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Hans Kelsen

Filosofia jurdica e democracia

CAIO HENRIQUE LOPES RAMIRO


LUIZ HENRIQUE MARTIM HERRERA

Sumrio

Introduo. 1. Hans Kelsen: a afirmao do positivismo jurdico


normativista. 2. A gnese do pensamento de Hans Kelsen e a formao
do conhecimento jurdico: o positivismo jurdico caricaturado. 3. Com
o positivismo jurdico em defesa da democracia: consideraes sobre o
reductio ad Hitlerum. Consideraes finais.

Introduo

Caio Henrique Lopes O presente trabalho pretende investigar as possibilidades do pen-


Ramiro professor;
advogado; mestre em samento de Hans Kelsen, em especial aspectos de sua filosofia jurdica
Teoria do Direito e do ligados Teoria Pura do Direito, isto , da sua proposta normativista e,
Estado (UNIVEM
Marlia/SP); especialista
naquilo que for possvel, com o exame de seu pensamento poltico. Para
em Filosofia Poltica e tanto, a metodologia empregada foi o exame hermenutico das obras que
Jurdica (Universidade
o jusfilsofo tcheco dedica ao tema; procedeu-se anlise e interpre-
Estadual de Londrina
UEL/PR). tao de textos de literatura primria e de apoio, com base numa reviso
bibliogrfica que levou em considerao as fontes histricas e tericas de
Luiz Henrique Martim Kelsen, bem como o dilogo crtico com seus interlocutores.
Herrera advogado e
professor universitrio; No primeiro movimento do texto, revisitou-se o momento histrico
mestre em Teoria do em que Kelsen se insere e constri sua reflexo. O segundo movimento
Direito e do Estado
objetiva apresentar as linhas de fora do pensamento kelseniano em cotejo
(UNIVEM); especialista
em Filosofia Moderna com as mais variadas crticas destinadas teoria jurdica desenvolvida
e Contempornea: pelo autor, com destaque para aquelas destitudas de uma epistemologia
aspectos ticos e
polticos (UEL) e responsvel ao que chamamos de caricaturais , que demonstram, no
em Filosofia Poltica mnimo, m-f e ignorncia, como afirma Juan Amado.
e Jurdica (UEL);
ps-graduando em
Por fim, com a pretenso de uma leitura para alm da Teoria Pura
Antropologia (USC). do Direito, buscou-se uma anlise da crtica a Kelsen conhecida por

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reductio ad Hitlerum, o que nos parece ser desdobramento lgico das
crticas infundadas, ao ponto de se promover, sem qualquer razo, uma
relao de Kelsen com as atrocidades cometidas na Segunda Guerra
Mundial. Ver-se- adiante que, com um olhar atento sobre o pensamen-
to kelseniano, levando-se em considerao seus textos polticos, no
possvel alimentar a acusao de que sua teoria e seu pensamento sejam
indiferentes, do ponto de vista poltico, s demais reas do conhecimento
(psicologia, moral, religio, economia, antropologia, sociologia, histria
e poltica) ou que tenham fundamentado os autoritarismos polticos, em
especial o nazismo.

1. Hans Kelsen: a afirmao do positivismo jurdico


normativista

No incio do sculo XX, Hans Kelsen denunciava que a prtica judi-


ciria, pela jurisprudncia, valia-se de critrios mltiplos para definir o
que o Direito1. Diante dessa multiplicidade de horizontes metodol-
gicos, props o que chamou de Teoria Pura do Direito, numa manifesta
pretenso de delimitar a esfera do conhecimento jurdico possibilidade
descritiva e de conhecimento do sistema normativo. Assim, proclamava
a instaurao de uma metodologia prpria para a cincia do Direito. A
partir dessa dimenso normativa, o Direito posto (norma) seria o objeto
cientfico. A esse modo de ver o Direito que se denomina positivismo2
jurdico normativista.
A origem da expresso positivismo jurdico est na ideia de que
somente ao Estado pertence o poder de estabelecer o Direito. O Direito

1
oportuno explicar a distino grfico-funcional quando da utilizao da expresso
Direito, pois, quando apresentado o Direito como cincia, grafou-se com a inicial mai-
scula, ao passo que a opo com a inicial minscula (direito) revelaria o direito como
objeto dessa mesma cincia.
2
Conforme o dicionrio de filosofia de Hilton Japiassu e Danilo Marcondes (2006,
p. 222): Positivismo (fr. Positivisme) 1. Sistema filosfico formulado por Augusto Comte,
tendo como ncleo sua teoria dos trs estados, segundo a qual o esprito humano, ou
seja, a sociedade, a cultura, passa por trs etapas: a teolgica, a metafsica e a positiva. As
chamadas cincias positivas surgem apenas quando a humanidade atinge a terceira eta-
pa, sua maioridade, rompendo com as anteriores. Para Comte, as cincias se ordenaram
hierarquicamente da seguinte forma: matemtica, astronomia, fsica, qumica, biologia,
sociologia; cada uma tomando por base a anterior e atingindo um nvel mais elevado de
complexidade. A finalidade ltima do sistema poltica: organizar a sociedade cientifica-
mente com base nos princpios estabelecidos pelas cincias positivas. 2. Em um sentido
mais amplo, um tanto vago, o termo positivismo designa vrias doutrinas filosficas do sc.
XIX, como as de Stuart Mill, Spencer, Mach e outros, que se caracterizam pela valorizao
de um mtodo empirista e quantitativo, pela defesa da experincia sensvel como fonte
principal do conhecimento, pela hostilidade em relao ao idealismo, e pela considerao
das cincias emprico-formais como paradigmas de cientificidade e modelos para as demais
cincias. Contemporaneamente muitas doutrinas filosficas e cientficas so consideradas
positivistas por possurem algumas dessas caractersticas, tendo este termo adquirido uma
conotao negativa nesta aplicao.

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Positivo as normas jurdicas seria o ins- podem ser considerados resultados do mesmo
trumento que o Estado tem para dar ordem desenvolvimento cientfico.
realidade social. Isso significa que Direito
Positivo (objeto) no sinnimo de Positivismo A expresso positivismo jurdico no deriva
Jurdico (perspectiva). Segundo Tom Campbell daquela de positivismo em sentido filosfi-
co, embora no sculo passado tenha havido
(2002), o positivismo jurdico visa proporcionar
uma certa ligao entre os dois termos,
uma caracterizao precisa do direito tal como posto que alguns positivistas jurdicos eram
ele na realidade, em lugar de como deve ser, tambm positivistas em sentido filosfico:
caracterizando-se como uma teoria analtica, mas em suas origens (que se encontram no
incio do sculo XIX) nada tem a ver com o
descritiva e explicativa.
positivismo filosfico tanto verdade que,
Outra observao de relevncia a aproxi- enquanto o primeiro surge na Alemanha, o
mao, e ao mesmo tempo distanciamento, que segundo surge na Frana.
h entre o positivismo filosfico e o positivismo
jurdico. comum se atribuir a Augusto Comte As semelhanas estariam, portanto, na
a origem do positivismo jurdico3. Norberto pretenso de criar um mtodo de anlise das
Bobbio (1995, p. 15) conta que, muito embora cincias sociais, com caractersticas anlogas s
tenham eles pontos de contato tendo em das cincias exatas e naturais. Isso significa que
conta partirem do mesmo pressuposto , no o positivismo jurdico se vale dos pressupostos
da metodologia filosfica de Augusto Comte,
com a pretenso de criar uma cincia jurdica
3
A filosofia de Augusto Comte (1983), que inau- objetivada.
gura o positivismo moderno em meados do sculo XIX
(ADEODATO, 2009, p. 132), decorre de uma resposta
Augusto Comte (1998) vinculava o termo
ao idealismo que permeava a ordem burguesa na Frana, positivo s noes de realidade, de utilidade,
onde se proclamava a bandeira de liberdade, igualdade e
fraternidade. Assim, as leis positivas, bem como as leis da de certeza, de preciso e de organizao, em
natureza (descritas pela biologia), exprimiriam probabi- oposio a uma metafsica tpica da infncia da
lidades de aes e resultados. O positivismo sociolgico
de Augusto Comte cria um mtodo fundado em regras cincia. Seria, na definio de Hilton Japiassu e
objetivas, que visavam garantir segurana e certeza nas Danilo Marcondes (2006, p. 222), aquilo que
operaes: a ordem e a estabilidade garantiriam o progresso
social. Ocorre que sua formulao parte do pressuposto existe, que real, palpvel, concreto, fatual,
de que o mundo estvel, o que garantiria previsibilidade.
Sustentava que cientificamente s se podem conhecer
existente de fato, estabelecido, institudo, oposto
relaes de fato. Impossvel seria conhecer a coisa em si ao natural.4
ou a verdade absoluta, contrapondo-se metafsica, pois
o conhecimento dos fenmenos est na dependncia dos Por esses parmetros, Hans Kelsen concebe
recursos das cincias positivas. O processo cognoscvel a cincia jurdica livre das influncias metaf-
de reconhecimento da proposio ocorre na progressiva
identificao da correlao entre o real e o pensamento. sicas e idealistas sobre a natureza do Direito. O
Aplicado ao Direito, isso significa que o contedo do Direito Direito, a partir de ento, no seria outro que
corresponde apenas aos fenmenos sociais que se deduzem
da observao dos fatos. Logo, o filsofo do Direito no no o Direito Positivo (KELSEN, 2006, p. 1).
teria outra misso seno a de sistematizar os resultados
derivados da observao e verificao dos fatos como se
apresentam. Conforme nos ensina Tercio Sampaio Ferraz
Junior (1980, p. 31), Comte reconhece a impossibilidade 4
Hilton Japiassu e Danilo Marcondes (2006, p. 222)
de atingir as causas imanentes e criadoras dos fenmenos, completam ainda que, segundo Comte, todas as lnguas
aceitando os fatos e suas relaes recprocas como o nico ocidentais esto de acordo em conceder ao termo positivo
objeto passvel da investigao cientfica. Todas essas e a seus derivados os dois atributos de realidade e de uti-
teses de Comte foram fase comum para o positivismo do lidade, cuja combinao por si s suficiente para definir
sculo XIX. Da surgiram, finalmente, a negao de toda a o verdadeiro esprito filosfico, que no fundo apenas o
metafsica, a preferncia dada s cincias experimentais, a bom senso generalizado e sistematizado (Discurso sobre o
confiana exclusiva no conhecimento dos fatos etc. conjunto do positivismo).

