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Natalia Sergi
1. El sistema binario3
1
En adelante CPPN, nico cuerpo normativo al que me referir en este trabajo.
2
En adelante CNCP, Daz Bessone, Ramn G, Cmara Nacional de Casacin Penal en
pleno, 30 de octubre de 2008.
3
Un estudio ms detallado, en Sergi, Presupuestos para el encarcelamiento
preventivo en la jurisprudencia.
4
Cfr. Sergi, principalmente Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la
jurisprudencia.
1
La cuestin sobre si corresponde la libertad ha sido tradicionalmente
analizada a travs de dos filtros, establecidos en el CPPN, 3165 y 3196,
las dos normas eje sobre las cuales se construye la regulacin segn la
interpretacin doctrinaria y jurisprudencial tradicional. Uno de carcter
positivo, que la situacin del imputado se adecue a algunos de los
supuestos objetivamente contemplado en el CPPN, 316. El otro de
carcter negativo, que no concurran los supuestos previstos en el CPPN,
3197.
As, el art. 316 establece, por una parte, una pauta objetiva la escala
penal estableciendo una presuncin, una presuncin legal absoluta de
fuga. Una presuncin iure et de iure de que ante una escala penal
elevada el imputado pondr en riesgo el proceso, de manera tal que
convierte a quienes son perseguidos por determinados delitos, por el
monto de la pena, en condenados anticipadamente (los denominados
delitos inexarcelables9). Se establece as la prisin preventiva obligatoria
5
Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal
determinada, cualquiera sea el estado en que sta se encuentre y hasta el momento
de dictarse la prisin preventiva, podr, por s o por terceros, solicitar al juez que
entienda en aqulla su exencin de prisin.
El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al
imputado un mximo no superior a los ocho (8) aos de pena privativa de la libertad,
podr eximir de prisin al imputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo si
estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional, salvo que se
le impute alguno de los delitos previstos por los artculos 139, 139 bis y 146 del
Cdigo Penal.
Si el juez fuere desconocido, el pedido podr hacerse al juez de turno, quien
determinar el juez interviniente y le remitir, si correspondiere, la solicitud (CPPN,
316).
6
Podr denegarse la exencin de prisin o excarcelacin, respetndose el principio
de inocencia y el artculo 2 de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional
valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin de
reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar
eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. (CPPN, 319)
7
Cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 21.
8
Cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 37 y 52.
9
Cfr. Cafferata Nores, La excarcelacin, p. 24 y ss.
2
funcionando como pena anticipada10. Por la otra, establece un juicio
anticipado respecto de si correspondera, o no, la condena de ejecucin
condicional, realizando un anlisis sustantivo de la procedencia, o no, de
la medida cautelar.
10
Cfr. Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 55. As Maier sostena en Cuestiones
fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 103: No es un secreto que a nuestro
legislador le agrada la extensin del encarcelamiento preventivo y tampoco que l
pretende resolver por esa va mltiples problemas tanto sociales como jurdicos. En
particular, la gran ineficacia de nuestro sistema penal lo ha llevado a concebir el
encarcelamiento preventivo como fines claramente represivos.
11
El juez ordenar la prisin preventiva del imputado al dictar el auto de
procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se
le hubiere concedido, cuando:
1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de
la libertad y el juez estime, prima facie, que no proceder condena de ejecucin
condicional.
2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de
ejecucin condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, segn lo
dispuesto en el art. 319 (CPPN, 312).
12
Cfr. Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 54.
3
213 y 28014, stas han sido prcticamente ignoradas en la
interpretacin del sistema. El sistema pervierte el principio de
excepcionalidad pues a pesar de manifestar que la libertad es la regla
(CPPN, 2 y 280) y obliga a su aplicacin restrictiva, en realidad el
sistema parte de la privacin de la libertad, y luego se analizan los
supuestos en los cuales al imputado se le permite transcurrir el
proceso en libertad.
4
alguna el CPPN, 280 y los criterios procesales del CPPN, 319 no son
aplicados como presupuestos para la medida cautelar, sino
nicamente como limitadores, an luego del filtro del CPPN, 316 de la
libertad durante el proceso.
15
Cfr. El Informe 35/07 que redefine los criterios de la CIDH sobre encarcelamiento
preventivo.
16
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 490.
17
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p .510, CADH, 8.2 y PIDCP, 14.2 .
