, os atos administrativos e as decises judiciais. A
criatura no pode agir em desconformidade com os desgnios de seu criador; no pode ir alm dos
termos da delegao recebida. A relao de hierarquia entre poder constituinte e poderes
constitudos transferida para o interior do ordenamento jurdico, traduzindo-se como superioridade
da Constituio sobre as leis e demais normas jurdicas.
No contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posio hierarquicamente superior das
normas constitucionais fundamentava-se no contedo dessas normas.4 Ao longo do sculo XIX e,
principalmente, do sculo XX, essa condio paulatinamente se inverteu. As constituies
produzidas desde ento, ao preverem em seus dispositivos uma variedade de matrias, foram muito
alm do teor substantivo do constitucionalismo liberal. As maiorias formadas durante o processo
constituinte, considerando a supremacia da Constituio, procuravam inserir no texto constitucional
os temas de seu interesse, com o objetivo de proteg-los e de lhes conferir maior estabilidade. Dessa
forma, o que passou a conferir o status constitucional era o pertencimento ao texto da Constituio. A
supremacia material converteu-se em supremacia formal.5
Atualmente, no h dvida de que as constituies so providas de supremacia formal em relao
ao restante do direito interno do pas. Todavia, afirmar que as constituies so dotadas de
supremacia formal no mais significa desconhecer que, em grande parte, suas normas so tambm as
mais importantes do ordenamento. A Constituio Federal de 1988 contm princpios constitucionais
fundamentais, como o princpio republicano, o princpio democrtico, o princpio do Estado de
Direito, a cidadania, a dignidade da pessoa humana; direitos civis dos cidados, como a vida, a
liberdade e a igualdade; direitos sociais bsicos, como a sade, a educao e a previdncia social.
As normas que veiculam essas matrias so materialmente constitucionais. Alm da supremacia
formal, inegvel que a Constituio de 1988 tambm possui supremacia material, por incorporar a
reserva de justia da democracia brasileira.6
Isso no impede que o texto constitucional possua normas cujo teor nada tem de especial ou de
tipicamente constitucional. Nossa Constituio Federal, por exemplo, contm detalhes do regime
jurdico dos servidores pblicos, tais como o prazo de validade de concurso pblico (CF, art. 37,
III), ou do sistema de paga mento, pelo Estado, de suas dvidas decorrentes de decises judiciais,
dispondo exten sa mente sobre os chamados precatrios (CF, art. 100; e ADCT, art. 33). Tais normas
so superiores apenas sob o ponto de vista formal. Nem por isso deixam de limitar e condicionar a
atividade legislativa, administrativa e jurisdicional do Estado. A atividade estatal s vlida na
medida em que sejam respeitadas tambm essas normas constitucionais, ainda que seu contedo no
tenha a mesma relevncia.
So dois os principais fundamentos invocados para afirmao da supremacia da Constituio. Um
substantivo e se liga ao contedo da Constituio; o outro gen tico, dizendo respeito sua
origem.7 O fundamento objetivo complexo e comporta inmeras variaes e nuances. Em sntese, a
ideia a de que existem direitos e princpios to essenciais que devem ser postos fora do alcance
das maiorias. Por isso, eles so entrincheirados pela Constituio, que os protege at do legislador
demo craticamente eleito. Como visto acima, o jusnaturalismo seguia esse caminho, mas no
necessrio aderir a qualquer teoria de direito natural para aceit-lo. Basta reconhecer que existem
certos valores no importa se histricos ou transcendentes que so to importantes que devem
ser subtrados da luta poltica cotidiana.
Uma conhecida verso desta justificativa a teoria do pr-compromisso, bem simbolizada pela
histria grega de Ulisses e das sereias, contada no Canto XII da Odisseia de Homero.8 O barco de
Ulisses passaria ao largo da ilha das sereias, cujo canto irresistvel, levando sempre os marujos a
se descontrolarem e a naufragarem. Sabendo disso, o heri mitolgico ordena aos marinheiros que
tapem os prprios ouvidos com cera, e que amarrem os braos dele, Ulisses, ao mastro do navio,
para impedir que conduzisse o barco em direo ilha (ele no quis que seus ouvidos fossem
tambm tapados, para no se privar do privilgio de ouvir o canto das sereias). Mas Ulisses,
astutamente, antecipa que, ao passar prximo da ilha, poderia perder o juzo e determinar aos
marujos que o soltassem do mastro. Por isso, ordena aos seus marinheiros, de antemo, que no
cedam em nenhuma hiptese quele seu comando. Ulisses instituiu um pr-compromisso: ciente das
suas paixes e fraquezas futuras, delas se protegeu. Na teoria constitucional, traa-se um paralelo
entre essa estratgia do heri grego e a deciso do povo de editar uma Constituio, que impe
limitaes s suas deliberaes futuras. que o povo, em momentos de maior lucidez, pode tambm
perceber a sua suscetibilidade a cometer erros graves, pondo em risco princpios importantes. Por
isso, ele se pr-compromete, por meio de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar
esses princpios. A supremacia constitucional, neste sentido, um arranjo institucional voltado
preservao de princpios superiores, adotada por um povo ciente das suas prprias limitaes e
fragilidades.
A outra justificativa, no menos complexa, diz respeito origem da Constituio. Em apertada
sntese, afirma-se que, pelo menos do ponto de vista ideal, as constituies so o resultado de uma
intensa mobilizao cvica do povo, que ocorre apenas em momentos extraordinrios da histria
nacional, e no se reproduz na vida poltica cotidiana.9 Foi assim, por exemplo, na Assembleia
Constituinte brasileira de 87/88, que teve um nvel de participao popular indito na histria do
pas. Com isso, as decises contidas na Constituio so equiparadas aos desgnios do prprio povo.
Em outros momentos da vida nacional, o povo no permanece to engajado no debate das questes
pblicas. A imensa maioria das pessoas mergulha nos seus afazeres privados, deixando as decises
polticas para os seus representantes os polticos. A supremacia da Constituio, sob esse
ngulo, protegeria as deliberaes do povo, expressas na sua Constituio, daquelas tomadas pelos
representantes, no dia a dia da poltica.
Estas duas ideias fornecem parte da justificativa da supremacia constitucional. Nenhuma delas,
porm, isenta de problemas. Alguns desses problemas sero examinados ainda neste captulo, como
o que concerne legitimidade da imposio, por uma gerao, de decises que as subsequentes tm
de acatar. Outros sero discutidos ao longo desse volume.
A supremacia constitucional se impe por meio de dois institutos jurdicos importantes: a rigidez
da Constituio, que demanda para alterao dos preceitos constitucionais um procedimento mais
difcil do que aquele exigido para elaborao da legislao infraconstitucional; e o controle de
constitucionalidade dos atos normativos, que permite a invalidao daqueles que contrariem a
Constituio. Mas ela depende ainda mais de outro elemento, de natureza sociolgica, que os textos
normativos no tm como impor: a existncia de uma cultura constitucional, caracterizada pela
generalizada adeso do povo Constituio estatal, que ocorre quando este a toma como algo que
seu, e pelo qual vale a pena lutar.

1.2 A Constituio como norma


A Constituio norma jurdica. Esta afirmao parece uma obviedade desnecessria. Mas nem
sempre foi assim. Como se aprofundar no prximo captulo, descontada a exceo norte-americana,
a ideia que prevalecia no mundo constitucional at meados do sculo XX era de que as constituies
no eram normas jurdicas, mas proclamaes polticas, que se destinavam a inspirar a atuao do
legislador.10 Elas no incidiam diretamente sobre as relaes sociais, no geravam direitos
subjetivos para os cidados, nem podiam ser aplicadas pelos juzes na resoluo de casos concretos.
S as leis editadas pelos parlamentos obrigavam e vinculavam; no as solenes e abstratas provises
contidas nos textos constitucionais. O paradigma jurdico vigente era o legalista.
Este cenrio se alterou de forma muito significativa. Na Europa, esta mudana comeou a ocorrer
depois do final da II Guerra Mundial, num cenrio de descrena em relao aos poderes polticos
majoritrios, surgido aps a derrota do nazismo. A realidade histrica tinha revelado a necessidade
de criao de mecanismos para a conteno dos abusos do legislador e das maiorias polticas. As
constituies do ps-guerra, neste sentido, incorporaram direitos fundamentais, que passaram a ser
considerados diretamente aplicveis, independentemente da vontade do legislador. Ao lado disso,
elas tambm criaram ou fortaleceram a jurisdio constitucional, dotando assim de garantias
processuais a supremacia da Constituio. Produziu-se, neste quadro, uma nova cultura jurdica, em
que a Constituio finalmente passou a ser vista como norma.11
No Brasil, esta mudana mais recente, tendo ocorrido aps a promulgao da Constituio de
88.12 Embora j contssemos com a possibilidade de controle de constitucionalidade desde o advento
da Repblica, nossa sociedade no enxergava a Constituio como autntica norma jurdica.
Exemplos disso no faltam: a Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal instituio do
pas era a escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies eram
fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela vigorou, o Congresso
esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a Carta de 1967/69 garantia os direitos
liberdade, integridade fsica e vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de
pessoas e a tortura campeavam nos pores do regime militar.
At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o
decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. As constituies at eram generosas na
consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes
de planto para sarem do papel o que normalmente no ocorria. Em contextos de crise, as
frmulas constitucionais no eram seguidas, e as Foras Armadas arbitravam boa parte dos conflitos
polticos ou institucionais que eclodiam no pas. Embora o controle de constitucionalidade existisse
no papel, ele no tinha muita importncia prtica no cotidiano da justia brasileira. Os juzes e
tribunais no tinham o hbito de exerc-lo, e nem mesmo de aplicar a Constituio diretamente a
casos concretos. E o ensino jurdico contribua para este estado de coisas: dedicava-se pouco tempo
ao estudo do Direito Constitucional, que era lecionado mais como disciplina propedutica do que
como um ramo essencial do direito positivo.
Sob a gide da Constituio de 88, este panorama vem se alterando significativamente. A
Constituio ganhou relevo muito maior na vida poltica e social, e passou a ser vista como norma
jurdica pelos seus aplicadores e destinatrios. Ela se tornou um ingrediente relevante no
equacionamento dos conflitos polticos, e se incorporou gramtica das reivindicaes da sociedade
civil e dos movimentos sociais. O Poder Judicirio passou a empregar a Constituio de forma
frequente e roti neira, no s na resoluo das grandes questes sociais e polticas, como tambm no
julgamento dos pequenos litgios com que se defronta no seu dia a dia. Passou tambm a exercer, com
mais frequncia e ousadia, o controle de constitucionalidade dos atos normativos.
verdade que muitas das normas constitucionais esto longe da efetividade, e que ainda h uma
enorme distncia entre as promessas generosas contidas na Constituio de 88 e o quadro social
brasileiro. No h como negar a persistncia no Brasil da excluso social, da generalizada violao
de direitos humanos dos grupos desfavorecidos, e da confuso entre o pblico e o privado no
exerccio do poder poltico realidades francamente incompatveis com a Constituio. Apesar
disso, pode-se celebrar o fato de que se instalou no senso comum dos operadores do Direito a ideia
de que a Constituio norma jurdica, que pode e deve ser aplicada diretamente realidade social,
incidindo sobre casos concretos, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo
legislador ordinrio.

1.3 O problema da legitimidade intergeracional


Uma das questes mais importantes do debate constitucional estabelecer em qual proporo se
afigura legtimo que uma Constituio prefigure os caminhos e decises do povo do futuro. Quando
reconhecemos que as constituies, em geral, aspiram vigorar por muito tempo e disciplinar a
coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo da trajetria de uma nao, somos
confrontados com uma pergunta fundamental: por que e at que ponto, pode uma gerao adotar
decises vinculativas para as outras que a sucedero? No seria esta uma frmula de governo dos
mortos sobre os vivos?
O art. 28 da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta indagao: um
povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no
pode sujeitar as suas leis s geraes futuras. Em linha semelhante, Thomas Paine e Thomas
Jefferson questionaram a possibilidade de vinculao das geraes futuras pelos desgnios dos seus
antepassados, expressos numa Constituio. Jefferson chegou a sugerir, durante os debates anteriores
promulgao da Constituio norte-americana, a realizao de uma conveno constituinte a cada
19 anos, a fim de evitar o governo dos mortos sobre os vivos.13
O problema se agrava quando consideramos a presena, no texto constitucional, das chamadas
clusulas ptreas. De fato, diante de uma norma constitucional indesejada que no configure
clusula ptrea, no ficam os poderes polticos do povo presente de mos completamente atadas,
pois sempre possvel buscar a mudana desejada, por meio dos procedimentos de reforma
estabelecidos pela prpria Constituio. Apenas ser necessrio um esforo maior, pois as
constituies rgidas, como ser esclarecido, preveem para alterao dos seus dispositivos um
procedimento mais agravado e complexo. No entanto, diante das clusulas ptreas a vinculao
total, pois s a ruptura da ordem jurdica, com a emergncia de um novo poder constituinte originrio
permitiria a sua superao.
Proibir as geraes futuras de deliberar sobre determinadas questes algo de enorme gravidade,
pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de escolher os seus prprios caminhos. Permite-
se, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos incontornveis para a prevalncia da
vontade das maiorias do presente e do futuro. As minorias de ontem podem at converter-se na
maioria de amanh, mas suas escolhas jamais prevalecero, a no ser que ocorra ruptura
institucional. Os vencedores do jogo democrtico ganham mas no levam.
Mas, se verdade que as constituies limitam o contedo de deliberaes futuras, no menos
correto que elas tambm definem as regras do jogo que viabilizam estas deliberaes. Com efeito, se
a cada nova questo surgida no cenrio poltico fosse necessrio definir questes como o quem
decide (competncia), e o como se decide (procedimento), seria muito difcil deliberar sobre
qualquer tema. As constituies, ademais, protegem instituies e direitos que so pressupostos para
o funcionamento democrtico da poltica como o direito de voto, ou a liberdade de expresso, que
permitem que a minoria de hoje possa aspirar converter-se na maioria do futuro, sem precisar
recorrer fora. Portanto, pode-se dizer que embora a Constituio limite a poltica, ela tambm a
capacita a alcanar decises, alm de conferir legitimao democrtica a estas decises.14
De todo modo, a questo da autonomia das geraes tem enorme relevncia no contexto brasileiro,
em virtude das caractersticas do nosso processo constituinte e da Constituio dele resultante. A
Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais seguramente a mais importante o seu
compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a defesa da democracia. a
Constituio que coroou o processo poltico de transio de um Estado de exceo, violento e
autoritrio, para um novo regime, cuja proposta a de ser democrtico e inclusivo. Mas tambm
excessivamente detalhista, perdendo-se muitas vezes, como afirmou Lus Roberto Barroso, no
varejo das miudezas.15
No o momento para adiantar as solues que a teoria constitucional engendrou para o problema.
Retornaremos a ele em diversas sees deste volume. Introdutoriamente, cumpre apenas deixar
registrado que o constitucionalismo democrtico, alm de valorar positivamente o fato de a
Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a importncia devida s deliberaes
populares e s decises da maioria dos representantes do povo. Esse compromisso central com a
democracia e o autogoverno de cada gerao inspira muitas das propostas e solues apresentadas
ao longo deste livro. A adequada harmonizao entre constitucionalismo e democracia deve orientar
o constituinte reformador, quando lhe couber alterar nosso texto constitucional. Mas tambm cria
exigncias para a interpretao constitucional, como se ver posteriormente.

1.4 O controle de constitucionalidade


No examinaremos neste volume o fenmeno da inconstitucionalidade, nas suas diversas
modalidades, nem tampouco os instrumentos processuais existentes para viabilizar o controle de
constitucionalidade dos atos normativos. Nosso propsito aqui apenas o de esboar algumas ideias
preliminares sobre o tema, mostrando a complexidade dos seus fundamentos.
Da supremacia constitucional resulta a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio.
A Constituio, sob o ngulo formal, cria os poderes do Estado conferindo-lhes suas atribuies.
Cabe a estes, assim, se ater aos termos da delegao recebida, pois todo ato de uma autoridade
delegada, contrrio aos termos da comisso, nulo.16 Por isso, as leis e atos normativos que
ofendam preceitos constitucionais so desprovidos de fundamento de validade, no podendo criar
direitos e obrigaes. Extrai-se, portanto, a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio
da superioridade do poder constituinte em face dos poderes constitudos.17
O controle de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, no apenas
pelo Poder Judicirio. O controle realizado pela Administrao Pblica e pelo Legislativo
denominado controle poltico, em oposio ao controle judicial, realizado pelo Judicirio no
contexto da prestao jurisdicional. Embora o controle jurisdicional costume despertar maior
ateno, os mecanismos de controle poltico so tambm muito importantes. Dentre os diversos
mecanismos de controle poltico existentes no ordenamento jurdico brasileiro, cabe citar o veto aos
projetos de lei apostos pelo Chefe do Poder Executivo nos planos federal, estadual ou municipal,
motivados pela inconstitucionalidade do ato normativo (art. 66, 1, CF); a atuao das Comisses
de Constituio e Justia (CCJ), existentes em todas as casas legislativas, que podem determinar o
arquivamento de projetos de lei tidos como contrrios Constituio; e a possibilidade que se
reconhece Administrao Pblica de recusar-se a cumprir lei reputada inconstitucional.
No constitucionalismo contemporneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade assumiu
papel extremamente relevante. J se disse que a jurisdio constitucional reinventou a
Constituio.18 A associao entre a supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados Unidos.19 O texto da Constituio
norte-americana no prev o controle judicial de constitucionalidade das leis, mas a Suprema Corte
do pas, em deciso redigida pelo seu ento Presidente, John Marshall, o inferiu da
supremacia constitucional, no conhecido precedente Marbury v. Madison,20 julgado em 1803, em que
se ressaltou:
No h outra opo entre estas alternativas: ou a Constituio lei superior, imodificvel pelos meios ordinrios, ou ela est no
mesmo nvel que os atos legislativos ordinrios, e a, como qualquer um deles, pode ser alterada quando assim desejar o legislador.
Se a primeira alternativa vlida, ento um ato legislativo contrrio Constituio no lei. Se a segunda alternativa for verdade,
ento as constituies escritas so tentativas absurdas da parte do povo de limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel.
Certamente, todos os que elaboraram constituies escritas as contemplaram como a lei fundamental e superior da nao, e, por
consequncia (...), um ato do legislativo que viole a constituio nulo. (...)
Se duas leis conflitam uma com a outra, os tribunais tm que decidir sobre a sua aplicao. Ento, se uma lei se ope
Constituio, se ambas a lei e a Constituio se aplicam a um determinado caso, ento a corte tem que decidir o caso de acordo
com a lei, desconsiderando a Constituio, ou de acordo com a Constituio, desconsiderando a lei... Se, ento, as cortes devem
levar em considerao a Constituio, e se a Constituio superior a qualquer ato ordinrio da legislatura, a Constituio e no
este ato ordinrio deve dar a soluo para o caso para o qual ambos so aplicveis.
No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido
por todo e qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado. O controle ,
portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o rgo do Poder Judicirio,
e concreto, j que s pode ocorrer no julgamento de algum litgio intersubjetivo. Porm, sendo os
precedentes judiciais naquele pas vinculantes, como caracterstico da common law, as decises da
Suprema Corte que afastam uma lei, apesar de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatrias
para todos os rgos do Poder Judicirio quando apreciarem a mesma questo, vinculando tambm a
Administrao Pblica.
Hans Kelsen, no incio do sculo passado, concebeu o controle de constitu cionalidade em outros
termos.21 Para o jurista austraco, seria fundamental dotar a Constituio de algum mecanismo por
meio do qual se pudesse retirar da ordem jurdica as normas editadas que a contrariassem. Do
contrrio pensava Kelsen seria como se a Constituio consagrasse uma clusula derrogatria
tcita, permitindo que as normas supervenientes com ela incompatveis excepcionassem os preceitos
constitucionais com os quais conflitassem. Mas Kelsen no defendia a atribuio do controle de
constitucionalidade a todos os juzes, como no modelo norte-americano. Para ele, os juzes no
estariam bem aparelhados para o exerccio desta funo. Da porque, Hans Kelsen preconizou que
este poder fosse concedido com exclusividade a uma Corte Constitucional especializada, composta
por juzes investidos em seus cargos por mandatos fixos, indicados pelos rgos polticos
representativos. A Corte atuaria no em casos concretos, mas de forma abstrata, como uma espcie
de legislador negativo, invalidando atos normativos que afrontassem a Constituio. O controle
proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque monopolizado pela Corte
Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado em tese, sem que houvesse qualquer caso
concreto submetido apreciao jurisdicional. O jurista austraco defendia, ademais, que a
invalidao da lei inconstitucional produzisse efeitos apenas prospectivos, com eficcia ex nunc,
como ocorre na revogao das leis.
A sugesto de Kelsen foi acolhida na Constituio austraca de 1920, bem como na Constituio
da Checoslovquia do mesmo ano. Depois da II Guerra Mundial, a concepo kelseniana do controle
de constitucionalidade exerceu grande influncia no delineamento do sistema de jurisdio
constitucional de diversos outros Estados europeus.22 Ao longo da segunda metade do sculo XX,
houve progressiva tendncia de expanso da jurisdio constitucional em todo o mundo, com a sua
atual adoo pela ampla maioria dos pases, espalhada por todos os continentes.23
Sem embargo, a associao direta entre a supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade chamada por alguns de lgica de Marshall24 , no isenta de crticas.
possvel afirmar-se numa ordem jurdica a superioridade da Constituio em face da legislao, mas,
ainda assim, no se acolher a possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade,
confiando-se em outros meios para assegurar a prevalncia da Lei Maior, 25 como a separao de
poderes ou a fora da opinio pblica. Pode-se, por exemplo, considerar que os rgos polticos
representativos tendem a ser mais fiis aos valores da Constituio do que o Poder Judicirio, ou
temer-se que os juzes, no exerccio da jurisdio constitucional, convertam-se em dspotas, diante
da possibilidade de imporem as suas preferncias ideolgicas, ou mesmo os seus interesses de
classe, em detrimento daqueles adotados pela maioria do povo.26 Alis, at o final da II Guerra
Mundial, a maioria dos pases que contavam com constituies rgidas, tidas como superiores, no
adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
Portanto, a instituio do controle jurisdicional de constitucionalidade no consequncia lgica
inexorvel da atribuio de supremacia Constituio. Trata-se de uma escolha sobre o desenho
institucional do Estado, que deve ser feita tomando em conta uma comparao entre riscos e
vantagens envolvidos na adoo do instituto, que podem variar, dependendo do contexto histrico e
das tradies jurdicas e polticas de cada sociedade.27
De toda sorte, essa a escolha que a grande maioria das democracias contemporneas vem
fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais como o nosso, em que a
poltica majoritria, praticada pelos rgos representativos, no inspire tanta confiana no que
concerne garantia de direitos bsicos. Em quadros como esse, o controle jurisdicional de
constitucionalidade pode se converter numa pea importante nas engrenagens do Estado, protegendo
as minorias polticas e sociais do arbtrio das maiorias, salvaguardando direitos fundamentais e
assegurando a observncia das regras do jogo democrtico. O insulamento do Poder Judicirio
diante dos resultados da poltica eleitoral pode funcionar aqui no como defeito, mas como virtude,
possibilitando que ele exera de forma mais independente o papel de guardio da Constituio.
Ademais, em Estados federais, o controle de constitucionalidade desempenha tambm um papel
crucial na preservao da partilha constitucional das competncias entre os entes polticos. Isso
porque, sem ele, um ente poderia editar norma que invadisse competncia alheia sem que fosse
possvel invalid-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a frente, o risco de incurso
excessiva da poltica pela jurisdio constitucional existe, e no pode ser menosprezado.
Nosso pas conta com a possibilidade de controle jurisdicional de constitu cionalidade das leis
desde o advento da Repblica, quando, por influncia de Ruy Barbosa, se adotou o modelo norte-
americano, em sua pureza.28 Ou seja, atribuiu- se a todos os juzes nacionais a possibilidade de
realizarem, em casos concretos, o controle de constitucionalidade das leis (controle difuso e
concreto). A partir da Emenda Constitucional n 16/65, o modelo se tornou mais complexo, com a
introdu o do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, inspirado na matriz
kelseniana, que passou a conviver lado a lado com o controle concreto e difuso, num sistema
misto.29 O controle abstrato, todavia, no desempenhava papel relevante no sistema at a
Constituio de 88, porque s podia ser deflagrado por iniciativa do Procurador-Geral da
Repblica, que, quela poca, era agente pblico livremente nomeado pelo Presidente da Repblica
e a ele politicamente subordinado. Naquele contexto, era praticamente impossvel que houvesse o
questionamento, no controle abstrato de constitucionalidade, de atos normativos cuja subsistncia
interessasse ao Governo Federal. Alis, naquela quadra histrica, o controle difuso e concreto tam
pouco desfrutava de maior importncia prtica em nosso sistema jurdico. Afinal, numa cultura
jurdica e poltica que no levava a Constituio muito a srio, vendo- a mais como um repositrio
de proclamaes retricas, no sobrava muito espao para a jurisdio constitucional.
Sob a gide da Constituio de 88, nosso sistema de jurisdio constitucional dilatou-se se ainda
mais, com a introduo de novas aes de inconstitucionalidade,30 ao lado de significativa ampliao
do elenco dos legitimados ativos para provocao do controle abstrato de constitucionalidade.31 Na
atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto de jurisdio constitucional, mas com
predomnio cada vez mais visvel do controle concentrado e abstrato.32 Isto porque, considerando-se
a amplitude do leque dos rgos e entidades que podem ajuizar aes diretas no STF, bem como a
abrangncia de temas tratados na Constituio, muito improvvel que medida que suscite alguma
polmica no venha a ser questionada diretamente na Corte. Para alguns dos legitimados ativos
como os partidos polticos da oposio , esta via se torna um poderoso instrumento nas suas lutas,
praticamente sem custos polticos ou financeiros, de que podem se valer para tentar reverter derrotas
na arena legisla tiva.33 Como as decises do STF no controle abstrato inclusive aquelas
concessivas de medida cautelar so dotadas de eficcia erga omnes e efeitos vinculantes em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica, 34 consolida- se a
hegemonia da nossa Suprema Corte no campo da jurisdio constitucional.
Ao lado disso, a maior conscincia de direitos presente em nossa sociedade, o elevado grau de
pluralismo poltico e social nela existente, o fortalecimento da independncia do Poder Judicirio e a
mudana na nossa cultura jurdica hegemnica, que passou a ver os preceitos constitucionais
inclusive aqueles mais vagos e abstratos como normas jurdicas vinculantes, so fatores que
contriburam, cada um ao seu modo, para que a jurisdio constitucional ganhasse um destaque na
vida pblica nacional at ento indito.35 Este fenmeno de expanso da jurisdio constitucional e
do seu papel poltico-social tem sido denominado de judicializao da poltica.36

1.5 A dificuldade contramajoritaria


A progressiva ampliao do controle de constitucionalidade no ocorre sem objees. A
atribuio ao Poder Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade de leis
aprovadas pela maioria dos representantes do povo exige uma justificao complexa, tendo em vista
o iderio democrtico, que postula o poder do povo de se autogovernar.
A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem sido questionada em razo da
apontada dificuldade contramajoritria37 do Poder Judicirio, que decorre do fato de os juzes,
apesar de no serem eleitos, poderem invalidar as decises adotadas pelo legislador escolhido pelo
povo, invocando, muitas vezes, normas constitucionais de carter aberto, que so objeto de leituras
divergentes na sociedade. Pessoas diferentes, de boa-f, podem entender, por exemplo, que o prin
cpio constitucional da igualdade probe, que compatvel, ou at que ele exige as quotas raciais no
acesso s universidades pblicas. Como podem considerar que o princpio da dignidade da pessoa
humana impe o reconhecimento do direito prtica da eutansia, ou que o veda terminantemente.
Casos como estes revelam a possibi lidade de que se estabelea um profundo desacordo na
sociedade sobre a interpretao correta de determinadas normas constitucionais. A crtica ao
controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a deciso sobre a
interpretao mais correta da Constituio deve caber ao prprio povo ou aos seus representantes
eleitos e no a magistrados.
O tema central na teoria constitucional norte-americana38 , no despertava maior interesse no
Brasil at pouco tempo atrs. A razo do desinteresse era compreensvel: nosso Poder Judicirio
quase no se valia da jurisdio constitucional, pecando nesta rea muito mais por omisso do que
por excesso. Portanto, a dificuldade contramajoritria no era uma questo real no Brasil. Contudo, o
quadro mudou nos ltimos anos, com o crescente ativismo jurisdicional no exerccio do controle de
constitucionalidade. Neste novo contexto, o tema passou a ser objeto de ateno cada vez maior na
academia39 e na sociedade. No Brasil, em que o controle de constitucionalidade est expressamente
previsto em sede constitucional, o debate que tem relevo prtico no aquele concernente adoo
ou rejeio do instituto afinal, esta questo j foi decidida pelo constituinte , mas sim sobre a
maneira e intensidade com que os juzes, em geral, e o STF, em particular, devem empreg-lo: de
modo mais ousado e ativista; de maneira mais modesta e deferente em relao s opes realizadas
pelos poderes polticos; ou de outra forma qualquer.
A dificuldade contramajoritria no reside tanto no fato de as constituies subtrarem do
legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O cerne do debate est no
reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas constitucionais, bem
como da possibilidade de que elas entrem em colises, quem as interpreta e aplica tambm participa
do seu processo de criao.40 Da a crtica de que a jurisdio constitucional acaba por conferir aos
juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de
acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo
legislador eleito.41 Esta viso levou inmeras correntes de pensamento ao longo da histria a
rejeitarem a jurisdio constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exerccio.
No constitucionalismo francs, por exemplo, a ideia do controle de constitucionalidade foi por
muito tempo rechaada, pelo temor de que sua adoo pudesse permitir a criao de um governo de
juzes. Os franceses preferiam confiar no Parlamento do que no Judicirio para velar pela guarda
das suas constituies. A posio se assentava na crena em um legislador virtuoso, que, nas
palavras de Maurizio Fioravanti, no pode lesar os direitos individuais porque necessariamente
justo; e assim porque encarna em si a vontade geral do povo ou da nao.42 Ao lado da
valorizao da lei, tambm se manifestava, no fundo, a desconfiana nos juzes, que tinha origem no
perodo anterior Revoluo Francesa, quando o Judicirio era visto como intrinsecamente corrupto,
atuando quase sempre em prol dos seus prprios interesses ou daqueles dos membros que o
compunham.43
Na Alemanha da dcada de 1920, sob a vigncia da Constituio de Weimar, de 1919, a objeo
democrtica ao controle judicial de constitucionalidade foi suscitada por Carl Schmitt,44 que
protagonizou clebre controvrsia com Hans Kelsen sobre o assunto. Para Schmitt,45 a
indeterminao das normas constitucionais tornava essencialmente poltica a tarefa de controlar a
constitucionalidade das leis. Diante disso, ele defendeu que tal faculdade fosse atribuda no aos
juzes ou a qualquer corte em particular, mas ao Chefe de Estado, que representaria a unidade do
povo alemo, e poderia atuar como uma espcie de poder neutro. De acordo com Schmitt, a
concesso ao Poder Judicirio da faculdade de controlar a validade das leis editadas pelo
Legislativo acarretaria uma indevida politizao da justia, e poderia contribuir para uma
perniciosa fragmentao da unidade estatal, ao favorecer o pluralismo.
A provenincia ideolgica das crticas lanadas contra a jurisdio constitucional tende a oscilar
de acordo com as inclinaes polticas adotadas pelos tribunais. Nos Estados Unidos, esta dinmica
facilmente perceptvel. Nas primeiras dcadas do sculo passado, quando a Suprema Corte adotava
posio poltica conservadora, limitando seriamente a possibilidade de o Estado atuar no mercado e
na sociedade em favor dos interesses dos grupos mais fracos, a crtica era capitaneada por juristas e
polticos situados esquerda do espectro poltico, que defendiam a autoconteno
judicial.46 Quando, aps a dcada de 1950, o ativismo jurisdicional voltou-se defesa de direitos
fundamentais de minorias, como os negros e presos, e tutela de liberdades no econmicas, a
crtica passa a ser esboada a partir da direita, com os originalistas.47 E nos ltimos tempos, em que
a Suprema Corte vem caminhando a passos largos para o flanco conservador, foram juristas de
esquerda que passaram a contestar a judicial review, elaborando a teoria do constitucionalismo
popular.48 Com esta constatao, no se pretende negar a sinceridade dos crticos, nem tampouco
desmerecer os seus argumentos, mas apenas mostrar como este tema, como tanto outros do debate
constitucional, nunca plenamente dissocivel da poltica.
H, na teoria constitucional, aqueles que simplesmente descartam a existncia da dificuldade
contramajoritria do controle de constitucionalidade. Um dos argumentos emprico: nega-se a
premissa de que o Poder Judicirio, ao exercer o controle de constitucionalidade, atue contra a
vontade da maioria popular. Afirma-se que, com frequncia, ele julga em sintonia com a opinio
pblica, que nem sempre bem representada pelo Legislativo.49 No cenrio brasileiro, este
argumento impressiona, haja vista a ampla crise da nossa democracia representativa, que se reflete
em frequentes pesquisas de opinio, nas quais nossa populao brasileira afirma no confiar no
Poder Legislativo e nos partidos.
Outro argumento recorrente o de que a democratizao da jurisdio constitucional teria
superado a dificuldade contramajoritaria. Aduz-se, nesta linha, que a jurisdio constitucional
brasileira se abriu participao democrtica da sociedade civil, com a ampliao do elenco dos
legitimados ativos para propositura de aes diretas, bem como com a posterior incorporao ao
nosso processo constitucional da figura do amicus curiae.50 Tais medidas democratizaram o acesso
ao controle de consti tucionalidade, e pluralizaram as vozes presentes nos debates constitucionais
travados no Judicirio, o que, de acordo com alguns, teria tornado a nossa jurisdio constitucional
uma instncia de representao argumentativa da sociedade brasileira, supostamente superior
prpria representao poltico-eleitoral.51
Noutra linha, afirma-se que a democracia no equivale mera prevalncia da vontade das
maiorias, mas corresponde a um ideal poltico mais complexo, que tambm envolve o respeito aos
direitos fundamentais e a valores democrticos.52 No fosse assim, poder-se-ia considerar
democrtico, por exemplo, o governo nazista, que ascendeu ao poder pela via eleitoral, e governou
na maior parte do tempo com o respaldo da maioria da populao alem. Da porque, seria
perfeitamente compatvel com a democracia o controle jurisdicional de constitucionalidade voltado
proteo de tais direitos e valores.
Estes argumentos, aqui s rapidamente esboados, so parcialmente procedentes. No h dvida
de que muitas vezes a vontade majoritria da populao apoia as decises proferidas no controle de
constitucionalidade, no se vendo representada nos atos normativos ou nas omisses legislativas do
parlamento. Tambm verdade que o processo constitucional brasileiro vem se abrindo mais
sociedade.53 E no menos certo que a democracia no se esgota no respeito ao princpio
majoritrio, pressupondo tambm o acatamento das regras do jogo democrtico, as quais incluem a
garantia de direitos bsicos, visando participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem
como a proteo s minorias estigmatizadas.54
Porm, a procedncia, como dito, apenas parcial. Na verdade, a relao entre jurisdio
constitucional e democracia envolve uma tenso sinrgica. H sinergia, porque o exerccio
adequado do controle de constitucionalidade pode proteger pressupostos necessrios ao bom
funcionamento da democracia, como as regras equnimes do jogo poltico e os direitos fundamentais.
Comprova essa sinergia a constatao de que o surgimento ou o fortalecimento da jurisdio
constitucional na maior parte dos pases se deu no momento em que estes se democratizavam ou
redemocratizavam, e no em cenrios de autoritarismo. Da anlise histrica, verifica- se que controle
de constitucionalidade e democracia, embora no se pressuponham, quase sempre florescem juntos.
Mas h tambm uma tenso potencial entre a jurisdio constitucional e a democracia. Se a
imposio de limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o
exagero revela-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se
autogovernar.55 O problema se agrava quando a jurisdio constitucional passa a ser concebida como
o frum central para o equacionamento dos conflitos polticos, sociais e morais mais relevantes da
sociedade, ou como a detentora do poder de ditar a ltima palavra sobre o sentido da Constituio.
Em outras palavras, a dificuldade democrtica pode no vir do remdio o controle judicial de
constitucionalidade mas da sua dosagem.
A concepo eufrica da jurisdio constitucional, referida no pargrafo anterior, gera
consequncias negativas tanto no plano descritivo quanto na esfera normativa. Sob o prisma
descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no captado
com todas as suas nuances e riquezas, enfatizando-se apenas a ao de um dentre os vrios agentes
importantes da concretizao constitucional. Sob o ngulo normativo, favorece-se um governo
moda platnica, de presumidos sbios,56 que so convidados a assumir uma posio paternalista
diante de uma sociedade infantilizada.57 E se no correto, no debate sob a legitimidade da
jurisdio constitucional, idealizar o Legislativo como encarnao da vontade geral do povo,
tampouco se deve cometer o mesmo erro em relao ao Judicirio, supondo que os juzes
constitucionais sejam sempre agentes virtuosos e sbios, imunes ao erro, sem agenda poltica prpria
e preocupados apenas com a proteo dos direitos fundamentais, dos valores republicanos e dos
pressupostos da democracia.
Pelo que se exps acima, percebe-se a complexidade do debate sobre a dificuldade
contramajoritria. No esse o espao adequado para examinar as inmeras respostas que a teoria
constitucional e a filosofia poltica vm dando a esta questo,58 nem tampouco para apresentar a
nossa viso sobre o ponto. Apenas adiantamos que nossa proposta envolve dois aspectos, que sero
examinados no captulo sobre a interpretao constitucional: (a) a adoo de uma teoria de dilogos
constitucionais, que negue tanto jurisdio constitucional como aos poderes polticos majoritrios a
prerrogativa de dar a ltima palavra sobre o significado das normas constitucionais; e (b) a
definio de diferentes standards de deferncia do Poder Judicirio no exerccio do controle de
constitucionalidade, em face de atos ou omisses dos outros poderes, que sejam sensveis ao
princpio democrtico.

1.6 Cultura e sentimento constitucional


Os livros de Direito Constitucional destacam, no sem razo, o papel essencial do Poder
Judicirio na garantia da normatividade constitucional. Porm, nem sempre se d a mesma relevncia
a outro elemento, que no mnimo to importante: a existncia na sociedade de uma cultura
constitucional. A observncia efetiva da Cons tituio depende da adeso do povo para o qual a
Constituio se destina; pressupe o reconhecimento que lhe conferido pela comunidade poltica;
demanda, fun da mentalmente, a disseminao de uma cultura constitucional, e o respeito pelas
instituies polticas bsicas do Estado Democrtico de Direito. Se a Constituio no levada a
srio pela sociedade, de pouco adiantar um sistema judicirio robusto e uma jurisdio
constitucional atuante. A Constituio ser desrespeitada e violada no cotidiano, seja pelo cidado,
seja pelos agentes pblicos e lideranas polticas. Para que a ordem constitucional se estabilize e se
efetive, necessrio que na sociedade no predomine a vontade de poder, mas a vontade de
constituio.59
Karl Loewenstein designou de sentimento constitucional este elemento psicossocial e
sociolgico, de cuja presena tanto depende o sucesso da experincia constitucional em cada
Estado.60 Para o jurista alemo, o desenvolvimento do sentimento constitucional depende de fatores
imponderveis, mas pode ser estimulado por meio da educao cvica.
O florescimento da cultura constitucional na sociedade contribui decisivamente para a garantia da
Constituio. A opinio pblica que se insurge contra prticas contrrias Constituio; uma
cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra estas violaes; um eleitorado consciente, que
pune nas urnas os polticos infiis aos valores constitucionais, so instrumentos extremamente
importantes para a preservao da autoridade e para a efetivao da Lei Maior.
No se exige para tanto nenhum tipo de culto fetichista ao texto constitucional pelo cidado, como
se ele fosse provido de alguma sacralidade.61 Pelo contrrio, a idolatria constitucional, ao fechar os
olhos para as imperfeies da Constituio, pode anestesiar o esprito crtico e limitar a imaginao
institucional, recursos essenciais para a luta por justia.62 Mas necessrio, para a vitalidade da
experincia constitu cional, que o cidado comum se identifique com os valores e princpios bsicos
da sua Constituio, tomando-a como algo valioso e importante, que tambm seu, e no como um
mero instrumento tcnico-jurdico do mundo dos advogados.63 Quando se atinge essa identificao
popular com a Constituio, ela se torna um meio importante de integrao social,64 o que favorece a
cristalizao de uma identidade nacional, independentemente da existncia no povo de outros traos
identitrios com partilhados, ligados a aspectos como religio, etnia, histria, lngua ou cultura. Este
um fenmeno positivo importante, tendo em vista, de um lado, a necessida de de integrao entre o
povo para a harmonia e estabilidade social, e, do outro, o crescente pluralismo que caracteriza as
sociedades contemporneas.
A adeso do cidado aos princpios constitucionais bsicos, ligados sobretudo democracia e aos
direitos fundamentais, tem sido chamada de patriotismo cons titucional.65 O patriotismo
constitucional hoje concebido como modelo democrtico para integrao das sociedades plurais
contemporneas, em substituio ao antigo nacionalismo e a outros vnculos identitrios
particularistas. No ncleo do patriotismo constitucional est tambm o reconhecimento das
diferenas, a formao de acordos para discordar, de contextos propcios para se viver e deixar
viver.66 Em outras palavras, ele no envolve qualquer tendncia homogeneizao cultural. Pelo
contrrio, implica o respeito diversidade e ao pluralismo, acolhidos nas constituies
democrticas.
O ideal que a adeso Constituio pelos cidados e foras polticas e sociais no se d por
razes de mero clculo estratgico, mas envolva um genuno sentimento de fidelidade a princpios
compartilhados.67 Esta expectativa no exagerada, quando se parte da premissa de que os
indivduos no so agentes racionais que buscam acima de tudo a maximizao dos seus prprios
interesses pessoais como pretende a escola da rational choice68 , mas pessoas humanas
complexas, que tambm se movem por afetos, por smbolos, por altrusmo e pela busca do bem
comum.
A vigente Constituio nossa primeira razoavelmente efetiva. Isso se deve, em parte, s
instituies judicirias, ao sistema de controle de constitucionalidade, s tcnicas de aplicao da
Constituio desenvolvidas pelos juristas. Mas tambm pode ser atribudo a um contexto poltico e
social propcio, refratrio ditadura e aberto democracia e aos direitos fundamentais. A luta contra
o regime militar, pela reabertura democrtica e pelo respeito aos direitos humanos desabilitou a
tradio poltica brasileira de resoluo das crises polticas pela via da ruptura institucional. A
sociedade brasileira vem, desde ento, manifestando seu compromisso com a soluo dos conflitos
polticos por meio dos mecanismos previstos na prpria Constituio. A cultura constitucional
brasileira, embora ainda incompleta, tem sido um elemento decisivo possivelmente o principal
para que, sob a vigncia da atual Constituio, estejamos vivendo o perodo de estabilidade
institucional mais longo de nossa histria.
O desafio apresentado ao Brasil o de fazer com que a Constituio seja apropriada pelas
prticas cotidianas da sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais
dos excludos. No h dvidas de que parte considervel da populao brasileira ainda se sujeita a
prticas autoritrias e opressivas. Nas favelas do Rio de Janeiro, a populao submetida
violncia do trfico de drogas ou da polcia. Na fronteira agrcola, ainda se pratica o trabalho
escravo. Nessas partes do territrio, no vigora plenamente o Estado Democrtico de Direito. Para a
superao dessas disfunes da vida brasileira, certamente os poderes constitudos devem exercer
um papel central. Porm, igualmente necessrio o aprofundamento da cultura constitucional
democrtica.

1.7 A constitucionalizao do Direito


As constituies contemporneas desempenham um papel central no ordenamento jurdico. Alm
de limitarem os poderes polticos, as suas normas podem incidir diretamente sobre as relaes
sociais. Alm disso, seus preceitos e valores so considerados vetores para interpretao e
aplicao de todo o Direito, impondo a releitura dos conceitos e institutos existentes nos mais
variados ramos do ordenamento. A Constituio no vista mais como uma simples norma
normarum cuja finalidade principal disciplinar o processo de produo de outras normas.69 Ela
passa a ser enxergada como a encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem
fecundar todo o sistema jurdico.
No Brasil de hoje, a constitucionalizao do Direito uma realidade.70 difcil, nos dias atuais,
encontrar um processo judicial em qualquer rea em que dispositivos constitucionais no sejam
invocados pelas partes, e depois empregados na fundamentao da respectiva deciso judicial. E isto
ocorre no s nas grandes questes, mas tambm na resoluo dos pequenos conflitos: em modestas
reclamaes trabalhistas, em demandas nos juizados especiais, em singelas aes previdencirias.
Os livros de doutrina nas mais diversas reas Direito Civil, Penal, Tributrio, Administrativo,
Processual, Trabalhista etc. tm de dedicar boa parte do seu texto discusso da Constituio,
abordando a maneira como as normas constitucionais repercutem naquele ramo do ordenamento, sob
pena de incorreram em grave lacuna. At nos debates polticos e nas reivindicaes da sociedade
civil, o discurso constitucional vem, em alguma medida, penetrando. A Constituio invadiu novos
domnios, tornando-se praticamente ubqua em nosso Direito. E este processo no ocorre s no
Brasil. Pelo contrrio, algo similar acontece ou aconteceu, em maior ou menos escala, nos mais
diversos pases.
Em passado no to distante, nos pases do sistema jurdico romano-germnico se concebia o
Cdigo Civil como a principal norma jurdica de uma comunidade.71 Nesses cdigos estariam
contidos os mais importantes princpios jurdicos, que corresponderiam a um direito natural
racional, alicerado em valores do liberalismo burgus, como a proteo praticamente absoluta da
propriedade privada e da autonomia da vontade na celebrao de negcios jurdicos. Ao longo do
sculo XX, com a intensificao da interveno do Estado sobre as relaes sociais, assistiu- se a
um fenmeno de inflao legislativa, que levou crise daquele paradigma de ordenamento jurdico,
que tinha em seu centro o Cdigo Civil. Foi a chamada Era da Descodificao.72 Com o tempo, a
Constituio foi substituindo o Cdigo Civil, convertendo-se na norma jurdica mais relevante do
ordenamento, com o papel de costurar e conferir unidade axiolgica s suas diferentes partes.
O fenmeno de constitucionalizao do Direito teve causas diversas. Uma delas foi a ampliao
das tarefas das constituies, que, a partir do advento do Estado Social, deixaram de tratar apenas da
organizao do Estado e da garantia de direitos individuais, passando a disciplinar muitos outros
temas, como a economia, a famlia, o meio ambiente etc.73 Outra foi a sedimentao da ideia, acima
explorada, de que a Constituio norma jurdica e no mera proclamao poltica, o que se
relaciona com a difuso e fortalecimento da jurisdio constitucional. Uma terceira foi o surgimento
de uma cultura jurdica que passou a valorizar cada vez mais os princpios, vendo-os no mais como
meios para integrao de lacunas, mas como normas jurdicas revestidas de grande importncia no
sistema, capazes de incidir diretamente e de dirigir a interpretao de regras mais especficas.74
A constitucionalizao do Direito envolve dois fenmenos distintos, que po demos chamar de
constitucionalizao-incluso e de constitucionalizao re leitura.75 A constitucionalizao-
incluso consiste no tratamento pela Constituio de temas que antes eram disciplinados pela
legislao ordinria ou mesmo igno rados. Na Constituio de 88, este um fenmeno generalizado,
tendo em vista a insero no texto constitucional de uma enorme variedade de assuntos alguns
deles desprovidos de maior relevncia. J a constitucionalizao releitura liga-se impregnao de
todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Trata-se de uma consequncia da propenso dos
princpios constitucionais de projetarem uma eficcia irradiante, passando a nortear a interpretao
da totalidade da ordem jurdica. Assim, os preceitos legais, os conceitos e institutos dos mais
variados ramos do ordenamento, submetem-se a uma filtragem constitucional:76 passam a ser lidos a
partir da tica constitucional, o que muitas vezes impe significativas mudanas na sua compreenso
e em suas aplicaes concretas.
Uma das primeiras expresses da eficcia irradiante dos princpios constitucionais sobre a
totalidade do ordenamento jurdico foi o caso Lth, julgado pela Corte Constitucional alem em
1958,77 considerado um marco no constitucionalismo germnico. A Corte, naquele importante
julgado, assentou que as clusulas gerais do Direito Privado devem ser interpretadas de acordo com
a ordem de valores contida na Constituio:
igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente neutro. Sua seo de direitos
fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema
de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser
considerado como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de
metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas reas da legislao, admi nistrao e jurisdio. Assim evidente
que os direitos fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado deve ser
compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado luz do seu esprito.
O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus dispositivos
diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos
fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde
um contedo constitucional especfico ao direito privado, orientando a sua interpretao.
No Brasil, a constitucionalizao tem provocado a releitura dos institutos mais importantes e
tradicionais do Direito Civil, como a propriedade, a posse, o contrato, a famlia etc., de modo a
torn-los compatveis com os valores humanitrios da Constituio. Formou-se no pas escola de
Direito Civil-Constitucional, capitaneada por autores como Gustavo Tepedino, 78 Maria Celina
Bodin de Moraes79 e Edson Fachin,80 os quais tm se dedicado tarefa de revisitar a dogmtica
civilista a partir da tica constitucional.81 As consequncias deste novo olhar constitucional sobre
o Direito Civil envolvem o reconhecimento da chamada eficcia horizontal direta dos direitos
fundamentais.82 A nova tica se traduz, ainda, nas tendncias personalizao e
despatrimonializao deste ramo do ordenamento. Em outras palavras, trata-se de reconhecer, a
partir dos princpios constitucionais, a prioridade dos valores existenciais sobre os valores
meramente patrimoniais no mbito jurdico-privado.
No Direito Administrativo, a constitucionalizao tem provocado mudanas igualmente
importantes em conceitos e institutos fundamentais.83 A ideia, antes sagrada, da impossibilidade da
impugnao judicial do mrito do ato administrativo, vem cedendo espao para o controle calcado
em princpios, como a proporcionalidade, a impessoalidade, a moralidade e a eficincia. A noo de
supremacia do interesse pblico sobre o particular tambm tem perdido terreno, diante da
valorizao dos direitos fundamentais, concebidos como trunfos em face de interesses
eventualmente majoritrios.84 O prprio princpio da legalidade administrativa, segundo o qual o
Estado s pode agir quando autorizado por lei, tem sido repensado em razo do reconhecimento da
fora normativa da Constituio. Afinal, se as normas constitucionais so, em regra, diretamente
aplicveis, independentemente de mediao legislativa, no faz muito sentido exigir que a
Administrao se abstenha de agir sob o pretexto da inrcia do legislador.85
Muitos outros exemplos poderiam ser dados, ligados constitucionalizao de ramos to variados
como o Direito Penal, o Processo Civil e o Direito do Trabalho. O fato incontestvel que os
princpios e valores da Constituio esto mudando a fisionomia do ordenamento jurdico brasileiro.
Sem embargo, excessos na constitucionalizao do Direito so objeto de crticas importantes. No
que tange constitucionalizao-incluso, pode-se questionar a legitimidade democrtica do
entrincheiramento constitucional de decises polticas conjunturais ou de interesses corporativos que
conseguiram prevalecer na arena constituinte.86 Afinal, trata-se de restries s deliberaes da
poltica majoritria, muitas vezes moralmente injustificveis. Ademais, uma consequncia prtica
indesejvel deste fenmeno o aumento da frequncia das emendas constitucionais. Isto porque, se a
Constituio trata de tantos assuntos, natural que a cada mudana no equilbrio das foras polticas,
ou a cada alterao social mais significativa, haja necessidade de se emendar a Constituio.
Por outro lado, esta banalizao constitucional gera outro efeito colateral pernicioso. Ela
equipara temas tipicamente constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar um processo
de deliberao mais complexo, com outros sem a mesma estatura, que deveriam ser decididos na
esfera da poltica ordinria. Com isso, passa-se a exigir, para a simples implementao de
programas de governo referendados nas eleies, o apoio de 3/5 dos integrantes de cada casa do
Congresso maioria qualificada necessria para a aprovao das emendas constitucionais. Esta
dificuldade muitas vezes equacionada da pior maneira possvel, com barganhas no republicanas
envolvendo o governo e parlamentares.
No que concerne constitucionalizao-releitura, preciso avaliar at que ponto legtimo, numa
democracia, restringir a liberdade de conformao do le gis lador em nome da irradiao dos
valores constitucionais, sobretudo diante da constatao de que o grande agente desta irradiao
o juiz, que no eleito. O elevado grau de indeterminao das normas empregadas no processo de
filtragem constitucional agrava o problema. Em regra, sero necessrios procedimentos herme
nuticos mais complexos, como ponderaes e interpretaes construtivas, nos quais o julgador ter
participao mais ativa na definio do resultado.
Aqui, dois registros so necessrios. Em primeiro lugar, no se deve supor que seja possvel
extrair da Constituio, pela via hermenutica, as respostas para todos os problemas jurdicos e
sociais. Quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio, e que o legislador
um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte, nega, por consequncia, a autonomia
poltica ao povo para, em cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas. Se
verdade que constituies substantivas, como a brasileira, vo muito alm de apenas estabelecer as
regras do jogo, no menos certo que um espao mnimo para o jogo poltico deve ser preservado
da voracidade da jurisdio constitucional.87 O excesso de constitucionalizao do Direito
a panconstitucionalizao reveste-se, portanto, de um vis antidemocrtico.
Em segundo lugar, fundamental que haja racionalidade e transparncia na atuao jurisdicional
que produz a irradiao dos princpios constitucionais, constitucionalizando o ordenamento. As
decises judiciais devem ser racionalmente justificadas, de forma a demonstrar no s s partes do
litgio, mas tambm ao pblico em geral, que o resultado alcanado o mais adequado ordem
jurdica e s peculiaridades do caso.88 Quanto mais uma deciso envolver alguma margem de
valorao do intrprete, maior deve ser o cuidado empregado na fundamentao.
Em suma, a constitucionalizao do Direito pelo menos na sua dimenso de
constitucionalizao-releitura , fenmeno positivo, que semeia por todo o ordenamento os
valores emancipatrios contidos na Constituio. Porm, ela deve respeitar espaos mnimos de
liberdade de conformao do legislador, derivados do princpio democrtico, e ser realizada com
rigor metodolgico, tendo-se sempre presente a exigncia de justificao pblica das decises
judiciais.

1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos


humanos
Entende-se por bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece hierarquia
constitucional num dado ordenamento. Tais normas, ainda que no figurem no documento
constitucional, podem ser tomadas como parmetro para o exerccio do controle de
constitucionalidade.
O conceito de bloco de constitucionalidade tem a sua origem no Direito Constitucional francs.
O Conselho Constitucional da Frana, em deciso proferida em 1971,89 afirmou que, como o
Prembulo da Constituio do pas, editada em 1958, se refere Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, e ao Prembulo da Constituio de 1946, esses textos teriam tambm se incorporado
ordem constitucional vigente. Tal orientao foi extremamente importante para o constitucionalismo
francs, pois permitiu que a jurisdio constitucional do pas se estendesse proteo de um amplo
elenco de direitos fundamentais, ausentes do texto constitucional. Na sua redao atual, o prembulo
daquela Constituio se reporta ainda Carta do Meio Ambiente de 2003, que, dessa forma, tambm
integra o bloco de constitucionalidade do pas.90 A Constituio francesa no , portanto, composta
apenas por seu texto, mas tambm por aqueles outros diplomas normativos.
Em diversos outros pases, as constituies aludem a tratados internacionais de direitos humanos,
incorporando-os ao bloco de constitucionalidade. assim, por exemplo, na Argentina, cuja
Constituio, a partir da reforma aprovada em 1994, atribuiu hierarquia constitucional a diversos
tratados e declaraes de direitos humanos enumeradas em seu texto.91 Tambm a Constituio da
Venezuela concedeu hierarquia constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos. O
mesmo se deu na Constituio austraca, em relao Conveno Europeia de Direitos Humanos e
aos seus protocolos adicionais.
No ordenamento jurdico brasileiro, todas as normas contidas no texto constitucional integram o
bloco de constitucionalidade. Tambm o integram preceitos constantes de emendas constitucionais
que no foram incorporados ao texto da Constituio. Alm disso, existem princpios constitucionais
no escritos, que podem ser extrados pela via hermenutica da ordem constitucional, que tambm
compem nosso bloco de constitucionalidade. Nesta matria, o principal debate travado no pas diz
respeito aos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Com efeito, o art. 5, 2, da Constituio Federal dispe que os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A partir deste
preceito, um importante segmento da doutrina brasileira, capitaneado por Antnio Augusto Canado
Trindade92 e Flvia Piovesan,93 passou a sustentar que os tratados internacionais sobre direitos
humanos adotados pelo Brasil tm hierarquia constitucional. Alm do argumento textual, afirmam
tambm que essa uma forma de proteger mais intensamente os direitos humanos contidos nos
tratados, pondo-os ao abrigo do legislador, o que converge com a tendncia mundial, surgida aps o
final da II Guerra Mundial, de conceber tais direitos como limites prpria soberania estatal. Para
essa corrente, na hiptese de coliso entre norma contida em tratado internacional de direitos
humanos e preceito da prpria Constituio, deve prevalecer aquela que seja mais favorvel ao
titular do direito.
O saudoso internacionalista Celso Duvivier de Albuquerque Mello 94 ia ainda mais longe, ao
defender a hierarquia supraconstitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Contudo, nenhuma destas posies prevaleceu no STF. Num primeiro momento, a Corte, em
julgamento sobre a validade da priso civil do depositrio infiel autorizada pela Constituio,
mas vedada pela Conveno Interamericana de Direitos Humanos , afirmou que os tratados
internacionais sobre direitos humanos teriam hierarquia de lei.95 Quando eles se confrontassem com
leis internas, dever-se-ia aplicar o critrio cronolgico ou o critrio de especialidade para resoluo
da antinomia, mas no o hierrquico. O Supremo seguiu, nesta matria, a mesma orientao que vinha
adotando sobre a hierarquia dos demais tratados internacionais, firmada em precedente do ano de
1977.96 Um dos argumentos invocados para sustentar tal posio foi a rigidez constitucional. A
incorporao dos tratados no ordenamento interno depende de aprovao, pelo Congresso Nacional,
de decreto legislativo, em que suficiente a obteno do quorum de maioria simples (arts. 47 e 49, I,
CF). Por isso dizia-se atribuir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos
importaria em tornar a Constituio flexvel nesse ponto.
Para superar essa orientao, o Congresso Nacional, por meio da Emenda Constitucional n
45/2004, inseriu, no art. 5 da Constituio, o 3: Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. De
acordo com esse preceito, o tratado internacional sobre direitos humanos que for submetido ao
procedimento nele prescrito, que semelhante ao de aprovao de emendas constitucionais, pode
alterar a Constituio. Quanto aos tratados internalizados por meio desse procedimento no h
duvida: eles integram a Constituio, compondo o bloco de constitucionalidade. Em caso de
conflito entre tratado incorporado dessa forma e preceito constitucional, dever prevalecer a norma
mais favorvel ao titular do direito.97 Mas a circunstncia de determinado tratado internacional de
proteo dos Direitos Humanos ter sido internalizado em conformidade com o 3 do art. 5 da
Constituio Federal, passando a integr-la, no impede que leis sejam aprovadas conferindo
proteo mais ampla aos direitos fundamentais. Uma lei ordinria que confira maior proteo no
ser considerada inconstitucional.
At o presente momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e
seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em decorrncia disso, passaram a
fazer parte, de nosso catlogo de direitos fundamentais, outros direitos especficos das pessoas com
deficincia, alm dos j existentes no texto constitucional originrio.
Aps a edio da EC n 45/2004, o STF, com composio bastante renovada, revisitou o tema da
hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Mais uma vez, a questo veio baila
em discusso sobre a validade da priso civil do depositrio infiel, tendo em vista a vedao
estabelecida na Conveno Americana de Direitos Humanos. 98 Tratava-se, portanto, de tratado
internacional aprovado antes da promulgao da EC n 45, cuja incorporao, naturalmente, no
seguira o procedimento nela previsto. A Corte mudou o seu entendimento anterior, passando a
atribuir hierarquia supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados internacionais de direitos
humanos que no tenham sido incorporados pela forma estabelecida pela EC n 45. Pelo novo
posicionamento, estes tratados internacionais sobre direitos humanos prevalecem sobre a legislao
interna, ressalvada apenas a prpria Constituio. Todavia, eles no integram o bloco de
constitucionalidade, j que se situam em patamar hierrquico inferior ao da Constituio. Com isso, o
direito brasileiro aproximou-se, quanto ao tema, de ordenamentos como o alemo (Lei Fundamental
de Bonn, art. 25) e o francs (Constituio Francesa, art. 55).99
No citado julgamento, nenhum ministro sustentou a tese da hierarquia legal dos tratados
internacionais sobre direitos humanos. Formaram-se na Corte duas posies: uma, perfilhada pelo
Ministro Celso de Mello que reviu seu posicionamento anterior sobre o assunto , reconhece a
estatura constitucional aos referidos tratados; outra, majoritria, capitaneada pelo Ministro Gilmar
Mendes, lhes atribui hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. Em julgados subsequentes, essa
nova orientao se consolidou.100
H quem afirme que o art. 5, 3, da Constituio teria natureza interpretativa, explicitando a
estatura constitucional dos tratados de direitos humanos incorporados anteriormente sua
introduo.101 Argumento adicional em favor da atribuio de hierarquia constitucional a tais tratados
liga-se dinmica da recepo. Como se sabe, um novo texto constitucional (inclusive o decorrente
de emenda constitucional) pode recepcionar as normas infraconstitucionais anteriores, editadas por
meio de veculo formal diferente do que ele estabelece, bastando que haja compatibilidade material
entre as normas. Nessa hiptese, entende-se que a norma anterior passa a valer com novo status. Um
exemplo importante o do Cdigo Tributrio Nacional, que foi aprovado originariamente em 1965,
por meio de Decreto-lei, quando no existia em nosso ordenamento a lei complementar. Como a
partir da Constituio de 1967 e tambm na Carta de 88 passou-se a exigir a edio de lei
complementar para o estabelecimento de normas gerais em matria tributria, entende-se que o CTN
foi recepcionado como lei complementar. H quem sustente que o mesmo fenmeno teria ocorrido
com os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados antes da Emenda Constitucional
n 45. Como o art. 5, 3, da Constituio, institu do por aquela emenda, deu aos novos tratados
sobre direitos humanos hierarquia constitucional, isso teria implicado na recepo dos tratados
antigos com esta mesma estatura.102
Consideramos correta a atual posio majoritria do STF sobre o tema, endossada no voto do
Ministro Gilmar Mendes proferido no RE n 466.343-1. Com efeito, por um lado, a tese da
hierarquia legal dos tratados em questo, que antes prevalecia no STF, no estava em consonncia
com a valorizao dos direitos humanos que se extrai da Constituio. Ela no lhes proporcionava
proteo suficiente, por deix- los excessivamente expostos vontade do legislador ordinrio. E
tambm no era compatvel com a crescente abertura do constitucionalismo aos influxos do Direito
Internacional. Contudo, a tese da hierarquia constitucional de todos os tratados sobre direitos
humanos, conquanto sedutora, envolve problemas insuperveis.
O principal o de que, alm de uma inflao constitucional sem precedentes, ela geraria absoluta
incerteza sobre as normas que efetivamente compem a nossa Constituio. O Brasil signatrio de
dezenas talvez centenas de tratados internacionais que, dependendo da viso do intrprete,
podem ser qualificados como relativos a direitos humanos. S no mbito da Organizao
Internacional do Trabalho so mais de 70 tratados que o pas incorporou, a maioria deles com
dezenas de preceitos. No razovel que se tenha uma Constituio composta por muitos milhares de
preceitos, e, pior do que isso, que sequer se saiba se determinada norma a integra ou no a
Constituio. A adoo da tese provocaria grande insegurana quanto extenso e o teor da
Constituio: quais tratados teriam natureza constitucional? Quais normas efetivamente integrariam
seu texto? Essa incerteza enfraqueceria a fora normativa da Constituio, submetendo os cidados e
agentes pblicos a um sistema constitucional de complexidade praticamente incontrolvel.
Por outro lado, o ganho em matria de proteo de direitos fundamentais no seria to significativo
se a tese da estatura constitucional fosse adotada. Primeiramente, porque a hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, dos tratados, j concede uma tutela bastante reforada aos direitos humanos,
salvaguardando-os inclusive do legislador. O status supralegal dos tratados internacionais sobre
direitos humanos enseja, inclusive, a possibilidade de exerccio do chamado controle de
convencionalidade das leis,103 por todos os juzes e tribunais brasileiros no julgamento de casos
concretos, fundado na aplicao do critrio hierrquico para resoluo de antinomias. Alm disso, a
Constituio j possui um elenco extremamente generoso de direitos fundamentais, tendo incorporado
praticamente todos os mais importantes que figuram na normativa internacional de direitos humanos.
No bastasse, h sempre a possibilidade de submeter o antigo tratado, at ento despido de estatura
constitucional, a novo procedimento de incorporao, pautado pelo procedimento do art. 5, 3, da
Constituio, de modo a inseri-lo no bloco de constitucionalidade.
E o argumento da recepo, apesar de engenhoso, no procede. que a melhor interpretao do
art. 5, 3, CF, no no sentido de que todos os tratados sobre direitos humanos devem ser
necessariamente aprovados pela maioria qualificada de 3/5 nas duas casas do Congresso,
convertendo-se em normas constitucionais. Uma interpretao como essa produziria um resultado
paradoxal: dito preceito constitucional, editado no af de favorecer os direitos humanos, acabaria
dificultando a sua incorporao em nosso ordenamento. prefervel a tese de que o art. 5, 3, da
Constituio institui um novo caminho, no exclusivo, para a internalizao dos tratados sobre
direitos humanos. Agora, existem duas possibilidades: um procedimento mais singelo, igual ao dos
demais tratados, que importa na incorporao do texto sobre direitos humanos com hierarquia
supralegal, mas infraconstitucional; e outro, mais difcil, que enseja a insero do tratado no bloco de
constitucionalidade. Assentada esta premissa, perde sustentao a tese da recepo qualificada dos
antigos tratados sobre direitos humanos, pois se afasta a ideia de que a estatura necessria dos novos
tratados sobre a matria seja a constitucional. Nessa perspectiva, a recepo no altera a natureza
infraconstitucional, mas supralegal, tratados de direitos humanos incorporados antes da EC n
45/2004.

1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal


A palavra Constituio empregada em diversos sentidos diferentes. Algumas vezes, fala-se em
Constituio para aludir-se s normas jurdicas dotadas de superior hierarquia no ordenamento do
Estado, independentemente do seu contedo. Essa a Constituio em sentido formal, ou
Constituio formal.
Outras vezes, alude-se Constituio para fazer referncia ao principal texto jurdico que contm
estas normas superiores. a Constituio em sentido instrumental ou documental. Nas palavras de
Jorge Miranda, o documento onde se inserem ou depositam normas constitucionais diz-se
Constituio em sentido instrumental.104 Podem existir normas integrantes da Constituio em
sentido formal que no estejam inseridas neste documento, como costumes constitucionais
reconhecidos, ou preceitos dotados de estatura constitucional previstos em tratados internacionais
sobre direitos humanos.
Tambm se fala em Constituio em sentido material. A expresso Constituio em sentido
material ambgua, pois usada com diversos significados diferentes, sendo dois os mais
comuns.105 No primeiro, ela associada s chamadas normas materialmente constitucionais, que
so aquelas que tratam de temas considerados como de natureza essencialmente constitucional
notadamente a organizao do Estado e os direitos fundamentais , no importa onde estejam
positivadas.106 Em todos os Estados modernos existem normas jurdicas, escritas ou no, que
organizam o exerccio do poder poltico, distribuindo competncias e fixando procedimentos para a
elaborao de outras normas. Da porque, todos os Estados possuem Constituio, nesse sentido
material,107 embora nem todos tenham Constituio em sentido formal ou em sentido instrumental.
No sentido acima, a Constituio material se refere a normas jurdicas e no realidade social
subjacente. Tal como a Constituio formal, ela est na esfera do dever ser, e no no plano do fato
social. Porm, Constituio material e Constituio formal no se confundem, representando dois
crculos que se tangenciam. Por um lado, h, na Constituio formal, preceitos que no versam sobre
temas tipicamente constitucionais e estes abundam na Constituio de 88. Mas, por outro, podem
existir normas materialmente constitucionais situadas fora da Constituio formal.
Porm, fala-se tambm em Constituio em sentido material num significado diferente, para aludir
no s normas jurdicas dotadas de um contedo prprio, mas realidade social subjacente a estas
normas. Neste outro sentido, a Constituio material concebida como a estrutura bsica da
comunidade poltica, como o seu modo de ser, compreendendo as mais importantes relaes de
poder poltico, social e econmico travadas nesta comunidade.108 Do ponto de vista histrico, este
sentido descritivo precede a qualquer outro, j estando presente no pensamento poltico clssico, na
Antiguidade greco-romana.109
Nesta concepo, a Constituio material aproxima-se do conceito sociolgico de Constituio,
formulado por Ferdinand Lassale,110 que ser detidamente explicado em outro captulo sobre teorias
constitucionais. a Constituio concebida como os fatores reais de poder presentes numa dada
sociedade, e no como um mero pedao de papel contendo normas jurdicas.
Fala-se, ainda, em Constituio num sentido ideal, para se fazer referncia ao sistema normativo
do Estado que corresponde a um determinado modelo: o modelo do constitucionalismo, que envolve
a conteno do poder dos governantes e a garantia de direitos dos governados. Foi neste sentido que
a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, elaborada na Frana, em 1789, proclamou, em
seu art. 16, que Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao
de poderes determinada, no tem Constituio.
No apogeu do positivismo jurdico, o conceito ideal de Constituio foi desprezado, tido como
uma descabida abstrao jusnaturalista. A Constituio, para o positivismo, poderia ser dotada de
qualquer contedo, do mais liberal e democrtico ou mais totalitrio.111 Contudo, aps o final da II
Guerra Mundial, com a crise do positivismo jurdico que ento se instaurou, diversas correntes
jurdicas e filosficas no necessariamente filiadas ao jusnaturalismo voltaram a identificar a
Constituio a um contedo mnimo de Justia.112 Este contedo, no entanto, no precisa
necessariamente coincidir com aquele sustentado nos primrdios do constituciona lismo e afinado
com a ideologia liberal-burguesa ento dominante, podendo envolver outros temas e objetos, como
os direitos sociais e a justia distributiva.
Como se ver no Captulo 5, diversas vises contemporneas sobre o fenmeno constitucional
buscam, a partir de perspectivas diferentes, articular de modo coerente estas vrias facetas ou
dimenses da Constituio, que envolvem norma, fato e valor. Nenhuma dessas dimenses pode ser
negligenciada, numa teoria constitucional que seja descritivamente adequada, e prescritivamente
comprometida com o iderio do constitucionalismo democrtico, que, ao fim e ao cabo, o que
justifica a prpria ideia de Constituio.

1.10 Classificaes das constituies


1.10.1 Observao prvia
So inmeras as classificaes das constituies, que se baseiam nos mais diferentes critrios. Em
muitos casos, as constituies concretas no se identificam integralmente com nenhum tipo
ideal.113 Isso inevitvel. Sempre que se formula um conceito capaz de abarcar uma quantidade
significativa de fenmenos, parcela da complexidade inerente a cada fenmeno desconsiderada. O
mesmo ocorre na classificao das constituies. Mas tais conceitos e classificaes facilitam a
comunicao no mbito da disciplina, consistindo em parte relevante de sua linguagem comum. E
exercem importante funo didtica, possibilitando uma primeira aproximao de nossa Constituio
atual, mas tambm de constituies de outros pases e de textos constitucionais que vigoraram em
outro momento histrico. A seguir, sero apresentadas as principais classificaes, as quais sero
acompanhadas, quando necessrio, de ponderaes quanto a importantes casos excepcionais, que no
se enquadram perfeitamente em nenhum dos tipos ideais propostos.

1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou histricas


Quanto forma, as constituies classificam-se em escritas ou dogmticas e no escritas ou
histricas. As primeiras escritas, dogmticas, codificadas so as mais comuns. A
Constituio est reunida em um texto, editado em um determinado momento da histria do pas. Mas
constituies escritas no so incompatveis com o reconhecimento de elementos constitucionais no
escritos: costumes constitucionais, normas implcitas etc. As constituies brasileiras foram, sem
exceo, todas constituies escritas, editadas para institucionalizar os novos regimes polticos que
foram se sucedendo com o tempo.
As constituies no escritas ou histricas so as que no esto positivadas em um texto escrito
nico, editado em determinado momento da vida nacional. um modelo que praticamente
desapareceu, tendo o seu exemplo tpico na Constituio britnica. Essa composta por uma
variedade de convenes constitucionais, por precedentes judiciais e tambm por documentos
escritos que foram editados ao longo do tempo, dentre os quais a Carta Magna, o Habeas Corpus
Act e a Bill of Rights. As constituies no escritas ou histricas so integradas, portanto, tambm
por textos escritos, os quais, contudo, no se reduzem a um documento que abarque a totalidade ou,
pelo menos, a maior parte da Constituio.

1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e


imutveis
Esta classificao leva em conta a abertura para alteraes formais na Constituio. Constituies
flexveis so aquelas que podem ser alteradas da mesma maneira como se edita a legislao
ordinria. Rgidas so as que demandam um procedimento mais complexo para mudana dos seus
preceitos do que o exigido para a elaborao da legislao infraconstitucional. Nas constituies
semirrgidas, uma parte dos dispositivos, tida como mais relevante, dotada de rigidez, e a outra no
, podendo ser modificada pelo legislador da mesma maneira como so elaboradas as leis
ordinrias. J as constituies super-rgidas so aquelas em que parte das normas constitucionais
dotada de rigidez, mas h elementos que no podem ser modificados de nenhuma forma. As
imutveis, finalmente, so constituies insuscetveis de qualquer alterao formal.
O conceito de rigidez constitucional foi proposto por James Bryce, para quem a caracterstica
especfica dessas constituies reside no fato de que estas constituies possuem uma autoridade
superior das outras leis do Estado, e podem ser alteradas atravs de mtodo diferente daquele
atravs dos quais as outras leis podem ser editadas ou revogadas.114 Para Bryce, onde as
constituies so flexveis, a sua diferena em relao s normas ordinrias decorre da matria
versada, mas no da superioridade hierrquica, tida como inexistente. Isso porque, nas constituies
flexveis, o conflito entre a norma constitucional anterior e a lei superveniente resolve-se no pelo
critrio hierrquico, mas pelo critrio cronolgico, levando prevalncia da lei. Como o processo
de edio da lei igual ao de alterao da Constituio, considera-se que a lei posterior
incompatvel com a Constituio a derroga.
O objetivo da exigncia de rigidez tornar mais estveis os princpios fundamentais e a estrutura
bsica do Estado, permitindo a sua alterao apenas quando apoiada por uma expressiva maioria da
sociedade, e no por qualquer maioria eventual. o modelo que se tornou mais frequente no mundo
contemporneo, sobretudo aps a II Guerra Mundial, sendo o que mais se coaduna com a ideia de
supremacia constitucional.
H diversos mecanismos para tornar a Constituio rgida. A Constituio de 1988 adota vrios
desses mecanismos. Uma proposta de emenda constitucional (PEC) s pode ser apresentada por um
tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo Presidente da
Repblica ou por mais da metade das assembleias legislativas das unidades da Federao (CF, art.
60, I, II e III), enquanto, para se alterar a legislao ordinria, basta, em regra, a apresentao de
projeto de lei por um deputado ou por um senador (CF, art. 61). A proposta de emenda constitucional
discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, 2), e, para a
modificao da legislao ordinria, suficiente a aprovao pela maioria simples dos votos,
estando presente a maioria absoluta dos membros da casa legislativa (CF, art. 47). Ao contrrio da
legis lao ordinria, a Constituio no pode ser emendada na vigncia de estado de stio, de estado
de defesa ou de interveno federal (CF, art. 60, 1). Dentre outros me ca nismos que tornam a
Constituio rgida, no adotados entre ns, pode-se citar a exigncia de aprovao da reforma
constitucional diretamente pelo povo, por referendo; ou pelos estados-membros, nos Estados
federais; ou ainda por diferentes legislaturas que se sucedam no tempo.
As constituies flexveis caracterizam-se pela possibilidade de alterao dos seus preceitos por
meio de procedimento igual ao previsto para a modificao da legislao ordinria, inexistindo
garantias formais para a estabilidade constitucional. Na histria constitucional brasileira, a Carta de
1937 funcionou, na prtica, como Constituio flexvel. que, como o Poder Legislativo estava
fechado, tanto a legislao ordinria como as emendas constitucionais eram editadas unilateralmente
pelo ento Presidente da Repblica Getlio Vargas.115
No Reino Unido, a Constituio tambm considerada flexvel, pois o Parlamento pode aprovar
lei com qualquer contedo, no estando juridicamente vinculado ao respeito das convenes e
documentos constitucionais do pas. Ditos documentos no tm de observar, na sua elaborao, uma
forma diferente daquela exigida para aprovao das leis. A flexibilidade formal , portanto, um dos
elementos centrais do modelo ingls de democracia (Westminster model).116 No obstante, o nvel de
enraizamento cultural e poltico dos valores constitucionais to elevado no Reino Unido que torna
pouco provvel a sua subverso pelo legislador.
Na histria constitucional brasileira, h um exemplo de Constituio semirrgida, que foi a Carta
de 1824. Parte de seu texto podia ser alterada por meio do mesmo procedimento previsto para a
alterao da legislao ordinria, enquanto outra parte demandava a adoo de um procedimento
mais complexo, envolvendo, por exemplo, a confirmao da modificao por duas legislaturas
subsequentes e o assentimento de maioria qualificada (arts. 174 a 177 da Constituio). O
procedimento mais complexo era empregado apenas para processar propostas relativas aos limites e
s atribuies dos poderes, bem como aos direitos polticos e sociais (art. 178). A escolha do
procedimento de alterao a ser adotado dependia da matria de que se tratasse.117
A Constituio Federal de 1988, alm de ser dotada de rigidez, possui ainda um ncleo intangvel.
Por essa razo, possvel defini-la como super-rgida (nem todos autores adotam esta categoria, e os
que no o fazem qualificam a nossa Constituio como rgida). O ncleo imutvel da Constituio
composto pelas chamadas clusulas ptreas, as quais esto fixadas em seu no art. 60,
4.118 Compreendem a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a
separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais . Como ser esclarecido mais adiante no
Captulo 7, essas clusulas no so propriamente imutveis. O que no pode haver o atingimento do
ncleo essencial dos princpios nelas veiculados. Alteraes pontuais, modificativas de redao
ou de detalhes especficos podem acontecer, e tm ocorrido normalmente no Brasil sob o atual
sistema constitucional.
Antes da II Guerra Mundial no era comum o emprego de clusulas ptreas. Depois daquele
conflito, elas vm sendo adotadas por uma grande parte das novas constituies, como a alem, a
portuguesa, a espanhola e a italiana.
As constituies imutveis so impraticveis. Com a passagem do tempo, elas se tornam
obsoletas e ilegtimas. Consagrar a imutabilidade constitucional, alm de profundamente
antidemocrtico, pelo desrespeito ao direito autodeterminao das geraes futuras, temerrio,
pois se aumenta o risco de ruptura institucional. Paradoxalmente, o excesso de estabilidade se
converte em fonte de instabilidade. Dentre as constituies atualmente em vigor, a da Finlndia, de
1919, expressamente consagrou a sua imutabilidade em seu art. 95, que determinou: A presente lei
constitucional ser, em todas as suas partes uma lei constitucional irrevogvel que no poder ser
emendada, interpretada nem derrogada e da qual nenhuma autoridade poder desviar-se seno do
modo estabelecido pelas leis constitucionais em geral. Nada obstante, ela j foi alterada diversas
vezes, por meio do procedimento agravado previsto na Lei Orgnica do Parlamento finlands, de
1928.
Os conceitos de rigidez e flexibilidade constitucional foram formulados tendo em vista apenas o
procedimento formal de alterao das constituies. Mas h a possibilidade da alterao da
Constituio sem modificao em seu texto. O fenmeno chamado mutao constitucional e ser
estudado em captulo prprio. As constituies formalmente muito rgidas s conseguem sobreviver
ao tempo se forem capazes de assumir novos significados, por meio da mutao constitucional. o
caso da Constituio norte-americana, a qual, apesar do procedimento extremamente rgido de
alterao, tem conseguido se atualizar historicamente. Depois de mais de dois sculos de vigncia,
apenas vinte e sete emendas foram aprovadas nos Estados Unidos. Isto, porm, no significa que a
Constituio norte-americana mude pouco, mas sim que as mudanas ocorrem de outra maneira, por
meio de processos informais de modificao constitucional. Constituies formalmente muito rgidas
e incapazes de se adaptar, pela via da mutao, tendem a no resistir s presses do tempo, logo
perecendo.
Sob o ponto de vista concreto, a distino peremptria entre constituies rgidas e flexveis
perde, atualmente, muito de seu sentido. Hoje, poucos so os pases que deixam de adotar
constituies dotadas de rigidez. Mas h constituies muito mais rgidas do que outras. , por
exemplo, incomparavelmente mais fcil alterar a Constituio brasileira do que a norte-americana,
que demanda a aprovao da mudana por 2/3 dos membros das duas casas legislativas, seguida da
sua aceitao por 3/4 dos Estados, que decidem pelos dos seus legislativos ou por meio de
convenes especiais. Por isso, a relao entre rigidez e flexibilidade melhor representada por um
gradiente do que por categorias binrias. A reflexo atual sobre o tema inclina-se ao estudo dos
graus de rigidez, e dos fatores que contribuem para o enrijecimento ou para a flexibilizao do
regime constitucional. Para aferir o grau de rigidez e estabilidade da Constituio, deve-se verificar
no apenas as suas regras sobre reforma, mas tambm outros fatores, relativos ao funcionamento
concreto das instituies e dinmica da sociedade.119

1.10.4 Constituies sintticas e analticas


As constituies sintticas so curtas. Em geral, limitam-se a definir os princpios gerais que
devem orientar a organizao do Estado e, quando muito, a estabelecer alguns direitos individuais e
polticos. As constituies liberais costumam ser constituies sintticas, restringindo-se fixao
de direitos fundamentais e ao estabelecimento das linhas gerais da estrutura estatal. O caso mais
conhecido de Constituio sinttica a Constituio norte-americana, composta por apenas 7 artigos,
e 27 emendas subsequentes.120 As constituies sintticas, quando cuidam de institutos jurdicos e
instituies estatais, limitam-se, em geral, a fixar aspectos basilares, deixando legislao
infraconstitucional o desenvolvimento e detalhamento necessrios dos temas tratados.
As constituies analticas, ao contrrio, descem a mincias, fixando detalhes dos institutos
jurdicos constitucionalizados. Nossa atual Constituio uma tpica Constituio analtica. Dispe,
por exemplo, sobre o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos (art. 41, caput); a idade
ou o tempo de contribuio para o cidado obter o direito de se aposentar (art. 40, 1, I, II e III); o
nmero de vereadores que as cidades devem possuir (art. 29, IV, a a x); a possibilidade de os
membros do Ministrio Pblico admitidos antes do incio da sua vigncia advogarem (ADCT, art.
29, 3).
Em decorrncia do detalhamento excessivo, a Constituio Federal de 1988 costuma ser definida
no apenas como analtica, mas como prolixa, tratando-se de uma das mais extensas do mundo. Um
exemplo caricatural est no fato de, em seu art. 242, 2, prever que o Colgio Pedro II, localizado
no Rio de Janeiro, alm de pblico e gratuito, ser mantido na esfera federal. Em sua redao
originria, chegou a definir, no art. 192, 3, o limite de juros anuais em 12%. 121 O preceito foi
revogado pela Emenda Constitucional n 40, de 2003, mas durante anos serviu como libi para a no
aplicao do texto constitucional em sua ntegra, legitimando a adoo de teorias restritivas da
normatividade constitucional.122
da tradio brasileira a confeco de constituies analticas. A menor que tivemos, de 1891,
tinha 90 artigos no seu corpo permanente, e outros 9 nas disposies transitrias e a atual possui,
atualmente, 250 artigos no seu corpo permanente, e 97 no Ato das Disposies Transitrias. 123 Alm
desta tradio, alguns fatores explicam o excessivo tamanho do nosso texto constitucional: o modelo
constitucional social e dirigente adotado; a dinmica do funcionamento da Assembleia Constituinte
dividida inicialmente em 24 subcomisses temticas, depois agrupadas em 8 comisses ; as
presses que fizeram, naquele momento, os diversos grupos de interesse, corporaes e movimentos
sociais, que visavam incluso na Constituio das suas reivindicaes; e a desconfiana ento
existente em relao ao legislador futuro.
Como j salientado, o carter detalhista da Constituio produz importantes impactos na realidade
poltica brasileira, interferindo no funcionamento concreto das instituies nacionais. Para o governo
executar suas diretrizes polticas aprovadas nas urnas, tem sido necessrio alterar o texto
constitucional, devendo, para isso, obter maioria de trs quintos dos votos em cada casa do
Congresso Nacional. Essa maioria somente obtida por meio de coligaes excessivamente amplas,
ocasionando, no raro, a perda de identidade programtica do governo e estimulando a relativizao
da observncia das regras da tica pblica. O carter excessivamente analtico da Constituio,
infelizmente, agrava algumas das disfunes do presidencialismo de coalizo praticado no Brasil.
Ademais, impe restries muitas vezes injustificveis s deliberaes majoritrias.
No se pode, contudo, esquecer que a Constituio Federal de 1988 foi elaborada por uma
assembleia constituinte muito democrtica. Participaram da constituinte os mais diversos setores da
sociedade brasileira. Dificilmente teria outra feio um texto constitucional resultante de to ampla
participao popular. Por essa razo, no so legtimas reformas tendentes a desfigurar a obra do
constituinte originrio, produzidas em contexto em que no haja um nvel semelhante de mobilizao
cvica ao existente em 87/88. A crtica ao carter excessivamente analtico da Constituio no pode
servir para chancelar a revogao de direitos fundamentais conquistados pelo povo brasileiro
naquele momento histrico. Serve apenas para alertar para a in convenincia de emendas
constitucionais tendentes a inserir na Constituio novos detalhes, bem como para desaconselhar
interpretaes que ampliem ainda mais o escopo da Constituio, com o propsito de impedir a livre
atuao do legislador legi timado pelo voto popular.
Mas o intrprete no pode tampouco esquivar-se de aplicar normas constitucionais, sob o
argumento de que est corrigindo os excessos do constituinte. Isto comprometeria a ideia,
conquistada a duras penas, de que a Constituio toda a Constituio norma jurdica dotada
de imperatividade. A sociedade ficaria refm da teoria constitucional preferida pelo intrprete do
momento e existem tantas , quando no de suas idiossincrasias. O melhor curvar-se s
preferncias do constituinte, evitando-se, em regra, apenas interpretaes excessivamente extensivas
das normas constitucionais.

