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FICHAMENTO

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14.ed. So


Paulo: Malheiros, 2009

p. 11
Minha proposta prefcio 1 edio

Por imposio do seu prprio modo de ser, o direito processual sofre da


natural propenso ao formalismo e ao isolamento. Ele no vai diretamente
realidade da vida, nem fala a linguagem do homem comum, o homem comum o
ignora, o prprio jurista o desdenha e os profissionais do foro lamentam as sus
imperfeies, sem atinar com meios para melhor-lo. A descrena de todos na
Justia efeito das mazelas de um sistema acomodado no tradicional mtodo
introspectivo, que no inclui a crtica do sistema mesmo e dos resultados que
ele capaz de oferecer aos consumidores finais do seu servio , ou seja, aos
membros da populao.

p. 12
porque o processo e as suas teorias e a sua tcnica tm a sua dignidade e o
seu valor dimensionados pela capacidade, que tenham, de propiciar a
pacificao social, educar para o exerccio e respeito aos direitos, garantir as
liberdades e servir de canal para a participao democrtica.

p. 13
Novos rumos do instrumentalismo prefcio 13 edio
p. 15
Parte Primeira Premissas metodolgicas e conceituais
p. 17
Captulo I Perspectivas metodolgicas atuais do direito processual

p. 18
Foi esse sincretismo jurdico, caracterizado pela confuso entre os
planos substancial e processual do ordenamento estatal, que no sculo XIX
principiou a ruir. Primeiro, questionou-se o tradicional conceito civilista de ao
e afirmou-se a sua grande diferena, seja no plano conceitual ou funcional, em
face da actio romana: ela no (como esta) instituto de direito material, mas
processual; no se dirige ao adversrio, mas ao juiz; no tem por objeto o bem
litigioso, mas a prestao jurisdicional. A celeuma provocada por essas (p. 19)
afirmaes revolucionrias (hoje, to naturais aos olhos do jurista moderno)
acabou gerando reaes em cadeia, que chegaram at plena conscincia da
autonomia no s da ao, mas dela e dos demais institutos processuais. A
primeira dessas repercusses foi a tomada de conscincia para a autonomia
da relao jurdica processual, que se distingue da de direito substancial pelos
seus sujeitos, seus pressupostos, seu objeto. Com a descoberta da autonomia
da ao e do processo, institutos que tradicionalmente ocupavam com
exclusividade a primeira linha das investigaes dos processualistas, pode ser
proposta desde logo a renovao dos estudos de direito processual, surgindo
ele como cincia em si mesma, dotada de objeto prprio e ento esboada a
definio de seus prprio mtodo.

1. sincretismo, autonomia e instrumentalidade

p. 24
Tudo isso e muito mais so manifestaes da postura instrumentalista que
envolve a cincia processual, neste terceiro momento metodolgico. a
instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo aprimoramento do
sistema processual, sendo consciente ou inconscientemente tomada como
premissa pelos que defendem o alargamento da via de acesso ao Judicirio e
eliminao das diferenas de oportunidades em funo da situao econmica
dos sujeitos, (p. 25) nos estudos e propostas pela inafastabilidade do controle
jurisdicional e efetividade do processo, nas preocupaes pela garantia da
ampla defesa no processo criminal ou pela igualdade em qualquer processo,
no aumento da participao do juiz na instruo da causa e da sua liberdade
na apreciao do resultado da instruo.
A viso instrumental que est no esprito do processualista moderno
transparece tambm, de modo bastante visvel, nas preocupaes do
constituinte e do legislador brasileiro da atualidade, como se v na Lei dos
Juizados Especiais, na Lei da Ao Civil Pblica, no Cdigo de Defesa do
Consumidor e no Cdigo de Defesa da Criana e do Adolescente (medidas
destinadas efetividade do processo, especialmente mediante a oferta de
tutela jurisdicional coletiva). indispensvel que tambm o intrprete fique
imbudo desse novo mtodo de pensamento e sejam juzes capazes de dar ao
seu instrumento de trabalho a dimenso que os tempos exigem.
Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando
efetividade a seus princpios formativos (lgico, jurdico, poltico, econmico),
hoje uma tendncia universal. E justamente a instrumentalidade que vale de
suficiente justificao lgico-jurdica para essa indispensvel dinmica do
sistema e permeabilidade s presses axiolgicas exteriores: tivesse ele seus
prprios objetivos e justificao auto-suficiente, razo inexistiria, ou
fundamento, para p-lo merc das mutaes polticas, constitucionais,
sociais, econmicas e jurdico-substanciais da sociedade.

p. 25
2. o processo e a ordem constitucional

Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus


objetivos tem sido trazido, nestas ltimas dcadas, pela colocao
metodolgica a que se denominou direito processual constitucional e que
consiste na condensao metodolgica e sistemtica dos (p. 26) princpios
constitucionais do processo. A ideia-sntese que est base dessa moderna
viso metodolgica consiste na preocupao pelos valores consagrados
constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal so
manifestaes de algo dotado de maior espectro e significao transcendente:
o valor justia.

p. 26
A viso analtica das relaes entre processo e Constituio revela ao
estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a) no
sentido Constituio-processo, tem-se tutela constitucional deste e dos
princpios que devem reg-lo, alados ao plano constitucional; b) no sentido
processo-Constituio, a chamada jurisdio (p. 27) constitucional, voltada ao
controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e preservao
de garantias oferecidas pela Constituio (jurisdio constitucional das
liberdades), mais toda a ideia de instrumentalidade processual em si mesma,
que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realizao da
ordem jurdica, constitucional inclusive.

p. 27

O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como instrumento a


servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime
democrtico, nela proclamados; ele , por assim dizer, o microcosmos
democrtico do Estado-de-direito, com as conotaes da liberdade, igualdade e
participao (contraditrio), em clima de legalidade e responsabilidade.

p. 30
No contexto da jurisdio constitucional, indispensvel no Estado-de-direito, a
primeira ordem de mecanismos que a doutrina traz colao a dos
destinados ao controle da constitucionalidade das leis. O constituinte tem por
premissa a falibilidade do legislador e pe empenho em fazer valer em sua
feio atual o binmio lei-liberdade, (p. 31) assim estruturado: no mais
direitos de liberdade na medida das leis, mas leis na medida dos direitos de
liberdade (esse o sugestivo aforismo representativo da moderna escalada
do princpio da legalidade ao da constitucionalidade). Indica-se o controle da
constitucionalidade das leis como o mais moderno entre os instrumentos
destinados a tornar efetivo o princpio da supremacia constitucional, pouco
importando se ele feito por rgo especfico (as cortes constitucionais
europias) ou se constitui controle difuso a ser feito pelo Poder Judicirio,
como no sistema norte-americano, que no Brasil se adota; o que tem
relevncia tratar-se de controle inter-rgos, feito por instituio diversa da
responsvel pela elaborao da norma. No sistema difuso que praticamos, a
possibilidade do controle incidenter tantum ativa a instrumentalidade do prprio
processo jurisdicional ordem constitucional, sem a necessidade da ciso do
julgamento da causa (nos sistemas europeus, o rgo judicirio somente
deliba a questo constitucional e envia o julgamento corte competente).
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3. o processo e a ordem constitucional (mutaes)

natural que, como instrumento, o sistema processual guarde perene


correspondncia com a ordem constitucional a que serve, inclusive,
acompanhando-a nas mutaes por que ela passa. Em princpio, o processo
acompanha as opes polticas do constituinte, as grandes linhas ideolgicas
abrigadas sob o plio constitucional. Os sistemas polticos se refletem na
norma constitucional e tm um efeito direto sobre as bases do direito
processual. Compreende-se, pois, que o processo do Estado liberal no possa
sobreviver nos regimes socialistas, nem esteja mais presente no Estado
ocidental contemporneo, de cunho social. O processo que nos serve hoje h
de ser o espelho e salvaguarda dos valores individuais e coletivos que a ordem
constitucional vigente entende de cultuar. Os princpios que ela inclui no
podem ter no presente a mesma extenso e significado de outros tempos e
regimes polticos, apesar de eventualmente inalterada a formulao verbal.