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Nesse sentido, Hans Kelsen estabelece como princpio metodolgico
conhecer o Direito apenas a partir do Direito, excluindo desse campo
tudo aquilo que no pertena ao seu objeto (norma), tudo quanto no
se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Prope uma ideia de
cincia jurdica a partir do reconhecimento de sua autonomia.
Logo, seu projeto de uma Teoria Pura do Direito se justifica como uma
proposta de epistemologia jurdica, pela qual a preocupao se voltaria
para a cincia dos significados objetivos definidos em um texto, no qual
se l algo sobre a realidade, explicando-se o comportamento a ser adotado
em face dela (GUERRA FILHO, 2001, p. 34-35).
Importa dizer: assim como Augusto Comte delimitou sua filosofia
observncia dos fatos, sem aporte metafsica ou a idealismos teolgicos
ou polticos, Hans Kelsen vale-se do mesmo mtodo para purificar a
cincia jurdica de elementos metajurdicos ou no jurdicos (psicologia,
moral, religio, economia, antropologia, sociologia, histria e poltica).
Apesar de o jurista ter olhos para a experincia advinda das demais
reas do conhecimento como evidenciado em suas obras , o seu
domnio prprio o da norma, a partir da busca de uma metodologia
capaz de isolar o estudo do Direito do estudo das outras cincias sociais
(REALE, 1984, p. 63). Nas palavras de Kelsen (2006, p. 1):

A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito Positivo do Direito


Positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do
Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou
internacionais. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu
prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Di-
reito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito,
ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito.

Na tarefa de desenvolvimento do positivismo jurdico no sculo XX,


Kelsen retoma o fio de desenvolvimento clssico da Cincia Jurdica
posto pela Escola da Exegese e pela Escola Analtica inglesa no sculo
XIX (REALE, 2002, p. 457; ADEODATO, 2009, p. 133). Os juristas fran-
ceses da Escola da Exegese acreditavam que somente o Direito Positivo
era Direito. O positivismo surgiria a partir de uma anlise da prpria
codificao um positivismo exegtico-formalista , praticada sob a
perspectiva de uma teoria da obedincia da lei (no sentido de vinculao
total do magistrado). Neste ponto, verifica-se a identificao do julgador
idia de que ele la bouche de la loi (a boca da lei), o que implica dizer
que ao magistrado era proibido o exerccio da atividade hermenutica5.

5
Ao que parece por motivos polticos, uma vez que a classe que assume o poder na
Frana no confia nos magistrados, sempre atrelados ao poder soberano da poca.

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Kelsen, com todo o seu rigor metodolgico, supera essa viso propondo
o positivismo-normativista.
A exemplificao mxima desse panorama pode ser vista na passagem
do prefcio primeira edio (1934) de sua Teoria Pura do Direito na
qual o jusfilsofo tcheco define bem seus objetivos:

H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma teoria jurdica


pura, isto , purificada de toda ideologia poltica e de todos os elementos
de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade
porque consciente da legalidade especfica de seu objeto. Logo, desde o
comeo foi meu intento elevar a jurisprudncia, que aberta ou vela-
damente se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica
jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito.
Importava explicar, no as suas tendncias endereadas formao do
Direito, mas as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao estudo do
Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de
toda a cincia: objetividade e exatido (KELSEN, 2006, p. XI).

Por isso que Hans Kelsen se consagrar como o principal represen-


tante do positivismo jurdico, uma vez que inaugura a vertente denomi-
nada de positivismo-normativo, pela qual se busca a dimenso normativa
do direito, em oposio teoria tradicional. Stanley Paulson (2013, p. 8)
traduz bem esse movimento:

Em sua busca pela dimenso normativa do direito, Kelsen se apro-


funda mais do que os tericos anteriores. Na sua viso, nenhum tipo
de teoria tradicional nem o positivismo jurdico baseado em fatos,
em suas muitas verses (realismos, teorias do interesse e outras), nem
o jusnaturalismo defensvel. O primeiro tipo de teoria tradicional
elimina a normatividade como um todo, substituindo-a pelo fato. J o
segundo tipo confunde a normatividade do direito com a normatividade
da filosofia moral.

Em A Teoria Pura do Direito, Kelsen prope uma anlise estrutural


de seu objeto, formado por uma srie de ordenamentos subordinados a
uma hierarquia de graus sucessivos de extenso e eficcia decrescentes
(normas que emanam umas das outras) ou escalonamento, desde o or-
denamento internacional at o Estado.
Para tanto, Kelsen colocou como ltimo fundamento de regresso
ad infinitum uma norma hipottica fundamental fundamento
ltimo de validade. Caso contrrio, inexistente a norma fundamental
(um subterfgio lgico-argumentativo; um argumento transcendental),
admitir-se-iam pressupostos metafsicos para a fundamentao da
ordem jurdica.
De acordo com Stanley Paulson:

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Kelsen acredita que h uma soluo para alm de ambas as teorias tra-
dicionais, opo que demonstra a inverdade da clebre mxima tertium
non datur. Assim como Kant, que se emancipa das constries impostas
pela combinao entre o racionalismo e o empirismo nos sculos XVII e
XVIII, Kelsen se liberta das limitaes postas pela combinao dos dois
tipos de teorias jurdicas tradicionais. H, insiste Kelsen, uma terceira
teoria e, para alcan-la, ele lana mo da mesma diretriz da qual partiu
Kant: um argumento transcendental, quer dizer, o mtodo transcendental
dos neokantianos de Marburgo [...]. na sua busca por uma doutrina
da normatividade do direito que Kelsen introduz a norma fundamental
(PAULSON, 2013, p. 8).

A busca de Kelsen por uma doutrina da normatividade faz com que


ele pense, inclusive, o conceito de soberania apoiado em um sentido
jurdico, isto , conectado a um sistema ou ordenamento jurdico, desse
modo como uma exigncia lgica em sentido transcendental, tendo por
base uma norma fundamental pressuposta (GIACOIA JUNIOR, 2010,
p. 158). Para Antonio Manuel Hespanha (2009, p. 763):

Kelsen no prope que os contedos das normas jurdicas sejam dedu-


zidos de axiomas normativos racionais, como faziam os jusracionalistas
(matematizantes ou geometrizantes) do sc. XVIII. Tudo o que diz
que no cuidando agora do seu contedo a validade de uma norma
jurdica depende sempre de uma norma superior, que estabelece a com-
petncia e o processo para editar as normas inferiores. Empiricamente,
esta norma a Constituio. Mas como a Constituio tambm uma
norma, cuja validade tem que ser fundada noutra norma fundamental
(Grudnorm), que determina o poder e processo constituintes pressupostos
pela constituio efetivamente existentes.