1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia


As constituies garantia apenas estruturam e limitam o exerccio do poder poltico. So
constituies liberais, sintticas, em regra, cuja funo estabelecer anteparos de proteo do
indivduo contra o poder do Estado e organizar o governo com base no compromisso com a
moderao. Trata-se do modelo clssico de Constituio, que havia sido concebido pelo
constitucionalismo do sculo XIX. Em sua origem, as constituies modernas eram constituies-
garantia.
As constituies dirigentes tambm podem estabelecer garantias da liberdade individual ante o
poder do estado. Todavia, alm de realizarem essa funo, prescrevem objetivos a serem
perseguidos, fixando um estado ideal de coisas que o constituinte deseja ver concretizado no futuro.
A Constituio dirigente oferece s futuras geraes um plano de desenvolvimento econmico e
social. No apenas limita a atividade governamental futura: antecipa o teor que essa atividade deve
conter, definindo, mesmo que por meio de princpios gerais, a prpria substncia das leis a serem
editadas. A deciso constituinte no vincula o legislador apenas negativamente: vincula-o tambm de
modo positivo.124 Elas so tpicas do constitucionalismo social.
Exemplo expressivo de Constituio dirigente a Constituio portuguesa de 1976, resultante da
Revoluo dos Cravos. Em seu texto original, chegava a prescrever a transio para o socialismo
(art. 2),125 em preceito hoje j revogado. Canotilho, um de seus mais importantes intrpretes,
descreve-a nos seguintes termos:
Trata-se de uma lei fundamental no reduzida a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional limitado
individualizao dos rgos e definio de competncias e procedimentos da ao dos poderes pblicos. A idia de programa
associava-se ao carter dirigente da Constituio. A Constituio comandaria a ao do Estado e imporia aos rgos competentes
a realizao das metas programticas nela estabelecidas.126
A Constituio Federal de 1988 tambm uma Constituio dirigente. Alm de conter um amplo
catlogo de direitos fundamentais e de estruturar o exerccio do poder poltico, contempla os
objetivos a serem perseguidos pelo Estado e pela socie dade. Logo no incio do texto, em seu art. 3,
a Constituio impe o dever do Estado de construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No art. 170, determina que a ordem
econmica (...) tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do
pleno emprego.127 Nessas, e em inmeras outras normas, a Constituio de 1988 estabelece o
modelo de Nao que o constituinte concebe para o futuro.
Atualmente, fala-se em crise do constitucionalismo dirigente. Esta crise est ligada a diversos
fatores, como a globalizao econmica, que diminui o poder real dos Estados-nacionais de
implementarem os projetos consagrados nas suas constituies; a emergncia de ordens jurdicas
internacionais e regionais, disputando espao com o constitucionalismo estatal; os problemas
econmicos e polticos enfrentados pelo Welfare State. Tais fenmenos sero analisados no Captulo
2.
O juzo positivo sobre os projetos generosos assumidos pela Constituio portuguesa de 1976 e
pela Constituio brasileira de 1988 no impede o reconhecimento de que o dirigismo constitucional
apresenta problemas graves sob o ponto de vista da legitimao democrtica. Todas as constituies
limitam a liberdade decisria das geraes futuras, mas as constituies dirigentes o fazem em maior
extenso, ao definirem caminhos que devem ser necessariamente seguidos pelas foras polticas do
futuro. Portanto, a Constituio dirigente agrava o problema da legitimidade intergeracional, ainda
quando fornea s futuras geraes um projeto bom e generoso.
Tambm quanto a esse aspecto, nossas observaes no tm o propsito de questionar a
legitimidade do texto constitucional de 1988, mas sim de fornecer mais um parmetro para a
interpretao. A Constituio dirigente de 1988 deve ser interpretada em termos pluralistas, de modo
a ficar menos espessa na atribuio de contedo legislao futura e mais densa na garantia das
condies para que possam coexistir em harmonia os mais diversos projetos de sociedade.128 A
Constituio de 1988, alm de dirigente, pluralista. Embora determine, por exemplo, ser objetivo
da Repblica promover a reduo das desigualdades sociais e regionais, no prescreve um nico
caminho para o estado e a sociedade alcanarem esse objetivo. O problema ser discutido na seo
seguinte e voltaremos a ele no Captulo 5.

1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e imparcial


Constituies monistas ou ortodoxas129 so as constituies vinculadas a uma ideologia
determinada. o que acontecia com as constituies do bloco socialista, que contemplavam um
projeto ideolgico global de sociedade: o socialismo. Em seu art. 1, a Constituio da Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas de 1936 determinava ser a Unio Sovitica um Estado socialista
de trabalhadores e camponeses. Em seu art. 2, estabelecia que a base poltica da URSS apoiava-
se na derrocada do poder dos proprietrios rurais e capitalistas e na ditadura do proletariado.
Essa Constituio, atualmente revogada, aderia de modo exclusivo a um dos lados do debate
ideolgico do incio do sculo XX. Tratava-se de Constituio monista.
Constituies pluralistas ou compromissrias so aquelas que possuem normas inspiradas em
ideologias diversas. Geralmente resultam de um compro misso entre os diversos grupos
participantes do momento constituinte.130 O conceito de Constituio compromissria foi formulado a
propsito da Constituio alem de 1919, a chamada Constituio de Weimar. Quando, no momento
constituinte, nenhum grupo tem fora suficiente para, sozinho, tomar a deciso soberana, a
Constituio resulta de um compromisso entre as correntes antagnicas.131
A Carta de 1988 exemplo tpico de Constituio compromissria. Durante a constituinte de
1987-1988, atuaram as mais diversas foras polticas, inspiradas em diferentes ideologias. Na
verdade, a constituinte foi a mais plural da histria do Brasil. Era natural que dela resultasse uma
Constituio pluralista.132 Observem-se, por exemplo, os princpios constitucionais da ordem
econmica (art. 170). A Constituio contempla, de um lado, a livre iniciativa e o direito de
propriedade princpios de ndole liberal , e, de outro lado, os valores sociais do trabalho, a
funo social da propriedade, a defesa do consumidor e a busca do pleno emprego, inspirados em
ideologias mais intervencionistas.133
Por fim, h, em teoria, a possibilidade de se conceber a Constituio em termos imparciais,
circunscrita esfera da neutralidade poltica. A Constituio imparcial no tem a pretenso de
instituir um amplo projeto econmico e social. Ela visa a garantir que a interao democrtica entre
os diversos grupos plurais ocorra de maneira justa e pacfica: protege os direitos fundamentais, os
procedimentos democrticos e as instituies polticas bsicas.134 Mas no se pronuncia sobre a
forma de organizar a vida econmica e social. Isto, porm, no a torna igual a uma Constituio
garantia. Num contexto de profunda desigualdade social, a Constituio imparcial deve se ocupar
tambm da promoo das condies bsicas de vida para todos, atuando em prol da incluso social,
at para viabilizar a interao democrtica em bases igua litrias. Tal contedo tem o potencial de se
tornar objeto de consenso racional entre doutrinas razoveis nas democracias
contemporneas.135 Uma Constituio assim concebida pode ser aceita e legitimada por diferentes
ideologias, servindo de base para a interao cidad entre pessoas que discordam sobre os mais
variados aspectos da vida em sociedade.136
Sem embargo, a defesa de um modelo imparcial no se presta a subtrair legitimidade
Constituio Federal de 1988. As constituies so o resultado de processos polticos concretos, e
no das teorizaes abstratas dos estudiosos. O que tais cogitaes podem fazer legitimamente
auxiliar na interpretao constitucional. Neste sentido, possvel defender, por exemplo, que o fato
de uma dada norma inserir-se na esfera da imparcialidade poltica como a que protege a
liberdade de expresso ou o direito ao ensino bsico elemento importante para legitimar uma
postura mais ativista do Poder Judicirio na sua proteo. O Judicirio, nessa perspectiva, deve
evitar, na interpretao da Constituio, extrair posies ideolgicas fechadas sobre assuntos
politicamente controvertidos, deixando, com isso, espao para que as maiorias, de tempos em
tempos, tomem as decises pertinentes.

1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas


As constituies podem ser classificadas tambm quanto aptido para produzir efeitos concretos
na realidade social e poltica. Considerando esse aspecto, Karl Loewenstein elaborou classificao
das constituies, que rotulou de ontolgica, dividindo-as
em normativas, nominais e semnticas.137
Constituies normativas so as que efetivamente conformam o processo poltico e as relaes
sociais, sendo objeto de plena observncia pela sociedade. As relaes de poder, de fato, se
desenvolvem em conformidade com as regras e os princpios fixados no texto constitucional. A
Constituio normativa uma Constituio para valer. Evidentemente, ela violada algumas
vezes, mas geralmente as ofensas Constituio so combatidas e sancionadas. A Constituio
Federal de 1988 a primeira Constituio brasileira que, pelo menos em parte, pode-se considerar
relativamente normativa. Se comparada s nossas Constituies anteriores, a Carta de 1988 a que
tem sido capaz de dirigir com maior intensidade da realidade poltica e social brasileira. Apesar de
muitos de seus preceitos ainda no estarem longe da realidade, a luta pela efetividade constitucional
uma marca importante do constitucionalismo ps-1988.
Constituies nominais so as que no correspondem forma como a sociedade se organiza
efetivamente. As condies sociais e econmicas para a Constituio ser de fato respeitada no esto
presentes. Porm, o conceito no de todo pejorativo na concepo de Loewenstein. A Constituio
nominal, mesmo no sendo capaz de incidir de modo imediato sobre a realidade, exerce a importante
funo de prover objetivos a serem alcanados e parmetros para a crtica das prticas sociais
concretas.
Por fim, h ainda as constituies semnticas. So constituies que, alm de no serem capazes
de limitar o exerccio do poder poltico, funcionam como instrumento para legitimao de regimes
contrrios tradio democrtica do constitucionalismo. Elas legalizam o exerccio autoritrio do
poder. Uma Constituio que, aps um golpe militar, conceda amplos poderes discricionrios aos
golpistas, eliminando os direitos dos seus opositores, ser semntica. A Carta de 1937, sobretudo
pelas suas disposies transitrias, ao legitimar o fechamento do Congresso, a interveno
automtica em todos os Estados e o amplo exerccio de poderes discricionrios por Getlio Vargas,
at a realizao de um plebiscito que nunca ocorreu, pode ser qualificada como Constituio
semntica.
A categoria das constituies simblicas foi formulada por Marcelo Neves. 138 Trata-se de
Constituio que no corresponde minimamente realidade, no logrando subordinar as relaes
polticas e sociais subjacentes. Ela no tomada como norma jurdica verdadeira, no gerando, na
sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se assemelha categoria da
Constituio nominal, de Loewenstein. Porm, a apreciao de Marcelo Neves do fenmeno mais
negativa do que a do autor alemo. Para Neves, as constituies simblicas tendem a servir como
libi para manuteno do status quo. Ademais, a insinceridade normativa pode corromper a
separao que deve existir entre o sistema jurdico e outros subsistemas sociais, permitindo que
elementos que deveriam ser estranhos ao processo de aplicao de normas jurdicas como o fato
de o indivduo ser ou no rico, ou politicamente poderoso se infiltrem sistematicamente nessa
rea, em detrimento dos valores da igualdade e do Estado de Direito.

1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas


As constituies outorgadas so as impostas pelos governantes, elaboradas sem a participao do
povo. O lder poltico, ou grupo instalado no poder, decreta a Constituio do pas, que, em geral,
possui traos autoritrios. Na histria brasileira h trs constituies formalmente outorgadas: a
Constituio de 1824, a Constituio de 1937, e Constituio de 1969 (tambm conhecida como
Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967).
J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em nossa histria
constitucional, as constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988 foram formalmente promulgadas.
A Constituio Federal de 1988 foi aprovada pela constituinte mais democrtica e participativa da
histria brasileira. Os constituintes foram eleitos democraticamente e os trabalhos ocorreram em um
ambiente de liberdade, abertura e participao popular.
frequente a conceituao da Constituio promulgada como democrtica. Cabem duas ressalvas
a esta conceituao. Em primeiro lugar, h constituies formalmente promulgadas cuja elaborao
no pode ser qualificada de democrtica, em razo dos constrangimentos impostos assembleia
constituinte. Foi o caso da Constituio de 1967, que, embora elaborada pelo Congresso Nacional,
investido de poderes constituintes, no teve origem efetivamente democrtica. A atribuio de
poderes constituintes ao Congresso Nacional foi feita por meio de um ato institucional (o Ato
Institucional n 4). O perodo de deliberao do Congresso Constituinte era curtssimo: de 12 de
dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. Os trabalhos do Congresso ocorreram com base em um
texto previamente elaborado pelo governo, transcorrendo de acordo com rgido procedimento,
tambm previamente definido pelo Presidente por meio de ato institucional. O Congresso, embora
eleito, no era integrado por representantes da esquerda, muitos dos quais tinham sido cassados,
estavam presos ou no exlio, e pairava permanentemente sob aquela Assembleia a ameaa do poder
militar, constrangendo os trabalhos dos constituintes. A referida Assembleia Constituinte no foi,
portanto, verdadeiramente democrtica. Apesar de formalmente promulgada, possvel qualifica-la
como semi-outorgada, tamanhos foram os constrangimentos impostos Assembleia Constituinte pelo
regime militar.
Ademais, nem toda Constituio elaborada de forma democrtica apresentar contedo
democrtico. Imagine-se uma assembleia constituinte, eleita pelo povo aps uma revoluo
fundamentalista muulmana, que trabalhe com liberdade, mas produza um texto negando direito de
voto s mulheres e impondo a estrita observncia da sharia islmica. No parece adequado cham-la
de democrtica. Da mesma forma, pode haver constituies cuja elaborao no seja democrtica,
mas que resultem em textos de teor democrtico. o caso da Constituio do Japo, imposta pelas
foras de ocupao norte-americanas em 1946, aps o final da II Guerra Mundial, mas cujo contedo
democrtico.
H ainda as constituies cesaristas. So constituies elaboradas unilateralmente pelo lder
poltico do pas, e depois submetidas aprovao popular. No h participao de representantes
eleitos pelo povo na redao do texto. Esse tipo de Constituio surge em contextos polticos em que
o lder se comunica direto com as massas, sem intermedirios. A Constituio francesa de 1852, que
instituiu o Segundo Imprio, comandado por Lus Napoleo, foi um exemplo tpico.139 Outro, mais
contemporneo, a Constituio chilena de 1980. O texto constitucional, sancionado por meio do
Decreto-lei n 3.464, de 11 de agosto de 1980, pelo ento Presidente Augusto Pinochet, foi em
seguida submetido aprovao popular, em plebiscito realizado um ms depois, quando o pas
estava sob estado de stio. A Constituio brasileira de 1937 previa a sua aprovao em referendo
popular. Este, porm, nunca veio a ocorrer, razo pela qual no classificada como cesarista, mas
como outorgada.
No h nada de errado na realizao de referendo para aprovar constituies que foram
elaboradas de modo democrtico, por assembleias constituintes eleitas. Pelo contrrio, o referendo
aprofunda a legitimao democrtica da Constituio, no sendo suficiente para convert-la em
cesarista. Por isso, independentemente do juzo que se faa sobre o seu contedo, no cesarista a
atual Constituio da Venezuela, de 1999, elaborada por Assembleia Constituinte democraticamente
eleita e depois confirmada pelo voto popular.

1.10.9 Constituies heternomas


A maioria das Constituies produzida por agentes do prprio Estado a que se destina. Com
todas as constituies brasileiras isso ocorreu. Algumas foram elaboradas mais democraticamente,
por representantes eleitos pelos cidados, outras foram impostas por lderes polticos detentores do
poder. Mas, outorgadas ou promulgadas, foram todas feitas por brasileiros. o que deveria sempre
ocorrer, pois o poder de auto-organizao uma dimenso fundamental da soberania nacional. Uma
nao que no capaz de dar a si prpria uma Constituio, no uma nao plenamente soberana.
Porm, existem tambm as constituies heternomas, ou hetero-constituies. So constituies
impostas por outras naes. Isto ocorreu no Japo, logo aps o fim da II Guerra Mundial. O projeto
de Constituio foi escrito, em 1946, pelas foras aliadas de ocupao, comandadas pelo general
norte-americano MacArthur. 140 A Constituio instituiu uma monarquia parlamentarista, em que o
Imperador exerce apenas funes simblicas. Ela vedou que o Japo possusse foras armadas. Por
insistncia dos japoneses, foram alterados alguns aspectos perifricos do projeto, mas nenhum
essencial ao modelo imposto. O texto foi submetido ao Parlamento, que o aprovou, em cenrio em
que outra escolha no teria sido possvel. No se pode afirmar que os japoneses fizeram sua prpria
Constituio. A deciso constituinte foi tomada alhures.
No Canad, tambm ocorreu fenmeno peculiar. O texto constitucional canadense que trata da
organizao do poder poltico foi editado em 1867 pela Inglaterra, quando o pas era sua colnia,
sendo ento conhecido como British North America Act. Apenas em 1982 ocorreu o processo de
nacionalizao (patriation) do referido texto, que se deu por meio de aprovao simultnea pelos
poderes legislativos canadense e britnico. Em 1982, no contexto da nacionalizao da Constituio,
foi introduzida no pas a Carta Canadense de Direito e Liberdades, que tambm tem estatura
constitucional, versando sobre direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.
O processo de descolonizao, nas suas sucessivas ondas, envolveu, com frequncia, a imposio
de constituies heternomas pela antiga metrpole. Alm do caso canadense, de 1867, pode-se citar
a Constituio da Austrlia, de 1901, da frica do Sul, de 1909, da Nigria, de 1946, da Jamaica, de
1962, das Bermudas, de 1962, de Malta, de 1964, das Ilhas Maurcio, de 1968, e de Fiji, de 1970.141
H, ademais, situaes intermedirias, em que, apesar de a Constituio no ser elaborada por
outra nao, o processo constituinte se sujeita a fortes constrangimentos externos. o caso da atual
Constituio alem, de 1949.142 Ela foi redigida quando a Alemanha era ocupada pelas potncias
aliadas, que impuseram algumas exigncias para a elaborao do texto contidas nos chamados
documentos de Frankfurt , notadamente no que concerne adoo do federalismo, da
democracia e ampla proteo de direitos fundamentais. O prprio procedimento constituinte foi
estabelecido pelas foras de ocupao, que impuseram a elaborao da Lei Fundamental de
Bonn143 por assembleia composta por representantes eleitos pelos Legislativos dos Estados, com
posterior ratificao do texto por pelo menos 2/3 dos parlamentos estaduais. Durante os
procedimentos constituintes, os aliados chegaram a intervir, cobrando um maior grau de
descentralizao no pacto federativo, tendo alcanado um acordo sobre o tema com os constituintes
alemes.
Observe-se, contudo, que o fato de a Constituio ter origem heternoma nem sempre impede que,
com o tempo, seja ela legitimada pelo povo. A Constituio japonesa amplamente reconhecida por
aquela nao, no tendo sido substituda por outra, mesmo depois do fim da ocupao norte-
americana. O British North America Act foi mantido e nacionalizado, por deciso dos prprios
canadenses. E a Constituio alem que no propriamente heternoma, mas teve uma origem
certamente maculada pela excessiva interveno externa acabou adquirindo ampla legitimidade
entre o povo do pas. A ideia de heteronomia est ligada, portanto, origem da Constituio. A
histria particular do pas pode levar o povo a aderir ao texto constitucional posteriormente,
legitimando-o com o tempo como a sua Constituio.

1 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed.


2 Cf. NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo.
3 Cf. SALDANHA, Nelson. Liberalismo e Estado liberal. Revista Forense, v. 81, n. 291, p. 93; e LIM A, Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o
direito natural.
4 Cf. BANDEIRA DE M ELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et seq.
5 Cf. SCHM ITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 37.
6 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma.
7 Cf. SARM ENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 183-
184.
Lus
Roberto Barroso desenvolve argumentao semelhante, mas denomina, respectivamente, de objetivo e subjetivo os fundamentos para a supremacia
constitucional que aqui designaremos como substantivo e ge ntico (Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo, 2. ed., p. 143-144).
8 Neste sentido, cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.
9 Neste sentido, cf. ACKERM AN, Bruce. We the People, v. 1, Foundations, p. 3-93.
10 Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 41.
11 A propsito, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia.
12 Uma corrente importante do pensamento constitucional, surgida logo aps a promulgao da Constituio, dedicou-se crtica da falta de eficcia social das
constituies brasileiras, e defesa de superao daquele modelo, por meio do pleno reconhecimento do carter normativo da Constituio de 88. Esta linha, que
pode ser designada como doutrina constitucional da efetividade, tem como marco fundamental a obra de Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Vide, a propsito, o Captulo 5.
13 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 67.
14 Cf. HOLM ES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Ed.). Constitucionalismo y democracia, p. 217-
262.
15 BARROSO, Lus Roberto. Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional, p. 13.
16 HAM ILTON, Alexander; M ADISON, James; JAY, John. O federalista: textos selecionados por Francisco C. Weffort, p. 168.
17 Neste sentido, o texto clssico de Ruy Barbosa: A Constituio a vontade direta do povo. A lei, a vontade dos seus representantes (...) Entre duas delegaes
legislativas de eminncia desigual, a constituinte e a ordinria, o tribunal, inclinando-se segunda, implicitamente inverteria a ordem racional, traduzida no preceito
elementar de que, entre as prescries antinmicas de duas autoridades de categoria diversa, a menos alta cede mais elevada (Atos inconstitucionais, p. 60).
18 Veja-se o ttulo da importante obra de SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional.
19 Porm, antes da inveno do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, houve experincias precursoras de limitao dos poderes polticos com base em
normatividade tida como superior. So exemplos o instituto da graph paranomom, existente na Grcia Antiga, que permitia a invalidao de atos tidos como
violadores de normas superiores, com a punio das autoridades culpadas; e a doutrina que concebia o Judicirio como guardio da superioridade da common
law sobre o direito escrito, adotada na Inglaterra no incio do sculo XVII, por influncia do Lord Edward Coke, no julgamento do Bonhams Case, mas abandonada
naquele pas aps a Revoluo Gloriosa de 1688. Sobre o tema, cf. CAPPELLETTI, M auro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, p. 49-63.
20 5 U.S. (1 Cranch) 137, 2 L.Ed. 60. Para uma descrio do caso e do seu contexto poltico, cf. CHEM ERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies,
p. 39-47.
21 Vide, a propsito, o texto clssico de Hans Kelsen, publicado originariamente em 1928, Jurisdio constitucional, p. 123-186.
22 Sobre a expanso da jurisdio constitucional na Europa aps a II Guerra M undial, cf. COM ELLA, Vctor Ferreres. Constitutional Courts and Democratic Values: a
European Perspective, p. 3-26. De acordo com o jurista espanhol, dos 27 pases que compem a Unio Europeia, 18 possuem cortes constitucionais detentoras do
monoplio do controle jurisdicional de constitucionalidade, seguindo, neste ponto, o modelo kelseniano. Cabe ressaltar, todavia, que a grande maioria destes pases
admite tambm, ao lado da fiscalizao abstrata de constitucionalidade, o controle concreto, que pode ser apreciado pela Corte Constitucional no julgamento de
questes prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas em litgios submetidos ao Poder Judicirio, ou em aes especficas, propostas diretamente perante a
prpria corte, como a reclamao constitucional alem (Verfassungsbeschwerde), ou o recurso de amparo espanhol. Sobre os diversos modelos europeus de
jurisdio constitucional. Vide, ainda, FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais.
23 Cf. GINSBURG, Tom. The Global Spread of Constitutional Review. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEM EN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The
Oxford Handbook of Law and Politics, p. 81-98.
24 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa, p. 261-269.
25 Neste sentido, vide, por exemplo, TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts . Na teoria constitucional mais sofisticada, mesmo ardorosos
defensores do controle de constitucionalidade no o veem como uma consequncia lgica inafastvel da supremacia da Constituio, mas sim como uma escolha
institucional desejvel, em razo dos resultados positivos que tende a produzir, no sentido da melhor proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha, cf.
DWORKIN, Ronald. The M oral Reading and the M ajoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : the M oral Reading of the American
Constitution, p. 34.
26 Uma boa sntese dos argumentos contrrios ao controle judicial de constitucionalidade pode ser colhida em M ENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais,
separao de poderes e deliberao, p. 89-104. O autor, todavia, no se ope jurisdio constitucional, mas defende uma concepo modesta do instituto,
baseada na ideia de dilogo interinstitucional entre poderes para definio do sentido da Constituio.
27 No mesmo sentido, Dieter Grimm, que foi Vice-Presidente da Corte Constitucional alem, e um defensor da jurisdio constitucional: a questo de se um pas
deve adotar ou no o controle judicial de constitucionalidade no de princpios, mas sim pragmtica. Tal escolha requer um juzo de custo e benefcio. A resposta
pode variar de acordo com o tempo e as circunstncias; cada pas tem que achar a sua prpria soluo (Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito
do Estado RDE, n. 4, p. 6).
28 O controle foi institudo pelo Decreto n 848/1890, que criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na Constituio de 1891 e mantido em todas as nossas
constituies subsequentes. Sobre a trajetria histrica do controle e constitucionalidade no Brasil, cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica,
p. 415-453.
29 O sistema misto j se prenunciava na chamada representao interventiva, disciplinada pelas constituies de 1934 e 1946 (h diferenas significativas no
tratamento dado por estas constituies ao instituto). Naquelas constituies, a interveno federal nos Estados por violao de princpio constitucional sensvel
dependia do reconhecimento da afronta pelo STF, no julgamento da referida representao. A representao interventiva acabou sendo empregada para controle
abstrato de constitucionalidade, mas apenas de atos normativos estaduais, e o parmetro utilizado no era a totalidade da Constituio Federal em vigor, mas to
somente determinados princpios constitucionais indicados pelo constituinte (os princpios ditos sensveis). A propsito, cf. M ENDES, Gilmar
Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 60-66.
30 No atual sistema, alm do controle difuso e concreto de constitucionalidade, que pode ser realizado em qualquer espcie de processo judicial, existem as seguintes
aes ligadas ao controle de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI (art. 102, I, a, CF; Lei n 9.898/99); Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso ADI por Omisso (art. 103, 2, CF; Lei n 9.898/99); Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC (art. 102, I, a, CF;
Lei n 9.868/99); Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF (art. 102, 1, CF; Lei n 9.882/99); M andado de Injuno M I (art. 5, LXXI,
CF); Representao de Inconstitucionalidade (art. 125, 2, CF). Alm delas, h tambm o procedimento voltado edio de Smula Vinculante (art. 103-A, Lei n
11.417/2006). Para um minucioso exame de cada uma destas medidas, cf. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia.
A
maior parte destas aes j figurava no texto originrio da Constituio. A ADC foi instituda pela EC
n 3/93, e a Smula Vinculante pela EC n 45/2004. A ADPF, embora j estivesse prevista no texto constitu cional originrio, s ganhou vida aps a sua
regulamentao, pela Lei n 9.882/99.
31 O elenco, estabelecido no art. 103, caput, da Constituio, o seguinte: Presidente da Repblica, M esa do Senado Federal, M esa da Cmara dos Deputados, M esa
de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da Repblica, Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional.
32 Esta afirmao no envolve qualquer juzo de valor, mas constatao de um fato. No mesmo sentido, veja-se VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In:
SARM ENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 483-502.
33 Para anlises empricas sobre a questo, cf. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, M arcelo Baumann; SALLES, Paula M artins. Dezessete anos de judicializao da
poltica. Tempo Social Revista de Sociologia da USP, v. 19,
n. 2, p. 39-85; e TAYLOR, M atthew M . Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil, p. 90-108.
34 A eficcia contra todos e o efeito vinculante das decises de mrito na ADI, ADI por Omisso e ADC esto previstos no art. 103, 2, CF. A Lei n 9.882/99
estendeu o mesmo regime s decises de mrito proferidas na ADPF (art. 10, 3). A jurisprudncia do STF reiterada no sentido de que as decises concessivas de
medida cautelar nestas aes tambm se revestem dos mesmos efeitos e.g., M C na Rcl. n 2.256-1, Rel. M in. Gilmar M endes. DJU, 22 abr. 2003.
35 Para um detido exame dos diversos fatores polticos, jurdicos e culturais que vm reforando a importncia da jurisdio constitucional no cenrio brasileiro ps-88,
cf. BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p. 65-180.
36 Sobre a judicializao da poltica no Brasil, vide ARANTES, Rogrio B. Constitucionalism: the Expansion of Justice and the Judicialization of Politics in Brazil. In:
SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The Judicialization of Politics in Latin America, p. 232-262; BARROSO, Lus Roberto. Constituio,
democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42; CITTADINO, Gisele Guimares.
Judicializao da poltica, constitucionalismo demo crtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil,
p. 17-42; e VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Para uma perspectiva comparativa, cf. HIRSCHL,
Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges : Constitutional Politics in
Europe; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
37 A expresso dificuldade contramajoritria foi cunhada em obra clssica da teoria constitucional norte-americana: BICKEL, Alexander. The Least Dangerous
Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics.
38 O tema da dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade verdadeira obsesso da teoria constitucional norte-americana, sobre o qual j foram
escritas centenas de obras. Para uma detalhada reconstruo histrica do debate, cf. FRIEDM AN, Barry. The Birth of an Academic Obsession: the History of the
Countermajoritarian Difficulty, Part Five. Yale Law Journal, v. 112, n. 2, p. 153-259.
39 Entre as diversas obras nacionais que tratam do tema, cf. BINENBOJM , Gustavo. A nova jurisdio consti tucional brasileira: legitimidade democrtica e
instrumentos de realizao; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica; M ELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos
fundamentais; M ENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao; SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio
reinventada pela jurisdio constitucional; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica; STRECK, Lenio
Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica; e VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, 2. ed.
40 Cf. TROPER, M ichel. Justice constitutionelle et dmocratie. In: TROPER, M ichel. Pour une thorie juridique de Ltat, p. 317-328; e BINENBOJM , Gustavo. A
nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 55-74.
41 Este ponto foi observado em famoso discurso de Francisco Campos, proferido na abertura dos trabalhos do STF em 1941: Juiz da atribuio dos demais Poderes,
sois o prprio juiz das vossas. O domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de
interpret-la est o de traduzi-la nos vossos prprios conceitos. Se a interpretao e particularmente a interpretao de um texto que se distingue pela generalidade,
a amplitude e a compreenso dos conceitos, no operao puramente dedutiva, mas atividade de natureza plstica construtiva e criadora, no poder de interpretar
h de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular... A Cons tituio est em elaborao permanente nos tribunais incumbidos de
aplic-la; o que demonstra o nosso Supremo Tribunal e, particularmente, a Suprema Corte Americana. Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituio
funciona, igualmente, o poder constituinte (O Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1937. In: CAM POS, Francisco. Direito constitucional, v. 2, p. 403).
42 FIORAVANTI, M aurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones, p. 73.
43 Cf. BON, Pierre. La lgitimit du Conseil Constitutionneil franais. In: AA. VV. Legitimidade e legitimao da justia constitucional: Colquio no 10 aniversrio do
Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993, p. 141-142.
44 Cf. SCHM ITT, Carl. La defensa de la Constitucin.
45 A posio de Schmitt sobre a jurisdio constitucional melhor compreendida quando se conhece a sua teoria constitucional, de forte inclinao autoritria, que parte
de uma leitura antiliberal da democracia, profundamente avessa ao pluralismo. Veja-se, a propsito, o Captulo 5, em que essa concepo apresentada. Sobre os
debates constitucionais da Repblica de Weimar, cf. CALDWELL, Peter. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory &
Practice of Weimar Constitutionalism.
46 Nos anos 30, a Suprema Corte norte-americana entrou em grave atrito com o Presidente Roosevelt, por invalidar diversas normas aprovadas durante o seu governo
que buscavam proteger direitos dos traba lhadores e regular a economia, visando superao da crise econmica vivida no pas. Em 1937, o Presidente props
medida legislativa voltada mudana da composio da Corte: para cada juiz do Tribunal que completasse 70 anos e no se aposentasse, ele poderia indicar um
outro (a medida ficou conhecida como Court Packing Plan). A proposta acabou no sendo aprovada no Congresso, mas a Suprema Corte, na mesma poca, mudou
a sua orientao jurisprudencial, refreando o seu ativismo e passando a aceitar uma maior interveno estatal na ordem econmica. No discurso feito por ocasio da
apresentao da referida proposta, em 1937, Roosevelt certamente um esquerdista para os padres norte-americanos , criticou aquele cenrio de ativismo
judicial em tom exasperado: Desde que surgiu o movimento moderno de progresso social e econmico atravs da legislao, a Corte tem, cada vez com maior
frequncia e ousadia, se valido do seu poder de vetar leis aprovadas pelo Congresso ou pelos legislativos estaduais... Nos ltimos quatro anos, a boa regra de
conceder-se s leis o benefcio da dvida razovel vem sendo posta de lado (...) A Corte, para alm do uso apropriado das suas funes judiciais, tem se colocado
impropriamente como uma terceira casa do Congresso um superlegislativo (...). Ns chegamos a um ponto em que a Nao deve tomar uma atitude para salvar a
Constituio da Corte, e para salvar a Corte de si mesma (Senate Report n. 711, reproduzido em: M URPHY, Walter F.; FLEM ING, James E.; BARBER, Sotirios
A. American Constitutional Interpretation, p. 320-321).
47 Cf. BERGER, Raoul. Government by Judiciary: the Transformation of the Fourteenth Amendment; e BORK, Robert. H. The Tempting of America: the Political
Seduction of the Law.
48 Cf. KRAM ER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the
Courts. Vide, a propsito, o Captulo 5.
49 No cenrio americano, cf. FRIEDM AN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the M eaning of the
Constitution; e POWE JR., Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008.
50 O amicus curiae um terceiro que ingressa no processo constitucional trazendo argumentos que buscam influenciar a deciso judicial. A sua atuao, inaugurada na
fiscalizao de constitucionalidade abstrata brasileira a partir das leis n 9.868/99 e n 9.882/99, e posteriormente tambm estendida ao controle concreto, vem
permitindo que entidades representativas da sociedade civil assumam um papel destacado na jurisdio constitucional brasileira. Sobre o tema, cf. M EDINA,
Damares. Amicus Curiae: amigo da corte ou amigo da parte?
51 A afirmao de que o Tribunal Constitucional realiza a representao argumentativa da sociedade de Robert Alexy: A proposio fundamental todo poder
provm do povo exige conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representao do povo. A representao ocorre, certamente, de
modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo
tribunal constitucional tem mais um carter idealstico do que aquela do parlamento. O cotidiano da explorao parlamentar contm o perigo de que maiorias impo
nham-se desconsideradamente, emoes determinem o que ocorre, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves. Um tribunal
constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, mas em nome do povo, contra os seus representantes polticos (Direitos fundamentais no
Estado constitucional democrtico. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 53-54).
Esta
ideia foi exposta e defendida pelo M in. Gilmar M endes no voto que proferiu no julgamento da ADI n 3.510, que tratou da pesquisa em clulas-tronco
embrionrias. O M inistro ressaltou que a ampla participao da sociedade civil nos debates travados no STF naquele feito, por meio da interveno dos amici
curiae e da audincia pblica realizada, teriam contribudo para o xito da representao argumentativa.
52 Nesta linha, cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy; DWORKIN, Ronald. The M oral Reading and the M ajoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: the M oral Reading of the American Constitution; e ZAGREBELSKY, Gustavo. Princip e voti: la Corte Costituzionale e la politica.
53 Cf. BINENBOJM , Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 279-280.
54 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; e HABERM AS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHM AN, James; REHG, William
(Ed.). Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics,
p. 35-66.
55 A relao entre constitucionalismo e democracia constitui um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia Constitucional, que vem atravessando o
tempo, desde o advento do constitucionalismo moderno no sculo XVIII. Na literatura contempornea, cf. HABERM AS, Jrgen. O Estado democrtico de direito:
uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: HABERM AS, Jrgen. Era das transies, p. 153-173; M ICHELM AN, Frank Isaac. Brennan and
Democracy, p. 3-62; e SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa.
56 Cf., em tom ainda mais ctico do que o nosso, LIM A, M artonio M ontAlverne Barreto. Jurisdio cons ti tucional: um problema da teoria da democracia
poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional, p. 199-261. Tambm
M ENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia.
57 Para crtica semelhante, no contexto germnico, cf. M AUS, Ingeborg (Org.). O Judicirio como superego da sociedade.
58 Algumas delas, como o procedimentalismo, o substancialismo e o constitucionalismo popular, sero ex postas, neste volume, no Captulo 5, que trata das teorias
constitucionais.
59 Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.
60 Karl Loewenstein definiu o sentimento constitucional como aquela conscincia na comunidade que, trans cendendo a todos os antagonismos e tenses existentes
poltico-partidrias, econmico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra a detentores e destinatrios do poder no marco de uma ordem comunitria obri gatria,
justamente a Constituio, submetendo o processo poltico ao interesse da comunidade (Teora de la Constitucin, p. 200). Sobre o sentimento constitucional, cf.
LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento consti tucional.
61 Sobre o culto quase religioso Constituio no cenrio norte-americano, cf. LEVINSON, Sanford. Cons titutional Faith.
62 Cf. BALKIN, Jack M . Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, p. 73-103.
63 M ark V. Tushnet elaborou uma distino conceitual entre Constituio espessa ( thick Constitution) e fina (thin Constitution), que de interesse para nossa
exposio. A primeira envolve todos os preceitos constitucionais, e a segunda apenas os valores e princpios fundamentais da Constituio, de forte contedo
moral, como igualdade, liberdade de expresso, Repblica, democracia etc. Como afirma Tushnet, seria pretender demais desejar que o cidado comum se
sensibilizasse com as questes eminentemente tcnicas envolvendo as normas da Constituio espessa, que muito provavelmente no lhe dizem nada. M as no
desarrazoado esperar que ele se identifique e se mobilize em favor dos valores constitucionais bsicos do seu Estado, contidos na Constituio fina. Cf.
TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 9-14.
64 influente na teoria constitucional germnica a concepo de Rudolf Smend, elaborada no contexto da Cons tituio de Weimar, que via na integrao o papel
essencial da Constituio. Cf. SM END, Rudolf. Consti tucin y derecho constitucional.
65 Cf. CAVALCANTI, Antonio M aia. A idia de patriotismo constitucional e sua integrao cultura poltico-jurdica brasileira. In: PINZANI, Alessandro; DUTRA,
Delamar Jos Volpato (Org.). Habermas em discusso; CITTADINO, Gisele Guimares. Patriotismo constitucional, cultura e histria. Direito, Estado e
Sociedade, n. 31, p. 58-68; HABERM AS, Jrgen. O Estado-Nao europeu frente aos desafios da globalizao o passado e o futuro da soberania e da
cidadania. Novos Estudos CEBRAP, n. 43, p. 87-101; M LLER, Jan-Werner. Consti tutional Patriotism; e ROSENFELD, M ichel. Habermass Call for
Cosmopolitan Constitutional Patriotism in an Age of Global Terror: a Pluralist Appraisal. Constellations, v. 14, n. 2, p. 159-181.
66 Cf. GALSTON, William A. Diversity, Toleration, and Deliberative Democracy: Religious M inorities and Public Schooling. In: M ACEDO, Stephen
(Ed.). Deliberative Politics: Essays on Democracy and Disagreement, p. 42.
67 Usando a terminologia de John Rawls, esta adeso no seria apenas um modus vivendi, adotado para viabilizar o convvio de grupos diferentes na sociedade, mas, no
plano ideal, atingiria o status de um consenso so breposto (overlapping consensus) entre diferentes concepes de mundo e grupos identitrios presentes na
comunidade poltica. Sobre estas categorias, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.
68 Para uma aplicao da teoria da rational choice ao constitucionalismo na nossa opinio, mal sucedida , cf. BUCHANAN, James M .; TULLOCK, Gordon. The
Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy.
69 Esta era, basicamente, a viso de KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional, p. 153. Para uma anlise crtica desta posio, cf. PRIETO SANCHS, Luis.
Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin constitucional. In: PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 21-100.
70 Sobre a constitucionalizao do Direito no Brasil, cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Revista de Direito Admi nistrativo RDA, n. 240, p. 1-42; e SARM ENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In:
SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 167-205.
71 Cf. GIORGIANNI, M ichele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais , v. 87, n. 747, p. 41; e TEPEDINO, Gustavo. Premissas
M etodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 4.
72 Cf. IRTI, Natalino. Let della decodificazione.
73 Veja-se, a propsito, o Captulo 2.
74 Confira-se, a propsito, o Captulo 9.
75 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; M ENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p.
710. Observe-se que Louis Favoreau, em texto importante sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito, denominou de forma diferente as mesmas
hipteses ora analisadas: batizou o que aqui desig namos de constitucionalizao-incluso como constitucionalizao-elevao; e o que chamamos de
constitucionalizao- releitura de constitucionalizao-transformao. Cf. FAVOREU, Louis. La consti tutionalization du droit. In: AA. VV. Lunit du droit:
mlanges en hommage Roland Drago, p. 37.
76 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: contribuindo para uma dogmtica jurdica emancipatria.
77 BVerfGE 7, 198. Tratava-se de discusso relativa legalidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta Veit Harlan, notrio colaborador do regime
nazista, organizado pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora e a distribuidora do filme se insurgiram contra o boicote
e obtiveram deciso injuntiva da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base no art. 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem
causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano. Inconformado com o julgamento, Lth interps
queixa constitucional para o Tribunal Constitucional. A Corte acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que as clusulas gerais do direito privado,
como os bons costumes referidos no art. 826 do BGB, devem ser interpretadas de acordo com a ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando
em considerao os direitos fundamentais como a liberdade de expresso , o que no fora feito pela Corte de Hamburgo.
78 Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil; e TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional.
79 Cf. M ORAES, M aria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil-constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32; M ORAES, M aria Celina Bodin
de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
80 Cf. FACHIN, Edson. Teoria crtica do direito civil; e FACHIN, Edson (Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo.
81 No Brasil, os primeiros passos no reconhecimento da constitucionalizao do Direito Civil devem ser creditados aos civilistas e no aos constitucionalistas, que s
se interessaram pelo tema posteriormente. Trata-se de um fenmeno incomum no Direito Comparado, em que, de um modo geral, os civilistas mantiveram-se
refratrios a uma influncia maior da Constituio sobre os domnios da sua disciplina, preocupados, talvez, com a manuteno da integridade dos seus institutos
tradicionais.
82 Cf. SARM ENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. Sobre o tema na literatura nacional, veja-se tambm: PEREIRA, Jane Reis Gonalves.
Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 119-192; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado:
algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado, p. 129-173; SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares; e STEINM ETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
83 Cf. BINENBOJM . Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.
84 Cf. SARM ENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. A obra rene
artigos de Alexandre Santos de Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila e Paulo Ricardo Schier, que rejeitam a existncia do princpio em
questo. Para uma viso distinta na doutrina contempornea, cf. OSRIO, Fbio M edina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito
administrativo brasileiro?. Revista de Direito Administrativo RDA, n. 220, p. 69-107.
85 Caso paradigmtico ocorreu quando o Conselho Nacional de Justia editou resoluo vedando o nepotismo no mbito do Poder Judicirio. M uitos tribunais
recusaram-se a cumprir a resoluo, alegando violao a vrios princpios constitucionais, dentre os quais o da legalidade. Porm, o Supremo Tribunal Federal julgou
vlido o ato normativo questionado, afirmando que este apenas explicitara e concretizara a proibio em questo, que j decorria diretamente de princpios
constitucionais da Administrao Pblica como os da moralidade administrativa, da impessoalidade e da eficincia. Cf. ADC n 12, Rel. M in. Carlos Britto. DJe, 18
dez. 2009.
86 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 65, p. 95-135.
87 Na teoria jurdica alem existe um debate interessante que confronta as vises da Constituio como mol dura e como fundamento. A primeira concepo
preservaria maior espao para as deliberaes pol ticas e a segunda tenderia a extrair mais vinculaes substantivas da Constituio, por meio dos instru mentos da
hermenutica constitucional. Veja-se, a propsito ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais ; BCKENFRDE, Ernst-
Wolfgang. Les mthodes dinterprtation de la Constitution: un bilan critique. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution
democratique, p. 249-250; STARCK, Christian. La suprematie de la Constitution et la justice constitutionnelle. In: STARCK, Christian. La Constitution: cadre et
mesure du droit, p. 26-30; e SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, p. 107-131.
88 Cf. PERELM AN, Cham. La motivation des dcisions de justice: essai de synthse. In: PERELM AN, Cham; FORIERS, Paul. La motivation des dcisions de
justice, p. 413-426.
89 Deciso n 71-44 DC, de 16.7.1971.
90 A redao atual do Prembulo da Constituio Francesa de 1958 a seguinte: O povo francs proclama solenemente sua adeso aos direitos humanos e aos
princpios da soberania nacional tal como foram de finidos pela Declarao de 1789, confirmada e completada pelo Prembulo da Constituio de 1946, assim como
aos direitos e deveres definidos na Carta do M eio Ambiente de 2003.
91 De acordo com o art. 75, XXII, da Constituio da Argentina, os tratados e declaraes de direitos que possuem hierarquia constitucional naquele pas so: a
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; a Declarao Universal de Direitos Humanos; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo; a Conveno sobre a Preveno e Sano do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial; a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a M ulher; a
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos e Degradantes; e a Conveno sobre os Direitos da Criana. A propsito do bloco de
constitucionalidade na Argentina, cf. M ANILI, Pablo Luis. El bloque de constitucionalidad: la recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho constitucional argentino.
92 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. M emorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.
93 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 7. ed., p. 51-91. A autora defende a posio da hierarquia constitucional dos tratados
dos direitos humanos desde a 1 edio da citada obra, que de 1996.
94 M ELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, p. 25-26.
95 HC n 72.131/RJ, Rel. p/ acrdo M in. M oreira Alves. Julg. 22.11.1995. Consta do voto proferido pelo M in. Celso de M ello no referido julgamento: inexiste, na
perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o
direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas inscritas na Constituio da Repblica (...) A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da
Costa Rica cuja posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede
que o Congresso Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora desse meio excepcional de coero processual.
96 RE n 80.004, Rel. M in. Cunha Peixoto. Tratava o caso de conflito entre a legislao interna e a Conveno de Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e
Notas Promissrias. Na ocasio, o Supremo, revendo posio anterior que dava primazia aos tratados sobre a legislao infraconstitucional, afirmou a paridade
hierrquica entre os mesmos, e resolveu a coliso em favor da lei nacional, porque editada posteriormente.
97 Esses conflitos podem suscitar questes que a singela aplicao de tal critrio no tem como resolver. Veja-se, a propsito, o Captulo 12.
98 RE n 466.343-1, Rel. M in. Cezar Peluso. DJe, 5 jun. 2009.
99 Segundo o art. 25 da vigente Constituio alem, as normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do direito federal. Sobrepem-se s
leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal. De acordo com o art. 55 da Constituio francesa, os tratados e acordos regularmente
ratificados ou aprovados possuem, desde a sua publicao, autoridade superior das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicao pela outra parte.
100 Nesta linha, por exemplo, o HC n 94.013/SP (Rel. M in. Carlos Britto. Julg. 10.2.2009): O Pacto de San Jos da Costa Rica (ratificado pelo Brasil Decreto 678
de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurdica interna do Brasil, h de ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da M agna Carta. A se
contrapor, ento, a qualquer norma ordinria originariamente brasileira que preveja a priso civil por dvida. Noutros termos: o Pacto de San Jos da Costa Rica,
passando a ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurdica interna e, assim, probe a priso
civil por dvida. No norma constitucional falta do rito exigido pelo 3 do art. 5 , mas a sua hierarquia intermediria de norma supralegal autoriza afastar
regra ordinria brasileira que possibilite a priso civil por dvida.
101 Neste sentido, cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p. 16-18.
102 Cf. FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados internacionais. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; LORA
ALARCN, Pietro de Jesus (Coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada: Emenda Constitucional 45/2004, p. 99-105. Esta posio foi acolhida pelo
STJ no RHC n 18.799, Rel. M in. Jos Delgado. DJ, 8 jun. 2006.
103 O controle de convencionalidade tambm pode ser exercido por cortes internacionais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, o realiza
frequentemente, como ocorreu no julgamento do caso Gomes Lund e outros v. Brasil, em que se afirmou a incompatibilidade entre a Conveno Interamericana de
Direitos Humanos e a Lei de Anistia brasileira, na parte em que anistiara os crimes envolvendo graves violaes de direitos humanos, cometidos por agentes do
regime contra seus opositores, durante a ditadura militar. Sobre o controle de convencionalidade, cf. M AZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da
con vencionalidade das leis.
104 M IRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, v. 2, p. 11.
105 Cf. SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias constitucionais em perspectivas: em busca de uma Constituio pluridimensional. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Crise e desafio da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras, p. 11.
106 Neste sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 63-64; e CAETANO, M arcello. Direito constitucional, v. 1, p. 399.
107 Cf. JELLINEK, Georg. Teora general del Estado, p. 457.
108 Neste sentido, veja-se a definio de Constituio material de Gustavo Zagrebelsky: Logicamente e tem po ralmente anterior a qualquer Constituio formal (...)
deve existir uma organizao, uma ordem con creta capaz de exprimi-la. As foras, materiais e espirituais, que mantm junta esta organizao estvel num con junto
de relaes (aes-reaes) so o que chamamos de Constituio material (Manuale di diritto costituzionale, v. 1, p. 25).
109 Cf. GRIM M , Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIM M , Dieter. Constitucionalismo y derechos
fundamentales, p. 49-50.
110 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Lassale, como ser explanado em outro captulo, adotava uma viso extremamente ctica sobre a possibilidade
de as normas constitucionais regularem com efetividade os fatores reais de poder presentes na sociedade. No entanto, nem todos os que concebem a Constituio
material em sentido sociolgico comungam deste mesmo ceticismo.
111 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 304-313.
112 Veja-se, por exemplo, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio,
p. 1004-1005; e RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 305-342.
113 WEBER, M ax. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. In: COHN, Gabriel (Org.). Weber.
114 BRYCE, James. Studies in History and Jurisprudence, v. 1, p. 167.
115 De acordo com a Constituio de 1937 (art. 174), havia dois diferentes caminhos para mudana da Cons tituio. Quando a proposta fosse apresentada pelo
Presidente da Repblica, bastava a aprovao do seu texto pelo Legislativo, por maioria simples. Caso o Parlamento no aprovasse a proposta, o Presidente tinha a
faculdade de convocar um plebiscito para decidir a questo. Quando a proposta fosse da iniciativa da Cmara dos Deputados, era necessria a aprovao da medida
nas duas casas legislativas, por maioria absoluta. Nesse caso, se o Presidente discordasse da medida, podia devolv-la Cmara, para que fosse submetida de novo
s duas casas parlamentares na legislatura subsequente. Se ela fosse de novo aprovada, o Presidente podia convocar plebiscito para resolver o impasse. Ocorre que,
durante a vigncia da Constituio de 1937, o Parlamento esteve fechado, e, de acordo com a Constituio, quando ele no estivesse funcionando, competia ao
Presidente exercer as suas funes. Com base nisto, o Chefe do Poder Executivo editou unilateralmente 21 leis constitucionais alterando preceitos da Carta de
1937.
116 Cf. LIJPHART, Arend. Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries,
p. 19.
117 Sobre o ponto, veja-se o esclarecimento de Jos Antnio Pimenta Bueno ao comentar a nossa Constituio Imperial: Os trmites que temos indicado prevalecem
somente no caso de que a disposio inserida na Constituio tenha carter constitucional, pois que se tiver carter de disposio, posto que legislativa, puramente
ordinria, pode ser alterada sem essas formalidades pelo poder legislativo ordinrio. Por ligao das matrias, integridade, mtodo e clareza, a Constituio inclui em
si artigos como os arts. 6 e 7, que no so constitucionais, e seria sem dvida errneo igual-los aos que tm esta importncia e carter. Para distinguir essas duas
classes de disposies o art. 178 estabeleceu com clareza a linha de demarcao, e expressou que s so constitucionais aqueles artigos que dizem respeito aos
limites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e individuais dos cidados, e no outros quaisquer (Direito pblico brasileiro e
anlise da Constituio do Imprio, p. 479).
118 Discute-se a existncia tambm de clusulas ptreas implcitas, alm destas. Vide, a propsito, o Captulo 7, que trata do poder constituinte reformador.
119 Veja-se, nesse sentido, o estudo seminal de LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to
Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, p. 237-274. Tambm BRANDO, Rodrigo. Rigidez constitucional e pluralismo poltico.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Coord.). Vinte anos de Constituio Federal de 1988, p. 255-291.
120 Porm, tal Constituio s pode ser definida como sinttica se considerarmos exclusivamente o seu texto. Desde o incio de sua vigncia, no final do sculo XVIII,
vem se produzindo extensa jurisprudncia, a qual, para muitos, tambm parte daquela Constituio. A inferncia de que se trata de Constituio sinttica
relaciona-se apenas ao texto constitucional.
121 De acordo com o preceito, agora revogado, as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas
concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
122 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. M andado de injuno: limitao da taxa de juros: eficcia das normas constitucionais programticas: consideraes acerca
do art. 192, 3, da Constituio Federal. Revista Forense, v. 93, n. 339, p. 53-83.
123 Alm destes, como antes salientado, tambm integram o bloco de constitucionalidade diversos preceitos constantes de emendas constitucionais que no foram
reproduzidos no corpo da Constituio, bem como a Conveno sobre Direito das Pessoas com Deficincia, que tem 50 artigos, e o seu Protocolo Facultativo, com
18 artigos.
124 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas, p. 21 et seq.
125 De acordo com o seu art. 2, a Repblica Portuguesa um Estado democrtico (...) que tem por objetivo assegurar a transio para o socialismo mediante a criao
de condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras.
126 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 217. O autor, hoje, um forte crtico do dirigismo constitucional tal qual
concebido no texto originrio da Constituio de 1976: Subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo
voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas. (...) A m utopia do sujeito de
progresso histrico alojou-se em constituies plano e balano onde a propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e coero
moral e psicolgica. Alguns entre os quais me incluo s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever
ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15,
p. 7-17.
127 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, v. 36, n.
142, p. 35-51; LIM A, M artonio M ontAlverne Barreto. Subdesenvolvimento e constituio dirigente: uma possvel abordagem materialista. In: LIM A, M artonio
M ontAlverne Barreto; BELLO, Enzo (Org.). Direito e marxismo; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio dirigente; e STRECK, Lenio
Luiz. A permanncia do carter compromissrio (e dirigente) da Constituio brasileira e o papel da jurisdio constitucional: uma abordagem luz da hermenutica
filosfica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 39, p. 75-119.
128 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um cons titucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9, 16-17.
129 Sobre a dicotomia ortodoxas e eclticas, cf. JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, p. 25.
130 Numa sociedade plural e complexa, a constituio sempre um produto do pacto entre foras polticas e sociais (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 218).
131 Cf. SCHM ITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 52 et seq.
132 Cf. M AUS, Antonio G. M . Poder e democracia: o pluralismo poltico na Constituio de 1988.
133 Sobre o tema, cf. COM PARATO, Fbio Konder. A ordem econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de Direito Econmico e Empresarial Revista
de Direito Pblico, n. 93, p. 263-276; e SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conflitos ideolgicos na constituio econmica. Revista Brasileira de Estudos
Polticos, n. 74/75, p. 17-39.
134 Como se observa, a Constituio imparcial s pode ser assim considerada se elevarmos o Estado Democrtico de Direito condio de paradigma inquestionvel,
como tem ocorrido no contexto presente. No que se refere disputa que se espera sepultada entre democracia ou ditadura, o Estado Democrtico de Direito
no , obviamente, imparcial. antes a afirmao de um dos lados da disputa, o que defende a democracia e os direitos fundamentais, rechaando o autoritarismo e a
opresso poltica ou social.
135 Cf. COHEN, Joshua. Procedure and Substance in Deliberative Democracy. In: BOHM AN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays on
Reason and Politics, p. 407-437; e NEVES, M arcelo. Do con senso ao dissenso: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess
de (Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea, p. 136 et seq.
136 Sobre a exigncia de justificao imparcial do contedo da Constituio, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 265 et seq.
137 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 216 et seq.
138 Cf. NEVES, M arcelo. A constitucionalizao simblica.
139 A prpria Constituio atual da Frana, editada em 1958, se aproxima do cesarismo. poca da sua elaborao, vigia no pas a Constituio de 1946, que
consagrava o parlamentarismo. A Frana atravessava sria crise poltica e houve apelos para que o General De Gaulle, heri nacional, que comandara a resistncia
ocupao nazista durante a II Guerra M undial, assumisse o Executivo. Ele aceitou a misso com uma condio: que fosse feita nova Constituio, porque a ento
vigente tornava o pas, na sua opinio, ingovernvel. Ele nomeia um grupo que redige um projeto de Constituio prevendo o semi-presidencialismo como regime de
governo e reforando os poderes do Executivo. Este projeto submetido ao parecer de dois rgos o Comit Consultivo Constitucional, criado para a ocasio, e
composto majoritariamente por pessoas indicadas pelo Parlamento; e o Conselho de Estado , que o aprovam. Em seguida, o projeto submetido a um referendo,
que tambm o aprova, por ampla maioria. Veja-se, a propsito, BURDEAU, Georges; HAM ON, Francis; TROPER, M ichel. Droit constitutionnel, p. 419-430.
140 Cf. SONOBE, Itsuo. Human Rights and Judicial Review in Japan. In: BEATTY, David (Ed.). Human Rights and Judicial Review: a Comparative Perspective, p.
137.
141 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale comparato, p. 146-150.
142 Cf. CURIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany, p. 8-10; e HEUN, Werner. The Cons titution of Germany: a Contextual Analysis, p. 9-
12.
143 A Constituio alem foi poca designada como Lei Fundamental, e no como Constituio, pois era con cebida como um documento provisrio, uma vez que, na
ocasio, o pas estava dividido entre Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental, e o texto s incidia sobre a primeira, de orientao econmica capitalista, e no sobre
a segunda, filiada ao comunismo. Postergou-se a elaborao da Constituio definitiva para momento subsequente reunificao. Porm, quando esta ocorreu, em
1990, no houve a elaborao de nova Constituio, mas extenso da validade territorial da Lei Fundamental de Bonn para o novo territrio. Apesar disso, a
designao Lei Fundamental (Grundgesetz) se manteve, porque j incorporada ao uso.
CAPTULO 2

CONSTITUCIONALISMO
TRAJETRIA HISTRICA E DILEMAS CONTEMPORNEOS

2.1 Introduo
A ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje, produto da Modernidade, sendo tributria
do Iluminismo e das revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos
Estados Unidos e na Frana.1 Ela est profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que
preconiza a limitao jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos governados. No
obstante, fala-se tambm em constitucionalismo antigo e em constitucionalismo medieval, para aludir
a determinadas concepes sobre o poder poltico existentes na Antiguidade greco-romana e na
Idade Mdia.2 Evidentemente, o constitucionalismo e as concepes sobre a Constituio que lhe so
subjacentes tm variado bastante ao longo do tempo, influenciadas pelas profundas mudanas sociais,
polticas e econmicas que vm ocorrendo no mundo. Por isso, e pela sua importncia central nos
domnios do Direito, da Poltica e da Filosofia, a Constituio tem sido objeto privilegiado de
estudo no mbito da Histria dos Conceitos.3
O presente captulo dedica-se anlise da trajetria histrica do constitucionalismo. Faremos aqui
apenas um breve registro sobre o constitucionalismo antigo e medieval, dirigindo as nossas atenes
sobretudo ao fenmeno constitucional na Modernidade. Sero apresentados os trs principais
modelos de constitucionalismo moderno que foram o ingls, o francs e o norte-americano. E
analisaremos, tambm, dois processos histricos distintos, ambos fundamentais no conhecimento das
bases histricas e tericas da nossa disciplina: a evoluo do constitucionalismo liberal em direo
ao constitucionalismo social, com a ampliao das tarefas do Estado e das constituies; e a
mudana na concepo de Constituio, que, de proclamao poltica dirigida aos poderes pblicos,
desprovida de efeitos normativos, foi se tornando autntica norma jurdica, cujas violaes sujeitam-
se ao controle judicial. O captulo se encerra com uma breve discusso sobre a crise contempornea
do constitucionalismo estatal, decorrente da eroso da soberania do Estado, no contexto da
globalizao, e a possibilidade de construo de constitucionalismos em outras esferas, como a
internacional, a regional e a societal. As especificidades da evoluo do constitucionalismo no
Brasil sero examinadas nos dois captulos seguintes.

2.2 O constitucionalismo antigo e medieval


Na Grcia, entre o sculo VI e IV a.C., floresceram algumas ideias e instituies que podem ser
vistas como correspondentes a um modelo antigo de constitucionalismo. Na polis grega vigorou,
durante certo perodo, a democracia direta, por meio da qual os cidados, sem intermedirios,
deliberavam em assembleias (ecclesia) reunidas em praa pblica (gora) sobre os principais
assuntos de interesse geral. Esta participao poltica era restrita aos homens livres, sendo excludas
as mulheres, os escravos, os estrangeiros e seus descendentes (os metecos).4 Havia ainda funes
pblicas, exercidas por magistrados, muitas vezes escolhidos por sorteio entre os cidados, para
mandatos curtos, que se subordinavam plenamente s deliberaes das assembleias.
A organizao poltica da polis era chamada de politeia, expresso que muitos traduzem como
Constituio. Tratava-se, todavia, de um conceito ora emprico, que designava a forma de ser da
comunidade poltica,5 ora ideal, que indicava um modelo a ser seguido para a realizao do bem
comum, mas que no se revestia de um contedo propriamente jurdico, que caracteriza a
Constituio em sentido moderno, vista como norma de hierarquia superior, reguladora do processo
poltico e das relaes entre indivduos e Estado.6
Havia na Grcia um regime poltico que se preocupava com a limitao do poder das autoridades
e com a conteno do arbtrio.7 Contudo, esta limitao visava antes a busca do bem comum do que a
garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar
parte nas deliberaes pblicas da cidade-Estado, no envolvendo qualquer pretenso no
interferncia estatal na esfera pessoal. No se cogitava na proteo de direitos individuais contra os
governantes, pois se partia da premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica,
no lhe podendo antepor direitos de qualquer natureza.8 Tal concepo se fundava numa viso
organicista da comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social.9 O cidado virtuoso era o que melhor se adequava aos
padres sociais, no o que se distinguia como indivduo.10 A liberdade individual no era objeto da
especial valorao inerente ao constitucionalismo moderno.
Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo em sentido moderno, como frmula de
limitao do poder poltico em favor da liberdade dos governados. Sem embargo, algumas
instituies do perodo republicano romano j prenunciavam a concepo moderna de separao dos
poderes, notadamente a sua repartio por instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia,
representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilbrio entre
deles.11 Tratava-se da ideia de governo misto, advogada por pensadores como Polbio e Ccero, que
tambm se prestava finalidade de moderao do poder poltico.12
Por outro lado, embora no tenha ocorrido na Roma Antiga o desenvolvimento de uma doutrina de
direitos individuais similar a que se cristalizou na Modernidade, a concepo ento vigente j no
demandava, como na Grcia, a absoluta submisso do indivduo coletividade. De fato, j
despontava ali a valorizao da esfera individual e da propriedade, concomitante sofisticao do
Direito Privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidado de Roma, como o direito
ao casamento (jus connubium), celebrao de negcios jurdicos (jus commercium), elaborao
de testamento (faccio testamenti) e postulao em juzo (legis acciones).13
J a Idade Mdia, que se inicia com a queda do Imprio Romano, correspondeu a um perodo
caracterizado pelo amplo pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que detivesse o
monoplio do uso legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao jurisdicional. O poder
poltico fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as
cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador, sem que houvesse qualquer diviso clara de
competncias entre elas, nem uma supremacia inconteste de qualquer uma. No existia nada
semelhante ao Estado Moderno, titular de soberania no mbito do seu territrio.
Naquele quadro, no havia como cogitar-se em Constituio no sentido moderno. Porm, essa
prpria disperso do poder, ao limitar cada um dos seus titulares, tida por autores como Maurizio
Fioravanti como um componente do constitucionalismo medieval.14
Por outro lado, no final da Idade Mdia que se desenvolve uma ideia que an tecipa, em alguns
aspectos, o constitucionalimo moderno. Surgiram pactos, celebrados entre reis e certos estamentos
sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos certos direitos e
prerrogativas, erigindo limitaes jurdicas ao exerccio do poder poltico. Destes pactos
estamentais, o mais conhecido a Magna Carta, firmada em 1215 na Inglaterra pelo Rei Joo Sem
Terra, pelo qual esse se comprometia a respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se
obrigava, por exemplo, a no criar novos tributos sem prvia autorizao dos nobres, concedida em
assembleia, obtendo, como contrapartida, o reconhecimento do seu poder. 15 A esses pactos faltava,
contudo, a universalidade que caracteriza as constituies modernas, uma vez que eles no
reconheciam direitos extensivos a todos os cidados, mas apenas liberdades e franquias que
beneficiavam os estamentos privilegiados.

2.3 O constitucionalismo moderno


O constitucionalismo moderno sustenta a limitao jurdica do poder do Estado em favor da
liberdade individual. Ele surgiu na Modernidade, como forma de superao do Estado Absolutista,
em que os monarcas no estavam sujeitos ao Direito16 eram legibus solutos. Alguns
desenvolvimentos histricos foram essenciais para o surgimento do constitucionalismo moderno,
como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o fim da unidade religiosa na Europa, com a
Reforma Protestante; e a cristalizao de concepes de mundo racionalistas e antropocntricas,
legadas pelo Iluminismo.
O Absolutismo exerceu um papel fundamental na formao do Estado moderno e no
estabelecimento das bases que permitiram o desenvolvimento da eco nomia capitalista. Na Idade
Mdia havia a convivncia de ordenamentos jurdicos particulares, como os das corporaes de
ofcio e dos feudos, com ordenamentos jurdicos com pretenses universalistas: o direito romano e o
direito cannico. A frag mentao verificada no perodo medieval era um obstculo grave ao desen
volvimento das foras econmicas emergentes. Cada feudo tinha suas prprias regras jurdicas, sua
prpria moeda, seu prprio sistema de pesos e medidas. O pluralismo impedia a expanso do
comrcio, reduzindo os limites dos mercados. A partir da organizao dos Estados modernos, a
pluralidade de fontes de produo normativa cede lugar ao ordenamento jurdico estatal. O Estado
moderno se construiu tanto em luta contra as organizaes polticas menores, no sentido da
unificao do poder, quanto em luta contra a Igreja, com o intuito de obter a secularizao do poder
poltico. A anterior situao de pluralismo jurdico substituda pelo monismo, com a
monopolizao da produo normativa pelo Estado.17
No por coincidncia um dos principais tericos do absolutismo, Thomas Hobbes, justifica a
centralizao do poder por meio de pressupostos modernos e in di vidualistas. Para sair do Estado
de Natureza, que por ele considerado como um estado de guerra de todos contra todos, os
indivduos abrem mo de toda a sua liberdade, por meio do contrato social, em favor do Estado. Na
obra de Hobbes, o contrato social somente pode consistir numa doao quase total e incondicionada
de cada um ao soberano. O direito produto da autoridade do soberano e no das leis da
natureza: autoritas non veritas facit legem. No importa o contedo do ato normativo, deve ele ser
considerado vlido, desde que tenha emanado do soberano.18
Porm, realizada a centralizao da produo normativa pelo Estado absolutista, o poder ilimitado
dos governantes que o caracterizava passou a significar um entrave para a continuidade do
desenvolvimento do capitalismo: a burguesia emergente pretendia proteger a liberdade, a
propriedade e os contratos tambm do eventual arbtrio dos governantes. Emerge a noo de que
tambm os governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurdicos providos de estabilidade e
racionalidade. Da a plena convergncia entre os interesses da classe econmica ascendente a
burguesia e o iderio do constitucionalismo, de conteno do poder estatal em favor da liberdade
individual.
Por outro lado, com o fim da unidade religiosa no continente europeu, extin guira-se a
possibilidade de fundamentao do poder poltico na vontade divina, uma vez que essa justificativa
deixara de se alicerar na crena generalizada dos gover nados. A reao contra as guerras e
perseguies religiosas deflagradas pela Reforma e Contrarreforma nutriram a ideia de que era
necessrio promover a tolerncia e fomentaram o desenvolvimento da concepo segundo a qual
deveriam ser reconhecidos determinados direitos inviolveis aos sditos.19 Era necessrio fornecer
uma base racional e secularizada para o poder poltico, sob pena de se perpetuar o cenrio de guerra
e instabilidade que vitimava gravemente o continente europeu.
Naquele contexto, passou-se a valorizar o indivduo, concebido como um ser racional, titular de
direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o
reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade no mais era concebida
como um organismo social, formado por rgos que exerciam funes determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivduos, como uma sociedade
atomizada, formada por unidades iguais entre si. As atividades sociais (o trabalho, por exemplo)
deixam de ser atributos naturais relativos ao lugar ocupado no organismo social, e passam a decorrer
da vontade livremente declarada pelos indivduos. O contrato se torna o instituto por excelncia de
formalizao de vnculos sociais.
Em harmonia com essa viso, desenvolveram-se diversas teorias de contrato social, que passaram
a justificar a existncia do Estado em nome dos interesses dos indivduos, que sairiam ganhando com
a superao do Estado de Natureza e a fundao da sociedade civil.20 A verso liberal do
contratualismo, que teve em John Locke o seu mais importante formulador, sustentava a ideia de que,
ao cele brar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da liberdade
irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, retendo, no entanto, determi nados direitos
naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. 21 Esse jusnaturalismo difere
daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Mdia por duas razes fundamentais. Em
primeiro lugar, por no se basear na von tade divina, nem em imposies extradas da Natureza, mas
em princpios acessveis razo humana. Em segundo lugar, por conferir primazia aos direitos
individuais.22 O jusnaturalismo antigo e medieval era objetivista: a lei natural correspondia a uma
ordem objetiva, criada por Deus, a qual no poderia deixar de ser observada pelo Estado. O
jusnaturalismo moderno, de tipo lockeano, subjetivista: identifica determinados direitos naturais,
atribudos aos indivduos, que no podem ser violados pelas autoridades pblicas, tendo sido
ressalvados no pacto social.
O constitucionalismo moderno se assenta em trs pilares: a conteno do poder dos governantes,
por meio da separao de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos
negativos oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao do governo pelo consentimento dos
governados, pela via da democracia representativa. Porm, na prtica, o terceiro destes pilares nem
sempre foi valorizado como os dois primeiros, pela generalizada adoo do voto censitrio e
masculino nos Estados constitucionais at meados do sculo XX, com base na justificativa de que
apenas os homens mais instrudos, de melhor condio social, reuniriam as condies que lhes
permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nao.23
O constitucionalismo moderno conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a norte-americana
e a francesa. Neste item, no sero examinadas as experincias constitucionais destes Estados, mas
apenas destacados os lineamentos gerais dos modelos constitucionais a eles associados. H tambm,
por outro lado, duas fases distintas do constitucionalismo moderno, que correspondem ao Estado
Liberal-Burgus e ao Estado Social. E, ainda, discutvel se a crise do Estado Social e da soberania
estatal ensejou o surgimento de outro modelo de constitucionalismo, que pode ser rotulado de ps-
moderno. Essas questes sero discutidas nos prximos itens deste captulo.

2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo


Na Inglaterra, no chegou a haver propriamente absolutismo. Desde o final da Idade Mdia, o
poder real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos estamentais dos quais o
mais conhecido a Magna Carta de 1215, mencionada acima. Por isso, o constitucionalismo ingls
tem razes que mergulham nestas tradies e atos solenes, que remontam invaso normanda da ilha
em 1066.24 Sem embargo, o sculo marcante na definio do modelo constitucional ingls foi o XVII,
caracterizado pelas fortes tenses entre a Coroa e o Parlamento e por diversas reviravoltas polticas,
que culminaram na Revoluo Gloriosa de 1688, a qual deps a dinastia dos Stuarts. Aquela
revoluo assentou o princpio da supremacia poltica do Parlamento ingls, em um regime pautado
pelo respeito aos direitos individuais.25 No curso do sculo XVII, foram editados trs documentos
constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679;
e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes liberdades para os sditos ingleses, impondo
limites Coroa e transferindo poder ao Parlamento.
Uma ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s tradies constitucionais. Apesar
da existncia de diversos documentos constitucionais escritos, no h um texto constitucional nico
que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma Constituio escrita na Gr-Bretanha.26 Entende-
se que a autoridade do Direito Constitucional no provm apenas dos referidos textos esparsos, mas
tambm de convenes constitucionais e de princpios da common law, desenvolvidos pelos
tribunais.
A ideia do exerccio do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundao
do Estado e da ordem jurdica, estranha ao modelo constitucional ingls, que se assenta no respeito
s tradies imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britnico historicista, j que baseia a
Constituio e os direitos fundamentais nas tradies histricas do povo ingls, e no em um ato de
vontade do constituinte ou no exerccio abstrato da razo.27
Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Par la mento, segundo o
qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer contedo. No h a possibilidade de
invalidao das suas decises por outro rgo.28 Da o carter flexvel da Constituio britnica, que
pode ser alterada pela mesma forma como so editadas as leis. Sem embargo, a profundidade do
enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra torna pouco provvel a sua violao por atos
parlamentares.
Contudo, h na Inglaterra contempornea uma tendncia alterao deste modelo de soberania
irrestrita do Parlamento, pelo menos em matria de direitos fundamentais. A mais importante
expresso desta inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com os
direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta a invalidao da lei, mas cria um
relevante fato poltico, gerando forte presso para a revogao da norma violadora de direitos
humanos.29
O modelo constitucional ingls hoje francamente recessivo. No mundo contemporneo, acabou
prevalecendo a frmula baseada na edio de constituio escrita. Como excees, alm da Gr-
Bretanha, figuram apenas Israel30 e a Nova Zelndia.