34-35
Pois o Estado social contemporneo, que repudia a filosofia poltica dos fins
limitados do Estado, pretende chegar ao valor homem atravs do culto justia
um contedo substancial e efetivo. preciso reduzir as diferenas sociais e
econmicas tanto quanto possvel, gerando oportunidades. preciso assegurar
a todos a fruio dos bens materiais e imateriais que integram o patrimnio
comum da nao. preciso criar efetivas condies para a mobilidade scio-
econmica, inclusive mediante a liberdade de associao. E o Estado, ento,
pretendendo ser a providncia do seu povo, sente que o / bem-estar coletivo
depende intimamente da sua participao efetiva nos destinos da populao.
Ele , por isso, declaradamente intervencionista, agindo sobre a ordem
econmica e social e buscando a sua modelagem segundo os objetivos da
ideologia aceita. O pacto social refletido na nova ordem constitucional, inclui o
traado de diretrizes nesse sentido da integrao social e econmica da
populao.
36-37
Por isso e que o processo nos Estados ocidentais de hoje, marcados pelo
cunho social e legalista, h de oferecer tambm em si mesmo a garantia da
legalidade processual (seria estranho o juiz, rgo estatal, agir com arbtrio no
exerccio da sua funo de controlador da legalidade) e ser dotado de meios
aptos a promover a igualdade e garantir a liberdade. A maneira como diante da
escala axiolgica da sociedade contempornea so interpretadas as garantias
constitucionais de igualdade substancial entre as pessoas (e entre as partes),
da inafastabilidade do controle jurisdicional, da ampla defesa e do contraditrio,
do devido processo legal todos eles endereados efetividade do processo
em sua funo de instrumento a servio da ordem constitucional e legal
conduz existncia de um processo acessvel a todos e a todas as suas
causas (por mais humildes que sejam aqueles e menor expresso econmica
tenham estas), gil e simplificado, aberto participao efetiva dos sujeitos
interessados e contando com a atenta vigilncia do juiz sobre a instruo e sua
interferncia at ao ponto em que no atinja a prpria liberdade dos litigantes.
A Lei dos Juizados Especiais e o Cdigo de Defesa do Consumidor so
ilustraes desses reflexos processuais das opes scio-polticas contidas na
ordem constitucional: o novo processo que instituem (no mero procedimento
novo) apresenta um conjunto de idias que constitui resposta adequada e
moderna s exigncias contidas nos princpios constitucionais do processo
(processo acessvel, aberto, gratuito em primeiro grau de jurisdio, gil,
simples e concentrado, permevel a um grau elevadssimo de participao das
partes e do juiz).

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4. o processo como instrumento de mutaes na ordem constitucional e
legal

46
A Constituio age sobre o processo, garantindo-lhe os princpios bsicos, para
que o processo possa, depois, atuar convenientemente os preceitos e
garantias que ela prpria contm e que projeta sobre todo o ordenamento
jurdico. A bipolaridade dessas influncias associa-se, naturalmente, ao
reconhecimento do poder que os juzes exercem, como guardas da
Constituio e responsveis pela sua interpretao fiel e cumprimento estrito.
Assim inserido nas estruturas estatais do exerccio do poder, o juiz legtimo
canal atravs de que o universo axiolgico da sociedade impe as suas
presses destinadas a definir e precisar o sentido dos textos, a supri-lhes
eventuais lacunas e a determinar a evoluo do contedo substancial das
normas constitucionais. Apesar de os provimentos jurisdicionais terem eficcia
limitada concretamente ao objeto de cada processo, mostrando-se destitudos
de qualquer vocao generalidade e vinculando somente nos limites do
decisum (como se sabe, os motivos no podem ficar cobertos pela autoridade
da coisa julgada) fora da repetio a interpretao atribuda pelos tribunais
a dado texto acaba por gerar a convico de que o seu contedo aquele
indicado na jurisprudncia estabelecida.

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5. perspectiva publicista do processo

O direito judicirio civil viveu, desde as origens e por muitos sculos, sob o
manto do direito privado e considerado mero apndice deste, ou adjetivo que o
qualifica quando submetido s vicissitudes da vida judiciria. Foi assim
cultivado no direito comum e no cannico e, sem qualquer suspeita de sua
autonomia sistemtica (p. 50) assim chegou at o sculo XIX, quando a segura
afirmao de uma relao jurdica processual, distinta da de direito privado,
abalou os alicerces do sincretismo at ento incontrastado. O campo abriu-se,
com isso, para o progresso da ideia publicista do direito processual, uma vez
que a nova relao jurdica descoberta inclua entre os seus sujeitos o juiz,
rgo estatal, da derivando a ideia de relao de subordinao que no
processo se d. Isso constitui, at, desenvolvimento da prpria teoria do
Estado, que j quele tempo conseguira isolar o fenmeno da inevitabilidade
deste e da imposio de seu poder ficando desmentida, com isso, a crena
de que o processo tivesse a natureza jurdica de um contrato (ou mesmo
quase-contrato) e tornando-se consequentemente priva de qualquer significado
a ideia da litiscontestatio o demandado fica jungido ao processo e aos seus
resultados, no porque o houvesse aceito contratualmente, mas porque o
Estado, no exerccio do poder pelas formas regulares, tem autoridade
suficiente para impor-lhe essa sujeio (imperium).

p. 60

De qualquer modo e apesar das vicissitudes e retardamentos apontados,


o carter pblico do processo hoje prepondera acentuadamente, favorecido
pelo vento dos princpios constitucionais do Estado social intervencionista e
pelo apuro tcnico das instituies processuais. Chega a ser admirvel at que
no curto perodo de apenas um sculo de cincia tenha sido possvel passar do
intenso privatismo (p. 61) inerente ao estgio de sincretismo tradicional, ao
elevado grau de publicismo que agora se v na disciplina e na cincia do
processo.

p. 62

Evidentemente, no apenas nesses pontos que se mostra o carter


pblico do processo. Sua natureza instrumental impe que todo (p. 63) o
sistema processual seja permeado dessa conotao, para que realmente
aparea e funcione como instrumento do Estado para a realizao de certos
objetivos por ele traados; com o aspecto tico do processo no se compadece
o seu abandono sorte que as partes lhe derem, ou uma delas em detrimento
da mais fraca, pois isso desvirtuaria os resultados do exerccio de uma
atividade puramente estatal e pblica, que a jurisdio.
Essa viso instrumentalista favorece e explica as preocupaes com
numerosos pontos onde o interesse pblico no efetivo e adequado exerccio da
jurisdio sobreleva aos indivduos em conflito e onde se restringe ou minimiza
o valor da autonomia da vontade, para que a de uma das partes no possa
prejudicar indevidamente os interesses da outra.
essa menor disponibilidade que conduz tambm, em casos
excepcionalssimos abrigados pelo direito brasileiro, ao necessrio controle dos
julgamentos de primeira instncia pelos rgos superiores, atravs da
devoluo oficial. E o Ministrio Pblico, que no comparece como titular dos
direitos e interesses substanciais em (p. 64) conflito, no tem poder de
disposio das situaes jurdicas mais importantes, como a prpria ao e o
poder de recorrer (nem renncia nem desistncia). A indisponibilidade
processual em virtude de especfica razo de indisponibilidade do direito
subjetivo material constitui ponto de grande aproximao instrumental do
processo aos seus objetivos.
p. 65
A publicizao do direito processual , pois, forte tendncia metodolgica da
atualidade, alimentada pelo constitucionalismo que se implantou a fundo entre
os processualistas contemporneos; tanto quanto esse mtodo, que em si
constitui tambm uma tendncia universal, ela remonta firme tendncia
central no sentido de entender e tratar o processo como instrumento a servio
dos valores que so objetos das atenes da ordem jurdico-substancial.

67 Captulo II A teoria geral do processo


6. o papel da teoria geral do processo

p. 70

Concebida dessa maneira, a teoria geral do processo uma disciplina


altamente terica, voltada indagao dos princpios comuns s vrias figuras
processuais e a reconstruir sobre bases slidas, o edifcio sistemtico do
direito processual como um todo harmonioso.
73.
7. sua extenso metodologicamente til (as diversas espcies de
processos)
77
8. cont. (processo e poder)
77-78
O que caracteriza fundamentalmente o processo a celebrao contraditria
do procedimento, assegurada a participao dos interessados mediante
exerccio das faculdades e poderes integrantes da relao jurdica processual.
A observncia do procedimento em si prprio e dos nveis constitucionalmente
satisfatrios de participao efetiva e equilibrada, segundo a generosa clusula
due process of law, que legitima o ato final do processo, vinculativo dos
participantes. Aceita essa premissa, seria lcito ver processo no s quando se
tem na extremidade do procedimento o provimento (ou seja, ato imperativo:
estatal ou no), mas ainda no caso do negcio jurdico: em ambas as
hipteses, o ato vinculativo das partes precedido de procedimento que inclui
sua participao.

