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DIREITO SOCIETRIO

AVANADO
AUTOR: JOO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO
PESQUISADORES: ARNALDO VIEIRA FERREIRA, DANIELA GUEIROS DIAS,
PEDRO ARMANDO CASTELAR PINHEIRO

GRADUAO
2015.1
Sumrio
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Introduo...................................................................................................................................................... 3

1. Sociedades Limitadas..................................................................................................................................... 6

2. Companhias Fechadas e Companhias Abertas................................................................................................. 34

3. Capital social; aes; aes ordinrias e preferenciais................................................................................. 65

4. Aumento e reduo de capital...................................................................................................................... 86

5. Assembleias gerais (extraordinrias e ordinrias) e assembleias especiais................................................... 98

6. rgos sociais: estrutura da companhia.................................................................................................... 109

7. deveres e responsabilidades dos administradores..................................................................................... 114

8. Poder de controle e acionista controlador................................................................................................ 123

9. Acordo de acionistas................................................................................................................................. 137

10. Conflito de interesses e nulidades assembleares


(vcios do voto; vcios da deliberao; e vcios da assembleia);........................................................................ 151

11. Direito de recesso.................................................................................................................................... 166

12. Reorganizaes societrias (incorporaes; incorporao de aes; fuses, cises e transformaes)........ 176

13. Operaes de M&A (i.e., Compra e venda de aes; Operaes de aquisio e alienao de empresas;
Operaes de aquisio e alienao de ativos; Captaes de recursos com ingresso de scios
(Private and Public Placements); Joint Ventures). Diligncia legal e questes conexas s operaes de M&A;..... 189
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Introduo

1.1 Ementa do Curso

Sociedades Limitadas. Companhias Fechadas e Companhias Abertas. Ca-


pital Social (aes; aumento e reduo de capital). Aes Ordinrias e Prefe-
renciais. Assembleias Gerais (extraordinrias e ordinrias) e Especiais. rgos
Sociais (assembleia; conselho de administrao; diretoria; e conselho fiscal).
Deveres e Responsabilidade dos Administradores. Poder de Controle e Acio-
nista Controlador. Acordo de Acionistas. Conflito de Interesses e Nulidades
Assembleares (vcios do voto; vcios da deliberao; e vcios da assembleia).
Direito de Recesso. Reorganizaes Societrias (incorporaes; incorporao
de aes; fuses, cises e transformaes). Operaes de M&A (i.e., compra e
venda de aes; operaes de aquisio e alienao de empresas; operaes de
aquisio e alienao de ativos; captaes de recursos com ingresso de scios
(private and public placements); joint ventures). Diligncia Legal e Questes
Conexas s Operaes de M&A.

1.2 Objetivos Gerais

Esta disciplina tem como objetivos: (i) proporcionar aos alunos aprendi-
zado de diversos institutos do Direito Societrio e do Mercado de Capitais,
com especial enfoque s sociedades annimas; (ii) provocar o interesse dos
alunos para questes jurdicas atinentes ao ambiente empresarial e din-
mica econmica, abordando questes jurdicas luz da aplicao prtica das
mesmas; e (iii) desenvolver as habilidades dos alunos para identificar e com-
preender problemas inerentes situaes concretas e conceber solues para
super-las.

1.3 Metodologia

Suporte terico, atravs do estudo de material didtico (sugesto de livros,


artigos, pareceres, comentrios legislao, dentre outros). Suporte prtico,
atravs do estudo de casos concretos (selecionados de acordo com diversas
operaes societrias). Incentivo ao envolvimento e participao dos alunos,
em mtodo socrtico.

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1.4 Programa

1. Sociedades Limitadas;

2. Companhias Fechadas e Companhias Abertas;

3. Capital Social; Aes; Aumento e Reduo de Capital;

4. Aes Ordinrias e Preferenciais;

5. Assembleias Gerais (Extraordinrias e Ordinrias) e Especiais;

6. rgos Sociais (Assembleia; Conselho de Administrao; Diretoria;


e Conselho Fiscal);

7. Deveres e Responsabilidade dos Administradores;

8. Poder de Controle e Acionista Controlador;

9. Acordo de Acionistas;

10. Conflito de Interesses e Nulidades Assembleares (vcios do voto;


vcios da deliberao; e vcios da assembleia);

11. Direito de Recesso;

12. Reorganizaes Societrias (incorporaes; incorporao de aes;


fuses, cises e transformaes);

13. Operaes de M&A (i.e., compra e venda de aes; operaes de


aquisio e alienao de empresas; operaes de aquisio e aliena-
o de ativos; captaes de recursos com ingresso de scios (private
and public placements); joint ventures). Diligncia Legal e Questes
Conexas s Operaes de M&A;

1.5 Mtodos de Avaliao

Sero realizadas 02 (duas) provas escritas, em sala de aula, compreenden-


do toda a matria ministrada at a data de cada prova. Os alunos podero
consultar os textos de leis sem comentrios ou anotaes. Podero, tambm,

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ser feitas avaliaes baseadas em atividades complementares ou em trabalhos


sobre temas especficos a serem indicados pelo professor.
A mdia aritmtica referente disciplina ser obtida com base em tais
avaliaes. O aluno que obtiver mdia aritmtica inferior a 7 (sete) dever
realizar uma terceira prova, a qual compreender toda a matria do semestre.

1.6 Atividades Complementares

Podero ser propostas atividades adicionais que valero pontos para a m-


dia aritmtica (obtida com base nas duas primeiras provas) referente disci-
plina.

1.7 Workshops

Haver, ao menos, 3 (trs) workshops em que os alunos lidaro em sala de


aula com situaes concretas da dinmica empresarial em que sero aplicados
conceitos de Direito Societrio. A expectativa que nos tpicos referentes aos
temas: (1) Assembleias Gerais (Extraordinrias e Ordinrias) e Especiais; (2)
Acordo de Acionistas; e (3) Operaes de M&A, os alunos realizem simula-
es de negociaes e formalizaes de contratos e atos societrios em casos
concretos e/ou situaes hipotticas a serem definidas em sala de aula.

1.8 Bibliografia Bsica

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores).


Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I e II.

1.9 Bibliografia Complementar

Ser indicada bibliografia complementar especfica em relao a cada um


dos tpicos do Programa deste Curso.

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1. Sociedades Limitadas

A) Material de Leitura

Leitura bsica

CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil.


Rio de Janeiro: Renovar, 2005, cap. 7, pp. 125-254

NASCIMENTO, Joo Pedro Barroso do. CUNHA, Amir Achcar Bocayu-


va. Apontamentos sobre as Deliberaes dos Scios em Sociedades Limitadas. In.
ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Temas de Direito Societrio e Empresarial
Contemporneos. Liber Amicorum. Prof. Dr. Erasmo Vallado Azevedo e
Novaes Frana. So Paulo: Malheiros, 2011, pp. 51-83.

Leitura Complementar

ASCARELLI, Tullio. A Origem do direito comercial. In Revista de Direito


Mercantil, n 103, pp. 87-100.

MORAES, Luiza Rangel de. O regime das deliberaes na sociedade limitada


em confronto com o processo deliberativo na sociedade annima. In. Revista de
Direito Bancrio, n 21, pp. 225-250.

NOVAES FRANA, Erasmo Vallado e VON ADAMEK, Marcelo. Affec-


tio Societatis: Um conceito jurdico superado no moderno direito societrio pelo
conceito de fim social. In. Direito Societrio Contemporneo I, So Paulo: ed.
Quartier Latin, 2009, pp. 131-147.

B) Roteiro de Aula

1. Consideraes Preliminares

A Lei no 10.406/2002 (Cdigo Civil ou CC) modificou substancial-


mente o regime jurdico aplicvel s sociedades limitadas, introduzindo um
ordenamento complexo, que revogou tacitamente o Decreto n 3.708/1919
e promoveu o engessamento das regras destinadas s sociedades limitadas,
que antes privilegiavam a simplicidade, a flexibilidade e a autonomia privada
dos scios.

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As sociedades limitadas que, no ordenamento jurdico brasileiro, haviam sido


primordialmente concebidas para organizar empreendimentos de pequeno e m-
dio porte, valendo-se da limitao de responsabilidade; e, ao mesmo tempo, de
mecanismos jurdicos menos dispendiosos e mais simples do que aqueles aplic-
veis s companhias; com o advento do Cdigo Civil, passaram a se submeter a
legislao significativamente modificada e complexa e, at certo ponto, confusa.
Atualmente as Sociedades Limitadas so disciplinadas pelas disposies
contidas nos arts. 1.052 a 1.087 do Cdigo Civil, porm, o art. 1.053 dispe
que, sendo o captulo da sociedade limitada omisso, aplicar-se- as normas
referentes s sociedades simples (arts. 997 a 1.038), podendo, entretanto, o
contrato social prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da
sociedade annima. J o art. 18 do antigo Decreto 3.708/19191 impunha, di-
retamente, a aplicao supletiva das normas relativas s sociedades annimas.
A despeito das muitas crticas que podem ser feitos ao regime jurdico
aplicvel s sociedades limitadas, as mesmas tem grande importncia no Bra-
sil e representam o tipo societrio mais usual na organizao dos empreendi-
mentos realizados por meio de sociedades no Brasil.
Examinaremos, resumidamente, algumas das principais caractersticas da
sociedade limitada.

2. Caracterstica Fundamental

A principal caracterstica das sociedades limitadas diz respeito limitao


da responsabilidade dos scios que, de acordo com o art. 1.052 do Cdigo
Civil, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas
todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
A fim de uma melhor compreenso da referida responsabilidade, relevan-
te destacar a diferena entre capital social subscrito e capital social integraliza-
do. O primeiro representa o montante que o scio se comprometeu a integra-
lizar, para a formao do capital da sociedade, enquanto o segundo significa o
efetivo cumprimento da obrigao subscrita, caracterizado pelo aporte de bem
ou dinheiro no capital social.
Recorrendo Seo dos Direitos e Obrigaes dos Scios, constante das
normas que disciplinam a sociedade simples, observamos pelo disposto no
art. 1.004 que os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s contribui-
es estabelecidas no contrato social. Dessa maneira conclui-se que, integrali-
zado este valor, ou seja, uma vez cumprida a obrigao contida no contrato
social, nada mais deve sociedade. 1
Decreto 3.078/19 - Art. 18. Sero
Contudo, todos os scios so solidariamente responsveis pela integraliza- observadas quanto s sociedades por
o do capital social, uma vez que esse consiste, de maneira geral, na garantia quotas, de responsabilidade limitada,
no que no for regulado no estatuto
mnima dos credores. social, e na parte applicavel, as dispo-
sies da lei das sociedades anonymas.

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Nesse contexto surge a figura do scio remisso, que aquele que no inte-
graliza o valor das quotas por ele subscritas. Neste caso, de acordo com o art.
1.058 do Cdigo Civil, os scios podero tomar as quotas do scio remisso
para si ou transferi-las a terceiro, excluindo o primitivo titular [scio remisso]
e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes
estabelecidas no contrato mais as despesas.
Totalmente integralizado o capital social subscrito, os scios no mais se-
ro responsveis pelas obrigaes da sociedade, ficando estas restritas apenas
ao capital social. Eventual e excepcionalmente, em caso de abuso da perso-
nalidade jurdica ou desvio de sua finalidade, poder ser desconsiderada a
personalidade jurdica da sociedade para atingir diretamente o patrimnio
dos scios (art. 50 do Cdigo Civil).

3. Natureza Jurdica

A sociedade limitada possui natureza contratual, constituindo-se por meio


de um contrato social escrito, que se estabelece por instrumento pblico ou
particular, com dois ou mais scios, pessoas fsicas ou jurdicas2. Os scios
da sociedade limitada esto imbudos no desempenho proficiente do objeto
social visando a obteno e partilha do lucro social.
A referida sociedade assenta seu ato de criao no contrato social, no
tendo, pois, feio institucional, como as sociedades por aes.
Alm da natureza contratual, a sociedade limitada tambm possui natu-
reza intuitu personae, uma vez que o Cdigo Civil de 2002 incorporou a ela
princpios tpicos das sociedades intuitu personae, tais como a alterao do
contrato social nas hipteses de excluso, retirada e ingresso de novo scio,
solidariedade entre os scios pela integralizao do capital e a dissoluo par-
cial da sociedade face ruptura da affectio societatis.

4. Integrao das Omisses

A sociedade limitada regulamentada pelos arts. 1.052 a 1.087 do Cdigo


Civil. No caso de omisso legislativa no captulo referente s sociedades limi-
tadas, sero aplicados, de forma supletiva, em regra, os dispositivos relativos
s sociedades simples (art. 1.053 do Cdigo Civil), podendo, no entanto,
os scios optarem pela aplicao supletiva das regras referente s sociedades
annimas (art. 1.053, pargrafo nico, do Cdigo Civil), prevendo expressa-
mente tal possibilidade no contrato social.

2
Questo disciplinada pelo art. 1.054
do CC c/c art. 997.

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5. Formao do Capital Social

Tanto na constituio da sociedade quanto em aumentos de capital poste-


riores, os subscritores das quotas podem optar por contribuir para a formao
do capital da sociedade com dinheiro ou qualquer bem suscetveis de avalia-
o pecuniria.
Nas sociedades limitadas, no necessrio laudo de avaliao dos bens que
vierem a ser utilizados para a formao do capital social (tanto na constituio
da sociedade quanto em aumentos de capital posteriores), sendo que todos os
scios respondem solidariamente pela exata estimao dos bens conferidos ao
capital social, na forma do artigo 1055, 1, do Cdigo Civil.
expressamente vedado, na sociedade limitada, a contribuio que con-
sista em prestao de servios, conforme dispe o artigo 1055, 2, do C-
digo Civil.

6. Aumento do Capital Social

O art. 1.081 do Cdigo Civil disciplina que ressalvado o disposto em lei


especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspon-
dente modificao do contrato. Deste artigo conseguimos extrair dois concei-
tos bsicos do aumento do capital: (i) os scios somente podero deliberar
acerca do aumento do capital social quando este, que dividido em quotas,
estiver totalmente integralizado e (ii) a elevao do capital social implica,
necessariamente, na alterao do contrato social.
O aumento do capital social poder ser implementado mediante a atribui-
o de novo valor s quotas j existentes ou atravs da diviso do novo mon-
tante em novas quotas. A diviso em novas quotas prefervel, pois facilita o
ingresso de terceiros na sociedade, caso os scios originrios no exeram o
direito de preferncia (art. 1.081, 1, do Cdigo Civil) ou resolvam ced-lo
(art. 1.081, 2, do Cdigo Civil).
O Cdigo Civil, a fim de evitar uma diluio da participao dos scios
no capital social, assegurou o direito de preferncia dos antigos scios para
subscreverem, na proporo de seus quinhes sociais, o referido aumento.
Os scios tm, at trinta dias aps a deliberao da elevao do capital social,
preferncia para participar do aumento, na mesma proporo das quotas de
que sejam titulares. Os scios podero optar por ceder a terceiro ou sim-
plesmente no exercer o referido direito de preferncia (art. 1.081, 2, do
Cdigo Civil).
Decorrido o prazo de trinta dias referente preferncia, e assumida pelos
scios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haver reunio ou assem-
bleia dos scios para que seja aprovada a modificao no contrato social (art.

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1.081, 3, do Cdigo Civil). A deliberao dos scios, acerca da modifica-


o no contrato social, ser tomada pelos votos correspondentes, no mnimo,
a trs quartos do capital social (art. 1.076, I, do Cdigo Civil).

7. Reduo do Capital Social

O capital social pode ser reduzido quando: (i) depois de totalmente inte-
gralizado, ocorrerem perdas irreparveis; ou (ii) quando se tornar excessivo
em relao ao objeto da sociedade (art. 1.082 do Cdigo Civil). Em ambos
os casos, dever haver a respectiva alterao no contrato social.
A reduo do capital social, em razo de perdas irreparveis, ser realizada
com a diminuio proporcional do valor das quotas, tornando-se efetiva a
partir da averbao da ata da assembleia que tiver aprovado a reduo no
Registro Pblico de Empresas Mercantis (art. 1.083 do Cdigo Civil).
Por sua vez, a reduo do capital social, quando pelos scios julgado exces-
sivo em relao ao objeto social da sociedade, ser feita mediante restituio
de parte do valor das quotas aos scios, ou dispensando-os das prestaes
acaso devidas. Em ambos os casos, haver a reduo proporcional do valor
nominal das quotas.
A reduo do capital social, em razo do seu valor excessivo, no poder
ser feita em prejuzo do direito de terceiros (art. 1.084 do Cdigo Civil).
Desse modo, a reduo do capital somente se tornar eficaz se, no prazo de
90 dias contados da data da publicao da ata da assembleia ou reunio que
aprovar a reduo, no for impugnada ou se provado o pagamento da dvida
ou o depsito judicial do respectivo valor. Durante o referido prazo, o credor
quirografrio, por ttulo lquido anterior a data da publicao da mencio-
nada ata, poder opor-se ao deliberado. Uma vez satisfeitas essas condies,
proceder-se- averbao da ata no Registro de Empresas Mercantis.

8. Quotas

Na sociedade limitada, as quotas so fraes ideais do capital social. A


quota subscrita corresponde ao montante mnimo com o qual cada scio
contribui no caso da quota ser integralizada vista ou se obrigou a
contribuir no caso da quota ser integralizada a prazo para a formao
do capital.
Os scios, ao integralizarem a sua quota de capital social, seja em dinhei-
ro, seja em bens, realizam a transferncia da respectiva propriedade, que
passa a integrar o patrimnio da pessoa jurdica, salvo disposio expressa
em contrrio.

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8.1. Indivisibilidade da Quota

Cada scio pode possuir uma ou mais quotas. Nada impede, entretan-
to, que uma nica quota pertena em condomnio, a mais de uma pessoa.
Todavia, perante a sociedade, a quota indivisvel (art. 1.056 do CC). No
caso de condomnio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser
exercidos pelo condmino representante, ou pelo inventariante do esplio de 3
Dentre outros, assim se posicionavam
scio falecido (art. 1056 1, do CC). Egberto Lacerda Teixeira (Das socie-
dades por quotas de responsabilidade
Alm disso, sem prejuzo do disposto no art. 1.052, os condminos de limitada, cit, pp. 153-154), Fran Mar-
tins (Sociedades por quotas no direito
quota indivisa respondem solidariamente pelas prestaes necessrias sua estrangeiro e brasileiro, cit., pp. 636-
integralizao (art. 1056, 2o, do CC). 637), Jos Alexandre Tavares Guerreiro
(Sociedade por quotas Quotas prefe-
renciais In Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro, vol.
94. So Paulo: Revista dos Tribunais,
abril-junho 1994, pp. 28-34), Osmar
8.2. Quota Preferencial Brina Corra Lima (Cotas preferenciais
na sociedade por cotas de responsabi-
lidade limitada In Revista dos Tribu-
Desde o incio da vigncia do Cdigo Civil de 2002, h intensa discusso nais, vol. 664. So Paulo: Revista dos
Tribunais, fevereiro 1991, pp. 34-36) e
sobre a admissibilidade das quotas preferenciais em sociedades limitadas no Viviane Muller Prado (As quotas prefe-
Brasil. renciais no direito brasileiro In Revista
de Direito Bancrio e do Mercado de
Antes da edio do Cdigo Civil de 2002, a doutrina amplamente majo- Capitais, vol. 5. So Paulo: Revista dos
Tribunais, maio-agosto 1999, pp. 136-
ritria3 admitia a legalidade das quotas preferenciais, as quais se caracterizam 143). Ainda no mesmo sentido, cabe
remeter ao Parecer JUCESP n. 71/78
por apresentar direitos adicionais de natureza econmica (como, por exem- e ao Parecer JUCESP n. 137/81, ambos
plo, preferncias ou vantagens na distribuio dos lucros ou na hiptese de publicados no Dirio Oficial do Estado
de So Paulo em 20 de agosto de 1981,
liquidao da sociedade) ou, eventualmente, de natureza poltica (eleio, conforme lembra Jos Alexandre Tava-
res Guerreiro (Sociedade por quotas
em votao em separado, de um determinado nmero de administradores Quotas preferenciais, cit., p. 28).
ou membros de um rgo gerencial ou fiscalizador previsto no contrato so- 4
Jorge Lobo, Sociedades limitadas,
cit., p. 144. No mesmo sentido, Paulo
cial, dentre outras possveis prerrogativas), muitas vezes em contrapartida Albert Vieira e Ana Paula de Carvalho
privao do direito de voto com relao a todas ou algumas deliberaes so- Reis, As sociedades limitadas no novo
Cdigo Civil a limitao do direito
ciais. Assim, em face da inexistncia de norma expressa vedando tal prtica, de contratar In Revista de Direito Mer-
cantil, Industrial, Econmico e Financei-
facultava-se aos scios atribuir os direitos polticos e patrimoniais entre si ro, n. 127. So Paulo: Malheiros, jul./
set. 2002, p. 46. No entanto, parece
da forma como preferissem, desde que devidamente refletido no respectivo que Paulo Albert Vieira e Ana Paula de
contrato social, de forma a se evitar eventuais abusos ou discricionariedades Carvalho Reis pretendem restringir a
aplicabilidade de tal suposta vedao
da maioria social. s deliberaes previstas nos artigos
que utilizam expressamente a ex-
O Cdigo Civil de 2002 no inovou a esse respeito, mantendo o silncio presso capital social, conforme se
legislativo acerca da admissibilidade ou no das quotas preferenciais no direi- infere da leitura do seguinte trecho:
O Novo Cdigo Civil, por outro lado,
to brasileiro. Era de se esperar, portanto, que o entendimento doutrinrio e centrando-se na pessoa do scio, exigiu
expressamente a contribuio de par-
jurisprudencial acerca do tema se mantivesse intocado. No entanto, surgiram celas especficas do capital social para
tomada das decises. Sendo as quotas
algumas posies doutrinrias sustentando que, a partir da edio do novo (preferenciais ou no) necessariamente
diploma, no seriam admitidas quotas sem direito de voto. integrantes deste capital social, enten-
demos que no h possibilidade, sob o
De acordo com essa corrente, o Cdigo Civil, reconhecendo o carter in- Novo Cdigo, de registro de quotas sem
direito a voto. Ainda que admitidas fos-
tuitu personae das sociedades limitadas, ao disciplinar a instalao e delibera- sem, estas integrariam o capital social
o das reunies ou assembleias gerais de scios, sempre leva em considerao da limitada, gozando portanto, do di-
reito de participar das deliberaes
o capital social4, no fazendo meno expresso capital votante. sociais previstas nos artigos retroci-
tados (p. 46, grifou-se).

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O Departamento Nacional de Registro de Comrcio (DNRC), por meio


da Instruo Normativa n. 98/2003 (Manual de Atos de Registro de Socie-
dade Limitada), pretendeu estabelecer uma vedao s quotas preferenciais
no mbito das sociedades limitadas.
Ocorre que o argumento, baseado meramente na literalidade da lei, no se
sustenta em face de uma interpretao sistemtica da disciplina das sociedades
limitadas5. Primeiramente, o direito de voto no um direito essencial do scio,
podendo ser mitigado ou at mesmo eliminado em face de uma contrapartida
de outra natureza6, no se tratando de tema de ordem pblica7. Acrescente-se,
ainda, o fato de que o artigo 1.007 do Cdigo Civil de 20028, ao tratar das
sociedades simples, dispe expressamente que o contrato social pode estipular
a distribuio desproporcional dos lucros entre os scios, o que precisamente
caracteriza uma das possveis modalidades de quotas preferenciais9.
Sendo assim, no vemos qualquer razo para a inadmissibilidade das quo-
tas preferenciais nas sociedades limitadas brasileiras, especialmente se tais
quotas preferenciais forem igualmente dotadas de direito de voto.
A existncia de quotas preferenciais pode, inclusive, ser conveniente para
dar aplicabilidade distribuio desproporcional de lucros entre os scios,
com base no art. 1.007 do Cdigo Civil, que consagra a regra de participao
proporcional nos lucros e nas perdas, salvo estipulao em contrrio.

8.3. Aquisio de Quotas pela Prpria Sociedade Limitada


5
Posicionam-se a favor da admissi-
bilidade das quotas preferenciais no
regime do Cdigo Civil de 2002, dentre
O Decreto n 3.078/19, no seu artigo 8, autorizava expressamente a outros, Paulo Penalva Santos [et. al.] (In
aquisio de quotas pela prpria sociedade limitada, exigindo, para tanto, Arruda Alvim e Thereza Alvim (coords.),
Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro,
que as quotas estivessem integralizadas, a sociedade tivesse fundos dispon- vol. 1X. Rio de Janeiro: Forense, 2005,
p. 322), Arnoldo Wald (Comentrios ao
veis, a aquisio se perfizesse sem reduo do capital social e que houvesse novo Cdigo Civil, cit., pp. 358-361),
consentimento unnime dos scios. Daniel Moreira do Patrocnio (Sociedade
limitada. So Paulo: Juarez de Oliveira,
O Cdigo Civil de 2002, entretanto, no previu expressamente essa possi- 2008, pp. 26-27), Adalberto Simo
Filho (A nova sociedade limitada. So
bilidade, motivo pelo qual se discute acerca da possibilidade de aquisio de Paulo: Manole, 2004, pp. 105-ss) e
Marcel Gomes Bragana Retto (Socie-
quotas pela prpria sociedade limitada. dades limitadas. So Paulo: Manole,
H, basicamente, dois posicionamentos a respeito dessa questo. Uma par- 2007, pp. 58-59).

te da doutrina, capitaneada por Tavares Borba, entende ser possvel a aqui- 6


Assim, dentre outros, Arnoldo Wald
(Comentrios ao novo Cdigo Civil, cit.,
sio de quotas pela prpria sociedade limitada, desde que o contrato social p. 360) e Daniel Moreira do Patrocnio
(Sociedade limitada, cit., pp. 26-27).
preveja expressamente essa possibilidade. Outros autores, como o caso do 7
Assim, dentre outros, Fran Martins,
Srgio Campinho, defendem a impossibilidade da aquisio de quotas para Sociedades por quotas no direito estran-
geiro e brasileiro, cit., pp. 636-637.
permanncia em tesouraria, pois entendem que isso no seria compatvel
8
Art. 1.007. Salvo estipulao em con-
com a natureza contratual das sociedades limitadas. trrio, o scio participa dos lucros e das
O DNRC, atravs da instruo normativa n 98, de 23 de dezembro de perdas, na proporo das respectivas
quotas (...).
2003, aprovou dispositivo no seguinte sentido: A aquisio de quotas pela 9
Assim tambm aponta Paulo Penalva
prpria sociedade j no mais est autorizada pelo Cdigo Civil. Santos [et. al.] (Comentrios ao Cdigo
Civil Brasileiro, cit., p. 322).

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Atualmente, contudo, o DNRC mudou seu entendimento e vem admi-


tindo a possibilidade da aquisio de quotas pela prpria sociedade limitada.
unssono o entendimento de que, uma vez adquirida a quota pela pr-
pria sociedade, configura-se uma hiptese de confuso subjetiva, motivo pelo
qual os direitos e deveres inerentes quota ficam suspensos, enquanto per-
durar a confuso.

9. Direitos Patrimoniais e Direitos Polticos

Cada quota representativa do capital social de sociedade limitada repre-


senta um conjunto padronizado de direitos e obrigaes. Tais direitos so
intrnsecos s quotas e atribuveis aos seus titulares.
Dentre as espcies de direitos conferidos aos scios, podem-se destacar
os direitos polticos e os direitos patrimoniais atribuveis s quotas. Alguns
exemplos de tais direitos podem ser listados abaixo:

Direitos Patrimoniais Direitos Polticos


Direito a receber dividendo (partici
Direito de voto;
par dos lucros);
Direito de participar das reunies e/
Direito de participar no acervo lqui
ou assembleias de scios, conforme
do em caso de liquidao da socie
o caso;
dade;
Direito de Preferncia na Subscrio
Direito de receber o valor do reem
de Quotas em Aumentos de Capital
bolso das quotas;
(...) (Alunos?)
(...) (Alunos?)

Esta distino admite algumas flexibilizaes, na medida em que h di-


reitos de natureza poltica que possuem consequncias patrimoniais. A este
respeito, pode-se citar, como exemplo, o direito de retirada.

10. Administrao da Sociedade

A administrao da sociedade limitada pode denominar-se diretoria. A


diretoria composta por uma ou mais pessoas fsicas, que tem como funo
interna administrar a sociedade e, como funo externa, manifestar, por meio
de representao, a vontade da mesma.
Ressalte-se que o administrador da sociedade limitada no pode ser pessoa
jurdica, o que pode ser extrado do disposto no art. 997, VI, do Cdigo Ci-
vil, que se aplica limitada por fora do art. 1.054 do mesmo diploma legal.
No havendo restrio no contrato social, os administradores podem pra-
ticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade, limitados s fronteiras

FGV DIREITO RIO 13


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

do objeto social. Os administradores devem atuar sempre no interesse social


e no no individual.
O administrador da sociedade deve agir de acordo com determinados de-
veres que lhes so impostos, dentre eles, destaque-se o dever de diligncia,
dever de lealdade, dever de informao e o dever de prestao de contas.
O qurum para nomeao do administrador da sociedade limitada depen-
de se o candidato ou no scio, e do instrumento que designar o adminis-
trador. Neste sentido, observe-se a tabela abaixo:

Contrato Social Ato apartado


Maioria Absoluta
(i.e., metade do capital
Administrador scio 3/4
social mais 1 quota) (50%
+ 1)
(a) Unanimidade (a) Unanimidade
(capital social (capital social
Administrador
no integralizado); e no integralizado); e
no scio
(b) 2/3 (depois de inte (b) 2/3 (depois de inte
gralizado, art. 1061 CC). gralizado, art. 1061 CC).

Conferindo-se a administrao a mais de uma pessoa, deve o contrato so-


cial explicitar se a gesto ser exercida isoladamente por cada administrador
ou em conjunto. Sendo omisso o contrato, entende-se que a administrao
tocar individualmente a cada administrador.

11. Delegao de Poderes

O Decreto n 3.078/19 admitia, em seu art. 13, a delegao da gerncia


da sociedade terceiro, salvo a existncia de disposio expressa em contrrio
no contrato social.
Contudo, o instituto da delegao de direo foi expressamente banido
pelo art. 1.018 do Cdigo Civil de 2002, que dispe ser vedado ao adminis-
trador fazer-se substituir no exerccio de suas funes, sendo-lhe facultado,
nos limites de seus poderes, constituir mandatrios da sociedade, especifica-
dos no instrumento os atos e operaes que podero praticar.
Alm disso, indaga-se: pessoa jurdica pode ser nomeada administrador
de sociedade limitada? Essa questo foi amplamente discutida pela doutrina.
O art. 1.060 do Cdigo Civil afirma: a sociedade limitada administrada
por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.
Sendo assim, muitos doutrinadores entendem que o substantivo pessoas
no faz distino entre naturais ou jurdicas, sendo, portanto, permitida a no-
meao de pessoas jurdicas como administradoras de sociedades limitadas.

FGV DIREITO RIO 14


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Por outro lado, o art. 1.054 conjugado com o art. 997, inciso VI do Cdi-
go Civil, estabelece o dever do contrato social mencionar as pessoas naturais
incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies.
Contudo, ressalte-se que esta uma regra prevista no captulo referente s so-
ciedades simples, ou seja, esse argumento pode ser facilmente afastado caso a
sociedade opte pela sua regncia supletiva atravs da legislao das sociedades
annimas.
Entretanto, a matria restou pacificada desde que o Departamento Na-
cional de Registro Civil, por meio da Instruo Normativa n 98/03, ex-
pressamente vedou a nomeao de pessoa jurdica como administrador de
sociedade limitada.

12. Responsabilidade dos Administradores (Teoria dos Atos Ultra Vires)

A regra geral que o administrador da sociedade limitada no respons-


vel pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato
regular de gesto que vier a ser praticado.
Contudo, os administradores podero ser civilmente responsveis perante
a sociedade e terceiros prejudicados, quando ultrapassarem os atos regulares
de gesto ou quando procederem com excesso de poder e/ou violao do
contrato social ou da lei, causando prejuzos queles.
O art. 10 do Decreto 3.708/19 dispunha que a sociedade limitada era
sempre responsvel pelos atos realizados, em seu nome, pelos seus adminis-
tradores. A sociedade limitada tinha, entretanto, direito de regresso contra o
administrador, em relao aos atos praticados por este, que contrariassem o
objeto social da sociedade.
O Cdigo Civil de 2002, entretanto, consagrou no art. 1.015, pargrafo
nico, a Teoria dos Atos Ultra Vires (i.e., aqueles atos praticados para alm
das foras). Pela teoria do ato ultra vires, o administrador fica obrigado a
reparar o dano causado sociedade ou a terceiros quando verificado ato irre-
gular de gesto ou proceder com excesso de poder e/ou violao da lei ou do
contrato social.
Neste sentido, o excesso por parte dos administradores enseja a responsa-
bilidade pessoal do administrador que contratou em nome da sociedade, isto
, ele ter responsabilidade pelo ato e no a sociedade.
De acordo com o artigo 1.015, pargrafo nico do Cdigo Civil, o excesso
por parte dos administradores pode ser oposto a terceiros se ocorrer uma das
seguintes hipteses: (i) se a limitao dos poderes estiver inscrita ou averbada
no registro prprio da sociedade; (ii) provando-se que era conhecida do ter-
ceiro; ou (iii) tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios
da sociedade.

FGV DIREITO RIO 15


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Alm disso, defende-se que o ato ultra vires no nulo, ele apenas perde
a sua eficcia. A responsabilidade pela obrigao contrada transferida da
sociedade para o administrador, que passar a suportar esse nus. Registre-se
ainda que se for do interesse da sociedade, o ato ultra vires poder ser ratifica-
do, passando adquirir eficcia.

13. Conselho Fiscal

direito dos scios fiscalizar os atos de administrao, no podendo o


contrato social, nem a assembleia geral ou reunio de cotistas, obstruir essa
fiscalizao.
A fim de melhor ordenar a fiscalizao dos administradores, facultado
aos scios a constituio de um Conselho Fiscal na sociedade limitada, que,
de forma geral, ser bastante semelhante quele das sociedades annimas.
Para tanto, basta a previso de clusula contratual neste sentido (art. 1.066
do Cdigo Civil).
O conselho fiscal composto de trs ou mais membros e respectivos su-
plentes, scios ou no, residentes no pas, eleitos na assembleia anual prevista
no art. 1.078 do Cdigo Civil. No podem fazer parte do conselho fiscal os
inelegveis enumerados no 1 do art. 1.011 do Cdigo Civil, os membros
dos demais rgos da sociedade ou de outra sociedade por ela controlada, os
empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores e o cnju-
ge ou parentes deste at o terceiro grau.
O art. 1.069 do Cdigo Civil prev algumas das atribuies e poderes dos
membros do conselho fiscal que, por fora de lei, no podem ser delegadas a
outro rgo da sociedade (art. 1.070 do Cdigo Civil):

Art. 1.069: Alm de outras atribuies determinadas na lei ou no


contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual
ou conjuntamente, os deveres seguintes:
I examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papis da so-
ciedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou
liquidantes prestar-lhes as informaes solicitadas;
II lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos
exames referidos no inciso I deste artigo;
III exarar no mesmo livro e apresentar assemblia anual dos scios
parecer sobre os negcios e as operaes sociais do exerccio em que servirem,
tomando por base o balano patrimonial e o de resultado econmico;
IV denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo
providncias teis sociedade;

FGV DIREITO RIO 16


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

V convocar a assemblia dos scios se a diretoria retardar por mais de


trinta dias a sua convocao anual, ou sempre que ocorram motivos graves
e urgentes;
VI praticar, durante o perodo da liquidao da sociedade, os atos a
que se refere este artigo, tendo em vista as disposies especiais reguladoras
da liquidao.

14. Deliberaes Sociais

As deliberaes sociais so as decises tomadas pelas assembleias ou reu-


nio de scios sobre assuntos de relevante interesse para a sociedade.
O Cdigo Civil, em seu art. 1.071, subordinou determinadas matrias ao
crivo da deliberao dos scios, por entender que aquelas hipteses podem
influir profundamente nas relaes sociais e na prpria estrutura da sociedade.
A lista do referido artigo meramente exemplificativa, uma vez que outras
matrias que ali no esto citadas tambm necessitam da deliberao dos
scios, como o caso da alterao de nacionalidade da sociedade, eleio
do conselho fiscal e fixao da remunerao de seus membros, por exemplo.
Ainda, os scios podem indicar no contrato social matrias cuja aprovao
dependa de deliberao social.

14.1. Reunio de Scios vs. Assembleia

As deliberaes dos scios sero tomadas em assembleia ou reunio de


scios, conforme dispuser o contrato social.
Contudo, se o nmero de scios for superior a dez, impe o 1 do art.
1.072 do Cdigo Civil que as deliberaes, obrigatoriamente, sejam tomadas
em assembleia. A constituio da assembleia dever observar as regras legais
para convocao, instalao e deliberao. Se as formalidades legais no fo-
rem cumpridas, a deciso tomada ser ineficaz e invlida.
reunio de scios, nos casos omissos no contrato, aplicam-se as for-
malidades legais relativas assembleia (art. 1.072, 6 e art. 1.079, do
Cdigo Civil).
A reunio de scios ou a assembleia dispensvel quando todos os scios
decidirem, por escrito, sobre a matria que delas seria objeto (art. 1.072, 3,
do Cdigo Civil).

FGV DIREITO RIO 17


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14.2. Convocao

A competncia originria para convocao da assembleia ou reunio de


scios do administrador da sociedade limitada (art. 1.072 do Cdigo Civil).
A convocao dever ser feita por meio de publicao de anncio de convo-
cao de scios, por pelo menos trs vezes, devendo a publicao da primeira
convocao anteceder oito dias, no mnimo, da data da assembleia ou reunio,
e a publicao da segunda convocao anteceder, no mnimo, cinco dias, da
data prevista para a deliberao social (art. 1.152, 3 do Cdigo Civil).
A referida formalidade de convocao ser dispensada quando todos os
scios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data,
hora e ordem do dia (art. 1.072, 2, do Cdigo Civil).
Alm da competncia primria do administrador para convocao da as-
sembleia ou reunio de scios, a lei estabelece uma competncia derivada, le-
gitimando, assim, outro rgo ou pessoas convocao do encontro de scios.
A reunio ou assembleia podem tambm ser convocadas pelo scio quando:
(i) o rgo da administrao retardar a convocao, por mais de sessen-
ta dias, nas hipteses de previso legal ou contratual, no se exigin-
do participao mnima de scio no capital para a iniciativa; ou
(ii) no atendido, pelos administradores, no prazo de oito dias, pedido
de convocao fundamentado, com indicao das matrias a serem
tratadas. Nesse caso, exige-se que o scio seja titular de mais de 1/5
do capital social (art. 1.073, I, do Cdigo Civil).

Permite-se, ainda, que a assembleia ou a reunio de scios seja convocada


pelo conselho fiscal, se houver, quando a diretoria retardar, por mais de trinta
dias, a sua convocao anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgen-
tes (art. 1.073, II, do Cdigo Civil).

14.3 Qurum de Instalao

Instala-se a assembleia ou reunio de scios com a presena, em primeira


convocao, de titulares de, no mnimo, do capital social e, em segunda
convocao, com qualquer nmero (art. 1.074 do Cdigo Civil).

14.4 Qurum de Deliberao

As deliberaes dos scios, para serem vlidas e eficazes, devem obedecer


a um qurum previamente estabelecido pela lei ou, quando a lei permitir, ao
qurum determinado no contrato social. O qurum poder ser contratual-

FGV DIREITO RIO 18


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

mente eleito nos casos do 1 do art. 1.063 e inciso III do art. 1.076, ambos
do Cdigo Civil.
O Cdigo Civil prev quruns diferenciados, a depender do tipo de mat-
ria que ser deliberada. Nesse sentido, observe-se o quadro abaixo:

Qurum Matrias
(i) Designao de administrador no scio, en
quanto o capital social no estiver totalmente inte
gralizado (art. 1061, CC); (ii) transformao da socie
100% (unanimidade)
dade, exceto se houver previso distinta em seu ato
constitutivo (art. 1.114, CC); e (iii) mudana de nacio
nalidade brasileira (art. 1.127, CC).
(i) modificao do contrato social (artigo 1.076, I
c/c artigo 1.071, V, CC); e (ii) incorporao, fuso ou
3/4 do capital dissoluo da sociedade, ou, ainda, a cessao do es
tado de liquidao (artigo 1.076, I c/c artigo 1.071, VI,
CC).
(i) designao de administrador no scio aps a
integralizao da totalidade do capital social (artigo
2/3 do capital 1.061 CC); e (ii) destituio de administrador nomea
do no contrato social, salvo disposio contratual di
versa (artigo 1.063, 1, CC).
(i) designao e destituio dos administradores
nomeados em ato separado (artigo 1.076, II c/c artigo
1.071, II e III, CC); (ii) remunerao dos administrado
res, quando no houver previso no contrato social
Maioria Absoluta
(artigo 1.076, II c/c artigo 1.071, IV, CC); (iii) requeri
mento de recuperao judicial ou extrajudicial (artigo
1.076, II c/c artigo 1.071, VIII, CC); e (iv) excluso de
scio por justa causa (artigo 1.085).
Demais casos previstos em lei ou no contrato so
Maioria dos Presentes
cial (artigo 1076, inciso III, CC).

15. Direito de Retirada

O direito de retirada, previsto no art. 1.029 do Cdigo Civil (aplicado de


forma supletiva sociedade limitada), garante ao scio o direito de dissoluo
do vnculo societrio.
A sada do scio pode se dar de forma consensual, situao na qual as par-
tes acordam o montante a ser pago ao scio em retirada a ttulo dos haveres
que detm na sociedade. Nesse caso, dever haver alterao no contrato social
para excluso do nome do scio que se retirou da sociedade.

FGV DIREITO RIO 19


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

A retirada do scio tambm poder se dar mediante a cesso de suas quo-


tas, observando-se o que o contrato dispuser a esse respeito, e, na sua omis-
so, o art. 1.057 do Cdigo Civil.
Se a retirada do scio no for consensual, abre-se ao scio dissidente a pos-
sibilidade do exerccio do seu direito de recesso ou de retirada, que compre-
ende o desligamento do scio da sociedade. Nesta hiptese, h obrigao de a
sociedade reembolsar o scio dissidente dos seus haveres, ou seja, indeniz-lo
no valor de sua participao societria.
Alm dos casos previstos na lei ou no contrato, o art. 1.029 do Cdigo
Civil garante ao scio o direito de se retirar da sociedade. O exerccio desse
direito, contudo, pode variar de acordo com o tempo da contratao de uma
determinada sociedade.
No caso da sociedade ser contratada por prazo indeterminado, o scio
poder se retirar a qualquer momento, mediante notificao, por via judicial
ou extrajudicial, aos demais scios, com antecedncia mnima de 60 dias (art.
1.029 do Cdigo Civil). Segundo a doutrina, em razo do princpio da auto-
nomia da vontade, ningum pode permanecer vinculado contra sua vontade
e por tempo indefinido.
Por outro lado, se a sociedade for contratada por prazo determinado, em
regra, no permitido ao scio a sua retirada da sociedade, sem o decurso do
prazo estipulado no contrato social, salvo justa causa provada judicialmente.
Considera-se justa causa a ruptura da affectio societatis.
Em sntese, seja ou no a sociedade limitada contratada por prazo, sempre
tem o scio dissidente direito de dela se afastar, mediante o exerccio de seu
direito de recesso, o que implicar o pagamento de seus haveres por parte
da sociedade. A apurao dos haveres se d por meio de balano especial de
determinao, refletindo a posio patrimonial da sociedade limitada poca
do exerccio do direito de retirada.

16. Dissoluo Parcial

A dissoluo parcial ocorre quando h a resoluo da sociedade em relao


a um scio, ou seja, quando h o desfazimento do vnculo contratual entre
determinado scio e a sociedade, o que pode ocorrer nas seguintes hipteses:
(i) morte do scio (art. 1.028 do Cdigo Civil); (ii) exerccio do direito de
retirada (art. 1.029 do Cdigo Civil); (iii) excluso do scio (art. 1.030); e
(iv) liquidao da quota pelo credor do scio (art. 1.026 do Cdigo Civil).
Uma vez dissolvida a sociedade em relao a um scio, o valor da sua
quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo
disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da so-

FGV DIREITO RIO 20


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

ciedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado


(art. 1.031 do Cdigo Civil).
O art. 1.032 do Cdigo Civil determina que a retirada, a excluso ou a
morte do scio no o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas
obrigaes sociais anteriores a data da dissoluo parcial, at dois anos aps a
averbao desta; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual pra-
zo, enquanto no se requerer a averbao da no registro da sociedade limitada.

17. Excluso dos Scios

A excluso do scio, que se realiza sem o seu consentimento e at mesmo


contra sua vontade, poder ocorrer nas seguintes hipteses:

(i) o scio remisso, por iniciativa da maioria dos scios, poder ser
expulso da sociedade, podendo esta ser realizada de forma extraju-
dicial (art. 1.004 do Cdigo Civil);
(ii) o scio declarado falido ou civilmente insolvente, bem como o s-
cio cuja quota for liquidada nos termos do pargrafo nico do art.
1.026 do Cdigo Civil, ser, de pleno direito, expulso da sociedade
(a excluso se d, portanto, no plano extrajudicial);
(iii) o scio que, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes
legais ou contratuais ou o declarado incapaz por fato superveniente,
poder ser excludo por iniciativa da maioria dos demais scios, mas
a expulso ser feita judicialmente; e
(iv) o scio minoritrio, por iniciativa da maioria dos scios, quando
os demais scios entenderem que o scio minoritrio est pondo
em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel
gravidade, poder ser expulso da sociedade, desde que previsto no
contrato social a hiptese de expulso, no plano extrajudicial, por
justa causa (art. 1.085 do Cdigo Civil). Nesta ltima hiptese, a
excluso somente poder ser determinada em reunio ou assem-
bleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em
tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do
direito de defesa (pargrafo nico do art. 1.085 do Cdigo Civil).

FGV DIREITO RIO 21


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18. Quadro Comparativo entre Sociedade Limitada e


Sociedade Annima

Sociedades Limitadas Sociedades Annimas


Cdigo Civil de 2002 (Cdigo Civil); e Lei 6.404, de 1976 (LSA) e alteraes
posteriores.
Em caso de omisso, conforme previsto
no Art. 1.053 do Cdigo Civil, aplica
Legislao
-se supletivamente: (i) as normas das
Aplicvel
Sociedades Simples; ou (ii) a Lei das
Sociedades Annimas (Lei 6.404/76), se
desta forma estiver previsto no Contra
to Social da Sociedade.
Forma: Forma: necessariamente empresria.
(i) simples10; ou
(ii) empresria11. Classificao:

(i) Fechada: no admite negociao de


seus valores mobilirios nos mercados
organizados; ou
Natureza
(ii) Aberta: admite a emisso e nego
Jurdica
ciao de seus valores mobilirios na
bolsa de valores e no mercado de bal
co. Sujeita-se normas mais rgidas,
acentuada transparncia e publicidade
de seus atos e constante fiscalizao da
CVM12 e demais rgos pblicos espe
cializados em regulamentar e fiscalizar
o Mercado de Capitais.
Ato Contrato Social. Estatuto Social.
Constitutivo

10
As sociedades simples so caracteri-
zadas pela prtica de atividades, que
por lei, so classificadas como no
empresrias, tais como, profisso inte-
lectual, de natureza cientfica, literria
e caracterizada como de empresrio
rural.
11
As sociedades empresrias so carac-
terizadas pela explorao habitual de
atividade econmica organizada para
a produo ou circulao de bens ou
servios, com escopo de lucro.
12
Comisso de Valores Mobilirios.

FGV DIREITO RIO 22


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Sociedades Limitadas Sociedades Annimas


Denominao: Denominao:

(i) expresso: Limitada ou respectiva (i) expresses: Companhia, Sociedade


abreviatura Ltda.; Annima, por extenso, ou, sua abrevia
tura, S.A., sendo vedada a utilizao da
(ii) indicao do objeto social; primeira ao final;

(iii) nome civil de qualquer fundador, (ii) indicao do objeto social; e


scio ou pessoa que tenha concorrido
para o xito da Sociedade; ou qualquer (iii) nome civil de qualquer fundador,
outro tipo de expresso lingustica; e acionista ou pessoa que tenha concor
rido para o xito da Sociedade; ou qual
(iv) a denominao permanece inalterada quer outro tipo de expresso lingustica
mesmo com a entrada ou retirada de
Nome Social
scios, portanto, o scio, cujo nome
esteja contemplado na denominao
social, caso se retire, no poder exigir
a sua alterao.

Firma:

(i) composta por nome de um ou mais


scios, desde que pessoas fsicas; e

(ii) a sociedade ficar obrigada a alterar


sua firma social, na hiptese de o scio,
cujo nome esteja contemplado na
firma social, se retirar da sociedade.
Registro Pblico de Empresas Mercan Companhias Abertas e Fechadas: Re
tis, se sociedade empresria; ou gistro Pblico de Empresas Mercantis
(Juntas Comerciais).
Registro
Registro Civil de Pessoas Jurdicas, se
sociedade simples. As companhias de capital aberto preci
sam ser registradas perante a CVM.

FGV DIREITO RIO 23


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Sociedades Limitadas Sociedades Annimas


Reunio de Scios: pode ter seu pro Assembleia Geral: tem competncia
cedimento (instalao, convocao, para decidir todos os negcios relativos
composio da mesa, etc) livremente ao objeto da Companhia e tomar as
convencionado no Contrato Social, resolues que julgar necessrias ao
sendo aplicvel o disposto no Cdigo desenvolvimento da mesma.
Civil para as assembleias, na hiptese
de omisso das regras aplicveis s Classificao:
reunies; ou
(i) Ordinria: realizada anualmente, nos
Assembleia Geral: obrigatria quando 4 (quatro) primeiros meses do ano
o nmero de scios da Sociedade Limi seguinte ao fim do ltimo exerccio
tada for superior a 10 (dez) ou se assim social, com a finalidade de: (a) tomar as
previsto no Contrato Social. contas dos administradores, (b) votar as
demonstraes financeiras do exerccio
Forma de Dispensa: a Assembleia ou Reunio social, (c) deliberar sobre a destinao
Deliberao ser dispensvel se todos os scios do lucro liquido do exerccio e distribui
decidirem, por escrito, sobre matria o dos dividendos, (d) eleger os ad
que, por lei, deve ser tratada mediante ministradores e membros do Conselho
deliberao. Fiscal, quando for o caso, e (e) aprovar a
correo monetria do capital social
(AGO);

(ii) Extraordinria dever ser realizada


a qualquer tempo para tratar de mat
rias de interesse da Companhia, assim
como, (a) a modificao do estatuto so
cial, (b) criao de valores mobilirios,
(c) aumento do capital social, dentre
outras matrias constantes do edital de
convocao (AGE).

FGV DIREITO RIO 24


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Sociedades Limitadas Sociedades Annimas


Competncia: originria dos admi Competncia: originria do Conselho
nistradores, mas em caso de atraso de Administrao ou, no havendo
cabe aos scios ou ao Conselho Fiscal, tal rgo na companhia, cabe aos
quando instalado e nos casos previstos diretores. Na hiptese de atraso na
em lei. convocao, podero os acionistas ou
o Conselho Fiscal, quando instalado e
Regra Geral: obrigatria a publicao nos casos previstos em lei, convocar as
do edital de convocao da reunio ou assembleias.
assembleia de scio por no mnimo 3
(trs) vezes, com prazo de antecedn Regra Geral: obrigatria a publicao
cia, em primeira convocao, de 8 dias do edital de convocao por no mni
da data da reunio, e de 5 dias para as mo 3 (trs) vezes:
posteriores convocaes.
(i) se Companhia Aberta, o prazo de
Dispensa: dispensada ante a presena antecedncia da primeira convocao
da totalidade dos scios ou de declara de 15 (quinze) dias; e para a segunda, 8
o, por escrito, de cincia do local, da (oito) dias; ou
data, hora e ordem do dia.
(ii) se Companhia Fechada, o prazo de
Convocao
antecedncia da primeira convocao
de 8 (oito) dias; e para a segunda, 5
(cinco) dias; ou

Exceo: no h necessidade de
publicao do edital de convocao
na hiptese de Companhia Fechada
com menos de 20 (vinte) acionistas
e patrimnio lquido inferior a R$
1.000.000,00 (um milho de reais), po
dendo a convocao ser realizada por
anncio entregue a todos os acionistas,
mediante recibo, com a mesma antece
dncia mencionada no item (ii) acima.

Dispensa: dispensada ante a presena


da totalidade dos scios ou de declara
o, por escrito, de cincia do local, da
data, hora e ordem do dia.

FGV DIREITO RIO 25


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Sociedades Limitadas Sociedades Annimas


Representantes de no mnimo do ca Representantes de, no mnimo, do
pital social em primeira convocao, e qual capital votante em primeira convocao,
quer nmero em segunda convocao. ressalvados os casos previstos em lei, e
qualquer nmero do capital votante em se
gunda convocao (s/ reforma estatutria).
Quorum de
Instalao
Representantes de, no mnimo, 2/3 do
capital votante em primeira convocao,
ressalvados os casos previstos em lei, e
qualquer nmero do capital votante em se
gunda convocao (c/ reforma estatutria).
Quoruns: Quoruns:

(i) Nas Sociedades Limitadas necessria (i) Princpio Majoritrio: nas Companhias
a aprovao de scios representando, a maioria das matrias que so objeto
no mnimo, do capital social para: de deliberao pode ser aprovada por
(a) modificar o Contrato Social; (b) maioria simples (maioria de votos pre
aprovar incorporao, fuso, dissoluo sentes na Assembleia Geral).
da sociedade e a cessao do estado de
liquidao da sociedade; e (c) eleger e (ii) Quorum qualificado: necessria a apro
destituir, no Contrato Social, adminis vao de mais de 50% do capital social
trador no scio. votante, para deliberao de matrias
de maior importncia e gravidade, tal
(ii) necessria a aprovao de mais da como: (a) criao de aes preferenciais
metade do capital social, nas seguintes ou aumento de classe de aes pre
matrias: ferenciais existentes; (b) alterao nas
Quorum de (a) designao e destituio dos adminis preferncias, vantagens e condies
Deliberao tradores quando feita em ato separado; de resgate ou amortizao de uma ou
(continua...) (b) remunerao dos administradores; mais classes de aes preferenciais, ou
e (c) pedido de recuperao judicial. criao de nova classe mais favorecida;
(c) fuso da Companhia, ou sua incor
(iii) Para a eleio e destituio de porao em outra; (d) mudana do
administrador, so previstos quoruns objeto da Companhia; (e) dissoluo da
diferenciados, dependendo se o admi Companhia, entre outros.
nistrador scio ou no, se a eleio
feita no prprio Contrato Social ou em Empate: em caso de empate, nova
instrumento em separado e se o capital assembleia dever ser convocada; se
estiver ou no integralizado. tal empate persistir e os acionistas no
concordarem em submeter a deciso a
(iv) A maioria de votos dos presentes um terceiro, caber ao juiz decidir, no
basta para a aprovao das outras interesse da Companhia.
matrias, salvo disposio contratual
diversa.
(continua...) (continua...)

FGV DIREITO RIO 26


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Sociedades Limitadas Sociedades Annimas


(continuao) (continuao)
Empate: em caso de empate, prevalece Vedao: o acionista no poder votar
a deciso sufragada pelo maior nmero nas deliberaes da assembleia geral
de scios e no por participao no relativas ao laudo de avaliao de bens
capital social e, se o mesmo persistir, com que concorrer ao capital social e
decidir o juiz. aprovao de suas contas como ad
Quorum de
ministrador; nem em quaisquer outras
Deliberao
Vedao: nenhum scio pode votar que puderem benefici-lo de modo
(continuao)
matria que lhe diga respeito direta particular, ou em que tiver interesse
mente. conflitante com o da Companhia.

Computao: os votos devero ser


contados conforme o valor das quotas
de cada um dos scios.
Representao: quotas iguais ou desi Representao: aes ordinrias e/ou
guais. aes preferenciais.

Subscrio: somente subscrio privada. Subscrio: pblica ou privada.

Capital Mnimo: No h exigncia legal Capital Mnimo: pelo menos 10% (dez
de um capital mnimo, porm os scios por cento) do capital social subscrito
devero integralizar o capital nos ter dever ser integralizado em dinheiro,
mos do Contrato Social ou das reso no ato da subscrio, ou na hiptese
lues tomadas pelos scios no prazo de aumento de capital, podendo ser
convencionado, sob pena de serem este montante integralizado por um ou
considerados remissos e consequente mais acionista da Companhia.
mente, expulsos da sociedade.
Integralizao com bens: a integrali
Integralizao com bens: a integraliza zao com bens se submete obriga
Capital Social o com bens suscetveis de avaliao toriamente avaliao pericial, a qual
(continua...) em dinheiro no se submete obrigato dever ser submetida aprovao da
riamente avaliao pericial, mas pela Assembleia Geral, e os avaliadores e o
exata estimao dos bens conferidos subscritor respondem, perante a socie
ao capital social, sendo os scios soli dade, seus acionistas e terceiros, pelos
dariamente responsveis pelo prazo de danos causados.
5(cinco) anos.
Aumento de Capital: o capital poder ser
Aumento de Capital: o capital poder aumentado, a qualquer tempo, desde
ser aumentado, a qualquer tempo, des que estejam integralizados 75% (setenta
de que esteja totalmente integralizado, e cinco por cento) do mesmo, respei
respeitando-se o direito de preferncia tando-se o direito de preferncia dos
dos scios, na proporo de sua par scios, na proporo de sua participao,
ticipao. O aumento poder ser feito observando sua excluso na hiptese de
mediante a capitalizao de lucros ou previso de capital autorizado.
mediante aporte de terceiros.
(continua...) (continua...)