2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo


O constitucionalismo moderno na Frana tem como marco inicial a Revoluo Francesa, iniciada
em 1789, que, como poucos outros eventos na histria, representou um verdadeiro rompimento em
relao ao passado.31 Os revolucionrios franceses no tinham a inteno de apenas modificar
pontualmente o Antigo Regime. Muito mais que isso, eles visavam a formar um novo Estado e uma
nova sociedade, erigida sobre o iderio Iluminista da igualdade, da liberdade e da fraternidade. Sob
a perspectiva da teoria constitucional, esta vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria
do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieys, em sua clebre
obra Quest-ce que le Tier tat?.32 Por essa teoria, examinada mais detidamente no Captulo 6, o
poder constituinte exprimiria a soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de
quaisquer limites impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova
ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos que a ele estariam
vinculados.
Tal ideia exprime, no cenrio poltico-institucional, a viso Iluminista de que possvel e
desejvel conformar racionalmente o futuro. A Constituio deve corresponder a uma lei escrita, no
se confundindo com um repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da frmula inglesa. Ela
pode romper com o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se em valores universais
centrados no indivduo.33 Tais valores estavam bem sintetizados na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, cuja definio de Constituio, estabelecida no seu art. 16, bem
expressava o pensamento liberal: Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada
nem a separao de poderes determinada, no tem Constituio.
O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francs o Poder Legislativo,
que teoricamente encarna a soberania e visto como um ga rantidor mais confivel dos direitos do
que o Poder Judicirio. Historicamente, esta concepo deveu-se tanto desconfiana que os
franceses nutriam em relao ao Judicirio, visto como uma instituio corrompida e associada ao
Antigo Regime, como valorizao da lei, concebida, a partir da influncia do pensamento de
Rousseau, como a expresso da vontade geral do povo.34 Isto levou, na prtica, a que a Constituio
acabasse desempenhando o papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao
legislativa, mas no de autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos
tribunais.
Porm, o culto lei, emanada do Poder Legislativo, acabou se desvirtuando no legalismo
formalista, em que os juzes eram vistos como aplicadores autmatos de normas elaboradas pelo
legislador e os direitos fundamentais valiam apenas nos limites das leis que os consagravam.
A histria poltica francesa repleta de turbulncias e mudanas de regime e praticamente cada
uma delas ensejou a elaborao de nova Constituio. Foram 13 constituies ao todo, editadas,
respectivamente, nos anos de 1791, 1793, 1795, 1799, 1804, 1814, 1830, 1848, 1852, 1875, 1946 e
1958 (ainda em vigor).35 Nesse contexto de grande instabilidade constitucional, o papel de
Constituio real da sociedade acabou sendo desempenhado por outra norma: o Cdigo Civil.36 De
acordo com a concepo francesa, no Cdigo Civil deveriam estar plasmadas regras racionais,
estveis e universais para disciplina da vida social, sintonizadas com a ideologia liberal-burguesa,
assentada na proteo propriedade e no respeito autonomia da vontade. Esta concepo foi
acolhida pelo renomado Cdigo de Napoleo de 1804.
O modelo constitucional francs foi o mais influente ao longo do sculo XIX e incio do sculo
XX. Porm, no que concerne supremacia do Legislativo, ele vem sendo superado pela difuso
global da jurisdio constitucional, ocorrida a partir da segunda metade do sculo passado. Alis, na
prpria Frana, essa tambm uma tendncia que se verifica sob a gide da atual Constituio, que
instituiu o controle preventivo de constitucionalidade das leis, confiado ao Conselho Constitucional,
o qual passou a desempenhar um papel cada vez mais importante na vida pblica francesa, sobretudo
a partir dos anos 70.37 Recentemente, aprovou-se na Frana a possibilidade de controle de
constitucionalidade a posteriori, o que representa a quebra de um verdadeiro tabu no
constitucionalismo francs.38

2.3.3 O modelo constitucional norte-americano


As origens do constitucionalismo norte-americano antecedem a promulgao da Constituio do
pas, bem como a sua Declarao de Independncia. O fato de a colonizao dos Estados Unidos ter
sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguio religiosa na Europa
contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura poltica norte-americana ideias como a
necessidade de limitao do poder dos governantes e de proteo das minorias diante do arbtrio das
maiorias.
A Constituio dos Estados Unidos foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787, e depois
ratificada pelo povo dos estados norte-americanos, vigorando desde ento. Ela substituiu os Artigos
da Confederao, de 1781, criando um novo modelo de organizao poltica, que o Estado Federal.
Inovou tambm ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios e contrapesos, associado
separao de poderes. Trata-se de um texto constitucional extremamente sinttico, composto
originariamente de apenas 7 artigos, que, ao longo dos seus mais de 220 anos de vigncia, sofreu 27
emendas. extremamente difcil modificar formalmente a Cons tituio norte-americana.39 Porm, a
plasticidade das clusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualizao
daquela Constituio pela via interpretativa, para adapt-la s novas demandas e valores que
emergiam com as grandes mudanas experimentadas pela sociedade americana ao longo do tempo.
Por isso, nada obstante a rigidez formal de seu texto, a Constituio dos Estados Unidos uma living
Constitution.40
O modelo constitucional norte-americano tambm bebeu nas fontes do jusnaturalismo liberal,
como evidencia o texto de Declarao de Independncia do pas.41 E a ideia de ruptura com o
passado, por meio do exerccio do poder constituinte, igualmente cultivada nos Estados Unidos,
inclusive pela valorizao da sabedoria e do esprito pblico dos constituintes os ditos Pais
Fundadores (Founding Fathers) , que chega s raias da mistificao.
O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliao entre dois
vetores. De um lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo, captado pelas palavras que
abrem o prembulo da Carta americana (We, the People of the United States...).42 Do outro, o vetor
liberal, preocupado com a conteno do poder das maiorias para defesa de direitos das minorias.43 O
arranjo estabelecido pela Constituio norte-americana busca, concomitantemente, fundar o exerccio
do poder poltico no consentimento dos governados e estabelecer mecanismos que evitem que esse
poder se torne opressivo, ameaando a liberdade individual. Mas completamente alheia ao
constitucionalismo norte-americano a compreenso de que caiba Constituio dirigir o futuro do
pas. No pensamento constitucional americano, associa-se o papel da Constituio organizao do
Estado e imposio de limites ao dos governantes, mas no definio dos rumos da vida
nacional.
Uma ideia essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, a
concepo de que a Constituio norma jurdica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo
Poder Judicirio na resoluo de conflitos, mesmo quando isto implique em restrio ao poder das
maiorias encasteladas no Legislativo ou no Executivo. Apesar do silncio do texto constitucional a
tal propsito, desenvolveu-se no direito norte-americano a noo de que os juzes, ao decidirem
conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituio, deixando de aplic-
las ao caso concreto. Esta posio, sustentada por Hamilton no Federalista n 78,44 foi formulada na
jurisprudncia da Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no clebre julgamento do caso Marbury v.
Madison, em 1803, tendo se cristalizado posteriormente como princpio fundamental do Direito
Constitucional norte-americano. Em suma, no modelo constitucional dos Estados Unidos, a
supremacia da Constituio no apenas uma proclamao poltica, como na tradio constitucional
francesa, mas um princpio jurdico judicialmente tutelado.
verdade que o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre at hoje
contestaes nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrtico,
por transferir aos juzes, que no so eleitos, o poder de derrubar decises tomadas pelos
representantes do povo, com base nas suas interpretaes pessoais sobre clusulas constitucionais
muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras.45 Contudo, a jurisdio constitucional no
apenas criou profundas razes no Direito Constitucional daquele pas, como tambm acabou se
disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX.46

2.4 O constitucionalismo liberal-burgus


O constitucionalismo liberal-burgus baseou-se na ideia de que a proteo dos direitos
fundamentais dependia, basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele modelo, os
direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenes
aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio dos direitos, o que justificava
a sua estrita limitao, em prol da liberdade individual. Tal limitao era perseguida tambm por
meio da tcnica da separao dos poderes, que visava a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na
ao estatal.47
Tal viso correspondia, na Economia Poltica, defesa do Estado mnimo, que confiava na mo
invisvel do mercado para promover o bem comum. O Estado deveria ausentar-se da esfera
econmica, para que essa permanecesse sujeita apenas ao espontnea das foras do prprio
mercado. O constitucionalismo liberal- burgus assentava-se numa estrita separao entre sociedade
e Estado.48 Esse deveria velar pela segurana das pessoas e proteger a propriedade, mas no lhe
competia intervir nas relaes travadas no mbito social, nas quais se supunha que indivduos
formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados, celebrando negcios jurdicos. Tal
concepo pode ser ilustrada com a viso ento corrente sobre as relaes de trabalho, que
rechaava qualquer possibilidade de interveno coativa do Estado em favor do trabalhador. Se um
indivduo estivesse disposto a vender a sua fora de trabalho, submetendo-se a uma jornada diria de
16 horas por um salrio que mal permitisse a aquisio de alimentos, e outro se dispusesse a
compr-la nesses termos, no caberia ao Estado se imiscuir no negcio privado. O
constitucionalismo liberal-burgus afirmava o valor da igualdade, mas essa era vista a partir de uma
perspectiva formal. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo Regime e a concepo
organicista de sociedade, que tornava os direitos e os deveres, de cada um, dependentes da
respectiva posio na estrutura social. Porm, ignorava a opresso que se manifestava no mbito das
relaes sociais e econmicas, que permitiam ao mais forte explorar o mais fraco.49 O
constitucionalismo liberal-burgus no incorporava, dentre as suas funes, a promoo da igualdade
material entre as pessoas.
Contudo, existia uma ntida contradio entre o discurso e a prtica do constitucionalismo liberal-
burgus no que tange igualdade, que se evidenciava, por exemplo, no emprego de critrios
censitrios para o reconhecimento de direitos polticos. Afirmava-se a igualdade de todos perante a
lei, mas, contraditoriamente, conferia-se apenas aos integrantes da elite econmica o direito de voto,
o que impedia que as demandas das classes subalternas fossem trazidas para o espao institucional
dos parlamentos e tivessem peso no governo e na elaborao das normas jurdicas. Tal contradio
era ainda mais acentuada em pases, como o Brasil e os Estados Unidos, em que vicejava a
escravido negra.
A ideia de liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais identificada
autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de interferncias estatais, do que
autonomia pblica do cidado, associada soberania popular e democracia.50 Alm disso, a
liberdade era concebida em termos estritamente formais, como ausncia de constrangimentos
externos, impostos pelo Estado ao dos indivduos. No havia qualquer preocupao com a
liberdade real das pessoas, que pressupe a existncia de condies materiais mnimas necessrias
para que cada um possa fazer conscientemente as suas escolhas e persegui-las em sua vida particular.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as liberdades
existenciais. O discurso constitucional da poca voltava-se proteo da propriedade privada e do
mercado, mas no se insurgia, por exemplo, contra a ao estatal que proibia ou penalizava os estilos
de vida alternativos, que desafiassem a moralidade tradicional, em questes como a vida familiar, a
sexualidade, o papel dos gneros etc.
verdade que o direito de propriedade, na gnese do pensamento liberal, integrava o discurso
insurgente contra a antiga ordem feudal, ao afirmar que a pro priedade no podia ser um privilgio
dos estamentos privilegiados.51 Mas essa dimenso logo se perde, tornando-se a defesa da
propriedade um instrumento de garantia do status quo, marcado pela desigualdade econmica.
certo que o constitucionalismo liberal-burgus consagrava liberdades polticas, alm de adotar,
como antes visto, arranjos institucionais voltados sua proteo. H, porm, quem sustente que
mesmo o arcabouo poltico do constitucionalismo liberal, que limita e divide o poder do Estado,
tinha um propsito oculto, que era evitar a interveno estatal na esfera econmica e impedir que se
alterassem as relaes sociais de poder que tinham lugar na sociedade.52
Este no o espao prprio para a anlise da tese. Contudo, fato incontestvel que as liberdades
e garantias no eram efetivas para os membros mais pobres da sociedade. Pelo contrrio, a condio
da grande maioria da populao era de opresso e misria. As condies de trabalho dos operrios
durante a Revoluo Industrial, por exemplo, eram desumanas. No havia educao ou sade
pblicas, nem tampouco descanso remunerado. No era incomum que as mulheres parissem no local
de tra balho. Crianas se dedicavam a atividades insalubres e perigosas. Esse contexto deu margem
crtica ao formalismo da igualdade liberal-burguesa, plantando as sementes para a emergncia de um
novo constitucionalismo, mais comprometido com a dignidade humana e a igualdade material.

2.5 O constitucionalismo social


Uma srie de fatores contribuiu para a crise do Estado Liberal no final do sculo XIX e incio do
sculo XX. Na Europa Ocidental, a industrializao acentuara dramaticamente o quadro de
explorao humana, que o Estado absentesta no tinha como equacionar. A presso social dos
trabalhadores e de outros grupos excludos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaas
de rupturas revolucionrias inspiradas no iderio da esquerda, levaram a uma progressiva mudana
nos papis do Estado, que ensejou, por sua vez, a cristalizao de um novo modelo de
constitucionalismo.53
No plano das ideias, contriburam para esse desfecho diversas vertentes de pensamento, como o
marxismo,54 o socialismo utpico55 e a doutrina social da Igreja Catlica,56 que, embora divergindo
profundamente quanto soluo, convergiam na crtica aos abusos a que conduzira o individualismo
exacerbado do capitalismo selvagem, que prosperara sob a fachada do constitucionalismo liberal-
burgus.
A progressiva extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas do sufrgio
tambm contribuiu para a mudana de cenrio, ao permitir que demandas voltadas alterao
do status quo penetrassem nos rgos do Estado. A democratizao poltica, ao romper a hegemonia
absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espao tambm para a democratizao social.57
Com a mudana, o Estado passou a atuar mais ativamente na seara econmica e a disciplinar as
relaes sociais de forma muito mais intensa. O mercado livre havia gerado no s grande
desigualdade social, como tambm patologias no seu prprio funcionamento, possibilitando o
surgimento de monoplios e oligoplios, em prejuzo da livre concorrncia.58 No incio do sculo
XX, o liberalismo econmico entra em crise profunda. O desemprego e a inadimplncia eram
crescentes. Os produtos perdiam preo nos mercados internos e no mercado internacional. Esses
processos se estimulavam reciprocamente. A economia de mercado, sem amarras, se mostrava
incompatvel com o desenvolvimento econmico e com a estabilidade social. A crise culmina com a
quebra da Bolsa de Nova York em 1929. A crise demandava, para o seu enfrentamento, a enrgica
atuao estatal, e no a sua absteno.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado
foi se convertendo num ator significativamente mais importante algumas vezes at no protagonista
dentro da arena econmica, exercendo diretamente muitas atividades de produo de bens e
servios. O Estado passa a realizar, por exemplo, grandes obras pblicas. Os investimentos pblicos
geram empregos diretos e indiretos, reaquecendo o consumo. Os fornecedores privados voltam a
produzir e vender. A partir da induo estatal, reinicia-se um ciclo econmico virtuoso. O
constitucionalismo social comprometido com esse novo papel do Estado. No constitucionalismo
liberal, o Estado era o guarda noturno, que se dedicava apenas garantia da segurana dos
negcios privados. No constitucionalismo social, ele assume um papel muito mais ambicioso na vida
econmica.
No novo cenrio, o Estado incorpora funes ligadas prestao de servios pblicos. No plano
terico, a sua atuao passa a ser justificada tambm pela necessidade de promoo da igualdade
material, por meio de polticas pblicas redistributivas e do fornecimento de prestaes materiais
para as camadas mais pobres da sociedade, em reas como sade, educao e previdncia
social.59 Naquele contexto, foi flexibilizada a proteo da propriedade privada, que passou a ser
condicionada ao cumprimento da sua funo social,60 e relativizada a garantia da autonomia negocial,
diante da necessidade de interveno estatal em favor das partes mais dbeis das relaes sociais.
A mudana no perfil do Estado refletiu-se tambm na sua engenharia institucional. A separao de
poderes foi flexibilizada, para possibilitar uma atuao mais forte dos poderes pblicos na seara
social e econmica. A produo de normas cresceu exponencialmente, para dar conta das demandas
por regulao em sociedades cada vez mais complexas, deixando de ser monopolizada pelo
Legislativo. Mas a funo administrativa a que mais se avolumou, pela crescente necessidade de
prestao de servios e de interveno estatal direta ou indireta na ordem econmica.
Nem sempre o Estado Social pautou-se pelo respeito lgica do Estado de Direito. Em diversos
pases, a crise do liberalismo levou o iderio constitucionalista a ser visto como relquia de museu.
A necessidade de construo de um Estado mais forte, para atender s crescentes demandas sociais,
foi utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos individuais e das franquias
democrticas.61 Este fenmeno foi intenso nas dcadas de 1930 e 1940, com a instaurao de regimes
totalitrios (Alemanha e Itlia), ou, mais frequentemente, autoritrios (Brasil, durante o Estado
Novo). Nestas situaes, pode-se falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social.
O constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo a sua
preocupao com os direitos individuais e com a limitao do poder mas antes pugna por
concili-los com a busca da justia social e do bem-estar coletivo. Ele implica a adoo de
perspectiva que enriquece o iderio constitucionalista, tornando-o mais inclusivo e sensvel s
condies concretas de vida do ser humano, no af de levar as suas promessas de liberdade e de
dignidade tambm para os setores desprivilegiados da sociedade.
Houve duas frmulas diferentes de recepo do Estado Social no mbito do constitucionalismo
democrtico. Na primeira, que tem como exemplo paradigmtico a evoluo do Direito
Constitucional norte-americano a partir dos anos 30,62 os valores de justia social e de igualdade
material no foram formalmente incorporados Constituio. Essa, no entanto, deixou de ser
interpretada como um bloqueio introduo de polticas estatais de interveno na economia e de
proteo dos grupos sociais mais vulnerveis. Nesse caso, no h propriamente constitucionalismo
social, mas sim um constitucionalismo que no impede o desenvolvimento do Estado Social cuja
sorte torna-se dependente das inclinaes da poltica majoritria , por no entrincheirar to
fortemente a proteo da propriedade e das liberdades econmicas.
Na outra frmula, adotada em diversos pases europeus, bem como no Brasil, a prpria
Constituio acolhe os valores do Estado Social. As primeiras constituies deste tipo foram a
mexicana, de 1917, e a alem, de Weimar, de 1919. 63 As constituies dessa natureza tm, de modo
geral, um perfil muito mais ambicioso, pois no se limitam a tratar da estrutura do Estado e da
definio de direitos negativos. Alm disso, elas se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relaes de trabalho e a famlia. So constituies no apenas do Estado, mas tambm
da sociedade. Muitas delas incorporam direitos sociais, que envolvem demandas por prestaes
materiais do Estado, como educao, moradia, sade e previdncia social. Tais constituies no
excluem os direitos individuais clssicos, mas esses passam a ser vistos sob nova tica, no mais
como simples exigncias de absteno estatal. Adota-se a premissa de que a funo do Estado diante
destes direitos no to somente a de no viol- los, mas tambm a de proteg-los ativamente, diante
de ameaas representadas pela ao de terceiros, bem como de garantir as possibilidades materiais
para o seu efetivo gozo. Mas, por outro lado, tais direitos sobretudo aqueles dotados de dimenso
eminentemente patrimonial tm a sua proteo relativizada, quando no condicionada a uma
funo social.
Esse segundo modelo tornou-se atualmente hegemnico. A maior parte das constituies
elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu, com maior ou menor sucesso, dita
frmula.
Porm, certo que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as dcadas finais do sculo
passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State . A globalizao econmica
reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar polticas pblicas para atender aos seus
problemas sociais e econmicos, na medida em que gerou o fenmeno de desterritorializao do
poder.
A globalizao realizou-se sob a influncia do pensamento neoliberal, que preconiza a reduo do
tamanho do Estado, a desregulao econmica e a restrio dos gastos sociais. At pouco tempo
atrs, os Estados que no seguiam esta frmula apelidada de Consenso de Washington , eram
criticados por agncias internacionais, como o FMI e o Banco Mundial, que lhes negavam crdito,
sinalizando para que os investidores internacionais tambm os abandonassem. Por outro lado, com a
grande mobilidade do capital, as empresas passaram a se instalar em pases que lhes oferecessem
condies mais vantajosas, penalizando aqueles em que os custos de produo dentre os quais se
computam os salrios e encargos sociais fossem mais elevados.
No cenrio geopoltico, a falncia dos Estados socialistas, simbolizada pela queda do Muro de
Berlim, em 1989, parecia apontar para a vitria inexorvel do regime capitalista, que, agora sem um
rival com o qual disputasse influncia, poderia atuar sem fazer muitas concesses. E, para completar
o quadro, despontava o crescente dficit pblico de muitos Estados, inclusive do 1 Mundo,
potencializado pelo grande aumento da expectativa de vida da populao, gerando expressiva
elevao dos gastos em sade pblica e previdncia social. Esse dficit provocou a necessidade de
discusso sobre o redimensionamento das prestaes sociais, ameaando conquistas histricas das
classes desfavorecidas. Em tal contexto, muitos j anunciavam a morte do Estado Social e do modelo
constitucional que lhe corresponde.
De fato, a partir da dcada de 80, comeam a se tornar hegemnicas propostas de retorno ao
modelo de Estado que praticamente no intervinha na esfera econmica. Sob o estmulo da
globalizao da economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcana escala mundial.
Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no alfandegrias ao comrcio internacional e ao fluxo de
capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteo que reservavam empresa nacional.
Desterritorializa-se o processo produtivo. A nova dinmica da produo global estimula os Estados
a flexibilizarem suas relaes de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de
alcanar maior competitividade no mercado global. Ameaados pela inflao, que leva
necessidade de reduo dos gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem
monoplios pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente reduzida.64
Contudo, a recente crise econmica mundial, deflagrada, nos ltimos anos, a partir dos Estados
Unidos corao do capitalismo global no corrobora esta viso de ocaso do
constitucionalismo social. A crise foi causada por ausncia de regulao estatal, e no por excesso
dela, e o quadro vem sendo enfrentado em vrios pases por meio da ampliao da interveno do
Estado na economia, e no com a insistncia nas polticas neoliberais. Na economia, mais que um
simples retorno ideolgico ao Estado Social, o que hoje se verifica uma atitude mais pragmtica
dos governos, que tm buscado solues que efetivamente funcionem, quer signifiquem o aumento da
interveno estatal quer importem no inverso.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moral mente inaceitvel
em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracte rizados por grande injustia social e
desigualdade material. No h, em contextos como o nosso, como subtrair do constitucionalismo um
contedo social, que imponha, por cima das deliberaes da poltica ordinria, o dever do Estado e
da sociedade de reduzirem a misria e a desigualdade, e possibilitarem a fruio efetiva de direitos
fundamentais pelos integrantes dos setores mais vulnerveis da sociedade.
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio
normativa
Prevalecia no cenrio mundial, at poucas dcadas atrs, a viso inspirada na matriz francesa do
constitucionalismo, que concebia a Constituio como uma proclamao poltica, que deveria
inspirar o Poder Legislativo, mas no como uma autntica norma jurdica, geradora de direitos para o
cidado, que pudesse ser invocada pelo Judicirio na soluo de casos concretos.65 A principal
exceo a esta forma de conceber o constitucionalismo era representada pelos Estados Unidos.
De forma um tanto esquemtica, pode-se afirmar que, at meados do sculo XX, no modelo
hegemnico na Europa continental e em outros pases filiados ao sistema jurdico romano-germnico,
a regulao da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com destaque
para os cdigos. A premissa poltica subjacente a esta concepo era a de que o Poder Legislativo,
que encarnava a vontade da Nao, tinha legitimidade para criar o Direito, mas no o Poder
Judicirio, ao qual cabia to somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas
pelos parlamentos.
A imensa maioria dos pases no contava, at a segunda metade do sculo XX, com mecanismos
de controle judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos
antidemocrticos, por permitirem um governo de juzes.66 Mesmo em alguns pases em que existia
a jurisdio constitucional como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada
Constituio de 1891 o controle de constitucionalidade no desempenhava um papel relevante na
cena poltica ou no dia a dia dos tribunais.
Tal quadro comeou a se alterar ao final da II Guerra Mundial na Europa. 67 As gravssimas
violaes de direitos humanos perpetradas pelo nazismo demonstraram a importncia de criao de
mecanismos de garantia de direitos que fossem subtrados do alcance das maiorias de ocasio, para
limitar os seus abusos. Na Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, que referncia central no novo
modelo de constitucionalismo, instituiu diversos mecanismos de controle de constitucionalidade e
criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e passou a exercer um papel cada
vez mais importante na vida alem. Na Itlia, a Constituio de 1947 tambm apostou no controle de
constitucionalidade, instituindo uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em 1956. Na
prpria Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio constitucional, o
cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual Constituio de 1958, que instituiu um
modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas preventivo, confiado ao Conselho
Constitucional, que tem crescido em importncia sobretudo a partir dos anos 70, e hoje envolve
tambm o controle repressivo. Tambm na dcada de 70, pases como Portugal e Espanha se
redemocratizaram, libertando-se de governos autoritrios, e adotaram constituies de carter mais
normativo, garantidas por meio da jurisdio constitucional.
Fora da Europa, o fenmeno tambm se manifestou em muitas regies.68 Aps a descolonizao,
diversos Estados asiticos e africanos adotaram constituies protegidas por mecanismos de
jurisdio constitucional, com destaque para a ndia. No Canad, a adoo de uma Carta de Direitos
e Liberdades, em 1982, foi acompanhada pela criao de mecanismos de controle de
constitucionalidade, que tm reforado a tutela dos direitos fundamentais e dos valores
constitucionais no pas. Nos anos 80 e 90, na Amrica Latina, diversos pases, como o Brasil, foram
superando regimes militares e implantando democracias constitucionais, com a adoo ou ampliao
das frmulas de tutela judicial da Constituio. Dinmica semelhante se passou nos pases do Leste
Europeu, aps a queda do Muro de Berlim e o esfacelamento do regime sovitico, onde a
reconstruo constitucional de antigos Estados tambm foi acompanhada pela adoo desse novo
modelo de constitucionalismo. Da mesma forma, a refundao poltica da frica do Sul, aps a
derrocada do regime do apartheid, passou pela elaborao de uma Constituio repleta de direitos
fundamentais, que conferiu grande poder Corte Constitucional.
Em suma, o que se observa atualmente uma tendncia global adoo do modelo de
constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas jurdicas autnticas, que podem
ser invocadas perante o Poder Judicirio e ocasionar a invalidao de leis ou outros atos normativos.
Em outras palavras, tornou-se hegemnico o modelo norte-americano de constitucionalismo, mas
com um diferencial importante: muitas destas novas constituies que contemplam a jurisdio
constitucional so inspiradas pelo iderio do Estado Social. So constituies ambiciosas, que
incorporam direitos prestacionais e diretrizes programticas vinculantes, que devem condicionar as
polticas pblicas estatais. Ademais, elas no tratam apenas da organizao Estado e das suas
relaes com os indivduos, mas tambm disciplinam relaes privadas, enveredando por temas
como economia, relaes de trabalho, famlia e cultura.
Voltaremos ao tema no Captulo 5, quando abordaremos o chamado neoconstitucionalismo.
Trata-se de ambicioso modelo constitucional que tem se difundido nas ltimas dcadas, envolvendo
mudanas significativas no apenas no tipo das constituies, como tambm na teoria jurdica
subjacente. Por ora, cumpre apenas salientar que a conjugao do constitucionalismo social com o
reconhecimento do carter normativo e judicialmente sindicvel dos preceitos constitucionais gerou
efeitos significativos do ponto de vista da importncia da Constituio no sistema jurdico ela
assumiu uma centralidade outrora inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do
aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes
constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instncias polticas majoritrias.
Sem embargo, a afirmao da generalizao do modelo constitucional baseado na fora normativa
da Constituio no deve ser tomada como sustentao da tese, de resto infundada, de que as
constituies, em geral, estariam sendo efetivadas de forma satisfatria em todo o globo, garantindo
universalmente o acesso pleno e igualitrio aos direitos fundamentais. Infelizmente, o quadro
emprico atual no d amparo a anlises to otimistas. Os valores do constitucionalismo so
razoavelmente assegurados apenas em poucos pases desenvolvidos, em regies muito circunscritas
do planeta. Na maior parte do mundo, as promessas do constitucionalismo ainda so pouco mais do
que utopias longnquas para a maior parte da populao.

2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da


Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?
O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que hoje j no se
verifica plenamente: o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da produo de normas, da
jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu territrio, que no reconhece qualquer poder
superior ao seu.
O Estado continua sendo o principal ator poltico no mundo contemporneo. Porm, a
globalizao, impulsionada por avanos em campos como os transportes, a informtica e as
telecomunicaes, diminuiu a importncia das fronteiras polticas e impulsionou o fenmeno de
desterritorializao do poder. Atualmente, o Estado nacional perdeu em parte a capacidade que tinha
para controlar os fatores econmicos, polticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas
fronteiras, pois esses so cada vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os
poderes pblicos no exercem quase nenhuma influncia. Os vasos comunicantes da economia fazem,
por exemplo, com que uma crise econmica em um pas possa afetar dramaticamente as polticas
pblicas de outro Estado. As empresas e as entidades da sociedade civil cada vez menos atuam
exclusivamente no interior das fronteiras do Estado-Nao. Novos campos se desenvolvem ou se
reconfiguram como o universo digital ou a seara das competies esportivas internacionais ,
que contam com regras prprias, independentes de qualquer Estado. Ademais, h fenmenos
relevantes que no so geograficamente localizados, como o fluxo de mensagens e dados pela
internet, e sobre eles o poder dos Estados nacionais muito limitado.
No mundo contemporneo, os Estados nacionais, sozinhos, no conseguem enfrentar alguns dos
principais problemas com que se deparam em reas como a economia, o meio ambiente e a
criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou supranacionais, no plano
global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a
supremacia constitucional. Ao lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II
Guerra Mundial, um cosmopolitismo tico, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos
humanos, no aceitando a invocao da soberania ou de particularismos culturais como escusa para
as mais graves violaes dignidade humana.69
Nesse quadro, surgem fontes normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao Estado,
que no se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio. Aqui, existem
fenmenos muito heterogneos, que tm em comum apenas o fato de envolverem o exerccio de poder
poltico fora do mbito dos Estados nacionais, bem como o seu impacto sobre a soberania
constitucional. Vale mencionar, de forma muito sinttica, trs destes fenmenos: a emergncia do
Direito Comu nitrio, sobretudo no contexto europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos
Direitos Humanos; e a difuso global de uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos
agentes do comrcio internacional, que se situam s margens dos ordena mentos estatais.
Quanto ao surgimento e fortalecimento do Direito Comunitrio, esse um fe nmeno muito mais
intenso na Europa do que no resto do mundo.70 Atualmente, a Unio Europeia conta com rgos
independentes dos Estados que a integram, que exercem funes executivas, legislativas e
jurisdicionais. O surgimento e expanso do Direito Comunitrio foram viabilizados por decises dos
Estados europeus, que abriram mo de parte dos seus poderes tradicionais, transferindo
competncias relevantssimas para a esfera regional, como a de emitir moeda e a de regular inmeros
temas de importncia capital.
As normas criadas pela Unio Europeia vinculam os Estados independentemente da sua
concordncia e so dotadas de aplicabilidade imediata,71 vale dizer, no dependem de qualquer
procedimento de incorporao nos Estados para se tornarem eficazes nos seus ordenamentos.
Ademais, elas possuem supremacia em face do direito interno dos Estados.72 Essa supremacia
postulada pelos mais europestas inclusive em relao s constituies estatais, o que tem gerado
acaloradas discusses no cenrio jurdico-poltico e at mesmo conflitos entre Cortes
Constitucionais e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias.73
Tal a magnitude do processo de europeizao do Direito que muitos juristas passaram a
sustentar, com apoio na jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, a
existncia de um Direito Constitucional Europeu,74 apesar do fato de ter sido malograda at o
momento a tentativa de aprovao de uma Constituio formal para a Unio Europeia. Naturalmente,
esse fenmeno impacta o constitucionalismo, porque pe em xeque a concepo de supremacia das
constituies estatais, indica a possibilidade de coexistncia de mais de uma ordem constitucional
vigente no mesmo territrio e at sugere a possibilidade de existncia de Constituio sem Estado.75
Contudo, certo que tal processo no tem qualquer paralelo com a integrao regional que ocorre
no mbito do Mercosul, de que participa o Brasil.76 O Mercosul funciona de acordo com o modelo
padro do Direito Internacional: as suas normas s vinculam os Estados que a elas aderem; elas se
submetem ao processo legislativo de incorporao dos tratados e atos internacionais para
ingressarem em nosso ordenamento; e gozam de hierarquia infraconstitucional.77
Em relao proteo internacional dos direitos humanos, trata-se de fenmeno surgido aps o
final da II Guerra Mundial, resultante de uma reao contra as atrocidades cometidas durante aquele
conflito, sobretudo pelo regime nazista. At ento, prevalecia na matria a lgica emergente da Paz
de Westfalia, 78 segundo a qual as intervenes internacionais de Estados estrangeiros ou
organismos internacionais em favor de direitos humanos seriam inadmissveis, por importarem em
violao da soberania nacional para tratamento de questes domsticas. Porm, a constatao de que
o Estado pode ser responsvel pela violao macia de direitos humanos, no sendo, em certos
contextos, a instituio mais confivel para proteg-los, levou construo de um Direito
Internacional dos Direitos Humanos. A premissa bsica deste novo ramo do Direito Internacional
de que a proteo dos direitos da pessoa humana no deve se restringir competncia exclusiva dos
Estados, ou sua jurisdio domstica privativa. Instituies internacionais e a prpria sociedade
civil global podem e devem atuar neste campo. Naturalmente, essa concepo implica a relativizao
da noo de soberania estatal, em prol dos direitos humanos.
Tal processo, cujo marco normativo inicial foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
aprovada pela ONU em 1948, vem se desenvolvendo tanto no plano global, como em esferas
regionais europeia, interamericana e africana , com a aprovao de inmeros tratados
internacionais de direitos humanos de natureza cogente, bem como com a criao de rgos e
mecanismos de fiscalizao e monitoramento desses direitos, alguns dotados de natureza
jurisdicional, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos e o Tribunal Penal Internacional. 79 Na esfera da proteo internacional de direitos
humanos, no se admite a invocao pelo Estado da sua soberania, ou mesmo dos termos da sua
Constituio, com o objetivo de se defender de acusaes de violao de direitos garantidos em
tratados internacionais.
verdade que existe uma ampla convergncia axiolgica entre a proteo internacional dos
direitos humanos e o constitucionalismo estatal. Afinal, ambos visam conteno do arbtrio e
garantia de direitos. Alis, boa parte das constituies contemporneas recebeu decisiva influncia
do processo de internacionalizao dos direitos humanos, o que resultou na incorporao, em muitos
dos textos constitucionais do 2 ps-guerra, de boa parte dos direitos humanos previstos em tratados
e documentos internacionais. Mesmo em pases em que isto no ocorreu, como os Estados Unidos, h
uma influncia crescente da jurisprudncia internacional sobre direitos humanos sobre a jurisdio
constitucional.80 Ademais, algumas constituies, como a brasileira (art. 5, 2 e 3), a argentina
depois da reforma de 1994 , a colombiana e a sul-africana, contemplam expressamente
mecanismos de abertura do Direito Constitucional ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Sem embargo, podem ocorrer conflitos entre as constituies estatais e os tratados internacionais
de direitos humanos, ou entre as decises das cortes constitucionais ou supremas cortes estatais e
aquelas dos tribunais internacionais de direitos humanos,81 e surge a controvrsia sobre como
solucion-las. A questo difcil de ser resolvida e tem como pano de fundo alguns dos temas mais
complexos da Filosofia Poltica, como os que envolvem a tenso entre o universalismo dos direitos
humanos e o respeito diferena cultural,82 bem como a complexa relao entre soberania popular e
direitos fundamentais. Equacion-la de forma adequada uma das mais importantes tarefas da teoria
constitucional contempornea.
Finalmente, cabe referir chamada lex mercatoria,83 de grande importncia no mundo dos
negcios internacionais. A crescente mobilidade do capital e dos meios de produo no mundo atual
d hoje a alguns empresrios o poder de escolha sobre onde localizar as sedes das suas empresas, as
suas fbricas etc., de acordo com os marcos regulatrios nacionais que lhes sejam mais convenientes.
Atualmente, grandes empresas multinacionais tornaram-se protagonistas da vida econmica mundial,
concentrando um poder gigantesco. Essas empresas buscam planejar a sua atuao e disciplinar o seu
relacionamento recproco valendo-se de regras prprias de conduta, que no se confundem com as
leis de qualquer Estado Nacional, mas que representam praxes aceitas pelos agentes dos mercados
em que operam, que alimentam expectativas de que as mesmas sejam mantidas e honradas. Elas so
amplamente utilizadas nas arbitragens internacionais, que, em determinadas reas, assumem um papel
mais relevante do que o do prprio Judicirio na resoluo de conflitos. Tais regras acabam tendo
uma importncia at maior do que as leis estatais na disciplina do comrcio internacional, e muitas
vezes contrariam essas leis.
Num cenrio de globalizao, os Estados nacionais so muitas vezes forados a adaptar o seu
ordenamento s imposies da lex mercatoria, sob pena de serem abandonados pelas empresas e
investidores, em prejuzo da sua economia e do seu mercado de trabalho. Ocorre que a lex
mercatoria, orientada pela busca da eficincia econmica, mas muitas vezes entra em choque com
demandas sociais democraticamente articuladas no mbito dos Estados. Porm, a convergncia entre
a lex mercatoria e as expectativas e imposies de instituies internacionais, como o FMI, o Banco
Mundial e a OMC, acaba restringindo de forma significativa o leque de opes dos Estados na
regulao da atividade econmica, o que atinge sobretudo os pases perifricos e subdesenvolvidos,
restringindo, na prtica, a sua soberania.
Esses e outros fenmenos correlatos vm impactando fortemente o constitucionalismo
contemporneo. A imagem tradicional da ordem jurdica estatal como uma pirmide, em cujo vrtice
localizar-se-ia a Constituio soberana do Estado nacional perde parte de seu sentido.84 Nesse
cenrio, h quem aponte a existncia de um mal- estar da Constituio.85 Ao invs da imagem da
pirmide, h quem prefira, por mais fidedigna, a ideia de rede, em razo da presena no Direito de
inmeras cadeias normativas, emanadas de distintas fontes, mas incidentes sobre o mesmo territrio,
que se entrelaariam numa trama complexa. Fala-se em pluralismo constitucional,86 em
transconstitucionalismo ou em constitucionalismo multinvel,87 para aludir convivncia, nem
sempre isenta de tenses, entre diversas esferas constitucionais com pretenses regulatrias
incidentes sobre um mesmo territrio. Em tal contexto, chega-se a sugerir a emergncia de um
neofeudalismo jurdico, caracterizado pela pluralidade das fontes normativas e jurisdicionais, em
que o papel da Constituio estatal seria significativamente restringido.88
No novo quadro, a ideia de constitucionalismo empregada em vrios sentidos diferentes. Alm
da ideia de Constituio regional, defendida no contexto europeu, h tambm os que identificam o
surgimento de uma espcie de constitucionalismo global, a partir do processo de constitucionalizao
do Direito Internacional, cujas fontes mais importantes estariam, cada vez mais, desempenhando no
cenrio contemporneo um papel semelhante ao que tradicionalmente exerciam as constituies dos
Estados, ao limitarem os poderes pblicos e privados e institurem parmetros normativos para o
controle dos seus atos.89 O Direito Internacional est deixando de ser um ramo que regula apenas as
relaes que os Estados travam entre si e vem incorporando paulatinamente o indivduo como sujeito
de direito e destinatrio final das suas normas.90 Ademais, no seu mbito, existem hierarquias
normativas e at mesmo princpios cogentes, cuja imperatividade sequer depende do consentimento
do Estado, como aqueles que vedam as agresses blicas e probem as violaes macias de direitos
humanos, cuja ofensa pode at ensejar a interveno internacional. Isto justificaria, para essa linha de
pensamento, que se reconhecesse a existncia de um novo tipo de constitucionalismo na esfera
mundial, em que a Constituio seria representada pela Carta da ONU e pelos principais tratados
internacionais de direitos humanos.
Outra concepo alude ao surgimento de constituies privadas, que, ignorando fronteiras,
disciplinariam determinados campos ou subsistemas sociais. Estas constituies privadas no
teriam a forma de tratados, nem estariam vinculadas a entidades internacionais de carter pblico,
mas surgiriam no curso do processo de desenvolvimento e autonomizao de esferas sociais dotadas
de racionalidade prpria. A chamada constituio privada, nesta tica, no corresponderia a uma
espcie de Constituio global unitria. De acordo com Gunther Teubner principal expositor
dessa teoria seriam diversas as constituies privadas, emergindo de uma multiplicidade de
subsistemas autnomos da sociedade-mundo, que, embora desvinculadas de Estados, adquiririam
determinadas caractersticas tpicas das constituies, como a supremacia em face de outras normas
produzidas na mesma rea.91 Um exemplo deste tipo de constitucionalizao teria ocorrido na rea
das comunicaes digitais (internet). Neste campo, normas privadas superiores teriam sido criadas,
desempenhando um papel similar ao das constituies estatais na poltica nacional.
Note-se que esses supostos processos de constitucionalizao, acima referidos, no se confundem
com aquele outro, muito mais discutido no cenrio brasileiro, de ampliao da influncia da
Constituio estatal sobre o ordenamento jurdico. Essa constitucionalizao alternativa, no cenrio
da globalizao, diz respeito a mudanas paradigmticas que estariam em curso em certos campos
jurdicos, que aproximariam o papel das suas normas fundamentais formalmente positivadas ou
no quele tradicionalmente exercido pela Constituio no mbito estatal.92 Na verdade, existe at
uma tenso latente entre esses diferentes processos de constitucionalizao, pois se um o mais
tradicional tende a fortalecer a Constituio do Estado-Nao, o outro tem o potencial de
debilit-la.
H certo modismo intelectual no emprego inflacionado da ideia de Constituio para se referir a
fenmenos muito distintos que vm ocorrendo no cenrio de globalizao. Por exemplo, tratar como
constituies as normas quase sempre informais que surgem em espaos transnacionais ainda pouco
organizados institucionalmente, como pretende a teoria das constituies privadas, parece um
evidente exagero, que fora, muito alm do razovel, o limite semntico da palavra Constituio.
Tambm a ideia de constitucionalizao do Direito Internacional Pblico bastante discutvel. No
plano descritivo, os poderes e o nvel de organizao poltica da comunidade internacional esto
muito longe daqueles desfrutados pelo Estado para legitimar a comparao. A comunidade
internacional no possui ainda, por exemplo, os meios necessrios para o uso da fora na hiptese de
descumprimento das suas decises. Ou algum imaginaria, durante o governo Bush, a possibilidade
de se obrigar os Estados Unidos, pela fora, a cessar as gravssimas violaes aos direitos humanos
cometidas contra os prisioneiros de Guantnamo? Na verdade, em que pese a ocorrncia de
importantes avanos nos ltimos tempos, a esfera internacional ainda se parece mais com um Estado
de Natureza hobbesiano, em que prevalece a fora do mais poderoso, do que com uma democracia
constitucional.
No plano prescritivo, problemtico cogitar da Constituio abstraindo do seu fundamento na
soberania popular, e essa no se manifesta na seara supra nacional, pois, apesar do paulatino
desenvolvimento de uma opinio pblica interna cional, ainda no existe nada que se possa comparar
a um verdadeiro povo mundial.93 Ademais, a tentativa de transplantar a ideia de Constituio para
o mbito supra-estatal importaria, no atual estgio, em atentado democracia, uma vez que ainda no
h, fora do Estado, qualquer possibilidade de instituio de mecanismos de governana baseados no
autogoverno popular, como a eleio dos dirigentes pol ticos por sufrgio universal.94 at possvel
que o Estado Nacional seja uma for mao poltica passageira, como foram a polis grega e o feudo.
Em 1795, o filsofo Emmanuel Kant, um dos pensadores mais influentes na construo do iderio do
constitucionalismo, defendia que, no futuro, para garantir a paz perptua, seria conveniente que a
Humanidade constitusse uma espcie de federao de repblicas, com a instituio de um Direito
cosmopolita e a afirmao de uma cidadania uni versal.95 Porm, a ideia de um Estado mundial
ainda uma utopia distante96 ou uma distopia, dependendo da perspectiva do observador.
verdade que o Estado-Nao plenamente soberano, regido por uma Constituio juridicamente
ilimitada, no existe mais, se que ele chegou algum dia a existir. Porm, em que pese a crise que
atravessa, o Estado continua sendo o protagonista no cenrio jurdico-poltico e cabe sobretudo a ele
assegurar o respeito aos direitos e a garantia das condies materiais necessrias para a convivncia
humana em sociedade, num marco de respeito igual dignidade de todas as pessoas.97 Nesse cenrio,
o constitucionalismo estatal ainda absolutamente central, o que no exclui a necessidade de que ele
dialogue com outras esferas normativas, sobretudo quando exista entra elas uma ampla convergncia
de objetivos, como se d, por exemplo, com o Direito Internacional dos Direitos Humanos ou com o
Direito Internacional Ambiental.
Enfim, a Constituio estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da sociedade
contempornea. Mas o constitucionalismo estatal no pode ser autista. No pode se fechar s
influncias externas e ao dilogo com outras fontes e instncias transnacionais. No se trata de
subservincia ou de renncia soberania, mas de abertura para a possibilidade de aprendizado
mtuo, por meio de fertilizaes cruzadas98 entre diferentes sistemas normativos. Afinal, como
salientou Marcelo Neves no fecho da sua obra notvel sobre o transconstitucionalismo,99 o ponto
cego, o outro pode ver. 100 Em outras palavras, o dilogo constitucional entre dife rentes esferas pode
enriquec-las, permitindo que as respectivas imperfeies e incompletudes sejam percebidas e
eventualmente corrigidas.101
Ademais, em certas reas, em que o poder do Estado ineficaz para enfrentar determinados
problemas como o combate ao aquecimento global , ou no plenamente confivel para lidar
com outros de forma exclusiva como a proteo dos direitos humanos , o fortalecimento de
esferas normativas supranacionais deve ser festejado e no lamentado, ainda que o preo a ser pago
possa ser certa eroso da soberania estatal. Aqui, menos soberania pode significar mais
constitucionalismo.102
De qualquer forma, tais mudanas histricas esto em pleno desenvolvimento, o que nos impede
de fazer qualquer balano ou juzo definitivo sobre elas. Sem embargo, dois diagnsticos extremos se
nos afiguram prematuros e injustificados: no se avista no horizonte nem o crepsculo do
constitucionalismo, como pensam os mais pessimistas, nem a sua definitiva consagrao numa
espcie de Constituio global, como preferem os sonhadores.

1 Cf. GRIM M , Dieter. Constitucin y derechos fundamentales, p. 27-28; e SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional, p. 13.
2 Cf. FIORAVANTI, M aurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das; e M CILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and M odern.
3 Sobre a Histria dos Conceitos, cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
4 Cf. GAUDEM ET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 145-214.
5 Cf. M CILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and M odern, p. 26.
6 Cf. M CILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and M odern, p. 23-40. Em sentido contrrio, atribuindo um sentido tambm normativo ideia de
politeia, veja-se a longa exposio em DOGLIANI, M ario. Introduzione al diritto costituzionale, p. 33-72.
7 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 155-156.
8 Fustel de Coulanges, em texto clssico, afirma que uma das caractersticas da Cidade Antiga a referncia tanto Grcia como Roma a ausncia de liberdade
individual diante da onipotncia do Estado (A cidade antiga, p. 345-352).
9 Exemplo clssico desta viso organicista pode ser colhido no pensamento de Aristteles: (...) o Estado por natureza claramente superior famlia e ao indivduo,
uma vez que o todo necessariamente superior parte; por exemplo, se o corpo inteiro for destrudo, no haver mo ou p, a no num sentido equvoco... A
prova de que o Estado uma criao da natureza e superior ao indivduo que este, quando isolado, no autossuficiente, e a est a sua relao com o todo
(Politics. In: ARISTOTLE. The works of Aristotle, v. 2, p. 446). Sobre o organicismo, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35-38.
10 Cf. VERNANT, Jean-Pierre. As origens do pensamento grego.
11 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 156-157.
12 A ideia de governo misto j fora antes desenvolvida na Grcia por Aristteles, mas em sentido diferente. Para Aristteles, a Constituio mista propiciava a
representao das diferentes classes sociais no exerccio do poder, em busca de um almejado equilbrio, sem, no entanto, envolver a identificao de cada uma destas
classes com um rgo especfico de governo. Para a evoluo da ideia de governo misto, cf. PIARRA, Nuno. A separao de poderes como doutrina e princpio
constitucional, p. 31-40.
13 Cf. GAUDEM ET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 362-363.
14 Cf. FIORAVANTI, M aurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das, p. 35.
15 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 57-76.
16 Cf. M ATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, p. 29.
17 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 27; e WOLKM ER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova
cultura no direito, p. 2 et seq.
18 HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil, p. 79.
19 Para uma densa e extensa anlise sobre as relaes entre a reforma protestante, a contrarreforma e o cons titucionalismo, cf. SKINNER, Quentin. As fundaes do
pensamento poltico moderno, p. 393-464.
20 Cf. BOBBIO, Norberto. Contrato e contratualismo no debate atual. In: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, p. 129-149.
21 Cf. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil.
22 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias, p. 180-183.
23 Cf. LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo: triunfo e decadncia do sufrgio universal.
24 Cf. BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 3.
25 A sucesso de convulses polticas na Inglaterra do sculo XVII e a sua influncia sobre o modelo cons titucional ingls so detalhadamente estudadas em
M ATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad,
p. 79-160.
26 Destaque-se, porm, que surgiu na Inglaterra o documento que talvez possa ser considerado como a primeira Constituio escrita: o Instrument of Government,
outorgado por Oliver Cromwell em 1653 na fase republicana da Revoluo Inglesa, tendo vigorado por apenas quatro anos.
27 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 49-50; e FIORAVANTI, M aurizio. Los derechos fundamentales:
apuntes de historia de las Constituciones, p. 26-35.
28 O principal formulador desta teoria foi o jurista ingls do sculo XVIII William Blackstone, autor da clebre obra Commentaries on the Laws of England, publicada
entre 1765 e 1769.
29 Sobre o tema, veja-se: BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 929-940; e CYRINO, Andr Rodrigues. Revoluo na Inglaterra?: Direitos
humanos, corte constitucional e declarao de incompatibilidade das leis: novel espcie de judicial review?. Revista de Direito do Estado RDE, n. 5, p. 267-288.
30 O caso de Israel discutvel, j que naquele pas, apesar da inexistncia de uma Constituio, foram editadas onze leis fundamentais, sendo que duas delas
estabelecem direitos fundamentais. E a Suprema Corte de Israel, a partir da deciso do caso United Mizhari Bank Ltd v. Migdal Coop. Vill. , em 1995, entendeu que,
mesmo sem previso expressa em qualquer diploma normativo, lhe assiste o poder de declarar a invalidade de leis que violem essas ltimas duas leis
fundamentais. Veja-se, a propsito, JACKSON, Vicki C.; TUSHNET, M ark V.
Comparative Constitutional Law, p. 452-454. Essa orientao tem gerado intensa polmica. Ela foi defendida por Aharon Barak ex-Presidente da Suprema Corte
israelense , em The Judge in a Democracy, p. 229-230, e criticada por Ran Hirschl (Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new
Constitutionalism, p. 50-74).
31 Um bom resumo sobre a Revoluo Francesa encontra-se em BLUCHE, Frderic; RIALS, Stephane; TULARD, Jean. A Revoluo Francesa.
32 SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tier tat?.
33 Esta ideia francesa foi contestada pelo pensamento poltico conservador em obra clssica de BURKE, Edmund. Reflections on the Revolution in France. A obra do
final do sculo XVIII.
34 Cf. CAPPELLETTI, M auro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 95-98.
35 Sobre a trajetria constitucional francesa, cf. BURDEAU, Georges; HAM ON, Francis; TROPER, M ichel. Droit constitutionnel, p. 289-413.
36 Cf. FRANGI, M arc. Constitution et droit priv, p. 6-7.
37 Nos anos 70, houve duas inovaes importantes, que aumentaram significativamente a relevncia da jurisdio constitucional do sistema francs. Em 1971, o
Conselho Constitucional, em famosa deciso sobre liberdade de associao, adotou a orientao de que normas contidas na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, por estarem referidas no prembulo da Constituio de 1958, integravam o bloco de constitucionalidade do pas juntamente com a
Prembulo da Constituio de 1946, alm das chamadas Leis Fundamentais da Repblica podendo assim fundamentar o exerccio do controle de
constitucionalidade. Tal orientao tornou muito mais frtil a jurisprudncia do Conselho Constitucional em matria de proteo de direitos fundamentais. E, em
1974, foi aprovada uma emenda constitucional que possibilitou a provocao do controle de constitucionalidade por 60 deputados ou senadores. Isto ampliou o
acesso jurisdio constitucional s minorias polticas, que at ento s podia ser deflagrada pelo Presidente da Repblica, Primeiro-M inistro, Presidente do
Senado e Presidente da Assembleia Nacional. Veja-se, a propsito, LUCHAIRE, Franois. Procdures et techniques de protection des droits fondamentaux:
Conseil Constitutionnel franais. In: FAVOREU, Louis (Dir.). Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-en-
Provence, 19-21 fvrier 1981, p. 55-103.
38 Em 2008, aprovou-se emenda constitucional na Frana, regulamentada em 2010, que instituiu no pas a chamada Questo Prioritria de Constitucionalidade
(Question Prioritaire de Constitutionalit). Ela disps que as partes podem arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa a direitos e liberdades
fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito de processos judiciais ou administrativos. Os magistrados da Justia Comum ou do contencioso
administrativo devem encaminhar a questo suscitada Corte de Cassao ou ao Conselho de Estado (instncias finais nas respectivas reas), que, por sua vez,
podem provocar o Conselho Constitucional, cuja deciso ter eficcia geral. So pressupostos da questo prioritria: a) que a lei questionada seja aplicvel ao litgio
ou procedimento em andamento; b) que no haja deciso anterior do Conselho Constitucional sobre a sua validade (salvo caso de mudana relevante das
circunstncias, em que o Conselho pode ser instado a pronunciar-se de novo); e c) que a questo cons titucional no seja considerada desprovida de carter srio
(dporvue de caractre srioux).
39 De acordo com o art. 5 da Constituio americana, ela s pode ser alterada por proposta: (a) de 2/3 dos representantes das duas casas do Legislativo Federal
Cmara de Representantes e Senado; ou (b) de 2/3 dos legislativos estaduais. Em ambos os casos, a emenda tem de ser posteriormente aprovada por 3/4 dos
Estados, por meio dos respectivos poderes legislativos ou de convenes especficas convocadas para este fim.
40 A ideia de living Constitution objeto de intenso debate nos Estados Unidos, sendo combatida por uma importante corrente do pensamento constitucional do pas,
identificada como o chamado originalismo crena segundo a qual a Constituio deve ser interpretada de acordo com as leituras das clusulas cons titucionais
existentes na poca da sua aprovao. Sobre a ideia de living Constitution, veja-se o Captulo 10, bem como STRAUSS, David A. The Living Constitution.
41 A Declarao de Independncia, redigida por Thomas Jefferson, inicia com a seguinte proclamao (traduo livre): Ns consideramos as seguintes verdades como
auto evidentes: que todos os homens so criados iguais, que eles so dotados pelo seu Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a
busca da felicidade. E para assegurar esses direitos que os governos so institudos, derivando os seus justos poderes do consentimento dos governados. Sobre a
influncia da Declarao de Independncia no constitucionalismo norte-americano, cf. HENKIN, Louis. The Age of Rights, p. 83-108.
42 Sobre as credencias democrticas do constitucionalismo americano, cf. ACKERM AN, Bruce. We the People,
v. 1, Foundations, p. 3-57.
43 Uma crtica importante ao constitucionalismo norte-americano, feita por autores situados esquerda do es pectro poltico, a de que a proteo das minorias seria
apenas uma frmula retrica para assegurar os interesses das elites minoritrias apenas do ponto de vista numrico, mas no no sentido da sua par ticipao no
poder social diante das presses democrticas vindas do povo. Neste sentido: cf. BEARD, Charles A. An Economic Interpretation of the Constitution of the
United States; BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 118-134; e GARGARELLA, Roberto. La justicia frente
al gobierno, p. 17-80.
44 O Federalista uma coletnea de 85 artigos jornalsticos publicados em peridico nova-iorquino pelos autores Alexander Hamilton, James M adison e John Jay, sob
o pseudnimo de Publius, que visavam a convencer o pblico do Estado de Nova York a votar favoravelmente ratificao da Constituio dos Estados Unidos.
No Federalista n 78, de autoria de Hamilton, consignou-se: no h posio que se apoie em princpios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade
delegada, que no esteja afinada com as determinaes de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, no ser vlido qualquer ato legislativo contrrio
Constituio. Negar tal evidncia corresponde a afirmar que o representante superior ao representado, que o escravo mais graduado que o senhor, que os
delegados do povo esto acima do prprio povo (HAM ILTON, Alexander; M ADISON, James; JAY, John. O federalista, p. 471).
45 Cf. KRAM ER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, M ark V. Taking the Constitution away from the
Courts.
46 Cf. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
47 De acordo com Carl Schmitt, que chamava este modelo de Estado Burgus de Direito, o constitucionalismo liberal se baseia em dois princpios: um princpio de
diviso e um princpio de organizao. O princpio de diviso liberdade do indivduo em princpio ilimitada, poder do Estado em princpio limitado encontra
a sua expresso em uma srie de direitos de liberdade ou direitos fundamentais, enquanto o princpio de organizao est contido na teoria da separao de
poderes (...) que atua no interesse do controle recproco e da limitao do poder. Cf. SCHM ITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 173.
48 Cf. GRIM M , Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIM M , Dieter. Constitucionalismo y derechos
fundamentales, p. 57-60.
49 Cf. SARM ENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 21-31.
50 Veja-se, nesta linha, o clssico estudo de CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare a celles des modernes. In: CONSTANT, Benjamin. crits
politiques.
51 Isso pode ser observado na forma como um dos precursores do liberalismo, John Locke, justifica o direito de propriedade. Locke sustenta que a propriedade s pode
decorrer o trabalho, por meio do qual o homem transforma a natureza. O argumento desenvolvido no clebre Captulo V do Segundo Tratado sobre o Governo,
um dos textos doutrinrios mais importantes do jusnaturalismo moderno. Com as revolues burguesas, o discurso perde sua carga crtica e revolucionria, para se
converter em argumento conservador, de proteo do status da burguesia.
52 Cf. LEAL, Victor Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da burguesia. Revista de Cincia Poltica,
n. 20, p. 127-142.
53 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social.
54 O marxismo via o constitucionalismo liberal, e o discurso de afirmao de direitos individuais que pro clamava, como mero artifcio para legitimao da dominao de
classe existente na sociedade capitalista. Para uma crtica marxista aos direitos do homem, vistos como direitos do homem egosta (...) indivduo destacado da
comunidade, limitado a si prprio, ao seu interesse privado e ao seu capricho pessoal (cf. M ARX, Karl. A questo judaica. In: M ARX, Karl. Manuscritos
econmicos e filosficos, p. 13-59 o trecho citado est na pgina 33).
55 Para uma sntese das crticas dos socialistas utpicos como Charles Fourier, Robert Owen e Louis Blanc ao regime capitalista, cf. CHATELET, Franois;
DUHAM EL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das idias polticas, p. 139-147.
56 A encclica papal Rerum Novarum, editada por Leo XIII, em 1891, foi o primeiro documento pontifcio a consagrar a chamada doutrina social da Igreja, baseada
em crtica aos excessos do capitalismo e ao individualismo exacerbado do individualismo liberal e contendo uma exortao para que o Estado assu misse uma
posio mais ativa no cenrio socioeconmico, em favor dos mais pobres. Seguiram-se outros documentos na mesma linha, como as encclicas Quadragesimo
Anno (1931), de Pio XII, e Mater et Magistra (1961), de Joo XXIII. Sobre a influncia da doutrina social da Igreja na edificao do constitucionalismo social, cf.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 97-118.
57 A correlao entre a extenso do direito de voto e o advento do Estado Social afirmada em estudo clssico do socilogo ingls T. H. M arshall ( Class, Citizenship
and Social Development: Essays). Sem embargo, a per tinncia desta correlao no contexto brasileiro questionada com propriedade pelo historiador Jos M urilo
de Carvalho, diante da constatao de que o Estado Social no pas se formou durante a ditadura de Vargas, quando no vigiam os direitos polticos. Cf.
CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho.
58 Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p. 44 et seq.
59 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del estado social. In: FORSTHOFF, Ernst; ABENDROTH, Wolfgang; DOEHRING, Karl. El Estado social.
60 A frmula clssica sobre a funo social da propriedade foi aquela acolhida pelo art. 153 da Constituio de Weimar: a propriedade obriga. De acordo com essa
nova lgica, a propriedade deixava de ser um direito absoluto e sacrossanto, convertendo-se em um instituto condicionado por interesses sociais, e que poderia
envolver, alm das faculdades conferidas ao seu titular, tambm deveres do mesmo em relao coletividade. Sobre a funo social da propriedade, cf.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 117-169; e COM PARATO, Fbio Konder.
Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia, p. 130-147.
61 O exemplo paradigmtico desta posio o pensamento constitucional de Carl Schmitt, que imputava s tcnicas do constitucionalismo liberal separao de
poderes, garantia de direitos individuais, pluralismo poltico, democracia representativa etc. parte da responsabilidade pela crise alem durante a Repblica de
Weimar, defendendo a sua substituio por um modelo de Estado autoritrio, com poderes concentrados no Executivo, fundado numa democracia de carter
plebiscitrio. Veja-se, a propsito, os textos de Carl Schmitt: The Liberal Rule of Law; e State Ethics and the Pluralist State. In: JACOBSON, Arthur; SCHLINK,
Bernhard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis, p. 294-300; 301-312. A teoria constitucional de Carl Schmitt resumida no Captulo 5.
62 Nos Estados Unidos, at meados da dcada de 30, prevalecia na Suprema Corte uma orientao jurisprudencial economicamente libertria, que impedia, a no ser em
hipteses extremamente excepcionais, a interveno do Estado na economia, bem como a sua atuao no campo de relaes contratuais para proteger as partes mais
frgeis. O perodo conhecido como Era de Lochner uma aluso ao caso Lochner v. New York , julgado pela Suprema Corte em 1905, em que se invalidou uma
lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros, sob a alegao de que a dimenso substantiva da clusula do devido processo legal da Constituio norte-
americana vedava que o Estado interferisse no campo das relaes contratuais, para impedir as partes de cele brarem livremente contratos de trabalho. Esta fase s
foi superada no final da dcada de 1930, durante o perodo do New Deal, depois de um forte atrito entre o Presidente Franklin Roosevelt que buscava combater
a profunda crise econmica em que o pas estava mergulhado por meio de polticas pblicas inter vencionistas , e a Corte Suprema, que se opunha firmemente a
estas polticas, a partir de uma leitura ultra-libertria da Constituio. Contudo, o New Deal no levou nem a uma mudana formal da Constituio estadunidense,
que levasse incorporao de uma dimenso mais social quele texto, nem tampouco ao reconhecimento, pela via jurisprudencial, de algum dever estatal
constitucionalmente imposto de garantia de direitos sociais ou de promoo de justia distributiva. A Constituio, contudo, deixou de ser concebida como um
obstculo para a implementao de polticas pblicas de vis social. Tudo dependeria, portanto, da legislao e da vontade das maiorias polticas de cada momento.
Veja-se, a propsito, BREST, Paul et al. Processes of Constitutional Decision-Making, p. 337-354; e TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 567-
581.
63 Veja-se, a propsito, BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 11-43; e HERRERA,
Carlos M iguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie, p. 5-24.
64 Cf. JAYASURIYA, Kanishka. Globalization, Sovereignty, and the Rule of Law: From Political to Economic Constitutionalism?. Constellations, v. 8, n. 4, p. 442-
460.
65 Cf. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, p. 52-96.
66 Veja-se, neste sentido, a influente obra do autor francs douard Lambert sobre o governo de juzes, publicada originariamente em 1921, em que se criticava a
jurisdio constitucional norte-americana, apon tada como instituto antidemocrtico e conservador. Cf. LAM BERT, douard. Le gouvernement des juges et la lutte
contre la lgislation sociale aux tats-Unis: lexprience amricaine du contrle judiciaire de la consti tutionnalit des lois.
67 Cf. SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe.
68 Cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; ROBINSON, David. The Judge as Political Theorist:
Contemporary Constitutional Review; SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The Judicialization of Politics in Latin America; e TATE, C.
Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
69 Cf. STEINER, Henry Steiner; ALSTON, Philip (Ed.). International Human Rights in Context, p. 3-402.
70 Cf. CAM POS, Joo de M ota; CAM POS, Joo Lus de M ota. Manual de direito comunitrio; e QUADROS, Fausto. Direito da Unio Europia.
71 O princpio da aplicabilidade imediata do Direito Comunitrio, hoje universalmente aceito no mbito europeu, surgiu de uma construo jurisprudencial do Tribunal
de Justia da Comunidade Europeia, a partir do caso Van Gend en Loos v. Holanda, julgado em 1962.
72 O princpio da supremacia do Direito Comunitrio tambm resultou de construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, estabelecida a
partir do caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964.
73 Veja-se, sobre a questo, NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.
74 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e a interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional, p. 199-258; PIRES,
Francisco Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e desafios; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges : Constitutional
Politics in Europe, p. 153-204; e VIEIRA, Jos Ribas (Org.). A Constituio europia: o projeto de uma nova teoria constitucional.
75 Sobre esta questo, veja-se o debate entre Dieter Grimm e Habermas, o primeiro criticando e o segundo de fendendo a ideia de Constituio Europeia: GRIM M ,
Dieter. Una costituzione per lEuropa?; e HABERM AS, Jrgen. Una Costituzione per lEuropa: osservazioni su Dieter Grimm. In: ZAGREBELSKY, Gustavo;
PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della Costituzione, p. 339-367, 369-375.
76 Sobre o M ercosul, veja-se CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: exigncias e perspectivas: integrao e con so lidao do espao econmico; e PEREIRA, Ana
Cristina Paulo. Direito institucional e material do Mercosul.
77 No Agravo na Carta Rogatria n 8.279 (Rel. M in. Celso M ello. DJ, 10 ago. 2000), o STF afirmou: A recepo de acordos celebrados pelo Brasil, no mbito do
M ERCOSUL est sujeita mesma disciplina que rege o pro cesso de incorporao, ordem positiva interna, dos tratados internacionais em geral (...) A
Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou de tratados de integrao, nem o prin cpio do efeito direto, nem o postulado da
aplicabilidade imediata.
78 A chamada Paz de Westfalia designa uma srie de tratados celebrados em 1648, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos e pretenso do Sacro Imprio Romano-
Germnico de dominar toda a Cristandade. Ela introduziu novos princpios no sistema internacional, como o da soberania dos Estados no mbito dos seus
territrios, e da respectiva igualdade jurdica.
79 Veja-se, a propsito, PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed.
80 Em casos recentes e importantes da Suprema Corte norte-americana, como Laurence v. Texas (2003), em que foi declarada inconstitucional a lei que criminalizava a
prtica de sodomia entre homossexuais e Roper v. Simmons (2005), em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da aplicao de pena de morte a pessoas que, na
data do fato criminoso, tivessem menos de 18 anos de idade, as decises invocaram fartamente a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, alm de
julgados de outros pases. Esta invocao do Direito Comparado e da jurisdio internacional nas decises judiciais norte-americanas tem suscitado grande
discusso naquele pas, e forte reao de setores conservadores do pensamento jurdico. Cf. CHOUDRY, Sujit. M igration as a new M etaphor in Comparative
Constitutional Law. In: CHOUDRY, Sujit (Ed.). The Migration of Constitutional Ideas, p. 1-35.
81 Em matria de conflito normativo temos na Constituio brasileira, por exemplo, o princpio da unicidade sindical, que impe a existncia de um nico sindicato por
profisso ou categoria econmica na mesma base territorial (art. 8, II, CF), em franco desacordo com vrios tratados internacionais de direitos humanos, que
asseguram, de forma muito mais ampla, a liberdade sindical (e.g., art. 22 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 8 do Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, art. 16 da Conveno Americana de Direitos Humanos, Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho sobre
Liberdade Sindical).
Em
relao ao conflito entre decises do Judicirio nacional e de cortes internacionais de direitos humanos, h a controvrsia recente sobre a validade da Lei de Anistia
editada durante o regime militar, na parte em que garantia a impunidade dos agentes do regime por graves crimes contra os direitos humanos cometidos durante o
regime de exceo. Esta lei foi considerada vlida pelo STF em face da Constituio de 1988, no julgamento da ADPF n 153 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 6 ago.
2010) e entendida como contrria Conveno Interamericana de Direitos pela Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund v. Brasil, decidido em
14.12.2010. No momento de concluso desse volume pende no STF o julgamento de Embargos de Declarao opostos em face da deciso do STF acima referida,
em que se objetiva que a Corte se manifeste sobre a tenso entre as referidas decises.
82 H um amplo debate multidisciplinar a propsito da possibilidade e legitimidade da aplicao dos direitos humanos em contextos culturais em que os mesmos no
esto enraizados. Sobre o tema, a literatura ri qussima. Veja-se, em especial, APPIAH, Kwame Anthony. Cosmopolitanism: Ethics in a World of Strangers;
BALDI, Cesar (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita; BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era;
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales; KYM LICKA, Will. Multicultural Citizenship: a Liberal Theory of M inority
Rights; e SEN, Amartya. Identity and Violence: the Illusion of Destiny.
83 M arcelo Neves definiu a lex mercatoria como ordem jurdico-econmica mundial no mbito do comrcio transnacional, cuja construo e reproduo ocorre
primariamente mediante contratos e arbitragens decor rentes de comunicaes e expectativas recprocas estabilizadas normativamente entre atores e orga nizaes
privadas (Transconstitucionalismo, p. 166-167).
84 Neste sentido, veja-se Jos Joaquim Gomes Canotilho: A pirmide jurdica deve ser superada impondo-se uma viso muito mais complexa e realista do direito da
ordem jurdica. O direito ordenamental num Estado tem agora vrios parceiros concorrentes: o direito constitucional, que continua a reivindicar a pri mazia
normativa; o direito comunitrio que reclama o status de lex superior, inclusive em relao ao direito constitucional, os princpios gerais de direito e os Bill of
Rights, nacionais ou transnacionais (Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1027).
85 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. M al-estar da Constituio e pessimismo ps-moderno. Lusada Revista de Cincia e Cultura, n. 1, p. 55-65.
86 Cf. COHEN, Jean L. Sovereignty in the Context of Globalization: a Constitutional Pluralist Perspective. In: BESSON, Samantha; TASIOULAS, John (Ed.). The
Philosophy of International Law, p. 261-280; e WALKER, Neil. The Idea of Constitutional Pluralism. The Modern Law Review, v. 65, n. 3, p. 317-359.
87 Cf. PERNICE, Ingolf. M ultilevel Constitutionalism in the European Union. European Law Review, v. 27, n. 5, p. 511-529.
88 Cf. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada, p. 322-332.
89 Cf. FASSBENDER, Bardo. We the Peoples of the United Nations: Constituent Power and Constitutional Form in International Law. In: LOUGHLIN, M artin;
WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, p. 269-290; e PAULUS, Andreas. The International Legal
System as a Constitution. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTM AN, Joel P. (Ed.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global
Governance, p. 69-109.
90 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. M emorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1,
p. 3-55.
91 Cf. TEUBNER, Gunther. Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale stato-centrica. In: TEUBNER, Gunther. La cultura del diritto nellepoca
della globalizzazione: lemergere delle costituzioni civili, p. 105-138; e TEUBNER, Gunther. Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism beyond the
Nation State. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, M artin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 327-341.
92 Sobre este outro sentido da ideia de constitucionalizao do Direito, cf. LOUGHLIN, M artin. What is Consti tutionalization?. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN,
M artin (Ed.). The Twilight of Constitutionalism?, p. 47-69.
93 Sobre os dficits democrticos desta nova configurao sociopoltica da Humanidade e possveis mecanismos para a sua correo, cf. HABERM AS, Jrgen. The
Postnational Constellation and the Future of Democracy. In: HABERM AS, Jrgen. The Postnational Constellation: Political Essays, p. 58-112.
94 No mesmo sentido, cf. GRIM M , Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN,
M artin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 3-22.
95 Cf. KANT, Emmanuel. A paz perptua: um projeto filosfico. In: KANT, Emmanuel. A paz perptua e outros opsculos, p. 119-171.
96 Para uma defesa contempornea desta ideia cosmopolita, cf. HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje.
97 No mesmo sentido, e com grande nfase no argumento democrtico em favor da centralidade do consti tu cionalismo estatal, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena.
Globalizao e Constituio Republicana. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito
constitucional internacional, p. 449-490.
98 A expresso de SLAUGHTER, Anne-M arie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International Law, v. 40, n. 4, p. 1103-1124.
99 O propsito do transconstitucionalismo conceito cunhado e desenvolvido com grande originalidade por M arcelo Neves analisar o convvio e as influncias
recprocas entre ordens jurdicas diferentes como a constitucional-estatal, a regional, a internacional e as ordens locais extra-estatais no tratamento de pro ble
mas constitucionais comuns. Do ponto de vista prescritivo, a teoria do transconstitucionalismo recusa a pri mazia absoluta de qualquer destas ordens. Nas palavras
de M arcelo Neves: O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem jurdica ou um tipo determinado de ordem como ponto de partida ou ultima ratio.
Rejeita tanto o estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o transnacionalismo e o localismo como espao de soluo privilegiado dos problemas
constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de construo de pontes de transio, da promoo de conversaes constitucionais, do fortalecimento de
entrelaamentos constitucionais entre as diversas ordens jurdicas: estatais, internacionais, transnacionais, supranacionais e locais (...) As ordens envolvidas na
soluo do problema constitucional especfico, no plano de sua prpria autofundamentao, reconstroem continuamente a sua identidade me diante o
entrelaamento constitucional com a(s) outra(s): a identidade rearticulada atravs da alteridade (Transconstitucionalismo, p. XVIII).
100 NEVES, M arcelo. Transconstitucionalismo, p. 265.
101 Sobre a necessria influncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao constitucional, veja-se o Captulo 10.
102 H quem defenda a ideia de um constitucionalismo compensatrio na esfera supranacional, para suplantar os dficits e a ineficcia do constitucionalismo estatal
em certas reas e questes. Veja-se, a propsito, PETERS, Anne. Compensatory Constitutionalism: the Function and Potential of Fundamental International
Norms and Structures. Leiden Journal of International Law, v. 19, n. 3, p. 579-610.
CAPTULO 3

A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

3.1 Introduo
Na acidentada histria institucional do Brasil, no faltaram constituies. Foram oito at agora,
editadas respectivamente em 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 19691 e 1988. Mas, se sobram
constituies, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das constituies que tivemos no logrou
limitar de forma eficaz a ao dos governantes em favor dos direitos dos governados. Muitas delas
foram pouco mais que fachadas, que visavam a emprestar uma aparncia de legitimidade ao regime,
mas que no subordinaram efetivamente o exerccio do poder, que se desenvolvia quase sempre s
suas margens.2 No nosso conturbado processo poltico, abundam os golpes e desvios em relao s
constituies vigentes, com ou sem rompimento formal com elas. O autoritarismo, a confuso entre o
pblico e o privado, a excluso social e a violao dos direitos mais bsicos de amplos segmentos
da populao so patologias crnicas da trajetria nacional, que tm persistido renitentemente, a
despeito da retrica das nossas constituies.
Tais problemas no devem ser debitados qualidade dos textos constitucionais que tivemos. A
maior parte estava em sintonia com as tendncias do constitucionalismo da poca em que vigoraram.
A questo maior foi a falta de efetividade destas constituies, cujos comandos no condicionavam,
de fato, a ao dos detentores dos poderes poltico, econmico e social.3 Infelizmente, na nossa
trajetria institucional, entre a realidade e o texto constitucional, tem mediado quase sempre uma
distncia enorme.4
verdade que esse hiato vem diminuindo desde a promulgao da Constituio de 1988. Desde
ento, o pas tem vivido um perodo de estabilidade institucional e a Constituio tem comeado a
ser levada mais a srio. Estamos ainda muito distantes do Estado Democrtico de Direito
prometido pelo constituinte de 88, pois a desigualdade e o patrimonialismo antirrepublicano ainda
contaminam profundamente as nossas instituies e relaes sociais, mas os avanos em relao ao
passado j so inquestionveis.
Neste captulo, ser examinada a trajetria constitucional do pas. Sero panoramicamente
analisados no apenas os nossos diversos textos constitucionais, mas tambm o seu contexto
sociopoltico e a sua interao com a realidade emprica subjacente. Pela sua importncia, a
Constituio de 88 ser objeto de um captulo prprio.

3.2 A Constituio de 1824


3.2.1 Antecedentes e outorga
Em 1822, D. Pedro I proclama a Independncia do Brasil e torna-se o primeiro Imperador do pas.
Na poca, o Brasil era um pas agrrio, com uma economia basea da na monocultura latifundiria,
sustentada pela mo de obra escrava. A populao era de cerca de 5 milhes de pessoas, dentre as
quais havia aproximadamente 800 mil ndios e mais de um milho de escravos.5
O processo de independncia ocorrido no Brasil foi absolutamente distinto do padro adotado por
outros pases da Amrica Latina, que, mesma poca, tambm se libertavam do jugo de sua antiga
metrpole (Espanha). Naqueles pases, os processos de libertao nacional foram mais violentos,
envolvendo conflitos armados de maior monta, e deles decorreu a instaurao de regimes
republicanos, tendo frente integrantes da elite local. Contudo, deles no resultou unidade, mas a
fragmentao do antigo domnio espanhol numa multiplicidade de pases diferentes. J no Brasil, a
independncia resultou em configurao absolutamente distinta: manteve-se a unidade nacional,
adotou-se a monarquia e preservou-se no poder a mesma dinastia que governara o pas nos tempos de
Colnia: os Bragana. certo que tambm tivemos aqui, muito antes do advento da Repblica,
movimentos de vis republicano, inspirados na Revoluo norte-americana e no Iluminismo, como a
Inconfidncia Mineira, a Revoluo Pernambucana de 1817 e a Confederao do Equador de
1824.6 Todavia, nenhum destes movimentos vingou, talvez pela escassa penetrao desse iderio
mais avanado no tecido social brasileiro.
Quando foi proclamada a independncia, o Brasil integrava, desde 1815, o Reino Unido de
Portugal, Brasil e Algarve. Quatorze anos antes da independncia, a famlia real portuguesa, fugindo
de Napoleo, migrara para o Brasil, instalando-se com a sua Corte na cidade do Rio de Janeiro, que,
por algum tempo, se tornou a sede do imprio portugus. No perodo em que a Corte portuguesa
esteve no Brasil, uma srie de medidas importantes foram adotadas, como a abertura dos portos
brasileiros s naes amigas, a revogao da proibio da instalao de manufaturas no pas e da
impresso de jornais e livros, a fundao de escolas e universidades e a criao do Banco do
Brasil.7
Contudo, desde 1817, comeara em Portugal a presso pelo retorno ao pas da famlia real. Em
1820, eclode uma revoluo constitucionalista no Porto, que, alm de exigir o imediato retorno de D.
Joo VI, pretendia limitar o absolutismo monrquico em Portugal, bem como restringir a relativa
autonomia obtida pelo Brasil desde 1808, que contrariava os interesses da burguesia lusitana,
reinstituindo em nosso pas o regime colonial pretrito.8 Ainda no Brasil, Joo VI v-se forado a
jurar a Constituio a ser elaborada em Lisboa pelas Cortes. Em 1821, pressionado pelos
compatriotas, D. Joo retorna a Portugal, deixando frente do governo brasileiro, como prncipe
regente, o seu filho primognito, Pedro I.
O Brasil chegou a eleger e enviar representantes para as Cortes portuguesas,9 mas esses, ao
chegarem a Lisboa, depararam-se com um ambiente absolutamente refratrio s pretenses nacionais,
sem qualquer chance de sucesso nos seus objetivos, que no envolviam ainda a conquista da
independncia do pas, mas to somente a garantia de alguma autonomia diante de Portugal.10 As
Cortes hostilizam os representantes brasileiros e passam a exigir tambm o retorno de Pedro I, que,
no entanto, resolve desacat-las, permanecendo no pas, no famoso episdio do Fico. Algumas
medidas draconianas impostas pelas Cortes elevaram a temperatura nas relaes entre Brasil e
Portugal e, alguns meses depois, Pedro I, estimulado pelo chamado partido dos
brasileiros,11 proclamava a independncia.
Meses antes desta proclamao, j estava prevista a realizao de eleies para uma Assembleia
Constituinte no Brasil, que haviam sido convocadas por meio de decreto expedido em 3 de junho de
1822.12 As eleies ocorrem aps o 7 de setembro e, em maio de 1823, comea a se reunir no Rio de
Janeiro a constituinte. Na abertura dos seus trabalhos, D. Pedro I profere famoso discurso no qual
j se apresentava como Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil em que se
compromete a defender a futura Constituio, desde que essa, nas suas palavras, fosse digna do
Brasil e de mim.13
Na fala imperial j se revela no s a ambiguidade do compromisso de Pedro I
com o constitucionalismo, mas tambm a complexidade do ambiente poltico ideolgico do momento:
superada a era revolucionria na Europa e derrotado o Imprio Napolenico, vivia-se um perodo de
restaurao das monarquias. Como no era mais possvel o retorno puro e simples ao absolutismo de
outrora, que encontrava limites no enraizamento de algumas conquistas do liberalismo, desenhava-se
uma frmula compromissria que envolvesse a participao efetiva do monarca no exerccio do
poder. Mas, no caso brasileiro, a promessa condicional de D. Pedro deixava claro que a ltima
palavra seria sua, e ela no tardaria a se fazer ouvida.
Na Assembleia Constituinte, prevalecia o sentimento liberal, que s no se estendia questo da
escravido. Os seus trabalhos se encaminhavam para a adoo de uma monarquia constitucional,
pautada no princpio da separao de poderes, com a instituio de rgidos limites ao poder do
Imperador.14 Nesse sentido, foi elaborado projeto por uma comisso composta por 7 integrantes,15 na
qual se sobressaiu a atuao de Antnio Carlos de Andrada tanto assim que o projeto passou
histria como o Projeto Antonio Carlos. Porm, descontente com os rumos que tomava a constituinte,
com a qual se indisps em diversas ocasies, Pedro I, em 12 de novembro de 1823, dissolve aquela
Assembleia, prendendo ou exilando diversos parlamentares. Sem embargo, compromete-se o
Imperador a convocar outra constituinte, perante a qual prometia apresentar um projeto de
Constituio duplicadamente mais liberal do que a extinta Assemblia acabara de fazer.16
Pedro I cria uma comisso, composta por dez integrantes, qual delega a funo de elaborar um
novo projeto de Constituio e a batiza de Conselho de Estado. Rapidamente, o Conselho de Estado
cumpre a sua misso, sob a liderana de Jos Joaquim Carneiro Campos, futuro Marqus de
Caravelas. Afora alguns aperfeioamentos redacionais, a principal mudana substantiva introduzida
pelo projeto, em relao ao anterior, da constituinte dissolvida, foi a criao do Poder Moderador,
instituio central e controvertida da nova ordem constitucional a ser implantada no pas.
Embora houvesse dissolvido a Assembleia Constituinte de 1823, Pedro I no desejava a pecha de
tirano. Por isso, valeu-se do artifcio de submeter o projeto de Constituio ao crivo das cmaras
municipais, pedindo que encaminhassem sugestes. Ao invs disso, quase todas as que se
manifestaram pediram que D. Pedro de imediato jurasse o projeto como a nova Constituio do
Brasil, o que foi feito.17 A mais forte reao contrria partiu de Pernambuco, onde Frei Caneca se
insurgiu contra o projeto, acusando-o de ser inteiramente mau, pois no garante a independncia
do Brasil, ameaa a sua integridade, oprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da Nao, e
nos arrasta ao maior dos crimes contra a divindade, qual o perjrio, e nos apresentado da maneira
mais coativa e tirnica.18 Essa oposio culminou na Confe derao do Equador, que tinha a
pretenso de fundar uma repblica federal englobando diversas provncias do Nordeste, mas que foi
derrotada nas armas antes do final de 1824.
Em 25 de maro de 1824 entra em vigor a nova Constituio. Em que pese a existncia de
interpretaes divergentes,19 a submisso do projeto de Constituio ao crivo das cmaras
municipais no expurgou a primeira das nossas Cartas da mcula da outorga.20 No nascia bem o
constitucionalismo brasileiro.