90 Captulo III Jurisdio e poder


90
9. a jurisdio (poder) ao centro da teoria processual
90-91-92
Em primeiro lugar, porque individualista, em um sistema jurdico-poltico
marcado pelo publicismo. Mediante a utilizao do sistema processual, prope-
se o Estado, antes de tudo, a realizar objetivos / que so seus. Quer se pense
na pacificao social, educao para o exerccio e respeito a direitos, ou na
manuteno da autoridade do ordenamento jurdico-substancial e da sua
prpria, nas garantias liberdade, na oferta de meios de participao
democrtica, ou mesmo no objetivo jurdico-instrumental de atuar a vontade da
lei (e tais so os escopos da ordem processual) sempre algo ligado ao
interesse pblico que prepondera na justificao da prpria existncia da
ordem processual e dos institutos, princpios e normas que a integram.
Preestabelecidos os fins do Estado, ele no dispensa o poder para caminhar
na direo deles; e, precisando exercer o poder, precisa tambm o Estado-de-
direito estabelecer as regras pertinentes, seja para enderear com isso a
conduta dos seus numerosos agentes (no caso, os juzes), seja para ditar
condies limites e formas do exerccio do poder. Em torno deste, portanto (no
caso, em torno da jurisdio), gravitam os demais institutos do direito
processual e sua disciplina. Porque os rgos que exercem o poder sub specie
jurisdictionis so inertes, necessria a provocao do interessado: e por isso
que o ordenamento jurdico institui e modela a ao, como poder de exigir do
Estado o exerccio da jurisdio. Porque o exerccio acabado da jurisdio
projetar efeitos sobre a esfera jurdica de pelo menos duas pessoas, natural
que a ambas seja dada oportunidade de influir participando: e da a
consagrao da defesa como instituto fundamental , sendo garantida
constitucionalmente com referncia a qualquer processo. Porque o exerccio
desses trs poderes no pode ser desordenado, nem arbitrrio o da jurisdio,
nem ilimitado qualquer deles, preciso um plano para sua coordenao: e tal
o procedimento ditado em lei e que, para cumprimento da regra constitucional
do contraditrio, assenta sobre as situaes jurdicas ativas e passivas
integrantes de uma relao jurdica de direito pblico ( o processo, em sua
estrutura complexa). Como se v, da viso publicista da ordem processual, a
partir de seus objetivos / e insero no sistema poltico-jurdico da nao, deflui
com muita naturalidade e jurisdio ao centro.
96
10. jurisdio e deciso no quadro da poltica e do poder
104
11. jurisdio de deciso
Em todos os setores de suas atividades, exercendo diretamente ou
comandando o exerccio do poder nacional, o Estado decide. Decide em
abstrato, mediante normas de conduta ou de organizao; decide em concreto,
em sede propriamente poltica, ou administrativa, ou jurisdicional. Decide para
si prprio e pauta sua conduta pelas decises antes tomadas; decide para os
outros, determinando a situao em que os destinatrios ficaro ou as
condutas que ho de ter. O Estado decide criando situaes jurdicas novas, ou
decide apenas revelando situaes anteriores e acrescentando-lhes o atributo
da certeza. To importante a capacidade de deciso na vida do Estado, que
a ela tem sido assimilado, com extrema frequencia entre os cientistas da
poltica, o prprio conceito de poder. O poder poltico , realmente, a
capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Nessa noo, que
atende plenamente s manifestaes jurisdicionais do poder (mas no s), est
presente ainda a implcita aluso ao elemento sano, que esse setor da
doutrina (decisionista) costuma associar capacidade de decidir.
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12. cont. (imunizao)
107
Sabe-se que no Estado-de-direito tem-se por indispensvel fator legitimamente
das decises in fieri a participao dos seus futuros destinatrios, a quem se
assegura a observncia do procedimento adequado e capaz de oferecer-lhes
reais oportunidades de influir efetivamente e de modo equilibrado no teor do
ato imperativo que vir. Tal o primeiro significado da exigncia democrtica
do contraditrio; e trata-se de postulado que invade todo e qualquer processo,
por fora de suprema garantia constitucional (no somente o de jurisdio).

112
13. cont. (imperatividade)

112-113
A imperatividade das decises estatais constitui reflexo da situao de
supremacia do prprio Estado, entre as entidades dotadas de poder. To
distinto o poder exercido pelo Estado, que este chega a ser at identificado
quele, sendo conceituado, pela mesma voz doutrinria autorizadssima, como
uma institucionalizao do poder. Embora ordem jurdica, o Estado
substancialmente uma realidade poltica, realidade de poder exercido sobre a
populao que o compe e territrio que ocupa. Esse poder supremo, que
monoplio do Estado, tambm o nico que se apresenta com o predicado da
soberania, constituindo projeo moderna do imperium, mximo poder na
ordem poltica romana. Da a imperatividade, / que inerente ao poder estatal,
originrio como se sabe e inevitvel (ou irresistvel) porque supremo. A
inevitabilidade do poder estatal, em que reside o ncleo da explicao da
imperatividade de suas decises, revela-se em dois aspectos: na capacidade
de imp-las e na impossibilidade em que se acha o submetido de se subtrair
ao poder. Isso quer dizer no s que as pessoas sob o poder do Estado se
consideram sob sujeio a este, sendo-lhes impossvel afastar a eficcia das
decises estatais, como ainda que a todos , em princpio, trancada qualquer
oportunidade de quebrar o vnculo de submisso.

115
A imperatividade das decises, assim solidamente assentada no sistema
estatal de poder, explica satisfatoriamente a virtualidade, usualmente
denominada coercibilidade em cincia poltica, de que s o poder estatal
desfruta. S o Estado decide legitimamente de modo tal que em cumprimento a
essa deciso e com base no que ela contm (aplicao da vontade
sancionatria) se legitima a sucessiva invaso da esfera de direitos e da
prpria liberdade da pessoa, mediante a execuo forada.
115
14. jurisdio e poder do ponto-de-vista do direito processual
116
14.1 jurisdio, poder e comportamento
122
14.2 jurisdio, sano, coero, coercibilidade
127
14.3 jurisdio e influncia a jurisprudncia e seu valor
129
Por isso, a influncia dos precedentes jurisprudenciais reduz-se, nos sistemas
jurdicos da famlia romano-germnica, advertncia dos riscos a que esto
sujeitos os comportamentos divergentes. Saibam as pessoas do grande risco
que correm, caso contem com situaes jurdicas negadas pelos tribunais em
sua linha costumeira de julgamentos; saibam os juzes da provvel reforma de
seus julgamentos, caso prefiram linha diferente. Como se disse da auctoritas
do Senado romano, a fora da jurisprudncia mais do que um conselho e
menos do que uma ordem.

133
14.4 participao no processo decisrio
14.5 jurisdio (poder) e dinmica do poder
135
15. perspectiva funcional da jurisdio

136-137-138
Na busca do bem comum, o Estado sente a necessidade de / remover
obstculos e implantar condies favorveis desejada realizao integral do
homem. Da os servios que presta populao e que tradicionalmente
costumam ser agrupados nas trs clssicas funes consideradas. Essa ,
conforme prometido, uma viso marcadamente teleolgica, que prope
identificar a jurisdio segundo os objetivos que atravs dela o Estado busca
atingir. Existe realmente um feixe de objetivos a serem alcanados mediante a
atividade que se convencionou chamar jurisdicional e que se situam no campo
propriamente jurdico (atuao da vontade do direito substancial), no campo
social (pacificao com justia; educao para a conscincia dos prprios
direitos e respeito aos alheios) e no poltico (afirmao do poder estatal;
participao democrtica; preservao do valor liberdade; nos regimes
socialistas, propaganda e educao para a vida e a ao socialista). A
jurisdio caracteriza-se, pois, como uma das funes do Estado, voltada aos
objetivos assim definidos.
Por sua prpria natureza e destinao, ela ligada aos conflitos sociais, ou
seja, exerce-se sempre em virtude do confronto de duas ou mais pessoas, seja
por serem portadores de aspiraes conflitantes, seja por lamentar uma delas
alguma leso sofrida e pretender que se aplique a sano que indica, seja por
no andarem de acordo quanto aos rumos de interesses comuns ou de uma
delas, etc.; os conflitos / so inevitveis e constituem fato universal na
sociedade, constituindo fatores de desagregao e, portanto, obstculos
consecuo do fim ltimo do Estado. Remov-los, remedi-los, sancion-los,
pois um servio, ou seja, uma funo de extrema relevncia social.
141
15.1 unidade da jurisdio
143
15.2 jurisdio voluntria