18
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 511, en el mismo sentido, Cafferata Nores,
Proceso penal y derechos humanos, p. 189, quien especialmente se refiere a esta
cuestin luego de la incorporacin de los pactos internacionales sobre derechos
humanos (CN, 75, inc., 22, especialmente a travs del CADH, 7; DUDH, 9; DADDH,
XXV y PIDCP, 9). A mi juicio conforme ya lo he manifestado en otros trabajos el
programa constitucional permite una privacin de libertad, dentro de los estrictos
lmites precisos, que impiden ser equiparada a una pena, cfr. Sergi, Natalia, Lmites
temporales a la prisin preventiva y Presupuestos para el encarcelamiento
preventivo en la jurisprudencia.
5
19
dentro del marco del principio de inocencia , los que sern muy
sucintamente expresados aqu.
19
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 512.
20
Empero, estos fines, para un sector minoritario de la doctrina, resultan amplios.
Algunos autores sostienen que nicamente la fuga del imputado constituye un
supuesto vlido para legitimar la privacin de la libertad durante el proceso, Binder,
Introduccin al derecho procesal penal, p. 199; San Martn, Derecho procesal penal, p.
818 y ss.; y otros que le quitan cualquier tipo de legitimidad sin importar los fines a
los que sirva, cfr. Ferrajoli, Derecho y razn, p. 555.
21
Cfr. Bovino, Surez Rosero, p. 673. El exclusivo fin procesal del encarcelamiento
preventivo no slo surge del carcter cautelar de la medida y del principio de inocencia
sino tambin expresamente, de las disposiciones de los instrumentos internacionales
(Convencin Americana de Derechos Humanos, 7.5 y Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Polticos, 9.3) En la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Surez Rosero del 12 de noviembre de 1997, se establece con
claridad el carcter meramente cautelar del encarcelamiento preventivo y se
circunscribe a los motivos para su procedencia: entorpecimiento de la investigacin y
peligro de fuga, para diferenciarla de la pena anticipada: De lo dispuesto en el art.
8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del
detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la
justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
22
A modo de ejemplo, cfr. Maier, Cafferata Nores, Vlez Mariconde, Derecho procesal
penal.
23
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 522. Este requisito ha sido reconocido
claramente por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Informe 12/96). Cfr.
Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 450/1,
el destacado pertenece al autor.
24
Cfr. Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 47 y ss; El
encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 453 y ss.
6
El principio fundamental que regula el encarcelamiento preventivo
durante el proceso es el de excepcionalidad25. Es la idea fundamental
que lo limita, surge de la combinacin entre el principio de los
principios26, el principio de inocencia y del derecho general a la libertad
ambulatoria27. Este principio implica que el encarcelamiento preventivo
debe ser absolutamente imprescindible para evitar los peligros
procesales28, y que no podr ser aplicado si los peligros para los fines del
proceso ya demostrados pueden ser neutralizados por medidas de
aseguramiento menos cruentas29.
25
Expresamente establecido y reconocido en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, 9.3; el Conjunto de Principios para la proteccin de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, 36, 2 y 39; las Reglas
mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad
(Reglas de Tokio), 6.1; y la doctrina de la CIDH, Comit de Derechos Humanos,
Comisin Europea de Derechos Humanos, cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo
en los tratados de derechos humanos, p. 453/5; Temas de derecho procesal penal
guatemalteco, p. 39 y ss.; Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, p.
185, cfr. Asimismo, el Informe CIDH 35/07.
26
Cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.
437.
27
Cfr. Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.
453.
28
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 524.
29
Cfr. Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 51; Cafferata Nores, Proceso penal y
derechos humanos, p. 188.
30
Cfr. Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 43 y 44; El
encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 457 y ss.
31
Cfr. Hassemer, Los presupuestos de la prisin preventiva.
32
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 256.
33
Cfr. Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 43.
34
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 528.
35
Cfr. Sergi, Natalia, Lmites temporales a la prisin preventiva.
7
provisional36, segn el cual la medida cautelar no puede equipararse a
la pena ni en cantidad, ni en calidad37.
8
Todos estos lmites perderan sentido en la tarea de limitar de manera
efectiva y razonable el uso de la prisin preventiva u otra medida de
coercin si, a la vez, no se estableciera un plazo de duracin de la
medida. La limitacin temporal del encarcelamiento procesal representa
el establecimiento de un lmite infranqueable. Con independencia de las
particularidades del caso; y que existan las circunstancias que
condujeron a la privacin de la libertad la medida cautelar cesa a pesar
de que el riesgo procesal persiste, de otro modo, se debera haber
ordenado la libertad con anterioridad45 por aplicacin del principio de
provisionalidad.