FGV DIREITO RIO 27


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(continuao) (continuao)

Reduo de capital: Existem duas hip Capital Autorizado: O estatuto social


teses legais: poder autorizar o aumento do capital
social independente de reforma estatu
(i) Quando houver perdas irreparveis; tria.
e
Reduo de capital: Existem duas hip
(ii) Quando o capital social estiver ex teses legais:
cessivo em relao ao objeto social. Neste
caso, a reduo ocorrer mediante a resti (i) quando houver perda at o mon
tuio das quotas aos quotistas ou redu tante dos prejuzos acumulados; e
o do valor nominal das quotas, e, ainda,
sujeita-se ao prazo de 90 (noventa) dias, (ii) quando o capital social estiver ex
contados da data da publicao do ato cessivo em relao ao objeto social. Neste
que aprovou a reduo do capital, para a caso, a reduo sujeita-se ao prazo de 60
oposio dos credores, findo o qual pode (sessenta) dias, contados da data da pu
tornar a reduo eficaz. blicao, para a oposio dos credores,
findo o qual pode tornar a reduo eficaz.
Observaes adicionais:
Capital Social Observaes adicionais:
(continuao) (i) As quotas no so representveis
por certificados suscetveis de alienao (i) as aes so representveis por cer
ou onerao, o que faz com que as mes tificados suscetveis de alienao ou one
mas no se caracterizem como ttulos de rao, o que faz com que as mesmas se
crdito; caracterizem como ttulos de crdito;

(ii) vedada a contribuio dos scios (ii) a ausncia de valor nominal permi
que consista em prestao de servios; te adequar o preo de emisso das aes
para a realidade do mercado, j que no
(iii) Em uma Sociedade Limitada, as precisam ter necessariamente um preo
quotas tm valor nominal, e no podem preestabelecido.
ser criadas por valor inferior ou superior
a este (neste ltimo caso, a parte do valor (iii) No h no estatuto social vincula
da quota emitida que for superior ao valor o de cada ao ao seu respectivo titular,
nominal ser considerado gio na emis o que possibilita a substituio de seu ti
so, o que resultar no impacto fiscal); e tular sem alterao do estatuto social.

(iv) O contrato social dever vincular


as quotas ao seu respectivo titular. Desta
forma, a transferncia das mesmas acarre
tar na alterao do contrato social.

FGV DIREITO RIO 28


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No admitida a emisso de valores A capitalizao pode ser dar, por exem
Capitalizao mobilirios por Sociedades Limitadas. plo, mediante a emisso de diversos va
e Valores lores mobilirios, ta como: debntures,
Mobilirios No h previso expressa de formas de bnus de subscrio, partes benefici
capitalizao. rias, etc.
Admite-se a distribuio despropor No admitida distribuio despro
cional participao dos scios no capital porcional de lucros, sem prejuzo, no
Distribuio
social, desde que haja previso contratual entanto, de serem emitidas aes prefe
de Resultados
expressa neste sentido. renciais com direito ao recebimento de
dividendos diferenciados.
No h previso legal sobre o assunto. 5% (cinco por cento) do lucro apurado
no exerccio sero utilizados para a forma
Reserva legal
o da reserva legal, at que se atinja 20%
(vinte por cento).
No aplicvel. Os acionistas tm direito de receber um
dividendo mnimo obrigatrio con
forme definido no Estatuto Social da
Companhia.

Quando o Estatuto Social for omisso,


Dividendo o valor do dividendo obrigatrio ser
Obrigatrio correspondente a 50% (cinquenta por
cento) do lucro lquido do exerccio,
diminudo ou acrescido do (i) montan
te da reserva legal; e (ii) do montante
destinado reserva para contingncias
e reverso da mesma reserva formada
em exerccios anteriores.

FGV DIREITO RIO 29


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Qualquer transferncia de quota dar As transferncias, em regra, no neces
ensejo realizao de alterao contra sitam de aprovao prvia, devendo
tual. apenas ser averbadas nos livros socie
trios da Companhia.
Se no for de outra forma previsto no
Contrato Social, as quotas podero ser A transferncia de aes de uma Com
livremente transferidas entre os scios, panhia aberta somente poder ocorrer
porm somente podero ser transferi aps a integralizao de pelo menos 30%
Transferncia
das para terceiros se no houver a opo (trinta por cento) do seu capital social.
de Quotas/
sio de titulares de mais de 25% (vinte
Aes
e cinco por cento) do capital social. Em uma Companhia a transferncia das
aes se efetua mediante a assinatura
O scio que vier a transferir suas aes do acionista vendedor em livro prprio,
outrem responder perante a so ou seja, o negcio jurdico se perfaz
ciedade e terceiros, durante 2 (dois) independentemente do arquivamento
anos contados da data de averbao do ato na Junta Comercial.
da transferncia, pelas obrigaes que
tinha como scios.
A forma resoluo em relao a um s No caso de falecimento de acionista,
cio, no caso de falecimento do mesmo, os herdeiros do acionista falecido passam
deve estar regulada no Contrato Social. a substitu-lo automaticamente na Com
panhia, exercendo, em nome prprio, to
Hipteses: dos os direitos relativos posio acion
ria herdada.
(i) O Contrato Social poder vedar o
ingresso do herdeiro do scio falecido,
por entender que este pode colocar em
risco os negcios da sociedade, liqui
dando-se, por consequncia, a quota
Sucesso
do falecido; ou

(ii) O Contrato Social poder permitir o


ingresso na sociedade do herdeiro do
scio falecido, no estando este obri
gado a ingressar na sociedade. Caso
o herdeiro opte pelo ingresso, este
assumir a posio do scio falecido,
passando a exercer todos os direitos e
responder pelas obrigaes detidas por
seu ascendente.
Vedada de acordo com o Manual do A negociao com aes de emisso
Negociao Registro de Comrcio para Sociedades Li da Companhia poder ocorrer nas opera
com as mitadas, com base na falta de previso no es de resgate, reembolso ou amortiza
prprias Cdigo Civil. o, aquisio de aes para manuteno
aes/quotas em tesouraria e venda de aes em tesou
raria, respeitadas as exigncias legais.

FGV DIREITO RIO 30


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Cada scio tem sua responsabilidade A responsabilidade dos acionistas
limitada ao valor de sua participao limitada ao preo de emisso do total
no capital social, mas todos respondem das aes por ele adquiridas ou subs
solidariamente pela integralizao do critas.
Responsabi- capital social.
lidade dos Em regra, no respondero os acionis
Scios/ As deliberaes tomadas que infrin tas perante terceiros, mas sim perante a
Acionistas gem a Lei e o Contrato Social tornam Companhia.
ilimitada a responsabilidade dos scios
que expressamente a aprovaram; as
demais vinculam todos os scios, ainda
que ausentes ou dissidentes.
Admitida a falta de pluralidade pelo Admitida a falta de pluralidade de s
Pluralidade
prazo de 180 dias, caso contrrio, incidir cios at a Assembleia Geral Ordinria do
dos Scios
na dissoluo da sociedade. ano subseqente.
Realizada por uma ou mais pessoas, Conselho de Administrao: existncia
designadas no Contrato Social ou em facultativa, exceto no casos de Compa
ato em separado. nhias Abertas e de capital autorizado,
composto por, no mnimo, 3 (trs)
Possvel a administrao por pessoas conselheiros, acionistas, residentes ou
no-scias, desde que previsto no Con no no Brasil.
trato Social.
Diretoria: existncia obrigatria, com
A nomeao de administrador em ato posta por, no mnimo, 2 (dois) direto
em separado e cessao do exerccio res e, necessariamente, residentes no
do cargo devem ser averbadas no re Brasil.
Administrao
gistro competente em at 10 dias aps
a sua investidura/destituio. As competncias do Conselho de
Administrao so fixadas em lei, sem
Renncia de administrador somente prejuzo de outras que venham a ser
ser eficaz perante terceiros aps aver fixadas no Estatuto Social.
bao e publicao.
A Diretoria possui poderes para re
A administrao atribuda no Contrato presentar a companhia e para exercer
Social a todos os scios no se estende todos os atos necessrios ao seu fun
aos que posteriormente adquiram esta cionamento.
qualidade.
Conselho Existncia obrigatria, mas o funciona
Existncia facultativa.
Fiscal mento pode no ser permanente.
O direito de voto na Companhia no
Toda quota concede ao seu titular o um direito essencial, ou seja, por meio do
respectivo direito de voto nas delibera Estatuto Social pode-se estabelecer que
Direito de Voto
es sociais, sendo certo que tal direito determinadas aes (aes preferenciais)
no pode ser retirado do scio. no conferiro direitos de voto ao seu ti
tular.

FGV DIREITO RIO 31


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Poder ser exercido por qualquer scio Nas hipteses previstas em Lei, o acio
na ocorrncia de deliberao que importe nista poder retirar-se da Companhia, e,
em alterao do Contrato Social, incorpo ainda, em determinados casos, a Compa
Direito de
rao ou fuso da sociedade, cabendo ao nhia pagar ao acionista dissidente o va
Retirada
scio dissidente o pagamento do valor lor das suas aes, com base na apurao
patrimonial de suas quotas, com base no dos haveres.
balano levantado para tal finalidade.
O direito de preferncia na aquisio As aes podero ser livremente cedi
de quotas a serem alienadas por outros das, ao menos que os acionistas contra
quotistas poder ser exercido por quotis tem regras de direito de preferncia.
tas que representem mais de 25% (vinte
e cinco por cento) do capital social, ou Na hiptese de aumento do capital
Direito de nos termos definidos no contrato. social, os acionistas tero direito de
Preferncia preferncia na subscrio das aes
O direito de preferncia na hiptese de objeto do aumento na proporo de sua
aumento de capital com a emisso de participao no capital social, observada
novas quotas aplicvel para qualquer a excluso do direito de preferncia na
quotista na proporo de sua respecti hiptese de existncia de capital autori
va participao no capital social. zado, nos termos do artigo 168 da LSA.
Dissoluo Parcial: poder ocorrer Dissoluo Parcial: No h previso
mediante a expulso de um dos scios de dissoluo parcial de Companhia
quando ocorrer sua incapacidade ou, mediante expulso de acionista.
ainda, quando um dos scios agir de ma
neira que prejudique a continuidade da Nenhum dos acionistas pode requerer
Sociedade, desde que haja previso no a dissoluo parcial ou total da Socie
Dissoluo Contrato Social, caso contrrio, a questo dade. O interessado em retirar-se da
ser resolvida por medida judicial. Companhia. poder exercer o direito de
recesso somente, nos casos previstos
Na Sociedade Limitada por prazo em lei.
indeterminado, qualquer dos scios
quotistas pode requerer a dissoluo
parcial ou total da Sociedade.

FGV DIREITO RIO 32


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No caso das Sociedades Limitadas, O Acordo de Acionistas no precisa
haveria dificuldades para se tratar, necessariamente ser registrado para
em um eventual Acordo de Quotistas, ser dotado de eficcia. Contudo, ele s
de determinadas matrias como, por obrigar os administradores e a prpria
exemplo: Companhia quando arquivado na sua
sede. Ser, ainda, oponvel a terceiros
(i) em determinadas circunstncias, os somente quando devidamente averba
quoruns estabelecidos no Cdigo Civil do nos livros de registro e nos certifica
Acordo de
no podero ser reduzidos no mbito dos das aes, se emitidos.
Acionistas/
privado, como por exemplo, nos casos
Acordo de
de modificao do Contrato Social; Um Acordo de Acionistas pode ter
Quotistas
como objeto qualquer matria relacio
(ii) h quem sustente que acordo nada ao exerccio do poder de controle,
entre quotistas elaborado separada compra e venda de aes, prefe
mente no obrigaria a terceiros e nem rncia para adquiri-las, ao exerccio do
mesmo a administrao da sociedade, direito de voto, poltica de dividendos
se tais disposies no estiverem conti e eleio dos administradores, sendo
das no Contrato Social. possvel a execuo especfica das obri
gaes assumidas
Obrigatoriedade de publicao do ann Exceto para as Companhias com menos
cio de convocao para Assembleias de 20 (vinte) acionistas e com patrim
de scios (exceto em casos de presena nio lquido inferior a R$ 1.000.000,00
totalitria ou declarao expressa de milho, h a obrigatoriedade de publi
todos os scios quanto cincia do local, cao de (i) editais de convocao para
data, hora e ordem do dia); Assembleias Gerais (exceto em casos de
presena totalitria), (ii) Atas das Assem
Obrigatoriedade de publicao de ata bleias, e (iii) das Reunies do Conselho
de Assembleia/Reunio de scios que de Administrao destinadas a produzir
deliberar reduo do capital social; e efeitos perante terceiros ou que conte
nham eleio de administradores.
Publicidade Obrigatoriedade de publicao dos
atos relativos incorporao, ciso e Exceto para as Companhias com menos
fuso que envolvam as Sociedades de 20 (vinte) acionistas e com patrim
Limitadas. nio lquido inferior a R$ 1.000.000,00
(um milho de reais), na data do balan
o, obrigatoriedade de publicao de
demonstraes financeiras, relatrios
da administrao, parecer de auditores
independentes, parecer do conselho
fiscal e demais documentos pertinentes
includos na ordem do dia da Assem
bleia Geral.

FGV DIREITO RIO 33


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2. Companhias Fechadas e Companhias Abertas

A) Material de Leitura

Leitura bsica

ASCARELLI, Tullio. O Contrato Plurilateral. In. Problemas das Sociedades


Annimas e Direito Comparado. Campinas: Editora Bookseller. 2001. pp.
372-452.

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores).


Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I e II,
pp. 129-183.

Leitura Complementar

KRAAKMAN, Reinier et al. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and


Functional Approach. Oxford: Oxford University Press, 2004, Chapter One.

HANSMANN, Henry and KRAAKMAN, Reinier. The End of History for


Corporate Law. Working Paper #CLB-99-013. New York University, Center
for Law and Business, January 2000. Disponvel em: http://w4.stern.nyu.
edu/emplibrary/99_013.PDF

B) Roteiro de Aula

1. Companhias

1.1. Sociedade Annima

Segundo o art. 1 da Lei das Sociedades por Aes, Lei n 6.404/76


(LSA), companhia a pessoa jurdica de direito privado, cujo capital social
dividido em aes e na qual a responsabilidade de cada scio limitada ao
preo de emisso das aes que subscreveu ou adquiriu. Companhia e socie-
dade annima so termos sinnimos.
A diviso do capital social em aes, conforme aludido pelos arts. 1 da
LSA e do art. 1.088 do Cdigo Civil, significa que as participaes societrias

FGV DIREITO RIO 34


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designadas aes so padronizadas e incorporadas em valores mobilirios, con-


forme ensina Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho.
Junto com a sociedade em comandita por aes, a sociedade annima for-
ma o gnero das sociedades por aes. Ambas, independentemente de seu
objeto, so consideradas empresrias (nico do art. 982 do CC).

1.2. Caractersticas essenciais da sociedade annima

Como toda forma de sociedade, a companhia possui caractersticas mar-


cantes, que a diferenciam das demais e, em seu caso particular, fazem dela o
modelo jurdico mais sofisticado e completo, no direito brasileiro, para unio
de capital proveniente de indivduos desconhecidos, os quais, no entanto, de-
sejam a concretizao de um fim comum. Eis, a seguir, breves consideraes
acerca das caractersticas das sociedades por aes.

1.3. Organizao dos Direitos de Scios em Aes:

1.3.1. Diviso do Capital Social em Aes

Os direitos e obrigaes dos acionistas, nascidos de contribuies para o


capital social, so incorporados em valores mobilirios, organizados de forma
jurdica padronizada, dos quais se abstrai a identidade dos titulares das aes.

1.3.2. Padronizao das posies de scio

A padronizao das posies de scio significa conferir igualdade de direi-


tos s aes da mesma classe e espcie.

1.3.3. Posies de Scios no Personalizadas

Nas sociedades por aes, o Estatuto Social fixa o nmero, espcies e clas-
ses das aes sem identificar a pessoa do acionista. Nesse contexto, o acionista
pode transferir a ao para outra pessoa sem a necessidade de se alterar o
estatuto da companhia. Por isso, no se considera, nas sociedades annimas,
diferentemente de outros tipos societrios, personalizadas as posies dos s-
cios, o que revela o seu carter institucionalista.

FGV DIREITO RIO 35


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1.4. Incorporao das Aes em Valores Mobilirios

1.4.1. Natureza corprea da ao

Em relao s aes, veja-se que elas so incorporadas em ttulo de crdito


(em sentido lato), designado valor mobilirio, o que lhe confere natureza
corprea. A funo dos ttulos de crdito facilitar a circulao de direitos.
Nesse sentido, a incorporao da ao em ttulo de crdito funciona como
excelente instrumento para reunir capitais de grande nmero de pessoas e
desenvolver o mercado.
Tambm vale registrar que a sociedade annima est autorizada, por lei, a
emitir outros ttulos, alm das aes, que conferem ao seu titular, o direito de
participar nos lucros (partes beneficirias), o direito de subscrever aes (b-
nus de subscrio), ou crditos pecunirios contra a companhia (debntures).

1.4.2. Circulabilidade da Ao

As aes e demais ttulos emitidos pela companhia seguem a regra da livre


circulao, sem a identificao da pessoa de seu titular.

1.5. Limitao da Responsabilidade dos Scios Perante Terceiros

1.5.1. Limitao de Risco do Acionista

Como se disse, o art. 1 da LSA limita a responsabilidade do acionista,


perante terceiros, ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas.
Por assim dizer, limita-se o risco financeiro do acionista. Essa caracterstica
incentiva o empresariado.

1.6. Sociedade de capitais vs. sociedade de pessoas

Qualifica-se, de uma maneira geral, a sociedade annima como sociedade


de capitais, isto , intuitu pecuniae, pois nela o vnculo entre os scios tem
por base a aglutinao de recursos, independentemente da pessoa de seus s-
cios. Neste tipo societrio a figura dos scios no predomina para a formao
do vnculo societrio, tal como ocorre nas sociedades limitadas, por exemplo.
A relao entre os scios nas sociedades annimas ancora-se, precipuamente,
na disposio para aporte de capital visando obteno de resultados econ-
micos, independente das caractersticas pessoais de seus scios.

FGV DIREITO RIO 36


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Em oposio s sociedades de capitais, as sociedades de pessoas so aque-


las em que a pessoa do scio tem papel fundamental na realizao do objeto
social. As sociedades de pessoas so constitudas com intuitu personae, razo
pela qual, o desentendimento entre os membros, quando torna insuportvel
a vida em sociedade, implica a quebra da affectio societatis. As sociedades de
pessoas esto previstas no Cdigo Civil.
Nas sociedades annimas fechadas, isto , quelas cujos valores mobilirios
no esto admitidos negociao no mercado de valores mobilirios (art. 4
da Lei 6.404/76), embora de cunho eminentemente patrimonial, em diversas
ocasies concentra-se na pessoa de seus scios um de seus elementos funda-
mentais. Exemplo disso so as sociedades annimas familiares, inacessveis a
estranhos, cujas aes circulam entre os poucos acionistas que as adquirem.
Na realidade, essas sociedades so constitudas intuitu personae, uma vez
que o animus que se requer dos scios no s material: a realizao do ob-
jeto social depende fundamentalmente dos atributos individuais dos scios.
Fbio Konder Comparato entende que a companhia fechada, tanto interna
quanto externamente, uma verdadeira sociedade de pessoas, dominada pelo
princpio da identificao dos acionistas (sejam eles pessoas fsicas ou jurdicas), de
sua colaborao pessoal no exerccio da empresa e da boa-f em seu relacionamen-
to recproco. No mesmo sentido, entendem Rubens Requio e Srgio Campinho.
A distino das sociedades em de pessoas/contratuais ou de capitais/insti-
tucionais traz relevantes consequncias, como o caso de se saber se o insti-
tuto da dissoluo parcial, em razo da quebra da affectio societatis, aplicado
s sociedades de pessoas do Cdigo Civil, pode ou no ser aplicado s socie-
dades annimas de capital fechado. Ainda, a distino relevante para saber
se o instituto da excluso de scio, previsto no art. 1.085 do Cdigo Civil,
pode ser aplicado s sociedades annimas fechadas.
A lei 6.404/76, ao cuidar dos casos de dissoluo da sociedade annima, a par-
tir do art. 206, sempre pressupe a dissoluo integral da companhia. Com efeito,
a regra prevista em lei para esse tipo societrio a dissoluo total, tendo em vista a
sua natureza e estruturao jurdica. Portanto, no h dvida de que as sociedades
annimas abertas esto sujeitas a dissoluo total, nos termos do referido artigo.
Contudo, no que se refere s sociedades annimas fechadas, a doutrina e
a jurisprudncia no vem encontrando bices adoo da dissoluo parcial,
fundada na quebra da affectio societatis.
O instituto da dissoluo parcial erigiu-se baseado nas sociedades de pes-
soas/contratuais, como alternativa dissoluo total, como medida mais con-
sentnea ao princpio da preservao da sociedade e sua funo social. Con-
tudo, com a complexa realidade das relaes negociais, vem se admitindo a
extenso do referido instituto s sociedades annimas fechadas, que ostentem
carter familiar, na qual as qualidades pessoais dos scios adquirem relevncia
para o desenvolvimento das atividades sociais.

FGV DIREITO RIO 37


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

A posio que tem prevalecido, atualmente, a possibilidade de disso-


luo parcial de uma sociedade annima fechada, com trao nitidamente
personalista, fundada na quebra da affectio societatis. Assim, possibilita-se ao
acionista dissidente a sua retirada do empreendimento, mediante o justo pa-
gamento de seus haveres, sem que a companhia e a empresa por ela desenvol-
vida sofram soluo de continuidade.
Em julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justia13 reconheceu-
-se que, caracterizada a sociedade annima como fechada e personalista, o
que tem o condo de propiciar a sua dissoluo parcial fenmeno at re-
centemente vinculado s sociedades de pessoas , de se entender tambm
pela possibilidade de aplicao das regras atinentes excluso de scios das
sociedades regidas pelo Cdigo Civil, mxime diante da previso contida no
art. 1.089 do CC: A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se
lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo.
Em seu voto, o Ministro Luis Felipe Salomo reconheceu que, em regra,
as sociedades annimas so sociedades de capital (intuitu pecuniae), mas que,
diante da complexidade das relaes negociais, no possvel enquadr-las de
forma apriorstica numa ou noutra classificao.
Nesse sentido, reconheceu o STJ a possibilidade tanto da aplicao do insti-
tuto da dissoluo parcial s sociedades annimas de capital fechado, que apre-
sentem natureza personalista, quanto a possibilidade de aplicao do instituto da
excluso de scios, previsto no art. 1.085 do Cdigo Civil, quelas sociedades.
Diante disso, pode-se concluir que, em relao s sociedades annimas de
capital aberto, prevalece o entendimento de que esto so sociedades de ca-
pital, com feio institucional, portanto, sujeitas apenas s disposies da lei
6.404/76. Entretanto, em relao s sociedades de capital fechado, atualmen-
te, no mais possvel um rgido enquadramento destas como sociedades de
capitais, pois, dependendo de sua feio, se personalista, podero a ela ser
aplicados institutos prprios das sociedades de pessoas.

1.7. Sistema Jurdico das Companhias

1.7.1 Conceito e Espcies de Normas

O sistema jurdico da companhia formado pelo conjunto de todas as


normas jurdicas que se aplicam a cada companhia existente, compreenden-
do as normas: (i) do seu estatuto social; (ii) da LSA e sua regulamentao; (iii)
de outras leis; e (iv) estipulaes de contratos parassociais ou preliminares.
Fala-se em sistema porque suas normas se acham interrelacionadas por refe-
rncia a uma mesma companhia. 13
Recurso especial n 917.531/RS,
Quarta Turma, acrdo publicado dia
01.02.2012.

FGV DIREITO RIO 38


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

A primeira tarefa para se conhecer o sistema jurdico de determinada com-


panhia ler e interpretar o seu estatuto social. Alm do estatuto social, o
sistema de cada companhia compreende tambm as normas cogentes da LSA
e sua regulamentao. Geralmente, o estatuto social da companhia reproduz
apenas algumas dessas normas.
Por esse motivo, a segunda tarefa para conhecer o sistema jurdico da com-
panhia comparar o estatuto social com a LSA e sua regulamentao, a fim
de verificar se o estatuto contm dispositivos invlidos (porque incompatveis
com normas cogentes ou por ultrapassarem os limites de normas legais) e in-
terpretar as estipulaes estatutrias luz das normas da LSA, pois essa inter-
pretao sistemtica pode modificar o contedo das estipulaes estatutrias
consideradas de forma individual.
O conhecimento do sistema jurdico da companhia pode requerer, ainda,
uma terceira tarefa, consistente na verificao dos efeitos da interpretao
sistemtica que abranja leis gerais (como, por exemplo, o Cdigo Civil), as
leis especiais sobre institutos referidos na LSA e as leis de direito pblico que
contenham normas aplicveis classe a que pertence a companhia, ou ati-
vidade que constitua seu objeto social.
O conhecimento do sistema jurdico da companhia poder compreender,
por fim, uma quarta tarefa, no caso de haverem contratos coligados ao da
companhia, ou dele dependentes, ou se a constituio da companhia foi pre-
cedida de contrato preliminar, que consiste na interpretao sistemtica que
tenha em conta as estipulaes desses contratos.

1.7.2. Normas do Estatuto Social

As normas do estatuto social formam o chamado sistema jurdico parti-


cular da companhia. A LSA dispe, no art. 83, que o estatuto social dever
satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mer-
cantis em geral e aos peculiares companhia, e conter as normas pelas quais
se reger a companhia.
O estatuto social compreende as normas particulares ou individuais criadas
pelas partes do contrato de companhia, como ocorre em qualquer outro con-
trato, mas apresenta duas peculiaridades: (i) a LSA, alm de regular o contrato
de companhia, a legislao de organizao das companhias; e (ii) suas nor-
mas so genricas, no sentido de que no so dirigidas a pessoas identificadas.
Essa peculiaridade resulta da caracterstica de que os direitos e as obriga-
es dos acionistas so definidos no estatuto como elementos das aes, com
abstrao de seus titulares. O acordo de vontades que cria a companhia tem
por destinatrios quaisquer pessoas que ocupem e venham a ocupar as posi-
es jurdicas de acionistas ou os cargos dos rgos sociais.

FGV DIREITO RIO 39


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Pode-se dizer, portanto, que o estatuto social tem a mesma natureza do direi-
to objetivo, no sentido de que um sistema de normas jurdicas genricas, obri-
gatrias e permanentes, que somente podem ser modificadas ou extintas com a
observncia das normas jurdicas que regulam sua produo, vigncia e eficcia.
A LSA reserva aos subscritores das aes (na constituio) e Assembleia
Geral dos acionistas (durante a existncia da companhia) a competncia para,
respectivamente, criar e modificar o estatuto.
A norma do estatuto somente deixa de viger: (i) por nova deliberao da
Assembleia Geral, adotada com a observncia dos preceitos legais aplicveis;
ou (ii) por deciso judicial que declare a sua invalidade.

1.7.3. Normas da LSA

As normas da LSA consistem num sistema de normas que regulam o con-


trato de sociedade e integram o estatuto legal da organizao social. Algumas
dessas normas so cogentes (definem caractersticas essenciais das companhias
ou excluem a autonomia de vontade das partes contratantes); dispositivas (sua
aplicao pode ser afastada pelas partes ao exercerem a liberdade de contratar);
supletivas (aplicam-se na ausncia da manifestao de vontade dos contratan-
tes) ou interpretativas dos preceitos legais e das estipulaes contratuais.

1.7.4. Outras Normas Legais

O Cdigo Civil integra o sistema jurdico da companhia, na medida em


que contm disposies sobre diversos institutos que se aplicam companhia
(pessoas jurdicas, negcios jurdicos, atos ilcitos, prescrio e decadncia,
direitos das obrigaes, responsabilidade civil, entre outros).
H, ainda, leis de direito pblico que contm normas aplicveis s companhias,
como as que regulam os mercados de valores mobilirios (lei n 6.385/76) e dis-
pem sobre companhias abertas e as do Cdigo Penal, cujo art. 177 tipifica os
crimes praticados pelos fundadores, administradores e acionistas de companhias.

1.7.5. Contratos Parassociais

A expresso contratos parassociais significa gnero de contratos coliga-


dos ao de sociedade, ou dele dependentes, pelos quais os scios contraem
obrigaes sobre exerccio de seus direitos de scio e de dispor de suas parti-
cipaes societrias, ou sobre obrigaes de prover recursos sociedade. So
contratos distintos do contrato de sociedade, mas a ele acessrios. A modali-
dade de contrato parassocial mais estudada o acordo de acionista.

FGV DIREITO RIO 40


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Na definio de CARLOS AUGUSTO DA SILVEIRA LOBO, os acor-


dos de acionistas so modalidades de contrato parassocial, que compreen-
dem contratos em que as partes regulam ou complementam seus direitos e
obrigaes como scios de determinada sociedade e por isso so considerados
coligados ao contrato social, ou acessrios deste.
Por fora de expressa disposio legal (art. 118 da LSA), o acordo de acio-
nistas integra o sistema jurdico da companhia quando arquivado na sua
sede. A lei 10.303/2001 reforou a eficcia da referida norma ao acrescentar
ao art. 118 da LSA os pargrafos 8 e 9, que impedem o descumprimento,
na Assembleia Geral ou nos rgos de administrao, de obrigaes de votar
segundo as disposies do acordo de acionistas arquivado na companhia.

1.8. rgos Sociais

A sociedade annima, como qualquer outra pessoa jurdica, manifesta a


vontade social atravs de seus rgos. Nesse sentido, a LSA prev a existncia
de, ao menos, quatro rgos sociais: (a) Assembleia Geral; (b) Diretoria; (c)
Conselho Fiscal, o qual, entretanto, no precisa funcionar continuamente; e
(d) Conselho de Administrao nas companhias abertas (art. 138,2, LSA),
nas sociedades de capital autorizado (art. 138,2, LSA) e de economia mista
(art. 239 LSA) (na sociedade annima fechada, o conselho de administrao
facultativo)14. Ainda, de acordo com o art. 160 da LSA, permite-se que o
estatuto crie outros rgos com funes tcnicas ou de aconselhamento.
Melhor anlise desse tema se dar nos tpicos 5 e 6. Por ora cabe men-
cionar brevemente o seguinte a respeito da cada um dos rgos sociais legal-
mente previstos:

1.8.1. Assembleia Geral

o rgo supremo da sociedade, no qual reside a fonte maior de todo o


poder. Formada pela reunio de todos os acionistas, tem competncia irres-
trita para deliberar sobre todos os assuntos de interesse da sociedade. Subdi-
vide-se em ordinria ou extraordinria, de acordo com os temas abordados.
14
Lei 6.404/76: Artigo 138. A adminis-
trao da companhia competir, con-
1.8.2. Diretoria forme dispuser o estatuto, ao conselho
de administrao e diretoria.
1 O conselho de administrao
rgo de deliberao colegiada, sendo
o rgo executivo da sociedade, sendo seus membros detentores do poder da a representao da companhia privati-
representao social, competindo, alm disso, a direo da sociedade, desde o de- va dos diretores.
2 As companhias abertas e as
senvolvimento dos negcios e abertura de mercados ao comando dos empregados. de capital autorizado tero, obrigato-
riamente, conselho de administrao.

FGV DIREITO RIO 41


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

1.8.3. Conselho Fiscal

o rgo da companhia destinado a fiscalizar os atos dos administradores


e o cumprimento dos seus deveres estatutrios e legais. A Lei no impe o
seu funcionamento permanente, podendo o estatuto dispor sobre o mesmo.

1.8.4. Conselho de Administrao

Sua existncia s exigida pela lei nas companhias abertas, de capital au-
torizado e nas sociedades de economia mista, sendo opcional na sociedade
annima fechada. Trata-se de rgo colegiado, deliberativo, que se coloca
entre a assembleia geral e a diretoria na estrutura hierrquica da companhia,
tendo como funo orientar os negcios da companhia, eleger, acompanhar
e fiscalizar os diretores, entre outras atribuies definidas no art. 142 da LSA.

2. Companhias abertas VS. Companhias fechadas

O art. 4 da LSA considerou a existncia de duas espcies de sociedade an-


nima: sociedade annima de capital aberto e sociedade annima de capital
fechado. Segundo o referido dispositivo, a companhia aberta ou fechada
conforme os valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos
negociao no mercado de valores mobilirios.
Portanto, a distino entre uma companhia aberta e uma fechada re-
pousa basicamente numa situao formal, representada pela admisso de
ttulos da companhia em bolsa. Por sua vez, a admisso de negociao dos
ttulos em bolsa d-se por meio do respectivo registro da companhia na
Comisso de Valores Mobilirios CVM, consoante dispe o art. 4, 1,
da LSA, nos seguintes termos: Somente os valores mobilirios de emisso de
companhia registrada na Comisso de Valores Mobilirios podem ser negociados
no mercado de valores mobilirios.15 Exige-se o Registro de Emisso Pblica
e o Registro de Companhia Aberta para negociao em Bolsa ou no Merca-
do de Balco Organizado, consoante discriminados nas Instrues CVM n
13/80 e 202/93.
Alm das aes, outros valores mobilirios so passveis de emisso para
negociao no mercado, consoante expressa lista feita no artigo 2 da Lei
6.385/7616.
15
No mesmo sentido, dispe o artigo 22
da Lei 6.835/76: Art. 22. Considera-se
aberta a companhia cujos valores mo-
bilirios estejam admitidos negociao
na bolsa ou no mercado de balco.
16
Artigo 2 da Lei 6.385/76

FGV DIREITO RIO 42


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

3. Distribuio de valores mobilirios

Como se viu, a sociedade annima confere diversos mecanismos para o


financiamento da atividade empresarial, mediante a emisso e distribuio de
ttulos e valores mobilirios.
Nesse sentido, a distribuio de valor mobilirio pode ser feita de forma p-
blica ou privada. A distribuio privada consiste na distribuio de ttulos vol-
tada para um grupo restrito, com ou sem intermediao financeira, e dispensada
de registro na CVM, podendo, portanto, ser realizada por companhias fechadas.
A distribuio pblica de valores mobilirios, por seu turno, afigura-se o
meio pelo qual as companhias ou os titulares de valores mobilirios de sua
emisso, realizam, mediante apelo ao pblico, a colocao destes ativos no
mercado de capitais. Nesse caso, a companhia dever ser de capital aberto. O
termo utilizado para identificar a primeira vez em que uma companhia emite
valores mobilirios ao mercado IPO Initial Public Offer. As ofertas de
aes podem ser primrias ou secundrias.
A oferta pblica primria ocorre mediante a emisso de novas aes, oferta-
das ao mercado, cujo ingresso de novos recursos, em contrapartida aquisio
das novas aes emitidas, destina-se prpria companhia emissora. Este tipo de
oferta atende a principal funo econmica do mercado de capitais, consistente
no financiamento de mdio e longo prazo da sociedade e denominada subs-
crio de aes. A aquisio dessas aes d-se por meio de subscrio (cash-in).
J a oferta pblica secundria acontece quando so ofertadas ao mercado
aes j existentes, pertencentes, geralmente, aos seus scios. Nesse caso, os
recursos pagos, em contrapartida da aquisio dessas aes, destinam-se aos
scios vendedores. A aquisio dessas aes d-se por meio de compra e ven-
da de aes (cash-out).

4. Mercado de capitais: o Acesso Poupana Popular

A admisso da negociao de valores mobilirios de uma companhia no


mercado de capitais apresenta uma srie de vantagens companhia, nota-
damente relacionadas captao de recursos. Isso porque no mercado de
capitais (ou mercado de valores mobilirios) so efetuadas operaes que no
apresentam a natureza de negcio creditcio, nas quais a companhia contrai
dvidas perante instituies financeiras, obrigando-se a devolver os recursos
taxas de juros expressivas.
No mercado de capitais, a canalizao de recursos da companhia ocorre,
em regra, mediante a aquisio de participao acionria (aquisio das aes
admitidas negociao em bolsa). Por conta disso, o retorno do investimento
est, a rigor, relacionado lucratividade da companhia e valorizao dos

FGV DIREITO RIO 43


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

ttulos. Tem-se um novo scio, em vez de um credor, ao contrrio do que


ocorre quando o financiamento d-se mediante assuno de mtuos para
com instituies financeiras.
Da decorre a natureza do mercado de capitais como um mercado de ris-
co, uma vez que seus investidores no possuem qualquer garantia de retorno
do investimento, o qual depender do resultado positivo da companhia.
E mesmo nos casos em que a companhia oferta papis que no conferem
aos investidores participao acionria, mas verdadeiro direito de crdito, v.
g. debntures, a emissora pode, consoante dispe o art. 56 da LSA, espe-
cificar as condies de remunerao do ttulo de acordo com o seu perfil e
capacidade financeira, em contraste com as duras condies impostas pelas
instituies financeiras no mercado de crditos.
Alm disso, diversamente do que ocorre no mercado de crdito, no mer-
cado de capitais, a mobilizao de poupana realizada diretamente entre a
unidade econmica deficitria entidade emissora e a unidade econ-
mica superavitria o investidor. Inexiste, nesta hiptese, intermediao
financeira, porquanto os recursos fluem diretamente dos adquirentes dos va-
lores imobilirios para as empresas que os emitem. Confere-se o acesso direto
poupana popular.

5. A Comisso de Valores Mobilirios

Por conta do acesso direto poupana popular conferido pelo mercado


de capitais s companhias emissoras, criou-se a Comisso de Valores Mobi-
lirios CVM, a fim de regular o mercado de capitais, tendo por princpio
bsico defender os investidores e o mercado de valores mobilirios em geral.
A CVM uma autarquia federal vinculada ao Ministrio da Fazenda com
personalidade jurdica e patrimnio prprio. Foi criada pela Lei n 6.385/76,
que fixou suas funes especificas, sempre correlacionadas ao mercado de
ttulos emitidos pelas sociedades annimas.
A CVM visa a consolidar o mercado de valores mobilirios como instru-
mento dinmico e eficaz na (i) formao de poupanas; (ii) capitalizao de
companhias abertas; e (iii) disperso de renda e propriedade. Busca a parti-
cipao do pblico de forma crescente, assegurando acesso s informaes
sobre valores mobilirios negociados e sobre os emitentes.
A CVM tem como atribuies disciplinar e fiscalizar as atividades previs-
tas no art. 1 da Lei n 6.385/76, a saber: I a emisso e distribuio de va-
lores mobilirios no mercado; II a negociao e intermediao no mercado
de valores mobilirios; III a negociao e intermediao no mercado de
derivativos; IV a organizao, o funcionamento e as operaes das Bolsas
de Valores; V a organizao, o funcionamento e as operaes das Bolsas

FGV DIREITO RIO 44


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

de Mercadorias e futuros; VI a administrao de carteiras e a custdia de


valores mobilirios; VII a auditoria das companhias abertas; e VIII os
servios de consultor e analista de valores mobilirios.
Por sua vez, as competncias da CVM esto estabelecidas no art. 8 da Lei
n 6.385/76: I regulamentar, com observncia da poltica definida pelo
Conselho Monetrio Nacional, as matrias expressamente previstas nesta Lei
e na lei de sociedades por aes; II administrar os registros institudos
por esta Lei; III fiscalizar permanentemente as atividades e os servios do
mercado de valores mobilirios, de que trata o Art. 1, bem como a veicu-
lao de informaes relativas ao mercado, s pessoas que dele participem, e
aos valores nele negociados; IV propor ao Conselho Monetrio Nacional
a eventual fixao de limites mximos de preo, comisses, emolumentos e
quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermedirios do mercado; V
fiscalizar e inspecionar as companhias abertas.

6. Cancelamento de Registro (i.e., fechamento de capital)

De outra ponta, caso a companhia pretenda cancelar o registro junto


CVM, regressando condio de sociedade annima fechada, hiptese na
qual seus valores mobilirios no sero mais admitidos negociao em bol-
sa, exige-se que a companhia emissora proponha oferta pblica para aquisi-
o da totalidade das aes em circulao, assim como o resgate das debn-
tures, bnus de subscrio ou outros valores mobilirios levados ao mercado.
Tambm devem ser cumpridas as exigncias da Instruo CVM n
361/2002, a qual exige a aceitao da oferta ou a concordncia com o fecha-
mento do capital por no mnimo dois teros do total correspondente s aes
que de alguma forma se manifestaram sobre o tema.
A esse respeito, vale registrar tambm, a incluso do 4 ao art. 4 da LSA,
por meio da Lei n 10.303 de 2001:

4o O registro de companhia aberta para negociao de aes no mercado


somente poder ser cancelado se a companhia emissora de aes, o acionista
controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular
oferta pblica para adquirir a totalidade das aes em circulao no mercado,
por preo justo, ao menos igual ao valor de avaliao da companhia,
apurado com base nos critrios, adotados de forma isolada ou combi-
nada, de patrimnio lquido contbil, de patrimnio lquido avaliado
a preo de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparao por
mltiplos, de cotao das aes no mercado de valores mobilirios, ou
com base em outro critrio aceito pela Comisso de Valores Mobilirios, assegu-
rada a reviso do valor da oferta, em conformidade com o disposto no art. 4o-A.

FGV DIREITO RIO 45


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

O referido dispositivo optou por no estabelecer um nico critrio para a


mensurao do preo da ao da companhia que pretenda o cancelamento de seu
registro. A Lei apenas imps que o preo seja justo, procurando impedir qualquer
mensurao arbitrria e vil das aes, em proteo aos acionistas minoritrios.
Apesar da notria preocupao com os acionistas minoritrios, to im-
portantes para o desenvolvimento do mercado de capitais, por se tratar de
um conceito jurdico indeterminado, a definio de preo justo pode gerar
graves desentendimentos.

6.1. Squezee Out (Resgate Compulsrio)

J o novo 5 do artigo 4 da Lei das S.A. determina o resgate compuls-


rio das aes pertencentes aos acionistas minoritrios, se, terminado o prazo
da oferta pblica referido no 4, remanescerem em circulao menos de 5%
do total das aes emitidas pela companhia. A deciso de resgate compuls-
rio tomada em assembleia geral, e o preo de resgate o da oferta pblica,
devendo ser depositado em estabelecimento bancrio autorizado pela CVM,
disposio dos seus titulares.
Norma Parente (2002, Parecer CVM/SJU/N361 p.20) esclarece e justifi-
ca a implementao do instituto:

Encerrada a oferta pblica, se remanescerem em circulao menos de


5% do total das aes emitidas pela companhia, a assembleia geral poder
deliberar o resgate dessas aes pelo mesmo valor da oferta de fechamento de
capital. A lei parte do princpio de que a aprovao de 95% dos acionistas
referenda os termos da oferta. Evita-se, assim, que, numa sociedade em que
95% dos scios aceitaram a oferta, esta se veja obrigada a manter pequena
quantidade de acionistas, em situaes, como, por exemplo, quando se des-
conhece o paradeiro dos acionistas.

A preocupao deste artigo fazer valer a deciso da grande maioria do


capital social que deseja fechar o capital. Afinal, se a grande maioria dos acio-
nistas aceitou o valor deliberado para o resgate, entende-se que esta vontade
deve predominar em detrimento dos 5% que no desejam vender suas aes.

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7. Valores Mobilirios

7.1. Definio legal (Lei n 6.385/76):

Art. 2: So valores mobilirios sujeitos ao regime desta Lei:

I as aes, debntures e bnus de subscrio;

II os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobra-


mento relativos aos valores mobilirios referidos no inciso II;

III os certificados de depsito de valores mobilirios;

IV as cdulas de debntures;

V as cotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de


clubes de investimento em quaisquer ativos;

VI as notas comerciais;

VII os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos


subjacentes sejam valores mobilirios;

VIII outros contratos derivativos, independentemente dos ativos sub-


jacentes; e

IX quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou con-


tratos de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de par-
ceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos
rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros.

A doutrina define os valores mobilirios como aes de companhia e


ttulos emitidos por companhia ou pelo Estado, representativos de direitos
de participao ou crditos a longo prazo. Significa, portanto, o gnero
dos ttulos de emisso pela companhia. Sua natureza jurdica de ttulo
de crdito.
Uma vez que so emitidos em larga escala, tm por finalidade precpua
servir como instrumentos de investimento de capital para gerar renda. Suas
caractersticas so a emisso em massa (no so emitidos singularmente) e a
fungibilidade (podem ser trocados uns pelos outros porque tm igual valor).
Entretanto, cabe ressaltar que a definio legal e a doutrinria no se con-
fundem, na medida em que a primeira compreende negcios ou instrumen-

FGV DIREITO RIO 47


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

tos jurdicos que no tm a natureza de ttulos de crdito. Exemplo: inciso IX


do art. 2 da Lei n 6.385/76.
Alm disso, os ttulos da dvida pblica dos entes da federao foram ex-
pressamente excludos da definio legal (art. 2, pargrafo nico da Lei n
6.385/76), continuando sob fiscalizao direta do BACEN diferentemen-
te dos valores mobilirios, cuja regulao feita pela Comisso de Valores
Mobilirios (CVM).
Como se v, o conceito legal de valores mobilirios precisa ser comple-
mentado pelo doutrinrio, uma vez que aquele passou a representar, alm de
ttulos, outros negcios jurdicos que, quando ofertados ao pblico, ficam
sujeitos disciplina legal do mercado de valores mobilirios fiscalizado pela
CVM. Sua natureza jurdica deve, portanto, ser precisada a partir do concei-
to doutrinrio de ttulos de crdito.
Abaixo, uma abordagem superficial sobre os principais valores mobilirios
usualmente utilizados pela prtica societria no Brasil:

7.2. Aes:

art. 2, I, Lei n 6.385/76


Definio de JOS LUIZ BULHES PEDREIRA e ALFREDO LAMY
FILHO:

Ao o valor mobilirio emitido pela companhia que confere ao seu


titular o conjunto de direitos e obrigaes de uma participao societria
na companhia, ou seja, de uma posio jurdica de acionista

7.3. Debntures:

art. 2, I e IV, Lei n 6.385/76


A debnture o valor mobilirio que confere ao seu titular direito de cr-
dito contra a companhia que o emite, nos termos da escritura de emisso.
semelhante a um mtuo e se constitui em importante forma de financiamen-
to de curto e mdio prazo para a companhia.

7.4. Bnus de Subscrio

art. 2, I, Lei n 6.385/76


Definio de Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho:

FGV DIREITO RIO 48


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Bnus de subscrio o valor mobilirio que confere a seu titular o direito


de subscrever, mediante pagamento de preo de emisso determinado ou determi-
nvel, certo nmero de aes da companhia de capital autorizado emitente do
ttulo.
Ver art. 75 da LSA.

7.5. Partes Beneficirias

Definio de Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho:

Partes beneficirias so valores mobilirios emitidos pela companhia,


sem valor nominal e estranhos ao capital social, que conferem a seus titula-
res direito de crdito eventual contra a companhia consistente na participa-
o dos lucros anuais (art. 46, 1 [LSA]).
Por serem ttulos estranhos ao capital social, no conferem direitos
de acionista a seus proprietrios, apenas os direitos de participao nos
(eventuais) lucros e de fiscalizao.

7.6. Cupons, Direitos, Recibos de Subscrio e Certificados de Desdobramentos

art. 2, II, Lei n 6.385/76

7.7. Certificados de Depsito de Valores Mobilirios (depositary receipts)

art. 2, III, Lei n 6.385/76

7.8. Cotas de Fundos de Investimento em Valores Mobilirios ou de Clubes de Inves-


timento em quaisquer ativos

art. 2, V, Lei n 6.385/76

7.9. Notas comerciais (Commercial Papers)

art. 2, VI, Lei n 6.385/76

FGV DIREITO RIO 49


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

7.10. Contratos Futuros, de Opes e Outros Derivativos, cujos ativos subjacentes


sejam valores mobilirios

art. 2, VII, Lei n 6.385/76

7.11. Outros Contratos Derivativos

art. 2, VIII, Lei n 6.385/76

7.12. Conceito Aberto

art. 2, IX, Lei n 6.385/76


O rol legal de valores mobilirios meramente exemplificativo, uma vez
que a lei se refere a quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coleti-
vo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao. (art. 2,
I, Lei n 6.385/76)

Polmica: CCB (Cdula de Crdito Bancrio) valor mobilirio?

Processo Administrativo CVM n RJ 2007/11593.


Voto do Diretor Marcos Pinto

O Diretor Marcos Pinto observou, em primeiro lugar, que a anlise


do pedido suscitou a questo de poder as CCBs serem consideradas
valores mobilirios. Aps discorrer sobre o assunto, o Diretor concluiu,
em sntese, que as CCBs sero valores mobilirios caso a instituio
financeira em favor das quais elas foram emitidas: (i) realize uma oferta
pblica de CCBs; e (ii) exclua sua responsabilidade nos ttulos.

No entanto, as CCBs no sero valores mobilirios e no estaro


sujeitas ao regime imposto pela Lei n 6.385/76 caso: (i) no sejam
objeto de oferta pblica; ou (ii) a instituio financeira permanea res-
ponsvel pelo seu adimplemento, hiptese em que podero circular no
mercado sem estar sujeitas regulamentao e fiscalizao da CVM,
assim como os demais ttulos de emisso de instituies financeiras,
como os certificados de depsito bancrio (CDBs).

FGV DIREITO RIO 50


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Polmica: Crdito de carbono valor mobilirio?

Processo Administrativo CVM n RJ 2009/6346


Voto do Diretor Otavio Yazbek

Ante o exposto, entendo que:


i. as RCEs no so, hoje, passveis de caracterizao como valores
mobilirios, no estando, desta maneira, sujeitas ao regime esta-
belecido pela Lei n 6.385/76 para tais instrumentos;
ii. no h necessidade, ante o processo de emisso de crditos de
carbono e a natureza dos ttulos, de buscar tal caracterizao por
fora de legislao superveniente;
iii. outros instrumentos eventualmente relacionados s RCEs,
como certificados, instrumentos sintticos ou derivativos, pode-
ro vir a ser caracterizados como valores mobilirios, tendo em
vista a sua natureza, aplicando-se a eles, nestes casos, os regimes
estabelecidos na regulamentao em vigor;
iv. em qualquer hiptese, a utilizao de sistemas de prestao de
servios sujeitos a regulamentao especfica pela CVM e a atu-
ao de entidades administradoras de mercados organizados de-
vero ser precedidas das correspondentes autorizaes;
v. os fundos de investimento so autorizados a adquirir RCEs, nos
termos do art. 2, inc. VIII, da Instruo CVM n 409/04, ob-
servado, como se tratam de ativos emitidos no exterior, o dis-
posto nos 5 e 8 do mesmo dispositivo;
vi. no caso de certificados de crditos de carbono ou derivativos, a
possibilidade de aquisio, pelos fundos de investimento, decorre
tambm do disposto no inciso VIII do art. 2 da Instruo CVM
n 409/04, observado, caso se tratem de ativos ou de derivativos
emitidos no Brasil, o disposto no 3 do mesmo dispositivo; e
vii. o mercado brasileiro j dispe de alguns mecanismos hbeis ao
financiamento e estruturao de projetos destinados emisso
de crditos de carbono.

FGV DIREITO RIO 51


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

8. Normas especiais da LSA em relao s companhias abertas

As normas a seguir aplicam-se, unicamente, s companhias abertas.

8.1. Registro e classificao das companhias abertas

art. 4, e , LSA
Todos os valores mobilirios que a companhia queira negociar ou distribuir
no mercado devem ser registrados na CVM (art. 4, 1 e 2, LSA). Feito
isso, o registro apenas pode ser cancelado aps oferta pblica para compra da
totalidade dos valores em circulao no mercado (art. 4, 4 e 5, LSA).
Caso um determinado acionista ou sociedade controladora adquira aes
de companhia, elevando sua participao alm das margens fixadas pela
CVM, configurando aquisio de controle, obrigado a fazer oferta pblica
para compra das aes remanescentes no mercado (art. 4, 4, LSA).
A CVM pode classificar as companhias abertas em categorias e especificar
as normas aplicveis a cada categoria (art. 4, 3, LSA).

8.2. Aes

De acordo com o pargrafo 1 do art. 17 da Lei 6.404/76, as aes pre-


ferenciais sem direito de voto ou com restrio ao exerccio deste direito,
somente sero admitidas negociao no mercado de valores mobilirios se a
elas for prevista pelo menos uma das preferncias ou vantagens previstas nos
incisos seguintes do referido dispositivo.
As aes a serem negociadas devem, claro, obedecer s normas da CVM
(art. 30, 2, LSA) e estaro admitidas para tal uma vez realizados 30% do
preo de emisso.

8.3. Partes beneficirias e debntures

A companhia aberta proibida de emitir partes beneficirias (art. 47,


nico, LSA).
J quanto s debntures, o conselho de administrao pode deliberar sobre
emisso de debntures no conversveis em aes, salvo disposio estatutria
em contrrio.
Os ttulos mltiplos de debntures obedecero padronizao fixada pela
CVM (art. 65, 1, LSA) e as suas escrituras de emisso tero interveno de
agente fiducirio (art. 61, 1, LSA).

FGV DIREITO RIO 52


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Debntures emitidas no exterior dependem, para sua regular emisso no


Brasil, de autorizao da CVM (art. 73, 4, LSA).

8.4. Constituio e livros sociais

A constituio da companhia dever ser feita por subscrio pblica, regu-


lada nos artigos 82 e seguintes da LSA.
Seus fundadores e a instituio financeira que participar da subscrio
pblica respondero, no mbito das respectivas atribuies, pelos prejuzos
resultantes da inobservncia de preceitos legais. Os primeiros, alm disso,
respondero solidariamente pelo prejuzo decorrente de culpa ou dolo em
atos ou operaes anteriores constituio.
A companhia precisa, de modo a registrar suas operaes, possuir determi-
nados livros, afora queles j obrigatrios aos comerciantes, listados no art.
100 da LSA. Os livros sociais de registro e transferncia de aes podero ser
substitudos por registros mecanizados ou eletrnicos, consoante disponham
as regras da CVM a respeito (art. 100, 2, LSA).

8.5. Acionistas e acordo de acionistas

Dando efetividade ao dever de informao a que esto intitulados os acio-


nistas, principalmente os minoritrios, a lei societria prev que os acionistas
controladores e aqueles que elegerem membros do conselho de administra-
o ou fiscal devero informar imediatamente as modificaes na sua parti-
cipao acionria (art. 116-A, LSA) e, ainda, que os rgos da companhia
devem informar anualmente o disposto no acordo de acionistas a respeito de
reinvestimento de lucros e distribuio de dividendos (art. 118, 5, LSA).

8.6. Assembleia Geral

Os prazos de convocao para as assembleias sero de 15 dias (em 1 con-


vocao) e 8 dias (em 2 convocao art. 124, 1, LSA). No entanto,
lcito CVM aumentar o prazo de convocao da assembleia que tiver por
objeto deliberar sobre operaes complexas ou suspender os prazos mencio-
nados, observado o disposto no art. 124, 5, I e II, LSA.
Pode a CVM, tambm, reduzir o qurum qualificado de deliberao da
assembleia, atendendo ao contido no art. 136, 2 e 3, da LSA.

FGV DIREITO RIO 53


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Os documentos postos disposio dos acionistas para fins de deliberao


da assembleia de acionistas devero ser entregues bolsa de valores na data
da publicao do anncio de convocao da assembleia (art. 124, 6, LSA).
A representao de acionistas poder ser feita por procurador que seja ins-
tituio financeira (art. 126, 1, LSA).
O direito de retirada no poder ser exercido pelos scios que detiverem
aes de espcie ou classe que tenha liquidez no mercado (art. 137, II, LSA),
nos casos de fuso, incorporao ou participao em grupo de sociedades
pela companhia.

8.7. Conselho de Administrao

As companhias abertas so obrigadas a terem um conselho de administra-


o (art. 138, 2, LSA), cujas funes esto enumeradas no art. 142 da LSA.
Visando a proteger os acionistas minoritrios, incluiu-se na Lei Societria
o instituto do voto em separado, que permite aos acionistas que o requererem
(cuja participao em relao ao capital social deve ser de pelo menos 15% das
aes com direito a voto ou 10% das aes preferenciais sem direito a voto ou
com voto restrito) o poder de eleger ou a faculdade de destituir um membro
do conselho de administrao e seu suplente (art. 141, 4 a 6 e 8, LSA).

8.8. Administradores

Nas companhias abertas, so inelegveis para os cargos de administrao as


pessoas inabilitadas por ato da CVM (art. 147, 2, LSA).
O administrador da companhia possui diversos deveres e obrigaes, tais
como:

Dever de sigilo sobre qualquer informao no divulgada (art. 155,


1 a 4, LSA). Isso inclui, ainda, o dever de no utilizar essas infor-
maes para obter vantagens na compra e venda de valores mobilirios,
o que caracterizaria o chamado Insider Trading.

Caso Ambev Processo Administrativo CVM n 13/2000, Rel. Dir.


Marcelo Fernandez Trindade, j. em 17.04.2002: Trecho do relatrio: O
presente processo administrativo sancionador foi instaurado para apurar o
eventual uso de informao privilegiada relacionada aos negcios com aes
de emisso da Companhia de Bebidas das Amricas AMBEV realizados
no perodo de maio de 2003 a maro de 2004, e ao fato relevante por ela
divulgado em maro de 2004 e teve por origem oscilaes significativas de

FGV DIREITO RIO 54


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

preo, volume e quantidade de negcios das aes de emisso da AMBEV,


ocorridas em 27/02 e 03/03/04, detectadas pela Gerncia de Acompanha-
mento de Mercado GMA-2, envolvendo notcias divulgadas nos meios de
comunicao com referncia possvel fuso da empresa com a cervejaria bel-
ga INTERBREW e fato relevante pub licado pela AMBEV em 03/03/04.
(...)
Absolvio, diante da ausncia de indcios que permitissem a procedncia
da ao.

Caso Bahema Processo Administrativo CVM n 24/2005, Rel. Dir.


Sergio Weguelin, j. em 07.10.2008: Suposta prtica de insider trading.
Eventual uso indevido de informao privilegiada na aquisio de aes da
Bahema Equipamentos S.A. Os acusados teriam adquirido as opes saben-
do antecipadamente que estava em curso a negociao do controle da com-
panhia e o fechamento de seu capital. Advertncia a um dos acursados (arts.
10 e 11 da ICVM n 31/84, art. 13, caput, da ICVM n 358/02, e 155 1
da LSA). Multa a 3 dos acusados (art. 155, 4, da LSA e 1 do art. 13 da
ICVM n 358/02). Meros indcios foram suficientes para a configurao do
insider.

Caso Sadia-Perdigo Processo Administrativo CVM n 07/2007, Rel.