Para explicar isso, Hans Kelsen se vale de construes lgico-formais


a fim de libertar o Direito dos aspectos jusnaturalistas. Segundo Kelsen
(2006, p. 9), o homem primeiro compreendeu o mundo da natureza (o
ser) como um mundo normativo (o dever-ser). A ordem da natureza
(jusnaturalismo cosmolgico e teolgico) revelava regras que deveriam
ser respeitadas (o justo o que vem da natureza).
Mais tarde, na modernidade, quando o fenmeno da codificao
surge (jusnaturalismo racionalista), no h mais que se pensar em
verdades metafsicas derivadas das leis de um Deus, mas to somente
naquilo que se optou por definir como algo que deve ser (o justo o
que est na norma).
Desse modo, o isolamento do mtodo jurdico da categoria do ser
seria a chave para alcanar a neutralidade objetiva da cincia jurdica.
Nessa linha, o positivismo aparta o Direito da Moral (juzos de valor)
argumento conhecido como princpio de separao a fim de encontrar
respaldo na realidade emprica (juzos de fato). No se reconhece, por-

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tanto, o papel do valor ou da valorao no plano Em suma, Hans Kelsen considerou o Di-
das chamadas cincias positivas. Por essa razo reito como um especial sistema de normas,
que se distinguiam a realidade e o Direito em cujo fundamento de validade no estava em
dois prismas: o do ser e o do dever ser. outros sistemas normativos, como a religio ou
Essa viso separatista considera que o estudo a moral; mas tambm no estava na ordem dos
e a compreenso do Direito no incluem sua fatos, como numa poltica. Ou seja, uma norma
avaliao moral (substncia), e o reconhecimen- jurdica no teria vigncia por ser moral ou til,
to da validade de um sistema jurdico (ou de mas apenas porque norma jurdica. Assim,
uma norma) no depende de sua conformidade passa a ser obrigatria em virtude do comando
a critrios sobre o justo e o correto; depende de uma norma superior. Da por que o Direito
apenas da formalidade, isto , de o contedo se assemelha a uma pirmide normativa, no
estar inserido em determinado ordenamento topo da qual se encontra a Constituio. Mas,
jurdico (independentemente de seu teor). Para como a prpria Constituio carece de um fun-
Kelsen (2006, p. 221): damento jurdico, a rigorosa construo lgica
de sua teoria o obrigou a pressupor uma norma
Todo e qualquer contedo pode ser Direito. fundamental, que valida a Constituio.
No h qualquer conduta humana que, como Um dos conceitos-chave de sua teoria o
tal, por fora do seu contedo, esteja excluda
conceito de validade, isto , estar de acordo
de ser contedo de uma norma jurdica. A
validade desta no est negada pelo fato de com os procedimentos formais de criao
seu contedo contrariar o de uma outra normativa previstos no ordenamento jurdi-
norma que no pertena ordem jurdica co. Excluem-se, assim, juzos de valor como
cuja norma fundamental o fundamento de
certo ou errado, justo ou injusto. O sistema
validade da norma em questo.
jurdico, portanto, pode ser classificado como
Nesse panorama, verifica-se que sua autorreferente, procedimental, fechado a fato-
proposta de tornar o Direito uma cincia res extrajurdicos, que comprometeriam sua
constitui-se da mais rigorosa lgica, na medida rigidez e completude. Essa concepo norma-
em que concebe o Direito como um sistema tivista rompe, pois, com uma ordem jurdica
fechado, competindo ao intrprete (adotando concebida como um conjunto de valores (juzos
uma postura cognitiva6) optar por uma so- de justia).7
luo do caso concreto (concreo) a partir Nesse passo, o sentido das normas jurdicas
de alternativas situadas dentro da moldura alcanado por meio da interpretao. Esta, no
do texto normativo (KELSEN, 2006, p. 394). entanto, no consiste em um processo de cogni-
Cristaliza-se, com isso, um Direito justo, fun- o de um sentido derivado das leis morais ou
dado no subjetivismo e no arbtrio (dever-ser), naturais: necessrio levar em conta as possibi-
reduzindo-se todo o Direito Natural ao Direito lidades de sentido de um texto normativo, sen-
Positivo (legalidade como valor-fim). Resulta- tidos esses definidos pela cincia jurdica. Para
do: retiram-se as impurezas valorativas da Kelsen (2006, p. 388), existem duas espcies de
categoria jurdica. interpretao: a interpretao do Direito pelo

7
Norberto Bobbio (1995, p. 135) fornece-nos exemplo
6
Os crticos do pensamento kelseniano refutam essa interessantssimo: diante do cu rubro do pr-do-sol, se eu
discricionariedade do aplicador. Por todos, veja as obras de digo: o cu rubro, formulo um juzo de fato; se digo este
Lenio Luiz Streck (2002; 2009a; 2009b; 2010). cu rubro belo, formulo um juzo de valor.

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rgo que o aplica (poder judicirio) e a interpretao dada pela Cincia
Jurdica. Vejamos esta caracterizao em tintas kelsenianas:

A interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido


das normas jurdicas. Diferentemente da interpretao feita pelos rgos
jurdicos, ela no criao jurdica. [...] o preenchimento da chamada
lacuna do Direito uma funo criadora de Direito que somente pode
ser realizada por um rgo aplicador do mesmo. [...] no pode fazer outra
coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica.
Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer deci-
so sobre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar
tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para
aplicar o Direito (KELSEN, 2006, p. 395).

Desse modo, a tarefa do intrprete do sistema normativo seria a de


determinar o sentido das normas jurdicas, para ento serem observadas,
muito embora essa determinao nunca viesse a ser completa. Nesse
processo, seria proibido se valer de critrios metajurdicos (moral, tica,
justia, etc.). Esse rigor cientfico incomparvel de Hans Kelsen definiria
um novo paradigma para o sistema normativo no sculo XX. Por essas
razes que sua postura cientfica se enraizar em todos os Estados com
Direito codificado, como no Brasil. No sem razo, Miguel Reale (1984, p.
63), em discurso proferido em 1981, j dizia que o rigor e o travamento
interno de seu raciocnio so de tal ordem que, quando aceitamos os seus
pressupostos, somos fadados a acompanh-lo, pari passu, at mesmo nas
vacilaes do seu pensamento.
Porm, a delimitao epistemolgica do Direito, reservando ao ju-
rista apenas o estudo da dimenso normativa, fez de Kelsen vtima de
incontveis acusaes e rotulaes8; foi considerado um autor reducio-
nista (COELHO, 1995, p. 15), exatamente por negar cincia do Direito
qualquer possibilidade de investigao sobre as dimenses histricas e
axiolgicas do fenmeno jurdico.

2. A gnese do pensamento de Hans Kelsen e a formao


do conhecimento jurdico: o positivismo jurdico
caricaturado

Hans Kelsen considerado o mais importante jurista do sculo XX.


Da a importncia de seu estudo nos bancos acadmicos, em especial na
graduao em Direito. Todos os professores o citam em aulas, com aspas

8
Juan Antonio Garca Amado (2012a, p. 23) argumenta: Por que se mente sobre Kelsen
nas aulas e nos livros? Por ignorncia e por m-f. Por ignorncia, j que uma coisa citar
e outra, ter lido. Mas h, sobretudo, m-f.

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ou sem aspas. Sua opo metodolgica de extirpar da cincia jurdica
todas as categorias extrajurdicas faz de sua teoria normativa como
afirmam de um modo geral expoente da dogmtica jurdica e do
positivismo-normativista.
Diante dessa compreenso, seu nome invocado irresponsavelmente
para to somente dar esttica e autoridade (verdade) a afirmaes rela-
tivas a tudo o que se refere a aplicao da letra (fria) da lei, recusa
aplicao de princpios, totalitarismo, sobretudo do regime nazista,
no reconhecimento de valores, entre outras que sero expostas adiante.
Deduz-se, portanto, do contexto de que Hans Kelsen um normati-
vista que seria ele, na mesma medida, um pensador dedicado apenas ao
direito positivo e ao exerccio da aplicao autmata do fato correspon-
dente ao texto. Diariamente o que vemos, pois, um epistemicdio da
teoria desenvolvida por Hans Kelsen, na medida em que se desconhece
sua proposta.
Entretanto, sua Teoria Pura do Direito no foi elaborada com base
no estudo exclusivo do sistema normativo, muito pelo contrrio: nossa
leitura de Kelsen possibilita visualizar um terico que arquiteta a estrutura
do sistema normativo a partir de um senso de interdisciplinaridade e
transdisciplinaridade monumental9, pois era um jurista atento realidade;
era uma das personalidades mais polidricas e multifacetadas de nossa
poca. E isso explica bem a sua compreenso do rigor cientfico (REALE,
1984, p. 60). Willis Santiago Guerra Filho ressalta que:

Hans Kelsen no deixou de cultivar essa aproximao com a sociologia


e diversas outras disciplinas do conhecimento, sem descuidar das mais
antigas, como a filosofia o prprio ato de filosofar de Kelsen j prova
sua contradogmtica e, mesmo, a teologia, como se v em obras suas
menos conhecidas, como Deus e o Estado, em reao qual se poderia
at dizer que Carl Schmitt produziu sua teoria poltica.