3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824


A ideologia subjacente Constituio do Imprio corresponde a uma frmula de compromisso
entre o liberalismo conservador e o semi-absolutismo. A sua principal influncia foi a Constituio
francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII no contexto da Restaurao. Os traos liberais da Carta
de 1824 se revelam sobretudo na garantia de um amplo elenco de direitos individuais (art. 179). Mas
essa faceta liberal temperada pelo elitismo conservador da Constituio, que se observa na adoo
de um modelo censitrio de direitos polticos (arts. 92 a 96). Nesse ponto, o liberalismo da
Constituio de 1824 aproxima-se do modelo ento hegemnico no constitucionalismo europeu, que
ainda no havia incorporado s constituies a sua dimenso democrtica. J o lado semi-absolutista
da Carta tem o seu pice na previso do Poder Moderador (arts. 98 a 101), que consistiu numa
deturpao das teorias de Benjamin Constant. Composta por 179 artigos, a Carta Imperial j
inaugurava a tradio brasileira de textos constitucionais extensos e analticos.
A Constituio de 1824 consagrava como forma de governo a monarquia here ditria (art. 3),
atribuindo dinastia de Pedro I a linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A pessoa do Imperador
era considerada sagrada e inviolvel, e o monarca no estava sujeito a qualquer mecanismo de
responsabilizao (art. 99). Mantinha-se como religio oficial a catlica, embora se permitisse o
culto domstico e particular de outras crenas (art. 5). A relao entre a Igreja Catlica e o Estado
era regulada pelo regime do padroado, segundo o qual os clrigos eram pagos pelo prprio governo,
o que os equiparava a funcionrios pblicos. Ao Imperador competia nomear bispos e prover os
benefcios eclesisticos (art. 102, II), assim como conceder ou negar be ne plcito s bulas papais e
decises emanadas da Santa F (art. 102, XIV) para que tivessem validade no territrio brasileiro.
Ao invs dos tradicionais trs poderes, a Constituio de 1824 consagrava quatro: Legislativo,
Judicirio, Executivo e Moderador, sendo este ltimo a principal inovao no desenho institucional
da Carta, decorrente, como ressaltado, de uma leitura enviesada da teoria de Benjamin Constant.
O Poder Legislativo seguia a tradio europeia do bicameralismo de mode rao,21 dividindo-se
em duas casas: a Cmara dos Deputados e o Senado, os quais, em conjunto, formavam a Assembleia
Geral. A Cmara de Deputados era constituda por deputados eleitos para legislaturas de quatro anos
(arts. 14 e 35), enquanto o Senado era composto por senadores vitalcios, designados pelo Imperador
dentre os trs nomes mais votados na provncia em que surgisse a vaga (arts. 40 e 43), sendo os
Prncipes da Casa Imperial senadores por direito prprio a partir dos 25 anos de idade (art. 46).
Observe-se que o Senado no exercia a funo de representar os estados. O Brasil no se organizava
de forma federativa. Sua funo era a de Cmara conservadora, devendo moderar os excessos da
Cmara dos Deputados. Por essa razo, o ordenamento estabelecia exigncias mais rgidas de idade
e renda para a eleio de senadores que para a eleio de deputados.
As eleies eram indiretas: os votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro grau), que, por
sua vez, elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo grau). Votavam os homens
com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares, ou em qualquer idade, se bacharis
ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham direito ao voto, mas os libertos podiam
participar das eleies de primeiro grau. Havia ainda restries censitrias para o exerccio dos
direitos polticos: 100 mil ris por ano para ser eleitor de primeiro grau, e 200 mil para ser votante
nas eleies de segundo grau.22 Ainda mais rgidas eram as exigncias para disputa de cargo eletivo.
Alm de todas aquelas demandadas do eleitor, impunha- se, ademais, que, para concorrer a
deputado, o cidado tivesse renda superior a 400 mil ris anuais e fosse catlico (art. 95). J para o
Senado, era necessria a idade mnima de 40 anos, notvel saber e capacidade, alm de renda anual
superior a 800 mil ris (art. 95).
Ao Poder Judicirio era prometida independncia (art. 151), mas, paradoxalmente, se franqueava
ao Imperador, como atribuio do Poder Moderador, a autoridade de suspender magistrados por
queixas contra eles recebidas (art. 154). Seus integrantes eram juzes de Direito perptuos (art.
153), jurados e juzes de paz. Na cpula do Judicirio foi prevista a instituio do Supremo Tribunal
de Justia (art. 164), com competncia constitucional circunscrita ao julgamento de recursos de
revista, conflitos de jurisdio e aes penais contra certas autoridades. O Tribunal, que foi
efetivamente institudo em 1829, era composto por dezessete ministros. A Carta de 1824 no
contemplou qualquer mecanismo de controle judicial de constitucionalidade das leis. A nica
referncia expressa ao controle de constitucionalidade feita para atribuir a funo ao prprio Poder
Legislativo: caberia Assembleia promover a guarda da Constituio (art. 13, IX). A nica
possibilidade de controle externo ao Legislativo era o emprego da prerrogativa imperial, inerente ao
Poder Moderador, de interferir nos demais poderes. No por outra razo, h quem identifique o
Poder Moderador como instituto antecedente do controle judicial da constitucionalidade das leis.23
O Poder Executivo era titularizado pelo Imperador (art. 102), que o exercia com o auxlio dos
Ministros de Estado. Durante o 2 Reinado, porm, cultivou-se o hbito de composio do Conselho
de Ministros a partir das foras polticas que obtivessem a maioria das cadeiras nas eleies para a
Cmara dos Deputados. Por isso, alguns passaram a identificar uma forma particular de
parlamentarismo brasileiro, decorrente do costume. Porm, a Carta de 1824 no tinha nada de
parlamentarista. O Executivo no dependia da confiana do Parlamento e os Ministros respondiam
apenas perante o Imperador. O parlamentarismo no seria compatvel com a enorme concentrao de
poderes nas mos do Imperador, decorrente do exerccio do Poder Moderador em cumulao com a
chefia do Executivo. A existncia, na prtica, de um governo de gabinetes, nos moldes do
parlamentarismo, deveu-se a fatores que vo do temperamento do Imperador s condies polticas
concretas verificadas entre ns. Mas no resultou das instituies positivadas na Carta de 1824.
O Poder Moderador, como j salientado, era uma singularidade brasileira. Nem mesmo na Frana,
ptria de Benjamin Constant, ele chegara a ser experimentado. De acordo com a Carta de 1824, o
Poder Moderador era a chave de toda a organizao Poltica, sendo delegado ao Imperador,
como Chefe Supremo da Nao, para que vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e
harmonia dos mais Poderes Polticos (art. 98). Dentre as competncias que lhe foram atribudas
pela Carta, destacam-se a nomeao dos senadores (art. 101, I), a aprovao e suspenso das
resolues dos Conselhos das provncias (inciso IV), a prorrogao ou adiamento da Assembleia
Geral e dissoluo da Cmara dos Deputados (inciso V) e a suspenso de magistrados (inciso VIII).
Tamanha era a concentrao de poderes ensejada pela instituio do Poder Moderador, que Paulo
Bonavides e Paes de Andrade a caracterizaram, no sem algum exagero, como a
constitucionalizao do absolutismo.24
Na verdade, o modelo adotado no Brasil no correspondia com fidelidade s teorias de Benjamin
Constant pensador liberal-conservador, extremamente preocupado com a conteno do arbtrio
dos governantes em prol das liberdades individuais. Para Constant, o Poder Moderador deveria ser
um poder neutro, que agisse sempre de forma imparcial, para manter o equilbrio e a concrdia
dentre os demais poderes, e garantir o respeito aos direitos individuais. Isto no seria possvel se
esse poder neutro fosse atribudo ao titular de qualquer dos outros poderes ditos ativos, como
ocorreu na Carta de 1824, em que o Imperador cumulava o Poder Moderador com a chefia do
Executivo.25
Durante o Imprio, o mais aceso debate constitucional gravitava exatamente em torno do Poder
Moderador. De um lado, figuravam os juristas e polticos conser vadores, como Pimenta
Bueno,26 que no s defendiam tal poder, como tambm advo gavam a exegese de que os ministros de
Estado no participavam do seu exerccio, que se concentrava na figura do Imperador. Com isso,
diante da irresponsabilidade jurdico-poltica do Imperador, evitava-se qualquer tipo de controle
sobre o Poder Moderador. No outro flanco, alguns autores liberais questionavam a legitimidade da
instituio. Frei Caneca chegou a caracteriz-la como a chave mestra da opresso da nao
brasileira e o garrote mais forte da liberdade dos povos.27 Outros, como Zacarias de Ges
Monteiro, defendiam a corresponsabilidade dos Ministros pelos seus atos, como forma de ensejar
algum tipo de controle sobre aquele poder estatal.28 Para esses, o rei deveria reinar mas no
governar.
A forma de Estado adotada foi a unitria. O territrio nacional foi dividido em provncias (art. 2),
cujos Presidentes eram nomeados e destitudos livremente pelo Imperador (art. 165). O regime era
bastante centralizado poltica e administrativamente,29 o que veio a ser abrandado pelo Ato
Adicional de 1834, que atribuiu uma relativa autonomia s provncias, mas foi logo neutralizado pela
Lei de Interpretao do Ato Adicional, editada em 1840, como ser adiante analisado. As provncias
contavam tambm com Conselhos Gerais, compostos por membros eleitos para mandatos de quatro
anos, escolhidos com base nas mesmas regras adotadas para as eleies dos deputados (art. 74). Tais
conselhos, que eram embries de um Poder Legislativo local, tinham como principal funo discutir
e deliberar sobre questes de interesse das provncias, elaborando tambm projetos normativos para
atendimento de suas necessidades e urgncias (art. 81). No obstante, tais projetos s entravam em
vigor depois de aprovados pelo poder central a Assembleia Geral , ou, quando esta no
estivesse reunida, pelo Imperador (arts. 84 a 88).
A Carta de 1824 continha, para a poca, um generoso elenco de direitos individuais, espalhados
nos 35 incisos do seu art. 179. Encontraram espao nesse elenco a legalidade, a liberdade de
expresso e de imprensa, a liberdade de religio, a liberdade profissional, a irretroatividade da lei,
o juiz natural, a vedao da tortura, a pessoalidade da pena, a inviolabilidade do domiclio e o
direito de propriedade, dentre outros. Sem embargo do seu conservadorismo, a Constituio de 1824
j manifestava uma certa sensibilidade precursora para o social,30 ao antecipar institutos que
seriam tpicos do constitucionalismo do sculo seguinte: o direito aos socorros pblicos e
instruo primria gratuita (art. 179, XXXI e XXXII). Paradoxalmente, apesar de a sociedade e a
economia brasileiras se assentarem sobre a escravido negra instituio sobre a qual a
Constituio se silenciara completamente , afirmou-se tambm no texto constitucional o princpio
da igualdade. Infelizmente, a efetividade daqueles direitos foi mnima.31 No exagero dizer que o
arcabouo jurdico liberal importado da Europa no passou de fachada. Nesse tpico, a Constituio
foi pouco mais que um pedao de papel, no sentido de Ferdinand Lassale.
Outro trao caracterstico da Constituio Imperial foi o seu carter semirrgido.32 As normas
consideradas substancialmente constitucionais demandavam um processo bastante complexo para
alterao, enquanto as partes restantes da Carta podiam ser modificadas por meio do mesmo
procedimento empregado para a edio da legislao ordinria. De acordo com o art. 178 daquela
Constituio, exigiam alterao por este procedimento especial apenas os preceitos relacionados
aos limites e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos direitos polticos e individuais
dos cidados. Para estes, a proposta de mudana constitucional s poderia ser apresentada depois
de decorridos quatro anos da vigncia da Constituio, mediante o apoio de pelo menos um tero dos
deputados (art. 174). A proposio seria lida trs vezes, com intervalos de seis dias entre as leituras,
seguindo-se deliberao sobre a admissibilidade de discusso da matria. Se admitida, prosseguia-
se por meio do procedimento legislativo ordinrio (art. 175), que envolvia a aprovao do projeto
pelas duas casas legislativas por maioria simples, bem como a sano e promulgao imperial,
visando edio de uma lei autorizadora. Essa lei impunha aos eleitores que, no prximo pleito
eleitoral para deputados, conferissem aos seus mandatrios o especial poder para alterao da
Constituio. Na legislatura subsequente, por fim, discutia-se e aprovava-se, se fosse o caso, a
reforma pretendida. No havia no texto constitucional qualquer limite material ao poder de reforma
da Carta.

3.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 1824


Em 1831, em meio a intensa crise, D. Pedro I abdica do trono em favor de seu filho Pedro II, ento
com cinco anos de idade, retornando a Portugal na tentativa de recuperar a trono daquele pas,
usurpado por seu irmo D. Miguel. Inicia-se o perodo da Regncia (1831-1840), um dos mais
conturbados da histria nacional, marcado por inmeros conflitos, movimentos separatistas e
revoltas populares em todo o pas, como a Cabanagem, a Sabinada, a Balaiada e a Guerra dos
Farrapos. De acordo com a Constituio, o novo Imperador s alcanaria a maioridade aos 18 anos
(art. 121). Durante a sua menoridade, o pas deveria ser governado pelo parente mais prximo, com
mais de 25 anos (art. 122). Na ausncia de parentes com idade superior quela, como ocorria no
caso, a Assembleia Geral deveria eleger uma regncia trina (art. 123), o que de fato ocorreu.
Em 1834, aprovada a primeira e nica alterao formal Carta de 1824: o chamado Ato
Adicional de 1834, que substituiu a regncia trina pela regncia uma. Doravante, o regente passaria
a ser escolhido pelos eleitores para mandato de quatro anos (arts. 26 a 29). Outra mudana
importante introduzida pelo Ato Adicional foi a ampliao da autonomia das provncias, com a
criao das Assembleias Legislativas Provinciais (art. 1), em substituio aos conselhos gerais. s
Assembleias foram atribudos diversos novos poderes, dentre os quais competncias legislativas
prprias (art. 10). Ademais, o Ato Adicional extinguiu o Conselho de Estado (art. 32) rgo de
aconselhamento do Imperador previsto na Carta de 1824, que era mal visto pelos liberais.
O Ato Adicional resultou de um movimento reformista liberal, que encontrou algum eco na Cmara
dos Deputados, e que pugnava por reformas profundas no regime, como a extino do Poder
Moderador, a instaurao de uma monarquia federativa, e o fim da vitaliciedade do
Senado.33 Contudo, no houve espao poltico para que a reforma fosse to longe. Ademais, os
avanos descentralizadores obtidos pelo Ato Adicional no perduraram muito. Em 1840, no contexto
de uma reao conservadora conhecida como Regresso, editada a Lei n 105 a chamada Lei
Interpretativa , que, a pretexto de interpretar o Ato Adicional, alterou-lhe significativamente a
substncia, para restringir os poderes das Assembleias Legislativas Provinciais. Outra mudana
promovida pelo Ato Adicional tambm teve vida curta: em 1841, uma lei ordinria recriaria o
Conselho de Estado.
Em 1840, ocorre o chamado Golpe da Maioridade. Pressionada pelo Partido Liberal e
atendendo aos anseios de parte da populao, a Assembleia Geral proclama a maioridade de Pedro
II, que tinha ento apenas 14 anos, possibilitando a sua ascenso ao trono, apesar da clareza do texto
constitucional, que fixava em 18 anos completos o momento da maioridade. Finda-se a o perodo de
regncia e tem incio o 2 Reinado.
Durante o 2 Reinado, e sobretudo a partir de 1847, constri-se no pas um arremedo de
parlamentarismo.34 Naquele ano, um decreto do Imperador criara o cargo de Presidente do Conselho
de Ministros, e a esse cabia a formao do gabinete. De temperamento conciliador, Pedro II adotou o
hbito de nomear aquela autoridade a partir de indicao feita pelo partido que obtivesse maioria nas
ltimas eleies para a Cmara. Para se manter na funo, o gabinete deveria gozar da confiana no
s do Imperador, como tambm da Cmara dos Deputados. Porm, algumas vezes em que a Cmara
deixou de apoiar o gabinete de sua escolha, Pedro II valeu-se da sua autoridade de titular do Poder
Moderador para dissolv-la e convocar novas eleies legislativas. Como o Imperador e o governo
tinham grande peso nessas eleies, Pedro II acabava conseguindo manter o gabinete de sua
preferncia.35 Tal mecanismo ensejou grande rotatividade no governo. Houve, no total, 36 gabinetes
durante o 2 Reinado, propiciando intensa alternncia no poder entre os dois grandes partidos
imperiais o Liberal e o Conservador , sem que de tal alternncia resultasse maior instabilidade
poltica.
Em relao ao quadro partidrio, teoricamente, o Partido Liberal seria mais identificado com a
descentralizao e limitao dos poderes imperiais, e o conservador mais inclinado s teses
opostas.36 Contudo, na prtica, as diferenas decorriam muito mais de disputas de grupos por poder e
recursos do que de orientaes programticas. Ficou conhecida a frase do poltico pernambucano
Holanda Cavalcanti, de que nada se assemelha mais a um Saquarema do que um Luzia no poder
(Saquarema era a alcunha dos conservadores e Luzia a dos liberais).
Durante todo o Imprio, pouca penetrao teve na vida do pas o iderio constitucionalista. certo
que, durante o 2 Reinado, no houve maiores arroubos autoritrios por parte do Imperador. Sem
embargo, o liberalismo da Constituio mal arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e
sociais. O constitucionalismo liberal era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de
lugar,37 importada da Inglaterra e da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural
brasileira, influenciada pela herana antiliberal da colonizao portuguesa.38 Sob o verniz da
Constituio, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais
e maior das chagas da histria nacional a escravido.
A escravido, apesar de sequer mencionada no texto constitucional, era a instituio central da
sociedade e da economia do pas. As paulatinas limitaes escra vido e a sua posterior e tardia
abolio, foram as mais importantes mu danas ocorridas no pas durante o 2 Reinado. O fim da
escravido foi impulsionado pelo movimento abolicionista, que, ao longo da segunda metade do
sculo XIX, foi fincando razes na conscincia de setores da populao; pelo aumento da imigrao,
que aportava nova mo de obra para a nossa agricultura, diminuindo o custo econmico da abolio
do trabalho escravo; e tambm pelas presses inglesas, motivadas no s por razes humanitrias,
como tambm por interesses comerciais.
Em 1826, cedendo s presses inglesas, o Brasil celebra com aquele pas um tratado, que entraria
em vigor em 1830, pelo qual se comprometia a encerrar o trfico negreiro, reservando-se Inglaterra
o poder de inspecionar em alto-mar os navios suspeitos do comrcio de escravos. Em 1831,
editada uma primeira lei nacional para dar cumprimento quele tratado, proibindo o trfico,
instituindo severas penas para os traficantes e declarando livres os escravos que chegassem ao pas
aps a sua edio. A lei no teve nenhuma eficcia: era para ingls ver (vem da essa expresso).
A Inglaterra reagiu contra a continuidade do trfico de escravos, decretando o Bill Aberdeen, que
autorizava a marinha inglesa a atacar e apreender os navios negreiros e a julgar em seus tribunais os
responsveis. Em 1850, nova lei brasileira proscreve o trfico a Lei Eusbio de Queiroz esta
com maior eficcia, reduzindo drasticamente o fluxo de africanos para o pas. Em 1871, editada a
Lei do Ventre Livre, declarando libertos os filhos de escravas nascidos aps a sua promulgao. Em
1885, a tentativa dos conservadores de arrefecer os mpetos abolicionistas por meio de concesses
pontuais dava mais um passo com a Lei Saraiva-Cotegipe, tambm conhecida como Lei dos
Sexagenrios, que estabeleceu a liberdade dos escravos com mais de 60 anos. O fim da escravido
institucionalizada s ocorreria com a Lei urea, promulgada pela Princesa Isabel em 13 de maio de
1888. Com ela, o Brasil tornava-se o ltimo pas do Ocidente a abolir oficialmente a escravatura.
Contudo, isto no foi suficiente para a incluso social da populao afrodescendente. A falta de
condies materiais dos ex-escravos, a discriminao que sofriam, e a inexistncia de qualquer
poltica pblica voltada a remediar esta terrvel situao, criada por mais de trs sculos e meio de
cativeiro, geraram um sistema social profundamente injusto, cujas consequncias ainda no foram
extirpadas. A lgica da escravido penetrou profundamente a nossa cultura e sociabilidade, e, do seu
veneno, ainda no conseguimos nos livrar. Infelizmente, cumpriu-se o vaticnio de Joaquim Nabuco:
a escravido permanecer por muito tempo como a caracterstica nacional do Brasil.39
O 2 Reinado aproximava-se do fim, com crises nas relaes do Imperador com o clero e com o
Exrcito, e perda de suporte do regime na maior parte dos segmentos sociais, inclusive na elite rural,
que, com a abolio, deixara de apoi-lo. Em 15 de novembro de 1889, a Carta Imperial revogada
pelo Decreto n 1, que proclama a Repblica. Apesar das virtudes pessoais de D. Pedro II,
reconhecidas por amplos setores da sociedade brasileira, nossa primeira experincia constitucional
legou ao constitucionalismo uma marca que apenas recentemente comearia a ser enfrentada: a franca
incoerncia entre as proclamaes constitucionais e a realidade social brasileira.

3.3 A Constituio de 1891


3.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
Por ocasio queda da monarquia, em novembro de 1889, as bases de susten tao do regime
monrquico estavam profundamente desgastadas. Concorreram para a crise do regime monrquico
sobretudo aps a questo religiosa,40 a questo militar41 e a emancipao dos escravos sem
indenizao ao ex-proprietrios. O movimento republicano vinha ganhando corpo no pas, desde o
comeo da dcada de 1870.42 Pedro II estava muito envelhecido, e a opinio pblica tinha averso ao
seu genro estrangeiro, o Conde DEu, visto como possvel futuro governante.
Na campanha republicana, aliaram-se polticos civis, de diversas inclinaes ideolgicas, e
militares, numa unio precarssima, condenada a desfazer-se pouco depois da proclamao da
Repblica. Adeptos do federalismo que antes apoiavam a monarquia, como Ruy Barbosa e Joaquim
Nabuco, tambm aderiram ao movimento republicano, justificando a adeso pela dificuldade de
implantao da federao no regime monrquico. Havia, basicamente, trs linhas no movimento
republicano do final do 2 Reinado. Uma, de vis liberal e urbano, associava a Repblica garantia
dos direitos individuais, federao e ao fim do regime escravista. Outra vertente, originria do
Estado de So Paulo, ligava-se burguesia cafeeira e adotava uma perspectiva conservadora,
interessando-se pela autonomia das provncias, mas no pela defesa dos direitos individuais ou pelo
fim da escravido. A terceira linha era positivista, influenciada pelas ideias filosficas de Auguste
Comte, que defendia uma ditadura republicana como a forma ideal de governo para a poca, e tinha
grande penetrao nos nossos meios militares, bem como entre os polticos do Rio Grande do Sul.
Foram os militares, sob a chefia de Deodoro da Fonseca,43 que promoveram o movimento que
resultou na Proclamao da Repblica. Neste movimento, praticamente no houve participao
popular. O povo no passou de mero expectador atnito dos acontecimentos de novembro de
1889.44 Sem embargo, parece um exagero equiparar o advento da Repblica a um mero
pronunciamento militar, como sugerem alguns autores, 45 haja vista as vrias outras foras que lhe
deram suporte, bem como a sua correlao com fenmenos mais profundos que se desenrolavam na
sociedade, na cultura e na economia do pas.46
Proclamada a Repblica, o Imperador e a famlia real foram exilados, partindo imediatamente
para a Europa. No houve conflito armado na instaurao do novo regime, cuja formalizao se deu
por meio do Decreto n 1, que instituiu o governo provisrio, chefiado pelo prprio Deodoro, e
composto tanto por militares Benjamin Constant e Eduardo Wandenkolk , como por civis
Ruy Barbosa, Quintino Bocaiva e Aristides Lobo. Tal decreto definiu o carter republicano e
federal do Estado, e atribuiu s antigas provncias a condio de Estados federais (art. 2). Tendo em
vista a dissoluo do Legislativo ento decretada, o pas passaria a ser regido autocraticamente pelo
governo provisrio at as eleies para a Assembleia Constituinte.
Em 3 de dezembro de 1889, editado o Decreto n 29, nomeando uma comisso de cinco juristas
para elaborao de anteprojeto de Constituio, composta por Saldanha Marinho, Amrico
Brasiliense, Santos Werneck, Rangel Pestana e Magalhes de Castro. Depois da sua elaborao, o
anteprojeto foi encaminhado para reviso a Ruy Barbosa, que o alterou significativamente,
conferindo-lhe a sua fisionomia definitiva. O texto, apesar de mais analtico, era fortemente inspirado
na Constituio norte-americana, da qual o jurista baiano era profundo admirador. Da Carta norte-
americana, Ruy importaria o modelo de federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui, o
presidencialismo e o controle jurisdicional de constitucio nalidade das leis. O Anteprojeto foi
publicado como o Decreto n 510, que vigorou como Constituio Provisria, at o final da
Assembleia Constituinte. Tal Decreto convocava a eleio para a constituinte, direta e sem restries
censitrias, a ocorrer em 15 de setembro de 1890. Finalmente, em 15 de novembro de 1890, no
primeiro aniversrio da Proclamao da Repblica, instalava-se a Assembleia Constituinte. Eram
205 deputados e 63 senadores, compondo um corpo legislativo formado por muitos bacharis e
militares.47
Na Constituinte, partiu-se do texto da Constituio Provisria ento em vigor, que foi tomado
como projeto. Foi escolhida uma comisso de 21 parlamentares, um de cada Estado da federao
ento existente, para proferir parecer sobre ele. A Comisso pouco inovou no texto que lhe fora
apresentado.48 As principais mudanas sugeridas e depois aprovadas pelo Plenrio foram a adoo
de eleies diretas para Presidente da Repblica e para o Senado, a ampliao das competncias
tributrias e processuais dos Estados e a transferncia para estes das terras devolutas. O tema mais
polmico durante os trabalhos da constituinte foi a federao,49 em torno do qual se defrontaram um
grupo ultrafederalista, em que militavam Julio de Castilhos, Campos Salles e Epitcio Pessoa, que
pretendia ampliar a autonomia estadual, e outro favorvel a um federalismo mais centralizado, em
que despontavam Ruy Barbosa50 e Amaro Cavalcanti. Questes que seriam centrais para a vida
constitucional do pas no perodo vindouro, como o estado de stio, sequer foram debatidas. Em 24
de fevereiro de 1891 era promulgada a Constituio de 1891.

3.3.2 Traos essenciais da Constituio de 1891


A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do liberalismo republicano e moderado
que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados Unidos as instituies e os valores
do liberalismo, para uma sociedade que nada tinha de liberal: o exemplo acabado do idealismo na
Constituio.51 O pensamento de Ruy Barbosa se impusera quase integralmente na Constituinte,
diante de outras correntes de pensamento, como o positivismo, que tinha ento grande fora na
sociedade brasileira.52 A influncia norte-americana foi sentida at na mudana do nome do pas, que
passou a se chamar oficialmente de Estados Unidos do Brasil. O texto aprovado em 1891 o mais
enxuto de todas as constituies que tivemos: 90 artigos no corpo permanente, acrescidos de 9
dispositivos nas disposies transitrias.
Do ponto de vista da partilha espacial de poder, adotou-se, como j destacado, o federalismo,
inspirado no modelo norte-americano. A federao era concebida como unio perptua e
indissolvel das suas antigas Provncias (art. 1). Cada uma delas passava a constituir um Estado,
dotado de autonomia poltica e financeira, e com poder para elaborar a sua constituio e as suas leis
(art. 63). Os Estados deveriam prover as necessidades dos seus governos com os recursos que
arrecadavam. Suas competncias eram as remanescentes (art. 65, 2), pois a Constituio fixava
expressamente apenas aquelas atribudas Unio. O modelo de federalismo era o dual, tambm
vigente nos Estados Unidos, de pronunciada separao entre as esferas federal e estadual, com
reduzido espao para a cooperao entre elas. A autonomia dos municpios foi garantida no texto
constitucional (art. 68), mas no se lhes conferiu a estatura de entidade federativa.
O sistema de governo escolhido foi o presidencialista, mais uma vez decalcado do
constitucionalismo americano. O Poder Legislativo era bicameral, composto de Cmara de
Deputados e Senado. No bicameralismo federativo esposado, a Cmara representava o povo, tendo
cada Estado um nmero de deputados proporcional sua populao (art. 28, 1), enquanto o
Senado, que era presidido pelo Vice-Presidente da Repblica, representava os Estados (art. 30),
sendo composto por trs senadores de cada unidade da federao. Deputados e senadores eram
eleitos diretamente, sendo o mandato daqueles de 3 anos, e o destes ltimos de 9 anos. No Senado,
haveria renovao a cada trinio de um tero da representao.
O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica, que, em conse quncia do regime
presidencialista, cumulava as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. O seu substituto ou
sucessor era o Vice-Presidente, eleito simul taneamente, mas sem a necessidade de integrar a mesma
chapa partidria (art. 41, 1). Presidente e Vice eram eleitos por sufrgio direto e universal e
maioria absoluta de votos, para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o perodo
imediatamente subsequente (arts. 43 e 47). No havendo quem alcanasse a maioria absoluta,
realizar-se-ia no Congresso nova eleio, entre os dois candidatos mais votados (art. 47, 2).
Excepcionalmente, os primeiros Presidente e Vice-Presidente seriam eleitos indiretamente pela
prpria Constituinte (art. 1, Disposies Transitrias).
O Poder Judicirio tambm foi organizado pela Constituio em bases federativas, com uma
Justia Federal e outra Estadual. Na cpula de todo o sistema, o Supremo Tribunal Federal, que fora
criado um ano antes, pelo Decreto n 510, com inspirao na Suprema Corte norte-americana. O
Tribunal era composto por quinze juzes escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo Senado entre
cidados de notvel saber e reputao ilibada (art. 56). Note-se que o texto constitucional aludia ao
notvel saber, no exigindo expressamente que esse fosse jurdico, o que, no governo de Floriano
Peixoto, chegou a dar margem a escolhas pelo Presidente de pessoas sem formao em
Direito.53 Outro ponto importante foi a previso do controle de constitucionalidade das leis, que
acabara de ser institudo pelo Decreto n 848 do Governo Provisrio, e passou a ter assento
constitucional. O modelo adotado foi o norte-americano, do controle difuso e concreto: todos os
juzes e tribunais exerciam o controle e podiam deixar de aplicar leis e outros atos normativos a
casos concretos que lhes fossem submetidos, quando as normas contrariassem a Constituio.
Comentando o art. 59, 1, da Constituio de 1891, Ruy Barbosa sintetizava o princpio
fundamental que informa o modelo: a autoridade, reconhecida expressamente no texto
constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da
Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse critrio.54
Os direitos polticos foram concedidos aos cidados brasileiros maiores de 21 anos, excluindo-se
os analfabetos, os mendigos, os praas militares e os integrantes de ordens religiosas que
impusessem renncia liberdade individual (art. 70). Manteve- se a abolio do voto censitrio, que
j fora determinada pelo Decreto n 200-A do Governo Provisrio. 55 No houve qualquer referncia
restritiva expressa s mulheres no texto constitucional, mas a discriminao de gnero era to
enraizada que sequer se discutia se elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem precisava ser
dito que as mulheres no tinham direitos polticos, pois isto seria natural.
No plano dos direitos individuais, a Constituio revelou a sua inspirao liberal. O art. 72
incorporou um vasto elenco de liberdades pblicas, como as de religio, de expresso, de
associao, de reunio, de locomoo e profissional. Naturalmente, a propriedade foi garantida em
toda a sua plenitude (17). Diversas garantias penais e processuais foram previstas, como a ampla
defesa, o juiz natural, a pessoalidade da pena, e a proibio das sanes de banimento, gals e de
morte, salvo, no ltimo caso, em tempo de guerra. Foi constitucionalizado o habeas corpus, cabvel
sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por
ilegalidade ou abuso de poder (22). Como o texto no circunscrevera o remdio tutela de
liberdade de locomoo, abriu-se espao para desenvolvimento no STF da chamada doutrina
brasileira do habeas corpus,56 impulsionada pelo magistrio e pela corajosa atuao advocatcia de
Ruy Barbosa,57 ampliando essa garantia constitucional para diversas outras situaes em que se
configurasse a arbitrariedade estatal, mas no estivesse envolvido o direito de ir e vir.58
O elenco de direitos fundamentais endossava, ainda, importantes bandeiras republicanas ao abolir
os privilgios de nascimento, foros de nobreza e ordens honorficas (art. 72, 2) e constitucionalizar
a separao entre Estado e Igreja (art. 72, 3) que j fora determinada antes pelo Decreto n 119-
A do Governo Provisrio , estabelecendo o carter secular dos cemitrios e a laicidade do ensino
pblico. Porm, diferentemente da Carta do Imprio neste ponto, frente do seu tempo a
Constituio de 1891 no demonstrou nenhuma sensibilidade para o social, estatuindo apenas
direitos individuais defensivos, voltados limitao do arbtrio estatal, sem qualquer abertura para
os direitos de natureza positiva.
Em relao aos mecanismos de reforma, a Constituio de 1891 era rgida. O art. 90 da Carta
estabelecia o procedimento para as alteraes constitucionais: considerava-se proposta a reforma
constitucional quando (a) fosse apresentada por pelo menos um quarto dos membros da Cmara ou
do Senado, e fosse aceita, em trs discusses, por dois teros dos votos em ambas as casas; ou (b)
quando a mudana fosse solicitada por dois teros das Assembleias Legislativas dos Estados, que
decidiriam por maioria, no decurso de um ano. Aceita a proposta, seria ela aprovada se obtivesse, no
ano seguinte, a anuncia de, no mnimo, dois teros dos votos nas duas casas do Legislativo Federal.
Ademais, tal Constituio consagrava limites materiais para o poder de reforma: vedava qualquer
projeto tendente a abolir a forma republicana federativa, ou a igualdade de representao dos
Estados no Senado (art. 90, 4).
Em suma, tratava-se de uma Constituio perfeitamente liberal, bastante com pro metida, no seu
texto, com o Estado de Direito. Na prtica, porm, a vida cons ti tu cional na Repblica Velha esteve
muito distante do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela fraude eleitoral e pelo arbtrio dos
governos.

3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891


Sob a perspectiva do constitucionalismo, a Repblica comea muito mal. A Assem bleia
Constituinte elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto,
respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da Repblica. 59 Deodoro imediatamente entra
em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento ainda no ano de 1891, prometendo novas
eleies e uma futura reviso da Constituio recm-aprovada, visando a fortalecer a Unio e o
Poder Executivo. Instala-se uma crise poltica e militar, que leva Deodoro renncia, ainda antes da
metade do seu perodo presidencial. De acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas
eleies deveriam ser convocadas (art. 42). Contudo, valendo-se de uma interpretao capciosa da
Carta de 1891, Floriano mantm-se no poder at o final do mandato.60
O autoritarismo foi o trao essencial do Governo Floriano, que violou direitos fundamentais,
perseguiu opositores, censurou a imprensa e ignorou a Constituio. Foi um perodo conturbado, com
graves incidentes polticos e militares, como a Revoluo Federalista no Rio Grande do Sul e a
Revolta da Armada. A decretao do estado de stio e a interveno federal foram rotineiras, sem
observncia dos seus limites constitucionais, com priso e desterro de opositores, inclusive
parlamentares. O Presidente atritou-se com o Supremo Tribunal Federal, recusou-se a cumprir
decises judiciais e chegou at a inviabilizar o funcionamento da Corte, ao no nomear ministros
para composio do seu quorum mnimo de funcionamento.61
Em 1894, elege-se para a Presidncia o civil paulista Prudente de Morais, um porta-voz dos
interesses da burguesia cafeicultora, pondo termo fase militar do regime. Durante este perodo,
rebenta no serto da Bahia a Guerra de Canudos, movimento popular messinico e antimoderno, que
impe vexames ao Exrcito e termina no massacre de miserveis. Prudente de Morais sucedido por
outro paulista, Campos Salles, que consolida o modelo republicano civil e oligrquico, que
perduraria por toda a Repblica Velha, instaurando a chamada Poltica dos Governadores. Essa
consistia num arranjo poltico informal, pelo qual o governo central dava apoio aos grupos
dominantes na poltica local, que, em contrapartida, respaldavam integralmente o Presidente.62
Este contexto alimentou o coronelismo:63 os chefes polticos locais no meio rural eram quase
senhores feudais nas suas terras, e a sua vontade era, na prtica, a lei.64 Inclusive porque, pelos
arranjos polticos costumeiros da poca, os agentes da lei juzes, delegados etc. eram
indicados pelos prprios coronis. Neste quadro, os direitos individuais proclamados pela
Constituio no passavam de fico. Sob o ngulo eleitoral, os coronis controlavam rebanhos de
eleitores que deles dependiam, fenmeno potencializado pela inexistncia do voto secreto no Brasil,
que retirava a liberdade do eleitor: era o voto a bico-de-pena.
Como se no bastasse, era generalizada a fraude eleitoral em todos os nveis, tornando
praticamente impossvel a eleio de candidatos no oficiais. Cabia ao Poder Legislativo a
realizao das eleies, apurao dos votos e diplomao dos eleitos, o que dava margem a
inmeros desvios. No mbito da Unio, instalara-se no Congresso rgo chamado Comisso de
Verificao dos Poderes, que tinha por incum bncia oficializar o resultado das urnas nos pleitos
federais, homologando as eleies. A opacidade do processo de homologao permitia que,
independentemente do nmero de votos recebidos por um candidato, fosse ele barrado, no tendo a
sua eleio reconhecida. Tratava-se da degola, que ensejava um amplo controle do governo sobre
o resultado dos pleitos eleitorais. Era assim que funcionava a democracia brasileira: na base, o
bico-de-pena substituiu a eleio; no alto, a degola ocupou o lugar das apuraes.65
Durante a Repblica Velha, consolidou-se o domnio poltico dos Estados de So Paulo e Minas
Gerais, conhecido como poltica do caf com leite, que envolvia um acordo implcito para a
alternncia na Presidncia da Repblica entre polticos de So Paulo (produtor de caf) e de Minas
(produtor de leite). O extrato social hegemnico era a oligarquia rural, que preponderava num
sistema econmico baseado na agricultura e no latifndio.
Enquanto vigorou a Constituio de 1891, o predomnio do Poder Executivo era incontestvel e se
expressava com frequncia na decretao do estado de stio. Foram ao todo onze decretaes, todas
aprovadas por um Legislativo de obedientes clientes.66 Apesar de protestos e de algumas
impugnaes judiciais, prevaleceu, na prtica, a viso conservadora de que o estado stio era uma
espcie de interregno constitucional, durante o qual o governo estava livre para agir de forma
plenamente discricionria.67 Muito frequentes foram tambm as intervenes federais nos Estados,
decretadas no s em situaes de efetiva crise do pacto federativo, como tambm para asfixiar
eventual oposio ao governo central que, a despeito dos arranjos da poltica dos governadores,
conseguisse se organizar no mbito estadual. O Poder Judicirio, que fora formalmente fortalecido
pela Constituio de 1891, com a instituio do controle de constitucionalidade das leis, muitas
vezes no quis, outras no pde, controlar os abusos do Executivo. Apesar de alguns episdios
pontuais de resistncia, o Supremo Tribunal Federal foi, em geral, bastante dcil diante dos
desmandos dos governantes de planto.68
Durante a sua vigncia, a Constituio de 1891 sofreu apenas uma emenda constitucional, em
1926. Aprovada durante a presidncia de Arthur Bernardes, a emenda caracterizou-se por seu vis
centralizador e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipteses de interveno da Unio
nos Estados; proibiu o controle judicial sobre a decretao do estado stio ou sobre os atos
praticados na sua vigncia, sobre a interveno nos Estados e sobre posse, legitimidade e perda de
mandatos polticos estaduais ou federais; e limitou o cabimento do habeas corpus aos casos de
constrangimento ou ameaa liberdade de locomoo, encerrando a doutrina brasileira do habeas
corpus.
Ao longo da dcada de 1920, as bases polticas, sociais e econmicas do sistema rural-
oligrquico entram em crise. Surge o tenentismo, movimento de oposio ao regime que congregava
setores do jovem oficialato do Exrcito e se baseava num vago iderio que englobava lutas contra a
fraude eleitoral, o poder das oligarquias e a corrupo do governo. Na mesma poca, uma nova
classe mdia se afirma nos principais centros urbanos, com aspiraes e valores divergentes
daqueles das tradicionais elites agrrias que at ento governavam o pas. Por outro lado, ganha
vulto no pas a questo social, com o aumento da fora poltica dos trabalhadores nas cidades, que
passaram a se organizar melhor e a reivindicar direitos. Em 1929, a crise econmica mundial,
inaugurada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque, atinge em cheio a o pas, gerando desemprego e
recesso. Era esse, em traos largos, o pano de fundo dos acontecimentos de 1930, que viriam a
encerrar a Repblica Velha.
O estopim da Revoluo de 1930 foi a sucesso do Presidente Washington Lus. Pela poltica dos
governadores, seria a vez de Minas Gerais indicar o prximo Presidente, mas o acordo fora
rompido por Washington Lus, que lanou o paulista Jlio Prestes como seu candidato. Em reao,
Minas se une ao Rio Grande do Sul e Paraba, formando a Aliana Liberal, e lanando a chapa
integrada por Getlio Vargas, como candidato Presidncia, e Joo Pessoa, para a Vice-
Presidncia. A der rota dessa chapa, em eleio suspeita, e o clima gerado pelo assassinato de Joo
Pessoa auxiliaram o desencadeamento da Revoluo, ocorrido em 3 de outubro de 1930. Depois de
alguns confrontos militares, a Revoluo se sagra vitoriosa, e, em poucos dias, Getlio Vargas
assume o governo. Era o final do regime constitucional instaurado em 1891.
Num balano geral, pode-se dizer que a Constituio de 1891 teve pouqussima efetividade. Entre
o pas constitucional liberal e democrtico e o pas real autoritrio e oligrquico ,
manteve-se sempre um abismo intransponvel.

3.4 A Constituio de 1934


3.4.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
Em 11 de novembro de 1930, Getlio Vargas edita o Decreto n 19.398 em vigor at aprovao da
Constituio de 1934, institucionalizando e regulamentando o Governo Provisrio por ele chefiado,
que perduraria at 1934.69 De acordo com o Decreto, o Governo Provisrio exerceria
discricionariamente, em toda a sua plenitude, as funes e atribuies, no s do Poder Executivo,
como tambm do Poder Legislativo at a aprovao de nova Constituio (art. 1). Confirmou-se no
Decreto a dissoluo do Congresso, das Assembleias Legislativas e Cmaras Municipais de todo o
pas e se atribuiu ao Governo Provisrio o poder de designar interventores nos Estados (art. 11), os
quais, por seu turno, nomeariam prefeitos para todos os municpios (art. 11, 4). As garantias
constitucionais foram suspensas, excluindo-se do Poder Judicirio a apreciao dos atos do Governo
Provisrio e dos interventores federais (art. 5). Em suma, estruturava-se ali, ainda que
provisoriamente, um governo de exceo.
Durante o Governo Provisrio, diversas medidas relevantes foram adotadas. Foi editado um
Cdigo Eleitoral, criando a Justia Eleitoral e o voto secreto, esten dendo o direito de voto s
mulheres, instituindo a representao classista e adotando o sistema proporcional nas eleies, em
substituio ao sistema distrital que antes vigorava.70 Foram criados os Ministrios da Educao, da
Sade e do Trabalho, In dstria e Comrcio, que desenhavam um perfil mais social e interventor do
Estado brasileiro. As primeiras regras de proteo ao trabalhador urbano foram editadas, bem como
normas de inspirao nacionalista, que ampliaram a interveno do Estado sobre a economia, por
meio de medidas como a nacionalizao do subsolo, das guas, jazidas minerais e fontes
energticas.71
poca, o ambiente constitucional externo era de crise do liberalismo. Nos Estados Unidos, o
modelo do absentesmo estatal estava sendo abandonado, com as polticas intervencionistas do
Presidente Roosevelt, conhecidas como o New Deal. Na Europa, a crise do liberalismo era ainda
mais profunda, atingindo no s a sua dimenso econmica, mas tambm a sua faceta poltica. Na
Itlia, os fascistas governavam desde 1922. Ao longo da dcada de 30, na Espanha e em Portugal, os
governos autoritrios de direita, de Franco e de Salazar, subiriam ao poder. Na Alemanha, o nazismo
comeava a mostrar a sua brutalidade. O constitucionalismo social procurava conciliar respeito aos
direitos individuais e a democracia com a promoo da igualdade material por meio de direitos
sociais e da interveno do Estado na economia. Seu exemplo mais conhecido foi a Constituio
alem de Weimar de 1919. 72 Porm, tal Constituio principal influncia estrangeira na
elaborao da nossa Constituio de 193473 sucumbiria no incio da dcada de 1930, aps a
ascenso dos nazistas ao poder.74
No cenrio interno, foras heterogneas disputavam espao poltico no mbito do Governo
Provisrio. De um lado, os tenentistas, agora no poder, no desejavam eleies imediatas, nem
tampouco assembleia constituinte. Preferiam prolongar por algum tempo o Governo Provisrio, para
viabilizar as mudanas sociais que queriam ver implantadas. Na outra banda, segmentos mais
liberais, que tambm exerciam influncia no governo, desejavam a imediata reconstitucionalizao
do pas.75
A reconstitucionalizao demorou mais do que o tempo necessrio estabilizao da nova ordem.
Tal demora foi uma das causas da malograda Revoluo Constitucionalista de So Paulo, que
eclodiu em julho de 1932. A chamada Revoluo Constitucionalista foi inspirada por vrios
interesses e correntes de pensamento heterogneos. Se, de um lado, havia realmente setores imbudos
do iderio constitucionalista, que lutavam pela bandeira legtima do fim do regime de exceo, do
outro havia tambm elementos da antiga oligarquia rural, perdedores na Revoluo de 1930, que
pretendiam um retorno ao status quo anterior. Sobre o movimento pairava, ainda, a sombra do
separatismo, alimentada por um sentimento de superioridade de So Paulo em relao ao resto do
pas, que alguns setores da sociedade paulista cultivavam. Militarmente o movimento fracassou em
poucos meses. Mas evidenciou que no seria mais possvel continuar postergando a elaborao da
nova Constituio, de cuja edio ele foi um catalisador.
O primeiro passo para a Constituinte, porm, fora dado ainda antes que eclo disse a Revoluo
Constitucionalista. Em 14 de maio de 1932, o Governo Provisrio editou o Decreto n 21.402, que
fixou o dia 3 de maio de 1933 para as eleies da Assembleia, e criou comisso para elaborao de
anteprojeto de Constituio. Em 1 de novembro de 1932, foi editado o Decreto n 22.040,
regulamentando o funciona mento de tal comisso. De acordo com ele, uma subcomisso ficaria
encarregada de elaborar o anteprojeto, que depois seria encaminhado para apreciao da comisso.
A subcomisso, que, por reunir-se no Palcio do Itamaraty, ficou conhecida como Comisso do
Itamaraty, era presidida por Afrnio Mello Franco. O seu perfil ideo lgico era heterogneo: havia
liberais, como Afrnio Mello Franco e Carlos Maximiliano; integrantes mais prximos ao
pensamento social de esquerda, como Joo Mangabeira e Jos Amrico de Almeida, e pensadores
que aderiam a um autori tarismo nacionalista de direita, como Oliveira Vianna.
Em 5 de abril de 1933, outro Decreto editado o Decreto n 22.621 , dispondo sobre a
convocao da Assembleia Nacional Constituinte, seus componentes e regimento interno. Ele
determinava que a constituinte seria composta por 254 deputados. Destes, 214 seriam eleitos pelo
sistema proporcional e os outros 40 seriam representantes classistas, eleitos pelos sindicatos
legalmente reconhecidos e por associaes de profissionais liberais e de funcionrios
pblicos.76 Finalmente, em 19 de agosto de 1933 foi editado o Decreto n 23.102, que fixou em 15 de
novembro do mesmo ano a data de instalao da Assembleia Constituinte, o que de fato ocorreu.
Os trabalhos da constituinte partiram do texto elaborado pela Comisso Itamaraty. Apesar do
disposto no Decreto n 22.040, decidiu-se no submeter os tra balhos do grupo comisso geral
prevista naquele ato normativo, para poupar tempo. A Assembleia Constituinte, diferentemente de
outras que tivemos na histria do pas, no cumulou suas funes com a atividade legislativa
ordinria. Ela ocupou-se apenas da elaborao da Constituio e da eleio indireta do Presidente
da Rep blica, dissolvendo-se logo em seguida.77
Instalada a constituinte, formou-se uma Comisso Constitucional para apreciar o anteprojeto da
Comisso Itamaraty, composta por 26 membros um de cada Estado, um do Distrito Federal, um do
Territrio do Acre, e quatro representantes classistas presidida pelo jurista Carlos Maximiliano.
Em maro de 1934, essa Comisso dos 26 apresentou o parecer e o substitutivo ao anteprojeto da
Comisso Itamaraty. Sobre tal substitutivo trabalhou a Assembleia Constituinte at 16 de julho de
1934, data da promulgao da nova Constituio.
No dia seguinte promulgao, realiza-se eleio indireta para a Presidncia da Repblica, em
que Getlio Vargas se sagra vencedor. As prximas eleies deveriam ser diretas, como previa a
nova Constituio. Mas no viriam a ocorrer, em razo do golpe do Estado Novo.

3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticas


A Constituio de 1934 inaugurou o constitucionalismo social no Brasil. Rompendo com o modelo
liberal anterior, ela incorporou uma srie de temas que no eram objeto de ateno nas constituies
pretritas, voltando-se disciplina da ordem econmica, das relaes de trabalho, da famlia, da
educao e da cultura. A partir dela, pelo menos sob o ngulo jurdico, a questo social no poderia
mais ser tratada no Brasil como caso de polcia, como se dizia na Repblica Velha. Tratava-se de
uma Constituio extensa, composta por 187 artigos no seu corpo permanente, somados a outros 26
nas disposies transitrias. Do ponto de vista institucional, ela manteve o federalismo, a separao
de poderes e o regime presidencialista. Contudo, houve mudanas significativas no desenho das
instituies.
No que tange ao federalismo, a Constituio de 1934 consagrou um modelo cooperativo, inspirado
na Constituio de Weimar. Nesse modelo, alm das competncias privativas da Unio e dos
Estados, foram tambm previstas competncias concorrentes (art. 10), que demandavam a articulao
de iniciativas e esforos entre os poderes central e estadual. Os Estados foram autorizados a editar
leis para suplementar as normas federais em certas matrias (art. 5, 3). Por outro lado, houve uma
tendncia centralizadora, que se evidencia pela ampliao da competncia privativa da Unio por
exemplo, o Direito Processual, que, na Constituio de 1891, era da competncia legislativa dos
Estados, agora passara esfera normativa da Unio.
No que tange ao Poder Executivo, foi suprimida a figura do Vice-Presidente. O Presidente
continuaria a ser eleito para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o perodo subsequente (art.
52). As eleies ocorreriam por sufrgio universal direto e secreto. Mas, como se sabe, no chegou a
haver qualquer eleio presidencial sob a gide daquela Constituio, salvo a indireta de Getlio
Vargas, realizada pela prpria Constituinte.
No Poder Legislativo, houve mudanas profundas. Pela Constituio, ele seria composto pela
Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal (art. 22). Portanto, o Senado
deixara de ser um rgo do Legislativo, que se tornava unicameral. Pela Constituio de 1934, o
Senado teria como funes promover a coordenao entre os poderes federais entre si, manter a
continuidade administra tiva, velar pela Constituio, colaborar na feitura das leis e praticar os
demais atos de sua competncia (art. 88). Doravante, os senadores no participariam mais do
processo legislativo, salvo em determinados temas definidos pela prpria Constituio, como estado
de stio, sistema eleitoral, organizao judiciria federal e tributos e tarifas (art. 91). O Senado seria
composto por dois representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos por sufrgio direto e
universal para mandatos de oito anos (art. 89), realizando-se a cada quatro anos eleies para
renovao de metade dos seus membros (art. 89, 1).
Na Cmara dos Deputados havia dois tipos de representantes, ambos com man datos de quatro
anos: os representantes do povo, eleitos por sufrgio universal e direto, pelo sistema proporcional; e
os representantes das profisses,78 em total equivalente a um quinto da representao popular (art.
23), eleitos indiretamente pelas associaes profissionais, que eram divididas em quatro grupos:
lavoura e pecuria; indstria, comrcio e transportes; profisses liberais e funcionrios pblicos
(art. 23, 3). Com exceo dessa ltima categoria, a representao profissional seria paritria, pois
para cada representante de associao de empregados haveria tambm um representante de
associao de empregadores (art. 23, 5).
No mbito do Poder Judicirio foi mantida a estrutura federativa prevista na Constituio de 1891.
A Justia Eleitoral, instituda dois anos antes pelo Governo Provisrio, ganhou assento constitucional
(arts. 82 e 83). O Supremo Tribunal Fe deral passou a ser chamado de Corte Suprema e a sua
composio foi fixada em 11 ministros, 79 nmero que poderia ser elevado at 16, por lei de
iniciativa do prprio Tribunal. Embora tenha previsto a criao da Justia do Trabalho, voltada para
dirimir questes entre trabalhadores e empregados, regidos pela legislao social (art. 122), a
Constituio de 1934 no a inseriu no mbito do Poder Judicirio, inscrevendo-a na esfera do
Executivo.
Foi mantido o regime de controle de constitucionalidade da Constituio anterior, com trs
inovaes relevantes: a instituio do princpio da reserva de ple nrio, segundo o qual s pela
maioria absoluta dos votos da totalidade dos seus juzes, podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder pblico (art. 179); a previso da competncia do
Senado para suspender a exe cuo das normas declaradas inconstitucionais pelo Poder Judicirio
(art. 91, inciso IV) mecanismo importante para aclimatar ao sistema jurdico brasileiro, em que os
precedentes judiciais no eram vinculantes, o controle difuso de constitucionalidade, importado dos
Estados Unidos, pas em que sempre houve a vinculao aos precedentes ; e a criao de um
mecanismo de controle preventivo obrigatrio de constitu cionalidade das leis federais que
decretavam a interveno da Unio nos Estados, nos casos de violao dos chamados princpios
constitucionais sensveis, previstos no art. 7 da Constituio. Essa ltima inovao ser o embrio a
partir do qual, mais a frente, desenvolver-se- no Brasil o controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade.80
O sistema de direitos fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter social da
Constituio de 1934. A Constituio estatua um amplo elenco de direitos e garantias individuais,
que inclua as tradicionais liberdades civis, e no qual figuraram, pela primeira vez no Brasil, o
mandado de segurana (art. 113,
n 33) e a ao popular (art. 113, n 38). O direito de propriedade foi garantido. Porm, no mais
poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo (art. 113, XVII): chega ao nosso Direito
a ideia de funo social da propriedade.81
A maior novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. Esses no estavam
arrolados na declarao de direitos, mas nos ttulos que cuidavam da ordem econmica e social, e
da famlia, da educao e da cultura. Merece destaque o elenco de direitos trabalhistas,
estabelecido no art. 121 da Constituio, dentre os quais figuravam o salrio mnimo, o limite de oito
horas da jornada de trabalho, o repouso semanal remunerado, as frias anuais remuneradas e a
indenizao por dispensa sem justa causa. O texto constitucional ainda previa o amparo aos
desvalidos, maternidade e infncia, o socorro famlia numerosa e o combate mortalidade
infantil (art. 138); bem como em ensino primrio gratuito, de frequncia obrigatria, e em tendncia
gratuidade do ensino posterior ao primrio, visando a torn-lo mais acessvel (art. 150, Pargrafo
nico, alneas a e b). Enfim, na ordem jurdica brasileira depois da Constituio de 1934, os
direitos fundamentais no poderiam mais ser concebidos exclusivamente como direitos de defesa,
que limitavam a ao do Estado. Agora, ao lado desses direitos negativos, surgiam direitos
positivos, que reclamavam a atuao dos poderes pblicos em seu favor, e no o absentesmo estatal.
Ademais, os direitos voltavam-se tambm para as relaes entre particulares, como era o caso dos
direitos trabalhistas, que visavam a proteger os trabalhadores da explorao pelos seus patres,
diante do reconhecimento da intrnseca desigualdade de poder existente entre eles.
A Constituio de 1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da
economia,82 consagrando, de forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado na seara
econmica.83 O nacionalismo era um trao marcante no regime ento estabelecido, que consagrou
medidas como a nacionalizao das minas, riquezas do subsolo, guas e fontes de energia
hidreltrica, tornando a sua explorao dependente de concesso federal (art. 119); e ainda criou
diversas restries para o exerccio de atividades econmicas e profissionais por pessoas e
empresas estrangeiras (arts. 119, 1; 131; 132; 133; 135 e 136).
No que tange aos seus mecanismos de reforma, a Constituio de 1934 era rgida e contemplava
dois procedimentos diferentes, a partir da distino que estabelecia entre reviso e emenda (art.
178). A reviso, que demandava um procedimento mais complexo, ocorreria sempre que as
modificaes pretendessem alterar a estrutura poltica do Estado ou a competncia dos poderes da
soberania; nos demais casos, haveria emenda. Na emenda, o procedimento comearia com proposta
formulada pela quarta parte dos deputados ou senadores; ou por mais da metade das Assembleias
Legislativas, no decurso de dois anos, cada uma delas manifestando-se pela maioria dos seus
membros. Da, a emenda precisaria ser aprovada pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados e
do Senado Federal, durante dois anos consecutivos, a no ser que obtivesse dois teros dos votos em
ambas as casas, hiptese em que passaria a valer imediatamente. J no caso de reviso, o
procedimento comearia por iniciativa de dois quintos da Cmara ou do Senado; ou de dois teros
das Assembleias Legislativas, por meio de deliberao por maioria absoluta em cada uma delas.
Ento, Cmara e Senado deveriam aceitar a reviso por maioria de votos, elaborando um
anteprojeto. Para a sua aprovao, o anteprojeto teria de ser submetido, na legislatura seguinte, a trs
discusses e votaes em cada uma das casas, em duas sesses legislativas. No haveria reforma da
Constituio durante o estado de stio (art. 178, 4), nem seriam admitidos projetos tendentes a
abolir a forma republicana federativa (art. 178, 5).

3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934


Foi curtssima a vida da Constituio de 1934: promulgada em julho de 1934, ela vigorou apenas
at novembro de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os componentes liberais e
democrticos da Constituio de 1934 no resistiram radicalizao do regime e do clima social da
poca.
Na Repblica Velha, no havia partidos polticos de expresso nacional. Os primeiros se afirmam
durante o governo de Vargas, posicionando-se nos extremos do espectro ideolgico: direita, a
Ao Integralista Brasileira, de inspirao nitidamente fascista; esquerda, a Aliana Nacional
Libertadora, que era integrada por pessoas ligadas ao Partido Comunista, ento na ilegalidade, e por
alguns tenentistas. Em comum, apenas a rejeio democracia liberal. Tais partidos se
antagonizavam no cenrio poltico e conseguiam, em alguma medida, mobilizar as massas,
provocando grandes manifestaes populares, fenmeno at ento indito no Brasil, em que a
poltica sempre havia sido predominantemente elitista, com reduzido envolvimento popular.84
Em 11 de julho de 1935, invocando a Lei de Segurana Nacional recm-editada, que proibia a
existncia de partidos que visassem subverso, pela ameaa ou violncia, da ordem poltica
nacional, o Governo dissolve a Aliana Nacional Libertadora, adotando como pretexto um discurso
de Lus Carlos Prestes, seu Presidente de honra, que clamara pela derrubada do governo odioso de
Vargas. Meses depois, eclode a Intentona Comunista, rebelio militar armada, que atingiu as cidades
de Natal, Recife e Rio de Janeiro. A partir de ento, as instituies polticas de 1934 s
conservariam aparncia de vida.85
Abre-se uma fase de autoritarismo ascendente. O Congresso, cedendo a presses do
governo,86 aprova, em 18 de dezembro de 1935, trs emendas constitucionais. A primeira e mais
importante permitia Cmara, com a colaborao do Senado, autorizar o Presidente a declarar a
comoo intestina grave (...) equiparada ao estado de guerra, em qualquer parte do territrio
nacional. As emendas 2 e 3, por sua vez, autorizavam o Poder Executivo, por decreto, a punir,
respectivamente, servidores militares e civis envolvidos em movimento subversivo das instituies
sociais. Em 21 de maro de 1936 o Governo declara a comoo intestina grave, inicialmente por 90
dias, prazo depois prorrogado sucessivamente por mais trs vezes.87 Durante esse perodo, estiveram
suspensas em todo pas as garantias constitucionais. Houve prises polticas, censura e perseguio
de opositores.
A partir do final de 1936 comeam a se articular as candidaturas para a eleio presidencial,
marcada para janeiro de 1938. De um lado, Armando Salles de Oliveira, um liberal que expressava
os interesses da burguesia paulista, insatisfeita com a Revoluo de 1930. Do outro, Jos Amrico de
Almeida, poltico paraibano, ligado ao tenentismo, que deveria ser o candidato da situao, embora
Vargas evitasse manifestar apoio sua candidatura. Ainda disputava o pleito Plnio Salgado, lder da
Ao Integralista Brasileira. A Constituio de 1934 no admitia a reeleio, mas crescia em
segmentos da sociedade, alimentada pelo Governo, a aspirao de que Getlio Vargas se mantivesse
no poder: era o continusmo. A Constituio tornara-se um obstculo para os planos polticos de
Vargas.
Nesse ambiente, o governo lana mo de um estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa
comunista para romper com a ordem constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o General Ges
Monteiro divulga um suposto plano comunista para tomada do poder, que ficou conhecido como
Plano Cohen. Tratava-se de uma farsa, utilizada para levar o Congresso a aprovar a declarao do
estado de guerra. Nesse nterim, a ideia do golpe se fortalece nos meios militares e entre os polticos
prximos a Getlio Vargas. O desfecho no tardaria: em 10 de novembro de 1937, tropas da Polcia
Militar, com o apoio do Exrcito, cercam o Congresso e impedem o ingresso de par lamentares nas
suas instalaes. Na mesma noite, Vargas divulga, em comunicao radiofnica, uma Proclamao
ao Povo Brasileiro, em que justifica a ruptura com a Constituio e a outorga da nova Carta: as
medidas seriam necessrias em razo da profunda infiltrao comunista e da inaptido da
Constituio de 1934 para assegurar a paz, a segurana e o bem-estar da Nao. No houve
resistncia armada. O golpe de Estado de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.

3.5 A Constituio de 1937


3.5.1 A outorga da Carta
A Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro daquele ano. O seu texto foi redigido pelo
jurista Francisco Campos, ex-Ministro da Educao, que acabara de assumir a pasta da Justia do
Governo Vargas um intelectual de forte inclinao autoritria, que chegava s raias do
fascismo.88 Esse autoritarismo89 foi a marca distintiva da Constituio, que, diferentemente da que a
antecedeu, no fez concesses democracia liberal.
No prembulo da Constituio, firmado por Getlio Vargas, sua outorga era justificada pelo
perigo comunista e pela suposta ameaa de uma guerra civil. Falava-se na extremao de conflitos
ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de violncia,
colocando a Nao sob a funesta iminncia de guerra civil, e na infiltrao comunista, que se torna
cada dia mais profunda, exigindo remdios de carter radical e permanente. Afirmou-se que no
regime anterior, no dispunha o Estado dos meios normais de preservao e defesa da paz, da
segurana e do bem-estar do povo. Invocou-se o apoio das Foras Armadas e da opinio nacional,
justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa unidade e da rapidez com que
se vem processando a decomposio das nossas instituies civis e militares.
Porm, as justificativas no tinham lastro na realidade. Nem o Brasil encontrava-se na iminncia
de uma guerra civil, nem a ameaa de tomada de poder pelos comunistas era sria. As agitaes por
que passava o pas podiam ser enfrentadas sem o rompimento da ordem constitucional.90 Todavia,
sem a ruptura, Vargas no teria como manter-se frente do governo.
Para compensar a outorga, a Constituio prometia, no seu art. 187, a con vocao de um
plebiscito nacional para aprov-la, que seria regulamentado por Decreto do Presidente. Contudo, o
plebiscito jamais foi convocado, o que levou alguns juristas afirmao de que, juridicamente, a
Carta de 37 no teve valor. 91 O prprio Francisco Campos, em texto de 1945, publicado j depois
que ele se afastara do governo, afirmou que Constituio de 1937 no teria passado de documento
de valor puramente histrico, que entrou para o imenso material que, tendo ou podendo ter sido
jurdico, deixou de ser ou no chegou a ser jurdico, por no haver adquirido ou haver perdido a sua
vigncia.92
Na verdade, a Constituio de 1937 no teve maior importncia prtica, pois no forneceu
parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas viveu sob estado de emergncia, com o
Congresso fechado, numa genuna ditadura. Ainda assim, analisaremos abaixo, sucintamente, os
traos principais da Carta de 37.

3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937


A Constituio de 1937 previu um modelo de Estado autoritrio e corporativista. As suas
principais influncias foram as Constituio da Polnia de 1935,93 elaborada durante o governo do
Marechal Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o apelido de Polaca , e a Constituio
portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado Novo portugus, de Salazar. Ela continha 187
artigos: 174 no seu corpo permanente, e 13 nas disposies transitrias e finais. Foram esses
ltimos os que, na prtica, valeram.
A Carta de 1937 dissolveu o Poder Legislativo no apenas da Unio, como tambm dos Estados e
Municpios (art. 178). As novas eleies s ocorreriam depois da realizao de plebiscito previsto
para que o povo brasileiro se manifestasse pela confirmao ou no da Carta, o que, como j dito,
nunca ocorreu. Enquanto no fosse eleito o novo Parlamento, caberia ao Presidente da Repblica
expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio (art. 180). E o
Presidente tinha ainda o poder de confirmar ou no o mandato dos governadores dos Estados ento
em exerccio, nomeando interventores nos casos de no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo
nico). No mbito dos Estados, caberia aos governadores confirmados ou aos interventores a outorga
das constituies estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se reunissem, o Executivo
desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado estado de emergncia por tempo
indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a suspenso de inmeras garantias constitucionais.
No seu corpo permanente, mantinha a Carta o regime federativo da Constituio de 1934, inclusive
com a mesma diviso poltica e territorial (art. 3). Previram-se competncias privativas da Unio
(arts. 15, 16 e 20) e competncias exclusivas dos Estados (arts. 21 e 23), aos quais tambm se
facultava suplementar a legislao federal, suprindo-lhes as eventuais lacunas e atendendo aos
interesses locais. Contudo, nada disso saiu do papel, pois prevaleceu durante a vigncia da Carta a
centralizao unitria,94 sobretudo pela nomeao dos interventores pelo governo federal.
A Carta de 37 manteve nominalmente os trs Poderes tradicionais: Execu tivo, Legislativo e
Judicirio. No havia, porm, a preocupao com o equilbrio e a harmonia entre eles. Isso no
apenas na prtica poltica ditatorial, seno tambm no prprio texto constitucional, que definia o
Presidente da Repblica como autoridade suprema do Estado, a quem competia a coordenao dos
rgos representativos, a direo da poltica interna e externa, a promoo e orientao da poltica
legislativa de interesse nacional, alm da superintendncia da administrao do pas (art. 73). Dentre
as suas competncias e prerrogativas estavam as de declarar estado de guerra ou de emergncia (art.
74, alnea k e art. 166); dissolver a Cmara dos Deputados quando essa no aprovasse as medidas
tomadas durante aqueles perodos (art. 76, alnea b, e art. 167, Pargrafo nico); designar dez
membros do Conselho Federal (art. 50); adiar, prorrogar e convocar o Parlamento (art. 75, alnea
e); e indicar um dos candidatos nas eleies Presidncia (art. 75, alnea a).
O mandato presidencial seria de seis anos (art. 80), sendo as eleies indiretas, realizadas por um
colgio eleitoral composto por (a) eleitores designados pelas Cmaras Municipais, em nmero
proporcional populao dos Estados, at o mximo de 25 por Estado; (b) cinquenta eleitores,
designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre empregadores e empregados em nmero
igual; e (c) vinte e cinco eleitores, designados pela Cmara dos Deputados e outros vinte e cinco
designados pelo Conselho Federal, dentre cidados de notria reputao (art. 82). Mas se o
Presidente indicasse candidato, haveria eleio direta entre este e aquele escolhido pelo colgio
eleitoral (art. 84, Pargrafo nico).
O Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da
Economia Nacional e do Presidente da Repblica (art. 38). O Parlamento compunha-se de duas
Casas: a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal. A Cmara seria formada por deputados,
eleitos para mandatos de quatro anos (art. 39, 2), mediante sufrgio indireto, em que figurariam
como eleitores em cada Estado os vereadores e dez cidados eleitos diretamente em cada Municpio
(arts. 46 e 47). O nmero de deputados por Estado seria proporcional respectiva populao, com
um mnimo de trs e mximo de dez (art. 49).
O Conselho Federal compor-se-ia de um representante por Estado, alm de outros dez indicados
pelo Presidente da Repblica, todos apontados para mandatos de seis anos (art. 50). Os
representantes dos Estados seriam eleitos pelas respectivas Assembleias Legislativas, ressalvado o
direito do Governador de vetar o nome escolhido (art. 50, Pargrafo nico). O presidente do
Conselho seria um Ministro de Estado, tambm apontado pelo Chefe do Executivo (art. 56).
J o Conselho de Economia Nacional seria integrado por representantes dos vrios ramos da
produo nacional designados pelas associaes profissionais ou sindicatos reconhecidos em lei,
garantida a igualdade de representao entre empregadores e empregados (art. 57, caput). Tal rgo,
alm de ter poderes deliberativos sobre assuntos de assistncia e contratao coletiva de trabalho,
emitiria pareceres sobre os projetos que interessassem diretamente produo nacional (art. 61).
O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente simplificada, por meio da mutilao de
diversos dos seus rgos. A Constituio no aludia Justia Eleitoral e suprimia a Justia Federal
de 1 e 2 graus. A Justia do Trabalho, embora prevista (art. 139), continuava fora do Poder
Judicirio. Havia aluso possibilidade de criao, por lei, de uma justia voltada ao julgamento
dos crimes contra a segurana do Estado e estrutura das instituies (art. 172), o que veio a
ocorrer com a edio de decreto-lei, em 1938, que instituiu o Tribunal de Segurana Nacional. Na
cpula do Judicirio, mantinha-se o Supremo Tribunal Federal, composto por 11 Ministros
nomeados pelo Presidente e aprovados pelo Conselho Federal, mas esse nmero poderia ser
ampliado at 16, por proposta do prprio STF (arts. 97 e 98).95 Preservava-se o controle difuso de
constitucionalidade, mas com uma heterodoxa inovao: permitia-se, no caso de declarao de
inconstitucionalidade de uma lei, que o Presidente a submetesse de novo ao Parlamento. Se esse
confirmasse a norma, por dois teros dos membros de cada uma das casas, ficaria sem efeito a
declarao de inconstitucionalidade (art. 96, Pargrafo nico).96
Quanto alterao das suas disposies, a Carta de 1937 previa dois caminhos diferentes: o que
era deflagrado por iniciativa do Presidente da Repblica e o que decorria de iniciativa da Cmara
dos Deputados (art. 174). No primeiro caso, as mudanas podiam ser aprovadas por maioria simples
no Legislativo. Se o Parlamento rejeitasse a proposta, o Presidente poderia convocar um plebiscito
para que o povo decidisse definitivamente sobre a questo. Quando a iniciativa fosse da Cmara, o
quorum de aprovao seria de maioria absoluta. Nesse caso, aprovada a emenda, ela seria
encaminhada ao Presidente, que, se discordasse, poderia devolv-la Cmara, para que fosse
submetida nova deliberao nas duas casas na prxima legislatura. Se a medida ainda assim fosse
aprovada, era facultado ao Presidente convocar um plebiscito para que desse a ltima palavra sobre
a proposta. No havia, em nenhuma das hipteses, qualquer limite material expresso ao poder de
reforma.
Como o Parlamento no funcionou durante o Estado Novo, o Presidente da Repblica arvorou-se
condio de constituinte derivado, modificando unilateralmente a Carta de 1937, por meio da edio
de leis constitucionais. Portanto, na prtica, a Carta de 1937 funcionou como uma Constituio
flexvel, pois no havia qualquer diferena entre o processo de edio de normas infraconstitucionais
e o de alterao da Constituio: em ambos os casos, bastava a manifestao singular da vontade do
Presidente, que governava com poderes ditatoriais.
A Constituio de 1937 tambm estabelecia um catlogo de direitos (art. 122). O texto
constitucional deixava muito a desejar nessa matria, incorporando limitaes de m inspirao,
como a admissibilidade de pena de morte em diversas situaes que tangenciavam o crime poltico
(art. 13), e a previso de censura prvia da imprensa e de outros meios de comunicao (art. 15,
alnea a). Contudo, se os direitos previstos tivessem sido respeitados, o regime teria sido muito
menos autoritrio do que foi. Dentre os direitos individuais consagrados constavam as liberdades
pblicas tradicionais. A Carta no contemplou a proteo do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada, nem tampouco o mandado de segurana e a ao popular, que figuravam
na Constituio de 1934.
Manteve-se, da Carta de 1934, a previso de direitos trabalhistas (art. 137). Mas aqui, mais uma
vez, o vis autoritrio do regime se revelou, com a proibio da greve e do lock-out, reputados como
recursos anti-sociais (...) incompatveis com os superiores interesses da produo nacional (art.
139). A Constituio de 1937 tambm cuidou da famlia, da educao, da cultura, e da ordem
econmica. Nessa ltima parte, seguiu a linha intervencionista e nacionalista da Constituio de
1934, e aprofundou os seus traos corporativistas (art. 140).
Em sntese, a filosofia geral da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s tcnicas da democracia
liberal,97 como o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que o povo no tinha interesse e no
estava preparado para participar da tomada de decises na sociedade de massas; e a separao de
poderes, pois se considerava que o desenvolvimento e a modernizao nacionais deveriam ser
perseguidos por um governo forte, capitaneado por um Presidente em contato direto com as massas,
sem os entraves da poltica parlamentar e partidria. Apesar disso, ela impunha limites significativos
ao exerccio do poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma fisionomia distinta
ao regime. O que teve lugar durante o perodo foi, porm, a manifestao do poder sem a
observncia de limites jurdicos.

3.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional


Como j salientado, a Constituio de 1937 no desempenhou papel impor tante durante o Estado
Novo, at porque a maior parte das instituies de que cuidou jamais saiu do papel.
Do ponto de vista da repartio espacial de poder, o Brasil foi um autntico Estado unitrio.
Vargas nomeou interventores para todos os Estados, com exceo de Minas Gerais, e esses,
naturalmente, curvavam-se diante do poder central. As relaes entre a Unio e os Estados no se
regeram minimamente pela Constituio, mas sobretudo pelo Decreto-Lei n 1.202/39, conhecido
como Cdigo dos Interventores.98
Sob o ngulo da repartio horizontal de poder, o governo cumulou as funes do Executivo e do
Legislativo, legislando amplamente por intermdio de decretos-lei, com base no art. 180 da Carta. O
Judicirio no refreou as arbitrariedades do regime. At 1945, o pas esteve sob estado de
emergncia, com suspenso de diversas garantias constitucionais, e, de acordo com o art. 170 da
Constituio, os atos praticados pelo governo em virtude do estado de emergncia eram imunes ao
controle jurisdicional. Ademais, pairava sobre o Judicirio o temor de que o governo, valendo-se
dos seus poderes de exceo, previstos no art. 177 do texto constitucional,99 aposentasse
compulsoriamente os magistrados, o que lhes retirava em boa parte a independncia para agir em
contrariedade ao regime.
No campo dos direitos fundamentais, abundaram as violaes. Houve perseguio generalizada a
opositores, com prises, exlios e tortura, sobretudo de comunistas,100 mas tambm de
integralistas101 e liberais. A censura sobre a imprensa era institucionalizada, acompanhada de uma
onipresente propaganda do regime, sob a gide do Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP),
pautada pelo ufanismo e pelo culto personalidade de Getlio.102 Os partidos polticos foram
proibidos, bem como as associaes civis que promovessem propaganda poltica, com a edio do
Decreto-Lei n 37, de 2 de novembro de 1937. No havia sequer partido da situao: diferentemente
de outros governos autoritrios, que tornavam a sua agremiao o partido nico nacional, o Estado
Novo aboliu completamente a atividade partidria.
verdade que ocorreram avanos no campo dos direitos sociais, com a continuidade e o
aprofundamento das conquistas iniciadas a partir da Revoluo de 1930,103 que proporcionaram
significativa melhora na qualidade de vida dos mais pobres sobretudo do trabalhador urbano
em comparao com os padres oligrquicos e excludentes da Repblica Velha. Neste campo,
merece destaque, pela sua grande relevncia, a edio da Consolidao das Leis do Trabalho CLT,
em 1943.
O advento do Estado Social no seguiu, no Brasil, o caminho percorrido na Europa Ocidental, em
que, num primeiro momento, foram assegurados concreta mente os direitos individuais e polticos,
ditos de 1 gerao, e depois, como conquista decorrente de presses sociais e eleitorais, vieram os
direitos sociais, considerados de 2 gerao.104 Na verdade, a consagrao dos direitos sociais na
Era Vargas pautou-se por uma lgica diferente. Embora, obviamente, os novos direitos
correspondessem s aspiraes e aos interesses do povo, especialmente dos trabalhadores urbanos,
sua concesso resultou mais do impulso governamental do que da reivindicao organizada da
cidadania.105 O contexto era de cidadania regulada.106
Em regra, os direitos sociais no eram assegurados em bases universalistas, para todos os
cidados, mas sim aos pertencentes a determinadas categorias profissionais ou econmicas que eram
objeto de regulao estatal. O direito a sade, por exemplo, s era efetivamente garantido para os
trabalhadores que mantinham relao formal de emprego. Esta lgica combinava-se com o modelo de
sindicalismo oficial ento adotado, caracterizado pela subordinao do sindicato ao Estado, com o
controle governamental das atividades e reivindicaes dos trabalhadores, dentro do arcabouo
jurdico do corporativismo.107
Durante o Estado Novo, amplia-se a interveno do Estado na economia, com a criao de novos
rgos e empresas estatais. O nacionalismo econmico, subjacente Constituio de 1937, era
perseguido por meio de polticas voltadas ao fortalecimento da indstria nacional, implementadas no
contexto de uma sociedade que se urbanizava e modernizava. Aumenta o tamanho do Estado e a
administrao pblica se profissionaliza, com a introduo de novas prticas voltadas
racionalidade e eficincia do servio pblico, sob a liderana do Departamento Administrativo do
Servio Pblico (DASP).
A Carta de 1937 sofreu 21 modificaes, formalizadas por meio das chamadas leis
constitucionais, editadas unilateralmente pelo Executivo, tendo em vista o no- funcionamento do
Parlamento. As primeiras dez foram impostas durante o governo Vargas, e as onze subsequentes, que
j apontavam para a liberalizao do regime, foram editadas por Jos Linhares, depois da deposio
de Getlio, num intervalo de menos de trs meses.
A Revoluo de 1930 modernizou o pas, fixando as bases do Brasil contemporneo. O seu legado
mais importante foi a garantia de muitos dos direitos sociais que, at hoje, so titularizados pelos
trabalhadores. O Estado Novo e a Constituio de 1937, porm, corromperam muito do legado moral
da Revoluo de 1930. A dimenso democratizante da criao da justia eleitoral, com a respectiva
moralizao das eleies foi em grande parte corroda pelo autoritarismo do Estado Novo e de sua
malsinada Carta Poltica. Mesmo a efetividade dos direitos sociais no Estado Novo teve pouca
relao com a Carta de 37, decorrendo muito mais da vasta legislao editada na poca, bem como
dos desgnios e inclinaes ideolgicas de Getlio Vargas e do contexto social propcio sua
instituio
A II Guerra Mundial foi definitiva para o fim do Estado Novo. O Brasil, depois de adotar uma
posio inicial ambgua, acabou cerrando fileiras com os aliados. Assim, o pas rompeu relaes
com as potncias do Eixo em 1941, e, em 1942, entrou na guerra, vindo a participar efetivamente de
campanhas na Itlia no ano de 1944. Ao final da guerra, era flagrante a contradio: o pas, que
combatera na Europa contra o totalitarismo, mantinha-se internamente uma ditadura. Alm disso,
setores da socie dade e da imprensa comeavam a se mobilizar, exigindo a liberalizao do
regime.108
Neste quadro, o prprio Vargas toma iniciativas no sentido da distenso pol tica, no af de evitar
o naufrgio do regime que parecia se avizinhar. Em 28 de fevereiro de 1945, edita a Lei
Constitucional n 9, acompanhada de uma lista de consideranda, nas quais afirma que estavam
criadas as condies necessrias para que entre em funcionamento o sistema dos rgos
representativos previstos na Constituio; que as eleies diretas eram preferveis s indiretas; e
que a eleio de um Parlamento dotado de poderes especiais, para, no curso de uma legislatura,
votar, se o entender conveniente, a reforma da Constituio, supre, com vantagem o plebiscito de que
trata o art. 187 desta ltima. A norma em questo modifica a Constituio, para instituir as eleies
diretas para o Legislativo e o Executivo federais e estaduais, e prev a edio de lei, no prazo de
180 dias, para fixar as datas dos pleitos eleitorais para Presidente, Governador dos Estados,
Parlamento e Assembleias Legislativas. Em abril de 1945, o governo decreta anistia para os presos
polticos, e, em maio, edita o Decreto-Lei n 7.586, marcando as eleies federais para o dia 2 de
dezembro do mesmo ano. No mesmo decreto-lei, autoriza-se a formao de partidos polticos, que
deveriam ter, obrigatoriamente, atuao em mbito nacional.109
Dos inmeros partidos que surgiram naquele momento, trs se destacavam: a UDN, que agrupava a
oposio liberal ao Estado Novo; o PSD, com fortes bases rurais, formado a partir dos interventores
nomeados por Getlio, que apoiava o Pre sidente; e o PTB, tambm varguista, que representava o
trabalhismo, formado por elementos ligados aos sindicatos. Alm desses, tambm desempenhava
papel relevante no quadro partidrio o PCB, que fora fundado em 1922, mas que, afora breves
perodos nos anos 20, estivera at ento na ilegalidade, para a qual em breve retornaria. Arti
cularam-se, nesse nterim, as candidaturas Presidncia: apresentaram-se ao pleito o Brigadeiro
Eduardo Gomes, pela UDN; o General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e Yedo Fiza, pelo PCB.
Porm, surge um movimento em favor da continuidade de Getlio no poder. Um grupo defendia o
adiamento das eleies, e a realizao de uma assembleia constituinte, com Vargas no poder. Outro
advogava que o Presidente se lanasse candidato s novas eleies. Eram todos chamados de
queremistas. Vargas adotava uma posio dbia sobre o movimento, pois no o encorajava
explicitamente, mas tampouco o desautorizava. A repercusso popular da iniciativa gerava dvidas
sobre o desenlace do processo eleitoral.
Este contexto, e algumas medidas polmicas de Getlio, precipitaram a sua derrubada pelas
Foras Armadas. Em 29 de outubro, os militares, sob a liderana do General Ges Monteiro, do um
golpe de Estado, depondo o Presidente, que no esboa reao e se retira para sua fazenda em So
Borja. Assume o governo o ento Presidente do STF, Jos Linhares, que edita leis constitucionais
removendo algumas das disposies mais autoritrias da Carta de 37,110 e toma as medidas
necessrias para a convocao da Constituinte. Em 31 de janeiro de 1946, ele transmite o poder ao
novo Presidente eleito, Eurico Gaspar Dutra, escolhido em um pleito regular, com o apoio de Vargas.

3.6 A Constituio de 1946


3.6.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
A Assembleia Constituinte de 1946 foi contempornea de uma importante onda de
constitucionalismo global, que se seguiu ao fim da II Guerra Mundial. Mais ou menos na mesma
poca, vrios estados elaboraram constituies que hoje so referncia mundial, como a Itlia
(1947), a Alemanha (1948) e a ndia (1949), e outros aprovaram textos que acabariam no resistindo
ao tempo, como a Frana (1946).111 Depois da derrota dos nazistas e fascistas, as ideias de
democracia e de res peito aos direitos humanos voltavam moda, aps a fase de desprestgio que
haviam atravessado nas dcadas de 1920 e 1930. O fenmeno tambm alcanara o cenrio brasileiro.
Parcelas expressivas da opinio pblica tinham passado a clamar pela redemocratizao e
reconstitucionalizao do pas.
A Lei Constitucional n 9, editada por Vargas, no previa a convocao de Assembleia
Constituinte, mas sim a eleio do Parlamento com poderes para alterar a Carta de 37. Porm,
respondendo a uma consulta formulada pela OAB, o Tribunal Superior Eleitoral, que voltara a
funcionar, declarou, por meio da Resoluo
n 215/45, que o Parlamento Nacional, que ser reeleito a 2 de dezembro, ter poderes constituintes,
isto : apenas sujeito aos limites que ele mesmo prescrever.112
Com base nessa orientao, Jos Linhares aprova a Lei Constitucional n 13, com dois artigos. O
primeiro estabelecia que os parlamentares eleitos em 2 de novembro de 1945 reunir-se-iam no
Distrito Federal, sessenta dias aps as eleies, em Assemblia Constituinte, para votar, com
poderes ilimitados, a Constituio do Brasil. O segundo dizia que, promulgada a Constituio, a
Cmara dos Deputados e o Senado Federal passariam a funcionar como Legislativo ordinrio. A Lei
Constitucional
n 15, igualmente ditada por Linhares, tambm tratou da Constituinte. Ela reiterou os seus poderes
ilimitados, mas ressalvou a sua obrigao de respeitar o resultado das eleies presidenciais que
ocorreriam antes da sua instalao. Determinou, ainda, que, enquanto no fosse promulgada a nova
Constituio, o Presidente cumularia os poderes do Executivo com os da legislatura ordinria.
Pelo resultado das eleies, a maior bancada na Constituinte seria a do PSD, com 54% dos
representantes. Depois vinha a UDN, com 26%, o PTB, com 7,5%, e o PCB, com 4,7%. Os outros
7,3% estavam dispersos dentre vrios partidos menores.113 Getlio Vargas concorre a deputado
federal por 9 Estados e a senador por outros 5, como facultava a legislao eleitoral da poca, e se
elege deputado em 5, e senador em 2, optando pela vaga do Rio Grande do Sul no Senado, a que se
candidatara pelo PSD.114 Porm, ele praticamente no participou dos trabalhos da Constituinte.
Em 2 de fevereiro de 1945, instalou-se a Assembleia Constituinte, que funcionaria de forma
exclusiva. At a promulgao da nova Constituio, o Presidente Dutra desempenharia tambm as
funes legislativas, nos termos estabelecidos pela Lei Constitucional n 15.115
Na Assembleia, formou-se uma Comisso da Constituio, encarregada de elaborar o projeto,
composta por 37 membros, de forma proporcional s respectivas bancadas.116 Esta Comisso
dividiu-se em 10 subcomisses temticas. O ponto de partida de seus trabalhos foi o texto da
Constituio de 1934. A Comisso elaborou o chamado projeto primitivo, que foi submetido ao
Plenrio, no qual recebeu inmeras emendas. Da, o texto voltou Comisso de Constituio e s
subcomisses, que, com base nas emendas aprovadas, redigiu o denominado projeto revisto, o
qual, mais uma vez, foi apreciado pelo plenrio, com apresentao de destaques. O projeto revisto
retornou em seguida para a Comisso de Constituio, para os ltimos retoques.117 Em 18 de
setembro, esse texto seria solenemente aprovado e promulgado como a nova Constituio do pas.