Dir. Marcos Barbosa Pinto, j. em 16.03.2009: Suposta prtica de insider
trading. Eventual uso indevido de informao privilegiada em negcios com
aes de emisso de Sadia S.A. e Perdigo, ocorridos na Bovespa, nos dias
anteriores ao lanamento, pela Sadia, de uma oferta pblica de aquisio do
controle acionrio da Perdigo. Condenao do acusado, por infrao ao art.
155, 4, da LSA, ao pagamento de multa no valor de R$ 500.000,00.

Dever de prestar informao aos acionistas a respeito dos valores m-


veis da companhia que porventura detenha e de outros direitos a ela
ligados, caso haja pedido de acionistas que representem, no mnimo,
5% do capital social (art. 157, 1, LSA).
Dever de comunicar fato relevante Bolsa de Valores e imprensa
(art. 157, 4 e 5 da LSA).
Dever de informar as modificaes em suas posies acionrias na
companhia (art. 157, 6, LSA).

Por fim, a responsabilidade solidria do administrador (art. 158, 3 e


4, LSA) restrita queles que, por disposio expressa do estatuto, tenham
atribuio especfica de cumprimento de deveres de que depende o funciona-
mento normal da companhia (art. 158, 3 e 4, LSA).

FGV DIREITO RIO 55


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

8.9. Modificao do Capital Social

O rgo competente para deliberar sobre emisso de aes mediante subs-


crio particular dever dispor sobre as sobras de valores mobilirios no
subscritos (art. 171, 7, LSA).
Se no estatuto da companhia houver autorizao para aumento de capital,
este poder prever, tambm, a emisso (sem direito de preferncia ou com
reduo do prazo de preferncia) de aes, debntures conversveis em aes
e bnus de subscrio, que tero a colocao referida no art. 172 e incisos I
e II da Lei.

8.10. Demonstraes Financeiras e Dividendo Obrigatrio

As demonstraes financeiras das companhias abertas sero feitas de acor-


do com as normas contbeis expedidas pela CVM, e sero auditadas por
auditores independentes (art. 177, 3, LSA).
Somente as companhias abertas exclusivamente para a captao de recur-
sos por debntures no conversveis em aes podem distribuir dividendo
inferior ao obrigatrio (art. 202, LSA) ou deixar de distribuir lucros (art.
202, 3, LSA).
A companhia pode deixar de distribuir dividendos obrigatrios tambm
quando isto for incompatvel com a sua situao financeira, devendo enca-
minhar CVM exposio justificada contida na ata da assembleia que assim
deliberou.

8.11. Incorporao, Fuso e Ciso

Nas operaes societrias acima, quando envolverem companhia aberta,


as sociedades que as sucederem devero observar o disposto no art. 223, 3:

Art. 223, 3: Se a incorporao, fuso ou ciso envolverem compa-


nhia aberta, as sociedades que a sucederem sero tambm abertas, devendo
obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admisso de negocia-
o das novas aes no mercado secundrio, no prazo mximo de cento e
vinte dias, contados da data da assemblia-geral que aprovou a operao,
observando as normas pertinentes baixadas pela Comisso de Valores Mo-
bilirios.

Caso no seja observado o procedimento acima, aos acionistas garantido


o direito de retirada (art. 223, 4, LSA).

FGV DIREITO RIO 56


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

8.12. Sociedade de Economia Mista

Esto sujeitas s normas expedidas pela CVM (art. 235, 1, LSA). Os de-
veres, responsabilidades e obrigaes de seus administradores so os mesmos
dos administradores de companhias abertas (art. 239, pargrafo nico, LSA).

8.13. Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas

A CVM poder solicitar informaes adicionais a respeito de sociedades


controladoras e coligadas da companhia aberta, que dever prest-las, como
dispe o art. 243, 3 da LSA.
Alm disso, a CVM poder expedir normas sobre demonstraes finan-
ceiras consolidadas (art. 249, par. nico). Nesse campo, h que se registrar
tambm que, na avaliao do investimento em coligadas e controladas, a di-
ferena entre o valor do investimento e o custo de aquisio somente poder
ser registrada como resultado do exerccio observadas as normas da CVM a
respeito (art. 248, III, c, LSA).
Quanto alienao/compra de controle dessas companhias:

A alienao ficar sujeita condio de oferta pblica para aquisio


das aes com direito de voto de propriedade dos minoritrios, de
modo que lhes seja assegurado preo mnimo de 80% do valor pago
por ao integrante do bloco de controle (art. 254-A e pargrafos).

Em se tratando de companhia aberta que dependa de autorizao go-


vernamental, a alienao est sujeita prvia autorizao do rgo
competente para aprovar a alterao do seu estatuto.

A compra, por companhia aberta, do controle de qualquer sociedade


mercantil depender de deliberao da assembleia geral da comprado-
ra para os casos listados no art. 256, ressalvando-se o disposto no 1
do citado artigo. Verificada a hiptese do 2 do referido dispositivo,
o acionista dissidente poder exercer o direito de retirada.

Tanto no caso de oferta pblica para aquisio de controle de companhia


aberta quanto no caso de incorporao, pela controladora, de controlada, h
necessidade de participao de outras empresas para, respectivamente, garan-
tir o cumprimento das obrigaes assumidas pelo ofertante no primeiro caso
(arts. 257 a 263, LSA) quanto para avaliar os dois patrimnios (art. 264,
1, LSA), no segundo.

FGV DIREITO RIO 57


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

8.14. Publicaes

Obedecendo onda de inovao tecnolgica, a Lei Societria passou a auto-


rizar a disponibilizao de suas comunicaes na internet (art. 289, 7, LSA).

8.15 Reduo de porcentagem

Art. 291, LSA: A Comisso de Valores Mobilirios poder reduzir, me-


diante fixao de escala em funo do valor do capital social, a porcentagem
mnima aplicvel s companhias abertas, estabelecida nos seguintes artigos
da Lei:

Art. 105 exibio de livros;


Art. 123, nico, c convocao da assembleia geral pelos acionis-
tas;
Art. 141, caput pedido de votao pelo voto mltiplo na eleio de
conselheiros;
Art. 157, 1 pedidos de informaes de acionistas na assembleia
geral;
Art. 159, 4 propositura de ao de responsabilidade contra admi-
nistradores;
Art. 161, 2 pedido de instalao do conselho fiscal, quando seu
funcionamento no for permanente;
Art. 163, 6 pedido de informaes ao conselho fiscal;
Art. 246, 1, a ao contra sociedade controladora;
Art. 277 pedido de instalao do conselho fiscal das filiadas do gru-
po de sociedades; e
Art. 249 valor do patrimnio lquido da companhia aberta que tor-
na obrigatria a elaborao de demonstraes consolidadas (art. 291,
par. nico, LSA).

9. Normas especiais da LSA em relao s companhias fechadas

As normas a seguir aplicam-se, por sua vez, somente s companhias fechadas.

9.1. Aes

Podem ser de uma ou mais classes nesse tipo de companhia, observado o


art. 16 da Lei Societria (art. 15, 1, LSA).

FGV DIREITO RIO 58


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

9.2. Limitaes circulao das aes

O estatuto da companhia fechada pode limitar a circulao das aes no-


minativas, observado o art. 36 da LSA.

9.3. Convocao da assembleia geral

Primeira convocao 8 dias de antecedncia (art. 124, 1, LSA). O


acionista que representar mais de 5% do capital social ser convocado por
carta ou telegrama, caso ele assim o requeira, observado o art. 124, 3, LSA.

9.4. Assembleia Geral Ordinria

Os diretores da companhia fechada podem votar os documentos da admi-


nistrao se forem os nicos acionistas (art. 134, 6, LSA).

9.5. Direito de preferncia

As aes restantes por ocasio da subscrio de aes devero ser rateadas


nos termos do art. 171, 8, LSA.

9.6. Excluso do direito de preferncia

possvel em apenas uma hiptese: na subscrio de aes nos termos de


lei especial sobre incentivos fiscais (art. 172, par. nico, LSA).

9.7 Demonstrao das origens e aplicao dos recursos

A companhia fechada com patrimnio lquido no superior a R$ 1 milho


no obrigada a elaborar nem muito menos a publicar as referidas demons-
traes (art. 176, 6, LSA).

9.8. Companhia de Pequeno Porte

As companhias fechadas, que tiverem menos de 20 (vinte) acionistas e,


ao mesmo tempo, possurem patrimnio lquido inferior a R$1.000.000,00
(um milho de reais), podero valer-se das normas especiais previstas no art.

FGV DIREITO RIO 59


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

294 da LSA, que simplifiquem requerimentos relacionados s convocaes


de suas assembleias, da mesma forma em que simplificam exigncias de regis-
tros e publicidade de atos societrios.

10. Companhias Abertas: BM&F-Bovespa

A BM&F-Bovespa a principal instituio brasileira de intermediao


para operaes do mercado de capitais, que desenvolve, implanta e prov sis-
temas para a negociao de aes, derivativos de aes, ttulos de renda fixa,
ttulos pblicos federais, derivativos financeiros, moedas vista e commodities
agropecurias.
Tendo em vista sua rea de atuao, a BM&F-Bovespa est sujeita regu-
lao e superviso da Comisso de Valores Mobilirios e do Banco Central
do Brasil.

10.1. Adeso Voluntria

Para que as sociedades sejam listadas na BM&F-Bovespa, necessrio que


sejam, primeiramente, companhias abertas registradas na CVM. Paralela-
mente a este registro, devem as sociedades solicitar a listagem na BM&F-
-Bovespa de acordo com o segmento desejado (Tradicional, Novo Mercado,
Nvel 1 e Nvel 2).
Ressalta-se que o registro imprescindvel para que a companhia tenha
suas aes e debntures negociadas em Bolsa (note-se que, caso no queiram
se registrar, as sociedades sempre possuem a opo de negociar seus ativos em
mercado de balco).
A adeso a qualquer um destes segmentos absolutamente voluntria,
o que gera a possibilidade de a companhia optar por aquele que melhor se
adequar ao seu perfil e objetivos.

10.2. Novo Mercado, Nvel 1 e Nvel 2

Os chamados segmentos especiais de listagem do mercado de aes (Novo


Mercado, Nvel 2, Nvel 1) foram criados pela BM&F-Bovespa h mais de
10 anos, no momento em que a Bolsa percebeu que, para desenvolver o
mercado de capitais brasileiro, atraindo novos investidores e novas socieda-
des, seria preciso ter segmentos de listagem com regras rgidas de governana
corporativa.

FGV DIREITO RIO 60


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Essas regras vo alm das obrigaes que as companhias tm perante a Lei


das Sociedades por Aes. Com isso, disponibilizam maior transparncia aos
investidores, agregando-se valor companhia, segundo as pesquisas realiza-
das pela BM&F-Bovespa.
Alm disso, as regras mais rgidas para as sociedades reduzem o risco dos
investidores que decidem adquirir suas aes, graas aos direitos e garantias
asseguradas aos acionistas e s informaes mais completas divulgadas, que
reduzem as assimetrias de informaes entre acionistas controladores, gesto-
res da companhia e os participantes do mercado.
O Novo Mercado e os Nveis Diferenciados de Governana Corporativa
Nvel 1 e Nvel 2 so segmentos especiais de listagem desenvolvidos
com o objetivo de proporcionar um ambiente de negociao que estimulasse,
ao mesmo tempo, o interesse dos investidores e a valorizao das companhias.
Embora tenham fundamentos semelhantes, o Novo Mercado direcio-
nado principalmente listagem de sociedades que venham a abrir capital,
enquanto os Nveis Diferenciados 1 e 2 destinam-se a sociedades que j pos-
suem aes negociadas na Bolsa BM&F-Bovespa.
Cada segmento possui exigncias especficas para a admisso de uma so-
ciedade, relacionadas divulgao de informaes (financeiras ou no), es-
trutura societria, estrutura acionria, ao percentual de aes em circulao
e aos aspectos de Governana Corporativa. As normas do Novo Mercado so
mais rgidas, variando entre os segmentos de Nvel 2, Nvel 1 e Tradicional.
O site do IBGC apresenta de forma clara e sinttica diferenciao entre os
segmentos:

Basicamente, o segmento de Nvel 1 caracteriza-se por exigir prticas


adicionais de liquidez das aes e disclosure. Enquanto o Nvel 2 tem por
obrigao prticas adicionais relativas aos direitos dos acionistas e conselho
de administrao. O Novo Mercado, por fim, diferencia-se do Nvel 2 pela
exigncia para emisso exclusiva de aes com direito a voto. Estes dois lti-
mos apresentam como resultado esperado a reduo das incertezas no processo
de avaliao, investimento e de risco, o aumento de investidores interessados
e, consequentemente, o fortalecimento do mercado acionrio. Resultados que
trazem benefcios para investidores, empresa, mercado e Brasil.

Segue, abaixo, quadro comparativo extrado do site da BM&F-Bovespa


que sintetiza as principais diferenas entre cada segmento:

FGV DIREITO RIO 61


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

NOVO BOVESPA
NVEL 2 NVEL 1 TRADICIONAL
MERCADO MAIS
Somente
aes ON
Permite a Permite a Permite a
Permite a podem ser
Caractersticas existncia de existncia de existncia de
existncia negociadas e
das Aes Emi- aes ON e PN aes ON e aes ON e
somente de emitidas, mas
tidas (com direitos PN (conforme PN (conforme
aes ON permitida a
adicionais) legislao) legislao)
existncia de
PN
25% de free
float at o
Percentual Mni-
7 ano de
mo de Aes em
No mnimo 25% de free float listagem, ou No h regra
Circulao (free
condies
float)
mnimas de
liquidez
Distribuies
pblicas de Esforos de disperso acionria No h regra
aes
Vedao a dispo-
Limitao de voto inferior a 5%
sies estatut-
do capital, quorum qualificado No h regra
rias (a partir de
e clusulas ptreas
10/05/2011)
Mnimo de 5 membros, dos
Composio do
quais pelo menos 20% devem
Conselho de Mnimo de 3 membros (conforme legislao)
ser independentes com manda
Administrao
to unificado de at 2 anos
Vedao
Presidente do conselho e diretor presidente ou
acumulao de
principal executivo pela mesma pessoa (carncia No h regra
cargos (a partir
de 3 anos a partir da adeso)
de 10/05/2011)
Obrigao do
Conselho de Manifestao sobre qualquer
Administrao oferta pblica de aquisio de No h regra
(a partir de aes da companhia
10/05/2011)
Demonstraes
Traduzidas para o ingls Conforme legislao
Financeiras
Reunio pblica
anual e calend-
Obrigatrio Facultativo
rio de eventos
corporativos

FGV DIREITO RIO 62


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

NOVO BOVESPA
NVEL 2 NVEL 1 TRADICIONAL
MERCADO MAIS
Divulgao adi-
cional de infor- Poltica de negociao de valores mobilirios e
No h regra
maes (a partir cdigo de conduta
de 10/05/2011)
100% para
aes ON e PN
80% para 80% para
Concesso de 100% para 100% para aes ON 100% para aes ON
Tag Along aes ON aes ON (conforme aes ON (conforme
e 80% para legislao) legislao)
PN (at
09/05/2011)
Obrigatorie
Oferta pblica
dade em caso
de aquisio de Obrigatoriedade em caso de
Conforme de fechamen Conforme
aes no mni- fechamento de capital ou sada
legislao to de capital legislao
mo pelo valor do segmento
ou sada do
econmico
segmento

10.3. Governana Corporativa

O fortalecimento do mercado de capitais brasileiro, especialmente no pe-


rodo compreendido entre 2004 e 2008, inseriu-se em contexto de prosperi-
dade econmica global e abundncia de investimentos em pases emergentes
(notadamente Brasil, Rssia, ndia e China), mas, como pondera a doutrina
nacional17, tal fortalecimento tambm deve ser creditado a uma srie de ini-
ciativas coordenadas.
Dentre elas, destacam-se o esforo empreendido nas reformas das Leis n Neste sentido, destacamos especial-
17

mente: (i) Munhoz, Eduardo Secchi.


6.404/76 e 6.385/76 para aprimorar e fortalecer os direitos dos acionistas mi- Desafios do direito societrio brasileiro
na disciplina da companhia aberta:
noritrios, e a criao, pela BM&F-Bovespa, de segmentos especiais de nego- avaliao dos sistemas de controle
diludo e concentrado. In: Castro,
ciao de aes, de adeso voluntria, reservados para companhias que adotem Rodrigo R. Monteiro; Arago, Leandro
prticas diferenciadas de governana corporativa, com a gradual e crescente Santos de (coord.). Direito Societrio:
Desafios Atuais. So Paulo: Quartier La-
adoo de tais prticas diferenciadas pelas companhias abertas brasileiras. tin, 2009, pp. 119-155; e (ii) Azevedo,
Luis Andr Negrelli de Moura. A oferta
O emprego da expresso governana corporativa severamente criticado pblica para aquisio de controle sob a
pela doutrina. Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana e Mauro Moiss perspectiva da companhia aberta ofer-
tante. In: Castro, Rodrigo R. Monteiro;
Kertzer18, por exemplo, sustentam que a expresso governana corporativa Arago, Leandro Santos de (coord.),
op. cit., pp. 74-114.
no traduo adequada para corporate governance, propondo que tal expres- 18
(HOPT, Klaus J. Deveres legais e con-
so estaria traduzida de forma mais adequada para o nosso vernculo pela duta tica de membros do conselho de
administrao e de profissionais. Tradu-
expresso governao compartilhada da companhia ou mesmo governo o de Erasmo Vallado A. e N. Frana e
das sociedades, tal como este conceito utilizado em Portugal. Mauro Moiss Kertzer. RDM. So Paulo:
Malheiros, n. 144, pp. 107-119, out./
dez. 2006, p. 117).

FGV DIREITO RIO 63


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Arnold Wald19 tambm critica a utilizao do termo governana corpo-


rativa, por tratar-se de um anglicismo condenvel, no s por respeito
lngua nacional como tambm pela associao de ideia que pode acarretar.
Na lngua portuguesa, corporao tem o sentido de associao profissional,
sendo inclusive uma reminiscncia medieval. E conclui ser mais adequado
usar a expresso governo das empresas, que corrente nos pases de lngua
latina, nos quais a corporao no se confunde com a sociedade annima.
Entretanto, nesta apostila, tendo em vista a consolidao deste jargo na
prtica empresarial do Brasil, quando fizermos referncia aos Regulamentos
do Novo Mercado, Nvel 1 e Nvel 2 da BM&F-Bovespa, licenciar-nos-emos
para utilizar a expresso governana corporativa, ainda que contaminada de
impreciso conceitual, a fim de seguir a terminologia adotada pela BM&F-
-Bovespa.
O Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC tem adotado
a seguinte definio em relao ao conceito de governana corporativa:

Governana Corporativa o sistema que assegura aos scios-propriet-


rios o governo estratgico da empresa e a efetiva monitorao da diretoria
executiva. A relao entre propriedade e gesto se d atravs do conselho de
administrao, a auditoria independente e o conselho fiscal, instrumentos
fundamentais para o exerccio do controle. A boa Governana assegura aos
scios eqidade, transparncia, responsabilidade pelos resultados (accoun-
tability) e obedincia s leis do pas (compliance). No passado recente, nas
empresas privadas e familiares, os acionistas eram gestores, confundindo em
sua pessoa propriedade e gesto. Com a profissionalizao, a privatizao,
a globalizao e o afastamento das famlias, a Governana Corporativa
colocou o Conselho entre a Propriedade e a Gesto.

Destaque-se que, a tendncia moderna no que tange aplicao da gover-


nana corporativa transp-la tambm s relaes institucionalistas (e no
apenas s contratualistas, que se restringem ao relacionamento dos scios
enquanto scios).
Na abordagem institucionalista da governana corporativa, h uma pre-
ocupao, cada vez maior, com os stakeholders, que so todos aqueles ter-
ceiros que mantm relacionamento com a sociedade (i.e., credores, traba-
lhadores, comunidade, consumidores e sociedade civil em geral, na qual a
companhia se insere).

19
(WALD, Arnoldo. O governo das em-
presas. RDB. So Paulo: RT, n. 15, jan./
abr. 2002, p. 53)

FGV DIREITO RIO 64


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

3. Capital social; aes; aes ordinrias e preferenciais.

A) MATERIAL PARA LEITURA

Leitura bsica

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenado-


res). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I,
pp.193/209.

Leitura Complementar

PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aumentos de Capital das Sociedades An-


nimas. 2 edio atualizada e anotada por Alfredo Srgio Lazzareschi
Neto. So Paulo: Quartier Latin, 2012.

ROSMAN, Luiz Alberto Colonna. Capital Social Princpios da Realidade


e da Intangibilidade Funes e Disfunes (Aumento de Capital da Petrobrs
em 2012 e determinadas Regras do IFRS). In. Direito Societrio. Estudos so-
bre a Lei de Sociedades por Aes. Alexandre Couto Silva (Coord.). Rio de
Janeiro: Editora Saraiva, 2013, pp. 61-115.

B) Roteiro de Aula

1. Capital Social

1.1. Conceito e Origem

Conforme clssica lio de ALFREDO LAMY FILHO e JOS LUIZ


BULHES PEDREIRA, os direitos dos acionistas esto organizados em
conjuntos padronizados de direitos e obrigaes (i.e., as aes) nas compa-
nhias. As aes so os valores mobilirios em que se subdivide o capital social.

1.2. Definio

Definio de Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho:

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[] a cifra, fixada no estatuto social, do montante das contribuies


prometidas pelos scios para formao da companhia que a lei submete a
regime cogente, cujo fim proteger os credores sociais.
Os fundadores (na constituio da companhia) e os rgos sociais (du-
rante a vida da sociedade) estipulam no estatuto o valor do capital social,
que somente pode ser modificado com observncia das normas legais.

1.3. Origem do Capital Social

Surgiu como fico jurdica capaz de separar o patrimnio dos scios e da


sociedade, em resposta necessidade de investimentos, cada vez maiores
medida que o capitalismo mercantil e industrial foi se consolidando.
Isso porque, antigamente, os scios respondiam com seus bens pessoais
pelas obrigaes da sociedade. O conceito de separao patrimonial decor-
reu, em grande parte, da noo de capital social.

1.4. Noo Jurdica e Contbil

O capital social uma cifra convencional fixa (BULHES e LAMY FI-


LHO), diferentemente do patrimnio social, que mutvel. Tem existncia
de direito, diferentemente do patrimnio social, que tem existncia ftica.
fixado no ato de constituio da sociedade, e pode ser aumentado ou reduzi-
do ao longo de sua vida, uma vez cumpridas as formalidades legais. Deve ser
inscrita no lado passivo do balano patrimonial da sociedade, por tratar-se de
cifra de reteno.
Traduz-se, portanto, em uma noo jurdica e contbil capaz de, ideal-
mente, corresponder aos valores do ativo da sociedade, constituindo-se em
verdadeira garantia de credores.

1.4.1. Fundo Social e Patrimnio

1.4.2. Fundo Social

Conjunto de bens inicialmente contribudos pelos scios; e

1.4.3. Patrimnio

Conjunto de bens e dvidas da pessoa. Compreende o capital social.

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1.4.4. Regime legal

1.4.4.1. Princpios

Explicam e condicionam as funes exercidas pelo capital social no meca-


nismo das sociedades annimas.

Unidade: Toda sociedade deve ter apenas um capital social, mesmo


que tenha diversos estabelecimentos e/ou filiais.
Fixidez: O capital social estipulado no estatuto fixo, somente po-
dendo ser alterado por ato solene, nos casos previstos em lei e com
observncia das normas legais. Visa a proteger os credores contra a
reduo do capital pelos acionistas.
Irrevogabilidade: O capital social constitui fundo perptuo e, por
isso, no pode ser devolvido aos scios, total ou parcialmente, antes
de pagos todos os credores, mesmo na hiptese de liquidao da so-
ciedade (arts. 206-219, LSA).
Realidade: O capital social fixado no estatuto social deve efetivamen-
te existir no ativo da companhia, a partir das contribuies dos subs-
critores das aes. H necessidade de efetiva correspondncia entre a
cifra representativa do capital e o total subscrito e o valor real das pres-
taes a que se obrigaram os scios. Exemplos de corolrios: art. 80, I,
LSA (subscrio integral do capital para a constituio da sociedade);
e art. 8, LSA (avaliao dos bens para incorporao ao capital social).
Intangibilidade: O capital social deve permanecer intangvel, isto ,
insuscetvel de apropriao, enquanto a sociedade continuasse operan-
do e seus credores no tivessem sido pagos. Uma das funes do capital
social garantir a proteo dos credores contra atos dos acionistas e
administradores que resultem na transferncia de bens do ativo para o
patrimnio dos acionistas, em prejuzo da solvncia da companhia.

1.5. Formao do Capital Social

1.5.1. Subscrio de Aes (art.7 LSA)

Aplicvel tanto na formao do capital social, por ocasio da constituio


da companhia, quanto no seu aumento posterior. Pode ser em dinheiro ou
em bens.

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Em dinheiro

Feita a subscrio por meio de contribuio em dinheiro, deve ser equi-


valente ao valor nominal da ao ou, caso no haja, ao preo de emisso ou
a parte dele destinada formao do capital social. Se o preo de emisso for
maior do que a contribuio para o capital, a diferena constitui reserva de
capital.
Deve ser prestada no ato da subscrio, salvo estipulada integralizao a
prazo (art. 106, LSA), quando devem ser pagos ao menos 10% do preo de
emisso da ao (art. 80, II e art. 170, 6, LSA), estando o acionista obri-
gado a realizar o saldo nas condies previstas no estatuto ou no boletim de
subscrio (art. 106, LSA).

Em bens

Realizada, de outro lado, por meio de bens (ou seja, tudo o mais que no
seja dinheiro), deve-se ter em mente a dificuldade de mensurao do valor do
bem subscrito o que pode colocar em risco a realidade do capital social,
afetando acionistas e terceiros que contratem com a companhia.
Diante disso, a lei prescreveu diversas formalidades, destinadas a coibir
fraudes e assegurar, da melhor maneira possvel, que o bem corresponda
sua avaliao.
Exemplos de normas criadas com esse fim so:

avaliao isenta do bem por trs peritos (art. 8 e 170, 3, LSA)


escolhidos pelos subscritores ou acionistas;
laudo fundamentado, com indicao de critrios e elementos de com-
parao adotados (art. 8, 1, LSA);
subscritor que confere bens no pode votar o laudo de avaliao (art.
115, 1, LSA);
responsabilidade civil e penal dos avaliadores e subscritores perante a
companhia, acionistas e terceiros, pelos danos causados por culpa ou
dolo na avaliao dos bens (art. 8, 6, LSA); e
bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por
valor superior ao de avaliao.

Para integralizao do capital social, admitem-se quaisquer bens suscet-


veis de avaliao em dinheiro (art. 7, LSA).

Discusso: (i) bens gravados com direitos reais de garantia?; (ii) direitos de uso?
A deliberao sobre sua avaliao compete, privativamente, assembleia
geral (art. 122, IV, LSA).

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1.6. Capitalizao de recursos j existentes no patrimnio da empresa.

Na companhia em funcionamento, o capital social pode ser formado com


a capitalizao de recursos financeiros que j existem no ativo patrimonial da
sociedade. Essa modalidade chamada de incorporao ao capital social e
h apenas a troca do regime jurdico a que esto submetidos o dinheiro ou os
bens incorporados.
Exemplos: incorporao de lucros ou de reserva de capital.

1.7. Capital Social Mnimo: Brasil

Alguns pases estabeleceram, em suas respectivas legislaes societrias, que


h uma limite mnimo de capital social necessrio constituio e/ou ma-
nuteno de uma sociedade annima (i.e., requisito de capital social mnimo).
A legislao brasileira no prescreve essa exigncia, no pressuposto de que
muitas companhias apenas conseguiram sucesso porque, tendo sido constitu-
das annimas, lhes foi mais fcil captar recursos para a expanso.

2. Aes

2.1. Conceito

um ttulo de crdito que confere a seu titular direitos patrimoniais, po-


lticos e de fiscalizao em relao a uma companhia.
Chama-se ao porque o ttulo que a representa d, aos acionistas, direito aos
dividendos distribudos como lucros. Em outras palavras, a outorga desse direito
importava numa ao, no sentido prprio do direito processual, para exigi-lo20.

2.2. Caractersticas da ao

2.2.1. Direitos e obrigaes

Padronizao: em cada sociedade, aes da mesma espcie e classe


conferem iguais direitos ao acionista;
Incorporao em valor mobilirio;
Circulabilidade; e
Limitao da responsabilidade dos acionistas. 20
Rodolfo Fischer, Las Sociedades An-
nimas, n 12, p. 69 Apud Philomeno
Joaquim da Costa, Anotaes s com-
panhias, vol I, So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1980, pg. 201.

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2.2.2. Padronizao dos direitos

inerente s sociedades por aes. Aos acionistas que possuem aes de


mesma classe e espcie so garantidos iguais direitos.

2.2.3. Desvinculao da pessoa do acionista

possvel a substituio do titular de aes sem que seja necessrio mudar


o estatuto da sociedade.

2.2.4. Unidade e indivisibilidade

A ao um complexo unitrio de direitos e obrigaes que a lei declara


indivisvel em relao companhia.
Os direitos e obrigaes que compem a ao, embora analisados e re-
gulados como elementos distintos, formam um todo. Seu titular no pode
dividi-lo em partes.
Cada uma compreende, portanto, fraes desses diretos e obrigaes.
No entanto, a ao pode pertencer, em condomnio, a duas ou mais pes-
soas, mas o exerccio dos direitos que lhe so inerentes s cabe a um deles, o
representante (art. 28, par. nico, LSA). A exceo a permisso da mltipla
titularidade quando h constituio de usufruto.

2.2.5. Fixao no Estatuto Social

Uma vez criada a ao, para ser objetivada e incorporada em um valor


mobilirio, necessria sua inscrio no livro registro de aes nominativas
(ou na escriturao da instituio depositria da ao escritural).
O nmero de aes em que se divide o capital social, bem como se essas
tero ou no valor nominal, deve ser estipulado no estatuto (art. 11, LSA). A
fixao no estatuto fundamental, uma vez que possibilita definir a quanti-
dade de scios, lucros de cada um ou frao no acervo lquido.

2.2.5.1. Nominalismo

Antigamente, o direito brasileiro como muitos outros pases do mundo


tambm fizeram no admitia a emisso de aes sem valor nominal. Aps
acalorados debates, a LSA introduziu, no sem resistncia de vozes respeit-

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veis da doutrina (Modesto Carvalhosa, Rubens Requio) essa possibilidade,


em seu art. 11.
Caso se opte, entretanto, pela estipulao de valor nominal, este deve ser
o mesmo para todas as aes da companhia, o que visa a assegurar a sua pa-
dronizao, essencial para sua circulabilidade no mercado (uma vez que se
constituem em ttulos de massa, art. 11, 2, LSA).
A CVM impe um valor mnimo como condio para a admisso ne-
gociao no mercado de aes com valor nominal. Essa medida tem por
objetivo evitar que as aes em circulao no mercado no tenham um preo
irrisrio e acabem desprestigiadas.

2.3. Alterao

2.3.1. Modalidades

Art. 12. O nmero e o valor nominal das aes somente podero ser
alterados nos casos de modificao do valor do capital social ou da sua
expresso monetria, de desdobramento ou grupamento de aes, ou de
cancelamento de aes autorizado nesta Lei.

2.3.2. Modificao do Capital Social

Pode consistir em aumento ou reduo. Os direitos dos acionistas, espe-


cialmente os patrimoniais, so diludos caso haja emisso de novas aes e
esses no exeram o direito de preferncia no prazo que o estatuto dispe.
A reduo do nmero de aes, por exemplo, pode acontecer nos casos
de aquisio das prprias aes pela companhia, em observncia as hipteses
previstas no artigo 30 da LSA.

2.3.3. Desdobramento

Diviso de cada ao em duas ou mais unidades, passando o titular de


cada ao desdobrada a possuir maior nmero de aes, que devero ser da
mesma espcie e classe uma vez que o desdobramento no pode resultar em
modificao nos direitos dos acionistas.
Adotado quando a cotao da ao em bolsa aumenta at que sua nego-
ciao seja prejudicada.

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2.3.4. Grupamento

Substituio de duas ou mais aes por uma, com a reduo no nmero


de aes em que dividido o capital social.
Aplicado em situaes nas quais a cotao da ao to baixa que as nego-
ciaes so feitas com blocos imensos de aes.

2.3.5. Cancelamento

Modo de extino da ao por deliberao da assembleia geral. S pode


acontecer em trs hipteses:
Aes cadas em comisso (art. 107, 4, LSA);
Reembolso de aes (art. 45, 6, LSA); e
Aes adquiridas pela prpria companhia (art. 30, 1, LSA).

3. Espcies e classes

3.1. Conceito e funo

3.1.1. Definio dos direitos e participao dos acionistas

Algumas das principais estipulaes nos contratos de sociedade consistem


na definio dos direitos de cada scio de participar nos lucros e no acervo
lquido, em caso de liquidao da sociedade.
Isso feito, nas sociedades por aes, com abstrao das pessoas dos acio-
nistas, mediante estipulaes sobre as espcies e classes de aes. Os direitos
de participao de cada acionista, por sua vez, so determinados em funo
da quantidade, espcie e classe das aes por ele subscritas ou adquiridas.

3.1.2. Liberdade de Contratar vs. Normas Legais Cogentes

Vigora, na sociedade annima, o regime da autonomia da vontade. No


entanto, existem normas legais que, limitando a liberdade de contratar, enu-
meram taxativamente as espcies de aes, admitem a diviso de espcies em
classes e regulam os direitos que podem ser atribudos s aes preferenciais.

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3.1.3. Espcies e classes de aes

As aes da companhia so divididas em espcies, conforme a natureza dos


direitos e/ou vantagens que tragam a seus titulares (art. 15, LSA). So elas:

(i) Aes Ordinrias tm sua origem no surgimento das compa-


nhias, quando no havia outras espcies de aes. So de classe nica
nas companhias abertas e podem ser de classes diversas na companhia
fechada, em funo, unicamente, da (a) conversibilidade em aes
preferenciais; (b) exigncia de nacionalidade brasileira de acionistas;
ou (c) direito de voto em separado para a eleio de determinados
cargos de rgos administrativos (art. 15, 1; art. 16, LSA);

(ii) Aes Preferenciais Tm como pressuposto a outorga de pre-


ferncias e/ou vantagens em relao s aes ordinrias. Tanto na
companhia aberta quanto na companhia fechada, as aes preferen-
ciais podero ser de uma ou mais classes; ou

(iii) Aes de Fruio So criadas a partir da amortizao das aes


(i.e., operao na qual a companhia paga ao acionista o valor que
teria de receber em caso de liquidao da companhia). As aes
amortizadas passaro a denominar-se de gozo ou fruio e continu-
aro com as mesmas caractersticas originais.

3.1.4. Igualdade dos direitos de cada classe

Se o estatuto no dividir em classes as aes ordinrias (quando cabvel) e


as preferenciais, cada espcie ser de classe nica, conferindo iguais direitos
aos respectivos titulares. Se, ao contrrio, o estatuto dividir as aes de uma
mesma espcie em classes, as aes de cada classe podero estabelecer direitos/
vantagens diferentes. No entanto, preciso que todas as aes de cada classe
confiram os mesmos direitos aos seus proprietrios (art. 109, 1, LSA).
Com isso, fica assegurada a padronizao desses valores, necessria para sua
negociao em bolsa ou mercado, mantendo-se sua natureza de ttulos de massa.

3.2. Fixao das espcies e classes no estatuto social

3.2.1. Aes ordinrias

Todas as aes da companhia so, salvo disposio expressa nesse sentido,


ordinrias de classe nica, conferindo os mesmos direitos a seus titulares.

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As nicas hipteses em que se admite a diviso das aes ordinrias em


classes esto contidas, em rol taxativo, no art. 16 da LSA e so:

(i) conversibilidade em aes preferenciais;


(ii) exigncia de nacionalidade brasileira de acionistas; ou
(iii) direito de voto em separado para a eleio de determinados cargos
de rgos administrativos.

Admitir-se outras classes de aes ordinrias implicaria, segundo BU-


LHES PEDREIRA e LAMY FILHO, circulao de valores mobilirios
distintos, com cotaes diversas, em prejuzo da eficincia do mercado e da
liquidez das aes.

3.2.2. Aes Preferenciais

o meio mais comum de se estabelecer direitos de participao diferentes


entre os acionistas da companhia. Pode-se, livremente, criar aes de classes
preferenciais e dividi-las em classes distintas.
Mais adiante ser melhor exposto este tema (cf. tpico 4 abaixo).

3.2.3. Limite de Emisso de Aes Preferenciais

O nmero de aes preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrio


no exerccio desse direito, no pode ultrapassar 50% do total das aes emi-
tidas (art. 15, 2, LSA).
A Reforma LSA promovida pela Lei n 10.303/2001 reduziu o limite ori-
ginal mximo de aes preferenciais de 2/3 (dois teros) para 50% (cinquen-
ta por cento), tendo sido entretanto respeitado o direito adquirido em
relao s companhias que anteriormente vigncia da Lei n 10.303/2001
possuam proporo de at 2/3 (dois teros) de aes preferenciais, conforme
previsto no artigo 8, inciso III, da Lei n 10.303/2001.

3.3. Fixao das espcies e classes no estatuto social

3.3.1. Alterao dos direitos de participao societria

A alterao das disposies estatutrias sobre essa matria pode resultar em


modificao nos direitos de participao dos acionistas.

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Na sociedade simples, por exemplo, para se modificar os dispositivos


do contrato social que regulam a participao de cada scio nos lucros e
nas perdas necessrio o consentimento de todos os scios (art. 999 do
Cdigo Civil).
A nica hiptese em que admitida, por maioria, a alterao dos direitos
de participao no caso das sociedades limitadas (art. 1076, III, do Cdigo
Civil).
A LSA prev quorum qualificado para a matria, assegurado aos acionistas
dissidentes, inclusive, o direito de recesso no caso de discordncia.

3.3.2. Modificao dos direitos nas aes ordinrias

A alterao no estatuto que prejudica o direito dos titulares de aes


ordinrias requer a aprovao de acionistas que representem, no mnimo,
50% das aes com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo
estatuto da companhia cujas aes no estejam admitidas negociao (art.
136, LSA).
Note-se, contudo, que os direitos dos titulares de aes ordinrias so
reduzidos quando h criao de aes preferenciais e/ou pelo aumento de
classes das mesmas em proporo maior do que as ordinrias, uma vez que
as preferenciais tm direito de participao no lucro societrio prioritrio ao
das ordinrias.

3.3.3. Modificao dos direitos nas aes preferenciais

Os direitos de uma classe de aes preferenciais podem ser alterados (in-


clusive prejudicados) nas seguintes hipteses:

Art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem


metade, no mnimo, das aes com direito a voto, se maior quorum
no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes no estejam
admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deli-
berao sobre:
I criao de aes preferenciais ou aumento de classe de aes
preferenciais existentes, sem guardar proporo com as demais classes
de aes preferenciais, salvo se j previstos ou autorizados pelo estatuto;
II alterao nas preferncias, vantagens e condies de resgate ou
amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou criao
de nova classe mais favorecida;

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A alterao do estatuto a este respeito ser feita pelas aes com direito
a voto, devendo ser aprovadas por quorum qualificado (art. 136, LSA). No
entanto, necessria a aprovao prvia ou ratificao da assembleia especial
dos titulares de aes preferenciais prejudicadas, sob pena de ineficcia (art.
136, 1, LSA).
Os acionistas dissidentes podero exercer o direito de retirada (art. 137, I
a V; art. 137, 1, LSA).

4. Qual a diferena essencial entre as Aes ordinrias e as


aes preferenciais?

Por natureza e como regra geral, todas as aes de emisso das companhias
possuem direito de voto (inclusive as aes preferenciais!).
Entretanto, tendo em vista que o direito de voto no um dos direitos
essenciais dos acionistas, conforme previstos no artigo 109 da LSA, o artigo
111 da LSA faculta ao Estatuto Social a possibilidade de deixar de conferir
s aes preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos s aes
ordinrias (inclusive o direito de voto), ou conferi-lo com restries (i.e.,
prevendo o voto apenas em determinadas matrias especficas).
Sendo assim, a principal diferena entre as aes ordinrias e preferenciais
que estas ltimas podem conferir a seus titulares vantagens e preferncias,
sendo que muitas vezes estas vantagens e preferncias so de natureza
patrimonial e so conferidas no contexto em que retirado e/ou restringido
o direito de voto das aes preferenciais.
Algumas das vantagens que podem ser oferecidas pelas aes preferenciais
encontram-se nos tpicos 4.2 a 4.6 abaixo.

5. Aes Preferenciais

5.1. Histrico

A primeira regulamentao legal para as aes preferenciais foi concebida


por Francisco Campos, Ministro da Justia do Governo Provisrio de Get-
lio Vargas. Aps mais de 30 anos de apelo de grandes nomes da doutrina,21
e atendendo solicitao da Associao Comercial do Rio de Janeiro e da
Associao Bancria, surgiu o Decreto n 21.526/1932.
Foi na antiga lei de sociedades por aes (Decreto-Lei n 2.627/1940),
que literalmente transcreveu o decreto anterior, que foi criado o limite de 21
Visconde de Ouro Preto; Rui Barbosa;
emisso de aes preferenciais, estipulado naquele diploma o percentual de Manuel Gonzaga; Carvalho de Mendon-
a; Francisco Morato; Waldemar Ferrei-
50% do capital total. ra; Spencer Vampr; Inglez de Souza e
muitos outros.

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Na Lei das S.A. atual (Lei n 6.404/76), a definio das vantagens atribu-
veis s aes preferenciais foi reproduzida em grande parte (art. 17, LSA),
acrescentando-se, ainda, normas interpretativas das disposies estatutrias;
assegurando a correo monetria do dividendo e do prmio de reembolso
fixados em moeda, bem como o direito de participar nos aumentos de capi-
tal decorrentes de correo monetria e da capitalizao de reservas e lucros
( nico, art. 17, LSA); atribuio de vantagens polticas (art. 18 da LSA);
e aumentou o limite de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto
restrito de 50% para 2/3 do capital.
A Lei n 9.457/97 modificou o inciso I do art. 17 da LSA para atribuir
s aes preferenciais sem direito a dividendos fixo ou mnimo o direito a
dividendo, no mnimo 10% maior do que o atribudo s aes ordinrias.
Com o advento da Lei n 10.303/2001, essa frao, no entanto, foi redu-
zida para 50%, patamar legal original. Alm disso, criou-se uma regra que
requer a atribuio de, no mnimo, uma das opes de vantagens do 1 do
art. 17 da LSA como requisito para que a ao seja admitida negociao no
mercado de valores mobilirios.

5.2. Funes

5.2.1. Flexibilidade

O grande atrativo das aes preferenciais que elas so ttulos de extrema


flexibilidade. As diferentes combinaes de vantagens e restries permitem
adaptar o modelo geral da companhia a uma ampla gama de interesses dos
diversos acionistas.

5.2.2. Captao de recursos no mercado

A principal funo desta espcie de ao a captao de recursos nos


mercados para financiar a companhia, associando mesma investidores cujo
interesse restringe-se quase sempre esfera patrimonial e prescinde de
tomar parte nas deliberaes polticas.
Os investidores, nos dizeres de Bulhes Pedreira e Lamy Filho, querem
aplicar capital e receber dividendos ou revender suas aes com lucro. No se
interessam por participar da administrao da companhia nem muito me-
nos admitem preocupar-se com seus problemas tcnicos e de mercado, ou seus
planos de expanso.
As aes preferenciais sem direito de voto, muito comuns, vm ao encon-
tro do interesse desse grupo, da porque sua popularidade nas companhias.

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5.2.3. Acionistas com interesses diferentes

Em uma grande companhia h milhares ou at milhes de acionistas. Boa


parte deles possui interesses diferentes, em razo do grau de conhecimento
tecnolgico, recursos disponveis, relaes de mercado e reputao, experin-
cia administrativa, objetivos empresariais e inmeros outros fatores.
As aes preferenciais, podendo uma mesma companhia possuir at mes-
mo diversas classes dessa espcie, so um instrumento de grande utilidade
na composio desses diversos fins, servindo enormemente ao equilbrio de
poder entre os grupos de acionistas.

5.3. Estatuto social: definio das vantagens e restries

5.3.1. Requisito legal

A LSA requer que o estatuto da companhia com aes preferenciais de-


clare as vantagens, preferncias e restries de cada classe de aes, devendo,
ainda, constar do estatuto com preciso e mincia outras preferncias ou
vantagens que sejam atribudas aos acionistas sem direito de voto ou com
voto restrito (art. 19 c/c art. 17, 2, LSA).
Caso haja no estatuto aes denominadas preferenciais, mas com descrio
incompleta, imprecisa, ou vantagens indeterminadas ou indeterminveis, ou
at se o seu contedo for modificado sem aprovao ou ratificao da assem-
bleia especial dos titulares das aes interessadas, restam insatisfeitos os requi-
sitos legais e no pode ser negado aos titulares das mesmas o direito de voto.

5.3.2. Vantagens patrimoniais e polticas

Art. 17 As preferncias ou vantagens das aes preferenciais podem


consistir:
I em prioridade na distribuio de dividendo, fixo ou mnimo;

II em prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem


ele; ou

III na acumulao das preferncias e vantagens de que tratam os


incisos I e II.

Para que as aes preferenciais sejam admitidas negociao no mercado


de valores mobilirios, elas devem ter pelo menos uma das vantagens abaixo:

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Art. 17:
(...)
1 Independentemente do direito de receber ou no o valor de
reembolso do capital com prmio ou sem ele, as aes preferenciais sem
direito de voto ou com restrio ao exerccio deste direito, somente se-
ro admitidas negociao no mercado de valores mobilirios se a elas
for atribuda pelo menos uma das seguintes preferncias ou vantagens:

I direito de participar do dividendo a ser distribudo, correspon-


dente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido
do exerccio, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte
critrio:

a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste


inciso correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor do
patrimnio lquido da ao; e

b) direito de participar dos lucros distribudos em igualdade de con-


dies com as ordinrias, depois de a estas assegurado dividendo igual
ao mnimo prioritrio estabelecido em conformidade com a alnea a; ou

II direito ao recebimento de dividendo, por ao preferencial,


pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribudo a cada ao
ordinria; ou

III direito de serem includas na oferta pblica de alienao de


controle, nas condies previstas no art. 254-A, assegurado o dividen-
do pelo menos igual ao das aes ordinrias.

possvel, ainda, que o estatuto estipule outras preferncias ou vantagens


aos acionistas sem direito de voto ou com o voto restrito (art. 17, 2, LSA);
e, tambm, o resgate ou amortizao, a converso de aes de uma classe em
outra e em aes ordinrias e, destas, em preferenciais (art. 19, LSA).
Como vantagens polticas, o estatuto pode prever que uma ou mais classes
tenham direito de eleger, em votao em separado, um ou mais membros dos
rgos de administrao (art. 18, LSA) e subordinar as alteraes que especi-
ficar aprovao, em assembleia especial, dos titulares de uma ou mais classes
de aes preferenciais (art. 18, . nico, LSA).

FGV DIREITO RIO 79


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

5.3.3. Restries

Apesar de poderem ter vantagens ou preferncias diversas, a LSA tambm


prev que as aes preferenciais podem ter direitos suprimidos pelo estatuto,
inclusive o direito de voto.
Entretanto, convm alertar que, no caso das aes preferenciais sem direito
de voto, cuja vantagem e/ou preferncia consista em dividendos fixos e/ou
mnimos, o artigo 111, 1, prev que tais aes preferenciais adquiriro o
exerccio do direito de voto se a companhia, pelo prazo previsto no Estatuto
Social, que no poder ser superior a 3 (trs) exerccios consecutivos, deixar
de pagar os dividendos fixos ou mnimos a que fizerem jus, direito que con-
servaro at o pagamento, se tais dividendos no forem cumulativos, ou at
que sejam pagos os cumulativos em atraso (i.e., previso do voto contingente).

5.3.4. Alteraes na lei e no estatuto

Os titulares de aes preferenciais tm direito adquirido s vantagens esta-


belecidas no estatuto desde que previstas na poca em que foram criadas e lei
posterior no pode alter-las.
Como j se disse acima, a alterao do estatuto somente ser feita por
quorum qualificado (art. 136, LSA), sendo necessria a aprovao prvia ou
ratificao da assembleia especial dos titulares de aes preferenciais prejudi-
cadas, sob pena de ineficcia (art. 136, 1, LSA).

5.4. Vantagens na distribuio de dividendos

5.4.1. Dividendos prioritrios e diferenciados

Significa que as aes preferenciais tm o direito de receber, em cada exer-


ccio social, dividendo fixo ou mnimo antes que qualquer dividendo seja
distribudo s aes ordinrias.
Em outras palavras: todo o lucro apurado em cada exerccio destinado,
em primeiro lugar, a pagar os acionistas titulares de aes preferenciais, e so-
mente o lucro que restar depois dessa destinao pode ser distribudo s aes
ordinrias. Isto , caso haja lucro, obviamente.
Se houver previso de dividendo cumulativo, o dividendo fixo ou mnimo
que deixar de ser pago em um exerccio acumular ao devido nos exerccios
seguintes e, to logo a companhia volte a perceber lucro em suas operaes, o
titular da ao preferencial poder receber seus dividendos. Omisso o estatu-
to a respeito, presume-se que o dividendo no seja cumulativo (art. 17, 4).

FGV DIREITO RIO 80


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

J o dividendo diferenciado garante ao titular da ao preferencial divi-


dendo maior que o das aes ordinrias, independentemente do tamanho do
lucro da companhia.

5.4.2. Dividendo fixo

aquele fixado no estatuto para a classe de aes preferenciais respectiva e


vale como limite do dividendo que o seu titular poder receber.
No caso das aes com valor nominal, pode ser expresso em porcentagem
desse valor; no possuindo a ao valor nominal, deve o seu valor ser deter-
minado de forma expressa no estatuto, em nmero de unidades monetrias.
A mesma observao acerca do dividendo cumulativo aplicvel s aes
com essa vantagem.

5.4.3. Dividendo mnimo

A ao preferencial com essa vantagem tem direito a receber, prioritaria-


mente, todo o lucro do exerccio at o valor desse mnimo; e, nas condies
estipuladas no estatuto, participa em igualdade de condies com as ordi-
nrias nos lucros remanescentes. Se a ao tiver valor nominal, o dividendo
mnimo pode ser expresso como porcentagem desse valor.

5.5. Outras vantagens patrimoniais

5.5.1. Prioridade no reembolso

Um dos direitos essenciais de todo acionista o de participar no acervo lqui-


do da companhia em caso de liquidao (art. 109, II, LSA). As aes preferenciais
com vantagem consistente em prioridade no reembolso recebem o dividendo
advindo da liquidao em primeiro lugar. O saldo remanescente, caso existente,
ser rateado, aps essa primeira distribuio, aos titulares das demais aes.
O montante do capital a ser restitudo, no caso de aes com valor nomi-
nal, o seu prprio valor. Caso a ao no tenha valor nominal, deve haver
determinao estatutria do valor do reembolso prioritrio.

FGV DIREITO RIO 81


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

5.5.2. Prmio no reembolso

A lei admite como modalidade de vantagem patrimonial das aes pre-


ferenciais, alm da prioridade no reembolso do capital, o acrscimo de um
prmio caso ocorra a liquidao da companhia.
Caso a ao tenha valor nominal, pode o prmio ser estipulado em por-
centagem desse valor. No sendo essa a hiptese, necessria a fixao do
prmio em unidades monetrias.

5.5.3. Participao no prmio de controle

possvel a criao de aes preferenciais com a vantagem de distribuir


dividendo pelo menos igual ao das aes ordinrias, desde que lhes seja atri-
budo o direito de serem includas na oferta pblica de alienao de controle,
observado o art. 254-A (art. 17, 1, III, LSA).

5.6. Vantagens polticas

Como a antiga lei das sociedades por aes no previa a atribuio de vantagens
polticas s aes preferenciais, parte da doutrina (TRAJANO DE MIRANDA
VALVERDE, 1959, v. I, n 81) no admitia essa possibilidade. Aps a LSA, no
entanto, essa possibilidade passou a ser expressamente permitida (art. 18, LSA).
De um lado, Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho opinam
pela necessidade de estipulao de vantagem patrimonial para que haja, tam-
bm, vantagem poltica. Sem a primeira no poderia haver a segunda, porque
as aes preferenciais foram concebidas para, na excluso ou restrio dos
direitos polticos, terem como contrapartida benefcios econmicos. O con-
trrio, portanto, no pode existir.
Entretanto, Luiz Gasto Paes De Barros Lees defende a validade de aes
preferenciais com vantagens exclusivamente polticas.

5.7. Restries a direitos das aes preferenciais

5.7.1. Restries admitidas

O estatuto poder deixar de conferir s aes preferenciais, ou conferir


com restries, alguns dos direitos das aes ordinrias, inclusive o de voto,
observado o art. 109, LSA (art. 111 LSA). As disposies neste sentido de-
vem constar expressamente do estatuto (art. 19, LSA).

FGV DIREITO RIO 82


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

No exemplo especfico do direito de voto, o estatuto pode exclu-lo ou


permiti-lo apenas em determinadas circunstncias ou deliberaes.
A este respeito, importante ressaltar que, tal como prev o 1 do artigo
111 da LSA, as aes preferenciais sem direito de voto adquiriro o exerccio
desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, no superior
a 3 (trs) exerccios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou m-
nimos a que fizerem jus, direito que conservaro at o pagamento, se tais
dividendos no forem cumulativos, ou at que sejam pagos os cumulativos
em atraso.

5.8. Aes negociadas no mercado (art. 17, 1, LSA)

O grande atrativo das aes preferenciais a estipulao de vantagens pa-


trimoniais. Ocorre que essa caracterstica vinha sendo esvaziada pela seguinte
prtica de mercado: estipulava-se, como vantagem, apenas a prioridade no
reembolso sem grandes repercusses prticas.
A Lei n 9.457/97 tentou corrigir essa distoro, criando direito a divi-
dendo no mnimo 10% maior do que o atribudo s aes ordinrias, no caso
de aes preferenciais sem prioridade de dividendo fixo ou mnimo. Mas a
soluo mais efetiva veio pela Lei n 10.303/01, que modificou a redao do
1 do art. 17, incluindo requisitos para a admisso negociao em bolsa
das aes preferenciais (ver tpico 4.3.2. Vantagens patrimoniais e polticas).

6. Valor nominal

O preo de emisso da ao o valor, em dinheiro ou bens, que o subscritor


se obriga a pagar para adquirir a ao. preo no sentido de contraprestao
no negcio pelo qual a companhia coloca em circulao a ao por ela criada.

6.1. Preo de emisso: critrios de determinao

O preo de emisso das aes da companhia fixado, na sua constituio,


pelos fundadores, e nos aumentos de capital, pelo rgo social que delibera
criar a ao assembleia geral ou conselho de administrao.
Deve-se respeitar o disposto no art. 13 da Lei Societria, que probe a
emisso de aes por preo inferior ao seu valor nominal bem como as pres-
cries do art. 170 abaixo transcritas.

FGV DIREITO RIO 83


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Art. 170 (...)


1 O preo de emisso dever ser fixado, sem diluio injustificada da
participao dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de prefern-
cia para subscrev-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:

I a perspectiva de rentabilidade da companhia;


Funda-se no direito do acionista de participar nos lucros sociais e igual
ao valor atual (descontado para o presente) do fluxo esperado de renda que
caber ao no futuro.

II o valor do patrimnio lquido da ao;


a quantidade de moeda que caber ao, como rateio do acervo lqui-
do, em caso de liquidao da companhia. o quociente da diviso do valor
do patrimnio lquido pelo nmero de aes em circulao.

III a cotao de suas aes em Bolsa de Valores ou no mercado de


balco organizado, admitido gio ou desgio em funo das condies do
mercado.

Considerado o mais objetivo, pois o valor no determinado com base na


opinio de um avaliador, ou de um grupo de avaliadores, e sim como conse-
quncia da anlise do conjunto de participantes do mercado.

6.2. Contribuio para o capital social e gio

Toda emisso de aes pressupe a contrapartida de uma contribuio


econmica para formar o capital social e financiar a emisso. O valor integra-
lizado acima deste limite denomina-se gio na emisso da ao.
Nos casos de aes com valor nominal expresso, a contribuio para o
capital da companhia ser igual a este. J quanto quelas a que no foi confe-
rido valor nominal, o rgo social que delibera acerca da criao da ao pode
destinar todo o preo de emisso para formar capital social ou dividi-lo, em
parte para o capital social e parte como gio.

6.3. Registro contbil do gio

A LSA preceitua que a contribuio do subscritor da ao que ultrapassar


o valor nominal e a parte do preo de emisso da ao sem valor nominal que
excede a contribuio para o capital social (Art. 182, 1, LSA) devem ser regis-
tradas em conta de reserva de capital, que subgrupo do patrimnio lquido.

FGV DIREITO RIO 84


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Todavia, a LSA consigna que as reservas de capital somente podero ser


utilizadas nos casos listados no art. 200 da Lei das S.A., abaixo listados:
I Absorver prejuzos que ultrapassarem os lucros acumulados e as
reservas de lucros;
II Resgate, reembolso ou compra de aes;
III Resgate de partes beneficirias;
IV Incorporao ao capital social; e
V Pagamento de dividendos a aes preferenciais

FGV DIREITO RIO 85


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

4. Aumento e reduo de capital

A) MATERIAL PARA LEITURA

Leitura bsica

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores).


Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I, pp.
1367-1385 e1461-1500

FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes ; ADAMEK, Marcelo Vieira


von. A Proteo aos Credores e aos Acionistas em Aumento de Capital. Revista
do Advogado, v. 96, p. 32-40, 2008.

Leitura Complementar

PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aumentos de Capital das Sociedades Anni-


mas. 2 edio atualizada e anotada por Alfredo Srgio Lazzareschi Neto.
So Paulo: Quartier Latin, 2012.

ROSMAN, Luiz Alberto Colonna. Capital Social Princpios da Realidade


e da Intangibilidade Funes e Disfunes (Aumento de Capital da Petrobrs
em 2012 e determinadas Regras do IFRS). In. Direito Societrio. Estudos so-
bre a Lei de Sociedades por Aes. Alexandre Couto Silva (Coord.). Rio de
Janeiro: Editora Saraiva, 2013, pp. 61-115.