3. La jurisprudencia previa
10.2.
45
Cfr. Pastor, Escolios de la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo,
p. 289; Cafferata Nores, Limitacin temporal a la prisin preventiva, p. 196 y Proceso
penal y derechos humanos, p. 190.
46
Cfr. Sergi, Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la jurisprudencia.
47
A modo de ejemplo, CNPE, Sala A, Leandro Gastn Parga, del 8 de octubre de 2003.
9
durante el proceso, sino antes bien, una limitacin a la imposicin de la
medida cautelar.
En este ltimo supuesto [se refiere al CPPN, 316] la ley no puede ser
inteligida riesgo de incoherencia como desprendida de la regla
bsica del art. 280 recordado, ni del principio de inocencia, ni del
modo de interpretacin de las disposiciones limitativas de la libertad
personal a los que subordina las restricciones el art. 319 ... estas
conclusiones, que importan presunciones en el sentido de que el
beneficiario intentar sustraerse a la accin de la justicia o entorpecer
sus investigaciones, deben ser razonables y tener sustento bastante ...
pues de lo contrario se transformaran en hiptesis irrefragables iuris
et de iure aun en los casos muy excepcionales, seguramente en
que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y demostrar
que es posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia
carece de legitimidad la privacin de libertad con fines cautelares.
48
CNCP, Sala I, Vicario, Antonio ngel s/ recurso de casacin, del 14 de abril de 2000.
10
juicio y, dado que ella no permite la condena condicional ... vinieron a
entender que, por imperio de una presuncin legal irrefragable, la
libertad bajo caucin es improcedente. No es ese, segn se ha visto, el
mtodo que debi presidir el examen del caso, sobre todo teniendo en
cuenta sus particulares caractersticas, .... Ministerio Pblico.... puso
fundadamente de relieve las razones jurdicas por las cuales, de
momento, no es posible afirmar con claridad que la imputacin sea la
del requerimiento fiscal formulado en la instruccin ..., ya que...podra
virar el encuadramiento....a figuras de menor gravedad (con cabida en
los arts. 316 y 317, inc. 1 del CPPN)... en las condiciones apuntadas,
el pronunciamiento recurrido no satisface la manda del art. 123 del
CPPN, ...y entonces debe ser anulado...
49
En el caso el propio ministerio pblico haba establecido que la calificacin ms
acorde a los hechos no era aqulla del requerimiento sino una menos gravosa. Esta
circunstancia haba sido ignorada por el TOPE al denegar la excarcelacin.
50
Cfr. Morn, Crisis de las pautas objetivas que limitan la libertad durante el proceso
penal, p. 460 y ss. Sobre la vinculacin del CPPN, 2 con el in dubio pro reo, cfr.
asimismo, Maier, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 72.
51
CNCP, Sala I, Vicario, Antonio ngel s/ recurso de casacin, del 5 de junio de 2000.
52
Cfr. Morn, Crisis de las pautas objetivas que limitan la libertad durante el proceso
penal, p. 461.
53
CNACC, Sala I, Barbar, Rodrigo Ruy s/ exencin de prisin, 10 de noviembre de 2003.
11
armnica de todas las normas del CPPN sobre la cuestin ms ajustada
al programa constitucional.
Por eso slo queda en juego, en realidad el art. 312 primer parte y 2
inciso y el art. 319 C.P.P.N. que son lo nicos compatible con la
Constitucin, siempre que se entienda al segundo de ellos, de manera
tal que la pauta debe ser objetiva, de acuerdo a los criterios antes
expuestos, y no slo dictados por la ntima conviccin del juez.-
El voto del juez Donna estableci con claridad que las presunciones
iure et de iure del CPPN, 316 resultaban inconstitucionales de acuerdo
a los pactos internacionales sobre derechos humanos por establecer
una vinculacin entre una medida supuestamente cautelar con la
escala penal. De este modo estableci que las normas compatibles con
la Constitucin Nacional eran el CPPN, 312 primera parte y el CPPN,
319 en cuanto se refiere al riesgo procesal. As, realiz una
interpretacin de la aplicacin del CPPN, 319 adecuada al programa
constitucional como presupuesto de la medida cautelar y no de la
manera perversa en que lo haban aplicado otros tribunales como un
criterio ms, luego del tamiz del 316, para denegar la libertad durante
el proceso.
