ndice

1.1. Recursos escasos. Asignacin econmica y restricciones.............................................................3

1.2. Prescripciones normativas institucionalizadas..............................................................................3
1.3. Dilemas sociales. Interaccin y coordinacin...............................................................................4
1.3.1. El dilema del prisionero.........................................................................................................4
1.3.2. El incentivo a traicionar.........................................................................................................4
1.3.3. Funcin estratgica del Derecho............................................................................................5
1.4. Intervencin del Estado en la economa de mercado....................................................................5
1.4.1. Ttulos de propiedad, moneda y garanta de los pactos.........................................................5
1.4.2. Fallos de mercado..................................................................................................................5
1.4.2.1. Externalidades................................................................................................................5
1.4.2.2. Poder de mercado...........................................................................................................5
1.4.2.3. Monopolios naturales.....................................................................................................5
1.4.3. Clientes y ciudadanos............................................................................................................6
1.4.3.1. Polticas econmicas y redistribucin............................................................................6
1.4.3.2. Relaciones laborales.......................................................................................................6
1.4.3.3. Proteccin a los consumidores.......................................................................................6
1.4.3.4. Regulaciones y economa de mercado...........................................................................6
2.1 La estructura del Derecho...............................................................................................................7
2.1.1 Introduccin............................................................................................................................7
2.1.2. Las fuentes de derecho y la jerarqua normativa...................................................................7
2.1.2.1. La ley..............................................................................................................................7
2.1.2.2. La costumbre..................................................................................................................8
2.1.2.3 Los principios del Derecho.............................................................................................8
2.1.2.4. La jurisprudencia............................................................................................................9
2.1.2.5. La doctrina cientfica:....................................................................................................9
2.1.3 El Common Law.....................................................................................................................9
2.1.4. El Derecho: la sancin y el carcter institucionalizado.........................................................9
2.1.4.2. El control social...........................................................................................................10
2.1.4.3. El carcter institucionalizado.......................................................................................11
2.2. Los fines del Derecho..................................................................................................................11
2.2.1. Introduccin.........................................................................................................................11
2.2.2. La seguridad.........................................................................................................................11
2.2.2.1. Exigencias en la creacin de normas...........................................................................12
2.2.2.2. Exigencias en la aplicacin de normas.........................................................................12
2.2.3. El Derecho y la moral: los lmites de la intervencin punitiva del Derecho.......................13
2.2.3.1. La imposicin de la moral a travs del Derecho..........................................................13
2.2.3.2. El liberalismo y el principio del dao..........................................................................13
2.2.3.3. El perfeccionismo moral:.............................................................................................14
2.2.3.4. El paternalismo legal:...................................................................................................14
2.2.3.5. El moralismo legal:......................................................................................................14
3.1 Estado y ciudadanos.....................................................................................................................16
3.1.1. El Estado de derecho............................................................................................................16
3.2. El Estado Constitucional Espaol...............................................................................................17
3.2.1. La Corona............................................................................................................................18
3.2.2. Las Cortes Generales...........................................................................................................18
3.2.3. El Gobierno..........................................................................................................................18
3.2.4. El Poder Judicial..................................................................................................................19
3.2.5. El equilibrio de poderes.......................................................................................................19

1
 3.2.6. La organizacin territorial: las CCAA.................................................................................19
3.2.7 El Tribunal Constitucional....................................................................................................20
3.3. Constitucionalismo y derechos fundamentales...........................................................................20
3.3.1. Introduccin.........................................................................................................................20
3.3.2. Los derechos fundamentales................................................................................................20
3.3.2.1. Introduccin.................................................................................................................20
3.3.2.2. Caractersticas principales............................................................................................20
3.3.2.3. Los derechos fundamentales y el Estado social y democrtico de derecho.................21
3.3.2.4. La garanta de los derechos fundamentales..................................................................23
4.1. Derecho pblico y derecho privado.............................................................................................25
4.2. Normas imperativas, dispositivas y por defecto..........................................................................25
4.3. Las ramas del Derecho positivo..................................................................................................25
4.3.1. Constitucional......................................................................................................................25
4.3.2. Internacional pblico y privado...........................................................................................26
4.3.3. Comunitario.........................................................................................................................26
4.3.4. Administrativo.....................................................................................................................27
4.3.5. Penal.....................................................................................................................................27
4.3.6 Civil......................................................................................................................................28
4.3.7. Mercantil..............................................................................................................................28
4.3.8. Laboral.................................................................................................................................28
4.3.9. Procesal civil y penal...........................................................................................................29
5.1. Entre la justicia y la eficiencia.....................................................................................................30
5.1.1. La diversidad de tradiciones en la economa: la justicia y la eficiencia..............................30
5.1.1.1. La motivacin de los agentes econmicos...................................................................30
5.1.1.2. El logro social: la justicia y la eficiencia.....................................................................31
5.2. El Anlisis Econmico del Derecho............................................................................................31
5.3. Las teoras de la justicia..............................................................................................................31
5.3.1. El utilitarismo......................................................................................................................32
5.3.1.1. Caracterizacin general................................................................................................32
5.3.1.2. Definicin de utilidad y tipos de utilitarismo...............................................................32
5.3.1.3. Crticas al utilitarismo..................................................................................................33
5.3.2. La teora liberal de John Rawls............................................................................................33
5.3.2.1 Los principios de justicia..............................................................................................33
5.3.2.2. Deontologismo frente a utilitarismo............................................................................34
5.3.2.3. El contractualismo........................................................................................................34
5.3.2.4. El equilibrio reflexivo y el constructivismo moral o kantiano.....................................35
5.3.2.5. Crticas a Rawls...........................................................................................................35
5.3.3. El libertarismo de Robert Nozick........................................................................................36
5.3.3.1. Caracterizacin general................................................................................................36
5.3.3.2. Los derechos naturales.................................................................................................36
5.3.3.3. El Estado mnimo.........................................................................................................36
5.3.3.4. Crticas.........................................................................................................................36

2
 CAPTULO 1: DERECHO Y
ECONOMA
1.1. Recursos escasos. Asignacin econmica y
restricciones
El Derecho es un sistema institucionalizado de restricciones que se impone a las decisiones de las
personas.
El Derecho es lo contrario a la Economa, la Economa se concentra en identificar los incentivos
que motivan las decisiones que adoptan personas racionales que persiguen maximizar sus
beneficios, mientras que el Derecho, en cambio, se concentra en conseguir que esos mismos sujetos
racionales adopten decisiones en contra de sus incentivos inmediatos, cunado tal desviacin del
propio inters es considerado socialmente til.
El Derecho impone una orden deseable para el inters general, dnde no existe el Derecho ste no
se producira espontneamente.
Derecho proviene del latn directus que significa dirigir, conducir.
Una de las principales relaciones del Derecho con la Economa es el trmino de escasez de recursos.
La Economa estudia cmo administrar los recursos escasos en un entorno de deseos ilimitados.
Uno de los principales motivos porque nace el Derecho es por el derecho de propiedad, que regula
la escasez de recursos y el conflicto de intereses derivados de ella. El derecho de propiedad regula
la escasez de recursos porque en un entorno competitivo una persona podra desear un bien de otro
y este derecho crea una situacin de amparo bajo este conflicto.
En la teora econmica de Adam Smith se introduce un concepto de mano invisible que es la
reguladora de la economa. En el Derecho esta mano no existe ya que nadie puede combinar los
recursos carretera compartida con integridad fsica, por eso son necesarios unas normas previas
para regularlas y decirnos que hay que conducir por la derecha.
Llamamos Estado a la organizacin jurdico-poltica que detenta la soberana sobre una poblacin y
un territorio y que, como institucin, genera y sanciona de manera excluyente el conjunto de
normas que integran un determinado sistema jurdico.

1.2. Prescripciones normativas institucionalizadas

En trminos generales el Derecho prescribe mediante reglas o normas de comportamiento, es decir,
enunciados que prohben, obligan o autorizan a hacer alguna cosa y que imponen un coste, llamado
sancin, a quienes incumplan la prescripcin. Las normas jurdicas estn conectadas a una sancin
regulada y aplicada institucionalmente por el Estado. A diferencia de las normas sociales cuyo
quebrantamiento tiene una sancin en un reproche social o de las normas religiosas cuya sancin es

3
un castigo divino. La prescripcin jurdica ha de estar a prueba de eleccin econmica, ha de
anticipar los incentivos de sus destinatarios, es decir, la sancin debe implicar un coste superior al
eventual beneficio de no cumplirla.
El sistema jurdico es un instrumento para conseguir ciertos objetivos socialmente tiles que no se
alcanzaran si no interviniera una modificacin de los incentivos que determinan el comportamiento
de las personas.
El Derecho ha estado conectado histricamente con los avatares de la detentacin de la fuerza
coactiva en las sociedades humanas. El Derecho ha sido histricamente y sigue sindolo un
instrumento de imposicin de comportamientos que nada tienen que ver con el inters general y s
con el control y la explotacin ejercida por ciertos grupos dominantes (polticos, econmicos,
tnicos
Por su parte las religiones han venido insistiendo hasta hoy mismo que sus interminables listas de
pecados se apliquen tambin como prohibiciones legales tanto para sus adeptos como el conjunto de
ciudadanos.

1.3. Dilemas sociales. Interaccin y coordinacin

Ahora bien, la cooperacin no surge siempre por s sola, ni en trminos generales ni en el contexto
de las situaciones que simultneamente plantean la necesidad de la cooperacin y el conflicto de
intereses, en las que el incentivo a competir para obtener un beneficio inmediato complica la
evaluacin de las ventajas futuras del comportamiento cooperativo

1.3.1. El dilema del prisionero

La cooperacin ha sido el motor de la evolucin humana, dnde nos hemos ayudado dividiendo el
trabajo para especializarnos mejor. El dilema del prisionero muestra la necesidad de cooperacin y,
a la vez, muestra que en ciertas condiciones la persecucin racional del propio inters por cada uno
de los jugadores conduce fatalmente a un equilibrio ineficiente, a un resultado no deseado. La
paradoja del dilema del prisionero es que el resultado conjuntamente preferible slo podra ser
obtenido si cada uno siguiera su estrategia individualmente peor. Los jugadores se debaten entre la
necesidad objetiva de la cooperacin, el miedo a ser explotado y el incentivo a traicionar
aprovechndose de la cooperacin de los otros sin cooperar uno mismo.

1.3.2. El incentivo a traicionar

Si no existe una autoridad exterior que garantice los pactos siempre que el equilibrio de Nash se
site en la traicin, sta se producir. La primera obligacin del Estado ser cambiar los incentivos
del juego para que los participantes no intenten aprovecharse de la situacin y hagan un clculo
coste/beneficio que le inducir a cumplir la ley y por tanto actuar de acuerdo con el inters general.
El castigo debe ser disuasorio, debe tener en cuenta las probabilidades de ser descubierto y debe
tener un beneficio para aquel que quiera elegir la opcin correcta, por ejemplo en forma de
indemnizacin.