B) Roteiro de Aula

1. Aumento de capital

1.1. Consideraes Preliminares

O capital social das companhias pode sofrer aumentos (com aporte e sem
aporte de novos recursos).
Os aumentos de capital sem aportes de novos recursos ocorrem:

(i) mediante capitalizao de lucros ou reservas (art.169 LSA), quando


os acionistas ao invs de distriburem lucros, os incorporam ao ca-

FGV DIREITO RIO 86


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

pital social, preservando-se as propores das participaes acion-


rias de cada um deles. Caso as aes de emisso da companhia no
tenham valor nominal no ser preciso mudar o nmero de aes
existentes (art.169, 1, LSA); e

(ii) mediante converso de debntures ou partes beneficirias em aes


(art. 171, 3, LSA).

Os aumentos de capital com aporte de novos recursos ocorrem:

(i) com a subscrio de aes para integralizao em dinheiro e/ou


bens (inclusive capitalizao de crditos) (art. 171, 2, LSA);
(ii) com exerccios de diretos relativos bnus de subscrio ou opo
de compra de aes (apenas nas companhias de capital autorizado).

Os aumentos de capital social para aporte de novos recursos podero ser re-
alizados para subscrio pblica e/ou subscrio privada, dependendo de quais
sejam os destinatrios das aes a serem emitidas, esclarecendo-se que somente
as companhias abertas devidamente registradas na CVM (registro de compa-
nhia aberta) esto autorizadas a promover aumentos de capital para subscri-
o pblica, os quais devero ser igualmente submetidos ao registro perante a
CVM (registro de emisso de aes/registro de oferta pblica de aes).
Ao menos 3/4 (trs quartos) do capital social dever estar integralizado
para que a companhia possa realizar novo aumento de capital (art. 170, ca-
put, LSA).
O preo de emisso das aes em aumentos de capital dever ser fixado
sem diluio injustificada da participao dos antigos acionistas, observando-
-se os parmetros previstos no art. 170, 1, LSA, quais sejam: (a) perspectiva
de rentabilidade da companhia; (b) valor de patrimnio lquido da ao; e (c)
cotao de suas aes em Bolsa de Valores e/ou mercado de balco organizado.
Caso o aumento de capital venha a ser realizado para a subscrio com
bens, far-se- necessria a realizao de avaliao na forma do art. 8 da LSA
(em observncia, dentre outros, aos Princpios da Integridade e Realidade do
Capital Social), devendo os acionistas deliberarem posteriormente sobre o
laudo de avaliao destes bens, sendo certo que o acionista cujos bens estive-
rem sendo avaliados para contribuio ao capital social da companhia estar
proibido de votar nesta deliberao, na forma do art. 115, 1, LSA.
A competncia para deliberar sobre o aumento de capital ordinaria-
mente da Assembleia Geral, que o rgo social responsvel por deliberar
sobre eventuais reformas/alteraes estatutrias (art. 122 LSA). Entretanto,
o estatuto social poder conter autorizao para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutria (art. 168 LSA), estabelecido com

FGV DIREITO RIO 87


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

base em limite de aumento fixado em valor de capital ou em nmero de aes


(i.e., capital autorizado).
Nas companhias com capital autorizado (i.e., autorizao para aumento
de capital sem reforma estatutria, observadas as regras do art. 168 LSA), o
Conselho de Administrao poder ser competente para deliberar sobre o
aumento de capital, conforme dispuser o Estatuto Social.
Na hiptese de o Conselho Fiscal estar em funcionamento, este dever ser
previamente consultado em todos os casos de aumento de capital (exceto o
disposto no art. 166, inc. III, LSA i.e., aumento de capital para converso
de debntures ou partes beneficirias e/ou exerccio de direitos conferidos por
bnus de subscrio ou opo de compra de aes).
Nas companhias em que houver capital autorizado poder ocorrer a emis-
so de bnus de subscrio (art. 75 e seguintes LSA), valores mobilirios que
conferiro aos seus titulares o direito de subscrever aes do capital social da
companhia. Estes valores mobilirios tm como finalidade, dentre outras,
a captao de recursos para a companhia e/ou o incentivo/liquidez para a
subscrio de outros valores mobilirios da companhia (podem ser atribudos
como vantagem adicional, por exemplo, na subscrio de outros valores mo-
bilirios admitidos negociao no mercado). Quando a companhia lana
bnus de subscrio, antigos acionistas tm preferncia para compr-los.
Tambm nas companhias com capital autorizado, existe a possibilidade de
a companhia outorgar opes de compra de aes aos seus administradores,
empregados e/ou pessoas que prestem relevantes servios para a companhia
(art. 168, 3, LSA). O propsito neste caso envolver os beneficirios destas
opes de compra no crescimento/desenvolvimento/valorizao da compa-
nhia. O plano de outorga da opo de compra de aes (Stock Option Plan)
dever ser aprovado pela Assembleia Geral.
Nos bnus de subscrio, assim como na opo de compra, os benefi-
cirios possuiro o direito de subscrever aes em aumentos de capital da
companhia, por valores usualmente pr-estabelecidos, seja no mbito do lan-
amento dos bnus de subscrio e/ou na outorga das opes de compra. Os
beneficirios devero aportar os recursos correspondentes ao aumento.
Em regra, os acionistas da companhia tero direito de preferncia para a
subscrio das aes emitidas no mbito dos aumentos de capital (art. 171
LSA), exceto nos casos em que este direito expressamente afastado por lei
(art. 172 LSA), sendo certo que o direito de preferncia direito essencial do
acionista, conforme previsto no art. 109 LSA, os quais no podem ser exclu-
dos pelo estatuto social e/ou pela assembleia geral.
Conforme previsto no art. 171, 3, LSA, no haver direito de prefern-
cia na converso de debntures ou partes beneficirias ou no exerccio de b-
nus de subscrio, sendo certo que j haver existido o direito de preferncia
no momento da aquisio das debntures ou partes beneficiarias ou bnus de

FGV DIREITO RIO 88


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

subscrio. Da mesma forma, no h preferncia na outorga nem no exerc-


cio das opes de compra de aes, que sero atribudos aos administradores
ou empregados de acordo com plano aprovado pela assembleia geral (Art.
171 3o LSA).
No caso de aumento de capital com capitalizao de crditos e/ou subs-
crio e integralizao com bens, os acionistas que exercerem o direito de
preferncia devero pagar o valor proporcionalmente ao acionista que estiver
aportando o crdito e/ou o bem.
O prazo para o direito de preferncia, o qual no pode ser inferior a 30
(trinta) dias, (a) decadencial (no se interrompe nem suspende e fulmina o
direito material); (b) definido pelo estatuto social, conforme previsto no 4
art. 171 da LSA.

1.2. Aumento de Capital e Modificao do Estatuto Social

Caso a companhia no possua capital autorizado, o capital social somente


poder ser modificado mediante alterao estatutria da assembleia geral.
O art. 166 da LSA lista as hipteses em que isso pode ocorrer:

Art. 166: O capital social pode ser aumentado:

I por deliberao da assemblia-geral ordinria, para correo da


expresso monetria do seu valor (artigo 167);

II por deliberao da assemblia-geral ou do conselho de admi-


nistrao, observado o que a respeito dispuser o estatuto, nos casos de
emisso de aes dentro do limite autorizado no estatuto (artigo 168);

III por converso, em aes, de debntures ou parte beneficirias


e pelo exerccio de direitos conferidos por bnus de subscrio, ou de
opo de compra de aes;

IV por deliberao da assemblia-geral extraordinria convocada


para decidir sobre reforma do estatuto social, no caso de inexistir auto-
rizao de aumento, ou de estar a mesma esgotada.

1 Dentro dos 30 (trinta) dias subseqentes efetivao do au-


mento, a companhia requerer ao registro do comrcio a sua averbao,
nos casos dos nmeros I a III, ou o arquivamento da ata da assemblia
de reforma do estatuto, no caso do nmero IV.

FGV DIREITO RIO 89


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2 O conselho fiscal, se em funcionamento, dever, salvo nos casos


do nmero III, ser obrigatoriamente ouvido antes da deliberao sobre
o aumento de capital.

1.3. Capital Autorizado

Desde que haja previso expressa no estatuto, poder haver aumento do


capital social dentro do limite autorizado mediante capitalizao de reserva
de lucros ou de capital. Neste caso, diz-se que a companhia tem capital au-
torizado.
Previsto no art. 168 da LSA, o capital autorizado tem sido uma impor-
tante ferramenta de capitalizao de recursos, conferindo maior agilidade s
companhias, pois permite que a deciso sobre aumento de capital mediante
emisso de aes ocorra por deciso do conselho de administrao, sem a
necessidade de deliberao assemblear e alterao estatutria.
Dispensando a realizao de assembleia geral (com todas as formalidades
inerentes realizao da mesma), reduz-se o prazo verificado entre a deciso
de aumentar o capital e a efetiva emisso de aes, possibilitando compa-
nhia aproveitar o momento mais apropriado do mercado de capitais.
Registre-se, entretanto, que o conselho de administrao poder deliberar
sobre aumento de capital, desde que haja previso estatutria.
O capital social, por deliberao da assembleia geral ou do conselho de ad-
ministrao, poder ser majorado sucessivamente at alcanar o teto previsto
no estatuto social. Alcanado o limite do capital autorizado, caso a compa-
nhia tenha interesse em continuar usando essa ferramenta, ser necessria
alterao do estatuto, para que se estabelea novo limite.

1.4. Modalidades de Aumento de Capital

(i) Subscrio de Aes: O subscritor aceita a oferta da companhia


para adquirir as aes, contribuindo para o aumento do capital so-
cial em dinheiro ou bens, ou mediante capitalizao de crdito con-
tra a companhia;

(ii) Converso de Debntures em Aes: A clusula de conversibi-


lidade (art. 57, LSA) assegura ao titular das debntures a opo
de substituir o seu investimento em ttulo de dvida por aes da
companhia emissora. Essa converso implica aumento de capital da
companhia emissora, para criar as aes que cabero ao debenturis-

FGV DIREITO RIO 90


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

ta que exercer o direito converso, e extino do crdito incorpo-


rado na debnture que possua;

(iii) Exerccio de Bnus de Subscrio e Opo de Compra: Com o


exerccio do direito e pagamento do preo de emisso das aes com-
pleta-se o contrato de subscrio subjacente emisso do ttulo e, tal
como previsto no art. 166, item III, o capital aumentado pelo seu
exerccio. Na opo de compra e venda, negcio jurdico pelo qual a
companhia outorga direito de adquirir aes a outros, h aumento do
capital social quando da emisso das aes objeto da opo, caso em
que h negcio de alterao do contrato da companhia;

(iv) Capitalizao de Lucros e Reservas: Art. 169: O aumento me-


diante capitalizao de lucros ou de reservas importar alterao do
valor nominal das aes ou distribuies das aes novas, corresponden-
tes ao aumento, entre acionistas, na proporo do nmero de aes que
possurem.
1 Na companhia com aes sem valor nominal, a capitalizao de
lucros ou de reservas poder ser efetivada sem modificao do nmero
de aes; e

(v) Efeitos de Outras Operaes: Na incorporao de sociedade, a


incorporada subscreve aumento de capital da incorporadora para
criar as aes que substituiro as aes extintas da incorporada, e o
aumento do capital da incorporadora d-se pela verso do patrim-
nio lquido da incorporada. O mesmo ocorre no caso de ciso com
transferncia de parcela do patrimnio lquido da incorporada.

1.5. Parmetros para Aumento de Capital

1.5.1. Legtimo vs. Abusivo

Reputar-se- legtimo o aumento de capital quando realizado em circuns-


tncias em que a companhia esteja precisando do aporte de tais recursos, de
tal modo que, em sentido contrrio, ser considerado abusivo o aumento de
capital realizado em ocasies nas quais no h a necessidade da realizao do
aumento de capital.
O art. 117 da LSA prev que:

Art. 117 O acionista controlador responde pelos danos causados por


atos praticados com abuso de poder.

FGV DIREITO RIO 91


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

1 So modalidades de exerccio abusivo de poder:


(...)
c) promover alterao estatutria, emisso de valores mobilirios ou
adoo de polticas ou decises que no tenham por fim o interesse da com-
panhia e visem a causar prejuzo a acionistas minoritrios, aos que traba-
lham na empresa ou aos investidores em valores mobilirios emitidos pela
companhia;

Tanto o acionista quanto o administrador, seja em deliberaes de assem-


bleias ou em reunies do conselho de administrao, tem o dever legal de
votar e agir no interesse da companhia (arts. 115 e 154 da LSA).
Na votao em que se discute majorao do capital social, no diferente:
a deliberao pelo seu aumento s legtima se e quando tomada no interesse
da companhia (art. 115; e 117, 1, LSA). Do contrrio, entende-se que a
mesma abusiva, respondendo o acionista controlador pelo danos causados.
Na subscrio de novas aes ocorre aumento do estoque de recursos pr-
prios da sociedade, mas nem por isso deve-se concluir que todo aumento de
capital social realizado no interesse da companhia, pois o fim da sociedade
empresria no acumular recursos prprios, e sim auferir lucro em prol dos
acionistas.
Logo, concluem Bulhes Pedreira e Lamy Filho, o interesse social somente
requer o aumento de capital quando (a) a sociedade sofre perdas extraordi-
nrias; (b) ocorrem modificaes nas condies de operao que obrigam
ou recomendam a reduo do grau de endividamento; ou (c) a empresa em-
preende expanso da capacidade instalada ou da produo que no pode ser
financiada apenas com reinvestimento de lucro e emprstimos.
Caso o aumento planejado no se enquadre em nenhuma das trs hip-
teses acima, o aumento abusivo, e seu objetivo velado cinge-se em esmagar
o acionista minoritrio, eliminando o incmodo de prestar contas e consoli-
dando-se no poder isolado.
Em razo disso que a deliberao a esse respeito cercada de formalidades,
tais como:

(i) quorum especial para instalao da assembleia geral extraordi-


nria que altera o estatuto: art. 135, LSA;

(ii) direito de preferncia assegurado: art. 171, LSA;

(iii) fixao de regras para o exerccio de voto, inclusive dos adminis-


tradores, quando lhe delegada essa funo: arts. 115; 168, LSA.

FGV DIREITO RIO 92


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

1.5.2. Diluio justificada x injustificada

intuitivo que o aumento do nmero de aes em que se divide o capital


reduz a frao do lucro e do patrimnio lquido cabvel a cada ao, o que
acarreta a diminuio de seu valor econmico. A esta diminuio se d o
nome de diluio.
Nem mesmo o direito de preferncia para subscrever novas aes (art.
109, IV, LSA) evita a diluio das aes antigas, mas apenas permite que o
acionista preserve o valor de sua participao societria caso ele deseje realizar
o investimento adicional.
A diluio justificada, a contrariu sensu, ocorre quando o aumento de capi-
tal for justificvel do ponto de vista do interesse da companhia.
No basta que o valor econmico das aes seja formado sem observncia
de um dos trs critrios elaborados com esse fim (tpico 6.1). Isso porque
normal para a companhia que a mesma a fim de obter subscritores para
as novas aes seja obrigada a fixar o preo de emisso abaixo do valor
econmico da ao.
Esse tipo de diluio a lei no veda, ao contrrio daquela com o objetivo
de fraudar o interesse social.

1.6. rgo Competente

O aumento de capital pode ser deliberado pela Assembleia Geral ou pelo


Conselho de Administrao (no caso de companhias com capital autorizado,
em que a competncia para aprovao dos aumentos de capital tenha sido
atribuda ao Conselho de Administrao, na forma do art. 168, 1, alnea
b, da LSA).

1.7. Direito de Preferncia

Art. 171 Na proporo do nmero de aes que possurem, os acionis-


tas tero preferncia para a subscrio do aumento de capital.

O direito de preferncia (para subscrever aes) um dos direitos essen-


ciais dos acionistas (art. 109, IV, LSA) e s pode ser suprimido pelo estatuto
da companhia aberta nos casos listados no art. 172.

Art. 172 O estatuto da companhia aberta que contiver autorizao


para o aumento do capital pode prever a emisso, sem direito de prefe-
rncia para os antigos acionistas, ou com reduo do prazo de que trata

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o 4o do art. 171, de aes e debntures conversveis em aes, ou bnus de


subscrio, cuja colocao seja feita mediante:

I venda em bolsa de valores ou subscrio pblica; ou

II permuta por aes, em oferta pblica de aquisio de controle, nos


termos dos artigos 257 a 263.

II permuta por aes, em oferta pblica de aquisio de controle, nos


termos dos arts. 257 e 263.

Pargrafo nico. O estatuto da companhia, ainda que fechada, pode


excluir o direito de preferncia para subscrio de aes nos termos de lei
especial sobre incentivos fiscais.

2. Reduo de capital

2.1. Conceito

O capital social da companhia poder ser reduzido, por deliberao da


Assembleia Geral, (a) se houver perda, at o limite dos prejuzos acumulados;
ou (b) se julg-lo excessivo em relao ao objeto social (art. 173 LSA).
Na primeira hiptese (reduo de capital para reconhecer perdas), os acio-
nistas visam a reduzir a cifra do capital social para sanear as perdas observadas e
adequar o valor do capital social, em observncia ao Princpio da Realidade do
Capital Social. O propsito sanear a contabilidade da companhia para legiti-
m-la a promover distribuies de lucros que provierem a partir de ento, o que
no seria possvel sem a referida reduo de capital, em virtude do Princpio da
Recomposio do Capital Social (referindo-se neste ponto clssica lio de
Cesare Vivante em seu famoso exemplo da caixa dgua ou silo de trigo).
Na segunda hiptese (reduo de capital excessivo em relao ao objeto
social), os acionistas projetaram o capital social acima do necessrio, tor-
nando-se antieconmico mant-lo excessivo, por diversas razes (inclusive
contbeis e operacionais). Nesta hiptese de reduo de capital, ou haver
restituio (devoluo) aos acionistas de parte do investimento realizado na
companhia ou haver dispensa de montantes que eventualmente ainda no
tenham sido aportados.
Nesta segunda hiptese de reduo do capital social (excessivo em relao
ao objeto social), a reduo ficar condicionada no oposio dos credores
(art. 174, 1, LSA), os quais podero se opor em at 60 dias aps a publica-
o da ata da assembleia que aprovar a reduo do capital social. A reduo

FGV DIREITO RIO 94


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de capital vlida, mas ainda no plenamente eficaz (condio suspensiva


de eficcia a no oposio dos credores no prazo legal).
Nestas duas hipteses de reduo de capital (por perda ou por excesso),
a operao de reduo do capital social opera-se de forma voluntria (so os
acionistas que deliberam/aprovam). Quando de iniciativa dos administrado-
res, dever ser ouvido o Conselho Fiscal (quando em funcionamento) antes
da realizao da Assembleia Geral. Se a iniciativa for da Assembleia Geral,
isso no necessrio (Art. 173, 1o, LSA).
H ainda as hipteses obrigatrias de reduo do capital social, quais
sejam: (a) reembolso dos acionistas em caso de recesso (Art. 45, 6, LSA). Se
a companhia no possuir reservas de lucros para fazer o reembolso aos acio-
nistas, dever faz-lo s custas de reduo do capital; e (b) acionista que no
integraliza suas aes (Art. 107, 4, LSA). Se a Companhia no conseguir
executar nem vender as aes na bolsa, aps 01 (um) ano, as aes caem em
comisso e dever ser reduzido o capital na razo do capital no integralizado.
Veja-se o artigo 173 da LSA, conforme abaixo:

Art. 173 A assemblia-geral poder deliberar a reduo do capital


social se houver perda, at o montante dos prejuzos acumulados, ou se
julg-lo excessivo.

2.2. Modalidades

2.2.1 Absoro de prejuzo:

Neste caso, o capital da sociedade superior ao seu patrimnio, gerando


uma irrealidade, uma vez que esse capital no tem correspondncia patrimo-
nial. A sociedade , portanto, deficitria.

2.2.2. Restituio aos acionistas de capital excessivo:

Traduziria uma situao em que a sociedade estaria mantendo, na conta de


capital social, valores muito superiores s suas necessidades, em prejuzo de
sua utilizao, levando-se em conta o objeto social e a atividade desenvolvida.

2.3 Reduo voluntria vs. Obrigatria

So voluntrias as modalidades de reduo deliberadas pela assembleia ge-


ral em razo da perda ou excesso de capital (art. 173, LSA) e, ainda, no caso

FGV DIREITO RIO 95


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de outras deliberaes assembleares, tais como cancelamento de aes em te-


souraria (art. 30, 1, b, LSA); resgate de aes com reduo do capital (art.
44, 1, LSA); e extino de aes adquiridas nas operaes de incorporao,
fuso ou ciso (art. 226, 1, LSA).
So obrigatrias as redues do capital nos casos de aes cadas em co-
misso (art. 107, LSA) ou reembolsadas (art. 45, 6, LSA).

2.4. Oposio de credores

A princpio, no seria possvel a restituio aos acionistas de parte do capi-


tal social, em respeito ao princpio da intangibilidade do capital social que
somente a admite a ttulo de distribuio do lucro ou restituio de capital
com lucros apurados pela sociedade, sem prejuzo do capital social. Essa a
ratio do art. 174 da LSA, abaixo transcrito, que prev que a reduo ficar
subordinada no oposio dos credores, que devero manifestar-se em at
60 dias:

Art. 174 Ressalvado o disposto nos artigos 45 e 107, a reduo do capi-


tal social com restituio aos acionistas de parte do valor das aes, ou pela
diminuio do valor destas, quando no integralizadas, importncia das
entradas, s se tornar efetiva 60 (sessenta) dias aps a publicao da ata
da assemblia-geral que a tiver deliberado.

1 Durante o prazo previsto neste artigo, os credores quirografrios por


ttulos anteriores data da publicao da ata podero, mediante notifica-
o, de que se dar cincia ao registro do comrcio da sede da companhia,
opor-se reduo do capital; decairo desse direito os credores que o no
exercerem dentro do prazo.

2 Findo o prazo, a ata da assembleia-geral que houver deliberado


reduo poder ser arquivada se no tiver havido oposio ou, se tiver
havido oposio de algum credor, desde que feita a prova do pagamento do
seu crdito ou do depsito judicial da importncia respectiva.

3 Se houver em circulao debntures emitidas pela companhia, a


reduo do capital, nos casos previstos neste artigo, no poder ser efetivada
sem prvia aprovao pela maioria dos debenturistas, reunidos em assem-
blia especial.

FGV DIREITO RIO 96


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2.5. Eficcia da reduo

Como dito acima, a eficcia da reduo do capital fica sujeita condio


suspensiva consistente no transcurso do prazo de 60 dias da publicao da
ata que a tiver deliberado, caso no haja oposio ou se tiver havido oposio
de algum credor desde que feita a prova do pagamento do seu crdito ou do
depsito judicial da importncia respectiva. No decurso do prazo, a eficcia
da deliberao fica sob efeito suspensivo.
Quanto ao momento em que a reduo do capital passa a gerar efeitos, a
despeito de antiga controvrsia doutrinria, a questo encontra-se hoje relati-
vamente pacificada em razo dos 2 e 3 do art. 174 e pode ser resumida
da seguinte maneira:
Aps o prazo de 60 dias, no havendo notificao de nenhum credor, a
deliberao produz seus efeitos e a companhia pode iniciar a restituio do
capital; salvo se houver debntures em circulao, caso em que a eficcia de-
pende da aprovao da assembleia geral de debenturistas, ainda que aps o
decurso dos 60 dias; e
Se a companhia tiver recebido, durante o prazo mencionado, alguma noti-
ficao de oposio de credor, a eficcia apenas ocorre (verificado o transcur-
so do prazo) aps o depsito judicial do crdito ou do pagamento da quantia
respectiva.

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5. Assembleias gerais (extraordinrias e ordinrias) e


assembleias especiais

A) MATERIAL PARA LEITURA

Leitura bsica

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores).


Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I, pp.
871/1029

FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana. Invalidade das Delibe-


raes de Assembleia das S/A. So Paulo: Malheiros, 1999.

Leitura Complementar

RIBEIRO, Renato Ventura. Aplicao de novas tecnologias nas assembleias ge-


rais de sociedades annimas. In. CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de. ARA-
GO, Leandro Santos de (coord.) Direito Societrio Desafios Atuais.
So Paulo: Quartier Latin, 2009. pgs. 279-300.

PONTES, Evandro Fernandes de. Pedido Pblico de Procurao (notas sobre


representao em assembleias gerais de companhias abertas no Brasil). In. ADA-
MEK, Marcelo Vieira Von. Temas de Direito Societrio e Empresarial Con-
temporneos. Liber Amicorum. Prof. Dr. Erasmo Vallado Azevedo e Novaes
Frana. So Paulo: Malheiros, 2011, pp. 327-355.

B) Roteiro de Aula

1. Assembleias

Inicialmente, cumpre esclarecer que existem duas espcies de Assembleia:


Geral e Especial.
A diferena bsica entre uma e outra quanto aos membros que as com-
pem. Das Assembleias Gerais podem participar todos os acionistas, inclusive
aqueles sem direito a voto (art. 125, nico), aos quais dada a oportunidade
de manifestar-se durante a congregao. Em sentido contrrio, so chamadas
de Especiais as assembleias destinadas a reunir os acionistas de uma mesma

FGV DIREITO RIO 98


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classe, como, por exemplo, os detentores das aes preferenciais, chamados a


deliberar nos casos do 1 do art. 136.

1.1 Assembleia Geral

A Assembleia Geral o rgo supremo da sociedade. Forma-se pela reu-


nio dos acionistas, inclusive daqueles sem direito a voto, convocada e insta-
lada na forma da lei e do estatuto, para deliberar sobre qualquer assunto de
interesse da companhia (art. 121). Nesse sentido, importante ressaltar que a
soberania da Assembleia Geral encontra-se limitada pelo objeto social, pelas
normas da lei, bem como pelo Estatuto Social da companhia.

1.1.1. Competncia da Assembleia Geral

O artigo 121 da Lei das Sociedades Annimas d Assembleia Geral am-


plssimos poderes ao permiti-la deliberar e decidir sobre todos os negcios rela-
tivos ao objeto da companhia e tomar as resolues que julgar convenientes sua
defesa e desenvolvimento. Hierarquicamente, a Assembleia Geral se pe acima
dos demais rgos sociais, que possuem, portanto, competncia residual.
O artigo 122 da LSA, cuja natureza de norma cogente, enumerou as ma-
trias de competncia privativa da Assembleia Geral, sob as quais no podem
deliberar os demais rgos sociais:

Art. 122. Compete privativamente assembleia geral:


I reformar o estatuto social;
II eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais
da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142;
III tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar
sobre as demonstraes financeiras por eles apresentadas;
IV autorizar a emisso de debntures, ressalvado o disposto nos
1 , 2o e 4o do art. 59;
o

V suspender o exerccio dos direitos do acionista (art. 120);


VI deliberar sobre a avaliao de bens com que o acionista concorrer
para a formao do capital social;
VII autorizar a emisso de partes beneficirias;
VIII deliberar sobre transformao, fuso, incorporao e ciso da
companhia, sua dissoluo e liquidao, eleger e destituir liquidantes e
julgar-lhes as contas; e
IX autorizar os administradores a confessar falncia e pedir concordata.

FGV DIREITO RIO 99


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Pargrafo nico. Em caso de urgncia, a confisso de falncia ou o pe-


dido de concordata poder ser formulado pelos administradores, com a
concordncia do acionista controlador, se houver, convocando-se imediata-
mente a assemblia-geral, para manifestar-se sobre a matria.

Esse rol privativo pode ainda ser alargado por disposio legal ou estatut-
ria, sendo pacfica a jurisprudncia em torno da sua indelegabilidade, que s
cede diante de norma legal expressa.

1.1.2. Espcies de Assembleia Geral

As Assembleias Gerais, por sua vez, subdividem-se em Ordinrias e Ex-


traordinrias, de acordo com as matrias que sero objeto de deliberao.
Conforme nitidamente se apreende do caput do artigo 131 da LSA, ser
ordinria a assembleia que tenha em sua ordem do dia as matrias indicadas
no artigo 13222.

1.1.2.1 Assembleia Geral Ordinria (AGO)

A Assembleia Geral Ordinria (AGO) obrigatoriamente deve se reunir


uma vez por ano, sendo nula qualquer disposio estatutria, ou deliberao
de acionistas, em contrrio. Segundo o art. 132 da LSA, a reunio anual
deve ocorrer nos quatros primeiros meses seguintes ao fim do exerccio social.
Caso este prazo transcorra sem que esta seja realizada, a apreciao dos temas
continua sendo necessria e, consoante o entendimento da doutrina majo-
ritria, sua realizao intempestiva no torna extraordinria. De qualquer
forma, vale observar que, independentemente da espcie adotada, o atraso na
realizao do conclave pode acarretar responsabilizao dos administradores
por eventuais prejuzos (art. 155), bem como sanes companhia impostas
pela CVM23.
Segundo o caput do art. 133, alm da obrigao de convocar a AGO,
os administradores devero disponibilizar aos acionistas os documentos que
sero objeto de deliberao, com antecedncia mnima de 1 ms realizao
da assembleia, bem como public-los em rgos da imprensa. A necessidade
da publicao dispensada nas companhias fechadas de que cuida o art. 294
(patrimnio lquido inferior a R$ 1.000.000,00), desde que os documentos
sejam arquivados no registro de comrcio, juntamente com a ata da AGO
cinco dias antes da reunio.
A lei tambm torna indispensvel o comparecimento de algumas pessoas 22
Bulhes pg.873
encarregadas de prestar esclarecimentos aos acionistas na AGO, so elas: a) os 23
Art. 19, pargrafo nico, II, da instru-
administradores, ou ao menos um deles; b) o auditor independente (art. 134, o CVM n202 de 1993.

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1); c) os membros do conselho fiscal, ou ao menos um deles (art. 164).


A ausncia de uma das pessoas mencionadas, salvo dispensa dos acionistas,
acarreta o adiamento das deliberaes dependentes dos esclarecimentos dos
ausentes e enseja a sua responsabilizao pelos prejuzos causados compa-
nhia em decorrncia de sua falta. A aprovao da dispensa deve ser feita pela
maioria dos acionistas presentes assembleia24.
132 da LSA, a saber:

(i) tomar as contas dos administradores;


(ii) votar as demonstraes financeiras do exerccio social;
(iii) deliberar sobre a destinao do lucro lquido do exerccio e distri-
buio de dividendos;
(iv) eleger os administradores e membros do Conselho Fiscal, quando
for o caso, e
(v) aprovar a correo da expresso monetria do capital social.25

1.1.2.2. Assembleia Geral Extraordinria (AGE)

A Assembleia Geral Extraordinria tem competncia residual em relao


s matrias objeto de deliberao pela AGO, cabendo-lhe discutir sobre qual-
quer tema que no esteja elencado em um dos incisos do art. 132 (v.g. modi-
ficar o estatuto, criar valores mobilirios, aumentar o capital social).
Conclave extraordinrio, no s no tem um objeto de deliberao de-
limitado, como tambm no tem data marcada para sua realizao, podendo
ser convocada a qualquer tempo, no momento em que houver necessidade.
De acordo com o pargrafo nico do artigo 131, uma AGE pode ser con-
vocada e realizada cumulativamente com uma AGO, no mesmo local, data
e hora, instrumentadas em ata nica. Na prtica, haver uma nica reunio
acumulando todas as matrias a serem tratadas, sendo, contudo, obedecidas
as regras prprias de cada uma. 24
Ricardo Tepedino, entende que a
Quanto ao regime jurdico aplicvel, pouco difere a AGE da AGO, ca- dispensa deve ser aprovada pela una-
nimidade dos acionistas presentes,
bendo apenas algumas ressalvas: (a) o quorum de instalao da AGE que con- bastando o inconformismo de apenas
um acionista para inviabilizar a dispen-
templar na ordem do dia a alterao do estatuto ser distinto da regra geral sa: A dispensa do comparecimento em
do art. 125; (b) o quorum de deliberao tambm ser diverso do previsto no questo s ser validamente concedida
pela unanimidade dos acionistas pre-
art. 129, caso trate de matria presente no art. 136. Alm disto, a realizao sentes ao conclave. Ou seja, tenho que
basta que um dos presentes, mesmo
da assembleia geral extraordinria no obrigatria. que titular de uma ao sem direito a
O art. 135 especifica que a AGE que tiver como proposta a modificao voto, mostre seu inconformismo com
a falta de umas dessas pessoas para
do estatuto social deve observar a regra do quorum de instalao de dois determinar o adiamento da reunio.
TEPEDINO, Ricardo. Assemblia Geral.
teros, no mnimo, do capital votante, na primeira convocao. A exigncia In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA,
Jos Luiz Bulhes (coord.). Direito das
do artigo justifica-se na medida em que a reforma do estatuto social pode Companhias. Rio de Janeiro: Forense,
afetar as bases das relaes sociais e a estrutura da sociedade. No obstante, 2009, v. 1, p. 1000
25
Direito das companhias p. 873.

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frustrada a primeira tentativa, a assembleia pode ser instalada com qualquer


nmero de presentes.
A respeito disto, convm lembrar que o 1 do mesmo artigo impe que
os atos de alterao do estatuto para serem oponveis contra terceiros devem
ser arquivados na junta comercial.
O outro ponto de distino se refere ao quorum de deliberao qualificado
de metade, no mnimo, das aes com direito a voto, exigido para delibera-
o sobre as matrias elencadas no art. 136. Parece evidente que a justifica-
tiva para isto o fato do legislador ter entendido que as matrias tratadas no
dispositivo so de extrema importncia para a companhia e seus acionistas.
Neste sentido, vale lembrar que a maioria delas, caso aprovadas, conferem o
direito de recesso (art. 137).

1.2. Assembleia Especial

Em poucas palavras, a Assembleia Especial a reunio que tem como


membros apenas os detentores de uma determinada classe de aes. Desta
forma, seu objeto de deliberao sero as matrias de interesse especfico des-
ses acionistas.
Exemplo recorrente a Assembleia Especial dos proprietrios de aes
preferenciais da companhia, nos termos do 1 do art. 136. O dispositivo
determina que a eficcia das deliberaes sobre as matrias de que tratam os
incisos I e II exclusivamente acerca do regime de aes preferenciais ,
encontra-se sujeita aprovao de mais da metade dos titulares de aes pre-
ferenciais, cuja deliberao ocorre em Assembleia Especial26.

2. Convocao das Assembleias

A convocao, segundo a precisa definio de Valverde o convite feito


pela imprensa aos acionistas para se reunirem, em Assembleia Geral, no lugar,
26
Art. 136. necessria a aprovao de
dia e hora designados, a fim de discutirem e deliberarem sobre determinadas acionistas que representem metade, no
matrias de interesse social. Note-se que a convocao afigura-se um dever, mnimo, das aes com direito a voto,
se maior quorum no for exigido pelo
no uma faculdade administrao ou a quem quer que seja legitimado para estatuto da companhia cujas aes
no estejam admitidas negociao
convocar a assembleia. em bolsa ou no mercado de balco,
para deliberao sobre: I - criao de
aes preferenciais ou aumento de
classe de aes preferenciais existentes,
sem guardar proporo com as demais
2.2. Regularidade na convocao classes de aes preferenciais, salvo se
j previstos ou autorizados pelo esta-
tuto; II - alterao nas preferncias,
A regularidade na convocao, cuja observncia afigura-se de carter co- vantagens e condies de resgate ou
amortizao de uma ou mais classes de
gente, baseia-se em trs requisitos: (i) legitimidade de quem a convoca; (ii) aes preferenciais, ou criao de nova
classe mais favorecida;()

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

publicidade da convocao; e (iii) delimitao das matrias que sero objeto


de discusso.

2.3. Legitimidade para convocar

A legitimidade para convocar a Assembleia Geral originariamente pertence


ao Conselho de Administrao. Inexistindo este rgo, os diretores passam a
ser os legitimados, observando-se no que couber o estatuto social (art. 123 da
LSA). Eventualmente, se a companhia no possuir um Conselho de Adminis-
trao e os cargos da diretoria encontrarem-se vacantes, esto aptos a efetuar
a convocao o Conselho Fiscal, porventura instalado, ou qualquer acionista.
Tambm, vale registrar que o art. 123, nico, da LSA permite s seguin-
tes pessoas convocar a assembleia, nas seguintes hipteses excepcionais:

(a) Conselho Fiscal, nos casos previstos no nmero V, do artigo 163;


(b) qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por
mais de 60 (sessenta) dias, a convocao nos casos previstos em lei
ou no estatuto;
(c) acionistas que representem cinco por cento, no mnimo, do capital
social, quando os administradores no atenderem, no prazo de oito
dias, a pedido de convocao que apresentarem, devidamente fun-
damentado, com indicao das matrias a serem tratadas; e
(d) acionistas que representem cinco por cento, no mnimo, do capital
votante, ou cinco por cento, no mnimo, dos acionistas sem direi-
to a voto, quando os administradores no atenderem, no prazo de
oito dias, o pedido de convocao de assembleia para instalao do
conselho fiscal.

J na hiptese de liquidao da companhia, compete ao liquidante convo-


car a Assembleia (art. 210, IV c/c 213, caput).
Pode, ainda, a prpria Assembleia, na qualidade rgo supremo, deliberar
nova convocao determinando que os administradores tomem as providn-
cias que se fizerem necessrias para tanto.

2.3. Publicidade da convocao:

O artigo 124 da LSA exige a publicao do anncio da convocao por,


no mnimo, trs vezes, no dirio oficial e num jornal de grande circulao
(art. 289 da LSA), observando-se a antecedncia mnima prevista no art.
124, 1, da LSA.

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Pode-se, no entanto, excepcionar a exigncia de publicao da convocao


quando se tratar de companhia fechada que tenha menos de 20 acionistas
e cujo patrimnio lquido seja de at R$ 1 milho, consoante prev o art.
294 da LSA. Especificamente nesta situao, a publicao do edital de con-
vocao poder ser substituda por aviso entregues a todos os scios, com a
mesma antecedncia prevista no 1 do art. 124.27

3. Delimitao das matrias que sero objeto de deliberao

A Assembleia s poder deliberar sobre as matrias constantes do edital de


convocao, salvo as excees previstas em Lei. O objetivo da norma consiste
em proteger os interesses dos ausentes, permitindo-lhes ter a segurana de
que a Assembleia no tratar de matrias estranhas ao edital de convocao,
para qual no fora intimado.
Se determinada convocao deixar de observar os requisitos acima, ser
considerada irregular e, portanto, passvel de anulao. J se inexistir con-
vocao, a assembleia ser considerada nula, salvo no caso em que todos os
acionistas compaream mesma (art. 286 da LSA).

4. Instalao da Assembleia

Feita a convocao de acordo com a Lei, a instalao da assembleia ainda


depender de outras formalidades: (i) a identificao dos acionistas ou de
seus representantes, que devem assinar o livro de presena, de forma no s
a confirmar sua legitimidade, mas (ii) garantir que o quorum de instalao
tenha sido atingido; e (iii) a eleio da mesa que dirigir os trabalhos, caso o
estatuto no especifique seus integrantes.
Consoante esclarece o artigo 125 da LSA, o qurum para instalao da
assembleia geral, em primeira convocao , em regra, de um quarto do ca-
pital votante, prevendo-se a instalao com qualquer nmero em segunda 27
Art. 124. A convocao far-se- me-
diante anncio publicado por 3 (trs)
convocao. vezes, no mnimo, contendo, alm do
Se, porventura, a Assembleia Geral tiver por objeto a reforma do Estatu- local, data e hora da assembleia, a or-
dem do dia, e, no caso de reforma do
to Social, aplicar-se- o artigo 135 da LSA, sendo que a instalao somente estatuto, a indicao da matria.
1o A primeira convocao da
ocorrer, em primeira convocao, se contar com a presena de acionistas que assemblia-geral dever ser feita:
I - na companhia fechada, com 8
representem 2/3 (dois teros), no mnimo, do capital com direito a voto. Em (oito) dias de antecedncia, no mni-
segunda convocao, a assembleia instala-se em qualquer nmero. mo, contado o prazo da publicao do
primeiro anncio; no se realizando
Entende a melhor doutrina que a exigncia da Lei para o quorum mnimo a assemblia, ser publicado novo
anncio, de segunda convocao, com
para a instalao da assembleia tem carter protetivo. Por esse motivo, no se antecedncia mnima de 5 (cinco) dias;
II - na companhia aberta, o prazo de
pode reduzir estatutariamente o quorum exigido para a primeira, nem elevar antecedncia da primeira convocao
o d segunda, pois estar-se-ia cerceando o direito do acionista de participar ser de 15 (quinze) dias e o da segunda
convocao de 8 (oito) dias.

FGV DIREITO RIO 104


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

da Assembleia, ou o interesse geral no funcionamento eficiente da compa-


nhia, respectivamente.
A confirmao do quorum para instalao da Assembleia Geral se d me-
diante a assinatura do Livro de Presena, procedimento obrigatrio descrito
no artigo 127 da LSA. Os acionistas para efeito de identificao devem indi-
car o seu nome, nacionalidade e residncia, bem como a quantidade, espcie e
classe das aes de que forem titulares.

5. Mesa

A mesa compe-se, salvo disposio diversa no estatuto, com o presidente


e o secretrio, escolhidos pelos acionistas presentes28. Sua funo consiste em
disciplinar, dirigir a Assembleia e redigir a ata.

6. Legitimao para participar da Assembleia

Impe o artigo 126 da LSA que apenas acionistas podem participar da


Assembleia, salvo os seguintes casos em que devem estar presentes: o auditor
independente e pelo menos um dos administradores (art. 134, 1); um dos
membros do Conselho Fiscal, quando instalado (art. 163).
Alm disso, no entendimento de Ricardo Tepedino, com a concordncia da
maioria, podem tambm participar empregados, prestadores de servios da socie-
dade ou pessoas que mantenham negcios ou queiram negociar com a companhia,
desde que necessrio ao esclarecimento de temas relacionados ordem do dia.

7. Representao do Acionista

Segundo o 1, do art. 126 da LSA, os acionistas podem ser representados


por procurador constitudo h menos de 1 (um) ano, que seja acionista, admi-
nistrador da companhia ou advogado; na companhia aberta, o procurador pode,
ainda, ser instituio financeira, cabendo ao administrador de fundos de investi-
mento representar os condminos. A esse respeito, pacfico o entendimento
de que uma mesma pessoa pode receber procuraes de dois ou mais acio-
nista e, inclusive, votar de forma diferente nas deliberaes postas em pauta.
Naturalmente, os representantes legais dos acionistas (p. ex., pais do me-
nor impbere, curador ou tutor de incapaz, administrador de sociedade, etc)
tambm so legitimados para participar da Assembleia em seu nome. Caio
Mario da Silva Pereira admite ainda a participao daquilo que classificou
28
Art. 127 LSA

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

como representao imprpria: inventariante, administrador da massa falida,


curador de herana jacente.

8. Princpio majoritrio e o quorum de deliberao.

O art. 129 da LSA consagrou o princpio majoritrio para as deliberaes


tomadas em assembleia: Art. 129. As deliberaes da assemblia-geral, ressal-
vadas as excees previstas em lei, sero tomadas por maioria absoluta de votos,
no se computando os votos em branco.
J na companhia fechada, consoante dispe o pargrafo segundo do art.
129 da LSA, O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exi-
gido para certas deliberaes, desde que especifique as matrias.
No entanto, a LSA estabeleceu quorum qualificado, consistente na metade
do capital votante para aprovar sobre as seguintes matrias, com maiores re-
percusses no mbito da companhia:

I criao de aes preferenciais ou aumento de classe de aes pre-


ferenciais existentes, sem guardar proporo com as demais classes de aes
preferenciais, salvo se j previstos ou autorizados pelo estatuto;
II alterao nas preferncias, vantagens e condies de resgate ou
amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou criao de
nova classe mais favorecida;
III reduo do dividendo obrigatrio;
IV fuso da companhia, ou sua incorporao em outra;
V participao em grupo de sociedades (art. 265);
VI mudana do objeto da companhia;
VII cessao do estado de liquidao da companhia;
VIII criao de partes beneficirias;
IX ciso da companhia;
X dissoluo da companhia.

O quorum de metade do capital pode levar ao empate. Neste caso, resol-


ve-se o problema seguindo a orientao do pargrafo segundo do art. 129,
segundo a qual: se o estatuto no estabelecer procedimento de arbitragem e no
contiver norma diversa, a assemblia ser convocada, com intervalo mnimo de
2 (dois) meses, para votar a deliberao; se permanecer o empate e os acionistas
no concordarem em cometer a deciso a um terceiro, caber ao Poder Judicirio
decidir, no interesse da companhia.

FGV DIREITO RIO 106


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

9. Local de realizao

O lugar de realizao da assembleia deve ser o edifcio-sede da sociedade


(art. 124, 2, da LSA), salvo os casos de fora maior em que se admite a sua
transferncia para outro local.

10. Ata de Assembleia

Dispe o artigo 130, caput, da LSA, que os trabalhos e o resultado das


deliberaes devem ser lavrados em ata, em livro prprio, a ser assinada por
todos os membros da mesa e acionistas presentes.
A ata de realizao da Assembleia , nas palavras de Carvalho de Men-
dona, a memria escrita das ocorrncias, a prova documental do que se
sucedeu na reunio, nas relaes entre os acionistas e entre estes e a sociedade
annima, detendo assim, presuno relativa de veracidade.

FGV DIREITO RIO 107


Qurum de instalao Qurum de deliberao
Tipo de assembleia
1 convocao 2 convocao 1 convocao 2 convocao
ASSEMBLEIA GERAL ORDINRIA (AGO): Escopo li
mitado, matria privativa (3 matrias (art. 132): (i) to
mar as contas dos administradores e apreciar as de
Maioria dos presentes (art.
monstraes financeiras do exerccio encerrado; (ii)
1/4 do capital 129) (independente do
deliberar sobre a destinao do lucro liquido e a distri
social com di Qualquer qu nmero de acionistas que Maioria dos presentes
buio de dividendos; e (iii) eleger os administradores
reito a voto (art. rum (art. 125) componham a maioria. Por (art. 129)
e os membros do Conselho Fiscal, quando for o caso).
125) exemplo, pode ser um nico
Deve ser realizada anualmente, nos 4 primeiros meses
acionista)
seguintes ao trmino do exerccio social (OBS: como
se trata de regra sem sano, pode ser realizada AGO
fora desse perodo).
Regra geral: maioria dos
presentes (art. 129)
Matrias do art. 136: 50%,
ASSEMBLEIA GERAL EX-
no mnimo, das aes com
TRAORDINRIA (AGE):
direito a voto. Igual aos quruns de de
todas as matrias que no Com mudana do esta Qualquer qu
2/3 (art. 135) Unanimidade: ciso despro liberao de AGE realiza
forem de competncia de tuto rum (art. 135)
porcional (art. 229), transfor da em 1 convocao
AGO devero ser delibera
mao (art. 221), mudana
das em AGE
de domiclio para o exterior
(art. 1127, CC), mudana de
projeto de estatuto (art. 87)
1/4 do capital
Igual aos quruns de de
Sem mudana do esta social com di Qualquer qu Maioria dos presentes (art.
liberao de AGE realiza
tuto reito a voto (art. rum (art. 125) 129)
da em 1 convocao
125)
ASSEMBLEIA ESPECIAL nos casos expressamente 1/4 de cada
Mais da metade de cada Mais da metade de cada
previstos em lei, autoriza previamente ou ratifica pos classe de aes Qualquer qu
classe de aes preferen classe de aes prefe
teriormente uma deliberao da AGE, com poderes p re fe re n c i a i s rum
ciais prejudicadas renciais prejudicadas
para suspender tal deliberao (art. 136, pargrafo 1). prejudicadas

FGV DIREITO RIO


OBS: Hiptese de realizao de 3 convocao: art. 136, pargrafo 2.
DIREITO SOCIETRIO AVANADO

108
OBS 2: Hiptese de reduo do quorum previsto no artigo 136: art. 136, pargrafo 2.
DIREITO SOCIETRIO AVANADO

6. rgos sociais: estrutura da companhia

A) Material de Leitura

Leitura bsica

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores).


Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I, pp.
775-808

B) Roteiro de Aula

A sociedade annima estruturada em rgos sociais que funcionam


como centros de poderes. A distribuio de atribuies especficas aos diver-
sos rgos da companhia visa promover maior eficincia administrativa. O
termo centros de poderes, utilizado frequentemente pela doutrina29, remete
ideia de que diante da complexidade da administrao das empresas, ne-
cessrio fracion-las em rgos, distribuindo-se entre cada rgo determina-
das atribuies, a fim de tornar a dinmica social mais eficiente.
Essa noo da sociedade annima como um grande corpo dividido em
vrios rgos sociais decorre da adoo pela LSA da teoria organicista.30 Os
rgos no so sujeitos de direito nem tampouco possuem personalidade ju-
rdica prpria, de modo que as obrigaes pactuadas e a eventual responsabi-
lizao por quaisquer atos praticados por algum deles imputvel unicamen-
te sociedade annima.
Como se disse, embora o estatuto social possa criar outros rgos, a
LSA prev a existncia de quatro rgos sociais na sociedade annima:
(i) assembleia geral, (ii) conselho de administrao, (iii) diretoria e o (iv)
conselho fiscal.
A LSA impe a obrigatoriedade de todos os rgos acima listados, com a
exceo do conselho de administrao, o qual somente ser obrigatrio nas 29
Rubens Requio, Curso de Direito
companhias abertas, na sociedade com capital autorizado e na sociedade de Comercial, vol. II, 23 ed., So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 166.
economia mista (art. 138, 2 e 239 respectivamente), sendo facultativo nas 30
A teoria organicista tambm aplica-
sociedades annimas de capital fechado. -se aos rgos da Administrao Pbli-
ca. p. 238
Em relao ao conselho fiscal existe uma particularidade, pois a sua exis- 31
Esta classificao utilizada por
tncia sempre obrigatria, mas o seu funcionamento facultativo, exceto Rubens Requio em Curso de Direito
Comercial, vol. II, 23 ed., So Paulo:
no caso das sociedades de economia mista (art. 240). Saraiva, 2003, p. 166. e por Comparato
em: COMPARATO, Fbio Konder. O po-
Os rgos sociais podem ser classificados31 a partir do tipo de poder que der de controle na sociedade annima.
deles emana: a) rgo de deliberao, que reflete a vontade da sociedade; b) 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
p. 16

FGV DIREITO RIO 109


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

rgo de execuo, que realiza a vontade social; c) rgo de controle, que


fiscaliza a fiel execuo da vontade social. Outra classificao doutrinria apli-
cada pela doutrina32 aos rgos sociais refere-se forma como pode ocorrer a
sua atuao, assinalando-os como rgos divisveis e indivisveis.
Nesse sentido so divisveis os que podem atuar tanto como colegiado
como mediante iniciativa individual de seus membros; e so indivisveis os
rgos que atuam somente como colegiado.33 O conselho fiscal rgo di-
visvel, e seus membros podem atuar, observadas as delimitaes legais, como
colegiado ou por atuao individual, ao passo que a assembleia geral e o con-
selho de administrao so sempre rgos indivisveis. Em relao diretoria
ela , via de regra, um rgo divisvel, entretanto, o estatuto pode estabelecer
determinadas matrias em que sua atuao ser indivisvel.
Por ltimo importante destacar que entre os rgos da companhia existe
uma estrutura hierarquizada. A Assembleia Geral o rgo supremo, com
poderes para decidir todos os negcios relativos ao objeto social (art. 121),
exercendo poder hierrquico sobre o Conselho de Administrao e o Conse-
lho Fiscal.
Em relao aos poderes da assembleia ressalta Fabio Konder Comparato34:

No modelo legal, , incontestavelmente, a assembleia geral o rgo


primrio, ou imediato, que investe os demais, elegendo seus membros e
podendo demiti-los. Nesse sentido estritamente jurdico, nem sempre coin-
cidente com a realidade econmica, ela , sem dvida, o poder supremo da
companhia.

Eis, adiante, a descrio mais fundamentada das competncias e funes


de cada um dos rgos da companhia, com a exceo da assembleia geral,
para a qual se reservou tpico especfico:

1. Conselho de Administrao

O Conselho de Administrao, como j dito, opcional, exceto para as


companhias de capital aberto, autorizado (art. 138, 2), ou misto (art. 239
da LSA; art. 173, 1, da CF).
Este rgo social, tambm deliberativo, eleito pela Assembleia Geral.
Hierarquicamente ele se posiciona entre a Assembleia Geral e a Diretoria. 32
Fbio Ulhoa Coelho. Curso de direito
comercial. Vol. 2. 14 ed. So Paulo:
Os conselheiros formam um colegiado com a funo de orientar os ne- Saraiva, 2010, p. 201.
gcios da companhia, eleger, acompanhar e fiscalizar os diretores, os quais 33
Fbio Ulhoa Coelho. Curso de direito
detm o poder executivo. Uma das razes para a existncia do rgo a limi- comercial. Vol. 2. 14 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 201.
tao da Assembleia, que se rene poucas vezes, para exercer com eficincia a 34
COMPARATO, Fbio Konder. O poder
funo de orientao e controle da administrao da sociedade. de controle na sociedade annima. 3.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 16

FGV DIREITO RIO 110


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Sua composio se d em nmero fixado no estatuto, sendo este, no m-


nimo, de trs membros. A lei exige que o estatuto defina tambm o prazo de
gesto, que ser de, no mximo, trs exerccios sociais, e o modo de substitui-
o dos conselheiros, assim como disponha sobre a convocao, instalao e
modo de funcionamento do rgo (art. 140, I a IV).
Por se tratar de um rgo colegiado, a grande maioria de suas atribui-
es se realiza por deliberao. O quorum necessrio para aprovaes, igual
maioria dos votos, fixado pelo art. 140, IV, sendo facultada ao estatuto a
exigncia de quorum qualificado em certas situaes.
Sua competncia est delimitada pelo artigo 142 da LSA que lista como
principais atribuies do rgo:

Art. 142. (...) I fixar a orientao geral dos negcios da companhia;


II eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribui-
es, observado o que a respeito dispuser o estatuto;
III fiscalizar a gesto dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os
livros e papis da companhia, solicitar informaes sobre contratos celebra-
dos ou em via de celebrao, e quaisquer outros atos;
IV convocar a assemblia-geral quando julgar conveniente, ou no
caso do artigo 132;
V manifestar-se sobre o relatrio da administrao e as contas da
diretoria;
VI manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o es-
tatuto assim o exigir;
VII deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emisso de
aes ou de bnus de subscrio;
VIII autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a alienao
de bens do ativo no circulante, a constituio de nus reais e a prestao
de garantias a obrigaes de terceiros;
IX escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

2. Diretoria

A diretoria o rgo executivo da sociedade, sendo, seus membros, ne-


cessariamente pessoas fsicas residentes no Brasil, os detentores exclusivos da
representao social. Compete-lhes a direo da sociedade, desde o desenvol-
vimento dos negcios e abertura de mercados ao comando dos empregados.
Trata-se de rgo, obrigatrio, criado pela lei. Sua composio, prazo de
gesto de seus membros, modo de substituio dos diretores, atribuies e
poderes de cada diretor, assim como modo de funcionamento devem estar
regulamentadas no Estatuto Social (art. 143 da LSA).

FGV DIREITO RIO 111


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

A diretoria deve ser composta por, no mnimo dois membros eleitos, e


passveis de destituio a qualquer tempo, pela Assembleia Geral ou, se hou-
ver, pelo Conselho de Administrao. Em princpio, os membros da diretoria
tm amplos poderes para praticar todos os atos que sejam compatveis com o
objeto social e com o interesse da empresa. Suas atribuies so indelegveis.
O Estatuto ou o Conselho de Administrao podem disciplinar os po-
deres dos diretores, fixando as atribuies de cada um ou especificando e
outorgando denominaes s respectivas reas de atuao, tal como: diretor
financeiro, diretor operacional, diretor comercial, dentre outros.
Neste sentido, pode, ainda, o Estatuto exigir a assinatura de um ou mais
membros da diretoria para a prtica de determinado ato.
O mandato do administrador tem prazo mximo de trs anos, sendo ad-
mitida sua reeleio. Alm disso, de acordo com o art. 143, 3, da LSA,
at um tero dos membros do conselho de administrao podem integrar
tambm a administrao.
A remunerao dos diretores fixada pela Assembleia Geral que as deve
fixar, levando-se em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado s suas
funes, sua competncia e reputao profissional e o valor dos seus servios no
mercado, consoante prescreve o art. 152 da LSA.

3. Conselho Fiscal

O Conselho Fiscal o terceiro rgo de existncia obrigatria em todas


as companhias e tem como funo fiscalizar os administradores. Deve, por-
tanto, acompanhar a atuao da empresa, verificando a regularidade dos pro-
cedimentos e dos negcios, opinando sobre os relatrios financeiros, assim
como sobre eventuais operaes, como modificao do capital, emisso de
debntures, distribuio de dividendos etc (art. 163 da LSA).
Para execuo de seu papel, faculta-se ao conselho a possibilidade de soli-
citar esclarecimentos dos administradores, denunciando assembleia ou ao
conselho de administrao, os erros, fraudes ou crimes descobertos.
O conselho fiscal ser composto por no mnimo, trs e, no mximo, cinco
membros. A LSA exige que os membros do Conselho Fiscal sejam brasileiros,
possuam nvel universitrio ou experincia mnima de trs anos como admi-
nistrador de empresa ou conselheiro fiscal. Ademais, os conselheiros fiscais
esto impedidos de atuar como membros de rgos de administrao ou
empregados de outra companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo
grupo, nem cnjuge ou parente at terceiro grau do administrador da com-
panhia.

FGV DIREITO RIO 112


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

A remunerao dos conselheiros fixada pela assembleia geral, observado


o limite mnino fixado em lei (art. 162, 3), igual a dez por cento da mdia
da remunerao dos administradores.
Os deveres dos conselheiros so iguais aos dos administradores, podendo
ser responsabilizados por seus atos de omisso quanto estes, assim como
pelos atos de violao lei ou ao estatuto (art. 165).
Funcionamento e Convocao. Este rgo, embora obrigatrio, jamais
funcionou eficientemente na prtica societria. Grande parte das empresas
adota o funcionamento no permanente, optando frequentemente pelas au-
ditorias independentes, as quais, inclusive, so obrigatrias nas companhias
abertas (art. 177, 3).
Sendo seu funcionamento no permanente, o pedido de instalao pode
ser formulado em qualquer Assembleia Geral, por 10% das aes com direi-
to de voto ou 5% das aes sem direito a voto (art. 161, 2), devendo esta
imediatamente eleger seus membros (art. 161, 3).

