Você está na página 1de 300

RAFAEL VILLAR GAGLIARDI

A EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO

MESTRADO EM DIREITO CIVIL

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA


SO PAULO 2006
RAFAEL VILLAR GAGLIARDI

A EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO

Dissertao apresentada Banca Examinadora


da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para a obteno
do grau de Mestre em Direito, sob a orientao
do Professor Doutor Renan Lotufo.

SO PAULO 2006
Banca Examinadora

______________________________________

______________________________________

______________________________________
I

Agradecimentos

Gostaria de agradecer ao Professor Renan Lotufo a dedicao a mim


dispensada e a orientao segura. Agradeo, tambm, aos doutores Jos
Edgard da Cunha Bueno Filho, Lauro Ayrosa de Paula Assis Jr., Leonel
Affonso Jr., Luiz Fernando Henry Sant'Anna e Marcio Gomez Martin, bem
como a todos os incansveis companheiros de advocacia do setor
contencioso cvel do Demarest e Almeida Advogados.

Dedicatria

Dedico este trabalho vov Mea, incentivadora primeira e maior do hbito


da leitura e de quem herdei o gosto pelo estudo; Jussara, minha me, cujo
esprito de luta uma inspirao contnua; aos meus tios Paulo Csar
(Ninho) e Mait, pela presena constante em minha vida; ao Bruno, meu
irmo, exemplo de renovao e perseverana; e s minhas irms, Tata e
Cami, que mesmo de longe so fonte de alegria e rejuvenescimento.
II

RE S UM O

Inspirado pela nova orientao jusprivatista de matiz constitucional,


mas sem descuidar da milenar construo doutrinria de referncia, este trabalho
aborda os diversos aspectos da exceo de contrato no cumprido e de seus
institutos correlatos, nomeadamente, exceo de contrato cumprido
insatisfatoriamente e exceo de insegurana. Alm de retomar a valiosa
doutrina tradicional, visou-se releitura dos institutos luz do Cdigo Civil.

O estudo partiu da anlise contextualizada da exceo de contrato


no cumprido no universo das diferentes espcies de exceo. Superada esta
etapa, procurou-se delimitar a noo nuclear do instituto sob enfoque e de seus
subprodutos, distinguindo-os de outros congneres, em nome de uma maior
preciso tcnica, estabelecendo-se, ainda, os requisitos de incidncia, os efeitos
de sua oposio e as respectivas formas de extino.

Postos os fundamentos dos institutos, as atenes foram voltadas


harmonizao das excees escrutinadas nova viso do contrato enquanto
fenmeno social, sob o influxo da funo social do contrato. Tudo para, enfim,
concluir pela necessidade de alargamento do conceito de parte ou do
correspondente estreitamento da noo de terceiro assim na teoria geral dos
contratos, como nos institutos analisados. Tal se dar quando, mesmo mngua
de conveno expressa, existam contratos coligados por uma causa comum, isto
, inseridos numa operao econmica e postos sob a mesma causa
supracontratual. Isso, como forma de buscar a justia contratual, escopo ltimo
da funo social do contrato, pelo afrouxamento da amarras que prendiam a
teoria contratual tradicional ao culto cego da autonomia da vontade.
III

AB S T RACT

Inspired by the recent constitutional focus on private law, without,


however, dismissing long-standing doctrinal construction, this paper addresses
the various aspects of exceptio non adimpleti contractus and its related rules,
notably exceptio non rite adimpleti contractus and pleas of insecurity. In
addition to recovering traditional doctrine, which is undeniably valuable, it also
seeks to revisit the rules in light of the Civil Code.

The study begins with a contextualized analysis of exceptio non


adimpleti contractus within the sphere of the different types of exceptio. After
this analysis, it seeks to clearly define the central notion of the rule in question
and its sub-products, distinguishing them from other similar ones in the name of
greater technical accuracy, while also establishing the requisites for application,
the effects of its use, and the respective forms of dismissal.

Once grounds for the rules have been established, attention is then
turned to reconciling the legal exceptions in question with the new view of
contracts as a social phenomenon, under the influence of contracts social
function. All this is done, in the end, to conclude that there is a need to broaden
the concept of party or, correspondingly, to narrow the notion of third party
in both the general theory of contracts and the rules analyzed. This shall occur
whenever, even in the absence of an expressed agreement, there are contracts
united under a common cause; that is, part of an economic transaction and
placed under the same supra-contractual cause. This as a means of seeking
contractual justice, the ultimate scope of the social function of contracts, by
loosening the ties that bind contractual theory to the blind cult of free will.
S UM RI O

RESUMO .............................................................................................................................................................. II

ABSTRACT .........................................................................................................................................................III

1. INTRODUO ................................................................................................................................................. 1

2. NOES INTRODUTRIAS ......................................................................................................................... 7

2.1. CONCEITO DE EXCEO .............................................................................................................................. 7


2.2. AS EXCEES SUBSTANCIAIS .................................................................................................................... 11
2.3. CLASSIFICAO DAS EXCEES SUBSTANCIAIS ....................................................................................... 14
2.3.1. EXCEES PEREMPTRIAS E EXCEES DILATRIAS ...................................................................... 14
2.3.2. EXCEES PESSOAIS E EXCEES REAIS........................................................................................... 17
2.3.3.EXCEES AUTNOMAS E EXCEES DEPENDENTES ........................................................................ 18

3. EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO ........................................................................................ 21

3.1. EVOLUO HISTRICA DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO ..................................................... 21


3.1.1. O DIREITO ROMANO .......................................................................................................................... 21
3.1.2. OS GLOSADORES ................................................................................................................................ 24
3.1.3. O DIREITO CANNICO ....................................................................................................................... 25
3.1
1.4. PERODO POSTERIOR AO DIREITO CANNICO .................................................................................. 27
3.1
1.5. DIREITO MODERNO. ESTUDOS COMPARADOS .................................................................................. 28
3.1
1.6. A POSIO DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO ...................................................................................... 37
3.2. NOO INICIAL DE EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO ................................................................. 41
3.2.1. A DOUTRINA ESTRANGEIRA ............................................................................................................... 41
3.2.2. A DOUTRINA NACIONAL ..................................................................................................................... 43
3.2.3. PROPOSTA INICIAL DE CONCEITO ...................................................................................................... 46
3.3. NATUREZA JURDICA DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO ........................................................ 47
3.4. FUNDAMENTOS JURDICOS ........................................................................................................................ 52
3.4.1. AS DIVERSAS TEORIAS ........................................................................................................................ 54
3.4.2. SOLUO RACIONAL DO PROBLEMA ................................................................................................. 59

4. INSTITUTOS CONGNERES ...................................................................................................................... 69

4.1. COMPENSAO .......................................................................................................................................... 69


4.2. DIREITO DE RETENO ............................................................................................................................. 72
4.3. CLUSULA RESOLUTRIA TCITA ............................................................................................................ 78

5. REQUISITOS PARA APLICAO DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO .................. 86

5.1. O VNCULO SINALAGMTICO.................................................................................................................... 91


5.1.1. CONTRATOS BILATERAIS (DISTINO DOS UNILATERAIS E DOS BILATERAIS IMPERFEITOS) ......... 91
5.1.2. A EVOLUO DA NOO DE SINALAGMA......................................................................................... 109
5.1.3. O SINALAGMA E A SUA MODERNA CONCEPO ............................................................................... 111
2

5.1.4. ASPECTOS GENTICO E FUNCIONAL DO SINALAGMA ...................................................................... 112


5.1.5. OS DITOS SINALAGMAS CONDICIONAL E IMPERFEITO .................................................................... 116
5.1.6. SNTESE DO CAMPO DE ATUAO DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO ........................... 120
5.2. COETANEIDADE DO ADIMPLEMENTO ...................................................................................................... 122
5.2.1. A INFLUNCIA DO TEMPO................................................................................................................. 123
5.2.2. A ORDEM NA EXECUO DAS PRESTAES. A NO SIMULTANEIDADE .......................................... 124
5.2.3. OS CONTRATOS DE EXECUO CONTINUADA .................................................................................. 125
5.3. INADIMPLEMENTO ................................................................................................................................... 128
5.3.1. CONCEITO DE INADIMPLEMENTO .................................................................................................... 130
5.3.1.1. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. TOTAL E PARCIAL .................................................................. 132
5.3.1.2. INADIMPLEMENTO RELATIVO. MORA ...................................................................................... 135
5.3.1.3. INFLUNCIA DA BOA-F OBJETIVA NA MORA. TAMBM O ADIMPLEMENTO RUIM ................. 142
5.3.1.4. INADIMPLEMENTO ANTECIPADO .............................................................................................. 148
5.3.1.5. EXCEO DE CONTRATO CUMPRIDO INSATISFATORIAMENTE: EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI
CONTRACTUS........................................................................................................................................... 153

5.4. BOA-F OBJETIVA: A RELEVNCIA DO INADIMPLEMENTO E A PROPORCIONALIDADE DO REMDIO


SINALAGMTICO............................................................................................................................................. 157

6. A EXCEO DE INSEGURANA ............................................................................................................. 165

6.1. DELIMITAO DO CONCEITO .................................................................................................................. 165


6.2. REQUISITOS ESPECFICOS ....................................................................................................................... 168
6.3. OUTRAS DISTINES ............................................................................................................................... 176

7. A FUNO SOCIAL DO CONTRATO, OS CONTRATOS COLIGADOS E A EXCEO DE


CONTRATO NO CUMPRIDO ..................................................................................................................... 179

7.1. MBITO INTERNO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO ........................................................................... 180


7.2. MBITO EXTERNO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO .......................................................................... 185
7.2.1. A OPOSIO DE TERCEIROS PREJUDICADOS ................................................................................... 185
7.2.2. OPONIBILIDADE DO CONTRATO A TERCEIROS. O CONTRATO COMO FATO SOCIAL ....................... 187
7.2.3. OS CONTRATOS COLIGADOS: AS REDES CONTRATUAIS................................................................... 195
7.2.3.1. AS DIVERSAS FORMAS DE VINCULAO ENTRE OS CONTRATOS ............................................. 208
7.3. OPOSIO DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO EM CONTRATOS COLIGADOS ........................ 210

8. EFEITOS DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO ENTRE AS PARTES E PERANTE


TERCEIROS ..................................................................................................................................................... 220

8.1. EFEITOS ENTRE AS PARTES ..................................................................................................................... 220


8.2. EFEITOS COM RELAO A TERCEIROS.................................................................................................... 224

9. AS CAUSAS IMPEDITIVAS E AS CAUSAS TERMINATIVAS DA EXCEO DE CONTRATO NO


CUMPRIDO ...................................................................................................................................................... 227

9.1. DISTINO ENTRE CAUSAS IMPEDITIVAS E TERMINATIVAS ................................................................... 227


9.2. CAUSAS IMPEDITIVAS .............................................................................................................................. 228
9.2.1. RENNCIA......................................................................................................................................... 228
9.2.1.1. CLUSULA SOLVE ET REPETE .................................................................................................... 233
9.2.2. PRESCRIO ..................................................................................................................................... 235
9.3. CAUSAS EXTINTIVAS ................................................................................................................................ 241
9.3.1. ADIMPLEMENTO ............................................................................................................................... 244
9.3.2. NOVAO ......................................................................................................................................... 248
9.3.3. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAO ................................................................................................... 252
3

10. ASPECTOS PROCESSUAIS ..................................................................................................................... 256

10.1. O NUS DA PROVA ................................................................................................................................. 256


10.2. O JULGAMENTO DA DEMANDA .............................................................................................................. 264

11. GUISA DE CONCLUSO ...................................................................................................................... 271

12. BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................... 275


1

1 . I NT RO DU O

O contratante inadimplente no pode exigir da parte contrria a


prestao contratada. A regra intuitiva e reputada verdadeiramente universal1.
Suas origens so remotssimas e, mesmo naqueles ordenamentos que no lhe
consagram qualquer regra positivada, sua essncia tem aplicao remansosa.

A universalidade explica-se, em parte, pelo fato de a regra que nela


se traduz deitar razes firmes e diretas no princpio da eqidade. Esse foi,
inclusive, o campo sobre o qual a exceptio non adimpleti contractus encontrou
frtil desenvolvimento pelas mos dos canonistas.

No Brasil, fora j prevista no Cdigo Civil de 1916 e reprisada, na


essncia, no Cdigo de 2002, que lhe dedicou os artigos 476 e 477, este ltimo
especificamente voltado exceo de insegurana.

Malgrado a sua importncia, tanto terica quanto prtica, o instituto


no vem merecendo mais do que abordagens pontuais na doutrina brasileira.
Salvo honrosas excees, como a obra do saudoso Professor Miguel Maria de
Serpa Lopes, de 1959, os autores brasileiros no lhe dedicam mais do que
algumas pginas em manuais. Embora todos eles refiram-se a ela em algum
momento, fato que questes importantes passam ao largo de exame mais
acurado.

1
Massnata, Hector. Excepcin de incumplimiento contractual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1967, p. 21,
subscrevendo afirmao de Lodovicco Barassi, na obra Teoria generale delle obbligazioni, v. III, p. 1.169.
2

Essa lacuna torna-se mais visvel quando se considera apenas os


trabalhos editados sob a vigncia do Cdigo Civil. Isto porque, mais do que
simples alteraes de palavras em textos legais, a nova codificao positivou e
reforou princpios informadores do Direito Civil por influncia direta do Texto
Constitucional. No bastam, portanto, meras atualizaes das citaes de artigos
do Cdigo Civil de 1916. Manter a modernidade dos textos anteriores ao Cdigo
Civil requer a reviso profunda dos escritos luz dos princpios informadores de
todo o sistema de Direito Privado.

que a promulgao do Cdigo Civil, reafirmando a nova


principiologia do Direito Civil iniciada com a Constituio Federal de 1988,
causou profundos impactos na teoria geral dos contratos, exigindo uma releitura
de todos os seus institutos.

Sabe-se hoje que a teoria contratual tradicional foi idealizada para


servir a um modelo social que no mais existe. A revoluo industrial, a
urbanizao da sociedade, o progresso dos ps-guerras, o surgimento das
economias de massa, a globalizao, os comrcios internacional e eletrnico, o
progresso tecnolgico, principalmente dos meios de comunicao, dentre outros
fenmenos, trouxeram drsticas transformaes no s economia, mas tambm
prpria estrutura social.

Incapaz de acompanhar as vertiginosas mudanas sociais, o Direito


Civil quedou alijado por um verdadeiro abismo das demandas sociais a que
deveria responder e fielmente refletir. As desigualdades, os monoplios, os
grupos empresariais e as redes de contratos, o crescimento da complexidade das
relaes jurdicas e sociais tornaram mais do que obsoleta a teoria contratual de
3

inspirao liberal. Devido a esse descompasso, o contrato, em sua concepo


tradicional, mergulhou em profunda crise.

A necessidade de revisar os conceitos tradicionais do Direito Civil,


no s em sua parte geral, mas tambm em seus recnditos especficos, como o
Direito de Famlia, o Direito das Coisas e, mbito que interessa ao presente, o
Direito dos Contratos, to patente quanto resistida por um sentimento de apego
certeza e ao cientificismo seguro de raiz oitocentista.

Em sua concepo clssica, as grandes categorias abstratas


generalizantes do Direito Civil no mais resistem, salvo na nomenclatura, ao
duro choque com a realidade social. O direito de propriedade, como soma das
faculdades de usar, fruir, gozar e abusar, ilimitadamente, no mais se sustenta.
Velhos conceitos, antes transmitidos com ares de absolutismo, sucumbiram
vala do relativismo, da ponderao e da funcionalizao, em prol de uma
convivncia mais harmnica e de uma flexibilizao eqitativa.

E essa evoluo de velhos conceitos no deveria causar espanto, a


no ser devido ao j mencionado apego ao cientificismo de inspirao
oitocentista, ao modelo das grandes codificaes consideradas completas e
exaurientes das situaes que a vida real, infinita em sua diversidade, poderia
apresentar. Trata-se de uma resposta natural s mudanas sociais e s novas
caractersticas das relaes interprivadas.

Nesse processo de evoluo, tambm a teoria contratual v-se em


transformao, numa etapa de releitura de conceitos e fundamentos, na esteira
dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade
e da justia social, inclusive como fundamentos da ordem econmica e da livre
4

iniciativa. Verifica-se o movimento de alterao do ncleo valorativo do Direito


dos Contratos e do Direito Privado em geral.

Conferindo renovado nimo a esse processo, o Cdigo Civil passou


a desempenhar um novo papel no cenrio do ordenamento jurdico privado,
outorgando maior concretude aos j efetivos princpios constitucionais. No
mbito do Direito dos Contratos, verificou-se a cristalizao da passagem da
autonomia da vontade para a autonomia privada e a positivao da funo social
do contrato e da boa-f objetiva.

Esses novos princpios comearam a ter destaque nas


transformaes j concretizadas e naqueloutras ainda em processamento da
teoria contratual, incorporando a pedra de torque da superao de velhas idias,
como a santidade do contrato, o absolutismo das regras pacta sunt servanda e
res inter alios acta, dentre outras.

O contrato no obriga simplesmente por representar a palavra dada.


Obriga, sim, porque, alm de representar a palavra dada, tem uma funo social,
pois foi negociado, celebrado e executado nos padres da boa-f objetiva, no
ofende a ordem pblica nem tampouco os bons costumes. , em suma, digno da
tutela estatal.

Essas transformaes no poderiam deixar de impactar


profundamente o estudo da exceo de contrato no cumprido, como parte da
teoria geral dos contratos. No se duvida de que os fundamentos, as
caractersticas e a estrutura da exceo de contrato no cumprido permanecem,
em essncia, fundados sobre os mesmos alicerces j estudados pela doutrina
tradicional.
5

Sem embargo, diante da mudana do foco que ilumina o Direito


Privado (ou, se preferir, o Direito Civil), e devido superao dos dogmas da
autonomia da vontade e da patrimonialidade, assim como do surgimento de
novos paradigmas, o estudo da exceo de contrato no cumprido tambm
revela novos problemas e fronteiras que no foram, em sua inteireza, analisados
pelos monografistas mais tradicionais.

Assim, este trabalho buscar, de incio, cuidar dos aspectos


tradicionais do instituto, partindo de sua contextualizao no universo das
excees, abordando o seu desenvolvimento histrico e o seu tratamento no
direito comparado.

Em seguida, a partir da disciplina traada pelo Cdigo Civil, sero


delineados seus fundamentos e requisitos no Direito Brasileiro, o que exigir
tambm o recurso a conceitos elementares, como contratos bilaterais, sinalagma,
obrigao, prestao e inadimplemento, alm de sua distino de institutos
similares, como o direito de reteno e a compensao.

Lanadas as bases do instituto, tomaro lugar as investigaes


motivadas por dois dos mais importantes princpios do moderno direito dos
contratos a boa-f objetiva e a funo social do contrato.

Aps uma breve explanao desses princpios no contexto do atual


Direito Privado, ser abordada a sua influncia sobre o instituto da exceo de
contrato no cumprido, principalmente com relao ao descumprimento de
deveres laterais ou conexos (noo introduzida pela boa-f objetiva) e ao
descumprimento de contratos coligados ou reciprocamente relacionados
(questo introduzida pela funo social do contrato).
6

Quanto boa-f objetiva, ser investigado se o descumprimento de


deveres laterais configuraria inadimplemento contratual, para o efeito especfico
de desencadear o uso da exceo de contrato no cumprido.

J quanto funo social do contrato, o foco da investigao ser


uma indagao central: o descumprimento de uma avena que faa parte de uma
rede de contratos interligados e interdependentes, justifica o emprego da
exceo de contato no cumprido para dilatar o cumprimento da parte atingida
em outro contrato integrante da mesma rede?

Uma ltima advertncia: o leitor poder comprovar que o tema


escolhido relaciona-se, em maior ou menor grau, com diversos temas do Direito
das Obrigaes, dos Contratos, e at mesmo de outros campos do conhecimento
jurdico. Para citar alguns exemplos, ser necessrio abordar temas como
adimplemento, novao, prescrio, institutos congneres exceo de contrato
no cumprido (compensao, direito de reteno e clusula resolutria tcita),
nus da prova, dentre outros, todos merecedores de um trabalho monogrfico de
flego.

Tendo em vista que o presente trabalho versa, especificamente,


sobre a exceo de contrato no cumprido, e que o rigor cientfico determina a
maior proximidade possvel com o tema proposto, os assuntos perifricos acima
referidos sero tratados to-somente na extenso e profundidade necessrias
para fixar os conceitos teis questo central, qual interessam apenas
incidentalmente.
7

2. NOES INTRODUTRIAS

Como se ver adiante, a exceo de contrato no cumprido uma espcie


de exceo, dentre outras existentes. Tem, ademais, carter substancial e
dilatrio. Estes conceitos merecem ser aprofundados antes de se estudar
propriamente o instituto objeto do presente trabalho.

2.1. CONCEITO DE EXCEO

Em Direito, o termo exceo comumente associado ao direito de


defesa do demandado. Como anota Piero Calamandrei, possvel encontrar uma
noo genrica de exceo que inclua todas as atividades desenvolvidas pelo
demandado para pedir a rejeio da demanda, com origem na exceptio do
processo formular romano. Nesse sentido, excepcionar equivale a contradizer2.

Apenas para citar um exemplo, o ordenamento jurdico italiano no


emprega o termo exceo com um significado nico e preciso. Pelo contrrio,
utiliza-o promiscuamente para rotular situaes diversas3.

A doutrina francesa, por sua vez, influenciada pelo Cdigo de


Processo Civil daquele pas, prestigia uma terminologia especial, dfense, para

2
Calamandrei, Piero. Direito processual civil. Trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas:
Bookseller, 1999, v. 1, p. 193. O Professor Calamandrei (op. cit., p. 194) observa a existncia de um conceito
prprio de exceo, que identifica o pedido de rejeio baseado em razes que o juiz no poderia conhecer de
ofcio.
3
Chiovenda, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo:
Saraiva, 1965, v. 1, p. 334-335.
8

exprimir a defesa voltada impugnao ao direito do autor, sendo, pois, uma


defesa de mrito; e exception, para indicar a contraposio formal ou de rito4.
Apesar disso, o Cdigo Civil Francs tambm suplanta essa distino tcnica e
emprega o termo exception para identificar defesas de mrito, como nos artigos
1.208, 1.361, 1.367 e 2.0365.

Embora comuns, tais confuses devem ser evitadas: os termos


exceo e defesa no tm tecnicamente o mesmo significado. As confuses
terminolgicas impem a definio de um conceito claro e, na medida do
possvel, preciso, do termo exceo. Por outro lado, essa definio exige uma
anlise das possveis atitudes do ru numa demanda. Assim, inicialmente ser
possvel identificar e distinguir das excees as defesas de mrito e, num
segundo momento, as excees de rito das excees substanciais.

Em termos gerais, toda ao pressupe um conflito de interesses


qualificado por uma pretenso resistida, que o demandante deseja ver
solucionado a seu favor, invocando, para tanto, a tutela do Estado. Desta forma,
o acolhimento da sua pretenso implica, no mais das vezes, intromisso forada
na esfera jurdica do demandado. Quem aciona o Estado para obter do juiz
provimento jurisdicional tenciona no apenas satisfazer o prprio interesse, mas
tambm que tal provimento valha com respeito a outra pessoa, o demandado6.
Este, portanto, deve ter a oportunidade de se defender pelos mais amplos meios
e instrumentos.

Cabendo-lhe resistir pretenso deduzida, o demandado pode


adotar vrias atitudes. O silncio a primeira delas; a segunda, a negao

4
Chiovenda, op. cit., p. 334.
5
Lopes, Miguel Maria de Serpa. Excees substanciais: exceo de contrato no cumprido. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1959, p. 13.
6
Calamandrei, op. cit., p. 192.
9

absoluta da pretenso do demandante; a terceira, a admisso do fato que ensejou


a propositura da demanda, acompanhado da negativa de qualquer efeito jurdico;
a quarta, a negativa da existncia do direito do autor, opondo-lhe fato extintivo
ou modificativo; a quinta, a oposio, pelo demandado, pretenso do
demandante, por meio da alegao de um direito contrrio, de modo a fazer
rejeitar ou paralisar a demanda, sem, no entanto, contestar a existncia real do
direito em que se funda.

Enquanto o silncio nada representa e as demais, por implicar


simples negativa do direito do demandante, enquadram-se no conceito de defesa,
a quinta manifestao do ru caracteriza verdadeiramente a exceo. Consiste na
contraposio do demandado ao direito do demandante, de modo a tornar a
demanda ineficaz, parcial ou totalmente, temporria ou definitivamente, mas
sem impugnar a existncia abstrata do direito em que tal demanda se baseia7.

Assim, o trao caracterstico da exceo consiste na argio de um


direito do demandado que seja contrrio ao direito do demandante no qual se
funda a demanda e que seja com ele incompatvel, cujo objetivo a
neutralizao, definitiva ou temporria, temporria ou definitiva, da demanda8.

Empregando tcnica semelhante, Giuseppe Chiovenda afirma que a


exceo pode ter trs significados gradativamente mais restritos, embora
concntricos. Em sentido mais genrico, exceo significaria qualquer meio
empregado pelo demandado para justificar o pleito de rejeio da demanda,
ainda que a simples negao do direito no qual esta demanda estiver fundada.

7
Lopes, op. cit., p. 15-16.
8
Idem, ibidem, p. 16.
10

Restringindo um pouco mais o mbito do conceito, exceo


compreenderia as defesas de mrito que impliquem no simples negativa do
direito no qual se funda a demanda, mas sim contraposio de fato impeditivo
ou extintivo, capaz de retirar do fato constitutivo os efeitos jurdicos que
ordinariamente produziria.

Em sentido propriamente estrito, como observa Giuseppe


Chiovenda, exceo compreenderia a contraposio, ao fato constitutivo alegado
pelo demandante, de fatos impeditivos ou extintivos que conferem ao ru o
poder jurdico de anular a ao ou torn-la sem efeito, definitiva ou
provisoriamente, mas que, de per si, no podem ser conhecidos de ofcio pelo
juiz 9.

Deve-se concordar com Giuseppe Chiovenda quando ele afirma que


excepcionar implica argir matrias que no poderiam ser conhecidas de ofcio
pelo juiz. Uma leitura apressada, desapegada dos fatores histricos, poderia
conduzir concluso de que tal caracterstica seria meramente acidental. No
entanto, um olhar atento origem romana do instituto, no processo formular,
revela que a exceptio nasceu e se desenvolveu na esteira da eqidade, para
temperar os rigores do ius civile diante de uma demanda fundada, embora
inqua. De modo que permitia ento, como permite hoje, ampliar o mbito de
matrias cognoscveis pelo magistrado para abranger aquelas que, a rigor, no
poderiam ser apreciadas na ocasio do julgamento da demanda.

De fato, essa caracterstica ainda acompanha as excees em sua


concepo atual, conforme lembra tambm o Professor Serpa Lopes, para quem,
nas excees, o juiz tem uma limitao, dependendo da ao volitiva do ru,

9
Chiovenda, op. cit., p. 334-335.
11

para poder exercer o seu poder de deciso sobre as matrias oponveis pela via
ora analisada10.

2.2. AS EXCEES SUBSTANCIAIS

Como visto, diante da propositura de uma demanda, o ru pode


exercer o seu direito de defesa por meio de diversas atitudes. Ele pode, por
exemplo, invocar uma ou mais excees, o que implica alegar direito contrrio
quele no qual se funda a demanda, e com o qual incompatvel, visando a
neutralizar ou aniquilar a ao proposta, possibilitando ao juiz apreciar as
matrias alegadas.

Inegvel, assim, o liame existente entre ao e exceo. Enquanto,


depois de conquistar a autonomia do Direito processual, a ao configura-se um
direito subjetivo pblico e abstrato de obteno de pronunciamento jurisdicional,
a exceo aparece como uma forma de defesa do demandado para resistir
pretenso manifestada pelo autor, cujo direito no se nega, mas se pretende
ineficaz, total ou parcialmente, em razo de direito que assiste ao demandado.
Como observa Serpa Lopes, apresentam-se essencialmente como dois raios
produzidos pela mesma fora, embora com reflexos diversos11.

Alm de ser uma espcie de defesa em sentido lato, as excees


podem sofrer uma primeira grande classificao, de acordo com o fundamento
que visam a atacar. Diz-se, assim, que as excees so de rito ou processuais,
quando buscam atacar a ao tal como proposta pelo autor, e substanciais,
quando, apesar de manifestadas no processo visando neutralizao da ao,

10
Lopes, op. cit., p. 93.
11
Idem, ibidem, p. 86.
12

fundam-se em razes afetas ao mrito, em razes de direito substancial ou


material. Nas excees substanciais, a impugnao vai lastreada por um direito
do demandado contrrio ao do demandante e, portanto, fundada no Direito
material e no processual.

Desenvolvendo mais esse raciocnio, pode-se afirmar que as


excees de rito, alm de se manifestar pela via do processo e visar
neutralizao da ao, tm o mrito de impugnar o processo. J as excees
substanciais, malgrado tambm sejam, em regra, manifestadas pela via do
processo e tenham como objetivo neutralizar a ao, tm o mrito de atingir o
direito do autor propriamente dito, com base em outro direito do demandado,
que seja com aquele incompatvel.

Sem dvida, as excees substanciais tm tambm um elemento


formal: embora se reconhea na doutrina a possibilidade de se manifestar fora
do processo, na senda processual que a matria encontra o seu campo frtil de
atuao e desenvolvimento. Nada obstante, essas excees fundam-se no direito
substantivo, portanto, no podem ser confundidas com as excees de rito. So
relaes pertinentes ao direito material que, embora ligadas ao direito formal ou
adjetivo, o so apenas no que tange sua tutela12, isto , forma e ao momento
de sua invocao.

Antes da alterao ao artigo 219, 5., do Cdigo de Processo Civil,


introduzida pela Lei n. 11.280, de 16.2.2006, a prescrio poderia ser citada
como exemplo tradicional de exceo substancial.

12
Idem, ibidem, p. 99.
13

Primeiro, tratava-se de exceo em sentido estrito pelo fato de o ru


no negar a existncia do direito no qual se funda a demanda, negando-lhe, sim,
a eficcia, mediante a alegao de um direito contrrio.

Em segundo lugar, e aqui se manifesta a alterao legislativa acima


citada, a matria nela versada no estava sujeita ao conhecimento de ofcio pelo
juiz, sendo necessrio que o titular a invocasse para ser apreciada. No entanto,
depois da edio da Lei n. 11.280, passou-se a admitir o reconhecimento de
ofcio da prescrio dos direitos patrimoniais13. Isso desnatura a exceo, que se
caracteriza por veicular matrias no passveis de conhecimento numa demanda,
salvo quando invocadas pela parte beneficiada14.

Em terceiro lugar, trata-se de uma relao albergada pelo direito


material no conceito, na estrutura e nos pressupostos, e essa caracterstica no se
perde pelo simples fato de a alegao de prescrio restar desnaturada, como
exceo. Tanto isso verdade que, embora a alegao em causa deixe de ser
exceo para constituir uma objeo, ainda considerada objeo substancial,
conforme lio de Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e
Jos Miguel Garcia Medina15.

13
O artigo 219, 5., do Cdigo de Processo Civil, vedava o reconhecimento de ofcio da prescrio, nos
seguintes termos: 5 No se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da
prescrio e decret-la de imediato. No entanto, a nova redao do dispositivo demonstra a clara guinada na
orientao legislativa: 5 O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.
14
No mesmo sentido, Wambier, Luis Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim; Medina, Jos Miguel Garcia:
De todo modo, embora a prescrio extinga a pretenso, tradicionalmente, em nosso direito, vedava-se ao juiz
manifestar-se ex officio, a respeito. O art. 166 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia: O juiz no pode conhecer
da prescrio de direitos patrimoniais, se no foi invocada pelas partes. (...)
Mais recentemente, o art. 194 do Cdigo Civil, tambm revogado pela Lei 11.280/2006, passou a dispor: O juiz
no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.
A Lei 11.280/2006 alterou profundamente esta diferenciao que antes existia, em nosso sistema processual,
entre o reconhecimento da prescrio e da decadncia. que, de acordo com a nova redao do 5. do art.
219 do CPC, o juiz pronunciar de ofcio a prescrio.
Assim, por exemplo, no caso do art. 295, inc. IV, tratando-se de decadncia ou prescrio, o juiz indeferir a
petio inicial, independentemente de citao do ru, j que a prescrio, assim como a decadncia, deixa de
ser exceo, passando a ser considerada objeo substancial. (Breves comentrios nova sistemtica
processual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006, p. 41-42. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 destaques no original).
15
Wambier et al, op. cit., p. 42.
14

Um exemplo de exceo substancial que permanece atualmente


consiste na prpria exceo de contrato no cumprido. pretenso deduzida na
ao em que se exige o cumprimento da obrigao derivada de um contrato
sinalagmtico, o demandado invoca um direito prprio, com base no
inadimplemento do demandante, sem, no entanto, negar as condies da ao e
os pressupostos processuais, nem mesmo o direito do demandante prestao
exigida. Invoca-se, apenas e to-somente, a impossibilidade de se exigir a
prestao num dado momento, em razo do inadimplemento da prestao devida
pelo demandante no mesmo contrato bilateral sinalagmtico, ou em contrato
coligado, como se ver oportunamente.

2.3. CLASSIFICAO DAS EXCEES SUBSTANCIAIS

Aprofundando-se o estudo classificatrio das excees substanciais,


agora j alm da primeira grande classificao, segundo a ligao com o ramo
do Direito ao qual esto afetas, as excees substanciais podem ser ainda
submetidas a classificaes mais especficas, como ser abordado.

2.3.1. EXCEES PEREMPTRIAS E EXCEES DILATRIAS

Este critrio de classificao diz respeito aos efeitos


decorrentes do emprego da exceo, a qual pode, assim, ser peremptria, tanto
por no sofrer a influncia de fatores temporais, quanto por ter efeito definitivo,
isto , macular a demanda em carter definitivo, peremptrio. Nas palavras de
15

Chiovenda, a exceo peremptria tem o condo de anular definitivamente a


ao16.

Por outro lado, a exceo pode ser dilatria quando sofre os


efeitos do tempo e, uma vez removido o obstculo oposto demanda, autoriza o
demandante a p-la novamente em marcha. Seu efeito , pois, temporrio, vez
que atinge a ao como atualmente existe, e no em carter definitivo.

A distino entre excees peremptrias e dilatrias foi posta


j no Direito Romano, como se l nas Institutas, IV, 120/122, transcritas e
traduzidas pelo Professor Serpa Lopes17:

Dicuntur autem exceptiones aut peremptoriae aut dilatoriae.


Peremptoriae sunt quae perpetuo valent nec evitari possunt, veluti
quod metus causa aut dolo malo, aut quod contra legem senatusve
consultum factum est, aut quod res iudicata est vel in iudicium decuta
est, item pacti conventi quod factum est, ne omnio pecunia peteretur.
Dilatoriae sunt exceptiones, quae ad tempus valent, veluti illius pacti
conventi quod factum est, verbi gratia, ne intra quinquennium
pretertir; finio eni, eo tempore non habet locum exceptio.
As excees dizem-se peremptrias e dilatrias. As peremptrias
podem ser opostas sempre e no se podem evitar, como a exceo
QUOD METUS CAUSA, DOLI MALI, de contraveno de lei ou
senatuconsulto, de coisa julgada ou deduzida em juzo, ou ainda a de
pacto convencionado dispondo no seria o dinheiro de modo algum
reclamado.
As dilatrias so oponveis dentro de certo prazo, como a do pacto
segundo o qual o dinheiro no deve ser reclamado durante cinco
anos; pois, expirado tal prazo, extingue-se o direito exceo.

Os efeitos sofridos pelo demandante, no que toca extenso


temporal da paralisao da demanda proposta, era utilizado j no Direito
Romano para classificar as excees em peremptrias e dilatrias.

16
Chiovenda, op. cit., p. 350.
17
Lopes, op. cit., p. 104.
16

O diferimento imposto ao pode depender do simples


decurso do tempo, como ocorre no caso do pactum non petendo intra certum
tempus. Pode, ainda, depender de uma conduta do demandante credor, como no
caso da exceptio non adimpleti contractus, ou exceo de contrato no
cumprido, em que a remoo da exceo depende do adimplemento satisfatrio
por parte do demandante18, cuja ocorrncia implica, outrossim, extino do
prprio ius exceptionis19.

Na doutrina argentina, a exceo de contrato no cumprido


tambm vem tratada como exceo dilatria, apesar das dificuldades causadas
por tal qualificao. Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro20 notam que,
oposta essa exceo, cabe ao demandante demonstrar a sua impertinncia ou,
ainda, ofertar desde logo a prestao devida. Isto porque, em princpio, a
oposio da exceo no impede que o demandado seja condenado, embora
mediante o oferecimento da contraprestao pelo demandante.