148
16. processo, procedimento e contraditrio
151-152-153-154-155
No contexto processual bastante amplo afirmado pela doutrina moderna, due
process of law mais que uma garantia: o conjunto de garantias
constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas
faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto
exerccio da jurisdio. tambm, por outro aspecto e em outras palavras, um
sistema de limitaes ao exerccio do poder limitaes postas ao juiz como
penhor da efetividade das garantias do contraditrio e ampla defesa. Em sua
reduo mais sinttica, uma garantia de justia e consiste no direito ao
processo, ou seja, direito ao servio jurisdicional corretamente prestado e s
oportunidades que o conjunto de normas processuais-constitucionais oferece
para a defesa judicial de direitos e interesses.
Isso no significa, porm, que a estrita legalidade dos atos do processo
seja uma inerncia do Estado-de-direito, nem que seja conveniente para os
bons resultados do processo. A liberdade das formas, deixada ao juiz entre
parmetros razoavelmente definidos e mediante certas garantias fundamentais
aos litigantes que, hoje, / caracteriza os procedimentos mais adiantados. No
enrijecendo as exigncias formais, em um fetichismo forma, que se
asseguram direitos; ao contrrio, o formalismo obcecado e irracional fator de
empobrecimento do processo e cegueira para os seus fins. Temos no processo
civil brasileiro, a promessa da liberdade das formas em normas programticas
dos dois sucessivos Cdigos de Processo Civil nacionais, mas s mesmo a
promessa; ambos foram to minuciosos quanto forma dos atos processuais
(alis, segundo os tradicionais modelos europeus) que com segurana se pode
afirmar ser o princpio da legalidade formal o que realmente prepondera. Na Lei
dos Juizados Especiais que, anunciada a liberdade, no vm depois os
desmentidos e isso permite a esperana de um processo que favorea de
modo muito eficiente a percepo dos fatos e do prprio modo de ser do litgio
pelo juiz, nesse contrato mais espontneo e informal com os litigantes e com as
fontes de prova.
A ampla liberdade formal, estabelecida l e defendida aqui, no limitada,
nem abre campo ao arbtrio. A ruptura de velhos hbitos, nessa preconizada
mudana de mentalidade proposta na revolucionria lei especial, pretende
demolir somente a estrutura formal do processo tradicional, no para imolar
princpios, mas justamente para oferecer melhores condies sua plena
realizao. O juiz criar modos de tratar a prova, de colher a instruo ou de se
sentir as pretenses das partes: interrog-las livremente, dialogar com elas e
permitir o dilogo entre elas ou delas com as testemunhas; visitar o local dos
fatos, ou examinar coisas trazidas com sinais ou vestgios de interesse para a
instruo; permitir que argumentem a qualquer tempo e lhes dirigir perguntas
ainda quando declarada / finda a instruo e tudo sem as formas
sacramentais do processo tradicional. Nesse modo de participar e abrir canais
para a efetiva participao, ele no estar ultrajando a garantia constitucional
do contraditrio, mas dando-lhe uma dimenso jamais obtida na prtica, alm
de sair ele do imobilismo do juiz-espectador. As citaes e intimaes sero
feitas por modo bastante simplificado e sem rigorosas exigncias formais, mas
em cada caso o juiz apreciar se cumpriram sua finalidade de comunicao
processual, tambm para que no deixe de ter prevalncia o contraditrio. Ele
dar oportunidades iguais s partes e, no informalismo de atos no
desenhados minuciosamente em lei, garantir que a luta entre elas se trave em
paridade em armas.
O juiz, investido por critrios estabelecidos na ordem constitucional e
mediante as formas que a lei institui, tambm um agente poltico do Estado,
portador do poder deste e expresso da democracia indireta praticada nos
Estados ocidentais contemporneos. Inexiste razo para enclausur-lo em
cubculos formais do procedimento, sem liberdade de movimentos e com
pouqussima liberdade criativa. O que precisa ficar muito claro, como fator de
segurana para as partes e como perene advertncia ao juiz, a substancial
exigncia de preservao das fundamentais garantias constitucionais do
processo, expressas no contraditrio, igualdade, inafastabilidade de controle
jurisdicional e na clusula due process of law. Cada ato do procedimento h de
ser conforme a lei, no em razo de estar descrito na lei nem na medida do
rigor das exigncias legais, mas na medida da necessidade de cumprir certas
funes do processo e porque existem as funes a cumprir. Da a grande
elasticidade a ser conferida ao princpio da instrumentalidade das formas, que
no tradicional processo legalista assume o papel de vlvula do sistema,
destinada a atenuar e racionalizar os rigores das exigncias formais; no
processo / marcado pela liberdade das formas, o princpio da instrumentalidade
tem a importncia de parmetro da prpria liberdade e serve para amparar o
respeito s garantias fundamentais, como penhor da obteno dos resultados
e, portanto, da validade do ato.
E assim que o procedimento, mais estratificado na legalidade, ou menos,
sempre constitui o plano para o exerccio da jurisdio e tambm para o da
ao e da defesa pelas partes. Sua observncia racional legitima o resultado
do exerccio do poder. Alm disso, o procedimento tem tambm o valor social
de enfraquecer o confronto, ou reduzir o conflito. Vedada a autotutela,
inclusive ao prprio Estado, as pessoas em conflito so obrigadas a canalizar
pelas vias do processo as suas pretenses antagnicas e a comportar-se, no
processo, segundo as normas do procedimento. As regras do combate que
ento se veem obrigadas a obedecer permitem-lhes combater e em certa
medida desafogar-se, fazendo-o porm pelos modos civilizados / que o Estado
lhes impe. A presena do defensor tcnico funciona tambm como anteparo
aos mpetos dos contendores e modo de manter o conflito em limites tolerveis.
155-156-157

A ideia da legitimao pelo procedimento vitoriosa hoje, mesmo fora do


campo jurisdicional, pelo que ela tem de expressivo do ponto-de-vista da
insero do sistema processual na ordem constitucional e da sua aceitabilidade
social. Seria arbitrrio o poder / exercido sem a participao dos prprios
interessados diretos no resultado do processo.
Essa participao constitui postulado inafastvel da democracia e o
processo em si mesmo democrtico e portanto participativo, sob pena de no
ser legtimo. E falar em participao significa, em direito processual moderno,
falar tambm do ativismo jurdico, que a expresso da postura participativa
do juiz seja atravs das iniciativas probatrias, seja da efetiva assuno do
comando do processo, seja do dilogo a que o juiz tradicional se recusa e
principalmente mediante o profundo envolvimento nos pontos controvertidos e
questes que sero relevantes para o julgamento da causa, etc.
Esse modo de ver o processo corresponde ao pensamento mais moderno
da teoria processualista e de cmoda assimilao na teoria do Estado e do
poder. Diz-se que o processo todo procedimento realizado em contraditrio e
isso tem o mrito de permitir que se rompa com o preconceituoso vcio
metodolgico consistente em confin-lo nos quadrantes do instrumento da
jurisdio; a abertura do conceito de processo para os campos da jurisdio
voluntria e da prpria administrao ou mesmo para fora da rea estatal
constitui fator de enriquecimento da cincia ao permitir a viso teleolgica dos
seus institutos alm dos horizontes acanhados que as tradicionais posturas
introspectivas impunham. O fascnio que acompanha essa colocao est
ligado, alis, ao importante sinal metodolgico que / contm e que a viso do
processo mesmo (como instituto jurdico) e do sistema processual a partir de
um ngulo externo, ou seja, a partir de uma exigncia poltica formulada no
plano constitucional. Procedimento e contraditrio fundem-se em uma unidade
emprica e somente mediante algum exerccio do poder de abstrao pode-se
perceber que no fenmeno processo existem dois elementos conceitualmente
distintos: base das exigncias de cumprimento dos ritos institudos em lei
est a garantia de participao dos sujeitos interessados, pressupondo-se que
cada um dos ritos seja desenhado de modo hbil a propiciar e assegurar essa
participao. Dessa forma, cumprir o procedimento tambm observar o
contraditrio: sendo apenas o aspecto visvel do processo, ele, no fundo, no
tem o seu prprio valor, mas o valor das garantias que tutela. O direito ao
procedimento, que as partes tm e solenemente assegurado mediante a
clusula due process of law, em substncia direito aos valores processuais
mais profundos e notadamente a participao em contraditrio.
160-161
A efetividade do contraditrio exigncia inerente prpria garantia deste e
graduada segundo o teor de indisponibilidade do direito substancial em conflito.
Os dois polos dessa garantia, a informao e a reao, correspondem afinal,
como em um microcosmos, a dois postulados de maior espectro do prprio
Estado democrtico, que so a liberdade de informao e a participao da
sociedade. Tem-se informao, claro, para melhor poder participar. No
processo assegurada a informao sempre (citao, intimaes) e, quando o
direito disponvel, a reao aos atos do adversrio e do prprio juiz
depender das opes da parte, que cumprir os nus ou sofrer as
consequncias (v.g., efeito da revelia); na medida da indisponibilidade do
direito substancial, estreita-se a disponibilidade das situaes ativas do
processo, de modo que da no-participao deixam de decorrer as
consequncias mais graves que se tm em caso de direitos disponveis. Por
outro lado, o contraditrio h de ser equilibrado, combatendo os litigantes em
paridade de armas, essa uma projeo processual do princpio constitucional
da isonomia / que ilumina todo o procedimento mediante o qual se exterioriza a
participao contraditria.