As pginas iniciais da Teoria Pura do Direito j nos mostram a inve-


racidade das crticas sofridas por Kelsen, ou seja, de que sua proposta
tenta uma depurao valorativa do ordenamento jurdico. Para Andityas
Costa Matos (2006, p. 115):

9
Esses dois nveis pedaggicos interdisciplinar e transdisciplinar possuem uma
diferena de fundo: o interdisciplinar (assim como o multidisciplinar) est preso disciplina,
enquanto o transdisciplinar vai alm, isto , integra outras reas do conhecimento, formando
uma rede de cincia que possibilita articular, contextualizar e reunir conhecimentos. Na
prtica, a interdisciplinaridade anterior perspectiva transdisciplinar. A interdisciplina-
ridade seria uma primeira fase de articulao de contedos, a partir da coordenao de
objetivos comuns entre disciplinas e da organizao de unidades temticas. Assim, ao se
conjugarem diferentes disciplinas, o objeto estudado adquire um enfoque original para a
resoluo do problema. Com vistas realizao desse conhecimento integrado, o planeja-
mento pedaggico imprescindvel.

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No correto afirmar como fazem muitos que Kelsen realiza uma
depurao axiolgica no direito. Seria realmente impossvel pensar o
fenmeno jurdico como algo desvinculado dos valores. O que ocorre
que para ele a cincia jurdica no pode prescrever valores, mas apenas
descrever seu objeto, ou seja, normas jurdicas que tm valores como
contedo.

Verdadeiramente, o projeto de Kelsen de construir uma cincia jurdi-


ca autnoma e fundada em seus prprios pressupostos, no derivando de
qualquer outro sistema normativo (por exemplo, a moral), apresenta-se
como uma tentativa ambiciosa de livrar o universo jurdico de naturalis-
mos ou jusnaturalismos, crenas metafsicas que, sobretudo, tinham por
objetivo garantir o poder poltico, o que podemos observar em sua notvel
polmica com Carl Schmitt. Segundo Stanley Paulson (2011, p. 121):

O projeto de Kelsen, ao logo de muitas dcadas, foi, acima de tudo, uma


tentativa ambiciosa e de largo alcance de demonstrar, primeiramente,
que o naturalismo na cincia jurdica de fin de sicle estava enganado
e, em segundo lugar, desenvolver rudimentos de uma teoria alternativa
que asseguraria a autonomia (Eigengesetzchkeit) do direito e, ao mesmo
tempo, a pureza (Reinheit) da cincia jurdica.

Stanley Paulson (2011, p. 118) ainda assinala que as interpretaes


da ideia de Kelsen sobre normatividade percorrem todos os possveis
entendimentos alternativos, desde uma viso contrafactual da normati-
vidade at uma tese sobre a normatividade justificada. Segundo Kelsen
(1991, p. 18), a norma considerada como objetivamente vlida funciona
como medida de valor conduta real. Note-se que, ao contrrio do que
se afirma como forma de crtica ao jusfilsofo tcheco, sua proposta de
uma teoria pura do direito no elimina ou depura totalmente os valores
do contexto jurdico. Nas palavras de Kelsen (1991, p. 19):

A conduta real a que se refere o juzo de valor e que constitui o objeto da


valorao, que tem um valor positivo ou negativo, um fato da ordem do
ser, existente no tempo e no espao, um elemento ou parte da realidade.
Apenas um fato da ordem do ser pode, quando comparado com uma
norma, ser julgado valioso ou desvalioso, ter um valor positivo ou ne-
gativo. [...] Na medida em que as normas que constituem o fundamento
de juzos de valor so estabelecidas por atos de uma vontade humana, e
no de uma vontade supra-humana, os valores atravs delas constitudos
so arbitrrios. Atravs de outros atos de vontade humana podem ser
produzidas outras normas, contrrias s primeiras, que constituam outros
valores, opostos aos valores que estas constituem. O que segundo aquelas,
bom, pode ser mau segundo estas. Por isso, as normas legisladas pelos
homens e no por uma autoridade supra-humana apenas constituem
valores relativos (grifo nosso).

244 Revista de Informao Legislativa


Mas seu rigor metodolgico de creditar ao (e to somente ao) Direito
Positivo o conhecimento jurdico fez dele um jurista pouco compreendi-
do, o que o tornou alvo de injustas censuras por teses que nunca defendeu.
De acordo com Jestaedt (2011, p. 3):

O estratagema mais usado e testado para livrar-se desse pensador


incmodo difam-lo, devido ao seu impulso em direo pureza me-
todolgica da teoria do Direito, como habitante introvertido e autista de
uma torre de marfim, que desconhece o mundo, d as costas prtica,
foge da realidade e teme os valores.

Nas cidas palavras de Juan Amado (2012a, p. 23):

Kelsen parece detestvel a muitos que optam por injuri-lo. Parece


detestvel a totalitrios, nacionalistas, jusnaturalistas com ou sem ba-
tina e a polticos disfarados de cientistas do direito que querem que
as decises jurdicas sejam exatamente como lhes agrada e convm; a
defensores do ativismo judicial sempre e quando os juzes sejam amigos
seus ou do mesmo cl; a ponderadores de valores e direitos que crem
que estes podem ser pesados tal qual se pesam batatas ou cenouras no
mercado; a profetas da Constituio material, que, materialmente, vivem
da Constituio; a professores nacionais com doutorado estrangeiro que
defendem, paradoxalmente, uma cincia jurdica puramente autctone.
E a tantos outros. Os primeiros foram aqueles antigos juristas nazistas
que o chamavam de co judeu nos tempos de Hitler e que, depois de 45,
convertidos em grandes democratas e moralistas sem defeitos, continua-
ram atribuindo-lhe a culpa de todos os males passados. Detesta-se Kelsen
porque o pensamento jurdico e poltico kelseniano foi radicalmente des-
mistificador, ferozmente crtico diante da imposio de tanta metafsica
jurdica a servio de simples afs de dominao que se negam a passar
pelas urnas; crtico tambm frente falsidade de tanto absolutismo moral
que serve, antes de tudo, para se estar bem com os poderes estabelecidos
e dar razo ao tirano da vez; crtico, por fim, em relao s pretenses de
elevao moral de altos juzes que o so porque jamais contradizem, nas
coisas que lhe so mais caras, o poder que os nomeia.

Na realidade, quando nos limitamos a cuidar de sua teoria normativa,


temos uma imagem parcial e mutilada da contribuio kelseniana. O pri-
meiro ponto que deve ser esclarecido que Hans Kelsen foi o criador de
uma Teoria Pura do Direito, mas no um mestre do Direito puro. O que
existe na sua pesquisa a definio de uma pureza metodolgica capaz de
isolar o estudo do Direito do estudo das outras cincias, tanto que instaura
uma metodologia prpria para a cincia do Direito, sem, contudo (e isso
de extrema relevncia), negar as outras dimenses no normativas do
Direito (psicologia, moral, religio, economia, antropologia, sociologia,
histria e poltica), que foram bases de fundamentao nos sculos
anteriores. Kelsen reconhecia que o Direito um fenmeno de amplas

Ano 52 Nmero 205 jan./mar. 2015 245


dimenses (FERRAZ JUNIOR, 1980, p. 37) e pretendia alar o Direito
a uma cincia. Miguel Reale (1984, p. 63, grifo nosso) destacava que:

Esse rigorismo algo que estava sendo reclamado como necessrio


Cincia do Direito. Quando Kelsen iniciou sua atividade revolucionria,
a Cincia do Direito estava num momento de profunda indeciso; alguns
diziam: a salvao para o Direto apegar-se Sociologia. O Direito,
anunciava o mestre italiano Anzilotti, o Direito s pode se salvar se trans-
formando em Sociologia Jurdica. E j se ouvia, ao longe, outra voz que
dizia: s a psicologia salva o Direito. O Direito a psicologia do justo. E um
terceiro dizia: o Direito somente ter sentido se for expresso prtica da
vida econmica, o Direito um superestrutura do mundo econmico [...].

A partir de tal diagnstico, podemos observar que a crise da educao


jurdica do sculo XXI, que resulta numa postura cientfica limitada do
Direito posto (de adestramento de massas acrticas), no pode ser como
muitos afirmam atribuda perspectiva metodolgica defendida por
Hans Kelsen. Deve-se atribuir, antes, a seus maus leitores, que pouco
se valeram de seus escritos ou, o que pior, no foram venturosos em
compreend-lo, a ponto de escolh-lo como o protagonista de todas as
mazelas da teoria do direito ou de sua aplicao prtica. Essa deturpao
epistemolgica das teses de Hans Kelsen pode ser exemplificada na con-
fisso de Daniel Sarmento, um dos principais tericos contemporneos
do Direito no Brasil.