Oportuno lembrar que, ao invocar a exceo de contrato no


cumprido, o demandado no nega o direito do demandante prestao exigida,
mas apenas lhe ope um direito que, momentaneamente, o torna ineficaz. O
simples fato de a questo poder ficar definida em razo da inrcia do
demandante afigura-se meramente acidental, no tendo a fora necessria para
afastar o carter dilatrio da exceo substancial sob exame21.

Os monografistas platinos sustentam, ainda, que nem mesmo


o fato de a exceo de contrato no cumprido ser analisada na sentena de

18
Idem, ibidem, p. 104-105.
19
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.1. ed. Campinas: Bookseller, 2003, tomo
XXIX, p. 122.
20
Gastaldi, Jos Mara e Centanaro, Esteban. Excepcin de incumplimiento contractual. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1995, p. 30.
21
Idem, ibidem, p. 30-31.
17

mrito lhe retira o carter dilatrio. Embora a circunstncia de se tratar de


exceo dilatria fizesse intuir que a questo devesse ser analisada na locuo
processual, certo que, acolhida a exceo, no se extingue o direito do
demandante. Esse direito persiste, ainda que condicionado ao adimplemento por
parte deste demandante, ocorrendo apenas o seu diferimento, a sua dilatao. De
acordo com os autores, geralmente a matria vem tratada na sentena por se
tratar de exceo substantiva, alm de dilatria22.

2.3.2. EXCEES PESSOAIS E EXCEES REAIS

As excees tambm podem ser classificadas em pessoais e


reais, conforme o mbito das pessoas a quem cabe op-las ou contra quem
podem ser opostas, isto , conforme o alcance longidutinal de sua eficcia23.

Excees pessoais seriam aquelas passveis de invocao


apenas por uma pessoa ou grupo determinado de pessoas, na qualidade de titular
ou titulares de um determinado direito ou, ainda, aquelas excees que s podem
ser opostas a uma pessoa ou grupo de pessoas em razo de uma condio ftica
ou jurdica especfica.

Por sua vez, as excees seriam reais quando oponveis


indistintamente contra todos (erga omnes) ou, ainda, quando invocveis por
qualquer um (in rem).

O professor Serpa Lopes afirma que, em regra, a


oponibilidade erga omnes deve ser admitida apenas episodicamente, quando as
circunstncias assim o exigirem, j que as excees so informadas pelo

22
Idem, ibidem, p. 31.
23
Lopes, op. cit., p. 108.
18

princpio de que exceptio in jure tertii fundata nemini proficit. O citado


professor entende ser terceiro qualquer pessoa sem relao com o autor ou
com o ru24.

Essa questo ser abordada no captulo relativo aos efeitos da


oposio da exceo, bem como por ocasio do estudo da funo social do
contrato sobre o instituto. No entanto, pode-se adiantar desde j que a nova
teoria contratual, atenta evoluo e sofisticao das relaes contratuais,
muitas vezes imbricadas e interdependentes, vem alterando ou pelo menos
turvando a noo de terceiro.

2.3.3. EXCEES AUTNOMAS E EXCEES DEPENDENTES

As excees podem ser classificadas em dependentes ou


autnomas, critrio que considera a sua relao com a ao em sentido material
ou actio.

Conforme a lio de Pontes de Miranda25,

... segundo a exceo vem contra o direito ou contra a pretenso, ou


contra a ao, ou contra a exceo, em sua eficcia, a) baseada em
direito que no aquele em que ela se contm, ou b) s se apia em
si mesma, no ius excepcionis, diz-se, respectivamente, no autnoma
(dependente) ou autnoma (independente). As excees dependentes
(ou no autnomas) existem com o direito, de que provm, e a ele so
ligadas (...) extinguem-se com o direito, de que provm.

No mesmo sentido, Freddie Didier Jr. diz ser dependente (ou


no autnoma) a exceo que decorre de pretenso ou direito ao qual est ligada.

24
Idem, ibidem, p. 109.
25
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, parte
geral, tomo VI, p. 39-40.
19

Isto , a exceo dependente quando o exerccio do direito invocado, que se


pretende contrrio ao direito de outrem, ocorre in excipiendo ou in agendo,
comportando alegao tambm pela via de uma ao autnoma. Por outro lado,
independente (ou autnoma) a exceo apoiada em si mesma, em seus
prprios fundamentos, no em uma pretenso ou direito aptos a serem deduzidos
por meio de ao prpria26.

guisa de ilustrao, cita-se o beneficium excussionis,


conferido pela lei ao fiador. O direito ao benefcio de ordem conferido pelo
artigo 827 do Cdigo Civil, no pressupe qualquer pretenso por parte do
excipiente que no aquela de ver excutidos previamente os bens do devedor
principal. Trata-se, pois, de exceo autnoma27. Da mesma maneira, pode-se
dizer que, no regime anterior ao advento da Lei n. 11.280, de 16.2.2006, que
deu nova redao ao artigo 219, 5., do Cdigo de Processo Civil, a exceo de
prescrio encarnava, tambm, uma exceo autnoma28.

J como exemplo de exceo dependente, pode citar aquela


prpria objeto do presente estudo29. A exceptio non adimpleti contractus
configura exceo dependente e, para exemplificar, pode-se lembrar que o
vendedor, ante ao inadimplemento do comprador, pode exigir o preo em ao
prpria ou, ento, com base no mesmo fundamento, reter a coisa e, se a entrega
desta lhe for exigida, opor a exceo sob anlise.

26
Da exceo: tipologias das defesas. In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 376, p. 78.
27
Conforme a lio de Pontes de Miranda, op. cit., tomo VI, p. 39.
28
Conforme a lio de Didier Jr., op. cit., p. 78. Aps a entrada em vigor da Lei n. 11.280/2006, que instituiu a
possibilidade de ser reconhecida de ofcio a prescrio, desnaturou-se a prescrio como exceo no sentido
mais estrito do termo. o que, de resto, j se abordou com arrimo nas lies de Wambier et al, op. cit., p. 42).
29
Lopes, op. cit., p. 108.
20

Longe de constituir mero preciosismo acadmico, a distino


entre excees dependentes e independentes tem altssimo grau de aplicao
prtica. Isto porque, conforme se ver, tal critrio serve, por exemplo, para
determinar se uma dada exceo encontra-se ou no sujeita aos efeitos da
prescrio.
21

3. EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO

Delimitado o foco do presente estudo, por meio da admisso da exceo


de contrato no cumprido como verdadeira exceo, de carter substancial,
dilatria e pessoal30, cumpre aprofundar o seu estudo especfico, desde os seus
antecedentes histricos e seu tratamento no direito comparado, passando pelo
seu conceito e chegando ao estudo de sua estrutura, finalidade e natureza
jurdica.

3.1. EVOLUO HISTRICA DA EXCEO DE CONTRATO NO

CUMPRIDO

A anlise histrica de qualquer instituto jurdico serve de valiosa


ferramenta para a sua correta compreenso contempornea. No diferente com
a exceo de contrato no cumprido, em que as divergncias doutrinrias,
sobretudo no que se refere sua origem no Direito Romano (aceita por alguns e
contestada por outros) reforam a necessidade de uma passagem, ainda que
concisa, pela evoluo do instituto.

3.1.1. O DIREITO ROMANO

30
Tais caractersticas e a sua aplicao exceo de contrato no cumprido sero abordadas adiante neste
captulo.
22

Assim como no desenvolveu uma teoria geral dos


contratos31, o Direito Romano tampouco conheceu uma construo sistemtica
da exceo de contrato no cumprido.

Embora essa situao possa ser atribuda a uma srie de


fatores, o forte apego do gnio romano ao formalismo e noo solene de
contrato contriburam, definitivamente, para o incipiente desenvolvimento do
instituto. Conforme a idia central do Direito Romano, o contrato vinculava no
pela palavra dada, mas pelo fato de a solenidade prevista pelo ordenamento ter
sido obedecida: ex nudo pacto actio non nascitur.

Como conseqncia, no se buscava investigar a causa de


uma dada obrigao para se perquirir a existncia de justo motivo para exonerar
o devedor do seu cumprimento. A obrigao deveria ser cumprida pelo simples
fato de a formalidade legalmente prevista haver sido observada. A vontade
humana estava, assim, colocada a servio da forma. Eis a o motivo maior do
no reconhecimento, pelo Direito Romano, da resoluo por inexecuo dos
contratos consensuais nominados, embora admitisse a resilio de contratos
nominados de trato sucessivo ou execuo continuada32.

Essa noo, completamente desapegada da fides e da


investigao da causa (elementos que posteriormente vieram a servir de alicerce
da exceo de contrato no cumprido), refletiu na seara dos contratos na forma
da idia de independncia das obrigaes, impedindo implacavelmente que se
construsse a idia de sinalagma.

31
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 45, com a ressalva dos autores de que, do conceito de Ulpiano (Dig. II, XIV,
7), se poderia extrair a definio de contrato como conveno sancionada pelo Direito Civil por meio de aes e
dotado de denominao especfica.
32
Lopes, op. cit., p. 144.
23

Embora mitigada pela evoluo do pensamento jurdico,


manifestada principalmente pelo surgimento dos quatro contratos reais mtuo,
comodato, depsito e penhor e, mais adiante, dos contratos inominados esta
noo nunca foi completamente superada pelo Direito Romano.

No entanto, no seria correto dizer que os romanos


desconheciam por completo o instituto. Hector Massnata33 lembra que, em
matria de compra e venda, o princpio da exceo de contrato no cumprido
fazia-se sentir pelo adgio emptor venire debet cum sacco. Da mesma forma,
Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro34 anotam que, do Digesto, Livro 12,
Ttulo 12, Lei 31, constava:

Si un esclavo compr otro esclavo y el seor ejerciera la accin


redhibitoria, el vendedor no se lo ha de entregar de otro modo que
cumpliendo ntegramente su prestacin; pero el seor del esclavo, si
ejerciera la accin de compra, nada puede obtener, si no hubiera
pagado, en su totalidad, el precio.

E, mais adiante, referem s Institutas, Livro 2, Ttulo 1, 41,


onde se l:

Las cosas vendidas y entregadas no se adquieren para el comprador


de otro modo, que si ste hubiere pagado el precio al vendedor, o de
otra manera le hubiere satisfecho, como por ejemplo, habindole
dado un pagador o una prenda. 35

Todas estas citaes contm exemplos de usos pontuais da


exceo de contrato no cumprido no Direito Romano. Assim, pode-se afirmar
que os romanos, alm de conhecer a exceptio como meio de defesa processual,
conheciam tambm a exceo de contrato no cumprido, embora no por meio

33
Massnata, op. cit., p. 16.
34
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 46.
35
Idem, ibidem, p. 46.
24

de um ordenamento sistematizado e de aplicao genrica, mas pela simples


utilizao episdica do princpio da eqidade.

3.1.2. OS GLOSADORES

O desenvolvimento da exceo de contrato no cumprido se


deu de forma assistemtica e incipiente no Direito Romano, dificultado pela
ausncia da noo de fides e pela noo de contrato como instituto solene.
Coube Escola dos Glosadores o mrito de esboar a alterao de tal
perspectiva.

Segundo anotam Gastaldi e Centanaro36, a Escola dos


Glosadores se desenvolveu, a partir das idias de Irnerius, entre fins do sculo
XI e meados do sculo XIII. Notabilizaram-se seus integrantes pelo objetivo de
estudar e ressistematizar o Corpus Juris (Compilao de Justiniano), cujo
contedo procuravam expressar por meio de glosas.

Um dos integrantes da Escola dos Glosadores, Ugossiono de


Pisa, analisando decreto de Graciano datado do sculo XII, concluiu que uma
parte poderia no cumprir a sua obrigao se a outra parte infringisse o dever
moral e jurdico de cumprir a obrigao recproca assumida, ainda como
lembram Gastaldi e Centanaro37. Esse princpio, bem de ver, servir de
alicerce para o vindouro e frtil desenvolvimento da exceo de contrato no
cumprido, sob a influncia pelo Direito Cannico.

36
Idem, ibidem, p. 47-48.
37
Idem, ibidem, p. 48.
25

3.1.3. O DIREITO CANNICO

J se disse que a ausncia da noo de fides e a concepo


solene do instituto do contrato formaram grilhes que limitaram o
desenvolvimento da exceo de contrato no cumprido. J se disse, tambm, que
os glosadores desempenharam um papel fundamental na mudana de tal
conjuntura. Vislumbraram um indcio de fundamento para o no cumprimento
da obrigao por uma parte ante o inadimplemento imputvel outra.

No entanto, no Direito Cannico que estas questes so


abordadas com a profundidade necessria para uma correta colocao do
instituto da exceo de contrato no cumprido e o esquadrinhamento de todas as
conseqncias decorrentes da noo de relao sinalagmtica.

Imprescindvel, para tanto, a mudana radical e, por isso


mesmo, demorada, da perspectiva de estudo do contrato. A forma deveria deixar
o seu primado para assumir o posto de servente da vontade das partes, esta sim,
soberana. Deveria ser vista como simples meio de prova da relao e no
subjugar todos os efeitos da vontade humana, a ponto de dispensar a
investigao sobre o real intento das partes e da causa final das obrigaes. Em
sntese, a regra ex nudo pacto acto non nascitur deveria ser superada pela regra
ex nudo pacto actio nascitur38.

E essa superao encontrou como pedra de torque a noo de


fides, derivada da preocupao mpar do Direito Cannico no combate aos
pecados da mentira e do perjrio. No seria mais aceitvel o princpio format dat
esse rei39.

38
Lopes, op. cit., p. 145.
39
Idem, ibidem, p. 145.
26

A fora do contrato no residia mais no cumprimento de uma


mera formalidade. Os negcios jurdicos no mais poderiam ser vistos
abstratamente, sem conexo com a vontade manifestada pelos sujeitos que
determinaram a sua celebrao. Pelo contrrio, a fora vinculante do contrato
est radicada no querer dos contratantes, na sua vontade como impulso criador
de vnculos jurdicos e morais. Non servanti fidem non est fides servanda 40.

O contrato, assim enfocado, vinculava pelo simples fato da


manifestao da vontade e do consenso, independentemente de qualquer
solenidade. O nudum pactum era suficiente para estabelecer o vnculo moral e
jurdico que obrigava as partes ao cumprimento das obrigaes assumidas, na
esteira dos deveres de conscincia de cada contratante.

Para a doutrina canonista, o contrato bilateral, visto como


intercmbio de bens, deveria refletir a mais pura expresso da justia
comutativa41. Por isso afirma-se, no Direito Cannico, o carter absoluto do
princpio da interdependncia das obrigaes sinalagmticas, alm do adgio
fragenti fidem, fides non est servanda, observado por Huguccio no sculo XIII e
posteriormente encampado pelo Papado42.

Como resultado dessa radical mudana de eixo, o estudo dos


contratos sofreu uma verdadeira guinada em seus prprios fundamentos e
efeitos. Consagrou-se o carter sagrado da f jurada, com a espiritualizao do
contrato, e se superou a noo abstrata calcada no formalismo. Tudo isso
possibilitou a pesquisa da causa nas obrigaes.

40
Massnata, op. cit., p. 17.
41
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 48.
42
Lopes, op. cit., p. 145.
27

Serpa Lopes aponta duas conseqncias a partir da guinada


aqui referida. A primeira refere-se generalizao da exceo de contrato no
cumprido, mediante a qual a parte demandada poderia resistir exigncia da
prestao que lhe incumbia, se a parte demandante no cumprisse ou se
prontificasse a cumprir a sua. A segunda consiste no advento da possibilidade de
a parte lesada pelo inadimplemento pedir aos juzes eclesisticos a cessao do
vnculo, a desvinculao ao juramento feito e a resoluo do contrato43.

3.1.4. PERODO POSTERIOR AO DIREITO CANNICO

Como visto, o Direito Cannico ofereceu campo frtil para o


aprofundamento do estudo e aplicao da exceo de contrato no cumprido.
Seus ensinamentos, cristalizados nas Decretais de Inocncio III e ecoados pela
doutrina canonista, migraram da para o Direito Civil pelas mos dos ps-
glosadores.

Segundo Serpa Lopes, coube a Brtolo lanar a regra


contractu ultro citroque obligatorio non potest effectualiter agi, nisi abe o qui
effectualiter totum contractum ex parte sua impleverit, decorrncia direta dos
ideais cannicos e traduzida para o alemo, o francs e o italiano44.

Continuando a obra canonista, os ps-glosadores


coordenaram solues esparsas para criar e construir, por meio da induo, um
sistema de aplicao da regra geral contida na exceo de contrato no
cumprido, cujos traos mais marcantes foram mantidos, no essencial, nos
ordenamentos subseqentes45.

43
Idem, ibidem, p. 146.
44
Idem, ibidem, p. 147.
45
Idem, ibidem, p. 148.
28

Assim que, no Direito Francs da Idade Mdia, de carter


costumeiro, a exceo de contrato no cumprido foi plenamente incorporada,
como reflexo da influncia dos romanos, canonistas e ps-glosadores46. No
entanto, mesmo aps o advento do Code, no se dedicou ao instituto algum
dispositivo expresso de carter geral.

Esse silncio legislativo atribudo forte influncia


exercida pela Escola de Cujas, rigorosa seguidora dos textos romanos. Seus
escritos no consagravam qualquer regra geral sobre a exceo de contrato no
cumprido47, alheia aos princpios cannicos que tanto influenciaram o
desenvolvimento do instituto.

O Direito Espanhol primitivo conheceu igualmente a exceo


de contrato no cumprido, a partir do sculo XIII, com a edio das Leis de
Partidas. Editadas no reinado de Alfonso X, o Sbio, e representando uma
releitura do ius commune, tais normas previam a exceo de contrato no
cumprido na Partida V, Ttulos 5 e 11, Leis n. 13 e 27, disciplinando a exceo
tanto no mbito geral dos contratos bilaterais quanto no caso especfico da
compra e venda, respectivamente48.

3.1.5. DIREITO MODERNO. ESTUDOS COMPARADOS

Aps migrar para o Direito intermedirio europeu, a exceo


de contrato no cumprido alastrou-se pela esmagadora maioria dos
ordenamentos jurdicos modernos.

46
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 49.
47
Massnata, op. cit., p. 18-19, 49.
48
Idem, ibidem, p. 50.
29

Atualmente, os ordenamentos dividem-se entre aqueles que


disciplinam expressamente a exceo e aqueles que lhe dispensam tratamento,
embora sem oferecer dispositivo especfico. Dentre estes pode-se incluir
tambm os pases que adotam o sistema de common law. Mesmo nestes ltimos,
a exceo de contrato no cumprido ou ao menos a sua noo nuclear
aceita como regra geral nos contratos bilaterais.

No grupo dos ordenamentos silentes, pode-se destacar o


Cdigo Civil francs, que no dedicou exceo de contrato no cumprido
nenhum dispositivo de aplicao genrica.

Esse silncio pode ser atribudo larga influncia exercida


pela Escola de Cujas, durante a gestao e parto do Code Napoleon. Como j
abordado, essa escola notabilizou-se pelo apego rigoroso aos textos de origem
romana, em que o instituto no constava, expressamente, a sua atual feio
genrica49.

O Code Napoleon tratou da exceo de contrato no


cumprido em carter esparso, como no caso da compra e venda, com relao
qual dispe que

le vendeur n'est pas tenu de dlivrer la chose, si l'acheteur n'en paye


pas le prix, et que le vendeur ne lui ait pas accord un dlai pour le
payement (artigo 1.612).

E, mais adiante,

il ne sera pas non plus oblig la dliverance, quand mme il aurait


accord un dlai pour le payment, si, depuis la vente, l'acheteur est

49
Lopes, op. cit. 150; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 49.
30

tomb en faillite ou en tat de dconfiture, en sorte que le vendeur se


trouve en danger imminent de perdre le prix; moins que l'acheteur
ne lui donne caution de payer au terme (artigo 1.613).

Muito embora tenham os representantes da Escola de Cujas


procurado remediar a interferncia da Escola de dos Glosadores e do Direito
Cannico em prol da pretensa pureza nos textos romanos, a noo de exceo de
contrato no cumprido logrou manter firme posio no ordenamento jurdico
francs50.

Tal posio encontrou fundamento em dois argumentos


bsicos. O primeiro o fato de no ser possvel justificar, racionalmente, a
limitao recusa legtima de execuo apenas aos casos previstos
expressamente na legislao, dado at mesmo o carter intuitivo e moral da
exceo de contrato no cumprido.

O segundo argumento a considerao de que, segundo o


teor do disposto no artigo 1.184 do Code Napoleon, em que a lei prev a ao de
resoluo para o caso de inadimplemento, haveria mais razo ainda para se
autorizar a medida menos gravosa da exceo de contrato no cumprido51.

No Direito Civil mexicano h o mesmo cenrio. A despeito


de classificar expressamente os contratos em unilaterais e bilaterais, com
definies legais, o Cdigo Civil daquele pas estabelece a exceo de contrato
no cumprido apenas e to-somente para casos esparsos, como da compra e
venda:

Art. 2.286 El vendedor no est obligado a entregar la cosa


vendida, si el comprador no ha pagado el precio, salvo que en el
contrato se haya sealado un plazo para el pago.
50
Lopes, op. cit., p. 150; Massnata, op. cit., p. 19; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 49.
51
Lopes, op. cit., p. 151.
31

Art. 2.287 Tampoco est obligado a la entrega, aunque haya


concedido un trmino para el pago, si despus de la venta se descubre
que el comprador se halla en estado de insolvencia, de suerte que el
vendedor corra inminente riesgo de perder el precio, a no ser que el
comprador le de fianza de pagar al plazo convenido.

Pioneiro no tratamento expresso da boa-f objetiva, que


influenciou profundamente o estudo da exceo de contrato no cumprido, como
se ver oportunamente, o BGB no descuidou da matria, inaugurando o grupo
de ordenamentos expressos a seu respeito:

320 [Plea of unperformed contract]


(1) Whoever is bound by a mutual contract may refuse to perform his
part until the other party has performed his part, unless the former
party is bound to perform his part first. If the performance is to be
made to several persons, the part due to one of them can be refused
until the entire counter-performance has been effected. The provision
of 273(3) does not apply.
(2) If one side has performed in part, the counter-performance may
not be refused to the extent that the refusal would be, in the
circumstances, contrary to good faith, specially in view of the
disproportionate triviality of the remaining part.

Na Itlia, o Cdigo Civil, de 1942, apregoa:

Art. 1460 Eccezione d'inadempimento

Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti


pu rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie
o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che
termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o
risultano dalla natura del contratto (1565).

Tuttavia non pu rifiutarsi l'esecuzione se, avuto riguardo alle


circostanze, il rifiuto contrario alla buona fede (1375).

J o Cdigo Civil espanhol dispe:

Art. 1.100 Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer


alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o
32

extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.

No ser, sin embargo, necesaria la intimacin del acreedor para que


la mora exista:

1. Cuando la obligacin o la ley lo declaren as expresamente.


2. Cuando de su naturaleza y circunstancia resulte que la designacin
de la poca en que haba de entregarse la cosa o hacerse el servicio,
fue motivo determinante para establecer la obligacin.

En las obligaciones recprocas ninguno de los obligados incurre en


mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo
que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su
obligacin, empieza la mora para el otro.

Analogamente, o Cdigo Civil portugus, institudo pelo


Decreto-lei n. 43.744, de 1966, reza:

Excepo de no cumprimento do contrato


Art. 428 (Noo)
1. Se nos contratos bilaterais no houver prazos diferentes para o
cumprimento das prestaes, cada um dos contraentes tem a
faculdade de recusar a sua prestao enquanto o outro no efectuar a
que lhe cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo.
2. A excepo no pode ser afastada mediante a prestao de
garantias.

Art. 429 (Insolvncia ou diminuio de garantias)


Ainda que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar, tem o
contraente a faculdade de recusar a respectiva prestao enquanto o
outro no cumprir ou no der garantias de cumprimento, se,
posteriormente ao contrato, se verificar alguma das circunstncias
que importam a perda do benefcio do prazo.

J no continente americano, pode-se citar o Cdigo Civil de


Quebec:
2 De l'exception d'inexcution et du droit de rtention

Art.1.591 Lorsque les obligations rsultant d'un contrat


synallagmatique sont exigibles et que l'une des parties n'excute pas
substantiellement la sienne ou n'offre pas de l'excuter, l'autre partie
peut, dans une mesure correspondante, refuser d'excuter son
obligation corrlative, moins qu'il ne rsulte de la loi, de la volont
des parties ou des usages qu'elle soit tenue d'excuter la premire.
33

E o Cdigo Civil argentino, largamente influenciado pelo


Esbo de Teixeira de Freitas:

Art. 510 En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no


incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la
obligacin que le es respectiva.

Art. 1.201 En los contratos bilaterales una de las partes no podr


demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u
ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo.

O Cdigo Civil boliviano, de 1975, dispe:

Art. 573 Excepcin del incumplimiento de contrato.

I. En los contratos de prestaciones recprocas cualquiera de las


partes podr negarse a cumplir su obligacin si la otra no cumple o
no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera
convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren
trminos diferentes para el cumplimiento. (Arts. 519, 623, 638 del
Cdigo Civil)

II. La excepcin de incumplimiento tambin podr oponerse cuando el


otro contratante ha cumplido slo parcialmente su obligacin; pero
no podr oponrsela y se deber cumplir la prestacin si, teniendo en
cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe.

O Cdigo Civil chileno estabelece:

Art. 1.552 En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes


est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.

O Cdigo Civil paraguaio, de 1987, determina:

Art. 719 En los contratos bilaterales una de las partes no podr


demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u
ofreciere cumplirlo, a menos que la otra parte debiere efectuar antes
34

su prestacin.

Por fim, para encerrar a lista de exemplos de ordenamentos


que tratam a matria de forma expressa, o Cdigo Civil de Macau dispe:

Excepo de no cumprimento do contrato

Artigo 422 (Noo)


1. Se nos contratos bilaterais no houver prazos diferentes para o
cumprimento das prestaes, cada um dos contraentes tem a
faculdade de recusar a sua prestao enquanto o outro no efectuar a
que lhe cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo.

2. A excepo no pode ser afastada mediante a prestao de


garantias.

Artigo 423 (Insolvncia ou diminuio de garantias)


Ainda que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar, tem o
contraente a faculdade de recusar a respectiva prestao enquanto o
outro no cumprir ou no der garantias de cumprimento, se,
posteriormente ao contrato, se verificar alguma das circunstncias
que importam a perda do benefcio do prazo.

Quanto aos sistemas adeptos da common law, a escassez de


normas escritas dificulta naturalmente a incluso entre os grupos que dispensam
tratamento legislativo exceo de contrato no cumprido e aqueles que, pelo
contrrio, no o fazem.

Sem embargo, os Estados Unidos proporcionam uma situao


interessante, dada a complexa mistura do common law com a influncia do
sistema codificado, que se faz sentir pelo crescente nmero de leis e at mesmo
pela presena dos ditos cdigos, to caractersticos dos sistemas romano-
germnicos. guisa de ilustrao, cita-se o Estado da Califrnia, cujo Cdigo
Civil tem disposies que tangem exceo de contrato no cumprido:

3.386 Notwithstanding that the agreed counterperformance is not


or would not have been specifically enforceable, specific performance
35

may be compelled if:


(a) Specific performance would otherwise be an appropriate remedy;
and
(b) The agreed counterperformance has been substantially performed
or its concurrent or future performance is assured or, if the court
deems necessary, can be secured to the satisfaction of the court.

3.388 A party who has signed a written contract may be compelled


specifically to perform it, though the other party has not signed it, if
the latter has performed, or offers to perform it on his part, and the
case is otherwise proper for enforcing specific performance.

3.392 Specific performance cannot be enforced in favor of a party


who has not fully and fairly performed all the conditions precedent on
his part to the obligation of the other party, except where his failure to
perform is only partial, and either entirely immaterial, or capable of
being fully compensated, in which case specific performance may be
compelled, upon full compensation being made for the default.

Nada obstante, at mesmo fora dos limites da Califrnia a


noo nuclear propalada na exceo de contrato no cumprido aceita no
mbito da teoria geral dos contratos (Contract Law), conforme disposies
extradas do Restatement of law of contracts52, que compila uma srie de
princpios do Direito norte-americano dos contratos, embora no seja,
propriamente, um ato normativo:

251 Definition of 'Concurrent Condition'. In the Restatement of


this Subject a 'concurrent condition' is a condition precedent which
exists only when parties to a contract are bound to render
performances at the same time; and the fact constituting the condition
is, in the alternative, either:
(a) performance by one party before performance by the other, or
(b) an offer, accompanied with manifested present ability to make it
good, to perform if the other party simultaneously performs.
(...)
266 Bilateral Contracts for and Agreed Exchange. (1) 'Promises
for an agreed exchange' in the Restatement of this Subject means
mutual promises in a bilateral contract where the performance
promised by one party is the agreed exchange for the performance
promised by the other party.
(2) In all bilateral contracts where the only consideration on each
side consists of promises, all the promises on one side taken
52
American Law Institute. Restatement of the law of contracts. Washington D.C.: American Law Institute
Publishers, 1932, v. 1, p. 363, 382 e 386.
36

collectively and all the promises on the other side taken collectively
are promises for an agreed exchange except
(a) where the rule stated in 292 is applicable, and
(b) where the promise of each party is wholly or to a material degree
for the benefit of a donee beneficiary.
(3) Where in a bilateral contract two or more performances are
promised by each party, promises of one or more of the performances
on each side may be promises for and agreed exchange.
267 When Mutual Performances Contracted for are Concurrent
Conditions. Promises for an agreed exchange are concurrently
conditional, unless a contrary intention is clearly manifested, if the
promises can be simultaneously performed and the parties can be
assured that they are being so performed, where by the terms of the
promises
(a) the same time is fixed for the performance of each promise; or
(b) a fixed time is stated for the performance of one of the promises
and no time is fixed for the other; or
(c) no time is fixed for the performance of either promise; or
(d) the same period of time is fixed within which each promise shall be
performed.

No mesmo sentido, a doutrina reconhece a noo da exceo


de contrato no cumprido, conforme a lio contida na obra de Edward J.
Murphy, Richard E. Speidel e Ian Ayres53:

Finally, it is recognized that when the circumstances or the


promisors words or conduct create doubt whether the performance
will be forthcoming as agreed but not amount to a breach, the promise
has a more limited remedy. In the proper circumstances, the promisee
may suspend performance and demand adequate assurance from the
promisor. If assurance of due performance is not forthcoming, the
promisee may treat it as a repudiation and resort to the usual
affirmative and defensive remedies. Even if the promisor has
breached, the promisee may decide just to suspend performance,
reserving any claims for damages, and seek to resolve the dispute by
agreement. If so, this action is justified and increases the chance that
the dispute can be resolved and the bargain preserved.

Em suma, demonstra-se mais uma vez a universalidade da


exceo de contrato no cumprido, porquanto, embora haja sistemas dotados de
regras especficas a tal respeito, mesmo os sistemas carentes dessas disposies

53
Contract law. 5. ed. 3 reimp., Nova York: Foundation Press, 2001, p. 814.
37

especficas e os sistemas de Common Law consagram a noo central do


instituto.

3.1.6. A POSIO DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

Estabelecidas as diversas formas de tratamento da exceo de


contrato no cumprido no Direito Comparado, chegada a hora de analisar a
posio do Cdigo Civil Brasileiro, para definir o modo como o Direito ptrio
trata o instituto.

A matria j foi analisada por Antnio Chaves e Miguel


Maria de Serpa Lopes, sob a tica do Cdigo Civil de 1916. Ambos concluram
pela filiao do legislador ptrio de ento trilha do Cdigo Civil francs. Na
opinio dos ilustres juristas, o Direito Brasileiro no dedicou dispositivo
expresso especial exceo de contrato no cumprido54.

Antonio Chaves baseia-se no fato de o artigo 1.092 do


Cdigo Civil de 1916, e seu pargrafo nico, tratarem, a um s tempo, de trs
questes: garantia da execuo, exceo de no cumprimento de contrato e
resoluo55.

Com a edio do Cdigo Civil, o argumento lanado pelo


Professor Antonio Chaves parece superado. O artigo 475 disciplina
especificamente a resoluo por inadimplemento56, em texto sem correspondente
no Cdigo Civil de 1916.

54
Lopes, op. cit., p. 155-162; Chaves, Antonio. Tratado de Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, v. 2, tomo 2, p. 1679.
55
Idem, ibidem, p. 1.679.
56
Artigo 475 A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-
lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.
38

Este raciocnio tampouco abala a previso de garantia da


execuo inserta no mesmo artigo. Trata-se de um mero reflexo dos
instrumentos legais previstos para respaldar a fora obrigatria dos contratos e a
justia contratual. Esta garantia no existe por si mesma, mas apenas como
corolrio do direito resoluo e suspenso da execuo.

J para o Professor Serpa Lopes, o artigo 1.092 do Cdigo


Civil de 1916 no disciplina a exceo de contrato no cumprido como fez, por
exemplo, o 322 do BGB57, que aborda expressamente o mecanismo de
funcionamento da exceo na dinmica de uma demanda judicial. No entender
do saudoso autor, isso seria suficiente para alinhar o Cdigo Civil brasileiro
(refere-se, como dito, ao de 1916) ao Code Napoleon.

A divergncia de opinio parece tocar menos interpretao


do real alcance do artigo 1.092 do Cdigo Civil de 1916, do que aos critrios de
classificao entre ordenamentos providos e desprovidos de previso legal
expressa. A opo por esse enquadramento do ordenamento brasileiro deita
razes no rigor exigido da disciplina legal para classificao do ordenamento
jurdico. Nesse sentido, para ser dotado de dispositivo expresso sobre a exceo
de contrato no cumprido, o ordenamento deveria conter uma regra expressa
semelhante do 322 do BGB.

57
322 Si una parte interpone accin para reclamar la prestacin a ella debida a consecuencia de un
contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestacin hasta la
efectuacin de la contraprestacin solo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al
cumplimiento 'ZUG UM ZUG. Si la parte demandante ha de cumplir la prestacin antes, en caso de que la otra
parte est en mora cuanto a la aceptacin, puede entablar accin para reclamar la prestacin despus de la
recepcin de la contraprestacin por la otra parte.
39

Contudo, esta orientao traz o inconveniente de implicar a


equiparao de ordenamentos jurdicos com tratamentos bastante diversos, como
o caso do Cdigo Civil brasileiro e do Code Napoleon.

Parece extremamente rigorosa a equiparao, tanto quanto


inexato o enquadramento do Cdigo Civil (e mesmo do Cdigo Civil de 1916),
dentre os diplomas que no regulam expressamente a exceo de contrato no
cumprido. Se, por um lado, verdade que ao legislador ptrio no assistiu a
mesma tcnica refinada vista no 322 do BGB, tambm verdade que o Direito
brasileiro prev a exceo de contrato no cumprido nos contratos bilaterais em
geral, consoante artigo 476 do Cdigo Civil.

nitidamente sensvel a diferena do regime do Cdigo Civil


francs para o regime do Cdigo Civil. Ao contrrio do que ocorre neste ltimo,
o primeiro diploma completamente desprovido de uma regra geral que autorize
a recusa da prestao demandada pelo contratante inadimplente no mbito dos
contratos bilaterais em geral.

Por este motivo, a doutrina francesa foi obrigada a recorrer a


diversos fundamentos para justificar a aplicao genrica do instituto em exame.
Alguns exemplos: o argumento a fortiori da resoluo, a equiparao ao direito
de reteno e a aplicao genrica da regra dos artigos 1.612 e 1.613, especficos
para a compra e venda, todos eles igualmente insatisfatrios.

A seu turno, o Cdigo Civil brasileiro tem no artigo 476 do


Cdigo Civil um dispositivo expresso que atribui alcance genrico exceo de
contrato no cumprido no mbito dos contratos bilaterais, como visto acima.
40

A questo foi acertadamente versada por Pontes de Miranda,


que chama de sistemas defeituosos aqueles desprovidos de dispositivo legal
expresso sobre a exceo de contrato no cumprido. Ele afirma, ainda, que a
questo restou definitivamente superada no Direito brasileiro, devido ao artigo
476 do Cdigo Civil58.

Na doutrina estrangeira, ao estudar o Direito comparado,


comentadores como Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro59, alm de Hector
Massnata60, incluem o Cdigo Civil de 1916 no rol dos diplomas dotados de
disciplina expressa sobre a matria.