162
17. legitimidade
166-167
Pois a desorganizao axiolgica com que na atualidade se defronta o mundo
ocidental e que conduz a uma srie crise de autoridade, constitui fator
problematizante de todas as estruturas do poder, inclusive a jurisdicional. A
Justia vai decaindo de sua condio de alvo da admirao e confiana dos
membros da populao, perdendo vulto entre as credenda e os Miranda, de
que falam os socilogos. O formalismo e lentido dos procedimentos,
associados estreiteza da via de acesso ao Poder Judicirio e impunidade
consentida pelos tribunais nestes tempos de verdadeira neurose em face da
violncia / urbana, so fatores de degradao da legitimao do poder perante
a sociedade brasileira contempornea. So decepes que se somam a
decepes e geram um estado de descrena e permanente decepo
generalizada: conduzem a comportamentos rebeldes ao sistema jurdico, como
os linchamentos e surgimento de justicieiros, chegando a conferir Justia, em
uma pesquisa de opinio pblica realizada j h mais de duas dcadas,
conceito nada abonador (nota 3,5 em escala de 0 a 10). A populao no cr
na eficincia do Poder Judicirio, prefere evitar o recurso a ele, no quer
cooperar com ele. Mas sente que precisa dele e, apesar de tudo, respeita-o,
em alguma medida, ainda cr na sua idoneidade.
168-169-170-171
No foi por acaso, v.g., que tiveram plena receptividade as iniciativas no
sentido de abrir o Poder Judicirio s pequenas causa, seja nos conselhos de
conciliao e arbitramento institudos no Sul do pas ainda sem investidura
jurisdicional, seja na Lei dos Juizados Especiais e nos juizados informais de
conciliao que no passado o Tribunal de Justia de So Paulo implantou em
foros regionais da capital e em algumas comarcas do interior desse Estado.
Essas iniciativas foram cercadas de amplos debates que a imprensa divulgou,
envolvendo juristas e entidades de classe, tudo a permitir que, atravs dos
meios de comunicao de massa, a populao sentisse a problemtica.
Resultado: criaram-se expectativas legtimas em uma Justia mais acessvel,
seja por ser gratuita, seja por ser rpida e informal. O que se viu foi o poder
estatal instituindo, mediante esse esforo de aperfeioamento da Justia, o seu
prprio processo de legitimao ou, pelo menos, processo de elevao do grau
de sua legitimidade. E os debates que foram levados a pblico, que de um lado
constituram fator de educao a gerar expectativas por uma Justia melhor,
por outro traduziram a promessa, ou seja, compromisso de um
aperfeioamento que a leve a um estado de satisfatria compatibilidade com o
que dela lcito esperar. As iniciativas em exame so ligadas generosa ideia
da universalizao da Justia, contida na promessa constitucional ainda
imperfeitamente cumprida da inafastabilidade da tutela jurisdicional; e a
populao j sente / que isso necessrio, tanto que a opinio pblica se ps
inteiramente de acordo com essas iniciativas e depois, quando implantados os
rgos para atendimento das pequenas causas, passou a fazer expressivo uso
dos seus servios. a confirmao de que a abertura da via de acesso a
justia, que constitui postulado democrtico no Estado-de-direito, vlido fator
de legitimao do sistema processual e do exerccio da jurisdio. Fenmeno
semelhante tem-se na tambm Lei da Ao Civil Pblica.
Essa Justia acessvel gratuita informal e rpida , no entanto, ainda mera
promessa em via de cumprimento. Fora do mbito das causas de menor
expresso econmica, tem-se ainda o processo tradicional muito caro e
demorado, como fator de desgaste da legitimao do sistema. O povo sabe da
lentido da Justia e do conhecimento comum a utilizao que os maus
pagadores fazem de suas delongas, seja mesmo para desencorajar pretenses
de credores (conceituado veculo de comunicao jornalstica chegou a tachar
o Poder Judicirio, sob esse prisma, de refgio da impunidade); e o que
desgasta ainda mais o sistema processual e concorre com muito peso para a
menor confiana nele, vale-se o prprio governo dessa relativa ineficincia,
para fins igualmente imorais. Por outro / lado, a falncia do sistema repressivo,
com um muito mal recebido afrouxamento de decises nos juzos criminais at
mesmo em funo da insuficincia dos presdios, tem concorrido em muito para
a generalizada impresso de uma grande impunidade dos deliquentes mais
perigosos; a populao recebeu com grande desagrado e renovado sentimento
de insegurana a inovao imposta por um juiz que determinara a ilegal soltura
provisria de criminosos convertidos a determinada confisso religiosa.
Profundo sentimento nacional de frustrao cercou tambm a impunidade
assegurada, ainda no perodo de excepcionalidade poltica, aos envolvidos nos
episdios Baumgarten, Capemi e Rio-Centro; e o inconformismo generalizado
estava agravado, nesses casos, pelo repdio da nao ao prprio sistema
poltico-militar garantidor da impunidade.
Nem esses grandes fatores de comprometimento da credibilidade do
sistema judicirio tm sido capazes, todavia, de retirar a legitimidade da
Justia. Nela deposita a populao a ltima das esperanas que lhe oferecem
as instituies humanas e so inerentes ao regime democrtico
consubstanciado no Estado de direito; seus membros sabem, de modo mais ou
menos consciente, que renunciar a essa esperana seria condenar-se ao
perptuo estado de insatisfao pessoal e profunda insegurana. Todos sabem
que necessitam da Justia e isso contribui muito eficazmente para a
manuteno do seu prestgio e permanncia da crena na obrigatoriedade de
suas decises. Sem duvidar da validade das decises imperativas emanadas
do Estado-juiz ao cabo do procedimento previamente institudo, a populao
racionalmente mantm a generalizada crena na legitimidade do sistema
processual-estatal e com isso est confiante no resguardo da / segurana de
cada um. Mesmo as frustraes individuais em face de decises desfavorveis
e ainda eventuais manifestaes incivis de rebeldia individual (como no grave
incidente havido no Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, em setembro
de 1985) no infirmam a legitimidade da jurisdio, nem a generalizada
aceitao dos resultados do seu exerccio.