3.6.2 Traos essenciais da Constituio de 1946


A Constituio de 1946 buscou conciliar liberalismo poltico e democracia com o Estado Social.
Desprovida de grandes pretenses inovadoras, ela se afastou do autoritarismo da Carta de 37,
acolhendo as frmulas e instituies do liberalismo democrtico como separao de poderes e
pluripartidarismo sem, no entanto, abdicar dos direitos trabalhistas e da interveno do Estado na
ordem econmica. Tratava-se de uma Constituio analtica, como da tradio brasileira, com 222
artigos no seu corpo permanente, e outros 36 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
No plano da organizao territorial do poder, buscou-se restaurar o federalismo, asfixiado durante
o Estado Novo. O federalismo seria bidimensional, congregando Unio e Estados, mas se assegurou
ampla autonomia para os municpios, por meio da eleio de prefeitos e vereadores, e do
reconhecimento da sua autoadministrao, do seu poder tributrio prprio e da sua competncia para
organizao dos servios pblicos locais (art. 28). A Constituio consagrou um extenso rol de
competncias da Unio (arts. 5, 15 e 16), atribuindo as remanescentes aos Estados (art. 18, 1),
que, em certas matrias, tambm poderiam legislar de forma complementar ou supletiva em relao
s normas federais (art. 6).
Quanto estrutura do poder poltico, adotou-se um modelo tradicional de separao de poderes.
Em reao contra os abusos do regime pretrito, o constituinte preocupou-se em restituir a dignidade
ao Legislativo e ao Judicirio. Instituiu um sistema rgido de separao de poderes, vedando tanto o
exerccio cumulativo de funes, como a sua delegao (art. 36, 1 e 2). Esta rigidez excessiva
revelar-se-ia, com o tempo, um dos problemas da Constituio. Notadamente no que toca ao pro
cesso de elaborao legislativa, a proibio das delegaes para o Executivo, numa sociedade de
massas, cada vez mais complexa, gerou um descompasso entre a capacidade tcnica do Congresso
em produzir normas na velocidade necessria, e as demandas da vida social, sobretudo na esfera
econmica.118
O Poder Legislativo foi estruturado de forma bicameral, com Cmara dos Deputados e Senado. A
Cmara era composta por deputados eleitos nos Estados, Distrito Federal e Territrios, pelo sistema
proporcional, para mandatos de quatro anos (arts. 56 e 57). Cada Territrio teria um deputado, e os
Estados e Distrito Federal elegeriam um nmero de representantes proporcional sua populao, no
inferior a sete, sendo o nmero mximo fixado por lei (art. 58, caput e 1). O Senado, por seu turno,
seria composto por trs senadores eleitos por cada Estado pelo sistema majoritrio, para mandatos
de oito anos (art. 60, caput e 1 e 2). A cada quatro anos ocorreria renovao parcial do quadro
de senadores, com eleies, alternadamente, na proporo de um ou dois teros (art. 60, 3). No se
cogitou de representao classista em nenhuma das casas.
Quanto ao Poder Executivo, manteve-se o presidencialismo e restabeleceu-se a figura do Vice-
Presidente, que estivera ausente das Constituies de 1934 e 1937 (art. 79). Presidente e Vice seriam
eleitos diretamente para mandatos de cinco anos (art.82). As eleies para os dois cargos eram
simultneas, mas no se exigia que ambos integrassem a mesma chapa, o que acabaria gerando crises
institucionais no futuro. Proibiu-se a reeleio presidencial para o perodo imediatamente
subsequente (art. 139, I, alnea a).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (art. 94, V), que antes se inseria na alada
do Executivo. A Justia Eleitoral voltou Constituio (art. 94, IV), e se instituiu um Tribunal
Federal de 2 instncia o Tribunal Federal de Recursos (arts. 103 a 105). A Constituio no
previu a existncia da Justia Federal de 1 grau, que s ser recriada durante o governo militar. Na
cpula do Judicirio, permanecia o Supremo Tribunal Federal, com 11 Ministros, indicados pelo
Presidente e aprovados pelo Senado (arts. 98 e 99). As garantias da magistratura vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos foram prestigiadas (art. 95). Foi mantido o
sistema difuso de controle de constitucionalidade. No mais havia a possibilidade, contemplada na
Carta de 37, de reviso das decises judiciais por rgos polticos.
Em relao aos direitos individuais, houve poucas mudanas em relao Constituio de 1934.
Tais direitos foram positivados no extenso rol do art. 141, em que figuravam as liberdades pblicas
tradicionais, como a liberdade de expresso agora sem a previso de censura prvia como na
Carta de 37 , a liberdade de religio, a liberdade profissional, a liberdade de associao e a
liberdade de reunio, assim como os direitos de natureza processual. O mesmo ocorre com os
remdios constitucionais do habeas corpus, do mandado de segurana e da ao popular. Volta
Constituio a garantia do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico per feito. Em
inovao relevante, consagra-se o direito inafastabilidade da prestao jurisdicional. Foram
vedadas as penas de morte, de banimento, de confisco e de carter perptuo, ressalvada, quanto
primeira, a legislao militar em caso de guerra externa.
No campo dos direitos polticos, assegurou-se o sufrgio universal direto e secreto. O voto passou
a ser obrigatrio para homens e mulheres alfabetizados.119 Pela primeira vez, os partidos polticos
receberam meno no texto constitucional, no dispositivo que vedou a organizao, registro e
funcionamento daqueles cujo pro grama ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na
pluralidade de partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem (art. 141, 13).120
Os direitos trabalhistas continuaram protegidos em sede constitucional (art. 157). Surge, como
novidade, o direito participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da empresa
(inciso IV). Contudo, o novo direito permaneceria letra-morta, pois a sua eficcia estava
condicionada edio de lei regulamentadora, que no chegou ser elaborada. Em relao greve
que foi um dos temas mais polmicos durante a constituinte , adotou-se um tpico compromisso
dilatrio: a Constituio reconheceu o direito, mas determinou que o seu exerccio seria regulado
por lei (art. 158).121 A mesma tcnica seria empregada em relao aos sindicatos, outro tema que
suscitou intensas controvrsias na Assembleia Constituinte: foi assegurada a liberdade da associao
profissional ou sindical, mas caberia lei disciplinar a sua forma de constituio, a sua
representao legal nas convenes coletivas de tra balho e o exerccio de funes delegadas pelo
poder pblico. Manteve-se, assim, o espao para a subsistncia do modelo viciado de sindicalismo
oficial que existia no pas desde a Revoluo de 1930.122
Na ordem econmica e social, permanece a linha geral intervencionista e nacionalista. A
propriedade estava condicionada ao bem-estar social (art. 147). A Unio poderia, mediante lei
especial, no s intervir no domnio econmico, como tambm monopolizar determinada indstria
ou atividade (art. 146). Diversas foram as restries impostas s atividades econmicas de pessoas
e do capital estrangeiro em reas reputadas estratgicas. Contudo, a questo agrria no foi
equacionada. A Constituio, seguindo a linha das que a antecederam, exigia pagamento de
indenizao prvia em dinheiro para qualquer tipo de desapropriao, o que praticamente
inviabilizava a realizao da reforma agrria nos marcos constitucionais.123
A Constituio dedicou um ttulo famlia, educao e cultura. No que tange famlia, a
influncia conservadora da Igreja Catlica se manifestou pela previso do carter indissolvel do
casamento (art. 163). Na linha do Estado Social, proclamou-se a obrigao do Estado de dar
assistncia maternidade, infncia, adolescncia e s famlias de prole numerosa (art. 164); de
garantir o direito educao, sendo gratuito a obrigatrio o ensino primrio (art. 168, I e II); e de
amparar a cultura (art. 174).
No que concerne mudana dos seus dispositivos, a Constituio de 1946 era rgida. De acordo
com o seu art. 217, a emenda poderia ser proposta por um quarto dos deputados federais ou
senadores, ou mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se cada uma delas pela
maioria dos seus membros. Ela seria aprovada se obtivesse votao de maioria absoluta nas duas
casas em duas discusses, durante duas sesses legislativas ordinrias consecutivas. Porm, se a
emenda obtivesse em ambas as casas, por duas votaes, a maioria de dois teros, poderia ser
aprovada imediatamente, dentro da mesma sesso legislativa. Como limite circunstancial, foi
proibida a reforma da Constituio durante o estado de stio. Adotaram-se, como clusulas ptreas, a
Federao e a Repblica.

3.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional


A Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos, sendo der rogada em janeiro de
1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide, momentos de democracia e estabilidade institucional, e
outros, extremamente conturbados, em que a Constituio teve pouca importncia. O primeiro
momento se estende de 1946 at setembro de 1961, quando, no contexto de sria crise poltica, foi
aprovada a Emenda n 4, que instituiu o parlamentarismo. O segundo momento vai de 1961 at o
golpe militar de 1964, e passa pela volta ao presidencialismo, com a edio da Emenda n 6, em
janeiro de 1963. E o terceiro momento corresponde ao perodo em que a Constituio conviveu com
o arbtrio militar, estendendo-se de abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967.
Na primeira fase, o Brasil experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida poltica
razoavelmente democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s liberdades
pblicas, apesar das diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato de Dutra transcorre
sem maiores incidentes constitucionais,124 e, em 1950, elege-se Getlio Vargas, derrotando o
candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes.
No seu governo, Vargas aprofunda o seu projeto de trabalhismo e nacionalismo econmico,
sofrendo implacvel oposio de setores da sociedade civil, das Foras Armadas e da alta
burguesia.125 Em 4 de agosto de 1954, um atentado frustrado contra o lder oposicionista e jornalista
Carlos Lacerda que vinha movendo ferina campanha contra Getlio acaba vitimando o major
da Aeronutica Rubem Vaz. Investigao paralela do homicdio conduzida pela Aeronutica aponta o
chefe da guarda pessoal do Presidente, Gregrio Fortunato, como mandante do crime. Reagindo
forte presso castrense e de parcela da opinio pblica em favor da sua renncia, e pressentindo a
iminncia de golpe militar caso no se afastasse, Getlio Vargas se suicida, em 24 de agosto de
1954, provocando enorme comoo social.
Assume o governo o Vice-Presidente, Caf Filho, para completar o seu mandato. Em 3 de outubro
de 1955 ocorrem novas eleies para a Presidncia, com a vi t ria de Juscelino Kubitschek,
candidato pelo PSD, e do Vice Joo Goulart, do PTB, que concorrera pela mesma chapa. As foras
anti-varguistas passam a conspirar aberta mente para impedir a posse dos eleitos, nos quais
enxergavam a continuidade da linha populista de Vargas. O argumento jurdico de que se valiam
estas foras era o de que Juscelino no havia obtido a maioria absoluta dos votos o que no tinha
nenhuma procedncia, pois a Constituio de 1946 no exigia esta maioria qualificada para a eleio
presidencial (art. 81). Nesse nterim, Caf Filho sofre um ataque cardaco, afastando-se do governo e
sendo substitudo pelo Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz que, pela Constituio,
era o prximo na linha de substituio do Presidente (art. 79, 1). Porm, rumores indicavam que
Carlos Luz participava das conspiraes para impedir a posse de Juscelino. Neste contexto, o
Marechal Lott, ex-Ministro da Guerra, desfecha um golpe preventivo para assegurar a ascenso ao
governo do Presidente eleito,126 afastando Carlos Luz do poder. O Congresso apoia a manobra
militar, e vota o nome de Nereu Ramos, Vice-Presidente do Senado, para encerrar o mandato, at o
empossamento dos eleitos.
A esta altura, Caf Filho, j restabelecido, tenta reassumir o seu posto, sendo impedido pelo
Congresso, que aprova tambm a decretao de estado de stio. Con tra o ato do Congresso que
decretara o seu impedimento, Caf Filho impetra um man dado de segurana no STF. A Corte, em
curiosa soluo, decide, por maioria de votos, suspender o mandado de segurana at que cessasse o
estado de stio, evitando imiscuir-se na controvrsia poltico-militar, apesar da sua inequvoca
dimenso jurdico-constitucional.127
Juscelino Kubitschek empossado, e seu governo, marcado pelo desenvolvimentismo e pela
transferncia da capital para Braslia,128 transcorre sem rompimento da legalidade constitucional,
apesar da ocorrncia de dois levantes militares,129 sem maiores consequncias. Ele sucedido por
Jnio Quadros, escolhido nas eleies presidenciais de 3 de outubro de 1960. Lder carismtico
independente em ascenso meterica, Jnio fora candidato pelo pequeno PTN (Partido Trabalhista
Nacional), com forte apoio da UDN. Eleito a partir de um discurso conservador e moralista, derrotou
o Marechal Lott, que concorrera por coligao formada pelo PTB, PSD e PSB. Recorde-se que a
Constituio de 1946 permitia a eleio de Presidente e de Vice-Presidente pertencentes a chapas
distintas, e, assim, Joo Goulart venceu o pleito para a Vice-Presidncia, derrotando Milton Campos
o candidato da chapa de Jnio.
Em 25 de agosto de 1961, com apenas sete meses de governo, Jnio Quadros, de personalidade
excntrica, renuncia, motivado por razes que at hoje no foram plenamente
esclarecidas.130 Naquela ocasio, Joo Goulart estava em viagem oficial China de Mao Tse Tung, e
logo se articula um movimento de veto militar sua posse como Presidente. Jango havia sido
Ministro do Trabalho de Getlio, e era associado, por amplos segmentos das Foras Armadas, ao
populismo e ao sindicalismo, que abominavam. Nesse nterim, assume a Presidncia da
Repblica temporariamente o Presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzilli. O veto
militar a Goulart no ser inteiramente bem sucedido, em razo da chamada Campanha da
Legalidade, liderada pelo ento Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, que contava
com a adeso do 3 Exrcito, sediado naquele Estado. Rapidamente, costura-se uma soluo de
compromisso, que resultou na aprovao s pressas da Emenda Constitucional n 4, promulgada em 2
de setembro de 1961, que instituiu o regime parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se uma
segunda fase de vigncia da Constituio de 1964.
De acordo com a Emenda n 4, denominada de Ato Adicional, o Executivo passaria a ser
exercido pelo Presidente e pelo Conselho de Ministros, sendo este ltimo o responsvel pela direo
da poltica do Governo e da administrao federal (art. 1). O Presidente da Repblica passaria a ser
eleito indiretamente pelo Congresso Nacional (art. 2). Caberia a ele exercer as funes de Chefe de
Estado, dentre as quais designar o Presidente do Conselho de Ministros, e, por indicao deste, os
demais Ministros de Estado (art. 3, I). O nome do Presidente do Conselho de Ministros teria de ser
submetido Cmara dos Deputados, que o aprovaria por maioria absoluta de votos, podendo o
Presidente da Repblica, em caso de recusa, indicar, sucessivamente, mais dois nomes. Aps a
terceira recusa, a escolha passaria ao Senado Federal, que no poderia designar nenhum dos nomes
recusados pela Cmara. Durante todo o tempo, o Conselho de Ministros dependeria da confiana da
Cmara dos Deputados (art. 11). Essa, por iniciativa de 50 deputados, poderia aprovar, por maioria
absoluta, moo de desconfiana contra o Conselho de Ministros, ou de censura contra qualquer de
seus membros, o que levaria sua exonerao coletiva ou individual (art. 12). Diante de trs moes
de desconfiana sucessivas, o Presidente da Repblica poderia dissolver a Cmara dos Deputados,
convocando novas eleies. Entrementes, ele poderia nomear um Conselho de Ministros provisrio.
Ao Presidente do Conselho de Ministros foram atribudas as funes inerentes chefia de Governo
(art. 18). A Emenda n 4 previu, ainda, que lei, aprovada por maioria absoluta de votos,
complementaria a organizao do sistema parlamentar131 (art. 22), e que tal lei poderia dispor sobre
a realizao do plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar ou volta do sistema
presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta plebiscitria nove meses antes do termo
do atual perodo presidencial (art. 25).
O parlamentarismo perduraria por apenas 14 meses, de setembro de 1961 at janeiro de 1963.
Nesse perodo, sucederam-se no cargo diversos Presidentes do Conselho de Ministros:132 Tancredo
Neves, Auro Moura Andrade, Francisco Brochado Rocha e Hermes Lima. O sistema no estava
funcionando bem,133 e Joo Goulart trabalhava intensamente para recuperar a plenitude dos poderes
presidenciais. At mesmo alguns dos seus adversrios defendiam a volta do presidencialismo, por
entenderam necessria no Brasil a presena de um Executivo forte. Em 16 de setembro, editada a
Lei Complementar n 2, convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963 antecipando-se,
portanto, data prevista na Emenda n 4. Realizado o plebiscito, a vontade das urnas surgiu
inequvoca: 76,97% do eleitorado manifestou-se pelo retorno do presidencialismo.134 A mudana
formalizada por meio da Emenda Constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.
Vencida essa batalha, Joo Goulart aproxima-se cada vez mais da esquerda, prometendo Reformas
de Base inclusive a to necessria reforma agrria e apro vando restries ao capital
estrangeiro. O ambiente era turbulento e polarizado. Militares, setores do empresariado,
proprietrios rurais e segmentos da classe mdia, com apoio da grande mdia e do governo norte-
americano, inquietavam-se contra o que viam como a radicalizao do regime e tramavam a
deposio do Presidente. Do outro lado, insuflado por sindicalistas e por outros lderes da esquerda,
que queriam reformas imediatas, Jango adotava um discurso cada vez mais contundente. No pas,
sucediam-se greves algumas em apoio s reformas, que sofriam resistncia no Congresso ,
ocupaes de terras por camponeses, bem como manifestaes populares de ambos os lados da
contenda poltica. A situao econmica tambm era grave, com a inflao cada vez mais alta. Em 13
de maro de 1964, Goulart promove um gigantesco Comcio das Reformas no Rio de Janeiro, de
enorme repercusso, em que anuncia dois novos decretos, nacionalizando refinarias privadas de
petrleo e sujeitando desapropriao terras improdutivas localizadas nas margens de estradas e
ferrovias. Poucos dias depois, o Presidente anistia marinheiros, punidos por terem se reunido para
reivindicar melhores salrios e a possibilidade de concorrerem em eleies. Em 30 de maro, Jango
comparece para discursar em assembleia de sargentos no Automvel Clube do Brasil. A atitude,
vista como estmulo quebra da hierarquia na caserna, foi apresentada como a gota dgua para a
deflagrao do golpe militar, que j vinha sendo gestado h tempos e envolvia uma rede bastante
mais ampla de interesses.
Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples movimentao de tropas, sem
confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes mesmo que Joo Goulart sasse do pais, o
Presidente do Senado, Auro Moura Andrade, declara vaga a Presidncia da Repblica, que
formalmente assumida pelo Presidente da Cmara, Ranieri Mazzilli. Esse a ocuparia por poucos
dias, sendo logo substitudo pelo General Humberto Castelo Branco. Era o incio da ditadura militar
e da terceira fase de vigncia da Constituio de 1946.135
A formalizao do golpe deu-se por meio do Ato Institucional n 1 (AI-1), editado em 9 de abril
de 1964, e assinado pelos comandantes das Foras Armadas. O redator do texto seria, uma vez mais,
Francisco Campos, com o auxlio do jurista conservador Carlos Medeiros da Silva.136 No seu
prembulo, o Ato Institucional apresentava-se como emanao do poder constituinte originrio,
proveniente da Revoluo vitoriosa. Ele no buscava fundamento de validade na Constituio de
1946. Era apenas por uma concesso dos militares, protagonistas da tal Revoluo vitoriosa, que a
Constituio continuaria a valer naquilo que no contrastasse com o Ato Institucional editado. Vale a
pena conferir algumas passagens significativas do referido prembulo:
A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constitucional. Este se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo.
Esta a forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo vitoriosa, como o Poder Constituinte, se
legitima por si mesma. (...) Nela se contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurdicas, sem que
nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas
e ao apoio inequvoco da Nao, representam o povo e em seu nome exercem o Poder Cons tituinte, de que o povo o nico
titular. (...)
Para demonstrar que no pretendemos radicalizar o processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de 1946, limitando-
nos a modific-la, apenas na parte relativa aos poderes do Presidente da Repblica, a fim de que este possa cumprir a misso de
restaurar no Brasil a ordem econmica e financeira e tomar urgentes medidas destinadas a drenar o bolso comunista, cuja
purulncia j se havia infiltrado, no s na cpula do governo, como nas suas dependncias administrativas.
O AI-1 determinou a realizao de eleio indireta para a escolha do prximo Presidente e Vice-
Presidente da Repblica, a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio (art. 2). Os
mandatos dos eleitos encerrar-se-iam, em tese, em 31 de janeiro de 1966. Em 11 de janeiro, o
Congresso, j expurgado de boa parte dos parlamentares oposicionistas, limitou-se a homologar o
nome de Castelo Branco, imposto pelos militares.
Ademais, o AI-1 facilitou a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo Presidente:
agora, elas teriam de ser apreciadas em 30 dias a contar do seu recebimento, sendo aprovadas por
maioria absoluta nas duas casas, em duas votaes (art. 3). Ele tambm ampliou os poderes
presidenciais no processo legislativo (arts. 4 e 5), e conferiu ao Presidente o poder de decretar
estado de stio, submetendo -o apreciao do Congresso em 48 horas.137 Foram suspensas, por seis
meses, as garantias de vitaliciedade e estabilidade (art. 7), permitindo-se, naquele interregno, a
demisso, dispensa, aposentadoria compulsria, reforma ou transferncia para a reserva de
servidores civis e militares e magistrados que tivessem atentado contra a segurana do pas, o
regime democrtico e a probidade da administrao pblica (art. 7, 1), o que seria apurado por
meio de investigao sumria, sem possibilidade de apreciao judicial daqueles atos, salvo quanto
s suas formalidades extrnsecas.138 Os Comandantes das Foras Armadas, e o Presidente, aps a sua
eleio, foram autorizados a suspender direitos polticos pelo prazo de dez anos e a cassar mandatos
legislativos federais, estaduais ou municipais, excluindo-se qualquer controle judicial sobre tais atos
(art. 10).
Com base nesses poderes excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a perseguir os
adversrios do regime, realizando tortura139 e prises arbitrrias. A represso atinge fortemente o
movimento estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do meio rural, sobretudo do Nordeste,
associados bandeira da reforma agrria. No Congresso, cinquenta parlamentares tiveram o seu
mandato cassado, o que tambm ocorreu com vrios polticos de expresso nacional, como Leonel
Brizola, Miguel Arraes, Jnio Quadros e Juscelino Kubitschek.140
O AI-1 no havia alterado o cronograma das eleies para Governador, que ocorrem em outubro
de 1965, com vitrias da oposio em Estados importantes, como a Guanabara e Minas Gerais. O
resultado das urnas assustou os militares e forneceu argumento para que a linha-dura insistisse na
edio de novos atos institucionais.141
Assim, em 5 de novembro de 1965, Castelo Branco edita o AI-2, que afirmava, em seu prembulo,
tambm representar exerccio do poder constituinte originrio, uma vez que a Revoluo no se
esgotara. Dentre as diversas mudanas que introduziu, destaca-se a extino dos partidos polticos
ento existentes (art. 18). No novo sistema que seria institudo, a formao de um partido dependeria
de iniciativa de, no mnimo, 120 deputados e 20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965).
Na prtica, isto s permitia a existncia de dois partidos: um da situao e outro representando a
oposio consentida. Naquele modelo, foram institudos a ARENA, partido do governo, e o MDB,
que lhe fazia oposio, nos estreitos limites que o regime tolerava. Apesar do seu carter
discricionrio, o governo militar preocupava-se em manter alguma aparncia democrtica, e por isso
no chegou ao ponto de abolir os partidos polticos, como fizera Vargas em 1938, ou de decretar o
unipartidarismo.
Alm disso, o AI-2 tornou permanente a eleio indireta para a Presidncia (art. 9); autorizou o
Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a editar decretos-leis em
matria de segurana nacional (art. 30); e deu-lhe ainda o poder de determinar o recesso do
Congresso, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, situao em que o Executivo
correspondente legislaria por meio de decretos-leis (art. 31). Ademais, ele ampliou a composio do
STF para 16 ministros o que permitiu ao governo construir uma maioria mais confortvel na Corte
; instituiu a Justia Federal de 1 grau, e transferiu para a Justia Militar a competncia para
julgamento dos crimes contra a segurana nacional, dentre outras medidas.
J o AI-3, editado por Presidente Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, estendeu as eleies
indiretas tambm para os pleitos para governador de Estado. Com isso, reduzia-se o risco de
derrotas eleitorais para a oposio.
Naquele perodo, alm dos Atos Institucionais tambm foram editadas diversas emendas
Constituio, gerando um sistema constitucional altamente confuso, para dizer o mnimo, em que
pouco sobrara do texto originrio da Constituio de 46. At a promulgao da Constituio de 1967,
o regime militar aprovaria mais 14 emendas: da Emenda n 7 at a Emenda n 20. Dentre elas, cabe
destacar a Emenda n 9/64, que reduziu o perodo presidencial para quatro anos (art. 82) e prorrogou
o mandato de Castelo Branco para at 15 de maro de 1967; a Emenda n 10/64, que autorizou a
desapropriao para fins de reforma agrria com pagamento em ttulos da dvida pblica; a Emenda
n 16/65, que instituiu a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza
normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 1);142 e a
Emenda n 18/65, que promoveu ampla reforma tributria.
Em 1967, a Constituio tinha se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. Surge a ideia de
elaborar outra Constituio, que institucionalizasse de forma definitiva o regime. Para convocar a
nova Assembleia Constituinte, Castelo Branco valer-se- ia, mais uma vez, de Ato Institucional: o AI-
4, decretado em 7 de dezembro de 1966.

3.7 A Constituio de 1967


3.7.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
Os militares que governavam o pas no formavam um bloco monoltico, ideologicamente
homogneo. Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os da linha-dura, que
queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio aos opositores, no se
importando em manter o poder indefinidamente com as Foras Armadas. Do outro, os moderados,
que pretendiam devolver o poder mais rapidamente aos civis, depois de expurgarem da vida poltica
os elementos considerados mais perigosos, e rechaavam alguns excessos cometidos pelos
primeiros no combate oposio e esquerda, como a tortura e o homicdio. Nenhum dos grupos
demonstrava grande apreo pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos
radical e mais preocupado em manter as aparncias do regime. Durante todo o perodo militar, tais
grupos disputariam a hegemonia no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas, em alguns
momentos, de forma mais visvel e diversos acontecimentos da histria constitucional da poca
resultaram de oscilaes no pndulo do poder entre essas duas correntes.
Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A sua elaborao refletiu o
propsito do grupo moderado hegemnico durante o governo de Castelo Branco, que era um dos
seus maiores lderes de reconstitucionalizar o pas. Tratava-se de uma reconstitucionalizao
muito limitada, eis que a Constituio de 1967 continha traos autoritrios, e seria aprovada por uma
Constituinte tutelada pelos militares. Ainda assim, o objetivo era o de institucionalizar alguns limites
para o exerccio do poder, para, se tudo corresse bem, devolv-lo depois aos civis mais
confiveis. Porm, aps a aprovao da Constituio, a balana se inverteu durante o governo de
Costa e Silva um integrante da linha-dura , e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da
assuno do Executivo por Junta Militar, em 1969. A Constituio duraria pouco mais de dois anos e
meio: promulgada em janeiro de 1967, seria substituda por outro texto outorgado em outubro de
1969 pelos Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.
O AI-4, editado por Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, convocara o Congresso para se
reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 at 24 de janeiro de 1967, com vistas a
discutir, votar e promulgar projeto da Constituio que seria apresentado pelo Presidente (art.
1, caput e 1). Naquele interregno, o Congresso tambm deliberaria sobre matrias que lhe fossem
submetidas pelo Executivo (art. 1, 2) e o Senado continuaria a praticar os atos da sua competncia
privativa (art. 1, 3).
Tal Ato Institucional disciplinava detalhadamente o funcionamento da Constituinte. O Presidente
do Senado deveria designar os integrantes de uma Comisso Mista, composta por onze deputados e
onze senadores, indicados pelas lideranas dos partidos, observando-se a respectiva
proporcionalidade (art. 2). quela Comisso, que escolheria seu Presidente, Vice-Presidente e
Relator, caberia dar parecer sobre o projeto, concluindo pela sua aprovao ou rejeio (art. 3). Em
seguida, o projeto seria votado em sesso conjunta das duas casas do Congresso, no prazo de quatro
dias (art. 4). Depois da aprovao, poderiam ser apresentadas emendas perante a Comisso, com
apoio de pelo menos um quarto dos membros de qualquer das casas legislativas (arts. 5 e 6). Tais
emendas seriam submetidas discusso do plenrio do Congresso, devendo ser aprovadas por
maioria absoluta em cada casa (art. 7). Em 24 de janeiro, a Constituio teria de ser
impreterivelmente promulgada. Caso o processo de apreciao das emendas no tivesse se ultimado
at 21 de janeiro, promulgar-se-ia o texto do projeto do governo, aprovado antes da fase de
apresentao de emendas (art. 8).143
Sem dvida, o prazo estabelecido era absolutamente insuficiente para que o Congresso deliberasse
sobre a nova Constituio.144 Somando-se isto ao ambiente poltico existente, de ameaa permanente
ao mandato dos parlamentares constituintes, bem como a prvia cassao de boa parte dos
oposicionistas, pode-se concluir que a Assembleia Constituinte em questo no era muito mais do
que uma fachada de que se valeu o regime para evitar a outorga pura e simples da nova Constituio.
Na verdade, no houve uma efetiva Assembleia Constituinte, livre e soberana, mas pouco mais que
um procedimento para homologao e legitimao do texto que sara do forno do regime militar.145
Para elaborao do projeto de Constituio, o Executivo, por meio do Decreto n 58.198, de 15 de
abril de 1966, nomeara comisso de juristas, integrada por Levi Carneiro (Presidente), Themstocles
Cavalcanti, Orozimbo Nonato e Miguel Seabra Fagundes (este ltimo acabou se afastando).146 Ocorre
que o governo no concordou com o resultado do trabalho da comisso de juristas, considerado
excessivamente liberal. Assim, o projeto foi encaminhado a Carlos Medeiros da Silva, ento
Ministro da Justia, que o reviu integralmente, conferindo-lhe uma fisionomia mais autoritria. Este
novo projeto, depois de revisto pelo Presidente, foi encaminhado pelo governo Assembleia
Constituinte.
Na Assembleia Constituinte, instalada em 12 de dezembro de 1966, o projeto seria aprovado por
Comisso Mista por treze votos a oito. Os representantes do MDB na comisso votaram contra o
projeto, acusando-o de autoritrio.147 Em seguida, o projeto foi aprovado pelo plenrio, e, na fase
subsequente, recebeu nmero significativo de emendas, algumas das quais foram acolhidas pelas
duas casas, mas nada que alterasse de forma mais substantiva o texto encaminhado pelo governo. Os
prazos previstos no AI-4 foram rigorosamente cumpridos, e assim, em 24 de janeiro de 1967,
promulgou-se formalmente a nova Constituio Federal, que entrou em vigor em 15 de maro do
mesmo ano (art. 189) mesmo dia da posse do Presidente Costa e Silva.148

3.7.2 Traos gerais da Constituio de 1967


Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a concentrao do poder, tanto no
sentido vertical centralizao no pacto federativo , como no horizontal hipertrofia do
Executivo.149 Sem embargo, houve preocupao com a preservao de uma fachada liberal, que se
verifica, por exemplo, no extenso captulo de direitos e garantias individuais, inserido no art. 150.
Tratava-se, por outro lado, de mais um texto constitucional analtico, composto por 189 artigos.
No que tange partilha espacial do poder, manteve-se o federalismo bidimensional, ainda que
com reduzido nvel de descentralizao poltica. A Constituio enunciou as competncias da Unio
(art. 8), cabendo ao Estado as remanescentes (art. 13, 1), bem como a possibilidade de legislar
supletivamente sobre determinados temas inseridos na competncia federal (art. 8, 2). A
autonomia dos Municpios, embora formalmente consagrada (art. 16), foi esvaziada com a previso
de escolha dos prefeitos das capitais e das estncias hidrominerais pelo Governador do Estado, com
prvia aprovao da Assembleia Legislativa; e a dos prefeitos dos Municpios declarados de
interesse da segurana nacional pelo Presidente da Repblica (art. 16, 1). O federalismo foi
tambm fragilizado pela frmula de repartio das competncias e das receitas tributrias, que
concentrou os recursos na Unio, induzindo os Estados vassalagem poltica.150
O Poder Executivo foi fortalecido, com a atribuio de competncia para a edio de decretos
com fora de lei, em matria de segurana nacional ou finanas pblicas (art. 58). Estes decretos,
que acabaram sendo usados para quase tudo, tinham vigncia imediata, mas o Congresso podia
aprov-los ou rejeit-los em 60 dias, vedada a apresentao de emendas. A ausncia de deliberao
implicava aprovao por decurso de prazo. Tambm no processo de elaborao das leis,
estabeleceu-se que a no apreciao de projetos do Executivo em determinados prazos importava em
aprovao por decurso de prazo. Portanto, ampliou-se o poder do Presidente no processo legislativo,
s expensas do Congresso Nacional.
O mandato do Presidente seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies presidenciais eram
indiretas, por maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado pelo Congresso Nacional e
por delegados das Assembleias Legislativas (arts. 76, caput e 1, e 77, 1). Cada Assembleia
Legislativa indicava trs delegados, e mais um por cada quinhentos mil eleitores inscritos no Estado
(art. 76, 2). O Vice-Presidente, que exercia tambm a funo de Presidente do Congresso Nacional,
era eleito pela mesma chapa do Presidente da Repblica (art. 79, 1 e 2). No havia a
possibilidade de reeleio do Presidente para o mandato consecutivo (art. 146, alnea a).
O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral, composto pela Cmara dos Deputados e pelo
Senado (art. 29). Na Cmara, os deputados federais eram eleitos por sufrgio direto e universal, pelo
sistema proporcional, para mandatos de quatro anos (art. 41, caput e 1). O nmero de deputados
por Estado seria fixado em lei, em proporo que no exceda de um para cada trezentos mil
habitantes, at vinte e cinco deputados, e, alm deste limite, um para cada milho de habitantes (art.
41, 2), respeitado o nmero mnimo de sete deputados por Estado (art. 41, 4). Tratava-se de
frmula que favorecia os Estados menos populosos, onde a ARENA costumava ter desempenho
superior ao MDB. J o Senado Federal era composto por trs representantes de cada Estado, eleitos
diretamente, pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito anos, renovando-se a representao a
cada quatro anos, alternadamente, por um ou dois teros (art. 43, caput e 1).
Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas significativas em relao Constituio de
1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As garantias da magistratura foram preservadas (art.
108), mas foram conservadas as clusulas que excluam da apreciao judicial os atos praticados
pelo Comando Supremo da Revoluo, dentre os quais os expedidos por fora dos atos
institucionais (art. 173). A sistemtica de controle de constitucionalidade, com as mudanas
introduzidas pela Emenda n 16/65, foi mantida.
Como antes ressaltado, o captulo dos direitos e garantias individuais era ge ne roso, ainda que
insincero. No art. 150 da Carta de 1967 esto presentes todos os direitos consagrados na
Constituio de 1946, com outros acrscimos importantes mas que no tiveram nenhuma
efetividade como a imposio de respeito integridade fsica e moral do detento e presidirio
(14). O mesmo pode ser dito a propsito dos direitos sociais (arts. 158, 167, 4 e 169). Tambm
na ordem econmica no houve grandes inovaes, mantendo-se a linha intervencionista e
nacionalista que vinha pautando as constituies brasileiras desde 1934.
A Constituio de 1967 era rgida, ainda que no fosse to difcil a sua alterao. As propostas de
emenda podiam ser apresentadas pelo Presidente da Repblica, por um quarto dos membros da
Cmara ou do Senado, ou por mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados,
manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros (art. 50, incisos I a III e 3 e 4).
As emendas eram aprovadas pelo quorum de maioria absoluta, em duas votaes sucessivas em cada
casa do Congresso (art. 51). No se admitia proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a
Repblica (art. 50, 1), nem tampouco se aceitava a mudana da Constituio durante o estado de
stio (art. 50, 2). Porm, tais regras sobre a reforma constitucional no tiveram qualquer eficcia.
Quando o regime quis alterar a Carta de 67, f-lo sem nenhuma cerimnia, recorrendo ao odioso
expediente da edio de atos institucionais: foram impostos outros 12 atos institucionais at o
advento da Constituio de 1969, alm de inmeros atos complementares, que tambm repercutiram
sobre a Carta.

3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura Militar


Costa e Silva era prximo corrente linha-dura das Foras Armadas. Naturalmente, no morria
de amores pela Constituio de 1967 que, mesmo no primando pela democracia, impunha relevantes
limitaes ao seu poder discricionrio. Durante o seu governo, houve o endurecimento no regime.
Mas, do outro lado, se articularam reaes contra a ditadura provenientes de vrios flancos:
oposio do movimento estudantil, promovendo protestos e manifestaes de grande porte; greves de
trabalhadores; reaes de setores da Igreja Catlica. Nesta poca, surge tambm a resistncia armada
ao governo militar.151
A linha-dura queria recrudescer ainda mais a ditadura e pressionava o Presidente a faz-lo. O
pretexto para a ao foi um discurso sem maior importncia, proferido pelo ento Deputado Mrcio
Moreira Alves no Congresso, que propunha um boicote parada do Sete de Setembro, e ainda
sugeria, ironicamente, que as mulheres fizessem uma greve de sexo contra os militares enquanto
durasse a represso, como na pea Lisstrata, do grego Aristfanes. Os militares reagiram com
indignao e o Presidente solicitou Cmara autorizao para processar o parlamentar, por crime
contra a segurana nacional.152 Porm, a Cmara agiu com independncia, rejeitando o pedido, em
votao realizada no dia 12 de dezembro de 1968.153
A reao foi imediata: no dia 13 de dezembro, foi convocada uma reunio do Conselho de
Segurana Nacional, em que se aprovou a decretao do AI-5. Das 23 autoridades presentes, todas
se manifestaram favoravelmente medida draconiana, com exceo do Vice-Presidente Pedro
Aleixo, que sugeriu uma alternativa mais suave: a decretao do estado de stio. No mesmo dia, o
AI-5 foi editado, juntamente com o Ato Complementar n 38, que colocava o Congresso em recesso,
por tempo indeterminado.
De todos os atos institucionais editados durante o perodo militar, o AI-5 foi certamente o mais
duro. Ele permitiu que o Presidente decretasse o recesso do Congresso, das Assembleias
Legislativas e das Cmaras de Vereadores, que s voltariam a funcionar quando convocados por ele
prprio, transferindo-se, nesse nterim, toda a atividade legislativa para o Poder Executivo
correspondente (art. 2, caput e 1). Autorizou o Presidente a decretar livremente a interveno nos
Estados e Municpios, sem as limitaes previstas na Constituio (art. 3). Possibilitou a
suspenso dos direitos polticos de quaisquer cidados pelo prazo de dez anos, bem como a cassao
de mandatos eletivos federais, estaduais ou municipais (art.4). Determinou que a suspenso dos
direitos polticos tambm implicava a proibio de atividades ou manifestaes sobre assunto
poltico, e podia ainda envolver a imposio de restries liberdade de locomoo (art. 5).
Suspendeu as garantias da magistratura, e possibilitou ao Presidente a demisso, remoo,
aposentadoria ou colocao em disponibilidade de magistrados, assim como de servidores ou
empregados pblicos, bem como a demisso, reforma ou transferncia para a reserva de militares
(art. 6). Autorizou que o Presidente suspendesse as liberdades de reunio e de associao, e que
institusse a censura (art. 9). Suspendeu o habeas corpus para os crimes polticos, contra a
segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular (art. 10), e excluiu a
apreciao judicial de todos os atos praticados em seu nome (art. 11). Tratava-se da cristalizao,
em documento jurdico, da ditadura nua e crua. Embora a Constituio de 1967 tenha sido
formalmente mantida (art. 1), dali para frente ela no teria mais qualquer fora para limitar o poder.
Com base no AI-5, abriu-se um amplo ciclo de cassaes de mandatos e expurgos no
funcionalismo, que atingiu em cheio as universidades. Trs Ministros do STF foram cassados
Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros dois deixariam a Corte em
solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se institucionalizou, atingindo
tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou veiculado que pudesse desagradar
ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e conservadora, de que os militares se faziam
porta-vozes. Embora no houvesse no AI-5 nenhuma autorizao legal para tortura, desaparecimento
forado de pessoas ou assassinatos, tais prticas tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho
das foras de represso.154 Na feliz expresso de Elio Gaspari, se at o AI-5 a ditadura era
envergonhada, depois dele ela se tornou escancarada.155
Com a edio do AI-5, desfez-se a expectativa de que a Constituio pudesse institucionalizar o
regime. Tornara-se claro que o governo militar s seguiria a Constituio se e quando isso lhe
conviesse. Quando no lhe interessasse cumpri-la, bastava editar um novo ato institucional. E, de
fato, seriam editados outros doze atos institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6
ao AI-17 , impondo medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11
para 16 (AI-6) e a suspenso de eleies (AI-7).
Em agosto de 1969, o Presidente Costa e Silva sofre um derrame que o deixa paralisado. Era
necessrio substitu-lo, mas os ministros militares no cogitavam em seguir as regras do jogo, que
indicavam a sua sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, alm de civil, deixara de ser
confivel, ao votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por meio da decretao do AI-12,
que investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica respectivamente, Augusto
Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de Souza e Mello na Chefia do Executivo, enquanto
durar o impedimento temporrio do Presidente da Repblica (art. 1). Desfechava-se um verdadeiro
golpe dentro do golpe.156
Dias depois, a Junta Militar decretou outros dois truculentos atos institucionais: o AI-13,
possibilitando o banimento de brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo ou perigoso
Segurana Nacional; e o AI-14, estendendo a possibilidade de aplicao da pena de morte guerra
psicolgica adversa (?), revolucionria ou subversiva.157 Em 14 de outubro de 1969, editado o
AI-16, declarando a vacncia dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica e marcando
eleies indiretas para escolha dos sucessores para o dia 25 do mesmo ms. At l, a Junta Militar
continuou frente do governo.
O Congresso, que estava de recesso desde a decretao do AI-5, foi convocado s pressas para
referendar o nome do General Emlio Garrastazu Mdici mais um da linha dura que os
militares j haviam escolhido.158 Antes disso, porm, os trs Ministros militares outorgaram, em 17
de outubro de 1969, a Constituio de 1969.

3.8 A Constituio de 1969


3.8.1 Outorga, natureza e principais inovaes
A Constituio de 1969 foi outorgada pela Junta Militar que governava o Brasil, sob a forma de
emenda constitucional: era a Emenda Constitucional n1. Invocou- se, como fundamento jurdico da
outorga, o AI-5 e o AI-16. O primeiro estabelecia, no seu art. 2, 1, que, enquanto o Congresso
estivesse em recesso, o Presidente poderia legislar sobre todas as matrias; e o segundo dispunha, no
seu art. 3, que, at a posse do novo Presidente da Repblica, a Chefia do Executivo seria exercida
pelos Ministros militares. Para justificar a medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta
outorgada, que, tendo em vista os referidos atos institucionais, a elaborao de emendas
Constituio, compreendida no processo legislativo (art. 49, I), est na atribuio do Poder
Executivo Federal.
Naqueles consideranda, foi inserida uma lista dos preceitos da Constituio de 1967 que salvo
emendas de redao, continuam inalterados. Em seguida, re produziu-se integralmente o novo texto
constitucional, j com todas as mudanas incorporadas, que foram inmeras.159 At o nome oficial do
pas foi alterado, de Brasil, para o mais pomposo Repblica Federativa do Brasil, que se
mantm at hoje.
Discute-se se o texto em questo consubstanciou nova Constituio, ou se, ao contrrio,
representou simples emenda constitucional, como pareciam crer os seus autores. A segunda posio
foi sustentada por alguns juristas mais prximos ao regime militar, 160 mas a primeira amplamente
majoritria em doutrina.161 Entendemos que no se tratou de simples emenda, mas de Constituio
se que merece esse nome uma norma editada de forma to ilegtima.162 Isto no apenas pela
extenso das mudanas promovidas, como tambm pelo seu fundamento de validade. que as
emendas, como emanao de um poder constituinte derivado, tm o seu fundamento na prpria
Constituio que modificam. Porm, a assim chamada Emenda
n 1 no foi outorgada com fundamento na Constituio de 1967, mas sim com base no suposto poder
constituinte originrio da Revoluo vitoriosa, que se corporificava, mas no se exauria, nos atos
institucionais editados pelos militares.
Seria enfadonho e desnecessrio expor aqui o sistema e as principais instituies da Carta de
1969, que coincidem, no geral, com as da Constituio de 1967, explicadas no item anterior. Assim,
far-se- apenas um breve registro das principais mudanas promovidas pela nova Carta, que
continha, quando da sua outorga, 201 artigos.163
Houve modificaes importantes no que concerne ao funcionamento dos poderes. O mandato
presidencial foi ampliado de quatro para cinco anos (art. 75, 3).164 O Vice-Presidente deixou de
cumular sua funo com a de Presidente do Congresso, como ocorria na Constituio de 1967.
Doravante, o Congresso seria presidido pelo Presidente do Senado Federal. Os poderes
presidenciais foram reforados, com a ampliao da competncia do Presidente (art. 81, V), bem
como das hipteses de sua iniciativa privativa no processo legislativo (art. 57, IV a VI). Na mesma
linha, aumentou-se o campo de incidncia do decreto-lei, estabelecendo-se, ainda, que a sua rejeio
pelo Congresso no importava em nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia (art. 55, II e III
e Pargrafo nico).
No mbito do Legislativo, houve uma sensvel reduo do nmero de depu tados federais, com a
adoo de novos critrios adotados para definio do quanti tativo de parlamentares por Estado. As
variaes do nmero de deputados por Es tado passaram a ser determinadas em razo da diferena
nos respectivos eleitorados, e no mais daquela entre o tamanho das populaes (art. 39). A
diminuio na repre sentao tambm ocorreu nas Assembleias Legislativas, cujo nmero de
deputados estaduais passou a ser atrelado representao do Estado na Cmara de Deputados (art.
13, 6). Houve, tambm, restrio imunidade parlamentar material, que passou a excluir os crimes
contra a honra ou contra a segurana nacional (art. 32): os militares no queriam passar de novo
pelos dissabores de outro caso como o do Deputado Moreira Alves. Instituiu-se, ainda, a hiptese
de perda de mandato por infidelidade partidria (art. 35, V).165
Quanto ao Judicirio, a Carta de 1969 fixou em onze o nmero de Ministros do STF (art. 118),
mantendo a reduo que fora estabelecida pelo AI-6. O Ministrio Pblico, que, na Constituio de
1967, estivera inserido no captulo do Poder Judi cirio, passou a constar da parte que tratava do
Poder Executivo (arts. 94 a 96).
No campo dos direitos fundamentais, houve claros retrocessos. Autorizou-se o legislador a
condicionar o ingresso do cidado em juzo prvia exausto das vias administrativas (art. 160,
4); criou-se nova restrio liberdade de expresso, pela proibio de publicaes e
exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes (art. 160, 8); e incorporou-se
Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena de morte em outros casos
alm do de guerra externa (art. 160, 11). Ademais, ampliou-se o prazo mximo do estado de stio,
afora casos de guerra, de 60 para 180 dias (art. 156), e diminuiu-se o quorum para o afastamento das
imunidades parlamentares durante o seu interregno, de 2/3 para maioria absoluta dos membros da
casa legislativa respectiva (art. 157, Pargrafo nico).
Foi dificultado o processo de mudana da Constituio. Retirou-se o poder de iniciativa das
Assembleias Legislativas, e a iniciativa de deputados e senadores agora s poderia ser deflagrada
por 1/3 dos membros de cada casa (art. 47), e no por 1/4 deles, como ocorria na Constituio de
1967. Por outro lado, o quorum para aprovao das emendas foi elevado, de maioria absoluta para
2/3 em cada casa (art. 48).
A Carta de 1969 manteve expressamente o AI-5, bem como seus atos complementares (art. 182).
Porm, deixou entreaberta a porta de sada do regime de exceo, ao permitir que o Presidente,
ouvido o Conselho de Segurana Nacional, revogasse aquele malsinado Ato Institucional ou qualquer
dos seus dispositivos (art. 182, Pargrafo nico). Embora, como regra, tenha-se previsto a realizao
de eleies diretas para o cargo de Governador do Estado (art. 13 2), estabeleceu-se que seriam
indiretos os pleitos para aquele cargo que ocorreriam em 1970, sendo as Assembleias Legislativas
os colgios eleitorais (art. 189).

3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional


possvel dividir em trs momentos o perodo de vigncia da Carta de 69: o primeiro, que
corresponde aos anos de chumbo, abrange o governo Mdici; o segundo, em que se inicia um lento
processo de distenso do regime, ocorre durante os governos de Geisel e Figueiredo; e o terceiro,
que comea com a derrota da ARENA nas eleies indiretas para a Presidncia da Repblica e a
escolha de um Presidente civil, transcorre durante o governo de Jos Sarney, j finda a ditadura
militar. Neste subitem, sero examinados os dois primeiros momentos. O terceiro ser analisado no
prximo captulo, que versa sobre a elaborao da Constituio de 88.
Mdici era um militar da linha-dura. Seu governo correspondeu ao auge da represso durante a
ditadura. A tortura generalizou-se e saiu do controle at das lideranas do regime e da hierarquia
militar.166 A guerrilha foi derrotada 167 e os focos de oposio ao governo, quase completamente
asfixiados. Prosseguiu, implacvel, a censura aos meios de comunicao e s artes. Em razo de uma
conjuntura externa favorvel, o Brasil experimentou uma fase de grande crescimento da economia.
No entanto, tal crescimento no resultou em melhoria nas condies de vida da maior parte da
populao brasileira. Era seguido o receiturio conservador de primeiro crescer o bolo, para
depois reparti-lo. Como se sabe, a partilha do bolo no chegou a ocorrer. 168 Naquele perodo,
capitalizando o milagre econmico e a conquista do tricampeonato mundial na Copa do Mundo de
1970, o governo valeu-se intensamente de propaganda ufanista para estigmatizar os seus opositores,
sintetizada no lema Brasil: ame-o ou deixe-o.
Durante o governo Mdici, a Constituio de 1969 seria emendada duas vezes. A primeira
alterao chamada de Emenda n 2 (a prpria Constituio era tratada como Emenda n 1) foi
promulgada em 9 de maio de 1972 e previa eleies indiretas para os governadores dos Estados em
1974. J a Emenda n 3, de 15 de junho de 1972, possibilitaria a posse de parlamentares federais nos
cargos de Ministro de Estado, Secretrio de Estado ou Prefeito de Capital, sem perda dos
respectivos mandatos.
Em 15 de janeiro de 1974, o Colgio Eleitoral escolhe o General Ernesto Geisel para a
substituio de Mdici.169 Diferentemente do seu antecessor, Geisel no era partidrio da linha-
dura: no arco ideolgico do regime militar, ele pertencia ao grupo moderado. 170 Geisel deu incio a
um processo de abertura lenta, gradual e segura do regime. Em 1974, ocorreram eleies
parlamentares em clima de relativa liberdade e com timos resultados para a oposio, que venceu
no Senado, nas vagas que estavam em disputa, e perdeu por pouco na Cmara dos Deputados,
conseguindo formar bancada suficiente para barrar as propostas de emenda constitucional do
governo. No incio de 1976, o Presidente entra em confronto com a linha-dura militar, depois de dois
casos emblemticos de tortura e homicdio praticados pelas foras de represso em So Paulo.171 Os
enfrentamentos com a linha-dura se estendem ao ano de 1977, quando Geisel demite o seu Ministro
do Exrcito, Silvio Frota, que planejava suced-lo, e chegou a tramar um golpe para derrub-lo do
poder.
certo que houve tambm recuos e retrocessos na distenso do regime. O processo de abertura
era feito de sstoles e distoles, como afirmava uma das maiores lideranas do regime.172 Dentre as
sstoles, a mais sria foi o famigerado Pacote de Abril, imposto por Geisel em 1977.
Temendo novas derrotas eleitorais, e sem base parlamentar suficiente para aprovar reformas na
Constituio, o Presidente, em 1 de abril de 1977, invocando os poderes do AI-5, decreta o recesso
do Congresso Nacional, do qual se aproveita para editar unilateralmente as Emendas Constitucionais
n 7 e n 8. A Emenda n 7 alterou diversos dispositivos constitucionais atinentes ao Poder
Judicirio. Dentre outras mudanas, criou a ao avocatria que permitia ao STF, a pedido do
Procurador-Geral da Repblica, avocar qualquer causa em trmite no pas, quando houvesse
imediato risco de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas (art. 119, I,
alnea o) bem como o Conselho Nacional de Justia, rgo composto por sete Ministros do
Supremo, com competncia disciplinar sobre todo os rgos judiciais (art. 120). J a Emenda n 8,
dentre outras medidas, perenizou as eleies indiretas para governadores de Estado (art. 13,
2);173 estabeleceu nmeros mnimos e mximos de deputados federais por unidade federativa (art.
39, 2), de modo a fortalecer a representao parlamentar dos Estados menos populosos, em que a
ARENA era mais forte; determinou que 1/3 dos senadores seriam eleitos indiretamente nos Estados
(art. 41, 2);174 facilitou a aprovao de emenda Constituio, reduzindo o quorum de 2/3 para a
maioria absoluta dos congressistas (art. 48); e ampliou a mandato presidencial, de cinco para seis
anos (art. 75, 3) norma que no se aplicaria ao prprio Presidente Geisel.
Apesar disso, o processo de abertura continuou. Naquele perodo, outro fenmeno extremamente
importante foi a reorganizao da sociedade civil, que tinha no combate ao regime militar um ponto
de convergncia.175 Instituies como a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), a ABI (Associao
Brasileira de Imprensa) e a CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil) intensificaram a sua
atividade reivindicatria em prol da democratizao do pas e do respeito aos direitos humanos.
Paralelamente a isto, surgia no Brasil um novo sindicalismo, muito mais combativo e independente
do que aquele que vicejara na Era Vargas. 176 Ele se articulou sobretudo na regio do ABC paulista,
promovendo grandes greves nos anos de 1978 e 1979. Mas, na contramo de tal processo, e em
reao a ele, bolses da direita radical nas Foras Armadas, insatisfeitos com a abertura, passaram a
promover atos terroristas a partir do final dos anos 70. Antes de encerrar o seu mandato, Ernesto
Geisel props e o Congresso aprovou a Emenda Constitucional n 11, revogando os atos
institucionais e complementares.177
O escolhido pelos militares para a sucesso de Geisel foi o General Joo Batista de Figueiredo,
que tomou posse em 15 de maro de 1979.178 No seu mandato, ele deu continuidade ao processo de
abertura do pas,179 aprovando a Lei de Anistia, que permitiu a volta ao pas de centenas de pessoas
que haviam se exilado ou fugido para o exterior, dentre as quais os mais importantes lderes da
esquerda, bem como a libertao de inmeros presos polticos.180 Na mesma poca, foi aprovada a
Lei Orgnica dos Partidos Polticos, possibilitando a reorganizao partidria sob bases mais
pluralistas e democrticas. Ela encerrou o bipartidarismo brasileiro, permitindo a formao de
alguns dos principais partidos que ainda hoje ocupam o cenrio poltico nacional, como o PT, o
PMDB, o PDT e o PTB. Na base de sustentao do governo, a ARENA foi sucedida pelo PDS.
Durante o mandato de Figueiredo, intensificou-se o terrorismo de direita, com a exploso de
bombas e realizao de sequestros. O incidente mais srio foi a tentativa de exploso de bomba no
Riocentro, em 30 de abril de 1981, durante um festival de msica que contava com a presena de
milhares de pessoas. A bomba acabou explodindo no automvel em que estavam os militares que a
transportavam, que foram as nicas vtimas do atentado frustrado. O governo permitiu que se
abafasse a apurao do caso, feita por meio de um inqurito farsesco instaurado pelo Exrcito, que
confirmou a absurda verso oficial dos fatos, isentando os militares de toda a responsabilidade no
episdio, e pondo a culpa na esquerda.181
Em 1980, fora editada a Emenda Constitucional n 15, restabelecendo eleies diretas para o
cargo de Governador de Estado. Assim, em 1982 ocorreram eleies gerais, em que a oposio
ganhou o governo de nove Estados, dentre os quais So Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, e
ampliou bastante a sua representao no Congresso. No ano seguinte, se inicia o que talvez tenha sido
o maior movimento popular na histria do pas: a campanha pelas eleies presidenciais diretas. Em
1983, o Deputado Dante de Oliveira encabeara proposta de emenda constitucional reinstituindo as
eleies diretas para a Presidncia, j incidentes na sucesso do Presidente Figueiredo. A misso era
praticamente impossvel, pois, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 22/82, o quorum
necessrio para aprovar mudanas na Constituio voltara a ser o de 2/3 dos membros de cada casa.
No entanto, houve uma imensa mobilizao popular, liderada por polticos da oposio e artistas de
renome, que terminou em gigantescos comcios no Rio de Janeiro e em So Paulo.
Em lamentvel recada autoritria, Figueiredo imps estado de emergncia em Braslia para
impedir manifestaes populares no dia da votao. No dia 25 de abril, a emenda derrotada na
Cmara dos Deputados: eram necessrios 320 votos para aprov-la, num total de 479 congressistas,
mas ela s obteve 298. Apesar da derrota, houve um grande saldo positivo na campanha das Diretas
J, no sentido de engajamento cvico da populao e de fortalecimento da sociedade civil.
Plantaram-se ali algumas das sementes que germinariam, poucos anos depois, na Assembleia
Constituinte de 87/88.
As eleies presidenciais de 1985 foram mais uma vez indiretas, mas, daquela vez, os militares
no tiveram mais o controle sobre o processo. O PDS, que ainda tinha maioria no Colgio Eleitoral,
em disputada conveno realizada num ambiente de intensos conflitos internos, escolheu como
candidato o Deputado Paulo Maluf, sobre o qual pesavam graves acusaes de corrupo e
improbidade. As oposies lanam o nome de Tancredo Neves, poltico mineiro experiente e
moderado. No PDS, houve uma importante defeco. Um expressivo nmero de polticos do partido
no aceitara a candidatura de Maluf, criando a Frente Liberal que mais tarde daria origem ao PFL
, a qual passou a apoiar o nome de Tancredo nas eleies indiretas, fornecendo-lhe o candidato a
Vice-Presidente: o maranhense Jos Sarney. Apesar das eleies serem indiretas, houve grande
presso popular em favor da candidatura de Tancredo. Em 15 de janeiro de 1985, reuniu-se o
Colgio Eleitoral, e o resultado foi uma arrasadora vitria da chapa encabeada por Tancredo
Neves, que recebeu 480 votos, contra 180 dados a Maluf.
Em trgica fatalidade, Tancredo Neves adoeceu gravemente, vindo a falecer antes de tomar posse.
Em contexto de grande comoo popular pela perda, a Presidncia foi assumida por Jos Sarney.
Figueiredo, contrariado, resolve no transmitir o cargo para o sucessor e, literalmente, sai do
governo pela porta dos fundos do Palcio do Planalto. Terminava melancolicamente o regime militar.
1 H controvrsia sobre se o documento de 1969 consubstanciou nova constituio ou mera alterao Carta de 1967, como ser analisado a seguir. A posio que
sustentamos a de que se tratou de uma nova cons tituio. Veja-se, a propsito, o item 3.8 deste captulo.
2 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: FAORO, Raymundo. A Repblica inacabada, p. 19.
3 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 7-9.
4 Como registraram Paulo Bonavides e Paes de Andrade, o problema constitucional do Brasil (...) passa por uma enorme contradio entre a constituio formal e a
constituio material (Histria constitucional do Brasil, p. 9).
5 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 19. Boris Fausto apresenta n meros um pouco diversos: sem fazer aluso aos ndios,
fala em cerca de 3.600.000 pessoas, dentre os quais cerca de 1.100.000 escravos (Histria do Brasil, p. 137).
6 Cf. BONAVIDES, Paulo. A Constituio do Imprio e as nascentes do constitucionalismo brasileiro. In: BONAVIDES, Paulo et al. As constituies brasileiras:
notcia, histria e anlise crtica, p. 9-11.
7 Cf. GOM ES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte corrupta enga naram Napoleo e mudaram a histria de Portugal e do
Brasil; e IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 97-105.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 268-272.
9 O Brasil elegeu uma bancada de aproximadamente 70 deputados para as Cortes, dos quais apenas 50 exer ceram de fato os seus mandatos. De Portugal, participaram
130 deputados.
10 Cf. CERQUEIRA, M arcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 251-254.
11 No cenrio poltico brasileiro da poca, havia trs grupos principais. Um era conhecido como partido por tugus, formado basicamente por comerciantes ligados
aos monoplios portugueses, pugnava pela manu teno dos laos com Portugal e o retorno ao regime colonial. Outro era o partido brasileiro, em que predo
minavam proprietrios rurais e elementos que se beneficiavam da autonomia adquirida pelo pas e do comrcio exterior. Havia, ainda, um grupo radical, composto
sobretudo por profissionais urbanos, como jornalistas, mdicos, professores e padres, que postulava a implantao de um regime republicano no pas. Cf. LOPEZ,
Adriana; M OTA, Carlos Guilherme. Histria do Brasil: uma interpretao, p. 332.
12 Nas palavras de Emlia Viotti da Costa, a convocao da Assembleia Constituinte antes do 7 de setembro, no era ainda uma proclamao formal de Independncia,
pois o texto da convocao ressalvava a unio com a grande famlia portuguesa, na realidade difcil de ser mantida depois de todos os atos de desrespeito s ordens
das Cortes (Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 53).
13 De acordo com Raymundo Faoro, a expresso fora copiada literalmente do prembulo da Constituio francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII, na tentativa de
restabelecer a tradio monrquica do pas (Os donos do poder, p. 288).
14 De acordo com Caio Prado Jr., o projeto de 1823 correspondia plenamente aos anseios da classe hegemnica, representada pelos proprietrios rurais. O carter
conservador do liberalismo esposado pelo projeto se re vela na sua opo pelo voto censitrio bem como no reconhecimento dos contratos (?!) entre senhores e
escravos. Cf. PRADO JUNIOR, Caio. Evoluo poltica do Brasil: colnia e imprio, p. 57.
15 Compunham a comisso Antnio Carlos de Andrada, Antnio Luiz Pereira da Cunha, Pedro de Arajo Lima, Jos Ricardo da Costa Aguiar, M anuel Ferreira
Cmara, Francisco M oniz Tavares e Jos Bonifcio de Andrada e Silva.
16 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 75.
17 Nas palavras de Francisco Iglesias, De posse do documento [o projeto de Constituio], o governo adotou forma inteligente para disfarar a outorga. Remeteu
cpias s municipalidades, com o pedido de sugestes. Poucas atenderam; a matria era complexa e as Cmaras, em sua quase totalidade, no tinham quem pudesse
ler, estudar ou sugerir algo (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 138).
18 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: M ELLO, Evaldo Cabral de
(Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 566.
19 Cf. CAETANO, M arcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 500.
20 Afonso Arinos de M ello Franco sustenta que a aprovao do Ato Adicional de 1834 pela Cmara dos Depu tados retirou da Carta de 1824 o seu carter de texto
outorgado (Direito constitucional: teoria da Cons tituio: as Constituies do Brasil, p. 119). No concordamos com esta interpretao, seja porque no houve na
ocasio deliberao parlamentar sobre todo o texto da Constituio, seja porque a aprovao de mudana superveniente no tem o condo de legitimar o texto
originrio da Carta.
21 Aconselhava M ontesquieu que o Poder Legislativo fosse formado por duas casas distintas e independentes entre si, na qual uma estivesse voltada para a
representao do povo, e a outra para a representao do corpo de pessoas dignificadas pelo nascimento, pelas riquezas ou pelas honrarias. Esta formao do
corpo legislativo levaria a moderao do poder, pois sendo composto por duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir (O esprito das
leis, p. 123).
22 A Constituio no condicionou o direito de voto alfabetizao, mas, entre 1824 e 1842, a legislao exigia que a cdula eleitoral fosse assinada, o que limitou na
prtica o voto dos analfabetos. Porm, entre 1842 e 1881, os analfabetos puderam votar livremente. Cf. NICOLAU, Jairo M arconi. A histria do voto no Brasil, p.
11.
23 Cf. LYNCH, Christian Edward Cyrill. A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de exceo, o poder moderador e o controle normativo de
constitucionalidade como meios de expresso da unidade da soberania popular. In: M ACEDO, Paulo Emlio Vauthier Borges de (Org.). Direito e poltica: Anais do
II Con gresso Brasileiro.
24 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 96.
25 Nas palavras do autor francs, o vcio de quase todas as Constituies foi no ter criado um poder neutro, mas ter posto num dos poderes ativos a soma total da
autoridade de que tal poder deve ser investido. Quando esta soma de autoridade viu-se reunida ao poder legislativo (...) houve uma arbitrariedade e tirania sem fim
(...). Quando a mesma soma de autoridade se viu reunida no poder executivo, houve despotismo (CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica. In:
CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 20).
26 Nas palavras de Jos Antnio Pimenta Bueno, o Poder M oderador a suprema inspeo da Nao, o alto direito que ela tem e que no pode exercer por si
mesma, de examinar o como os diversos poderes polticos, que ela criou ou confiou a seus mandatrios so exercidos. a faculdade que ela possui de fazer com que
cada um deles se conserve em sua rbita, e concorra harmoniosamente com outros para o fim social, o bem-estar nacional: quem mantm seu equilbrio, impede
seus abusos, conserva-os na direo de sua alta misso; enfim a mais elevada fora social, o rgo poltico mais ativo, o mais influente de todas as instituies
fundamentais da nao (Direito pblico brasileiro e a anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELM AS, Eduardo (Org.). Jos Antnio Pimenta Bueno,
Marqus de So Vicente, p. 280). Ainda de acordo com o jurista, os ministros de Estado no so agentes, nem intervm no exerccio deste ltimo poder [o
M oderador] (...) assinando tais atos seu nome no aparece seno para autenticar o reconhecimento, a veracidade da firma imperial, no so pois responsveis por
eles (p. 292).
27 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: M ELLO, Evaldo Cabral de
(Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 561.
28 Segundo Zacarias de Ges e Vasconcelos, diz o bom senso que declarar (em pas livre) irresponsvel uma pessoa, a quem se confiam to transcendentes funes,
implicaria grave absurdo, se a sua inviolabilidade no fosse protegida pela responsabilidade de funcionrios, sem os quais nada se pudesse levar a efeito (Da
natureza e limites do poder moderador. In: OLIVEIRA, Ceclia Helena de Salles (Org.). Zacarias de Ges e Vasconcelos, p. 78).
29 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. Federalismo e centralizao no imprio brasileiro: histria e argumento. In: CARVALHO, Jos M urilo de. Pontos e bordados:
ensaios de histria e poltica, p. 155-188.
30 A expresso de BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 100.
31 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 9-12; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos
decisivos, p. 61.
32 A semi-rigidez tambm era uma ideia colhida da obra de Benjamin Constant. Alis, o art. 178 da Carta foi praticamente copiado de texto do pensador francs, para
quem, tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos poderes, aos direitos polticos e aos direitos individuais no faz parte da Cons tituio,
mas pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras (Princpios de Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 295).
33 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 109-119.
34 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 179-180.
35 Como observou com ironia um observador privilegiado deste processo o Senador Nabuco de Arajo , o Poder M oderador chama quem quer para organizar o
ministrio; o ministrio faz a eleio; a eleio faz a maioria. Eis aqui o sistema representativo em nosso pas (apud GRAHAM , Richard. Clientelismo e poltica no
Brasil do sculo XIX, p. 114).
36 Cf. M OTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 23-44.
37 Cf. SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas, p. 11-31.
38 Sobre esta herana, consulte-se a obra clssica de FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 1-240.
39 NABUCO, Joaquim. Minha formao, p. 49.
40 A questo religiosa ocorreu durante a dcada de 1870 e foi deflagrada quando bispos da Igreja Catlica comearam a excluir maons de suas dioceses e a interditar
templos dirigidos por padres ligados mao naria. A maonaria tinha forte influncia no governo o Presidente do Conselho de M inistros poca era o Visconde
do Rio Branco, um gro-mestre maom. D. Pedro II mandou prender os bispos, que tendo em vista o regime do padroado ento vigente, eram considerados agentes
do Estado. O fato gerou reaes at do Papa Pio IX, que defendia a supremacia da Igreja sobre o poder temporal. Porm, em 1875 foi dada ao caso uma soluo
que atendeu aos interesses da Igreja: os bispos punidos foram anistiados e caiu o gabinete do Visconde de Rio Branco.
41 A questo militar dizia respeito a diversos acontecimentos ocorridos na dcada de 1880, que geraram tenses entre o Exrcito brasileiro e polticos monarquistas,
especialmente aqueles ligados ao Partido Conservador. O seu estopim foi a punio do coronel Antnio de Sena M adureira, por defender publicamente a abolio
da escravido, haja vista a proibio de que os militares se manifestassem sobre questes polticas. As reaes contra essa e outras punies infligidas a militares do
Exrcito geraram na Fora grande unidade e acirrou sentimentos negativos contra a monarquia e o poder civil, que j vinham se disseminando desde o fim da Guerra
do Paraguai.
42 Ocorreu em 1870, por exemplo, o lanamento do importante M anifesto Republicano, que teve Quintino Bocaiva como principal redator.
43 Jos M urilo de Carvalho noticia que, logo aps a proclamao, iniciou-se uma disputa historiogrfica, mas revestida de claro contedo poltico, sobre quem teria sido
o protagonista daquele processo, na qual havia trs grupos: uma corrente ligada velha-guarda militar, que apontava a liderana de Deodoro; outra, prxima dos
positivistas, militares ou no, que destacava o papel de Benjamim Constant (no o filsofo francs, mas o militar e professor brasileiro); e a terceira, relacionada aos
civis liberais, que sustentava a liderana de Quintino Bocaiva. Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil, p.
35-54.
44 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. Inclusive, passou histria a insuspeita afirmao do republicano
histrico e integrante do Governo Provisrio, Aristides Lobo, sobre a proclamao da Repblica: O povo assistiu a tudo aquilo bestializado, atnito, surpreso,
sem conhecer o que significava. M uitos acreditavam, sinceramente, estar vendo uma parada.
45 Esta parece ser a posio de BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 13.
46 Cf. CERQUEIRA, M arcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 301-302; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p.
449-492.
47 Cf. IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 199.
48 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 224-225; e FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito
constitucional brasileiro, p. 130.
49 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 226-227; LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO, Cludio Pereira
de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do Estado de Stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras:
notcia, histria e anlise crtica, p. 35-42.
50 Tornou-se conhecida a crtica de Ruy aos excessos dos ultrafederalistas, que, durante a constituinte, queriam implantar no Brasil uma federao ainda mais
descentralizada que a norte-americana: Ontem, de federao, no tnhamos nada. Hoje, no h federao que nos baste (BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In:
BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos selecionados de Ruy Barbosa, p. 188).
51 A expresso de Oliveira Vianna, em obra clssica, em que critica a inadaptao das Constituies brasileiras de 1824 e de 1891 realidade e cultura brasileira. Cf.
OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio.
52 Contudo, os positivistas obtiveram outras vitrias importantes no nascimento da Repblica, como na escolha da bandeira brasileira, desenhada por Dcio Villares e
adotada por Decreto do Governo Provisrio de 19 de novembro de 1889, contendo o polmico mote de Augusto Comte Ordem e Progresso. Veja-se, a
propsito, CARVALHO, Jos M urilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil, p. 109-128.
53 O propsito evidente era de desprestigiar a Corte, mas as nomeaes no foram aprovadas pelo Senado. Veja-se, a propsito, COSTA, Emlia Viotti. O Supremo
Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 32.
54 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, v. 1, p. 133.
55 Cf. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto, p. 225.
56 A obra histrica de referncia sobre a doutrina brasileira do habeas corpus de RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal.
57 Cf. BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos sele cionados de Ruy Barbosa, p. 134-138.
58 Ao julgar habeas corpus em que o ento senador Ruy Barbosa era simultaneamente autor e paciente, decidiu o STF, por exemplo, que as imunidades parlamentares
estabelecidas no art. 19 da Constituio da Repblica, asseguram ao senador da Repblica, publicar os seus discursos proferidos no Parlamento pela imprensa,
onde, quando e como lhe convier (HC n 3.536, Rel. M in. Oliveira Ribeiro. Julg. 6.5.1914).
59 Eles no compunham a mesma chapa, o que era possvel no regime da Constituio de 1891, e representavam segmentos diferentes das Foras Armadas: Deodoro, a
velha-guarda, e Floriano, os jovens militares radicais e positivistas.
60 A tese de Floriano Peixoto era de que, no primeiro mandato presidencial, no incidiria a regra geral, prevista no art. 42 da Constituio, mas sim o estabelecido no art.
1, 2, das Disposies Transitrias, segundo o qual o Presidente e o Vice-Presidente, eleitos, na forma deste artigo, ocuparo a Presidncia e a Vice-Presidncia
durante o primeiro perodo presidencial.
61 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 74. Conta-se, ainda, que rea gindo diante de habeas corpus concedido pela Corte,
Floriano teria ameaado: eles concedam a ordem, mas depois procurem saber quem dar habeas corpus aos ministros do Supremo Tribunal Federal. Cf.
SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 356.
62 Na sntese de Francisco Iglesias, o Presidente da Repblica estabelece acordos com os presidentes dos Es tados (...) de modo a obter total apoio de todos os seus
atos: os presidentes dos estados apoiariam o da Repblica, bem como levariam os deputados obedientes s suas ordens (e ento havia quase unanimidade entre
Executivo e a representao parlamentar de cada unidade federativa, pois havia praticamente um s partido). Em troca desse apoio, que garantia ao governo livre
ao, o presidente da Repblica apoiava toda a poltica dos Estados, o que significava sobretudo a nomeao dos funcionrios em cada local feita por indicao dos
chefes regionais: Justia, polcia, escola e mais atividades eram assim escolhas de gente de confiana absoluta do presidente de estado. Este, por sua vez, compunha-
se com os chefes municipais, usando o mesmo artifcio: apoio irrestrito em troca de apoio, ou melhor, favores (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 208).
63 Sobre o coronelismo, veja-se a obra clssica de LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil.
64 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 56-57.
65 FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 628.
66 A expresso de Christian Edward Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto (O constitucionalismo da ine fe tividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do estado
de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47).
67 LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do estado de
stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47.
68 conhecida e provavelmente exagerada a crtica de Joo M angabeira ao STF: O rgo que, desde 1892 at 1937, mais falhou Repblica, no foi o Congresso
Nacional. Foi o Supremo Tribunal. (...) O rgo que a Constituio criara para seu guarda supremo, e destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do
Congresso e as violncias do Governo, a deixava desamparada nos dias de risco ou de terror, quando exa tamente mais necessitada estava ela da lealdade, da
fidelidade e da coragem dos seus defensores (Ruy: o estadista da Repblica, p. 70).
69 Para Afonso Arinos de M ello Franco, este Decreto foi uma Constituio Provisria, e como tal deve ser encarado pela Histria de nosso Direito Constitucional
(Curso de direito constitucional, p. 172).
70 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 260.
71 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.
72 Sobre os debates constitucionais na Repblica de Weimar, veja-se: JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a jurisprudence of crisis;
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo per manente: atualidade de Weimar.
73 Sobre a influncia da Constituio de Weimar sobre a Constituio brasileira de 1934, veja-se: GUEDES, M arco Aurlio Peri. Estado e ordem econmica e social: a
experincia constitucional da Repblica de Weimar e a Constituio brasileira de 1934.
74 O ato final da derrocada da Constituio de Weimar deu-se com a aprovao pelo Parlamento do Ato de Habi litao, em 1933, que conferiu ao governo leia-se, a
Hitler o poder de alterar unilateralmente a Constituio como lhe conviesse.
75 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 27-31.
76 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 277.
77 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 290.
78 A representao profissional foi um dos temas mais debatidos durante a Assembleia Constituinte. Tratava-se de uma bandeira do tenentismo, inspirada na
experincia corporativista de vrios pases europeus, que no era aceita pelos nossos liberais. A ideia no foi acolhida pela Comisso Itamaraty, mas acabou
abraada durante a Constituinte. praticamente consensual que a representao profissional funcionou muito mal no pas, no reduzido espao de tempo em que foi
adotada, dentre outras razes pela manipulao gover namental nas escolhas dos representantes. Sobre o tema, cf. TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de
1934 e a representao profissional.
79 O Governo Provisrio, desde 1931, j havia reduzido o nmero de M inistros de 16 para 11. Na poca, Getlio Vargas aposentou compulsoriamente 6 M inistros,
nomeando outros dois para a Corte. Cf. COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 70.
80 Cf. M ENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 176-178.
81 Aqui tambm foi marcante a influncia da Constituio de Weimar, que consagrou a clebre frmula de se gundo a qual a propriedade obriga e o seu uso e exerccio
devem ao mesmo tempo representar uma funo no interesse social (art. 153).
82 A afirmao deve ser temperada. No h dvida que as constituies anteriores tambm incidiam sobre a economia, quando, por exemplo, asseguravam o direito de
propriedade. A novidade da Constituio de 1934 estava em dedicar-se explicitamente ao tema, consagrando um extenso ttulo sobre a Ordem Econmica e
Social, que continha diversos preceitos disciplinando a economia e buscando de alguma maneira dirigir o mercado, para fins de promoo de finalidades
predeterminadas politicamente.
83 A rigor, em matria econmica a Constituio basicamente absorveu mudanas que j haviam sido decretadas durante o Governo Provisrio. Cf. BERCOVICI,
Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.
84 Cf. M OTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 66.
85 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 21.
86 De acordo com M arcelo Cerqueira, naquele momento a oposio foi calada pelo arbtrio e senadores e de putados presos e desconsideradas as suas imunidades
parlamentares (Cartas constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 66).
87 Cf. CAETANO, M arcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 563.
88 A tnica fascista do pensamento constitucional de Francisco Campos est muito clara em discurso que proferiu em 1935, intitulado A Poltica e Nosso Tempo,
como se percebe no seguinte trecho: As massas encontram-se sob a fascinao da personalidade carismtica. Esta o centro da integrao poltica. Quanto mais
volumosas e ativas as massas, tanto mais a integrao poltica s se torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal. O regime poltico das massas a
ditadura. A nica forma natural de expresso da vontade das massas o plebiscito, isto , o voto-aclamao, apelo, antes do que escolha. No o voto demo crtico,
expresso relativista e ctica de preferncia, de simpatia, do pode ser que sim pode ser que no, mas a forma unvoca, que no admite alternativas, e que traduz a
atitude da vontade mobilizada para a guerra. (...) H uma relao de contraponto entre a massa e Csar. (...) Essa relao entre o cesarismo e a vida, no quadro das
massas, , hoje, fenmeno comum. No h, a estas horas, pas que no esteja procura de um homem, isto , de um lder carismtico ou marcado pelo destino para
dar s aspiraes da massa uma ex presso simblica, imprimindo a unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos de angstia e de medo que compe
o pathos ou a demonia das representaes coletivas. No h hoje um povo que no clame por um Csar (CAM POS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura,
seu contedo ideolgico).
89 Na linguagem coloquial, muitas vezes se confunde o autoritarismo com o totalitarismo, que, contudo, so fenmenos diversos. Como esclareceu Karl Loewenstein
ao que consta, o precursor desta distino, ela borada exatamente em estudo sobre a Era Vargas citado na nota abaixo o Estado autoritrio uma organizao
poltica na qual o nico detentor do poder uma s pessoa, uma assemblia, um comit, uma junta ou um partido monopoliza o poder poltico sem que seja
possvel aos destinatrios do poder uma participao real na formao da vontade estatal (...).O termo autoritrio se refere mais estrutura governamental que
ordem social. J o termo totalitrio faz referncia a toda ordem socio-econmica e moral da dinmica estatal; o conceito, portanto, aponta mais a uma
conformao da vida do que ao aparato governamental (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 76, 78). A ditadura Vargas foi um caso tpico de
Estado autoritrio, mas no de totalitarismo, j que no tinha a pretenso de conformar integralmente a vida das pessoas, ao contrrio de regimes como o nazista e o
stalinista, que se qualificam como totalitrios. Sobre o totalitarismo, veja-se a obra clssica de ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism.
90 No mesmo sentido, LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 37-38.
91 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 208-209; M ARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional
brasileiro, p. 108-109; CERQUEIRA, M arcelo. Cartas cons titu cionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 79.
92 Apud M ARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 109.
93 M arcelo Cerqueira realizou comparao sistemtica entre a Carta de 1937 e a Constituio polonesa de 1935 em seu livro Cartas constitucionais: Imprio, Repblica
e autoritarismo, p. 71-77.
94 Cf. SILVA, Jos Afonso da. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937. In: BONAVIDES, Paulo
et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 82-83; HORTA, Raul M achado. Autonomia do Estado no direito constitucional
brasileiro. In: HORTA, Raul M achado. Estudos de direito constitucional,
p. 498-502.
95 A Carta baixou a idade da aposentadoria compulsria dos juzes de 75 para 68 anos, o que acarretou a sada imediata de 5 ministros Edmundo Lins, Presidente da
Corte, Hermenegildo Barros, Ataulfo de Paiva, Candido M ota e Carlos M aximiliano (cf. RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal,
p. 40-41) , logo substitudos por Vargas, propiciando uma maioria confortvel para o governo no mbito do STF, que no ofereceu maior resistncia diante dos
abusos perpetrados durante o Estado Novo.
96 Como o Legislativo esteve fechado durante o Estado Novo, o prprio Presidente chegou a editar um decreto-lei (DL n 1.564/1939) cassando deciso do STF que
exercera o controle de constitucionalidade sobre outro decreto-lei do regime, invocando o art. 180 da Carta, que lhe permitia desempenhar as funes do Parlamento
enquanto esse no se reunisse. Houve protestos no STF, mas, naturalmente, a posio do governo prevaleceu. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p.
115-120.
97 Cf. CAM POS, Francisco. Diretrizes do Estado Nacional. In: CAM POS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico, p. 39 et seq.
98 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 214. As linhas gerais desta importante norma foram analisadas por
LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 61-70.
99 O art. 177 permitia ao Governo, no prazo de 60 dias contados da data da Constituio, a aposentadoria ou reforma de servidores civis e militares, no interesse do
servio pblico ou por convenincia do regime. Essa faculdade foi prorrogada, por tempo indeterminado, pela Lei Constitucional n 2, de 16 de maio de 1938.
Havia ampla discusso doutrinria sobre a incidncia desta norma sobre os juzes, tendo em vista a garantia constitucional da vitaliciedade da magistratura (art. 91,
alnea a), que foi sanada pela Lei Constitucional n 8/42, que esclareceu a sua aplicabilidade tambm sobre os membros do Poder Judicirio.
100 Dois episdios marcantes, lembrados pela Histria e pela literatura nacional, foram a priso arbitrria de Graciliano Ramos, considerado simpatizante do
comunismo, e a deportao de Olga Benrio, ativista comu nista judia e companheira de Lus Carlos Prestes, entregue, grvida, aos nazistas, vindo a morrer em
campo de concentrao. Veja-se a propsito, respectivamente, RAM OS, Graciliano. Memrias do crcere; e M ORAIS, Fernando. Olga.
101 Os integralistas inicialmente apoiavam o governo Vargas. M as, depois da dissoluo dos partidos e de per ceberem que no teriam espao no governo, partiram
para o confronto. A represso volta-se contra eles aps um malsucedido atentado que promoveram em maio de 1938 contra a residncia do Presidente da
Repblica, que ficou conhecido como o putsch integralista.
102 Cf. DARAJO, M aria Celina. O Estado Novo, p. 34-38.
103 Saliente-se que os direitos sociais no nasceram no Brasil com a Revoluo de 1930. Nas ltimas duas dcadas da Repblica Velha, j haviam sido editadas no Brasil
as primeiras normas de proteo ao trabalhador e de previdncia social. Porm, no h dvida de que houve uma expanso e aprofundamento destes di reitos aps a
Revoluo. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 48-49; GOM ES,
ngela M aria de Castro. A inveno do trabalhismo no Brasil, p. 19-146.
104 Esta viso convencional das geraes dos direitos, em que primeiro surgem os individuais e polticos e depois os sociais foi desenvolvida em obra clssica de
M ARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. O trabalho de M arshall era sobre a Inglaterra, mas sua concepo passou a ser repetida como uma narrativa
universal, mesmo em contextos em que ela no retrata bem a realidade histrica, como o brasileiro.
105 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 110-126; LUCA, Tnia Regina de. Direitos sociais no Brasil. In: PINSKY, Jayme;
PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania, p. 469-493.
106 A ideia de cidadania regulada foi desenvolvida por SANTOS, Wanderlei Guilherme dos. Cidadania e jus tia: a poltica social na ordem brasileira.
107 Sobre o sindicalismo no Estado Novo, veja-se: VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil,
p. 199-242.
108 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 72-73.
109 Cf. M OTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 83.
110 A Lei Constitucional n 12 revogou o art. 177 da Constituio, que dava ao governo o poder de aposentar ou reformar discricionariamente servidores civis ou
militares; a Lei Constitucional n 14 extinguiu o Tribunal de Segurana Nacional; a Lei Constitucional n 16 revogou o art. 186 da Carta, que declarara estado de
emergncia por prazo indeterminado; e a Lei Constitucional n 18 extinguiu a faculdade de cassao poltica das decises dos tribunais no controle de
constitucionalidade.
111 Segundo Afonso Arinos de M ello Franco, entre 1946 e 1949, 16 pases de fora das Amricas editaram novas constituies. Em nosso continente, houve textos
novos ou mudanas substanciais entre 1945 e 1949 em outros 12. Estes 28 pases representavam, poca, cerca de um tero das naes do mundo. Cf. FRANCO,
Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, v. 2, p. 223-224.
112 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 283.
113 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica,
p. 101.
114 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 399.
115 Este sistema foi objeto de intensa controvrsia poltica e jurdica no mbito da Assembleia Constituinte. Veja-se, sobre os debates ento travados, BONAVIDES,
Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 369-380.
116 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 232-233.
117 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de M ello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 234-235.
118 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 26-27.
119 Desde 1932, as mulheres tinham direito de voto, mas ele era obrigatrio apenas para os homens e para mulheres que exercessem profisso pblica remunerada. Com
a Constituio de 1946, o voto passa a ser obrigatrio tambm para as mulheres.
120 Paradoxalmente, tal preceito, inserido no elenco dos direitos individuais, serviria de base para deciso do TSE, proferida em 1947, que colocaria o PCB de novo na
ilegalidade, cassando o mandato dos seus deputados.
121 Entendeu-se, na poca, que fora recepcionado o Decreto-Lei n 9.070/46, editado por Dutra, que vedada a greve numa extensa gama de atividades, consideradas
fundamentais, e ainda permitia que outras fossem assim consideradas por ato do M inistro do Trabalho. Cf. COM PARATO, Fbio Konder. A Constituio
brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p.
102-103.
122 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil, p. 268.
123 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade cons titucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em espcie, p. 46-48; e COM PARATO,
Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras:
notcia, histria e anlise crtica, p. 105-107.
124 O principal incidente neste perodo foi o fechamento do PCB, decretado pelo TSE.
125 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 110-180.
126 SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 188-198.
127 M andado de Segurana n 3.557. O caso foi amplamente analisado em RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, p. 165-235, t. IV,
onde se encontram reproduzidos todos os votos dos ministros do STF. Dentre estes, cabe destacar, pela defesa da Constituio, o voto do M inistro Ribeiro da
Costa, que concedera a ordem; bem como, pela viso realista sobre os limites da capacidade da Constituio formal para limitar os fatores reais de poder, o voto
do M inistro Nelson Hungria, que denegara o writ. Deste ltimo, colhem-se os seguintes excertos: Afastado o manto difano da fantasia sobre a nudez rude da
verdade, a resoluo do Congresso no foi seno a constatao da impossibilidade material em que se acha o Sr. Caf Filho, de reassumir a presidncia da
Repblica, em face da imposio dos tanques e baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio e, portanto, do Supremo Tribunal Federal (...).
Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer uma contra-insurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser feita pelo
Supremo Tribunal Federal, posto que esse no iria cometer a ingenuidade de, numa incua declarao de princpios, expedir mandado para cessar a insurreio. Aqui
est o n grdio que o Poder Judicirio no pode cortar, pois no dispe da espada de Alexandre.
128 A transferncia da capital para o planalto central da Repblica j estava prevista desde a Constituio de 1891 (art. 3), sendo reiterada pela Constituio de 1934
(art. 4 das Disposio Transitrias), e determinada, mais uma vez, pela Constituio de 1946, no art. 4 do Ato das Disposies Transitrias. Cf. CAETANO,
M arcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 584-585.
129 Foram os levantes de Jacareacanga (1956) e Aragaras (1959).
130 Especula-se que o seu objetivo era o de continuar como Presidente, assumindo novos poderes, fora das limitaes impostas pela Constituio. De acordo com essa
tese, Jnio esperava com o apoio popular que provavelmente superestimava , bem como com o temor difundido entre as Foras Armadas e setores
importantes da opinio pblica de um governo esquerdista do seu sucessor legal, o Vice-Presidente Joo Goulart.
131 Surgia a, no ordenamento brasileiro, a figura da lei complementar, posteriormente regulada pelas Cons tituies de 1967, 1969 e 1988.
132 Houve uma indicao do Presidente recusada pela Cmara dos Deputados: o jurista Santiago Dantas, es colhido aps a renncia de Tancredo Neves.
133 Como assinalou Francisco Iglesias, no se deve enxergar no malogro desta breve experincia parlamentarista a sua inviabilidade no Brasil. Nas suas palavras, a fase
parlamentarista no deve ser encarada como expe rincia sria, pois resultou de um expediente para evitar guerra civil, no da convico da superioridade do sistema
de tanto xito em vrias naes e aqui mesmo praticado durante o Imprio um parlamentarismo que antes um arremedo do verdadeiro sistema que se praticava
em outras naes (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 288).
134 Foram cerca de 2 milhes de votos a favor do parlamentarismo e quase 9,5 milhes pelo retorno do pre sidencialismo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil:
da Colnia 6 Repblica, 2. ed., p. 308.
135 Veja-se, sobre este perodo, GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 45-125.
136 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 48.
137 De acordo com o art. 206 da Constituio de 1946, este poder era at ento do Congresso, e a decretao do estado de stio fazia-se por lei.
138 De acordo com Boris Fausto, foram atingidos 49 juzes, e cerca de 1.400 servidores civis e de 1.200 militares (Histria do Brasil, p. 467-468).
139 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 129-151.
140 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 467.
141 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 99.
142 Tal representao corresponde hoje Ao Direta de Inconstitucionalidade. A sua introduo tornou o sistema de jurisdio constitucional brasileiro misto, pois
temos aqui, desde ento, tanto o controle abstrato e concentrado, exercitado pelo STF sobre as normas em tese, como o controle difuso e concreto, disposio de
qualquer juiz e tribunal no exame das lides a eles submetidas. Pode parecer paradoxal que um governo de exceo tenha querido instituir novo mecanismo de
controle de constitucionalidade, que, afinal, representa instrumento de fiscalizao do respeito aos limites do exerccio do poder poltico. M as no havia paradoxo
algum. que o diabo morava nos detalhes: a representao de inconstitucionalidade s podia ser promovida pelo Procurador Geral da Repblica, que, poca,
era funcionrio de confiana, escolhido e exonerado livremente pelo Presidente. Assim, no havia qualquer risco de que as suas aes viessem a contrariar os
interesses do regime. Por outro lado, como as decises na representao de inconstitucionalidade possuam eficcia erga omnes, tal ao, na prtica, diminua os
poderes dos juzes e tribunais ordinrios na jurisdio constitucional, transferindo-os para o STF, que, pela sua composio poltica, era tido como mais confivel
pelo governo. Alm disso, pela representao era possvel o controle dos atos normativos dos Estados, que podiam eventualmente ser governados pela oposio.
143 Como ressaltou M arcelo Cerqueira, o procedimento previsto continha uma bvia inverso, j que primeiro, o projeto seria aprovado em globo; e segundo, as
emendas seria ento discutidas (A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359). Evidentemente, a inverso no fora inocente. Por meio dela, seria possvel,
se houvesse algum atraso na anlise das emendas, promulgar como Constituio o texto intacto do projeto do governo, e ainda alegar que ele fora aprovado pelo
Congresso.
144 A explicao oficial dada exiguidade desde prazo era o fato de que Castelo Branco, cujo mandato encerrar-se-ia em 15 de maro de 1967, queria transmitir o cargo
ao seu sucessor eleito, Costa e Silva, j com a nova Constituio aprovada.
145 Nas palavras de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, no houve propriamente uma tarefa constituinte, mas uma farsa constituinte (Histria constitucional do
Brasil, p. 432).
146 Cf. CERQUEIRA, M arcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359.
147 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 314.
148 O General Arthur da Costa e Silva foi eleito em 3 de outubro de 1966 pelo Congresso Nacional, em eleio com chapa nica, e o seu candidato a Vice era o
Deputado Pedro Aleixo. O M DB resolvera no participar do processo, para no lhe emprestar legitimidade.
149 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 36.
150 Cf. CAVALCANTI; Themstocles Brando; BRITO, Luiz Navarro de; BALEEIRO, Aliomar. Constituio bra sileira: 1967, p. 50.
151 Anteriormente, j tinha havido um foco de resistncia armada no campo, na Serra do Capara, em 1966, que fora desbaratado pelo Exrcito em janeiro de 1967.
152 A autorizao era necessria em razo da imunidade formal conferida aos parlamentares pelo art. 34, 1, da Constituio de 1967.
153 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 160-167.
154 Sobre a tortura no regime militar, veja-se o dossi: ARQUIDIOCESE DE SO PAULO. Brasil: nunca mais.
155 A Ditadura Envergonhada e A Ditadura Escancarada so os ttulos dos dois primeiros volumes da srie de cinco livros intitulada As Iluses Armadas, em que Elio
Gaspari cobre o perodo que vai das vsperas do golpe militar at a posse do Presidente Joo Batista de Figueiredo, em maro de 1979. Na abertura do volume A
Ditadura Escancarada, registra o autor: Escancarada, a ditadura firmou-se. A tortura foi o seu instrumento extremo de coero e o extermnio, o ltimo recurso da
represso poltica que o Ato Institucional n 5 libertou das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi substituda por um regime a um s tempo anrquico
nos quartis e violento nas prises. Foram os Anos de Chumbo (GASPARI, Elio. A ditadura escancarada,
p. 13).
156 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO,
Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 30.
157 O AI-13 e o AI-14 foram editados no contexto da reao dos militares contra o sequestro do Embaixador norte-americano Charles Elbrick, realizado no Rio de
Janeiro, por militantes da ALN e do M R-8, em que se obteve sua troca por quinze presos polticos. Os primeiros banidos foram, exatamente, esses prisioneiros
trocados pelo Embaixador. J a pena de morte, prevista no AI-14, nunca chegou a ser aplicada. As foras da ditadura preferiam matar suas vtimas
informalmente, em execues sumrias ou em sesses de tortura.
158 Fora disputada nos bastidores militares a escolha do novo Presidente, provocando algumas tenses. Da a edio do AI-17, dando ao Presidente o poder de
transferir para a reserva, por perodo determinado, os militares que hajam atentado, ou venham a atentar, comprovadamente, contra a coeso das Foras Armadas,
divorciando-se, por motivos de carter conjuntural ou objetivos polticos de ordem pessoal ou de grupo, dos princpios basilares e das finalidades precpuas de sua
destinao constitucional (art. 1). Veja-se, a propsito: SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 197-203.
159 De acordo com Paulino Jacques, o novo texto realizara cerca de 120 modificaes de fundo e 180 de forma na Constituio de 1967 (A Constituio explicada, p.
23).
160 Veja-se, por exemplo: FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 72-74.
161 Nas palavras de Jos Afonso da Silva, Terica e tecnicamente, no se trata de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga,
uma vez que, verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado (Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., p. 78). Na mesma linha, M ELLO
FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada, p. 12.
162 Veja-se, sobre este debate, o Captulo 6, que trata do Poder Constituinte.
163 Ao longo do tempo, outros foram sendo acrescentados Carta de 69, de modo que, por ocasio da sua revogao pela Constituio de 1988, ela continha 217
artigos.
164 Em 1977, a Emenda Constitucional n 8 ampliaria mais uma vez este mandato, desta vez para seis anos.
165 Depois do episdio envolvendo a negativa do Congresso em conceder autorizao para processar o depu tado M rcio M oreira Alves, em que vrios deputados da
ARENA votaram contra o governo, o regime quis se assegurar do pleno controle sobre a sua base parlamentar.
166 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 17-44.
167 Sobre a luta armada de resistncia ditadura militar no Brasil, veja-se: GORENDER, Jacob. Combate nas trevas: a esquerda brasileira: das iluses perdidas luta
armada; ROLLEM BERG, Denise. Esquerdas revo lucionrias e luta armada. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil
Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins do sculo XX, p. 45-90.
168 Cf. FURTADO, Celso. O Brasil ps-milagre; TAVARES, M aria da Conceio; ASSIS, Jos Carlos. O grande salto para o caos: a economia poltica e a
poltica econmica do regime autoritrio.
169 Desta vez, o M DB, que havia boicotado as eleies de Castelo Branco, Costa e Silva e M dici, lanou a candidatura de Ulysses Guimares e Barbosa Lima
Sobrinho (Vice). Evidentemente, o partido no almejava vencer as eleies, o que se afigurava impossvel, mas ganhar um espao para denunciar a ilegitimidade
daquele processo eleitoral, que apenas homologava o nome imposto pelos militares. Nas palavras de Carlos Chagas, Ulysses era um anti candidato, para denunciar
a anti eleio, imposta pela anti Constituio (A guerra das estrelas, p. 220). O placar do Colgio Eleitoral seria avassalador: 400 votos para Geisel contra apenas
76 para Ulysses.
170 Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 315-322.
171 Em outubro de 1975, o jornalista Wladimir Herzog, Diretor de Jornalismo da TV Cultura, havia sido torturado e assassinado nas dependncias do DOI-CODI de
So Paulo, tendo-se simulado o seu suicdio por enforcamento. Em circunstncias semelhantes, as foras de represso em So Paulo mataram tambm o sindicalista
M anuel Fiel Filho, em janeiro de 1976. Em resposta, o Presidente demitiu o Comandante o 2 Exrcito responsvel pela rea, General Ednardo DAvila, sinalizando
para a linha-dura que no aceitaria mais acontecimentos daquele tipo.
172 A expresso de Golbery do Couto e Silva, uma das mais poderosas autoridades durante o regime militar, que tambm compunha o grupo dos
moderados. Sstoles so as contraes dos msculos do corao, e distoles os movimentos de distenso desses mesmos msculos.
173 A Carta de 69 tinha previsto eleies diretas para governador, mas excepcionara as eleies de 1970 (art. 189), e, posteriormente, a Emenda Constitucional n 2
tambm havia consagrado eleies indiretas para o mesmo cargo nos pleitos de 1974.
174 Tais senadores passariam a ser conhecidos como binicos.
175 Cf. CARVALHO, Jos M urilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 178-190.
176 Cf. M ATTOS, M arcelo Badar. O sindicalismo brasileiro aps 1930, p. 60-70.
177 A Emenda n 11 continha tambm uma novidade polmica, que foi muito criticada pela oposio: introduzia a figura do estado de emergncia, similar ao estado de
stio, que implicava a suspenso de diversas ga ran tias constitucionais, e podia ser decretado pelo Presidente para impedir ou impelir atividades sub versivas
(art. 158).
178 Nas eleies indiretas, o M DB mais uma vez, sem nenhuma chance de vitria lanou como candidato o General Euler Bentes M onteiro, que recebeu 225
votos, contra 355 dados Figueiredo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 326.
179 Cf. SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no Brasil, 1974-1985. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO,
Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins do sculo XX, p. 245-282.
180 A Lei de Anistia envolveu aspecto que hoje objeto de intensa controvrsia tanto poltica como jurdica. Apesar da ambiguidade do seu texto, ela foi editada
visando a anistiar os dois lados, ou seja, a proteger tambm os responsveis por graves violaes aos direitos humanos cometidas durante a ditadura. Nos ltimos
tempos, esta dimenso da Lei de Anistia vem sendo justamente criticada, sob a alegao de que, ao assegurar a impunidade dos crimes da ditadura, ela violaria
gravemente os direitos humanos. Este aspecto da Lei de Anistia foi impugnado no STF por meio da ADPF n 153, proposta pelo Conselho Federal da OAB, mas a
Corte considerou que ele no ofenderia a Constituio de 1988 (Rel. M in. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010). No obstante, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, seguindo a sua pacfica e reiterada jurisprudncia na matria, decidiu, no caso Gomes Lund v. Brasil, julgado em 14.12.2010, que a anistia s graves
violaes de direitos humanos cometidas no regime militar brasileiro afronta a Conveno Interamericana de Direitos Humanos.
181 O episdio provocou o pedido de demisso de Golbery do Couto e Silva, eminncia parda do governo Figueiredo e integrante do grupo dos moderados, que no
aceitou o tratamento dado questo pelo Pre sidente, em sintonia, neste ponto, com a linha-dura militar. Cf. SKIDM ORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo,
p. 442-452.
CAPTULO 4