Embora o Direito Administrativo fuja do escopo do presente


trabalho, no se pode deixar de citar, em termos legais, os exemplos trazidos por
esse importante ramo do Direito. Os mais relevantes so: a Lei n. 8.666/93, que
disciplina as licitaes e contratos celebrados administrativos, instituindo uma
forma especfica de exceo de contrato no cumprido no artigo 78, inciso
XXV61; a Lei n. 8.987/95, que trata da prestao de servios pblicos em
regime de concesso e permisso; e o artigo 6., 3., inciso II, que autoriza o
corte no fornecimento, em caso de inadimplemento do usurio62.

58
Pontes de Miranda, op. cit., v. XXIV, p. 129-130. No mesmo sentido, Frana, R. Limongi. Direito empresarial
aplicado. So Paulo: Lejus, 1998, p. 83.
59
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 51, embora citem, equivocadamente, o artigo 1.902, quando o correto seria
1.092.
60
Massnata, op. cit., p. 20-21.
61
Artigo 78 Constituem motivo para resciso do contrato: (...) XV o atraso superior a 90 (noventa) dias
dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes,
j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que
seja normalizada a situao; (...)
62
Artigo 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. (...) 3. No
se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio
aviso, quando: (...) II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Embora a
aplicabilidade e o real alcance do dispositivo sejam alvo de freqentes questionamentos na jurisprudncia e de
tormentosa discusso doutrinria, certo que a lei institui a uma hiptese legal de suspenso da execuo
contratual em razo de inadimplemento de uma das partes contratantes.
41

De sorte que o artigo 476 do Cdigo Civil pode ser entendido


como dispositivo especfico a respeito da exceo de contrato no cumprido no
Direito brasileiro, ainda que sem a apurada tcnica empregada no 322 do BGB,
mas certamente mais completo do que o Code Napoleon, o que avaliza a
distino entre estes dois ltimos sistemas.

3.2. NOO INICIAL DE EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO

No se ignora o risco inerente tentativa de definir qualquer


instituto jurdico, principalmente diante daquele cujas origens, natureza e
fundamentos paream controversos. Malgrado o acerto da observao, julga-se
pertinente a tarefa, devido sua importncia na clareza da exposio.

No entanto, deve-se advertir que o conceito proposto nesta etapa do


trabalho no se apresenta de forma definitiva, uma vez que ser revisto durante o
estudo da influncia da funo social do contrato sobre a exceo de contrato
no cumprido.

3.2.1. A DOUTRINA ESTRANGEIRA

Para conceituar a exceo de contrato no cumprido, o


recurso inicial doutrina estrangeira torna-se til.

Na Alemanha, pas onde a exceo de contrato no cumprido


encontrou substanciosa defesa, desde o incio do sculo XX, Enneccerus afirma:
42

la exceptio non adimpleti contractus es propiamente una excepcin


en el sentido del C.C., o sea un contraderecho del obligado que hace
ineficaz la pretensin que se fundamenta por s sola. 63

Na Frana, Jacques Ghestin64 escreve:

317 Dfinition. Lexception dinexcution ou exception non


adimplenti contractus sanctionne la rgle selon laquelle dans tout
rapport synallagmatique obligatoire, chaque partie ne peut rclamer
de lautre lexcution de ses engagements, si de son ct elle
nexcute pas ou noffre pas dexcuter ses propres engagements.

Tambm na Frana, Fraois Terr, Philippe Simler e Yves


Lequette definem65:

En dautre termes, lexception dinexcution est le droit qua chaque


partie un contrat synallagmatique de refuser dexcuter
l'aprestation laquelle elle est teune tant quelle na pas reu la
prestation qui lui est due.

Em Portugal, Joo Calvo da Silva define a exceo de


contrato no cumprido como exceo sensu proprio e strictu sensu de carter
material pela qual o excipiente apenas recusa a prestao, enquanto no for
realizada ou oferecida, simultaneamente, a contraprestao. Prevalece-se do
princpio da simultaneidade do cumprimento das obrigaes recprocas que
servem de causa uma para a outra66.

Na Argentina, em sua obra pioneira, Hector Massnata67 diz


ser a exceo de contrato no cumprido

63
Ennecerus, Ludwig. Tratado de derecho civil: derecho de obligaciones. Atualizada por Theodor Kipp e Martin
Wolff e traduzida por Bls Pres Gonzlez e Jos Alguer. 1. ed. 2 tiragem, Barcelona: Bosch Casa Editorial,
1944, v. 1, p. 167.
64
Ghestin, Jacques. Trait de droit civil: les obligations: les effet du contrat. Paris: LGDJ, 1992, p. 347.
65
Droit civil: les obligation. 6. ed. Paris: Dalloz, 1996, p. 502.
66
Silva, Joo Calvo da.Cumprimento e sano pecuniria compulsria. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.
334.
67
Massnata, op. cit., p. 9.
43

la posibilidad de que un contratante se abstenga legtimamente de


cumplir su prestacin si no adviene el cumplimiento simultneo de la
prestacin correlativa.

Ainda na Argentina, mas agora em termos mais precisos, Jos


Mara Gastaldi e Esteban Centanaro68 definem a exceo de contrato no
cumprido como sendo

La facultad (derecho potestativo) de una de las partes de un contrato


bilateral de no cumplir sus obligaciones - rechazando incluso el
pedido de cumplimiento - si la otra parte no cumple, salvo con
algunas excepciones, que la obligacin de esta ltima sea a plazo u
ofreciera cumplirla.

As lies desses autores indicam haver uma certa


uniformidade na doutrina estrangeira quanto ao carter substantivo da exceo
de contrato no cumprido, cujo efeito atingir a eficcia da pretenso deduzida
pelo demandante inadimplente.

3.2.2. A DOUTRINA NACIONAL

Uma rpida passagem pela doutrina nacional demonstra que


renomados autores no propuseram conceito prprio de exceo de contrato no
cumprido ao abordar o tema69.

68
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 14.
69
Vide Wald, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos. 12. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 183; Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. 34. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, segunda parte, p. 79-81; Daibert, Jefferson. Dos contratos. Rio de Janeiro: Forense,
1973, p. 67-68; Loureiro, Luiz Guilherme. Contratos no novo cdigo civil: teoria geral e contratos em espcie.
2. ed. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 142-143, 259-261; Santos, J. M. de Carvalho. Cdigo civil brasileiro
interpretado. 6. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1954, v. XV, p. 235-262.
44

Nem mesmo o Professor Serpa Lopes70, autor de monografia


paradigmtica sobre o tema no Direito brasileiro, props um conceito
propriamente dito de exceo de contrato no cumprido. Ele preferiu adotar a
definio de R. Cassin, segundo a qual:

a exceptio non adimpleti contractus: est un moyen de dfense de


bonne foi offert quiconque est oblig em vertu dun rapport
synallagmatique sanse tre tenu dexcuter le premier, et qui consiste
refuser la prestation due jusqu laccomplissement de la contre-
prestation incombant lautre partie. 71

Existem conceitos propostos por juristas brasileiros que


podem ser lembrados, pois apresentam diversas definies. Referindo-se
exceo em sentido genrico, Marcos Jorge Catalan72 anota:

Exceo , em direito, qualquer meio de defesa que possa ser


suscitado por uma das partes que compe a relao jurdica
obrigacional e que tem o condo de paralisar os efeitos do invocado
direito subjetivo ou potestativo da outra, suspendendo a eficcia do
direito invocado.

J aludindo especificamente exceo de contrato no


cumprido, Orlando Gomes ressalta ser ela exceo dilatria, qualificada como
direito potestativo ou contradireito, pela qual o excipiente paralisa a ao do
excepto, tornando o seu crdito inexigvel73.

Segundo o saudoso Professor R. Limongi Frana, a exceo de


contrato no cumprido seria:

o direito que tem, uma das partes do contrato sinalagmtico


(bilateral), de se recusar ao cumprimento de sua obrigao, antes que

70
Lopes, op. cit., p. 206-207.
71
Cassin, R. Tire de lInexcution dans le rapports synallagmatiques. Paris: Sirey, 1914, p. 440.
72
Catalan, Marcos Jorge. Descumprimento contratual. Curitiba: Juru, 2005, p. 205.
73
Gomes, Orlando. Contratos. Atual. Humberto Theodoro Jr. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 92-93.
45

o outro contraente execute, por sua vez, a obrigao que lhe diz
respeito. 74

Silvio Rodrigues75, por sua vez, escreve:

Consiste esta exceo... em que uma parte demandada pela execuo


do contrato pode excluir a ao invocando o fato de no ter a outra
tambm satisfeito a prestao. Como toda exceo, trata-se de meio
de defesa processual. (...) Com efeito, a exceptio non adimpleti
contractus paralisa a ao do autor, ante a alegao do ru de no
haver recebido a contraprestao devida; (...)

Caio Mrio da Silva Pereira76 diverge de Silvio Rodrigues no


que diz respeito natureza processual do instituto:

Da se origina uma defesa oponvel pelo contratante demandado,


contra o co-contratante inadimplente ... segundo a qual o demandado
recusa a sua prestao, sob fundamento de no ter aquele que
reclama dado cumprimento que lhe cabe. (...) A palavra exceptio
est usada aqui como defesa genericamente, e no como exceo
estrita da tcnica processual. uma causa impeditiva da
exigibilidade da prestao por parte daquele que no efetuou a sua,
franqueando ao outro uma atitude de expectativa, enquanto aguarda
a execuo normal do contrato.

Tambm preferindo a referncia genrica ao meio de


defesa, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho77 propuseram seu
prprio conceito de exceo de contrato no cumprido. Verbis:

Consiste a Exceo de Contrato No Cumprido em um meio de


defesa, pelo qual a parte demandada pela execuo de um contrato
pode argir que deixou de cumpri-lo pelo fato de a outra ainda
tambm no ter satisfeito a prestao correspondente.

74
Manual de direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, v. 4, tomo II, p. 62.
75
Rodrigues, Silvio Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. 28. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, v. 3, p. 83.
76
Pereira, Caio Mrio da Silva .Instituies de direito civil. Rev. e atual. Regis Fichtner. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, v. III, p. 159.
77
Gagliano, Pablo Stolze e Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Contratos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, tomo I, p. 284.
46

J Pontes de Miranda78 conceitua a exceo de contrato no


cumprido como a

exceo dilatria, que tem qualquer figurante de contrato bilateral,


para se recusar a adimplir, se no lhe incumbia prestar primeiro, at
que simultaneamente preste o figurante contra quem se ope.

Tambm Slvio de Salvo Venosa aborda a questo e, embora


no d uma definio clara, pode-se depreender das suas palavras que a exceo
de contrato no cumprido seria uma exceo de mrito, aplicvel apenas nos
contratos bilaterais, pela qual o contratante ope obstculo legal exigncia do
cumprimento de sua obrigao, demandado pelo contratante inadimplente,
contra o qual se defende79.

possvel notar que a doutrina brasileira mais conturbada


do que a dos autores estrangeiros citados no tpico anterior, pois h maior
controvrsia relativa aos diversos aspectos do conceito invocado.

3.2.3. PROPOSTA INICIAL DE CONCEITO

Postos em revista diversos conceitos formulados por autores


estrangeiros e nacionais, torna-se necessrio propor um conceito prprio, que
deve servir de suporte para as ponderaes feitas ao longo deste trabalho.

Antes, porm, uma advertncia. Dado o estgio ainda


incipiente das perquiries propostas, o conceito ora considerado no poderia
ser mais do que inicial. Contm apenas o necessrio para acompanhar as

78
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1. ed. Campinas:
Bookseller, 2003, tomo XXVI, p. 122.
79
Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 394.
47

posies tomadas e est sujeito a complementaes nos captulos seguintes, at


mesmo por influncia da funo social do contrato e da boa-f objetiva.

Exceo de contrato no cumprido seria, pois, a exceo


substancial, dilatria, pessoal e dependente, por meio da qual o excipiente ope-
se exigncia do cumprimento de uma obrigao sinalagmtica. No nega a sua
existncia, antes a afirma. Mas lhe nega a eficcia, com base no inadimplemento
do excepto e sob o plio da simultaneidade do cumprimento, ou no
descumprimento passado pelo excepto nas relaes de trato sucessivo.

3.3. NATUREZA JURDICA DA EXCEO DE CONTRATO NO

CUMPRIDO

Embora provisrio, o conceito acima proposto contm os elementos


necessrios para identificar a natureza jurdica da exceo analisada.

Em primeiro lugar, a exceo de contrato no cumprido encarna


uma verdadeira exceptio, no sentido tcnico do termo. Trata-se de uma defesa
caracterizada pela oposio de fatos impeditivos, ou extintivos, quele fato
constitutivo alegado pelo demandante. Isso torna inexigvel o direito invocado e,
como conseqncia, retira temporria ou definitivamente o efeito da ao.

E mais: a exceo tambm se caracteriza pelo fato de versar sobre


matrias infensas ao conhecimento de ofcio pelo rgo judicante. As matrias
passveis de argio pela via da exceo, como o inadimplemento contratual,
devem ser invocadas pela parte beneficiada, visando a autorizar o seu
48

conhecimento durante o deslinde de um dado litgio.

H uma explicao histrica para essa caracterstica. preciso


lembrar que a figura da exceptio surgiu em Roma com o intuito de mitigar os
rigores do ius civile. Originou-se da necessidade de um meio de defesa apto a
permitir ao Pretor conhecer de matrias originariamente alheias frmula,
geralmente ligadas a preceitos de justia e eqidade.

Como exceptio, a exceo de contrato no cumprido tem carter


substancial ou material, j que a matria nela veiculada est afeta ao prprio
direito material. No se alegam, sob a rubrica do instituto aqui analisado,
matrias de cunho processual, to comuns argio pela via da exceo.

Ope-se o excipiente ao excepto, alegando o inadimplemento deste


ltimo, como causa de inexigibilidade (provisria) da obrigao por ele
reclamada. Em outras palavras, vale-se do excipiente do princpio substantivo do
cumprimento simultneo prprio dos contratos sinalagmticos80.

A exceo de contrato no cumprido age no campo do direito


material e se baseia em direito incompatvel com aquele invocado pelo excepto
para justificar o seu pleito. Ao usar a exceo de contrato no cumprido, o
contratante objetiva tolher a eficcia do direito invocado pelo demandante, no a
sua existncia.

Apresenta, tambm, uma natureza dilatria, j que no se funda na


negativa da obrigao. Nega-se apenas a exigibilidade da prestao demandada,
num momento especfico, devido ao inadimplemento, ou adimplemento ruim, da
contraprestao.
49

Mesmo com fora de coisa julgada, o seu acolhimento no impede a


retomada da discusso, por exemplo, em virtude da prova do adimplemento pelo
excepto.

Como anota Humberto Theodoro Junior, a exceo no visa a


resolver o vnculo obrigacional, nem a isentar o excipiente do cumprimento da
prestao demandada. Objetiva apenas o reconhecimento do direito do
excipiente de recusar a exigncia de cumprimento, que se mostra inexigvel
enquanto a parte contrria permanecer inadimplente81.

A deciso que a acolhe reconhece que o autor no cumpriu, nem se


ofereceu para cumprir, a prestao que lhe cabia. Reconhece, portanto, a
inexigibilidade provisria ou momentnea da prestao demandada. Assim,
superado esse bice, nada impede que a demanda pelo cumprimento da
contraprestao seja retomada ou reproposta82.

No haver deciso reconhecendo a inexistncia da obrigao


exigida pelo excepto. Nem poderia, j que no ter sido esse o fundamento
alegado pelo excipiente, que apenas ter se oposto demanda pelo
inadimplemento do excepto. Sobrevindo o cumprimento, desaparece o motivo
que ensejou a oposio da exceo.

O fato de a exceo ser substancial no exclui o trao dilatrio, que


tambm caracteriza a exceo de contrato no cumprido. Com efeito, Jos Mara
Gastaldi e Esteban Centanaro reconhecem que as duas caractersticas dilatria
e substancial no se excluem. Eles afirmam, categoricamente, que a exceo

80
Silva, op. cit., p. 334.
81
Theodoro Jr., Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: AIDE, 1993, p. 112-113.
50

de contrato no cumprido tem natureza, alm de dilatria, tambm substancial


ou de fundo, inclusive por estar disciplinada na legislao material83.

E os citados professores da Universidade de Buenos Aires tratam de


citar julgado no qual a questo vem analisada em termos precisos:

La excepcin de incumplimiento es una excepcin dilatoria, mas no


en sentido procesal, sino de fondo, toda vez que se funda en el
incumplimiento de una obligacin contractual, y si es dilatoria lo es
porque autoriza a la contraparte a postergar el cumplimiento del
contracto y no la prosecucin del juicio. () (CNCiv., Sala C,
28/II/966, L.L., 122-416). 84

A exceo de contrato no cumprido, alm de substancial e


dilatria, tem carter dplice, na medida em que pode vir a traduzir tambm uma
pretenso passvel de veiculao na forma de ao autnoma. Ao recusar a
prestao devida em razo do inadimplemento alheio, o excipiente, mesmo
indiretamente, pressiona pela extirpao da falta contratual.

Com efeito, considerando o inadimplemento do comprador, o


vendedor pode adotar duas condutas, uma ativa, em que exige judicialmente a
contraprestao. Outra reativa, em que aguarda uma eventual investida do
comprador para exigir a entrega da coisa e ento opor a exceo de contrato no
cumprido, condicionando, assim, a entrega da prestao ao cumprimento da
contraprestao.

Por isso, Joo Calvo da Silva enquadra a exceo ora tratada na


espcie das medidas de coero defensiva, por meio da qual uma parte compele
indiretamente a outra ao cumprimento. Segundo este professor:

82
A questo do julgamento da demanda na qual a exceo de contrato no cumprido oposta e acolhida ser
objeto de tpico especfico.
83
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 31.
84
Idem, ibidem, p. 31-32.
51

Os meios de presso de que o credor pode prover-se para decidir o


devedor a cumprir so susceptveis de revestir mltiplas e variadas
formas.
(...)
A coero defensiva aquela em que o credor actua passivamente,
limitando-se a responder, por omisso ou recusa de cumprir por sua
parte, ao no cumprimento pontual do devedor, para defesa e
garantia do seu direito. Face ao no cumprimento pontual do
devedor, o credor recusa-se a cumprir a sua parte obrigacional,
enquanto o devedor no cumprir a sua prestao. Aqui, o credor
actua na forma defensiva e esta sua actuao pode revelar-se eficaz
meio coercitivo que determine o devedor a cumprir. A fase
cominatria resulta da sua passiva e defensiva recusa de no cumprir
a prestao a que se encontra adstrito. 85

Alm de se portar como uma defesa, papel no qual visa


incolumidade do equilbrio contratual ou, se se preferir, do aspecto funcional do
sinalagma, apresenta-se tambm como meio de coero defensiva, como
afirmou Joo Calvo da Silva86. Tais funes mostram-se essenciais para o
exame mais profundo do instituto, conforme proposto neste trabalho.

Desta forma, a exceo de contrato no cumprido carrega uma


pretenso de cumprimento, ainda que indireta, traduzida na forma de coero
defensiva. Essa pretenso, por sua vez, pode ser perfeitamente deduzida na
forma de demanda pelo cumprimento da parte inadimplente. So as palavras do
jurista portugus:

A exceptio non adimpleti contractus desempenha dupla funo: a


funo de garantia e a funo coercitiva. A funo de garantia,
porque permite ao excipiens garantir-se contra as conseqncias,
presentes ou futuras, do no cumprimento da(s) obrigaes(aos)
recproca(s) do devedor. A funo coercitiva porque constitui tambm
um meio de presso sobre o contratante inadimplente, para este
cumprir. 87

85
Silva, op. cit, p. 243-244.
86
Idem, ibidem, p. 244.
87
Idem, ibidem, p. 336.
52

O carter pessoal da exceo de contrato no cumprido, como


advertido, ser abordado novamente durante o estudo dos impactos da funo
social do contrato sobre o instituto em tela. Por ora, basta explicitar que a
pessoalidade no est unicamente adstrita, como na tradio romana,
manifestao de vontade, mas ao contexto social. Alm das partes em sentido
estrito, participam tambm da situao jurdica criada pelo contrato as outras
pessoas, fsicas ou jurdicas, que tenham alguma proximidade ou contato social
com estas partes.

3.4. FUNDAMENTOS JURDICOS

Sem dvida, a exceo de contrato no cumprido decorre do


princpio da eqidade. A ningum ocorreria tentar justificar, moral ou
juridicamente, a exigncia, pelo contratante inadimplente, da prestao devida
pelo co-contratante. A regra, como j mencionado, intuitiva e universal.

Alis, a eqidade est presente antes mesmo da existncia da


exceptio non adimpleti contractus como modernamente concebida. Convm
lembrar que, no processo formular romano, a prpria exceptio surgiu para
atenuar os rigores formais do ius civile e ampliar os poderes do Pretor, para que
ele pudesse abordar questes que, originariamente, escapariam ao teor da
frmula.

No foi diferente no Direito Cannico, cujo desenvolvimento fez


surgir efetivamente a exceo de contrato no cumprido com os contornos
essenciais que hoje marcam o instituto. A exceo em voga aflorou a partir da
regra frangenti fidem, fides frangatur idem, pela qual o contratante seria
53

considerado desonerado do juramento no qual repousava a sua obrigao


contratual, no caso de inadimplemento atribuvel ao outro contratante.

No se pode negar que o princpio da eqidade exerce papel


fundamental na estrutura da exceo de contrato no cumprido. H, inclusive,
uma corrente segundo a qual o fundamento buscado repousaria na prpria
eqidade88. No entanto, a eqidade exerce esse papel em toda e qualquer
exceptio. Assim, a eqidade no pode ser considerada isoladamente, o esteio
jurdico que fundamenta e distingue a exceo de contrato no cumprido.

Ento, qual o real fundamento jurdico da exceo de contrato no


cumprido? Essa simples indagao tem gerado enormes discusses doutrinrias.
Diversas teorias surgiram para tentar explicar a razo de ser do instituto, todas
com o intuito de jogar luzes na sua j conturbada interpretao.

Embora a distino clara do fundamento de qualquer instituto


jurdico seja relevante, a questo ganha corpo no estudo da exceo de contrato
no cumprido. Se no pela sua j controversa origem, mas pela necessidade
enfrentada por juristas de pases desprovidos de uma regra genrica de regncia.
o caso da Frana, onde a doutrina desenvolvida a partir de Saleilles esmerou-
se para encontrar um fundamento slido no qual poderia ser fincada a base da
aplicao generalizada da exceo de contrato no cumprido89.

Sem a pretenso de exaurir o tema, algumas das teorias formuladas


para tentar fundamentar a exceo de contrato no cumprido merecem ser
relembradas.

88
Conforme Massnata, op. cit., p. 25, Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 33.
89
Lopes, op. cit., p. 151.
54

3.4.1. AS DIVERSAS TEORIAS

Como j foi dito, vrias teorias surgiram para tentar fincar o


fundamento da exceo de contrato no cumprido. Dentre elas, algumas
destacam-se.

A teoria da causa tem em vista a noo de causa nos


contratos, tida esta no sentido da finalidade das partes ao contrair as obrigaes
recprocas. Todo aquele que se obriga o faz visando a obter alguma vantagem,
consubstanciada na contraprestao. Uma obrigao seria, ento, a causa da
outra. Faltando a contraprestao, no haveria causa para a prestao90.

Igualmente, a teoria da vontade presumida das partes toma


como premissa a considerao de que, geralmente, a pessoa obriga-se por
necessidade ou porque vislumbra alguma vantagem no recebimento da
contraprestao. Nesse esteio, a base da exceo seria a evidente vontade
presumida das partes de que ambas as prestaes sejam no apenas cumpridas,
mas tambm que o sejam simultaneamente. Do contrrio, o prazo de cada uma
delas teria sido explicitado. Assim, necessariamente, os contratos so dotados de
uma clusula implcita que prev a exceo de contrato no cumprido91.

Tambm se buscou justificar o fundamento da exceo de


contrato no cumprido como derivao da resoluo por inadimplemento. Se a
lei outorga ao contratante lesado pelo inadimplemento o direito de resolver o
contrato, com mais razo ainda lhe facultaria simplesmente opor-se demanda
com a qual este pretende exigir a prestao, at que a contraprestao seja
cumprida ou, ao menos, oferecida de boa-f.

90
Lopes, op. cit., p. 163-166; Massnata, op. cit., p. 24; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 33.
91
Massnata, op. cit., p. 26-27 ; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 33.
55

Como j versado, esta teoria experimentou um frtil


desenvolvimento na doutrina francesa. Decorreu da necessidade de justificar a
aplicao genrica da exceo de contrato no cumprido sob a gide do Code
Napoleon, que previu o instituto apenas para casos especficos, como a compra e
venda (artigos 1.612 e 1.613) 92.

Malgrado a teoria tenha sido efetivamente til para justificar


a aplicao generalizada da exceo de contrato no cumprido em pases onde
no h regra especfica nesse sentido, parece mais explicar adequadamente essa
aplicao genrica, do que propriamente o fundamento da exceo.

A prpria relao de interdependncia entre as obrigaes,


qualificada como sinalagma, foi utilizada como fundamento para a exceo de
contrato no cumprido. Segundo Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro93, o
verdadeiro conceito de bilateralidade implica no s a obrigao de cada parte
ao cumprimento da obrigao assumida, mas tambm uma relao de
interdependncia entre essas obrigaes, de modo que uma no devida se a
outra no o for. A residiria o fundamento da exceo em tela.

Serpa Lopes lembra que Cassin retoma a idia da eqidade


como fundamento da exceo de contrato no cumprido. Porm, prope
qualific-la pelo sinalagma, para reduzir o alto grau de abstrao propiciado pelo
uso isolado da eqidade. O autor sustenta que a eqidade ganha corpo e contexto
ao servir de eixo para manter um equilbrio determinado pelas prprias partes,
durante a celebrao do negcio jurdico do qual irradiam as obrigaes ligadas

92
Lopes, op. cit., p. 151.
93
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 34-36.
56

pelo vnculo sinalagmtico. A finalidade evitar o subjetivismo exacerbado a


respeito do alcance da eqidade e da valorao das obrigaes assumidas94.

A eliminao do enriquecimento sem causa tambm serviu de


slida base justificadora da exceo de contrato no cumprido. Sustenta-se,
nessa esteira, que a simples relao sinalagmtica no basta para justificar a
exceo sob exame95.

A verdadeira razo pela qual uma parte pode, licitamente,


deixar de cumprir a obrigao quando a outra est inadimplente reside em que,
desaparecendo a prestao, desaparece com ela a causa justificadora do
enriquecimento do beneficirio da prestao.

Essa causa, por sua vez, sofre uma bipartio entre causa
mecnica e causa esttica. A causa mecnica repousa no meio jurdico utilizado
para justificar a transferncia patrimonial. No caso dos direitos obrigacionais,
um exemplo seriam os contratos. J a causa esttica est afeta existncia do
contra-enriquecimento que justifique definitivamente a transferncia
patrimonial.

De modo que, sendo inidneo o meio jurdico, a questo de


validade do negcio jurdico pelo qual ocorre a transferncia patrimonial. Por
outro lado, sendo idneo o meio jurdico, mas faltando a contraprestao, a
transferncia patrimonial no poderia ser, do ponto de vista jurdico,
definitivamente justificada.

94
Lopes, op. cit., p. 167-170.
95
Idem, ibidem, p. 171-177.
57

No se justifica que, sem oferecer a vantagem esperada pelo


outro contratante, a parte seja beneficiada pelo acrscimo patrimonial derivado,
direta ou indiretamente, da prestao objeto da obrigao recproca. Deve haver,
assim, contra-enriquecimento.

inegvel a relao desta teoria com o conceito de causa da


obrigao nos contratos sinalagmticos, isto , a concepo de que, em tais
avenas, uma obrigao causa da outra, distinta, ainda, da causa do contrato.

No entanto, preciso destacar algumas crticas feitas teoria


da eliminao do enriquecimento. A primeira consiste em que, nos contratos
aleatrios, esta noo poderia ficar prejudicada, uma vez que a contraprestao
est subordinada a um evento futuro e incerto, que pode, inclusive, nunca
ocorrer.

A segunda crtica refere-se colocao da exceo de


contrato no cumprido e resoluo contratual, como questes a serem
enfrentadas sob o signo do enriquecimento sem causa. Isto porque, se a
resoluo fosse aplicada apenas para evitar o enriquecimento injustificado,
caberia somente nos casos de insolvncia da parte inadimplente, j que,
enquanto estiver solvente, pode-se exigir o cumprimento pela via judicial96.

necessrio fazer, ainda, outra ressalva teoria da


eliminao do enriquecimento: diferentemente do que ocorre na Itlia, onde a
teoria surgiu pelas mos de Gorla97, no Direito Brasileiro os contratos podem

96
Lopes, op. cit., p. 176-177.
97
Idem, ibidem, p. 171.
58

dispor sobre questes no patrimoniais, embora a patrimonialidade seja, sem


dvida, a esmagadora maioria dos negcios celebrados.

O Cdigo Civil no contm dispositivo restritivo semelhante


ao artigo 1.321 do Codice Civile que, delimitando a noo legal, dispe: Il
contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Nos casos em que o contrato no regular uma relao jurdica


de carter patrimonial, no ser possvel divisar com preciso a questo da
eliminao do enriquecimento injustificado ou sem causa.

Picard e Prudhomme formularam a sua teoria partindo do


equilbrio das prestaes98. Identificaram trs categorias diferentes de
inexecuo: das obrigaes essenciais aquelas necessrias formao do
contrato e que exercem, reciprocamente, o papel de equivalente jurdico (ou
causa) ; de obrigaes acessrias; e da obrigao geral de boa-f.

Considerando que as obrigaes essenciais colocam-se uma


em relao outra como equivalente jurdico, h entre elas uma relao de
equilbrio, marca distintiva de todo contrato sinalagmtico. Uma vez havida a
inexecuo, total ou parcial, de uma das obrigaes essenciais, rompe-se o
equilbrio, justificando assim a reao do ordenamento jurdico, manifestada
pela resoluo ou pela exceo de contrato no cumprido.

A teoria tambm sofreu crticas99, devido ausncia de uma


noo precisa do que seja esse equilbrio entre as prestaes, que se propugna

98
Idem, ibidem, p. 177-181.
99
Idem, ibidem, p. 180-181.
59

deva ser mantido durante a vida do contrato. Alm disso, a ausncia de recurso
noo de eliminao do enriquecimento injustificado tornaria incabvel a
resoluo contratual quando a obrigao inadimplida ainda fosse possvel e o
devedor, perfeitamente solvente.

Considerando que, nos contratos bilaterais, o ordenamento


jurdico deve visar tutela do interesse do credor insatisfeito, Auletta recorre
noo de sano para tentar justificar a exceo de contrato no cumprido. Esta
seria uma sano prevista no caso de inadimplemento voluntrio por parte
daquele que exige o cumprimento de uma obrigao.

Esta concepo recebeu uma crtica procedente, j que a


exceo de contrato no cumprido no pode ser vista como verdadeira sano.
Trata-se, pelo contrrio, de medida preventiva que tende a compelir o devedor a
cumprir a sua obrigao.

3.4.2. SOLUO RACIONAL DO PROBLEMA

A anlise de algumas teorias construdas para tentar isolar o


fundamento jurdico da exceo de contrato no cumprido revela a existncia de
diversos fundamentos plausveis, mas nenhum de carter decisivo que justifique,
por si s, a exceo de contrato no cumprido.

Ao menos em parte, pode-se atribuir essa variedade de teorias


ao fato de todas elas gravitarem sobre temas que se comunicam em vrios
pontos, como a eqidade, o sinalagma, a resoluo por inadimplemento
contratual, o equilbrio das prestaes, o enriquecimento sem causa e a causa das
obrigaes.
60

Inegavelmente, no h como explicar o equilbrio das


prestaes em um contrato bilateral sem recorrer noo de sinalagma que, por
sua vez, est calcado em um preceito de eqidade.

Localizada essa caracterstica, deve-se concluir que as


diversas teorias sobre o fundamento jurdico da exceo de contrato no
cumprido mantm uma relao de complementaridade e no de excluso. Para
identificar o fundamento jurdico procurado, necessrio aliar os diversos
elementos procedentes de cada teoria, sem tentar escolher uma delas.

No se traz aqui qualquer novidade. Ao escrever sobre as


vrias teorias surgidas com o propsito de encontrar o fundamento jurdico da
exceo de contrato no cumprido, Hector Massnata j citava o que chamou de
fundamentaciones complejas100, que lanam mo da interseco de duas ou mais
teorias para tentar elaborar o fundamento jurdico da exceo de contrato no
cumprido.

Irretocvel, a esse respeito, a lio de Serpa Lopes, para


quem a fundamentao da exceo de contrato no cumprido resulta da unio de
trs fatores: eqidade, equivalncia subjetiva entre as prestaes e eliminao do
enriquecimento injustificado como forma de manter o equilbrio101.

Sem dvida, a eqidade est na base do instituto, pois contm


a idia de justia e tratamento isonmico. A afirmao de que em uma relao
contratual as partes merecem tratamento eqitativo no deve gerar grandes
discusses. Para tanto, esta relao deve ser presidida pela eqidade.

100
Massnata, op. cit., p. 27-28.
101
Idem, ibidem, p. 187-192.
61

Em uma posio concntrica se comparada eqidade, mas


com uma latitude menor, segue-se a noo de equivalncia entre as prestaes.
No se imagina como atingir a eqidade em uma dada relao negocial formada
por prestaes intoleravelmente desproporcionais.

Por outro lado, essa equivalncia pode ser qualificada


segundo um conceito concntrico aos dois anteriores, mas com latitude ainda
menor e, por isso, mais concreto. Trata-se da eliminao do enriquecimento,
necessrio em qualquer relao obrigacional, dado no haver equivalncia, e
muito menos eqidade, que resista ao enriquecimento injustificado de algum
em detrimento do empobrecimento de outrem, que no recebe a contraprestao
contratada, embora tenha cumprido a prestao.

A associao desses fatores explica, com suficiente preciso,


o fundamento que se pretende identificar, mesmo naqueles ordenamentos
jurdicos carentes de regra especfica de regncia, como o Direito francs.

No entanto, essa mesma associao no se mostra capaz de


justificar a escolha desses trs fatores para ocupar uma posio de primazia na
busca do fundamento da exceo de contrato no cumprido. A indicao poderia
parecer, por isso, arbitrria e inconsistente.

No se trata, contudo, de arbitrariedade nem mesmo de


indicao aleatria. A explicao decorre da prpria funo exercida pelos
contratos bilaterais no mbito da vida em sociedade.

O contrato , por excelncia, o mais relevante veculo


62

jurdico empregado para a circulao de bens e riquezas. O homem contrata


porque no auto-suficiente, mas sim essencialmente gregrio. No consegue
suprir sozinho as necessidades que a vida apresenta. Por isso, vale-se do
contrato, oferecendo a outrem o excedente de seu trabalho, em troca do
excedente de outrem, do qual precisa para sobreviver.

No por outro motivo, os atos de liberalidade so tratados


como excepcionais pela legislao, como a doao, que deve obedecer a uma
formalidade especfica, com regras diferenciadas de capacidade e limites
quantitativos, como proibir algum de doar bens, sem manter alguns, suficientes
sua sobrevivncia.

Da o carter fundamental do sinalagma, da equivalncia


entre as prestaes e da vedao do enriquecimento sem causa. Quem contrata
pretende obter contraprestao que , em ltima anlise, a causa da prestao.
No mbito dos contratos sinalagmticos, o enriquecimento sem causa de uma
das partes significa que a outra sofreu um empobrecimento, igualmente
injustificado. Com isso, esse algum ficou alijado da contraprestao a que
visava ou de que precisava.

Ocorre que, conforme abordado ao passar em revista a teoria


da equivalncia das prestaes, a simples noo de equilbrio, assim como a de
eqidade, apresenta-se muito ampla, dificultando a perfeita compreenso e
aplicao da exceo de contrato no cumprido.

Para minimizar os efeitos desta amplitude, imprescindvel


recorrer idia da eliminao do enriquecimento sem causa. O efeito dessa
associao, uma noo mais clara e concreta da equivalncia das prestaes,
63

extirpando-se, por exemplo, o risco de se tomar por no equivalentes as


prestaes que tm apenas variaes aceitveis em suas valoraes econmicas.

Por sua vez, essa equivalncia entre as prestaes pode ser


entendida em carter objetivo ou subjetivo. Conforme lembra Serpa Lopes102, a
doutrina alem construiu a Equivalenztheorie, segundo a qual as prestaes
deveriam estar em equivalncia sob o ponto de vista objetivo. Com isto,
pretende-se dizer que as prestaes deveriam ser economicamente compatveis e
ter a mesma expresso pecuniria.