4
1.3.3. Funcin estratgica del Derecho
Si no existe una autoridad exterior que garantice los pactos siempre que el equilibrio de Nash se
site en la traicin hay que presuponer que la traicin se producir. La primer obligacin del Estado
sera cambiar los incentivos del juego en los dilemas sociales y establecer un mecanismo que
detecta a quien se aproveche de la cooperacin de los dems sin cooperar l mismo (free rider). Se
le impondr un castigo en forma de coste futuro disuasorio.

1.4. Intervencin del Estado en la economa de

mercado
El Estado ha de proveer ciertos instrumentos legales bsicos en ausencia de los cuales la economa
de mercado no puede desarrollarse. Los ms significativos son: la certeza de los ttulos de
propiedad, la fiabilidad del valor de la moneda y la garanta de cumplimiento de los acuerdos. La
economa regresara a estados arcaicos si se tuvieran dudas sobre la propiedad de las cosas, el valor
del dinero

1.4.1. Ttulos de propiedad, moneda y garanta de los pactos

Los ttulos de propiedad suministran la identificacin de un recurso, confieren a su dueo de
autoridad legal excluyente sobre el mismo y lo convierten en un activo dotado de transferibilidad y,
por consiguiente, de valor de cambio.

1.4.2. Fallos de mercado

An admitiendo que los mercados reales participen de las cualidades de los mercados de
competencia perfecta los economistas estn de acuerdo en que la mayora de los mercados reales
tienen problemas de eficiencia y generan situaciones en las que el precio no refleja fielmente el
valor social atribuido al bien ni el coste social de producirlo.
La fiabilidad del valor de la moneda permite referir el intercambio a los precios. La garanta de
cumplimiento de los pactos, a cargo de un sistema judicial eficaz

1.4.2.1. Externalidades
Las externalidades son costes o beneficios derivados de una actividad econmica que no se agregan
a los costes o beneficios de quien la desarrollo. Las externalidades pueden ser negativas o positivas.
La intervencin del Derecho en el caso de las externalidades persigue el objetivo de internalizar la
externalidad, esto es, imputar de alguna forma a la propia actividad el coste o el beneficio que
origina mediante impuestos y subvenciones.

1.4.2.2. Poder de mercado

El poder de mercado es la capacidad de un nico agente econmico para influir decisivamente en
los precios eludiendo la competencia. Se trata de monopolios y oligopolios. El Derecho interviene
para asegurar la competencia mediante las leyes antimonopolio

5
1.4.2.3. Monopolios naturales
En el caso de monopolios naturales el Derecho interviene mediante la regulacin de las condiciones
de la prestacin del servicio. En algunos casos de monopolio naturales (ej. bomberos) el Estado
puede asumir directamente la titularidad y la prestacin del servicio.

1.4.3. Clientes y ciudadanos

Los mercados no pueden producir equidad ni proveer bienes pblicos. El Estado, en cambio, provee
a los ciudadanos ciertos servicios pblicos cuya cantidad y alcance depende mucho de los distintos
estndares del Estado. El Estado se relaciona con los ciudadanos considerados como sujetos de
derechos fundamentales que deben serles provedos universalmente con independencia de su
capacidad econmica.

1.4.3.1. Polticas econmicas y redistribucin

El Estado se relaciona tambin con la economa mediante la definicin de las polticas econmicas
destinadas, en principio, a compatibilizar el progreso econmico con una distribucin equitativa de
sus beneficios. El Estado se vale del sistema tributario o impositivo para garantizar la distribucin
de los beneficios derivados del desarrollo econmico. Existen diferentes tipos de impuestos (IS,
IVA, IRPF, IP, productos concretos como el petrleo). Con los impuestos se genera una prdida de
eficiencia econmica que se acepta por todos los agentes econmicos.

1.4.3.2. Relaciones laborales

Las condiciones bsicas del contrato de trabajo estn reguladas por el Estado con la idea de
reequilibrar la diferencia de poder contractual entre empresario y trabajador. Existen mecanismos
para controlar estas relaciones como el Salario Mnimo Interprofesional.

1.4.3.3. Proteccin a los consumidores

Por las mismas razones que el Estado defiende al trabajador tambin defiende al consumidor para
equilibrar el dficit informativo y de negociacin de estos ltimos y garantizar sus expectativas
legtimas acerca de la calidad y prestaciones de los productos o servicios que adquieren

1.4.3.4. Regulaciones y economa de mercado

Cul es la cantidad necesaria de intervencin del Estado? Es necesario una participacin razonable,
ni un Estado perfectamente liberal donde no existe ni Estado ni gobierno, ni una economa
perfectamente planificada como las del siglo XX

6
 CAPTULO 2: ESTRUCTURA Y
FINES DEL DERECHO
2.1 La estructura del Derecho
2.1.1 Introduccin
Un derecho es un conjunto de normas de diverso tipo y jerarqua que integran los sistemas jurdicos
estn estructuradas, en sentido amplio, para que no haya conflictos y para que puedan cumplir los
fines para que fueran creadas, aunque estos objetivos, como es obvio, no siempre se alcanza. Por
otro lado, dado que los sistemas jurdicos pretendan alcanzar distintos fines, existen distintas clases
de normas segn los sujetos a los que se dirigen o el propsito con el que fueron promulgadas.
Clasificar el amplio conjunto de normas jurdicas no es fcil. Existen varias formas de clasificarlas.
Las estudiaremos segn su fuente de creacin.

2.1.2. Las fuentes de derecho y la jerarqua normativa

No todos los sistemas jurdicos que han existido han funcionado y se han organizado de la misma
manera. En las sociedades primitivas las normas eran un conjunto variado de costumbres y reglas.
Actualmente se pueden clasificar en: leyes, costumbres y principios, adems de la jurisprudencia y a
doctrina cientfica.

2.1.2.1. La ley
Tiene varios significados, nos fijamos en: norma jurdica impuesta autoritariamente por el Estado,
ya sea a travs del Parlamento, el Gobierno o de un rgano de la Administracin. La ley es la
principal fuente de Derecho. La ley es superior a las costumbres. Cada Estado establece un sistema
para jerarquizar las leyes, dndole mayor importancia dependiendo de la fuente de dnde provenga.
En la actualidad la ley presenta un fenmeno conocido como crisis de la ley, porque ha perdido el
privilegio que tena en el sistema de fuentes. Esto se debe a la supraestalidad parar referirse al
impacto de la Constitucin y a la importancia de los poderes normativos supraestatales (normas
internacionales). Por otro lado, se encuentras los fenmenos de infraestatalidad, mayor importancia
de poderes normativos infraestatales (ej. Convenios colectivos)
En los Estados actuales se ha establecido un conjunto de normas, donde la ms importante es la
Constitucin, la ley de las leyes, que explica el funcionamiento del Estado y por tanto del sistema
jurdico de un Estado. El gobierno tambin tiene capacidades para crear normas, que estn
jerarquizadas en el siguiente orden:

Decretos

rdenes acordadas por las Comisiones delegadas del Gobiernos

7
 rdenes ministeriales

Disposiciones de autoridad y rganos inferiores (segn el orden de su respectiva jerarqua)

Ninguna norma inferior debe estar en contradiccin con una superior. Una orden no puede
contradecirse con un decreto, un decreto con una ley, una ley con la constitucin.

2.1.2.2. La costumbre
Tuvo una funcin primordial en las sociedades primitivas hasta la Edad Media. Se define como la
norma de conducta que surge de los comportamientos reiterados de un grupo de individuos y que es
aceptada como obligatoria por tal comunidad. Debe tener unas caractersticas: repeticin,
antigedad, uniformidad, generalidad y publicidad. Debe ser lcita. Como vemos son caractersticas
muy subjetivas, porque no sabemos cundo un acto se hace costumbre, necesitamos que lo hagan
10 personas o 10.000? Su decadencia se debe a:

El surgimiento del Estado, que conlleva la concentracin y unidad jurdica en los procesos
de creacin y de aplicacin de normas

La racionalidad jurdica y su propsito de evitar la inseguridad

La consagracin de la igualdad, supone la supresin de los localismos y privilegios,

propiedades caractersticas de las costumbres.
Actualmente la costumbre tiene un papel muy reducido. Cuando haya ausencia de ley o para dotar
de significado a disposiciones normativas poco claras o ambiguas.

2.1.2.3 Los principios del Derecho

Tradicionalmente, eran los ltimos recursos que tena a su alcance un juez para resolver cualquier
caso oscuro, especialmente en aquellos casos donde no hubiera norma o ley aplicable. Hoy en da,
la mayor parte de los principios son normas expresamente formuladas en el propio Ordenamiento
Jurdico, pero tambin aparecen en mltiples ocasiones en la Constitucin y en leyes o sentencias
judiciales, como el principio de igualdad, autonoma, dignidad, etc. En la actualidad todos los
principios son obligatorios.
La funcin de los principios: cumplen una funcin unificadora y normativa. Dan unidad al Derecho,
ya que lo presenta como un sistema y no como un conjunto de normas independientes. Orientan al
sistema hacia unos objetivos o valores considerados importantes. Funcin normativa porque tiene la
misma intencin que una norma pero le da un mbito ms general.
Caracterizacin de los principios
a) La dimensin de peso: NO actan como reglas de todo o nada. Los operadores jurdicos
llamados a aplicarlos lo utilizan como criterios para decidir en un sentido u otro. Son razones no
concluyentes que necesitan ponderarse con otras razones.
b) El carcter abierto: configuran el caso de forma abierta, es decir, que las propiedades que
conforman el caso no constituyen un conjunto cerrado y preciso.

8
La existencia de principios ayuda a los jueces en la resolucin de un caso concreto porque sirven de
apoyo para sus tesis.

2.1.2.4. La jurisprudencia.
Se define como el conjunto de razones que utilizan los tribunales para resolver un caso en sus
sentencias. No es tanto la sentencia judicial completo, sino el conjunto de razones que de manera
reiterada se utilizan por los tribunales en las diferentes sentencias. El conjunto de razones que
establecen una determinada interpretacin provoca que sea aceptada y utilizada por otros jueces
cuando resulven casos posteriores. En Espaa, la jurisprudencia no es fuente del Derecho, no puede
utilizarse como nico y principal referente normativo. En los pases del Common Law
(anglosajones) si. En el pasado la jurisprudencia tuvo una mayor importancia. La supremaca de la
ley releg la jurisprudencia a un papel testimonial. Se entiende que un fallo judicial no es una
norma, sino un acto de aplicacin.

2.1.2.5. La doctrina cientfica:

Se entiende como doctrina (cientfica) las opiniones de los juristas, expresadas en sus escritos,
mismo efecto que la jurisprudencia. Tiene la desventaja que introduce una visin subjetiva del
Derecho, los juristas opinan, y los jueces aplican estas opiniones como hechos legales. En la
actualidad, el papel de la doctrina es ms molesto en el sentido de que el juez goza de libre
valoracin a la hora de tomar en consideracin las opiniones de los juristas y su valor.