171-172
Esse clima de respeitabilidade da Justia e confiabilidade no modo como
conduzida neutraliza em medida satisfatria a fora centrfuga representada
pelo alto preo, demora, formalismo, impunidade. E, mesmo sem crer na
eficincia da Justia, a populao confia na sua idoneidade; mesmo preferindo
no recorrer a ela, sabe que em nada mais poder confiar, quando no contar
com ela. Por isso, acata-a. E nisso reside legitimidade do poder exercido sub
specie jurisdictionis, que opera como fator de manuteno das regras sociais
de convivncia e de garantia contras as inevitveis tendncias desagregao
social e desvio das metas coletivas.
Essa legitimidade tende naturalmente a caminhar para graus mais elevados
e animadores, medida que o prprio sistema se aperfeioe, com maior
abertura do canal do acesso, maior celeridade na produo dos resultados,
menos formalismo na busca da boa soluo, ou seja, medida que se
aproxime do ideal representado pela plena efetividade do controle jurisdicional.
O que realmente tem significado e reflexos no grau de legitimidade da
jurisdio no a sua institucionalizao, em si mesma (porque sua
necessidade todos / sentem), mas as variaes do grau de sua eficincia:
existem objetivos a serem realizados mediante o seu exerccio e a populao,
no abrindo mo deles, no tem dvida em validar o poder jurisdicional. So
objetivos individuais e coletivos, situados no plano jurdico, social e mesmo
poltico propriamente dito, todos dependentes do correto exerccio da
jurisdio. Esta legitimada pelo grau de fidelidade aos seus escopos, merc
dos quais existe e exercida.
175
Parte Segunda A instrumentalidade do sistema processual
177
Captulo IV Escopos da jurisdio e instrumentalidade
177
18. processo, escopos, instrumentalidade
178
19. os escopos da jurisdio
184
20. relatividade social e poltica
188
Captulo V Escopos sociais
188
21. pacificar com justia
189-190-191
sabido e repetido que a vida em sociedade gera insatisfaes, merc de
condutas contrrias aos interesses das pessoas e tambm por serem estes
literalmente infinitos, enquanto finitos so os bens da vida sobre os quais
incidem. Por insatisfao entenda-se um sentimento, um fenmeno psquico
que costuma acompanhar a percepo ou a ameaa de uma carncia. So as
insatisfaes que justificam toda a atividade jurdica do Estado e a eliminao
delas que lhe confere legitimidade. A vida em sociedade seria bem pior se os
estados pessoais de insatisfao fossem todos fadados a se perpetuar em
decepes permanentes e inafastveis; e o Estado, legislando e exercendo a
jurisdio, oferece com isso a promessa de por fim a esses estados. Eis ento
que ele define condutas como favorveis ou desfavorveis vida em grupo
(licitudes, ilicitudes), acenando com recompensas ou castigos (sanes), alm
de estabelecer critrios para o acesso aos bens da vida e s situaes
almejadas.
O Estado est, com isso, positivando o seu poder, no sentido de evitar as
condutas desagregadoras, estimular as agregadoras, distribuir os bens entre as
pessoas e, por essas formas, criar o clima favorvel paz entre os homens,
eliminando as insatisfaes. Mas eis que o Estado positiva tambm o seu
poder ao definir situaes concretas, decidindo e realizando praticamente os
resultados que entende devidos em cada caso. Legislao e jurisdio
englobam-se, assim, em uma unidade teleolgica ambas engajadas em uma
tarefa s, de cunho social, que estaria a meio caminho se fosse confiada s a
legislao e no teria significado algum se se cogitasse da jurisdio sem
existirem normas de direito substancial. E essa misso pacificadora no tem os
resultados comprometidos pelo fato de ordinariamente trazerem situao
desvantajosa a pelo menos uma pessoa.
No se busca o consenso em torno das decises estatais, mas a
imunizao delas contra os ataques dos contrariados; e indispensvel, para
cumprimento da funo pacificadora exercida pelo Estado legislando ou sub
espcie jurisdictionis, a eliminao do conflito como tal, por meios que sejam
reconhecidamente idneos. O que importa, afinal, tornar inevitveis e
provveis decepes em decepes difusas: apesar de descontentes, as
partes aceitam a deciso. Elas sabem que, exauridos os escales de
julgamento, esperana alguma de soluo melhor seria humanamente
realizvel; alm disso, ainda que inconscientemente, sabem tambm que
necessitam da proteo do Estado e no convm tranquilidade de ningum a
destruio dos mecanismos estatais de proteo mediante sistemtica
desobedincia.
Por outro lado, existe a predisposio a aceitar decises desfavorveis na
medida em que cada um, tendo oportunidade de participar na preparao da
deciso e influir no seu teor mediante observncia do procedimento adequado
(princpio do contraditrio, legitimao / pelo procedimento), confia na
idoneidade do sistema em si mesmo. E, por fim: psicologicamente, s vezes a
privao consumada menos incmoda que o conflito pendente: eliminado
este desaparecem as angstias inerentes ao estado de insatisfao e esta, se
perdurar, estar desativada de boa parte de sua potencialidade anti-social.
191
22. educao
191-192-193