Como um no-positivista, tenho a necessria imparcialidade para


criticar os equvocos da doutrina brasileira nas suas invectivas contra
o positivismo, que muitas vezes caracterizam verdadeira falcia do
espantalho: ataca-se no a prpria teoria positivista, mas uma distor-
cida caricatura dela. Duas afirmaes erradas, que eu mesmo j fiz em
textos anteriores, so muito freqentes: a de que o positivismo recusa a
aplicao dos princpios jurdicos, e a de que ele teria sido a filosofia do
Direito cultivada na Alemanha nazista. Quanto ao primeiro ponto, no
h nenhuma incompatibilidade lgica entre positivismo e princpios,
desde que os princpios estejam devidamente incorporados na ordem
jurdico-positiva. [...] Mesmo no Direito Pblico brasileiro, juristas de
inspirao positivista kelseniana construram suas teorias com apoio em
argumentao principiolgica, como o falecido Geraldo Ataliba e Celso
Antonio Bandeira de Mello. No que tange ao segundo ponto a chamada
reductio ad hitlerum os estudos mais autorizados de Histria do Direito
comprovam que no foi o positivismo a teoria jurdica dominante no
nazismo, mas uma espcie de jusnaturalismo de inspirao hegeliana, que
se insurgia contra o formalismo e recorria com freqncia a conceitos
muito vagos para justificar a barbrie, como os de comunidade popular
(SARMENTO, 2010, p. 264, grifo nosso).

De fato, sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, muito se


discutiu no campo terico europeu sobre at que ponto o positivismo

246 Revista de Informao Legislativa


kelseniano teria apoiado o direito nazista. Embora se possa acusar a
Teoria Pura do Direito de aceitar como Direito tudo o que provm da
vontade do Estado, o certo que o seu sentido mais profundo o de
constituir um manifesto uma forma de resistncia ao arbtrio e
estatolatria contra os totalitarismos e autoritarismos polticos do seu
tempo, que procuravam funcionalizar o direito em relao s conveni-
ncias do poder, legitimando-o a partir de consideraes polticas, como
o domnio de classe (estalinismo) ou as necessidades vitais de uma raa
(nacional-socialismo).
A verdade que essa associao se concentra no ponto de que o
positivismo desapegado quanto aos valores e ao contedo. Na nsia
de criticar o Direito das ditaduras, confundia-se autoritarismo com
estatalidade do Direito.
Com o regime nazista (1933-1945), a Constituio de Weimar, de
1919, que inaugurara a repblica na Alemanha, teve seus artigos suspensos
por uma deciso poltica de aplicao do artigo 48 do documento constitu-
cional. Esse o ponto central para compreender a separao e a distino
que h entre o positivismo jurdico kelseniano e o nacionalismo poltico
totalitrio. A esse respeito, destaca Giorgio Agamben (2004, p. 18) que:

Logo que tomou o poder (ou, como talvez se devesse dizer de modo
mais exato, mal o poder lhe foi entregue), Hitler promulgou, no dia 28 de
fevereiro, o Decreto para a proteo do povo e do Estado, que suspendia
os artigos da Constituio de Weimar relativos s liberdades individu-
ais. O decreto nunca foi revogado, de modo que todo o Terceiro Reich
pode ser considerado, do ponto de vista jurdico, como um estado de
exceo que durou 12 anos. O totalitarismo moderno pode ser definido,
nesse sentido, como a instaurao, atravs do estado de exceo, de uma
guerra civil legal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios
polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qual-
quer razo, paream no integrveis ao sistema poltico. Desde ento, a
criao voluntria de um estado de emergncia permanente (ainda que,
eventualmente, no declarado em sentido tcnico) tornou-se uma das
prticas essenciais dos Estados contemporneos, inclusive dos que so
chamados democrticos.

Ocorre que a purificao pretendida por Hans Kelsen era a da cincia


do Direito, e no a de um Direito puro pautado somente nas regras
jurdicas. Ao contrrio, Kelsen fortaleceu o status do constitucionalismo
ao colocar a Constituio como epicentro do sistema normativo, docu-
mento no qual se concentram diversos princpios tuteladores dos Direitos
fundamentais. O modelo de jurisdio constitucional concentrada na
Constituio Austraca, de 1920, fora idealizado por Kelsen.
Logo, uma atenta (re)leitura de Hans Kelsen possibilita ir alm de um
positivismo restrito e j preconcebido. Nesse contexto, o maior equvoco

Ano 52 Nmero 205 jan./mar. 2015 247


sobre sua obra foi atribuir-lhe (indevidamente) a pecha de intrprete da
letra fria da lei ou de um pensador reducionista.
Do pequeno panorama que se apresentou de Hans Kelsen, verifica-se
que o positivismo-normativista nunca postulou que as leis resolveriam
todos os problemas de forma mecnica, tornando o juiz uma espcie
de mquina de subsuno, guiado pela certeza normativa (DIMOULIS,
2006, p. 53). Tanto inapropriada essa viso que o prprio Kelsen (2006,
p. 394) conclui que a interpretao feita pelo aplicador do Direito sem-
pre autntica. Ela cria Direito [...]. A produo do ato jurdico dentro da
moldura da norma jurdica aplicvel livre, isto , realiza-se segundo a
livre apreciao do rgo chamado a produzir o ato.
A nica abordagem positivista pela qual poderia ser dito que se
admite a aplicao mecnica da lei a doutrina civilista francesa da
primeira metade do sculo XIX da Escola da Exegese tema j explora-
do nas linhas anteriores , que subsidiou a construo do pensamento
jurdico positivista-exegtico. Esse foi um perodo em que se entendeu
ingenuamente a positivao como uma relao causal entre a vontade
do legislador e o Direito como norma legislada ou posta (FERRAZ
JUNIOR, 1980, p. 43).
Outra questo interessante a ideia de que a teoria positivista adere
tese de que a validade da norma condio suficiente para aferir seu
carter justo. Ora, essa foi a forma pela qual Kelsen optou para, rigoro-
samente, purificar a cincia jurdica dos influxos das demais cincias.
Isso no significa dizer que os positivistas no voltem os olhos para a
realidade cambiante, que vincula a validade do Direito sua eficcia
social. Na Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen (2006, p. 11-12, grifo
nosso), afirma que:

Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo diferente do que se diz
quando se afirma que ela efetivamente aplicada e respeitada, se bem que
entre vigncia e eficcia possa existir uma certa conexo. [...] um mnimo
de eficcia a condio da sua vigncia. [...] A eficcia , nessa medida,
condio da vigncia, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de
seguir a sua eficcia para que ela no perca a sua vigncia.

Conforme Miguel Reale (1984, p. 69), o mestre da Teoria Pura do


Direito jamais olvidou o papel dos fatos e valores na experincia jurdica.
A propsito, em sua autobiografia, de 1947, ele deixa claro (e permita-nos
conceder destaque) que talvez o Direito como objeto de conhecimento
cientfico pertena realmente mais a uma faculdade filosfica, histrica
ou de cincias sociais (KELSEN, 2011, p. 108, grifo nosso).
Em outro momento (1960), quando da 2a edio da Teoria Pura do
Direito, em apndice denominado A Justia e o Direito Natural, Kelsen