FGV DIREITO RIO 113


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

7. deveres e responsabilidades dos administradores

A) MATERIAL de LEITURA

Leitura bsica

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores).


Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I, pp.
1084/1255.

Leitura Complementar

ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade Civil dos administradores de


S/A (e as aes correlatas). So Paulo: Saraiva, 2009. pgs.: 112-184 e 189-209.

B) ROTEIRO de aula

Como acima exposto, os administradores so eleitos pelos acionistas, ou


grupo de acionistas da sociedade. Apesar disso, os administradores devem
agir sempre no interesse da sociedade, devendo cumprir com os deveres e
as responsabilidades previstas na legislao. Na classificao dos deveres dos
administradores, o legislador adotou um critrio misto, descrevendo-os de
forma especfica em alguns casos, bem como utilizando standards ou refern-
cias abstratas em outros.35
Os principais deveres estipulados pela LSA, e previstos nos artigos 153 a
157 so: (i) dever de diligncia (art. 153) ; (ii) dever de lealdade (art.155);
(iii) o dever de informar (art. 157); (iv) o de cumprimento das finalidades da
companhia (art.154) ; e (v) o de evitar situaes de conflito.

1. Dever de diligncia

O dever de diligncia decorre do Art. 153 da LSA e determina basica-


mente que o administrador aja com a competncia, a honestidade e cuidado
que poderia se esperar de do homem ativo e probo, do bom pai de famlia, na
conduo dos negcios. Atualmente, contudo, exige-se dos administradores
uma atuao mais competente e profissional, tendendo a afastar-se cada vez 35
Eizirik, Nelson; Gaal, Aridina B.;
mais da diligncia usual de um bom pai de famlia. Parente, Flvia; Henrique, Marcus de
Freitas, Mercado de Capitais regime
jurdico. 3ed. revista e ampliada Rio
de Janeiro: Renovar, 2011.

FGV DIREITO RIO 114


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

De forma a simplificar a verificao do cumprimento do dever de diligncia


pelos administradores, a doutrina, especialmente a partir da anlise e estudos
dos precedentes americanos, dividiu esse dever em cinco pontos diferentes:
(a) o dever de se qualificar para o exerccio do cargo de administrador,
cabendo a este possuir ou adquirir o conhecimento mnimo neces-
srio para o desenvolvimento de suas atividades junto sociedade;
(b) o dever de bem administrar, que consiste na consecuo do interes-
se social da companhia;
(c) o dever de se informar, cabendo ao administrador buscar todas as
informaes necessrias para o bom desenvolvimento de suas ativi-
dades;
(d) o dever de investigar, segundo o qual os administradores devem
avaliar criticamente as questes que lhe so apresentadas; e
(e) o dever de vigiar, o qual impe aos administradores o dever de, cons-
tantemente, monitorar o desenvolvimento das atividades sociais.36

O dever de se qualificar determina a necessidade do administrador possuir


ou adquirir os conhecimentos mnimos sobre as atividades que so ou sero
exercidas pela sociedade. O dever de bem administrar evidencia-se na atua-
o buscando a consecuo do interesse social pelo administrador.
O dever de se informar, por sua vez, consiste na necessidade de o adminis-
trador buscar e obter as informaes e os dados necessrios para atingir o fim
social da companhia. O dever de investigar determina a necessidade de uma
anlise crtica pelo administrador dos dados e informaes que lhe foram
fornecidas. Por fim, o dever de vigiar constitui o dever de monitoramento do
desenvolvimento das atividades pela sociedade.
Desta forma, possvel verificar que o conceito de dever de diligncia
no claro nem delimitado, mas um conceito abstrato, cabendo doutrina
e a jurisprudncia delinear padres e limites de comportamento. Buscando
garantir maior segurana jurdica e delinear de forma mais clara os padres
de comportamento dos administradores, foi desenvolvido nos EUA a teoria
do business judgment rule.
Esta teoria desenvolveu-se a partir da anlise pelos tribunais do cumpri-
mento dos deveres de diligncia dos administradores. Segundo essa teoria, se
as decises dos administradores foram tomadas de forma (i) independente,
(ii) desinteressada, (iii) informada e (iv) no interesse da companhia elas no
podem ser revistas pelo judicirio e o os administradores no podero ser
responsabilizados, ainda que tais decises venham a ser mal-sucedidas.

36
PARENTE, Flvia. O Dever de Diligncia
dos Administradores de Sociedades An-
nimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
pp. 102-102.

FGV DIREITO RIO 115


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2. Dever de lealdade

O dever de lealdade, por sua vez, decorre do artigo 155 da LSA e com-
preende a reserva que deve ser feita sobre os negcios da companhia, no ha-
vendo aproveitamento do cargo em beneficio prprio ou de outrem. Assim,
vedado usar em benefcio prprio ou de outrem, com prejuzo para compa-
nhia, oportunidades comerciais que surjam em decorrncia do exerccio do
cargo. Importante ressaltar que s estar configurada violao lei quando a
companhia possui interesse, real ou potencial, na operao ou deve estar em
condies de aproveit-la. Desse modo, o administrador dever, na condu-
o dos negcios da companhia, exercer suas atividades sempre observando a
boa-f os interesses da sociedade.
A forma mais comum da quebra do dever de lealdade em companhias
abertas a pratica de insider trading, que consiste na utilizao de informa-
es privilegiadas e que possa influenciar na cotao do preo das aes, para
benefcio prprio ou de outrem (art. 155, 1).

3. Dever de evitar conflito de interesses

O dever de evitar conflito de interesses veda que o administrador interfira


em operao social que possua interesses conflitantes. Trata-se de uma obri-
gao de no fazer, de abster-se, que decorre do dever de lealdade (art. 156).

4. Dever de Informar

O dever de informar encontra seu fundamento em manter a isonomia


de informaes que divulgada ao mercado em geral, impedindo o uso de
informaes privilegiadas para benefcio de poucos e para manter os acionis-
tas informados dos negcios da sociedade, de modo que tenham o subsdio
necessrio para a tomada de deciso de investir ou no em determinada com-
panhia (art. 157).
O cumprimento desse dever exige do administrador que, ao tomar posse,
declare os valores mobilirios de emisso da companhia e de outras empresas
do mesmo grupo de que seja titular, ficando, da por diante, obrigado a reve-
lar assembleia geral, a pedido de 5% dos acionistas, os negcios em torno
destes. Alm disso, os administradores so obrigados a comunicar bolsa de
valores e CVM, assim como divulgar pela imprensa todas as deliberaes
ou fatos ocorridos que possam influir na cotao das aes (157 4, LSA).
No h aqui conflito algum com o dever de sigilo, pois este evita o vazamen-
to para pessoas especficas, enquanto aquele estimula a difuso geral.

FGV DIREITO RIO 116


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

5. Deveres do acionista controlador administrador

Conforme disposto no art. 117, 3, da Lei 6.404/1976, o acionista con-


trolador que exerce cargo de administrador ou fiscal ter os deveres e respon-
sabilidades prprios do cargo.37
Neste sentido, caso o acionista controlador venha a tambm acumular
funes na administrao da sociedade, ser-lhe-o aplicveis igualmente os
deveres atribuveis aos administradores de companhia, conforme previstos
nos artigos 153 a 157 da LSA (i.e., dever de diligncia; dever de cumprimen-
to das finalidades da sociedade; dever de lealdade; dever de evitar conflitos de
interesses; e o dever de informar).
A este respeito, a Lei n 6.404/1976 estabelece um louvvel sistema des-
critivo dos deveres dos administradores, por meio dos artigos 153 a 157 da
LSA, para na sequncia disciplinar a responsabilidade dos administradores
no artigo 158 da LSA e tratar da ao de responsabilidade, que o mecanis-
mo jurdico prprio para a responsabilizao in casu dos administradores,
conforme artigo 159 da LSA.

6. Insider trading

No caso de sociedade de capital aberto, as informaes no divulgadas, e


que podem influir sobre a cotao das aes no mercado, devem ficar sob ab-
soluto sigilo, exceto quando escapar do controle ou houver oscilao atpica
das aes (conforme o artigo 6 da Instruo Normativa da CVM n 358, de
2002). O uso de informao privilegiada, ainda no divulgada no mercado,
enseja, a depender do caso, responsabilidades nas esferas civis, administrati-
vas e at penais.
Alm dos deveres ressaltados, so expostas pela lei algumas expressas proi-
bies. O pargrafo 2 do artigo 154 da LSA veda ao administrador:

(i) a prtica de ato de liberalidade custa da companhia;

(ii) sem autorizao da assembleia geral ou do conselho de adminis-


trao, tomar por emprstimo recursos ou bens da companhia, ou
usar em proveito prprio, de sociedade em que tenha interesse, ou
de terceiros, os seus bens, servios ou crdito;

(iii) sem autorizao estatutria ou da assembleia geral, receber de ter-


ceiro qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta,
37
Neste sentido, verificar AC
em razo do exerccio de seu cargo. 700006446447, Rel. Des. Carlos Alberto
lvaro de Oliveira, j. 15.10.2003, TJRS,
6 Cmara.

FGV DIREITO RIO 117


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

A proibio do item (i) s pode ser afastada quando se tratar de liberalida-


de razovel, que tenha como beneficirios os empregados ou a comunidade
de que participa a empresa, por deliberao do conselho ou da diretoria.
Caber ao administrar, ainda, o exerccio do cargo objetivando o cumpri-
mento das finalidades da companhia. Desta forma, o administrador dever
exercer suas atividades de forma a atender ao bem pblico e a funo social da
empresa, mas sempre observando as finalidades e os interesses da companhia.
Tal dever se traduz em duas obrigaes: (i) produo de lucros para a par-
tilha entre seus acionistas; (ii) atender aos interesses da sociedade. Assim, se
por um lado o administrador deve buscar o lucro na conduo dos negcios,
dever tambm atender aos interesses dos stakeholders.
Por fim, o dever de evitar situaes de conflito consiste na obrigao do
administrador em se abster de atos que possam vir a caracterizar hipteses de
conflito de interesses. Configura-se o conflito de interesses quando a satis-
fao do interesse meramente individual somente poder ocorrer mediante o
sacrifcio do interesse coletivo, e vice-versa 38.
Desta forma, quando houver um duplo interesse na deciso a ser tomada
pelo administrador (interesse social e particular) recomenda-se a absteno
da prtica de tal ato. O conflito pode ser formal ou substancial. O primeiro
aquele em que o administrador e a companhia so as partes contratantes, e,
portanto, possuem interesses diversos. J o conflito substancial caracteriza-
do quando a tomada de deciso do administrador realizada com desvio de
finalidade, objetivando interesses particulares em detrimento e/ou incompa-
tveis com os fins sociais.

7. Responsabilidade dos administradores.

Os administradores, agindo dentro dos padres de regularidade exigidos


pela lei e dos limites de suas respectivas atribuies, no respondem pessoal-
mente pelos atos praticados, mesmo que venham a causar prejuzo socie-
dade. Haver, no entanto, responsabilidade caso atuem com dolo ou culpa,
mesmo que dentro de suas atribuies, e/ou quando violarem a Lei ou o
Estatuto.
Antes de adentrarmos mais especificamente nas formas de responsabi-
lizao dos administradores, importante ressaltar que a responsabilidade
dos administradores perante a sociedade, em vista a teoria organicista, no 38
Eizirik, Nelsom; Gaal, Aridina B.;
constitui uma obrigao contratual ou negocial, mas sim uma obrigao ex- Parente, Flvia; Henrique, Marcus de
Freitas, Mercado de Capitais regime
tracontratual (ou aquiliana), com regras e princpios distintos. Isto , no jurdico. 3ed. revista e ampliada Rio
necessrio que o Estatuto Social das sociedades repita os deveres legais, de Janeiro: Renovar, 2011, p. 468.
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Respon-
especficos ou gerais, para que os imperativos legais sejam exigveis dos admi-
39

sabilidade civil dos administradores de


nistradores39. S/A (e as aes correlatas). So Paulo:
Saraiva, 2009.

FGV DIREITO RIO 118


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Como visto acima, caso os administradores atuem com dolo ou culpa ou


violem a Lei ou o Estatuto Social, eles podem vim a ser responsabilizados. A
anlise dessas condutas deve ser avaliada sob trs ticas:

Responsabilidade administrativa: Decorre da m gesto pura e sim-


ples, podendo acarretar, por exemplo, a destituio do administrador.
Esta medida, embora no campo da responsabilizao, no exige um
processo formal, visto que pode ser tomada a qualquer tempo pela so-
ciedade.

Responsabilidade penal: A irregularidade cometida pelo administra-


dor pode se enquadrar tambm em uma das condutas tipificadas em
lei como criminosas. A ttulo de exemplo, tm-se os crimes financeiros
(Lei n 7.492, de 16.06.86), os crimes contra a ordem tributria (Lei
n 8.137 de 27.10.92), crimes no mercado de capitais, como uso de
informao privilegiada ou manipulao de mercado, os crimes contra
o patrimnio, previstos no Cdigo Penal, entre muitos outros.

Responsabilidade civil. Consiste na obrigao do administrador de


indenizar aquele que sofreu um dano por perdas e danos, nos casos em
que proceda com violao da lei ou do Estatuto ou, dentro de suas atri-
buies e poderes, com culpa ou dolo, causando prejuzos sociedade,
aos acionistas ou a terceiros. A seguir analisaremos as responsabilidades
decorrentes do prejuzo a cada um desses sujeitos.

7.1. Responsabilidade civil perante a sociedade:

Visa a que o exerccio das atribuies dos administradores seja direciona-


do ao desenvolvimento correto das atividades da sociedade. Abaixo veremos
quem so os legitimados para propositura desta ao, que possui como exem-
plos de atos ilcitos: (i) a prtica de atos de liberalidade custa da companhia
(art. 154, 2, a da LSA); (ii) o descumprimento das vedaes expressamente
impostas pelo dever de lealdade em detrimento da sociedade (art. 155, I, II
e III da LSA); (iii) a venda de bens sociais por preos inferiores ao valor de
mercado ou sem estar devidamente autorizado, (iv) a distribuio indevida
de dividendos, atividade que resulta na responsabilidade solidria (art. 201
da LSA), (v) o favorecimento indevido de sociedade coligada, controladora
ou controlada (art. 245 da LSA); (vi) a elaborao de contas e demonstraes
financeiras falsas ou viciadas, para, com exemplo, com base nelas, dentre
outros.40 ADAMEK, Marcelo Vieira von. Respon-
40

sabilidade civil dos administradores de


S/A (e as aes correlatas). So Paulo:
Saraiva, 2009, pg. 200.

FGV DIREITO RIO 119


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

7.2. Responsabilidade civil perante os acionistas:

Decorrente da violao dos deveres legais, esta responsabilidade perante


danos diretos causados aos acionistas apresentar como exemplos as seguin-
tes condutas: (i) impedimento ilcito de ingresso de acionista ou procurador
em assembleia (art. 125, par. n. e 126 da LSA); (ii) excluso ilegtima do
acionista na distribuio dos dividendos; (iii) impedimento do exerccio de
direito de preferncia (art. 109, IV da LSA), dentre outros.

7.3. Responsabilidade civil perante terceiros em geral:

Os terceiros que tenham relao preexistente com a sociedade (ex. credo-


res, contratantes, empregados e fornecedores) e que sofreram danos decor-
rentes de uma conduta ilcita por parte de qualquer administrador poder ser
indenizado, sendo exemplo de condutas que ensejam tal responsabilidade: (i)
uso indevido de informao ainda no divulgada, do qual resulte dano a in-
vestidores do mercado de capitais (art. 155, 3 da LSA); (ii) a divulgao de
balano falso ou inexato com base no qual terceiros sejam induzidos a subs-
crever valores mobilirios de emisso da sociedade por valor superior ao real;
(iii) a criao de condies artificiais de mercado, para manipular o preo dos
ttulos em negociao; (iv) dissoluo e liquidao irregular da sociedade; (v)
a emisso e a distribuio irregular de valores mobilirios, alm de outros.

7.4. Ao de responsabilidade civil contra os administradores:

Uma vez analisado os deveres dos administradores, estudaremos agora


como se d o sancionamento nos casos de eventuais descumprimentos desses
deveres. Existem duas espcies de ao de responsabilidade civil dos adminis-
tradores: (i) ao social; e (ii) ao individual. Estas duas espcies de ao se
diferenciam pela titularidade do patrimnio diretamente atingido pela atuao
ilcita dos administradores; o sujeito prejudicado 41.
Desta forma, tendo sido o prejuzo sofrido pela sociedade estaremos dian-
te de uma ao social, cuja titularidade competir sociedade; j se o sujeito
prejudicado tiver sido um acionista ou qualquer terceiro, a ao ser indivi-
dual, competindo a titularidade quele que sofreu o dano.
O objeto das aes sociais ser sempre a recomposio do patrimnio so-
cial, enquanto nas aes individuais o objeto ser a reembolso dos prejuzos
diretamente sofridos pelos acionistas ou terceiros. Importante ressaltar que
a ao social no exclui a possibilidade da propositura de ao individual, j 41
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Respon-
sabilidade civil dos administradores de
que os titulares e o objeto da ao so diferentes. S/A (e as aes correlatas). So Paulo:
Saraiva, 2009, pg. 306.

FGV DIREITO RIO 120


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

So legitimados para propor a ao de responsabilidade civil dos adminis-


tradores: (i) a prpria sociedade ao social ut universi ou os acionistas,
na condio de substitutos processuais ao social ut singuli, que poder
ser proposta na condio de substitutos processuais originrios (art. 159, 4
da LSA) ou derivados (art. 159, 3 da LSA). (ii) os acionistas e terceiros que
tenham sido diretamente prejudicados.
A sociedade tem o prazo de trs meses para propor a ao de reparao
civil em face do administrador, cabendo assembleia deliberar sobre o tema.
Tal ao busca o ressarcimento dos prejuzos sofridos pela sociedade em de-
corrncia dos atos dos administradores e possui como fundamento a manu-
teno dos interesses sociais, no sendo possvel a persecuo de interesses
individuais dos acionistas (ao social ut universi). Se for deliberada a propo-
situra da ao em face do administrador, este ser declarado automaticamen-
te impedido, fato semelhante ao impeachment na seara poltica.
Passado o prazo trimestral previsto acima, e caso a sociedade no tenha
deliberado acerca da ao de responsabilizao do administrador, qualquer
acionista adquire legitimidade extraordinria para faz-lo em nome prprio e
em benefcio da sociedade (ao social ut singuli substitutiva). Se, todavia, a
sociedade tiver deliberado pela no propositura da ao, podem ainda, acio-
nistas representantes de, pelo menos, cinco por cento do capital social, ajui-
zar a ao, como substitutos processuais da sociedade (ao social ut singuli
derivada).
Os administradores respondem ainda perante os terceiros e os acionistas a
quem causem prejuzos diretos, (i.e. que no sejam reflexos dos danos auferi-
dos pela sociedade) hiptese na qual o interessado ter ao individual contra
o culpado.
A responsabilidade dos administradores, em regra, pessoal, exceto quan-
do houver conivncia ou negligncia em relao s irregularidades de que
os demais administradores tiverem conhecimento. Quanto s providncias
necessrias para o funcionamento da empresa, salvo nas companhias abertas,
todos os administradores so solidariamente responsveis, assim como nos
casos de distribuio irregular de dividendos.
A excluso da responsabilidade prevista na lei, sempre que ao tenha
sido realizada de boa-f e com vista ao interesse da empresa (art. 159, 6),
circunstncia que, embora a redao do artigo diga que deve ser reconhecida
pelo juiz, pode tambm provir da assembleia.

8. Renncia do administrador

A renncia torna-se eficaz contra a companhia, desde o momento em que


lhe for entregue a comunicao escrita do renunciante, mas s produzir

FGV DIREITO RIO 121


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

efeitos em relao a terceiros, aps o respectivo arquivamento no Registro do


Comrcio (art. 151).

9. Seguros.

bastante comum a contratao de seguros de responsabilidade civil (co-


nhecidos como D&O directors and officiers) para administradores de so-
ciedades, especialmente em sociedades abertas. Por meio desses contratos,
em caso de eventuais sinistros, a seguradora estaria obrigada a recompor o
patrimnio dispendido pelos administradores em indenizaes, gastos com
processos judiciais e administrativos, termos de compromisso e outros.
Outro mecanismo de proteo dos administradores, ainda que bastante
controverso, so os contratos de indenidade. Por meio desses instrumentos,
firmados entre os administradores e a prpria sociedade, esta estaria obriga-
da a ressarcir aqueles em caso de gastos no cobertos nas aplices de seguro
contratada. Diferente dos contratos de seguros, os contratos de indenidade
so raros no Brasil, mas j levantam discusses acerca dos limites de proteo
dos administradores.
Os contratos de seguro, em regra, servem como um mecanismo para in-
centivar o regular exerccio das atividades dos administradores, tendo em vista
que eles se encontram resguardados em caso de eventuais responsabilidades.
Todavia, se a blindagem for excessiva demais, pode-se estimular a tomada de
decises e a conduta sem a observncia atenta aos deveres legais exigidos.

FGV DIREITO RIO 122


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

8. Poder de controle e acionista controlador

A) Material de Leitura:

Leitura bsica

COMPARATO, Fbio Konder e SALOMO FILHO, Calixto. O Poder de


Controle na Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2008. 5
edio, captulos pp. 51-103.

NASCIMENTO, Joo Pedro Barroso do. Medidas defensivas tomada de


controle de companhias. So Paulo: Quartier Latin, 2011, pp. 33-48

Leitura Complementar

MUNHOZ, Eduardo Secchi. In. ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Temas de


Direito Societrio e Empresarial Contemporneos. Liber Amicorum. Prof. Dr.
Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana. So Paulo: Malheiros, 2011, pp.
298-315.

B) ROTEIRO de aula

1. Introduo

Embora s tenha sido identificado no seio das sociedades anni-


mas, com o advento da Lei 6.404/76, o poder de controle se faz presen-
te em toda e qualquer sociedade. Pois todas as sociedades pressupem
uma certa organizao dos poderes sociais umas mais, outras menos
estruturadas. Nas sociedades annimas, a lei impe rgida distribuio
de poderes-funes a rgos prprios: o rgo de deliberao, que ex-
pressa a vontade da sociedade; o rgo de execuo, que realiza a von-
tade social; e o rgo fiscalizador, que vela pela fiel execuo da vontade
social. Dotados de poderes prprios, esses rgos bsicos se ordenam
hierarquicamente, sendo o rgo supremo a assembleia geral dos acio-
nistas. Nem sempre, porm, esse modelo coincide com a realidade
econmica subjacente: muitas vezes, o poder supremo da companhia
se localiza fora da assembleia, embora as decises nela se formalizem.
Com frequncia, esse poder de comando exercido pelos acionistas

FGV DIREITO RIO 123


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

em outra instncia, no seio da administrao, ou margem dos rgos


societrios [... ] A esse poder supremo de comando da companhia, que
transcende as prerrogativas legais da assembleia geral, d-se o nome de
poder de controle. [... ] para a configurao do poder de controle, exige
a lei que: 1) quando ele for exercido por duas ou mais pessoas, essas
pessoas devem estar vinculadas por acordo de voto ou sob controle
comum; 2) essa vinculao ou subordinao devem ser de tal ordem
que seus direitos de scios assegurem, de modo permanente, a maioria
das deliberaes sociais; e 3) esse comando das atividades sociais, para
representar o controle, deve ser efetivamente exercido. Outras conclu-
ses podem ser extradas desses dispositivos: a lei brasileira 1) exclui,
da sua regulamentao, o controle externo e o controle interno admi-
nistrativo e gerencial; 2) faz uma equiparao entre `maioria dos votos
nas deliberaes sociais, a fim de enfatizar que o fenmeno do controle
comum a todo tipo social; 3) abrange, em qualquer das hipteses, o
chamado controle minoritrio, posto que no exige, para a sua caracte-
rizao, a deteno da maioria do capital votante.
(Luiz Gasto Paes de Barros Lees. Poder de controle. In: Estudos
e pareceres sobre sociedades annimas. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1989, pp. 279-283.)

Bearle e Means: Clssica Separao entre Propriedade e Gesto. Fenme-


no da dissociao entre propriedade e gesto nas companhias:
Gesto (usar e fruir) X Propriedade (dispor).

Claude Champaud: De modo a precisar a noo de controle , necess-


ria, antes de mais nada, a existncia de um patrimnio, cujo titular encontra-
-se na impossibilidade de geri-lo. Existncia de trs nveis de poder nas com-
panhias: (i) Participao no Capital Social/Investimento; (ii) Direo; e (iii)
Controle.

2. Conceitos bsicos

2.1 Poder de controle

Por Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho:

o poder supremo da estrutura hierrquica da companhia exercido


pelo acionista controlador titular da maioria pr-constituda dos votos
na Assembleia Geral.

FGV DIREITO RIO 124


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2.2. Controlar

Governar, dirigir ou pilotar

2.3. Poder

Capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um


resultado. Pressupe (i) relao entre o agente que detm o poder e o objeto
a ele submetido e (ii) uma fonte de poder.

2.4. Companhia

Grupo de pessoas que se associam com o fim de exercer a funo empre-


sarial. Possui uma estrutura hierarquizada. Seu rgo supremo a Assembleia
Geral, ao qual competem as decises mais importantes. rgos de adminis-
trao so subordinados Assembleia Geral que pode destitu-los a qualquer
tempo.

2.5. Discusso

Como a relao da Assembleia com os administradores nos EUA? E no


mundo?

2.6. Acionista controlador

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou


jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob
controle comum, que:

a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo per-


manente, a maioria dos votos nas deliberaes da assembleia-geral e o
poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e


orientar o funcionamento dos rgos da companhia.

***

FGV DIREITO RIO 125


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Art. 243 LSA:

(...)

2. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,


diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de
scio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas
deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

A redao dos dispositivos da LSA que conceituam o acionista controla-


dor e a sociedade controlada adotam, em essncia, o conceito de titularidade
de direitos de scios que assegurem, de modo permanente, a preponderncia nas
deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Mas para
a caracterizao do controle, consoante a alnea b do art. 116, necessrio
o efetivo dos direitos de scio para dirigir as atividades sociais e orientar os
rumos da companhia. Isso se d porque o poder de controle decorre no s
de uma relao jurdica, mas pressupe um estado de fato.

3. Poder poltico

Nas companhias, o poder poltico compete Assembleia Geral e, den-


tro desse rgo maioria dos acionistas com direito de voto. Convoca-se,
regularmente a assembleia para deliberar acerca de diversos temas, o que se
faz por meio do voto (claro, quando este direito conferido pelas aes que
tm essa prerrogativa). A soma dos votos que majoritariamente prevalecerem
apontar para uma ou outra deliberao, definindo a vontade social. H hi-
pteses em que o qurum para a tomada de decises afigura-se qualificado
isto , exige-se a aprovao da maioria do capital votante, mas a ideia
atender ao interesse da maioria predominante dos acionistas presentes nas
Assembleias Gerais.
O poder de controle existe, portanto, quando a maioria da Assembleia
Geral pr-constituda mediante reunio, na mesma pessoa ou grupo de
pessoas, da titularidade de direitos de voto que asseguram permanentemente
a maioria nas reunies a Assembleia Geral. Obtido o controle, o acionista (ou
grupo de acionistas) tem a capacidade de determinar as deliberaes da As-
sembleia Geral, eleger e destituir os administradores da companhia (ou, pelo
menos, sua maioria) e orientar ou determinar as aes praticadas por eles no
exerccio das respectivas funes.

Sociedades de capital pulverizado X sociedades annimas concretas (caso


das companhias brasileiras).

FGV DIREITO RIO 126


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

4. Bloco de controle natureza jurdica

O bloco de controle outra forma de se referir ao controle da companhia,


consoante menciona o art. 116 da LSA. O bloco significa o conjunto de
aes de propriedade do acionista controlador, considerado como coisa cole-
tiva. Esse conjunto, por sua vez, pode ser fonte de poder de controle.
Para que exista efetivamente, necessrio haver vinculao das aes
que asseguram a maioria dos votos nas deliberaes da Assembleia Geral.
Pode nascer tanto da reunio das aes em um mesmo patrimnio quanto
de acordo de acionistas ou at mesmo a titularidade por pessoas distintas,
mas sob controle comum, como no caso de subsidiria integral e empresa
controladora.
O bloco de controle uma universalidade de fato. considerado coisa
coletiva apenas em razo da identidade da pessoa titular das aes que o
compem.

5. Fonte do Poder de Controle

A fonte do poder de controle o prprio bloco de controle, e no as aes


dele componentes (consideradas singularmente), nem seus respectivos direi-
tos de voto (considerados singularmente), uma vez que cada ao do capital
social objeto distinto de direito de propriedade, que permanece inalterado
ainda que um acionista possua diversas delas.
O que importa para a sua configurao a titularidade da maioria dos di-
reitos de voto nas deliberaes da Assembleia Geral (e no a propriedade das
aes). Assim, por exemplo, o nu-proprietrio de aes gravadas com usufru-
to de direito de voto poder no ser o controlador, mas sim o usufruturio no
caso em que se lhe confere o direito de voto.

6. Poder de controle natureza jurdica

O poder de controle um poder de fato e no um poder de direito. Nasce,


portanto, no de uma prescrio legal que o confira ou assegure, mas de uma
situao ftica, qual seja, a reunio, em uma pessoa (ou grupo de pessoas o
bloco de controle) da quantidade de aes cujos direitos de voto, quando exerci-
dos no mesmo sentido, formam a maioria nas deliberaes da assembleia geral.
Alm disso, o poder de controle no pode ser objeto de direito, no sentido
de que no pode ser adquirido nem transferido independentemente do bloco
de controle (sua fonte), nem direito subjetivo, pois o acionista controlador

FGV DIREITO RIO 127


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

no pode pedir a tutela do estado-juiz para ver respeitado esse poder, salvo
quando ele manifestado nas deliberaes de voto na Assembleia Geral.
Pode ter natureza transitria, uma vez que a composio do bloco de con-
trole est sujeito s oscilaes naturais do mercado ou prazo de vigncia de
determinado acordo.

7. Aquisio, transferncia e perda do controle

Adquirir, transferir ou perder o bloco de controle adquirir, transferir


ou perder a propriedade das aes, coisas singulares que formam o bloco de
controle, enquanto universalidade de fato.

7.1. Formas de aquisio e transferncia do poder de controle

Adquirir o poder de controle obter, assumir ou passar a ter o poder de


fato de controlar a companhia.
Sua verificao pressupe a aquisio de um bloco de controle, mas os
conceitos no se confundem: o acionista pode ser membro do bloco de con-
trole sem t-lo adquirido, apenas sendo proprietrio de parte das aes que
o compem.
A aquisio do poder de controle pode ser originria ou derivada.
originria quando resulta da formao, no patrimnio do acionista con-
trolador, de bloco de controle que no existia previamente, como universali-
dade, no patrimnio daquela pessoa. So exemplos de aquisies originrias
do poder de controle:

(i) a compra, por um acionista que j detinha algumas aes de uma


companhia, sem ter seu controle, de quantidade apta a, em con-
junto com as que j possua, formar um bloco de controle;
(ii) constituio de sociedade holding; e
(iii) formao mediante acordo de acionistas.

derivado o modo de aquisio, por outro lado, quando uma pessoa j


detinha o controle e apenas transfere a propriedade das aes componentes
do bloco de controle. Nessas hipteses, onde h (i) um bloco de controle,
como universalidade, no patrimnio de pessoa(s), e (ii) um fato jurdico cujo
efeito seja a transmisso da propriedade desse conjunto de aes, ocorre a
transferncia do poder de controle.

FGV DIREITO RIO 128


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

7.2. Perda do poder de controle

modificao da situao de fato que pode ocorrer independentemente


de negcio jurdico de transmisso de aes. Exemplo: o acionista que con-
trola a companhia com menos da metade das aes com direito de voto (sen-
do que as demais so titularizadas por diversos acionistas) e v seu controle
perdido em razo da unio original de outros acionistas ou concentrao de
aes em um novo acionista.

8. Controle interno e externo

O poder de controle , portanto modalidade de poder prprio da estru-


tura interna da companhia, que tem por fundamento os direitos de voto
conferidos pelas aes.
A doutrina distingue em duas as formas de controle:

Controle Interno: O titular exerce o poder de controle e atua interna-


mente a sociedade. Funda-se, na maioria das vezes, na propriedade acionria.

Controle Externo: Poder de dominao exercido externamente (ab extra),


por pessoa que no componha qualquer rgo social. Casos Clssicos: credor
relevante; dependncia no suprimento de matria-prima; dependncia no es-
coamento da produo; dvida creditaria.

FABIO KONDER COMPARATO:

primeira vista, o controle interno, isto , aquele cujo titular atua


no interior da prpria sociedade, parece fundar-se, unicamente, na pro-
priedade acionria. Sua legitimidade e intensidade dependeriam, em
ltima anlise, do nmero de aes ou votos de que se titular, propor-
cionalmente totalidade dos sufrgios possveis.

ORCESI DA COSTA:

Em suma, o controle interno (natureza associativa) redunda no


exerccio de uma soberania, enquanto que o controle externo (natureza
contratual) outorga ao credor o exerccio de um poder naturalmente
contratual ou s vezes legal de constrio, o que implica to-somente
na possibilidade de responsabilizao do controlador externo, por da-
nos causados sociedade em geral, quando e se houver agido alm de
seus limites contratuais.

FGV DIREITO RIO 129


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

8.1. Controle Interno (Subdivises)

Totalitrio: Caracterizado pela concentrao da totalidade das aes com


direito de voto na propriedade de uma nica pessoa. Ex: Subsidiria Integral
(artigo 251 da LSA).
Majoritrio: Caracterizado pelo controle exercido por quem titular de
mais da metade das aes com direito de voto. Pode ser isolado ou em con-
junto (joint control):

(a) Isolado: Acionista detm mais de 50% das aes votantes.


(b) Conjunto: Acionistas se unem para exercer o controle conjunta-
mente, atravs de diversas tcnicas. Uma das tcnicas mais usuais
o Acordo de Acionistas (Exemplo: 3 acionistas juntos, cada um com
20% do capital votante. Unindo-se suas participaes acionrias
alcanam a maioria do capital votante podendo exercer o controle
da companhia).
Tambm pode ser simples ou absoluto:
(a) Simples: Decises que exigem quorum de maioria simples (artigo
129 LSA) (mais de 50% das aes votantes presentes na As-
sembleia Geral).
(b) Absoluto: Decises que exigem quorum de maioria qualifi-
cada (artigo 136 LSA) (mais de 50% do capital social votante).

Minoritrio (working control ou minority control): O acionista/conjunto


de acionistas que possuem menos da metade do capital votante, mas dirigem
os negcios sociais e elegem a maioria dos administradores. Este fenmeno
ocorre nas grandes companhias, com alto grau de disperso de aes e decor-
re do absentesmo nas Assembleias Gerais.
Gerencial (management control): Tambm em decorrncia do alto grau de
disperso acionria somado ao absentesmo nas assembleias possibilitam o
controle gerencial da companhia. Nessas condies, os prprios administra-
dores assumem o controle da companhia e perpetuam-se nos seus respectivos
cargos. caracterstico de empresas norte-americanas, nas quais ocorre o fe-
nmeno da proxy machinery (maquinismo das procuraes).
Mediante Expediente Legal (through a legal device): Poder de dominao
exercido atravs de algum artifcio legal. Problema: altamente discutido e cri-
ticado no ambiente doutrinrio. Exemplos citados por Berle Means: controle
piramidal; aes sem direito de voto; aes com nmero de votos limitados;
e voting trust).

FGV DIREITO RIO 130


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

8.1.2 Tcnicas de Organizao do Controle Interno

Institucional: Criao de organismo, personalizado ou no, com o objeti-


vo de consolidar a titularidade do poder soberano na sociedade e disciplinar-
-lhe o exerccio. Exemplos citados por F.K.Comparato:

(a) comunho acionria;


(b) voting trust; e
(c) sociedade holding.

Estatutrio: Disposies estatutrias para assegurar estabilizao do exer-


ccio do controle. Exemplos citados por F.K.Comparato:

(a) clusulas restritivas circulao de aes;


(b) limitaes de votos das aes;
(c) voto censitrio e dispensa de comparecimento em assembleias; e
(d) privilgios de eleio de administradores e fiscais.

Contratual: decorre de contratos, de pactos parassociais, com eficcia li-


mitada s partes que o celebram (ex: Acordo de Acionistas).

8.1.3. Controle direto e indireto

Controle direto: modalidade de poder prpria da estrutura interna da


sociedade. Art. 116, LSA.
Controle indireto: art. 243, 2, LSA. Hiptese do grupo de sociedades.

9. Valor do controle:

O bloco de controle, por ter a vantagem intrnseca do poder de dirigir a


companhia, tem valor em regra maior do que a mera soma das aes que lhe
compem. Isso porque o controle constitui, para o investidor, fator de segu-
rana do seu investimento. Ele est disposto a pagar um valor maior pelo blo-
co de controle do que pelas aes singularmente consideradas porque assim
adquire a capacidade de influir decisivamente mediante determinao das
deliberaes sociais e escolha dos administradores no seu investimento, ao
invs de esperar que terceiros o faam.
No apenas, portanto, a soma do valor das aes, como coisas singulares.
No entanto, esse valor somente pode ser quantificado mediante alienao, no
mercado, do bloco de controle.

FGV DIREITO RIO 131


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Corresponde, por definio, diferena entre o valor econmico das aes


que o compem e o preo que o mercado se dispe a pagar pelo bloco de
controle.

10. Exerccio do poder de controle

Pode revestir-se de formas diversas, ainda que no excludentes, como por


exemplo:

(a) nas matrias de competncia privativa da assembleia geral ou sub-


metidas sua deliberao voto;
(b) acionista controlador tambm administrador atos de adminis-
trao;
(c) ordens aos rgos de administrao ou fiscalizao.

11. O Acionista Controlador Administrador

O art. 116 da Lei 6.404/1976 estabelece como requisitos para a carac-


terizao do poder de controle: (i) a titularidade de direitos de scios; (ii)
o carter permanente do exerccio da maioria dos votos nas deliberaes da
assembleia geral; (iii) o poder de eleger a maioria dos administradores; e (iv)
o uso efetivo deste poder para dirigir e orientar os negcios da companhia.
O exerccio do poder de controle se manifesta, mormente, de trs formas:
(i) nas deliberaes da assembleia geral; (ii) nos atos de administrao, quan-
do o acionista controlador for tambm o administrador da companhia; e (iii)
nas instrues e comandos aos rgos da administrao, quando o controla-
dor no for administrador.42
O exerccio abusivo do poder de controle tratado de forma exemplifi-
cativa no Art. 117 da LSA, mas, para alm das hipteses especficas previs-
tas exemplificativamente no art. 117, 1, da Lei 6.404/1976 (e, conforme
aplicvel, no art. 1 da Instruo CVM n. 323/2000), o tratamento dedicado
pelo Cdigo Civil ao abuso de direito (de acordo com os artigos 186 a 188 do
Cdigo Civil) serve como parmetro para a interpretao e identificao dos
casos em que, na esfera do direito societrio, h abuso do poder de controle.
Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho43 ensinam que:
42
PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes; e FILHO,
Alfredo Lamy (Coordenadores). Direito
O abuso do poder do controlador somente pode existir, ser conheci- das Companhias. Rio de Janeiro: Editora
do e ter efeitos jurdicos, quando se manifesta sob a forma de atos dos Forense, 2009, vol. I. p. 834.
PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes; e FILHO,
rgos sociais: a Lei no dispe sobre ilicitude de uma poltica, consi-
43

Alfredo Lamy (Coordenadores). Direito


derada abstratamente, ou apenas formulada, mas de atos concretos que das Companhias. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2009, vol. I. p. 850.

FGV DIREITO RIO 132


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

so ilcitos porque orientados para fins extrassociais; o caput do artigo


117 expresso em declarar que o acionista controlador responde pelos
danos causados por atos praticados com abuso de poder, e no pela for-
mulao e polticas globais cuja execuo ou adoo no se manifesta
sob a forma de atos ilcitos.

A responsabilidade do acionista controlador consubstanciada nos artigos


116 e 117 da Lei 6.404/1976 de ordem civil e administrativa.44
A responsabilidade pelos atos praticados em abuso do poder de controle
do acionista controlador e no da companhia, sendo certo que a correspon-
dente obrigao de reparar eventuais perdas e danos atribuvel ao acionista
controlador e no companhia. Ao estudar o tema, Alfredo Lamy Filho e
Jos Bulhes Pedreira, assim dispuseram: A lei expressa, no art. 117, quan-
to responsabilidade do controlador pelos danos causados por atos pratica-
dos com abuso de poder. No declarou, por suprfluo, que tais atos, sempre
que violadores da lei, importam em anulabilidade.45
A ao para responsabilizar o acionista controlador tambm guarda ana-
logia com a responsabilizao dos administradores, tratada pelo art. 159 da
Lei n.6.404/1976 e se enquadra nesse dispositivo legal por conta da regra
contida no art. 160 da mesma Lei. Tal analogia busca garantir aos acionis-
tas minoritrios e prpria companhia a possibilidade de ajuizarem ao de
responsabilidade frente a ato ilcito do acionista controlador. Se assim no o
fosse ter-se-ia que transpor obstculo intransponvel, j que o controlador,
agindo em prol de seus interesses exclusivamente pessoais, deve responder pe-
rante a companhia e os minoritrios que no teriam contra ele legitimidade
extraordinria prevista na regra.46
Alm da equiparao para efeitos de responsabilizao, o artigo 246 da LSA
estabelece os procedimentos para a promoo da ao de responsabilizao do
acionista controlador. Contudo, antes de analisarmos em detalhes o procedi-
mento para responsabilizao do acionista controlador, necessrio atentarmo-
-nos aos requisitos essenciais para responsabilizao do acionista controlador.
Preliminarmente, quando se fala em responsabilizao do acionista con-
trolador, condiciona-se esta ao prova de qualidade de controlador, direto
ou indireto, da companhia, de acordo com a definio do art. 116 da Lei
6.404/1976.
O segundo ponto a se observar consiste em determinar os sujeitos que, 44
Neste sentido, o clssico Parecer CVM/
SJU n. 088/82.
em decorrncia de ato do acionista controlador, incorreram em dano. Neste 45
Lamy Filho, Alfredo e Bulhes Pedrei-
sentido, o ato do acionista controlador poder ter prejudicado a prpria so- ra, Jos Luiz, A Lei das S.A., Renovar,
1992, p.471.
ciedade, os acionistas minoritrios ou outros stakeholders (i.e., empregados, 46
MAGALHES, Rodrigo Almeida. O
fornecedores, credores, comunidade em geral, dentre outros), sendo certo Controlador e Sua Reponsabilidade na
Sociedade Annima em: Sociedades
que, em relao aos stakeholders, tal como mencionamos anteriormente, no Annimas e Mercados de Capitais. So
h sistema jurdico prprio para a responsabilizao do acionista controlador. Paulo:Editora Quarter Latin do Brasil,
2011, p.236,

FGV DIREITO RIO 133


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Alm dessas duas condies prvias, na ao de reponsabilidade civil do


acionista controlador, dever-se- observar os requisitos necessrios para a res-
ponsabilidade civil, quais sejam: (i) a prtica do ato ilcito; (ii) o nexo causal
entre a conduta e o dano reclamado; e (iii) o dano efetivo.
Neste sentido (e em consonncia com o exposto anteriormente acerca da
aplicao das regras do Cdigo Civil sobre abuso de direito), caso o acionista
controlador por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
viole direito e cause dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, ter
cometido ato ilcito, na forma do art. 186 do Cdigo Civil e, consequente-
mente, ficar obrigado a reparar, na forma do art. 927 do Cdigo Civil.
O abuso do poder de controle, na maioria dos casos, verifica-se em hi-
pteses em que h excesso por parte do acionista controlador no exerccio
de direitos de que titular, ultrapassando os limites impostos pelo fim eco-
nmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, de tal maneira que o
conhecimento do comando legal do art. 187 do Cdigo Civil de grande
importncia correta compreenso da matria.

Jurisprudncia.

SOCIEDADE ANNIMA. TRANSFERNCIA DO PODER DE


CONTROLE. CONTEDO ECONMICO. SOBRE VALOR PRETEN-
DIDO EM FAVOR DE HOLDINGS ABERTAS, SOB A ALEGAO
DE QUE LHES FOI USURPADA A OPORTUNIDADE COMERCIAL
DE ALIENAR O CONTROLE DIRETAMENTE AO COMPRADOR.
CONTROLE INDIRETO. EXERCCIO REGULAR DA FUNO DE
CONTROLADOR. INEXISTNCIA.DE.DANOS
Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, dire-
tamenteou por meio de outras controladas, titular de direitos de s-
cios que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas de-
liberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
Ao controlador indireto permitido apropriar-se do sobrevalor corres-
pondente ao seu poder de controle, bem de contedo econmico aut-
nomo e independente. Inexistncia no caso de venda a non domino, tam-
pouco da alegadasubtrao de oportunidade comercial, de que seriam
titulares as holdings abertas. Exerccio regular da funo de controlador.
No ocorrncia de dano, quer das holdings abertas, querdos acionistas mino-
ritrios. Sem a prova da existncia de prejuzo, no h lugar para a indeniza-
o pretendida. Existncia dos danos alegados a depender do reexame de ma-
tria ftico-probatrio (Smula n. 7.-STJ). Recurso especial no conhecido.
(RECURSO ESPECIAL N 556.265 RJ (2003/0115717-2, RELATOR:

FGV DIREITO RIO 134


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

MINISTRO BARROS MONTEIRO Quarta turma STJ Braslia, 4 de


outubro de 2005)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO
SOCIETRIO. ART. 117, 1., DA LEI N. 6.404 /76 (LEI DAS SOCIE-
DADES). MODALIDADES DE ABUSO DE PODER DE ACIONISTA
CONTROLADOR. FORMA EXEMPLIFICATIVA. CARACTERIZA-
O DO ABUSO DE PODER. PROVA DO DANO. PRECEDENTE.
MONTANTE DO DANO CAUSADO PELO ABUSO DE PODER DO
ACIONISTA CONTROLADOR. FIXAO EM LIQUIDAO DE
SENTENA. POSSIBILIDADE. O 1., do art. 117, da Lei das Socie-
dades Annimas enumera as modalidades de exerccio abusivo de poder pelo
acionista controlador de forma apenas exemplificativa. Doutrina. A Lei
das Sociedades Annimas adotou padres amplos no que tange aos atos
caracterizadores de exerccio abusivo de poder pelos acionistas controla-
dores, porquanto esse critrio normativo permite ao juiz e s autoridades
administrativas, como a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), incluir
outros atos lesivos efetivamente praticados pelos controladores. Para
a caracterizao do abuso de poder de que trata o art. 117 da Lei das So-
ciedades por aes, ainda que desnecessria a prova da inteno subjetiva
do acionista controlador em prejudicar a companhia ou os minoritrios,
indispensvel a prova do dano. Precedente. Se, no obstante, a ini-
ciativa probatria do acionista prejudicado, no for possvel fixar, j no
processo de conhecimento, o montante do dano causado pelo abuso de
poder do acionista controlador, esta fixao dever ser deixada para a
liquidao de sentena. Recurso especial provido. (STJ REsp 798264 SP
2005/0190864-1 Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO T3
TERCEIRA TURMA STJ DJ 16/04/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO. DESCONSIDERA-
O DA PERSONALIDAE JURDICA. SOCIEDADE ANNIMA.
ACIONISTA MINORITRIO. PARTICIPAO EM ASSEMBLIAS.
ACIONISTA CONTROLADOR E ADMINISTRADORES. RESPON-
SABILIDADE. DECISO REFORMADA.
A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DE
SOCIEDADE ANNIMA NO PODE ATINGIR PATRIMNIO PES-
SOAL DE ACIONISTA MINORITRIO, QUE NO OCUPA CARGO
DE DIREO OU ADMINISTRAO, E CUJA P ARTICIPAO EM
ALGUMAS ASSEMBLIAS LIMITOU-SE A DELIBERAES CON-
CERNENTES A ASPECTOS FORMAIS DA SOCIEDADE..A TEORIA
DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DIS-
REGARD DOCTRINE FICA POSITIVADA NO NOVO CDIGO
CIVIL MANTIDOS OS PARMETROS EXISTENTES NOS MICROS-
SISTEMAS E NA CONSTRUO JURDICA SOBRE O TEMA. INTE-

FGV DIREITO RIO 135


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

LIGNCIA DO ENUNCIADO 51, APROVADO NA I JORNADA DE


DIREITO CIVIL STJ. NOS TERMOS DA LEI N 6.404/76, QUE
DISPE SOBRE AS SOCIEDADES POR AES, OS ACIONISTAS
CONTROLADORES, QUE DETM A MAIORIA DOS VOTOS NAS
DELIBERAES EM ASSEMBLIAS, E OS RESPECTIVOS ADMI-
NISTRADORES, QUE DEVERO RESPONDER, PESSOALMENTE,
PELOS ATOS DE M GESTO QUE OCASIONARAM PREJUZOS A
TERCEIROS, EM DECORRNCIA DE OBRIGAES CONTRA-
DAS EM NOME DA SOCIEDADE. (TJDF AI 252663720118070000
DF 0025266-37.2011.807.0000, GETLIO DE MORAES OLIVEIRA,
4 Turma Cvel, 30/05/2012, DJ)

FGV DIREITO RIO 136


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

9. Acordo de acionistas

A) Material De Leitura

Leitura Bsica:

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). Di-


reito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I, pp. 441/503

Leitura Complementar:

CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionista: Homenagem a Celso Barbi


Filho So Paulo: Saraiva, 2011.

B) Roteiro de Aula

47
Entendimento sutilmente diferente
1. Conceito: apresenta Modesto Carvalhosa: Assim,
embora a fonte formal seja a lei socie-
tria, a fonte substancial do acordo de
acionistas, nas suas trs categorias,
Os acordos de acionistas so contratos parrassociais (i.e., paralelos ao Es- est no Direito das Obrigaes. No
tatuto Social e demais atos societrios das companhias), por meio do qual os obstante, o acordo de controle tem sua
fonte substancial tambm no prprio
acionistas signatrios dos mesmos estabelecem termos e condies gerais para Direito Societrio. Isto porque o acordo
de acionistas que tem por objeto o voto
regrar o relacionamento dos mesmos, enquanto acionistas da companhia a minoritrio e o de disponibilidade das
que o acordo de acionistas se referir. aes pertence esfera privada dos
seus subscritores, no obstante, neste
Os acordos de acionistas possuem carter convencional, com efeitos tanto ltimo, poder tambm vincular-se
como parte a prpria sociedade (art.
na esfera do Direito Civil quanto do Direito Empresarial (em que se insere o 30 da lei societria) (...) (Carvalhosa,
Modesto. Acordo de Acionista: Home-
Direito Societrio), dizendo-se, inclusive, que os direitos e obrigaes decor- nagem a Celso Barbi Filho So Paulo:
rentes de acordos de acionistas so regulados substancialmente pelo Direito Saraiva, 2011. p.164).

Civil e no pelo Direito Societrio47, embora seus efeitos jurdicos sejam re- 48
Na viso de Alfredo Lamy Filho e
Jos Luiz Bulhes Pedreira: A expres-
lativos participao acionria em determinada companhia. A qualificao so acordo de acionistas no significa
um nico negcio jurdico tpico, que
jurdica do acordo de acionistas, alis, de um contrato nominado tpico.48 apresente sempre a mesma natureza
e estrutura e as mesmas modalida-
Apesar do carcter convencional dos acordos de acionistas, a lei, atravs des de prestao, mas uma categoria
do caput do artigo 118 da LSA, determinou as matrias que sero observa- de negcios jurdicos de diferentes
espcies, cuja caracterstica comum
das pela sociedade sempre que o acordo de acionistas estiver devidamente o fato de que uma ou mais partes
assumem obrigaes sobre o modo de
arquivado na sede social. Desta forma, no qualquer matria estipulada exercer direitos conferidos por aes
no acordo de acionistas que ter efeitos perante a sociedade nem oponveis a da companhia.(LAMY FILHO, Alfredo e
BULHES PEDREIRA, Jos Luiz. A Lei das
terceiros. Ao analisar o tema, Fran Martins concluiu que: S.A. Pareceres, Vol. I. Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2 edio, 1996, p. 287.

FGV DIREITO RIO 137


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

No significa isso que os acionistas no possam estabelecer normas ultra-


passando essa limitao; apenas, em tais casos, ainda mesmo que a sociedade
arquive acordos com as clusulas no mencionadas na lei, tais acordos no sero
observados pela sociedade nem oponveis a terceiros quando averbados nos livros
de registro e nos certificados de aes se emitidos (art. 118 1 da LSA)49

O acordo de acionistas, conforme previsto na atual lei societria, aque-


le celebrado entre acionistas da companhia, os quais podero ser titulares
de aes ordinrias ou preferenciais. Se outras pessoas que no acionistas da
companhia forem parte integrantes do acordo, no se estar diante de um
acordo de acionistas. Alm disso, nos casos em que a companhia figura como
interveniente do acordo (como ocorre, por exemplo, em acordos de contro-
le e acordos de bloqueio), embora a companhia seja signatria, a mesma
no considerada parte do acordo, para os fins e efeitos de se descaracterizar
o acordo de acionistas.
Como bem analisado por Modesto Carvalhosa, os acordos entre acionistas
e administradores, bem como aqueles entre a sociedade e os acionistas, so
considerados ilcitos, j que tais avenas constituem fraude lei (chamadas
pela doutrina de consrcios de administrao).
Tal concluso decorre do fato de que, com o crescimento de companhias
abertas com disperso acionria no mercado de capitais (i.e., companhias em
que a estrutura de capital est to distribuda entre os acionistas que no h a
prevalncia de nenhum acionista controlador definido), os administradores,
por meio desses acordos de acionistas, poderiam assumir o controle das po-
lticas empresariais da companhia (i.e., controle gerencial), com o continus-
mo deles no exerccio de seus cargos.
Situao anloga ocorre nos acordos entre os acionistas e a sociedade, j
que, por meio dessas avenas, a vontade prevalecente seria, indiretamente, a
dos administradores. Nas palavras de Modesto Carvalhosa:

No se trataria, no caso, de mera cesso do direito de voto. Na espcie,


o acordo celebrado entre os administradores ou a companhia, de um lado,
e acionistas, de outro, configuraria claramente o trfico de voto, estando,
no caso, inserida uma vantagem qualquer, direta ou indireta, presumida
ou efetiva, como contrapartida submisso de acionistas minoritrios aos
interesses pessoais daqueles. 50
49
Martins, Fran. Comentrios lei das
sociedades annimas. Revista e atuali-
Por fora do art. 114 da L.S.A., o entendimento sobre a qualidade de acio- zada por Roberto Papini. 4. Ed., ver.
nista de que trata o art. 118, visto de forma extensiva, de modo a abranger, E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
p. 419.
tambm, o usufruturio a quem tenha sido atribudo o direito a voto quando 50
CARVALHOSA, Modesto. Acordo de
da constituio do usufruto. Acionista: Homenagem a Celso Barbi
Filho So Paulo: Saraiva, 2011. p.32.

FGV DIREITO RIO 138


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Frise-se que, pelo princpio da funcionalidade, somente as aes expressa-


mente mencionadas encontrar-se-o vinculadas ao acordo (i.e., esclarea-se
que, em inmeros casos, os acordos de acionistas contemplam previso de
que seus efeitos sero extensivos e igualmente aplicveis s aes das quais os
signatrios vierem a se tornar titulares aps a assinatura do contrato).
Outra caracterstica importante dos acordos de acionistas diz respeito
sua oponibilidade erga omnes e sua observao e cumprimento pela compa-
nhia. Para tanto, na forma do art. 118, caput e 1 da LSA, deve-se cumprir
dois requisitos, respectivamente: (i) arquivar o acordo na sede da companhia
(art. 118, caput, LSA); e (ii) averbar no livro de aes (art. 118, 1, LSA).
Ainda nesse sentido, o art. 118, 4, LSA estabelece que as aes averba-
das nos termos deste artigo no podero ser negociadas em bolsa ou no mercado
de balco, de tal forma que as aes de companhias abertas que estejam
efetivamente circulando no mercado de capitais no estejam vinculadas a
acordos de acionistas, cujas regras, termos e condies no estaro sujeitas ao
conhecimento dos potenciais investidores de mercado.
Tambm vlida a constituio de mandatrio para representao dos
acionistas signatrios dos acordos nas Assembleias Gerais, para proferir votos
nos termos do acordo de acionistas (art. 118, 7, da LSA). Em relao ao
prazo de vigncia, conforme estipulou o artigo 118, 6 da LSA, os acordos
podem ter prazos indeterminado ou determinados em funo de termos ou
condies resolutivas. O referido dispositivo veda a denncia unilateral do
acordo de acionista sempre que o prazo for fixado em funo do termo, ou
de condio resolutiva, reforando o argumento de que possvel a renncia
unilateral sempre que o acordo for por prazo indeterminado51.
Quanto forma do acordo de acionistas, a lei no determina nenhuma
especificidade, apenas aponta a necessidade da forma escrita para que seja
devidamente arquivada na sede da companhia e averbada no livro de registro
e certificados de aes e, mesmo assim, tal determinao feito no sentido de
evitar que tal contrato produza efeitos apenas entre os seus signatrios.
Em relao ao exerccio do direito de voto, a LSA requer que o voto ma-
nifeste a vontade do acionista e no de terceiros. Neste sentido no vlida a
venda, a cesso ou transferncia de votos a terceiros e, a depender da forma e
das caractersticas como tal negociao do voto vier a ser realizada, a mesma po- 51
MARTINS, Fran. Comentrios lei das
der caracterizar inclusive uma conduta delituosa tipificada no Cdigo Penal52. sociedades annimas. Revista e atuali-
zada por Roberto Papini. 4. Ed., ver.
Como vimos acima, vedada a manifestao de voto de modo que, no E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
futuro, este voto venha a ser determinado por outro acionista, pela admi- 52
O artigo 177 do Cdigo Penal prev
nistrao da companhia ou por terceiro. Deve-se ressaltar a possibilidade do expressamente condutas lesivas que
podem vir a ser caracterizadas como
acionista pactuar em linha com seus direitos individuais. Contudo, deve-se criminosas e, incluvise, contempla no
2, previso de que: incorre na pena
lembrar que no permitida a violao do dever legal do acionista em votar de deteno, de seis meses a dois anos,
e multa, o acionista que, a fim de ob-
em acordo com os interesses da companhia, por ser, os interesses desta, o ter vantagem para si ou para outrem,
que deve ser perseguido em ltimo grau (cf. artigo 115 da LSA). negocia o voto nas deliberaes de
assemblia geral.