Na lio do jurista argentino Juan Carlos Rezznico,


equivalncia objetiva significa que cada parte contratual deve receber uma
prestao que seja, a respeito da sua, e sem qualquer referncia sua valorao
pessoal, eqitativa, isto , suficiente, justa, razovel. E dever haver, como
conseqncia, uma distribuio das cargas e riscos vinculados ao negcio103.

Esta teoria sofreu duras crticas, sendo a primeira puro


reflexo da interpretao tradicional da teoria contratual calcada, apenas e to-
somente, no imprio da vontade. Nos termos da teoria tradicional, o contrato
seria, por si s, a encarnao prpria da justia, refletindo apenas e to-somente
a vontade livre dos contratantes, senhores de seus direitos e interesses.

Empreender a valorao da justia do contrato a partir do seu


contedo configuraria uma afronta ao direito subjetivo, alma mater do direito
privado tradicional, ferindo de morte a intocvel vontade do homem, cujo
imprio deveria reinar soberano em relao ao chamado direito objetivo.

102
Lopes, op. cit., p. 187-189.
103
Rezznico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 311.
64

A corrente apegada doutrina contratual tradicional faz vista


grossa ao fato de, raramente, os contratantes se encontrarem em p de absoluta
igualdade, quer seja em termos econmicos ou tcnicos, quer seja em termos de
posio ocupada no mercado.

O velho aforismo qui dit contratuel dit juste, cunhado no


auge do liberalismo que presidiu a interpretao do direito privado nos sculos
XIX e XX, no mais se justifica, pois no h garantia de justia decorrente desse
mecanismo contratual na dinmica de uma economia de mercado104.

No se pode mais enxergar o direito contratual como uma


bandeira fincada sob o mastro solitrio da autonomia da vontade ou, como alude
o Professor Rezznico, como um ponto de Arquimedes, sustentculo nico de
toda uma teoria.

Pelo contrrio, deve-se buscar sempre o equilbrio, o balano


harmnico entre os diversos princpios que informam a moderna teoria
contratual, de modo que todos sejam, na medida do possvel, preservados, e se
atinja uma unidade dialtica pelo entrelace da autonomia privada, segurana
jurdica, eqidade, justia contratual e tutela da confiana.

Houve outras crticas teoria da equivalncia puramente


objetiva das prestaes. Dentro das circunstncias especficas do objeto das
prestaes comparadas, da conjuntura do lugar e/ou do tempo da celebrao do
contrato e at mesmo de caractersticas das partes, nem sempre possvel
estabelecer de antemo uma equivalncia objetiva entre as prestaes. Nestes
casos, entender configurada a ruptura da equivalncia entre as prestaes traria
uma enorme insegurana jurdica, inviabilizando o convvio social.

104
Rezznico, op. cit., p. 313.
65

Alm disso, salientou-se em doutrina que a perfeita


equivalncia entre as prestaes seria absolutamente estranha s relaes
sinalagmticas, dada a necessidade de se obter vantagens em troca da prestao
prometida. Isso permite que a divergncia dos graus de utilidade entre prestao
e contraprestao seja no s tolervel, mas necessria adequada circulao de
riquezas na sociedade105.

Soma-se, ainda, a crtica de que, mesmo que uma


determinada prestao tenha um valor econmico, no se pode simplesmente
desconsiderar o valor que a parte atribui prestao e, principalmente,
contraprestao. O elemento volitivo no pode ser completamente descartado ao
se investigar a equivalncia entre as prestaes.

Com isso, surge a necessidade de analisar o reverso da


moeda: o carter subjetivo da equivalncia entre as prestaes. Essa
equivalncia deve ser volitiva, isto , desejada pelas partes no momento da
celebrao do contrato. Significa, nas palavras do Professor Juan Carlos
Rezznico, que nos contratos sinalagmticos as prestaes convencionadas
devem ter igual valor, ao menos segundo as idias ou as representaes pessoais
das partes contratantes106.

Ao entabular um contrato, as partes fazem juzos de


valorao da expresso que, para elas, tm a prestao e a contraprestao. D-
se cumprimento ao princpio da equivalncia das prestaes na exata medida em
que as partes, livre e conscientemente, sem quaisquer intervenes, desvios,

105
Idem, ibidem, p. 313.
106
Idem, ibidem, p. 316.
66

influncias externas ilcitas de qualquer tipo, estimam compatveis prestao e


contraprestao107.

Embora essas prestaes ligadas pelo sinalagma possam ter


expresso destoante, sob a tica estritamente econmica ou objetiva, tal
situao, em princpio, no induz necessariamente a ruptura da equivalncia das
prestaes.

Em princpio, parece lgico que a parte que esteja pronta para


fazer alguma concesso ou sacrifcio, em prol da obteno de uma dada
contraprestao, avalie a relao de equivalncia com a prestao, fazendo-o de
acordo com os seus prprios critrios.

Lembre-se do caso de bens de inestimvel valor sentimental


em poder de terceiros ou, ainda, dos chamados itens de colecionador.
Possivelmente, para o vendedor de tais bens, a respectiva expresso econmica
seja insignificante, embora possuam um valor inestimvel para o comprador.
Nessas situaes, h o que se pode chamar de valor subjetivo justificado, que
no enseja o desfazimento do negcio ou a sua reviso108.

Por este motivo, o Professor Juan Carlos Rezznico anota


com preciso, baseado na doutrina de Enneccerus e Lehman, que no se requer a
equivalncia objetivamente valorada das prestaes prometidas, mas sim que o
prometido seja efetivamente equivalente, segundo a inteno declarada, de
forma expressa ou tcita, pelas partes109.

107
Para os casos de abuso de direito, dolo, erro, culpa leso etc., a questo merecer tratamento especfico pelo
ordenamento jurdico, que nada tem a ver com a fundamentao jurdica da exceo de contrato no cumprido
ou com o escopo do presente trabalho.
108
Rezznico, op. cit., p. 316.
109
Idem, ibidem, p. 317.
67

Feitos esses posicionamentos, a associao entre critrios


objetivo e subjetivo surge como a forma mais correta de valorao da
equivalncia.

No se ignora, de um lado, que a exigncia de uma perfeita


equivalncia econmica entre as prestaes inviabilizaria a celebrao de
negcios jurdicos, que carregariam o fardo da insegurana. E, embora no seja
o nico princpio contratual, a segurana no pode ser simplesmente aniquilada,
devendo tambm estar minimamente presente nas relaes obrigacionais.

Por outro lado, tampouco se mostra menos verdadeira a


constatao de que o simples arbtrio das partes supostamente dotadas de
liberdade de contratar no capaz de garantir a justia contratual. Isto porque,
como j foi dito, raramente as partes esto em condies de perfeita igualdade.

Como medida de justia corretiva, deve-se coibir os abusos


cometidos sob a flmula da autonomia da vontade, impedindo-se no o mau
negcio, mas o negcio exploratrio, que subjuga um contratante ao outro e gera
o enriquecimento sem causa de um, custa do correspondente empobrecimento
do outro.

Com isso, conclui-se que o fundamento da exceo de


contrato no cumprido repousa na associao entre eqidade, equivalncia das
prestaes e eliminao do enriquecimento injustificado ou sem causa. Tudo no
intuito de qualificar e precisar o equilbrio a ser observado em toda e qualquer
relao contratual sinalagmtica.

Conclui-se tambm que a exceo de contrato no cumprido


68

veicula uma regra natural, lgica, pela qual s tem direito a exigir a
contraprestao aquele que prestou ou, ao menos, ofereceu a prestao. A sua
harmonia com os princpios gerais de direito tanta que, como j se mencionou,
aplica-se em inmeros ordenamentos jurdicos, mesmo quando no tratada
expressamente.
69

4. INSTITUTOS CONGNERES

A exceo de contrato no cumprido guarda grandes semelhanas com


diversos outros institutos. Em virtude dessa situao, faz-se necessrio distinguir
claramente a exceo objeto do presente estudo desses institutos afins, a saber, a
compensao, o direito de reteno e a clusula resolutria tcita.

Procura-se evitar confuses terminolgicas e mesmo equiparaes


indevidas, a exemplo do que ocorreu no Direito francs, em que se buscou
justificar a aplicao generalizada da exceo de contrato no cumprido pela
equiparao ao direito de reteno.

No se pretende discorrer profundamente sobre todos estes institutos,


posto escaparem ao objeto de investigao deste trabalho. Tal intento
constituiria at mesmo uma impropriedade epistemolgica e significaria o
desvio da rota inicialmente proposta.

Cada um desses institutos poderia, por si s, justificar a elaborao de


trabalho monogrfico especfico. O intuito deste captulo consiste em abordar
tais institutos especificamente do ponto de vista do cotejo com a exceo de
contrato no cumprido, suas afinidades e diferenas.

4.1. COMPENSAO

A compensao, no Direito das Obrigaes, tem origem to


70

controversa quanto a da exceo de contrato no cumprido. No entanto, em


essncia, pode-se dizer que ela uma modalidade de extino das obrigaes
quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora, de obrigaes
cujo objeto refere-se a coisas fungveis, da mesma espcie e qualidade, sobre as
quais no pendam direitos de terceiros e que representem dvidas lquidas, certas
e exigveis110.

Surge, ento, a primeira semelhana tanto a compensao quanto


a exceo de contrato no cumprido requerem a existncia de relaes
obrigacionais recprocas.

Porm, preciso examinar a semelhana com cuidado. A exigncia


de obrigaes recprocas obedece a padres diferentes, num e noutro caso. Na
compensao, exige-se apenas a existncia de crditos e dbitos recprocos. Para
a exceo de contrato no cumprido, as obrigaes devem ser interdependentes,
isto , ligadas estruturalmente, de forma a serem causa uma da outra.

A segunda semelhana entre compensao e exceo de contrato


no cumprido reside em que ambas encarnam excees no sentido tcnico do
termo, embora tal entendimento no seja pacfico111.

110
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. II, p. 169.
111
Nos sistemas em que a compensao deve ser alegada pela parte, como o alemo e o suo (artigos 388, do
BGB e 124, do Cdigo Suo das Obrigaes, respectivamente), no se questiona a natureza de exceo da
compensao. A questo surge nos ordenamentos como o brasileiro, segundo os quais a compensao opera
pleno iure ou de pleno direito, na esteira do Code Napoleon. Com arrimo nos termos imperativos do artigo 368
do Cdigo Civil, afirma-se que a compensao opera de pleno direito e, portanto, no dependeria de alegao
pela parte beneficiada. Sob esse aspecto, no poderia ser tida como exceo, caracterizada esta por veicular
matrias infensas apreciao judicial, salvo quando invocadas pela parte beneficiada, mas sim como defesa
substancial. O eminente Professor Renan Lotufo recolocou a discusso em seus devidos termos, destacando com
acerto: de observar que descabe a declarao de ofcio pelo juiz, mas, uma vez alegada pela parte, a que
convenha, e declarada judicialmente, seus efeitos retroagiro data em que se verificou a reciprocidade das
dvidas. Portanto, a legal no decorre de efeito direto e imediato da lei, mas um direito a ser invocado pela
parte interessada, que, se comprovados os requisitos, implica deciso vinculada do juzo. (Cdigo civil
comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 374). Nisso, acompanhado por Serpa Lopes, Miguel Maria,
segundo quem o verdadeiro sentido da operao de efeitos de pleno direito respeita ao momento a partir do
qual a compensao se produz, aluindo especificamente sua eficcia ex tunc (op. cit., p. 200-201). Desta forma,
a eficcia pleno iure ou de pleno direito da compensao, ligada sua forma de atuao nos sistemas de
71

No obstante, compensao e exceo de contrato no cumprido


encarnam tipos distintos de exceo. Esta tem carter dilatrio e visa apenas
suspenso temporria da pretenso dirigida contra o excepto. Da compensao,
diz-se ter carter peremptrio: como modalidade especial de extino das
obrigaes, libera os devedores; pe fim ao vnculo obrigacional112, embora sem
pagamento113.

So precisas, sobre o tema, as palavras de Jacques Ghestin114:

Cette diffrence essentielle est atnue cependant par cette double


consideration que lexception vise finalement lexecution complete,
donc lextinction du rapport obligatoire.

H ainda outras distines entre exceo de contrato no cumprido


e compensao.

A compensao exige a presena de dvidas recprocas e


homogneas (fungveis) entre si. As prestaes devem ostentar identidade de
gnero, espcie e qualidade115. A exigncia no se manifesta no que se refere
exceo de contrato no cumprido. Isso decorre da prpria finalidade de cada

tradio francesa, no lhe medra a natureza de exceo. Conforme a precisa lio de Caio Mrio da Silva Pereira,
sendo lcito ao devedor renunciar compensao, inclusive tacitamente, descabe a declarao judicial de ofcio
sobre a matria (op. cit., p. 170). Exige-se a oposio da exceptio compensationis. Embora reconhea essa
dimenso da expresso pleno iure associada compensao, Miguel Maria de Serpa Lopes lista como diferena
entre compensao e exceo de contrato no cumprido o fato de aquela, ao contrrio desta, poder ser declarada
de ofcio (op. cit., p. 302). Discorda-se, pelos fundamentos expostos, do entendimento do mestre pioneiro no
tema na doutrina nacional. De resto, o fato de a lei artigo 368 do Cdigo Civil possuir termos imperativos,
no parece argumento definitivo. Basta lembrar que o artigo 476 do aludido corpo legal afirma,
peremptoriamente, que o contratante inadimplente no pode demandar o outro contratante pelo adimplemento da
obrigao deste ltimo. A tambm o legislador empregou termos imperativos, no se duvidando, contudo, da
imprescindibilidade da invocao da exceo de contrato no cumprido, para paralisao da demanda pelo
cumprimento.
112
Venosa, op. cit., p. 244-245; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 40; Lopes, op. cit., p. 202.
113
Pereira, op. cit., p. 177.
114
Ghestin, op. cit., p. 356.
115
Pereira, op. cit., p. 170.
72

instituto. Sem visar a exceo extino dos vnculos obrigacionais recprocos,


no faria sentido exigir-se a identidade aludida.

De outro lado, ainda devido finalidade de cada instituto, a


compensao pressupe apenas dvidas recprocas, pouco importando a
respectiva origem (legal, convencional etc.). J a exceo tem o seu campo de
atuao delimitado pelas relaes jurdicas sinalagmticas, nas quais as
prestaes apresentam conexo estrutural116.

4.2. DIREITO DE RETENO

As intrincadas relaes entre direito de reteno e exceo de


contrato no cumprido arrastam-se h sculos. Como se viu, a discusso ganhou
destaque na Frana, onde a carncia legislativa levou a doutrina a encontrar no
direito de reteno a justificao primeira da exceo, afirmando ser esta mero
desdobramento daquele117.

A aproximao entre os institutos tanta que alguns cdigos


chegam a tratar ambos sob a mesma rubrica, como faz o Cdigo Civil de
Quebec118. Acompanhando essa aproximao, a doutrina apresenta diversos
exemplos nos quais, embora sob a mscara do direito de reteno, so analisados

116
Lopes, op. cit., p. 202-203; Massnata, op. cit., p. 39-40; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 39-40.
117
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 36; Massnata, op. cit., p. 42-43; Lopes, op. cit., p. 206.
118
2 De l'exception d'inexcution et du droit de retention
Art. 1.591 Lorsque les obligations rsultant d'un contrat synallagmatique sont exigibles et que l'une des
parties n'excute pas substantiellement la sienne ou n'offre pas de l'excuter, l'autre partie peut, dans une
mesure correspondante, refuser d'excuter son obligation corrlative, moins qu'il ne rsulte de la loi, de la
volont des parties ou des usages qu'elle soit tenue d'excuter la premire.
Art. 1.592 Toute partie qui, du consentement de son cocontractant, dtient un bien appartenant celui-ci a le
droit de le retenir jusqu'au paiement total de la crance qu'elle a contre lui, lorsque sa crance est exigible et est
intimement lie au bien qu'elle dtient.
Art. 1.593 Le droit de rtention qu'exerce une partie est opposable tous.
La dpossession involontaire du bien n'teint pas le droit de rtention; la partie qui exerce ce droit peut
revendiquer le bien, sous rserve des rgles de la prescription.
73

casos de aplicao da exceo de contrato no cumprido. guisa de ilustrao,


cita-se, na doutrina Argentina, o eminente tratadista Guillermo A. Borda, que
alude ao direito de reteno do preo pelo comprador, face ao inadimplemento,
total ou parcial, do devedor, quanto entrega da coisa119.

Arnoldo Medeiros da Fonseca120 e Serpa Lopes121 apontam a


existncia de trs correntes distintas acerca da relao entre os institutos: a
primeira sustenta a identidade dos institutos, capitaneada por B. Lancantinerie e
De Loynes122; a segunda propugna a distino intransigente entre os institutos,
com arrimo nas lies de R. Cassin; e, por fim, a terceira, dita ecltica, segundo
a qual, embora se trate de institutos diferentes, representa dois aspectos de um
mesmo problema123.

Mesmo na doutrina brasileira, autores de renome equivalem a


exceo de contrato no cumprido ao direito de reteno, como o fez o Professor
Eduardo Espnola124:

O direito de reteno uma garantia que a lei concede ao credor e


que consiste em conservar este, at que seja satisfeito o seu crdito,
determinadas coisas que se acham em seu poder em conexo com o
mesmo crdito, mas que so devidas a outrem; ou, em outras
palavras, o direito de reteno consiste na faculdade atribuda a
algum pela lei, de conservar a prestao que deve a outrem, ou a
coisa pertencente a outrem at que satisfaa a contraprestao que
lhe compete, ou pague o que lhe deve por despesas feitas com a
mesma coisa.
(...)
Aplica-se ao caso de restituio da coisa pertencente a outrem, que o
credor detm por ttulo legtimo, ao pagamento consistente na

119
Borda, Gullermo A. Tratado de derecho civil: contratos. 7. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, tomo I,
p. 176-182.
120
Medeiros da Fonseca. Direito de reteno. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1944, p. 129-136.
121
Lopes, op. cit., p. 207-217.
122
Hector Massnata acompanha tal corrente, afirmando serem os institutos diferentes quanto essncia, ao
fundamento e mbito de aplicao (op. cit., p. 43).
123
Essa, inclusive, a posio adotada por Lopes, op. cit., p. 218-219.
124
Espnola, Eduardo. Garantia e extino das obrigaes. Campinas: Bookseller, 2004, p. 272-274.
74

prestao de uma coisa que o alienante transfere a outrem para


garantia da contraprestao; pode ainda opor-se s aes reais.
(...)
A distino que fizemos no primeiro tomo entre contratos
sinalagmticos perfeitos e imperfeitos correspondia ao direito
anterior ao Cdigo Civil. Parece-nos que, no caso do art. 1.092, 2
alnea (Nota da Atualizao: CC 2002, art. 477) ... se exerce um
verdadeiro direito de reteno, embora o legislador no empregue
essa expresso.

Com Arnoldo Medeiros da Fonseca, pode-se definir direito de


reteno como

faculdade, concedida pela lei ao credor, de conservar em seu poder


a coisa alheia, que j detenha legitimamente, alm do momento em
que a deveria restituir se o seu crdito no existisse, e normalmente
at a extino deste. 125

Como destaca o saudoso professor, autor de obra paradigmtica


sobre direito de reteno, este direito e a exceo de contrato no cumprido
aproximam-se por assegurar ao devedor a faculdade de resistir demanda do
credor enquanto pender obrigao correlativa por parte do credor126. Ambos tm
a natureza de exceptio strictu sensu127, substanciais e dilatrias.

Por isso, pode-se dizer que ambos so meios privados de coero


defensiva postos disposio do devedor para influenciar o comportamento do
credor (tambm devedor), visando ao cumprimento da obrigao correlativa128.
Para tanto exige-se, nos dois casos, alguma relao entre crdito e dbito
confrontados, embora em nveis diferentes, conforme se ver, em seguida.

125
Medeiros da Fonseca, op. cit., p. 112.
126
Idem, ibidem, p. 126. No mesmo sentido, Lopes, op. cit., p. 210. A aproximao se d com maior intensidade
quando se analisa o caso da obrigao de dar.
127
Silva, op. cit., p. 348.
128
Medeiros da Fonseca, op. cit., p. 339.
75

Mais: aproximam-se por encontrar, embora remotamente, um


fundamento comum na eqidade, imbudo do pensamento de garantia como
forma preventiva de induzir o adimplemento alheio129, bem como pelo fato de
ambos terem fora meramente dilatria, no lhes sendo caracterstico o efeito
extintivo do vnculo obrigacional130.

No entanto, em que pese semelhana no funcionamento de um e


de outro, bem como indicao de parte da doutrina131 segundo a qual ter-se-ia
dois aspectos do mesmo problema, est-se diante de institutos distintos.

O direito de reteno tem feio real132 e recai diretamente sobre a


coisa alheia em deteno legtima, com a qual estabelece relao direta. Confere
ao respectivo titular o poder de reter a coisa alheia, inclusive perante terceiros,
como o verus dominus, nos casos de evico, que no participa do negcio
jurdico viciado133.

A exceo, por sua vez, incidindo em relaes obrigacionais


marcadas pelo sinalagma, delimitadoras de seu mbito de aplicao, tem carter
pessoal134. Incide no diretamente sobre coisa alheia, mas sobre uma prestao
devida em virtude de vnculo obrigacional135.

129
Idem, ibidem., p. 138; Silva, op. cit., p. 336-338 e 345-347.
130
Lopes, op. cit., p. 217.
131
Conforme Lopes, op. cit., p. 219.
132
Entendimento tambm perfilhado por Massnata, op. cit., p. 43. J Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro
consideram equivocado distinguir exceo e direito de reteno com base no suposto carter real deste ltimo,
tendo em vista ser ele mera qualidade acessria das obrigaes, desprovido dos direitos de seqela e de
preferncia (op. cit., p. 38). Com Arnoldo Medeiros da Fonseca, pede-se vnia para discordar do entendimento
dos ilustres professores da Universidade de Buenos Aires. A limitao, ou ausncia, de tais caractersticas no
afeta o carter real do direito de reteno, advindo do fato de recair diretamente sobre a coisa, em relao qual
confere a lei um poder ao devedor-detentor. Os direitos de seqela e de preferncia podem ser tolhidos ou
subtrados do direito real, seja em razo da natureza especial da coisa, seja em razo do modo de ser do prprio
direito real, hiptese do direito de reteno (op. cit., p. 252).
133
Arnoldo Medeiros da Fonseca lembra que, desprovido da oponibilidade a terceiros, o direito de reteno seria
letra morta, garantia ineficaz, uma vez que bastaria a alienao da coisa para burl-lo e fazer com que o detentor
da coisa perdesse o objeto de sua garantia (op. cit., p. 253).
134
Miguel Maria de Serpa Lopes prefere a formulao segundo a qual a exceo de contrato no cumprido no
tem natureza jurdica especfica, que ser designada casuisticamente devido relao que lhe d causa (op. cit.,
76

Logo, direito de reteno independe de qualquer conveno entre as


partes, pois deriva diretamente da lei. Exige-se, apenas, a existncia de coisa
alheia136, legitimamente detida pelo devedor, sobre quem recai a obrigao de
restituio e que ele tenha se tornado credor do respectivo proprietrio devido a
despesas conexas a essa mesma coisa (debitum cum re junctum).

J na exceo de contrato no cumprido, no h qualquer exigncia


relativa ao tipo de prestao, podendo incidir sobre obrigaes de dar, fazer e at
mesmo de no fazer. Por via de conseqncia, no se limita o objeto da
prestao s coisas suscetveis de deteno material. No entanto, exige-se que a
prestao seja devida por causa de uma relao sinalagmtica, no assim, de um
dbito conexo coisa, como se v no direito de reteno137.

Esta distino torna-se mais clara com o exemplo do transportador


de carga, citado pelo Professor Arnoldo Medeiros da Fonseca138, que no pode
invocar a exceo de contrato no cumprido para no entregar ao proprietrio a
mercadoria transportada. Invocar a exceo seria at mesmo imprprio, pois esta
importa a suspenso da prestao e, no caso, a prestao devida transporte da
mercadoria j ter sido cumprida, ainda que, na pior das hipteses, na sua
maior parte.

p. 210). Adota-se o entendimento segundo o qual o direito de reteno tem natureza de direito real de garantia,
no cabendo no escopo do presente trabalho maiores discusses a respeito. Para maior aprofundamento,
recomenda-se ler a obra de Arnoldo Medeiros da Fonseca. Direito de reteno. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1944, especialmente o captulo V, p. 237-262.
135
Medeiros da Fonseca, op. cit., p. 139-140; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 37; Massnata, op. cit., p. 44
entendem que a exceo de contrato no cumprido e o direito de reteno obedecem mesma ordem de idias,
que assegurar o cumprimento das prestaes recprocas nos contratos sinalagmticos. Discorda-se do
entendimento dos juristas argentinos porque, de um lado, o direito de reteno no requer qualquer conveno
entre as partes, apenas o debitum cum re junctum. De outro lado, a exceo no se presta a justificar a reteno
de coisa alheia.
136
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 38.
137
Lopes, op. cit., p. 211; Silva, op. cit., p. 350; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 38.
138
Medeiros da Fonseca, op. cit., p. 139.
77

No entanto, tratando-se de coisa alheia, e havendo despesas conexas


ao seu acondicionamento durante o transporte, afigura-se perfeitamente cabvel
o direito de reteno para justificar a recusa do transportador em entregar a
mercadoria ao proprietrio inadimplente.

Outra decorrncia de sua feio real consiste em que o direito de


reteno afigura-se indivisvel, como, em geral, acontece com os direitos reais
de garantia. Alm disso, o seu campo de incidncia delimitado pelos casos
previstos em lei. Por sua vez, enquanto corolrio do princpio da equivalncia
das prestaes e do sinalagma, a exceo de contrato no cumprido cabe sempre
nos casos de adimplemento simultneo ou de relaes de trato sucessivo139,
mesmo no havendo regra especfica ou geral sobre a matria.

Apesar de ambos, direito de reteno e exceo de contrato no


cumprido, serem dotados de eficcia meramente dilatria, nas hipteses nas
quais se autoriza o emprego da exceo surge, para o titular, tambm o direito de
resoluo. Quando, porm, se trata de puro direito de reteno, no se admite a
hiptese de o beneficiado pleitear a deteno permanente da coisa retida140.

Distinguem-se os institutos tambm no que diz respeito aos modos


terminativos. Isto porque, visando o direito de reteno a garantir o pagamento
de crdito conexo coisa que se deve restituir, cessam os seus efeitos ante
prestao de cauo pelo proprietrio dessa coisa. Quanto exceo, tendo ela
por fundamento o princpio de uma obrigao ser causa da outra, pouco importa
a prestao de cauo141. Embora a garantia do cumprimento tenha sido

139
Lopes, op. cit., p. 211.
140
Idem, ibidem, p. 213; Medeiros da Fonseca, op. cit., p. 139.
141
Salvo quando, naturalmente, se estiver diante de exceo de insegurana, disciplinada pelo artigo 477 do
Cdigo Civi.
78

oferecida, enquanto este no ocorrer, no ficar configurada a causa da


obrigao remanescente. Portanto, a exceo persiste142.

Em suma, exceo de contrato no cumprido e direito de reteno


tm, em comum, fundamentos, mecanismos de funcionamento e at mesmo a
natureza jurdica de exceo substancial dilatria. Mas possuem mbitos de
aplicao, princpios informadores e requisitos distintos. Assim, correto
consider-los institutos diferentes, embora prximos.

4.3. CLUSULA RESOLUTRIA TCITA

A exceo de contrato no cumprido tampouco pode ser confundida


com a clusula resolutria tcita, embora, como se ver em seguida, possam
encontrar pontos em comum.

A clusula resolutria tcita designa uma caracterstica especfica


dos contratos sinalagmticos, enunciando a possibilidade de a parte no
inadimplente da relao requerer a dissoluo do vnculo contratual, ante o
inadimplemento da obrigao.

Sem dvida, caracterizando-se os contratos sinalagmticos pelo


nexo estrutural de dependncia entre as obrigaes assumidas pelas partes, a
ponto de elas poderem ser entendidas como causa uma da outra, o

142
Silva, op. cit., p. 350; Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 38. Miguel Maria de Serpa Lopes sustenta
entendimento diametralmente oposto, afirmando que, uma vez prestada cauo, a exceo se extingue, o que no
ocorreria no direito de reteno (op. cit., p. 214). Ousa-se discordar do insupervel mestre, pelas razes expostas
acima: no h razo para o jus retentionis substitu-la, caso seja prestada cauo idnea, que exerce o papel de
garantia do pagamento. Quanto exceo, uma vez prestada a garantia, o contratante continua sem qualquer
garantia de pagamento, salvo se o objeto da prestao cujo inadimplemento deu causa oposio exceo, seja
idntico ao objeto da cauo prestada. Mesmo assim, neste caso, no se ter cauo, mas sim oferecimento da
prestao devida, ainda que condicionado ao cumprimento pela parte excipiente.
79

inadimplemento de uma obrigao fere de morte o equilbrio inicialmente


estabelecido.

Nestas condies, a parte no inadimplente pode optar, a seu


critrio e de acordo com os seus interesses, por demandar o cumprimento
coativo da obrigao pendente ou resolver o contrato, aps interpelar
judicialmente o contratante inadimplente, com prazo razovel para o
cumprimento. Decorrido este, ter ensejo a resoluo do contrato.

Est claro que a clusula resolutria tcita repousa na


interdependncia das prestaes que caracteriza os contratos sinalagmticos.
Considerando-se que a prestao principal causa da contraprestao contratada
e que o inadimplemento de qualquer uma delas rompe o delicado equilbrio
contratual desenhado pelas partes quando da celebrao da avena143,
plenamente justificada a dissoluo do vnculo contratual144.

H acentuada controvrsia quanto forma pela qual se d a


resoluo derivada da clusula resolutria tcita. Darcy Bessone145, Orlando
Gomes146 e Humberto Theodoro Jr.147, ainda sob a vigncia do Cdigo Civil de
1916, entendiam operar essa resoluo exclusivamente pela via judicial, na

143
Bessone, Darcy. Do contrato: teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 258.
144
Idem, ibidem, p. 263-264; Gagliano e Pamplona Filho, op. cit., p. 271. Orlando Gomes sustenta a existncia
de uma presuno legal de existncia da clusula resolutiva (op. cit., p. 101). Entende-se desnecessrio o recurso
figura da presuno legal para justificar a clusula resolutiva expressa, pois a presena do sinalagma e a
inevitvel ruptura do equilbrio contratual, em caso de inadimplemento, encarnam razes suficientes para
justificar a resoluo de origem legal. Alm disso, de acordo com o disposto no artigo 475 do Cdigo Civil,
assim como ocorria no Cdigo de 1916, h previso expressa do direito resoluo. Pelo mesmo motivo,
entende-se demasiado abstrato o recurso eqidade para tentar justificar a clusula resolutiva tcita. Por ser um
valor quase universal, pode-se dizer da eqidade que informa todos os institutos jurdicos. Da a definio
romana de ser o direito a arte do bem e do justo (jus est ars boni et aequi). Por isso, embora a eqidade informe
tambm a clusula resolutria tcita, tal no se mostra suficiente para justificar, por si s, o instituto. Localizar
apenas na eqidade o fundamento da clusula resolutiva tcita, como pretende Luiz Guilherme Loureiro (op. cit.,
p. 144), no soluciona a questo de encontrar o fundamento concreto do instituto, qual seja, o princpio da
interdependncia entre as prestaes. Este o fundamento mais palpvel da clusula resolutria.
145
Bessone, op. cit., p. 328.
146
Gomes, op. cit., p. 172-174.
147
Theodoro Jr., op. cit., p. 116-117.
80

forma do chamado sistema francs. Tal se daria em razo dos dizeres do


pargrafo nico do artigo 1.092 do Cdigo ento vigente, segundo o qual a
parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resciso do contrato por
perdas e danos.

J sob o plio do Cdigo Civil, o Ministro (aposentado) do Superior


Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar Jr., aborda a resoluo por clusula
resolutria tcita, entendendo no haver qualquer alterao devido
supervenincia da novel codificao148. Segundo o autor, a resoluo por fora
de clusula resolutria tcita depende de decretao por sentena judicial, sendo
insuficiente mera notificao ou interpelao ao contratante inadimplente,
opinio seguida por outro ilustre professor gacho, Araken de Assis149.

No entanto, devido inovao trazida pelo artigo 474 do Cdigo


Civil, sem correspondente direto na codificao revogada, alguns comentadores
modernos passaram a sustentar a alterao desta orientao. O mote para tal
guinada residiria no teor da regra inserida no aludido comando, segundo o qual
"a clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de
interpelao judicial."

Harmonizando o dispositivo citado ao quanto estabelecido pelo


antigo pargrafo nico do artigo 1.092, reprisado, com pequenas precises
tcnicas, no artigo 475 do Cdigo de 2002, Luiz Guilherme Loureiro150 entende
operar a clusula resolutiva tcita de pleno direito, aps interpelao judicial,

148
Aguiar Jr., Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro:
AIDE, 2004, p.32, 41 e 56.
149
Assis, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 144-145. Segundo o nobre Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, categoria dos
direitos formativos, a que pertenceria o direito de resoluo, equivaleria, no plano processual, o provimento
constitutivo.
150
Loureiro, op. cit., p. 275 e 276-278. No mesmo sentido, Gagliano, Pablo Stolze e Pamplona Filho, Rodolfo.
Novo curso de direito civil: contratos. So Paulo: Saraiva, 205, v. IV, tomo II, p. 274.
81

decorrido o prazo razovel concedido ao contratante inadimplente. A clusula


resolutria tcita operaria de pleno direito, dispensando provimento
jurisdicional, que ter efeito meramente declaratrio e, se for o caso,
condenatrio, quanto ao pagamento de indenizao e/ou restituio de
prestaes j realizadas.

Na esteira desse pensamento, o legislador do Cdigo Civil teria se


filiado ao sistema alemo de disciplina da resoluo. Este sistema no exige o
acesso via judicial para questes afetas resoluo contratual, salvo em carter
declaratrio, fiscalizatrio da existncia e da gravidade do inadimplemento, ou
condenatrio, se for ventilada a questo da indenizao ou restituio de
prestaes j realizadas. Analisando o ordenamento tedesco, Enneccerus afirma
que a resoluo uma declarao de uma parte outra, de que o contrato
concludo e eficaz deve ser considerado no concludo, suprimindo-se os seus
efeitos em carter retroativo. Trata-se, assim, de um direito apto ao exerccio
pelo prprio contratante lesado, e no de um simples poder de requerer
judicialmente a resoluo151.

Em que pese aos sedutores argumentos expendidos por essa


doutrina, to bem representada, parece mais adequado o entendimento
consolidado j na vigncia do Cdigo Civil de 1916, que privilegia a resoluo
exclusivamente judicial quando fundada em clusula resolutria tcita. Ao fixar
a exigncia para o exerccio do direito de resoluo, a regra do artigo 475 no o
faz indistintamente para aqueles eventos dissolutrios baseados em clusula
resolutria tcita e para aqueles com arrimo em disposio contratual expressa.

151
Enneccerus, op. cit., p. 192-193. Em anotao feita obra do Professor Enneccerus, os tradutores Bls Prez
Gonzlez e Jos Alguer ressaltam que, apesar de a mesma discusso existir na doutrina espanhola, o sistema
adotado pelo ordenamento daquele pas engrossa as fileiras dos adeptos ao sistema do BGB, isto , dispensa da
decretao judicial da resoluo do vnculo contratual. Ainda a respeito do sistema alemo, ver, na doutrina
nacional, Orlando Gomes (op. cit., p. 174) e Humberto Theodoro Jr. (op. cit., p. 116).
82

Embora sem qualquer aluso expressa, o artigo 475 do Cdigo Civil


(que se refere claramente ao exerccio do direito de resoluo como poder de
provocar a extino judicial do vnculo contratual) fundamenta, apenas e to-
somente, o evento resolutrio com esteio na clusula resolutria tcita ao influxo
do princpio da interdependncia das obrigaes. No assim, a resoluo
norteada por disposio especfica (pacto comissrio expresso), que busca apoio
legal na regra do artigo 474 do invocado Cdigo Civil (que no repete tal
aluso), bem como, em ltima instncia, no poder de regulamentao conferido
s partes no trfico jurdico.

mesma concluso chegam Gustavo Tepedino, Heloisa Helena


Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, em obra coletiva152:

A interveno judicial o aspecto que substancialmente distingue as


duas clusulas resolutivas. (...) Essa interveno significa ... que o
prejudicado, diante de uma clusula resolutiva tcita, no pode
proceder diretamente, declarando ele prprio a resoluo do
contrato, antes ter de promover a interveno do juiz, que apreciar
a conduta do contraente acusado de inadimplncia e proferir a
correspondente sentena.