2.1.3 El Common Law

El Common Law es el conjunto de ordenamientos jurdicos que dan preeminencia al derecho
consuetudinario y al jurisprudencial. El Civil Law tiene su origen en el Derecho Romano, da
preeminencia al Derecho legislado en detrimento de las decisiones judiciales. El Common Law
tiene su origen en las Islas Britnicas, no recibi influencia del Derecho Romano, otorga
importancia a las costumbres y la jurisprudencia.
La principal ventaja del Common Law frente a la tradicin del Civil Law es la mayor posibilidad de
adaptarse al caso concreto. Pero a la vez, su inconveniente central es que no forma un corpus
limitado y sistemtico, lo cual favorece la incerteza. En los tiempos recientes vemos un cambio
entre el Common Law y el Civil Law donde ambos derivan hacia un sistema un poco ms central.
El Civil Law tiene ms en cuenta la jurisprudencia y el Common Law la legislacin.

2.1.4. El Derecho: la sancin y el carcter institucionalizado

Los sistemas jurdicos son sistemas normativos, coactivos e institucionalizados. Son coactivos
porque utilizan como ltimo recurso la amenaza de un dao para guiar un comportamiento. La
sancin sera la respuesta que da el Derecho a un determinado comportamiento normalmente
opuesto a lo que requiere una regla. Por tanto, la sancin parece inevitable en la caracterizacin del
Derecho. Segn algunas teoras el Derecho es bsicamente un conjunto de normas que guan las
conductas de los destinatarios mediante la amenaza de un dao en caso de no seguir el patrn de

9
comportamiento. Demasiado simplista. As bien, los derechos contemporneos cumplen la funcin
de:

Integracin social: trata que los individuos interioricen determinadas pautas de

conducta, de forma que la adecuacin a los comportamientos que establecen las normas
jurdicas no sean forzados por la amenaza externa de la sancin jurdica. Con la
intencin que los comportamientos sean deseados por el sujeto. Ejemplo la regulacin
jurdica del sistema educativo.

Tratamiento y resolucin de conflictos: dada la innegable realidad de la coexistencia

de individuos y colectivos con diferentes intereses en una misma sociedad, el
Derecho trata de evitar que surjan conflictos entre ellos; y si aparecen tratar de
establecer mecanismos de resolucin para que se recupere la paz social. Por
ejemplo: sndico de agravios.

Funciones econmicas de distribucin de bienes y riqueza: la aparicin del Estado

del Bienestar supone atribuir al Estado la finalidad de redistribuir los recursos
econmicos entre los miembros de la sociedad.

Legitimacin del poder: dada la imbricacin entre el Derecho y el poder poltico,

puede decirse que cuando las normas, principios y valores que expresa el ordenamiento
jurdico son aceptadas socialmente, entonces tiende a afirmarse que el poder poltico que
sustenta el Estado est legitimado.

2.1.4.2. El control social

El Derecho trata fundamentalmente de orientar las conductas de los individuos de forma que sus
comportamientos se adecuen a los modelos o patrones que establecen las normas. Entre sus
finalidades destaca la estabilidad en el funcionamiento de las instituciones sociales, de forma que se
garantice y se mantenga el equilibrio y el orden social. El Derecho puede ejercer el control de varias
formas: promocin, prevencin, premio, represin,

Promocin: consiste en incentivar una conducta deseable antes de que esta se

produzca. Por ejemplo una subvencin a las empresas que inviertan en I+D.

Prevencin: trata de desincentivar una conducta indeseable antes de que esta se

produzca. Por ejemplo, aumento de polica en el metro un da especial como Fin de Ao.

Premios: incentivan un comportamiento deseable despus de que este se haya

producido. Por ejemplo una reduccin de pena a un preso por buen comportamiento.

Represin: pretende desincentivar una conducta indeseable despus de que esta se

produzca. Por ejemplo al sancionar un homicidio con 20 aos de prisin se influye a
otros posibles asesinos y al asesino que ve que la consecuencia de su acto es
desagradable.

10
2.1.4.3. El carcter institucionalizado
La tercera caracterstica de los sistemas jurdicos es que es institucionalizado. El Estado es creado
entorno al Derecho. Todas las funciones de los organismos del Estado estn regulados mediante el
Derecho. En consecuencia, el Derecho acta mediante instituciones que, a su vez, existen y se
regulan a travs del Derecho. Es decir, el Derecho regula la conducta de los ciudadanos y de los
distintos rganos del Estado. Las reglas primarias estn dirigidas a los individuos y las reglas
secundarias a los rganos del Estado. La combinacin de reglas primarias y secundarias crean la
diferencia entre el Derecho y la moral. El Derecho puede cambiar sus reglas deliberadamente
mediante el parlamento o el gobierno y gestiona las sanciones de manera centralizada e
institucionalizada. En el mbito de la moral no hay parlamentos ni tribunales conocidos. Hart
distingue tres subgrupos de reglas secundarias:

Reglas de cambio: regulan las funciones, la composicin y las competencias de los

rganos legisladores en sentido amplio. Por ejemplo las cortes estn formadas por el
Congreso y el Senado. La funcin que permite cumplir tal clase de reglas es la de cambiar
el sistema jurdico, hacerlo dinmico y dotarlo de capacidad para enfrentarse a nuevos
problemas sociales, econmicos, etc. Para entender la importancia de estas reglas hay que
comparar el Derecho con la moral, el primero dinmico y que se amolda a la situacin actual
y el segundo un sistema esttico que carece de mecanismos de introduccin y eliminacin de
reglas.

Reglas de adjudicacin: tiene como destinatario los rganos aplicadores, especialmente

jueces y tribunales. Determinan su competencia, sus funciones y, en sentido amplio, de qu
forma se resolvern los conflictos sociales a travs de los procesos judiciales y las
respectivas sentencias.

Reglas de reconocimiento: especifican las caractersticas que hacen vlida una norma en
un determinado sistema jurdico. Constituyen el conjunto de criterios para identificar qu
normas pertenecen al sistema jurdico. Se trata de una prctica social desarrollada por los
jueces en la tarea de aplicar las normas que solucionan los conflictos. Por ejemplo la
Constitucin Espaola.

2.2. Los fines del Derecho

2.2.1. Introduccin
Se analizarn cules son los fines del derecho y la relacin entre el Derecho y la moral.

2.2.2. La seguridad
Equivale a garantizar el mnimo de orden y paz que hace posible la vida en sociedad. Significa que
las personas a las que van destinas las normas jurdicas deben saber a qu atenerse, cul va a ser la
reaccin del ordenamiento jurdico ante su conducta o decisiones. En la forma moderna en que hoy
concebimos el Estado de derecho, la autoridad estatal somete su accin a las leyes vlidamente

11
creadas y, en sentido, tambin trata de evitar la arbitrariedad en el ejercicio de su poder.

2.2.2.1. Exigencias en la creacin de normas

Conocimiento de las normas por los destinatarios: si las normas fueran conocidas por
los destinatarios, stos no sabran a qu atenerse y por tanto viviran en un estado de
inseguridad sobre si su conducta es correcta. Al ser imposible que todos los ciudadanos
conozcan todas las normas, esto conlleva a que los ciudadanos puedan tener acceso a ellas
para conocerlas.

Claridad de las normas: si se pretende que los ciudadanos se comporten de una

determinada manera, es decir, que guen su conducta a travs de lo dispuesto en las normas
jurdicas, estas deben expresarse en un lenguaje entendible.

Publicidad de las normas: estas deben haberse publicado de manera oficial procurando
que los individuos interesados tengan la opcin de conocer su contenido.

2.2.2.2. Exigencias en la aplicacin de normas

Conjunto de exigencias que se ubican alrededor del proceso, esto es, el mecanismo jurdico que
utiliza el Derecho para resolver los conflictos y colateralmente dar legitimidad al uso de la violencia
institucionalizada.

El derecho a la tutela judicial: cualquier sujeto tiene derecho a reclamar en los tribunales
para defender los derechos que le hayan sido cercados por el Estado u otros ciudadanos.

El principio de legalidad: exige que todas las acciones del Estado se regulen segn lo
establecido en las disposiciones legales previamente dictadas, para evitar la arbitrariedad.

El principio de independencia del poder judicial: establece que el poder judicial

desarrolle su funcin sin interferencias de los otros dos poderes.

La presuncin de inocencia: todo individuo es inocente hasta que se demuestre lo

contrario. Los jueces deben probar su culpabilidad. En caso de duda, se establece su
inocencia.

El derecho a no declarar contra s mismo y a no declararse culpable: de esta forma se

evita que los jueces a agentes de seguridad pueden presionar a los acusados

Publicidad del proceso: todo proceso debe ser pblico, para evitar abusos

Limitacin del perodo de duracin mxima: los individuos tienen derecho a ser puestos
en disposicin judicial en un plazo corto y previamente determinado, desde el momento en
que son detenidos por la polica.

Irretroactividad de la ley penal: las normas penales son irretroactivas, no pueden si el

delito fue anterior a la publicacin de la ley. Con la excepcin de que si la nueva ley
reduce la pena, se le reduce la pena al reo.

12
2.2.3. El Derecho y la moral: los lmites de la intervencin
punitiva del Derecho.
La cuestin histrica o causal: la pregunta que se plantea aqu es si en el desarrollo histrico el
contenido de la moral ha influido en el Derecho o a la inversa. Cuestin abordada por la historia o la
sociologa.
La cuestin analtica o definicional: si el Derecho puede caracterizarse con independencia de la
moral. Cuestin abordada por la Teora del Derecho.
La cuestin acerca de la imposicin moral a travs del Derecho: si se considera moralmente
correcto utilizar la coaccin propia para imponer los criterios morales vigentes y mayoritarios de la
sociedad. Cuestin abordada por la tica normativa. Cuestin que analizaremos.
La cuestin normativa: si se puede criticar el Derecho como sistema establecedor de un sistema
normativo para la convivencia de la sociedad. Cuestin propia de la teora moral.

2.2.3.1. La imposicin de la moral a travs del Derecho

Una sociedad est facultada para imponer mediante el Derecho, una determinada moral; o si est
justificado el castigo jurdico de aquellas conductas que son inmorales?. (Ejemplo poco interesante)

2.2.3.2. El liberalismo y el principio del dao

Los utilitaristas sostuvieron que el uso del Derecho como instrumento represivo slo estaba
justificado cuando un individuo haba lesionado a otro efectivamente. Careca de justificacin
cuando la accin afectaba al cdigo moral de la comunidad.
La distincin entre acciones que afectan a uno mismo y las que afectan a terceros. Las primeras, que
pueden denominarse acciones autorreferentes, interesa principalmente al propio sujeto, y slo
indirectamente a la sociedad y el Estado. Respecto a ellas, no cabe la interferencia coactiva del
Estado. El Estado y la sociedad pueden discutir con el individuo acerca de si una accin o un plan
de vida correcto, o si es instrumentalmente adecuado para alcanzar la felicidad, o si es inmoral, etc.
pero no puede imponer un plan de vida externo a travs de la coaccin. Las segundas, aquellas
acciones que realiza un individuo y pueden afectar y, eventualmente, daar a otras personas s
pueden ser objeto de la regulacin jurdica. As, se puede justificar un robo.
En realidad, el principio del dao se opone a tres concepciones acerca de la intervencin del Estado
en la vida de los miembros de una sociedad:

El perfeccionismo moral: esta concepcin defiende que el Esto debe actuar positiva y
coactivamente en aras de la promocin de aquellos valores o formas de vida que
considere objetivamente valiosas, con independencia de que concuerden con los valores de
los propios individuos.