248 Revista de Informao Legislativa


(1963, p. 101) evidencia que no descarta a to; porm, no admite a moral como critrio de
ordem de valores como ponto de partida da definio do que o Direito (bem como outros
teoria positivista no Direito: elementos metajurdicos).
A propsito, Luiz Alberto Warat, em 1982,
Uma teoria do Direito positivista [...] no em texto intitulado Saber Crtico e Senso
nega que a elaborao de uma ordem jurdica Comum Terico dos Juristas, explica que as
positiva possa ser determinada e, em regra,
categorias conceituais de matrizes kelsenianas
-o de facto pela representao de qualquer
das muitas normas de justia. Especialmente, foram, com o tempo, apropriadas institucio-
no nega que toda a ordem jurdica positiva nalmente, a ponto de se estabelecerem verses
quer dizer, os actos atravs dos quais as suas estereotipadas dos conceitos (WARAT, 1982c,
normas so postas pode ser apreciada ou
p. 55).
valorada, segundo uma destas normas de jus-
tia, como justa ou injusta. Mantm, todavia, O ponto de equvoco se deu na apropriao
que estes critrios de medida tm um carter do positivismo jurdico como uma cincia ava-
meramente relativo e que, portanto, os ac- lorativa, no contexto da revoluo tecnolgica
tos atravs dos quais uma e mesma ordem e do desenvolvimento econmico. No Brasil,
jurdica positiva foi posta podem, quando
desde a dcada de 30, a dogmtica jurdica
apreciados por um critrio, ser fundamen-
tados como justos, e j, quando apreciados assumiu seu carter predominantemente tec-
segundo outro critrio, ser condenados como nolgico, com o fito de atender aos valores do
injustos sustentando ao mesmo tempo que progresso e das estratgias de desenvolvimento
uma ordem jurdica positiva , quanto sua
econmico e de modernidade implementadas
validade, independente da norma de justia
pela qual se possa ser apreciado os actos pelas conquistas da cincia e da tecnologia.
que pem as suas normas. Assim se mostra, Nesse contexto, o positivismo jurdico aparece
pois, que uma teoria jurdica positivista, isto como um eficaz instrumento de regulao social
, uma teoria do Direito Positivo, nada tem
e, consequentemente, ordem econmica.
a ver como uma apreciao ou valorao do
seu objecto. Ocorre que, apesar da enorme penetrao
do positivismo jurdico entre ns, o que preva-
Essas passagens revelam o rigor metodolgi- leceu nos anos setenta foi a vulgata kelseniana
co de Kelsen: ele reconhece a ordem de valores, ou a utilizao do positivismo para legitimar
porm deixa claro que, para se promover o elementos formalistas preexistentes na cultura
Direito ao status de cincia, h de se separarem jurdica brasileira, como os formalismos da
os critrios metajurdicos do Direito Positivo. Escola da Exegese e da Jurisprudncia dos
Trata-se de um recurso metodolgico, que no Conceitos.
pode ser confundido com uma tcnica com- Os desvios conceituais apresentados, sob
placente com regimes totalitrios (complacente a premissa de serem de autoria kelseniana,
com a violao de direitos humanos). fizeram dele o algoz: o sentido conceitual da
Isso torna evidente que, do pensamento identidade kelseniana, entre Direito e Estado
positivista de Hans Kelsen, no se pode deduzir convertido em uma frmula estereotipada que
que ele era um formalista ou que fomentava, por conota o carter tico do Estado, impedindo,
sua teoria, a aplicao da letra fria da lei, assim aparentemente, de agir fora da imaculada gaiola
como os precursores da Escola da Exegese. Em das normas positivas (WARAT, 1982c, p. 55).
suma, ele reconhece absolutamente toda a Portanto, o discurso kelseniano, tornado sen-
influncia axiolgica e valorativa sobre o Direi- so comum, que influi para que o jurista de ofcio

Ano 52 Nmero 205 jan./mar. 2015 249


no seja visto como um operador das relaes de resumos ou referncias indiretas s suas
sociais; mas sim, com um operador tcnico dos supostas teses , ver-se- um terico com um
textos legais (WARAT, 1982c, p. 53). Esto a as incomensurvel senso de complementaridade.
razes para se relacionar a vulgata que se faz da Isso equivale a dizer, a partir de nossa leitura,
teoria formulada de Kelsen com o processo de que foi o positivismo kelseniano que abriu os
degenerescncia (e no mais de crise, na medi- espaos para a introduo de uma metodologia
da em que a crise necessariamente positiva e inter e transdisciplinar envolvendo o Direito.
supervel) da educao jurdica.
Dessas premissas, verifica-se que o positivis- 3. Com o positivismo jurdico em
mo-normativista kelseniano foi erroneamente defesa da democracia: consideraes
compreendido, motivo pelo qual at hoje se es- sobre o reductio ad Hitlerum
tereotipam pessoas, pejorativamente, de ter uma
viso kelseniana. Falar, portanto, que Hans Linhas atrs, mencionou-se a afirmao
Kelsen deu ensejo a um pensamento unidimen- de Kelsen de que o Direito pode ter qualquer
sional do Direito incabvel. Essa pecha pode contedo (KELSEN, 2006, p. 221). A partir de
ser atribuda exclusivamente aos positivistas tal afirmao, somados os horrores dos aconte-
radicais, que cultuam o Direito apenas como cimentos blicos do sculo XX, principalmente
forma e nada mais dissociando-o da reali- aps 1945, a humanidade precisou encontrar o
dade social e humana (GRAU, 2011, p. 105). seu culpado mesmo que a barbrie tenha o seu
Do ponto de vista metodolgico, a vincu- prprio rosto e o encontrou no positivismo
lao do Direito noo de cincia normativa jurdico e em Kelsen. Segundo Andityas Costa
e a uma perspectiva unidisciplinar a par das Matos (2009, p. 19):
crticas que Hans Kelsen recebeu conduziu
a um tipo de equvoco que encontrou eco na Ainda que seja bvio que poder ter no
educao jurdica. De modo geral, a habituali- significa dever ter, a conseqncia lgica
dessa proposio, para qualquer um verda-
dade da reproduo literal e acrtica do discurso
deiramente juspositivista, que juzos como
kelseniano gerou uma srie mvel de conceitos O ordenamento scio-normativo nazista
separados das teorias que os produziram. direito ou o direito sovitico era to ju-
Isso, sem dvida, incutiu nos juristas a rdico como o norte-americano so no
apenas perfeitamente vlidas, mas tambm
desnecessidade de se valer do conhecimento
necessrias.
de outros eixos do saber; permitiu-se que os
juristas se demitissem da obrigao de conhe- Note-se o destaque de Andityas Costa Matos
cer todas as demais dimenses do Direito, sob para o argumento de que o direito pode ter
o artifcio de que o verdadeiro conhecimento qualquer contedo, ao qual podemos acres-
jurdico-cientfico se restringe ao conhecimento centar que isso no significa necessariamente
da norma. Seguramente, o foco no estudo do que deva ter um contedo opressor, desumano
(e to somente do) Direito Positivo levar ou impuro. Ainda, o argumento de Kelsen se
caracterizao de uma abordagem positivista apresenta de acordo com sua proposta de teoria
e, consequentemente, a uma educao jurdica do direito, uma vez que esta ltima nega a influ-
no reflexiva. ncia das ideologias, de qualquer espcie de me-
Por outro lado, se se pensar como Hans tafsica e, tambm, das concepes polticas, pois
Kelsen e no como seus leitores que se valem a cincia do direito deve ser capaz de descrever

250 Revista de Informao Legislativa


as normas jurdicas, e no de analisar o contedo nas palavras de Bobbio, critica os aspectos ide-
ideolgico, poltico ou de conceitos absolutos, olgicos do juspositivismo, destacando as con-
como justo ou injusto, do ordenamento jurdico. seqncias prticas funestas que deles derivam.
Nas palavras de Kelsen (1990, p. 119): Essa ltima vertente pretende denunciar
falhas morais e sociais do positivismo jurdico,
Neste sentido, a Teoria Pura do Direito tem como sua indiferena poltica, falando-se, nesse
uma pronunciada tendncia anti-ideolgica. sentido, de um reductio ad Hitlerum. Tambm
Comprova-se esta sua tendncia pelo fato de,
nesse ponto, podem ser includas as ideias dos
na sua descrio do direito positivo, manter
este isento de qualquer confuso com um dois autores supracitados.
Direito ideal ou justo. Quer representar o Radbruch (2004, p. 52), antes de 1945,
Direito tal como ele , e no como ele deve entendia o Direito por meio da descrio da
ser; pergunta pelo Direito real e possvel, no
norma jurdica. Ele no s muda de opinio
pelo Direito ideal ou justo. Neste sentido,
uma teoria do Direito radicalmente realista, e apresenta sua frmula10 (que, de uma viso
isto , uma teoria do positivismo jurdico. panormica, sustenta que o direito positivo, em
Como cincia, ela no se considera obrigada seu contedo, deve ser legitimado por uma ideia
seno a conceber o Direito positivo de acordo de justia), mas tambm acusa o positivismo
com a sua prpria essncia e a compreend-
jurdico de conivncia com as atrocidades do
-lo atravs de uma anlise de sua estrutura.
regime totalitrio alemo. Observe-se que Ra-
Essa passagem se encontra na mesma obra dbruch destaca um componente ideal em sua
da polmica afirmao. Desse modo, por que frmula, a ideia de justia, parecendo trat-la
se acusa Kelsen de ter legitimado, por sua te- nesse contexto como um valor absoluto. Caberia
oria, os estados autocrticos e o autoritarismo ao jurista recusar validade s leis com orienta-
poltico do sculo XX, em especial o nazismo?
Juan Amado (2012a) e Andityas Costa Matos 10
A frmula de Radbruch pode ser expressa da seguinte
(2012) afirmam que por m-f, visto que uma maneira: El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica
deberia poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho
coisa citar a obra e outra ter lido, e, alm disso, positivo afianzado por la promulgacion y la fuerza tenga tam-
por ignorncia. Parece-nos que tambm pela bien preferncia cuando sea injusto e inadequado en cuanto
al contenido, a no ser que la contradicion entre la ley deba
necessidade de um culpado. ceder como Derecho injusto ante la justicia. Es imposible
trazar uma lnea mas ntida entre los casos de la injusticia
Os acusadores mais conhecidos no ps- legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto; pero
1945 so Leo Strauss e Gustav Radbruch, que, puede establecerse outra lnea devisoria con tal precision:
donde ni siquiera se pretenda la justicia, donde la igualdad,
em ltima anlise, denunciam o pensamento que constituye el ncleo central de la justicia, es negada
kelseniano como pertencente ao positivismo conscientemente en el establecimento del Derecho positivo,
ah la ley no s solo Derecho injusto, sino que mas bien ca-
jurdico formalista, que pretende estabelecer rece totalmente de naturaleza jurdica. (RADBRUCH apud
um conceito de direito avalorativo. ALEXY, 2001, p. 75-76). Ainda, Robert Alexy (2000) relata
a utilizao da frmula de Radbruch no interessante caso do
Alm disso, segundo Bobbio (1995, p. 225), julgamento de dois guardas de fronteira que trabalhavam no
Muro de Berlim e atiraram contra uma pessoa que tentava
os crticos do positivismo jurdico tm duas sair da Repblica Democrtica da Alemanha. Segundo Alexy
perspectivas diferentes, a saber: o realismo (2000, p. 204-205): a frmula de Radbruch a expresso de
um conceito no positivista de direito. Segundo este conceito,
jurdico (as vertentes mais conhecidas so a o que seja direito vem determinado no s pela validade po-
estadunidense e a escandinava), que discorda sitiva e formalmente estabelecia e pela eficcia social, seno,
tambm por seu contedo (de justia material). O que tem de
dos aspectos mais tericos do pensamento de especial a frmula de Radbruch sua pretenso de conexo
Kelsen; e o que o pensador turins chama de necessria entre direito e moral, porm sem pretender uma
sobreposio total entre ambos. Destaca-se que as tradues
revigorada corrente do jusnaturalismo, que, so livres, ressalvadas as indicaes em contrrio.