Luiz Guilherme Loureiro invoca, ainda, em abono de seu


entendimento, a regra da constituio automtica da mora nas obrigaes
positivas e lquidas, que tornaria despiscienda a demanda judicial:

Diante da redao do novo art. 474 do Cdigo Civil, que no


encontra paralelo no cdigo de 1916, no podemos concordar com a
afirmao de que a clusula resolutiva tcita apenas possibilita a
resoluo judicial. Se assim fosse, no teria sentido a previso legal
da interpelao judicial j que, de qualquer modo, o credor
insatisfeito teria que mover a competente ao resolutria. A
interpelao judicial ento seria intil, e constitui princpio geral de
direito de que a lei no contm termos inteis.

152
Tepedino et al.Cdigo civil interpretado conforme a Constituio Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v.
II, p. 120.
83

Ademais, estipula o artigo 397 do Cdigo Civil que, o inadimplemento


da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno
direito em mora o devedor. Ora, se a mora constituda de pleno
direito pelo simples inadimplemento, no seu termo, da obrigao
positiva e lquida, a resoluo do contrato depende apenas da
interpelao judicial, quando no prevista a clusula resolutiva
expressa. 153

Destaca-se, quanto a este ponto, a (no recomendvel) aproximao


de institutos diversos: constituio em mora e interpelao judicial para
execuo do contrato desprovido de pacto comissrio expresso154. Por meio da
primeira, fica caracterizada a mora do devedor e, pela segunda, insta-se o
contratante faltoso ao cumprimento da prestao, malgrado serdio,
acompanhado da advertncia de que a subsistncia do inadimplemento ensejar
a perda superveniente de tal interesse e o ajuizamento da ao de resoluo
contratual.

Pode-se vislumbrar, aqui, uma medida de lealdade contratual que


atende a boa-f objetiva consagrada nos artigos 113 e 422 do Cdigo Civil: evita
o cumprimento pelo contratante inadimplente, embora a destempo, sob a falsa
impresso de a prestao ser, ainda, do interesse do credor, situao que
certamente tem o condo de aumentar os prejuzos desse contratante.

Como se v, a clusula resolutria tcita e o pacto comissrio


expresso (ou clusula resolutria expressa), embora institutos anlogos e
equiparados pela finalidade terminativa do vnculo contratual, diferem tanto
quanto ao mecanismo de funcionamento, como quanto ao fundamento.

153
Loureiro, op. cit., p. 277.
154
Trata-se de equvoco, em certo ponto comum, decorrente da desconsiderao da distino entre o contrato e
as obrigaes dele emanadas. Especificamente com relao a esse ponto, Carlos Alberto Bittar, em sntese feliz,
explica que o contrato tem o efeito de criar a relao jurdica negocial e, conseqentemente, tambm as
obrigaes e direitos previstos pelas partes. Colocam-se, assim, contrato e obrigao, como causa e efeito
(Direito dos contratos e dos atos unilaterais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 26). No
mesmo sentido, Bessone, op. cit., p. 209-210.
84

Com base nessas premissas, pode-se identificar dois pontos


comuns, fundamentais, entre a exceo em causa e a clusula resolutria tcita.
Em primeiro lugar, o mbito de aplicao de ambos mostra-se delimitado pelas
relaes contratuais sinalagmticas. Da o fundamento da opo reservada ao
contratante no inadimplente ante o inadimplemento do parceiro contratual:
recusar a demanda de prestao, pela via da exceo de contrato no cumprido,
ou dissolver o vnculo contratual, fazendo uso da clusula resolutiva tcita.

O segundo ponto comum entre os institutos, ainda intimamente


ligado ao primeiro, consiste da comunho do fundamento. dizer, o princpio
da interdependncia entre as prestaes nos contratos sinalagmticos justifica
tanto a suspenso do cumprimento da obrigao pela via da exceo, quanto a
resoluo contratual fundada na clusula resolutria tcita.

Apesar disso, a distino entre exceo de contrato no cumprido e


clusula resolutria tcita existe e deve ser feita: aquela consiste em meio de
defesa dotado de eficcia meramente dilatria, ao passo que esta encerra
justamente o direito extino do vnculo contratual.

Ademais, como visto acima, a exceo de contrato no cumprido,


por ser meio de defesa, no exige qualquer notificao parte inadimplente.
Pelo contrrio, trata-se de conduta passiva do contratante no inadimplente, no
intuito de forar o adimplemento devido. Da ser enquadrada por Joo Calvo da
Silva como meio de coero defensiva155.

J a clusula resolutria tcita, a teor do j analisado artigo 474 do


Cdigo Civil, exige a prvia interpelao judicial do contratante inadimplente
com prazo razovel para cumprimento. Decorrido tal prazo, o contratante no

155
Silva, op. cit., p. 243 e seguintes.
85

inadimplente tem a oportunidade de ir a juzo reclamar a resoluo do vnculo


ou, para os adeptos da opinio de que o Cdigo Civil se filiou ao sistema
germnico, considerar resolvido o vnculo.

E mais: a exceo de contrato no cumprido, como forma de recusa


da demanda pela prestao pelo contratante inadimplente, s pode ser oposta
enquanto no for cumprida a prestao a cargo da parte excipiente. Por sua vez,
pode-se aplicar a clusula resolutiva tcita independentemente de o titular do
direito ter ou no realizado a prestao (salvaguardadas as distines da natureza
da sentena judicial num e noutro caso), isto , desde que beneficiado por termo,
condio etc.

Finalmente, deve-se mencionar que a exceo de contrato no


cumprido pode ser considerada matria de defesa na ao de resoluo
eventualmente proposta por um contratante, em face do outro. Nestas
circunstncias, a exceo ter carter de defesa de mrito: o ru alegar a
legitimidade do no cumprimento vista do inadimplemento prvio do autor,
para refutar a alegao de culpa na extino prematura do contrato.
Diferentemente do que ocorre ordinariamente na exceo ora enfocada, o ru
contestar o prprio direito em que se funda a demanda, isto , o direito
resoluo156.

156
Aguiar Jr., op. cit., p. 222-223.
86

5. REQUISITOS PARA APLICAO DA EXCEO DE


CONTRATO NO CUMPRIDO

Analisados os aspectos proemiais do instituto e as necessrias distines


de outros similares, deve-se passar ao exame detido dos requisitos que ensejam a
sua aplicao. Neste campo esto as maiores controvrsias que gravitam em
torno do objeto do presente trabalho.

A primeira controvrsia se mostra evidente logo no incio do tpico,


divergindo a doutrina a respeito de quais seriam, efetivamente, os requisitos que
permitem empregar a exceo de contrato no cumprido.

Serpa Lopes enuncia os seguintes requisitos: lao de conexidade entre


duas obrigaes nascidas de uma relao obrigatria, exigibilidade das
prestaes num mesmo momento, inadimplncia e necessidade de boa-f na sua
oposio157.

Por sua vez, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho indicam,
como elementos caracterizadores da exceo em voga, a existncia de um
contrato bilateral, a demanda de uma das partes pelo cumprimento do pactuado e
o prvio descumprimento da prestao pela parte demandante158.

Na doutrina estrangeira, Hector Massnata considera a existncia de um


contrato sinalagmtico, a inexistncia de prazo para cumprimento, a falta de

157
Lopes, op. cit., p. 227 e seguintes.
158
Gagliano e Pamplona Filho, op. cit., p. 286-287.
87

cumprimento da parte a quem se ope a exceo, a oposio no abusiva, a


relevncia do no cumprimento do excipiente e a no exigncia da prvia
constituio do demandante em mora159.

Com os olhos postos no mesmo ordenamento argentino, Jos Maria


Gastaldi e Esteban Centanaro afirmam que os requisitos da exceo so o
contrato bilateral (reputado pelos autores como equivalente ao contrato de
prestaes recprocas), a demanda pelo cumprimento, o inadimplemento por
parte do demandante, a inexistncia de prazo em favor do demandante e de
oferecimento da prestao, a inexistncia de pacto em sentido contrrio e a
oposio no abusiva (identificada com a relevncia do inadimplemento do
demandante)160.

Resta saber, dentre todos estes aspectos sublinhados, quais se


enquadrariam, efetivamente, na categoria de requisitos, quais ocupariam outro
papel na estrutura do instituto e, ainda, quais, se for o caso, seriam descabidos.

Apesar de conter algumas distines que sero oportunamente


esclarecidas, a melhor doutrina a de Serpa Lopes, podendo-se constituir o rol
de requisitos para a aplicao da exceo de contrato no cumprido com o
vnculo sinalagmtico (entendido, porm, com extenso diversa daquela
proposta pelo saudoso professor), a coetaneidade das prestaes, o
inadimplemento e a boa-f que pauta a conduta do excipiente. Eles so, neste
captulo, objeto de exame mais acurado.

Embora o rigor cientfico no requeira discorrer sobre elementos no


enquadrados como requisitos do instituto em anlise, julga-se necessria uma

159
Lopes, op. cit., p. 57 e seguintes.
160
Idem, ibidem, p. 57-72 e 89 e seguintes.
88

explanao a respeito, ainda que breve, no intuito de tentar diminuir as questes


no abordadas.

Em primeiro lugar, no se entrev no no oferecimento da prestao pela


parte demandante isoladamente considerada, requisito especfico da aplicao da
exceo de contrato no cumprido. Isto porque essa inexistncia integra a
prpria noo de inadimplemento, este sim, imprescindvel legitimidade da
oposio. Ademais, a oposio da exceo, quando a prestao tiver sido
oferecida pelo excepto, no se faz acompanhar da necessria boa-f. Assim,
descamba-se para o mbito de atuao de outro requisito especfico da exceo.

Tampouco se entende justificvel o enquadramento da inexistncia de


prazo em favor do demandante, no rol de requisitos ora examinado. Mais uma
vez, cuida-se de aspecto includo no tema maior do inadimplemento: o
contratante que ainda no cumpriu, pois favorecido por prazo legal ou
convencional, expresso ou tcito (decorrente da natureza da obrigao), no
deixou de cumprir a obrigao no tempo, modo e lugar estabelecidos. Portanto,
no se pode consider-lo inadimplente.

Pelas mesmas razes, no se incluiu a no exigncia prvia da


constituio em mora entre os requisitos da exceo de contrato no cumprido.
Novamente, est-se diante de questo ligada ao inadimplemento da obrigao e
sua configurao no de um requisito da exceo propriamente dito.

Aponta-se, ainda, a existncia de demanda judicial pelo cumprimento


como requisito para aplicar a exceo de contrato no cumprido. No se
concorda com essa posio, porque inegvel a manifestao do direito de
89

refutar a prestao devida, mesmo quando exigida extrajudicialmente161. Como


se no bastasse, certamente no se requer a interveno judicial para autorizar o
contratante exigido a recusar a pretenso162. Apesar disso, deve-se lembrar que o
exerccio extrajudicial da exceo de contrato no cumprido um exerccio de
eficcia contida, que adquire plena eficcia durante a sua manifestao em juzo.

Quanto inexistncia de pacto em contrrio, julga-se mais adequado o seu


tratamento durante as causas excludentes da exceo, j que a matria adapta-se
melhor a esse ttulo.

Por fim, no se considera necessrio caracterizar o crdito do excipiente


como sendo lquido e certo, para justificar o exerccio da exceo163. Com efeito,
e isso j se abordou, a defesa substancial no tem como resultado extinguir o
vnculo contratual, mas sim encobrir a eficcia da pretenso do demandante,
afastando temporariamente a sua exigibilidade.

Por isso, no se justificaria a exigncia de liquidez e certeza do crdito do


excipiente, pois no se pretende realizar um encontro de contas, como ocorre na
compensao. Pouco importa se o crdito do excipiente equivale a um ou a mil,
basta que o inadimplemento ensejador da oposio seja significativo.

161
O jurista italiano Franco Carresi endossa esta opinio: pu essere invocata anche strajudizialmente, per
effecto della quale la domanda della parte, che h agito per ladempimento del contratto senza avere a sua volta
adempiuto o offerto di adempiere la prestazione da lei dovuta [e cio anche quando il mancato adempimento sia
dipeso da impossibilit temporanea della prestazione, viene respinta (...). (Il Contrato. Milo: Dott. A. Giuffr
Editore, 1987, p. 899).
162
Por esse motivo, as mltiplas referncias contidas no texto, relativas ao contratante demandante e demanda
pela prestao devem ser entendidas em seu sentido amplo, abarcando tanto a demanda judicial quanto a
extrajudicial. Este mesmo sentido parece ter sido empregado no texto de Carresi (op. cit., p. 899).
163
Dvida lquida a certa quanto sua existncia e determinada quanto ao seu objeto (...). certo um crdito,
quando no controvertida a sua existncia (an); lquido, quando determinada a importncia da prestao
(quantum); exigvel, quando o seu pagamento no depende de termo ou condio (quando). (Lopes, op. cit.,
p. 263).
90

Conforme lembra Serpa Lopes164, basta a existncia (ou a pendncia) de


um crdito aparelhado de ao e exigvel, isto , no sujeito a termo ou
condio, para ensejar a oposio da exceo de contrato no cumprido.

De resto, a exigncia de liquidez e certeza do crdito do excipiente


tornaria letra morta uma faceta especfica da exceo ora tratada, isto , a
exceptio non rite adimpleti contractus, cabvel na hiptese de cumprimento
parcial ou insatisfatrio da obrigao, que ser objeto de tpico especfico ao se
tratar do inadimplemento.

Imagine-se uma situao em que, obrigado por vnculo sinalagmtico a


realizar uma certa prestao, o contratante a realiza apenas em parte.
Obviamente, esse contratante no pode demandar o outro pelo cumprimento da
contraprestao, sendo cabvel, no mnimo, a suspenso parcial.

Ora, nesta situao, ser muitas vezes impossvel ao contratante


demandado mensurar exatamente a expresso econmica da poro faltante. Isso
retiraria a liquidez do crdito do excipiente. Por isso, ficaria este desamparado
quanto exigncia ilegtima da contraprestao, criando um cenrio
absolutamente inquo e incongruente com o princpio da interdependncia das
obrigaes.

Justamente para essas situaes foi concebida a exceptio non rite


adimpleti contractus, ou exceo de contrato cumprido insatisfatoriamente, a
qual seria obstada, em grande parte, pela exigncia de liquidez e certeza do
crdito do excipiente.

164
Lopes, op. cit., p. 264-265.
91

Demonstradas as razes pelas quais se optou pela excluso de aspectos


citados por parte da doutrina, insta passar ao exame mais detido daqueles
realmente considerados requisitos para aplicao da exceo de contrato no
cumprido.

5.1. O VNCULO SINALAGMTICO

Muito se falou at aqui a respeito do nexo de interdependncia no


qual se baseia a incidncia da exceo de contrato no cumprido. Se, por um
lado, essa noo afigura-se indispensvel compreenso do verdadeiro alcance
do instituto sob anlise, de outro, traz consigo intrincadas questes relativas s
classificaes a que so submetidos os contratos.

5.1.1. CONTRATOS BILATERAIS (DISTINO DOS


165
UNILATERAIS E DOS BILATERAIS IMPERFEITOS)

Segundo a regra inserta no artigo 476 do Cdigo Civil, nos


contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Atrs da aparente
simplicidade do texto, descortina-se um cenrio repleto de rduas questes: qual

165
Parte da doutrina admite, embora em carter excepcional, a aplicao dos remdios sinalagmticos aos
contratos plurilaterais, em especial ao contrato de sociedade simples formado por apenas dois scios, nos quais a
inexecuo por parte de uma delas impossibilitaria a consecuo do objetivo do contrato (conforme Lopes, op.
cit., p. 262-263). No entanto, tal posio encontra diversas objees. A primeira delas reside em ser
profundamente questionvel a configurao de um contrato na acepo tcnica do termo, pois no parece haver
propriamente um consenso, como declaraes contrapostas de vontade, mas sim, interesses apontados na mesma
direo. o que ensina o Professor Renan Lotufo nas aulas de Contratos no Novo Cdigo Civil, no curso de
Mestrado da PUC/SP. A mesma opinio compartilhada por Pontes de Miranda, para quem a respeito do
contrato bilateral, convm frisar-se que a sociedade negcio jurdico bilateral, ou plurilateral; porm no ,
como a muitos pareceu e ainda escapa a alguns, contrato bilateral... (op. cit., p. 127). Ademais, havendo
sempre a relao entre, no mnimo, duas pessoas, acrescidas da personalidade jurdica criada, s quais as
obrigaes so dirigidas, dificilmente se poderia configurar a relao de reciprocidade e interdependncia que,
92

o real alcance da expresso contratos bilaterais para fins de aplicao da


exceo de contrato no cumprido? Qual a relao entre sinalagma, contratos
bilaterais e exceo de contrato no cumprido?

Em primeiro lugar, adverte-se que no se refere


bilateralidade quanto ao consentimento. Sob esse prisma, caracterizando-se
como um negcio jurdico resultante do acordo de vontades, o contrato ser
sempre bilateral ou plurilateral. A classificao analisada diz respeito aos efeitos
obrigacionais irradiados pelo contrato, s obrigaes por ele criadas166.

O estudo da doutrina italiana a esse respeito revela a viva


polmica que cerca a classificao dos contratos quanto s obrigaes criadas,
devido ao emprego de termos distintos pelo legislador no Cdigo Civil revogado
de 1865 e no Cdigo Civil de 1942, atualmente em vigor.

O artigo 1.099 do Cdigo de 1865 estabelecia ser bilateral o


contrato quando i contraenti si obbligano reciprocamente gli uni verso gli altri e
unilateral quando una o pi persone si obbligano verso una o pi persone senza
che queste ultime incontrino alcuna obbligazione. Falava, ainda, em contrato
bilateral ao tratar da condizione resolutiva sottointesa. Ver-se- que essas
definies no distam daquelas hoje propugnadas na doutrina ptria.

J o Codice de 1942, embora carente de definio legal ao


contrrio da codificao revogada, substituiu a expresso contratti bilaterali,
no mais citada, pela expresso contratti a prestazioni corrispettive, como se

como se ver adiante, denomina-se sinalagma. Por fim, essa questo no levanta diversos aspectos prticos,
tendo em vista a regulao especfica da matria pelo Cdigo Civil.
166
Conforme Enneccerus, op. cit., p. 161; Telles, op. cit., p. 95; Ruggiero, op. cit., p. 253; Trabucchi, op. cit., p.
684; Pereira, op. cit., p. 65; Mendona, op. cit., p. 449; Rocha, op. cit., p. 62; Azevedo, lvaro Villaa. Teoria
geral dos contratos tpicos e atpicos. So Paulo: Atlas, 2002, p. 61; Diniz, op. cit., p. 98; Tepedino et al, op.
cit., v. II, p. 125. Gagliano e Pamplona Filho, op. cit., p. 126; Gonalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.
Contratos e atos unilaterais. So Paulo: Saraiva, 2004, v. III, p. 70.
93

pode ver, por exemplo, no artigo 1.453, alusivo clusula resolutria tcita.
Essa alterao surtiu grande efeito na doutrina, tendo os juristas peninsulares
discutido exausto a existncia, ou no, de equivalncia entre contratti
bilaterali e contratti con prestazioni corrispettive167.

A posio majoritria, ao que transparece da lio de C.


Massimo Bianca168, equipara os contratos com prestaes recprocas aos
sinalagmticos, que, por sua vez, so identificados pela doutrina brasileira com
os contratos bilaterais, conforme se ver adiante. Nas palavras do jurista
italiano:

La corrispetivit delle prestazioni contrattuali sta a significare che


la prestazione di una parte trova remunerazione nella prestazione
dellaltra.
I contratti a prestazioni corrispetive sono anche detti sinallagmatici.
Essi comprendono principalmente i contratti di scambio, i contratti di
concessione in godimento e di servizi a titolo oneroso (locazione,
lavoro subordinato, ecc.) in cui la prestaione di una parte
compensata dalla controprestazione dellaltra.
La corrispetivit comporta normalmente linterdependenza delle
prestazioni allaltra. (...)
Un punto concordemente ammesso in dottrina che la corrispetivit
non sidentifica con lonerosit. Non basta cio il dato dellesistenza
di prestazioni a carico delle due parti per identificare il nesso di
corrispettivit. Cos, ad. es., lobbligo che un modo pu imporre al
donatrio non constituisce il correspectivo dellattribuizione
donativa.

167
Conforme Barassi, op. cit., p. 251-255; Rezznico, op. cit., p. 322-323; Massnata, op. cit., p. 61-63. A mesma
discusso foi criada na Argentina, durante a reforma de 1968, que importou a denominao contratos con
prestaciones recprocas do Cdigo de Vlez Srsfield, embora com um complicador: a classificao entre
contratos unilaterais e bilaterais, ao contrrio do que ocorreu no Codice Civile de 1942, no foi eliminada da
legislao platina. Segundo, Juan Carlos Rezznico, comentando a distino feita na doutrina italiana, la
temtica no es ajena a nuestro derecho civil y comercial, desde que la reforma de 1968 transport el concepto
de contrato con prestaciones reciprocas (o interdependientes o correlativas) a nuestra ley, aunque no con
alcance general (art. 1.204, Cd. Civil y, antes, art. 206, Cd. de Comercio, ambos sobre pacto comisorio);
tambin ha de tenerse en cuenta que en nuestro Cdigo no se suprimi la categora de contratos unilaterales y
bilaterales, con lo cual stos continuaron como clasificacin de alcance general. (op. cit., p. 322).
168
Bianca, C. Massimo. Diritto civile: il contrato. 9. ed. Milo: Dott. A. Giuffr Editore, 1998, v. 3, p. 462-463.
94

No mesmo sentido, Alberto Trabucchi169 destaca com


preciso:

Pertanto, se si vuole ripetere una terminologia tradizionale, che


distingue i contratti unilaterali dai contratti bilaterali, bisogna
intendere che si vuole fare una distinzione sempre nellambito dei
negozi bilaterali; (...) La bilateralit del contrato si rifferisce, non alla
pluralit dei voleri che pongono in essere il negozio, ma gli efetti
obbligatori che ne sorgono.
Sinallagma il legame recproco che in alcuni contratti esiste tra la
prestazione e la controprestazione (obligatio ultra citroque): legame
tanto forte, segno di un rapporto tra prestazione e controprestazione
pi stretto della semplice coesistenza recproca. Sono i contratti
sinallagmatichi, o come dice il Cdice a prestazioni corrispetive
quei contratti dai quali nellambito di uno stesso strumento negoziale
sorgono contemporaneamente nelluna e nellaltra parte obblighi e
diritti a prestazioni reciproche collegate tra loro da un raporto di
interdependenza unilaterali, o con prestazioni di una sola parte, sono
gli altri.

Quanto aos contratos unilaterais, pouca divergncia existe


nas definies propostas por doutrinadores estrangeiros. Inocncio Galvo
Telles170 afirma, resumidamente, que so unilaterais aqueles contratos em que s
uma das partes se vincula. A afirmao, contudo, deve ser contextualizada, a
fim de evitar imprecises indesejveis. O contrato unilateral pode gerar
obrigaes secundrias ou deveres (os obblighi, na doutrina italiana) para a parte
credora171.

vista disso, nos contratos unilaterais, a preciso tcnica


recomenda caracteriz-los pela carncia das obrigaes principais mediadas por
nexo de interdependncia, embora seja aceitvel a existncia de obrigaes
secundrias, ou deveres, para a parte dita credora da nica obrigao principal
emanada dessa espcie contratual.

169
Trabucchi, Alberto. Instituzioni di diritto civile. 39. ed. Padova: CEDAM, 1999, p. 684-686.
170
Telles, op. cit., p. 95. No mesmo sentido Trabucchi, op. cit., p. 684; Ruggiero, op. cit., p. 253.
171
Bianca, op. cit., p. 463.
95

Ainda com relao doutrina estrangeira, mas com os olhos


voltados para o ordenamento argentino, invoca-se a definio legal do artigo
1.138 do Cdigo Civil daquele pas, concebido por Vlez Srsfield com larga
influncia do Esbo de Teixeira de Freitas. Verbis:

Artculo 1.138 Los contratos se denominan en este Cdigo


unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola
de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada.
Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una
hacia la otra.

Passando-se doutrina brasileira, diz-se bilateral ou


sinalagmtico172 o contrato do qual emanam obrigaes para as duas partes, em
posio de reciprocidade (ultro citroque obligatio), ligadas por um nexo de
interdependncia essencial, em que uma se coloca como razo de ser ou
pressuposto da outra173. Assim, as partes deste contrato so, ao mesmo tempo,
credora e devedora uma da outra. Exemplos tpicos seriam a compra e venda, a
locao e a prestao de servios.

Conforme Ruy Rosado de Aguiar Jr.174, o contrato bilateral


pode ser definido como

aquele em que ambas as partes contraem obrigaes e ao menos


alguns dos deveres recprocos de prestao esto vinculados entre si,
de modo que a prestao representa, de acordo com a vontade de
ambas as partes, a contraprestao, a compensao pela outra.

Vem a calhar a citao da definio proposta pelo eminente


jurista e Ministro (aposentado) do Superior Tribunal de Justia, ao abordar um

172
Alm dos doutrinadores brasileiros aqui citados, tambm na Argentina os contratos bilaterais so equiparados
aos contratos sinalagmticos, conforme Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 59 e Massnata, op. cit., p. 63-64.
173
Conforme Gomes, op. cit., p. 71. No mesmo sentido: Mendona, op. cit., p. 449; Pereira, op. cit., p. 66-67;
Monteiro, op. cit., p. 24-25; Rocha, op. cit., p. 62; Diniz, op. cit., p. 99; Theodoro Jr., op. cit., p. 102-103;
Loureiro, op. cit., p. 142.; Gagliano e Pamplona Filho, op. cit., p. 126-127; Gonalves, op. cit., p. 68-69.
174
Aguiar Jr., op. cit., p. 81.
96

aspecto relevante e pouco lembrado: muito embora o contrato bilateral


caracterize-se pela reciprocidade, nem todas as obrigaes dele emanadas sero
necessariamente recprocas. Basta lembrar a obrigao do locatrio de devolver
o imvel ao locador no estado em que o recebeu, ressalvado o desgaste natural
do uso regular, a qual no pode ser tida como contraprestao de qualquer
obrigao principal do locador175.

discusso gerada, tanto na Itlia quanto na Argentina, em


torno dos contratos com prestaes recprocas ou correlativas permaneceu alheia
a doutrina ptria. E isto por um motivo de simplicidade palmar: a legislao
brasileira no adotou essa denominao, ao contrrio do quanto havido no
ordenamento peninsular, tampouco mesclou as duas categorias, como no pas
platino. Pelo contrrio, o legislador ptrio manteve-se fiel tradicional
classificao entre contratos unilaterais e bilaterais quanto s obrigaes
principais criadas.

A esse respeito, Silvio Lus Ferreira da Rocha escreve:

O contrato que cria obrigaes para ambas as partes bilateral.


Cada uma das partes credora e reciprocamente devedora da outra.
As obrigaes so recprocas e interdependentes, como, por exemplo,
na compra e venda. Por isso denominam esse contrato sinalagmtico
ou de prestaes correlatas. 176

Como resultado, e em perfeita consonncia com o disposto na


legislao, a doutrina brasileira trata como sinnimos os adjetivos
sinalagmticos, bilaterais e de prestaes recprocas, para identificar aqueles

175
Tambm ventilam essa questo Pontes de Miranda, op. cit., p. 127-128 e Assis, op. cit., p. 26-27. Esse aspecto
ser retomado durante o estudo do inadimplemento como requisitos da aplicao da exceo de contrato no
cumprido.
176
Rocha, op. cit., p. 62.
97

contratos mediante os quais as partes obrigam-se, reciprocamente, em que h um


nexo de interdependncia entre as obrigaes principais derivadas da avena177.

Por sua vez, afiguram-se unilaterais os contratos dos quais


emanam obrigaes principais apenas para um dos contratantes, sobre quem
recai o peso do contrato e para quem no existe a respectiva compensao na
forma de contraprestao178. Este contratante pode ser visto como o devedor, em
oposio ao credor (parte sobre a qual no recai a principal obrigao emanada
do contrato)179. So exemplos tpicos a doao, o mandato e o depsito, quando
gratuitos.

Embora encontrando forte resistncia, parte da doutrina v


nos contratos bilaterais imperfeitos uma classe intermediria ou, se se preferir,
um tertium genus, diverso dos contratos bilaterais e unilaterais180. Seriam
bilaterais imperfeitos aqueles contratos que, embora unilaterais,
experimentassem, no curso da execuo, o surgimento de uma obrigao a cargo
da parte antes apenas credora, em decorrncia de um fato indiretamente ligado
ao contrato.

A respeito desses contratos, escreve Lodovico Barassi181,


crtico contundente182 da classificao:

177
Lotufo, Renan. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, v. 2, p. 425-426; Bevilqua, Clvis. Cdigo civil
dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1958, p. 206; Mendona, op.
cit., p. 449; Gomes, op. cit., p. 71; Pereira, op. cit., p. 66; Monteiro, op. cit., p. 24-25; Assis, op. cit., p. 29-30;
Theodoro Jr., op. cit., p. 102-103; Loureiro, op. cit., p. 142; Gagliano e Pamplona Filho, op. cit., p. 126-127;
Oliveira, op. cit., p. 234.
178
Cabe aqui a mesma observao feita durante a anlise da definio de contrato unilateral na doutrina
estrangeira. Por isso diz-se que falta, nos contratos unilaterais, a reciprocidade de obrigaes principais.
179
Conforme Gomes, op. cit., p. 71. No mesmo sentido: Aguiar Jr., op. cit. p. 85; Monteiro, op. cit., p. 24;
Pereira, op. cit., p. 66-67; Mendona, op. cit., p. 450; Diniz, op. cit., p. 99; Loureiro, op. cit., p. 141; Gagliano e
Pamplona Filho, op. cit., p. 126.
180
Conforme Lopes, op. cit., p. 249-258, em que defende a aplicao do regime da exceo de contrato no
cumprido aos contratos bilaterais imperfeitos.
181
Barassi, op. cit., p. 257-258.
182
Para o citado professor italiano, a classificao deveria ser banida, juntamente com todas as classificaes em
que o nome venha seguido de adjetivos como imprprio, imperfeito etc. (op. cit., p. 258).
98

Nei contratti a titolo gratuito acarico di chi riceve il vantaggio vi


possono essere obblighi che non sono con lobbligazione principale in
quel rapporto tpico di antitesi che nel suo pieno sviluppo conduce
alla commutativit. Essi invece hanno importanza di obblighi
accessori alla obbligazione principale bench ad essa contraposti:
destinati tuttavia ad agevolarla (da ci una cosidetta bilateralit
ineguale o imprpria che non vera bilateralit).

No mesmo sentido, Roberto de Ruggiero183:

Sucede, s vezes, porm, que do prprio contrato unilateral surja,


por efeito de situaes particulares, tambm uma segunda e oposta
obrigao, de modo que o nico obrigado tambm adquire uma razo
creditria; assim, por exemplo, tal razo pode eventualmente surgir a
favor do depositrio ou do mandatrio, se na guarda da coisa ou na
execuo do encargo tiveram despesas por cujo reembolso seja
responsvel o depositante ou o mandante. Costuma, ento, falar-se de
contratos bilaterais imperfeitos pela semelhana de bilateralidade,
que a relao contratual assume.

Conforme nota agudamente Alberto Trabucchi, apenas


aparentemente haveria obrigaes contrapostas no contrato de mtuo feneratcio
(ou mtuo oneroso). Lembra o autor a existncia de duas prestaes, embora
ambas a cargo do muturio: a primria, de restituio da quantia mutuada e a
segunda, acessria, de pagamento dos juros contratados.184

Em abono de seu entendimento, Alberto Trabucchi


prossegue, rejeitando a idia de caracterizao de reciprocidade nos contratos
unilaterais imperfeitos185. Verbis:

183
Ruggiero, Roberto de. Instituies de direito civil. Trad. de Ary dos Santos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1958,
v. 3, p. 253-254.
184
Trabucchi, op. cit., p. 685. Discorda-se, neste ponto, de Miguel Maria de Serpa Lopes, para quem o Professor
Alberto Trabucchi reconheceria a existncia de sinalagma no mtuo oneroso (op. cit., p. 250). O mestre italiano
reconhece apenas que, sob o prisma econmico, existiriam duas prestaes, embora apenas uma subsistiria no
plano jurdico, devido ao carter real do contrato, e, portanto, constitutivo da obrigao de entrega dos
recursos mutuados ao muturio.
185
Idem, ibidem, p. 685.
99

Ove manchi il rapporto di recproca dipendenza delle obbligazioni


(sinallagma), non c vera corrispettivit anche se dallo stesso
contratto sorgono obbligazioni a carico di entrambe le parti. (...)
Questi contratti sono anche detti bilaterali imperfetti.

Mais uma vez, Roberto de Ruggiero186:

Mas uma simples semelhana, porque conceito essencial da


bilateralidade que no haja apenas uma prestao em face de uma
contraprestao, mas que uma represente a correspondncia da outra
e este conceito desde logo eliminado pela natureza eventual da
segunda prestao nos contratos unilaterais. Estes no mudam de
natureza quando a obrigao da contraprestao surja no j de um
fato ou de uma eventualidade posterior, mas por uma conveno
particular acessria simultaneamente obrigao da prestao (...).

Do mesmo entendimento comunga o j citado Lodovico


Barassi187, que recorre ao exemplo do mandato gratuito188 para demonstrar a
inexistncia de bilateralidade, isto , a relao de interdependncia entre as
obrigaes:

Es. per lart. 1.703 il mandato crea un obbligo a carico del


mandatrio: lobbligazione principale che nasce da questo
contratto, quando non sia oneroso, ma gratuito (art. 1.709). Ma gli
art. 1.719 e 1.720 mettono a carico del mandante pure due
obbligazione, quelle di somministrare i mezzi necessari per
lesecuzione del mandato, e di rimborsare il mandatrio delle spese
fatte. Per non ne nasce quellantitesi fondamentale con la pecedente
che troviamo per es. nella locazione in cui luna delle parti si obliga a
concedere il godimento di una cosa, e laltro a pagrne il prezzo.
Invecce quelle obbligazione anzich contrapporsi alla prima, la
facilitano; sono nella sua direzione, e in un certo senso parallele.
Questa non bilateralit; e la legge non vi si riferisce quando
presupone la bilateralit vera. Sonno obblighi che o dipendono da
qualche altro fatto (ad. es. le spese fatte) o comunque si contenttono
allesercizio dellobbligo del mandatario, o infine si limitano adessere
doveri riflessi di condotta determinati dal rispetto del diritto altrui.

186
Ruggiero, op. cit., p. 254.
187
Barassi, op. cit., p. 258.
188
A questo dos contratos tradicionalmente unilaterais baseados na fidcia, como o mandato e o depsito, mas
que modernamente podem decorrer de um relacionamento mercantil, isto , nica e exclusivamente devido
remunerao previamente acertada durante a celebrao do contrato, ser versada em tpico especfico.
100

Na doutrina alem, Enneccerus tambm rejeita a incluso dos


contratos ditos bilaterais imperfeitos entre os contratos bilaterais, bem como a
utilizao da denominao bilaterais imperfeitos, justamente porque pode
induzir ao engano de se tratar de contratos efetivamente bilaterais. O mestre
alemo sugere que esses contratos sejam denominados no rigorosamente
unilaterais, em oposio aos rigorosamente unilaterais, como o mtuo e a
promessa de doao, nos quais, efetivamente, no haveria sequer obrigaes
secundrias para o credor189.

Na Argentina, os contratos bilaterais imperfeitos so


igualmente considerados unilaterais, j que, em sua gnese, do ensejo ao
nascimento de obrigao principal destinada apenas a uma das partes. Ademais,
faltam entre essa obrigao e aquela, eventual e posterior, o nexo de
interdependncia e a reciprocidade190.