El paternalismo legal: sostiene que tambin se encuentra facultado el Estado para actuar
e interferir coactivamente en la vida de los individuos cuando se trate de prevenir daos que
el propio individuo se puede causar a s mismo.

13
 El moralismo legal: defiende la intervencin del Estado para castigar aquellas acciones
que son consideradas inmorales segn las creencias mayoritariamente compartidos por los
miembros de una sociedad, o bien porque minan los valores y creencias que constituyen la
base cultural y valorativa de ese colectivo

2.2.3.3. El perfeccionismo moral:

Sostiene que es una misin legtima del Estado hacer que los individuos acepten y materialicen
ideales vlidos de virtud personal. Por tanto el Estado no es neutral respecto de las concepciones
morales que puedan asumir los individuos y el Estado debe adoptar las medidas educativas y
punitivas necesarias para que los individuos ajusten su vida a los verdaderos ideales de virtud. Los
principales argumentos en contra son dos: el perfeccionismo moral entra en colisin con la libertad
de las personas de elegir y desarrollar sus propios planes de vida.

2.2.3.4. El paternalismo legal:

La finalidad que persigue el paternalismo es proteger a los individuos frente a actos y omisiones
propias que puedan afectar a sus intereses subjetivos o a las condiciones que los hacen posibles.
Intencin de preservar el estado fsico y mental de las personas. Los argumentos a favor del
paternalismo son: que evita situaciones irreversibles, evita los perjuicios que podran derivarse en
casos de debilidad de la voluntad. Una diferencia entre el perfeccionismo y el paternalismo estiba
en que el primero tiene dificultades para justificarse desde los presupuestos del liberalismo. En
cambio, el paternalismo, o almenos algunas medidas propias del paternalismo, pueden justificarse
porque no impone una concepcin moral, sino que trata de asegurar unas condiciones fsicas.

2.2.3.5. El moralismo legal:

La tesis de Devlin era discutir sobre el Derecho y la moral, sobre delito y pecado. En una sociedad
existen patrones morales que la mayora de la poblacin excluye de la tolerancia y que impone a
quienes disienten de ellos. Una sociedad no puede sobrevivir a menos que algunos de sus principios
morales sean de este tipo, porque para la su vida es esencial cierto consenso moral. Devlin sostiene
que cuando los legisladores deben decidir si una conducta es inmoral y por tanto, punible, deben
hacerlo segn las pautas del consenso que haya alcanzado la comunidad. La sociedad tiene el
Derecho de usar el aparato del Ordenamiento jurdico de forma coactiva, por tanto tiene el derecho
ilimitado a legislar contra la inmoralidad, justificando en la pervivencia de la sociedad.
Crticas al moralismo legal: principal crtico neoliberal, Hart, ambigedad en algunos trminos, (ej.
mayora de la sociedad). En segundo lugar, Devlin no presenta pruebas empricas que demuestren
que las modificaciones en los hbitos morales de la gente hayan conducido a la desintegracin de
alguna sociedad. En tercer lugar, esta posicin encubre una confusin entre democracia y populismo
moral, es decir, la doctrina en que la mayora no determina quienes deben gobernar, sino como los
dems deben vivir.
La distincin entre moral positiva y moral crtica:
Moral positiva: es aquella aceptada y compartida por la mayora de un determinado grupo social.

14
El elemento bsico de la moral compartida o aceptada por un grupo social consiste en reglas
primarias de obligacin.
Moral crtica: se refiere a los principios generales obtenidos racional o reflexivamente por los
individuos y que se aplican para criticar sus propias acciones, as como las instituciones sociales y
la propia moral positiva.
La relacin entre moral social y la ideal no es excluyente: hay juicios vlidos desde el punto de vista
de una moral ideal que son vigentes socialmente. Es ms, una total asimetra entre los juicios
morales ideales individuales es inviable; una moral social se mantiene en la medida en que converge
con los juicios morales crticos que la gente est dispuesta a formular.

15
 CAPTULO 3: ORGANIZACIN DEL ESTADO
Y DERECHOS FUNDAMENTALES
3.1 Estado y ciudadanos
Denominamos Estado a la organizacin jurdico-poltica que ejerce la soberana sobre una
poblacin y un territorio y que, como institucin, genera y sanciona de manera excluyente el
conjunto de normas que integran determinado sistema jurdico. Para ser considerado un Estado
soberano es normal que sea reconocido como Estado internacionalmente.

3.1.1. El Estado de derecho

Caractersticas del Estado de derecho democrtico:
a) Sumisin a la ley: el Estado slo acta si existe una norma que le faculta para ello y hasta donde
se lo permite. La ley autoriza, limita y controla la accin del Estado. Esta caracterstica se conoce
como principio de legalidad. Lo opuesto sera el Estado totalitario. De la sumisin a la ley del
Estado depende la seguridad jurdica de los ciudadanos. Seguridad jurdica significa certeza y
previsibilidad, no significa justicia.
b) Soberana de los ciudadanos y democracia: Todos los poderes del Estado emanan de los
ciudadanos. Est asegurada la participacin ciudadano mediante la diversidad poltica, las
elecciones peridicas por sufragio universal y el control parlamentario. Lo opuesto es el Estado
dictatorial.
c) Separacin de poderes del Estado: el principio de la divisin de poderes separa la funcin de
crear las leyes de la funcin de ejecutarlas y dirigir la accin poltica, as de como de la funcin de
administrar justicia y controlar la legalidad. El monarca absoluto abarcaba todos los poderes.
Durante la Ilustracin surge la idea de separar los poderes en tres: ejecutivo, legislativo y judicial.
Se aplica por primera vez en la Constitucin Americana de 1787. Actualmente todos los pases
democrticos tienen separacin de poderes. Consiste en un parlamento elegido democrticamente
por la poblacin que son la expresin de voluntad general, un gobierno investido y controlado por el
parlamento y un sistema de jueces independientes.
d) Jerarqua normativa: en el Estado de Derecho las diferentes normas jurdicas siguen una
relacin jerrquica, ordenndolas en su escala dependiendo del nivel de importancia. Forma
piramidal, en su cspide, la Constitucin. Ninguna norma puede contradecir a otra superior en la
jerarqua. Dependiendo de la importancia de la norma, ser dictada por la voluntad de un grupo
mayor de personas. Para cambiar la Constitucin se necesitan de la cmara. Para aprobar una
ordenanza municipal se necesita una mayora simple de un consejo municipal.
e) Derechos y libertades pblicas: los ciudadanos tienen garantizados, por Constitucin, una lista
de garantas, derechos fundamentales y libertades pblicas. Estos derechos configuran un espacio de
proteccin personal que el Estado no puede interferir ni limitar arbitrariamente.

16
f) El Estado es aconfesional: Estado e Iglesia estn separados, ninguna religin tiene carcter
oficial y se reconoce el derecho a la libertad religiosa.
El primer precedente es The Bill of Rights articulado en la Constitucin de Filadelfia y que ha sido
un modelo para las Constituciones posteriores. En Europa el texto jurdico fundador de los derechos
y libertades es La Declaracin de los Derechos del Hombre (Francia, 1789). Sin embargo, muchos
Estados existentes y reconocidos internacionalmente no cumplen estn expectativas. Estados
totalitarios carecen de lmites jurdicos e invaden arbitrariamente mbitos sociales y personales y
Estados dictatoriales que actan sin control democrtico y niegan a sus ciudadanos no slo el
derecho de participacin poltica, sino tambin los derechos de expresin, Son ejemplos, los
estados fascistas del siglo XX y Estados Teocrticos del siglo XXI.

3.2. El Estado Constitucional Espaol

La primera Constitucin Espaola data de 1812, durante la Guerra de Independencia, basada en las
dos constituciones nombradas anteriormente. Introdujo la soberana de la nacin, y la divisin de
poderes, pero mantuvo rasgos absolutistas como la confesionalidad del Estado. Dur slo dos aos.
Volvi a aparecer dos veces ms a lo largo del siglo XIX. Son conocidos los vaivenes polticos de la
parte central del siglo XIX donde aparecieron diversos proyectos de Constitucin siempre marcadas
por la rivalidad entre liberales y absolutistas, monrquicos y republicanos, etc. No fue hasta el golpe
de Estado del General Pava, para poner fin a la I Repblica con la que se estableci el reinado de
Alfonso XII y la Constitucin de 1876 que dur hasta 1931, consagrndose una monarqua
constitucional en la que el rey mantena inmensas prerrogativas, tanto legislativas como ejecutivas,
que le permitan dirigir a su criterio la poltica nacional. Con la llegada de la II Repblica, lleg la
Constitucin de 1931, liberal y simblicamente parecida a la de Cdiz. Lleg la separacin de
poderes a Espaa. El Presidente de la Repblica (mandato de seis aos), Cortes Generales (una
nica cmara, Congreso) y los Tribunales de Justicia (TS y tribunales inferiores). Asegur la
laicizad del Estado. Se estableci una lista muy amplia de derechos y libertades fundamentales, se
cre el Tribunal de Garantas Constitucionales. Apareci la nocin de regiones autonmicas.
Derecho de sufragio femenino.
Durante la dictadura la poltica regres a estados casi medievales. Tras la muerte de Franco algunos
franquistas optaron por la apertura poltica. El precio para llegar a la Transicin y cambiar el
sistema era el de olvidar el pasado y perdonar a los franquistas, a cambio se reinstauraba la Corona
en Espaa, con la persona de Juan Carlos I y la presidencia del gobierno en la persona de Adolfo
Surez, gracias al consenso poltico de todas las fuerzas polticas. La Constitucin de 1978
establece el rgimen poltico de Espaa, como una monarqua parlamentaria. La soberana nacional
reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes judiciales. Espaa se constituye en un
Estado social y democrtico de derecho. Propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Se reconoce la libertad de
empresa en el marco de una economa de mercado. El poder legislativo reside en las Cortes
(Congreso y Senado), el poder ejecutivo reside en el Gobierno de la nacin y el poder Judicial en un
sistema de jueces independientes.

17
3.2.1. La Corona
La Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores, con preferencia masculina. Juan Carlos I
hered el trono de la dinasta de los ltimos reyes, Alfonso XIII. El Rey de Espaa es el Jefe del
Estado, smbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las
instituciones. Es la mxima representacin espaola en las relaciones internacionales. La persona
del Rey es inviolable, tiene inmunidad frente a cualquier accin penal o civil. Sus actos estn
siempre validados por el Presidente del Gobierno. Las funciones del Rey son simblicas, de
solemnizacin, representativas y de moderacin y articulacin constitucional. Su prerrogativa
poltica ms importante es de proponer candidato a Presidente del Gobierno a las Cortes Generales,
se propone, normalmente al lder de la fuerza poltica ms votada. El Rey ostenta el mando
Supremo de las Fuerzas Armadas, funcin protocolaria, es al Gobierno a quien corresponde
constitucionalmente dirigir la administracin militar y la defensa del Estado. El Rey reina pero no
gobierna.