12
En su voto, el juez Bruzzone sostuvo:
IV. En sntesis: el criterio general es el que surge del art. 280 y las
reglas de los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN debe
interpretarse armnicamente con el principio de presuncin de
inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum. A su vez,
toda pauta que utilice criterios sustantivos tambin debe ser
descartada. Tal interpretacin considero que es la nica posible para
poder sostener la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 316,
317 y concordantes del CPPN.-
13
evaluar la posibilidad de que el procesado intente eludir la accin de la
justicia, el dictado de la prisin preventiva no puede fundarse
exclusivamente en la gravedad del delito imputado en el caso,
evasin agravada, sino que el tribunal debe atender a las
circunstancias objetivas que en el caso concreto permitirn formular
un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la
medida de coercin.
14
establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal.
15
316 resulta iuris tan tum. Los votos de David, Fegoli, Riggi, Hornos y
Gonzlez Palazzo son su ejemplo. El voto del juez David, sostiene:
Ahora bien, resulta curioso como tres de estos votos, Hornos, Gonzlez
Palazzo y Riggi, a pesar de citar doctrina, jurisprudencia e incluso
informes y decisiones de organismos internacionales, e invocar
principios de criterios sobre el programa constitucional sobre medidas
cautelares, luego, slo se refieren a la escala penal como un fuerte
criterio que en algunos supuestos puede ser desvirtuado, pero no
avanza ms all de considerarla como una presuncin iuris tan tum.
16
los que, especialmente frente a plazos prolongados de prisin
preventiva, se ha sostenido que el juez debe alegar otras razones para
demostrar la existencia de riesgo procesal en tanto la sola gravedad
del delito cometido no alcanza a esos fines
5. Sus consecuencias
17
de importancia en los sistemas procesales ms modernos y cambios en
los estndares de los organismos internacionales principalmente y
slo por citar los ejemplos ms claros, el fallo de la CorteIDH, Suarez
Rosero, y el Informe 35/07 de la CIDH. Empero, adems este camino
se transita, tambin, en virtud de los cambios jurisprudenciales
consolidados en el fallo que aqu comento reinterpretando y aplicando
las normas del sistema binario de un modo ms compatible con la CN.
55
Cfr. Maier, Derecho procesal penal, p. 505.
18
De tal modo que en el programa constitucional de medidas cautelares
no es admisible la presuncin iure et de iure, del sistema binario, ni
tampoco la presuncin iuris tan tum de Daz Bessone.
19
II. Han transcurrido ya tres aos del fallo, y he analizado a modo
ejemplificativo y no exhaustivo la jurisprudencia posterior con el fin
de examinar cul ha sido la incidencia del fallo en el sistema.
20
de casos. Los aspectos centrales sobre los cuales gira el anlisis del
peligro de fuga se refieren a la condicin de extranjero 63; la situacin
de calle64; el momento se produce la fuga 65 o la ausencia de
presentacin del imputado al proceso 66 y la incidencia de la
presentacin de manera voluntaria67.
b) Postura tradicional
21
concreto69. Es que parte de la privacin de la libertad y por ello
fundamenta con mayor severidad la libertad que su privacin. Violenta
el onus probandi pues en definitiva le impone al imputado la obligacin
de acreditar que el peligro no existe, incluso el estndar es an mayor
que para el propio Estado, pues comprueba el riesgo slo con una
circunstancia objetiva monto de la pena.
Se advierte que en los casos con escala penal elevada (CPPN, 316),
determinadas caractersticas del hecho, la seriedad del delito 70 y en
donde se verifica el arraigo es decir no se verifica el peligro procesal
a pesar de ello se suele aplicar una caucin (CPPN, 320) 71. Es que
esta postura tradicional no advierte que la caucin es slo una medida
cautelar menos gravosa que el encarcelamiento preventivo principio
de excepcional. Sin embargo, por constituir una medida cautelar,
para su aplicacin tambin debe verificarse el peligro procesal, pues es
su presupuesto. Si se comprueba que no existe peligro procesal, no es
posible aplicar ni el encarcelamiento preventivo, ni ninguna de las
medidas menos gravosas, entre ellas, la caucin. De tal manera, que
esta postura tradicional no distingue entre la verificacin del peligro
verificar que el proceso corre peligro por fuga o entorpecimiento de la
investigacin y el respeto del principio de excepcionalidad en la
eleccin de la medida cautelar menos gravosa posible caucin
para eliminar el riesgo.