A doutrina majoritria brasileira acompanha essa linha de


princpios. Rechaando a classificao originada da doutrina francesa, atribui
carter unilateral aos ditos contratos bilaterais imperfeitos. Apenas para citar
alguns exemplos, Clvis Bevilqua191, Orlando Gomes192, Caio Mrio da Silva
Pereira193, Ruy Rosado de Aguiar Jr.194, Araken de Assis195, Slvio de Salvo
Venosa196, Carlos Roberto Gonalves197, Gustavo Tepedino, Heloisa Helena

189
Ennecerus, op. cit., p. 161-162. A esse respeito, os tradutores e anotadores do texto para o Direito espanhol
anunciam que tambm naquele pas so aceitas como vlidas as ponderaes de Enneccerus. (op. cit., p. 164,
nota 1).
190
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 59-62.
191
Bevilqua, op. cit., p. 207.
192
Gomes, op. cit., p. 72
193
Pereira, op. cit., p. 67.
194
Aguiar Jr., op. cit., p. 84.
195
Assis, op. cit., p. 25-26.
196
Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 393.
197
Gonalves, op. cit., p. 70. Para o Desembargador de So Paulo, o contrato bilateral imperfeito subordina-se
ao regime dos contratos unilaterais porque aquelas contraprestaes no nascem com a avena, mas de fato
eventual, posterior sua formao, no sendo, assim, conseqncia necessria de sua celebrao. Essa
modalidade de contrato, precisamente porque continua sendo unilateral (...) est fora do instituto da resoluo,
101

Barboza e Maria Celina Bodin de Morais198 e Washington de Barros Monteiro199


coincidem em excluir do mbito dos bilaterais os aludidos contratos bilaterais
imperfeitos. Colhe-se deste ltimo a lio:

Pothier procurou identificar duas espcies de bilateralidade: a


perfeita e a imperfeita; (...) Mas essa diferenciao no tem
fundamento srio e repudiada, por isso, pela doutrina moderna, que
considera unilaterais os chamados contratos bilaterais imperfeitos,
porquanto aquelas contraprestaes no so conseqncias
necessrias do contrato, porm simplesmente eventuais.

Nem poderia ser diferente. Com todo o respeito devido aos


entendimentos contrrios, entende-se inegvel a ausncia de relao de
interdependncia entre a obrigao principal surgida do contrato unilateral com
a eventual obrigao surgida posteriormente, no curso da execuo do contrato.

A obrigao do depositante de indenizar o depositrio pelos


custos com a manuteno da coisa depositada, comumente citada como exemplo
gerador do contrato bilateral imperfeito, decorre do simples fato de ter havido
uma despesa e como contraprestao dessa mesma despesa. No como
contraprestao obrigao de guarda da coisa depositada. Se o dever de
reembolso fosse considerado contraprestao da obrigao principal (de guarda
da coisa), aquela prestao, consubstanciada na despesa suportada pelo
depositrio, permaneceria sem correspondente, numa situao artificial.

Adicionalmente, at mesmo o carter eventual dessa segunda


obrigao, que pode ou no surgir, dependendo das circunstncias em que o
contrato for executado (existncia ou no da despesa com a manuteno da coisa

porquanto inexiste prestao correspectiva que possa ser incumprida, pressuposto do surgimento do direito
resolutivo.
198
Tepedino et al, op. cit., v. II, p. 125.
199
Monteiro, op. cit., p. 25, que, embora reconhea a impreciso tcnica da espcie, recomenda a sua
manuteno por efeitos prticos, devido aplicabilidade do direito de reteno.
102

depositada, no exemplo acima citado), j seria suficiente para afastar a


bilateralidade destes contratos.

Tampouco seria lgico admitir a alterao da natureza do


contrato devido ao fato eventual, posterior celebrao do contrato e que com
este no guarda relao de origem. Afinal, a obrigao posterior nasce de um
fato, como despesas com a manuteno da coisa depositada e no do contrato
propriamente dito. Facilmente percebe-se tal distino, uma vez que, mesmo
sem qualquer relao contratual como supedneo, esse fato geraria, igualmente,
o mesmo dever de reembolso.

Se esta mutao fosse admissvel, todo contrato bilateral ou


sinalagmtico, descumprida a obrigao principal assumida por uma das partes,
passaria a ser unilateral. Contudo, apesar de ser fonte de vrias conseqncias
nestes contratos, o inadimplemento de uma das partes no transforma o contrato
sinalagmtico em unilateral.

Um fato eventual, posterior e desligado da origem contratual,


afigura-se inidneo para transformar a natureza do contrato. Os contratos ditos
bilaterais imperfeitos tm carter eminentemente unilateral, sendo recomendvel
abandonar a denominao proposta.

Convm destacar que nem mesmo os ilustres Mazeaud,


Mazeaud e Mazeaud, partidrios da extenso da exceo de contrato no
cumprido aos contratos ditos bilaterais imperfeitos, conseguem explicar
plenamente o fundamento de tal extenso. Para tanto, embora reconheam ser
103

necessrio distinguir o direito de reteno e a exceo em exame200, acabam por


incorrer nessa mesma confuso, afirmando201:

Es cierto que no existe interdependencia entre la obligacin


accesoria nacida del contrato sinalagmtico imperfecto y la
obligacin principal originaria. Desde luego son recprocas. Esa
reciprocidad basta para que pueda hacerse que rijan los contratos
sinalagmticos imperfectos, si no todas las reglas del contrato
sinalagmtico, al menos aquellas en que la reciprocidad es suficiente
para explicarlas. De modo especial, la excepcin non adimpleti
contractus, en la forma de derecho de retencin, que permite que al
contratante, que ha efectuado gastos para la conservacin de la cosa,
negarse a la restitucin entre tanto que no haya sido reembolsado de
sus impensas.

inegvel que as obrigaes citadas pelos ilustres juristas


franceses tm alguma relao. O que se nega a existncia de uma relao de
interdependncia entre elas, de forma a caracterizar esses contratos como
bilaterais, ainda que imperfeitos. No por outra razo, os juristas franceses
recorrem noo de direito de reteno para justificar o cabimento da exceo
de contrato no cumprido nos contratos ditos bilaterais imperfeitos.

Pietro Perlingieri, ao comparar os contratos ditos unilaterais


imperfeitos aos contratos com prestaes recprocas, conclui pela inexistncia
do vnculo sinalagmtico nos primeiros, apesar de enquadr-los como bilaterais.
Como resultado, admite a incidncia dos remdios sinalagmticos, inclusive da
exceo de contrato no cumprido, apenas aos contratos com prestaes
recprocas202.

200
Mazeaud et al. Lecciones de derecho civil. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1969, parte II,
v. 1, p. 377-378.
201
Idem, ibidem, p.111.
202
Perlingieri, Pietro. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. 2. ed. Npoles: Edizioni Scientifiche
Italiane, 2000, p. 453. Diz o autor: Con rifferimento alle attribuizioni pattrimoniali, accanto al contratto c.d.
unilaterale, si colloca il contratto a prestazioni corrispetive (o sinallagmatico) che si caratterizza per la
presenza del c.d. sinallagma che indica la sussistenza di un nesso funzionale tra le attribuizioni che sono poste
lune in funzione dellaltra, mettendo in evidenza la programmazione di uno scambio in senzo giuridico [I, 46].
La sinallagmaticit del contratto giustifica una disciplina che consente ad una parte di riffutarsi di eseguire la
prestazione se laltra parte non esegue la prpria (1460), di liberarsi se la controprestazione diviene impossibile
104

A aparente distino com o quanto aqui exposto pode ser


explicada pela diferenciao, j abordada, inexistente na legislao brasileira,
entre contratos bilaterais e contratos com prestaes recprocas. Na Itlia,
diferentemente do que acontece no Brasil, os contratos ditos sinalagmticos so
aqueles com prestaes recprocas. Toma-se a bilateralidade em sentido amplo,
no enquanto qualificada pela reciprocidade de prestaes, conforme no Direito
brasileiro.

De outra sorte, tampouco h no texto de Mazeaud, Mazeaud e


Mazeaud qualquer indicao de critrio que justifique o tratamento dispensado
s diversas regras especficas dos contratos bilaterais, no que tange aos contratos
ditos bilaterais imperfeitos.

Ora, a referida exceo, tanto quanto a resoluo legal, tem


por fundamento a regra mxima de justia dos canonistas inadimplenti non est
adimplendum ou, se se preferir, o nexo de interdependncia entre as obrigaes
contratuais.

Por isso, a regra da reciprocidade no constituiria discrmen


objetivo, como pretenderam os emritos juristas citados, para justificar a

por causa non imputabile alle parti (1463) o se vi grave inadempimento dellaltra (1453). Tuttavia, la
corrispettivit non si identifica com lonerisit che constituisce, invece, il risultato di una valutazione econmica
delle reciproche attribuizioni delle parti. Il contratto oneroso l dove sussiste unequivalenza o
unadeguatezza, sul piano economico, tra le prestazioni contrattuali. Il contratto gratuiti l dove faccia difetto
tale adeguatezza. (...) Infine, i contratti a prestazioni corrispettive non si risolvono nei contratti com prestazioni
a carico de entrambe le parti (c.d. bilaterali), perch sussistono contratti de tale genere che non presentano il
c.d. sinallagma, come il mandato oneroso e che, conseguentemente, non sono sottoposti all disciplina dettata
per la corrispettivit. lio do mestre italiano caberia apenas o reparo de que, conforme a orientao adotada
neste trabalho, em certas condies, o contrato ordinariamente unilateral estipulado em sua origem, mediante o
recebimento de remunerao pela prestao, como no mandato oneroso aludido no trecho transcrito, seria
possvel vislumbrar a bilateralidade, ou, como citada no texto, a sinallagmaticit ou corrispettivit. Caberia,
assim, apenas adaptar o exemplo citado para o caso do mandato no qual tenham surgido despesas arcadas pelo
mandatrio, que devem ser reembolsadas pelo mandante. Neste caso, no se instaura a bilateralidade
(sinallagmaticit ou corrispettivit), considerando a ausncia da comunho de causa e, portanto, tambm do
sinalagma, em especial em seu aspecto gentico.
105

dispensa de tratamento diverso resoluo e exceo em voga aos contratos


ditos bilaterais imperfeitos, de modo que s esta teria aplicao nesse mbito.
certo que nenhuma das regras aplica-se aos contratos ditos bilaterais imperfeitos,
adstritas que esto ao mbito da bilateralidade.

Os prprios autores, ao recorrer figura do direito de


reteno, corroboram o quanto aqui exposto. Resta pouca dvida de que, ou se
trata de exceo de contrato no cumprido, ou se trata de exerccio de direito de
reteno. No existe tal exceo de contato no cumprido na forma de direito de
reteno. O recurso a este ltimo demonstra, claramente, que se est diante de
uma figura contratual unilateral, campo mais do que prprio para o jus
retentionis, mas inspito exceptio non adimpleti contractus203.

Por fim, em toda essa miscelnea de classificaes, deve-se


destacar a peculiar situao daqueles contratos em que, embora sejam, pela lei
presumidos unilaterais, j de incio seja pactuada pelas partes, no exerccio da
autonomia privada, a remunerao como contraprestao obrigao principal.

guisa de ilustrao, menciona-se a hiptese do contrato de


depsito, disciplinado pelos artigos 627 e seguintes do Cdigo Civil. Trata-se de
um contrato real, j que se constitui mediante a entrega da coisa, objeto da
prestao ao depositrio, e, geralmente, gratuito, por fora de presuno legal
inserta no artigo 628 do Cdigo Civil vigente.

Esse carter gratuito decorre da origem do depsito,


baseando-se na sedimentada noo de fidcia que historicamente cercou o
instituto. A tal ponto que alguns autores justificam at mesmo a subsistncia da

203
Alis, segundo Orlando Gomes, os contratos bilaterais ditos imperfeitos no se justificam como classe distinta
da dos contratos unilaterais, considerando-se o no abandono completo da distino apenas para facilitar a
identificao da incidncia do direito de reteno (op. cit., p. 72).
106

unilateralidade quando pactuada a remunerao do depositrio, amparados na


permanncia da fidcia como verdadeira causa da obrigao de guarda da coisa
depositada.

Cita-se, por exemplo, a lio de Alberto Trabucchi204:

Pertanto, il deposito e il mandato rimangono contratti unilaterali


anche quando sono a titolo oneroso, perch lattivit del depositario o
del mandatario non trova la sua causa nel compenso, essendo
piuttosto la fiducia lelemento fondamentale per luno e per laltro
contratto; cosi, se la fiducia viene a mancare per qualche fondato
motivo, si pu far cessare il rapporto da parte del mandante o
depositante e invece il mancato pagamento del compenso non
suficiente per risolvere il contratto da parte del mandatario o
depositario.

Contudo, o que ocorreria se o elemento fundamental referido


pelo Professor Alberto Trabucchi deixasse de existir, sendo substitudo pelo
carter meramente econmico? O que ocorreria se a obrigao de guarda da
coisa passasse, nitidamente, a ser pressuposto da obrigao de pagamento de
remunerao?

Esta pergunta coloca-se como decorrncia natural da


transformao experimentada pelo depsito. De contrato geralmente gratuito,
passou a geralmente oneroso, tendo-se consolidado a inegvel realidade do
depsito remunerado como regra geral, calcado pelo sentido lucrativo do
depositrio e desprovido do elemento fiducirio.

No se pode ignorar o fato de, atualmente, a esmagadora


maioria dos contratos de depsito ser celebrada sem qualquer resqucio do
elemento fiducirio. Em geral, salvo aquela objetivamente presente em qualquer
relao interpessoal, no existe nenhuma relao de confiana entre depositante

204
Trabucchi, op. cit., p. 685.
107

e depositrio, afastando-se completamente o trao da fidcia que,


tradicionalmente, acompanha o instituto e justifica a presuno de sua
gratuidade.

Se, nestes contratos, a obrigao principal de uma das partes


estabelecida no em funo de uma relao de confiana, mas sim como
contraprestao a uma remunerao estabelecida no nascimento do contrato, o
nexo de reciprocidade existente entre ambas constitudo pelas obrigaes
contrapostas.

Configurado tal nexo, tem-se que, obrigao de guarda da


coisa at reclamao do depositante, corresponde a remunerao por este devida
ao depositrio. Uma no existe sem a outra; uma causa ou pressuposto da
outra. Ao se indagar o motivo pelo qual o depositrio aceitou guardar a coisa, a
resposta dever identificar a remunerao contratada e no a fidcia.

No se deve concluir que tal raciocnio incoerente com o


que j foi exposto sobre os contratos ditos bilaterais imperfeitos. Existem
grandes diferenas entre as situaes: nos ditos bilaterais imperfeitos, a
obrigao contraposta , alm de eventual, derivada de fato no diretamente
ligado ao contrato e posterior sua celebrao. J nos contratos ora
mencionados, a contraprestao que, alm de no ser eventual contempornea
celebrao do contrato, nasce com o prprio contrato e encontra o seu
substrato na autonomia privada das partes.

Por isso pode-se falar, sem afetar a coerncia, de


bilateralidade quanto aos contratos presumivelmente unilaterais mas que, por
fora da autonomia privada, nascem j com obrigaes contrapostas, carentes do
108

elemento fiducirio e ligadas por um tal nexo de interdependncia, de forma que


uma se coloca como causa da outra205.

A mesma opinio tem Lodovico Barassi206, embora faa


aluso ao mandato retribudo:

E sia bene chiaro che non figura tra questi casi [refere-se aos
contratos ditos bilaterais imperfeitos] il mandato retribuito. Non credo
que questo sia un contratto con prestazione unilaterale. Il mandato
retribuito produce due rapporti obbligatori equivalenti, come il
contratto de lavoro...

De fato, igual fenmeno se d no contrato de mandato,


historicamente gratuito, por isso que baseado em uma relao de confiana. No
entanto, modernamente, o mandato pode e em regra se d consubstanciar
uma relao desprovida de qualquer carter fiducirio, inspirada nica e
exclusivamente na troca de prestaes (agir em nome do mandante, de um lado,
pagamento da remunerao do mandatrio inicialmente acertada, de outro). E,
tratando-se de contratos bilaterais ou sinalagmticos, no cabe qualquer
discriminao no que toca incidncia dos chamados remdios bilaterais ou
mecanismos de defesa atribudos parte de tal contrato.

Em suma, no Direito brasileiro afiguram-se equivalentes os


contratos bilaterais, sinalagmticos e de prestaes recprocas, considerando-se
como tais tambm aqueles que, embora geralmente unilaterais, so celebrados
devido contraprestao acertada e sem o elemento fiducirio. Tudo isso em
oposio aos unilaterais (includos a os ditos bilaterais imperfeitos, que mantm
seu carter unilateral).

205
No mesmo sentido, Gomes, op. cit., p. 339-340; Assis, op. cit., p. 22; Mendona, op. cit., p. 450.
206
Barassi, op. cit., p. 259. No se pode confundir esta situao com a do mtuo feneratcio, que permanece
unilateral, embora oneroso. Isto porque, apenas para citar uma divergncia fundamental, nesta espcie de mtuo
as duas obrigaes cogitadas (restituio do montante mutuado e pagamento dos juros) recaem sobre a mesma
pessoa, o muturio. Nessas condies, no se pode falar em bilateralidade.
109

5.1.2. A EVOLUO DA NOO DE SINALAGMA

Muito se falou at aqui da noo de interdependncia entre as


obrigaes principais nascidas de um contrato bilateral ou sinalagmtico. J se
disse, embora de modo incipiente, que essa interdependncia guarda estrita
relao com o sinalagma. Convm, ento, estudar a fundo qual seria essa relao
e seus reflexos no que se refere exceo de contrato no cumprido.

O Direito Romano, embora com decrescente vigor, foi avesso


idia do solus consensus obligat, prestigiando formas solenes de constituio
das obrigaes. Da resultou, em sua acepo romana inicial, a idia do contrato
bilateral como mero agrupamento independente de obrigaes contrapostas.

Os naturais inconvenientes de uma tal concepo comearam


a ser atenuados por obra pretoriana, com a introduo da exceptio mercis non
traditae (Gaio, Inst. IV, 126), inicialmente restrita a certos contratos, mas
gradativamente estendida, pela jurisprudncia, a todos os contratos bilaterais207.

Posteriormente, os romanos importaram a palavra grega


synallagma como traduo para a palavra contractum, conforme trecho atribudo
por Ulpiano a Labeo, segundo o qual contrato significa obrigao de uma
parte e de outra parte, o que os gregos denominam de sinalagma, como a
compra, venda, locao, arrendamento e sociedade 208.

207
Lopes, op. cit., p. 228.
208
O texto latino, em sua ntegra, dispe: Labeo libro primo Praetoris urbani definit, quod quaedam agantur,
quaedam gerantur, quaedam contrahantur. Et actum quidem generale verbum esse, sive verbis, sive quid
agatur ut in stipulatione, vel numeratione; contractum autem ultro citroque oblitationem, quod Graeci
synallagma vocant, veluti emptionem, venditionem, locationem, conductionem, societatem; gestum rem
significare verbis factum. (Labeo define no livro Primeiro do Pretor urano, que umas coisas se fazem, outras
se gestionam e outras se contratam. E certamente que a palavra ato geral, quer seja realmente como na
110

do prprio mestre Serpa Lopes a afirmao da existncia,


no Baixo Imprio, de outro texto romano tambm referido por Ulpiano, no Livro
IV do dito, por ocasio da referncia aos contratos inominados. Segundo a
lio do saudoso civilista, o texto retrata a posio de Ariston, que

respondeu elegantemente a Celso que existia uma obrigao quando


por exemplo eu te dou uma coisa para que tu me ds uma outra ou
para que tu me faas alguma coisa; esta operao um sinalagma e
dela nasce uma ao civil.209

Enquanto se atribui a suposta referncia de Labeo s


obrigaes recprocas (ultra citroque obligationem) interpolao dos
compiladores, a aluso de Ariston seria muito mais coerente do ponto de vista
histrico, dada a sua origem grega, em que a noo de sinalagma apresentava
feio consensual mais prxima da noo moderna de contrato210.

A partir do Baixo Imprio, inicialmente como derivao da


idia de boa-f, e posteriormente como categoria objetiva e independente
prpria dos contratos, a noo de sinalagma foi paulatinamente aproximando-se
da idia de reciprocidade.

Como visto, foi no perodo dos canonistas que tanto o


contrato quanto a prpria noo nuclear do sinalagma adquiriram, em essncia,
sua concepo atual. O fortalecimento do contrato e de sua fora vinculante

estipulao de quantidade; porm, contrato significa obrigao de uma parte e de outra parte, o que os gregos
denominam de sinalagma, como a compra, venda, locao, arrendamento e sociedade; gestionando significa
coisa feita com palavras. (apud Lopes, op. cit., p. 229). O saudoso mestre ensina que a noo grega de
synallagma tinha carter eminentemente consensual, equivalendo, em essncia, noo moderna de contrato
(op. cit., p. 229-230).
209
Idem, ibidem, p. 231. A verso original do trecho citado diz: eleganter Aristo Celso respondit esse
obligationem ut puta debi tibi rem ut mihi alium dares, dedi ut aliam facias hoc synallagma esse et hinc nasci
civilem actionem....
210
Lopes, op. cit., p. 230-233.
111

como manifestao da f jurada e a mxima inadimplenti non est adimplendum


marcam o alcance dessa essncia.

5.1.3. O SINALAGMA E A SUA MODERNA CONCEPO

Ultrapassada toda essa evoluo, pode-se dizer que o


sinalagma representa o nexo de reciprocidade e interdependncia gentica e
funcional existente entre as obrigaes derivadas de uma relao contratual
bilateral, seja por fora de lei, da natureza do negcio, seja pela vontade das
partes.

Trata-se de noo essencial dos contratos bilaterais211, sem a


qual estes perdem o seu trao distintivo. Para ser bilateral quanto aos efeitos, o
contrato deve gerar obrigaes recprocas interdependentes, ligadas pelo nexo
chamado sinalagma, que se caracteriza pela comunidade de origem das
obrigaes e pela respectiva conexidade.

Nos contratos bilaterais, a peculiariaridade do vnculo criado


entre as partes requer uma compreenso dinmica da relao, para apreender a
existncia e o funcionamento das obrigaes atadas pelo sinalagma. Da a
afirmao de Juan Carlos Rezznico, segundo quem o sinalagma forma um
complexo que acorrenta as prestaes, criando entre elas um nexo muito
particular212.

Segundo Miguel Maria de Serpa Lopes, a caracterizao do


sinalagma exigiria tambm a presena da boa-f, no seu sentido objetivo213.

211
Tambm denominados sintomaticamente sinalagmticos.
212
Rezznico, op. cit., p. 325.
213
Lopes, op. cit., p. 244-245.
112

Porm, entende-se que, apesar de a boa-f objetiva exercer influncia sobre o


sinalagma, no se manifesta por si s, mas como instrumento de identificao da
reciprocidade entre as obrigaes, conforme tratada acima, constituindo critrio
para distinguir as obrigaes principais e acessrias, relevantes e irrelevantes214.

No mbito deste trabalho, o emprego da boa-f objetiva


adquire maior relevo na investigao da legitimidade da oposio da prpria
exceo, merecendo, por isso, tratamento especfico.

5.1.4. ASPECTOS GENTICO E FUNCIONAL DO SINALAGMA

A marca dos contratos bilaterais reside no sinalagma,


entendido este como o vnculo entre as obrigaes nascidas de uma relao
contratual. Estabelecida essa premissa, resta investigar a importncia do
momento de formao do sinalagma, de modo a caracterizar a bilateralidade
contratual. Em outras palavras, impe-se definir se o momento em que a relao
de interdependncia se forma tem o poder de influenciar a classificao de um
dado contrato, quanto (s) obrigao(es) por ele gerada(s).

Com efeito, entendendo-se que tal momento no tem


qualquer relevncia, ser preciso concluir que os contratos ditos bilaterais
imperfeitos (ou no rigorosamente unilaterais, como prefere Enneccerus)
poderiam enquadrar-se na categoria dos bilaterais ou sinalagmticos.

214
A esse respeito, a boa-f objetiva teria a mesma funo exercida pela noo de causa, segundo a teoria de
Capitant. De acordo com o mestre francs, obrigao principal seria aquela posta como causa determinadora da
vontade de a outra parte se obrigar. Portanto, no sendo causa determinadora de tal vontade, a obrigao seria
acessria (Lopes, op. cit., p. 236-238).
113

Portanto, a nica resposta coerente com essa questo consiste


em afirmar que o sinalagma, a relao de reciprocidade e interdependncia entre
as obrigaes nascidas de um contrato deve existir na sua formao, bem como
durante a execuo e at a extino.

Para enfrentar esse problema, a doutrina identificou o


sinalagma gentico e o sinalagma funcional. Prefere-se, no entanto, falar em
aspectos gentico e funcional do sinalagma, para evitar uma concluso
equivocada de que versam sobre realidades estanques.

Fala-se do aspecto gentico do sinalagma quando se tem em


mira a fase de formao do contrato. Nesta ocasio, preciso identificar a
existncia de obrigaes recprocas e interdependentes. Portanto, nas palavras de
Alberto Trabucchi215, o aspecto gentico do sinalagma sta a significare il
recproco rapporto di giustificazione causale che deve intercorrere tra le
contrapposte obbligazzioni nascenti dal contratto nel momento della sua
stipulazione.

No mesmo sentido, o Code Napoleon, a pretexto de definir os


contratos sinalagmticos, isolou apenas o aspecto gentico do sinalagma em seu
artigo 1.102, segundo o qual le contrat est synallagmatique ou bilatral lorsque
les contractants sobligent rciproquement les envers les autres 216.

Assim, o aspecto gentico do sinalagma indica a necessidade de


duas obrigaes recprocas e interdependentes na celebrao do contrato, de
modo que uma seja considerada a contraprestao da outra. Ausente tal situao
na gnese do contrato, ele ser unilateral. A sua relevncia prtica manifesta-se,

215
Trabucchi, op. cit., p. 685.
216
Assis, op. cit., p. 24.
114

por exemplo, na desonerao do contratante diante da verificao da


impossibilidade inicial da prestao objeto da obrigao do outro contratante,
cujo efeito a nulidade do contrato217.

Alude-se, por outro lado, ao aspecto funcional do sinalagma


quando se considera a fase de execuo do contrato, em que as partes devem,
supostamente, dar cumprimento s obrigaes assumidas, realizando as
prestaes devidas outra parte.

Essa relao equilibrada, estabelecida pelas partes, entre


prestao e contraprestao, no deve existir somente na gnese do contrato,
mas sim ser mantida ao longo do desenvolvimento da relao contratual. Do
contrrio, seria impossvel explicar tanto a clusula resolutria tcita quanto a
prpria a exceo de contrato no cumprido, j que ambos pressupem a
existncia de um contrato bilateral vlido e eficaz218.

Esta justificativa encontra-se no aspecto funcional do


sinalagma, ou seja, na relao equilibrada que deve perdurar durante todo o trato
entre as partes, que se rompe pelo inadimplemento. Donde, faltando a prestao,
torna-se inexigvel a contraprestao, podendo a parte no inadimplente optar
pela resoluo do contrato ou pela coero, ativa ou passiva, do inadimplente ao
cumprimento219.

Expressou-se, acima, a preferncia pelo uso da nomenclatura


proposta (aspectos gentico e funcional do sinalagma), em detrimento da aluso
a sinalagma gentico e sinalagma funcional, como se pode verificar nas
doutrinas nacional e estrangeira.

217
Bianca, op. cit., p. 461.
218
Lopes, op. cit., p. 247.
219
Bianca, op. cit., p. 461.
115

Busca-se, com tal sugesto, aparentemente preciosista, evitar


interpretaes desavisadas que vejam no sinalagma gentico e no sinalagma
funcional, duas coisas diversas e estanques. Como conseqncia, poder-se-ia
tentar sustentar que, nos contratos ditos bilaterais imperfeitos, por mais que
faltasse o sinalagma gentico, haveria o sinalagma funcional, a justificar a
ampliao, a estes contratos ditos bilaterais imperfeitos, do campo de incidncia
da exceo de contrato no cumprido.

Todavia, a argumentao no procede justamente pelo fato de


o sinalagma ser nico. Sinalagma gentico e sinalagma funcional so apenas
dois aspectos do mesmo vnculo que une, em comunho de origem,
reciprocidade e interdependncia, as obrigaes emanadas do contrato bilateral,
tanto no momento da sua formao, quanto na sua execuo e extino. Da a
preferncia pela nomenclatura empregada neste tpico.

Embora mantendo a nomenclatura tradicional, Inocncio


Galvo Telles sufraga tal exposio, afirmando220:

Assinale-se, bem claramente, que sinalagma gentico e sinalagma


funcional no so duas realidades diferentes: so uma e a mesma
realidade, vista em momentos diversos: no momento inicial da
constituio (gnese) da obrigao e na fase subseqente durante a
qual ela vive e subsiste (funciona).

A distino entre sinalagma gentico e sinalagma funcional,


como aparece na doutrina tradicional, ou entre os aspectos gentico e funcional
do sinalagma, como ora se propugna, no deve ser entendida seno sob a forma
de um instrumento pedaggico, desprovido do intuito de bipartir o sinalagma em
duas realidades distintas.

220
Telles, op. cit., p. 96.
116

5.1.5. OS DITOS SINALAGMAS CONDICIONAL E IMPERFEITO

Parte da doutrina sustenta a existncia de um suposto


sinalagma condicional, que consiste na relao de reciprocidade verificada na
pendncia de cada uma das obrigaes emanadas do contrato bilateral.

Juan Carlos Rezznico221, um dos defensores do instituto no


Direito argentino, escreve:

...en el condicional se hace dependiente la persistencia de cada


deber de prestacin de la existencia de la contraprestacin, de
manera que si la prestacin convenida por una parte luego de la
conclusin contractual se frustra, ello conduce a la liberacin de la
contraria.

Para tentar ilustrar o sinalagma condicional, cita o artigo 895


do Cdigo de Vlez Srsfield, segundo o qual a impossibilidade da prestao
opera a extino da obrigao no s para o devedor, mas tambm para o credor,
devendo as partes retornar ao estado anterior222.

Tem-se por desnecessrio, contudo, recorrer figura do


sinalagma condicional para justificar essa situao. Ela pode ser perfeitamente
includa e de fato est no aspecto funcional do sinalagma, cuja feio
mostra-se dinmica.

Qualquer que seja o motivo, a falta da contraprestao aps a


celebrao do contrato bilateral desonera o outro contratante da contraprestao.
Isso ocorre, nica e exclusivamente, por fora do aspecto funcional do

221
Rezznico, op. cit., p. 330.
117

sinalagma, que visa assegurar o equilbrio estabelecido pelas partes, enquanto


durar o contrato.

Cumpre, ainda, tecer algumas consideraes finais a respeito


do sinalagma imperfeito. Serpa Lopes entende, baseado em R. Cassin, que a
mera conexidade entre a obrigao principal, criada pelo contrato unilateral, e
aquela obrigao ex post facto e eventual, decorrente de um fato acontecido
durante a execuo do contrato, seria suficiente para configurar o chamado
sinalagma imperfeito223.

Como dito alhures, levando-se em conta as obrigaes


existentes quando de sua formao, os contratos ditos bilaterais imperfeitos (ou
no rigorosamente unilaterais) no podem ser considerados bilaterais na acepo
tcnica da palavra. Falta-lhes, justamente nesse momento inicial, as duas
obrigaes recprocas e ligadas por um nexo de interdependncia, que nada mais
do que o sinalagma em seu aspecto gentico.

Posteriormente, se e quando tal obrigao contraposta, isto ,


nascida no sentido oposto daquela obrigao principal nica criada pelo contrato
unilateral, vier a surgir ex post facto, ainda estar ausente o nexo de
reciprocidade. Como j abordado, uma obrigao no poder ser considerada

222
Idem, ibidem, p. 330.
223
Lopes, op. cit., p. 251-258. O pioneiro autor cita a concluso de R. Cassin sobre o tema, a qual se pede vnia
para transcrever: Ds lors que dans les contrats synallagmatiques imparfaits comme dans les contrats
synallagmatiques parfaits, il existe avant tout entre les obligations rciproques des parties, une communaut
relle d'origine, un lien de connexit intellectuel, subjectiff, le type de rtention qu'il y a lieu d'admettre doit tre
identiquement le mme pour les deux catgories de rapports; ce doit tre l'exception non adimpleti contractus.
Peu importe si frquement ou trove aussi en fait un lien de connexit objective, matrielle, entre la chose
dtenue par le contractant tenu de l'actio directa, et sa crance contra l'autre contractant susceptible d'tre
exerce par voie d'actio contraria. Cette circonstance qui se produit aussi frquemment lccasion de contrats
synallagmatiques parfaits (vente, mandat ou dpt salari, louage de chose ou d'outrage) est insuffisante pour
modifier le caractre essentiel des doits appartenant au dtenteur tenu de l'actio directa: la seule consquence
qu'elle puisse comporter, c'est nous l'avons dj vu, l'attribuition cumulative au mme contractant, raison de
sa double qualit de contractant et rtention fonde sur le debitum cum re junctum" (op. cit., p. 253-254).
118

contraprestao da outra. Portanto, elas no estaro atadas pelo vnculo


sinalagmtico.

Convm notar a insuficincia da mera existncia de


obrigaes contrapostas ou recprocas para a caracterizao do sinalagma e,
portanto, da bilateralidade do contrato. Exige-se mais do que isso. Exige-se a
existncia de um nexo de interdependncia entre as obrigaes, de forma que
uma seja pressuposto, causa ou razo de ser da outra. Faltando uma, a outra no
far nenhum sentido.

Confira-se, nesse tocante, a feliz expresso de Lodovico


Barassi, para quem a configurao do sinalagma requer uma relao antittica
entre as obrigaes criadas pelo contrato bilateral224:

Intendo con ci affermare che il contratto con prestazioni


corrispettive assicura a ciascuna delle due parte opposte
unattribuizione. Quindi due attribuizione in relazione di antitesi, e
sia pure unantitesi placata con laccordo contrattuale sulla base di
un dato equilibrio tra le opposte attribuizione (...). Premetto che
questo sinallagma che etimologicamente designa appunto una
relazione tra due opposte attribuizione risalenti a un accordo
contrattuale la raggione che ha determinato le disposizioni del
codice a propsito del contratto com prestazioni corrispettive.

Outra no a lio de Jos Maria Gastaldi e Esteban


Centanaro225, considerando a definio do artigo 1.138 do Cdigo Civil
argentino, acima transcrito. Verbis:

El concepto que emana del artculo centra la clasificacin en la


existencia de una o dos partes obligadas, pero debe destacarse que no
basta que en el contrato bilateral cada una de las partes resulte
obligada con una prestacin, o sea que existen obligaciones
contrapuestas, sino que entre ambas debe existir un vnculo de

224
Barassi, op. cit., p. 256.
225
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 59.
119

reciprocidad, de interdependencia, por lo que cada parte no est


obligada a su propia prestacin sin que sea debida la prestacin de la
otra; una resulta as presupuesto de la otra. De all que la doctrina
clsica y parte del neocausalismo sostienen que en los contratos
bilaterales la causa de la obligacin de una parte la constituye la
obligacin de la otra o la efectiva prestacin de esta.

Por fim, nos contratos ditos bilaterais imperfeitos (ou no


rigorosamente unilaterais), faltar tambm a comunho de origem a que se
refere o prprio Serpa Lopes, ao citar os traos caractersticos do vnculo
sinalagmtico226.

Isto porque, nestes contratos, a (nica) obrigao principal


criada pela vontade das partes aquela que recai sobre a parte dita devedora.
Seu fundamento na lei tem apenas carter indireto, dado o reconhecimento da
autonomia privada pelo Direito positivo.

J a obrigao surgida eventualmente e ex post facto, pelo


contrrio, deriva diretamente da lei, e no da vontade das partes227. Mesmo se se
considerar esse dever como uma clusula contratual implcita, ela o ser por
fora de presuno legal e, portanto, como decorrncia direta da lei. Nesse
sentido, tampouco se pode falar em comunho de origem entre as obrigaes
consideradas nos contratos ditos bilaterais imperfeitos (ou no rigorosamente
unilaterais).

Concluindo, torna-se desnecessrio o recurso ao sinalagma


condicional, dado estar ele contido no aspecto funcional do sinalagma. Por sua
vez, no existe um tal sinalagma imperfeito, pois no existe nexo de

226
Lopes, op. cit., p. 244.
227
Deve ficar claro que nada impede que as partes transformem, por vontade prpria, um contrato unilateral em
bilateral. Para isso, basta que elas criem um vnculo de interdependncia entre a obrigao principal e a(s)
obrigao(es) acessria(s) recproca(s). Caso isso no seja feito, o contrato permanecer unilateral.
120

interdependncia, nem a comunho de origem entre a obrigao principal e a


eventual obrigao ex post facto.

5.1.6. SNTESE DO CAMPO DE ATUAO DA EXCEO DE

CONTRATO NO CUMPRIDO

Apenas para sintetizar o quanto exposto sobre esse requisito


do vnculo sinalagmtico, destaca-se que a legislao brasileira no distingue os
contratos bilaterais dos sinalagmticos ou daqueles com prestaes
correspectivas. No mbito do ordenamento ptrio, as expresses equivalem-se.

Ademais, ao passo que os contratos bilaterais criam


obrigaes recprocas e interdependentes entre os contratantes, os unilaterais
caracterizam-se pela criao de uma nica obrigao principal, a cargo da parte
denominada devedora, sendo aceitvel, no entanto, a existncia de obrigaes
secundrias ou acessrias a cargo da parte dita credora.