3.2.2. Las Cortes Generales

La potestad legislativa es ejercida por las Cortes Generales que aprueban los presupuestos
generales, autorizan la emisin de deuda pblica y controla la accin del Gobierno. Est formado
por dos cmaras. El Congreso de los Diputados y el Senado. Son elegidos por sufragio universal,
directo, libre, igual y secreto por los votantes por un perodo de cuatro aos. Los diputados son
elegidos proporcionalmente a la poblacin de cada circunscripcin. El Senado es una cmara de
representacin territorial. Para calcular la asignacin de votos se usa la ley dHondt, que favorece a
los partidos ms votados. En conjunto sobrerrepresenta a las provincias con menor poblacin y
tambin a los partidos concentrados territorialmente, en detrimento de los que obtienen un voto
disperso.
La capacidad de proponer leyes corresponde al Gobierno, Congreso, Senado, CCAA, y a los
particulares con 500.000 firmas. Los proyectos de ley se presentan en comisiones y despus en
pleno, dnde se aprueban o se rechazan. Esto en el Congreso, despus se lleva al Senado para su
refutacin, si falla, vuelve al Congreso, se cambia un y se aprueba en ambas cmaras.
Corresponde al Congreso la investidura, donde el Rey presenta un candidato, que presenta su
propuesta de gobierno al Congreso, ste vota en primera votacin, donde se necesita mayora
absoluta, si se rechaza, a las 48h se vuelve a votar y se necesita mayora simple. Pueden transcurrir
dos meses sin gobierno, sino se disuelven las Cortes y se convocan nuevas elecciones.

3.2.3. El Gobierno
El poder ejecutivo reside en el Gobierno de la Nacin. El Gobierno dirige la poltica interior y
exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce potestad reglamentaria,
puede dictar normas generales de menor rango que las leyes y nunca contradecirlas. Se compone del
presidente, respectivos vicepresidentes y ministros. El Gobierno dirige la iniciativa poltica y la
Administracin. El Estado tiene funciones permanentes que no deben cambiar dependiendo del
gobierno, y permanecer en una cierta independencia poltica, aunque se dicten normas con las

18
disposiciones polticas del partido del Gobierno. El Gobierno responde solidariamente de su gestin
poltica ante el Congreso de los Diputados.

3.2.4. El Poder Judicial

La potestad jurisdiccional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reside en el poder judicial. La justicia
emana del pueblo y se administra en nombre del rey por los jueces y magistrados integrantes del
poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la
ley. Los jueces no son elegidos por los ciudadanos ni directa ni indirectamente, y su actividad no
est sometida a control democrtico. Sus sentencias estn sometidas a un control tcnico, de los
tribunales superiores que supervisan hasta llegar al TS. Como funcionarios, los jueces estn
sometidos al control gubernativo y administrativo del Consejo General del Poder Judicial. Tambin
existen los jurados populares, que se encargan de responder a unas preguntas del tribunal para
demostrar la veracidad de las acusaciones en causas penales.
El Ministerio Fiscal tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de
los derechos de los ciudadanos y del inters pblico. Se organizan bajo el mandato del Fiscal
General del Estado. En ausencia de acusacin del fiscal, el caso no puede ser llevado a juicio. La
funcin principal del jurado es la formular y mantener acusaciones por delitos o faltas. A veces, el
fiscal es el encargado de llevar la investigacin judicial y el juez el encargado de aplicar las leyes
imparcialmente. Desde el punto de vista procedimental, el mbito de decisin de los jeces est
delimitado en los juicios civiles por lo que las partes piden y en los juicios penales por el contenido
de la acusacin.

3.2.5. El equilibrio de poderes.

Los poderes no son totalmente independientes, el poder legislativo es el encargado de controlar al
poder ejecutivo. El Congreso puede prescindir del Gobierno con una mocin de censura, hacindolo
dimitir.

3.2.6. La organizacin territorial: las CCAA

Existen 17 CCAA, que se restablecieron tras el franquismo. La norma fundacional de cada
comunidad autnoma es el respectivo estatuto de autonoma que guarda gran parecido formal y de
contenido con la Constitucin, en el que se determina el alcance territorial, la lengua, las
competencias, los rganos de gobierno y administracin, el rgimen econmico y financiero y los
eventuales procedimientos de reforma. Las CCAA tienen un poder legislativo y ejecutivo propio
que ejercen sus respectivas competencias. A veces, parece redundante la cantidad de
Administraciones pblicas que existen en Espaa y ms cuando vemos cmo actan alguna de ellas,
con intenciones particulares dejando el inters general a un lado y devaluando la democracia. Las
leyes creadas por los parlamentos autonmicos y cortes estn controladas por el Tribunal
Constitucional.

19
3.2.7 El Tribunal Constitucional
Es el intrprete supremo de la Constitucin, es un rgano jurisdiccional independiente, porque no
forma parte del poder judicial y slo est sometido a la Constitucin y a su Ley orgnica. El TC
tiene jurisdiccin constitucin concentrada y especializada. Es competente para decidir sobre los
recursos de inconstitucionalidad si las leyes creadas van contra la Constitucin. Tambin es
competente para conocer los recursos de amparo de los ciudadanos que creen que sus derechos
constitucionales han sido violados. Puede resolver conflictos entre Estado y CCAA por sus
competencias. Se compone de doce miembros. TS y TC son los encargados de controlar las
sentencias y garantas democrticas derivadas de ellas.

3.3. Constitucionalismo y derechos fundamentales

3.3.1. Introduccin
El imperio de la ley significa que la ley es expresin de la voluntad general y que, por ello,
presupone la participacin de la ciudadana en su creacin. En la actualidad, la Constitucin se ha
posicionado como la principal norma de los Estados y el imperio de la ley significa el imperio de la
Constitucin a la cual se subordinan las dems fuentes de derecho
La separacin de poderes: supone la diferenciacin de las tres funciones y ejecucin entre sus
distintos rganos.
La subordinacin y fiscalizacin de la Administracin: la Administracin debe llevar a cabo las
funciones que tiene encomendadas en todos los rdenes y planos segn lo establecido en la ley.

3.3.2. Los derechos fundamentales

3.3.2.1. Introduccin
La Constitucin abarca muchos derechos para los ciudadanos y mantiene una serie de intereses
bsicos. As pues, los derechos fundamentales constituyen el mecanismo por el cual una sociedad se
ata a s misma, para no caer en la trampa de los cantos de sirena, en este caso los abusos o
tentaciones de irracionalidad en la que puede incurrir la mayora en un momento determinado. De
esta forma, una sociedad que se dota de derechos fundamentales logra proteger sus intereses
fundamentales sin caer en la tentacin de eliminarlos en las ocasiones en que la mayora pueda
perder el juicio reflexivo. Pero el logro de la permanencia e intangibilidad de esos intereses
protegidos se alcanza al precio de que las generaciones posteriores no pueden modificarles. Otra
funcin de los derechos fundamentales es proteger a las minoras frente a las mayoras, evitar que la
voluntad, en ocasiones abusiva o irreflexiva, de la mayora acabe con los que son o piensan
diferente.

3.3.2.2. Caractersticas principales

a) Estn reconocidos por una norma jurdica positiva de rango constitucional que, como se ha

20
podido ver, es mucho ms difcil de reformar que las leyes ordinarias.
b) De dicha norma deriva la posibilidad, para los sujetos de ese derecho, de atribuirse una facultad,
un derecho subjetivo ejercitable ante los tribunales de justicia. Las infracciones de esa norma y, por
lo tanto, el desconocimiento de los derechos subjetivos que proceden de ella, legitima a los titulares
ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la situacin y la
proteccin del derecho subjetivo utilizando, si fuera necesario para ello, el aparato coactiva del
Estado.

3.3.2.3. Los derechos fundamentales y el Estado social y democrtico

de derecho
Varias clasificaciones de los derechos fundamentales:
a) Derechos civiles: aquellos que tienen como finalidad garantizar determinados mbitos de
libertad de actuacin o autonoma, en los que el Estado no debe interferir
b) Derechos polticos: aquellos que tienen como finalidad garantizar la participacin democrtica
de los ciudadanos en los asuntos pblicos.
c) Derechos sociales: aquellos que tienen como finalidad garantizar unas condiciones de vida digna
La idea de Estado de Derecho surge en la Ilustracin con el propsito de garantizar la libertad de los
ciudadanos. El Estado Social tiene como meta revisar y corregir los defectos del esquema estatal
correspondientes al liberalismo poltico triunfante en el siglo XIX y que se agudizaron con
surgimiento de la industrializacin. Los rasgos ms destacados del Estado en su nueva vertiente
social son: la transformacin del capitalismo basado en el laisez faire en un capitalismo
intervencionista. El compromiso del poder pblico con el bienestar de los ciudadanos. El refuerzo
de la intervencin estatal en el campo de la poltica social y laboral. La creacin de las bases
institucionales necesarias para propiciar el dilogo, la negociacin y la concentracin entre las
fuerzas sociales.
Por ltimo, la idea del Estado democrtico es que los principales rganos de poder del Estado
residan, de alguna manera, en el pueblo; por lo tanto, los rganos que establecen el contenido de la
voluntad estatal.
Los derechos y las libertades civiles
Derechos del individuo:

Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. Significa la abolicin de la pena de

muerte, no pueden ser sometidos a torturas, etc.

El derecho a la seguridad personal: nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los
casos y en la forma previstas en la ley.
Las garantas tpicas del Estado de derecho se recogen en varios artculos de la Constitucin:

El derecho a ser informado de sus derechos y de las razones de su detencin, no

pudindose ser obligado a declarar

21
 A tener un abogado que le defiende en las diligencias policiales y judiciales

Habeaus corpus, inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida

ilegalmente.

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en
el ejercicio de sus derechos a intereses legtimos.

Irretroactividad de las normas desfavorables para el ciudadano. Se recoge que nadie puede
ser condenado a sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito segn la legislacin vigente en aquel momento.

Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, as como el

secreto de las comunicaciones.

Derecho a circular libremente y a elegir libremente su residencia, as como el derecho a

entrar y salir libremente de Espaa.

Derecho a la libertad de expresin y de informacin reconociendo y protegiendo los

siguientes derechos:
o Expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones

o Expresar y difundir libremente la produccin y creacin literaria y artstica,

cientfica y tcnica.
o A comunicar o recibir libremente informacin veraz.

Los derechos polticos

Derecho a reunin pacfica y sin armas

Derecho de asociacin
o Las asociaciones pueden ser disueltas en virtud de resolucin judicial motivada

o Sern ilegales aquellas que persigan fines o utilicen medios tipificados como
delito
o Se prohben las asociaciones secretas y de carcter paramilitar.