Outra misso que o exerccio continuado e eficiente da jurisdio deve levar o


Estado a cumprir perante a sociedade a de conscientizar os membros desta
para direitos e obrigaes. Na medida em / que a populao confie em seu
Poder Judicirio, cada um dos seus membros tende a ser sempre mais zeloso
dos prprios direitos e se sente mais responsvel pela observncia dos alheios.
Em uma sociedade assim mais educada e confiante, ao cnico v buscar seus
direitos que entre ns o devedor inadimplente e mal-intencionado lana sobre
o seu credor, corresponde o ameaador I sue you, com que o titular de direito
dissuade o obrigado quanto a possveis resistncias injustas.
Por tendncia, desinformao ou descrena, o brasileiro pouco afeito s
disputas judicirias. Nesse contexto que a Lei dos Juizados Especiais e o
Cdigo do Consumidor tambm procuram exercer papel muito relevante, seja
no sentido de restaurar a confiana da populao no Judicirio, seja no de criar
o entendimento geral de que ir ao processo a soluo de muitos problemas.
Hoje so muitos os estados de insatisfao que se perpetuam e convertem em
decepes permanentes, porque as pessoas no se animam a litigar em juzo.
a litigiosidade contida, da feliz expresso verbal que ganhou foros de cidade
na doutrina brasileira, da qual fatalmente derivam perigosos desdobramentos
sociais. Essa insatisfao, multiplicada entre os membros da populao que
no dispem de uma infraestrutura em que confiem, est intimamente ligada a
manifestaes violentas como linchamentos, depredaes e at mesmo atos
de hostilidade ao prprio Judicirio. O sistema dos juizados especiais cveis
pretende atrair para o campo da atuao jurisdicional, que constitui a sua sede
adequada, esses conflitos hoje no jurisdicionalizados e que ou / no so
resolvidos ou so resolvidos em sede imprpria. Pretende-se com isso
estabelecer um clima generalizado de confiana no Poder Judicirio e, mais
alm, de segurana social e insatisfaes eliminadas.
193
23. escopos sociais e tcnica processual
198
Captulo VI Escopos polticos
198
24. os escopos polticos
202
25. escopos polticos e tcnica processual
208
Captulo VII O escopo jurdico
208
26. o problema
210
27. colocaes introspectivas
213
28. o processo e o direito
215
28.1 pontos de estrangulamento
222
28.2 entre a teoria unitria e a dualista
2302
8.3 o juiz e o processo
236
28.4 os nus processuais e a conduta das partes
242
28.5 suficincia do direito substancial
246
29. atuao da vontade concreta do direito
250
29.1 crticas e confrontos
258
30. escopo jurdico e tcnica processual
264
Captulo VIII Escopos do processo e tcnica processual
264
31. a tcnica e os escopos
267-268
Tal o efeito da revisitio que aos poucos vai sendo feita aos institutos
processuais tradicionais e sua tcnica, na busca de solues novas para
velhos problemas. As ondas renovatrias caracterizadoras das novas
tendncias do direito processual s se mostram concretas e teis na medida
em que os ideais de ampliao da tutela jurisdicional se traduzam em tcnicas
capazes de melhorar os resultados apresentados aos consumidores do servio,
que so os membros da populao.
E assim que, ao lado das disposies tradicionais do direito processual
civil e mesmo em sua interpretao teleolgica, vo surgindo / solues
reveladoras de uma sensibilidade social antes inexistente. So as medidas de
abertura da via de acesso justia, seja afastando as desigualdades da lei
perante os cidados, incompatveis com a igualdade dos cidados perante a
lei, seja outorgando legitimidade ad causam s associaes representativas
de interesses coletivos ou a entidades qualificadas defesa dos difusos
(associaes, Ministrio Pblico). So intuitos simplificadores, para a brevidade
dos juzos e maior participao dos juzes e das prprias partes, tudo visando
a formar uma convico mais aderente realidade social dos conflitos e
conduzir pronta pacificao indispensvel legitimidade social do prprio
sistema (exemplo magno so os nossos juizados especiais reflexo de
congneres como as small claims courts norte-americanas). A aproximao da
Justia populao, feita sem os intuitos demaggicos e corporativistas
denunciados quanto a uma conhecida tentativa europia recente, um dos
pontos cardeais de uma nova poltica judiciria compatvel com as exigncias
do tempo e com a viso pluralista dos objetivos do processo.
269
Renuncia-se igualmente a atuar a vontade concreta da lei, sempre em nome da
paz social, em todos os casos onde a lei permite e at estimula a
autocomposio, mediante solues concordadas entre os sujeitos
interessados, espontaneamente ou com a ajuda de uma conciliao. Trata-se
de institutos que se situam entre os sucedneos da jurisdio (ou equivalentes
jurisdicionais v. infra, n.36.1), os quais contam com lastro na histria
constitucional-processual brasileira e apoio no direito comparado e que, com o
advento do sistema dos juizados especiais, vo ocupando espao na
conscincia jurdica nacional. O prprio Cdigo de Processo Civil tentou uma
abertura no sentido da conciliao, que poderia ter sido significativa se
houvesse algum esforo empenhado e bem coordenado da parte dos juzes
deste pas.
270
Nessa convivncia de exigncias ligadas aos diferentes objetivos do sistema,
chega-se em alguns pontos a encontrar verdadeira tenso entre foras
opostas, como que a disputar preferncias e apontar endereamentos
conflitantes quanto ao modo de ser da estrutura processual. Resumidamente,
tem-se que a fidelidade dos provimentos jurisdicionais efetiva vontade do
direito substancial objetivo para a soluo do caso concreto requer dispndio
de energias e toma tempo, sendo portanto condicionada a um custo social mais
ou menos elevado; por outro lado, o curso do tempo e aflies das partes por
uma soluo para suas angstias e fim do estado de insatisfao clama por
solues rpidas, que para serem rpidas trazem consigo o risco da
imperfeio jurdica.
271
32. equilbrio de exigncias conflitantes
279
33. certeza, probabilidade e risco em direito processual
287
33.1 no processo de conhecimento
292
33.2 cont. (esp. quanto ao valor do nus da prova)
301
33.3 no processo ou fase de execuo
306
33.4 nas atividades jurisdicionais de urgncia (cautelares e antecipatrias)
311
Captulo IX A instrumentalidade em seu duplo sentido
311
34. proposies metodolgicas
316
35. o aspecto negativo da instrumentalidade
317-318
No se trata de desprocessualizar a ordem jurdica. imenso o valor do
processo e nas formas dos procedimentos legais esto depositados sculos de
experincia que seria ingnuo querer deprezar. O que precisa desmitificar
regras, critrios, princpios e o prprio sistema.
Por esse aspecto, merece ser lembrada a Lei das Pequenas Causas
(depois substituda pela Lei dos Juizados Especiais, com a mesma orientao)
que, fiel principiologia sedimentada atravs da disciplina e prtica do
processo tradicional, para o seu novo processo deu nova interpretao
instrumentalista a cada um dos princpios: teve empenho em no mant-los
estratificados em suas formulaes superadas pelas exigncias do tempo, mas
tambm a conscincia da sua indispensabilidade sistemtica, que
desaconselhava o seu / imprudente banimento. Isso significa operacionalizar o
processo, sem antep-lo justia. Orientao deliberadamente
instrumentalista.
Por outro lado, a observncia emprica da ordem processual e das formas
do procedimento, com prevalncia da clusula due process of law,
reconhecidamente penhor de segurana para os contendores. Sem transformar
as regras formais do processo num sistema orgnico de armadilhas
ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa e estrategicamente
dissimuladas no caminho do mais incauto, mas tambm sem renegar o valor
que tm, o que se postula , portanto, a colocao do processo em seu devido
lugar de instrumento que no pretenda ir alm de suas funes; instrumento
cheio de dignidade e autonomia cientfica, mas nada mais do que instrumento.
O processo bem estruturado na lei e conduzido racionalmente pelo juiz cnscio
dos objetivos preestabelecidos e o melhor penhor da segurana dos litigantes.
319
36. o aspecto positivo e a efetividade do processo
320
Pois a efetividade do processo, entendida como se prope, significa a sua
almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o
direito, alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito
aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade e
assegurar-lhes a liberdade. Sempre, como se v, a viso dos objetivos que
vem a iluminar os conceitos e oferecer condies para o aperfeioamento do
sistema.
323
36.1 admisso em juzo
323-324-325
A universalidade da tutela jurisdicional constitui acentuadssima tendncia
generosa da atualidade e est presente nas preocupaes / e nos movimentos
dos processualistas mais modernos. As tradicionais limitaes ao ingresso da
Justia, jurdicas ou de fato (econmicas, sociais) so bices graves
consecuo dos objetivos processuais e, do ponto-de-vista da potencial
clientela do Poder Judicirio, constituem para cada qual um fator de decepes
em face de esperanas frustradas e insatisfaes que se perpetuam; para a
sociedade elas impedem a realizao de prticas pacificadoras destinadas ao
estabelecimento de clima harmonioso entre os seus membros; para o Estado,
fator de desgaste de sua prpria legitimidade e da legitimidade de seus
institutos e de seu ordenamento jurdico./
Existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada
estreiteza. Situam-se no campo econmico (pobreza, alto custo do
processo),no cultural, ou psicossocial (desinformao, descrena) e no jurdico
(legitimidade ativa individual). Como se v, o tema do acesso ao processo no
equivale, em extenso, questo social. Alm disso, falar do acesso ao
processo no significa somente cuidar da possibilidade de valer-se dele como
demandante, mas igualmente da defesa, a qual tambm sofre limitaes de
ordem psicossocial e econmica.
326-327
Tentativa muito empenhada de superao desses bices existe na Lei dos
Juizados Especiais, com a total gratuidade da justia em primeiro grau e o
efetivo servio de assistncia judiciria a ser implantado junto a cada juizado,
como requisito para a prpria existncia / deste. No sistema das pequenas
causas, no s aos necessitados economicamente se prestar a assistncia
judiciria, mas a todos que a solicitem (ento, ela no ser necessariamente
gratuita), para assegurar a todos a efetiva participao no contraditrio
processual, em paridade de armas. Augura-se que o funcionamento desse
sistema, j em progressiva implantao, seja capaz de mostrar as suas
excelncias e depois propague ao processo comum as sadias inovaes ali
institudas. A experincia-piloto com os juizados informais de conciliao
mostrou resultados auspiciosos, inclusive quanto ao despertar de conscincias,
entre os advogados, para essa participao comunitria: contam-se s
dezenas os profissionais da categoria que voluntariamente e em carter
honorrio se dispem a participar das atividades do juizado, como
conciliadores ou orientadores dos interessados que l comparecem.
334-335