Os contratos ditos bilaterais imperfeitos so essencialmente


unilaterais, e no sofrem qualquer alterao quanto sua natureza unilateral
devido a eventual surgimento de obrigaes durante a execuo.

Assim, o campo de atuao da exceo de contrato no


cumprido fica restrito s relaes contratuais sinalagmticas, fora do qual no se
admite empregar o remdio sinalagmtico em exame. A esse respeito, a lio de
Alberto Trabucchi228:

228
Trabucchi, op. cit., p. 686.
121

Nella vita del rapporto corrispettivo sono offerti al contraente


notevoli mezzi di difesa con le tre forme di risoluzione legale (...);
inoltre ciascuna parte pu tutelarsi contro il pericolo di non essere
asua volta sodisfatta dalla controparte, mediante leccezione di
inadempimento o di non perfetto inadempimento: exceptio non
adimpleti contractus ed exceptio non rite adimpleti contractus. Questi
remedi si basano sulla massima di giustizia pratica inadimplenti non
est adimplendum. stato detto a questo proposito che la prestazione
di ciascuna parte constituisce bens un obbligo assunto
contrattualmente, ma anche un onere, nel senso che la parte deve
adimpiere se non vuole perdere il diritto alla controprestazione.

No mesmo sentido, a lio de Roberto de Ruggiero229,


justificando a utilidade da classificao dos contratos de acordo com os vnculos
obrigacionais que dele irradiam:

Ora, sob vrios aspectos explica esta distino a sua funo. S aos
contratos bilaterais (e no entram neles os bilaterais imperfeitos, que
permanecem sempre unilaterais) aplicvel a condio resolutiva
tcita, pela qual, faltando um dos contraentes sua obrigao, o
outro pode pedir a revogao do contrato, quando no prefira agir
para o obrigar a cumprir (art. 1.165); s quanto a esses se pode falar
da exceptio non adimpleti contractus, que d direito a cada um dos
contraentes a recusar a execuo da sua prestao, se o outro age
sem ter cumprido a sua.

Tambm em Portugal h o entendimento aqui esposado,


conforme se colhe da lio de Joo Calvo da Silva, para quem a exceo de
contrato no cumprido aplica-se apenas quanto aos contratos bilaterais e, dentro
destes, apenas no que toca s obrigaes ligadas por um vnculo de
reciprocidade e interdependncia230.

O eminente mestre portugus sustenta a unilateralidade dos


contratos ditos bilaterais imperfeitos, ressaltando a inaptido das obrigaes a

229
Ruggiero, op. cit., p. 254-255.
230
Silva, op. cit., p. 333. Embora o autor limite a reciprocidade s obrigaes principais, deve-se entender que,
quanto quelas obrigaes colaterais, acessrias, deveres ou obblighi, tambm se configura o inadimplemento no
ordenamento brasileiro, tendo em vista a noo de mora peculiarmente ampla prevista no Cdigo Civil. Com
isso, aquelas obrigaes colaterais ou acessrias, cujo inadimplemento surtir efeitos negativos sobre a obrigao
122

cargo do credor eventualmente surgidas durante a execuo contratual para


transformar a natureza do contrato, dado o seu carter acidental. No haveria,
como de fato no h, entre a nica obrigao principal criada na gnese do
contrato e aquela eventualmente surgida no curso de sua execuo, um vnculo
sinalagmtico, o qual exige comunho de origem e nexo de interdependncia231.

Tal posio, alis, no nova na doutrina brasileira. O ilustre


Carvalho de Mendona, em meados do sculo passado, j limitava a atuao da
exceo de contrato no cumprido ao mbito dos contratos bilaterais, por ele
definidos como aqueles em que h obrigaes recprocas232. Geralmente, a
doutrina brasileira acompanha essa linha de idias, pois entende que so
essencialmente unilaterais os contratos ditos bilaterais imperfeitos (ou no
rigorosamente unilaterais).

5.2. COETANEIDADE DO ADIMPLEMENTO

Outro requisito para a aplicao da exceo de contrato no


cumprido consiste na coetaneidade do adimplemento. Isto significa que as
obrigaes devem ser exigveis ao mesmo tempo, para que a dita exceo seja
oponvel.

Em vez de simultaneidade, prefere-se falar em coetaneidade do


adimplemento, pois aquela poderia levar concluso imprecisa de que s se

principal, tambm ensejaro a oposio de exceo de contrato no cumprido, conforme se ver durante a anlise
do requisito do inadimplemento.
231
Idem, ibidem, p. 333-334.
232
Carvalho de Mendona, Jos Xavier. Tratado de direito commercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1939, v. VI, livro IV, p. 324-325. No mesmo sentido, Oliveira, Celso Marcelo de. Tratado de direito
empresarial brasileiro. Campinas: LZN, 2004, v. 3, p. 233-234; Catalan, Marcos Jorge. Descumprimento
contratual: modalidades, conseqncias e hipteses de excluso do dever de indenizar. Curitiba: Juru, 2005, p.
206-207.
123

aplica a exceo em voga nos contratos em que as obrigaes so exigveis no


mesmo momento.

Como se ver, o alcance da exceo transborda os estreitos limites


do contrato com prestaes simultneas, abrangendo contratos de execuo
continuada e tambm aqueles contratos em que, malgrado haja ordem na
execuo das obrigaes, aquele que deve cumprir em segundo lugar ainda no
recebeu a prestao devida.

5.2.1. A INFLUNCIA DO TEMPO

Do quanto j exposto, pode-se perceber nitidamente a


influncia da eqidade e do equilbrio entre as prestaes nos contratos
bilaterais. No que se refere exigibilidade das prestaes em tais contratos, vige
a regra geral da simultaneidade, salvo estipulao legal, contratual ou decorrente
da natureza do negcio ou dos usos e costumes locais em contrrio.

A esse respeito, o artigo 134 do Cdigo Civil, repetindo a


regra do artigo 127 do Cdigo revogado, estabelece que os atos entre vivos,
sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em
lugar diverso ou depender de tempo.

Assim, o primeiro campo de atuao da exceo de contrato


no cumprido formado pelos contratos bilaterais em que as prestaes so
exigveis simultaneamente. So as ditas obrigaes trait pour trait da doutrina
francesa, zug um zug, da doutrina alem, toma y daca da doutrina espanhola ou
toma l, d c da doutrina portuguesa.
124

Naturalmente, se as prestaes no so exigveis ao mesmo


tempo, no se pode falar em exceo de contrato no cumprido, ao menos em
relao parte que deve cumprir em primeiro lugar. No cabe a um contratante
justificar o seu inadimplemento com base no suposto inadimplemento de uma
obrigao ainda no exigvel, por exemplo, encoberta por termo ainda no
atingido.

5.2.2. A ORDEM NA EXECUO DAS PRESTAES. A NO

SIMULTANEIDADE

Se, por um lado, o primeiro campo de atuao da exceo de


contrato no cumprido encampa o dos contratos bilaterais com prestaes
simultneas, por outro, nada impede a sua extenso queles contratos bilaterais
em que, por fora da lei, do contrato, da natureza da obrigao ou dos usos e
costumes, haja uma ordem para a execuo das prestaes.

Com efeito, a exceo de contrato no cumprido tem por


finalidade proteger o contratante no inadimplente demandado pelo contratante
inadimplente pelo cumprimento de sua obrigao. Nesse cenrio, se for cabvel
a exceo ante prestaes simultneas, com maior razo ser cabvel no caso de
prestaes escalonadas, em que aquela devida em primeiro lugar no foi
efetivamente cumprida.

Da a preferncia do termo coetaneidade das prestaes no


lugar de simultaneidade. Para ensejar o cabimento da exceo de contrato no
cumprido, no se exige propriamente prestaes simultneas, mas sim
125

prestaes que, em algum momento, venham a ser exigveis ao mesmo tempo,


embora no originalmente simultneas.

Para ilustrar essa sutil diferena, pode-se recorrer ao exemplo


emblemtico de contrato bilateral: a compra e venda. Conforme o disposto no
artigo 491 do Cdigo Civil, no sendo a venda a crdito, o vendedor no
obrigado a entregar a coisa antes de receber o preo. A lei estabelece a o
escalonamento das prestaes, sendo primeiro devido o pagamento do preo,
para s depois ser exigvel a tradio da coisa.

No entanto, pouca dvida pode haver de que o vendedor est


amparado pela exceo dilatria sob exame, caso venha a ser demandado pela
entrega da coisa pelo comprador no adimplente.

Limitar o campo de atuao da exceo de contrato no


cumprido aos contratos bilaterais com prestaes simultneas seria retirar de seu
espectro o contrato de compra e venda. Por isso prefere-se o termo coetaneidade
das prestaes, que abrange tambm as prestaes no originalmente
simultneas, mas que venham a experimentar, por quaisquer circunstncias, um
perodo de exigibilidade coeva.

5.2.3. OS CONTRATOS DE EXECUO CONTINUADA

Outra hiptese de cabimento da exceo de contrato no


cumprido, fora das prestaes rigorosamente simultneas, mas passvel de
enquadramento dentro das prestaes coevas, isto , que sero vencidas,
considerados os respectivos termos inicialmente previstos pela lei, pela natureza
do negcio ou pelas partes, so os contratos de prestao continuada.
126

Nessa espcie de contrato, as obrigaes das partes renovam-


se periodicamente, prolongando-se a fase de execuo e, conseqentemente, a
vida do contrato. extino de uma prestao segue-se o nascimento de uma
outra, de forma sucessiva, at a extino do contrato. Nesse tocante, cabe
transcrever a lio de Nelson Borges233:

Execuo continuada (ou sucessiva) nesta hiptese as obrigaes


devero ser cumpridas semanalmente, quinzenalmente ou
mensalmente, sempre de forma sucessiva. Em tais casos, nascendo de
um s ttulo que se subdivide pela convenincia da contratao , a
prestao no se esgota totalmente com o ato positivo e integral da
execuo. Assim, em contrato de aluguel a prestao continuada (ou
sucessiva), equivale dizer, os compromissos mensais se sucedem
(tractum sucessivum, dizia Neratius), mas sua satisfao no equivale
extino da obrigao assumida na relao locatcia a no ser
parcialmente , que s se considerar satisfeita integralmente com o
fim da locao, pela via normal, isto , com o cumprimento das
prestaes pactuadas.

Em virtude dessa caracterstica, as diversas prestaes,


malgrado unidas por comunho causal, tm autonomia quanto ao interesse do
credor, ocorrendo o fenmeno da exigibilidade quotidie et singulis momentis234.

Serpa Lopes afirma, acertadamente, que nos contratos de


execuo continuada as obrigaes tm, como traos caractersticos, o fato de
constiturem uma srie de relaes simples interligadas entre si por um duplo
vnculo, unidade de origem e igualdade de forma ou de sujeito e objeto235.

Pelo mesmo motivo, a resoluo do contrato bilateral de


prestao continuada est, via de regra, desprovida do efeito retroativo,

233
Borges, Nelson. A teoria da impreviso no direito civil e no processo civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
300.
234
Lopes, op. cit., p. 280.
235
Serpa Lopes, Miguel Maria. Curso de direito civil. Fontes das obrigaes: contratos. 6. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1996, v. III, p. 60.
127

caracterstico da resoluo no caso de contrato de execuo imediata. Dada a


resoluo do contrato de execuo continuada, as prestaes j pagas
regularmente no devem ser restitudas, sendo preservadas integralmente.

Pode-se exemplificar tal circunstncia com o contrato de


locao, que, uma vez resolvido, no enseja a restituio ao locatrio dos valores
pagos a ttulo de aluguel, nem muito menos a restituio do tempo de uso e
gozo do imvel, o que seria absolutamente impossvel.

Por outro lado, cumpre relembrar que nessa fase de execuo


do contrato, apesar do seu prolongamento, no se pode abrir mo do equilbrio
entre as prestaes estabelecido quando da celebrao, agora por influncia do
sinalagma em seu aspecto funcional, dado que o seu aspecto gentico
manifestou-se no equilbrio existente na gnese do contrato.

Nos contratos de execuo continuada, a falta da prestao


autoriza, com base na exceo de contrato no cumprido, a imediata suspenso
da contraprestao, at que aquela prestao seja realizada ou oferecida pelo
contratante inadimplente. Seria uma clara afronta ao sinalagma funcional, e ao
equilbrio contratual, obrigar o contratante no inadimplente a pagar a
contraprestao sem receber a prestao a ele devida. Jacques Ghestain236,
ilustre mestre francs, coloca a questo em termos irretocveis, ao se referir aos
contratos de execuo continuada:

La suspension qui nest ps lgalement dfinie, apparat comme um


remde une situation de crise: linexcution du contrat. Les auteurs
contemporains lui accordent peu de place, ne lui reonnaissant que
quelques applications lgales et des applications juresprudentielles
pisodiques. Cest pourtant, semble t-il, ajourdhui une technique
gnrale du droit contractual (). Ce qui caractrise la suspension

236
Ghestain, op. cit., p. 371.
128

du contrat cest quelle autorise lune parties interrompre


lexcution de tout ou partie de ses obligations sans encourir
desanction, notamment la resolution fonde sur cette inexcution,
lautre partie tant dispense dexcuter tout ou partie de ses propres
obligations en vertu du caractre synallagmatique du contrat qui
implique la rciprocit des obligations contractuelles.

Percebe-se, no trecho transcrito, a preocupao do autor em


justificar o instituto da exceo de contrato no cumprido, nos casos de
suspenso do cumprimento de contratos de execuo continuada. Isso ocorre
devido j mencionada ausncia de dispositivo legal expresso, de ndole geral,
que discipline o instituto no ordenamento francs. Ressalvada essa questo, a
lio de Jacques Ghestain mostra-se plenamente aplicvel ao Direito brasileiro.

Destaque-se, outrossim, a inviabilidade de a exceo de


contrato no cumprido voltar-se contra as prestaes preteridas j realizadas. Tal
efeito escapa do limitado escopo dilatrio da exceo em voga. O contratante
no inadimplente pode, simplesmente, suspender as prestaes vincendas, at a
purgao da mora pelo contratante inadimplente.

Por mais esta condio, prefere-se falar em coetaneidade das


prestaes para distinguir o campo de atuao da exceo de contrato no
cumprido da estreita redoma daqueles contratos bilaterais com prestaes
simultneas. Exige-se, apenas, a coexistncia das obrigaes em estado de plena
exigibilidade, no importando, do ponto de vista daquele que deve cumprir em
segundo lugar, se uma teve vencimento antes da outra.

5.3. INADIMPLEMENTO

Enquanto dilatria, a exceo de contrato no cumprido tem por


129

escopo postergar o cumprimento da obrigao do excipiente at o efetivo


cumprimento ou oferecimento, pelo excepto, da prestao objeto da obrigao a
seu cargo. Por outro lado, como meio de coero defensiva, a referida exceo
visa a forar o cumprimento, ainda que indiretamente.

Esses dois prismas, pelos quais se pode enxergar a exceo de


contrato no cumprido, escancaram a importncia do inadimplemento na
aplicao do instituto ora analisado. A exceo no pode ser oposta pela
demandada quando o demandante no deixou de cumprir, nem quando ainda
no esteja obrigado a faz-lo.

A exceo de contrato no cumprido, como o prprio nome indica,


pressupe a existncia do inadimplemento, tanto do excepto - que fundamenta e
legitima a recusa do excipiente ao adimplemento -, quanto do prprio
excipiente, dado que, se este j cumpriu, restar-lhe- socorrer-se da execuo
forada ou da resoluo por inadimplemento.

necessria a presena de dupla inadimplncia para caracterizar a


exceo de contrato no cumprido, sendo indispensvel, por um lado, que o
excepto tenha deixado de cumprir a sua obrigao e tente obter a satisfao
daquela que lhe seja devida e, por outro, que o excipiente ainda no tenha
prestado e se recuse a faz-lo.

Fundamental, assim, para o estudo proposto, a anlise do


inadimplemento enquanto requisito para a oposio da exceo de contrato no
cumprido.
130

5.3.1. CONCEITO DE INADIMPLEMENTO

O estado de inadimplncia caracteriza a posio jurdica do


devedor que, faltoso com a obrigao assumida, no realizou a prestao no
tempo, lugar e forma convencionados.

Se, por um lado, o cumprimento regular da obrigao deve


ser a regra geral em um sistema jurdico equilibrado, o no cumprimento
consubstancia a patologia da relao, com conseqncias normalmente
indesejveis para o devedor, tendentes a recompor os interesses do credor.

Devido a essa excepcionalidade do incumprimento, o


legislador do Cdigo Civil, acompanhando nesse aspecto o do Cdigo Civil de
1916, deixou de disciplinar o estado positivo da obrigao, ou seja, o direito
outorgado ao credor de ver satisfeito o seu interesse, exigindo do devedor a
prestao objeto da obrigao avenada237.

Conforme a precisa lio do insupervel mestre Agostinho


Alvim, jurista paradigmtico em matria de inexecuo das obrigaes e suas
conseqncias, o Cdigo Civil no cogita do inadimplemento em si, mas do que
acontecer, uma vez que ele se verifique238.

Em termos amplos, conforme a lio do Professor Renan


Lotufo, inexecuo ou inadimplemento da obrigao significa a falta da
prestao devida, seja qual for o seu objeto dar, fazer ou no fazer. Sua
ocorrncia enseja, para o credor, o direito de exigir o cumprimento forado,

237
Lotufo, op., cit., p. 427.
238
Alvim Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Jurdica
Universitria, 1965, p. 19.
131

aparelhando-o a ordem jurdica dos instrumentos necessrios para tanto239. Tudo


isso como reao do ordenamento ao estado excepcional e incmodo,
verdadeiramente patolgico, criado pelo menoscabo ao vnculo obrigacional.

No mesmo sentido, Silvio Lus Ferreira da Rocha esclarece


que a violao do dever de prestar, por causa imputvel ao devedor, pode se
revestir de uma tripla forma: a mora, o no cumprimento definitivo ou a falta de
cumprimento (denominado inadimplemento) e o cumprimento defeituoso240.

Se, em termos amplos, o inadimplemento indica a ausncia


da prestao devida por fora de vnculo obrigacional, em termos mais restritos,
deve-se distinguir o inadimplemento absoluto (total e parcial) do
inadimplemento relativo ou mora, alm do inadimplemento ruim e antecipado.
o que se passa a abordar.

Antes, porm, uma ltima nota a respeito do inadimplemento


como requisito para a oposio da exceo e voga. No se exige aqui a
imputabilidade da falta ao inadimplente, nem mesmo a culpa deste. A exceo
de contrato no cumprido no uma sano, mas sim uma reao objetiva,
decorrente do princpio da eqidade e do sinalagma, que visa a proteger o
equilbrio estabelecido pelas partes e a tutelar os interesses do contratante no
inadimplente contra as conseqncias da ruptura desse equilbrio.

Nesse sentido, curial a lio de Renan Lotufo241:

... ao se falar de inadimplemento, comumente se enfatiza o seu


aspecto subjetivo, ou seja, o referido culpa do devedor em face da

239
Lotufo, op. cit., p. 427.
240
Rocha, Silvio Lus Ferreida da. Curso avanado de direito civil: contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, v. 3, p. 113.
241
Lotufo, op. cit., p. 425.
132

obrigao que lhe incumbe. No entanto, o inadimplemento serve


tambm para designar a situao objetiva, que se especifica na falta
de satisfao do interesse do credor, prescindindo do comportamento
culposo do devedor.

No visando a exceo de contrato no cumprido punio


do contratante inadimplente, mas apenas e to-somente inst-lo ao cumprimento,
evitando a ruptura do equilbrio contratual, no faria sentido a exigncia do
elemento subjetivo do contratante inadimplente (excepto). Mais uma vez, cabem
as palavras de Renan Lotufo242:

A tradicional afirmao, que funda sobre a culpa do devedor todos


os remdios postos disposio do credor, deve, por isso, ser revista:
pois, de outra parte especialmente nos contratos sinalagmticos
(com prestaes respectivas) , o interesse do credor merece proteo
segura e adequada, inclusive nas hipteses em que o adimplemento
foi impedido por causas estranhas imputabilidadedo devedor.

A esse respeito, basta lembrar que, ainda no caso de


inadimplemento inimputvel ao devedor, por exemplo, por impossibilidade
superveniente, o recebimento da contraprestao ainda possvel configurar
enriquecimento sem causa. Portanto, essa situao desafia a exceo de contrato
no cumprido.

5.3.1.1. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. TOTAL E PARCIAL

242
Idem, ibidem, p. 425-426. No mesmo sentido, Joo Calvo da Silva afirma que na base da exceptio non
adimplenti contractus aplicao dos velhos brocardos <<inadimplenti non est adimplendum>> e <<non
servanti findem non est fides servanda>> est a idia da relao sinalagmtica, rectius, do snalagma funcional,
que a justifica e delimita o seu campo de aplicao. (...) Pouco importa, por conseguinte, que o devedor no
cumpra a sua obrigao por no querer e estar de m-f ou por no poder em virtude, por exemplo, de se
encontrar em estado de impotncia econmica, porquanto aquilo que legitima a exceptio non adimpleti
contractus a ausncia de correspondncia ou de reciprocidade que est na origem das obrigaes (sinalagma
gentico) e que deve continuar a estar presente no seu cumprimento (sinalagma funcional). (op. cit., p. 330).
133

Caracteriza-se o inadimplemento absoluto quando a


obrigao no foi cumprida nem poder s-lo, por no mais subsistir para o
credor a possibilidade ou o interesse no seu recebimento243.

Convm notar a ausncia de remisso isolada possibilidade


da prestao pelo devedor. Isto ocorre uma vez que, mesmo ainda sendo
possvel ao devedor prestar, se tal prestao no mais for do interesse do credor,
haver inadimplemento absoluto, dada a sua inutilidade para credor244.

Comentando o artigo 389 do Cdigo Civil245, Renan


Lotufo246 destaca com acerto:

O inadimplemento absoluto, sobre o qual discorre o artigo ora


comentado, d-se quando a obrigao no foi cumprida, nem poder
s-lo de forma til ao credor. Ressalte-se que a possibilidade de
cumprimento pode existir, mas se este no for mais de utilidade ao
credor, haver inadimplemento absoluto.

Em razo dessa caracterstica, a prestao no adimplida que,


de incio, configure mora, pode transformar-se abruptamente em
inadimplemento absoluto, em face de um evento que impossibilitou o credor
(ainda que por inutilidade) de receber a prestao247.

243
Alvim, op. cit., p. 25.
244
Deve-se destacar, no entanto, que essa referncia no pode ser considerada autorizao para o arbtrio por
parte do credor. Como todo direito, o de recusar a prestao, por inutilidade, deve ser exercido nos limites da
boa-f objetiva e da funo social e econmica do negcio que o fundamenta. Do contrrio, haver ilicitude
caracterizada pelo abuso de direito, conforme o disposto no artigo 187, do Cdigo Civil.
245
Artigo 389 No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
246
Lotufo, op. cit., p. 427.
247
Idem, ibidem, p. 428.
134

Levando-se em conta as propores do inadimplemento


frente ao objeto da prestao, ele poder ser total quando atingir a totalidade de
tal objeto, ou parcial, quando apenas parte deste for atingida248.

Como exemplo de inadimplemento absoluto, pode-se citar o


perecimento da coisa que o devedor deveria entregar ao credor. D-se,
outrossim, o inadimplemento absoluto parcial quando, no exemplo acima, a
prestao tiver por objeto vrias coisas, e perecido apenas algumas delas,
podendo as outras ser entregues normalmente.

Serpa Lopes entende claramente ser cabvel a exceo de


contrato no cumprido ante qualquer espcie de inadimplemento, seja relativo
seja absoluto, total ou parcial249.

No entanto, deve-se considerar o efeito meramente dilatrio


prprio da exceo de contrato no cumprido. Considerando tal efeito, qual seria
a utilidade da oposio da exceo, j que a contraprestao atingida pelo
inadimplemento absoluto, por definio, nunca poderia ser realizada? At
quando duraria o efeito dilatrio atribudo exceo sob enfoque?

Ressalvada a hiptese do cumprimento insatisfatrio, que


ser objeto de tpico especfico, a questo proposta carece de efeito prtico
relevante. Parece suficiente dizer que, nestes casos, a exceo de contrato no
cumprido atuar menos como exceo propriamente dita e mais como prtico de
entrada do pedido resolutrio.

248
Alvim, op. cit., p. 25; Lotufo, op. cit., p. 427-428. No se confudem mora e inadimplemento absoluto parcial,
uma vez que, naquela, subsiste a possibilidade de recebimento da prestao pelo credor e, neste, a parte
comprometida no poder mais ser recebida pelo credor.
249
Lopes, op. cit., p. 284.
135

5.3.1.2. INADIMPLEMENTO RELATIVO. MORA

Tema muito mais complexo, no entanto, a mora ou


inadimplemento relativo, dotado de um sem nmero de questes penosas e
delicadas, conforme lembra Agostinho Alvim250, inclusive no campo da exceo
de contato no cumprido. nesse mbito, mais espinhoso, que a exceo ora
tratada revela-se em toda a sua complexidade. Como visto, quando enseja a
oposio da exceo de contrato no cumprido, o inadimplemento absoluto o faz
como intrito da resoluo, no no seu pleno vigor dilatrio.

Est claro que, se no for possvel ao contratante credor


receber a prestao, certamente no ter sentido para ele a oposio da exceo
de contrato no cumprido, seno para dilatar a exigibilidade da contraprestao
at a resoluo do vnculo contratual, motivado quer pelo inadimplemento, quer
pela impossibilidade da prestao.

Da mesma forma e pelos mesmos motivos, ao contratante que


recebeu a prestao, ainda que serodiamente, no mais assiste o direito de opor a
exceo de contrato no cumprido, j que impossvel cumprir a sua funo
preventiva de tutelar os interesses do contratante no inadimplente. Portanto, a
exceo de contrato no cumprido estar mergulhada num contexto diverso,
servindo de mera defesa de mrito ao pleito resolutrio, sem o intuito de
preservar o vnculo.

Essa situao, claro, transforma-se quando se pensa na


mora. Persistindo a possibilidade da prestao e o interesse do contratante
credor no seu recebimento, ter ele interesse prtico e legitimidade para,

250
Alvim, op. cit., p. 19.
136

demandado pelo cumprimento pelo contratante devedor, opor a exceo de


contrato no cumprido na sua maior extenso: como meio de dilao da
exigibilidade da contraprestao e de coero passiva ao cumprimento desta.
Da ser o campo da mora o espao mais frtil para o estudo da exceo de
contrato no cumprido.

Na lio de Agostinho Alvim, mora seria o no pagamento


culposo, bem como a recusa de receber no tempo, lugar e forma devidos251. Em
complementao, deve-se dizer, com base nas lies de Renan Lotufo, que mora
do credor caracteriza-se pela subsistncia da possibilidade, e/ou interesse do
credor, em receber a prestao no cumprida no tempo, forma ou lugar
devidos252. Nos termos do artigo 395 do Cdigo Civil,

Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o


credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou
a conveno estabelecer.

Como se pode perceber, no ordenamento jurdico brasileiro, a


mora no se limita ao aspecto temporal que marcou o instituto na sua origem
romana. Lembra Agostinho Alvim253 o conceito dos antigos prticos que
definiam mora como o retardamento culposo no pagar o que se deve, ou no
receber o que nos devido: Mora est dilatio culpa non carens debiti solvendi,
vel credito accipiendi....

Percebe-se, de pronto, uma latitude maior no conceito de


mora consagrado pelo Direito positivo brasileiro: abrange a irregularidade no

251
Alvim, op. cit., p. 30.
252
Lotufo, op. cit., p. 428. Nas palavras do autor: Por outro lado, ocorrer mora quando houver o
cumprimento da obrigao, porm no no lugar, tempo ou forma convencionados, modalidade de
inadimplemento disciplinada pelo Cdigo a partir do art. 393. (...) Desta forma, podemos concluir que o
inadimplemento absoluto a impossibilidade de receber e que a mora a persistncia dessa possibilidade.
253
Alvim, op. cit., p. 28.
137

s devido ao tempo, como tambm porque no ocorreu no lugar e na forma


estipulados legal ou convencionalmente.

Conforme se destacou, com base nas lies de Renan Lotufo


e Joo Calvo da Silva, muito embora a culpa seja, via de regra, elementar ao
conceito jurdico de mora, no o para efeitos da legitimao da oposio da
exceo de contrato no cumprido. Aqui, afigura-se absolutamente irrelevante a
culpabilidade ou a imputabilidade do inadimplemento relativo ou mora ao
contratante excepto.

Tal distino encontra fundamento no fato de, ao se falar em


mora, aludir-se geralmente mora do devedor254, mais complexa e comum. Por
isso, considera-se justamente as conseqncias sancionadoras decorrentes do
inadimplemento, como o pagamento de juros de mora.

Contudo, conforme j abordado, a exceo de contrato no


cumprido no pode ser encarada como forma de sano dirigida ao contratante
inadimplente. Ela visa apenas a preservar objetivamente o equilbrio contratual
prestigiado pelas partes e evitar o enriquecimento sem causa do contratante que
ainda no cumpriu a obrigao assumida e, ainda assim, demanda o co-
contratante pelo cumprimento da contraprestao. Essa injustia, que se
pretende evitar, ocorrer quando houver o incumprimento pelo excepto, quer
este lhe seja ou no imputvel.

Resta ainda uma indagao central: como se configura a mora


nos contratos sinalagmticos (nos quais, convm lembrar, as partes so
reciprocamente credor e devedor), em que se constata a impossibilidade da

254
H controvrsias a respeito da culpa como elemento da mora, especialmente quanto mora do credor. A
doutrina brasileira majoritria considera a suficincia dos requisitos objetivos para configurar essa espcie de
mora, conforme notam Agostinho Alvim (op. cit., p. 30) e Renan Lotufo (op. cit., p. 441).
138

coexistncia da mora do credor com a do devedor? H duas opinies


divergentes, embora, como se apurar ao final, ambas tendam ao mesmo
resultado prtico.

Pontes de Miranda sustenta a inaptido de qualquer exceo


para a desonerao do excipiente dos efeitos da mora, nessa situao. E, em se
tratando da exceo de contrato no cumprido, essa situao de mora, ao menos
quanto aos requisitos objetivos, sempre existir. De fato, imperativo que o
excipiente, alegando o inadimplemento do outro contratante, tampouco tenha
cumprido a obrigao a seu cargo. Trata-se, assim, de hiptese de dupla
inadimplncia de devedores recprocos e no de confronto entre mora do credor
e mora do devedor. Em abono de seu entendimento, o inigualvel jurista
escreve255:

O princpio da co-pontualidade s lhe daria exceo; cada um


incorre em mora segundo os princpios, e o art. 1.092, 1a alnea, de
modo nenhum se pode ter como impeditivo da mora; se o credor-
devedor incorreu em mora e o devedor cobrado tambm, a exceo
non adimpleti contractus apenas dilata a entrega pelo devedor
cobrado sem o excluir das conseqncias da sua; se s o devedor
cobrado incorre em mora, a exceo dilatria no exclui as
conseqncias de sua mora. A exceo admitida atua ex tunc.

E, mais adiante, aprofunda o seu raciocnio:

A antinomia est em que a exceo opera por existir e desde que


existe (ex tunc, portanto), se oposta, fato de alegao que
necessariamente posterior. Se, em contrato sinalagmtico, um dos
contraentes est em atraso de prestar, o outro no fica, em virtude da
oponibilidade da exceo, eficazmente desobrigado sua prestao.
Obrigado est, se a dvida vencida; mas a exceo, a sua eficcia
encobre, desde antes (ex tunc), a eficcia de direito de crdito contra
o excipiente. Se, havendo a exceo, embora no oposta, um dos
contraentes falta, mora no h por parte do que faltou em segundo
lugar. (...) Ora, a exceo non adimpleti contractus, ao ser exercida a
pretenso que no dependia de interpelao, pode ser exercida, e
255
Pontes de Miranda, op. cit., p. 27-28.
139

encobre a eficcia da pretenso, desde que existe, de modo a ter-se a


essa como encoberta, ex tunc, em sua eficcia. Tal o fato em sua
estrutura simples. 256

A posio de Pontes de Miranda257 , de fato, um tanto


confusa, pois aduz, a um tempo, que o

devedor que deixou de prestar no termo (art. 960, 1.a alnea), ou


executou o ato de que se devia abster (art. 960, 2.a alnea), incorreu
em mora, ainda que tivesse tido direito de exceo anterior.

Em seguida, no entanto, afirma tambm que

havendo a exceo, embora no oposta, um dos contratantes falta,


mora no h por parte do que faltou em segundo lugar.
Juridicamente, e por fora do art. 1.092, 1.a alnea, no faltou: ao
lado da exceptio non adimpleti contractus est, no art. 1.092, 1.a
parte, o efeito da exceo, como exceo dilatria, de excluir a
mora. 258

Por sua vez, Serpa Lopes bate-se pela impossibilidade de


configurao da mora do contratante excipiente, uma vez que, nos termos do
artigo 963 do Cdigo Civil de 1916259, quedaria afastada toda e qualquer
incidncia de mora, quanto ao excipiente, na hiptese de o seu retardamento
decorrer exclusivamente do exerccio da exceo de contrato no cumprido260.

Acrescenta que, na hiptese da dupla inadimplncia ora


analisada, o retardamento patrocinado pelo excipiente encontraria fundamento

256
Idem, ibidem, p. 29.
257
Idem, ibidem, p. 28.
258
Idem, ibidem, op. cit., p. 29.
259
Artigo 963 No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Equivalente
ao artigo 396 do Cdigo Civil.
260
Lopes, op. cit., p. 290. A mesma opinio parece ser endossada por Hector Massnata que, na Argentina,
escreveu: El oponente no incurre en mora, ya que a tenor del art. 510, C.C., la misma no promedia si el outro
obligado no cumple o se allana a cumplir, pero se produce uma situacin intermdia entre la exigibilidad de las
recprocas obligaciones y su cumplimiento ulterior, que podra plantear algunas cuestiones. (op. cit., p. 90).
Tambm na doutrina argentina, Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro entendem no haver mora do
excipiente (op. cit., p. 119).
140

jurdico no princpio inadimplenti non est adimplendum e, portanto, no artigo


1.092 do Cdigo Civil de 1916261. Assim, este retardamento no poderia ser
cunhado de ilcito e, como tal, tampouco poderia configurar mora.

A aparente contradio na lio de Pontes de Miranda parece


insolvel, como pareceu tambm a Serpa Lopes262, a menos que se entenda a
lio do mestre em referncia aos efeitos prticos (no sentido de eficcia) da
mora. No caso da exceo de contrato no cumprido, o contratante que teria
faltado em segundo lugar, apesar de haver incorrido em mora, no sofreria os
efeitos desta, considerando a eficcia ex tunc inerente ao acolhimento da dita
exceo, eficcia esta que o prprio jurista lhe atribui em diversas passagens do
texto263.

Tal releitura da obra de Pontes de Miranda resolve a questo


da interpretao de seu entendimento e da coerncia com a sua doutrina do
encobrimento da eficcia gerada pela oposio da exceo. Por outro lado, no
soluciona adequadamente a objeo de Serpa Lopes de que a presena do
elemento subjetivo constitui requisito de mora. Para o autor, a configurao da
mora exige o no cumprimento culposo por parte do devedor264. Em se tratando
da exceo de contrato no cumprido, e sendo este o nico e real motivo da
inadimplncia, a conduta faltosa do excipiente encontraria justo e jurdico
motivo265.

Para tentar refutar esse argumento, tambm deduzido por


Enneccerus e Lehmann, Pontes de Miranda afirma no ser esse o alcance real do

261
Equivalente ao artigo 476 do Cdigo Civil.
262
Lopes, op. cit., p. 289.
263
Idem, ibidem, p. 28-29.
264
Conforme artigo 396, do Cdigo Civil de 2002. Verbis: Artigo 396 No havendo fato ou omisso
imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Equivalente ao artigo 963, do Cdigo Civil de 1916.
265
Op. cit., p. 290.
141

artigo 396 do Cdigo Civil266. O autor entende que, segundo a regra do aludido
dispositivo, o devedor no responde apenas quando a causa do atraso lhe for
inteiramente estranha. No que o devedor s seria incurso em mora se a culpa
lhe coubesse267.

Adota-se, contudo, o posicionamento de Serpa Lopes, pois


todo o ordenamento privado ptrio orienta-se no sentido de, ordinariamente,
exigir o elemento subjetivo para imputar ao agente os efeitos sancionatrios
previstos em lei ou em conveno268.