FGV DIREITO RIO 139


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Por fim, destaca-se que o direito de voto e do poder de controle so regu-


lados pela Lei das S.A. e, portanto, os acionistas somente podem validamente
se obrigar com relao a esse exerccio se observados as normas legais, ou seja,
no podem dispor sobre questes contra legem.
O art. 118, 3, da LSA, prev expressamente a possibilidade de os acio-
nistas promoverem a execuo especfica das obrigaes constantes de acordo
de acionistas. Em outras palavras, a parte prejudicada pelo descumprimento
do acordo poder postular sentena judicial com os mesmos efeitos cons-
tantes do cumprimento integral ao acordo, por exemplo, o computo ou a
absteno de determinado voto. Trata-se de tutela significativamente mais
efetiva do que a recomposio patrimonial, sobretudo nos casos de acordo
de voto.
A previso legal afigura-se louvvel, pois o mero ressarcimento em perdas
e danos da parte prejudicada, na maioria das vezes, no se mostra suficiente
para sanar os danos causados por inadimplementos a acordos de acionistas.
O objeto do acordo de acionistas deve estar adstrito previso no art. 118
LSA, de tal modo que se refira aos direitos conferidos pela propriedade de
determinada ao.
Usualmente, sob a perspectiva acadmica, os acordos de acionistas so
usualmente classificados em 3 (trs) classes especficas, quais sejam: (i) Acor-
dos de Voto (i.e., exerccio de direitos polticos); (ii) Acordos de Controle
(i.e., coordenao de acionistas que, em conjunto e mediante a formaliza-
o do acordo de acionistas, assumem a condio de controladores da com-
panhia; e (iii) Acordos de Bloqueio (que tambm so usualmente referidos
como Acordo sobre Restrio Circulao de Aes).
Sob o ponto de vista prtico, o que se observa que usualmente os acor-
dos de acionistas combinam elementos e caractersticas de cada uma destas
espcies, sendo esta diviso importante para a compreenso do tema, porm
pouco relevante na aplicao efetiva dos acordos de acionistas.

2. Acordo de Voto

O acordo de voto a obrigao que assume o acionista perante um ou


mais acionistas da companhia sobre seu direito de voto. A obrigao estipu-
lada tem natureza de facere: o voto deve ser proferido estritamente em conso-
nncia com o previsto no acordo.
O mais usual dentro de um acordo de voto, formando por acionistas mi-
noritrios, a formao de um bloco. Por serem muitas as partes, o objetivo
do bloco uma unio entre os acionistas para que se tenha uma atuao con-
junta dentro da sociedade (no direito norte-americano: pooling agreements).

FGV DIREITO RIO 140


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

H algumas clusulas que so caractersticas dos chamados Acordos de


Voto, como, por exemplo, previso de Reunio Prvia; Quorum Qualifi-
cado e/ou Direito de Veto.

2.1 Reunio Prvia

Os acordos de acionistas que contemplam clusula de reunio prvia, usu-


almente, preveem que antes da realizao de Assembleia Geral e/ou Reunio
do Conselho de Administrao da companhia (i.e., antes de qualquer de-
liberao societria colegiada), os acionistas signatrios do acordo devero
realizar Reunio Prvia, a fim de determinar o contedo e a forma do voto a
ser proferido e exercido, em bloco e de forma consistente, pelos mesmos em
Assembleia Geral e/ou pelos membros do Conselho de Administrao, que
tenham sido indicados por eles, em Reunio do Conselho de Administrao.
H inmeras variaes possveis em tal clusula, que, inclusive, pode pre-
ver que a coordenao previa do voto s necessria em relao a matrias
especificas (e no em toda e qualquer Assembleia Geral e/ou Reunio do
Conselho de Administrao).
Os administradores eleitos pelos acionistas pertencentes ao acordo estaro
vinculados s deliberaes das Reunies Prvias.53 54
Como exemplo prtico, a Clusula de Reunio Prvia usualmente refle-
tida da seguinte maneira em acordos de acionistas:

Os Acionistas [pertencentes ao acordo] concordam e se obrigam a rea-


lizar uma reunio prvia antes de qualquer assembleia geral e/ou reunio
do conselho de administrao da Companhia, que venha a deliberar sobre
qualquer das matrias (Reunio Prvia), de forma a definir e vincular o
voto a ser proferido pelos Acionistas ou, conforme o caso, pelos membros do
conselho de administrao eleitos pelos Acionistas nos termos deste Acordo,
sempre em bloco e de modo uniforme, na respectiva assembleia geral e/ou
reunio do conselho de administrao.
53
Interessante destacar que, em re-
Os Acionistas reconhecem e concordam, em carter irrevogvel e irretra- gra, antes das reunies do conselho
de administrao da companhia, os
tvel, que as deliberaes tomadas em Reunies Prvias vincularo a todos os conselheiros eleitos pelos acionistas
pertencentes ao acordo de acionistas
Acionistas, ainda que tais Acionistas (a) tenham sido dissidentes em relao deliberam acerca da ordem do dia em
deliberao tomada em Reunio Prvia; (b) tenham se ausentado da respecti- reunies prvias, de forma a tomar de-
cises de modo uniforme.
va Reunio Prvia; ou (c) tenham se abstido em relao deliberao tomada. 54
Como bem ressaltou Modesto Carva-
lhosa, a vinculao no poder abarcar
matrias da administrao ordinria,
As deliberaes tomadas nas Reunies Prvias constituiro acordos de j que, neste caso prevalece o poder-
voto e vincularo o voto de todos os Acionistas na respectiva assembleia -dever de independncia dos adminis-
tradores. Carvalhosa, Modesto. Acordo
geral e membros do conselho de administrao eleitos com base neste Acordo de Acionista: Homenagem a Celso Barbi
Filho So Paulo: Saraiva, 2011.

FGV DIREITO RIO 141


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

na respectiva reunio do conselho de administrao, devendo ser rigorosa-


mente observadas pela Companhia, sendo certo que:
(a) os votos exercidos em assembleia geral ou reunio do conselho de
administrao em descumprimento instruo de voto havida em Reunio
Prvia sero considerados nulos de pleno direito e no podero ser computa-
dos pelo Presidente da assembleia geral ou do conselho de administrao; e
(b) a instruo de voto estabelecida em Reunio Prvia funcionar
como mandato legal e autorizar os Acionistas a exercerem o direito de voto
das aes pertencentes ao outro Acionista na assembleia geral, na hiptese
deste ltimo se ausentar ou se omitir na assembleia geral, sendo esse mesmo
procedimento aplicvel aos conselheiros de administrao eleitos na forma
prevista neste Acordo.

2.2 Quorum Qualificado

Outra clusula bastante comum em Acordos de Voto a clusula que


estabelece um qurum qualificado (i.e., superior ao previsto em lei) para a
aprovao de determinadas matrias a serem submetidas Assembleia Geral
e/ou Reunio do Conselho de Administrao.
Por meio destas clusulas, os acionistas pactuantes determinam que certas
matrias relevantes, somente podero ser aprovadas se acionistas represen-
tando participao acionria superior a determinado qurum de deliberao
houverem sido favorveis aprovao das mesmas.
Como exemplo, pode-se conceber a seguinte hiptese de clusula de Qu-
orum Qualificado sendo refletida nos acordos de acionistas:

As deliberaes em assembleias gerais da Companhia seguiro as regras


de qurum de deliberao previstas na Lei n 6.404/76, bem como as nor-
mas estabelecidas no Estatuto Social e neste Acordo.

Todas as matrias sero deliberadas por maioria de votos dos acionistas


presentes, no sendo computados os votos em branco, exceto as matrias
sujeitas a quorum qualificado por fora de lei ou do Estatuto Social.

As matrias a discriminadas nos itens [XPTO] sero necessariamente


submetidas aprovao da assembleia geral e/ou das reunies de conselho
de administrao da Companhia e/ou das Controladas, conforme o caso, e
somente sero aprovadas nas Reunies Prvias mediante o voto afirmativo
de acionistas representando x% do capital social da companhia.

FGV DIREITO RIO 142


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2.3 Direito de Veto

As clusulas de Direito de Veto so bastante semelhantes quelas de qu-


rum qualificado, mas possuem caractersticas e sistemtica de funcionamento
diferente das clusulas de qurum qualificado.
Em vez de estipularem que determinada matria a ser submetida delibe-
rao em Assembleia Geral e/ou em Reunio do Conselho de Administrao
somente reputar-se-o aprovadas se contarem com o voto favorvel de acio-
nistas representando participao acionria superior a determinado qurum
de deliberao houverem sido favorveis aprovao das mesmas, tais clu-
sulas de Direito de Veto usualmente preveem que em relao a tais matrias
determinado acionista em especfico e/ou acionistas que venham a ser titu-
lares de participao acionria superior a determinado percentual julgado
relevante podero vetar e impedir que tal matria seja julgada apresentada.
Trata-se de atribuio de um direito negativo (o poder de vetar e proibir!).

Enquanto a [ACIONISTA XPTO] detiver ao menos [15%] do capital


social da Sociedade, a ARGO ter direito de veto em relao aprovao das
seguintes matrias a serem submetidas deliberao em Assembleia Geral:
[LISTAR MATRIAS]
Para exercer o direito de veto em qualquer das matrias listadas acima,
a [ACIONISTA XPTO] dever comparecer respectiva Assembleia Geral,
que venha a deliberar sobre tal matria e, de modo fundamentado, rejeitar
a matria, expondo as razes pelas quais entende que a mesma dever ser
revisada e novamente submetida deliberao da Assembleia Geral.

3. Acordos de Controle

Os Acordos de Controles so aqueles que tem por objetivo principal esta-


bilizar o exerccio do poder de controle em relao companhia. A lei permi-
te que o poder de controle da sociedade esteja expresso em nico patrimnio
ou pulverizado em diversos, porm unificado atravs de acordo de acionistas
(art. 116 da LSA).
O acordo de controle necessariamente um acordo de voto. Contudo, a
isto no se resume, pois, o acionista, alm de regular seu voto na assembleia
geral, pode tambm dispor sobre o funcionamento dos rgos da administra-
o da companhia. Sobre esse tema, Modesto Carvalhosa assim dispe:

Temos assim que o acordo de controle, na conformidade do caput e dos


pargrafos do art. 118, tem por objeto o exerccio do poder-dever de con-
trole, que exercido, primeiro nos rgos da administrao da companhia

FGV DIREITO RIO 143


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

para, depois, exprimir-se na assembleia geral. Em consequncia, esto vin-


culados ao acordo, no que respeita a seus votos sobre matrias relevantes
e extraordinrias, os membros do conselho de administrao eleitos pela
comunho dos controladores e tambm os diretores, em reunio regular da
diretoria (art. 143, 2, da Lei n 6.404, de 1976) 55.

Em regra, o acordo de voto, como se disse, ajustado em reunio prvia


assembleia. Contudo, se eventualmente algum acionista vinculado ao acordo,
devidamente arquivado, ou administrador da companhia, eleito pelo bloco
de controle, no votar em conformidade com a comunho dos controladores,
o presidente do conselho de administrao (ou o diretor presidente, caso no
haja conselho de administrao) dever desconsiderar o voto proferido (art.
118, 9, da LSA).

4. Acordos sobre Restries Circulao de Aes

Acordos sobre restries circulao de aes, ou acordos de bloqueio,


nada mais so do que os direitos e obrigaes contratados pelas partes relati-
vos compra e venda, ao direito de preferncia ou criao de nus reais sobre
as aes da sociedade.
Antes de analisarmos mais profundamente as caractersticas dessa terceira
classe de acordos, necessrio ter em mente que tanto o termo compra e ven-
da quanto o direito de preferncia devem ser interpretado de forma extensiva.
Desta forma, inclui-se no termo compra e venda qualquer ato regular que
implique na transferncia de propriedade das aes ou de ttulos conversveis
em aes, seja ela de forma onerosa ou no. Na mesma linha segue o termo
direito de preferncia, que inclui a perempo, a opo e o prvio consenti-
mento subjetivo (clusula de aceitao pessoal).
Em regra, os acordos de bloqueio so celebrados para assegurar o carter
pessoal dos acionistas, seja por questes econmicas, familiares ou para resol-
ver impasses caso uma das partes pretenda se desfazer da sua participao acio-
nria. Todavia, as clusulas previstas no acordo devem observar alguns prin-
cpios, de forma a no violar direitos fundamentais de quaisquer acionistas.
Neste sentido, por exemplo, o acordo de bloqueio que verse sobre a alie-
nao de aes no poder, em observncia ao princpio da livre trans- 55
CARVALHOSA, Modesto. Acordo de
missibilidade das aes, vedar a venda de aes dos acionistas pactuantes. Acionista: Homenagem a Celso Barbi
Filho So Paulo: Saraiva, 2011. p 214.
Pode, entretanto, exigir o prvio consentimento dos demais acionistas do 56
Sobre o assunto, ver Carvalhosa,
acordo, sempre com a previso de uma clusula liberatria em caso de Modesto. Acordo de Acionista: Home-
nagem a Celso Barbi Filho So Paulo:
impasse.56 Saraiva, 2011. p.122, e Martins, Fran.
Comentrios lei das sociedades an-
Os acordos sobre restries circulao de aes, muitas vezes, afiguram- nimas. Revista e atualizada por Roberto
-se acessrios aos acordos de voto ou de controle. Papini. 4. Ed., ver. E atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2010, p. 420.

FGV DIREITO RIO 144


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

De forma a torna o presente estudo mais prtico, analisaremos abaixo as


principais clusulas presentes em acordos de bloqueio,

4.1. Restrio Transferncia de Aes (Lock-Up)

A clusula de Lock-Up, quando prevista em acordos de acionistas, estabe-


lece que os acionistas pactuantes esto impedidos de alienar e/ou de qualquer
outra forma transferir as suas aes durante determinado perodo contratu-
almente previsto.
Durante a vigncia deste prazo, caso qualquer acionista deseje alienar suas
aes dever notificar os demais acionistas pactuantes. Caso os demais pactu-
antes no desejem adquirir essas aes, o acionista vendedor estar proibido
de alienar suas aes.
Como exemplo, pode-se conceber a adoo da seguinte de clusula de
Lock-Up:

Durante o prazo de [n de meses/anos] contados desta data (Perodo


do Lock-Up), nenhum Acionista (Acionista Bloqueado) poder Alienar,
sob qualquer forma, direta ou indiretamente, suas Aes, total e/ou par-
cialmente, entre si e/ou para quaisquer terceiros, sem a prvia e expressa
concordncia dos demais Acionistas Bloqueados, na forma desta Seo I
(Lock-Up).

Para todos os fins e efeitos desta Seo I, se qualquer Acionista Bloque-


ado desejar Alienar suas Aes, total e/ou parcialmente, durante o Perodo
de Lock-Up (Acionista Bloqueado Ofertante), este dever notificar por es-
crito os demais Acionistas Bloqueados (Acionistas Bloqueados Ofertados).

Caso qualquer dos Acionistas Bloqueados Ofertados responda negati-


vamente ou no responda a Notificao de Transferncia no Perodo de
Lock-Up, rejeitando assim a Alienao proposta pelo Acionista Bloqueado
Ofertante, este ltimo estar expressamente proibido de promover a referida
Alienao. Adicionalmente, ainda que os Acionistas Bloqueados aprovem a
Alienao, esta no poder ser realizada sem a observncia das disposies
acerca do direito de preferncia e de venda conjunta.

4.2. Direito de Preferncia:

O direito de preferncia previsto em acordos de acionistas no o mesmo


direito previsto no art. 109 da Lei das S.A. e nos diversos dispositivos atinen-

FGV DIREITO RIO 145


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

tes s regras sobre aumento de capital (i.e., a LSA somente regula o direito de
preferncia para a subscrio de novas aes em aumentos de capital, que no
regime anglo saxo referido como preemptive right, mas no possui nenhu-
ma estipulao em relao a eventual preferncia em transferncias de aes).
O direito de preferncia cria uma dupla obrigao ao ofertante, quais se-
jam: (i) de comunicar aos demais pactuantes a inteno de vender, em con-
corrncia com terceiros; e (ii) a de preferir o os demais convenentes como
beneficirios.
Portanto, o acionista vendedor obriga-se a oferecer as aes ofertadas an-
tes aos signatrios do acordo, nas mesmas condies do que foi oferecida a
terceiros.
O direito de preferncia gnero, que contempla a existncia de 02 (duas)
espcies distintas, quais sejam: (i) o Direito de Primeira Recusa (Right of First
Refusal), que o direito de preferncia clssico em circulaes de aes; e (ii)
o Direito de Primeira Oferta (Right of First Offer).

4.2.1. Direito de Primeira Recusa (Right of First Refusal):

Consiste na obrigao de oferecer aos acionistas pactuantes as aes que


foram alvo de uma oferta de compra por um terceiro. Neste caso, o acionista
vendedor deve oferecer as aes ao demais acionistas membros do acordo,
nos mesmos termos e condies da oferta do terceiro.
Em regra, a clusula estipulando o direito de preferncia apresenta a se-
guinte redao:

Os Acionistas tero direito de preferncia nas Alienaes de Aes rea-


lizadas por qualquer dos Acionistas, seja em relao s Alienaes de Aes
realizadas entre os prprios Acionistas ou naquelas realizadas entre Acio-
nistas e eventuais terceiros (o Direito de Preferncia).

Caso qualquer dos Acionistas deseje Alienar suas Aes e/ou direitos de
subscrio, os demais Acionistas tero o Direito de Preferncia para adqui-
rir estas Aes ou direitos de subscrio ofertados, na mesma proporo de
suas respectivas participaes no capital social da Companhia (excluda,
para fins e efeitos de determinao de tal participao societria, as aes de
propriedade do Acionista Ofertante), pelo mesmo preo e demais condies
negociais.

FGV DIREITO RIO 146


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

4.2.2. Direito de Primeira Oferta (The Right of First Offer)

Ocorre quando o acionista vendedor deseja alienar suas aes, sem que
tenha sido proposta a aquisio delas por terceiros. Neste caso, o acionista
alienante deve oferecer as aes aos acionistas pactuantes antes de terceiros.

() a Transferring Shareholder must provide written notice (a First


Offer Notice) to the Beneficiary of its intention to make a Permitted
Transfer of its HoldCo shares to a Third Party, setting forth the number
of HoldCo shares it proposes to Transfer as part of the proposed Permitted
Transfer (the Proposed Shares).

The Beneficiary shall have thirty (30) days (the Offer Period) in whi-
ch to deliver an offer setting forth the cash price per share that the Benefi-
ciary proposes to pay for all (but not less than) the Proposed Shares and any
other material terms sought by the Beneficiary (the Offer). If the Benefi-
ciary fails to deliver an Offer prior to the expiration of the Offer Period, the
Beneficiary shall be deemed to have declined to exercise its rights under this
Section with respect to the Proposed Shares.

5. Direito de Venda Conjunta (Tag Along)

o direito conferido aos acionistas signatrios do acordo (ou somente a


parte deles) de, caso um acionista signatrio decida vender suas aes a tercei-
ro, ter estendida a oferta, geralmente nas mesmas condies, s aes detidas
pelos demais signatrios. Desta forma, ao invs de, por exemplo, exercer o
direito de preferncia, os demais acionistas pactuantes exigem o direito de
alienar suas aes em conjunto com a do acionista vendedor. De forma geral,
a clusula de tag along apresenta as seguintes caractersticas:

Cada um dos Acionistas Ofertados ter a faculdade de, ao invs de


exercer o Direito de Preferncia que lhes assegurado, exigir que o Acionista
Ofertante aliene, juntamente com as Aes Ofertadas, as Aes de proprie-
dade dos Acionistas Ofertados (as Aes do Tag Along), pelo mesmo preo
por ao e nas mesmas condies constantes da Notificao de Oferta (Di-
reito de Venda Conjunta).

O Acionista Ofertado que desejar exercer o seu Direito de Venda Con-


junta dever comunicar ao Acionista Ofertante, com cpia para os demais
Acionistas, no mesmo prazo previsto para o exerccio do Direito de Prefe-
rncia.

FGV DIREITO RIO 147


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Havendo o exerccio do Direito de Venda Conjunta, a Alienao passar


a ter por objeto no apenas as Aes Ofertadas, mas tambm as Aes do
Tag Along, sob pena de invalidade da operao, que no poder ser reali-
zada, devendo a administrao da Companhia recusar-se a lan-la nos
livros societrios correspondentes.

6. Direito de Obrigar a Venda em Conjunto (Drag Along)

Neste caso, o acionista que pretende vender suas aes, tem direito a obri-
gar, arrastar, os demais acionistas signatrios do acordo consigo, na venda,
nas mesmas condies de oferta de suas aes. Geralmente, estipula-se um
preo mnimo. Esta modalidade facilita a venda se o comprador condiciona
a aquisio totalidade das aes vinculadas ao acordo. Em termos gerais, a
clusula de drag along assim dispe:

Caso qualquer dos Acionistas obtenha de um terceiro interessado uma


proposta firme, irrevogvel e irretratvel para adquirir a totalidade das Aes,
por valor igual ou superior a R$ [], este Acionista (Acionista Proponente)
estar investido do direito de exigir que todos os demais Acionistas alienem,
juntamente com o Acionista Proponente, a totalidade das suas Aes, obser-
vado o disposto nesta Seo X (Direito de Obrigar a Venda em Conjunto),
de modo a que o terceiro interessado possa adquirir a totalidade das Aes.

7. Opo de Compra (Call):

A Opo de Compra (call) a prerrogativa de que o beneficirio de tal


opo (i.e., outorgado) pode, na forma estipulada no acordo e sujeito as con-
dies eventuais previstas, comprar as aes daqueles demais acionistas (i.e.,
outorgantes), com base em preo determinado e/ou determinvel de acordo
com as regras do acordo.
O outorgado (titular da opo de compra) pode exerc-la para obrigar que
os demais acionistas (outorgantes) lhe vendam as aes que possuem, sendo
que em tal hiptese os outorgantes estaro obrigados a faz-lo.

8. Opo de Venda (Put):

A Opo de Venda (put) a prerrogativa de que o beneficirio de tal opo


(i.e., outorgado) pode, na forma estipulada no acordo e sujeito as condies

FGV DIREITO RIO 148


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

eventuais previstas, vender as aes que detm na companhia para os demais


acionistas (i.e., outorgantes), com base em preo determinado e/ou determi-
nvel de acordo com as regras do acordo.
O outorgado (titular da opo de venda) pode exerc-la para obrigar que
os demais acionistas (outorgantes) lhe comprem as aes, sendo que em tal
hiptese os outorgantes estaro obrigados a faz-lo.

9. Resoluo de Impasse mediante Buy or Sell (Shotgun):

Os acordos de acionistas usualmente preveem regras tendentes a lidar com


situaes em que, durante a vigncia do acordo, caso os acionistas estejam em
discordncias recorrentes em relao a questes que so essenciais ao relacio-
namento societrio dos mesmos enquanto acionistas da companhia, de tal
maneira que seja instaurado impasse na companhia, h previso de soluo
contratual tendente a evitar que tal situao se prolongue no tempo indefi-
nidamente.
Usualmente, a soluo tradicional a previso da clusula de shotgun
(tambm referida como buy or sell), em que qualquer dos acionistas pode
iniciar um procedimento para comprar e/ou vender a sua participao acio-
nria para o outro, de acordo com preo definido pelo acionista que iniciar
tal procedimento.

Section II Deadlock Resolution (Shot Gun)


6.7. In case, by any means, the Shareholders or the Directors, as the
case may be, are unable to reach a corporate decision on a Significant Mat-
ter submitted to Shareholders Meetings or Board Meetings, as the case may
be, when exercising their voting rights with respect to the Company, this
will be characterized as a deadlock between the Shareholders (Deadlock).

6.8. In case of a Deadlock, each Shareholder will designate a senior


executive with corporate authority to resolve the Deadlock. The designated
executives will meet in person and attempt to resolve the Deadlock in good
faith. If the designated executives are unable to resolve the Deadlock within
thirty (30) days after their in-person meeting, then each Shareholder shall
have the option, exercisable within thirty (30) days after the end of the
foregoing 30-day period, to trigger the process to purchase all, and not less
than all, of the Shares that the other Shareholder holds or to sell all and not
less than all of its Shares (Buy-Sell Process).

6.9. Either Shareholder (Initiating Shareholder) may deliver a no-


tice to the other Shareholder (Receiving Shareholder) triggering the Buy-

FGV DIREITO RIO 149


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

-Sell Process (Option Notice), in which the Initiating Shareholder must


communicate to the Receiving Shareholder the price per share, which shall
necessarily be paid in cash and in a lump sum, for which it is willing to
purchase all (and not less than all) of the Shares held by the Receiving Sha-
reholder (Receivers Holding).

6.9.1. Once an Option Notice is served by the Initiating Shareholder,


the right of the Receiving Shareholder to initiate a Buy-Sell Process shall no
longer be applicable in respect of the relevant Deadlock.

6.9.2. In accordance with the provisions of item 6.9.1 above, if both


Shareholders issue an Option Notice, the Option Notice that will trigger
the Buy-Sell Process shall be the one received first as evidence by proof of
receipt from the overnight courier. In any such case the other Option Notice
shall be consider null and void.

6.10. The Receiving Shareholder shall have right to sell the Receivers
Holding in accordance with the Option Notice or to purchase the Initia-
ting Partys Shares on the same terms contained in the Option Notice and
this Agreement.

6.11. The Receiving Shareholder shall have thirty (30) days from the
date of receipt of the Option Notice to respond to the Initiating Sharehol-
der, electing if it will buy the Initiating Shareholders Shares or sell the
Receivers Holding, on the same terms and conditions contained in the
Option Notice, and such election shall be binding upon the Shareholders.
In any case, the sale of the Shares and payment of the purchase price shall
be completed within sixty (60) days from the date of receipt of the Option
Notice.

6.12. In the absence of such response from the Receiving Shareholder,


the Receiving Shareholder shall be obliged to sell the Receivers Holding to
the Initiating Shareholder in accordance with the Option Notice.

FGV DIREITO RIO 150


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

10. Conflito de interesses e nulidades assembleares (vcios


do voto; vcios da deliberao; e vcios da assembleia);

A) Material de Leitura

Leitura Bsica

NASCIMENTO, Joo Pedro Barroso do. Conflito de Interesses no Exerccio do


Direito de Voto nas Sociedades Annimas (1 Parte). Revista de Direito Bancrio
e do Mercado de Capitais. vol. 24. So Paulo. abr.-jun./2004. pp. 140-157..

NASCIMENTO, Joo Pedro Barroso do. Conflito de Interesses no Exerccio do


Direito de Voto nas Sociedades Annimas (2 Parte). Revista de Direito Banc-
rio e do Mercado de Capitais. vol. 25. So Paulo. jul.-set./2004. pp. 82-103..

FRANA, Erasmo Vallado de Azevedo e Novaes. Acionista Controlador


Impedimento ao Direito de Voto (jurisprudncia comentada). In Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n 125, 2002, pp.
139/ 172.

FRANA, Erasmo Vallado de Azevedo e Novaes. Conflito de Interesses: For-


mal ou Material? Nova Deciso da CVM sobre a questo (jurisprudncia co-
mentada). In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Finan-
ceiro, n 128, 2002, pp. 225/ 262.

FRANA, Erasmo Vallado de Azevedo e Novaes. Invalidade das Delibera-


es de Assemblia das S.A. So Paulo: Editora Malheiros, 1999, pp. 65/136.

FRANA, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Lineamentos da reforma do


direito societrio italiano em matria de invalidade das deliberaes assemble-
ares. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, n. 134, 2004, pp. 12/24.

B) ROTEIRO DE AULA

1. Introduo

Em regra, as sociedades annimas so compostas por uma pluralidade de


acionistas, os quais, por determinadas razes, se unem envidando recursos e
esforos em prol do desenvolvimento de um empreendimento em conjunto.

FGV DIREITO RIO 151


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Na dinmica do anonimato h entre os acionistas uma comunho voluntria


de interesses, quais seja, o propsito de cumprir com seu objeto social e pro-
duzir lucros para a sua posterior repartio.
Mas, apesar da existncia dessa comunho voluntria entre os acionistas,
elemento que permite a perseguio dos fins sociais comuns, releva-se tam-
bm interesses particulares, que alguns acionistas frequente e oportunamente
buscam satisfazer, a fim de se beneficiarem, ao mximo, na conduo da
prtica empresarial57.
Ocorre que, para a conduo harmoniosa do negcio social, no se pode
conceber que determinados acionistas primem por interesses particulares,
quando a satisfao desses interesses sacrificar os interesses da companhia e
do negcio social.
Da resulta a questo relativa ao conflito de interesses dos acionistas, que
ocorre na tomada de deliberao dos negcios sociais, nos caso em que o
acionista possuir interesses antagnicos e colidentes com o interesse da com-
panhia58.
Sobre o ponto, existe acalorado debate, para determinar as diretrizes capa-
zes de controlar os interesses pessoais dos acionistas, os quais em determina-
das situaes podem vir a prejudicar a conduo dos negcios da companhia.

2. Interesse Social

2.1. Relevncia para Discusso

Em relao ao tema, a LSA estabelece limites no exerccio do direito a


voto dos acionistas, a fim de impedir que interesses pessoais dos acionistas
venham a prejudicar a companhia. Em suma, o controle d-se por (i) limita-
o do exerccio do voto ou (ii) orientao legal de como este direito deve ser
exercido. A esse respeito, o caput do artigo 115, dispe que o acionista deve
exercer o direito de voto no interesse da companhia.
Trata-se, como se v, de norma de cunho limitador e orientador do exer-
ccio do direito de voto, aplicvel universalidade dos acionistas com direito
57
NASCIMENTO, Joo Pedro Barroso.
a votos, sejam eles minoritrios ou controladores59. Conflito de Interesses no Exerccio de
Feitas essas consideraes, indaga-se: no que consiste esse interesse da Direito de Voto nas Sociedades Anni-
mas, parte I. Revista de Direito Banc-
companhia, que se convencionou chamar de interesse social? rio e do Mercado de Capitais 24. P. 140.

A resposta para essa profunda discusso divide eminentes doutrinadores. 58


NASCEIMENTO, Joo Pedro Barroso.
Conflito de Interesses no Exerccio de
As teorias elaboradas em torno do interesse social, pode-se dizer, dividem-se Direito de Voto nas Sociedades Anni-
mas, parte I. Revista de Direito Banc-
em dois grandes grupos: as teorias institucionais e as contratualistas. rio e do Mercado de Capitais 24. P. 141.
59
NASCEIMENTO, Joo Pedro Barroso.
Conflito de Interesses no Exerccio de
Direito de Voto nas Sociedades Anni-
mas, parte I. Revista de Direito Banc-
rio e do Mercado de Capitais 24. P. 148.

FGV DIREITO RIO 152


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2.2. Teorias Institucionalistas

Em linhas gerais as teorias institucionalistas concebem o interesse social


como um interesse superior ao interesse dos scios, apresentando-se absolu-
tamente soberano e independentemente dos interesses dos prprios scios.
De acordo com essa teoria, o interesse social no constitui privilgio exclusivo
dos acionistas e tambm, no por outro motivo, sustentam que as sociedades
annimas, sobretudo as grandes companhias, exercem funo pblica funda-
mental para o desenvolvimento dos pases em que atuam.
Sendo assim, em virtude da caracterstica de interesse pblico o qual as
teorias institucionalistas atribuem s companhias, estas devero ser prote-
gidas contra a ao de quaisquer elementos, inclusive contra a ao de seus
prprios acionistas.
De acordo com essa teoria, o interesse da companhia poder ser contrrio
ao interesse comum da totalidade dos seus acionistas, uma vez que aquele
transcende aos interesses destes tendo em vista o seu carter institucional e
soberano.

2.3. Teorias Contratualistas

Ao contrrio das teorias institucionalistas, as teorias contratualistas sus-


tentam que o interesse social consiste em um interesse comum dos acionistas
e, portanto, se recusam a ver na sociedade annima uma instituio, con-
figurando-a, ao revs, como uma relao contratual que no envolve outro
interesse seno das partes contratantes60.
Calixto Salomo Filho esclarece que o contratualismo a concepo do
interesse social que sustenta ser ele coincidente com o interesse do grupo de
scios61. Nesse sentido, as teorias contratualistas encontram unidade no que
se refere compreenso de que o interesse social se constitui como interesse
comum dos scios.
A divergncia existente entre as escolas contratualistas reside, basicamente,
na conceituao do que constitui o interesse comum dos scios. Isto por que
existem hipteses nas quais os acionistas tero interesses particulares conver-
gentes, absolutamente estranhos conduo dos negcios sociais. Em outras 60
FRANA, Erasmo Vallado Azevedo
palavras, os scios, alm dos seus interesses individuais, podem ter vrios e Novaes. Conflito de Interesses nas as-
sembleias de S.A. So Paulo: Malheiros,
interesses comuns, no necessariamente ligados sua posio de scios62. 1993. P. 34.
Todavia, em geral, as teorias contratualistas sustentam que o interesse so- 61
SALOMO FILHO, Calixto. Interesse
social: concepo clssica e moderna. O
cial consiste no interesse comum dos scios enquanto scios, existente em novo direito societrio. So Paulo: Ma-
decorrncia do status de scios de um negcio em comum. Dessa forma, os lheiros, 1998. P. 14.

interesses particulares de cada scio estranhos companhia no se inserem no 62


FRANA, Erasmo Vallado Azevedo
e Novaes. Conflito de Interesses nas as-
conceito de interesse social. sembleias de S.A. So Paulo: Malheiros,
1993. P. 27.

FGV DIREITO RIO 153


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2.4. Interesse Social na Lei 6.404/76: Regime Dualista

A legislao brasileira estabelece um regime dualista no que se refere


tutela do interesse social. Como se viu, o artigo 115 da LSA prescreve ao
exerccio do direito de voto no interesse da companhia.
Fica claro nesse dispositivo o carter contratualista imposto pela Lei
6.404/76 ao acionista, o qual compete exclusivamente perseguir o interesse
social, ou seja, o interesse comum dos scios enquanto scios.
Entretanto, isso no significa que a LSA no tenha reconhecido o carter
institucional das sociedades annimas. Nesse sentido, prescreve ao acionista
controlador o dever de zelar por interesses que transcendem a rbita interna
da companhia. Confira-se a redao do pargrafo nico do artigo 116: O
acionista controlador tem o dever de usar o poder com o fim de a companhia reali-
zar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para
com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comu-
nidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Pode-se entender, dessa forma, que para a Lei 6.404/76 o interesse social
no se constitui simples somatrio dos interesses privados dos scios que
integram a sociedade. Tampouco, pode-se entender que a inteno da Lei
atribuir ao interesse social o conceito de um interesse autnomo e desvincu-
lado dos interesses da pluralidade dos acionistas da companhia.
Assim, parece acertada a definio de Luiz Gasto Paes de Barros Lees,
pelo qual compreende o interesse da companhia (...) no como somatrio
dos interesses privados dos scios, nem como um interesse autnomo desvin-
culado dos interesses dos acionistas da companhia, mas como o interesse co-
mum dos scios (qua socii e no enquanto indivduos), norteado no sentido
da realizao do objeto social63.
luz da LSA, o interesse social no constitui mero somatrio de interesses
dos acionistas, nem inteiramente autnomo dos interesses deles, estando vin-
culado a 2 (dois) elementos bsicos: (i) a consecuo do objeto social, ou seja,
a realizao das atividades empresariais para as quais a companhia foi cons-
tituda; e (ii) a produo de lucros a serem repartidos entre os acionistas64.
Portanto, ainda que os interesses dos acionistas sejam distintos ou at mes-
mo conflitantes com os da companhia, eles tm o dever de perseguir o inte-
resse social quando no exerccio do seu direito de voto.

63
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros.
3. O Artigo 115 da Lei 6.404/76 Conflito de interesses e vedao de
voto nas assembleias das sociedades
annimas. Revista de Direito Mercan-
Viu-se at agora que o direito de voto deve ser exercido no interesse da til, Industrial e Econmico e Financeiro
92/107. So Paulo: RT, ou-dez. 1993.
companhia: prevalece o interesse social sobre o interesse individual dos acio- 64
EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comen-
nistas. Embora os objetivos dos acionistas possam ser diversos e mesmo con- tada Volume I Artigos 1 a 120. So Pau-
lo: Quartier Latin do Brasil, 2011. P. 654.

FGV DIREITO RIO 154


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

flitantes, o acionista vota na condio de membro de determinada comuni-


dade acionria, no com vistas ao atendimento de interesses que a ela so
estranhos. Havendo eventual conflito entre o interesse do acionista enquanto
scio e do acionista enquanto terceiro, o primeiro deve ser privilegiado65.
Registre-se que o acionista no obrigado a exercer seu direito de voto,
nem a comparecer assembleia geral; mas, se comparecer e decidir votar,
deve faz-lo visando ao interesse da companhia. Trata-se, assim, de um direi-
to-funo, limitado consecuo do objeto social66.
Eis, ento, a regncia da matria pelo artigo 115 da Lei 6.404/76:

Abuso do Direito de Voto e Conflito de Interesses

Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da


companhia; considerar-se- abusivo o voto exercido com o fim de cau-
sar dano companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou
para outrem, vantagem a que no faz jus e de que resulte, ou possa
resultar, prejuzo para a companhia ou para outros acionistas.

1 o acionista no poder votar nas deliberaes da assembleia-


-geral relativas ao laudo de avaliao de bens com que concorrer para a
formao do capital social e aprovao de suas contas como adminis-
trador, nem em quaisquer outras que puderem benefici-lo de modo
particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

2 Se todos os subscritores forem condminos de bem com que


concorreram para a formao do capital social, podero aprovar o lau-
do, sem prejuzo da responsabilidade de que trata o 6 do artigo 8.

3 o acionista responde pelos danos causados pelo exerccio abusi-


vo do direito de voto, ainda que seu voto no haja prevalecido.

4 A deliberao tomada em decorrncia do voto de acionista que


tem interesse conflitante com o da companhia anulvel; o acionista
responder pelos danos causados e ser obrigado a transferir para a
companhia as vantagens que tiver auferido.

A doutrina critica a redao do artigo 115 por tratar, em um mesmo disposi- 65


EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comen-
tivo legal, de trs institutos jurdicos distintos, quais sejam (i) o abuso do direito tada Volume I Artigos 1 a 120. So Pau-
lo: Quartier Latin do Brasil, 2011. P. 653.
de voto; (ii) as hipteses taxativas de proibio do exerccio do direito de voto; e 66
PIMENTA DA CUNHA, Rodrigo Ferraz,
(iii) as hipteses de benefcio particular e conflito de interesses. A concentrao O Exerccio de Voto na Sociedade An-
nima. In: Rodrigo R. Monteiro de Castro
de questes to antagnicas em um mesmo dispositivo legal suscita divergncias e Leandro Santos de Arago (Coord.).
na interpretao das matrias nele previstas, como se v, sucintamente, a seguir. Direito Societrio. Desafios Atuais. So
Paulo: Quartier Latin, 2009, p.249.

FGV DIREITO RIO 155


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Primeiramente, importante recapitular que nosso sistema societrio admi-


te a contratao entre os acionistas e a companhia, entre os administradores
e a companhia, ou ainda, entre controladora e controlada desde que respeita-
das algumas condies, conforme os artigos 117, 1, alnea f , 156, 1 e
264 da Lei 6.404/76, cujas redaes seguem transcritas abaixo:

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados


por atos praticados com abuso de poder.

1 So modalidades de exerccio abusivo de poder:


(...)
f ) contratar com a companhia, diretamente ou atravs de outrem,
ou de sociedade na qual tenha interesse, em condies de favorecimen-
to ou no equitativas;
(...)
Art. 156. vedado ao administrador intervir em qualquer operao
social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem
como na deliberao que a respeito tomarem os demais administrado-
res, cumprindo-lhe cientific-los do seu impedimento e fazer consig-
nar, em ata de reunio do conselho de administrao ou da diretoria, a
natureza e extenso do seu interesse.

1 Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador


somente pode contratar com a companhia em condies razoveis ou
equitativas, idnticas s que prevalecem no mercado ou em que a com-
panhia contrataria com terceiros.

(...)

Art. 264. Na incorporao, pela controladora, de companhia con-


trolada, a justificao, apresentada assemblia-geral da controlada,
dever conter, alm das informaes previstas nos arts. 224 e 225, o
clculo das relaes de substituio das aes dos acionistas no con-
troladores da controlada com base no valor do patrimnio lquido das
aes da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimnios
segundo os mesmos critrios e na mesma data, a preos de mercado, ou
com base em outro critrio aceito pela Comisso de Valores Mobili-
rios, no caso de companhias abertas

(...)

FGV DIREITO RIO 156


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Dessa forma, no so proibidas nem condicionadas, a priori, autorizao


de qualquer rgo, as negociaes entre o acionista controlador ou adminis-
trador e a companhia, desde que concludas em bases equitativas, semelhan-
tes s que ocorreriam em contratos com terceiros67.

3.1. Abuso de Direito de Voto e as Hipteses de Vedao ao Exerccio do Direito de Voto


67
EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comen-
tada Volume I Artigos 1 a 120. So Pau-
De acordo com o artigo 115 da Lei 6.404/76 considerar-se- abusivo o lo: Quartier Latin do Brasil, 2011. P. 653.
voto exercido com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, 68
EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comen-
ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus e de que re- tada Volume I Artigos 1 a 120. So Pau-
lo: Quartier Latin do Brasil, 2011. P. 654.
sulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para outros acionistas. 69
Veja, entretanto, que respeitvel
Dessa forma, embora o direito de voto constitua um direito do acionista, parte da doutrina capitaneada por Fa-
bio Konder Comparato e Nelson Eizirik
no pode ser exercido com fim diverso daquele para o qual reconhecido, na sustentam que a hiptese referente
s deliberaes sobre matrias que
medida em que sua legitimidade decorre da conformidade com o interesse possam beneficiar o acionista de modo
social. Assim, o abuso do direito do voto consiste na desconformidade entre particular, deve ser interpretada de ma-
neira formal, ou seja, na opinio desses
a finalidade do direito e a do seu exerccio diante de um caso concreto68. juristas trata-se de hiptese de impe-
dimento absoluto de voto, conforme a
A esse respeito, a Lei 6.404/76 prescreve no 1 do artigo 115 quatro hi- lio aqui transcrita: O entendimento
dominante entre ns, tanto no regime
pteses em que o acionista no poder exercer o direito de exerccio de voto anterior como no atual, da mesma
nas deliberaes das assembleias gerais relativas: (i) ao laudo de avaliao de forma que ocorre nos sistemas jurdicos
francs e alemo, no sentido de que
bens com que concorrer para a formao do capital social; (ii) * aprovao o beneficio particular constitui uma
vantagem lcita, um favor concedido
das suas contas como administrador; (iii) a que possa benefici-lo de modo ao beneficirio, em sua condio de
particular; e (iv) em que tiver interesse conflitante com o da companhia. acionista, mas que rompe o princpio
da igualdade entre os acionistas. Tal
Pode-se perceber que o 1 do art. 115 prev hipteses objetivas na qual o vantagem pode ser outorgada estatu-
tariamente, mas o acionista benefici-
acionista estar previamente impedido de votar, quais sejam, as deliberaes rio no pode votar, pois ela lhe trar
beneficio particulares, no conferidos
relativas: (i) ao laudo de avaliao de bens com que concorrer para a forma- aos demais acionistas. Se a sociedade
o do capital social; e (ii) * aprovao das suas contas como administrador. resolve atribuir uma bonificao a
determinado acionista, ele no poder
Trata-se de hipteses taxativas, em que a legislao societria considera, por votar naquela deliberao, pois ela es-
tar a benefici-lo de modo particular,
presuno absoluta, o conflito de interesses do acionista, vedando-o o exerc- quebrando a regra de igualdade entre
todos os acionistas. Da mesma forma,
cio do direito de voto. constituem exemplos de benefcios
A discusso mais acirrada reside nas duas outras hipteses previstas no art. particulares: a concesso de opes
de compra ou parte beneficirias, a
115, 1, da Lei das S.A., relacionadas (i) *s deliberaes sobre matrias que criao de planos de aposentadoria, e
outras hipteses em que se caracterize
puderem beneficiar o acionista de modo particular; e (ii) *s deliberaes em o favor a determinados acionistas, mas
que o acionista tiver interesse conflitante com o da companhia. no a outros.
Entretanto, colocam-se de outro
Indaga-se, nesse sentido, se nessas hipteses (i) a lei veda ex ante factum, o lado, os doutrinadores, como Luiz Gas-
to Paes de Barros Lees e Luiz Antonio
exerccio do direito de voto, por se tratar de um conflito de interesse formal, Campos Sampaio, que entendem o
benefcio particular como sendo uma
na qual o acionista est de antemo impedido de votar, assim como o fez nas hiptese de conflito substancial, uma
duas primeiras hipteses do 1 do art. 115; ou (ii) se, ao contrrio, a proi- vez que a aprovao de matria em que
exista interesse conflitante propor-
bio legal se refere existncia de um conflito substancial, o qual somente cionar para o acionista um benefcio
particular, sendo, portanto, os dois
poder ser verificado ex post factum, aps um exame casustico da situao conceitos intimamente conexos.
conflituosa69. EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Co-
mentada Volume I Artigos 1 a 120. So
Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2011. P.
658/659.

FGV DIREITO RIO 157


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Note-se que a discusso cinge-se to somente ao exerccio do direito de


voto, no impedindo o acionista de comparecer assembleia e discutir as
matrias postas em deliberao. Alm disso, as aes do acionista impedido
so contadas para a formao do quorum de instalao da assembleia, o qual
no se confunde com o quorum de votao70.

3.2. Conflito Formal x Conflito Substancial

Pelo critrio formal, verifica-se a ocorrncia do conflito do exerccio do


direito de voto a priori. Para esse critrio, no importa se o voto seria exer-
cido luz do interesse social ou se o mesmo causaria danos companhia. A
vedao absoluta, sendo assim, o acionista encontra-se impedido de votar,
independentemente do contedo que seria manifestado pelo seu voto.
Por outro lado, o critrio substancial pressupe a anlise casustica das
circunstancias em que o voto foi exercido. O acionista poder votar ainda
que se encontre em situao de conflito de interesse. Contudo, a validade do
seu voto ser controvertida caso no tenha sido exercido em prol do interesse
social e tenha motivado dano efetivo ou potencial companhia. Sendo assim,
qual critrio deve ser adotado na interpretao do 1 do art. 115?
H um consenso de que o critrio formal est em plena conformidade
com as duas primeiras hipteses do 1 do art. 115 da LSA, pois se tratam de
hipteses objetivas de vedao, as quais no do margem para interpretaes.
Por outro lado, as duas ltimas hipteses consistem em padres gerais exem- 70
EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comen-
plificativos, podendo ocorrer, na prtica, diversas situaes em que possam tada Volume I Artigos 1 a 120. So Pau-
lo: Quartier Latin do Brasil, 2011. P. 656.
ser caracterizadas. 71
LAMY FILHO, Alfredo. Temas de S.A.
Por isso, a doutrina, em geral, coincide na interpretao ( exceo de Exposies e Pareceres. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. P. 355
Carvalhosa) , segundo a qual o art. 115 exige a avaliao casustica para 72
NASCEIMENTO, Joo Pedro Barroso.
que reste configurado o conflito de interesses nos dois ltimos casos regula- Conflito de Interesses no Exerccio de
Direito de Voto nas Sociedades Anni-
dos pelo referido dispositivo.71 mas, parte II. Revista de Direito Banc-
rio e do Mercado de Capitais 25. P. 88.
Os que defendem a adoo do critrio substancial sustentam ainda que a
73
NASCEIMENTO, Joo Pedro Barroso.
prtica empresarial revela hipteses nas quais acionistas em conluio subtraem Conflito de Interesses no Exerccio de
o voto do acionista em suposto conflito, impedindo-o de fazer prevalecer sua Direito de Voto nas Sociedades Anni-
mas, parte II. Revista de Direito Banc-
vontade em determinada deliberao assemblear.72 rio e do Mercado de Capitais 25. P. 88.

Neste sentido, argumentam que o critrio formal de avaliao do conflito 74


Nesse sentido, confira a lio de Luiz
Antnio Sampaio Campos: se o voto
e a consequente vedao a priori do exerccio do direito de voto, por vezes, proferido pelos acionistas a quem seria
permitido votar contrariasse o interesse
em vez de tutelar o interesse social, que fundamenta a existncia do 1 do social, o mximo que se obteria seria
art. 115 da LSA, pode coloc-lo em risco, invertendo a ordem de poderes na a desconsiderao do voto, jamais a
aprovao da deliberao, j que nessa
companhia, ao atribuir ao minoritrio o exame de impedimento do acionista hiptese no haveria a possibilidade
de uma deciso judicial que suprisse
controlador, por exemplo.73 74 a manifestao ou a no manifesta-
Assim, a conflituosidade, segundo o critrio substancial, dever ser apura- o de vontade dos acionistas. No
se atingiria jamais o contedo positivo
da em cada caso concreto, conforme as circunstncias, de modo que o voto de uma deliberao, mas apenas a des-
constituio dos votos viciados.

FGV DIREITO RIO 158


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

do acionista que privilegie o seu interesse pessoal em detrimento ao interesse


social, somente poder ser verificado a posteriori, atravs da anlise de mrito
da deliberao e do impacto causado nas atividades da companhia.
Para Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana, o acionista estar impedido
de votar quando visar obter vantagem individual a que no faz jus, aliado ao
dano atual ou potencial para a companhia. Nesse caso, estaria caracterizado o
conflito de interesse capaz de determinar o impedimento de voto do acionista75.
Entretanto, registre-se que esse entendimento no absoluto. H quem
argumente pela interpretao do 1 do art. 115 da LSA unicamente atravs
do critrio formal. Segundo esse entendimento, as hipteses em que o acio-
nista aufere benefcio particular ou se encontre em situao de conflito de
interesse devem ser equiparadas s duas primeiras hipteses do mencionado
dispositivo. Nesse caso, o acionista estar impedido de votar em toda e qual-
quer situao em que figurar nessas hipteses.

4. CONCLUSO

Neste captulo foi abordada a divergncia que gira em torno da matria


referente ao conflito de interesses no exerccio do direito de voto nas socie-
dades annimas. Observou-se que o art. 115 da LSA reuni em um mesmo
dispositivo legal institutos jurdicos distintos, os quais suscitam divergncias
na interpretao das matrias nele previstas.
Alm disso, revelou-se o amplo debate que permeia a interpretao do
artigo 155 da LSA, na qual se deparam questes como: Qual interpretao
do mencionado dispositivo a mais adequada, o critrio formal ou subs-
tancial? A quem incumbe determinar se o acionista est ou no diante de
uma situao de impedimento de exercer seu direito de voto? Quais so as
consequncias do acionista que exerceu o direito de voto em situao que se
encontrava impedido?
A inteno da aula apenas introduzir o debate ao aluno, sendo certo de
que esses pontos e outros no abordados neste captulo so enfrentados e de-
batidos de maneira mais profunda pela doutrina e jurisprudncia.

5. JURISPRUDNCIA

Inqurito Administrativo CVM n. TA/RJ2001/4977; e


Inqurito Administrativo CVM TA/RJ2002/1.153. 75
NOVAES E FRANA, Erasmo Vallado
Azevedo. Conflito de Interesses Formal
ou Substancial? Nova Deciso d a CVM
sobre a Questo. Revista de Direito Mer-
cantil, Industrial, Econmico e Financei-
ro. V. 128. P.225.

FGV DIREITO RIO 159


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

6. NULIDADE ASSEMBLEARES

No mbito do direito das sociedades por aes aplica-se restritivamente a


teoria das nulidades do direito civil, regida pelo princpio quod nullum est,
nullum producit effectum. Isso se d diante do interesse da continuidade
das empresas, do interesse da estabilidade das deliberaes da companhia,
aliados tutela do interesse de terceiros, que com ela contratam, confiando
na regularidade da prtica de seus atos.
Nesse sentido, o especial regime de invalidade aplicvel s companhias,
se assenta, em grandes linhas no seguinte, como bem aponta ERASMO
VALLADO NOVAES e FRANA: (i) Prazos muitos mais exguos de pres-
crio e decadncia; (ii) irretroatividade dos efeitos da invalidade; (iii) ampla
possibilidade de sanao do vcio, ainda que se trate, por vezes, de defeito
que, segundo o direito comum, acarretaria a nulidade do ato; (iv) diverso
enfoque da distino entre atos nulos e anulveis.
Assim, que a LSA estabelece no art. 285 que a ao para anular a cons-
tituio da companhia, por vcio ou defeito, prescreve em 1 (um) ano, contado da
publicao dos atos constitutivos. Mais ainda, o pargrafo nico, em clara re-
verncia ao princpio da sanao dispe que Ainda depois de proposta a ao,
lcito companhia, por deliberao da assemblia-geral, providenciar para que
seja sanado o vcio ou defeito. E, nos termos do art. 206 da LSA, a anulao
da constituio da companhia acarreta to somente a sua dissoluo. Alm
disso, a regra geral de anulao das deliberaes tomadas em assembleia geral
ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do
estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulao, prescreve em 2 (dois)
anos, contados da deliberao.
O Superior Tribunal de Justia, em algumas oportunidades, j manifestou
entendimento pela aplicao restrita da teoria das nulidades s sociedades
annimas:

PROCESSO CIVIL. OMISSO E CONTRADIO. NO


OCORRNCIA. FUNDAMENTAO SUFICIENTE. PRINC-
PIOS JURA NOVIT CURIA E DA MIHI FACTUM DABO TIBI
JUS. PREQUESTIONAMENTO. PRODUO DE PROVA ME-
DIANTE REPRODUO MECNICA. POSSIBILIDADE. REA-
LIZAO DE PERCIA. EXIBIO DE DOCUMENTOS. DE-
VER DE GUARDA SUJEITO AO PRAZO PRESCRICIONAL.
EXISTNCIA DE ATO OU NEGCIO JURDICO. SMULA
N. 7/STJ. AO DECLARATRIA E PRETENSO CONDENA-
TRIA OU CONSTITUTIVA. PRESCRIO.
INEXISTNCIA OU NULIDADE. NO CONTAMINAO
DE ATOS SEPARVEIS, CONCOMITANTES OU SUBSEQUEN-

FGV DIREITO RIO 160


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

TES. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SI-


MILITUDE.
(...)
8. A teoria das nulidades de Direito comum no se aplica, de or-
dinrio, em matria de sociedades annimas, de modo que os atos
societrios nulos prescrevem nos prazos previstos na lei societria.
9. A eventual nulidade ou inexistncia de um ato no contamina
os atos e negcios jurdicos dele separveis, concomitantes ou sub-
sequentes.
10. A no demonstrao da existncia de similitude das circuns-
tncias fticas e do direito aplicado no acrdo recorrido e nos arestos
paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensveis
comprovao do dissdio jurisprudencial, a teor dos arts. 541, par-
grafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 2, do Regimento
Interno do STJ.
11. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1046497/RJ,
Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TUR-
MA, julgado em 24/08/2010, DJe 09/11/2010 grifou-se)

***

DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE ANONIMA. EMPRE-


SA DE RADIODIFUSO E TELECOMUNICAO. EXIGEN-
CIA DO ORGO PUBLICO FISCALIZADOR. COMPROVA-
O DA NACIONALIDADE BRASILEIRA DOS ACIONISTAS.
CONVOCAO EDITALICIA DOS SOCIOS, MARCANDO
PRAZO PARA APRESENTAO DE CERTIDO DE NASCI-
MENTO OU CASAMENTO. DELIBERAO ASSEMBLEAR DE
VENDA DAS AES DOS QUE NO ATENDERAM A CON-
VOCAO. ILEGALIDADE. LAPSO PRESCRICIONAL ESPE-
CIFICO (ARTS. 156 DO DL 2.627/40 E 286 DA LEI 6.404/76).
AUSENCIA DE IMPUGNAO TEMPESTIVA. CONVALIDA-
O. PRESCRIO TAMBEM DO DIREITO A HAVER DIVI-
DENDOS DISTRIBUIDOS SOB A FORMA DE BONIFICAO
(ART. 287, II, A, DA LEI 6.404/76). INAPLICABILIDADE DA
TEORIA GERAL DAS NULIDADES. RECURSO PROVIDO.
I EM FACE DAS PECULIARIDADES DE QUE SE REVESTE
A RELAO ACIONISTAS VERSUS SOCIEDADE ANONI-
MA, NO HA QUE SE COGITAR DA APLICAO, EM TODA
A SUA EXTENSO, NO AMBITO DO DIREITO SOCIETARIO,
DA TEORIA GERAL DAS NULIDADES, TAL COMO CONCE-
BIDA PELAS DOUTRINA E DOGMATICA CIVILISTAS.

FGV DIREITO RIO 161


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

II EM FACE DISSO, O DIREITO DE IMPUGNAR AS DE-


LIBERAES TOMADAS EM ASSEMBLEIA, MESMO AQUE-
LAS CONTRARIAS A ORDEM LEGAL OU ESTATUTARIA,
SUJEITA-SE A PRESCRIO, SOMENTE PODENDO SER
EXERCIDO NO EXIGUO PRAZO PREVISTO NA LEI DAS SO-
CIEDADES POR AES (ART. 156 DO DL 2.627/40 ART. 286
DA LEI 6.404/76).
III PELA MESMA RAZO NO PODE O JUIZ, DE OFI-
CIO, MESMO NOS CASOS EM QUE AINDA NO ATINGIDO O
TERMOAD QUEM DO LAPSO PRESCRICIONAL, RECONHE-
CER A ILEGALIDADE DA DELIBERAO E DECLARA-LA NULA.
IV TAMBEM O EXERCICIO DO DIREITO DE HAVER
DIVIDENDOS, COLOCADOS A DISPOSIO DOS ACIONIS-
TAS SOB A FORMA DE BONIFICAO, SE SUBMETE A CON-
DIO TEMPORAL (ART. 287, II, A, DA LEI 6.404/76). (REsp
35.230/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 10/04/1995, DJ 20/11/1995, p.
39597 grifou-se)

Fixadas as premissas do regime especial aplicvel anulao das delibe-


raes sociais, passa-se, sumariamente, ao delineamento da natureza do ato
consistente na da deliberao de assembleia.