De modo tal que la pena resulta slo uno de los parmetros del
examen. De hecho incluso en casos de la escala penal no muy elevada
69
CNCP, Sala 4, Hogan Bernardo, del 8/2/2010; CNACCF, Sala 2, Reggiardo, Marco
s/excarcelacin del 12/11/2008.
70
CNCP, Da Costas Dias, Manuel s/ recurso de casacin, del 2/5/2008.
71
CNACCF, Sala 1 Izaguirre Romero, Anbal I, del 26/11/2009.
72
CNACCF, Sala 1, Rey, Jos del 13/5/2010.
73
CNACCF, Sala 1, Rey, Jos del 13/5/2010; CNACCF, Sala 1, Izaguirre Romero,
Anbal I, del 26/11/2009.
74
CNACC, Sala 1 SV, JA, del 19/10/2010.
22
igual puede implicar privar de la libertad si otros parmetros o
circunstancias indican el riesgo75. En este sentido, intenta no realizar
exmenes sustantivistas76 con relacin al hecho o el imputado (CPPN,
319). De conformidad con ello, slo analiza las otras causas posibles
contra el imputado en tanto se verifique que en ellas qued rebelde,
de hecho las condenas anteriores no implican riesgo procesal per se 77.
75
CNACC, Sala 1, HAD, del 16/11/2010.
76
CNACCF, Sala 1, Rivero, Ral y otro del 17/3/2010, se desech el argumento de la
peligrosidad para fundamentar la privacin de la libertad durante el proceso.
77
CNACC, Sala 1 HAD, del 16/11/2010; CNACC, Sala 1, Almada, Dario HE del
29/6/2010; CNACC, Sala 1, Armoa, Joaqun, del 13/7/2009; CNACC, Sala 4, Castro,
Hugo A, del 18/2/2009.
78
CNACC, Sala 5, Salica, Paula Ivana, del 13/8/2009; CNACC, Sala 6 Ramrez Tapia,
Dngelo, del 13/2/2009; analiza la caucin como una medida cautelar menos gravosa
que la prisin preventiva, CNACC, Sala 1, Garca, del 28/9/2010; CNACC, Sala 7,
Bernasco Maximiliano, del 12/6/2008; lvarez Aguirre del 22/4/2009.
79
Cfr. Sergi, Lmites temporales de la prisin preventiva y Inequivalencia entre pena y
encarcelamiento preventivo.
80
CNACC, Sala 1, Gonzlez, Marcos Mario del 18/10/2010; CNACC, Sala 1, Sagales
Nieva, Edgardo Matas, del 26/5/2010; CNACC, Sala 7, Aguirre, Hernando, del
23/2/2009.
81
CNACC, Sala 1, Salazar, Jonathan Ezequiel, del 7/12/2010; CNACC, Sala 1 HAD,
del 16/11/2010; CNACC, Sala 1, MJGO, del 7/12/2010; CNACC, Sala 1, Riveros,
Marcos Antonio, del 28/9/2010; CNACC, Sala 1, Armoa, Joaqun, del 13/7/2009;
CNACC, Sala 4, Samudio, Daniel del 6/10/2009.
23
Puesto que las medidas de coercin son medidas cautelares del
proceso, no admite que pueda privarse de la libertad por va incidental
recurso del ministerio pblico, pues se pierde su sentido 82. Por
ltimo, de conformidad con el CN, 120 y el principio acusatorio le da
mucha prevalencia a la posicin que el ministerio pblico adopte en la
toma de la decisin83. De este modo se respeta el principio de
imparcialidad al permitir que el juez tome una decisin neutral en el
caso y el onus probandi al poner en cabeza del Estado en este caso,
el acusador pblico acreditar que el proceso se encuentra en peligro
y los motivos por los cuales corresponde una medida cautelar. A modo
de ejemplo:
24
Daz Bessone an no encuentran lmite, y tal vez posibiliten quebrar el
paradigma de modo tal de dejar atrs el sistema binario de medidas de
coercin.
Bibliografa
25
Escolios de la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo,
en revista "Nueva Doctrina Penal", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996/A.
San Martn Castro, Csar, Derecho procesal penal, Ed. Grijley, Lima,
1999, T. II.
26