Tienen derecho a participar en los asuntos pblicos directamente o por medio de

representantes libremente elegidos.

Los derechos socioeconmicos

Derecho a la educacin. Enseanza bsica es obligatoria y gratuita, siendo los poderes

pblicos los responsables.

22
 o Libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios
constitucionales.
o Profesores, padres y alumnos intervendrn en el control y gestin de todos los
centros sostenidos por fondos pblicos.
o Los poderes pblicos inspeccionaran el sistema educativo

o Autonoma de las autoridades

Derecho de sindicacin, a fundar y afiliarse

Derecho de huelga, siempre que transcurra por los cauces de la ley

Derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y

empresarios

Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, as

como la proteccin integral de los hijos
o Promovern las condiciones favorables para el progreso social y econmico y
para una distribucin de la renta regional ms equitativa.
o Mantendrn un rgimen pblico de Seguridad Social

o Fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte

o Velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales.

o Garantizaran una pensin social para las personas mayores

o Garantizaran la defensa de los consumidores y usuarios

Libertad de empresa en el marco de la economa de mercado

3.3.2.4. La garanta de los derechos fundamentales

En la Constitucin de 1978 se establecen dos vas de proteccin. En la primera, los ciudadanos
pueden acudir, para el restablecimiento de su situacin y para su proteccin, a los tribunales
ordinarios de la jurisdiccin contencioso-administrativa, que resolvern mediante un
procedimiento sumario y preferente, cuando se trate de una violacin de un derecho
fundamental, a travs de un acto pblico de carcter no normativo. Pero la principal va de
proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales es el TC, que puede actuar de dos
maneras:
a) Cuando hay una infraccin o conculcacin proveniente de una norma con fuerza de ley, en
cuyo caso la va es el recurso de inconstitucionalidad.
b) Cuando la violacin proviene de una norma reglamentaria o tras agotarse las instancias
judiciales ordinarias. En tales casos, la va es el recurso de amparo.

23
El recurso de amparo
Exige que el restablecimiento del derecho violado se produzca de manera rpida y sumaria.
Procedimiento autnomo y extraordinario. Se pueden impugnar por va del recurso de amparo
disposiciones o actos jurdicos de los poderes pblicos del Estado y de las CCAA. Son titulares de
la accin de amparo cualquier persona natural o jurdica que invoque inters legtimo, el Defensor
del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Los efectos del amparo son, bsicamente:
- La declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin
- El reconocimiento del derecho o libertades pblicas
- El restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho
Otras garantas institucionales
1. El defensor del pueblo: comisionado de las Cortes Generales, designado para la defensa de los
derechos, cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuentas a las
Cortes. Es por tanto un encargado del control sobre la Administracin Pblica.
2. En el mbito internacional: sistema de garantas en el mbito del Consejo de Europa. Es un
sistema de garanta colectivo, ya que no solo el Estado perjudicado tiene competencia para formular
la demanda contra el Estado, sino cualquiera de los Estados miembros. Por otro lado, instaur por
primera vez en el plano internacional el derecho de demandad individual. Hasta el momento solo
los Estados podan demandar en el orden internacional.

24
 CAPTULO 4: MAPA DEL DERECHO
POSITIVO
4.1. Derecho pblico y derecho privado
Pblico era en Roma el derecho que se ocupaba de los intereses de la repblica. Privado el que se
ocupaba de los intereses particulares. La distincin se ha mantenido histricamente y el derecho
pblico incluye siempre algn tipo de ejercicio del poder. Regula la propia organizacin del Estado
y las relaciones entre el Estado y los particulares. En cambio, el derecho privado regula
fundamentalmente las relaciones de los particulares entre s, en un nivel de igualdad jurdica. Con el
paso del tiempo est diferenciacin se hace cada vez ms difcil de distinguir.

4.2. Normas imperativas, dispositivas y por defecto.

a) Normas imperativas: se considera una cuestin de inters pblico evitar que las personas
animen a otros a suicidarse o que se desentiendan de sus hijos adoptados y los devuelvan o que los
menores de edad malvendan su patrimonio por falta de juicio. Por consiguiente, las normas de los
ejemplos precedentes se imponen a la voluntad de sus destinatarios y no pueden ser eludidas.
b) Normas dispositivas: estas normas estn a disposicin de sus destinatarios. Al amparo de tales
normas se pueden tomar decisiones legalmente vlidas, que los tribunales harn aplicar si llega el
caso. Uno puedo contratar con otro o no contratar y si elige hacerlo puede concertar con el otro los
pactos que desee, si los pactos no contradicen las leyes, el derecho los proteger.
c) Normas por defecto: estas normas se activan slo subsidiariamente, por defecto de la voluntad
expresa de los interesados en otro sentido. Evitan lo que podramos llamar agujeros negros del
sistema jurdico, es decir, situaciones que por falta de previsin quedaran abiertas
permanentemente a la incertidumbre o, peor an, a merced del arbitrio judicial.

4.3. Las ramas del Derecho positivo

El conjunto del sistema jurdico se visualiza como un rbol que tendra muchas ramas, cada una de
ellas entendida como el conjunto de normas que regulan una materia ms o menos delimitable.

4.3.1. Constitucional
El derecho constitucional comprende fundamentalmente las normas que configuran la organizacin
del Estado, la separacin de poderes, los derechos y las libertades de los ciudadanos y los
procedimientos para elaborar las leyes y articular la participacin poltica. Slo tiene sentido hablar
de l en un contexto de Estado de derecho y democrtico. El derecho constitucional, se extiende a
los tratados internacionales de derechos y garantas e incluye todas las leyes que desarrollan el
ejercicio de los derechos fundamentales consignados en la Constitucin. Forman parte del derecho
constitucional las resoluciones del TC, que como ya sabemos es el inters supremo de la

25
Constitucin.
Referencias normativas bsicas: Constitucin de 1978, Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, Estatutos de Autonoma,

4.3.2. Internacional pblico y privado

El derecho internacional pblico regula los diversos aspectos de las relaciones externas entre los
Estados soberanos y tambin la Constitucin y el funcionamiento de otros sujetos como las
organizaciones internacionales. Las fuentes del derecho internacional pblico son muy variadas,
desde las costumbres hasta los tratados bilaterales. El derecho internacional pblico determina las
competencias territoriales de los Estados. Estas cuestiones deben estar internacionalmente
determinadas y aceptadas, como territorio terrestres y las fronteras, espacio areo, mar territorial, la
zona econmica exclusiva
El derecho internacional se ocupa de cuestiones como la nacionalidad, extranjera, el derecho de
asilo territorial y la proteccin de refugiados, actualmente tambin la proteccin y desarrollo del
medioambiente, regulacin de los conflictos armados. La ONU es la organizacin internacional de
alcance ms universal.
Por otra parte el derecho de la UE ha creado una nueva especialidad: el derecho comunitario.
El derecho internacional privado se ocupa del llamado trfico jurdico externo de los particulares y
de las situaciones o relaciones privadas entre internacionales. Intenta resolver conflictos entre
personas de distinta nacionalidad. La mayora de las normas de derecho internacional privado no se
encuentran en leyes especficas, sino que acompaan a la legislacin interna de cada pas o bien
derivan de acuerdos internacionales sobre distintas materias.
Referencias normativas bsicas: Carta de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones
de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de Conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, largo etc.

4.3.3. Comunitario
El derecho comunitario es el derecho de la UE, a la que pertenece Espaa. Se trata de una
organizacin internacional a la que los Estados miembros han cedido soberana, por lo que se
considera tambin una organizacin supranacional. Compuesta por tres instituciones: Parlamento
Europeo, Conejo Europeo y Comisin Europea. Se distingue entre el derecho comunitario primario
y el derecho comunitario derivado. El primario es el derecho fundacional o constituyente de las
comunidades europeas primero y de la UE despus. Son ejemplo: los Tratados de Pars, Roma,
Maastrich, el Acta nica Europea,
El derecho derivado est constituido por las resoluciones emanadas de los rganos de la UE:
reglamentos, directivas y decisiones. Los reglamentos son normas jurdicas que se aplican

26
directamente en los pases miembros y que prevalecen sobre el Derecho nacional de cada uno de
ellos en caso de contradiccin. Las directivas comunitarias son mandatos dirigidos a uno o varios
pases miembros. No pueden ser aplicadas directamente y cada Esta est obligado a una
transposicin en forma de norma propia para que pasen a formar parte del derecho interno. Las
decisiones no suelen tener carcter general, tienen destinatarios concretos y se parece ms a un acto
administrativo que a una norma pero, obviamente, tienen efectos jurdicos obligatorios. Las
recomendaciones y los dictmenes emitidos por la UE no tienen carcter propiamente normativo. El
rgano judicial de la UE es el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Referencias
normativas bsicas: Tratados constitutivos y posteriores ya citados.

4.3.4. Administrativo
Se denomina derecho administrativo al que regula, como su nombre ya indica, la actuacin de la
Administracin del Estado. No la actividad poltica, que est ms bien encuadrada por el derecho
constitucional, sino la actuacin de los servicios del Estado en el ejercicio de sus competencias, en
todos sus niveles y reas territoriales y funcionales. El derecho administrativo se fundamenta en el
principio de legalidad propio del Estado de Derecho. Esta idea de control legal sobre la
Administracin provienen de la Ilustracin, la sociedad tiene derecho a pedir cuentas a los agentes
pblicos, ya que la soberana reside en la nacin. Las competencias de una administracin
contempornea son tan extensas y variadas que las normas que las regulan son casi infinitas.
Algunos aspectos de la actuacin de la administracin han adquirido por su importancia una
identidad propia y son objeto de una regulacin especializada. En el caso del derecho fiscal o
tributario, que regula la atribucin y gestin de la carga de los impuestos sobre las personas y
empresas.
Referencias normativas bsicas:

Derecho administrativo: Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin

General del Estado, Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo,

Derecho fiscal o tributario: Ley General Tributaria, Ley Reguladora de las Haciendas
Locales,

Medio ambiente: Ley de Montes, Ley de Conservacin de los Espacios Naturales y de la

Flora y Fauna Silvestres,

Derecho urbanstico: Ley de Suelo

Derecho de trfico y Seguridad Vial: Cdigo de Circulacin, Ley de Trfico,..

4.3.5. Penal
El derecho penal es el que impone penas, es decir, sanciones particularmente importantes que
afectan a la libertad y al patrimonio de las personas que han sido declaradas culpables de cometer
delitos, esto es, de daos bienes jurdicos cuya proteccin se considera prioritaria y fundamental

27
para la vida social, como la vida, la integridad fsica y moral, libertad sexual, etc. Para establecer la
declaracin de culpabilidad debe estar acreditada la voluntariedad o intencin o al menos, en ciertos
supuestos, la negligencia o imprudencia. Las normas penales se hayan en la mayora en el Cdigo
Penal. El derecho penal se basa en el principio de tipicidad y de irretroactividad. Ningn condenado
puede beneficiarse de las normas o las penas.
Muchas actividades econmicas son delitos penales: estafa, apropiacin indebida, otros delitos
societarios Espaa tiene un serio problema porque las agresiones fsicas leves, tienen impunidad.
Aunque algunas faltas son consideradas penales, cuando no lo deberan de ser, ej. el dopaje
deportivo.
Referencias normativas bsicas: Cdigo Penal de 1995 y otras leyes orgnicas.