Ano 52 Nmero 205 jan./mar. 2015 251


o para uma espcie de injustia extrema, rotulando-as como imitao
ou simulacro de direito (ALEXY, 2000; MATOS, 2009, p. 17).
Contudo, a referida acusao parece mais um artifcio do jusnatu-
ralismo renascido em nossos tempos. interessante notar que muitos
juristas que usam as armas da crtica transfiguradas nos variados
ps ou neo jusnaturalismos contra o positivismo jurdico e Kelsen
pretendem, muitas vezes, desvencilhar-se de seus prprios fantasmas.
Ainda como ponto curioso da crtica a Kelsen, h uma forte tendncia
em retomar um membro assumido do partido nacional-socialista como
Carl Schmitt na condio de terico do Direito Constitucional, pois este
ltimo foi verdadeiramente um crtico do positivismo jurdico kelseniano.
Curiosamente, um dos maiores combates de Kelsen, que se colocava em
defesa do Estado de Direito, foi justamente travado com o Kronjurista.
Schmitt, ao refletir sobre a teoria do direito, destaca trs tipos de
pensamento jurdico, a saber: o pensamento que trabalha com regras ou
normas, um saber jurdico decisionista e outra forma de conhecimento
jurdico que pensa o ordenamento ou a estrutura jurdica do ponto de
vista institucional.
No obstante, ao estabelecer as possibilidades do pensamento jurdico,
Schmitt destaca que este se realiza genuinamente no direito pblico, de-
vido a sua pretenso de aproximar do campo do conhecimento jurdico a
realidade poltica, em ntida postura de crtica ao normativismo de Hans
Kelsen (SCHMITT, 1972, p. 247-248).
Ao revisitar o texto da Teologia Poltica, Schmitt escreve no prefcio
segunda edio:

Atualmente, eu no identificaria mais s dois tipos de pensamento jurdi-


co-cientfico, mas sim trs, portanto, alm do normativista e do princpio
decisrio, tambm o tipo institucional. A discusso de minha doutrina das
garantias institucionais na jurisprudncia alem e o estudo da profunda
e importante teoria institucional de Maurice Hauriou possibilitaram-me
essa compreenso. Enquanto o pensamento normativista puro mantm-
-se dentro de regras impessoais e o do princpio decisrio aplica o bom
direito da situao poltica corretamente compreendida, transformando-o
numa deciso pessoal, o pensamento jurdico-institucional desdobra-se
em instituies e configuraes suprapessoais. E, enquanto o normati-
vista, em sua descaracterizao, transforma o direito num mero modus
funcional de uma burocracia de Estado, e o do princpio decisrio corre
sempre o perigo de perder, atravs da funcionalizao do momento, o
ser que repousa em todo grande movimento poltico, um pensamento
institucional isolado leva ao pluralismo de um crescimento sem a sobe-
rania corporativo-feudal. Dessa maneira, as trs esferas e elementos da
unidade poltica Estado-movimento-povo, podem ser classificados tanto
em suas formas salutares quanto nas descaracterizadas, nos trs tipos de
pensamento jurdico (SCHMITT, 1996b, p. 84).

252 Revista de Informao Legislativa


A longa transcrio se justifica na medida em que nos coloca em
contato com algumas importantes categorias do pensamento schmit-
tiano, como o elemento jurdico da deciso, da soberania e da unidade
poltica (Estado-movimento-povo). Ademais, Schmitt analisa e critica
o liberalismo dos sculos XIX e XX. Sua argumentao se dirige ao
sistema parlamentar consolidado na ideia de Estado de Direito pelo vis
do poltico. Ao afirmar que todo direito situacional, Schmitt tenta de-
monstrar os domnios contingentes e no necessariamente jurdicos da
poltica, o que, para o terico alemo, deve ser levado em considerao
pelos juristas, em especial por aqueles que se dedicam ao direito pblico
e aos tericos da Constituio.
Contudo, ao investigar quem o titular do poder constituinte a fim de
definir a figura da deciso soberana, por exemplo, a pretenso de Schmitt
reabilitar o poltico nas esferas de anlise da teoria constitucional. Ao
se confrontar com o normativismo e, em especial, com Kelsen, Schmitt
destaca que o positivismo jurdico de Hans Kelsen com sua pretenso
de pureza metodolgica desloca os temas polticos mais importantes
para a esfera da Teoria do Estado, quando eles tambm devem fazer
parte do debate constitucional, entendimento esse que habilita Schmitt
a criticar Kelsen, com a caracterizao de seu pensamento como autn-
tico representante do liberalismo, haja vista sua pretenso apoltica e de
neutralizaes.
Andityas Costa Matos, ao citar alguns exemplos de clssicos que
pensavam sobre a escravido (como Plato e Aristteles) e cujas teorias
no foram negadas no universo jurdico, afirma:

Muitos constitucionalistas que criticam Kelsen com ferocidade em razo


de sua suposta legitimao do regime nazista no parecem demonstrar
nenhum pudor ou indignao quando tecem loas e encmios a seu adver-
srio, o assumidamente nazista Carl Schmitt, autor to em moda no atual
meio universitrio brasileiro. Tambm parece interessante lembrar que
Heidegger, apesar de sua inegvel filiao nacional-socialista, continua a
ser lido com grande proveito pela filosofia contempornea, marcadamente
anti-autoritria e libertria (MATOS, 2009, p. 27-28).