A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88


E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB A
CONSTITUIO DE 88

4.1 Introduo
No presente captulo, examinaremos os antecedentes prximos e a dinmica de funcionamento da
Assembleia Constituinte de 1987/88, as caractersticas centrais da Constituio e os traos mais
salientes da sua incidncia sobre as relaes polticas e sociais at o momento.
No h dvida de que o Brasil tem muito a celebrar pelos mais de vinte e trs anos da
Constituio de 88 uma Constituio democrtica e humanista, voltada construo de um Estado
Democrtico de Direito, que tem logrado, mais do que qualquer outra em nossa histria, absorver e
arbitrar as crises polticas que o pas tem atravessado. Sem embargo, no mistificaremos a
Assembleia Constituinte da Constituio de 88. O processo constituinte brasileiro ser examinado a
partir de uma perspectiva crtica, atenta tanto s suas inegveis virtudes como aos seus vcios e
imperfeies. Essa dimenso crtica da anlise no deve ser tomada como desapreo ordem
constitucional vigente, mas como um esforo de compreenso da trajetria institucional e da
realidade constitucional do pas, em toda a sua complexidade.

4.2 Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia Constituinte


Como visto no captulo anterior, o movimento que resultou na convocao da Assembleia
Nacional Constituinte de 1987/88 s se tornou vivel no contexto da crise da ditadura militar e da
lenta transio do regime de exceo em direo democracia, que se iniciou no governo do
Presidente Ernesto Geisel. A transio do regime autoritrio em direo democracia no foi
liderada pelos setores mais radicais da sociedade e do segmento poltico, mas por uma coalizo
formada entre as foras moderadas que davam suporte ao governo militar e os setores tambm
moderados da oposio.1 Tratou-se de modelo conhecido como transio com transao, 2 em que
as mudanas foram negociadas, no resultando de rupturas violentas. No processo poltico que se
desenvolveu no pas, o incio da transio decorreu de iniciativa de elementos do prprio regime
autoritrio, que, durante a sua fase inicial, ditaram o seu ritmo e impuseram os seus limites. As foras
do regime autoritrio, mesmo depois de perderem o protagonismo no processo histrico de
redemocratizao, mantiveram um amplo poder de barganha, e at mesmo de veto.3
A bandeira de convocao da Assembleia Constituinte apareceu pela primeira vez em manifesto
do MDB intitulado Carta de Recife, no ano de 1971, mas sem maiores repercusses, at pela
absoluta inviabilidade da proposta em plena fase dos anos de chumbo.4 A partir de 1977, j no
contexto de liberalizao do regime militar, o tema foi retomado de forma mais consistente pelo
partido, que aprovou a convocao da Constituinte por unanimidade, na sua conveno daquele ano.
No mesmo ano, a CNBB publicou documento denominado Exigncias Crists para uma Ordem
Poltica, tambm cobrando a convocao de Assembleia Nacional Constituinte. Merece destaque a
atuao da OAB no mesmo sentido, tambm a partir de 1977. O Presidente do Conselho Federal da
OAB entre 1977-1979, Raymundo Faoro, foi um incansvel defensor da tese. Faoro, tambm
acadmico de grande importncia, publicou sobre o tema um texto clssico,5 em que postulou que
apenas uma nova Assembleia Constituinte, investida de soberania, poderia conferir legitimidade ao
Estado brasileiro, fundando sobre bases mais democrticas o poder poltico. Na Conferncia
Nacional da OAB de 1980, aprovou-se a Declarao de Manaus, na qual se bradava pela volta do
poder constituinte ao povo, seu nico titular legtimo.6 Tal pregao conquistou muitos adeptos no
meio jurdico e fora dele.
Fator decisivo no movimento pr-constituinte foi a campanha das Diretas J, que mobilizou
intensamente a sociedade brasileira nos anos de 1983/84. A anti climtica derrota no Congresso da
Emenda Dante de Oliveira evidenciou a ilegitimidade do regime constitucional da poca, bem como
a urgncia da instaurao de uma nova ordem jurdico-poltica.
Em 1985, com a eleio indireta de Tancredo Neves e Jos Sarney no Colgio Eleitoral o
primeiro, um lder moderado da oposio; o segundo, uma antiga liderana civil do regime militar
, d-se mais um passo em direo Constituinte. A referida chapa, denominada Aliana
Democrtica, assumira formalmente o compromisso de convocao de uma Assembleia
Constituinte.7 O trgico falecimento de Tancredo no postergou o cumprimento do compromisso: em
julho de 1985, honrando a promessa de campanha de Tancredo, Sarney enviou ao Legislativo a
Proposta de Emenda Constitucional n 43, prevendo a atribuio de poderes consti tuintes ao
Congresso Nacional, que se reuniria em 1 de fevereiro de 1987, e seria composto, na sua grande
maioria, por parlamentares eleitos no pleito de 1986. Alm disso, tal como fora programado por
Tancredo, Sarney nomeou uma Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, presidida pelo
jurista Afonso Arinos de Mello Franco, que ficou encarregada de elaborar um anteprojeto de
Constituio.7
A frmula adotada foi objeto de fortes crticas dentre os setores mais progressistas da sociedade,
que preferiam a convocao de uma Assembleia Constituinte exclusiva, que no cumulasse os seus
trabalhos queles da legislatura ordinria, e que se dissolvesse assim que concluda a sua
obra.8 Contestava-se, ademais, a presena, na Assembleia Constituinte, dos senadores empossados
em 1982, cujos mandatos expirar-se-iam apenas em 1990, sob o argumento de que o povo no os
teria eleito para elaborar nova Constituio. A nomeao da Comisso de notveis presidida por
Afonso Arinos tambm foi objeto de crticas de setores esquerda, que no aceitavam o
protagonismo do Presidente da Repblica na definio da agenda da Constituinte.9 O modelo adotado
parece ter resultado de um compromisso com as foras do regime autoritrio, travado ainda antes do
bito de Tancredo Neves, pois ditas foras temiam que uma Assembleia Constituinte exclusiva
pudesse resvalar para o radicalismo,10 ou at para o revanchismo contra os militares leia-se,
a sua responsabilizao pelas gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas durante a
ditadura, como j estava ento ocorrendo na Argentina.
A Comisso Afonso Arinos era composta por 50 personalidades ilustres, ori ginrias de reas e
com inclinaes ideolgicas bastante heterogneas.11 Ela elaborou um texto extenso, com 436 artigos
no corpo permanente e outros 32 nas disposies transitrias, mas de teor avanado e democrtico,
que adotava o regime parlamentarista de governo. Seu contedo, sobretudo pela opo
parlamentarista, desagradou ao Presidente Sarney, que decidiu no envi-lo Constituinte para que
servisse de base para os seus trabalhos,12 encaminhando-o ao Ministrio da Justia, onde
foi arquivado.13 Sem embargo, o seu texto, que recebera ampla divulgao, exerceu influncia
durante a elaborao da Constituio de 88.
O projeto de emenda convocando a Constituinte, apresentado por Sarney, foi aprovado pelo
Congresso Nacional e promulgado como a Emenda Constitucional
n 26, em 27 de novembro de 1985. O Deputado Flvio Bierrenbach, Relator origi nrio da Proposta
de Emenda, ainda tentou alterar a frmula nela prevista, apresen tando um substitutivo que
determinava a realizao de um plebiscito, para que o povo se manifestasse sobre duas questes: se
a nova Constituio deveria ser elaborada pelo Congresso Nacional ou por uma assembleia
exclusiva; e se os senadores eleitos em 1982 poderiam ou no participar da Constituinte.14 Mas seu
substitutivo foi rejeitado, prevalecendo a proposta de Sarney, de uma Assembleia Constituinte
congressual, que cumularia suas funes com aquelas ordinrias do Poder Legislativo Federal. Tal
escolha teve implicaes srias para os trabalhos da Constituinte, na medida em que ensejou uma
indevida confuso entre a poltica ordinria, tpica das atribuies cotidianas do Congresso, com a
extraordinria, envolvida na elaborao de uma Constituio, contribuindo para que se inserissem no
texto constitucional temas e questes sem estatura para ali figurarem.15
De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85, os membros do Congresso reunir-se-iam
unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de
1987, na sede do Congresso Nacional (art. 1). A Assembleia Constituinte seria instalada pelo
Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu Presidente (art. 2). A nova Constituio seria
promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e votao, pela maioria
absoluta dos membros da Assemblia Nacional Constituinte (art. 3).
A convocao da Assembleia Constituinte por Emenda Constitucional levou alguns juristas e
polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao exerccio de autntico
poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o
convocara.16 Contudo, esse posicionamento, francamente minoritrio na doutrina, absolutamente
incorreto. A Emenda n 26/85 foi apenas o veculo formal empregado para a convocao da
Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu fundamento de validade. Esse repousava
na vontade, presente na sociedade brasileira e evidenciada em movimentos como o das Diretas J,
de romper com o passado de autoritarismo e de fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre
novas bases mais democrticas.17 Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e essa
no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir em
contextos de transio pacfica, como ocorreu no Brasil.18 Em meados dos anos 80, o pas vivia um
tpico momento constitucional, caracterizado pela efervescncia poltica e pela genuna
mobilizao popular em prol de um recomeo.19 Era essa a verdadeira fonte de autoridade da
Assembleia Constituinte e no a Emenda Constitucional n 26. Por isso, a Assembleia Constituinte
livre e soberana de 1987/88 traduziu autntica expresso do poder constituinte originrio.

4.3 Composio da Assembleia Constituinte


A Assembleia Nacional Constituinte que se reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era composta por
559 membros 487 deputados federais e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os deputados
federais e 49 dos senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os demais 23 senadores
tinham sido eleitos no pleito de 1982.
Nas eleies de 1986, o povo escolhera simultaneamente os parlamentares e os governadores de
Estado. O pleito realizou-se em momento em que o Plano Cruzado do Presidente Jos Sarney ainda
estava produzindo efeitos positivos na economia, o que contribui para explicar o enorme sucesso
eleitoral do PMDB, partido ao qual o Presidente estava filiado, que conseguiu obter bancada
superior maioria absoluta da Assembleia Constituinte. Em fevereiro de 1987, as bancadas dos
partidos representados na Constituinte eram as seguintes:20

Partidos Total Deputados Senadores/86 Senadores/82


PMDB 306 260 38 8
PFL 132 118 7 7
PDS 38 33 2 3
PDT 26 24 1 1
PTB 18 17 - 1
PT 16 16 - -
PL 7 6 - 1
PDC 6 5 - 1
PCB 3 3 - -
PC do B 3 3 - -
PSB 2 1 - 1
PSC 1 1 - -
PMB 1 - 1 -
Constituintes 559 487 49 23

Contudo, tais nmeros no devem induzir apressada concluso de que teria havido uma fora
absolutamente hegemnica na Constituinte o PMDB capaz de impor as suas concepes sobre
as demais agremiaes polticas. O PMDB no representava uma nica fora poltica. A bancada
inclua parlamentares de inclinaes absolutamente heterogneas, que percorriam quase todo o arco
ideolgico. Apesar de herdeiro do MDB partido de oposio ao regime militar um nmero
bastante elevado dos componentes do PMDB participara da base de sustentao do governo
autoritrio, tendo integrado a ARENA e s depois migrado para o PMDB.21
Ao longo dos mais de 20 meses que perdurou a Assembleia Constituinte, houve um percentual
significativo de troca de partidos: cerca de 15% dos congressistas mudaram a sua filiao
partidria.22 A alterao mais relevante foi o surgimento do PSDB, em junho de 1988, formado,
sobretudo, a partir de dissidentes do PMDB.23
Do ponto de vista ideolgico, os estudos sobre a Assembleia Constituinte apontam para o seu
carter altamente plural, com predominncia do Centro. curioso que, embora a Constituio de
1988 seja normalmente tachada de progressista, os partidos ento identificados com a esquerda
PDT, PT, PCB, PC do B e PSB tinham bancadas que, somadas, totalizavam no mais que 50
constituintes, ou seja, cerca de 9% da Assembleia.
A clivagem ideolgica no esclarece plenamente o comportamento dos constituintes, uma vez que
os mesmos atuavam tambm a partir de diversas outras variveis, como os interesses regionais e o
dos segmentos sociais aos quais estavam politicamente vinculados. O percentual de novos
parlamentares federais na Assem bleia Constituinte foi de 49% taxa de renovao dentro da mdia
nacional, considerando as legislaturas anteriores. Apenas 24,2% dos constituintes no tinham
experincia anterior em cargos eletivos.24 Mais da metade deles (50,80%) ingressara na vida
poltico-eleitoral a partir do prvio exerccio de cargos pblicos da elite burocrtica do
Estado,25 enquanto um percentual bem menor dos integrantes da Constituinte (11,64%) tinha a sua
origem poltica na participao em movimentos sociais organizados.
Do ponto de vista da representao regional, havia uma distoro em favor dos Estados menos
populosos do Norte e do Centro-Oeste, e em desfavor daqueles do Sudeste, se levados em
considerao os respectivos eleitorados. que a Assembleia Constituinte era composta tambm
pelos senadores e os Estados no Senado tm sempre a mesma representao, independentemente
de sua populao. Alm disso, o nmero de deputados eleitos por Estado fora estabelecido de
acordo com as regras que vinham do Pacote de Abril do Presidente Geisel, que, ao impor limites
mnimo e mximo de representao, favorecera os Estados com menor eleitorado.
Sob a perspectiva de gnero, as mulheres estavam absolutamente sub-representadas na Assembleia
Constituinte, contando com apenas 26 congressistas (4,6% do total). O fenmeno tambm ocorria
com afrodescendentes e indgenas: havia apenas 11 constituintes negros pretos ou mulatos
(2%)26 e nenhum indgena.27 A mdia de idade dos constituintes era de 48 anos. 28 Cerca de 86,9%
deles tinham curso superior, com absoluto predomnio do Direito: nada menos que 243 parlamentares
possuam formao jurdica.29

4.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte


A Assembleia Nacional Constituinte foi instalada no dia 1 de fevereiro de 1987, sob a
Presidncia do ento Presidente do STF, Ministro Jos Carlos Moreira Alves. Logo na segunda
sesso da Constituinte, os Deputados Plnio de Arruda Sampaio e Roberto Freire levantaram questo
de ordem a propsito da legitimidade da participao dos senadores eleitos em 1982 naquela
Assembleia, uma vez que no tinham recebido delegao expressa do povo para elaborao da nova
Carta. O Ministro Moreira Alves decidiu a questo de ordem em favor da participao daqueles 23
senadores na Constituinte, diante do teor da EC n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso
para o Plenrio, que confirmou a deciso de Moreira Alves, por 394 votos contra 124, registrando-se
17 abstenes.
Superada a discusso sobre a composio da Constituinte, passou-se eleio do seu Presidente.
Apresentaram-se ao pleito dois candidatos, Ulysses Guimares (PMDB)30 e Lysneas Maciel (PDT),
tendo havido arrasadora vitria do primeiro, por 425 votos contra 69, e 18 abstenes.
O prximo passo seria a definio de um Regimento Interno para elaborao da Constituio.31 As
discusses sobre este regimento se estenderam por mais de dois meses, diante das fortes
divergncias existentes sobre vrios pontos. Dentre os temas controvertidos, dois podem ser
destacados: (a) a soberania da Assembleia Nacional Constituinte para adotar decises que
modificassem a ordem constitucional vigente, antes da promulgao da nova Carta; e (b) a forma de
tramitao e votao do texto constitucional a ser elaborado.32
A primeira questo era a que mais provocava discusses, no apenas na prpria Assembleia
Constituinte, como tambm na sociedade civil. De um lado, correntes esquerda sustentavam que a
Constituinte, por estar plenamente investida de so berania, j poderia assumir desde logo o controle
sobre os rumos da vida nacional e eliminar imediatamente o entulho autoritrio legado pelo regime
militar. Do outro, defendia-se que a soberania da Assembleia Constituinte fora conferida to somente
para a elaborao da nova Constituio, no se manifestando fora deste quadro.33 A essa ltima linha
aderiram segmentos conservadores, bem como o Presidente Sarney, que buscava preservar os seus
poderes e o seu mandato. Acabou prevalecendo, inclusive no Regimento Interno, a segunda posio.
No houve, durante a Consti tuinte, nenhuma deliberao destinada a produzir efeitos antes da
promulgao da nova Carta. O Regimento Interno apenas previu a possibilidade de a Constituinte
sobrestar qualquer medida que pudesse ameaar os seus trabalhos e a sua soberania, faculdade que
no chegou a ser exercida.
No que tange ao procedimento, o quadro poltico ento delineado no comportava nem que se
partisse de um anteprojeto elaborado fora da Assembleia Constituinte como fora o da Comisso
de Notveis presidida por Afonso Arinos nem que se atribusse a um grupo parlamentar a funo
de redao de um projeto, para ulterior submisso ao Plenrio, como ocorrera na Constituinte de
1946. Quanto primeira possibilidade, essa era vista como uma indevida usurpao da soberania da
Constituinte para conduzir os seus trabalhos. Quanto segunda, ela no era aceita, porque reduziria a
participao daqueles que no integrassem a comisso even tualmente escolhida, desigualando o
papel dos constituintes. No quadro das dis putas polticas internas no PMDB, ocorrera o vazamento
de um projeto de Regimento Interno que estava sendo elaborado pela assessoria de Ulysses
Guimares, no qual se previa a redao de um Projeto de Constituio por uma comisso, para
posterior apreciao pelo Plenrio.34 Porm, houve intensa reao contra tal modelo, pois se
afirmava que ele implicaria discriminao contra os congressistas que no participassem desta
comisso em geral, os integrantes do chamado baixo clero cujo papel na elaborao do novo
texto constitucional seria amesquinhado. No se aceitava a adoo deste procedimento, que era
acusado de criar uma distino entre constituintes de 1 e de 2 classe.
Naquele quadro, a soluo engendrada buscava integrar todos os constituintes na tarefa de
elaborao do novo texto magno. Previu-se a criao de 24 subcomisses temticas, que elaborariam
textos sobre os temas de sua competncia e os entregariam a 8 comisses temticas, cada uma
congregando 3 subcomisses. As comisses redigiriam projetos sobre as suas reas, os quais seriam,
por sua vez, enviados a uma Comisso de Sistematizao. Essa ltima elaboraria novo projeto, a
partir dos trabalhos das comisses temticas, que seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em
dois turnos de votao. Cada comisso temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes,
dotando-se de Mesa composta por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As subcomisses
tambm teriam Mesa com a mesma composio, e o nmero dos seus integrantes variava em torno de
21 titulares e 21 suplentes algumas tinham um pouco mais, outras um pouco menos que isso. J a
Comisso de Sistematizao deveria ser composta por 49 titulares, mais os 8 presidentes das
comisses e os 32 relatores das subcomisses e comisses, alm de 49 suplentes.
Todos os constituintes seriam titulares de uma comisso temtica e suplentes de outra. A
composio das comisses e subcomisses decorria de indicaes partidrias, devendo
corresponder, na medida do possvel, ao critrio de proporcionalidade dos partidos. Em cada
comisso e subcomisso haveria a eleio, por voto secreto, de um Presidente, ao qual caberia
indicar o relator e os vice-presidentes.
Uma das consequncias decorrentes da frmula adotada foi o carter analtico da Constituio, j
que, ao se criar uma subcomisso dedicada a tratar de determinado assunto, esse, naturalmente, se
tornava objeto de disciplina constitucional. Ademais, a escolha dos temas das subcomisses j
importava na definio das questes que ingressariam na nova ordem constitucional.35
As funes de presidente e de relator das comisses e subcomisses temticas eram de grande
importncia na elaborao da nova Constituio. A escolha dos seus ocupantes resultou de um
acordo de lideranas, protagonizado pelos lderes do PMDB e do PFL na Constituinte,
respectivamente Mrio Covas36 e Jos Loureno.37 Ao PMDB, naturalmente, coube o maior quinho
de indicaes, pela sua hegemonia numrica na Constituinte, e o partido priorizou a escolha das
relatorias. Um fator que deslocou os trabalhos nessa fase para a esquerda da composio mediana da
Assembleia foi a atuao de Mrio Covas, lder do partido majoritrio na Constituinte. Embora o
PMDB abrigasse diversas tendncias, Covas, que era da sua ala progressista, distribuiu os cargos
preferencialmente entre peemedebistas de mesma inclinao ideolgica.38
As Subcomisses comearam a trabalhar em 1 de abril de 1987 e os seus trabalhos se estenderam
at 25 de maio daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar entre 5 e 8 audincias
pblicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados, visando a facilitar o contato com
as respectivas populaes.39 Os grupos mais variados foram ouvidos nas audincias pblicas
Ministros de Estado, lideranas empresariais e sindicais, intelectuais, associaes de moradores,
entidades feministas e de defesa dos homossexuais, representantes do movimento negro, ONGs
ambientalistas, indgenas, empregadas domsticas, meninos de rua etc. O contraditrio foi intenso. Se
o tema em discusso fosse, por exemplo, a reforma agrria, participariam das discusses tanto as
entidades de defesa dos sem-terra como aquelas ligadas aos ruralistas. Abriu-se a possibilidade de
encaminhamento de sugestes Assembleia Nacional Constituinte por entidades associativas,
Poderes Legislativos estaduais e municipais, e rgo do Judicirio, tendo sido apresentadas 11.989
propostas naquela fase.40
Em seguida, iniciou-se o processo nas comisses temticas, que se estendeu at 15 de junho de
1987. Foi mais uma fase de grandes disputas, com intensa participao social e atuao marcante na
Constituinte dos mais variados lobbies. No total, foram recebidas naquela fase nada menos que
14.911 propostas de emenda. Os textos aprovados incorporavam muitos avanos na rea dos direitos
humanos e da organizao estatal. Uma das comisses a de Famlia, Educao, Cultura, Esportes,
Cincia, Tecnologia e Comunicao no conseguiu aprovar nenhum texto, diante da rejeio do
que fora elaborado pelo seu Relator.
Depois, passou-se fase da Comisso de Sistematizao. Tal Comisso, que acabou funcionando
com 93 titulares, e no 89, como previsto regimentalmente,41 foi presidida pelo Senador do PFL/RJ,
Afonso Arinos, e relatada pelo Deputado Federal do PMDB/AM, Bernardo Cabral. 42 A composio
da Comisso de Sistematizao tambm a localizava mais esquerda da mdia da Assembleia
Constituinte43 e a sua forma de trabalho caracterizava-se pela atribuio de amplos poderes ao
Relator.44
Naquela fase, intensificaram-se as tenses entre o governo Sarney e a Assembleia Nacional
Constituinte. Desde o incio dos trabalhos, Sarney buscava assegurar para si a garantia de um
mandato presidencial de pelo menos 5 anos,45 e esse tema conjuntural ganhara uma extraordinria
importncia no dia a dia dos trabalhos da Constituinte, infiltrando-se e condicionando, ainda que de
forma nem sempre explcita, outros debates atinentes definio da estrutura permanente da
nova ordem constitucional.46 Ademais, Sarney, com o apoio dos militares, se batia contra a tentativa
de implantao do parlamentarismo no Brasil e tecia crticas frequentes contra supostos excessos dos
constituintes em termos de concesso de direitos, os quais poderiam, nas suas palavras, tornar o pas
ingovernvel.
Bernardo Cabral tinha regimentalmente o prazo de 10 dias para apresentar o seu projeto de
Constituio, contados a partir do recebimento dos anteprojetos das oito comisses temticas. Assim,
em 26 de junho de 1987, ele oferece um primeiro projeto, com 501 artigos, que sistematizava as
contribuies dadas pelas comisses temticas.47 Tal texto abriu-se a emendas de adequao
apresentadas pelos constituintes, que no poderiam versar sobre o mrito das decises adotadas.
Diante destas emendas, Cabral elabora novo projeto, agora com 496 artigos, que apresentado em 9
de julho de 1987 e aprovado dois dias depois pela Comisso de Sistematizao.48 Vencida essa
etapa, o projeto sujeitou-se a novas emendas, inclusive de mrito, que puderam ser apresentadas
tanto por constituintes, como pela prpria populao.
As emendas populares merecem um registro especial. De acordo com o Regimento Interno da
Constituinte, a sua apresentao dependia da assinatura de 30 mil eleitores e do apoio de trs
entidades associativas ou de determinadas instituies pblicas. Foram apresentadas, no total, 122
emendas populares, reunindo 12.277.323 assinaturas, sendo certo que cada eleitor podia subscrever,
no mximo, trs emendas. Das emendas populares apresentadas, 83 foram aceitas por atenderem aos
requisitos regimentais. Elas versavam sobre os temas mais diversos, como reforma agrria, direitos
trabalhistas, direitos da criana e do adolescente, direitos indgenas, criao de novos Estados,
sade, educao, participao popular, eleies diretas para presidncia em 1988, comunicao
social e famlia.49 Houve espao at para excentricidades, como a emenda popular que buscava o
reconhecimento constitucional da mediunidade. Surgiram propostas em sentidos diametralmente
opostos: uma buscava a liberalizao do aborto e outra objetivava ved-lo constitucionalmente; uma
ampliava a reforma agrria e outra a restringia; uma proibia a censura que a outra autorizava.
Em 26 de agosto de 1987, Bernardo Cabral apresentou o seu 1 Substitutivo, com 305 artigos no
corpo permanente e outros 69 nas disposies transitrias, que ficou conhecido como Cabral 1,
com diversas alteraes em relao ao seu texto anterior, decorrentes das negociaes ento
travadas. O projeto desagradou ao governo e ao campo conservador por vrias razes, como a
definio de um regime parlamentarista mitigado, as limitaes impostas atuao das Foras
Armadas, a generosidade nos direitos trabalhistas e a amplitude da anistia aos perseguidos pelo
regime militar. 50 Houve, inclusive, reao do meio castrense, vocalizada pelo ento Ministro do
Exrcito, General Lenidas Pires Gonalves, que afirmou ser inaceitvel o contedo daquele 1
Substitutivo, provocando a pronta reao de Ulysses Guimares: a Constituinte no se intimida.51
As negociaes e debates prosseguiram e, em 18 de setembro de 1987, o Relator apresentou o 2
Substitutivo, apelidado de Cabral 2, que manteve, em geral, o teor avanado do primeiro em
matria de direitos fundamentais, bem como o regime parlamentarista, mas fez concesses ao
governo Sarney e aos militares, ao fixar o mandato presidencial do ento Presidente em 6 anos e
atenuar as limitaes atuao das Foras Armadas na defesa da lei e da ordem. Esse ser o texto
votado na Comisso de Sistematizao, a partir do dia 24 de setembro daquele ano.
Os trabalhos da Comisso de Sistematizao estenderam-se at 30 de novembro de 1987. Naquele
momento, concedeu-se espao para os autores das emendas populares defend-las, o que ocorreu em
oito sesses, entre 26 de outubro e 3 de outubro de 1987, diante de uma tribuna da Cmara dos
Deputados lotada por representantes dos mais diversos movimentos sociais.
Chegada a fase de deliberao, a Comisso de Sistematizao passou a votar em bloco cada ttulo
do 2 Substitutivo de Bernardo Cabral. Quando havia aprovao, passava-se a deliberar sobre cada
proposta de emenda ou destaque apresentada, relacionada quele ttulo. Dois temas que provocaram
intensa discusso naquele momento foram o parlamentarismo e o mandato de Sarney. O
parlamentarismo foi aprovado por 57 votos contra 36, e o mandato de Sarney, aps algumas
vacilaes, foi reduzido para quatro anos, por 48 votos contra 45. Em 18 de novembro de 1987, a
Comisso de Sistematizao encerrou os seus trabalhos. O seu Projeto de Constituio o chamado
Projeto (A) foi encaminhado ao Plenrio da Assembleia Nacional Constituinte em 24 de
novembro do mesmo ano, tendo sido considerado, em linha geral, uma vitria dos progressistas na
Assembleia Constituinte. Vrios pontos daquele projeto levantavam intensa polmica. Alm do
parlamentarismo e da durao do mandato de Sarney, eram extremamente controvertidas a reforma
agrria em terras produtivas, as regras sobre propriedade e livre iniciativa, as limitaes ao capital
estrangeiro, o imposto sobre grandes fortunas, os instrumentos de democracia participativa e a
amplitude dos direitos trabalhistas.
Porm, ocorreu, logo em seguida, uma reforma do Regimento, patrocinada pelo Centro, bloco
conservador interpartidrio, que comeara a se aglutinar na fase final dos trabalhos da Comisso de
Sistematizao e que lutava por bandeiras como a defesa da propriedade privada contra a reforma
agrria, o combate s restries ao capital estrangeiro, a reduo dos direitos trabalhistas e a
rejeio dos mecanismos de democracia participativa na nova Carta.
Pelo Regimento at ento vigente, os ttulos ou captulos do Projeto seriam votados em bloco no
Plenrio. Se aprovados, apenas sofreriam mudanas decorrentes de destaques ou emendas que
contassem com o voto de 280 parlamentares, que representavam a maioria absoluta da Assembleia
Constituinte. E as emendas ou destaques s poderiam versar sobre artigos especficos. O discurso do
Centro, que teve o respaldo do governo, do empresariado, dos militares e dos ruralistas, era no
sentido de que tal modelo implicava uma tirania da Comisso de Sistematizao sobre o Plenrio,
alienando o chamado baixo clero, que daquela no participara. Afirmava-se que Comisso de
Sistematizao estava significativamente esquerda do Plenrio. Assim, o propsito do Centro era
esvaziar a importncia do Projeto (A), que a Comisso de Sistematizao elaborara. Para isso, sua
estratgia consistia em aprovar mudana no Regimento possibilitando a apresentao de novas
emendas que, quando subscritas pela maioria absoluta dos membros da Assembleia, teriam
prioridade na votao em relao ao texto correspondente j aprovado na Comisso de
Sistematizao.
Travou-se em torno do Regimento uma longa batalha, com a paralisia, durante o perodo, dos
demais trabalhos da Constituinte. Depois de vrios incidentes houve at episdio de luta corporal
no Congresso acabou prevalecendo no Plenrio a posio do Centro, com a aprovao da
Resoluo n 3, em 5 de janeiro de 1988, que alterou substancialmente o Regimento Interno da
Constituinte.52
A Resoluo n 3 fixara prazo para novas emendas ao Projeto de Constituio, seguidas de
parecer do Relator e apresentao de destaques. Pelo novo Regimento, no dia 27 de janeiro
deveriam comear as votaes em 1 turno no Plenrio. At aquela data haviam sido apresentadas
2.046 novas emendas, dentre as quais 9 substitutivos patrocinados pelo Centro, referentes a quase
todo o texto do Projeto. Apresentou- se, tambm, substitutivo subscrito por 352 congressistas,
ligados tanto esquerda como direita, propondo a adoo do presidencialismo, bem como outro,
com 316 assinaturas, definindo em 5 anos o mandato de Sarney. Todos estes substitutivos, por
contarem com mais de 280 assinaturas de constituintes, ganharam preferncia para votao, em
detrimento das partes correspondentes do Projeto (A).
Contudo, a hegemonia no Plenrio dos conservadores, agrupados sob o Centro, estava longe de
ser absoluta. O primeiro substitutivo apresentado pelo grupo, atinente ao Prembulo da Constituio,
foi derrotado em 27 de janeiro, evidenciando a necessidade de negociao com as foras mais
esquerda. Foi preciso estabelecer-se um acordo poltico sobre o Prembulo, que envolveu a incluso
de aluso participao direta do povo no exerccio da soberania popular meno que os
conservadores preferiam evitar. A partir da, surgiu a praxe de entabulao de negociaes prvias,
conduzidas pelos lderes partidrios sob o comando de Ulysses Guimares, buscando acordos sobre
os textos-base antes das votaes, deixando para a disputa apenas os pontos em que no houvesse
conciliao possvel.53 Tal procedimento viabilizou a aprovao da maior parte da Constituio por
folgada maioria, com votaes mais apertadas e polarizadas apenas para dispositivos e questes
especficas.54
Esta busca de consenso levou a que se recuperasse em Plenrio boa parte do contedo do Projeto
(A), em detrimento do estabelecido nos substitutivos do Centro. E ainda surgiram nesta fase algumas
novidades, como a licena-paternidade, os plebiscitos sobre forma e sistema de governo, a reviso
constitucional a se realizar cinco anos aps a promulgao da Constituio e o limite constitucional
dos juros.55
Em trs pontos ideologicamente controvertidos no houve maioria para aprovar nem os
substitutivos do Centro, nem os textos do Projeto (A): definio do direito de propriedade,
disciplina da reforma agrria e greve de servidores pblicos. Esse tipo de impasse era apelidado de
buraco negro e, quando ocorria, cabia ao Relator elaborar em 48 horas um novo texto, na tentativa
de buscar a conciliao possvel.
Em 22 de maro de 1988, ainda durante o 1 turno, ocorreu uma das mais importantes reviravoltas
da Constituinte, com a aprovao, por 344 votos a 212, da emenda presidencialista, com o apoio do
Centro em aliana com as bancadas do PT e do PDT. Outra deciso polmica, adotada em 2 de
junho de 1988, foi relativa ao mandato de Jos Sarney, fixado em 5 anos, por 328 votos contra 222,
como pretendia o ento Presidente da Repblica. Essa ltima votao ocorreu em meio a graves
denncias de que os votos estariam sendo cabalados pelo Executivo por meio do oferecimento de
vantagens indevidas aos congressistas, notadamente a distribuio de concesses de rdio e
televiso.
No incio de julho de 1988, encerrou-se o 1 turno de votaes da Constituinte. Naquele momento,
um fato poltico relevante foi a criao do PSDB, a partir de uma dissidncia do PMDB, capitaneada
por figuras de destaque da Constituinte, como Mario Covas e Fernando Henrique Cardoso. Depois da
sada de Covas, a liderana do PMDB ainda a maior bancada naquela Assembleia foi
assumida pelo Deputado Nelson Jobim, que tambm integrava poca a ala progressista do partido.
Em 26 de julho de 1988 vspera do incio do 2 turno , ocorre um incidente institucional:
Jos Sarney convoca cadeia nacional de rdio e televiso para criticar a Constituio em elaborao.
Nas suas palavras, h o receio de que alguns dos seus artigos desencorajem a produo, afastem
capitais, sejam adversos iniciativa privada e terminem por induzir ao cio e improdutividade.
(...) Os brasileiros receiam que a Constituio torne o pas ingovernvel.56 A resposta firme do
Presidente da Assembleia Nacional Constituinte no tardou. No dia seguinte, valendo-se de
prerrogativa assegurada no Regimento, Ulysses Guimares tambm convocou cadeia nacional de
rdio e televiso, para proferir clebre discurso intitulado A Constituio Cidad, em que
verberou:
A governabilidade est no social. A fome, a misria, a ignorncia, a doena inassistida so ingovernveis. A injustia social a
negao do governo e a condenao do governo. (...) Repito, esta ser a Constituio Cidad. Porque recuperar como cidados
milhes de brasileiros (...). Viva a Constituio de 1988! Viva a vida que ela vai defender e semear!57
O segundo turno iniciou-se em 27 de julho de 1988, com a votao em bloco do texto que fora
aprovado no primeiro turno o chamado Projeto (B). Este foi aprovado por 406 votos contra 12,
registrando-se 55 abstenes. Para modificar trechos do Projeto (B), seriam necessrios destaques
que contassem com 280 votos. Apesar da apresentao de 1792 emendas, houve poucas mudanas
naquela fase. Os setores progressistas investiram muita energia na tentativa de suprimir a vedao,
adotada no 1 turno, de desapropriao para fins de reforma agrria de imveis produtivos, mas no
tiveram sucesso. Os conservadores pugnaram pela reduo dos direitos trabalhistas, mas tambm
sem xito. Algumas mudanas pontuais foram aprovadas para adaptar trechos da Constituio ao
presidencialismo. Em 2 de setembro de 1988, encerrou-se o 2 turno da Constituinte.
Em seguida, enviou-se o texto aprovado em 2 turno para uma Comisso de Redao, que tinha o
papel de resolver aspectos lingusticos e de tcnica legislativa do Projeto, mas que acabou indo alm
disso. A Comisso, presidida por Ulysses Guimares, tinha 28 componentes e era assessorada pelo
linguista Celso Cunha e pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva. De acordo com o testemunho
de Nelson Jobim, figura destacada daquela Comisso, foram aprovadas ali, em procedimento
irregular, diversas alteraes de contedo no texto da Constituio, para sanar ale gadas
contradies, inconsistncias e omisses.58 Sem embargo, com o intuito de evitar qualquer dvida
futura quanto validade da nova Carta, decidiu-se que, aps os trabalhos da Comisso de Redao,
o texto constitucional seria apreciado pelo Plenrio, no por mera votao simblica, como antes se
cogitara, mas por escrutnio nominal, exigindo-se a maioria absoluta para a sua aprovao quorum
definido pela Emenda Constitucional n 26/85.
Finalmente, em 22 de setembro de 1988 ocorreu a derradeira votao da Assembleia Nacional
Constituinte, que apreciou o texto final da Constituio de 1988, depois das mudanas ocorridas no
mbito da Comisso de Redao. Todos os lderes partidrios manifestaram-se a favor da aprovao
da nova Constituio, com exceo do lder do PT, Luiz Incio Lula da Silva, que marcou a posio
do seu partido contrria nova Carta ento considerada excessivamente conservadora pela
agremiao , mas declarou que a sua bancada assinaria o documento se ele fosse aprovado. A
nova Constituio foi aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenes.
Em 5 de outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi finalmente
promulgada, aps uma longa Assembleia Constituinte que durara mais de 20 meses perodo
durante o qual fora o centro das atenes do pas , provocara intensa mobilizao cvica e contara
com um grau de participao social na sua elaborao absolutamente indito na histria nacional. Na
cerimnia de encerramento dos trabalhos da Constituinte, Ulysses Guimares proferiu histrico
discurso:
A Constituio no perfeita. Ela prpria o confessa, ao admitir a reforma.
Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afront-la, nunca. Traidor da Constituio traidor da Ptria.
Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Cons tituio, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os
patriotas para a cadeia, o exlio, o cemitrio.
A persistncia da Constituio a sobrevivncia da democracia.
Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia, bradamos
por imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo. (...)
Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nao quer mudar. A Nao deve mudar. A Nao vai mudar.
A Constituio pretende ser a voz, a letra, a vontade poltica da sociedade rumo mudana.
Que a promulgao seja o nosso grito:
Mudar para vencer!
Muda, Brasil!

4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988


Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1988 representa o coroamento do processo de
transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da forte presena de foras que
deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi possvel promulgar um texto que tem
como marcas distintivas o profundo compromisso com os direitos fundamentais e com a democracia,
bem como a preocupao com a mudana das relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da
construo de uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.
As maiores influncias externas sobre a Carta de 88 foram as constituies de Portugal, de 1976, e
da Espanha, de 1978.59 Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado, cerca de uma dcada
antes, processos de redemocratizao, com a su perao do autoritarismo pela via revolucionria,
no caso de Portugal, ou por meio de um processo de transio pactuada, no caso da Espanha. Ambos
os pases tinham optado pela reorganizao estatal em bases democrticas, com a manifestao do
poder constituinte originrio, da qual resultaram constituies que priorizaram os direitos
fundamentais, revestidas de forte teor social.
A Constituio de 1988, quando promulgada, contava com 245 artigos no seu corpo permanente,
acrescidos de outros 70 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Desde ento, o seu
tamanho s vem aumentando, pela incluso de novos dispositivos no seu texto, com a edio de
sucessivas emendas constitucionais. Trata- se, portanto, de uma Constituio longa e analtica, no
apenas por incorporar ao seu texto um amplo elenco de matrias, como tambm por descer, em
muitas delas, a um grau de detalhamento incomum em sede constitucional.60
Dentre as causas dessa expanso da matria constitucional, pode-se citar a concepo social de
constitucionalismo adotada pelo legislador constituinte; a frmula de elaborao da Carta, que
passou pelo trabalho das 24 subcomisses e 8 comisses temticas, como acima relatado; a
cumulao de funes legislativas ordinrias e constitucionais do Congresso em 87/88, que ensejou
uma certa confuso entre tais esferas; e ainda as presses dos mais variados segmentos sociais
e lobbies durante a Constituinte, no af de inclurem no texto constitucional as suas aspiraes e
demandas especficas. Quanto a esse ltimo aspecto, os parlamentares e grupos de presso que se
articulavam na Constituinte no se contentavam com o mero reconhecimento principiolgico das suas
bandeiras e interesses. Preferiam a consagrao de regras especficas e detalhadas, que os
colocassem a salvo de incertezas quanto s concre tizaes legislativas ou interpretaes judiciais
futuras dos dispositivos que lhes favorecessem. Todos estes fatores contriburam para que fossem
incorporadas Constituio normas de duvidosa estatura constitucional, ora definindo polticas
pblicas que, do ponto de vista da teoria democrtica, talvez devessem ser decididas no processo
poltico majoritrio,61 ora salvaguardando do alcance das maiorias inte resses de carter puramente
corporativo, ora, ainda, adentrando em mincias impr prias para um texto magno. Dentre as
consequncias dessa caracterstica da nossa Carta, destacam-se a necessidade de edio muito
frequente de emendas constitucionais, que enfraquecem a estabilidade e a fora normativa da
Constituio; e a exigncia de que os governos obtenham maioria qualificada de 3/5 quorum de
aprovao de emenda constitucional para conseguirem implementar os seus programas polticos.
Por outro lado, a Constituio de 1988 qualifica-se como compromissria, j que o seu texto no
representa a cristalizao de uma ideologia poltica pura e ortodoxa, resultando antes do
compromisso possvel entre as diversas foras polticas e grupos de interesse que se fizeram
representar na Assembleia Constituinte. O pluralismo social existente na sociedade brasileira
transplantou-se para o seio da sua Constituio, que abriga preceitos inspirados em vises de mundo
nem sempre convergentes.
A Constituio de 1988 tambm dirigente 62 ou programtica. Ela no se contenta em organizar o
Estado e elencar direitos negativos para limitar o exerccio dos poderes estatais. Vai muito alm
disso, prevendo direitos positivos e estabelecendo metas, objetivos, programas e tarefas a serem
perseguidos pelo Estado e pela sociedade, no sentido de alterao do status quo. A Constituio
brasileira se reveste de uma forte dimenso prospectiva, na medida em que define um horizonte de
sen tido, que deve inspirar e condicionar a ao das foras polticas. Esta sua faceta se revela
nitidamente na enunciao dos objetivos fundamentais da Repblica Fede rativa do Brasil,
estabelecidos no seu art. 3, e se espraia por todo o texto magno, que prdigo na consagrao de
normas programticas.
Ela contm no apenas um estatuto jurdico do poltico, j que consubstancia norma fundamental
no s Estado, como tambm da prpria sociedade brasileira. A Constituio de 1988 se imiscui na
disciplina de questes como o funcionamento da economia, as relaes de trabalho, a famlia e a
cultura, que no dizem respeito (apenas) s formas e limites para o exerccio do poder poltico. Alm
de regular dire ta mente vastos domnios da vida social, a Constituio contm princpios e valores
fundamentais que devem ser tomados como nortes na interpretao de toda a ordem jurdica e ensejar
uma releitura dos institutos e normas do ordenamento infraconstitucional. Em outras palavras, as
caractersticas da Constituio de 88 tanto o seu carter analtico, como a sua riqueza axiolgica
propiciam o desenvolvimento do fenmeno da constitucionalizao do Direito, que suplanta
clivagens tradicionais, como as que separam o Direito Pblico do Direito Privado, e o Estado da
sociedade civil.
A organizao do texto constitucional reveladora de algumas prioridades da Carta de 88. Se as
constituies brasileiras anteriores iniciavam pela estrutura do Estado e s depois passavam aos
direitos fundamentais, a Constituio de 88 faz o contrrio: consagra inicialmente os direitos e
garantias fundamentais no segundo ttulo, logo depois daquele dedicado aos princpios
fundamentais s se voltando, depois disso, disciplina da organizao estatal. Essa inverso
topolgica no foi gratuita. Adotada em diversas constituies europeias do ps-guerra, aps o
exemplo da Lei Fundamental alem de 1949, ela indica o reconhecimento da prioridade dos direitos
fundamentais nas sociedades democrticas.
O sistema de direitos fundamentais o ponto alto da Constituio. Ao lado de um amplo e
generoso elenco de direitos civis e polticos, a Carta de 88 tambm garantiu direitos sociais tanto
trabalhistas como prestacionais em sentido estrito e ainda agregou direitos de 3 dimenso, como
o direito ao patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
(art. 225). Ela se preocupou sobremodo com a efetivao dos direitos fundamentais, para que no se
tornassem letra-morta, como, infelizmente, era costumeiro em nosso constitucionalismo. Da o
princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1), os diversos remdios
constitucionais previstos para a sua tutela, e o reforo institucional ao Poder Judicirio, concebido
como guardio dos direitos. Ademais, o constituinte quis articular a proteo interna dos direitos
fundamentais com a internacional. Por isso, a afirmao da prevalncia dos direitos humanos nas
relaes internacionais (art. 4, inciso II), a abertura do catlogo dos direitos a outros decorrentes de
tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 5, 2) e a aluso ao apoio brasileiro
criao de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos (art. 7, ADCT). A Constituio cuidou
ainda de proteger os direitos fundamentais do poder reformador, tratando-os, pela primeira vez na
histria constitucional brasileira, como clusulas ptreas explcitas (art. 60, 4).
Alm dos direitos universais, a Constituio tambm voltou os seus olhos para a proteo dos
sujeitos em situao de maior vulnerabilidade, instituindo normas voltadas defesa de mulheres,
consumidores, crianas e adolescentes, idosos, indgenas, afrodescendentes, quilombolas, pessoas
com deficincia e presidirios. Ela no se contentou com a proclamao retrica da igualdade
formal, direcionando-se tambm promoo da igualdade material, sem prejuzo da preocupao
com o reconhecimento e com o respeito diferena. Nesse sentido, tratou-se da primeira de nossas
constituies a contemplar alguma abertura para o multiculturalismo, ao incumbir-se da proteo das
diferentes identidades culturais e tnicas que compem a Nao brasileira (e.g., arts. 215, 216, 231 e
art. 68 do ADCT).
curioso que, afora alguns direitos trabalhistas, os instrumentos de democracia participativa e a
definio do regime da propriedade, o sistema de direitos fundamentais no tenha despertado maior
resistncia dos constituintes conservadores, que se aglutinaram em torno do Centro. No que
houvesse um relativo consenso poltico em relao aos direitos fundamentais. Uma interpretao
mais realista dos fatos histricos explicaria tal fenmeno a partir da descrena ento nutrida pelos
atores polticos a propsito da possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais, que eram
vistos mais como adereos para embelezamento da Constituio, do que como normas dotadas de
significado prtico na vida social.63 Afinal, tinha sido assim nas constituies anteriores do pas.
Alm dos direitos fundamentais, o outro corao da Constituio de 88 a democracia. Dentre
outras medidas, ela consagrou o sufrgio direto, secreto, universal e peridico para todos os cargos
eletivos elevado, inclusive, qualidade de clusula ptrea ; concedeu o direito de voto ao
analfabeto; erigiu sobre bases pluralistas e liberais o sistema partidrio; e consagrou instrumentos de
democracia participativa, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Para
assegurar a higidez dos pleitos eleitorais, ela manteve a Justia Eleitoral, existente desde 1932. E
garantiu com vigor as liberdades pblicas que so pressupostos diretos para o funcionamento da
democracia, como as liberdades de expresso, de associao e o direito infor mao. No h
dvida, portanto, que ela contm todos os elementos que conformam a democracia poltica,64 como
eleies livres e peridicas, amplo direito de sufrgio e de concorrer s eleies, possibilidade real
de a oposio assumir o poder, liber dade de expresso e de associao poltica e existncia de
fontes independentes de acesso informao pelo cidado. Porm, a Constituio no se contentou
com isso, propondo-se a democratizar no apenas o regime poltico, mas tambm as relaes sociais,
econmicas e culturais tarefa ainda mais rdua e complexa.
No que concerne ao federalismo, a Constituio de 88 no rompeu com a tradio centrpeta
brasileira, de extrema concentrao das competncias normativas no plano federal. Contudo, foi a
primeira a atribuir expressamente a natureza de entidade federativa aos municpios, ampliando a sua
autonomia. Alm disso, promoveu um maior grau de descentralizao administrativa, bem como
financeira. Quanto ltima, repartiu de forma mais favorvel aos Estados e Municpios as
competncias tributrias e as receitas decorrentes da arrecadao dos impostos, conferindo a tais
entidades federativas condies para o exerccio das suas competncias materiais, de forma a
atenuar a sua dependncia econmica em relao ao Poder Central, que caracterizava o regime
constitucional anterior.
Em relao aos poderes estatais, a Constituio fortaleceu tanto o Legislativo como o Judicirio.
Sem embargo, ela no desproveu o Poder Executivo dos mecanismos necessrios para o desempenho
das suas relevantes funes, no contexto de um Estado intervencionista e de uma sociedade de
massas, evitando o equvoco cometido no texto constitucional de 1946.65
Ela manteve, como salientado acima, o regime presidencialista posteriormente confirmado pelo
povo pela via plebiscitria, como ser a seguir analisado , e estabeleceu mandatos de 5 anos para
os Presidentes,66 sem possibilidade de reeleio para o perodo imediatamente
subsequente.67 Instituiu a eleio presidencial direta, em dois turnos de votao, de forma a conferir
ampla legitimidade democrtica ao Chefe do Executivo. Pela Constituio, Presidente e Vice-
Presidente devem, necessariamente, integrar a mesma chapa, o que contribui para evitar crises
polticas, como a deflagrada com a renncia de Jnio Quadros.
O Executivo que resulta da Constituio de 1988 forte.68 No plano norma tivo, ele no tem mais a
absoluta hegemonia que desfrutava sobre os demais poderes no governo militar, mas manteve um
amplo controle sobre a agenda parlamentar, alm de relevantes faculdades normativas, com destaque
para a edio de medidas provisrias que, alis, tm sido empregadas de forma rotineira e
abusiva. Porm, apesar da sua proeminncia, o Executivo no consegue governar contra a maioria
parlamentar, dependendo do seu apoio para implementar as suas polticas de governo. Tal apoio no
uma exigncia formal do regime que, afinal, presidencialista e no parlamentarista mas uma
imposio prtica que, quando no atendida, gera ingovernabilidade, paralisia estatal e crise
poltica. Esse modelo caracteriza o que alguns cientistas polticos tm chamado de presidencialismo
de coalizao,69 que se expressa na necessidade de o Chefe do Executivo construir uma base de
apoio no Legislativo, o que alcanado por meio da nomeao de indicados para os Ministrios e
outros cargos.
Em relao ao Poder Legislativo, a Constituio de 1988 manteve o bicameralismo federativo e a
distoro na representao entre Estados mais e menos populosos, pela fixao do nmero mnimo
de 8 e mximo de 70 deputados federais por Estado. De acordo com a Constituio, cada Estado
elege 3 senadores, pelo sistema majoritrio, para mandatos de 8 anos, com renovao alternada de
1/3 e 2/3 da bancada a cada 4 anos. J o sistema eleitoral para a escolha dos deputados o
proporcional.
A Constituinte reforou os poderes do Legislativo na esfera de produo normativa em
comparao ao regime pretrito ao extinguir a aprovao de normas por decurso de prazo, reduzir as
hipteses de iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo, diminuir a maioria exigida para
derrubada do veto e ampliar o poder de emenda parlamentar s leis. Ademais, ela tambm
robusteceu as funes fiscalizatrias do Legislativo, fortalecendo o seu papel no controle externo dos
demais rgos estatais, exercido com o auxlio dos tribunais de contas, e atribuindo s comisses
parla mentares de inqurito poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58).
Mudanas profundas ocorreram tambm no mbito do Poder Judicirio. A Constituio reforou a
sua autonomia administrativa e financeira e ampliou a sua importncia poltica. Promoveu o acesso
justia, criando ou ampliando aes individuais e coletivas voltadas tutela de direitos, e conferindo
um novo perfil a instituies como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Por outro lado, ela
consagrou um amplo sistema de jurisdio constitucional, que pode ser deflagrado com muita
facilidade, ensejando um intenso fenmeno de judicializao da poltica. Pelo arranjo adotado, que
combina uma Constituio extensa e invasiva, com inmeros instrumentos de controle de
constitucionalidade, tornou-se difcil que alguma deciso poltica mais relevante deixe de ser
submetida ao Judicirio, que muitas vezes decide contra a vontade dos demais poderes do Estado.
Tal fenmeno, que tem se tornado mais agudo nos ltimos anos, vem suscitando questes complexas
sobre os limites da legitimidade democrtica da atuao do Judicirio, uma vez que os seus membros
no so eleitos, nem podem ser destitudos pelo voto popular, e muitas vezes decidem questes
altamente controvertidas com base na exegese de clusulas constitucionais vagas e abertas, que se
sujeitam a diferentes interpretaes.
No que diz respeito ordem econmica, a Constituio de 88 adotou frmula compromissria. Por
um lado, adotou como princpios a livre iniciativa, o direito de propriedade e a livre concorrncia,
mas, por outro, tingiu esse sistema com preo cupaes com a justia social, a valorizao do trabalho
e a dignidade da pessoa humana. A Constituio expressa adeso ao regime capitalista, rejeitando o
modelo de economia planificada e de apropriao coletiva dos meios de produo. Porm, o
capitalismo que resulta do texto constitucional no o do laissez-faire e do Estado absentesta, mas
uma frmula intermediria, que aposta na fora criativa e empreen dedora da iniciativa privada, mas
no foge sua responsabilidade de disciplin-la e limit-la, no s no interesse da higidez do
prprio mercado, como tambm com o objetivo de promoo da igualdade material e da justia
social. A Constituio prev amplos espaos para a regulao estatal da economia, mas a
interveno estatal direta nessa seara vista como exceo, justificada apenas quando necessria
aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei
(art. 173).
O texto originrio da Constituio, elaborado antes da queda do Muro de Berlim, continha traos
mais estatizantes e refratrios presena do capital estran geiro no pas. Porm, reformas
constitucionais de inclinao liberal, que foram promo vidas a partir de meados dos anos 90,
esmaeceram essas feies da Constituio, sem, no entanto, comprometerem a cosmoviso
econmica socialdemocrtica do texto consti tucional.

4.6 A trajetria da Constituio de 88


Depois da promulgao da Constituio de 1988, Jos Sarney ainda governou o pas por mais de
um ano, em meio a grave crise econmica, com inflao descontrolada. Em 15 de novembro de 1989,
ocorreram eleies diretas para a Presidncia da Repblica as primeiras desde 1960.
Concorreram ao pleito 25 candidatos, passando ao segundo turno Fernando Collor de Mello (PRN) e
Luiz Incio Lula da Silva (PT). Collor, ex-governador de Alagoas, que se apresentara ao pblico
com um discurso moralizador combate aos marajs e de reduo do tamanho do Estado,
contou com o apoio ostensivo em sua campanha da grande mdia e de grupos empresariais,
derrotando o adversrio por aproximadamente 35 milhes de votos contra os 31 milhes dados a
Lula.70
Em 15 de maro de 1990, Collor tomou posse e, logo no dia seguinte, no af de combater a
inflao, edita a Medida Provisria n 168, que continha o chamado Plano Collor, decretando a
indisponibilidade, por 18 meses, dos ativos financeiros em valor superior a cinquenta mil cruzados
novos. Tratava-se de violenta medida de sequestro de poupana, de duvidosa
constitucionalidade,71 que gerou uma inundao de aes judiciais na Justia Federal, mas em
relao qual o STF, apesar de devidamente provocado, optou por se omitir.72
O governo Collor prosseguiu marcado por polticas de vis neoliberal, envol vendo privatizaes
de empresas pblicas, abertura da economia e demisso de funcionrios pblicos. Porm, a partir do
segundo semestre de 1991, Collor se v envolvido em srias denncias de corrupo, relacionadas
ao seu envolvimento em esquema de corrupo que gravitava em torno do seu ex-tesoureiro de
campanha, Paulo Csar Farias. Em 1992, instaurou-se uma CPI no Congresso Nacional, que produziu
fartas provas contra o Presidente, acabando por indici-lo e por recomendar o seu impeachment.
Naquele nterim, a sociedade civil, com o apoio da imprensa, se mobilizara para reivindicar o
afastamento de Collor, com destaque para as manifestaes estudantis dos chamados caras-
pintadas.
O pedido de impedimento do Presidente foi apresentado Cmara dos Deputados em petio
subscrita por Barbosa Lima Sobrinho, Presidente da Associao Brasileira de Imprensa, e Marcelo
Lavenre, Presidente do Conselho Federal da OAB.73 Em 29 de setembro de 1991, a autorizao
para a instaurao do processo foi aprovada na Cmara dos Deputados, por 421 votos contra 38,
sendo o Presidente temporariamente afastado de suas funes.74 O processo prosseguiu no Senado
Federal, e, em sesso iniciada em 29 de dezembro de 1992, que se prolongou pela madrugada do dia
seguinte, Collor foi condenado por 67 votos a 3. Naquela sesso, ele ainda tentou uma ltima
manobra: quando tudo j estava perdido, seu advogado l sua carta de renncia Presidncia. A
estratgia era evitar a condenao e a imposio da pena de 8 anos de inabilitao para o exerccio
de funo pblica dela decorrente. O argumento era o de que a perda do cargo seria a sano
principal no processo de impeachment. Com a perda de objeto do principal, o acessrio a
inabilitao para funo pblica por 8 anos deveria seguir-lhe a sorte. Mas a manobra refutada
pelo Senado,75 e a deciso do rgo mantida pelo STF.76
O impeachment de Fernando Collor de Mello foi um teste importante para a Constituio de 88.
Houve no pas uma crise poltica sria e ela foi equacionada com base nos instrumentos da prpria
Constituio. Na histria nacional, isto quase nunca ocorrera. No passado, crises desta monta seriam
quase certamente resolvidas fora dos quadrantes do Direito Constitucional, provavelmente com
envolvimento dos quartis. O regime constitucional passou bem nessa primeira prova a que fora
submetido.
Com o afastamento de Collor, o seu vice, Itamar Franco, que j estava exer cendo provisoriamente
a funo, assume a Presidncia para completar o seu mandato. Durante o governo de Itamar,
ocorreram dois eventos de grande importncia sob o prisma constitucional: o plebiscito sobre a
forma e o regime de governo (art. 2 do ADCT) e a reviso constitucional (art. 3 ADCT).
A realizao do plebiscito, decidida em estgio avanado da Assembleia Nacional
Constituinte,77 fora soluo compromissria para o impasse entre parlamentaristas e
presidencialistas. Embora no houvesse poca controvrsia relevante sobre a adoo da forma
republicana ou monrquica de governo, a proposta aprovada, por razes regimentais, fora construda
sobre uma emenda popular que previa a consulta do eleitor tambm sobre tal questo, patrocinada na
Constituinte pelo Deputado Cunha Bueno. O plebiscito foi aprovado de forma quase consensual, por
495 votos contra 23 e 11 abstenes, e agendado para o dia 7 de setembro de 1993, 78 data
posteriormente antecipada para 21 de abril de 1993, pela Emenda Constitucional n 2/92.79
A partir de janeiro de 1993, organizam-se trs fronts de campanha, envolvendo parlamentares e
organizaes da sociedade civil, para a defesa das trs opes em jogo: presidencialismo,
parlamentarismo republicano e parlamentarismo monrquico. Eles tiveram acesso gratuito aos meios
de comunicao social e elaboraram programas de televiso e rdio em que tentavam convencer o
espectador sobre a superioridade dos seus modelos, mas no conseguiram provocar grande
mobilizao popular. Porm, o Tribunal Superior Eleitoral, numa curiosa deciso sobre a forma das
cdulas de votao no plebiscito, estabeleceu que o eleitor no seria confrontado com trs opes,
mas com quatro, pois votaria duas vezes: uma primeira vez, para manifestar-se sobre a forma de
governo repblica ou monarquia, e a outra, para decidir o regime de governo
presidencialismo ou parlamentarismo.80 Surgia com isso a possibilidade terica da escolha do
paradoxal sistema de monarquia presidencialista.81
O resultado das urnas chancelou o modelo vigente. Quanto forma de governo, a repblica teve
66,06% dos votos, contra 10,21% da monarquia, havendo 10,49% de votos brancos e 13,24 % de
votos nulos. No que tange ao regime de governo, o presidencialismo recebeu 55,45% dos votos,
contra 24,65% dados ao parlamenta rismo, contabilizando-se 5,17 % de votos em branco e 14,73%
de votos nulos. O no comparecimento de eleitores foi muito elevado, considerando-se a
obrigatoriedade do voto no Brasil: 25,76% do eleitorado no foi s urnas. Somando-se este
percentual quele correspondente aos votos nulos e em branco, infere-se que a frao dos eleitores
que manifestou alguma escolha no plebiscito foi pouco superior metade, o que bem inferior ao
que costuma ocorrer nos pleitos para cargos eletivos. Em suma: o plebiscito parece no ter
despertado maior interesse no eleitor brasileiro.
Depois do plebiscito, veio o momento da reviso constitucional, instaurada em 6 de outubro de
1993. A reviso, prevista no art. 3 do ADCT, despontou cercada de intensa controvrsia jurdica e
poltica. Os partidos e foras polticas situados esquerda a ela se opunham, pois temiam que, com o
processo simplificado de mudanas previsto texto constitucional decises pelo voto da maioria
absoluta do Congresso, em sesso unicameral pudessem ser revertidas as conquistas sociais
obtidas durante a Assembleia Constituinte. J as agremiaes partidrias situadas mais direita e os
segmentos empresariais desejavam a reviso, para remover supostos excessos da Constituio e dar-
lhe uma orientao econmica mais liberal.82
Diante de tal quadro poltico, surgiram trs teses jurdicas sobre a reviso.83 Para a primeira, ela
no teria cabimento, pois s deveria ocorrer se o povo tivesse, no plebiscito, decidido por mudana
na forma ou no sistema de governo. O propsito da reviso, para essa corrente, seria to somente o
de adequar o texto constitucional, de forma mais fcil, s eventuais mudanas decididas pelo
eleitorado no plebiscito. Como o povo decidira no plebiscito manter o mesmo sistema poltico, no
caberia a realizao de reviso constitucional. A segunda tese era a de que a reviso e o plebiscito
seriam institutos independentes, e que, portanto, a primeira ocorreria independentemente de qualquer
alterao definida em via plebiscitria. Alm disso, para os adeptos dessa interpretao, a reviso
no estaria sujeita ao respeito s clusulas ptreas, que limitariam apenas as emendas
constitucionais, elaboradas de acordo com o procedimento previsto no art. 60 da Constituio. A
posio intermediria, que prevaleceu na reviso, e foi confirmada pelo STF, 84 era no sentido de que
a reviso deveria ocorrer, independentemente do resultado do plebiscito, mas que teria de respeitar
todas as clusulas ptreas, bem como o resultado da consulta plebiscitria.
A reviso constitucional, que teve como Relator o Deputado Nelson Jobim, acabou revelando-se
um fiasco, com a aprovao de pouqussimas mudanas no texto magno. Apesar de terem sido
apresentadas mais de 17.000 propostas de alterao da Constituio, apenas 6 foram aprovadas pelo
Plenrio, representando mudanas pontuais no texto constitucional, que consubstanciaram as
Emendas de Reviso
n 1 a n 6.85 Dentre os fatores que contriburam para tal fracasso, pode-se citar: a falta de liderana
do governo no processo;86 o boicote dos partidos de esquerda; o fato de que, no decorrer da reviso,
o Congresso atravessou grave crise, com a CPI do Oramento, que desvendou esquema de corrupo
envolvendo diversas lideranas parlamentares; e a aproximao das eleies de 1994.87
Em janeiro de 1994, o governo Itamar Franco lana o Plano Real, elaborado por equipe liderada
pelo seu Ministro da Fazenda, Fernando Henrique Cardoso, para enfrentar a espiral inflao que
comprometia gravemente a economia nacional. O Plano obtm grande xito e, na esteira do seu
sucesso, Fernando Henrique Cardoso, lanado candidato sucesso de Itamar pelo PSDB, consegue
se eleger ainda em 1 turno, tomando posse em 1 de janeiro de 1995.88
No governo de Fernando Henrique Cardoso se inicia um importante ciclo de reformas
constitucionais. Foram aprovadas, durante os seus dois mandatos, nada menos que 35 emendas
constitucionais. Dentre as reformas realizadas no seu primeiro mandato, cabe salientar as
promovidas na ordem econmica, de vis liberal, que suprimiram restries ao capital estrangeiro
(EC n 6/95 e n 7/95) e flexibilizaram monoplios estatais (EC n 5/95, n 8/95 e n 9/95). Tais
medidas foram acompanha das por um amplo programa de privatizaes89 e por uma significativa
mudana no perfil da atuao do Estado na esfera econmica. Se antes o Estado atuava frequen
temente como empresrio, doravante ele se concentrar na sua funo reguladora da atividade
econmica. Foram criadas, naquela poca, diversas agncias reguladoras, com o argumento de que
assim se despolitizava a regulao de determinadas reas, tornando-a mais tcnica e menos
dependente das oscilaes da poltica partidria, conferindo-se, desta forma, maior segurana para
os investidores privados que nelas quisessem ingressar. Tais mudanas na ordem econmica
sofreram forte oposio dos partidos da esquerda e de alguns setores da sociedade.
Em 4 de junho de 1997, o Congresso aprovou a polmica Emenda Constitucional n 16, que
autorizou a reeleio, para um mandato consecutivo, do Presidente da Repblica, dos governadores
de Estado e dos prefeitos. Em 4 de outubro de 1998, Fernando Henrique Cardoso se reelegeu, de
novo no primeiro turno, derrotando, mais uma vez, o candidato Luiz Incio Lula da Silva.90
Em seu segundo mandato, Fernando Henrique patrocinou outras reformas importantes da
Constituio, como a reforma administrativa (EC n 19/98), promovida no af de tornar a
administrao pblica brasileira mais eficiente, flexvel e gerencial, e a reforma da Previdncia
(EC n 20/98), voltada para o combate ao dficit do sistema previdencirio brasileiro. Tais reformas
foram acompanhadas pela aprovao da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n
101/2000), que imps limites mais rgidos aos gastos pblicos nas trs esferas da federao e em
todos os poderes. Outra alterao constitucional relevante deste perodo foi a fixao de limites
temticos e a proibio de reedio das medidas provisrias, estabelecidas pela Emenda
Constitucional n 32/2001.
Nas eleies de outubro de 2002, Luiz Incio Lula da Silva se elege pelo PT, derrotando, no
segundo turno, o candidato do PSDB, Jos Serra.91 A posse do novo Presidente, um ex-lder de
sindical, egresso das camadas mais humildes da populao, foi um fato repleto de simbolismo. A
ausncia de qualquer de reao dos militares ou de outros setores da sociedade diante da eleio de
uma liderana profundamente identificada com a esquerda e com os movimentos sociais revelou o
amadurecimento institucional da democracia brasileira.
Lula, contrariando algumas expectativas, manteve as linhas gerais da poltica econmica do seu
antecessor, evitando medidas de carter heterodoxo, o que serviu preservao da estabilidade
econmica do pas. Logo no incio de seu governo, promoveu, por exemplo, significativa alterao
no texto constitucional, desconsti tucionalizando o sistema financeiro nacional. Em sua redao
originria, o art. 192 da Constituio de 1988 determinava que lei complementar regularia o sistema
finan ceiro nacional, devendo dispor sobre diversas matrias. No 3 do citado artigo, a Constituio
chegava a determinar que as taxas de juros reais no poderiam ser superiores a doze por cento ao
ano. A Emenda Constitucional n 40/2003 revogou todos os incisos e pargrafos do art. 192.
Manteve apenas o caput, com modificaes. Dada a abertura semntica do preceito, pode-se afirmar
que o sistema financeiro nacional ficou praticamente sem regulao no texto constitucional.
Porm, a despeito de ter mantido alguns aspectos centrais da orientao eco nmica de seu
predecessor, Lula promoveu mudanas significativas no que toca s polticas sociais, intensificando
as polticas pblicas de carter redistributivo, voltadas para a populao mais carente, com destaque
para o Programa Bolsa Famlia, com expressivos resultados do ponto de vista da melhoria das
condies sociais do pas. Durante o seu primeiro mandato, denncias de corrupo atingiram
diversos inte grantes do ncleo mais prximo de colaboradores do Presidente, que esto sendo
processados no STF pelo alegado envolvimento em suposto esquema de compra de votos de
parlamentares visando a obter apoio para o governo no Congresso, que ficou conhecido como
mensalo.
Em outubro de 2006, Lula reelegeu-se para o seu segundo mandato, derrotando, no segundo turno,
o seu principal adversrio do PSDB, Geraldo Alckmin. 92 O Presidente encerrou o mandato com
elevadssimos ndices de popularidade, que podem ser debitados no s ao seu carisma pessoal, mas
sobretudo expressiva melhoria das condies de vida da populao brasileira, especialmente dos
mais pobres. Apesar do apoio popular, Lula no incidiu na tentao de buscar nas urnas um terceiro
mandato, o que demandaria uma emenda constitucional autorizadora, de discutvel
constitucionalidade. Nesse e em outros pontos, o ex-Presidente mostrou-se mais alinhado aos valores
democrticos do que outros Presidentes latino-americanos contemporneos, que no souberam
resistir perigosa tentao do continusmo. Com isso, Lula institucionalizou seu carisma.93 Se ele,
com seus ndices de popularidade to elevados, no alterou as regras constitucionais para se
perenizar no poder, dificilmente outro governante, pelo menos no futuro prximo, ter condies de
faz-lo.
O ritmo de emendas constitucionais manteve-se intenso durante o governo Lula. Ao longo dos seus
dois mandatos foram aprovadas 30 alteraes Constituio. Dentre elas, cabe ressaltar, pela
relevncia, a Emenda Constitucional n 45, que promoveu importantes alteraes no Poder
Judicirio, com destaque para a criao do Conselho Nacional de Justia e da smula vinculante.
O Presidente Lula foi sucedido por Dilma Rousseff, tambm filiada ao PT, que fora a sua
Ministra-Chefe da Casa Civil. A nova Presidenta, apesar de gestora p blica tarimbada, no tinha
qualquer experincia pretrita em pleitos eleitorais. No obstante, derrotou nas urnas, em segundo
turno, o candidato Jos Serra, do PSDB, beneficiando-se da ampla popularidade do governo Lula,
que integrara com destaque.94 Trata-se da primeira mulher a presidir o Brasil, fato que se reveste de
grande simbolismo num pas marcado por profunda desigualdade de gnero, em que a cultura poltica
e social ainda mantm fortes ranos sexistas.