7. Vcios da prpria assembleia; Vcios das deliberaes;


Vcios de voto

Como se disse, estabelece o art. 286 da LSA A ao para anular as deli-


beraes tomadas em assemblia-geral ou especial, irregularmente convocada ou
instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou
simulao, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberao.
Para logo, verifica-se que o legislador tratou de trs hipteses distintas
num mesmo dispositivo:

a) Vcios da Assembleia hiptese na qual a assembleia fora convo-


cada ou se instalou irregularmente, em desacordo com a lei ou o
estatuto, ocasio em que o vcio atingir todas as deliberaes que
nela forem tomadas;

b) Vcios das Deliberaes dizem respeito s prprias deliberaes


assembleares, as quais podem ter sido tomadas, todas ou algumas
delas, com violao lei ou ao estatuto;

FGV DIREITO RIO 162


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

c) Vcios de Voto caso em que um ou mais votos que concorreram


para a deliberao do conclave encontravam-se viciados em razo de
erro, dolo, fraude ou simulao (ou mesmo em virtude da incapaci-
dade dos votantes art. 115, 1, art. 134, 1 ou art. 228, 2);

Contudo, muito embora o art. 286 da LSA tenha agrupado todas as hi-
pteses acima num mesmo dispositivo, culminando-o apenas a anulabilidade
do respectivo ato, como bem ensina ERASMO VALLADO, os institutos
so completamente distintos, no podendo levar as mesmas consequncias
jurdicas. Muito ao contrrio, as consequncias jurdicas, no caso de ocorrn-
cia de uma ou de outra hiptese acima, so bastante diversas.
Em relao aos vcios de assembleia, em regra geral, sua ocorrncia acarreta
apenas a anulabilidade do ato, na medida em que se acham em jogo apenas os
interesses e direitos dos acionistas. Pelo mesmo motivo, a mesma consequn-
cia se aplica aos casos de vcio de voto.
J em relao aos vcios de deliberao preciso distinguir entre (a) a deli-
berao que atinge ou passvel de atingir direitos ou interesses de acionistas
atuais assim como futuros e (b) as deliberaes que extravasem o mbito da
companhia.
Relativamente ao item (a), seguindo a orientao de Erasmo Vallado:
1) absolutamente nula a deliberao que criar disciplina estatutria ou situ-
ao de carter duradouro em contraste com norma imperativa; 2) meramente
anulvel a deliberao que, no caso concreto, violar direitos inderrogveis dos
acionistas; 3) meramente anulvel a deliberao que infringir estatutos, salvo
quando a lei autorizar a prtica do ato, subordinando-o. contudo, ao consen-
timento dos acionistas interessados, hiptese em que se tratar de eficcia; 4)
ineficaz a deliberao que criar disciplina estatutria que afete direitos especiais
dos acionistas, antes que estes consintam; 5) meramente anulvel a deliberao
que, no caso concreto, atingir direitos especiais dos acionistas.
Relativamente a (b):1) absolutamente nula a deliberao que atentar con-
tra a ordem pblica ou os bons costumes, ou contiver objeto impossvel; 2) ab-
solutamente nula a deliberao que infringir disposies legais que tm por objeto
a proteo de interesses de terceiros; 3) absolutamente nula a deliberao que
objetivar dispor dos direitos de terceiros ou dos acionistas enquanto terceiros; 4)
absolutamente nula a deliberao que atentar contra o interesse pblico; inefi-
caz a deliberao que criar disciplina estatutria que afete os direitos dos credores
titulares de partes beneficirias e debntures, ou dos credores em geral diante de
reduo de capital, transformao ou ciso da companhia.

FGV DIREITO RIO 163


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

10. Nulidades, Anulabilidade e Ineficcia das Deliberaes


Assembleares.

NULIDADE ANULABILIDADE INEFICCIA


a) Ocorrncia de Assem b) Assembleia com irregu
bleia no convocada;76 laridades de convoca
o e/ou instalao (ex:
VCIOS DA
falha de publicao/
ASSEMBLEIA
prazo ou qurum insu
ficiente, inobservncia
da ordem do dia etc);77
a) criao de norma es a) Aprovao que violar a) Assembleias que exi
tatutria contrria aos ou excluir direitos ir jam ratificao e no
dispositivos legais apli renunciveis de acio sejam retificadas den
cveis e normas cogen nistas (ex: preferncia, tro de um ano, na for
tes;78 requerimento de voto ma do Art. 136, 1 e
b) deliberao contrria mltiplo Art. 109);84 85 4 da LSA;87
ordem pblica e bons b) deciso contrria ao b) deciso contrria ao
costumes ou de objeto Estatuto Social ou que Estatuto Social com au
impossvel;79 altere direitos especiais torizao legal, ou que
c) deliberao atentat de acionistas, salvo au altere direitos especiais
ria de normas proteto torizao legal e con dos acionistas, sem
ras de direitos e inte sentimento dos acio consentimento dos
resses de terceiros (ex: nistas interessados; acionistas interessados
integridade do capital c) Aprovao de matrias (ex: Art. 16, pargrafo
social);80 com fotos proferidos nico LSA);88
d) deliberao que vise em conflito de interes Criao de norma estatu
VCIOS DAS
excluir direitos de acio ses (Art. 115, 4 LSA). tria que viole direi
DELIBERAES
nistas mediante refor d) A nulidade ou a anula- tos de detentores de
ma estatutria (ex: Art. o do voto s influir debntures e partes
109 LSA); na validade da delibe- beneficirias, ou de
e) disposio de direitos rao da assemblia credores, diante de re
de terceiros e acionis quando alterar a maio- duo de capital, trans
tas nessa qualidade ria necessria;86 formao ou ciso da
(ex: extino de direi companhia (Art. 174,
tos ou criao de novas 1 e 2); e
obrigaes nesse sen d) ineficcia perante ter
tido);81 82 ceiros pela falta de
f ) contrria ao interesse publicao e arquiva
pblico;83 mento de atas de deli
g) deliberaes violado beraes que aprovem
ras de normas proibiti reformas estatutrias
vas, tratadas de forma (Art. 135, 1 LSA).89
genrica;

FGV DIREITO RIO 164


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

a) Voto proferido em vio a) Vcio de voto e de ma a) Voto contrrio ao dis


lao lei (ex: artigo nifestao de vontade posto em Acordo de
115, pargrafo 1, LSA). (ex: coao, simulao); Acionistas que esteja
b) Voto proferido com arquivado na sede da
abuso de poder (Art. companhia (oponvel a
117 LSA); terceiros) (Art. 118 LSA).93
c) Voto proferido em con
flito com os interesses
VCIOS DE VOTO
da companhia (Art.
115, 4 LSA);90 91 e
d) Abuso do direito de
voto pela minoria (ex:
casos em que a maioria
est impedida ou abu
so do poder de veto
Art. 17, 2 e 7).92

76
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 89.
77
Idem.
78
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 98.
79
Esta nulidade visa proteger valores e
princpios da sociedade, que prevale-
cem aos interesses dos acionistas e da
sociedade empresarial. FRANA, Eras-
mo Vallado de Azevedo e Novaes. In-
validade das Deliberaes de Assemblia
das S.A.. So Paulo: Malheiros Editores,
1999. p. 105.
80
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 107.
81
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 109.
82
Tllio Ascarelli considera que esse
tipo de deliberao ineficaz, confor-
me ASCARELLI, Tullio. Problemas das
Sociedades Annimas e Direito Compa-
rado. Campinas: Bookseller, 1999. pp.
535 537.
83
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 110.
84
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 103.
85
Tllio Ascarelli entende que as deli-
beraes que excluam direitos dos acio-

FGV DIREITO RIO 165


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

11. Direito de recesso

A) Material de Leitura
nistas so nulas, mas no radicalmente,
pois dependem de impugnao por
PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). parte dos acionistas. ASCARELLI, Tullio.
Problemas das Sociedades Annimas e
Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vols. I, pp. Direito Comparado. Campinas: Booksel-
ler, 1999. p. 541.
326/377. 86
ASCARELLI, Tullio. Problemas das So-
ciedades Annimas e Direito Compara-
do. Campinas: Bookseller, 1999. p. 553.
MSSNICH, Francisco Antunes Maciel. Reflexes sobre Direito de Recesso
87
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
na Lei das Sociedades por Aes. In. Reforma da Lei das Sociedade Annimas. do e Novaes. Invalidade das Delibera-
Jorge Lobo (Coord.). Rio de Janeiro: Editora Forense. 2002. pp. 287-306. es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 112.
88
Idem.
89
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
B) ROTEIRO de aula do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 113.
90
A classificao feita pelo 4 do Art.
115 da LSA sobre o voto proferido em
1. Conceito conflito de interesses como sendo anu-
lvel confronta com o disposto no 1
do mesmo artigo, posto que este traz
Jos Luiz Bulhes Pedreira e Alfredo Lamy Filho definem o direito de re- norma de carter proibitivo, caracteri-
zada pela expresso no poder, de
cesso como: (...) o poder do acionista de, nos casos previstos na LSA, deixar modo que se pode entender que os vo-
tos em conflito de interesses so tanto
de ser scio da companhia mediante formao, por ato unilateral, de negcio nulos quanto anulveis. O entendimen-
jurdico de reembolso, pelo qual aliena suas aes companhia e dela recebe to de Erasmo Valado e Novaes Frana
o de que a proibio legal deve pre-
o valor de reembolso (art. 137, LSA). valecer, portanto, a nulidade. FRANA,
Erasmo Vallado de Azevedo e Novaes.
A legislao societria incluiu o direito de retirada entre os direitos essen- Conflito de Interesses nas Assemblias
de S.A.. So Paulo: Malheiros Editores,
ciais do acionista (art. 109, V LSA), o que impede sua excluso pelo estatuto 2014. p. 93.
ou pela assembleia geral. 91
Nas hipteses elencadas no par-
O direito de retirada , em essncia, um direito poltico com reflexo pa- grafo primeiro do Art. 115 o legislador
dedicou cuidado especial, prevendo de
trimonial. maneira taxativa a proibio do exer-
ccio do direito de voto. O exerccio do
direito de voto nesses casos acarretar,
ipso facto, a nuludade de voto e a anu-
labilidade da deliberao, caso o voto
2. Funo conflitante tenha sido determinante
para a aprovao da matria. NASCI-
MENTO, Joo Pedro Barroso do. Conflito
de Interesses no Exerccio do Direito
O surgimento do instituto do direito de recesso est ligado necessidade de Voto nas Sociedades Annimas (2
Parte). Revista de Direito Bancrio e
de se refrear a competncia, reconhecida s assembleias, de modificar as bases do Mercado de Capitais. Coordenao:
essenciais do estatuto social. Por meio do exerccio desse direito, o acionista Arnoldo Wald. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. pp. 82 103.
pode escolher no continuar a ser scio de sociedade distinta, em essncia, 92
Conforme caracterizado por Marcelo
daquela a que se associou originalmente. von Adamek em ADAMEK, Marcelo Viei-
ra von Adamek. Abuso de Minoria em
As bases essenciais da companhia influem na deciso do particular de se Direito Societrio. So Paulo: Malheiros
tornar acionista dela e uma sua alterao relevante pode esvaziar o interesse Editores, 2014. p. 183 209.
93
FRANA, Erasmo Vallado de Azeve-
do scio de permanecer nessa condio. do e Novaes. Invalidade das Delibera-
es de Assemblia das S.A.. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999. p. 117.

FGV DIREITO RIO 166


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Por outro lado, h que se atentar para o fato de que tambm h um in-
teresse social, da companhia, envolvido nessa matria. Ou seja, no se pode
ignorar o poder (e legitimidade) da deliberao da maioria nas assembleias,
inclusive para modificar suas bases, o que se cogita at mesmo para proteger
a prpria companhia.
O direito de retirada , por assim dizer, uma espcie de vlvula de escape
do contrato associativo.
Problema: risco de descapitalizao da companhia. Apesar de considera-
da uma soluo extremamente satisfatria na conciliao entre o princpio
majoritrio e a proteo dos acionistas minoritrios, a experincia demonstra
que seu uso somente perfeitamente aplicvel nas companhias de pequeno
porte e quando os acionistas dissidentes representam parcela mnima do total
de aes. Isso fica claro quando se imagina a situao em que, numa compa-
nhia de porte mdio, acionista representante de 20 a 30% da totalidade das
aes decide exercer esse direito. Haveria, sem dvida, uma enorme desca-
pitalizao por ocasio do pagamento, pela sociedade, do valor do reembol-
so ao acionista retirante, o que acabaria por prejudicar o fortalecimento da
empresa. Ressalte-se, ainda, que os acionistas de grandes companhias abertas
no precisam exercer esse direito, uma vez que as aes de que so detentores
possuem liquidez e disperso no mercado. Alis, pode ocorrer hiptese em
que seja mais vantajoso exercer o direito de retirada e obter o preo de reem-
bolso (fixado segundo normas legais e estatutrias) do que vender as aes em
mercado de balco, o que evidentemente nocivo companhia e aos demais
acionistas.

3. Caractersticas

O regime legal do direito de retirada cogente, pois no pode ser am-


pliado nem restringido, seja pelo estatuto ou pela assembleia geral. Disso
decorre, por exemplo, que a clusula estatutria ou a deliberao assemblear
que restringir ou suprimir o direito de retirada, ou que torne mais gravoso
seu exerccio, nula de pleno direito exceo da hiptese prevista no art.
137, II, da LSA (fuso, incorporao ou participao em grupo de socieda-
des, quando as aes envolvidas nas operaes possurem liquidez e disperso
no mercado).
Alm disso, os casos em que possvel o seu exerccio so taxativos: o
acionista apenas pode retirar-se nos casos expressamente previstos na LSA.
Descabe, portanto, qualquer tipo de interpretao ampliativa que busque
abarcar outras hipteses no contempladas na Lei.
Toda essa ateno dedicada pela LSA ao instituto em comento traduz ver-
dadeira preocupao com sua utilizao, uma vez que, alm de descapitalizar

FGV DIREITO RIO 167


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

a companhia, o uso do direito de retirada representa exceo ao princpio


de que o capital social no pode ser restitudo aos acionistas em prejuzo
dos credores da sociedade denominado princpio da irrevogabilidade do
capital social.
Observe-se que a retirada do acionista no se aperfeioa com a mera ma-
nifestao do exerccio do direito de retirada, e sim do reembolso das aes,
(Art. 137, LSA). Do exerccio do direito acima mencionado nasce apenas a
operao de reembolso, consistente na dinmica segundo a qual a compa-
nhia obriga-se a pagar o reembolso e o acionista obriga-se a se retirar da so-
ciedade, mediante a aquisio por aquela da propriedade das aes e deste do
valor de reembolso das aes. Refora esse entendimento o disposto no art.
45 da LSA, que define o reembolso como a operao pela qual a companhia
paga aos acionistas dissidentes de deliberao da assembleia geral o valor de
suas aes.

3. Natureza Jurdica

O direito de retirada espcie de direito potestativo, consistente no po-


der conferido ao acionista de interferir, por meio de declarao unilateral
de vontade, na esfera jurdica da companhia, criando para esta obrigao de
pagamento do valor de reembolso das suas aes.
direito formador uma vez que gera ou constitui direito de praticar um
ato do qual resultar o direito sobre a coisa em si.
Tem objetivo egostico (BULHES PEDREIRA e LAMY FILHO) so-
bre os acionistas, porque pode (e geralmente ) exercido pelo titular no seu
prprio interesse.
Trata-se, enfim, de prerrogativa individual do acionista minoritrio venci-
do por uma deciso vlida da maioria, tomada no interesse do companhia (LA-
CERDA TEIXEIRA, TAVARES GUERREIRO, p. 427) e que, portanto,
no constitui, sano a ato ilcito e, consequentemente, no se trata de forma
de indenizao.

4. Hipteses autorizadas

Segundo Bulhes Pedreira e Lamy Filho, os fatos que autorizam o exerc-


cio do direito podem ser classificados em 3 grupos:
1.1. Modificaes nos direitos de participao dos acionistas:

(a) criao de aes preferenciais (art. 136, I, c/c 137, LSA) salvo se
j prevista ou autorizada pelo estatuto;

FGV DIREITO RIO 168


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

(b) aumento desproporcional de classe de aes preferenciais (art. 136,


I, c/c art 137, LSA) somente os titulares de aes de espcie ou
classe prejudicadas;

(c) alterao de direitos das aes preferenciais (art. 136, II, c/c art. 137,
LSA); e

(d) criao de nova classe de aes preferenciais mais favorecida (art.


136, II, c/c art. 137, LSA) criao de classe menos favorecida
no d esse direito, s aos titulares de aes ordinrias (item a aci-
ma), uma vez que reforam os direitos dos proprietrios de aes
preferenciais mais favorecidas.

1.2. Outras modificaes essenciais no estatuto:

(a) reduo do dividendo obrigatrio (art. 136, III, c/c art. 137, LSA)
seja por meio de modificao da clusula que o estabeleceu ou
pela incluso de nova clusula que o estipule em nvel inferior ao
previsto em lei no caso de omisso do estatuto;

(b) transformao (art. 221, LSA) em regra deliberao que de-


pende da unanimidade dos acionistas para implementar-se. Caso o
estatuto tiver previso distinta, cabe o direito de recesso;

(c) mudana do objeto social (art. 136, VI, c/c art. 137, LSA) somen-
te configura mudana essencial capaz de ensejar o direito de retirada
a alterao estatutria de que resulte modificao da do escopo de
atividades para a qual foi constituda a companhia, ou daquilo que,
notoriamente, era reconhecido como sua atividade-fim;

(d) participao em grupo de sociedades (art. 136, V, c/c art. 137, LSA)
justifica-se em razo da perda da autonomia da companhia;

(e) fuso ou incorporao em outra sociedade (art. 136, IV, c/c art. 137,
LSA) : caso no tivesse esse direito, o acionista estaria obrigado
a ingressar em companhia diferente daquela cujas aes adquirira.
possvel, tambm escolher entre aes da nova companhia ou da
incorporada, alm de retirar-se;

(f ) ciso (art. 136, IX, c/c art. 137, LSA) a ciso somente d direito
de retirada caso haja (i) mudana do objeto social, exceto no caso

FGV DIREITO RIO 169


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

em que o patrimnio for revertido para sociedade com atividade-


-fim semelhante ao da sociedade cindida; (ii) reduo do dividendo
obrigatrio (art. 202, LSA); ou (iii) em participao em grupo de
sociedades (art. 137, III). Na realidade, portanto, a regra geral de
que no caso de ciso no h direito de recesso;

(g) converso em subsidiria integral por incorporao de aes (art.


252, 1 e 2, LSA) salvo se as aes tiverem liquidez ou dis-
perso no mercado;

(h) sucesso de companhia aberta por companhia fechada (art. 223,


3 e 4, LSA) justifica-se pela perda de liquidez das aes, j que
no mais sero negociadas em bolsa; e

(i) desapropriao do controle pelo poder pblico (art. 236, LSA)


salvo se a companhia j se encontrava sob o controle, direto ou in-
direto, de outra empresa pblica.

1.3. Aquisio de controle, por companhia aberta, de sociedade empres-


ria que constitua investimento relevante ou com pagamento de prmio supe-
rior a 50% do valor das aes (art. 256, 2, LSA) * os dois requisitos acima
so alternativos, segundo Bulhes Pedreira e Lamy Filho.

6. Excluso do direito de retirada

Como intuitivo, o direito de retirada reveste-se de ainda mais importn-


cia quando se trata de companhia fechada, eis que a venda das aes, nesse
caso, muito mais difcil. Por outro lado, nem sempre os acionistas das com-
panhias abertas conseguem, rapidamente, alienar suas aes, em razo de lhes
faltar a liquidez necessria.
Nas hipteses pontuais de fuso, incorporao ou participao em grupo
de sociedades, quando as aes da companhia tiverem liquidez e estiverem
dispersas no mercado, o exerccio do direito de retirada no permitido. Se-
gundo WALD, trata-se de soluo de mercado, constituindo-se em vedao
razovel ao direito de retirada, pois o acionista dissidente tem facilidade de
alienar suas aes na bolsa de valores ou no mercado de balco.
Ressalte-se, no entanto, que necessrio sejam preenchidos ambos os re-
quisitos, liquidez e disperso, para que seja vedado ao acionista retirar-se da
sociedade. Em outras palavras, os critrios mencionados so cumulativos.
Resta analisar, com profundidade, o significado desses conceitos.

FGV DIREITO RIO 170


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Liquidez: verifica-se quando o seu valor pode ser prontamente aferido em


moeda corrente, por meio de alienao no mercado sem relevante perda de
valor. H que se enfatizar que no a mera possibilidade de venda em bolsa
ou mercado de balco que configura a liquidez, e sim a rpida realizao do
seu valor.
Para a Lei Societria, h liquidez quando a espcie ou classe de ao, ou cer-
tificado que a represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores
mobilirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios, no Brasil ou
no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios (art. 137, II, a, LSA).
Por fim, vlido mencionar que a liquidez de cada classe ou espcie de
aes, e no da totalidade das aes negociadas no mercado.
Disperso: h disperso quando o acionista controlador, a sociedade con-
troladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da
espcie ou classe de ao (art. 137, II, b, LSA). Essa exigncia se justifica em
razo de que quanto maior a disperso, maior ser a facilidade do acionista
em encontrar interessados na sua participao acionria.
Tambm deve ser verificada em relao cada classe ou espcie de aes, e
no da totalidade das aes negociadas no mercado.

7. Requisitos para o exerccio do direito de retirada

Dissidncia do acionista: S pode, validamente, exercer o direito de re-


tirada aquele acionista que, tendo participado da deliberao que foi contr-
ria aos seus interesses, no votou pela sua aprovao. Seria absurdo admitir
a possibilidade de retirada do acionista que aprova determinada matria e,
aps, beneficiando-se de eventual situao favorvel, requerer o reembolso
das suas aes.
No h forma especial, seja para a concordncia ou discordncia com a
deliberao que proporcionaria em tese o direito de recesso.
Titularidade das aes na data da primeira publicao relativa de-
liberao (art. 137, 1, LSA): Admite-se tambm como preenchido esse
requisito quando o titular das aes tenha essa qualidade quando da comuni-
cao do fato relevante objeto da deliberao.
A nova prescrio legal, inserida pela Lei n 9.457/97, tem por finali-
dade evitar abusos praticados no antigo regime legal, quando era possvel
ao acionista requerer o reembolso das aes de sua propriedade na data da
assembleia geral. Adquiria-se, assim, aes da companhia sabendo-se quais
matrias seriam votadas, com a nica finalidade de exercer esse direito e abo-
canhar ganhos, principalmente nos casos em que o valor de reembolso da
companhia fosse maior do que sua cotao no mercado.

FGV DIREITO RIO 171


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Participao na deliberao: o acionista que, a despeito de compare-


cer na assembleia, deixa de votar na deliberao, e mesmo aquele que no
comparece, tambm tm direito de se retirar, uma vez que da absteno no
resulta presuno de concordncia com a deliberao e so diversos os moti-
vos que podem levar o acionista a no participar da assembleia (ainda que a
segunda hiptese seja criticada pela doutrina, uma vez que o scio desinte-
ressado no mereceria tutela). No entanto, como no Brasil (e muitos pases
do exterior) as assembleias so marcadas pelo absentesmo, no seria razovel
que se negasse esse direito aos ausentes.
Aes prejudicadas pela modificao dos seus direitos: Como dito aci-
ma, a LSA estabelece que ter direito de retirada o titular de aes de espcies
ou classes prejudicadas pela modificao dos seus direitos.
Diante disso, podem ser formuladas vrias hipteses em que seria possvel
retirar-se da sociedade, todas constantes das letras (a) a (d) do item XXX
supra, a saber: (a) criao de aes preferenciais (art. 136, I, c/c 137, LSA);
(b) aumento desproporcional de classe de aes preferenciais (art. 136, I, c/c
art 137, LSA); (c) alterao de direitos das aes preferenciais (art. 136, II,
c/c art. 137, LSA); (d) e criao de nova classe de aes preferenciais mais
favorecida (art. 136, II, c/c art. 137, LSA).
Frise-se que o prejuzo a que lei faz meno aquele que representa uma
diminuio dos direitos de participao do acionista, e no necessariamente
um dano patrimonial.
Prova do prejuzo: J se entendeu que seria imprescindvel, para o exerc-
cio do direito de recesso, a demonstrao cabal da prova do prejuzo sofrido
pelo acionista minoritrio, de modo a legitimar seu interesse e evitar abusos
e locupletamentos. No entanto, essa no a opinio corrente, por vrias ra-
zes. Principalmente, pode-se argumentar que tal prova prescindvel uma
vez que (a) no a perda financeira ou econmica que justifica o direito de
retirada; o direito de recesso (b) potestativo (direito-poder do acionista) e
(c) s pode ser restringido por lei, sendo certo que no h exigncia legal nes-
se sentido; e (d) o exerccio faculdade do acionista, que pode exerc-la at
mesmo quando a aprovao da matria for do interesse do acionista.

8. O exerccio do direito de retirada

Quanto ao prprio modo de exerccio do direito de retirada, importante


mencionar que o mesmo feito mediante declarao unilateral de vonta-
de, que no est sujeita a nenhuma concordncia ou aceitao por parte da
companhia, eis que meramente potestativo. Basta, para o completo exerccio
desse direito, a manifestao de vontade de acordo com os preceitos legais e
estatutrios.

FGV DIREITO RIO 172


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Essa manifestao do scio de natureza receptcia, o que significa que


somente produzir efeitos caso chegue ao seu destinatrio, isto , a compa-
nhia, no importando o meio com que isso seja feito (verbal ou por escrito).
No tendo isto ocorrido, portanto, ainda pode ser revogada, pois no est
plenamente formada.
H que ter em vista, porm, que, caso se aperfeioe, a declarao do acio-
nista irrevogvel, ficando o mesmo a ela vinculado, com a obrigatoriedade
de alienar as aes.
O prazo para seu exerccio, que decadencial nos termos do art. 137, 4,
LSA, pode ser contado de diferentes formas:

(a) regra geral: 30 dias aps a publicao da ata da assembleia geral (art.
137, IV, LSA);
(b) dissidncia de deliberao de assembleia especial: 30 dias aps a pu-
blicao da ata da assembleia especial (art. 137, V, LSA);
(c) incorporao ou fuso (art. 227, art. 228, LSA), incorporao de
aes (art. 252, LSA), incorporao, pela controladora, de compa-
nhia controlada (art. 264, LSA): 30 dias aps a publicao da ata da
assembleia que aprovar o protocolo ou justificao, ficando o paga-
mento do reembolso condicionado sua efetivao (art. 230, LSA);
(d) desapropriao do controle por pessoa jurdica de direito pblico:
60 dias aps a publicao da ata da primeira assembleia geral da
companhia realizada posteriormente desapropriao (art. 236,
pr. nico, LSA).

A companhia tem, no entanto, a faculdade de reconsiderar a deliberao


que motivou o exerccio do direito de retirada pelos acionistas, de modo a
desobrigar-se ao reembolso do valor das aes. Esse direito da companhia
poder ser exercido em assembleia convocada em at 10 dias aps o trmino
do prazo para o exerccio do recesso, que ter como fim a ratificao ou a
reconsiderao da deliberao que originou os pedidos de reembolso (art.
137, 3, LSA). A prescrio legal visa a assegurar quela companhia na
qual o exerccio do direito de recesso configure-se excessivamente oneroso ou
insuportvel.
A respeito do direito de retirada, segue ilustrao:

FGV DIREITO RIO 173


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Os rgos de administrao, por sua vez, no necessitam aguardar o prazo


para convocao da assembleia, seja para considerar a deliberao definitiva,
iniciando o pagamento dos acionistas retirantes, seja para convocar imedia-
tamente a assembleia de que trata o art. 137, 3, da Lei. A reconsiderao
pela companhia, no passvel de contestao pelo acionista dissidente.
Repita-se, por oportuno, que somente o exerccio do direito de retirada
no retira do scio essa condio, uma vez que isso apenas ocorre com o
pagamento do valor de reembolso das aes, como j foi acima explicitado.
intuitivo, ainda, que o acionista tem a faculdade de exercer o direito de
recesso apenas de parte de suas aes, na proporo que lhe aprouver, uma
vez que no constitui requisito para o exerccio do direito que este se faa em
relao totalidade dos valor mobilirios detidos pelo scio. Parte da dou-
trina se insurge contra essa proposio (Renata Brando Moritz e Modesto
Carvalhosa), aduzindo que tal proceder configuraria abuso de direito.
No entanto, a CVM j se manifestou favorvel a essa iniciativa, ao con-
signar que o recesso parcial no onera a sociedade: beneficia-a, pela reduo
do montante a ser reembolsado, e aos credores, pela permanncia do capital
social (Pareceres CVM/SJU/N 050/1979 e 66/1979). Essa faculdade teria
base, tambm, no art. 137, VI, da LSA.

9. Valor do reembolso

O valor de reembolso das aes aquele pago ao acionista dissidente pelos


valores mobilirios sobre os quais exerceu o direito de retirada. A regra geral
para a determinao de seu valor a determinao pelo estatuto da compa-
nhia, que tem liberdade na fixao de normas e critrios para a apurao do
seu valor. Este, contudo, somente poder ser menor que o valor de patrim-
nio lquido das aes caso seja apurado, por trs peritos ou por empresa es-

FGV DIREITO RIO 174


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

pecializada, com base no valor econmico da companhia, prescrio includa


pela Lei n 10.303/2001.
Entende-se por valor econmico da companhia o valor encontrado com
base nos critrios do art. 170, 1 da Lei Societria, aplicados em conjunto
ou separadamente, assim dispostos:

Art. 170:
(...)
1: (...)
I a perspectiva de rentabilidade da companhia;
II o valor do patrimnio lquido da ao;
III a cotao de suas aes em Bolsa de Valores ou no mercado de
balco organizado, admitido gio ou desgio em funo das condies
do mercado.

No entanto, relembre-se que a definio do valor de reembolso por meio


de critrios determinados facultada e no prescrita pela LSA. Em
caso de omisso do estatuto, o valor de reembolso ser o valor de patrimnio
lquido contbil da ao constante do balano da companhia.

FGV DIREITO RIO 175


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

12. Reorganizaes societrias (incorporaes;


incorporao de aes; fuses, cises e transformaes)

A) Material de Leitura

Leitura bsica

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores).


Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, Vol. II, pp.
1737-1811.

Leitura Complementar

CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Incorporao de Sociedade e Incorporao de


Aes. In. CASTRO, Rodrigo R. Moteiro de; MOURA AZEVEDO, Luiz
Andr N. de (Coord.). Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societ-
rio e Mercado de Capitais So Paulo: Quartier Latin, 2010. pgs. 135-158

B) Roteiro de Aula

1. Introduo

A consolidao do modelo econmico capitalista, especialmente aps a II


Guerra Mundial, a evoluo dos mercados de capitais internacionais, a mo-
dernizao das economias de mercado e, at mesmo, os avanos tecnolgi-
cos que encurtaram distncias e propiciaram mecanismos eficientes para que
agentes de mercado, localizados em regies diferentes, praticassem negcios
entre si, so alguns dos fatores que impulsionaram o desenvolvimento e des-
tacaram a importncia do direito empresarial.
A concentrao empresarial firmou-se como uma das principais tendn-
cias do capitalismo moderno. Os fenmenos econmicos da globalizao e
da extenso e/ou excluso das fronteiras mercantis e comerciais estimulam
para que as companhias se associem e concentrem empresas, a fim de ganha-
rem escala e competitividade no mercado capitalista.
Como consequncia deste movimento, a atividade das companhias pas-
sou a influenciar e fazer parte do cotidiano da vida de todos. Prova disso so
as operaes societrias frequentemente noticiadas nos veculos da mdia.
Contudo:

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1. Como essas operaes so realizadas?

2. Quais medidas so importantes para a implementao dessas ope-


raes?

3. Qual a participao dos advogados nessas operaes?

4. Como saber diferenciar os diferentes tipo de operaes societrias?

, neste contexto, que se inserem as operaes societrias de fuso, ciso,


transformao, incorporao e incorporao de aes, que so instrumentos
jurdicos oriundos de um fenmeno econmico.
Estas operaes podem envolver sociedades de tipos societrios diferentes,
devendo ser respeitadas as disposies constantes do estatuto ou contrato so-
cial das sociedades envolvidas, de acordo com o caput do artigo 223 da LSA94.
Anteriormente ao advento da Lei n 10.406/02 (CC 2002), a Lei n
6.404/76 (LSA) funcionava como lei geral das sociedades empresrias, re-
gulando as referidas operaes societrias (incorporao, fuso, ciso e trans-
formao), independentemente do tipo societrio que estivesse envolvido em
tais operaes. Entretanto, o CC 2002 (severamente criticado pela melhor
doutrina, pela ausncia de tecnicismos e maneira assistemtica como regula o
Direito de Empresas) pretendeu capitular a integra das sociedades empresa-
rias, atribuindo LSA a condio de lei especial. Devido ao fato do CC 2002
ser incompleto, assistemtico e inadequado regulao deste tpico, embora
no se possa negar sua aplicao s operaes de reorganizao societria,
recorre-se LSA em qualquer hiptese. Alm disso, inegvel a aplicao da
LSA sempre que as operaes envolveram sociedades annimas.
O artigo 223, 3, da LSA, uma das regras previstas na LSA que se aplica
to somente s companhias abertas, prev que no caso da incorporao, fuso
ou ciso envolver companhia aberta, as sociedades que a sucederem sero
tambm abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, pro-
mover a admisso de negociao das novas aes no mercado secundrio, no
prazo mximo de cento e vinte dias, contados da data da assembleia geral que
aprovou a operao, observadas as normas pertinentes baixadas pela CVM,
notadamente a Instruo CVM n 319/1999, que disciplina as operaes
de incorporao, fuso e ciso envolvendo companhias abertas, e a Instru-
o CVM n 480/2009, que dispe sobre o registro de emissores de valores
mobilirios admitidos negociao em mercados regulamentados de valores
mobilirios. 94
Art. 223. A incorporao, fuso ou
Em relao s operaes de incorporao, fuso e ciso envolvendo com- ciso podem ser operadas entre socie-
dades de tipos iguais ou diferentes e
panhias abertas, a Instruo CVM n 319/99 regula, especialmente: i. a di- devero ser deliberadas na forma pre-
vulgao de informaes (conforme a Instruo CVM n 358/2002, essas vista para a alterao dos respectivos
estatutos ou contratos sociais.

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operaes configuram Fatos Relevantes); ii. aproveitamento econmico e o


tratamento contbil do gio e desgio; iii. relao de substituio das aes
dos acionistas no controladores, nas operaes de incorporao; iv. obrigato-
riedade de auditoria independente das demonstraes financeiras; v. conte-
do do relatrio da administrao; vi. hipteses de exerccio abusivo do poder
de controle; vii. fluxo de dividendos dos acionistas no controladores.
Ainda que no que diz respeito legislao aplicvel s companhias aber-
tas, tem-se o Parecer de Orientao CVM n 34/2008, mera recomendao,
no sendo, portanto, norma. Ele visa a estabelecer parmetros em relao
ao tratamento do impedimento de voto em casos de benefcio particular
em operaes de incorporao e incorporao de aes em que sejam atri-
budos diferentes valores para as aes de emisso de companhia envolvida
na operao, conforme sua espcie, classe ou titularidade. Esse parecer tem
causado muita polmica na doutrina jurdica, uma vez que conforme muda
a composio do Colegiado da CVM, a interpretao desta recomendao
tambm alterada.

2. Protocolo e Justificao

Segundo a Exposio de Motivos da LSA, tanto o Protocolo quanto a


Justificao visam a assegurar o conhecimento de todas as condies da ope-
rao, das repercusses que ter sobre os direitos (dos acionistas) e do valor de
reembolso que lhes caber, caso prefiram usar o direito de retirada.

2.1 Protocolo

O protocolo o documento, firmado pelos rgos de administrao ou


scios das sociedades interessadas, por meio do qual so apresentados os ter-
mos e condies das operaes de incorporao, fuso ou ciso com incorpo-
rao em sociedade existente. , desta forma, o instrumento de manifestao
da vontade das sociedades elaborado por seus administradores e obriga, por
fora de sua natureza pr-contratual, as sociedades envolvidas a avaliar seus
patrimnios lquidos e submeter seus termos para deliberao da assembleia
geral e/ou dos scios das sociedades envolvidas, conforme o caso.
De acordo com o artigo 224 da LSA, no Protocolo devero constar obri-
gatoriamente as seguintes disposies, observado que eventuais valores ainda
sujeitos a determinao sero indicados por estimativa:

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I o nmero, espcie e classe das aes que sero atribudas em


substituio dos direitos de scios que se extinguiro e os crit-
rios utilizados para determinar as relaes de substituio;
II os elementos ativos e passivos que formaro cada parcela do pa-
trimnio, no caso de ciso;
III os critrios de avaliao do patrimnio lquido, a data a que ser
referida a avaliao, e o tratamento das variaes patrimoniais
posteriores;
IV a soluo a ser adotada quanto s aes ou quotas do capital de
uma das sociedades possudas por outra;
V o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento
ou reduo do capital das sociedades que forem parte na opera-
o;
VI o projeto ou projetos de estatuto, ou de alteraes estatutrias,
que devero ser aprovados para efetivar a operao;
VII todas as demais condies a que estiver sujeita a operao.

Essas informaes representam o contedo mnimo que deve constar no


Protocolo, sendo possvel a adio de informaes suplementares.

2.2. Justificao

Alm do Protocolo, as operaes de incoporao, fuso e ciso sero sub-


metidas deliberao da assembleia geral das companhias interessadas me-
diante justificao, contendo todos os esclarecimentos necessrios a uma to-
mada de posio.
Com base no artigo 225 da LSA, os seguintes esclarecimentos devero
constar do documento:

I os motivos ou fins da operao, e o interesse da companhia na


sua realizao;
II as aes que os acionistas preferenciais recebero e as razes para
a modificao dos seus direitos, se prevista;
III a composio, aps a operao, segundo espcies e classes das
aes, do capital das companhias que devero emitir aes em subs-
tituio s que se devero extinguir;
IV o valor de reembolso das aes a que tero direito os acionistas
dissidentes.

Assim como no Protocolo, outras informaes alm daquelas previstas no


art. 225 da LSA podem constar na Justificao.

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3. Formao do Capital nas Operaes de Reorganizao


Societria

O artigo 226 da LSA dispe que as operaes de incorporao, fuso e


ciso somente podero ser efetivadas nas condies aprovadas se os peritos
nomeados determinarem que o valor do patrimnio ou patrimnios lquidos
a serem vertidos para a formao de capital social , ao menos, igual ao mon-
tante do capital a realizar.
Tal medida visa proteo dos credores. Isto porque as sociedades so
livres para convencionar a relao de substituio de aes e o valor atribudo
ao patrimnio lquido da sociedade a ser incorporada. Entretanto, em obedi-
ncia ao princpio da realidade do capital social, a lei requer que a avaliao
do patrimnio lquido da incorporada seja realizada com as mesmas cautelas
adotadas na avaliao para a formao/subscrio de capital em bens, em
conformidade com as disposies do art. 8 da LSA. O objetivo da lei foi o de
impedir que o patrimnio lquido forme capital social por valor superior ao
real. Caso as sociedades acordem em transmiti-lo por valor inferior, no h o
que impedir, uma vez que, quanto mais o patrimnio lquido tiver o seu valor
subestimado, maior a garantia dos credores, que a razo de ser do requisito
legal de avaliao95. De qualquer forma, o valor do patrimnio lquido a ser
vertido no poder ser inferior ao montante do capital a realizar.
Conforme o art. 226, 3, LSA, nas operaes envolvendo incorporao,
fuso e ciso, os ativos e passivos a serem incorporados ou decorrentes de
fuso e ciso devem ser avaliados a preo de mercado quando realizadas entre
partes independentes e vinculadas efetiva transferncia de controle.
A tendncia internacional nas operaes de combinao de empresas (bu-
siness combination) : i. reconhecer o patrimnio da sociedade adquirida pelo
seu valor de negociao; e ii. mensurar os negcios por valor justo. No Bra-
sil, o Pronunciamento Tcnico do Comit de Pronunciamentos Contbeis
CPC n 15, tem por objetivo fundamental definir o tratamento contbil
aplicvel ao reconhecimento, mensurao e s divulgaes decorrentes de
operaes de combinao (ou concentrao) de negcios, sendo elas a aqui-
sio de participaes societrias, aquisio de negcios, fuso, incorporao,
incorporao de aes, ciso e alterao de controle. De acordo com o CPC
n 15, a entidade adquirente dever reconhecer o valor justo dos ativos e
passivos da entidade fusionada ou incorporada ou derivada de uma ciso, no
momento da transao de fuso, incorporao ou ciso.
Por fim, ainda no que toca s operaes de combinao de empresas, a
partir da nova Lei do CADE (Lei n 12.529/2011), as operaes de fuso que
resultarem em concentrao econmica devero observar as determinaes
95
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, Jos
do direito concorrencial. Dentre as principais alteraes, tem-se o controle Luiz Bulhes. A Lei das S.A. 2 volume,
prvio desses tipos de operaes pelo CADE. Na antiga lei, a operao pode- 2 edio, Rio de Janeiro: Renovar,
1996, p.562.

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ria ser submetida ao rgo de defesa da concorrncia somente aps a sua efe-
tivao. Hoje, necessria a autorizao do CADE para que a operao possa
se consolidar. Alm disso, via de regra, os atos societrios de operaes de fu-
ses e incorporaes que impliquem em concentrao econmica sujeitam-se
tambm aprovao da Secretaria Nacional de Defesa Econmica (SNDE).

4. Tipos de Operaes de Reorganizao Societria

4.1. Incorporao

A incorporao a operao atravs da qual uma ou mais sociedades so


absorvidas por outra, que lhes sucede universalmente em todos os direitos e
obrigaes96. Do ponto de vista econmico, por meio da incorporao busca-
-se o aproveitamento de sinergias entre as sociedades, o ganho de escala e
competitividade no mercado em que se inserem as sociedades envolvidas na
operao de incorporao.
Como resultado da incorporao, a sociedade que vier a ser incorporada
ser extinta, para todos os fins e efeitos legais, operando-se a sua sucesso
universal pela incorporadora. Ou seja, a transferncia patrimonial resultante
da incorporao efetua-se no em relao aos acionistas, mas sim em relao
sociedade incorporadora (ou sobrevivente), que se torna sucessora, por fora
de lei, da sociedade incorporada (e agora extinta).
Como regra geral, a incorporao implementa-se com o aumento de capi-
tal na sociedade incorporadora, no valor correspondente ao acervo lquido da
sociedade incorporada (que est sendo absorvido). Os acionistas da sociedade
incorporada recebero aes de emisso da sociedade incorporadora, em con-
formidade com a relao de troca estabelecida.
Em tese, s no ocorrer o aumento de capital na: (i) controvertida hip-
tese de incorporao de sociedade com patrimnio lquido negativo; e (ii) na
incorporao de subsidiria integral97.
Nas companhias, assumindo que a incorporao envolver modificao
do estatuto social, a mesma dever ser deliberada em Assembleia Geral Extra-
ordinria, com quorum de instalao de acionistas representando 2/3 (dois 96
(art. 227 LSA)

teros) do capital social com direito a voto, em 1 convocao, e com qual- 97


Em relao a este ltimo caso Egber-
to Lacerda Teixeira e Jos Alexandre
quer nmero em 2 convocao, conforme prev o artigo 135, caput, da LSA. Tavares Guerreiro ensinam que: (...)
Evidentemente, se esse acionista vier
Para sua aprovao, o quorum de deliberao necessrio ser de acionistas a incorporar a subsidiria integral, ter-
representando a maioria absoluta do capital votante da companhia (i.e., 50% -se- a hiptese de incorporao sem
qualquer aumento de capital por parte
+1), se maior quorum no for exigido pelo estatuto social, conforme prev o da sociedade incorporadora, limitando-
-se a operao a uma modificao em
artigo 136, inciso IV, da LSA. seus registros ativos. TEIXEIRA, Egberto
No obstante as protees especficas previstas na legislao aplicvel, a de Lacerda: GUERREIRO, Jos Alexandre
Tavares. Das sociedades annimas no
incorporao ainda enseja o direito de retirada dos acionistas da sociedade direito brasileiro. Vol. 2. So Paulo: Jos
Bushastsky, 1979, p.670.

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incorporada98, exceto nas hipteses em que as aes de emisso da companhia


incorporada tiverem liquidez e disperso no mercado99. O direito de retirada,
no entanto, no conferido aos acionistas da sociedade incorporadora.
Sem prejuzo destas hipteses de excluso do direito de recesso, h quem
sustente que mesmo nas demais hipteses somente haver direito de recesso
na incorporao se desta operao resultar prejuzo para os acionistas da
sociedade incorporada.

Quadro demonstrativo:

Incorporao da Sociedade B na Sociedade A:


Resultado Final:

4.1.1. Incorporao de Companhia Controlada

Outra situao peculiar que merece destaque a incorporao, pela con-


troladora, de sociedade controlada, a qual est prevista no artigo 264 da LSA.
Nesta operao, somente sero incorporadas as aes no pertencentes ao
controlador. Por essa razo, para salvaguardar o minoritrio, o caput do refe-
rido artigo estabelece que os valores dos patrimnios lquidos das sociedades
devero ser calculados pelos mesmos critrios e na mesma data, a preos de
mercado ou com base em outro critrio aceito pela CVM, no caso das com-
panhias abertas, para o fim de se determinar qual a relao de substituio
das aes. Sobre este tema, h o Parecer de Orientao CVM n 35/2008 que
faz recomendaes acerca dos deveres legais dos administradores nas incorpo-
raes de controladas. 98
(art. 137, inc. IV, LSA)
99
(art .137, inc. II, LSA)

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No que diz respeito aplicabilidade do artigo 264 da LSA s operaes


entre sociedades coligadas e/ou sociedades sobre controle comum, h muita
discusso. O Parecer CVM/SJU n 16/1985 recomenda a obrigatoriedade da
avaliao de dois patrimnios somente nos casos envolvendo incorporao
de controlada. Consta no parecer que A lei societria no estabeleceu para
a incorporao de companhia no-controlada, a avaliao do patrimnio da
incorporadora. A avaliao relativa dos dois patrimnios, a preos de mer-
cado, apenas mandatria nas incorporaes de companhias controladas,
conforme previsto no caput do art. 264. Assim, quando se tratar da incor-
porao de companhia controlada, dois clculos devem ser apresentados aos
acionistas das companhias envolvidas na incorporao. So eles: i. o clcu-
lo da relao de troca segundo os critrios avenados entre as companhias
contratantes da operao, e ii. o clculo da relao de troca segundo o valor
patrimonial das companhias a preo de mercado.
Seguindo entendimento semelhante, o Parecer CVM/PJU n 08/2001
recomenda que o art. 264 da LSA tenha sua aplicao restrita hiptese de
incorporao, pela controladora, de companhia controlada. O parecer re-
comenda ainda que Incorporao de companhia sem relao de controle
uma(s) com a(s) outra(s) no se sujeita ao art. 264, ainda que as companhias
integrantes da operao estejam sobre controle comum de terceira compa-
nhia (holding), que, entretanto, no tomar parte da incorporao. Assim,
se observados ambos os pareceres, conclui-se pela inaplicabilidade das regras
do art. 264 da LSA s operaes entre sociedades coligadas e/ou sociedades
sob controle comum.

4.1.2 Incorporao de Aes

muito importante fazermos a distino entre duas operaes societrias


absolutamente diferentes, mas que muitas vezes so comparadas em virtude
da semelhana entre as nomenclaturas que as designam, quais sejam: (a) a in-
corporao de sociedades (artigo 227 da LSA); e (b) a incorporao de aes
(artigo 252 da LSA).
De um lado, a incorporao de sociedades, conforme j abordamos aci-
ma, caracteriza-se pela absoro de uma ou mais sociedades pela socieda-
de incorporadora, deixando de existir as sociedades incorporadas. Do outro
lado, a incorporao de aes consiste na incorporao de todas as aes
do capital social de uma determinada companhia, ao patrimnio de outra
companhia brasileira, passando a companhia incorporada a ser subsidiria
integral da companhia incorporadora.
Na prtica, na incorporao de aes, os acionistas de determinada compa-
nhia conferem as aes de que so titulares ao patrimnio de outra companhia,

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necessariamente brasileira, em processo de substituio de aumento de capital


desta ltima. Ocorre que a sociedade incorporada no se extingue, mas continua
a existir como subsidiria integral, nos termos do caput do artigo 252 da LSA.
interessante notar que na incorporao de aes haver direito de reces-
so para os acionistas de ambas as sociedades (incorporada e incorporadora),
conforme preveem os 1 e 2 do artigo 252 da LSA.

Quadro demonstrativo:

Incorporao das aes de emisso da Sociedade B pela Sociedade A.


Resultado Final:


4.2. Fuso

A fuso a operao pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar
uma sociedade nova, que lhes suceder universalmente em todos os direitos
e obrigaes (artigo 228 da LSA). A operao de fuso possui diversas seme-
lhanas procedimentais com a incorporao, aplicando-se a esta igualmente a
necessidade do j referido Protocolo e Justificao e o mesmo procedimento
de direito de recesso referido acima. Na prtica de mercado, as operaes de
fuso so menos usuais do que as operaes de incorporao, por gerarem a
extino de todas as sociedades envolvidas (que perdem inclusive suas inscri-
es e CNPJ), elemento que gera dificuldades procedimentais para conduo
dos negcios. Alm disto, a incorporao de sociedades muitas vezes capaz
de alcanar os mesmos propsitos pretendidos com a fuso, com vantagens de
aproveitamentos de benefcios fiscais e planejamentos tributrios.

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Quadro Demonstrativo

Fuso da Sociedade A com a Sociedade B:


Resultado Final:


4.3. Ciso

De acordo com o artigo 229 da LSA, a ciso a operao pela qual a com-
panhia se divide e transfere seu acervo lquido para duas ou mais sociedades.
A ciso poder ser: (i) total, que importar na extino da sociedade cin-
dida que resultar em duas ou mais novas sociedades; ou (ii) parcial, preser-
vando-se a sociedade cindida, que ser dividida e reduzida pela parcela que
houver sido cindida. Em tal caso, a parcela cindida poder ser utilizada para a
formao de sociedade nova, na forma do artigo 229, 2, da LSA, ou poder
ser incorporada em sociedade existente, na forma do artigo 229, 3, da LSA
(i.e., ciso parcial com incorporao de parcela cindida).
Igualmente as operaes de incorporao e fuso, far-se-o necessrios na
ciso os documentos de Protocolo e Justificao da operao.
A ciso poder ser proporcional (quando os acionistas participarem da
parcela cindida na mesma proporo em que participavam da sociedade cin-
dida) ou desproporcional (quando os acionistas participarem da parcela cin-
dida em proporo diferente da que participavam da sociedade cindida). A
ciso parcial desproporcional matria de unanimidade na LSA, tal como
dispe o artigo 229, 5, LSA.
De acordo com o 1 do artigo 229 da LSA, a sociedade que absorver par-
cela do patrimnio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obriga-
es relacionados no ato da ciso, sendo que no caso de ciso com extino
da companhia cindida (i.e., ciso total) as sociedade que absorverem parcelas

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

do patrimnio da companhia cindida sucedero a esta, na proporo dos


patrimnios lquidos transferidos, nos direitos e obrigaes no relacionados.
Em conformidade com o art. 233, nico da LSA, os atos de ciso parcial
podero estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimnio
da companhia cindida sero responsveis apenas pelas obrigaes que lhes
forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida.
A operao de ciso ensejar direito de recesso, na forma do artigo 137
combinado com o artigo 136, inciso IX, da LSA. O direito de recesso na
ciso foi reintroduzido na reforma LSA promovida pela Lei n 10.303/01,
uma vez que havia sido suprimido na reforma LSA promovida pela Lei n
9.457/97, por conta de interesses relacionados s privatizaes.
importante esclarecer que somente haver direito de recesso na ciso
nas hipteses referidas no artigo 137, inciso III, LSA (i.e., quando resultar
em mudana do objeto social da sociedade cindida, reduo do dividendo
obrigatrio ou participao em grupo de sociedade).

Quadros Demonstrativos:

Quadro 1 Ciso Total da Sociedade A:


Resultado Final:

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Quadro 2 Ciso Parcial Proporcional da Sociedade A com a conse-


quente incorporao da Parcela Cindida pela Sociedade B


Resultado Final:

4.4. Transformao

Por fim, referimo-nos operao de transformao (arts. 220 a 222 da


LSA), que aquela em que a sociedade muda de tipo societrio, indepen-
dentemente de dissoluo e liquidao, obedecendo os preceitos aplicveis
constituio do tipo societrio para o qual a sociedade est se transformando.
A transformao matria de unanimidade na LSA (art. 221 LSA), exceto
se expressamente previsto em sentido diverso no estatuto social, hiptese em
que os acionistas estaro investidos do direito de recesso se disentirem da
deliberao.

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4.5. Drop-Down de Ativos (Conferncia de Ativos ao Capital Social)

Devido a inmeras razes, principalmente as relacionadas s questes tri-


butrias-contbeis e comerciais-mercadolgicas, em muitos casos, em vez de
se realizar a ciso parcial com incorporao da parcela cindida, promove-se a
capitalizao de ativos entre sociedades envolvidas em reorganizaes. Nestes
casos, aplica-se o regime da subscrio de aes mediante capitalizao de
crditos ou subscrio em bens, tal como disposto no art. 171, 2 da LSA.
As formalidades exigidas a fim de promover a exata estimao dos bens a se-
rem contribudos ao capital social so aquelas previstas nos artigos 7 e 8 da
LSA. O intuito dessas formalidades assegurar o cumprimento do princpio
da realidade do capital social.

5. Direitos dos Credores nas Operaes de Incorporao;


Incorporao de Aes; Fuses, Cises e Transformaes

Os direitos dos credores so tutelados tanto nas operaes de fuso e in-


corporao quanto na ciso.
De acordo com o artigo 232 da LSA, que regula os direitos dos credores na in-
corporao e na fuso, at 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos
incorporao ou fuso, o credor anterior por ela prejudicado poder pleitear
judicialmente a anulao da operao; findo o prazo, decair do direito o credor
que no o tiver exercido. A depender do caso, o valor do crdito poder ser consig-
nado em pagamento em juzo de modo a evitar anulao (art. 232, 1 da LSA).
De acordo com o artigo 233 da LSA, que regula os direitos dos credores
na ciso, na ciso com extino da companhia cindida, as sociedades que
absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas
obrigaes da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as
que absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas
obrigaes da primeira anteriores ciso.
Em carter excepcional, o artigo 233, pargrafo nico, da LSA prev que
o ato de ciso parcial poder estipular que as sociedades que absorverem par-
celas do patrimnio da companhia cindida sero responsveis apenas pelas
obrigaes que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a
companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poder se opor
estipulao, em relao ao seu crdito, desde que notifique a sociedade no
prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicao dos atos da ciso.
Mais uma vez, ressalta-se que nas operaes de fuso e incorporao que
resultarem em concentrao econmica devero ser observadas as determina-
es do direito econmico concorrencial (i.e., Lei n 12.529/2011 Nova
Lei do CADE)

FGV DIREITO RIO 188


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

13. Operaes de M&A (i.e., Compra e venda de aes; Opera-


es de aquisio e alienao de empresas; Operaes de
aquisio e alienao de ativos; Captaes de recursos
com ingresso de scios (Private and Public Placements);
Joint Ventures). Diligncia legal e questes conexas s
operaes de M&A;

1. Operaes de M&A

A sigla em ingls M&A, importada dos Estados Unidos, muito comum


no jargo das grandes operaes societrias. Significa merger and aquisitions.
No Brasil, a sigla M&A remete, basicamente, a operaes societrias que
envolvam incorporaes, fuses, cises seguidas de incorporao e aquisies
de aes de companhias. No entanto, como essas operaes funcionam na
prtica? De que forma essas operaes so estruturadas?
As operaes societrias so bem peculiares. Pode-se dizer que cada ope-
rao nica podendo ser influenciada por diversos fatores de ordem econ-
mica e jurdica. Entretanto, em linhas gerais, elas so elaboradas de maneira
muito semelhantes.