Ao se pretender uma imagem integral de Kelsen, ou seja, ao se lanar


um olhar para alm da Teoria Pura do Direito, no parece possvel con-
cordar com o argumento do reductio ad Hitlerum.
Kelsen combateu as formas absolutas, preferindo e defendendo uma
concepo que pode ser compreendida como relativismo tico. Desse
modo, argumentava que a justia absoluta era um ideal irracional (KEL-
SEN, 1987, p. 76). Para Kelsen, se a democracia uma forma de governo
justa, enquanto significa liberdade e liberdade significa tolerncia

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(KELSEN, 1967, p. 82). Neste ponto, destaca concluir que Kelsen defendeu alguma forma
que o elemento que diferencia a autocracia da de Estado absoluto ou mesmo autocrtico ou
democracia justamente a tolerncia (KELSEN, totalitrio. Para um olhar que pretenda ir alm
1967, p. 83). da Teoria Pura do Direito, parece menos possvel
Kelsen, em seu texto Essncia e valor da de- ainda acus-lo de indiferena.
mocracia, opondo-se, ao que parece, a algumas Para um positivista jurdico e positivista
teses de Schmitt, afirmava que: tico moderado, como foi Kelsen, por mais
respeito que se tenha ou se deva ter ao orde-
A democracia, no plano da idia, uma for- namento jurdico, no h, em seu pensamento,
ma de Estado ou de sociedade na qual a von- uma teoria da obedincia, pois, mesmo que o
tade geral ou, sem muitas metforas, a ordem
direito possa ter qualquer contedo, o direito
social realizada por aqueles submetidos a
esta ordem social, isto , o povo. Democra- no se constitui como um valor em si, motivo
cia significa identidade entre governantes e pelo qual no h nenhuma boa razo para
governados, entre sujeito e objeto do poder, respeit-lo sempre e em qualquer circunstncia
governo do povo sobre o povo. Mas o que
[...] (MATOS, 2009, p. 36). Ainda de acordo
este povo? Uma pluralidade de indivduos,
sem dvida. E parece que a democracia pres- com Andityas Costa Matos:
supe, fundamentalmente, que esta plurali-
dade de indivduos constitui uma unidade, To elevado o respeito de Kelsen pelo
tanto mais que, aqui, o povo como unidade Direito tal no significa que ele defenda
ou deveria teoricamente ser no tanto qualquer teoria da obedincia que, mes-
objeto quanto, preferivelmente, sujeito do mo sendo judeu, dirigiu speras crticas ao
poder [...]. Somente em sentido normativo, Tribunal de Nuremberg, dado que o mesmo
a este respeito, poder-se- falar da unidade. desrespeitou princpios jurdicos bsicos,
De fato, como comunho de pensamento, como o da anterioridade da lei penal e o do
de sentimentos e de vontade, como solida- terceiro neutro, visto que no ps-guerra os
riedade de interesses, a unidade do povo vencedores julgaram os vencidos. De acordo
representa uma postulao tico-poltica que com Kelsen, o Tribunal de Nuremberg afetou
a ideologia poltica assume como real com o uso de procedimentos jurisdicionais para
a ajuda de uma funo to universalmente dissimular uma vingana pura e simples, que
aceita que no mais se pensa em criticar. Na nada tinha de jurdica.
verdade, o povo aparece como unidade, num
sentido mais ou menos preciso, somente do
ponto de vista jurdico; sua unidade, que A conexo entre lei e obedincia o argu-
unidade normativa, resulta realmente de um mento comum dos crticos do positivismo
ato jurdico: a submisso de todos seus mem- jurdico kelseniano. O Tribunal de Nuremberg
bros mesma ordem jurdica estatal na qual
se constitu [...] (KELSEN, 1987, p. 70-71).
e seus depoimentos so, talvez, a maior prova
de culpa da teoria de Kelsen, pois, do fato de
Isso implica dizer no s que Kelsen reco- os rus em Nuremberg terem justificado as suas
nhece o Estado como a ordem jurdica, mas aes com base na lei positiva: Persegui, torturei
tambm que esta ltima, sendo vinculada e matei porque assim ordenava a lei. E a lei a
submisso de todos que compreendem que seus lei. Gesetz ist Gesetz (MATOS, 2009, p. 16),
atos so regulados por essa normatividade, no advm, equivocadamente, a ideia de indiferena
depende do reconhecimento de poder a uma poltica do pensamento kelseniano. No entanto,
esfera transcendente ou a um lder poltico do ponto de vista terico, o positivismo jurdico
divinizado. Dessa forma, no parece possvel no se resume ao pensamento kelseniano. Como

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dito nas primeiras partes deste texto, a teoria da zem sua reflexo a um jurista que proclamava a
obedincia como ideologia pode estar presente reproduo irrefletida da legalidade. Como dis-
em outras propostas positivistas, como no for- semos nas linhas anteriores, esse um equvoco
malismo jurdico-exegtico de origem francesa. metodolgico corrente, que se consolidou no
Por fim, ao inverter o argumento da imaginrio dos juristas. A partir dessa premissa
obedincia contra o jusnaturalismo, Kelsen equivocada , o pensamento positivista dispensa
demonstra que a postura de crena em valores a reflexo de elementos metajurdicos ou no
absolutos por parte dessa doutrina explica seu jurdicos, a saber: psicologia, moral, religio, eco-
carter eminentemente conservador, pois da nomia, antropologia, sociologia, histria, poltica,
ideia de um valor absoluto surge a imagem do etc. Isso induziu formao de um pensamento
Direito Natural e dela deduzida a ordem jur- acrtico da realidade. Assim, sem essa viso ho-
dica positiva, isto , um direito artificialmente lstica das facetas que recobrem a formao do
construdo pelos homens (KELSEN, 1963, p. pensamento jurdico (espectro que Hans Kelsen
151-152). considerava), acaba-se por se sustentar a manu-
Dessa forma, ao nos aproximarmos de um teno do senso comum terico dos juristas, na
to vasto e complexo pensamento como o de feliz expresso de Luiz Alberto Warat.
Kelsen, que contm falhas por ele admitidas, de- Portanto, o positivismo jurdico forjado
vemos ter o cuidado de nos lembrar da pergunta no discurso e na prxis jurdica a partir de
sugerida por Juan Amado (2012b): possvel uma reproduo mecnica da legalidade e das
ser antikelseniano sem mentir sobre Kelsen? instituies vigentes delineou um hbito de
construo (e reproduo) uniforme dos pontos
Consideraes finais de vista, sem nenhum componente crtico que
pudesse dar condies de reflexibilidade da
A pretenso do presente texto, como men- ideologia positivista inculcada de poder.
cionado, refletir sobre alguns pontos da teoria No que diz respeito s vrias acusaes so-
de Kelsen, iniciando-se com a Teoria Pura do fridas por Kelsen, procedemos a uma anlise da
Direito, opus magna do autor, mas estendendo- incriminao do reductio ad Hitlerum. Aps
-se a reflexo para alm dela, a fim de verificar 1945, a teoria de Kelsen fica conhecida como a
sua implicao e reflexos no pensamento acerca maior imagem do positivismo jurdico, mas no
da democracia. como uma situao de reconhecimento acad-
Com a demonstrao da importncia de mico honroso, e sim com a associao de sua
Kelsen para a elaborao do positivismo jurdi- proposta terica ao contexto de legitimao dos
co, bem como sua formatao em positivismo- estados autocrticos do sculo XX, em especial
-normativista, percebe-se que a forma como da Alemanha nazista.
ainda continua sendo interpretada a teoria Tentamos uma revisita crtica ao pensamen-
kelseniana, ou seja, como uma postura cien- to de Kelsen a fim de investigar tal possibilidade
tfica dogmtica, focada, exclusivamente, na de associao, o que nos parece irrazovel, tendo
observao da legalidade, uma deturpao em vista a defesa de Kelsen de um relativismo
que revela essa fora despolitizadora atribuda tico e a sua proposta de identificao do Estado
ao positivismo-normativista. com o ordenamento jurdico (norma) como
Diante das equivocadas leituras que so feitas forma de garantia da democracia, da liberdade
do pensamento de Hans Kelsen, muitos redu- e da tolerncia.

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Nessa linha argumentativa, a famosa acusao do reductio ad Hitlerum
no parece se sustentar como crtica ao positivismo jurdico normativo-
-epistemolgico de Kelsen, que, em vez de ser indiferente, em realidade,
tenta propor uma cincia jurdica autnoma, desvencilhada de ideologias.
A referida acusao no se sustenta nem do ponto de vista da indiferena
poltica, que deixa o direito merc de certo decisionismo.
Certamente se pode divergir das teses de Kelsen. No entanto, acus-lo
de legitimador de estados totalitrios parece que se colocar prximo
da irresponsabilidade e da m-f, pois Kelsen combateu os absolutos e
isto lhe custou a tranquilidade prpria e de sua famlia. Conforme relata
em sua autobiografia: certa manh, sua esposa, com quem tomava caf,
disse-lhe que sua foto estampava o jornal. Era a notcia de sua demisso
sumria da Universidade de Colnia, o que demonstrava a hora de sair
da Alemanha. Desse modo, nessas consideraes conclusivas, pedimos
licena metodolgica do ponto de vista formalista para que possamos
ouvir o prprio Kelsen:

apresentei um requerimento de sada ao quartel-general da polcia, mas


acreditava no ter perspectiva [...]. Foi a que recebi a visita de um fun-
cionrio subalterno da administrao da universidade que at ento me
era desconhecido e que me disse ser antigo membro do partido nacional-
-socialista e ter, por conta disso, amigos no quartel-general da polcia; ele
estava disposto a ajudar-me [...]. Eu pensava que meu benfeitor esperava
uma grande soma em dinheiro, mas no era nada disso. Ele rejeitou com
firmeza qualquer pagamento. Foi assim que esse nazista salvou-me a vida
[...]. E eu nunca nem mesmo soube seu nome (KELSEN, 2011, p. 96).

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