4.7 Concluso
Desde que a Constituio de 88 foi editada, o Brasil tem vivido um perodo de normalidade
institucional, sem golpes ou quarteladas. As crises polticas que surgi ram neste intervalo tm sido
resolvidas com base nos instrumentos previstos pela prpria Constituio. As instituies
constitucionais tm funcionado regularmente algumas melhor do que outras, como natural. As
foras polticas importantes parecem aceitar as regras do jogo constitucional e no h atores
relevantes que alentem o projeto de subverter estas regras em benefcio dos seus projetos
particulares. H eleies livres e regulares no pas, um Poder Judicirio que funciona com inde
pendncia e um razovel respeito s liberdades pblicas. Aumentou, na sociedade, a conscincia
sobre os direitos e os movimentos reivindicatrios incorporaram a gram tica constitucional sua
estratgia de luta. A Constituio passou a ser enca rada com uma autntica norma jurdica, e no
mera enunciao de princpios retricos, e tem sido cada vez mais frequentemente invocada na
Justia, inclusive contra os atos ou omisses inconstitucionais dos poderes majoritrios. Uma anlise
hist rica desapaixonada concluiria que, se ainda estamos longe de atingir o iderio do Estado
Democrtico de Direito, a distncia hoje menor do que foi em qualquer outro momento da trajetria
institucional do pas.
Sem dvida, subsistem no pas gravssimos problemas, que impactam negativamente o nosso
constitucionalismo. O patrimonialismo e a confuso entre o pblico e o privado continuam vicejando,
a despeito do discurso constitucional republicano. O acesso aos direitos est longe de ser universal e
as violaes perpetradas contra os direitos fundamentais das camadas subalternas da populao so
muito mais graves e rotineiras do que as que atingem os membros das elites. A desigualdade
permanece uma chaga aberta e a excluso que ela enseja perpetua a assimetria de poder poltico,
econmico e social. H srio dficit de representatividade do Poder Legislativo, que visto com
desconfiana pela populao. E a Constituio modificada com uma frequncia maior do que seria
desejvel.
No h como ignorar estes problemas e dficits do constitucionalismo brasileiro. Mas a sua
constatao no deve impedir o reconhecimento do seu significativo avano sob a gide da
Constituio de 1988.

1 Cf. ODONNEL, Guillermo. Notes for the Study of Processes of Political Democratization in the Wake of the Bureaucratic-Authoritarian State. In: ODONNEL,
Guillermo. Counterpoints: Selected Essays on Autoritarianism and Democratization, p. 110-129; M ARENCO, Andr. Devagar se vai ao longe?: a transio para a
democracia no Brasil em perspectiva comparada. In: M ELO, Carlos Ranulfo; SEZ, M anuel Alcntara (Org.). Democracia brasileira: balano e perspectivas para
o sculo XXI, p. 73-105.
2 SHARE, Donald; M AINWARING, Scott. Transio por transao: democratizao no Brasil e na Espanha. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 29, n. 2, p. 207.
3 Cf. M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 84-85.
4 M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 35.
5 FAORO, Raymundo. Assemblia constituinte: a legitimidade resgatada. O trabalho consta tambm da obra re cen temente editada: FAORO, Raymundo. A Repblica
inacabada, p. 169-263.
6 Anais da VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.
7 No manifesto de lanamento da Aliana Democrtica, intitulado Compromisso com a Nao, figurava a convocao de Assembleia Constituinte. Cf. PILATTI,
Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Constituinte ou congresso com poderes constituintes. In: FAORO, Raymundo et al. Constituio e constituinte, p. 11-28; REALE, M iguel.
Razes da constituinte congressual. In: REALE, M iguel. De Tancredo a Collor, p. 82-84 (texto originariamente publicado na Folha de S.Paulo, 11 nov. 1986).
9 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.
10 Cf. FERNANDES, Florestan. Quem paga o Pacto?. In: FERNANDES, Florestan. Que tipo de Repblica, 2. ed., p. 57-60.
11 Uma lista com dados biogrficos de todos os integrantes encontra-se em Osny Pereira Duarte. (Constituinte: anteprojeto da comisso Afonso Arinos, p. 18-21). De
acordo com Jos Afonso da Silva, que participou da comisso, a sua composio, sob o prisma ideolgico, era muito parecida com aquela que acabaria pre va le
cendo na Assembleia Constituinte. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Influncia do anteprojeto da comisso de estudos constitucionais sobre a Constituio de 1988. In:
SILVA, Jos Afonso da. Um pouco de direito consti tu cional comparado, p. 228-254.
12 Segundo Nelson Jobim, que participou ativamente da Assembleia Constituinte, de nada adiantaria o envio por Sarney de anteprojeto de Constituio ao Congresso.
Nas suas palavras, o Presidente Sarney no tinha fora poltica para enviar um Projeto Assemblia Constituinte, pois seria rejeitado (...) porque havia disputa
naquele momento entre Ulysses e Sarney (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio
Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 10).
13 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 453-454.
14 Veja-se, a propsito: BIERRENBACH, Flvio. Quem tem medo da constituinte.
15 No mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 33. Destaque-se, contudo, que durante a Assembleia
Constituinte os parlamentares deram total prioridade elaborao da Constituio, em detrimento do desempenho das funes legislativas ordinrias. Cf.
COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 42-43.
16 Tal posio foi advogada, entre outros, por FERREIRA FILHO, M anoel Gonalves. O poder constituinte, p. 168-170; e RAM OS, Saulo. A assemblia constituinte:
o que pode e o que no pode: natureza, extenso e limitao dos seus poderes.
17 No mesmo sentido, SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 78-81; BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988:
o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p.
33-34.
18 Cf. SAM PAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 22-32.
19 M omento constitucional e recomeo (new beginning) so categorias empregadas por Bruce Ackerman para explicar o fenmeno do poder constituinte. Veja-se, a
propsito: ACKERM AN, Bruce. We the people, v. 1.
20 Reproduziu-se aqui o quadro apresentado em: PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
24. Dados um pouco diferentes, mas que caracterizam um mesmo panorama geral, se encontram em: FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da cons
tituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 30; KINZO, M aria DAlva Gil. O quadro partidrio e a constituinte. In:
LAM OUNIER, Bolvar (Org.). De Geisel a Collor: o balano da transio, p. 108; e LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte
da ordem pblica de 1988, p. 53.
21 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.).
O processo constituinte 1987-1988, p. 37-38.
22 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44,
n. 3, p. 541.
23 A bancada do PSDB na Constituinte contava com 45 integrantes, dos quais 38 eram egressos do PM DB, 4 do PFL, 1 do PDT, 1 do PTB e 1 do PSB.
24 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44,
n. 3, p. 516.
25 Dados constantes no caderno Quem quem na Constituinte, publicado pelo jornal Folha de S.Paulo em 19 jan. 1987.
26 Cf. JOHNSON III, Ollie A. Representao racial e poltica no Brasil: parlamentares negros no Congresso Nacional (1983-1999). Estudos Afro-Asiticos, n. 38.
Tabela 1.
27 De acordo com Robrio Nunes, no pleito eleitoral de 1986 houve 7 candidatos indgenas, mas nenhum con seguiu se eleger (Breve balano dos direitos das
comunidades indgenas: alguns avanos e retrocessos desde a Constituio de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM ,
Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 572).
28 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O pro cesso constituinte 1987-1988, p. 33.
29 FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 36.
30 Ulysses, poca, era tambm Presidente da Cmara dos Deputados e do PM DB. A sua candidatura Presi dncia da Constituinte fora precedida de uma batalha
interna no PM DB contra Fernando Lyra, em torno da Presidncia da Cmara dos Deputados.
31 O Regimento Interno, que teve como Relator o Senador Fernando Henrique Cardoso, foi promulgado como a Resoluo n 2/87 da Assembleia Nacional
Constituinte, em 24 de maro de 1987. Os debates travados durante a sua elaborao foram bem sintetizados por PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988:
progres sistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 28-52.
32 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 42.
33 Em defesa desta posio, cf. REALE, M iguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, M iguel. De Tancredo a Collor, p. 95-97.
34 Cf. JOBIM , Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 455-456.
35 A forma um tanto improvisada como se deu a escolha dos temas das subcomisses, a partir do exame de constituies estrangeiras, relatada por Nelson de
Azevedo Jobim, que teve parte ativa neste processo (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO,
Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 11-12).
36 M rio Covas fora eleito para a funo em 18 de maro de 1987, derrotando, por 143 votos contra 107, o De putado Luiz Henrique. Cf. M ARTNEZ-LARA,
Javier. Building democracy in Brazil: the politics of cons titutional change, 1985-1995, p. 98.
37 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 64.
38 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 65-66; e JOBIM , Nelson de Azevedo. A
constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efe tividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio,
p. 12.
39 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 45.
40 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 45.
41 A ampliao foi decidida pela M esa da Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de garantir que todos os partidos nela tivessem pelo menos um
representante.
42 A escolha do Relator foi disputada, decorrendo de eleio, em dois turnos, na bancada do PM DB, em que Bernardo Cabral derrotou Fernando Henrique Cardoso,
eliminado no 1 turno, bem como Pimenta da Veiga, vencido no 2 turno.
43 De acordo com dados levantados pelo jornal Folha de S.Paulo de 17 jan. 1987, 11,8% dos integrantes da Co misso eram de esquerda, 31,2% de centro-esquerda,
25,8% de centro, 21,5% de centro-direita e 9,6% de direita (apud M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change,
1985-1995, p. 109). Constata-se esse desvio para a esquerda da Comisso de Sistematizao, comparando estes percentuais com aqueles do quadro sobre a
composio ideolgica da Constituinte apresentado no item anterior.
44 Bernardo Cabral organizou uma relatoria auxiliar para ajud-lo, que foi composta, inicialmente, por Wilson M artins (PM DB/M S), Nelson Jobim (PM DB/RS),
Fernando Henrique Cardoso (PM DB/SP), Adolfo de Oliveira (PL/RJ) e Antnio Carlos Konder Reis (PDS/SC). Posteriormente, foi institucionalizada a figura do
relator-adjunto, funo que seria exercida por Jos Fogaa (PM DB/RS), Adolfo de Oliveira e Antnio Carlos Konder Reis. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O
processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 51.
45 A Constituio de 1969 previa mandato de 6 anos para Sarney. Uma ampla parcela da Constituinte, com apoio de diversos setores da sociedade, lutava pela fixao
do seu mandato em 4 anos, enquanto o governo queria, no mnimo, uma soluo intermediria, de 5 anos. Naquele momento, depois do fracasso do Plano Cruzado
I, a economia nacional atravessava profunda crise, com processo de hiperinflao e a popularidade do Presidente era muito baixa.
46 Cf. LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de 1988,
p. 74-76.
47 Este texto recebeu o apelido de Projeto Frankenstein, em razo das suas alegadas incoerncias e imper feies tcnicas.
48 Como esclareceu Adriano Pilatti, a aprovao deste projeto era apenas para cumprir uma exigncia regi mental que permitia o verdadeiro incio da nova fase do jogo.
O prprio relator j explicitara tanto o seu descompromisso com o contedo oriundo das Comisses Temticas como o propsito de oferecer substi tutivo aps a
apresentao das emendas de mrito em Plenrio, de modo que pouco interesse havia em alter-lo naquele momento (A constituinte de 1987-1988: progressistas,
conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 165).
49 Uma lista com os temas de todas as emendas populares aceitas encontra-se em LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da
ordem pblica de 1988, p. 55-58.
50 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 163.
51 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 163-164.
52 O processo narrado em detalhe em PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conser vadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 195-227.
53 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 238.
54 Para uma anlise dos tipos de compromisso travados durante a Assembleia Constituinte, veja: M AUS, Antonio G. M . Constituio e pluralismo vinte anos
depois. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARM ENTO, Daniel; BINENBOJM , Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 169-186.
55 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988, p. 54.
56 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988.
57 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, M ilton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 131.
58 Cf. JOBIM , Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAM PAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 14-16.
59 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais, p. 127. Para uma anlise das influncias do Direito Comparado sobre a
Constituio de 88, veja: TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de 1988: subsdios para os comparatistas. Revista de Informao Legislativa, n. 109,
jan./mar. 1991. Destaque-se que ambos os autores prestaram assessoria jurdica Assembleia Constituinte.
60 De acordo com a expresso feliz de Lus Roberto Barroso, o texto de 88, em diversos temas perdeu-se no varejo das miudezas (Dez anos da Constituio de 1988:
foi bom pra voc tambm?. In: CAM ARGO, M argarida M aria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio, p. 46).
61 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova, n. 65, p. 95-135; SARM ENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os
dois lados da moeda. In: SARM ENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p 167-206.
62 Para o debate sobre a teoria constitucional da Constituio dirigente, em que so discutidos os seus aspectos mais problemticos, bem como os seus efeitos sobre o
constitucionalismo brasileiro, veja-se os captulos 1 e 5. Aqui, cabe apenas mencionar a obra cannica sobre o tpico em lngua portuguesa: CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, 2. ed. Nessa 2 edio, h um substancioso pre fcio em que o jurista portugus, que divulgou
entre ns a ideia do constitucionalismo dirigente, rev e proble matiza as suas posies anteriores sobre a questo.
63 Cf. LESSA, Renato. A Constituio brasileira de 1988 como experimento de filosofia poltica: um ensaio. In: OLIVEN, Ruben George; RIDENTI, M arcelo;
BRANDO Gildo M aral. A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 369-370.
64 Veja-se a cannica obra de DAHL, Robert Alan. Polyarchy: participation and opposition.
65 Para uma comparao entre o Executivo em 1988 e em 1946, cf. LIM ONGI, Fernando. O Poder executivo na Constituio de 1988. In: OLIVEN, Ruben George,
RIDENTI, M arcelo; BRANDO, Gildo M aral (Org.). A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 23-56.
66 O mandato foi diminudo para 4 anos pela Emenda Constitucional de Reviso n 5, de 1994.
67 A possibilidade de uma reeleio para a Chefia do Executivo nos trs nveis da federao foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16/97.
68 Cf. FIGUEIREDO, Argelina; LIM ONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem constitucional.
69 A expresso de Srgio Abranches, em clssico artigo (Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 31, p.
5-38). Veja-se tambm, a propsito do tema: SANTOS, Fabiano. O poder legislativo no presidencialismo de coalizao; e AM ORIM NETO, Octvio. O governo
presi dencial e a sustentao parlamentar: uma histria trgico-martima?. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988: efetivao ou
impasse institucional?, p. 59-68.
70 Os nmeros exatos foram 35.089.998 votos para Fernando Collor, 31.076.364 para Lula, 986.446 votos em branco e 3.107.893 votos nulos. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 371.
71 Cf. COM PARATO, Fbio Konder. Recolhimento forado, ao Banco Central, de saldos de contas bancrias. In: COM PARATO, Fbio Konder. Direito pblico:
estudos e pareceres, p. 179-193.
72 O STF no concedeu a M edida Cautelar postulada em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PDT contra a M P n 168. Posteriormente, ao julgar outra
Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta contra a Lei n 8.024, na qual se convertera a referida M P, o STF afirmou a perda de objeto da ao, sem apreciar a
constitucionalidade da medida, em decorrncia da devoluo integral dos ativos financeiros que haviam sido bloqueados.
73 De acordo com o art. 14 da Lei n 1.079/50, que trata do processo por crime de responsabilidade, qualquer cidado pode denunciar o Presidente perante a Cmara
dos Deputados.
74 Pela Constituio, cabe a Cmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de ao por crime de responsabilidade contra o Presidente da
Repblica (art. 51, I). O julgamento compete ao Senado (art. 52, I), sob a Presidncia do Presidente do STF, sendo a condenao proferida por 2/3 dos senadores,
para a pena de perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis (art. 52, Pargrafo nico).
75 A deciso de continuidade do processo, tomada por 73 votos a 8, foi redigida pelo M in. Sydney Sanches. Nela consta que tendo ficado extinto, pela renncia, o
mandato presidencial do acusado, encerrou-se, no Senado, o processo de impeachment, por ter ficado prejudicado, quanto sano, que poderia impor a mesma
extino (art. 52, Pargrafo nico, da Constituio Federal). No mais, atingido o quorum de dois teros, pela condenao do acusado, declaro que o Senado o
condenou inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, nos termos do mesmo dispositivo constitucional.
76 Contra a deciso do Senado, Fernando Collor de M ello impetrou no STF o M andado de Segurana n 21.689/DF, sendo Relator o M in. Carlos M rio Velloso. A
sesso de julgamento ocorreu em 6 de dezembro de 1993 e dela participaram oito M inistros do STF: Carlos M rio Velloso, Ilmar Galvo, Celso M ello, M oreira
Alves, Octavio Gallotti, Seplveda Pertence, Paulo Brossard e Nri da Silveira. O julgamento no STF deu empate: quatro ministros manifestaram-se pela concesso
da ordem Ilmar Galvo, Celso M ello, M oreira Alves e Octavio Gallotti , e os quatro demais pela denegao. O STF decidiu ento, de forma polmica,
suspender o julgamento e convocar os trs M inistros mais antigos do STJ, para desempate. Em 16 de dezembro de 1993, os M inistros Willian Andrade Peterson,
Jos Fernandes Dantas e Antnio Torreo Braz manifestam o seu voto contrrio s pretenses do ento ex-Presidente Collor, ensejando a denegao da segurana e
a manuteno do ato do Senado. Para uma anlise crtica desta deciso, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 109-120.
77 Sesso de 3.6.1988.
78 Cf. M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 144-145.
79 A antecipao foi questionada no STF pelo PT, por meio da ADI n 829-3/DF (Rel. M in. M oreira Alves), sob o argumento de que a data do plebiscito representava
limite material implcito ao poder de reforma. A ao foi julgada improcedente em 14.4.1993, por 8 votos a 3. Esse julgamento analisado no Captulo 7.
80 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 389-394.
81 A cientista poltica M aria Vitria Benevides, em artigo jornalstico publicado sobre o tema, afirmou que teria ocorrido um verdadeiro insulto ao bom-senso na
confeco da cdula. Entre outras impertinncias, persiste o risco de vermos votado um mostrengo como monarquia presidencialista. M ais uma vez, o mundo se
cur var diante de nossa imaginao criadora (Apud PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Rep blica, p. 393).
82 Cf. M ELO, M arcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 59-76.
83 Este debate analisado de forma mais detida no Captulo 7, que trata do Poder Constituinte Derivado.
84 ADI-M C n 981/PR, Rel. M in. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993.
85 Dentre elas, a mais relevante foi a que reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos (Emenda de Reviso n 5).
86 O governo do Presidente Itamar Franco s se mobilizou intensamente para aprovar a Emenda de Reviso n 1, que criou o Fundo Social de Emergncia, retirando
recursos provenientes da arrecadao tributria do bolo que, pelo texto originrio da Constituio, seria partilhado com estados e municpios.
87 Cf. M ELO, M arcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 60-68; COUTO, Cludio Gonalves. A longa
constituinte: reforma do Estado e fluidez institucional no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 41, n. 1; M ARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy
in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 188-189.
88 Fernando Henrique Cardoso foi eleito com 54,28% dos votos vlidos. Em segundo lugar, ficou o candidato do PT, Luiz Incio Lula da Silva, com 27,04% dos votos.
Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
89 O programa de privatizaes fora iniciado ainda durante o governo Collor, com a edio da Lei n 8.031/90, mas se intensificou na gesto de Fernando Henrique
Cardoso, com a alienao de grandes empresas estatais, como a Vale do Rio Doce e a Telebrs, em meio a intensa controvrsia poltica e disputa judicial.
90 Fernando Henrique Cardoso obteve neste pleito 53,06% dos votos vlidos, e Lula, que ficou em segundo lugar, teve 31,71% destes votos. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
91 No primeiro turno, o candidato do PT teve 46,47% dos votos vlidos, contra 23,19% obtidos por Serra. Em se gundo turno, Lula teve 61,28% dos votos vlidos,
contra 38,72% do seu adversrio.
92 No primeiro turno, Lula obtivera 48,61% dos votos vlidos, contra 41,64% alcanados por Alckmin. No segundo turno, ele elegeu-se com 60,83% dos votos vlidos,
contra 39,17% do seu oponente.
93 A expresso foi empregada por Bruce Ackerman a propsito de Nelson M andela, que igualmente deixou de concorrer reeleio em um contexto de popularidade
mxima, com o que logrou consolidar a transio demo crtica na frica do Sul. Cf. ACKERM AN, Bruce. O novo constitucionalismo mundial. In: CAM ARGO,
M argarida M aria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio.
94 No primeiro turno da eleio, Dilma obteve 46,91% dos votos vlidos, contra 32,61% dados a Jos Serra e 19,33% a M arina Silva. No segundo turno, Dilma recebeu
56,05% dos votos vlidos, contra 43,95% atribudos a Serra.
CAPTULO 5

TEORIA DA CONSTITUIO
E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL

5.1 Nota preliminar


Sero examinadas neste captulo as principais teorias que buscam descrever o fenmeno
constitucional, alm de algumas das mais importantes concepes prescri tivas sobre a Constituio.
Um dos critrios tradicionais para distinguir os campos da teoria e da filosofia constitucional a
pretenso de apenas descrever ou de tambm prescrever contedos constitucionais: a teoria da
Constituio seria descritiva, enquanto a filosofia constitucional teria pretenses prescritivas,
buscando justificar racionalmente o modelo mais adequado de Constituio. No entanto, comum
que as diversas propostas formuladas no campo da teoria da Constituio tambm possuam
dimenses normativas (prescritivas), e que as filosofias constitucionais no sejam estranhas ao
constitucionalismo efetivamente praticado em cada contexto sociopoltico. Portanto, no h como
separar, de forma estanque, a teoria da filosofia constitucional. Nada obstante, este captulo, por
razes didticas, est dividido em duas sees: a primeira trata de teorias da Constituio,
abordando contribuies que, em sua maior parte, foram elaboradas por juristas e j esto
incorporadas dogmtica e literatura constitucional brasileiras. J a segunda parte analisa a
projeo na teoria constitucional de algumas concepes defendidas no mbito da filosofia poltica.
O terreno aqui um pouco mais difcil, pois a explanao da matria no ter como prescindir da
exposio de temas mais filosficos, com os quais os operadores do Direito no Brasil geralmente
no esto familiarizados.
Como j destacado no Captulo 2, o tema da Constituio remonta antiguidade greco-romana.
Sem embargo, o presente captulo considerar apenas as teorias e filosofias constitucionais
formuladas a partir do advento do constitucionalismo moderno.
Os principais estudos de teoria e filosofia da Constituio tm sua origem em outros pases,
sobretudo na Alemanha e Estados Unidos, razo pela qual as sees seguintes esto centradas na
anlise de autores que formularam suas contribuies tendo em vista outras ordens constitucionais.
Apesar dessa origem externa, tais ideias podem ser teis para a compreenso do constitucionalismo
brasileiro, que no original em todas as suas dimenses, combinando padres comuns s
experincias de outros povos. Desde que mediadas pela investigao das circunstncias especficas
de nossa realidade, essas concepes e teorias no so ideias fora do lugar, como por vezes
ocorre entre ns, quando importamos, sem crtica, proposies formuladas levando em conta
realidades que nos so absolutamente estranhas.1

5.2 Teorias da Constituio


5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo
constitucional
O constitucionalismo o movimento poltico que propugna pelo estabelecimento de uma
Constituio que limite e organize o exerccio do poder poltico. O primeiro constitucionalismo foi
liberal, inspirado pelas revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, advindas da insurgncia
contra o Estado absolutista. Sua preocupao primeira era com o estabelecimento de constituies
que limitassem o exerccio do poder poltico, impedindo o arbtrio dos governantes. Para realizar
essa funo, as constituies deveriam possuir normas com dois contedos: normas instituidoras de
direitos individuais e normas que organizassem o Estado de acordo com o princpio da separao de
poderes. O arranjo institucional integrado por esses dois elementos configuraria um Estado
constitucional moderado, capaz de proteger a vida, as liberdades, a segurana e propriedade dos
indivduos
A teoria da Constituio produzida at o sculo XX dedicou grande ateno ao problema da
vinculao das constituies a esse contedo material, ora proclamando esse vnculo, ora criticando
o idealismo que o sustenta. A primeira linha se identifica formulao de um conceito ideal da
Constituio. O conceito ideal por ser formulado em razo da prpria matria que a Constituio
deve conter: aquela correspondente ao modelo liberal de Estado. O papel das constituies
organizar o exerccio do poder poltico e limit-lo. Os documentos normativos que no tratam dessa
matria no podem ser considerados constitucionais, mesmo que sejam assim intitulados. O
constitucionalismo, como movimento poltico, s teria sentido se a Constituio fosse concebida em
conformidade com o seu conceito ideal, que veicula os objetivos de racionalizar, limitar e moderar o
exerccio do poder poltico. Tal conceito de Constituio tem a sua formulao mais conhecida e
influente no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, documento produzido no
contexto da Revoluo Francesa: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos
nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Nessa linha, um dos principais
filsofos polticos do sculo XIX, o francs Benjamin Constant, definia a Constituio como a
garantia da liberdade de um povo, razo pela qual tudo o que assegura a liberdade
constitucional, mas nada constitucional seno para assegur-la: estender a constituio a tudo
atrair todos os perigos para ela.2
Na histria constitucional brasileira, o conceito ideal de Constituio teve re levncia prtica mais
direta na Constituio de 1824, cujo art. 178 estabelecia um procedimento mais rigoroso para a
alterao das normas relativas estruturao e limitao do poder e aos direitos polticos e
individuais dos cidados. O restante do texto constitucional poderia ser alterado de acordo com o
procedimento legislativo ordinrio. Essa Constituio adotava o conceito ideal para distinguir as
normas materialmente constitucionais dos demais preceitos integrantes do texto constitucional,
conferindo apenas quelas o atributo da rigidez.
Com o predomnio do positivismo jurdico, a concepo ideal da Constituio cedeu espao a
outras construes. Todavia, com a crise do positivismo, a partir da segunda metade do sculo XX, o
componente ideal volta a penetrar em teorias e filosofias contemporneas da Constituio, agora
associado a outras dimenses. O elemento ideal, por outro lado, enriquecido com novos aportes,
relacionados a temas como democracia e igualdade material, que no se enquadravam na moldura do
liberalismo-burgus dos sculos XVIII e XIX.

5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais de poder


A teoria idealista da Constituio sempre foi objeto de duras crticas. J no sculo XIX, seus
crticos sustentavam que o modelo de Estado concebido pelas constituies liberais no
correspondia realidade concreta das sociedades. Embora as normas constitucionais positivassem a
liberdade e a igualdade, a realidade social era marcada pelo arbtrio e pela desigualdade. As
proclamaes constitucionais seriam, a rigor, desprovidas de maiores consequncias prticas, sendo
incapazes de incidir efetivamente sobre uma realidade social refratria. O conceito de Constituio
deveria, por isso, ser formulado em termos sociolgicos; a teoria da Constituio deveria refletir a
Constituio real, espelhando os padres sociopolticos efetivamente em vigor em cada sociedade.
A primeira crtica significativa ao constitucionalismo idealista apoiada nesse tipo de argumento
foi feita por Ferdinand Lassalle. Pensador socialista envolvido nas lutas polticas e sociais da
Alemanha do sculo XIX, Lassalle definiu a Constituio como a resultante dos fatores reais de
poder atuantes em determinada sociedade. Os fatores reais de poder relevantes na Prssia3 da poca
eram o rei, a burguesia, os banqueiros, a classe operria, dentre outros. A Constituio escrita que
no correspondesse a esses fatores reais de poder seria uma mera folha de papel, desprovida de
importncia na realidade social do pas. Para Lassale, a essncia da Constituio advm da
realidade social em que o texto constitucional estiver inserido, e no das normas nele positivadas:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira constituio de um pas somente tem por
base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no
ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos
sempre lembrar.4
Lassale foi contemporneo de Karl Marx, tendo travado com ele algumas polmicas no contexto
das lutas sociais da poca. Contudo, pode-se se extrair da obra de Marx concluso anloga de
Lassale. O Direito e do Estado seriam, na sua tica, manifestaes superestruturais das relaes de
produo existentes na sociedade, plenamente subordinadas a essas. O discurso liberal de garantia
da liberdade e da igualdade exerceria a funo ideolgica de ocultar as desigualdades verificadas
nas sociedades capitalistas, caracterizadas pela relao entre explorados e exploradores,
contribuindo para a formao de uma falsa conscincia. O marxismo denuncia que a igualdade e a
liberdade do liberalismo, proclamadas pelas constituies, seriam apenas formais e no reais.
No Brasil, a contribuio mais importante crtica ao idealismo da teoria constitucional foi
oferecida por um jurista conservador da primeira metade do sculo XX, Oliveira Vianna. O autor
criticava a falta de correspondncia entre o idealismo da Constituio, concebida de acordo com as
ideias liberais predominantes na Europa e nos Estados Unidos, e a realidade poltica e social do
Brasil, que exigia instituies diferentes:
Esta desconformidade ou desarmonia entre a realidade subjetiva, criada pela tradio (elementos imanentes), e a realidade
externa, criada pelo novo sistema de normas (ele mentos transcendentes) que explica o fracasso das reformas polticas, dos
novos tipos de regimes, das novas Constituies, quando aberrantes dos costumes ou da tradio do povo.5
Apesar do verdadeiro abismo ideolgico entre o pensamento de Lassale e o de Oliveira Vianna,
ambas as concepes sobre o fenmeno constitucional convergem na afirmao de que a Constituio
no deve ser definida em termos idealistas. O fato que o estranhamento entre o constitucionalismo
liberal e a realidade da vida poltica e social do incio do sculo XX exigiu que se repensasse o
conceito de Constituio.

5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen


No incio do sculo XX, muitas das novas Constituies escritas se afastaram da matriz liberal,
inspiradora do constitucionalismo clssico, passando a conter prescries no relacionadas s
tarefas de limitar e estruturar o poder poltico. Os novos textos constitucionais positivavam normas
de teor bastante variado, sobre temas como economia, famlia, cultura etc. No novo contexto, no
havia como definir a Constituio apenas a partir de seu contedo material, como propugnava a
teoria idealista.
Era especialmente significativa, naquele cenrio, a Constituio alem de 1919, chamada
Constituio de Weimar um dos documentos constitucionais mais influentes da histria, apesar
de sua curta vigncia, que, de fato, passou a ser meramente formal com a ascenso do nazismo.
Elaborada em um contexto de intensa turbulncia poltica, a Constituio de Weimar o resultado de
influncias ideolgicas diversas. Alm de estruturar o Estado alemo e de positivar direitos
individuais, a Constituio dispunha, por exemplo, sobre a organizao da economia (art. 151) e
sobre a funo social da propriedade (art. 153), estabelecendo direitos trabalhistas (arts. 157-165) e
previdencirios (art. 161) matrias absolutamente estranhas ao constitucionalismo do Estado
liberal.
Com a alterao do papel das constituies, torna-se impossvel a definio da Constituio a
partir do contedo das suas normas. Para abranger uma multipli cidade razovel de textos
constitucionais, o conceito de Constituio deveria se ater aos seus aspectos formais. Essa era a
concepo Hans Kelsen, principal expositor dessa vertente terica. Quer estabelea uma ditadura,
quer institua um governo democrtico, a Cons tituio, para Kelsen, define-se por ocupar o pice do
ordenamento jurdico. No caracterstica necessria das constituies a organizao do exerccio
do poder em termos liberais.
As constituies possuem em comum a supremacia formal; ou seja, o fato de ocuparem o pice da
ordem jurdica, provendo fundamento de validade para o restante do ordenamento. Kelsen prope a
imagem de uma pirmide para representar a estrutura escalonada da ordem jurdica.6 O fundamento
de validade das sentenas judiciais provido pelas leis; o fundamento de validade das leis, pela
Constituio. A sentena judicial vlida porque a lei conferiu ao juiz poder para proferi-la; a lei
vlida porque a Constituio concedeu ao legislador a respectiva competncia legislativa. Portanto,
a sentena vlida porque foi produzida, ainda que indiretamente, em conformidade com a
Constituio.
Remanesce, todavia, o problema do fundamento de validade da prpria Constituio. Kelsen
identifica-o na denominada norma hipottica fundamental. Trata-se de pressuposto lgico segundo
o qual devem ser cumpridas as normas elaboradas de acordo com a Constituio: a proposio
fundamental da ordem jurdica estadual diz: devem ser postos atos de coero sob os pressupostos e
pela forma que estatuem a primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em
conformidade com ela. Em forma abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio
prescreve.7 No enfrentaremos o ponto no presente estudo, cuja pretenso apenas introdutria. A
norma hipottica fundamental costuma ser apontada como calcanhar de Aquiles da teoria
kelseniana. Tanto assim que, diante da evidente insuficincia do argumento, Kelsen foi obrigado a
fazer concesses de cunho sociolgico para dar sustentao a seu modelo, como se ver a seguir.
A Teoria Pura do Direito , alm de negar que a validade das normas decorra da correo de seu
contedo material, como defendia a teoria idealista, tambm rejeita que ela derive de sua eficcia
social. A eficcia no requisito de validade da norma jurdica singular. Mesmo uma norma
socialmente ineficaz ser considerada vlida se tiver sido produzida em conformidade com o
procedimento previsto no ordenamento jurdico e no estiver em desacordo com as normas
superiores. A eficcia , porm, requisito de validade do ordenamento jurdico como um todo: uma
ordem jurdica considerada vlida quando as suas normas so, numa considerao global, eficazes,
quer dizer, so de fato observadas e aplicadas. 8 Quando o ordenamento jurdico globalmente
respeitado e aplicado, as normas produzidas conforme os procedimentos por ele prescritos so
vlidas. Mesmo o normativismo de Kelsen faz essa importante concesso sociolgica. No
normativismo de Kelsen, a referncia ao mundo dos fatos esgota-se, todavia, nessa inferncia. Sendo
o ordenamento globalmente eficaz, faz sentido pressupor a norma hipottica fundamental, e, a partir
dela, estruturar uma cadeia hierarquizada de validao do Direito, pela qual o fundamento de
validade da norma inferior sempre encontrado na norma superior.
Por outro lado, na virada do sculo XIX para o sculo XX amplia-se a influncia do positivismo
no campo do Direito. Na primeira metade do sculo XX, Kelsen foi o principal expoente dessa
corrente jusfilosfica. Para o positivismo, a tarefa da teoria constitucional seria simplesmente
descrever com objetividade a Constituio, e no prescrever para ela um contedo determinado,
como pretendia a teoria idealista do constitucionalismo liberal. Para o positivismo, no seria
jurdica a definio do con tedo ideal das normas jurdicas: o Direito deve se ocupar das normas
como so, e no de como elas deveriam ser. Isso valeria tambm para a Constituio. nesse sentido
que Kelsen prope que se exclua da investigao da Cincia do Direito tudo quanto no pertena a
seu objeto a poltica, a sociologia, a tica etc.9
A teoria kelseniana no deixa de sustentar que as Constituies devem possuir um determinado
contedo: devem conter normas que estabeleam competncias e procedimentos. Como, para Kelsen,
o ordenamento jurdico escalonado, e a Constituio ocupa o seu pice, ela deve conter normas que
atribuam poderes para as autoridades estatais produzirem outras normas. A expresso Constituio
material utilizada por Kelsen para designar justamente as normas que regulam a produo de
outras normas. A Constituio formal o documento escrito, que pode conter, alm das normas da
constituio material (relativas a competncias e procedimentos), tambm normas atinentes a outros
assuntos.10 A inferncia de que as constituies devem conter normas de competncia e procedimento
no feita, porm, em razo de seu teor poltico ou ideolgico, a respeito do qual a teoria pura do
Direito entende que no deve se pronunciar. A Constituio material pode estabelecer uma
democracia, mas tambm uma ditadura, e no deixar de ser definida como Constituio por adotar
essa ltima orientao.
O conceito formal-normativo de Constituio angariou grande prestgio ao longo de todo o sculo
XX, predominando ainda hoje no mbito do pensamento ju rdico mais convencional. Embora seja
rara a adeso integral teoria pura do Direito, a referncia a elementos formais tem predominado na
formulao do conceito de Constituio. Isso no ocorreu, porm, sem que se formulassem
alternativas bastante influentes, algumas das quais no mbito do debate instaurado em torno da
Constituio Weimar. Os itens seguintes abordam algumas dessas alternativas.

5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl


Schmitt)
No importante debate constitucional travado no cenrio da Constituio de Weimar surgiram
teorias alternativas tanto ao idealismo da corrente liberal quanto ao formalismo de Kelsen e de
outros positivistas. Os protagonistas daquele debate sustentavam, de diferentes maneiras, teorias
constitucionais centradas na realidade concreta. Eram as teorias materiais da Constituio
materiais por privilegiarem elementos oriundos da realidade constitucional, e no por prescreverem
determinado contedo particular.
A teoria mais influente nessa linha foi proposta por Carl Schmitt, para o qual a Constituio
deveria ser definida como a deciso poltica fundamental do poder constituinte. Trata-se da
deciso poltica que modela a substncia do regime. Em relao deciso poltica fundamental,
(...) todas as regulaes normativas so secundrias. A Constituio, para Schmitt, no se
confunde com as leis constitucionais. Ela consiste na manifestao concreta do poder poltico, que
toma a deciso fundamental, pondo fim ao conflito antes existente e definindo as bases do novo
regime: uma democracia ou uma ditadura, um Estado capitalista ou socialista etc. As leis
constitucionais leia-se, a Constituio escrita , podem conter diversos elementos que no
sejam propriamente constitucionais, porque dissociados da deciso poltica fundamental do poder
constituinte.
O conceito de Constituio de Carl Schmitt no se apoia em critrios de justia ou racionalidade
do contedo normativo adotado, como sustenta a teoria ideal. Para Schmitt, o poder constituinte pode
estabelecer qualquer contedo constitucional, inclusive um completamente divergente dos princpios
do Estado Liberal.11 Nisso repousa o aspecto central da sua concepo decisionista, que
considerava a Constituio no como a positivao de um sistema racional de princpios, mas como
um ato de vontade do poder constituinte. Sob um prisma normativo, a deciso nasce do nada;
uma creatio ex nihilo. Para Schmitt, tal como, antes dele, sustentara Thomas Hobbes, auctoritas non
veritas facit legem.12 O poder constituinte poder poltico existencial, e soberano quem, de fato,
toma a deciso constituinte.13 A Constituio, nessa perspectiva, resulta de um ato de vontade, no
sendo decorrncia da razo nem de nenhuma fonte de legitimao acima da realidade da vida
poltica.
O instrumento principal para preservar a deciso poltica fundamental o estado de exceo.
Quando o estado de exceo decretado, a Constituio formal suspensa, pelo menos em parte.
Deixam de vigorar, por exemplo, as garantias da liberdade dos cidados. O governo passa a dispor
de meios excepcionais para proteger e reafirmar a deciso poltica fundamental. Tem lugar uma
autoridade ilimitada, e a vontade do soberano prevalece sobre as leis constitucionais. O
objetivo promover a manuteno e a subsistncia do regime institudo, no transform-lo. O
contexto criado pela decretao do estado de exceo pode at ser utilizado para se tomar uma
nova deciso poltica fundamental. Mas, ento, haver uma nova Constituio, descomprometida
com a anterior.14
No Brasil, a teoria decisionista de Schmitt exerceu relevante influncia. Seu principal
representante foi o jurista conservador Francisco Campos,15 redator da Constituio de 1937,
instituidora da ditadura do Estado Novo, e do prembulo do Ato Institucional n 1, com o qual se
inaugurou a ditadura militar de 1964. Em ambos os casos, a deciso poltica fundamental revela-se
com fora e clareza, ostentado a pretenso de por fim aos conflitos sociais e de instaurar um contexto
de paz social com base na autoridade emanada de um centro de poder pouco aberto ao pluralismo:
as decises polticas fundamentais so declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio da
livre discusso.16 Como est afirmado no prembulo do Ato Institucional n 1, a deciso poltica
fundamental legitima a si prpria, no buscando fundamento de validade em nenhuma norma superior:
Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este que
recebe deste Ato Institucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as
revolues, a sua legitimao.
Tanto em Schmitt quanto em Campos, o decisionismo revela sua vocao autoritria. Ele est
inserido em uma tradio de pensamento apoiada em um diagnstico pessimista acerca do ser
humano e da sociedade. O ser humano tido como vocacionado para o conflito, sendo sociedade um
espao de disputa. A poltica concebida como uma relao entre amigo e inimigo que se
confrontam, em que um dos lados tem de prevalecer. O poder poltico deve interferir incisivamente
para por fim aos conflitos sociais e estabelecer a ordem. No por outra razo que desse tipo de
construo resultam Estados autoritrios. A nfase na ordem, em detrimento do pluralismo e da
liberdade, a marca da tradio poltica autoritria na qual est inserido o decisionismo. A ditadura
no vista como necessariamente negativa, mas como alternativa aceitvel desordem e guerra,
que ameaariam em maior grau a vida e a propriedade das pessoas.17

5.2.5 A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)


No contexto da Repblica de Weimar, outro crtico s teorias ideais e formais da Constituio foi
o jurista Rudolf Smend, que agregou um elemento que se tornaria central para a teoria da
Constituio formulada posteriormente: a dinmica consti tucional. A Constituio definida como
um processo de integrao, realizado de acordo com a dinmica social.18 A teoria proposta por
Smend tambm procura dar conta da realidade constitucional, como a teoria sociolgica de Lassalle,
mas tal realidade concebida de modo dinmico e no esttico. Alm disso, Smend no exclui o
elemento normativo, inserindo-o em sua concepo de Constituio.19
Nas palavras de Smend, a Constituio normativa no pode seno consistir em uma representao
legal de aspectos determinados do permanente processo de integrao, devendo levar em
considerao, para se tornar socialmente eficaz, os im pulsos e motivaes sociais da dinmica
poltica, integrando-os progressiva mente. Os artigos da Constituio podem, no mximo,
inspirar a dinmica poltica, sem abarcar a sua totalidade. O processo de integrao, ao qual o
Estado est per manentemente sujeito, possui dimenses pessoais, espirituais, funcionais e
materiais que no se deixam abranger totalmente pelo texto constitucional.20 A Constituio, para
Smend, est em permanente desenvolvimento, o qual envolve fatores espirituais, sociais, individuais
e coletivos.21 Nesse sentido, Smend defende que o Direito Constitucional seja concebido a luz do
mtodo das cincias do esprito, do que resulta a integrao do elemento valorativo na teoria
constitucional, que havia sido rejeitado por Kelsen.22 No por outra razo a interpretao
constitucional deve ser efetuada de forma extensiva e flexvel.23
Apesar de crtica da perspectiva normativista, a teoria de Smend se distancia tambm de modo
significativo da tese sustentada por Schmitt. A teoria de Schmitt esttica. A deciso poltica
fundamental ocorre em um momento estanque da histria constitucional. Mesmo nos contextos de
exceo, o que tem lugar a reafirmao da deciso poltica fundamental, com o objetivo de
promover a manuteno e a subsistncia da Constituio. A teoria de Smend, ao contrrio,
dinmica. A Constituio, na sua concepo, a dinmica vital na qual se desenvolve a vida do
Estado. Seu olhar recai sobre a estrutura social em toda a sua complexidade, sobre as infinitas
decises tomadas no quotidiano, e no sobre um momento qualquer de exerccio do poder
constituinte.

5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses


normativas, sociais e polticas (Herman Heller)
Nesse mesmo debate em torno da Constituio de Weimar, outra contribuio importante foi a de
Herman Heller. A perspectiva de Heller se insere em um momento de sntese entre as teorias
normativa e sociolgica, no sentido da formulao de um conceito unitrio (tambm chamado de total
ou estrutural) de Constituio. A Cons ti tuio, alm de ser norma, tambm realidade social; um
padro seguido normalmente em determinada sociedade.24 Porm, o reconhecimento de que a
Constituio tambm realidade constitucional no resulta na negao de que as normas integrem a
Constituio. Para Heller, o elemento real, por ele chamado de normalidade, e o elemento
normativo so dois componentes indissociveis da estrutura constitucional.25
Heller, no contexto do debate de Weimar, foi um dos principais crticos de Schmitt, contrapondo-
se especialmente noo segundo a qual a poltica pode ser entendida como relao amigo-
inimigo. O que caracteriza a democracia, para Heller, no exatamente a discusso pblica como
tal, mas a existncia de um fun damento comum para a discusso. O fundamental do argumento de
Heller no afirmar que a poltica nunca assuma a forma de uma relao amigo-inimigo, o que at
pode ocorrer. Mas pode tambm ser evitado, se houver um contexto de igualdade social razovel,
que possibilite a interao cooperativa entre os cidados, aliviando o litgio entre as foras que
assumem posies divergentes no processo poltico-democrtico.26 S h deliberao sobre o bem
comum se os participantes do processo poltico percebem que, para alm das diferenas, todos
mantm interesse na manuteno da estabilidade democrtica.27
Schmitt, como visto, sustentava a tese segundo a qual a Constituio restringir- se-ia deciso
poltica fundamental do poder constituinte. Apenas parte do texto constitucional de Weimar
identificava-se com essa deciso (a primeira parte). O restante do texto, composto por direitos
individuais e sociais e por normas relativas interveno na economia e na propriedade, poderia ser
suspenso.28 J Heller, comprometido com o iderio socialdemocrata de ento, defendia a
Constituio de Weimar no seu todo. A cooperao social demandava tambm a observncia dos
direitos fundamentais, inclusive os sociais, que constituam, nesse sentido, uma dimenso
fundamental da organizao da sociedade em bases democrticas. Ao conceber a Constituio
simultaneamente como normatividade e como normalidade, Heller j revelava a preocupao com o
tema da efetivao constitucional. Essa ser a preocupao central da teoria da Constituio formada
a partir do advento do constitucionalismo social.

5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias


concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da
Constituio
Com o fim da II Guerra, o constitucionalismo social, surgido ainda na primeira metade do sculo
XX, se afirma no cenrio europeu. As novas constituies so democrticas, repletas de garantias de
direitos individuais, mas muitas delas tambm contm direitos sociais e normas de interveno
estatal na Economia. Inmeras constituies aprovadas desde ento, alm de refratrias ao
autoritarismo, so tambm comprometidas com a justia social. Um dos principais problemas a que a
teoria da Constituio passa a se dedicar o de como de converter as normas cons titucionais em
realidade concreta. A chamada fora normativa da Constituio se torna uma questo central para
o constitucionalismo do Estado Social. Para realizar esse propsito, algumas teorias sustentam que
necessrio que a Constituio tambm se deixe permear pela realidade. A mais importante dessas
concepes foi formulada por Konrad Hesse, recebendo, posteriormente, complementaes,
sobretudo no campo metodolgico, do seu discpulo Friedrich Mller.
Hesse desenvolveu a sua tese a partir de um dilogo com Ferdinand Lassalle, que, como antes
esclarecido, definira a Constituio em termos sociolgicos, com base no conceito de fatores reais
do poder. Para Hesse, o elemento essencial de uma Constituio a normatividade.29 Mas o
contedo material da Constituio deve ser extrado das exigncias substantivas que se situam na
sociedade que a Constituio se prope a regular. Ao invs de a Constituio dirigir verticalmente a
vida social, interage com ela em uma relao de influncias recprocas, que leva determinao do
contedo constitucional. Por um lado, a realidade influencia no significado das normas
constitucionais, que no podem ser interpretadas com abstrao do quadro emprico sobre o qual
incidem. Mas, por outro, a norma constitucional no apenas um reflexo da realidade, tendo algum
poder de condicion-la.
nesse sentido que Hesse resgata a proposta de Heller, para quem a Constituio deveria ser
definida simultaneamente como normatividade e normalidade social (norma e realidade). Seu
objetivo tambm operar uma sntese das duas posies (sociolgica e normativa), ao formular a
conhecida teoria da fora normativa da Constituio. Nas suas palavras, o significado da
ordenao jurdica da realidade (...) somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade
forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento
recproco.30 Para que uma Constituio seja eficaz do ponto de vista social, ela no pode
desconsiderar as condies histricas nas quais est inserida:
A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo.
A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A constituio jurdica no
configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e
social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da constituio resultam da correlao entre ser (sein) e
dever ser (sollen).31
Para Hesse, o poder da Constituio de conformar a realidade social no ilimitado. Uma
Constituio que ignorasse o desenvolvimento social, poltico ou eco nmico do seu tempo no teria
como ser efetivada. Mas as normas constitucionais tampouco so inteis, quando no espelharem as
foras hegemnicas, ao contrrio do que afirmava Lassale. Elas podem, em alguma medida, regular a
vida poltica e social. Esse poder da Constituio de condicionar o fato social no uniforme, e a
varivel mais importante para o seu fortalecimento consiste no que Hesse denominou de vontade de
Constituio, que o empenho dos que vivem sob a sua gide no sentido de lutar pela efetivao
dos seus comandos.
Segundo Konrad Hesse, a Constituio a ordem fundamental jurdica da coletividade. Mas ela
no deve tratar de todos os assuntos, nem descer a pormenores em cada tema a que se dedica.
importante que diversos mbitos da vida estatal sejam ordenados somente por normas dotadas de
grande amplitude material e in de terminao. A Constituio deve deixar certas questes
conscientemente abertas, provendo um espao para a livre discusso, deciso e configurao das
foras polticas. Ela deve ser uma Constituio aberta porque a vida, que ela quer ordenar, uma
vida histrica.32 A abertura e a incompletude so vistas por Hesse como necessrias nas
constituies, desde que presentes na adequada medida.
Konrad Hesse concebeu a interpretao constitucional como um processo de concretizao, em
que se deve considerar no apenas o texto constitucional, mas tambm a realidade sobre o qual este
incide. No campo metodolgico, a sua teoria foi desenvolvida e aprofundada por seu discpulo
Friedrich Mller, que, partindo das mesmas premissas sobre a relao entre a Constituio e a
realidade, buscou a fornecer parmetros para a racionalizao da tarefa de concretizao
constitucional. Ele denominou a sua concepo de teoria estruturante do Direito.
A interpretao do texto da norma, para Mller, apenas uma etapa inicial do processo de
concretizao.33 No entanto, essa fase fundamental, permitindo a definio do programa
normativo, que delimita as possibilidades interpretativas a que se abre o texto normativo. A
interpretao do texto deve ser realizada por meio dos elementos tradicionais de interpretao
(gramatical, histrico, gentico, sistemtico e teleolgico), com adaptaes para o campo especfico
do direito constitucional. Deve ser especialmente complementada com a utilizao dos princpios
constitucionais de interpretao. Definido o programa da norma, fica circunscrito o campo dentro do
qual a deciso deve se situar.34
Aps a delimitao do programa da norma, a atividade de concretizao passa ao mbito
normativo, o qual deve ser identificado empiricamente.35 No mbito da norma esto
compreendidos os fatos relevantes para a questo de Direito, que sejam compatveis com o
programa da norma elaborado. Para a definio do mbito da norma, o intrprete deve utilizar
dados da sociologia, da cincia poltica, da economia e de outros dados exigidos pelo mbito
normativo da prescrio concretizada.
A atividade de concretizao que utiliza elementos oriundos da realidade somente ter lugar no
preenchimento do espao deixado aps a definio do programa da norma. No intuito de
racionalizar e controlar o processo de interpretao constitucional, com a explicitao de suas
diversas etapas e variveis, Mller elabora uma srie de critrios para resoluo de conflitos entre
diversos elementos de concretizao. Para Mller, por exemplo, os elementos do mbito da norma
so hierarquicamente iguais aos elementos de interpretao do texto da norma. No entanto, os
elementos de interpretao do texto da norma tm precedncia no que se refere fixao do limite
de resultados admissveis no processo de concretizao constitucional. A interpretao gramatical e
a interpretao sistemtica devem fixar os limites da deciso.36 E o elemento gramatical tem
precedncia sobre o sistemtico.37 Definidos os limites textuais e assentada a posio
hierarquicamente superior dos elementos diretamente referidos norma, tem lugar a busca da soluo
mais justa e conveniente ao caso concreto.38
A preocupao central de Mller situa-se, portanto, no campo metodolgico, no qual grande o
seu esforo no sentido de racionalizar o processo de concretizao da Constituio, limitando os
riscos de arbitrariedade do intrprete. No entanto, no consideramos que ele tenha sido bem-
sucedido no seu intento de fornecer critrios de hierarquizao dos elementos de concretizao
constitucional. O tema da interpretao ser desenvolvido longamente no Captulo 10.

5.2.8 A teoria da Constituio dirigente


Como destacado no Captulo 1, as constituies dirigentes contm no apenas garantias da
liberdade individual, mas tambm programas, metas e objetivos a serem executados pelo Estado e
pela sociedade. So constituies tpicas do Estado Social, que positivam direitos prestacionais e
dispem sobre a interveno estatal no domnio econmico. Nos textos constitucionais dirigentes,
est descrito um estado ideal de coisas que o constituinte quer ver realizado no futuro.
No Brasil, como na Europa, a teoria do constitucionalismo dirigente norteou parte do pensamento
constitucional de esquerda. Percebe-se, aqui, a influncia das propostas reformadoras do socialismo
democrtico e da socialdemocracia. Entende- se, por um lado, que a justia social est vinculada aos
aspectos centrais do modelo igualitrio de organizao da vida econmica. Por outro lado, parte-se
da premissa de que a necessria transformao da sociedade deve ser alcanada por meio dos
instrumentos do constitucionalismo democrtico. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionria de
transformao da sociedade, quanto o arcabouo institucional que predominou nos pases do
socialismo real.39
O exemplo mais expressivo de Constituio dirigente a Constituio Portuguesa de 1976,
atualmente em vigor. Resultado da Revoluo dos Cravos, que ps fim a um governo autoritrio, e
elaborada com intensa participao de comunistas e socialistas, a Constituio previa, em seu texto
originrio, a prpria transio para o socialismo (art. 1) e a criao de uma sociedade sem
classes (art. 2). Tais dispositivos, dentre outros, foram alterados pela primeira Reviso
Constitucional, de 1982, com a substituio das expresses originais pelas frmulas menos
ideologicamente carregadas de construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 1) e
realizao da democracia econmica, social e cultural (art. 2), as quais, contudo, ainda mantm
forte teor dirigente. Muitas das constituies contemporneas, embora no se identifiquem, com igual
intensidade, com os compromissos ideolgicos contidos no texto originrio da Constituio
Portuguesa, tambm so integradas por preceitos que proclamam, como objetivos a serem
perseguidos, a igualdade e a justia social, adotando frmulas mais prximas da atual redao do
texto constitucional lusitano.
O dirigismo constitucional elabora um conceito material de legitimidade: as Constituies devem
conter no s normas que determinam limites (Constituio garantia) e processos (Constituio como
processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm normas definidoras de
finalidades polticas e econmicas. A teoria da Constituio dirigente busca justamente investigar
a vinculao do Estado e da sociedade a esse tipo programa constitucional transformador: a Teoria
da Constituio assume-se como teoria da constituio dirigente enquanto problematiza a tendncia
das leis fundamentais para: (1) se transformarem em estatutos jurdicos do Estado e da sociedade; (2)
se assumirem como norma (garantia) e tarefa (direo) do processo poltico social.40 Com esse
propsito, a teoria da Constituio dirigente elege temas prioritrios, como a legitimao substantiva
da legislao, a estrutura das normas programticas, o grau e a forma de vinculao do legislador ao
programa constitucional. A questo central identificar em que medida o contedo material fixado
no programa constitucional determinante para a atividade legislativa, definindo o prprio teor das
decises polticas tomadas pelas geraes futuras.
A contribuio mais importante, no mbito da teoria da Constituio dirigente, a do
constitucionalista portugus Gomes Canotilho. Sua tese de doutoramento, intitulada A Constituio
dirigente e a vinculao do legislador, alm de influenciar de maneira definitiva nossa teoria
constitucional, foi referncia tambm para a prpria elaborao da Constituio de 88.41 Canotilho
sustentava a tese de que o legislador estaria vinculado ao programa constitucional, devendo observar
no apenas as normas que instituem direitos e procedimentos, mas tambm aquelas que estabelecem
programas de ao. A legitimidade material dos atos legislativos dependeria de sua capacidade de
concretizar as diretrizes institudas no texto constitucional.
Ressalte-se, porm, que, para Canotilho, a vinculao do legislador ao pro grama estabelecido
na Constituio no se alicerava na atuao do Poder Judi cirio. Para ele, em sede de constituio
dirigente, no tem grande sentido nem alcance prtico falar-se dos tribunais ou de um tribunal
constitucional como defensor da constituio. (...) Quer pela especificidade das suas funes, quer
pelos problemas de legitimao democrtica, o alargamento das funes do juiz a tarefas de confor
mao social positiva justamente questionvel.42 Canotilho apostava muito mais na participao
popular do que na atuao do Judicirio como mecanismo de con cretizao dos objetivos
constitucionais traados pelas normas programticas.
A incorporao da teoria da Constituio dirigente no Brasil, porm, a conjugou com institutos
dogmticos e processuais tendentes efetivao judicial da Cons tituio. Entre ns, predominou a
compreenso de que, por ser menor o nvel de organizao e atuao poltica da sociedade civil,
deveria ser aumentada a respon sabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e
no cumprimento das normas constitucionais, inclusive as que possuem uma alta carga valorativa e
ideolgica.43
Hoje, Canotilho no mais sustenta, nos mesmos termos, a tese da vinculao do legislador
Constituio dirigente. Para ele, subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do
sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziram
arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas.44 Para Canotilho, a globalizao, o
fortalecimento do Direito Comunitrio (no mbito europeu) e Internacional, e o advento de uma
filosofia constitucional ps-moderna, descrente em relao a projetos muito grandiosos de
transformao social pelo meio do Direito, teriam contribudo para desgastar as premissas do
constitucionalismo dirigente. Sem embargo, e a despeito de sua atual crtica ao dirigismo
constitucional, o livro de Canotilho sobre a Constituio dirigente figura como um dos mais
importantes e influentes estudos jurdicos escritos em lngua portuguesa.
H quem defenda que a teoria da Constituio dirigente seria especialmente adequada ao Brasil
por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, a Constituio Federal de 1988 uma Constituio
dirigente concluso que no pode ser refu tada. Uma teoria da Constituio, para ser
constitucionalmente adequada, deveria, por isso, ser uma teoria a Constituio dirigente.45 Em
segundo lugar, a teoria da Constituio dirigente seria adequada compreenso da Constituio
brasileira tambm em razo do no cumprimento, no Brasil, das promessas da modernidade,
positivadas no texto constitucional (sobretudo na forma de direitos fundamentais), e do
funcionamento distorcido de nossa democracia representativa ambas caractersticas da realidade
perifrica de nosso pas.46

5.2.9 O constitucionalismo da efetividade


No Brasil, ao lado da teoria da Constituio dirigente, outra teoria que exerceu influencia decisiva
para a compreenso e a aplicao da Constituio Federal de 1988 a doutrina da efetividade. A
afirmao da normatividade da Constituio uma das principais consequncias da guinada por que
passou, no Brasil, a teoria constitucional progressista a partir da reabertura democrtica e,
especialmente, desde a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988. Diante da antiga ordem
constitucional, os autores situados esquerda do espectro poltico tendiam a assumir uma posio
crtica diante do Direito e da Constituio, denunciando seus compromissos ideo lgicos
conservadores. Todavia, instaurado o ambiente democrtico, passaram a compreender que seu papel
no mais seria apenas o de criticar o carter ideolgico do Direito, mas sobretudo o de desenvolver
uma dogmtica capaz de garantir a efetivao dos potenciais emancipatrios da Constituio.47
O trabalho que sintetiza, com maior intensidade, essa tendncia do direito constitucional brasileiro
a tese de livre docncia de Lus Roberto Barroso, publi cada sob o ttulo: O direito constitucional
e a efetividade de suas normas.48 Essa trajetria pode ser observada tambm nos estudos de
Clmerson Merlin Clve. Em texto elaborado no incio da dcada de 80, Clve desenvolvia os
pressupostos epistemolgicos da teoria crtica do Direito.49 J em estudo de meados da dcada de
1990, passa a sus tentar que, em face da Constituio de 1988, o direito constitucional alternativo
pode constituir uma dogmtica da efetividade.50 Na dcada de 90, essa valorizao da dogmtica
jurdica e da efetividade constitucional proposta mesmo por Luis Alberto Warat, um dos principais
expoentes da teoria crtica do Direito.51
Os potenciais emancipatrios da Constituio Federal de 1988 identificam- se tanto com a sua
dimenso garantstica quanto com a sua faceta dirigente. Por um lado, a Constituio consagra a
garantia das liberdades individuais. Por outro lado, estabelece um amplo rol de direitos sociais e
formula um projeto de futuro de vis igualitrio. A Constituio Federal de 1988 garante a liberdade
e a democracia poltica e positiva diretrizes sociais, fornecendo ao pensamento jurdico progressista
simultaneamente uma trincheira de resistncia e uma carta programtica.
Diante do contedo avanado da Constituio, uma das preocupaes centrais da teoria
constitucional brasileira passa a ser incrementar a sua fora normativa. Isso ocorreria, contudo, no
por meio de uma sntese com a realidade constitucional, como propunham os constitucionalistas
alemes da teoria concretista, mas pela via do desenvolvimento de uma dogmtica da efetividade,
centrada na atuao do Poder Judicirio. Se o Direito Constitucional positivo estabelece um projeto
social adequado, no haveria mais sentido em debater acerca da realidade que o condiciona ou de
sua justificao racional. A grande misso seria efetivar a Constituio, razo pela qual os enfoques
filosficos ou poltico-sociolgicos no teriam muito a contribuir. O que se propunha era conceber a
Constituio como verdadeiro Direito, integrado por normas aptas a produzirem efeitos; a
comandarem o comportamento dos rgos estatais, entes privados e indivduos. O que se desejava
era uma Constituio para valer,52 o que dependeria, em grande medida, da sua proteo judicial.
Esse compromisso com a efetividade se revela, principalmente, no mbito da teoria da norma
constitucional, desenvolvida pela primeira gerao de constitucionalistas da efetividade,
protagonizada por Jos Afonso da Silva. Teve grande repercusso entre ns o estudo precursor do
jurista italiano Vezio Crisafulli, segundo o qual os preceitos constitucionais so todos normas,
possuindo aptido para produzirem efeitos jurdicos.53 No Brasil, a tese foi divulgada no estudo de
Jos Afonso da Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, publicado ainda no final da
dcada de 1960.54 A teoria tradicional negava, de plano, efeitos jurdicos a muitas normas
constitucionais, caracterizando-as como no autoaplicveis.55 Com a doutrina de Jos Afonso da
Silva, as antigas normas no autoaplicveis se convertem em normas de eficcia limitada, e a elas se
passa a atribuir uma srie de efeitos, embora continuem no sendo passveis de aplicao integral
autnoma pelo Judicirio, sem a mediao legislativa.56 Todavia, pelo clima nada propcio ao
constitucionalismo que reinava por aqui at a nossa redemocratizao, a louvvel pregao de Jos
Afonso da Silva e de outros precursores da doutrina da efetividade acabou no rendendo maiores
frutos antes do advento da Constituio de 88.
O constitucionalismo da efetividade teve grandes mritos na trajetria do constitucionalismo
brasileiro, contribuindo para que se superasse um senso comum terico antes existente, que via a
Constituio mais como proclamao retrica do que como norma jurdica. Ele investiu na
efetivao da Constituio e pde, justamente por isso, ser incorporado como referncia central pelo
pensamento jurdico de esquerda.57 Nada obstante, algumas das categorias de que se valeu, sobretudo
no campo da teoria das normas constitucionais, passaram a servir paradoxalmente ao propsito
contrrio. As categorias norma programtica e norma de eficcia limitada acabaram por se
constituir em verdadeiros artifcios para a no efetivao da Constituio. Quando se quis deixar de
aplicar a Constituio, bastou-se etiquetar a norma suscitada como programtica e transferir para o
legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judicirio.
Hoje, h uma tendncia superao dos pressupostos positivistas que infor maram o
constitucionalismo da efetividade, ressurgindo de maneira intensa os debates sobre a fundamentao
filosfica dos preceitos constitucionais. A fundamentao filosfica se insere inclusive no campo da
atividade judicial. Na atualidade, passa-se a compreender que o plano da efetividade e o plano da
fundamentao devem ser no s complementares, como inter-relacionados. Tende-se, com isso, ao
estabelecimento de critrios materiais e no s formais, ligados ao texto para a afirmao da
efe tividade da Constituio. O constitucionalismo da efetividade cumpriu um papel histrico
importante, mas no tem como abarcar essa importante dimenso do fenmeno constitucional.

5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo


A teoria jurdica, ao longo do sculo XIX, realizara movimentos em direo secularizao,
positivao e sistematizao do direito. Ao final desse processo, a sua vertente hegemnica passou
a conceber o Direito separadamente da Moral. O positivismo de Kelsen a expresso mxima dessa
concepo. Nessa perspectiva, no caberia teoria do Direito avaliar o contedo particular de cada
ordenamento, no sentido de verificar sua compatibilidade com as normas morais. A justia ou
injustia das normas jurdicas ou do prprio ordenamento no seria tema afeto Cincia do Direito.
O mesmo ocorre com a teoria do Estado. No final do sculo XIX e incio do sculo XX, forma-se
uma teoria do Estado com enfoque especificamente jurdico, buscando definir o fenmeno estatal de
forma neutra, sem enveredar em juzos de valor. 58 O objeto da teoria do Estado era, naquele contexto
de virada do sculo, classificar e catalogar as instituies polticas, sem ingressar na reflexo crtica
sobre suas caractersticas e funcionamento. A expresso Estado de Direito perde seu contedo
material assentado na ideia de limitao jurdica do poder pol tico para significar apenas que
o poder poltico estatal se organiza juridicamente.
Essas teorias, ao no se pronunciarem sobre o contedo particular de cada ordenamento, acabaram
deixando de fornecer instrumentos para a crtica do Direito produzido pelos Estados autoritrios e
totalitrios da primeira metade do sculo. A ascenso do partido nazista ao poder, por exemplo,
ocorreu pelos meios previstos na Constituio de Weimar. Chegando ao poder, os nazistas utilizaram
o Direito como instrumento para a imposio de polticas repressivas e discriminatrias.59 A Cincia
do Direito que simplesmente descrevesse esse ordenamento jurdico, deixando de se pronunciar
sobre a extrema injustia de seu contedo, podia ser condenada como omissa, quando a afirmao
poltica do Estado de Direito era demandada em todos os nveis, mesmo no da teoria do Direito.
Diante do mal absoluto, a pretensa neutralidade cientfica era totalmente incapaz de se justificar.
Perante a dramtica irracionalidade do Direito e do Estado, se tornava completamente inadequada a
con cepo segundo a qual apenas a anlise objetiva do fenmeno jurdico poderia ser validada
como racional.
Surgem, ento, a partir do segundo ps-guerra, teorias do Direito que procuram religar as esferas
do Direito e da Moral. Na constelao de ideias que procuram oferecer alternativas s abordagens
positivistas, no h, obviamente, unidade ou consenso. H, porm, convergncia no tocante a dois
objetivos centrais: procurar superar a separao entre Direito e Moral preconizada pelo positivismo
e reabilitar o uso prtico da razo na metodologia jurdica.
Aps o final da II Guerra Mundial, ocorreu, num primeiro momento, um resgate do jusnaturalismo,
que passou a ser defendido como um escudo contra a barbrie.60 certo, porm, que a Filosofia do
Direito que prevaleceu entre os nazistas rejeitava importantes dimenses do positivismo, como o
compromisso com a lega lidade, concebendo o direito em nome da preservao do esprito do
povo e da realizao dos interesses do Reich.61
O renascimento do jusnaturalismo na segunda metade do sculo XX foi, todavia, bastante fugaz.
Como o direito natural s podia se basear em fundamentao metafsica, ele no mais se sustentava
em sociedades plurais, nas quais vigoram mltiplas concepes acerca do bem, inmeras identidades
particulares, diversos projetos de vida. Por isso, a tentativa de resgate do jusnaturalismo acabou
aban do nada,62 mas as inquietaes provocadas pela crise do positivismo jurdico se mantiveram
acesas. Muitas tm sido as propostas formuladas desde ento para ofe recer uma alternativa
consistente para o Direito, sem retroceder, contudo, ao antigo dilema entre positivismo e
jusnaturalismo. Nesse cenrio, pode ser identificada a emer gncia de um novo paradigma
jusfilosfico, que tem sido chamado de ps-positivismo.
O ps-positivismo se caracteriza por buscar a ligao entre o Direito e a Moral por meio da
interpretao de princpio jurdicos muito abertos, aos quais reconhe cido pleno carter normativo.
Ele, porm, no recorre a valores metafsicos ou a doutrinas religiosas para busca da Justia, mas
sim a uma argumentao jurdica mais aberta, intersubjetiva, permevel Moral, que no se esgota
na lgica formal.63 claro que, no mbito do paradigma ps-positivista, existem diferenas internas
bastante consistentes. H, por exemplo, vises mais ou menos liberais nos campos poltico ou
econmico; posies mais ou menos favorveis ao protagonismo do Poder Judicirio na arena
constitucional. No entanto, nossa percepo inicial de que tais diferenas no so maiores do que
as existentes no positivismo, entre, por exemplo, posies como a de Hans Kelsen e as da Escola da
Exegese.
O campo do ps-positivismo jurdico no apenas o Direito Constitucional. No obstante, na
seara constitucional, o ps-positivismo encontrou o solo mais frtil para florescimento, tendo em
vista as caractersticas das constituies contempor neas, prdigas na consagrao de princpios
abstratos dotados de forte contedo moral. Diante dessa caracterstica da maior parte dos textos
constitucionais contemporneos inclusive o brasileiro de 88 sequer necessrio que o jurista,
para se engajar no ps-positivismo, recuse a premissa terica bsica do positivismo, de ausncia de
ligao necessria entre Direito e Moral.64 Afinal, se o prprio ordenamento positiva princpios
dotados de inequvoco contedo moral, situando-os no seu plano hierrquico mais elevado, mesmo
um positivista poder reconhecer a penetrao da Moral no processo de interpretao e aplicao
das normas constitucionais.
O ps-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo constitucional que tem se difundido
nas ltimas dcadas vem sendo designado por diversos autores como neoconstitucionalismo.65 O
neoconstitucionalismo envolve simultaneamente mudanas no tipo das constituies e dos
correspondentes arranjos institucionais e alteraes na teoria jurdica subjacente. O
neoconstitucionalismo est associado a diversos fenmenos reciprocamente implicados, seja no
campo emprico, seja no plano da dogmtica jurdica, que podem ser assim sintetizados:
a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua importncia
no processo de aplicao do Direito;
b) rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos de
raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.;
c) constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais,
sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;
d) reaproximao entre o Direito e a Moral; e
e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder
da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.
Como ressaltado acima, a maior parte das constituies contemporneas, elaboradas aps o
segundo ps-guerra, no de cartas procedimentais, que apenas definem as regras do jogo poltico,
quase tudo deixando para as decises das maiorias legislativas. Pelo contrrio, em tais constituies
frequente a presena de normas impregnadas de elevado teor axiolgico, que contm importantes
decises substantivas e se debruam sobre uma ampla variedade de temas que outrora no eram
tratados em sede constitucional.66 Muitas delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e
polticos, incluem tambm direitos sociais de natureza prestacional. Uma interpretao extensiva e
abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenmeno de
constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre todo o
ordenamento, levando adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do
Direito.67 A constitucionalizao do Direito, como j destacado no Captulo 1, no se esgota no
tratamento constitucional de temas anteriormente disciplinados pela legislao ordinria. Mais que
isso, ela envolve a filtragem constitucional do Direito,68 vale dizer, a interpretao de todas as
normas luz da Constituio, buscando-se sempre a exegese que mais prestigie os seus valores e
promova os seus objetivos. Parte-se da premissa de que a irradiao das normas constitucionais por
todo o ordenamento contribui para aproxim-lo dos valores emancipatrios contidos nas
constituies contemporneas.
Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza- se pela abertura e
indeterminao semnticas so, em grande parte, princpios e no regras a sua aplicao direta
pelo Poder Judicirio importou na adoo de uma nova hermenutica jurdica.69 A necessidade de
resolver tenses entre princpios constitucionais colidentes constante em constituies
compromissrias, marcadas pelo pluralismo axiolgico deu espao ao desenvolvimento da
tcnica da ponderao,70 e tornou frequente o recurso ao princpio da proporcionalidade na esfera
judicial.71 E a busca de legitimidade para estas decises, no marco de sociedades plurais e
complexas, impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias da argumentao jurdica,72 que
incorporaram ao Direito elementos que o positivismo clssico costumava desprezar, como
consideraes de natureza moral, ou relacionadas ao campo emprico subjacente s normas.
Nesse contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio. Com frequncia cada
vez maior, questes polmicas e relevantes para a sociedade passaram a ser decididas por
magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em razo de aes propostas pelo
grupo poltico ou social que fora perdedor na arena legislativa.73 Esse fenmeno se potencializou
com a expanso da jurisdio constitucional que vem ocorrendo em praticamente todo o mundo, aps
a Segunda Guerra. No novo quadro, de poder quase nulo, mera boca que pronuncia as palavras da
lei, como lhe chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se viu alado a uma posio muito mais
importante no desenho institucional do Estado contemporneo.
A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o neoconstitucionalismo relaciona-
se s mutaes da cultura jurdica acima descritas. Em que pese a heterogeneidade dos
posicionamentos jusfilosficos dos autores que se filiam a esta corrente, pode-se dizer que os seus
denominadores comuns so o reconhecimento destas mudanas e a sua defesa.74 As teorias
neoconstitucionalistas buscam construir novas perspectivas tericas que se compatibilizem com os
fenmenos acima referidos, em substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas
incompatveis com a nova realidade. Assim, por exemplo, ao invs da insistncia na subsuno e no
silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade poltica do
intrprete nos casos difceis, na linha do positivismo mais moderno de Hans Kelsen e Herbert Hart, o
neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam
a busca da melhor resposta para os casos difceis do Direito.75 H, portanto, uma valorizao da
razo prtica no mbito jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que
possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido de premissas gerais, de acordo com a
lgica formal. Tambm pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes
prticas que o Direito tem de equacionar. 76 A ideia de racionalidade jurdica aproxima-se da ideia
do razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas.
No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que impunha
limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais favorveis ao
protagonismo judicial em defesa dos valores cons ti tu cionais.77 No lugar de concepes
estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia mais
substantivas,78 que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome dos direitos
fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua fiscalizao por juzes no eleitos. Ao
invs de uma teoria das fontes do Direito focada no cdigo e na lei formal, enfatiza- se a centralidade
da Constituio no ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo
da jurisprudncia.
Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica, como
dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e solidariedade social, o
neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral. No paradigma
neoconstitucionalista, a argumentao jurdica, apesar de no se fundir com a Moral, abre um
significativo espao para ela. Por isso, se atenua a distino da teoria jurdica clssica entre a
descrio do Direito como ele , e prescrio sobre como ele deveria ser. 79 Os juzos descritivo e
prescritivo de alguma maneira se sobrepem, pela influncia dos princpios e valores constitucionais
impregnados de forte contedo moral, que conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso
difcil, a soluo mais justa, no marco da ordem jurdica vigente. Em outras palavras, as fronteiras
entre Direito e Moral no so abolidas, mas elas se tornam mais tnues e porosas, na medida em que
o prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princpios de Justia, que passam a
ser considerados como normas vinculantes.
O neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judicirio, no qual deposita
enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais emancipatrios presentes nas
constituies contemporneas. Contudo, esse vis judicialista sofre contestaes pelo seu suposto
carter antidemocrtico, na medida em que os juzes, diferentemente dos parlamentares e chefes do
Executivo, no so eleitos e no respondem diretamente perante o povo.80 Essa crtica vezes
acompanhada por outra, de que os membros do Judicirio, por pertencerem elite, tenderiam a atuar
em favor do status quo, bloqueando movimentos por mudana surgidos na arena social, muitas vezes
por meio da invocao retrica de direitos individuais.
A crtica democrtica ao neoconstitucionalismo se assenta na ideia de que, numa democracia,
essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou por seus
representantes eleitos e no por magistrados. verdade que a maior parte dos tericos
contemporneos da democracia reconhece que ela no se esgota no respeito ao princpio majoritrio,
pressupondo tambm o respeito das regras do jogo democrtico, que incluem a garantia de direitos
bsicos, visando a viabilizar a participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como
alguma proteo s minorias estigmatizadas.81 Porm, h aqui uma questo de dosagem, pois se a
imposio de alguns limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da
democracia, o exagero tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade
do povo de se autogovernar.
Outra crtica endereada ao neoconstitucionalismo a de que, na sua nfase na aplicao dos
princpios constitucionais e na ponderao, em detrimento das regras e da subsuno, ele tenderia a
instaurar certa anarquia metodolgica, alimentando o decisionismo judicial e gerando insegurana
jurdica. Ademais, h tambm a preo cupao de que excessos de constitucionalizao do Direito
possam revelar-se antide mo crticos, por reduzirem em demasia o espao para deciso das maiorias
polticas de cada momento. Afinal, se tudo ou quase tudo j estiver decidido pela Constituio, sendo
o legislador nada mais que um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte, a autonomia
poltica do povo para, em cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas, restar
seriamente ameaada.
Estas objees so importantes e devem ser levadas a srio. Concepes radicais do
neoconstitucionalismo, que endossem a opo por um governo de juzes ou que aplaudam o
decisionismo judicial, alimentado por uma invocao emotiva e pouco fundamentada de princpios e
valores constitucionais, devem ser evitadas, porque incompatveis com o iderio do
constitucionalismo. Tampouco se deve respaldar a hiperconstitucinalizao do Direito, que suprima
o espao necessrio para o desenvolvimento da poltica majoritria. Porm, deve ser louvado um
novo constitucionalismo que, sem desprezar o papel essencial das instncias democrticas na
definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao das normas constitucionais pelo
ordenamento, a invocao fundamentada e racional dos princpios jurdicos, bem como a atuao
firme e construtiva do Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos
pressupostos da democracia.