4.3.6 Civil
El derecho civil es la base del derecho privado, es el conjunto de normas jurdicas y principios del
derecho que regulan las relaciones personales o patrimoniales, voluntarias o forzosas, entre
personas privadas o pblicas. El derecho civil est codificado en Europa desde Napolen. En
Espaa el Cdigo Civil vigente data de 1889, a lo largo del tiempo se ha visto modificado,
actualizado. Algunas de las leyes civiles ms conocidas son las que regulan la propiedad horizontal,
la propiedad intelectual, los arrendamientos urbanos, los arrendamientos rsticos, las asociaciones y
las fundaciones.
Referencias normativas bsicas: Cdigo Civil de 1889, algunas CCAA tienen compilacin de su
derecho civil propio

4.3.7. Mercantil
Procede de la Alta Edad Media, su origen est asociado a las prcticas consuetudinarias de los
gremios y corporaciones de las grandes plazas comerciales. El derecho mercantil ha desarrollado un
conjunto especializado de normas entorno a la figura del comerciante profesional y de la actividad
comercial. El actual cdigo de comercio es de 1885. El Cdigo de Comercio se vio pronto
desbordado por las necesidades de regulacin especfica de los instrumentos de la actividad
econmica contempornea. Por ese motivo existen numerosas leyes especiales segn el campo del
comercio.
Referencias normativas bsicas: Cdigo de Comercio de 1885, otras leyes (Ley de Sociedad
Annima, Ley de Marcas,).

4.3.8. Laboral
El derecho laboral regula el contrato de trabajo y en general las relaciones entre empresarios y
trabajadores. Es un ejemplo de la intervencin del derecho pblico y de las normas imperativas en
un mbito que en principio sera de derecho privado y estara regulado por normas dispositivas. La
ley que regula las condiciones bsicas del contrato de trabajo y los derechos y las obligaciones de
los contratantes es el Estatuto de los Trabajadores. En la rama del derecho laboral se incluye el

28
derecho de la Seguridad Social, un sistema de proteccin de los trabajadores frente a los riesgos de
enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo o enfermedad
Referencias normativas bsicas: Estatuto de los Trabajadores de 1995, Ley Orgnica de Libertad
Sindical, Ley de Empleo,

4.3.9. Procesal civil y penal

El derecho procesal regula los procedimientos que deben seguir las actuaciones de los jueces y
tribunales. Histricamente han existido claramente diferenciados dos tipos procesales; civil y penal.
El primero tiene por objeto los litigios de derecho privado (civil y mercantil) y el segundo la
declaracin de culpabilidad o absolucin de las personas acusadas de cometer un delito penal. Son
dos procesos muy distintos. El civil es un litigio entre particulares que se inicia por una demanda de
un parte contra la otra. El juez tiene acotado su mbito de decisin por esa misma demanda y por la
contestacin de la otra parte. El proceso penal, en cambio, implica directamente el inters pblico.
Alguien est acusado de vulnerar un bien jurdico especialmente relevante para la sociedad y el
proceso debe seguir adelante. Pero la particularidad ms relevante del proceso penal reside en que la
persona acusada (por el Ministerio Fiscal) goza del derecho constitucional a la presuncin de
inocencia. La carga de la prueba se desplaza entonces sobre el acusador, a quien corresponde
demostrar los hechos por los que acusa. El juez o tribunal decidirn. El procedimiento para
impugnar los actos y las disposiciones de la administracin llevan el nombre de recurso
contencioso-administrativo.
Referencias normativas bsicas: Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 1882, Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo de 1998.

29
 CAPTULO 5: LA JUSTCIA EN LA
ECONOMIA: ENTRE LA EQUIDAD Y LA
EFICIENCIA
5.1. Entre la justicia y la eficiencia
Se analizaran dos grandes apartados. Se intentar buscar un punto de equilibrio entre la justicia y la
eficiencia econmica. Tambin se expondrn algunas concepciones ms importantes de la justicia:
el utilitarismo, el liberalismo y el libertarismo.

5.1.1. La diversidad de tradiciones en la economa: la justicia y

la eficiencia
Es habitual distinguir dos orgenes en la economa moderna, una ms interesado por su vertiente
tico y otro por la tcnica. Sobre la vertiente tica, sus orgenes se encuentran en Aristteles, quien
afirm una fuerte relacin entre economa e ideales humanos. Establece un fuerte vnculo entre
economa, poltica, distribucin de la riqueza, etc. En cambio, el enfoque tcnico destaca por su
preocupacin por las cuestiones instrumentales relativas a la creacin y distribucin de la riqueza,
donde principalmente se busca la eficiencia. Hasta hace pocos aos la economa formaba parte de
las ciencias morales.

5.1.1.1. La motivacin de los agentes econmicos

A la pregunta, en funcin de qu motivaciones actan los agentes econmicos?. El enfoque tico
seala que la motivacin econmica no puede desligarse totalmente de la pregunta tica acerca de
cmo hay que vivir. En efecto, el enfoque tico de la economa afirmara que no puede despreciarse
esta motivacin en la descripcin del comportamiento humano real. No puede entenderse como una
motivacin egosta. En cambio, para el enfoque tcnico habra dos presupuestos principales a la
hora de examinar el comportamiento humano real: la racionalidad y el egosmo. Este enfoque
asume que los seres humanos se comportan de una forma racional y egosta. Esta sera la mejor
manera de describir los agentes econmicos.
El comportamiento racional
La teora econmica ha caracterizado el comportamiento racional como la consistencia interna en la
eleccin. Al entender que las personas no siempre aplican la racionalidad en sus decisiones,
constituye una posible prdida de eficiencia.
El comportamiento egosta
Establece una relacin entre la eleccin del agente y su propio inters. La maximizacin del inters
propio, que constituye la base del denominado hombre econmico, constituir tambin la
caracterizacin ms completa y fiable del comportamiento de los individuos en el mbito

30
econmico.

5.1.1.2. El logro social: la justicia y la eficiencia

La evaluacin del logro social, el estado de cosas que ha de tratar de conseguir una sociedad como
objetivo valorativamente positivo, ha sido histricamente uno de los puntos de desencuentro entre
los enfoques tcnicos y ticos acerca de la economa normativa. Para Aristteles la evaluacin del
logro social debe ser amplia y profunda a la vez, dando pie a buenas consideraciones de ndole
moral, como la persecucin de lo bueno (con independencia de las dificultades de precisar dicho
contenido). En cambio, para el enfoque tcnico, la bsqueda del logro social debera reducirse a la
bsqueda de la utilidad, o de la eficiencia, un fin que apenas hara surgir dudas porque no se
apoyara en las siempre difciles cuestiones valorativas, sino exclusivamente en la racionalidad.
En sus inicios, la economa del bienestar estuvo muy influida por el utilitarismo, de forma que el
criterio principal para evaluar una decisin pblica era la mejor mxima de utilidad o satisfaccin
social. En una segunda etapa, el criterio de utilidad fue sustituido por el de eficiencia. Se hicieron
bastantes crticas a la visin utilitarista y se produjo una reformulacin de la economa del
bienestar : una situacin es ptima si a partir de ella no es posible cambio alguna que satisfaga dos
condiciones: que al menos un individuo salga ganando con l y que ninguno salga perdiendo. El
ptimo de Pareto ha sido criticado porque existen muchas situaciones donde se cumplen los dos
requisitos y por tanto no conocemos que decisin tomar. John Rawls critic todos los sistemas del
logro social. Su teora de la justicia, en contraste, da preeminencia a las libertades bsicas y a la
igualdad de oportunidades, sin negar que el Estado tambin debe buscar la eficiencia, aunque no
como fin nico y exclusivo. Por otro lado, y a propsito de la crtica anterior, tambin se objet que
la evaluacin de la posicin de un individuo o un estado social determinado debe basarse
exclusivamente en el criterio de su bienestar subjetivo (lo que el individuo considere que satisface
sus preferencias, sean las que sean).

5.2. El Anlisis Econmico del Derecho

Puede entenderse como la aplicacin de las categoras e instrumentos de la teora econmica a la
explicacin y evaluacin de las instituciones y realidades jurdicas. En su vertiente normativa,
pretende predecir el comportamiento de los individuos en presencia de reglas jurdicas basndose en
motivaciones econmicas. Los orgenes se encuentran en un artculo The problem of social cost
de Ronald Coase. Su tesis argumentaba que las doctrinas intervencionistas son incoherentes al
ignorar el clculo de los costes que la propia intervencin estatal crea a la hora de corregir un fallo
del mercado. Propone evaluar los costes y beneficios antes de la intervencin estatal, ya que no
siempre el resultado ser eficiente.

5.3. Las teoras de la justicia

En este apartado hemos apartado estudiaremos tres concepciones de la justicia: el utilitarismo, la
concepcin liberal representada por John Rawls y el libertarismo de Robert Nozick.

31
5.3.1. El utilitarismo
5.3.1.1. Caracterizacin general
Doctrina tica que defiende que son moralmente exigibles aquellas conductas o acciones cuyas
consecuencias son ptimas para la mayor felicidad (o utilidad) del mayor nmero de personas
implicadas. La tesis central del utilitarismo es que cada vez que debe tomarse una decisin es
necesario que se establezcan las consecuencias asociadas a las diferentes opciones posibles. Estas
deben evaluarse segn su utilidad y finalmente elegir aquella accin que mayor utilidad provoca al
mayor nmero de personas afectadas. Ventajas del utilitarismo
Atiende a aspectos que los seres humanos valoran especialmente: deseos, placeres, felicidad,
bienestar, etc. La razn final por la que se debe elegir un curso de accin o una determinada
directriz poltica es que provoque esas sensaciones en la mayor cantidad posible.
Es igualitarista e imparcial: cada persona cuenta como una y valora los intereses, deseos,
preferencias, etc. con una misma medida.
Persigue que el curso de accin elegido favorezca a todos los afectados y no solo al que lo
lleva a cabo. Esto se conoce como principio social y lo distingue de las posiciones egostas.
Pare una concepcin muy adecuada para las sociedades complejas y plurilistas, pues no
entra en enjuiciar los planes de vida de los individuos, sino que valora las acciones en la
medida en que satisfacen dichos planes.