O acesso justia, mais do que ingresso no processo e aos meios que ele
oferece, modo de buscar eficientemente, na medida da razo de cada um,
situaes e bens da vida que por outro caminho no se poderiam obter. Seja
porque a lei veda a satisfao voluntria de dadas pretenses (v.g., anulao
de casamento), seja porque a pessoa de quem se poderia esperar a satisfao
no satisfez (inadimplemento), quem no vier a juzo ou no puder faz-lo
renunciar quilo / que aspira. Em outras palavras, no ter acesso ordem
jurdica justa nos casos em que, por fs ou por nefas, sem o processo no
possa sequer chegar at ao processo. Nessa viso instrumentalista, que
relativiza o binmio direito-processo e procura ver o instrumento pela tica da
tarefa que lhe compete, sente-se o grande dano substancial ocasionado s
pessoas que, necessitando dela, acabem no entanto ficando privadas da tutela
jurisdicional. E, com realismo na observao, sente-se que no s acontece
isso quando a impossibilidade econmica fecha o caminho s pretenses dos
menos favorecidos, como ainda em outros casos, menos ntidos, em que o
despreparo, a descrena, a desproporo entre o custo e o retorno esperado,
ou ainda o prprio sistema jurdico desatualizado, interpem-se entre a
pretenso e o processo e acabam constituindo-se em obstculos muito
poderosos. A cincia processual moderna assumiu o encargo de denunci-los,
aps hav-los identificado em muitas oportunidades, para que eles possam ser
adequadamente removidos. Com essa conceituao, o tema do ingresso em
juzo (ou admisso ao processo) menos amplo que o do acesso justia.
335
36.2 o modo-de-ser do processo
337
E, assim, conclui-se que so quatro os temas de interesse vital, relacionados
com o modo de ser do processo, para a presente investigao: contraditrio,
inquisitividade, prova e procedimento. Nenhum deles tem valor absoluto, nem
deixar de haver superposies, nem talvez seja exaustivo o elenco, mas a
considerao desses quatros pontos bastante satisfatria e seguramente o
modo como sejam empiricamente tratados repercutir no grau de efetividade
da tutela jurisdicional atravs do processo.
345-346
Outro caso destacado da efetividade buscada atravs de disposies sobre o
procedimento est na Lei dos Juizados Especiais. Ali, a liberdade das formas
preconizada mediante adoo do critrio da informalidade, mais a celeridade
recomendada em norma programtica e cultivada no modo de ser do desenho
procedimental traado, constituem pattica advertncia ao juiz, para que
participe pessoal e intensamente da causa e da sua instruo para que cuide
de emitir em breve tempo o provimento. Tambm no contexto dessa lei, o
procedimento em si mesmo no o depositrio de todo o valor da inovao.
Trata-se de um novo processo, revolucionrio no modo como / se pretende que
se relacionem os seus sujeitos e nos rumos pelos quais se quer que o juiz
conduza os seus interesses, marcadamente buscando a conciliao e depois
julgando com obcecada preocupao pela justia. O procedimento tem o valor
que lhe normal em todos os casos, qual seja o de servir de plano para esse
trabalho de aproximao entre o juiz e a causa. O que se quer, com essas
novas disposies, afinal a pacificao to pronta quanto possvel, para a
menor possvel durao do estado social de insatisfao. Se a lei for bem
cumprida, o processo ter condies, ali, de atingir aos graus mais satisfatrios
de efetividade que se podem almejar, especialmente no tocante ao escopo
social considerado.
347
36.3 justia nas decises
351
Todo esse empenho em extrair justia das atividades desenvolvidas no
processo est manifesto em disposio explcita na Lei dos Juizados Especiais,
onde se diz que o juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa
e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.
Tal colocao, reflexo evidente de norma contida na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, seria vazia de objetivos, no fosse a sensvel preocupao em
lembrar ao juiz o seu solene compromisso com a justia e conclam-lo a
proferir decises justas, sem formalismos ou comodismos.
351
36.4 efetividade das decises
359
37. instrumentalidade e acesso justia
359-360-361-362
Tudo quanto foi dito ao longo da obra volta-se a essa sntese muito generosa
que na literatura moderna leva o nome de acesso justia. Falar em
instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto,
falar dele como algo posto a disposio das pessoas com vista a faz-las mais
felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminao dos conflitos que as
envolvem, com decises justas. Mais do que um princpio, o acesso justia
a sntese de todos os princpios e garantias do processo, seja no plano
constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinria e
jurisprudencial. Chega-se ideia do acesso justia, que o polo
metodolgico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o
exame de todos e de qualquer um dos grandes princpios.
A garantia de ingresso em juzo (ou do chamado direito de demandar)
consiste em assegurar s pessoas o acesso ao Poder Judicirio, com suas
pretenses e defesas a serem apreciadas, s lhes podendo ser negado a
exame em casos perfeitamente definidos em lei (universalizao do processo e
da jurisdio). Hoje busca-se evitar que conflitos pequenos ou pessoas menos
favorecidas fiquem margem do Poder Judicirio; legitimam-se pessoas e
entidades postulao judicial (interesses difusos, mandado de segurana
coletivo, ao direta de inconstitucionalidade estendida a diversas entidades
representativas); e o Poder Judicirio, pouco a pouco, vai (p. 360) chegando
mais perto do exame do mrito dos atos administrativos, superando a ideia
fascista da discricionariedade e a sutil distino entre direitos subjetivos e
interesses legtimos, usadas como escudo para assegurar a imunidade deles
censura jurisdicional. Nessa e em outras medidas voltadas universalidade do
processo e da jurisdio reside o primeiro significado da garantia constitucional
do controle judicirio e o primeiro passo para o acesso justia.
Essa garantia no um fim em si mesma. A progressiva reduo do rol dos
conflitos no jurisdicionalizveis e das pessoas sem acesso [ao] Judicirio seria
coisa sem muito significado social e poltico se no existisse a garantia do
devido processo legal, que por um de seus possveis aspectos a expresso
particularizada do princpio constitucional da legalidade, enquanto voltado ao
processo. Constitui segurana para todos o sistema de limitaes ao exerccio
do poder pelo juiz, de deveres deste perante as partes e de oportunidades
definidas na lei e postas disposio delas, para atuao de cada uma no
processo segundo seu prprio juzo de convenincia (regras sobre
procedimento, prova, recursos, etc). A efetiva observncia dessas limitaes e
deveres, mais a oferta dessas oportunidades mediante a racional interpretao
e efetivao das regras formais do processo, so inerncias da legalidade do
Estado-de-direito. As partes tm verdadeiro direito ao processo, corporificado
nessas regras formais do sistema processual e garantidas constitucionalmente
mediante a explcita adoo da clusula due process of law. (p. 361)
Compreende-se facilmente, ainda, que sequer essa solene garantia
constitucional de legalidade vale por si prpria, mas como penhor da
observncia de algo maior significado substancial, que o contraditrio
processual. O cumprimento do devido processo legal, que legitima os
provimentos jurisdicionais, legitima-os justamente porque a experincia mostra
ao constituinte, ao legislador, ao juiz e a todos, que a observncia dessas
regras o caminho mais seguro para a efetividade do contraditrio.
indispensvel todo o sistema de informes s partes sobre os atos processuais
do juiz, dos seus auxiliares e da parte contrria. indispensvel que a esses
atos e provimentos possa a parte reagir adequadamente, gerando situaes
novas, de sua convenincia. indispensvel, tambm, que entre as partes e o
juiz se instale no processo um dilogo construtivo, no sentido de melhor
instruo daquele para decidir. Informao mais reao com dilogo eis a
receita do contraditrio, segundo a sua mais moderna conceituao.
Nem a garantia do contraditrio tem valor prprio, todavia, apesar de to
intimamente ligada ideia do processo, a ponto de hoje dizer-se que a parte
essencial deste. Ela e mais as garantias do ingresso em juzo, do devido
processo legal, do juiz natural, da igualdade entre as partes todas elas
somadas visam a um nico fim, que a sntese de todas e dos propsitos
integrados no direito processual constitucional: o acesso justia. Uma vez
que o processo tem por / escopo magno a pacificao com justia,
indispensvel que todo ele se estruture e seja praticado segundo essas regras
voltadas a fazer dele um canal de conduo ordem jurdica justa.
362
38. temas fundamentais do processo civil moderno
365
Concluses
365
A Concluses de ordem geral
367
B Outras concluses
369
8. O processo miniatura do Estado democrtico (ou microcosmos do Estado-
de-direito), por ser construdo em clima de liberdade e com abertura para a
participao efetiva dos seus sujeitos, os quais so tratados segundo as regras
da isonomia (v.n.3)
369
9. O processo, sendo espelho do Estado em que vive, no Estado-de-direito
contemporneo de cunho social, h de ser tambm marcado pela legalidade e
dotado de meios que assegurem a liberdade e igualdade dos litigantes (v.n.4)
(quanto ao sentido da legalidade, v. contudo o n. 16)
377-378
47. Admisso em juzo problema ligado abertura da vida de acesso ao
processo, seja para a postulao de provimentos, seja para a resistncia: no
s para demandar existe o problema da estreiteza dessa via, mas tambm para
defender-se. Por outro lado, a questo social, com os problemas de
desigualdade econmica, no exaure o tema da admisso em juzo; este
abrange questes que se situam no campo econmico (pobreza, alto custo do
processo), no psicossocial (desinformao, descrena na Justia) e no jurdico
(legitimidade ativa individual). A efetivao da possibilidade de admisso em
juzo inclui, portanto, medidas em todos esses setores (e as leis para as /
causas de menor complexidade e para a tutela jurisdicional ao meio ambiente e
outros valores constituem valiosos passos nesse sentido) (v.n.36.1)
378-379
51. Tal a ideia do acesso justia, que constitui a sntese generosa de todo o
pensamento instrumentalista e dos grandes princpios / e garantias
constitucionais do processo. Todos eles coordenam-se no sentido de tornar o
sistema processual acessvel, bem administrado, justo e afinal dotado da maior
produtividade possvel (v. 37). A propsito, afirma-se energeticamente que a
prpria instrumentalidade do processo, como mtodo, no exaure a sua misso
se no for capaz de efetivamente conduzir ao aperfeioamento do sistema, na
sua vivncia cotidiana. O ciclo doutrinrio desta fase instrumentalista j fez o
que lhe cumpria e este estudo mesmo uma sntese do que a respeito foi
construdo com muito brilho e criatividade pelos processualistas da escola
contempornea. Agora, mos obra: preciso, (a) de um lado, dotar o sistema
de instrumental bastante gil e rente realidade e (b) de outro, influir no
esprito dos operadores do sistema, para que empreguem o novo instrumental
e tambm o velho, com mentalidade nova. Sem mentalidade instrumentalista
nos juzes, advogados e promotores de justia, no h reforma que seja capaz
de ter alguma utilidade.