5.3 Filosofia Poltica e teoria constitucional


A filosofia constitucional, como j adiantado, possui uma forte dimenso prescritiva, pois ela no
se volta precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente desempenhados pelas
constituies, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos para a
organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional feito tanto por juristas
como por filsofos, sobretudo os dedicados filosofia poltica. , alis, uma caracterstica da
filosofia poltica contempornea o interesse pelo Direito Constitucional, que se revela cla ra mente
nas obras dos seus autores mais importantes, como John Rawls e Jrgen Habermas. Atualmente,
muitas das discusses mais relevantes e complexas no campo constitucional so marcadas pela
interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se tornando cada vez mais importante para a sua
compreenso e para qualquer tomada de posio mais consequente.
Contudo, a formao humanstica no ensino jurdico brasileiro deixa muito a desejar. Os
estudantes se formam nas faculdades de Direito sem dominar os rudimentos mais elementares da
filosofia, o que compromete a capacidade do futuro profissional de compreender plenamente algumas
das controvrsias constitucionais mais importantes. Neste item, pretende-se apenas introduzir, de
forma muito panormica e superficial, algumas das teorias mais importantes no campo da filosofia
poltica que tm relevo para a compreenso do fenmeno constitucional. Algumas dessas ideias que
apresentaremos no foram formuladas por juristas, mas por filsofos polticos, e no tinham por
objetivo imediato equacionar controvrsias no campo do Direito. Sem embargo, elas podem ser
muito relevantes para a prtica constitucional, eventualmente orientando a interpretao da
Constituio, praticada pelas Cortes, pelos agentes polticos ou pelos cidados. Tentaremos, sempre
que possvel, ilustrar os debates mais abstratos com exemplos concretos, no af de facilitar a
compreenso das posies discutidas aos no iniciados no domnio filosfico.

5.3.1 Liberalismo igualitrio e Constituio


A tradio liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na esfera poltica quanto no campo
econmico. Na esfera poltica, o liberalismo est vinculado defesa de liberdades pblicas e
existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e a privacidade. J na esfera econmica, o
liberalismo significa rejeio interveno estatal no mercado e defesa da livre iniciativa e da
propriedade privada.82 O liberalismo poltico pode endossar ou no as teses do liberalismo
econmico. possvel, por exemplo, defender intransigentemente as liberdades pblicas, mas
apoiar, simultaneamente, enrgicas intervenes do Estado no campo econmico voltadas
promoo da igualdade material. Essa a caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem
como grandes expoentes o filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o primeiro
tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade material.83 O liberalismo
igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito, no o Estado mnimo. Portanto, quanto
interveno estatal no domnio econmico, ela est muito mais prximo da socialdemocracia
europeia do que do liberalismo clssico ou do neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes consignado, uma vertente do liberalismo
poltico. Da a sua dimenso liberal, que se exprime no reconhecimento da prioridade dos direitos
individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta ideia foi bem sintetizada por
John Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria da Justia: Cada pessoa possui um
inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar da sociedade inteira pode sobrepujar (...).
Portanto, numa sociedade justa as liberdades decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os
direitos assegurados por razes de justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de
interesse social.84 Pode-se falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo liberalismo,
individualista,85 pois o seu foco prioritrio se centra no indivduo, e no em qualquer outra
entidade supraindividual como o Estado, a Nao, a classe social ou o grupo tnico.
O liberalismo igualitrio sustenta que no papel do Estado promover os valores hegemnicos na
sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os
seus planos de vida, alm do acesso aos meios necessrios para persegui-los, desde que isso no fira
direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que as pessoas so sujeitos morais autnomos, que
devem ter a possibilidade de fazer escolhas, responsabilizando-se por elas. O Estado no deve ser
paternalista, limitando a liberdade dos indivduos para lhes impor concepes de vida boa, como
se fosse seu papel proteg-las das suas prprias escolhas e decises. Os liberais reconhecem a
existncia de amplo pluralismo social, na medida em que as pessoas tm diferentes crenas
religiosas, afiliaes polticas e concepes sobre como uma vida deve ser vivida. Nesse quadro,
advogam a tolerncia e o dever de neutralidade estatal diante das diversas concepes sobre o
bem existentes na sociedade.86
Contudo, a nfase do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se assegure a
cada pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de vida. O liberalismo
igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem profundamente o status
quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.
A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra mais importante da
Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o livro Uma Teoria da Justia, de John
Rawls, cuja primeira edio foi publicada em 1971. Nessa obra, a dimenso igualitria do
liberalismo pode ser observada claramente nos princpios propostos para a organizao de uma
sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas
iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos;
2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo
tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos, obedecendo s restries
do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em
condies de igualdade equitativa de oportunidades.87
Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no
conceito de liberdades bsicas, garantidas pelo primeiro princpio de justia, no se inserem as
liberdades econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da porque, para Rawls
possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas, que atinjam a titularidade dos
bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social entre os cidados.
Os princpios de justia de Rawls foram racionalmente justificados, por meio de um modelo de
contrato social, em que as pessoas deliberariam numa posio original, recobertas por um vu da
ignorncia, que as impediria de conhecer as suas prprias caractersticas, os seus interesses
pessoais e preferncias. O artifcio da posio original teve o objetivo de simular um ambiente ideal
de deliberao que permitisse a justificao imparcial dos princpios da justia. Naquele contexto
ideal, Rawls entende que as partes decidiriam pela adoo dos princpios acima descritos.
Conquanto no tenha abandonado o artifcio da posio original, Rawls, em estudos mais recentes,
passou a priorizar outra estratgia de justificao dos seus princpios de justia, movido pela
percepo de que, nas sociedades contempor neas, as pessoas cultivam diversas doutrinas de
carter religioso, filosfico ou moral que ele chama de doutrinas abrangentes as quais,
apesar de razoveis, so incompatveis entre si. Trata-se da ideia de consenso sobreposto, 88 que
o acordo possvel de ser alcanado por doutrinas divergentes razoveis existentes na sociedade
sobre o tema da justia. Rawls sustenta que os seus princpios da justia alcanariam este consenso
sobreposto, por serem capazes de conferir um fundamento razovel para a cooperao entre os
adeptos das inmeras doutrinas abrangentes, j que se situariam em uma posio de imparcialidade
em relao a elas.
No nosso propsito analisar aqui a teoria da justia de John Rawls, que sofre inmeras crticas
e objees. H, alis, outras relevantes teorias da justia no marco do liberalismo igualitrio,
igualmente comprometidas com o respeito aos direitos individuais e a promoo da igualdade
substantiva, como as de Ronald Dworkin89 e Amartya Sen. 90 Mais importante refletir sobre qual a
relao entre o liberalismo igualitrio e a teoria constitucional.91
Nem os prprios autores do liberalismo igualitrio sustentam a transposio integral dos seus
princpios de justia para a esfera constitucional. Rawls, por exemplo, expresso ao sustentar que s
deveriam ser includas no plano constitucional as liberdades bsicas postuladas pelo seu primeiro
princpio de justia, associadas a garantia de condies bsicas de vida que possibilitem o efetivo
gozo destas liber dades.92 O segundo princpio, ligado distribuio social chamado por ele de
princpio da diferena , deveria ser realizado no plano legislativo.
Na verdade, as contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria
constitucional so a defesa de uma proteo ultra-reforada das liber dades pblicas e existenciais
no sistema jurdico, com a rejeio de restries s mesmas motivadas por argumentos paternalistas,
por razes baseadas em clculos de utilidade social ou por justificativas fundadas em tradies
comunitrias. Igualmente importante a sustentao da neutralidade do Estado em relao s
diversas moralidades privadas presentes na sociedade. Por outro lado, se os princpios de justia do
liberalismo igualitrio no podem ser constitucionalmente mobilizados para se exigir uma radical
redistribuio dos recursos sociais, a teoria presta-se ao menos para justificar a proteo das
condies materiais bsicas para fruio das liberdades o chamado mnimo existencial , e para
obstar que se invoquem as liberdades econmicas dos mais bem aquinhoados como obstculo
intransponvel para a promoo, na esfera legislativa ou administrativa, das medidas necessrias
promoo da isonomia substantiva.
O liberalismo igualitrio, portanto, pode fornecer pautas para a interpretao constitucional em
temas controvertidos, viabilizando uma leitura moral da Constituio, fundada no na imposio
coercitiva aos indivduos de valores hegemnicos na sociedade, mas no reconhecimento das pessoas
como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo respeito e considerao do Estado.
Na sua dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais diante das
maiorias. Autores liberais, como Dworkin93 e Rawls,94 propem um papel ativo para os juzes, que
devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios morais liberais, associados ao respeito s
liberdades bsicas e igualdade. O papel legtimo da jurisdio constitucional, nessa perspectiva,
no se limita garantia da observncia das regras do jogo democrtico, nem proteo dos
pressupostos da democracia, como defende o procedimentalismo, que examinaremos frente. Na
viso do liberalismo igualitrio, os juzes podem e devem atuar na defesa de princpios substantivos,
de forte contedo moral, limitando a deliberao das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do
Judicirio nessa rea deve se limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes
se substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou eficincia de
polticas pblicas.
No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio pode ser mobilizado em diversas discusses
constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a existncia do princpio
de supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares defendido pela doutrina mais
tradicional do nosso Direito Pblico , por expressar tal princpio uma viso utilitarista ou
organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente preocupada com a proteo dos
direitos fundamentais.95 Pode tambm ser empregado para discutir a extenso e a intensidade da
exigncia de separao entre o Estado e a religio, imposta pelo princpio constitucional da
laicidade (art. 19, I, CF). A viso liberal igualitria enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade
estatal no campo religioso, em nome da garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas,
ateus e agnsticos, enquanto vises mais comunitaristas, ao valorizarem as tradies na interpretao
constitucional, podem ser mais lenientes em relao s medidas dos poderes pblicos que favoream
religies hegemnicas ou majoritrias, notadamente o catolicismo. Essa controvrsia constitucional
est presente em duas questes importantes que esto sendo discutidas na atualidade: a presena de
crucifixos em reparties pblicas, especialmente nos tribunais;96 e a possibilidade de ensino
religioso confessional nas escolas pblicas.97

5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores


comunitrios
O liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate filosfico. O mais influente
grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas. De acordo com os comunitaristas, o
liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado (unencumbered self),98 por desprezar o fato de
que as pessoas j nascem no interior de comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos
comuns compartilhados, e so socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso
dizem os comunitaristas as cosmovises e os planos de vida no esto disposio das
pessoas, que no so meros consumidores num mercado de ideias, mas seres engajados em
contextos culturais especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com seus
concidados.99
Para os comunitaristas, a viso liberal no s estaria errada do ponto de vista descritivo, mas
tambm pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente individualista, que
fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase no indivduo, dada pelo
liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da comunidade; o foco nos direitos
individuais alterado para o destaque s tradies e valores compartilhados.
Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os comunitaristas
combatem a ideia de neutralidade estatal em relao aos projetos de vida,100 afirmando que um dos
papis do Estado exatamente o de reforar os liames existentes na sociedade, avalizando e
promovendo as concepes morais coletivamente compartilhadas. Dessa forma, os comunitaristas
aceitam mais facilmente restries s liberdades individuais motivadas por valores socialmente
compartilhados ou por preocupaes paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em que
vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve refletir os seus
valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a singularidade de cada
Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta em que vigora. A interpretao
constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por princpios de justia de natureza
tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos valores coletivos compartilhados pela
sociedade.
Observe-se, porm, que o comunitarismo no deixa de reconhecer o pluralismo que tem lugar no
mundo contemporneo. Pelo contrrio, ele tambm se baseia no pluralismo, mas no de vises
individuais acerca do bem, como no liberalismo, e sim de concepes culturais adotadas por cada
comunidade. A defesa do pluralismo, para o comunitarismo, no importa na necessidade de proteo
da autonomia de cada indivduo de fazer as suas escolhas de vida no mbito da sociedade em que
vive, mas sim no reconhecimento da legitimidade de que comunidades diferentes se organizem e
pautem a sua vida comum de formas diversas, de acordo com os res pectivos valores e
tradies.101 O comunitarismo vai justificar, por exemplo, que comu nidades tradicionais se
organizem de forma distinta do modelo liberal, impondo a observncia dos seus costumes aos seus
integrantes. No permitir essa diferena, para os comunitaristas, seria o mesmo que asfixiar a
comunidade, impedindo que ela se desenvolva de acordo com o seu modus vivendi.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posies conservadoras no campo moral, ao
reforar a importncia das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo quando esses valores e
tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como ocorre no Brasil. Veja-se um
exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221, IV, que a produo e a programao
das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos valores ticos e sociais da pessoa e da
famlia. Uma interpretao comunitria de valores sociais da pessoa e da famlia tenderia a
justificar restries liberdade dos veculos de comunicao baseadas na moral tradicional, que
estigmatiza certos comportamentos lcitos e legtimos, como a manifestao de amor entre pessoas do
mesmo sexo. Nessa tica, um beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito,
mas no um beijo entre dois homens ou entre duas mulheres. J uma interpretao liberal igualitria
do mesmo preceito no transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores
ticos e sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e no a
exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.
Porm, no se deve caracterizar o comunitarismo como corrente do pensamento poltico
necessariamente conservadora. H pensadores comunitaristas tambm no campo progressista, que se
insurgem contra falhas no liberalismo e alentam o propsito de torn-lo mais inclusivo.102 Nesse
sentido, o comunitarismo deu uma im portante contribuio filosofia constitucional, ao adotar uma
compreenso de pessoa menos abstrata do que a liberal, que leva em considerao o enraizamento
social do ser humano e a formao intersubjetiva da identidade dos indivduos.
A partir dessa perspectiva antropolgica mais adequada, foi possvel cons truir, por exemplo, a
ideia do direito ao reconhecimento,103 que reclama o respeito s identidades coletivas dos grupos
no hegemnicos, diante da constatao de que a desvalorizao social dos grupos tende a atingir
profundamente a dignidade de cada um dos seus integrantes. Quando, por exemplo, a sociedade deixa
de valorizar a cultura negra e a importncia do seu legado para o pas; quando ela valoriza apenas as
contribuies europeias para a formao da Nao, priorizando os seus valores e a sua esttica,
atinge-se diretamente a autoestima das pessoas negras, o que pode at comprometer a sua capacidade
de formular e seguir autonomamente os seus planos de vida, to encarecida pelos liberais. A
compreenso dessa forma de excluso, que no est necessariamente relacionada opresso
econmica, e a busca de remdios para combat-la, esto por trs das chamadas polticas do
reconhecimento, que tm inequvoca dimenso emancipatria. A Constituio de 88 tem claras
aberturas a este vis emancipatrio do comunitarismo, expresso em polticas do reconhecimento.
o que ocorre, por exemplo, no art. 216, 1, da Constituio, que impe ao Estado o dever de
proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo corrente terica
voltada defesa do direito diferena cultural, e preocupada com a preservao das culturas e
modos de vida tradicionais cultivados por grupos mino ritrios que vivem no interior das sociedades
modernas104 como os povos indgenas na sociedade brasileira , muito embora tambm seja
possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras perspectivas tericas (inclusive o liberalismo
igualitrio).105 Isso porque a ideia, to cara ao comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas
e dos valores socialmente compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a
observncia da cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar medidas que
assegurem a preservao de prticas culturais adotadas por grupos minoritrios, que, deixadas a
prpria sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinmica da sociedade envolvente, moderna e
capitalista.
Portanto, nem sempre o comunitarismo prescreve a prevalncia da identidade cultural dominante
sobre outras culturas minoritrias. O objetivo pode ser o inverso. Veja-se o exemplo discutido por
Charles Taylor 106 importante filsofo comunitarista que envolveu a polmica em torno da
legislao de Qubec, provncia francfona do Canad, que proibiu as famlias francfonas de
colocarem seus filhos em escolas de lngua inglesa, e as empresas ali instaladas de manterem sua
comunicao escrita em ingls. Taylor justifica essa legislao sob o argumento de que bens
socialmente valorizados a lngua e a cultura francesas somente poderiam ser protegidos por
meio de restries estatais liberdade individual. Sem essas restries, a cultura francesa, com o
tempo, simplesmente pereceria em Qubec, pela predominncia do ingls no resto do pas e no
mbito empresarial. Isso, para Taylor, afetaria s identidades coletivas dos canadenses francfonos.
Na hiptese, o direito ao reconhecimento da identidade particular dos descendentes de franceses
justificaria a restrio imposta s liberdades individuais.
Este ponto de vista , por certo, divergente do pensamento liberal, que tenderia a considerar a lei
em questo violadora de direitos fundamentais. A referida legislao, sob o ngulo liberal, seria uma
indevida restrio de direitos motivada pela reali zao de uma meta coletiva. Naes multiculturais
e heterogneas frequentemente se deparam com problemas deste tipo. No Brasil, houve caso curioso
da proibio da Ax Music no carnaval de Olinda, imposta para proteger o frevo.107 Uma perspectiva
liberal veria a medida como injustificada limitao liberdade. J uma abordagem comunitarista
tenderia a legitimar esse tipo de restrio, para proteger manifestaes culturais particulares que, de
outro modo, poderiam desaparecer.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino108 traou ligao entre comunitarismo e o
constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino, nossa nfase
constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os mecanismos
jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso revelariam o teor comunitarista da
Constituio. No comungamos da mesma opinio. O comunitarismo, ao nosso ver, no pode ser
confundido com o constitucionalismo social, at porque vrias outras correntes da filosofia poltica,
como o prprio liberalismo igualitrio, so tambm compatveis com o Estado Social. A
Constituio de 88 certamente uma Constituio social, o que no significa dizer que seja tambm
uma Constituio comunitria. Nossa Constituio at possui aberturas para o comunitarismo, na
medida em que, por exemplo, se ocupa da proteo e promoo da cultura nacional (arts. 215 e 216
da CF) e consagra direitos transindividuais, de titu laridade coletiva. Mas a nfase na proteo das
liberdades pblicas e existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao
com a proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no sentido da
adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.

5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo


Outra corrente importante da filosofia poltica contempornea o libertarianismo. O
libertarianismo uma vertente do liberalismo cujo foco central est na economia e na proteo de
direitos patrimoniais. Ele francamente refratrio interveno estatal no domnio econmico e s
polticas de redistribuio de renda, defendendo a existncia de um Estado mnimo. O papel do
Estado, para os libertrios seria apenas o de garantir a segurana interna e externa e prover as bases
para o funcionamento do mercado. O libertarianismo tem como principais expoentes Friedrich A.
Hayek e Robert Nozick. Trata-se da base filosfica do neoliberalismo, que ainda exerce influncia
em todo o mundo, sobretudo no campo da Economia.
A estratgia central dos libertrios vincular o Estado de Direito ao Estado mnimo. 109 Restries
livre iniciativa, medidas de regulao do mercado e polticas distributivas so apresentadas como
intrinsecamente arbitrrias, alm de violadoras da liberdade individual e da dignidade humana. Para
os libertrios, as deliberaes majoritrias tomadas pelo povo no devem poder atingir a ordem
espontnea do mercado, nem onerar as propriedades individuais. O constitucionalismo, nessa
perspectiva, visto como mecanismo de defesa das liberdades econmicas.
Robert Nozick, por exemplo, se ope firmemente ideia de que seria legtimo ao Estado
redistribuir a riqueza para promover justia social. Para ele, injusta apenas a posse de bens que
tenha origem no roubo ou na fraude, e no a distribuio resultante das iniciativas individuais ou de
fatos naturais. A distribuio originria dos bens primrios como o man que cai do cu: se
ningum merece tais bens, cada qual pode possuir a parte que foi capaz de apropriar, sem, com isso,
agir injustamente. A redistribuio dos valores legitimamente adquiridos implicaria na violao de
direitos fundamentais.110 Nozick chega a sustentar que a tributao realizada com propsitos
redistributivos seria equiparada ao trabalho forado, por importar na apropriao injustificada do
resultado do trabalho do contribuinte.111
Em outras palavras, a justia, para o libertarianismo intrinsecamente comutativa.112 Somente as
aes individuais podem ser justas ou injustas, no os resultados produzidos pelo mercado, que so
vistos como naturais. Para Hayek, a expresso justia social no pertence categoria do erro, mas
do absurdo, como a expresso uma pedra moral.113
Segundo Hayek, o Estado de Direito se caracteriza pelo fato de a atuao governamental estar
estritamente vinculada a normas providas de generalidade, abstratividade e irretroatividade. Por
isso, o controle de preos pelo Estado, por exemplo, seria incompatvel com o Estado de Direito: a
medida no teria como ser estabelecida por meio de normas gerais e abstratas, demandando a edio
de disposies de efeitos concretos, as quais no seriam imparciais em relao aos diferentes
agentes econmicos.114 Hayek diverge tambm de qualquer forma de planejamento econmico. Para
ele, os indivduos devem ter liberdade para decidir de que maneira utilizaro seus recursos, sendo
vedado ao Estado fixar finalidades a serem perseguidas pelos particulares. Na sua tica, o
planejamento econmico submete os particulares a finalidades estabelecidas pelo Estado, tratando o
indivduo como meio e no como fim em si mesmo, o que violaria a dignidade da pessoa humana.115
Como se observa, o libertarianismo vincula o constitucionalismo ao Estado Mnimo, divergindo
fortemente do liberalismo igualitrio de Rawls e Dworkin.116 Os argumentos de defesa da liberdade
econmica do libertarianismo se apoiam nos conceitos prprios do liberalismo poltico, evocando os
diretos fundamentais, a dignidade humana e o princpio do Estado de Direito em favor da no
interveno estatal na esfera econmica.
Essa teoria francamente incompatvel com o iderio igualitrio, por legitimar as mais inquas
distribuies de renda. Ela parte da falsa premissa de que o mercado uma realidade natural, pr-
poltica, quando se sabe que ele criao humana, sustentada por normas e instituies que no so
espontneas, mas forjadas pelas sociedades. O libertarianismo tampouco se concilia com a
democracia, por impor restries excessivas s deliberaes democrticas, retirando toda a esfera
econmica do campo de poltica. Com isso, protege-se o status quo das demandas polticas
articuladas pelos setores mais desfavorecidos da populao, utilizando-se, para tanto, do discurso
constitucional.
O libertarianismo no se compatibiliza com a Constituio de 1988. De fato, a Constituio de
1988 apresenta uma srie de caractersticas que permitem que nela se divise uma tpica Constituio
social. Ela proclama, logo no seu art. 3, que a Repblica brasileira tem, dentre os seus objetivos,
construir uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I) e erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inciso III). Consagra um generoso
elenco de direitos sociais (arts. 6 a 11) e condiciona a tutela da propriedade ao cumprimento da
sua funo social (arts. 5, XXIII, e 170, II). Estabelece que o objetivo da ordem econmica
assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) e
enuncia, em seguida, uma srie de princpios interventivos, que temperam, com um condimento
solidarista, os valores liberais que ela tambm incorpora.
No cabe, por isso, chancelar as teses do libertarianismo no contexto de interpretao judicial da
Constituio. Alm de equivocada, a postura seria preocupante sob o prisma democrtico, por
representar a imposio judicial de ideias que muitas vezes no contam com assentimento majoritrio
e que no podem ser derivadas da Constituio. Essa tendncia se revela em certas interpretaes
mais expansivas de princpios como a livre iniciativa e a proteo da propriedade.117 Pode-se,
claro, deliberar no espao pblico sobre a extenso da interveno estatal no domnio econmico. A
Constituio de 88 define uma ampla moldura sobre o assunto, que no compatvel nem como o
modelo de economia planificada, que ignora a livre iniciativa e o mercado, nem com o capitalismo
selvagem, insensvel em relao injustia social. No interior dessa moldura, so possveis
diferentes escolhas. Ao participar de eleies, o povo pode preferir candidatos mais favorveis ao
enxugamento do Estado ou ampliao da sua interveno no campo econmico, e estes devem ter o
poder de implementar os seus projetos avalizados nas urnas, desde que no exorbitem da referida
moldura. O que no deve ocorrer a imposio de modelos econmicos pela via judicial, privando o
pas da possibilidade de seguir caminhos alternativos preferidos pela sua populao.

5.3.4 O republicanismo na teoria constitucional


O republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser identificadas no pensamento da
Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa forma republicana de governo. O
Estado res publica (coisa pblica), em oposio monarquia. No Estado republicano os
governantes so escolhidos pelo povo por mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na
monarquia clssica o governo exercido por governantes escolhidos por critrios hereditrios, com
inves tidura vitalcia, no respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm da
defesa de uma forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem importantes
repercusses prticas na definio de padres adequados de comportamento para governantes e
cidados.
No existe, porm, um nico republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao elaborada
por Antonio Maia e Tarcsio Menezes, 118 h o republicanismo clssico, associado a Maquiavel; o
republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington, Montesquieu, Rousseau, Adams e
os Federalistas; o republica nismo contemporneo, proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e
Michelman.119 H ainda o republicanismo humanista, que congrega desde Aristteles a Hannah
Arendt No o momento para apresentar as ideias defendidas por cada uma dessas vertentes, as
quais, em vrios tpicos, divergem entre si. Cabe-nos apenas apresentar as ideias que costumam ser
sustentadas majoritariamente pelos autores identificados como republicanos, associando-as a debates
travados no campo do Direito Constitucional.120
N o modelo republicano, o cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula
participao ativa na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas direitos, mas
tambm deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s virtudes
republicanas121 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o interesse pblico; a atuao
pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas faces, mas voltada tambm
para o bem comum.122 Nas palavras de Bresser-Pereira, o Estado republicano um sistema de
governo que conta com cidados engajados que participam do governo juntamente com polticos e
servidores pblicos.123 O republicanismo enfatiza a importncia da esfera pblica como local de
troca de razes, exercendo importante papel de superviso sobre o funcionamento concreto das
instituies polticas formais.124
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crtica viso atomizada e individualista
de sociedade prpria ao liberalismo. Porm, h distines importantes entre as correntes. Enquanto o
foco do comunitarismo est no respeito s tradies e valores compartilhados, no republicanismo ele
se desloca para a participao do cidado na coisa pblica. Enquanto comunitaristas justificam
restries deliberao coletiva fundadas no respeito s tradies do passado, os republicanos
buscam dar mais poder ao povo, estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.125
H teorias, como pluralismo tico de Berlin, que sustentam que a liberdade individual no mantm
uma relao necessria com liberdade de participao na vida pblica.126 Para essa perspectiva,
seriam possveis governos democrticos que violassem direitos individuais e governos no
democrticos (aristocrticos, por exemplo) que os protegessem com intensidade. O republicanismo
enfatiza a importncia do direito participao popular na vida pblica. Mas tambm sustenta que
esse direito no est em tenso com a liberdade negativa. Pelo contrrio, o governo democrtico,
caracterizado pela participao popular permanente na vida poltica, seria justamente o mais
vocacionado para proteger as liberdades bsicas. Isso porque uma cidadania ativa mantm-se
permanentemente vigilante para impedir no s a corrupo governamental, mas tambm o arbtrio
dos governantes, que ameaa os direitos dos indivduos.127
O republicanismo, por outro lado, formula uma concepo prpria de liber dade, que no se
identifica com aquela do liberalismo clssico, que a via como ausncia de constrangimento ao do
agente. A liberdade, para o republicanismo, vista como no dominao. Nessa perspectiva, a
dependncia de um indivduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou mais do que alguma
interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o republicanismo, leis gerais e
abstratas, compatveis com a lgica do Estado de Direito (rule of law) no devem ser vistas como
limitaes liberdade.128 O conceito de liberdade do republicanismo, por um lado, d mais espao
para atuao estatal em prol do bem comum do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente,
ao demandar que se garanta a cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em
face dos poderes sociais.
O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade. Perante a res publica, todos
devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras republicanas o
combate aos privilgios conferidos aos governantes ou elite. A igualdade afirmada tambm como
exigncia no campo socioeconmico, para que a democracia possa prosperar. Uma das tnicas do
pensamento republicano enfatizar que o surgimento na sociedade de um ns, de uma vontade
geral, depende de certo nvel de igualdade econmica, na ausncia da qual se formam grupos que
possuem interesses antagnicos. O argumento j estava presente, por exemplo, em Rousseau, que
um dos principais precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do
contrato social a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por sempre tender
a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a mant-
la.129 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os direitos sociais e o Estado do
Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a defesa da
moralidade na vida pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na atuao dos agentes
estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento participao dos cidados na
tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos governantes. Infelizmente, nossas
relaes sociais e polticas ainda mantm caractersticas profundamente antirrepublicanas: o
patrimonialismo, o clientelismo, o jeitinho e a cultura de privilgios para governantes e elite. No
incomum que governantes tratem a coisa pblica como bem particular, e que ponham os seus
interesses, ou os do seu grupo ou partido poltico, frente do interesse da coletividade. A
desigualdade na submisso lei persiste: ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam
responsabilizados no Poder Judicirio pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no
combate a essas mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas disfunes da
vida pblica do pas.
A Constituio de 88 contm vrios elementos que convergem com o iderio republicano. O voto,
por exemplo, foi tratado, em regra, no apenas como um direito subjetivo, como prefeririam os
liberais, mas tambm como dever cvico: por isso que ele obrigatrio (art. 14, 1, I). Foram
institudos mecanismos de participao direta do cidado nas deliberaes coletivas, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e 61, 2). Atribuiu-se ao cidado a
possibilidade de fiscalizar a gesto da coisa pblica, por meio de instrumentos como direito de
receber dos rgos pblicos informaes de interesse geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de
peticionar aos poderes pblicos contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de
defender em juzo o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o
patrimnio histrico e cultural, por meio da ao popular (art. 5, LXXIII).
A nossa jurisprudncia constitucional, por outro lado, tem invocado o princpio republicano em
diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade pblica e viabilizar o controle
da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF empregou o princpio republicano, dentre outros
casos, para afirmar a ilegitimi dade do nepotismo no Poder Judicirio;130 para declarar a
inconstitucionalidade da concesso de graa vitalcia a ex-governadores de Estado, no valor total
dos seus subsdios;131 para afastar a possibilidade de extenso do foro por prerrogativa de funo a
ex-ocupantes de funes pblicas;132 e para afirmar a prevalncia do princpio da publicidade sobre
o direito intimidade no que concerne divulgao dos vencimentos de servidores pblicos.133
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um vis
autoritrio, ao pretenderem impor aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos instrumentos
coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a participao cidad no
exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas qualificar os estudantes para o mercado
de trabalho, mas tambm prepar-los para o exerccio da cidadania, como prescreve nossa
Constituio (art. 212). Porm, exigir o permanente engajamento do cidado na res publica o
mesmo que buscar a formao de um homem novo, a realizao de uma verdadeira revoluo
cultural. O republicanismo flerta com o autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova
religio civil em torno das instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve
asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de viver de acordo com
eles, desde que no ofenda direitos alheios.

5.3.5 O procedimentalismo na teoria constitucional


Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contempornea a que distingue as
concepes procedimentalistas das substancialistas. Essa distino empregada em dois contextos
diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para discutir o papel da Constituio na
sociedade, bem como para debater o espao adequado da jurisdio constitucional.
No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituio definir as
regras do jogo poltico, assegurando a sua natureza democrtica. Isso inclui tambm a defesa de
determinados direitos, que so tidos como pressupostos para o funcionamento da democracia, como
as liberdades de expresso e de associao poltica. O procedimentalismo defende que as decises
substantivas sobre temas controvertidos no campo moral, econmico, poltico etc., no devem estar
contidas na Constituio, cabendo ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O
principal fundamento desta posio o princpio democrtico, pois se parte da premissa de que a
constitucionalizao de uma deciso, por importar na supresso do espao de deliberao das
maiorias polticas futuras, deve ser vista com muita cautela.
J o substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de decises
substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito fundamentais inclusive
direitos que no esto diretamente ligados ao funcionamento da democracia. O neoconstitucionalismo
e a teoria da constituio dirigente, antes examinados, se situam claramente no campo do
substancialismo, por conceberem papis bastante ambiciosos para as constituies, que vo muito
alm da garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia. O liberalismo igualitrio, o
libertarianismo e comunitarismo tambm podem conduzir a teses substancialistas na esfera
constitucional, embora tendam a divergir significativamente sobre qual deve ser o contedo das
constituies.
Essa distino entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante apenas no
momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no contexto de
interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende a buscar respostas
para um grande nmero de controvrsias na Constituio, interpretando-a de forma abrangente,
enquanto um procedimentalista adota posio mais cautelosa, no af de preservar um maior espao
para a poltica majoritria, a no ser no que se refira aos pressupostos para funcionamento da prpria
democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se manifestam no debate sobre
o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos no cenrio brasileiro, as disputas entre
procedimentalistas e substancialistas so geralmente travadas nesse front.134 Os procedimentalistas
defendem um papel mais modesto para a jurisdio constitucional, sustentando que ela deve adotar
uma postura de autoconteno, a no ser quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de
funcionamento da prpria democracia. Nessa hiptese, estaria justificada uma atuao mais agressiva
da jurisdio constitucional, que no poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente
garantia da prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a
jurisdio constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a no
interveno jurisdicional na matria,135 enquanto um substancialista se inclinaria pela atuao do
Judicirio na resoluo desse complexo conflito moral.136
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime no podem ser
interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalizao da maconha, tendo
em vista que a defesa desta bandeira est plenamente abrangida pela liberdade de expresso.137 Uma
deciso dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas, pois no h como discutir
democraticamente um tema controvertido, como a legalizao das drogas, quando o Estado tenta
silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de tentar convencer a opinio pblica em
favor da sua causa. Proteger o direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos,
assegurar o funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a
validade da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de violao ao
direito intimidade.138 Aqui, o que est em jogo no so as condies para funcionamento da
democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do Estado. A resoluo desta questo por
um tribunal constitucional, em detrimento da deciso poltica do legislador, pode ser aceita por
substancialistas. Liberais, tanto igualitrios como libertrios, tenderiam, por exemplo, a se insurgir
contra o paternalismo estatal subjacente proibio do uso de drogas leves por adultos capazes.
Porm, os procedimentalistas veriam essa interveno da jurisdio constitucional como excessiva e
antidemocrtica.
Ao longo deste captulo, diversas sees so dedicadas exposio de teses substancialistas
sobre a Constituio. Portanto, cabe, neste momento, fazer rpida explanao sobre as teses dos dois
mais importantes autores do procedimentalismo na teoria constitucional: o jurista o norte-americano
John Hart Ely e o filsofo alemo Jrgen Habermas.
A obra de referncia de Ely o livro Democracy and distrust,139 publicado ori ginariamente em
1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria constitucional norte-americana.
Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle jurisdicional de constitucionalidade com a
democracia. Para ele, o Poder Judicirio no deveria invalidar decises legislativas recorrendo a
valores substantivos, usados para atribuir sentido s clusulas vagas de que prdiga a Constituio
norte- americana. A Constituio dos Estados Unidos vista por Ely como uma norma cuja
finalidade precpua procedimental, destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular
de cada gerao. Portanto, as decises fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes
eleitos pelo povo e no por juzes, que no devem ser concebidos como guardies de direitos
naturais, de princpios morais substantivos, das tradies ou de consensos sociais.140 Diante disso,
Ely defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio autocontida (judicial self-
restraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis quando for evidente a sua
contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do texto constitucional.141 Essa regra, no
entanto, no valeria para casos que envolvessem os pressupostos de funcionamento da prpria
democracia.
Ely justifica uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos os canais
de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so as eternas perdedoras no
processo poltico majoritrio.142 No primeiro caso, justifica-se o ativismo judicial em favor de
liberdades pblicas relacionadas participao poltica como liberdade de expresso e direito
ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo poltico quando esse no for suficientemente
inclusivo em relao s minorias que so vtimas de preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdio
constitucional fortaleceria a democracia, assegurando o carter efetivamente democrtico do
processo poltico. Ely chega a equiparar a jurisdio constitucional atuao dos rgos antitrust,
que no intervm no mercado para definir resultados, mas para assegurar o seu regular
funcionamento. Para ele, a jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica para
definir o resultado dos embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de velar pelas
condies democrticas desses embates.
Mais densa e sofisticada a concepo procedimental formulada por Jrgen Habermas, que parte
de pressupostos filosficos complexos, que no teremos como analisar aqui, seno de forma muito
superficial. Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as duas principais tradies do
Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada com a defesa das
liberdades individuais e da autonomia privada do cidado; e a tradio democrtica, inspirada em
Rousseau, voltada para a defesa da soberania popular e autonomia pblica do cidado.143 O seu
projeto o de construir um sistema em que autonomia pblica e privada se irmanem e
complementem, sendo concebidas como co-originrias.144
Na perspectiva habermasiana, a democracia no se identifica com o governo das maiorias. Ela no
representa apenas uma forma de agregao de interesses in di viduais conflitantes, que permita a
prevalncia das posies que favoream ao maior nmero de pessoas. A democracia deliberativa,
baseada no dilogo social e nas interaes travadas pelos cidados no espao pblico.145 o embate
entre argumentos e contra-argumentos no espao pblico e nos fruns oficiais que racionaliza e
legitima o processo decisrio democrtico. Na deliberao, os diversos participantes podem expor
os seus pontos de vista e criticar os argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade.
Para que um contexto propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se instaurar,
as garantias do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem igualdade que o Estado
de Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a deliberao perde o seu potencial
legitimador e racionalizador.
Uma das suas premissas do pensamento habermasiano a de que a legitimidade do Direito, nas
sociedades plurais contemporneas, no tem como se fundar em nenhuma concepo material. Para
Habermas, o contexto de pluralismo faz com que a fonte de toda a legitimidade s possa repousar
no processo democrtico de produo normativa,146 o qual deve garantir condies equnimes de
incluso na deliberao pblica para todos os cidados. O Direito legtimo apenas aquele em que
os cidados sejam no apenas os destinatrios das normas jurdicas, mas possam enxergar-se tambm
como os seus coautores.
Tais condies para deliberao devem estar garantidas no sistema de direitos fundamentais do
Estado Democrtico de Direito. Respeitadas essas condies, a deliberao concreta pode atribuir
qualquer contedo s decises polticas, mantendo-se aberta quanto aos resultados. Habermas, ao
elaborar uma verso procedimental da ideia de legitimidade democrtica, s justifica os limites
deliberao que lhe sejam imanentes. Em outras palavras, a deliberao s pode ser limitada em
favor da garantia de sua continuidade e integridade. Respeitadas suas condies procedimentais, a
soberania popular deve ter amplas possibilidades de deciso. Entre as condies apontadas por
Habermas, identificam-se direitos fundamentais compreendidos no seguinte catlogo:
1. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior
medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao;
2. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente aut noma do status de
membro numa associao voluntria de parceiros de direito;
3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de pos tulao judicial de
direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual;
4. Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da
opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles
criam direito legtimo;
5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e eco logicamente, na
medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos
elencados de 1 at 4.147
Se a deliberao majoritria violar esses direitos, justifica-se o controle de tais decises pelo
Poder Judicirio, que exerce o papel de guardio da democracia.148 Ao realizar a contento essa
tarefa, a jurisdio constitucional, para Habermas, estar incrementando as condies para que o
povo decida melhor, e no restringindo a democracia a partir de parmetros externos. A teoria
procedimental formula o conceito de direitos fundamentais com base em argumentos centrados na
prpria noo de democracia: os direitos fundamentais so condies da democracia e devem, por
isso, ser mantidos dentro de uma esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo Poder Judicirio
contra os abusos das maiorias eventuais.149
Habermas, nessa linha, critica a viso da Constituio como ordem de valores, adotada pelo
Tribunal Constitucional alemo, e aponta o carter antidemocrtico e paternalista da concepo
daquele tribunal, que se compreende como guardio daqueles valores. Para Habermas, somente as
condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo
dessa compreenso democrtica, possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal
constitucional (...): o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a
autonomia privada e pblica dos cidados.150
O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores,151 que tm em Habermas a sua
principal referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa linha da filosofia
constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em primeiro lugar, o
procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia robusta a direitos fundamentais
extremamente importantes, que no sejam diretamente ligados deliberao democrtica, como a
privacidade ou o direito sade. Direitos fundamentais bsicos, que representam imperativos ticos
importantes, mais que no figurem como condies de funcionamento da democracia, ficam mais
expostos vontade das maiorias de ocasio.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como norte para
a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poder ser realizada em sua plenitude.
Afinal, h inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes implicaes para temas
como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc. Nesse quadro, a escolha de um
determinado modelo de democracia, em detrimento de outros, acaba tambm sendo uma escolha
inexoravelmente substantiva.152
Finalmente, no caso brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo. Goste-se
disso ou no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga na consagrao de
valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo acaba resvalando para um curioso
paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus objetivos centrais limitar o ativismo
jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para abraarem esta teoria, os juzes teriam que
passar por cima das orientaes valorativas j contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria
constitucional quela, mais substantiva, adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que no se adote integralmente o procedimentalismo, importante reconhecer
a contribuio central que a corrente d teoria constitucional contempornea, por conferir lugar de
absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O constitucionalismo contemporneo,
comprometido com o tratamento das pessoas como livres e iguais, no tem como ser compreendido
fora da sua ligao visceral com a democracia. Afinal, a democracia o nico regime que busca
atribuir a todos os indivduos o mesmo peso poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de
participarem dos processos de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.

5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao


para a poltica
A teoria popular da Constituio tem como caracterstica central sustentar a ilegitimidade do
controle jurisdicional da constitucionalidade. A realizao prtica da Constituio, para o
constitucionalismo popular, deve ser protagonizada pelo prprio povo e por seus representantes
eleitos. A funo da Constituio inspirar a atuao de cidados e representantes, e no de servir
como parmetro para que juzes no eleitos limitem a sua deliberao.
Trata-se de teoria formulada, sobretudo, por autores norte-americanos. Nos Estados Unidos, a
jurisdio constitucional e o ativismo judicial so objeto de intensa controvrsia. Quando a Suprema
Corte se inclina para a esquerda, as crticas vm, geralmente, do flanco conservador; quando se
posiciona de forma mais conservadora, elas provm da esquerda. Recentemente, com a
predominncia da orientao conservadora na Corte, juristas progressistas tm dirigido crticas ao
instituto da judicial review (controle de constitucionalidade). Eles tm sustentado que a soluo de
questes polticas fundamentais deve retornar esfera decisria dos rgos eleitos pelo voto
popular. Esse movimento de ideias, em seu conjunto, tem sido denominado de constitucionalismo
popular, e a ele se filiam autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer.
Waldron que, apesar de neozelands, professor radicado nos Estados Unidos sustenta que
numa sociedade democrtica, em que exista comprometimento com os direitos, mas tambm
controvrsia razovel sobre o seu contedo, as polmicas no devem ser decididas por juzes no
eleitos, e sim pelo povo, por meio dos seus representantes. Para Waldron, tanto o processo poltico
no Parlamento como a jurisdio constitucional podem errar na resposta sobre o contedo dos
direitos, no havendo qualquer garantia a priori de que uma ou outra instituio acerte mais nessa
questo. Nesse cenrio, o mecanismo mais correto para resolver as discordncias existentes na
sociedade sobre tal contedo no a delegao da resposta a agentes no eleitos e no responsivos
vontade popular. A forma mais adequada de soluo, pelo menos em sociedades razoavelmente
democrticas, em que haja uma cultura de valorizao dos direitos humanos, , para Waldron, a
deliberao que ocorre no processo legislativo, pois se trata de mecanismo baseado na atribuio de
igual oportunidade de influncia nas decises a todas as pessoas. Ele resume a sua posio nos
seguintes termos:
A discordncia sobre direitos no irracional e as pessoas podem discordar sobre direitos e ainda lev-los a srio. Nessas
circunstncias, elas precisam, para resolver suas discordncias, adotar procedimentos que respeitem as vozes e as opinies das
pessoas milhes delas cujos direitos esto em jogo nessas discordncias e trat-las como iguais nesse processo. Ao mesmo
tempo, elas devem assegurar que esses procedimentos enfrentem, de maneira responsvel e deliberativa, as questes difceis e
complexas que as discordncias sobre direitos levantam. Os procedimentos legislativos ordinrios podem fazer isso (...) e uma
camada adicional de reviso final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a no ser uma forma bastante insultuosa de
cerceamento e uma ofuscao legalista das questes morais em jogo na nossa discordncia sobre direitos.153
Sem embargo, Waldron reconhece que em determinados cenrios patolgicos, em que as
instituies representativas sejam disfuncionais, existam formas endmicas de preconceito ou uma
cultura poltica refratria a direitos, o controle de constitucionalidade pode, excepcionalmente, se
justificar.
Mark Tushnet, por sua vez, sustenta uma teoria popular do Direito Constitucional, em que as
questes constitucionais devem ser retiradas das cortes e restitudas ao povo. O constitucionalismo
popular recebe o seu contedo da discusso popular que tem lugar nos fruns polticos
ordinrios.154 Tushnet no crtico do constitucionalismo e da supremacia constitucional: suas
objees dirigem-se atribuio ao Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade
das leis.
Para Tushnet, o problema principal de um sistema poltico fundado na supremacia judicial
promover a irresponsabilidade dos legisladores, os quais acabam relegando a soluo de questes
constitucionais para os tribunais. O controle de constitucionalidade serviria, de fato, aos interesses
dos polticos, funcionando como um mecanismo por meio do qual se esquivam do dever de tomar
decises difceis.155 O projeto do constitucionalismo popular converter a poltica democrtica em
uma poltica de princpios, constitucionalmente orientada. O principal efeito da supresso
da judicial review seria, na verdade, devolver ao poltica do povo todo o poder decisrio no
mbito constitucional.156
A crtica de Tushnet ao controle de constitucionalidade no se restringe verso substancialista,
proposta, por exemplo, por liberais como Dworkin. Ele rejeita uma jurisdio constitucional mesmo
restrita garantia das precondies da democracia. Segundo Tushnet, quando este poder de garantir
as precondies da poltica democrtica atribudo ao Judicirio, esse tende a fazer muito mais do
que isso, expandindo as suas competncias.157 Tushnet rejeita mesmo uma jurisdio constitucional
adstrita ao objetivo de solucionar crises polticas graves, pois, para ele, o Judicirio seria incapaz
de super-las. No seria plausvel esperar, por exemplo, que o Judicirio alemo fosse capaz de
evitar o Holocausto. Um mundo sem a judicial review, para Tushnet, no seria necessariamente
caracterizado pelo desrespeito a direitos fundamentais, como exemplificam a Inglaterra ou com a
Holanda, em que a ausncia de controle de constitucionalidade convive com governos limitados e
razovel respeito aos direitos humanos.158
Em obra mais recente,159 Tushnet abranda as suas posies iniciais. Ao invs de defender a
abolio do controle de constitucionalidade, passa a sustentar a superioridade de mecanismos
fracos de controle, em que o Judicirio no d a ltima palavra sobre o sentido da Constituio,
mas seja um partcipe de dilogo com outros poderes sobre a questo. Advoga, ademais, a adoo de
postura de grande deferncia jurisdicional diante das deliberaes majoritrias.
No caso de Larry Kramer, a defesa do constitucionalismo popular fundamenta- se antes de tudo em
argumentos da histria constitucional norte-americana. Para Kramer, no contexto de criao da
Constituio norte-americana, o ambiente poltico predominante era de rechao supremacia
judicial, e de valorizao do poder popular. A elaborao da Constituio nunca teria levado em
conta a possibilidade de se atribuir, no futuro, a ltima palavra sobre o seu significado a rgos no
legitimados pelo voto do povo. Os poderes que viriam, mais contemporaneamente, a ser assumidos
pela Suprema Corte no eram sequer imaginados na poca.160
De acordo com Kramer, a supremacia judicial estaria assentada em uma atitude preconceituosa
das elites em relao a povo: a moderna sensibilidade antipopular presume que as pessoas comuns
so emocionais, ignorantes, confusas e simplrias, em contraste com a inteligente, informada e
perspicaz elite.161 Nessa perspectiva elitista, o Direito Constitucional teria passado a ser visto como
excessivamente complexo para ser compreendido pelo homem comum. Kramer objeta, contudo, que
foi a Suprema Corte que tornou o Direito Constitucional complexo; que essa complexidade produto
da judicializao do Direito Constitucional, e no o contrrio. Para ele, a participao popular na
poltica constitucional no deve se restringir ao momento constituinte, de elaborao da constituio:
deve ocorrer tambm na definio final do significado do texto constitucional, que ocorre no
cotidiano da vida da nao.
Para superar o denominado monoplio jurisdicional sobre a verdade constitucional, Kramer
sugere que se intensifique a presso poltica sobre a Corte, por meio de diversos mecanismos
encontrados na histria americana, tais como o impeachment de juzes, a realizao de cortes no
oramento do Tribunal, a nomeao de novos juzes e a alterao de seus procedimentos por meio
legislativo.162 Insatisfeito com a atuao da Suprema Corte, ele busca na histria americana
alternativas para faz-la considerar mais seriamente a vontade popular ao proferir suas decises.
Entende que o resultado da utilizao desse tipo de mecanismo no seria a perpetuao de conflitos
entre o Judicirio, o Legislativo e o Executivo, mas a acomodao da relao entre os poderes em
um plano mais adequado prevalncia da vontade popular.163
Dentre os pecados do constitucionalismo popular est, em nossa opinio, a idealizao do
processo poltico efetivamente existente nas sociedades como um espao igualitrio, em que todos os
cidados tm o mesmo peso. As democracias representativas contemporneas esto muito longe
desse ideal, como se observa claramente no caso brasileiro, em que grave a crise de
representatividade do Parlamento, indicada em diversas pesquisas de opinio. No se deve idealizar
o Poder Judicirio como instncia virtuosa de defesa de direitos e princpios, como fazem alguns
defensores do controle de constitucionalidade, mas tampouco se deve incidir no erro oposto, de
glorificao do processo poltico majoritrio, ignorando as suas deficincias reais, dentre os quais
est a sua excessiva infiltrao pelo poder econmico. Nesse erro incidiram os tericos do
constitucionalismo popular. Diante das instituies efetivamente existentes na maior parte das
sociedades contemporneas, inclusive o Brasil, no parece um bom conselho a abolio ou
minimizao da jurisdio constitucional.
No obstante, relevante a contribuio do constitucionalismo popular, no sentido de chamar a
ateno para o fato de que a Constituio no apenas o que fazem os tribunais. Ela no pode ser
compreendida como um documento tcnico, a ser manejado apenas por juristas, com a alienao do
povo do seu processo de concretizao. Esse tema ser retomado no captulo de interpretao
constitucional, em que defenderemos a ideia de que o Judicirio um agente importante na afirmao
dos valores e princpios constitucionais, mas que no tem monoplio nesta questo, nem mesmo o da
ltima palavra, devendo manter abertos os canais de dilogo com a sociedade civil e os demais
poderes estatais. Os juzes so atores importantes no constitucionalismo democrtico, mas o
protagonista nesta histria deve ser o prprio povo.
Crticas semelhantes s esboadas pelos tericos do constitucionalismo popular foram formuladas
em outros pases.164 No Brasil, ponto de vista semelhante sustentado por juristas como Martonio
MontAlverne Barreto Lima,165 Gilberto Bercovici166 e Luiz Moreira.167 Para eles, a jurisdio
constitucional seria um arranjo institucional essencialmente antidemocrtico. No obstante, essa
uma viso absolutamente minoritria entre ns. A teoria constitucional hegemnica no Brasil tem
gravitado em torno da jurisdio constitucional, apostando nela como principal mecanismo para
resgate das promessas emancipatrias de nossa Constituio. Essa viso hegemnica no
corresponde nossa perspectiva, muito embora, diferentemente dos adeptos do constitucionalismo
popular, consideremos que a jurisdio constitucional tem um papel altamente relevante a
desempenhar para a defesa dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional


O pragmatismo uma das vertentes mais influentes do pensamento jurdico contemporneo. Na
filosofia, as origens recentes do pragmatismo remontam s obras William James, Charles Sanders
Peirce e John Dewey, nos Estados Unidos. Na contemporaneidade, o pensador norte-americano
Richard Rorty, tambm associado ao ps-modernismo, o mais importante representante do
pragmatismo.
O pragmatismo rejeita as especulaes filosficas muito abstratas e desvinculadas da realidade
concreta, como as da metafsica. Ele tem como caractersticas fundamentais o anti-fundacionalismo,
o contextualismo e o consequencialismo.168 O anti-fundacionalismo a rejeio da busca de
qualquer fundamento ltimo para as teorias e argumentos. O contextualismo enfatiza a importncia do
contexto histrico e das experincias humanas de cada sujeito nas investigaes cientficas ou
discusses tericas. Nesse sentido, o contextualismo se aproxima do relativismo. J o
consequencialismo preconiza que se priorizem sempre as solues que produzam melhores
resultados prticos.
O pragmatismo , ademais, experimentalista e voltado para o futuro. A justificao dos juzos
morais se baseia, para o pragmatismo, no que mais produtivo, no que pode oferecer a melhor
contribuio para a construo do futuro. O pragmatismo tambm rejeita a ideia de verdade como
correspondncia. Ao invs de voltar-se busca da verdade das coisas como elas so, de procurar a
sua essncia, os pragmatistas preferem perquirir o que ou no til em cada contexto. Nas
palavras de Rorty, os pragmatistas, tanto os clssicos quanto os neo, no acreditam que haja um
modo como as coisas realmente so. Por isso, eles querem substituir a distino entre aparncia e
realidade pela distino entre descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis, e
descries que so mais teis.169
H intenso debate sobre a relao entre o pragmatismo filosfico e o jur dico.170 H quem sustente
que limitada a relevncia do pragmatismo filosfico para a compreenso do pragmatismo jurdico.
Sem embargo, nos parece que ambos so convergentes, compartilhando as caractersticas acima
ressaltadas.
Na teoria jurdica, o mais conhecido defensor do pragmatismo o juiz e professor norte-
americano Richard A. Posner, 171 que tambm um dos expoentes da corrente chamada anlise
econmica do Direito.172 Para Posner, o principal critrio para a correo de uma deciso judicial
diz respeito s suas consequncias. Boa deciso a que produzir melhores consequncias, e no a
que estiver de acordo com os textos legais vigentes ou com alguma ambiciosa teoria moral. Isso no
significa que, para Posner, o direito positivo seja irrelevante no processo de adjudicao judicial.
Como a estabilidade e a preservao das expectativas dos indivduos e agentes econmicos so
resultados importantes, e os mesmos so promovidos pelo respeito s leis e precedentes, h fortes
argumentos pragmticos para que, pelo menos na maior parte dos casos, leis e precedentes sejam
observados. A sua observncia, porm, no resulta de um dever de respeito s decises passadas de
autoridades legtimas, e sim de um clculo de utilidade social.173 O juiz pragmtico, nesse sentido,
volta-se muito mais para o futuro do que para o passado.
Posner sustenta, por outro lado, que as consequncias que devem ser consideradas na atuao
judicial no so apenas aquelas do caso concreto analisado, mas tambm as sistmicas. Por isso, se
justifica que em determinadas reas do Direito se mantenha o formalismo Posner fala em bolses
de formalismo (formalist pockets) ,174 pois se fosse permitido, em determinados domnios mais
sensveis, que os juzes decidissem cada caso de acordo com as suas avaliaes consequencialistas
de resultado, sem maior ateno s regras em vigor, os resultados gerais para a sociedade seriam
danosos, pelo aumento da insegurana.
O pragmatismo jurdico, por outro lado, empirista. Ele tende a atribuir mais importncia aos
dados da realidade do que s construes tericas. Neste sentido, se aproxima mais das cincias
empricas, como a Economia e a Sociologia, do que do campo da especulao abstrata, inclusive no
que concerne moral. Nas palavras de Thomas Grey, pragmatismo significa liberdade da culpa
terica.175
Para o pragmatismo jurdico, enfim, o Direito no um fim em si mesmo. O compromisso central
do magistrado pragmtico no com a fidelidade ao ordenamento posto, nem com a coerncia em
relao a alguma teoria filosfica qualquer, mas com o atendimento das necessidades humanas e
sociais a que o Direito visa a promover.
A preocupao com o mundo real e com as consequncias prtica das decises judiciais so
contribuies relevantes do pragmatismo. No campo da interpretao constitucional, no h dvida
de que essas dimenses devem ser incorporadas, como veremos no Captulo 10. Sem embargo,
sobretudo no domnio constitucional, h que se preservar o respeito s normas e ao sistema
constitucional positivados, que no podem ser concebidos como apenas mais um elemento a ser
considerado pelos magistrados, sob pena de comprometimento da fora normativa da Constituio.
Ademais, concepes que atribuam aos juzes um poder, quase sem amarras, de decidirem de
acordo com a sua avaliao das consequncias, em detrimento da sua vinculao ao direito vigente,
acabam pecando de duas maneiras. Por um lado, incorrem em problema de (i)legitimidade
democrtica, por transferirem para agentes no eleitos uma parcela da autoridade dos legisladores,
que representam politi camente o povo. Por outro, tais concepes podem produzir solues menos
eficientes, do ponto de vista das consequncias sociais almejadas, por presumirem, talvez de maneira
muito otimista, uma grande capacidade institucional do Judicirio para fazer as avaliaes
necessrias adjudicao pragmtica. Por paradoxal que seja, possvel que o formalismo produza,
no cmputo global, consequncias mais favorveis do que o pragmatismo. Nesse caso, ter-se-ia um
argumento pragmtico para no adotar o pragmatismo no campo jurisdicional.176
Finalmente, outra crtica que se pode enderear ao pragmatismo diz respeito pouca importncia
que atribui argumentao moral. Afinal, at para definir quais as so as consequncias mais
desejveis, os juzos morais so inevitveis.
No incomum que consideraes pragmticas penetrem na jurisdio constitucional brasileira.
Um clarssimo exemplo, de resultado calcado em razes ex clusivamente pragmticas e
consequencialistas, ocorreu em julgamento recente do STF, em que, apesar de reconhecer a
existncia de inconstitucionalidade no processo legislativo da medida provisria que institura o
Instituto Chico Mendes, o STF absteve-se de invalidar o ato normativo.177 A Corte, num primeiro
momento, chegara a declarar a inconstitucionalidade da norma legal, com eficcia pro futuro,
mantendo-a em vigor pelos prximos 24 meses, o que daria tempo para que novo ato normativo fosse
elaborado, dessa vez com plena observncia do processo legislativo imposto pela Constituio.
Porm, no dia seguinte proclamao do resultado do julgamento, o Advogado-Geral da Unio
suscitou questo de ordem, trazendo ao Supremo o conhecimento do fato de que o mesmo vcio que
afetava aquela norma tambm contaminava cerca de quinhentas outras medidas provisrias. Diante
disso, o STF, heterodoxamente, voltou atrs na invalidao da norma em questo, limitando- se a
determinar que as novas medidas provisrias, apresentadas dali para frente, teriam de seguir o rito
prescrito pela Constituio. Chegou-se concluso da qual no discordamos que era
prefervel naquele contexto transigir com os efeitos da inconstitucionalidade j praticada, do que
se sujeitar aos riscos de invalidao de centenas de outras normas dentre as quais algumas
importantssimas, como a que criara o programa social Bolsa-Famlia. Ao justificar publicamente
o resultado heterodoxo do julgamento da Corte, o Min. Luiz Fux ressaltou que o STF agira de forma
patritica, para evitar uma crise constitucional.178

5.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucional


Do ponto de vista da filosofia e teoria poltica, a Modernidade foi a aposta na razo como
instrumento de emancipao social. A Modernidade associada filosofia iluminista, no seu
antropocentrismo e na sua defesa de valores universais e seculares, acessveis razo humana, como
a igualdade, a liberdade, a dignidade humana e a democracia.179 Os direitos humanos e o
constitucionalismo so tambm construes tipicamente modernas, embora tenham, naturalmente,
razes histricas anteriores ao advento da Modernidade.
Discute-se hoje a crise da Modernidade, e h quem fale no advento de uma Era Ps-Moderna.
Afirma-se que a Modernidade falhou nos seus objetivos, pois no conseguiu resolver ou minimizar
os problemas da humanidade, nem dar respostas para as questes que so verdadeiramente
importantes para a sociedade.180 Segundo alguns, o iderio da Modernidade teria se exaurido no
sculo XX, com a constatao da impotncia do seu discurso e das suas propostas para enfrentar os
problemas emergentes em uma sociedade hipercomplexa, globalizada e fragmentada. O pensamento
moderno, com sua obsesso pela generalizao e racionalizao, ter-se-ia tornado imprestvel para
compreender o caos das sociedades contemporneas e apontar solues para os seus dilemas.
Por paradoxal que seja, os avanos nas cincias e na tcnica multiplicaram e generalizaram os
riscos para a pessoa humana e para o planeta.181 No novo cenrio, fala-se no advento de uma
sociedade de riscos,182 pois se tornou necessrio no apenas partilhar recursos escassos, mas
tambm os riscos, que se exacerbaram diante das inovaes tecnolgicas surgidas ao longo do sculo
XX. Hoje, eventos ocorridos em locais muito distantes podem aumentar os riscos a que estamos
expostos e influenciar negativamente as nossas vidas. Ademais, so tantos e to variados os fatores
que podem influir num determinado evento, que se tornam muito mais difceis as previses e adoo
de medidas preventivas. Esse quadro alimenta certa hostilidade contra a cincia e a
tcnica.183 Adicione-se ao cenrio a crise do Estado Social e a acelerao da globalizao
econmica, na sua dimenso excludente, e temos o terreno propcio para a difuso das ideias ps-
modernas na comunidade acadmica. O pessimismo geral, a percepo do fracasso das grandes
utopias e a falta de perspectivas em relao ao futuro pavimentaram o caminho para a crtica radical
razo iluminista.
H grande incerteza em torno do conceito de ps-modernismo, existindo diversas correntes no
movimento, que vo do ps-estruturalismo de Michel Foucault184 ao pragmatismo de Richard
Rorty,185 o que torna difcil qualquer tentativa de sntese.186 Sem embargo, pode-se afirmar que o ps-
modernismo desconfiado em relao razo, na qual vislumbra um instrumento de represso, e tem
a pretenso de desconstruir as principais categorias conceituais da Modernidade, como as ideias de
sujeito, de progresso, de verdade e de justia. Prefere-se o particular ao universal, o micro ao macro,
o efmero ao definitivo, o sentimento razo. Segundo cultores do ps-modernismo, a Modernidade
seria uma gaiola de ferro de burocratizao, centralizao e manipulao infinita da psyche pela
indstria cultural e pelos regimes disciplinares do poder e conhecimento, e a Ps-Modernidade
representaria o momento de ruptura, que desafia o sistema, suspeita de todo pensamento
totalizador e da homogeneidade e abre espao para o marginal, o diferente, o outro, sendo assim
uma celebrao do fluxo, da disperso, da pluralidade e do localismo.187 Franois Lyotard,
expoente do pensamento ps-moderno, cunhou conhecida definio do ps -modernismo como
expresso da incredulidade em relao s metanarrativas.188 As grandes explicaes totalizadoras
e abrangentes da filosofia moderna, como eman cipao humana pelo uso da razo ou a luta de
classes, dentre outras, passam a ser descartadas e vistas com grande desconfiana.
As projees do ps-modernismo sobre o Direito so ainda objeto de contro vrsias, mas alguns
pontos podem ser destacados, por integrarem o denominador comum entre as suas principais
correntes. Em primeiro lugar, desponta a averso s construes e valores jurdicos universais, o que
se aplica, por exemplo, aos direitos humanos.189 Por outro lado, o monismo jurdico, fundado no
monoplio da produo de normas pelo Poder Pblico, abre espao para o pluralismo, com o
reconhecimento das fontes no estatais do Direito, cujo campo de atuao tende a ser ampliado com a
crise do Estado, impulsionada pelo processo de globalizao.190 O Direito ps- moderno pretende-se
tambm mais flexvel e adaptvel s contingncias do que o Direito da Modernidade. No novo
modelo, ao invs de impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar
comportamentos, o que torna o seu Direito mais suave (soft law). Parte-se da premissa de que a
interveno normativa do Estado tende a perturbar o funcionamento dos subsistemas sociais. Prefere-
se a auto-regulamentao de mercado ou dos subsistemas sociais hetero-regulamentao estatal. Na
resoluo de conflitos, ganham importncia os instrumentos substitutivos da jurisdio estatal, como
a arbitragem e a mediao. A separao entre Estado e sociedade civil, nesse contexto, torna-se mais
tnue e nebulosa do que nunca.
No que concerne ao Direito Constitucional, o ps-modernismo vai se revelar francamente
incompatvel com o projeto da Constituio dirigente,191 que, sob a sua perspectiva, exprimiria uma
viso autoritria, por subtrair a liberdade de ao das instncias da sociedade, mas tambm
quixotesca, por desconhecer os limites da regulao jurdica sobre os universos econmico, poltico
e social. De fato, se o prprio conceito liberal de Constituio j no parece plenamente compatvel
com a viso ps-moderna, a incompatibilidade ainda mais flagrante em face da noo de
Constituio dirigente, imbuda da pretenso de traar rumos para o desenvolvimento da sociedade
pela transformao do status quo. Tal concepo ser associada pelos ps-modernos s
metanarrativas utpicas, por eles to criticadas. Neste quadro, a Constituio ps-moderna vai ser
concebida, nas palavras de Canotilho, como um estatuto reflexivo que, atravs de certos
procedimentos, do apelo a auto-regulaes, de sugestes no sentido da evoluo poltico-social,
permite a existncia de uma pluralidade de opes polticas, a compatibilizao dos dissensos, a
possibilidade de vrios jogos polticos, a garantia da mudana atravs da construo de
rupturas.192 Nota-se, portanto, uma rejeio s dimenses substantivas e axiolgicas da
Constituio, preconizando-se para ela um papel muito mais modesto, que a despe das suas ambies
morais e emancipatrias. No h, portanto, qualquer identidade entre ps-modernismo e ps-
positivismo no plano constitucional, em que pese a confuso feita por alguns autores.
A crtica ps-moderna ao constitucionalismo deve ser objeto de reflexo. Por um lado, cumpre
reconhecer que existem, de fato, graves dficits no funcionamento das instituies e das prticas
polticas, sociais e jurdicas construdas durante a Modernidade, que se revelam claramente diante
da persistncia da excluso, bem como de fenmenos como o aquecimento global. Contudo, ao invs
do abandono do iderio moderno, pensamos que ele deve ser aperfeioado e aprofundado, sobretudo
nas sociedades perifricas pr-modernas sob vrios aspectos , que enfrentam carncias j
relativamente equacionadas no Primeiro Mundo.193 Trata-se de insistir na luta pela implementao
concreta dos grandes valores do Iluminismo e do constitucionalismo, de liberdade, igualdade,
dignidade humana e democracia, estendendo-os a novos campos e enfrentando, a partir dessas
bandeiras, os novos desafios do mundo contemporneo.
No se trata de negar a correo de certas posies do ps-modernismo, como a afirmao do
carter inevitvel do pluralismo jurdico, do etnocentrismo latente no discurso jurdico hegemnico e
da onipresena da opresso. Mas, diante dessas questes, no se deve abdicar do projeto poltico-
jurdico da Modernidade, mas corrigir os seus desvios e incompletudes, tornando a empreitada ainda
mais abrangente e inclusiva. O esvaziamento do Direito e da Constituio, propugnados por certas
correntes do ps-modernismo, so propostas que no merecem apoio, sobretudo nos Estados
perifricos e subdesenvolvidos como o Brasil, onde largos setores da populao ainda vivem no
arcasmo pr-moderno. Se o constitucionalismo for despojado da sua pretenso de impor padres
mnimos de justia s relaes humanas, com sua omisso ela estar legitimando o status quo de
opresso e excluso social.

5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das


grandes snteses
Ao longo deste captulo, procuramos apresentar as principais teorias da Constituio, bem como
as vertentes da filosofia poltica que tm exercido maior influncia sobre a teoria constitucional
contempornea. Como se verificou, vrias dessas teorias formularam teses antagnicas. Em nossa
opinio, o momento atual da teoria da Constituio deve envolver um esforo de sntese. Vejamos, a
ttulo conclusivo, como isso pode ocorrer no que toca a algumas das principais divergncias da
teoria constitucional.

5.4.1 Descrio e prescrio


Como vimos, h teorias constitucionais que entendem que seu papel antes de tudo propor um
modelo ideal de Constituio e outras que recusam essa funo, limitando-se pretenso de analisar
e descrever objetivamente as constituies existentes. A teoria constitucional contempornea deve
rejeitar essas duas formas extremadas de compreender a disciplina, combinando descrio e
prescrio. Por um lado, a teoria da Constituio deve partir das constituies vigentes e no das es
peculaes abstratas dos estudiosos. Por outro, no deve se manter passiva diante de seu objeto de
anlise, mas exercer sobre ele um esforo de racionalizao crtica.
A proposta envolve a ideia de reconstruo,194 em que se busca refletir sobre os elementos
constitucionais concretamente existentes numa dada sociedade, de forma a, simultaneamente, atribuir
coerncia ao sistema constitucional vigente, e aproxim-lo do iderio do constitucionalismo
democrtico e igualitrio. Nessa empreitada, a interpretao constitucional no se desvincula do
texto, das decises do constituinte, da realidade e das tradies constitucionais de cada Estado, mas
se inspira nos princpios fundamentais do constitucionalismo. Esses princpios, por sua vez, no so
transcendentes realidade, no compondo uma espcie de Direito natural, que paire acima da
histria. Trata-se de princpios que j esto latentes nas reivindicaes emancipatrias e
democrticas existentes nas sociedades, apesar de serem muitas vezes violados no quotidiano da
vida social.
Karl Marx criticava o papel at ento desempenhado pela Filosofia, dizendo que os filsofos tm
se limitado a interpretar o mundo, quando o que importa modific-lo. O pensamento marxiano
tambm vale para a teoria constitucional, que no deve abdicar da pretenso de transformar as
prticas constitucionais e a realidade social, no sentido de torn-las mais inclusivas e democrticas.

5.4.2 Normatividade, realidade e moralidade


Algumas teorias constitucionais antes analisadas focalizam uma nica dimenso do fenmeno
constitucional: a norma (positivismo kelseniano), o fato (teoria sociolgica de Lassale), ou
princpios ideais (teoria ideal do constitucionalismo liberal). Essas concepes so unilaterais. No
descrevem adequadamente o fenmeno constitucional e a adeso aos seus pressupostos pode
conduzir a resultados problemticos.
Uma teoria constitucional adequada deve conjugar essas trs dimenses.195 No pode ignorar as
normas constitucionais positivadas pelo poder constituinte, a realidade emprica sobre a qual essas
normas incidem, nem tampouco a moralidade pblica subjacente ao constitucionalismo democrtico.
Essas trs dimenses interagem e se complementam. As normas constitucionais e a realidade se
influenciam reciprocamente, como j se destacou anteriormente: a realidade deve ser considerada na
interpretao das normas, mas essas tm alguma possibilidade de conformar o fato social subjacente.
Tambm no pode ficar de fora da teoria constitucional a dimenso ideal moral, aspiracional,
utpica do constitucionalismo democrtico. Os princpios morais do constitucionalismo
democrtico devem orientar a interpretao das normas constitucionais. Tais princpios, como
destacado acima, no so supra-histricos, mas tm razes culturais concretas. Muitas das
constituies contemporneas, como a brasileira, inseriram nos seus textos esses princpios
igualdade, liberdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana etc. , conferindo explcita
positividade s exigncias que a moral pblica impe ao Direito.

5.4.3 Procedimento e substncia


Como esclarecido anteriormente, o substancialismo impe fortes limites constitucionais s
deliberaes polticas, enquanto o procedimentalismo tende a recusar limites que no se voltem
garantia das condies democrticas da deliberao.
Um dos grandes desafios da teoria da Constituio e da filosofia poltica con tempornea o de
estabelecer um sistema constitucional que possa ser racionalmente aceito por todos, num ambiente de
pluralismo social, e que integre de forma coerente os elementos constitutivos essenciais ao Estado
Democrtico de Direito. Entendemos que, para isso, o modelo meramente procedimental
insuficiente. preciso ir alm do procedimentalismo sobretudo das suas verses que atribuem
menos contedo s condies para funcionamento da democracia. essencial para o
constitucionalismo democrtico tratar a todas as pessoas como dignas de igual respeito e
considerao. No contexto plural em que vivemos, a comunidade poltica s se legitima plenamente
quando assegura o igual direito de cada indivduo de viver de acordo com os seus prprios projetos
e escolhas existenciais; quando proporciona os meios materiais bsicos para isso; quando respeita e
valoriza as identidades particulares de cada um dos seus membros. papel das constituies
democrticas garantir esses elementos, que so vitais para a generalizao entre os cidados do
sentimento de pertencimento comunidade poltica.196
Sem embargo, um modelo constitucional que no tenha suficiente abertura para as deliberaes
polticas de cada gerao, buscando predefinir a maior parte das controvrsias que dividem as
sociedades, no seria suficientemente democrtico. Excessos substancialistas na teoria constitucional
devem ser evitados, para no se debilitar o componente democrtico do constitucionalismo.

5.4.4 Indivduo e comunidade


A teoria constitucional, na esteira da filosofia poltica, discute a relao entre indivduo e
comunidade. As respostas sobre esse tormentoso tema filosfico variam imensamente,
d o organicismo de inspirao aristotlica,197 que v o indivduo apenas como uma parte no todo
social, cujos direitos podem ser livremente sacrificados em favor do bem comum, ao mais
exacerbado individualismo, sustentado, por exemplo, pelos tericos do libertarianismo. Uma parte
da controvrsia entre liberais e comunitrios, antes sintetizada, se d exatamente nesse campo: os
liberais priorizam os direitos do indivduo, enquanto os comunitaristas se inclinam em favor dos
valores e interesses da comunidade.
Mais uma vez, uma teoria constitucional democrtica e inclusiva deve se engajar num esforo de
sntese entre opostos. No constitucionalismo democrtico, a prioridade da pessoa humana. Porm,
o indivduo no concebido como uma razo desencarnada, mas como um ser concreto, inserido
numa comunidade, com necessidades materiais, carncias, fragilidades.198 Esta nova perspectiva
enjeita a crena de que o Estado seja o adversrio, por excelncia, dos direitos humanos. Embora
continue sendo essencial proteger as pessoas do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora
tidos como responsveis pela promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante dos perigos que
rondam as pessoas na prpria sociedade.
Nessa linha, reconhece-se o direito de cada pessoa de eleger os seus objetivos e planos de vida,
que tm de ser respeitados, desde que no violem direitos de terceiros. Cabe ao Estado o papel de
auxiliar na criao das condies necessrias para que cada um realize livremente as suas escolhas e
possa agir de acordo com elas, e no o de orientar as vidas individuais para alguma direo que os
governantes ou que as maiorias sociais considerem mais adequada. Sem embargo, os indivduos no
so tidos como meros detentores de direitos subjetivos. Eles tm tambm responsabilidades cvicas e
deveres em relao aos seus semelhantes. Espera-se do cidado, ademais, que no atue visando
exclusivamente os seus interesses particulares, mas que tambm busque o bem comum.
A Corte Constitucional alem, em diversos julgados, fez referncia imagem de pessoa subjacente
Lei Fundamental do pas. Em deciso proferida em 1954, por exemplo, ela afirmou que a imagem
de Homem da Lei Fundamental no aquela de um indivduo isolado e soberano. Pelo contrrio, a
Lei Fundamental decidiu a tenso entre indivduo e sociedade em favor da coordenao e
interdependncia deste com a comunidade, sem tocar o intrnseco valor individual da pessoa.199 Em
outro julgamento, realizado em 1977, o Tribunal referiu-se base antropolgica do conceito de
dignidade da pessoa humana considerado o valor mais elevado da ordem constitucional alem
explicitando que tal princpio se baseia numa con cepo de Homem como ser moral-espiritual
dotado de liberdade de autodeterminao e desenvolvimento. A liberdade, no sentido da Lei
Fundamental no a de um indivduo isolado e auto-centrado, mas, pelo contrrio, de uma pessoa
com relaes e vnculos com a comunidade.200
Tais observaes do Tribunal germnico so adequadas teoria do constitucionalismo
democrtico e inclusivo. Elas tambm cabem perfeitamente em relao ordem constitucional
brasileira, que, tal como a Lei Fundamental alem, tem na dignidade da pessoa humana um pilar
fundamental, mas no se baseia numa concepo insular do indivduo, buscando enxergar a pessoa
humana na sua concretude, com suas necessidades e fragilidades, aberta alteridade e dela
dependente.

5.4.5 Jurisdio e poltica constitucional


Outra dicotomia que perpassa a teoria constitucional diz respeito ao locus central do
constitucionalismo. Pode-se apontar a existncia de duas posies extremas nessa
controvrsia,201 embora tambm existam concepes intermedirias entre elas, dentre as quais a que
ora sustentamos.
De um lado, h os defensores do judicialismo constitucional. Para eles, a ju risdio
constitucional o espao por excelncia da afirmao da Constituio, onde os temas controvertidos
so equacionados com base no Direito e no em preferncias ideolgicas, interesses ou
compromissos polticos. A poltica, realizada nas instncias representativas, move-se por outra
lgica que no a constitucional. A Constituio um limite externo para a poltica e no um norte
para a sua atuao. Esse limite tem como guardio o Poder Judicirio especialmente as supremas
cortes ou tribunais constitucionais que estaria, por assim dizer, fora da poltica.
Do outro lado, h os que criticam o modelo judicialista, afirmando que ele d ensejo a instaurao
de uma ditadura judicial de supostos sbios togados. a posio atualmente defendida pelos adeptos
do constitucionalismo popular, e que j foi advogada por diversas outras correntes ao longo da
histria, todas sustentando que, em nome da proteo da Constituio, a hegemonia da jurisdio
constitucional permite aos juzes que imponham os seus prprios valores sociedade. Nessa
perspectiva, a poltica praticada nos parlamentos e nas articulaes da sociedade civil tida como
mais confivel para guardar e promover os valores constitucionais do que a atuao dos tribunais. A
Constituio vista menos como um limite externo para a deliberao democrtica dos fruns
representativos, a ser imposto a partir de fora, e mais como uma inspirao que deve guiar
permanentemente a atividade poltica.
Em nossa opinio, possvel, tambm aqui, buscar uma sntese entre as vises antagnicas. De um
lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judicirio na garantia da Constituio, especialmente
dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, do outro, cumpre tambm
valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes judiciais, em fruns como os
parlamentos e nas reivindicaes da sociedade civil que vm tona no espao pblico informal.
Nesse sentido, preciso, em primeiro lugar, reconhecer realisticamente que os tribunais no so
espaos asspticos, imunes ideologia e s articulaes e compromissos polticos. Portanto, eles
no esto fora da poltica. Ademais, necessrio tambm perceber que a poltica, com todas as
suas imperfeies, pode e deve ser um campo aberto ao debate constitucional, inspirando-se tambm
por princpios, e no apenas por preferncias ideolgicas ou por interesses de faces.202
Em nosso cenrio, povoado por instituies e procedimentos imperfeitos, a jurisdio
constitucional desempenha um papel relevante no constitucionalismo democrtico. Porm, ela no e
no deve ser concebida como a protagonista desta narrativa.

1 SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma li te rria e processo social nos incios do romance
brasileiro.
2 CONSTANT, Benjamin. Cours de politique constitutionnelle, p. III.
3 A Prssia era um dos Estados que veio a formar a Alemanha, aps a sua unificao. Lassale produziu a sua obra antes da unificao alem.
4 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, p. 67.
5 OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras.
6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 247 et seq.
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 224.
8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 237. No mesmo sentido: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 58.
9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 1.
10 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 248, 258.
11 SCHM ITT. Teora de la Constitucin, p. 45 et seq.
12 SCHM ITT, Carl. I tre tipi di pensiero giuridico. In: SCHM ITT, Carl. Le categorie del poltico, p. 263. Cf. BRANCO, Pedro H. Villas Boas Castelo. Auctoritas
non veritas facit legem. In: M AIA, Antonio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito; M ACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O
decisionismo jurdico de Carl Schmitt. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 32.
13 SCHM ITT, Carl. Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, p. 9-13, 32-33. Sobre o tema, cf., p. ex.: GHETTI, Pablo Sanges. Da teoria da
constituio ao desafio da legitimidade: a trajetria de radicalizao do poder constituinte na obra de Carl Schmitt. In: M AIA, Antonio Cavalcanti et al.
(Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.
14 SCHM ITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 50.
15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Francisco Campos: o antiliberal. In: CAM POS, Francisco. Discursos parlamentares; SANTOS, Rogrio Dultra dos. Francisco Campos e
os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 50, n. 2.
16 CAM POS, Francisco. A poltica e o nosso tempo. In: CAM POS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28.
17 Assume preocupante pertinncia a conhecida sentena de Carl von Clausewitz, para o qual a guerra no somente um ato poltico, mas um verdadeiro instrumento
poltico, uma continuao das relaes polticas, uma rea lizao destas por outros meios (Da guerra, p. 27).
18 SM END, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 133.
19 LUCAS VERD, Pablo. La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar: la teora constitucional de Rudolf Smend.
20 SM END, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 62 et seq.
21 Cf. KORIOTH, Stefan. Introduction. In: JACOBSON, A. J.; SCHLINK, Bernard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis.
22 LUCAS VERD, Pablo. Reflexiones en torno e dentro del concepto de constitucin: la Constitucin como norma e como integracin poltica. Revista de Estudios
Polticos, n. 83.
23 SM END, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 191. Sobre a importncia da contribuio de Smend para a hermenutica constitucional,
cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos
sobre derechos fundamentales, p. 27 et seq.
24 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 317 et seq.
25 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 320, 326 e 327.
26 HELLER, Herman. Dmocratie politique et homognit sociale. Revue Cits, n. 6.
27 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Democracia, incluso social e igualdade. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4, p. 165-182.
28 SCHM ITT, Carl. Legalidad y legitimidad.
29 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.
30 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 13-14.
31 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.
32 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 38-40.
33 M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45.
34 M LLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 44. No mesmo sentido: M LLER, Friedrich. Concepes modernas e
a interpretao dos direitos humanos. In: CONFE RNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 15, p. 104.
35 M LLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 43.
36 M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 86.
37 M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 90.
38 M LLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 85.
39 Sobre o tema, cf. SILVA, Jos Afonso da. Formao e transformao da social-democracia. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago
(Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 471 et seq.
40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 169-170.
41 Cf. GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefcio da 2 edio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de M iranda (Org.). Canotilho e a Constituio dirigente.
42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 350. Segundo o autor, a realizao da constituio dirigente no pode
aquilatar-se atravs da dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica numa curta mentalidade de pretenses subjetivas, individualmente acionveis. A
perda de justiciabilidade e a colocao dos direitos a prestaes dentro da reserva do possvel devem ser com pensadas por uma intensificao de participao
democrtica na poltica dos direitos fundamentais (p. 377).
43 KRELL, Andras J. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio
concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado, p. 46-47; KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado, p. 93 et seq.
44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: defesa de um cons titu cionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9.
45 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, v. 4, n. 15,
p. 7-17.
46 Cf. STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos
fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 191 et seq., especialmente p. 202, 206.
47 Sobre essa trajetria, cf. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito cons titucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e
ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, dire