5.3.1.2. Definicin de utilidad y tipos de utilitarismo

El utilitarismo es una concepcin moral de carcter teleolgico, esto es, que presupone que existe
un fin o bien que debe guiar nuestras acciones. Para el utilitarismo, la utilidad sera el fin por
antonomasia, de forma que gua la eleccin de las acciones humanas. Distintas concepciones:
Utilitarismo moral: la utilidad es una cuestin nicamente de placer y de sufrimiento en un
sentido estrictamente material y fsicosensorial. El placer es ltimo fin y todos los dems
valores se le subordinan. Un problema que se ha sealado es que una concepcin as sera
contraintuitiva, pues valora la utilidad en s misma, sin tener en cuenta que una parte de la
felicidad no est en el propio disfrute y placer fsico o sensorial, sino en el esfuerzo, en el
sacrificio realizado para conseguir ese resultado. Los seres humanos otorgamos valor a la
felicidad real.
Utilitarismo ideal: se trata de preferencias basadas en placeres del intelecto, de la
sensibilidad, de la imaginacin de los sentimientos morales y no simplemente en aquellas
acciones que producen placer fsico. El problema de esta versin es que la nocin de
felicidad puede variar entre los individuos y, adems, tales preferencias pueden estar basadas
en informacin o datos errneos.
Utilitarismo preferencial: trata de resolver el problema de las preferencias errneas,
definiendo el bienestar como la satisfaccin de las preferencias racionales o informadas.
Solo estas tendran credenciales para ser evaluadas, y no cualquier preferencia. Las

32
 irracionales se excluiran.
Utilitarismo del acto: representa la versin tradicional del utilitarismo, y viene a sostener
que la correccin o incorreccin de una accin ha de ser juzgada por las consecuencias de la
accin de la misma. Por lo tanto, cada acto que pueda realizar un individuo debe ser
evaluado segn incremente o no la utilidad.
Utilitarismo de regla: los problemas del utilitarismo del acto llevaron a proponer que la
evaluacin no se centrara en los actos, sino de acuerdo con ciertas reglas morales que eviten
tener que plantearse la eleccin en cada accin.

5.3.1.3. Crticas al utilitarismo

El problema de las comparaciones interpersonales, es decir, la imposibilidad de medir en
una misma escala la utilidad de individuos con preferencias distintas.
La precariedad de las preferencias individuales, ya que las preferencias personales pueden
estar viciadas o ser el fruto de prejuicios irracionales. No obstante, el utilitarismo ha
respondido a esta crtica sealando que las preferencias relevantes son las informadas o
racionales.
El utilitarismo solamente es sensible al bienestar como agregado, y no se preocupa por la
manera en que est repartido entre los individuos. En este sentido, habra una notable
despreocupacin por la distribucin igualitaria.
El utilitarismo no da relevancia moral a la separabilidad e independencia de las personas, ya
que valora el beneficio social. Al utilitarismo le interesa poco cmo se distribuyen las
satisfacciones, con tal de que se maximice la suma total de felicidad.
El problema de la medicin de las consecuencias, qu consecuencias deben se tomadas en
consideracin para valorar los resultados de dos acciones? Las consecuencias pueden
extenderse hasta el infinito.

5.3.2. La teora liberal de John Rawls

Una forma de explicar la teora de la justicia rawlsiana es atender a algunos de los propsitos y
fundamentos desde los que se plantea su concepcin es: una respuesta al utilitarismo desde una base
deontolgica, una teora contractualista, una teora constructivista.

5.3.2.1 Los principios de justicia

Rawls propone dos principios de justicia que seran aplicables a una sociedad compleja como la
nuestra.
Cada persona debe tener igual derecho al abanico ms amplio de libertades bsicas que sea
compatible con un sistema similar de libertades para todos
Las desigualdades econmicas y sociales deben estructurarse de manera que sean para:

33
 Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de
ahorro justo
Acceso universal a los cargos y las funciones, bajo condiciones de justa igualdad
de oportunidades.
Dicha aplicacin depender de cmo est configurada cada comunidad, en todo caso, habr tres
fases consecutivas.

5.3.2.2. Deontologismo frente a utilitarismo

El primer principio representa una clara oposicin al utilitarismo, pues incide en que los bienes
primarios bsicos son los derechos individuales, no la utilidad social. Rawls seala que en el mbito
de este principio la distribucin de los bienes primarios debe ser igual, en especial la libertad. Este
es el principio de igual libertad. La prioridad de la libertad y de los derechos fundamentales asegura
que nadie sea privado de sus derechos bsicos en aras de un supuesto inters o utilidad colectiva. El
segundo principio tiene un contenido ms economicista, al versar sobre la distribucin de los
bienes y de la riqueza, as como las funciones sociales y las bases sociales del respecto a s mismo.
De entrada, Rawls rechaza cualquier tendencia igualitaria en dicha distribucin. Admite y justifica
que la riqueza pueda estar desigualmente distribuida, lo cual es un reconocimiento de que puede
haber individuos con un mayor nivel de ingresos, de patrimonio o riqueza que otros, sin que esto se
necesariamente injusto.

5.3.2.3. El contractualismo
Rawls adopta la conocida estrategia basada en un contrato social hipottico para justificar los
principios de justicia que deben regir en una sociedad real. La virtud de esta estrategia es que
permite explicar y autorizar las conclusiones que se adopten sobre la base de participacin de los
individuos en la eleccin de principios. Esto significa que los individuos llevan a cabo un contrato
social hipottico del que surgirn los principios que se aplicarn a ellos mismo cuando ingresen en
la sociedad real. Cmo se lleva a cabo el contrato:
La posicin originaria: los sujetos se encuentran en una situacin hipottica donde rigen
las reglas procesales del discurso moral. Rawls presupone que los individuos en la posicin
originaria son racionalmente egostas, es decir, que van a mirar por sus intereses y no van a
ser ingenuos altruistas.
El velo de la ignorancia: para asegurar el respeto a las condiciones de imparcialidad y de
universalidad propias de los juicios morales, Rawls seala que los individuos que participan
en la posicin originaria no saben las condiciones y circunstancias en las que vivirn una
vez que ingresen en la sociedad real.
Una vez esta configuracin de condiciones, empieza el conocido como el juego de la justicia,
juego de transacciones que debe llevar a la adopcin de los principios. Intervienen un nmero
indeterminado de jugadores, que saben que se trata de una negociacin cooperativa, con plena
libertad para llegar a acuerdos entre ellos y sin lmites de tiempo. Los individuos proponen sus
principios y se discute la validez de cada uno de ellos. El juego se termina cuando se alcanza un

34
consenso unnime acerca de los principales bsicos que han de regir su vida ordinario.

5.3.2.4. El equilibrio reflexivo y el constructivismo moral o kantiano

Como ya se ha explicado, el utilitarismo presupone que existe un principio de justicia objetivo, la
utilidad (la felicidad, el bienestar). En cambio, el intuicionismo, tal y como lo entiende Rawls, sera
la versin escptica acerca de la posibilidad de encontrar principios de justicia que de manera
ordenada y estructurada solucionen los dilemas que de manera ordenada y estructura solucionen los
dilemas y problemas con los que no podamos encontrar. El intuicionismo sealara que hay una
pluralidad de principios de justicia que pueden estar en conflicto, sin que sea viable establecer una
orden de prioridad entre ellos. En consecuencia, cunado surge un problema lo mximo que se puede
hacer es elegir intuitivamente el principio aplicable.

5.3.2.5. Crticas a Rawls

Una crtica habitual a las teoras del contrato social incide en el valor justificado de un
contrato hipottico hecho por seres que no tienen nada que ver con las personas racionales
de carne y hueso.
A la posicin originaria: quin forma parte del contrato social? Esto plantea varios
problemas.
El diseo de la posicin originaria no es neutral, presupone una concepcin de filosofa
poltica ms profunda. Es decir, que a pesar de su propsito de que los principios surjan del
propio procedimiento, parecera que estos ya estn predeterminados segn su
caracterizacin de la persona, de la posicin originaria y del velo de la ignorancia.
Respecto al velo de la ignorancia: la pretensin de Rawls es que los individuos no conocen
la sociedad que les corresponde, pero s conocen en cambio aspectos como la organizacin
social, los principios de la economa poltica,...
Al principio del maximin por qu presuponer que los individuos tienen una actitud
psicolgica en la que destaca la poca tendencia al riesgo? Es perfectamente posible que haya
individuos con mayor capacidad de riesgo, lo que les llevara a elegir otros principios de
poltica.
Se acusa a Rawls de eludir la cuestin de la produccin de bienes, sin tomar en
consideracin, en consecuencia, que los bienes materiales ya vienen al mundo como
propiedad de alguien.
Para terminar, Nozick ha criticado a Rawls, por no respetar suficientemente algunos de los
prepuestos filosficos de los que parte, principalmente, la idea kantiana segn la cual los
individuos son fines en si mismo.

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5.3.3. El libertarismo de Robert Nozick
5.3.3.1. Caracterizacin general
Es una respuesta al utilitarismo y a Rawls. Segn l, los individuos tienen derecho a disponer
libremente de sus bienes y servicios, independientemente de su productividad o utilidad social.
Aplicado a polticas estatales, el Gobierno no tiene derecho a interferir en el mercado, en los
intercambios libres que llevan a cabo los individuos, ni siquiera para incrementar la eficiencia.
Nozick destaca por la libertad de eleccin de las personas ante la redistribucin como mecanismo
para los menos aventajados. Porque sera una violacin de derechos para los aventajados.

5.3.3.2. Los derechos naturales

Una distribucin justa es aquella que resulta de los libres intercambios entre personas. Tiene tres
principios:
El principio de transferencias, segn el cual cualquier cosa que sea justamente adquirida
puede ser libremente transferida.
El principio de adquisicin inicial justa, que explica el modelo en que las personas,
inicialmente llegaron a poseer aquello que puede ser transmitido de acuerdo con el principio
de transferencia.
Un principio de rectificacin de la injusticia, que establece de qu forma actuar si un bien
fue injustamente adquirido o transferido

5.3.3.3. El Estado mnimo

Cada persona defiende su propiedad y ejerce de juez a la hora de determinar si se han violado sus
derechos y de establecer una compensacin por el dao. La consecuencia es la anarqua, slo esta
situacin justifica la creacin del Estado, como mecanismo coactivo e institucional que tiene como
principal funcin resolver estos eventuales conflictos. La garanta de los derechos naturales es la
nica funcin del Estado, lo cual lo convierte en un Estado mnimo, restringido a las estrictas
funciones de proteccin contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos,.. Un
Estado con competencias ms amplias violara el derecho de las personas a no ser obligadas a hacer
ciertas cosas y a no ser instrumentalizadas en aras del beneficio de otros. En este Estado, el
Gobierno no tiene legitimidad para cobrar impuestos sobre los intercambios que libremente adoptan
los individuos

5.3.3.4. Crticas
Las principales crticas giran entorno a la gran libertad de los individuos que puede llevar al caos
societario. Imaginemos que aparece una amenaza externa o interna para la sociedad, por ejemplo un
grupo terrorista, en este caso se pondra en peligro la sociedad y el Estado no podra intervenir, por
tanto, podra llevar a la desaparicin. Otra crtica que se ha dirigido a Nozwick es que su teora
basada en el derecho a la propiedad privada no es tan independiente de consideraciones
consecuencialistas como pretende.

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