1.1. Fases da Operao

O primeiro passo de uma operao societria consiste na identificao da


oportunidade de negcio. A companhia ofertante elabora uma proposta com-
panhia ofertada. Sinalizado o interesse, antes de se iniciar as negociaes em
torno do negcio, faz-se importante celebrar um acordo de confidencialidade.
O sigilo pode ser crucial para a viabilidade da operao. Veja, por exem-
plo, o que aconteceria com a cotao das aes de uma companhia aberta se
o mercado soubesse do interesse de um potencial comprador. A possvel valo-
rizao das aes poderia tornar a operao economicamente pouco atrativa.
Alm disso, comum a abertura de dados sigilosos das companhias para
discutirem questes relevantes referentes a operao. Essas informaes, por
bvio, tambm precisam ser protegidas.
Celebrado o acordo de confidencialidade, passa-se a anlise das avaliaes
preliminares dos aspectos comerciais, jurdicos e financeiros mais relevantes.
Discutido os principais aspectos, as partes celebram um Memorando de En-
tendimentos, ou MOU (sigla em ingls para Memorandun of Understanding),
pelo qual manifestam o interesse pela realizao da operao e definem as
premissas do negcio a ser implementado.
comum as partes negociarem no prprio Memorando de Entendimen-
tos uma clusula de exclusividade. Atravs dessa clusula, as partes envolvidas

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

se obrigam a no negociar com outras partes interessadas, de modo a preser-


var a exclusividade da operao.
Superada essa etapa, inicia-se a realizao da due diligence, que tem como
objetivo identificar as principais contingncias em torno da operao socie-
tria. Conforme ser visto com mais detalhes no prximo tpico, a due dili-
gence consiste em uma importante etapa da operao, sendo determinante,
muitas vezes, para confirmar a oferta de sinalizao proposta no MOU ou
definir uma oferta final distinta.
Com o relatrio ou sumrio executivo pronto, as partes iniciam uma nova
fase de negociaes. O objetivo ajustar as condies essenciais do negcio e,
consequentemente, assinar os contratos definitivos.
Os contratos definitivos, normalmente preveem condies precedentes. Por
exemplo, no caso de incorporao, comum o contrato prever como condio
para o fechamento, a realizao das assembleias gerais extraordinrias pelos
quais os acionistas das companhias envolvidas tero que aprovar a operao.
Desse modo, cumprida todas as condies precedentes, a operao socie-
tria caminha para o seu fechamento. Nesse momento, so cumpridas as l-
timas obrigaes, como a liquidao financeira da operao e a transferncia
de aes, em caso de aquisio, por exemplo.
Registre-se, entretanto, que mesmo aps o fechamento comum restarem
as partes algumas obrigaes ps closing. Exemplo disso so as formalidades
necessrias de arquivamento dos atos societrios perante a Junta Comercial.
Por fim, veja abaixo, de forma ilustrativa o quadro com passo a passo des-
crito acima:

FGV DIREITO RIO 190


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2. Due Diligence em Operaes de M&A

Foi visto no tpico anterior que a due diligence ou diligencia legal (tradu-
o em portugus) corresponde a um importante passo em uma operao de
M&A. Atravs dela, possvel elaborar uma radiografia jurdica das compa-
nhias envolvidas na operao, pelo qual poder-se-o confirmar ativos, identi-
ficar passivos, identificar riscos, verificar potenciais supervenincias ativas,
supervenincias passivas e insuficincias ativas, confirmar o interesse das
partes envolvidas e definir o preo do negcio bem como o preo de compra
e a forma de pagamento.
Entretanto, qual o escopo da diligencia legal? Pode ser objeto da dili-
gencia legal, todas as reas que envolvem a companhia, como as reas fiscal,
trabalhista, cvel, contratos, societria, ambiental, propriedade intelectual e
administrativa. O escopo da diligencia legal ser visto com mais detalhes no
item 3.2 abaixo.
Importante ressaltar que alguns critrios para anlise podem ser previa-
mente definidos. Por exemplo, se sero analisadas apenas contingncias ma-

FGV DIREITO RIO 191


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

terializadas, ou seja, aquelas que j constituem um passivo, ou se sero objeto


de anlise contingencias de procedimento.
Entende-se contingencia de procedimento aquelas que ainda no foram
materializadas, mas existe o risco de vir a ser. Por exemplo, uma compa-
nhia no reconhece vnculo trabalhista para os seus funcionrios, ainda que
identificado todos os elementos caracterizadores da relao de trabalho. Essa
prtica pode representar uma contingencia materializada futura a partir do
momento em que os funcionrios insatisfeitos ajuizarem demandas trabalhis-
tas com esse pleito.
Tambm podem ser delimitados limites de atuao da anlise. Os limites
podem ser geogrficos, de valor ou de objeto. Por exemplo, s sero analisa-
dos contratos nacionais, acima de R$500.000,00 e sobre prestao de servi-
os que represente o objeto social da companhia.

2.1. Procedimento da due diligence

Para a elaborao da due diligence, entre os procedimentos mais comuns


esto a disponibilizao dos documentos atravs de cpias fsicas, data-room
virtual, ou at a mesmo a verificao independente pelo qual os advogados
vo at a sede da empresa analisar os documentos.

2.2. Fases da Diligncia

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

2.3. Escopo da Diligncia

Conforme visto no item 3, o escopo da diligncia legal pode abranger to-


das as reas que envolvam a companhia. O quadro abaixo demonstra alguns
dos aspectos mais relevantes analisados em uma diligncia legal:

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3. Declaraes e Garantias (Representations & Warranties)

3.1. O que so Declaraes e Garantias (R&W)?

As clusulas de declaraes e garantias (representations and warranties) so


disposies usuais em contratos de aquisio, por meio das quais, de um
lado, o comprador e, de outro lado, o vendedor e/ou a companhia prestam
informaes e detalham caractersticas e apresentam uma fotografia fide-
digna e presumidamente correta da situao financeira, contbil, jurdica e
operacional da companhia (i.e., empresa-alvo) e, em determinados casos, do
prprio comprador e do vendedor. A composio desses interesses se dar
mediante a definio do preo e/ou a aceitao recproca entre as partes da
materialidade dos ativos e passivos pelos quais se responsabilizaro o vende-
dor e/ou o comprador.
As declaraes e garantias possuem duas funes essenciais: declarar
outra parte a situao da empresa e/ou do prprio declarante e garantir ao
receptor da informao a veracidade das informaes e o consequente direito
de indenizao.
Dentre os principais objetivos das declaraes e garantias tem-se: i. a defi-
nio exata do negcio que est sendo realizado (vis--vis a situao do bem
que est sendo adquirido e das partes contratantes envolvidas na operao), e
ii. a alocao de riscos envolvidos na operao.

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A Diligncia Legal e as Declaraes e Garantias

3.2. Interesses Contrapostos (Seller x Buyer)

Seller possui interesse que a compra se d na forma de porteira fechada,


ou seja, com o Buyer se responsabilizando pela sociedade nas condies apre-
sentadas a partir do fechamento (closing). Desse modo, aps o fechamento,
o Seller no ser mais responsvel pelo surgimento de contingncias, ainda
que tenham sido geradas antes do fechamento. O Buyer se torna o nico res-
ponsvel pelas condies apresentadas da companhia a partir do fechamento.
Por sua vez, o Buyer possui interesse em obter o mximo de garantias pos-
sveis do Seller em relao aos passivos existentes ou que venham a existir em
decorrncia das condies apresentadas.
Assim, as declaraes e garantias objetivam a alocao de riscos envolvidos
na operao. A composio desses interesses se dar mediante a definio do
preo e/ou a aceitao recproca entre as partes da materialidade dos passivos
pelos quais o Seller se responsabilizar perante Buyer.

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3.3. Espcies de Clusulas

3.3.1. Constituio, Funcionamento e Operao.

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade tenha sido devidamente constituda, en-


contrando-se em funcionamento regular, com todos os seus atos e livros so-
cietrios devidamente arquivados e preenchidos, possuindo todas as autoriza-
es necessrias para exercer suas atividades, tendo, ainda, plena capacidade
para dispor de seus bens.

Sugestes

No caso de a data de fechamento ser posterior data de assinatura, as


declaraes devem cobrir todo o perodo entre a assinatura do contrato e o
fechamento (i.e.: A Companhia sempre conduziu, e conduzir at a Data de
Fechamento, suas atividades em conformidade com a legislao pertinente...)
Caso a atividade seja regulada, incluir declarao especfica, mencio-
nando o ato autorizativo.
Incluir declarao de que os vendedores no receberam qualquer no-
tificao e no tm conhecimento de qualquer fato que possa dar origem a
cancelamento, cassao, suspenso, modificao, revogao ou limitao da
autorizao.

Exemplo

1.1 Corporate Status.


(a) Except as set forth in Schedule 3.1(A), each of the members of
the Company Group and each Seller is duly organized, validly existing
and in good standing under the laws of its corporate domicile and has
full corporate and legal power and authority necessary to own, lea-
se and operate its assets, to conduct its business and to consummate
the Transactions. Each of the members of the Company Group and
each Seller is duly qualified to do business and is in good standing
in each of the jurisdictions in which the nature of its business or the
properties owned, leased or operated by it makes such qualification
necessary. Schedule 3.1(B) sets forth all asset management, brokerage,
investment advisory or similar companies in which the Sellers or any
Intervening Party has more than a 5% interest, other than those Equity
Interests listed on Schedule 3.5(A).

FGV DIREITO RIO 198


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[*] has made available to [*] complete and accurate copies of the Or-
ganizational Documents, stock registers or ledgers and other corporate
documents of each of the members of the Company Group and each
Seller. Each of the Organizational Documents of each of the members
of the Company Group and each Seller is in full force and effect. In
accordance with applicable Law, the minutes of the shareholders mee-
tings, books of account, record books and other records of each of the
members of the Company Group and each Seller, all of which have
been made available to [*], contain complete and accurate records of
all meetings and accurately reflect all corporate actions taken by the
stockholders and directors of each member of the Company Group
and each Seller.

3.3.2 Autorizao e Validade do Contrato: Consentimentos e Aprovaes

Objetivo

Visa a declarar que as partes possuem pleno poder e capacidade para cele-
brar o contrato em questo e para assumir todas as obrigaes nele previstas,
incluindo eventuais autorizaes necessrias de qualquer pessoa ou autoridade
governamental para a celebrao e/ou cumprimento do contrato, se for o caso.

Comentrios

Autorizaes Societrias x Autorizaes de Terceiros


Celebrao do Contrato x Consumao das Operaes
vinculante e exequvel, no representando violao a lei, estatuto, con-
trato ou compromisso.

Exemplo

Each Seller and each of the Intervening Parties has all requisite
power and authority to execute and deliver this Agreement and the
other Transaction Documents to which they are party, to perform each
of their obligations hereunder and thereunder and to consummate the
Transactions. The execution and delivery of this Agreement and the
other Transaction Documents, the performance of their respective obli-
gations hereunder and thereunder and the consummation of the Tran-
sactions have been duly authorized by all requisite action of the Sellers

FGV DIREITO RIO 199


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

and the Intervening Parties. Each Seller and each Intervening Party has
duly executed and delivered this Agreement and the other Transaction
Documents. This Agreement constitutes, and each other Transaction
Document when so executed and delivered will constitute, the legal,
valid and binding obligation of the Sellers and the Intervening Parties
enforceable against each of them in accordance with its terms.

3.3.3. Inexistncia de Violaes e Restries

Objetivo

Visa a garantir que a celebrao do contrato ou o seu cumprimento no


violem qualquer outro contrato celebrado pelas partes ou disposio legal de
qualquer tipo, e no criem quaisquer nus sobre bens e ativos das partes alm
dos j estabelecidos no contrato.

Exemplo

1 The execution, delivery and performance of this Agreement


and the other Transaction Documents, and the consummation of the
Transactions on the Closing Date, require no action by or in respect of,
or filing with, any Governmental Authority.
2 The execution, delivery and performance by the Sellers and the
Intervening Parties of this Agreement and the other Transaction Docu-
ments to be executed or delivered on or prior to the Closing Date and
the consummation of the Transactions do not and will not (i) conflict
with or result in any violation or breach of any provision of the Orga-
nizational Documents of any of the members of the Company Group,
any Seller or any Fund, (ii) conflict with or result in a violation or
breach of any provision of any applicable Law, (iii) require any consent
of or other action by any Person under, constitute a default or an event
that, with or without notice or lapse of time or both, would constitu-
te a default under, or cause or permit the termination, cancellation,
acceleration or other change of any right or obligation or the loss of
any benefit under, any provision of any material agreement or other
instrument to which any of the members of the Company Group, any
Seller or any Fund is a party (including any Material Contract) or any
material Governmental Action affecting the assets or business of the
Company Group or any Seller, or (iv) result in the creation or imposi-
tion of any Lien on any asset. Upon delivery and payment in the man-

FGV DIREITO RIO 200


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

ner contemplated by this Agreement, [*] will acquire good and valid
title to the Sale Interests free and clear of any Liens.

3.3.4. Capital Social e Aes

Objetivo

Visa a declarar o valor e a composio do capital social da sociedade, in-


cluindo o nmero de aes/quotas emitidas, assim como a descrio das es-
pcies e classes de aes e a quantidade do capital social efetivamente integra-
lizado, bem como declarar qualquer tipo de nus que recaia sobre qualquer
das aes/quotas.

Exemplo

O capital social da [*] na presente data e ser no Closing de R$ [*],


dividido em [*] aes ordinrias e nominativas, sem valor nominal. As
Aes representam na presente data e representaro no Closing 100%
do capital social e com direito a votos da [*]. As Aes encontram-se
devidamente subscritas e totalmente integralizadas pelas VENDEDO-
RAS. As Aes encontram-se, na presente data, e se encontraro, no
Closing, totalmente livres e desembaraadas de Gravames.

3.3.5. Propriedade das Aes e Direito de Vender

Exemplo

Schedule 3.5(A) contains a complete and correct description of


all Equity Interests of each of the members of the Company Group
and [*] that are authorized, issued or outstanding (including, without
limitation, treasury shares, if any). Such Equity Interests are duly re-
flected in the shareholder registers, stock registry books or the articles
of association of the relevant member of the Company Group and [*],
as applicable. All such Equity Interests are duly authorized and issued,
fully paid (except with respect to the Equity Interests held by the Dela-
ware Holdings in [*], which shall be fully paid within 15 calendar days
from the Closing Date) and owned beneficially and of record as provi-
ded thereon, free and clear of any Liens. Except as otherwise disclosed
on Schedule 3.5(B), there are no options, warrants, pre emptive rights,
subscriptions, conversion, exchange, repurchase, redemption, voting

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

trusts, voting agreements or similar arrangements of any kind, contin-


gent or otherwise, of any Person to acquire, sell, redeem or otherwise
transfer, directly or indirectly, or vote any Equity Interests of any of
the members of the Company Group or [*], and no authorization or
promise in there interest has been given or made. Except as set forth
in Schedule 3.5(A), none of the members of the Company Group or
[*] owns any Equity Interests in any Person other than as part of its
investment portfolio.

3.3.6. Participaes em Outras Sociedades; Subsidirias

Objetivo

Visa a garantir que as partes vendedoras no possuem participao em


qualquer outra sociedade e/ou no sejam partes em contratos que tenham
por objeto a constituio de joint ventures que possam, de qualquer forma,
influir nas obrigaes assumidas no contrato.

Exemplo

(a) Each of the Sellers has the capacity to execute this Agreement
and to perform all obligations assumed by them hereunder and the
execution and delivery of this Agreement by each of the Sellers do
not, and the consummation of the transactions contemplated hereby
will not, constitute a breach or violation of any document, law, re-
gulation, court order, lawsuit, or license applicable to any of them or
their respective business and, for those Sellers who are legal entities,
the execution and delivery of this Agreement by each of them do not,
and the consummation of the transactions contemplated hereby will
not, constitute a breach or violation of their charter or by laws; (b)
Sellers shall be, at the Closing Date, the lawful owners and holders of
the Shares and no consent or approval is required for the execution
and performance of the obligations contemplated hereunder and no
restrictions lies on the ownership and transferability of the shares, of
what kind or nature, including by virtue of inheritance rules and/or
will (except for [*] common [*] Shares and [*] preferred [*] Shares,
which shall only be transferred to Buyer upon the release by the [*], as
mentioned in Section 2.3(a)(ii) above); (c) The Shares of each of [*],
[*] and of the Relevant Subsidiaries are regularly issued and fully paid
in, except as provided for in Exhibit 3.1(g) of the Disclosure Schedule.
(d) The Shares of each of [*], [*] and the Relevant Subsidiaries are free

FGV DIREITO RIO 202


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

and clear of any Liens, charges or claims of any nature whatsoever,


there being no legal, judicial, contractual or administrative restriction
which prevents or restricts the transactions contemplated in this Agre-
ement (except for [*] common [*] Shares and [*] preferred [*] Shares,
which shall only be transferred to Buyer upon the release by the [*],
as mentioned in Section 2.3(a)(ii) above); (e) None of the Sellers, [*],
[*] or the Relevant Subsidiaries is a party to any outstanding option,
warrant, purchase right or other contract or commitment that requires
or could require any of the Sellers, [*], [*] or the Relevant Subsidiaries
to sell, transfer, issue, redeem, cancel, purchase or otherwise dispose of
any capital stock of [*] or of the Relevant Subsidiaries (other than this
Agreement and the Bylaws). None of the Sellers is a party to any voting
trust, proxy or other agreement or understanding with respect to the
voting of any capital stock of the [*], [*] or the Relevant Subsidiaries;
(f ) [*], [*] and each of the Relevant Subsidiaries are duly organized and
validly existing under the laws of the jurisdiction of their incorpora-
tion or formation, as the case may be. [*], [*] and each of the Relevant
Subsidiaries are duly qualified to conduct their business in the manner
currently being conducted. A list of all of [*]s and of the Relevant
Subsidiaries branches is attached as Exhibit 3.1(f ) of the Disclosure
Schedule. [*] and the Relevant Subsidiaries have all requisite power
and authority to own or lease and operate and use their properties and
assets and required to own and operate them in the manner currently
conducted. (g) Exhibit 3.1(g) of the Disclosure Schedule sets forth for
each Relevant Subsidiary (i) its name and jurisdiction of incorporation
or formation, as the case may be, and (ii) the number of issued and
outstanding shares of each class of its capital stock, the names of the
holders thereof and the number of shares held by each such holder.
Except as set forth in Exhibit 3.1(g) of the Disclosure Schedule, neither
[*] or [*] nor any of the Relevant Subsidiaries has any direct or indirect
equity investments or ownership interests in any corporation, partner-
ship, joint venture or other entity. [*] is the direct or indirect owner of
the Subsidiary Shares, free and clear of all Liens. Except as set forth in
Exhibit 3.1(g) of the Disclosure Schedule, all of the outstanding Sub-
sidiary Shares have been duly authorized and validly issued, are fully
paid, and were issued in compliance with all applicable Laws and have
not been issued in violation of, and are not subject to, any preemptive,
subscription, options, or other similar rights nor obligations requiring
the Relevant Subsidiaries to issue, redeem, cancel, purchase or transfer
shares of their capital stock.

FGV DIREITO RIO 203


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

There are no documents, agreements, including debt instruments,


rules or regulations which require and/or may require [*], [*] or the
Relevant Subsidiaries, whether now or in the future, to issue new shares
of their capital stock or change the rights and obligation of each class of
shares issued by [*], [*] or the Relevant Subsidiaries.

3.3.7. Negcios com Partes Relacionadas

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade no tenha celebrado qualquer contrato


com sociedades afiliadas e/ou controladas, ou ainda com qualquer empre-
gado, administrador ou scio da sociedade, assim como em relao a seus
familiares.

Exemplo 1

Except as otherwise disclosed in Exhibit 3.13 of the Disclosure


Schedule, there are no agreements, arrangements or understandings
(whether oral or written) currently in effect or under which any amount
is currently owed, including any purchase, sale, lease, investment, loan,
service or management agreement or other transaction, in any case, to
which any of the Companies or any Relevant Subsidiaries is a party
and the counterparty is any of the Sellers, the Companies or any of
the Relevant Subsidiaries, or any of their Affiliates or any shareholder,
officers or directors of any Affiliates, the Companies or any of the Rele-
vant Subsidiary. Exhibit 3.13 of the Disclosure Schedule also contains
a list of the agreements, arrangements or understandings (whether oral
or written) currently in effect or under which any amount is currently
owed, to which the Companies is a party and the counterparty is any
of the Relevant Subsidiaries.

Exemplo 2

Schedule 3.12 contains a list of all Contracts or other transactions


to or by which any of the members of the Company Group, on the one
hand, and any member of the of the [*] Group or any of its Affiliates
(other than any member of the Company Group), on the other hand,
are or have been a party or are otherwise bound or affected. Except
as described in Schedule 3.12, such Contracts and transactions are or

FGV DIREITO RIO 204


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

were on terms and conditions as would have been obtainable by it at


the time in a comparable market transaction with an unrelated party.
Except as described in Schedule 3.12, no Affiliate of [*] or the Inter-
vening Parties has any direct or indirect ownership in any Person with
which the Company Group or the Funds (other than the purchase of
any quotas of any Fund by [*], the BVI Holdings, the Intervening Par-
ties or any family members of the Intervening Parties) competes or has
a business relationship, nor is indebted to or is a customer of any mem-
ber of the Company Group or any Fund, nor is any of the members
of the Company Group or any Fund indebted (or committed to make
loans or extend or guarantee credit) to any of them. The Company
Group has complied with all applicable transfer pricing disclosure, re-
porting or other requirements.

3.3.8. Ausncia de Litgios Desfavorveis

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade no parte em qualquer litgio pendente


ou potencial perante qualquer tribunal, rbitro, autoridade governamental ou
administrativa, sendo, geralmente, estabelecido um valor mnimo de corte.

Exemplo

Except as otherwise disclosed in Exhibit 3.10 and Exhibit 3.19 of


the Disclosure Schedule, there are no Actions, suits, claims, judicial or
administrative proceedings that the Companies or any of the Relevant
Subsidiaries have received legal notice for, in which the Companies or
any of the Relevant Subsidiaries are a party, or, to the Knowledge of
the management of Sellers, of the Companies and of the Relevant Sub-
sidiaries, threatened or affecting the Companies, the Relevant Subsi-
diaries, or their Assets and properties, including Mining Assets, in any
court or before any arbitrator or Governmental Authority, (a) impact
the Businesses of the Companies or of each of the Relevant Subsidia-
ries; (b) reasonably be expected to impair Sellers ability to perform
its obligations under this Agreement or consummate the transactions
contemplated hereunder; or (c) challenge the validity or enforceability
of this Agreement or seek to enjoin or prohibit consummation of the
transactions contemplated hereunder.

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

3.3.9. Demonstraes Financeiras

Objetivo

Visa a garantir que as demonstraes financeiras da sociedade refletem as


informaes contidas em seus livros contbeis e tenham sido preparadas de
acordo com as prticas contbeis geralmente aceitas e em conformidade com
a legislao aplicvel.

Exemplo

[*] has delivered to [*] complete copies of the Financial Statements.


The Financial Statements are complete and correct in all material res-
pects, have been prepared in accordance with all applicable Law and
GAAP applied on a consistent basis throughout the periods presented
therein and fairly present the financial position, results of operations
and cash flows of the Operating Companies and, where applicable, the
Funds as of the dates and periods therein indicated.

3.3.10. Livros e Registro Societrios

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade mantm todos os livros e registros societ-


rios em conformidade com a legislao aplicvel, estando ainda devidamente
registrados nas juntas comerciais.

Comentrios

Estas informaes podem constar da clusula de Constituio e Funcio-


namento/Organizao/Capital Social e Aes.

Exemplo

Os livros e registros societrios da [*] so mantidos de acordo com


as leis e regulamentos aplicveis. Todas as exigncias, formalidades e
prazos exigidos ou impostos por qualquer Lei aplicvel, referentes a
convocao, instalao e realizao, deliberao e aprovao, atas, pu-
blicao e registro, (inclusive, quando aplicvel, o registro junto s res-
pectivas juntas comerciais estaduais), das assembleias de acionistas e

FGV DIREITO RIO 206


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

reunies do conselho de administrao e da diretoria, demonstraes


financeiras e outros atos societrios aplicveis da [*] foram devidamen-
te observados e cumpridos.

3.3.11. Livros Registros Contbeis

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade mantm todos os livros e registros cont-


beis em conformidade com a legislao aplicvel e a boa prtica contbil.

Comentrios

Estas informaes podem constar da clusula de Constituio e Funcio-


namento/Organizao/Capital Social e Aes.

Exemplo

Except as otherwise disclosed in Exhibit 3.8 of the Disclosure


Schedule and for post-export advance operations of the Companies
and of the Relevant Subsidiaries, all of the accounts receivables in the
Financial Statements (a) are valid and existing and collectable in the
ordinary course of business (subject to bad debt reserves shown in the
Financial Statements); (b) represent monies due for goods sold and
delivered or services rendered in the ordinary course of business; and
(c) are subject to no refunds or other adjustments (except discounts
for prompt payment given in the ordinary course of business that are
described in Exhibit 3.8 of the Disclosure Schedule) or to any defenses,
rights of set-off, assignments, restrictions, security interests, Liens or
conditions enforceable by Third Parties on or affecting any of them.
The Companies and the Relevant Subsidiaries inventories are properly
recorded on their books and records, are the property of the Compa-
nies and of the Relevant Subsidiaries and are reflected in the Financial
Statements at the lower value of either the average acquisition cost or
production cost and net realizable value.

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DIREITO SOCIETRIO AVANADO

3.3.12. Bens Ativos

Objetivo

Visa a garantir que as partes vendedoras so (ou sero, at o fechamento)


legtimas proprietrias de todos os bens e ativos da sociedade, livres e de-
sembaraadas de quaisquer nus, todos devidamente inscritos nos registros
competentes e refletidos nos registros contbeis da sociedade.

Exemplo

Each member of the Company Group and each Seller has good
and marketable title to, or valid and sufficient leasehold interests in,
all of the assets (real, personal and mixed) necessary or used for the
conduct of, or otherwise material to, its Business, free and clear of any
Liens other than Permitted Liens. Such assets have been maintained in
all material respects in good repair, working order and operating con-
dition subject to ordinary wear and tear and are adequate and suitable
for the purpose for which they are being used. None of the members of
the Company Group or the Funds own any real property.

3.3.13. Contratos

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade no est vinculada a qualquer contrato que


no tenha sido indicado no contrato de compra e venda e disponibilizado
para anlise dos compradores, e que no envolva determinado valor mnimo
de corte.

Exemplo

Schedule 3.10 lists each Contract in force on the date hereof to


which any of the members of the Company Group or any Seller (to the
extent any Seller Contract relates to the Company Group) is a party, by
which any of its assets may be bound or affected, or under which any
of the members of the Company Group or any Seller (to the extent any
Seller Contract relates to the Company Group) receives any benefit, in
each case that

FGV DIREITO RIO 208


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

(i) is material, individually or in the aggregate, to the business, ope-


rations, results of operations, condition (financial or otherwise),
properties, prospects, assets or Liabilities of any of the members of
Company Group or any Seller (to the extent any Seller Contract
relates to the Company Group),
(ii) imposes material obligations (whether or not monetary) on any of
the members of the Company Group or any Seller (to the extent any
Seller Contract relates to the Company Group), or (iii) is otherwise
necessary or advisable for the proper and efficient operation of any
members of the Company Group or any Seller (to the extent any
Seller Contract relates to the Company Group) (each, a Material
Contract). Without any limitation to the foregoing, the following
shall be deemed to be Material Contracts if any of the members of
the Company Group or any Seller (to the extent any Seller Con-
tract relates to the Company Group) is a party, any of its assets may
be bound or affected, or under which any of the members of the
Company Group or any Seller (to the extent any Seller Contract
relates to the Company Group) receives any benefit (whether or
not a party thereto) or has any Liability: (a) any agreement relating
to Indebtedness exceeding R$1,000,000, (b) any joint venture, par-
tnership, limited liability company or other similar agreements or
arrangements, (c) any agreement or series of related agreements,
including any letter of intent or option agreement, relating to the
acquisition or disposition of any business or material asset (whe-
ther by merger, sale of stock, sale of assets or otherwise and inclu-
ding any agreement or letter of intent to which any of the Sellers
or the Intervening Parties is party other than any sale of Minority
Shareholder Interests (as defined in the Interestholder Agreement)
as permitted by the Interestholder Agreement), (d) any agreement
that (A) limits the freedom of any of the members of the Company
Group or any Seller (to the extent any Seller Contract relates to the
Company Group) to compete in any line of business or with any
Person or in any area or which would so limit the freedom of [*]
or its Affiliates after the Closing, or (B) contains exclusivity obliga-
tions or restrictions binding on any of the members of the Com-
pany Group or any Seller (to the extent any Seller Contract relates
to the Company Group) or that would be binding on any member
of the [*] Group or its Affiliates after the Closing, (e) any agreement
or series of related agreements providing for aggregate payments by,
or to any of, the members of the Company Group or any Seller (to
the extent any Seller Contract relates to the Company Group) of
R$1,000,000 or more, or under which any of the members of the

FGV DIREITO RIO 209


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Company Group or any Seller (to the extent any Seller Contract
relates to the Company Group) made payments of R$1,000,000 or
more during any period of twelve months or less, (f ) any lease, su-
blease, license or similar agreement of real or personal property pro-
viding for aggregate rentals with payments exceeding R$100,000
per year, (g) any agreement relating to any interest rate, currency or
commodity derivatives or hedging transaction, (h) any (A) invest-
ment fund management agreement, (B) investment advisory and
consultancy agreements with payments exceeding R$100,000 per
year, (C) distribution agreements in force on the date hereof, (D)
agency agreements, (E) brokerage agreements or (F) any other simi-
lar agreement, and (i) any agreement under which (A) any Person
has directly or indirectly guaranteed any Liabilities of any of the
members of the Company Group or any Seller (to the extent any
Seller Contract relates to the Company Group), or (B) any of the
members of the Company Group or any Seller (to the extent any
Seller Contract relates to the Company Group) has directly or indi-
rectly guaranteed Liabilities of or indemnified any other Person.

3.3.14. Tributos e Questes Fiscais

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade cumpre toda e qualquer obrigao fiscal


por ela devida em conformidade com a legislao aplicvel, inexistindo qual-
quer ao, processo, inqurito, procedimento ou investigao de natureza
fiscal em curso perante qualquer tribunal ou autoridade governamental ou
administrativa.

Exemplo

Schedule 3.14(A) lists each jurisdiction in which each of the entities


that are a part of the Company Group is subject to any Tax. Except as
set forth on Schedule 3.14(B), (i) no extension of time has been re-
quested with respect to a Tax Return that has not yet been filed, (ii) no
waiver or extension of any statute of limitations is in effect with respect
to Taxes or Tax Returns of any of the members of the Company Group,
(iii) no Tax Return or Taxes of the Company Group is the subject of an
audit, examination or inquiry, (iv) no member of the Company Group
has been subject to a fine, surcharge, penalty or interest charge related to
a Tax Return or Taxes,(v) each of the members of the Company Group

FGV DIREITO RIO 210


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has timely and accurately filed all Tax Returns, retained all Tax records
required by applicable Law and paid all Taxes owed. Except as set forth
on Schedule 3.14(B), there has been no agreement with any Taxing
authority, Tax ruling, claim or issue concerning any liability for Taxes
of any of the member of the Company Group asserted, raised or threa-
tened by any Taxing authority, to the knowledge of the [*] and the In-
tervening Parties, and no circumstances exist to form the basis for such
a claim or issue. Regarding tax matters, all transactions entered into
by any of the members of the Company Group with any related party
have been carried out at arms length and not subject to adjustment,
and the Company has complied with all applicable transfer pricing dis-
closure, reporting or other requirements. With respect to any member
of the Company Group, in each of the jurisdictions in which each res-
pective member of the Company Group is subject to taxation, there
are no: (i) outstanding Tax adjustments that may result from changes
in accounting method, Tax audit, Legal Actions or otherwise, (ii) Tax
elections currently in force, (iii) assets having a Tax basis not supported
by documentation required by Law, (iv) Tax losses not supported by
documentation required by Law, or (v) Legal Actions concerning any
liability for Taxes of any member of the Company Group. None of the
members of the Company Group has ever been a member of an affilia-
ted group filing consolidated returns other than a group of which the
Company Group were the only members, in each of the jurisdictions
in which each respective member of the Company Group is subject to
taxation. No Taxes will be imposed on any of the members of the Com-
pany Group or [*] arising out of the Transactions in Brazil. None of
the Company Group member is bound by any Tax sharing, indemnity,
funding, allocation or similar agreement, or is otherwise liable to any
other Person in respect of Taxes. No member of the Company Group
has or has ever had any tax obligation outside of the jurisdiction in whi-
ch it was organized. No Intervening Party is a US Person as defined in
Section 7701(a)(30) of the US Internal Revenue Code. Each of [*] is a
limited liability company organized under the laws of Delaware. Each
of [*] is a exempted company of limited liability organized under the
Laws of the Cayman Islands. Each [*], Ltd. and each member of the
BVI Holdings is a business company incorporated with limited liability
under the Laws of the British Virgin Islands.

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3.3.15. Propriedade Intelectual e Marcas

Objetivo

Visa a declarar que a sociedade legtima proprietria dos direitos de pro-


priedade intelectual e de marcas indicados no contrato de compra e venda,
livres e desembaraados de quaisquer nus, e que a sociedade no violou ou
se apropriou indevidamente de quaisquer direitos deste gnero.

Exemplo

The Company Group, presently and after consummation of the


Transactions, owns (Schedule 3.11(A) Owned Intellectual Property)
or has the right to use pursuant to a written or oral license in full force
and effect (Schedule 3.11(B) Licensed Intellectual Property (other than
commercially available off-the-shelf software less than R$5,000 per
software) all of the Intellectual Property necessary or used for the ope-
ration of the Business, and owns or has leased (which has been listed
on Schedule 3.10) all technology hardware necessary to run such In-
tellectual Property with valid and enforceable maintenance agreements
(collectively, Company Intellectual Property), in each case, free and
clear of any Liens other than Permitted Liens. All (x) owned Company
Intellectual Property (including all application and registration infor-
mation relating thereto) is listed on Schedule 3.11(A) (except for Con-
tracts related thereto which are listed on Schedule 3.10) and (y) Com-
pany Intellectual Property which the Company Group has the right to
use pursuant to a written or oral license in full force and effect is listed
on Schedule 3.11 (B) (other than such Contracts set forth on Schedu-
le 3.10). All Company Intellectual Property has been duly registered
with, filed in or issued by, as the case may be, the appropriate registries
or similar bodies to the extent registration is required to ensure full
protection under any applicable Law, and the same remain in full force
and effect. No Company Intellectual Property is to the Knowledge of
[*] or the Intervening Parties being infringed by any Person, and the
conduct by the Company Group of the Business does not infringe and
is not the subject of any third party claim of infringement of Intellectu-
al Property. All Information Technology functions in accordance with
its applicable specifications, is adequate for its use, and performs the
functions necessary to effectively carry on the conduct of the Business.

FGV DIREITO RIO 212


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3.3.16. Questes Trabalhistas e Previdencirias

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade cumpre com todas as obrigaes trabalhis-


tas e previdencirias exigidas pela legislao aplicvel, inexistindo qualquer
ao, processo, inqurito, procedimento ou investigao de natureza traba-
lhista e previdenciria em curso perante qualquer tribunal ou autoridade go-
vernamental ou administrativa.

Exemplo

There are no Labor Agreements or Plans that individually require


payments in excess of R$500,000 per year. Each of the members of
the Company Group complies, and has always complied, in all mate-
rial respects, with all labor Laws, Labor Agreements relating to Plans
and Plans. With respect to the Company Group, there are no labor
disputes outstanding, including any currently subject to any grievance
procedure, arbitration or Legal Actions, or, to the Knowledge of [*]
or the Intervening Parties, threatened in writing, there are no labor
unions or other organizations representing or attempting to represent
any employees, there has not occurred since December 31, 2005 any
strike, slowdown, picketing, work stoppage, concerted refusal to work
overtime or similar labor activity and, to the Knowledge of [*] or the
Intervening Parties, no Key Person intends to terminate its relationship
with any of the members of the Company Group. The Intervening
Parties do not intend to terminate their, or any member of the Com-
pany Groups relationship, with any Key Person. Each member of the
Company Group, whether by contract or operation of any labor Law,
complies and has always complied, in all material respects, with all ap-
plicable labor Laws pertaining to employment, termination of employ-
ment, employment practices, terms and conditions of employment
and the payment of wages and benefits (including the maintenance of
employment agreements and work rules) including, without limita-
tion, all such labor Laws relating to labor relations, equal employment
opportunities, fair employment practices, prohibited discrimination or
distinction and other similar employment activities and are not and
have not been within the past five years, engaged in any unfair labor
practice, except for failure to comply that, individually and in the ag-
gregate, would not reasonably be expected by the Company Group
to result in any liability or obligation on the part of any member of
the Company Group. Except for the actions contemplated in Schedule

FGV DIREITO RIO 213


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5.8 in connection with the Operational Restructuring and other than


in the Ordinary Course of Business, following consummation of the
Transactions, there shall be no increase, acceleration or vesting in res-
pect of any compensation or benefits of any Person. Except as set forth
in Schedule 5.8, neither [*] nor the Intervening Parties have indicated
to any Person any intention or commitment to modify or implement
any Labor Agreement or Plan. No Person benefiting from any Labor
Agreement or Plan is or will become entitled to post-employment be-
nefits of any kind. All contributions required to be made on or prior
to the Closing Date in connection with any Labor Agreement or Plan
have been made. There are no conciliation agreements, arbitration de-
cisions, consent decrees, orders, judgments, citations, administrative
proceedings, formal complaints or investigations, or violations of any
federal or state wage and hour laws pending or threatened in writing
before the Ministry of Labor (Ministrio de Trabalho), Instituto Na-
cional de Seguridade Social (INSS), Caixa Econmica Federal (CAI-
XA) or any other Brazilian agencies or courts against or involving any
member of the Company Group.

3.3.17. Planos de Carreira, Benefcios aos Empregados, Participao nos Lucros,


Planos de Opo de Compra de Aes

Objetivo

Visa a declarar os tipos de participao nos lucros que os empregados e


administradores da sociedade fazem jus, se houver.

Comentrios

Estas informaes podem constar da clusula de Questes Trabalhistas e


Previdencirias.

Exemplo

5.35 Os empregados e administradores da [*] ou da [*] no fazem


jus a qualquer participao nos lucros da [*] ou da [*], conforme o caso.
5.36 No h qualquer plano de opo de compra de Quotas ou Co-
tas que vincule a [*] ou a [*].

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3.3.18. Questes Ambientais

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade possui todas as licenas e autorizaes ne-


cessrias para o desenvolvimento de sua atividade, bem como cumpre toda e
qualquer obrigao ambiental por ela devida em conformidade com a legisla-
o aplicvel, inexistindo qualquer ao, processo, inqurito, procedimento
ou investigao de natureza ambiental em curso perante qualquer tribunal ou
autoridade governamental.

Exemplo 1

Each of the members of the Company Group has complied with


all applicable Laws relating to the environment or occupational health
and safety (Environmental Laws) and, to the Knowledge of [*] or the
Intervening Parties, no material expenditures are or will be required to
comply with any such Laws. None of the members of the Company
Group has caused or taken or failed to take any action that could rea-
sonably be expected to result in any liability or obligation relating to
any Environmental Law.

Exemplo 2

Section 1.1 With regard to Environmental Matters, the Parties


have agreed to establish an specific rule regarding Sellers obligation
and responsibilities to indemnify and hold Buyer harmless, which is set
forth in Section 3.16.1 below. With due regard to the above, Sellers he-
reby represent and warrant that, except as otherwise disclosed in Exhi-
bit 3.16 of the Disclosure Schedule, which, however, shall not limit
Sellers obligations and responsibilities in view of Section 3.16.1 below:
(a) Sellers, [*] or any of the Relevant Subsidiaries are in compliance
and are not in violation, in any respect, of any Law regulating environ-
mental matters (Environmental Matters) applicable to [*] and each
of the Relevant Subsidiaries; (b) except as indicated in Exhibit 3.16(b)
of the Disclosure Schedule, [*] and the Relevant Subsidiaries have all
Permits and approvals required for the operation of the Business at
operating levels as at June 30th, 2007; (c) [*] and the Relevant Sub-
sidiaries are not required by any Law or Governmental Authority nor
responsible for any clean up, fine, liability or expense arising under any
foreign or domestic environmental law, regulation or order as a result

FGV DIREITO RIO 215


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of the handling, storage, deposit, spill or disposal of hazardous or non-


-hazardous materials, with regard to, in or on [*]s and the Relevant
Subsidiaries Real Property (whether owned or leased) and [*] and/or
the Relevant Subsidiaries have undertaken the obligation to carry out
any of such activities, [*] and the Relevant Subsidiaries have complied
with all applicable law and regulations; and (d) [*] and the Relevant
Subsidiaries have kept all necessary records and made all and neces-
sary filings required by applicable state, federal and foreign laws and
regulations with respect to emissions into the environment and the
collection, storage, transport, spill, distribution or disposal of wastes
and other hazardous and non-hazardous materials in connection with
the Business and have complied with all such laws and regulations.
1.1.1. Except (i) if reserved for or reflected in the Financial State-
ments and accounting records of [*] and/or the Relevant Subsidiaries,
(ii) for the liabilities disclosed and quantified in the Exhibits 3.16 and
3.16(b) of the Disclosure Schedule, and (iii) for the investments of the
Companies and/or the Relevant Subsidiaries, which were listed in the
Environmental Investment Plan of [*] and/or the Relevant Subsidia-
ries (Plano de Investimentos) attached to Exhibit 3.16 and 3.16(b), in
which case there shall be no liability of Sellers for the amount reflec-
ted, reserved or listed, as the case may be, Sellers shall only be liable
for the Losses that exceed the aggregate amount of R$ 2,000,000.00
(two million Reais) related to environmental matters. For avoidance
of doubt, Sellers indemnification obligations under this Section that
exceed the aggregate amount of R$ 2,000,000.00 (two million Reais)
shall additionally observe the provisions set forth in Section 7.7 below;
with regard to item (ii) of this Section 3.16.1, there shall be no respon-
sibility of Sellers only if the information disclosed in Exhibit 3.16 and
3.16(b) have been quantified.

3.3.19. Questes Imobilirias

Objetivo

Visa a declarar que a sociedade legtima proprietria dos bens imveis


por ela descritos no contrato de compra, livres e desembaraados de quaisquer
nus, todos devidamente inscritos nos registros competentes e refletidos nos
registros contbeis da sociedade, assim como indica os imveis eventualmen-
te ocupados pela sociedade ttulo de locao, arrendamento ou comodato.

FGV DIREITO RIO 216


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Exemplo

(a) Exhibit 3.7 of the Disclosure Schedule contains a list and sum-
mary description of each and every Real Estate property owned or le-
ased by [*] and the Relevant Subsidiaries (the Real Property), all of
which are free and clear of all Liens and/or liabilities, except for those
listed in Exhibit 3.7. [*] and each of the Relevant Subsidiaries have
good, valid and marketable title to all Real Property, as is, or valid and
effective leases. None of such Real Property is subject to any licen-
se of use, building or use restriction, limitation or other impediment
that may adversely interfere with or impair the use thereof by [*] and
the Relevant Subsidiaries, except those resulting from Brazilian Laws.
Exhibit 3.7 of the Disclosure Schedule sets forth a list of each lease or
similar agreement, or any easements or rights-of-way under which [*]
or any of the Relevant Subsidiaries is lessee of, or holds or operates, or
has the right to use, any real property owned by any Third Party. (...)
(b) The Real Property is in conformance with all deed restrictions and
other covenants and conditions recorded or running with the land.
The current use and operation of the Real Property is in conformity
with the licenses, permits and/or certificate(s) of occupancy issued for
such Real Property. Neither the whole nor any part of any of the Real
Property or, any leased Real Property is subject to any pending suit, ex-
propriation procedure or condemnation or other taking by any Third
Party or Governmental Authority, and neither Sellers nor the manage-
ment of [*] or of the Relevant Subsidiaries are aware or have received,
any summons, judicial or administrative notice, written or oral, that
such a condemnation, expropriation or other taking is threatened.

3.3.20. Seguros

Objetivo

Visa a elencar a totalidade dos seguros contratados pela sociedade, garan-


tindo que os mesmos encontram-se em pleno vigor, com todos os prmios
integralmente e pontualmente pagos, e que a cobertura por eles oferecida
suficiente e adequada para a proteo dos riscos aos quais a sociedade est ex-
posta, bem como cumprem exigncias de contratos celebrados pela sociedade.

FGV DIREITO RIO 217


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Exemplo

The Company Group has made available to [*] complete and ac-
curate copies of all insurance policies and fidelity bonds relating to the
Company Groups assets, Business, shareholders, employees, officers or
directors of any member of the Company Group. All insurance poli-
cies maintained (at present or at any time during the past five years)
by or for the benefit of any of the Company Group are in full force
and effect, and all premiums due thereon have been paid. The Com-
pany Group has complied in all material respects with the terms and
provisions of such policies. The insurance coverage provided by such
policies is adequate and suitable for the Business, and is on such terms
(including, without limitation, as to deductibles and self-insured reten-
tions), covers such risks, contains such deductibles and retentions, and
is in such amounts, as the insurance customarily carried by comparable
companies of established reputation similarly situated and carrying on
the same or similar business. There is no claim by any member of the
Company Group pending under any of such policies or bonds as to
which coverage has been questioned, denied or disputed by the un-
derwriters of such policies or bonds in respect of which such underwri-
ters have reserved their rights. Neither the Sellers nor the Intervening
Parties know of any threatened termination, in writing, of, premium
increase with respect to, or material alteration of coverage under, any
of such policies or bonds.

3.3.21. Consumidor e Concorrncia

Objetivo

Visa a garantir que a sociedade-alvo cumpre toda e qualquer norma de


defesa do consumidor e defesa da concorrncia, inexistindo qualquer ao,
processo, inqurito, procedimento ou investigao de natureza ambiental em
curso perante qualquer tribunal ou autoridade governamental.

Exemplo

Cada uma das Sociedades sempre cumpriu, desde sua constituio,


todas as normas de defesa do consumidor e defesa da concorrncia, res-
salvadas as que estejam sendo contestadas de boa f e que no afetem a
concluso da Operao nem a conduo do Negcio.

FGV DIREITO RIO 218


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3.3.22. Contas Bancrias e Procuraes

Objetivo

Visa a declarar a totalidade das contas bancrias existentes em nome da


sociedade, bem como a relao completa de procuraes em vigor outorgadas
pela sociedade.

Comentrios

A relao constante do Anexo 9.25 inclui todas as procuraes vi-


gentes e eficazes outorgadas por cada uma das Sociedades.

3.3.23. Divulgao Completa: Inexistncia de Obrigaes Ocultas

Objetivo

Visa a garantir que todas as declaraes emitidas pelas vendedoras no con-


trato constituem a totalidade das informaes relevantes, inexistindo qual-
quer ato ou fato relevante que tenha sido omitido pelas vendedoras e que
possa resultar em obrigaes relevantes para a sociedade.

Exemplo 1

1 To the Knowledge of [*] and the Intervening Parties, none


of the members of the Company Group has any Liability except (i) as
set forth on the Audited Balance Sheet, (ii) as disclosed on Schedule
3.7 or (iii) Liabilities incurred after the date of the Audited Balance
Sheet in the Ordinary Course of Business not in excess of R$50,000
individually or R$200,000 in the aggregate. [*] has no Liabililities.
2 The Company Group has completely and correctly responded to
[*]s due diligence request list, made available all documents set forth
therein (including as to all Contracts, all amendment, modifications
and waivers thereto, and, with respect to the Funds, all documents
relating to each such Fund that are available to, or in the possession of,
[*] (including, for clarity, all documents that are publicly available to
quotaholders or shareholders of such Fund)). There is no fact which is
material to the Business that has not been disclosed to [*].

FGV DIREITO RIO 219


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Exemplo 2

Except (i) for the Actions listed in the Exhibit 3.10 of the Disclo-
sure Schedule, or (ii) as sufficiently reserved for or reflected in the Fi-
nancial Statements and accounting records of the Companies or of the
Relevant Subsidiaries, or (iii) as otherwise provided in Article III and
Section 7.7 of this Agreement, neither the Companies or the Relevant
Subsidiaries have any debt, liability or obligation of any nature (already
incurred or contingent). All liabilities which were accrued for in the
Financial Statements and accounting records of the Companies and
the Relevant Subsidiaries, including, without being limited to, Taxes,
are duly and fully covered by such provisions, which are sufficient and
have been assessed according to the GAAP applicable to their respecti-
ve jurisdiction.

3.3.24. Indenizaes em operaes de M&A

Objetivo

So as clusulas que usualmente visam a alocar os deveres e responsabili-


dades de cada uma das partes envolvidas nas operaes de M&A em relao
a reparaes de eventuais perdas e danos. Nos casos em que h mais de um
contratante obrigado pelo dever de indenizar, pode-se definir a solidariedade
ou no do dever de indenizar.
Aps a definio das regras relativas ao dever de indenizar, usual a pre-
viso de regras complementares sobre: i. conta-grfica, ii. reteno de preo
compra em relao ao dever de indenizar, iii. Pagamento mediante depsito
em conta vinculada (escrow account) etc. So igualmente comuns as pre-
vises de garantias para o pagamento (liquidao financeira) do dever de
indenizar. Como exemplos frequentes, tem-se: i. penhor ou alienao finan-
ceira de aes, ii. usufruto e/ou cesso fiduciria de dividendos, iii. garantias
pessoais (especialmente fiana), e iv. garantias reais em relao a outros bens
(usualmente hipotecas ou gravames de outra natureza em ativos relevantes).
Tambm possvel a existncia de mitigadores ou redutores do dever
de indenizar. Tratam-se de regras limitativas, i.e., clusulas de limitao, ao
dever de indenizar. o caso de clusulas que estabeleam um limite temporal
(x anos a contar do fechamento da operao de M&A, por exemplo) ou
um limite de valor (dever de indenizar at R$ X ou at X% do valor total da
referida operao de M&A, por exemplo).

FGV DIREITO RIO 220


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

Exemplo

Cada um dos VENDEDORES se obriga, solidariamente, a indenizar os


COMPRADORES, mantendo-os indene e a salvo por todas e quaisquer
contingncias, indenizaes, perdas, danos, prejuzos, custos e despesas (in-
clusive honorrios advocatcios e nus de sucumbncia), que venham a ser
sofridos e/ou desembolsados pelos COMPRADORES em razo de suas res-
pectivas participaes, diretas e/ou indiretas, na SOCIEDADE-ALVO, ou
ainda pela prpria SOCIEDADE-ALVO (Prejuzo) em decorrncia de:

(i) qualquer falsidade, inexatido ou violao de qualquer declarao


ou garantia prestada pelos VENDEDORES e pela SOCIEDADE-
-ALVO, nos termos deste Contrato;
b) no cumprimento, parcial ou total, de qualquer obrigao prevista
neste Contrato; e
(iii) atos, fatos, omisses de qualquer natureza, que tenham ocorrido
anteriormente data de assinatura do CONTRATO DE COM-
PRA E VENDA, ainda que seus efeitos somente se verifiquem e/
ou se materializem posteriormente, que resultem em Prejuzo, in-
clusive, mas no se limitando, quelas de natureza cvel, tributria,
ambiental, trabalhista e previdenciria.

3.3.25. Clusulas de earn-out e definio de preo varivel

Objetivo

So frequentemente utilizadas para definir o desdobramento do preo de


compra de determinada participao societria. So comuns quando vende-
dor e comprador no concordam exatamente em relao ao valor justo para
o negcio. Esse tipo de clusula estabelece um preo pr-determinado e prev
parcelas vincendas vinculadas ao desempenho da sociedade e ao atingimento
de determinadas metas. Em outras palavras, a definio do preo vinculada
ao desempenho da sociedade-alvo. Para tanto, comum que o lucro lquido
da sociedade-alvo ou o EBITDA sirvam como parmetro para a definio de
tal preo. importante destacar que em algumas situaes, o earn-out faz
referncia ao pagamento da parcela adicional e no do preo global.
Convm melhor explicarmos neste trecho o que o EBITDA ou o LA-
JIDA. O significado da sigla em ingls Earnings Before Interest, Taxes,
Depreciation and Amortization, que traduzido literalmente para o portugus
significa Lucro Antes de Juros, Impostos, Depreciao e Amortizao Para
se chegar ao EBITDA de determinada empresa ou negcio, deve-se fazer a
seguinte conta: lucro bruto despesas operacionais, excluindo-se destas a

FGV DIREITO RIO 221


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

depreciao e as amortizaes do perodo e os juros. O EBITDA, comu-


mente, tambm ajustado de acordo com outras questes.Dessa forma, o
preo de compra das aes da sociedade-alvo ser definido de acordo com as
seguintes regras e frmulas:


Onde:
P = preo de compra.
Participao (%) = participao a ser adquirida pelo(s) comprador(es).
Mltiplo = normalmente algum valor entre 2 e 12.

3.3.26. Clusulas de exclusividade

ObJETIVO

Existem duas regras tradicionais de exclusividade. A primeira, no contecto


das negociaes, prev que as partes negociam a operao de M&A apenas
entre elas. No h terceiros realizando negociaes paralelas. A segunda, na
fase de execuo e operao do negcio, prev que uma vez fechada a opera-
o, o vendedor e/ou comprador se dedicaro quela atividade apenas no que
se refere sociedade-alvo, i.e., veculo exclusivo. Alm destas dois tipos de
clusula, outras convenes especficas podem ser determinadas pelas partes.
Nos casos em que o principal ativo adquirido na operao de M&A o
vendedor, alm das regras de dedicao exclusiva sociedade-alvo, so co-
muns as estipulaes de obrigaes de prazos de durao e lock-ups em que o
referido vendedor estar obrigado a permanecer vinculado sociedade-alvo.

ExEMPLO

Este MOU celebrado em carter de exclusividade pelo perodo de [X]


dias a contar da presente data, comprometendo-se as Partes a no iniciar
tratativas ou entendimentos ou de qualquer forma negociar ou celebrar qual-
quer acordo ou compromisso, escrito ou verbal, com terceiros que vise ou
trate do objeto deste MOU ou de negcio que envolva, direta ou indireta-
mente, total ou parcialmente, a SOCIEDADE-ALVO. Regra de exclusi-
vidade no contexto das negociaes.
COMPRADOR, por si, seus controladores, suas controladas e suas afi-
liadas, enquanto detiver, direta ou indiretamente, qualquer participao no
capital social da SOCIEDADE-ALVO, no poder, em qualquer situao,

FGV DIREITO RIO 222


DIREITO SOCIETRIO AVANADO

inclusive como empregador, empregado, mandatrio, agente, associado, s-


cio, acionista ou detentor de outros valores mobilirios, prestador de servios
autnomo, licenciador, licenciado, franqueador, franqueado, distribuidor,
consultor, fornecedor, fideicomissrio, ou por e atravs de qualquer corpora-
o, companhia, cooperativa, sociedade, fideicomisso, entidade com perso-
nalidade jurdica ou similar, conduzir ou ter qualquer participao societria
ou de qualquer outra natureza, ou ainda, envolver-se comercialmente em
qualquer atividade ou negcio no setor de [ESPECIFICAR O SETOR DE
INDSTRIA]. Regra de exclusividade na execuo/operao do negcio.

3.3.27. As clusulas de no concorrncia (non-compete) e no solicitao (non-


-solicitation)

Objetivo

As regras de non-compete no geral estabelecem a obrigao de no fazer


concorrncia entre as partes e/ou das partes em relao sociedade-alvo. Elas
podem ser complementadas em operaes de M&A por regras de no so-
licitao as quais vedam s partes envolvidas na operao o aliciamento de
empregados, executivos, profissionais, colaboradores em geral, clientes atuais
e/ou futuros da outra parte ou da sociedade-alvo.
Embora nem sempre seja lembrada, h regra legal expressa no art. 1.147
do CC positivando o dever de no-concorrncia. Dependendo do caso con-
creto, no entanto, conveniente regular casuisticamente a regra de no con-
corrncia nos contratos a serem assinados na operao de M&A.
Ainda relacionada clusula de no concorrncia, em relao ao seu prazo,
tem-se a smula n 05/2009 do CADE que dispe que: lcita a estipula-
o de clusula de no concorrncia com prazo de at cinco anos da alienao
de estabelecimento, desde que vinculada proteo do fundo de comrcio.
Alm do limite temporal, alguns parmetros para o estabelecimento da clu-
sula de no competio so: i. territrio/localidade/raio, ii. setor da indstria,
iii. nicho mercadolgico etc.

3.3.28. Clusulas de resoluo de impasses

Objetivo

H situaes em que a conduo dos negcios da sociedade-alvo est em


risco por conta de divergncias existentes entre scios relevantes. Estes casos
recebem o nome de impasse, conhecidos em ingls como deadlock ou hand-
cuff. A fim de evitar que essas situaes se perpetuem no tempo, colocando

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em risco a sociedade-alvo e os segus negcios, comum a previso de rem-


dios contratuais, sendo um deles o shot-guns.
O shot-gun um mecanismo tpico de resoluo de impasses no qual um
scio prope um preo pelo qual poder adquirir a participao de outro
scio ou pelo qual poder se ver obrigado a vender a sua participao para o
outro scio. Dessa forma, esta clusula funciona como um indutor para que
o preo seja fixado de forma adequada j que o efeito que gera a obrigato-
riedade de compra ou de venda.
Por fim, para se evitar que o shot-gun se transforme num veneno, reco-
menda-se: i. a estipulao de prazo para a realizao da oferta (poder se de
compra ou de venda, conforme manifestao do scio oblato), ii. definio
precisa do ato capaz de caracterizar o impasse (impossibilidade recorrente
de aprovao de matrias de super-maioria, por exemplo), e iii. previso de
preo mnimo e/ou critrio para determinao de preo (preferencialmente
capaz de ser auditado por terceiro desvinculado das partes).

3.3.29. Clusulas de escrow account (contas-cauo, contas de depsito ou contas


vinculadas)

Objetivo.

Esse tipo de clusula frequente quando os valores discutidos na operao


de M&A so elevados e envolvem supervenincias passivas. Deve haver
a previso de pagamento em conta-cauo na qual os valores do preo de
compra ficaro retidos at a ocorrncia de determinado evento, normalmente
o decurso de algum prazo e/ou soluo de alguma pendncia. Em relao
conta-cauo, recomendvel o estabelecimento de regras quanto sua mo-
vimentao. Por exemplo: somente pela instituio financeira autorizada por
ambas as partes.
Por fim, so comuns as vinculaes da reteno dos recursos mantidos em
escrow a direitos de compensao do comprador vis--vis o dever de indenizar
do vendedor por conta de supervenincias passivas relacionadas ao prprio
vendedor, ao bem adquirido ou sociedade-alvo. A manuteno dos recursos
em escrow account por vezes est relacionada s concluses da diligncia legal,
ou seja, definio do prazo com base em expectativa de materializao de
contingncias.

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JOO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO


Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo (USP). Ps-Graduado em Direito Empresarial, com con-
centrao em Direito Societrio e Mercado de Capitais, pela Escola de
Direito da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro (FGV-RJ). PIL em
Harvard Law School. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Coordenador da Seccional do Rio
de Janeiro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (IBRADEMP).
Docente dos Cursos de Graduao e de Ps-Graduao da FGV Direito
Rio; Professor das Disciplinas: Direito Societrio Avanado ; Ofertas
Pblicas, Tomadas de Controle e Medidas Defensivas; e Contratos Em-
presariais. Autor do livro Medidas Defensivas Tomada de Controle de
Companhias e de diversos artigos em obras coletivas e revistas espe-
cializadas.

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FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen Leal


PRESIDENTE

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Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO

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