Faz-se, no entanto, apenas um esclarecimento: no existe,


aqui, nenhuma contradio com a afirmao de que o inadimplemento, enquanto
requisito da exceo de contrato no cumprido, dispensaria o elemento
subjetivo. O que se sustenta que a mora no se configura quando o no
cumprimento tiver justo motivo, isto , a mora daquele que deveria cumprir em
primeiro lugar. Esta anlise puramente objetiva: no houve mora por haver
sido dilatado o termo final da obrigao do excipiente, em virtude da mora do
excepto.

Essa , inclusive, a orientao dos ordenamentos argentino e


chileno, cujos artigos 510269 e 1.552270, respectivamente, expressam claramente
no incorrer em mora o contratante que deixar de cumprir, devido ao
inadimplemento alheio, no mbito dos contratos bilaterais.

266
Embora aluda o autor ao artigo 963 do Cdigo Civil de 1916,o artigo 396 reprisou o referido texto em sua
integralidade.
267
Tratado...v, VI, cit., p. 29.
268
Ao menos quando se tem em mira os contratos paritrios, no se tratando de relaes de consumo nem de
contratos de adeso, em que tal princpio sofre crescente mitigao.
269
Art. 510 En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple
o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva.
270
Art. 1.552 En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos."
142

Ainda que se trabalhe com o conceito puro e tcnico de


imputabilidade, no se pode ignorar o fato de, no tendo o excipiente prestado
nica e exclusivamente em razo e por causa da inadimplncia do excepto, no
haver conduta faltosa do excipiente, mas sim, do excepto.

5.3.1.3. INFLUNCIA DA BOA-F OBJETIVA NA MORA.

TAMBM O ADIMPLEMENTO RUIM

Conforme visto acima, a mora esteve historicamente ligada


ao fator temporal, sendo identificada pelos romanos como o retardamento
culposo no cumprimento da obrigao, ou o seu no recebimento no tempo
devido, pelo credor.

A esse respeito, Agostinho Alvim destaca o desajuste entre o


conceito romano271 e aquele adotado pela legislao brasileira (embora se
referindo ao Cdigo de 1916, a lio permanece atual, em relao ao Cdigo
Civil), devido maior amplitude do conceito da mora no ordenamento ptrio.

Segundo o saudoso professor da Pontifcia Universidade


Catlica de So Paulo, ao passo que o conceito clssico consideraria apenas o
retardamento (dilatio), o conceito atual envolve qualquer inconformidade quanto
ao tempo, lugar e forma convencionados272.

Essa noo de mora como mero retardamento imputvel


permaneceu arraigada na doutrina europia, conforme se colhe das lies, na

271
Mora seria o retardamento culposo no pagar o que se deve, ou no receber o que nos devido: Mora est
dilatio culpa non carens debiti solvendi, vel credito accipiendi... (op. cit., p. 28).
272
Alvim, op. cit., p. 28
143

Itlia, de Andra Torrente e Piero Schlesinger273; na Espanha, de Luiz Diez-


Picazo e Antonio Gullon274; em Portugal, de Inocncio Galvo Telles275; na
Frana, de Franois Terr, Philippe Simler e Yves Lequette276; e na Alemanha,
de Enneccerus277. Da Europa, essa disciplina restritiva passou tambm ao
ordenamento argentino, conforme disposio do artigo 509 do Cdigo Vlez
Srsfield278.

Esta limitao conceitual levou os doutrinadores europeus a


recorrerem a figuras alternativas para trazer ao campo da relevncia jurdica a
violao ou a inobservncia de deveres conexos obrigao principal que, a
rigor, estaria excluda do campo de atuao da mora, como disciplinada no
Velho Continente.

273
Il ritardo, o inadempimento relativo, si chiama anche mora (del debitore). La mora debendi pressupone,
come si gi detto, la imputabilit del ritardo al debitore... (Torrente, Andra e Schlesinger, Piero. Manuale di
diritto privato. 15. ed. Milo: Giuffr, 1997, p. 428.
274
Por tanto, hay que conectar la mora con la idea de tiempo en que la prestacin ha de cumplirse. Si llegado
el mismo el deudor no cumple, no hay duda de que infringe, por ese mero retardo, su deber jurdico, pero no
surge la mora. Mora y retardo son conceptos que no coinciden automticamente, y por eso se ha dicho que la
mora es un retardo cualificado. (Diez-Picazo, Luiz e Gullon, Antonio. Sistema de derecho civil. Madrid:
Tecnos, 1976, v. II, p. 155). O Cdigo Civil espanhol dispe a respeito da mora com as seguintes palavras:
Artculo 1.100 Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les
exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.
275
O retardamento da prestao, que simples incumprimento temporrio, pode apresentar-se sob uma das
seguintes modalidades: morado do devedor; mora do credor; retardamento casual. (Telles, Inocncio Galvo.
Direito das obrigaes. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 300). O Cdigo Civil portugus estabelece
em seu artigo 804: 1. A simples mora constitui o devedor na obrigao de reparar os danos causados ao
credor.
2. O devedor considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda
possvel, no foi efectuada no tempo devido.
276
Dans le langage commun, la mise en demeure exprime lide desommation solennelle daccomplir un acte
ou dexcuter une prestation. Sans tre inexacte, cette perception de la mise en demeure rend compteseulement,
en ralit, de son effet. Stricto sensu et conformment son tymologie (mora: le retard), la mise en demeure
nest que la constatation du retard, cest--dire du dfault du dbiteur. (op. cit., p. 800-801).
277
Mora del deudor es el retraso, contrario a derecho, de la prestacin por una causa imputable a aqul.
(Ennecerus, op. cit., p. 257).
278
Artculo 509 En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no
estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin,
el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de la parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor
opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar
constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento del a obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
144

A violao positiva do crdito, expresso cunhada por Staub,


representou uma das ferramentas utilizadas pela doutrina europia para estender
as conseqncias da inexecuo das obrigaes aos casos de incumprimento de
deveres laterais ou conexos, justamente para tentar preencher esta lacuna.
Enneccerus279, abordando o tema, anota:

Al parecer, los autores del C.c. han credo que, mediante las
disposiciones sobre la imposibilidad subsiguiente de la prestacin y
sobre la mora, han regulado todas las violaciones culposas de los
derechos de crdito. Pero esta suposicin no es exacta, pues existen
numerosas violaciones del crdito que no operan ni la imposibilidad
de la prestacin, ni un retraso de la misma y, adems, otras que, si
bien tienen una consecuencia semejante, contienen tambin, junto a
esta violacin negativa, un ataque positivo al crdito.
(...)
El reconocer que en estos casos el dao es la consecuencia de un
hecho positivo impuls a Staub a forjar el concepto de la violacin
positiva del contrato y a incluir en l tambin aquellos casos en que
el deudor obra en contra de un deber de omisin independiente.

Apesar das crticas apontadas por Enneccerus formulao


de Staub, reconhece a sua utilidade e cita diversos exemplos de violaes
positivas ao direito de crdito, como a violao do dever de lealdade existente
nas relaes contratuais de trato sucessivo, a declarao antecipada da inteno
do devedor de no cumprir a sua obrigao etc. 280.

Uma das formas de manifestao da violao positiva do


crdito, e talvez a principal, consistiria na violao de deveres anexos
prestao principal, embora esta tivesse sido em essncia prestada. Dessa
violao decorreriam conseqncias, especialmente danos, diferentes das
conseqncias resultantes do simples inadimplemento.

279
Ennecerus, op. cit., p. 278-279.
280
Enneccerus critica a formulao de Staub por entend-la, de um lado, muito estreita, ao excluir as obrigaes
derivadas diretamente da lei, incluindo apenas aquelas voluntrias e, por outro lado, muito ampla, ao incluir
tambm os atos contra deveres de omisso dotados de substantividade prpria, aos quais seriam perfeitamente
aplicveis as regras sobre a impossibilidade (op. cit., p. 279-280).
145

Enneccerus cita o exemplo, bastante elucidativo, da entrega


culposa de animais enfermos, cuja doena contagia os outros animais que
compartilham o mesmo espao fsico. No h dvida de que, do inadimplemento
absoluto da entrega dos animais, e de tal entrega ter sido insatisfatria devido ao
contgio de animais sadios, decorrem conseqncias nitidamente distintas,
embora em ambos os casos o credor tenha sido prejudicado281.

Essa particular situao de descumprimento de deveres


anexos, mesmo diante do aparente cumprimento da prestao principal, foi
identificada, pela doutrina brasileira, como adimplemento ruim, defeituoso
ou insatisfatrio 282.

Conforme a sempre segura lio de Araken de Assis, o


adimplemento ruim no se caracteriza pela identidade ou quantidade da
prestao, j que, se assim fosse, haveria inadimplemento, total ou parcial,
dependendo da situao concreta283. Pelo contrrio, tal espcie distingue-se
porque existe a prestao, embora no no tempo, forma ou lugar devidos284. Da
a sua umbilical e inseparvel relao com a mora, da qual configura mera
manifestao, nos moldes do ordenamento brasileiro.

Nas aulas de Contratos no Novo Cdigo Civil, do curso de


Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, o Professor Renan
Lotufo cita outro exemplo de adimplemento ruim. Lembra o festejado professor
do dentista que, podendo anestesiar o seu paciente, no o faz, ministrando-lhe
tratamento sabidamente dolorido sem qualquer justificativa fisiolgica, isto ,

281
Ennecerus, op. cit., p. 278.
282
Assis, op. cit., p. 125-126.
283
Idem, ibidem, p. 126.
284
Idem, ibidem, p. 126.
146

sem que algum eventual efeito colateral ou danoso contra-indicasse o emprego


da anestesia.

Paralelamente, desenvolveu-se a teoria da boa-f objetiva,


tambm na Alemanha, a partir do 242 do BGB, segundo o qual o devedor
est obrigado a executar a prestao como exige a boa-f, com referncia aos
285
usos do trfico . A partir da, o inigualvel gnio germnico deu asas ao
pleno desenvolvimento da teoria da boa-f objetiva e da correlata confiana.

Parte-se, para tanto, da superao da idia simplificada da


obrigao como vnculo jurdico transitrio que liga o devedor ao credor,
segundo o qual o primeiro obriga-se a cumprir uma prestao (de dar, fazer ou
no fazer), sob pena de ensejar, por parte do credor, as conseqncias previstas
pelas partes e/ou pela legislao.

Assim, a obrigao constitui uma relao jurdica complexa,


ou at mesmo uma situao jurdica relacional, como prefere a Professora Rosa
Nery286, maior do que a mera oposio entre credor e devedor, e seus elementos
estruturais. Tem uma estrutura articulada sobre uma dinmica prpria em
relao colaborao intersubjetiva, que visa a atender a finalidade da
obrigao. O fim deste complexo est no adimplemento, do qual deve resultar a
satisfao do interesse do credor, sempre que a prestao for possvel e o
interesse por trs dela, digno de tutela.

A obrigao, pois, no se esgota na mera prestao de dar,


fazer ou no fazer. Ao lado de tal prestao, outros inmeros deveres surgem e

285
Noronha, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994, p.
126.
286
Vnculo obrigacional: relao jurdica de razo (tcnica e cincia de proporo) (uma anlise histrica e
cultural). Tese de livre-docncia. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2004, p. 207).
147

precisam ser observados pelas partes. Estes deveres, chamados colaterais,


conexos e at mesmo secundrios, muitas vezes no esto previstos
expressamente na legislao, nem mesmo nos instrumentos avenados pelas
partes. Decorrem diretamente da clusula geral da boa-f objetiva e o seu
descumprimento implica violao de um dever legal.

Assim, uma das funes da teoria da boa-f objetiva consistiu


justamente em desenvolver e identificar deveres colaterais, acessrios ou anexos
obrigao principal, os quais devem ser obedecidos pelas partes
independentemente de previso explcita. Trata-se de regra tica de conduta,
cujo objetivo consiste em socializar a atuao das partes no cumprimento das
obrigaes contradas.

No Brasil, como j abordado anteriormente, a disciplina


legislativa da mora no ensejou tais discusses. Nos termos do j citado artigo
394 do Cdigo Civil, repetindo nesse tocante a regra do artigo 955 do Cdigo
Civil de 1916, o devedor estar em mora no s quando atrasar o cumprimento
da obrigao, mas tambm quando o pagamento estiver em desarmonia com o
local e a forma previstos na lei ou no contrato.

Se, de acordo com a boa-f objetiva, consagrada no Brasil


pelos artigos 113287 e 422288 do Cdigo Civil, o vnculo obrigacional traz
consigo uma pliade de deveres anexos ou colaterais, ligados de alguma forma
obrigao principal, o descumprimento desses poder, perfeitamente, configurar
a irregularidade caracterizadora da mora (inadimplemento relativo), ou at

287
Artigo 113 Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao.
288
Artigo 422 Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
148

mesmo do inadimplemento absoluto. Da a relao umbilical da boa-f objetiva


com o adimplemento ruim.

A profunda reforma realizada em 2002 no BGB teve entre os


seus objetivos ampliar os estreitos limites da mora para, finalmente, aplacar as
lacunas apontadas por Enneccerus, evitando a necessidade de recorrer aos
instrumentos acima descritos. Com isso, indubitavelmente, ganhou-se em
segurana e clareza jurdica.

Assim, os termos do 280 do BGB foram alterados com a


finalidade de constar, da aludida regra, a relevncia jurdica do no
cumprimento dos deveres existentes na situao jurdica relacional que a
obrigao, abandonando a noo claustrofbica de mora como no pagamento
(culposo) ou no recebimento da prestao, no tempo devido.

Ao fim e ao cabo de tudo o quanto foi exposto, conclui-se


que a disciplina do Cdigo Civil, ao privilegiar a idia de mora como no
pagamento ou no recebimento da prestao no tempo, forma ou lugar
convencionados ou fixados em lei, bem como a boa-f objetiva, inclusive na sua
funo integrativa, oferece campo frtil para o florescimento da idia ampla de
mora, desprendida da noo meramente temporal. E, como tal, esta forma de
inadimplemento j enseja, por si s, a oposio da exceo em exame289.

5.3.1.4. INADIMPLEMENTO ANTECIPADO

289
Ressalta-se, contudo, a necessidade de o inadimplemento dos deveres anexos estar fortemente ligada
prestao principal, de modo que o seu no cumprimento gere perturbaes relevantes na prestao, na dinmica
mesma da obrigao e, em se tratando de relaes contratuais bilaterais, como aqui interessa, tambm o
equilbrio contratual no qual se traduz o sinalagma. Embora o ordenamento possa mostrar-se mais exigente com
esse requisito, no caso de resoluo contratual, tambm na exceo de contrato no cumprido a exigncia ocorre.
Essa questo ser retomada por ocasio do estudo da relevncia e proporcionalidade do inadimplemento.
149

Via de regra, o devedor no pode ser considerado incurso em


mora antes da supervenincia do termo eventualmente convencionado ou
decorrente da lei ou da natureza da obrigao. No havendo mora, a
conseqncia lgica seria a inexistncia de inadimplemento, dada a relao de
espcie e gnero entre os dois institutos.

Questo relevante para efeito da configurao do


inadimplemento configura a definio do real alcance da afirmao acima.
Deve-se manter, artificialmente, a expectativa do credor da obrigao,
considerando a existncia de termo, por exemplo, quando o devedor j anunciou,
expressa ou tacitamente, (agindo de maneira absolutamente incongruente com o
intuito de cumprir) a sua inteno de descumprir a obrigao que sobre ele pesa?

Eis o ponto nevrlgico da discusso a respeito do


inadimplemento antecipado. Na sntese feliz de Serpa Lopes, cuida-se de saber
se a declarao da vontade de no adimplir importa um verdadeiro
inadimplemento290.

Conforme lembra Serpa Lopes, o Direito brasileiro no est


dotado de dispositivo expresso ou passvel de utilizao analgica para auxiliar
o intrprete na sua tarefa rdua de encontrar uma soluo291, ao mesmo tempo
lcita e eqitativa. No entanto, o autor sustenta a aceitao dessa teoria pelo
ordenamento ptrio pois, se bem no h previso legal expressa, tampouco
existe vedao explcita ou estrutural. Aduz, ainda, tratar-se de uma situao nas
quais cabe ao intrprete no violar a lei, mas lanar luzes nas penumbras
existentes nos livres espaos da lei 292.

290
Lopes, op. cit., p. 291.
291
Lopes, op. cit., p. 293.
292
Idem, ibidem, p. 294. No mesmo sentido, Venosa, op. cit., p. 507-508.
150

Araken de Assis, outro partidrio da aceitao da doutrina do


inadimplemento antecipado no Brasil, lembra o risco da ocorrncia de tal
fenmeno, devido crescente complexidade das relaes sociais, que se reflete
diretamente nos atos e procedimentos necessrios ao adimplemento das
obrigaes293.

Afirma, na seqncia, a possibilidade de, nesse contexto, o


devedor declarar que no quer ou no pode cumprir a obrigao assumida. No
entanto, para caracterizar o inadimplemento antecipado, necessrio: uma poca
propcia para o cumprimento, a declarao de vontade do devedor e a omisso
de atividade causal concernente ao futuro (motivo pelo qual rejeita a tese do
inadimplemento antecipado nas obrigaes de cumprimento instantneo) 294.

As objees mais srias a esse entendimento consistiriam: (i)


na ausncia de fundamento legal; (ii) no risco de efeitos negativos, em vista de
um mal entendido quanto a uma dada atitude ou declarao do devedor; (iii) no
princpio geral do artigo 134 do Cdigo Civil, que consagra a inexigibilidade da
prestao, objeto da obrigao, antes do advento do termo inicial; e (iv) nos
dispositivos legais especficos, que vedariam a cobrana de dvidas antes do
respectivo vencimento.

Quanto ao primeiro, vale a reprimenda de Serpa Lopes, para


quem a ausncia de um fundamento legal expresso no desautoriza a concluso,
pois tampouco se adivinharia a repulsa do ordenamento. Ademais, existem
diversos fundamentos jurdicos para sustentar tal concluso, como o princpio do
equilbrio das relaes contratuais, a eqidade, a necessidade de tutela da

293
Assis, op. cit., p. 106.
294
Idem, ibidem, p. 106-107.
151

confiana e dos interesses do credor, visando a minimizar seus prejuzos e os


dissabores advindos do inadimplemento, justamente o alvo de todos os remdios
sinalagmticos (ao de resoluo, exceo de contrato no cumprido etc.).

Quanto ao segundo argumento, refuta-o tambm Serpa


Lopes, esclarecendo que, para a segurana do trfico jurdico, no seria qualquer
manifestao de vontade ou atitude do devedor apta a configurar o
inadimplemento antecipado295. Pelo contrrio, seria necessrio examinar as
situaes concretas com parcimnia, luz dos padres socialmente aceitveis e
disseminados. Em suma, trata-se verdadeiramente de uma questo de bom senso
(jurdico e social).

A terceira objeo tambm encontra resposta altura.


Reconhece-se a vigncia a regra do artigo 134 do Cdigo Civil, segundo a qual
os negcios jurdicos entre vivos no podem ser exigidos antes do advento do
tempo. Porm, no se pode descuidar de interpretar tal dispositivo luz daquele
precedente, o artigo 133 do mesmo diploma, que disciplina a presuno de prazo
estipulado em beneficio do devedor296.

Se de um lado se estabelece a inexigibilidade da obrigao


antes do advento do termo (art. 134 do Cdigo Civil), de outro, no se pode
negar a finalidade de tal disposio: proteger o interesse do devedor, dado que o
recebimento antecipado da prestao pode importar enriquecimento sem causa
deste ltimo (artigo 133 do Cdigo Civil).

295
Lopes, op. cit., p. 292.
296
Artigo 133 Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do
devedor, salvo, quanto a estes, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que se estabeleceu a
benefcio do credor, ou de ambos os contratantes. Equivalente ao artigo 126 do Cdigo Civil de 1916. A esse
respeito, vide Lotufo, op. cit., p. 371-372.
152

Assim, existindo a inexigibilidade decorrente do termo para


benefcio do devedor, nada impede que ele renuncie a tal benesse, seja mediante
declarao expressa de vontade nesse sentido, seja mediante atitude capaz de
transmitir o seu intento inequvoco de descumprir o avenado, por exemplo,
tornando impossvel a prestao.

Por fim, a quarta objeo tambm cai por terra. Os


dispositivos como o artigo 939 do Cdigo Civil297, que prev sanes para os
credores demandantes por dvidas no vencidas, incidem quando a atuao do
contratante perde inteiramente o seu carter preventivo e de proteo, para se
tornar mero exerccio de direito de crdito.

No entanto, na hiptese de oposio da exceo de contrato


no cumprido, este elemento preventivo coloca-se como primordial na atuao
do contratante inocente, pois pretende apenas evitar a demanda pelo
cumprimento enquanto no receber, ou no tiver sido oferecida, a
contraprestao.

Alis, o seu carter meramente dilatrio j justificaria, por si


s, a admissibilidade da oposio da exceo de contrato no cumprido, diante
de uma situao de inadimplemento antecipado. Isto porque, neste caso, no se
visaria extino do vnculo contratual, bastando ao demandante cumprir a sua
prestao, ou oferec-la em termos, para que a exceo perca toda a sua eficcia.

Considerando o que j foi aqui exposto, admitido o


inadimplemento antecipado no ordenamento ptrio, deve-se aceitar que, inserido

297
Artigo 939 O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o
permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros
correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Equivalente ao artigo 1.530 do Cdigo
Civil de 1916.
153

este no contexto de um contrato bilateral, o contratante no inadimplente ter o


direito de recusar a demanda pela prestao empreendida pelo contratante que
declarou a inteno de no cumprir a sua obrigao.

Nesta situao, possvel opor-se exceo de contrato no


cumprido desde que, naturalmente, exista objetivamente a situao ensejadora
do inadimplemento antecipado, ou seja, uma conduta inequvoca do devedor ou
uma declarao expressa de vontade, no sentido do inadimplemento da
obrigao por ele assumida.

No se est tratando de direitos indisponveis, mas de meros


interesses sujeitos autonomia privada das partes. Da ser perfeitamente
tolervel, do ponto de vista do Direito das Obrigaes, a renncia ora
propugnada. Alm disso, esse mecanismo ajuda a atingir um dos objetivos
maiores do Direito Privado, isto , a tutela dos interesses do credor ante o
inadimplemento (declarado) do devedor.

5.3.1.5. EXCEO DE CONTRATO CUMPRIDO

INSATISFATORIAMENTE: EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS

Poder-se-ia indagar a razo do dispndio de tantas pginas


para abordar o inadimplemento relativo ou a mora, se a exceo ora analisada
encontra cabimento quando o contratante que exige a contraprestao
simplesmente ainda no cumpriu a sua obrigao.

A resposta no tarda a surgir: aos olhos da lei brasileira,


inadimplemento e inadimplemento insatisfatrio so, em grande medida,
154

equivalentes298, principalmente se se considerar que a mora pode tornar-se


inadimplemento absoluto, e que o credor no pode ser obrigado a receber
prestao diversa da contratada.

Desta forma, o ordenamento no poderia, simplesmente, no


reagir imediatamente em socorro do contratante no inadimplemente, diante do
inadimplemento insatisfatrio do outro contratante.

Justamente nesse momento entra em cena a exceo de


contrato no cumprido satisfatoriamente, ou exceptio non rite adimpleti
contractus299, cujo estudo est intrinsecamente relacionado aos temas do
inadimplemento, especialmente mora e boa-f objetiva. Quanto a estes
temas, remete-se o leitor consulta dos tpicos especficos, nos quais foram
abordadas as principais questes envolvidas.

Conforme destaca Pontes de Miranda, a exceo tem


aplicao indistinta, quer seja quantitativa ou qualitativa a deficincia que marca
o defeito da prestao objeto da obrigao adimplida apenas parcialmente.
Ademais, para avaliar o cabimento da exceo, leva-se em conta no o equilbrio
objetivamente considerado, mas aquele estabelecido pelas partes quando da
celebrao do acordo300.

Da aceitar-se a classificao de um contrato presumidamente


dito bilateral imperfeito (ou no rigorosamente unilateral), em contrato bilateral
ou sinalagmtico estritamente considerado. Isto acontecer se as partes, ao

298
Gomes, op. cit., p. 92; Miranda, op. cit., p. 146.
299
Lopes, op. cit., p. 296-304; Miranda, op. cit., p 131-135; Diez-Picazo e Gullon, op. cit., p. 124; Barassi, op.
cit., p. 430-431; Trabucchi, op. cit., p. 686; Torrente e Schlesinger, op. cit., p. 514-515; Telles, op. cit., p. 453-
454; Mazeaud et al, op. cit., p. 376-377; Enneccerus, op. cit., p. 166-167; Massnata, op. cit., p. 83-86; Gomes,
op. cit., p. 72; Santos, op. cit., p. 238-239; Mendona, op. cit., p. 451; Pereira, op. cit., p. 160; Monteiro, op. cit.,
p. 26-27; Diniz, op. cit., p. 126; Catalan, op. cit., p. 206; Gagliano e Pamplona Filho, op. cit., p. 286.
300
Pontes de Miranda, op. cit., p. 131.
155

entabular o contrato, optarem por estabelecer o equilbrio entre as prestaes,


seja estabelecendo de incio uma remunerao para a prestao, seja incluindo
os deveres anexos ou as obrigaes eventualmente surgidas aps a celebrao,
como a obrigao de reembolsar o depositrio pelas defesas feitas com a
conservao da coisa depositada.

Por ocasio do estudo especfico da exceo de contrato


cumprido insatisfatoriamente, surgem pontos controvertidos que exigem
algumas palavras.

O primeiro desses pontos diz respeito aos vcios redibitrios.


A existncia de vcio redibitrio, por exemplo, na coisa objeto de prestao de
dar, ensejaria oposio de exceo de contrato cumprido insatisfatoriamente?

A resposta deve ser afirmativa. Como lembra Serpa Lopes, a


entrega da coisa viciada, de uma forma ou de outra, deve ser entendida como um
cumprimento fora dos termos contratados e, como tal, configura
inadimplemento apto a ensejar a oposio da exceo sob enfoque301.

No pareceria minimamente justo desamparar o contratante


que, tendo recebido uma prestao viciada pelo redibitrio, no pudesse
interromper o cumprimento da contraprestao, sendo obrigado a recorrer
apenas via indenizatria ou ao quanti minoris.

A segunda questo posta pela exceo de contrato cumprido


insatisfatoriamente consiste em saber se o contratante que aceitou a prestao,
pode valer-se da exceo, quando instado a cumprir a contraprestao.

301
Lopes, op. cit., p. 298-299.
156

Parece que essa questo tem um forte elemento casustico,


devendo ser resolvida ao influxo do nus da prova. O contratante que recebe,
sem quaisquer ressalvas, a prestao supostamente defeituosa, cria contra si a
presuno de regularidade do pagamento e, para contorn-la, deve demonstrar
no ter assentido na execuo parcial ou defeituosa.

Do contrrio, pode-se entender que houve simples remisso ou,


ainda, uma verdadeira alterao tcita nos termos do contrato, em virtude da
conduta das partes302. Da mesma forma que a posse do ttulo pelo devedor induz
presuno de quitao, tambm o recebimento da prestao implica presuno
de regularidade do pagamento. De acordo com as regras de distribuio do nus
da prova, cabe ao excipiente, ento, demonstrar a subsistncia de sua exceo.

E, sendo devida a prestao em partes, o contratante que


recebeu parte sem qualquer ressalva no poder opor exceo de contrato no
cumprido satisfatoriamente, no caso de falta na entrega das partes posteriores,
salvo se, pelo contrato ou pelas circunstncias do negcio, ficar provado que a
prestao parcial no lhe serviria303.

Em sntese, a exceo de contrato cumprido


insatisfatoriamente apresenta-se como uma manifestao especial da exceo de
contrato no cumprido304, cabvel nos casos de adimplemento insatisfatrio,
inclusive quando se tratar de vcios redibitrios. No entanto, quando tiver
recebido a prestao sem ressalvas, o excepto deve demonstrar a irregularidade
do pagamento.

302
a soluo adotada pelo artigo 363 do BGB, segundo o qual si el acreedor ha aceptado como pago una
prestacin a el ofrecida como tal pago, le incumbe la carga de la prueba si no quiere que la prestacin valga
como cumplimiento porque es distinta de la prestacin debida o porque es incompleta.
303
Pontes de Miranda, op. cit., p. 132.
304
Lopes, op. cit., p. 303; Torrente e Schlesinger, op. cit., p. 514; Diez-Picazo e Gullon, op. cit., p. 124.
157

5.4. BOA-F OBJETIVA: A RELEVNCIA DO INADIMPLEMENTO E A


PROPORCIONALIDADE DO REMDIO SINALAGMTICO

Finalmente, a exceo de contrato no cumprido exige, como


requisito para a sua oposio legtima, a existncia de boa-f pelo excipiente. No
ordenamento italiano, esta exigncia vem expressamente prevista no artigo
1.460 in fine do Codice Civile305.

A despeito da inexistncia, no Direito brasileiro, de dispositivo


especfico a respeito da incidncia da boa-f objetiva no exerccio da exceo,
esta ausncia mostra-se absolutamente irrelevante, tendo em vista a farta
previso legislativa inovadora de carter genrico no Cdigo Civil.

Alude-se, nesse ponto, boa-f objetiva e no chamada boa-f


subjetiva, velha conhecida do legislador brasileiro. Esta encarna um estado de
crena, de ignorncia a respeito de caractersticas da situao jurdica posta,
capaz de implicar leso aos direitos de outrem. Diz-se subjetiva porque est
ligada ao estado psquico da pessoa, que acredita ser titular de direito que, na
verdade, s lhe assiste aparentemente.

Por sua vez, a boa-f objetiva uma regra de conduta que impe o
dever de atuao tica e coerente nas relaes obrigacionais, de acordo com a

305
Art. 1460 Eccezione d'inadempimento - Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti
pu rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere
contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o
risultino dalla natura del contratto (1565).
Tuttavia non pu rifiutarsi l'esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto contrario alla buona fede
(1375).
158

doutrina do personalismo tico de Kant, reconstrudo por Karl Larenz306. Esta


doutrina aponta na pessoa humana o fundamento maior da ordem jurdica e
tambm do Direito Privado. Por isso, as obrigaes devem ser encaradas como
instrumento de afirmao da dignidade da pessoa humana.

Conseqentemente, atribui-se s obrigaes o carter de comunho


no s no aspecto espiritual, mas tambm prtico, de ndole social intensa, que
envolve o homem no contexto que o rodeia e exige a manuteno de padres
tico-sociais de conduta, impondo a dignidade humana como fim da
convivncia, da solidariedade social e, por fim, do prprio cumprimento das
obrigaes307.

Trata-se do dever de agir segundo determinados padres de conduta


socialmente aceitos, de probidade, lealdade, transparncia, honestidade,
coerncia e lisura, de modo a no frustrar a confiana da outra parte. Nos dizeres
de Judith Martins-Costa, a boa-f objetiva designa um modelo de conduta social,
arqutipo ou standard jurdico, ao qual cada indivduo deve ajustar a prpria
conduta, agindo como um homem reto: com honestidade e probidade308.

Desse preceito de verdadeira socializao e de expanso da tica no


Direito Civil, decorrente, em ltima anlise, da dignidade da pessoa humana
como paradigma maior do ordenamento jurdico309, exsurge inconteste um limite
exceo de contrato no cumprido: a sua oposio deve ser socialmente
aceitvel.

306
Nanni, Giovanni Ettore. A evoluo do direito civil obrigacional: a concepo do direito civil constitucional
e a transio da autonomia da vontade para a autonomia privada. In: Lotufo, Renan (org.). Direito Civil
Constitucional Caderno 2. Curitiba: Juru, 2001, p. 168.
307
Nanni, op. cit., p. 168.
308
Martins-Costa, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
309
Artigos 1, inciso III, e 170, caput, da Constituio Federal de 1988.
159

Aqui se revela mais uma funo exercida pela boa-f objetiva no


sistema do Direito Privado: a funo de controle, de represso ao abuso de
direito, conforme o disposto no artigo 187 do Cdigo Civil310.

Efetivamente, o titular de um dado direito no pode, a pretexto de


exerc-lo, exceder os limites traados pela funo social a este atribuda. O
exerccio dos direitos individuais ou subjetivos deve ser moldado e limitado
pelas regras de convivncia, traadas pelos valores e princpios socialmente
aceitos.

No basta ao titular do direito exercer a faculdade que lhe assiste


dentro dos limites legais abstratamente considerados. Ele deve atentar para as
peculiaridades da situao jurdica posta, evitando o desvio para objetivos
ilcitos e indesejveis, sob o prisma do contexto social.

Quanto exceo de contrato no cumprido, esse requisito da boa-


f objetiva manifesta-se, em um primeiro momento, na exigncia de o
inadimplemento do excipiente encontrar seu fundamento, nico e exclusivo, no
inadimplemento do outro contratante.

A exceo em voga no deve servir de mero pretexto para isentar o


excipiente das conseqncias jurdicas de sua inrcia. Do contrrio, ela serviria
como instrumento de premiao da inadimplncia e burla ao dever de lealdade
exigido das partes, especialmente em uma relao contratual sinalagmtica. Por

310
Artigo 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Tambm Jos Maria
Gastaldi e Esteban Centanaro, analisando o ordenamento argentino, advertem sobre a proximidade entre boa-f
objetiva (aludem boa-f contratual) e o abuso do direito. Colacionam diversos julgados daquele pas sobre o
tema, destacando-se, pela contundncia sinttica: La exceptio non adimpleti contractus de que goza el
demandado para oponerse al progreso de la accin de cumplimiento cuando el que la entabla no ha cumplido la
o las que le son propias, debe ser invocada sin violar la buena fe contractual (C 1a, CC Mercedes, 27/10/1970,
L.L., 141-701, 25.698-S) (op. cit., p. 105-108).
160

esse mesmo motivo, no se aceita a exceo de contrato no cumprido depois de


o excipiente declarar que no mais deseja a contraprestao, ou quando recusar a
prestao devidamente oferecida pelo excepto311.

Em um segundo momento, tal requisito manifesta-se na


identificao das obrigaes e dos deveres principais e acessrios e, em seguida,
da relevncia do inadimplemento e de proporcionalidade no emprego do
remdio sinalagmtico.

Coerente com a sua teoria causalista, Capitant entende que o


critrio distintivo a causa entre as obrigaes principais e acessrias. A
obrigao que levou a parte contrria a se obrigar seria a principal, portanto, a
causa da sua vinculao ao contrato. As demais seriam acessrias312. J Ren
Cassin, pendendo para uma interpretao mais objetiva, entende ser
desnecessrio o recurso causa, tendo em vista os recursos interpretativos
oferecidos pela boa-f313, aqui tratados em seu carter objetivo.

realmente desnecessrio recorrer causa no ordenamento jurdico


brasileiro, considerando o j abordado carter amplo do inadimplemento, que
inclui irregularidade quanto ao prazo, forma e lugar, e tambm quanto previso
legislativa expressa da boa-f objetiva, que traz consigo os deveres anexos
prestao principal.

Referindo-se possibilidade de exerccio do direito resolutrio pelo


contratante no inadimplente, em face do adimplemento ruim pela outra parte,
Araken de Assis lembra ser necessria a relevncia da falta cometida. Isto
porque a resoluo no o nico remdio sinalagmtico existente para o caso de

311
Lopes, op. cit., p. 312.
312
Lopes, op. cit., p. 308.
313
Cassin, op. cit., p. 572.
161

inadimplemento314. Cita um acrdo proferido pela 6.a Cmara de Direito


Privado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no qual rejeitou-se o
pleito resolutrio baseado na falha quanto ao cumprimento da obrigao de
prestao de assistncia tcnica, enquanto todas as demais obrigaes
contratuais j haviam sido cumpridas315.

A inobservncia de deveres anexos de menor monta e


materialmente menos relevantes para os objetivos almejados pelas partes na
gnese do contrato no poderia justificar, luz dos padres sociais e ticos de
conduta, a suspenso integral da contraprestao, principalmente quando poro
substancial da prestao tiver sido cumprida.

A aplicao do instituto em tela deve ser inspirada e aplicada em


funo do fim jurdico-prtico-econmico visado pelas partes, em que a exceo
tem cabimento pleno, seja do contrato no cumprido, seja do contrato cumprido
insatisfatoriamente, quando o excepto, com sua falta, causar reflexos negativos
no objetivo fundamental do programa contratual316.

Como lembra Caio Mrio da Silva Pereira, a exceo de contrato


cumprido insatisfatoriamente no pode ser levada ao extremo de acobertar o
descumprimento, invocando o fato de o outro ter deixado de executar poro
mnima ou irrelevante da sua obrigao317.

Nesse mesmo sentido, Jacques Ghestin318 observa:

314
Assis, op. cit., p. 127.
315
TJRS, 6.a Cmara Cvel, 21.4.1987, JCCTJRS, v.2, tomo VII, p. 274-281.
316
Reale, Miguel. A boa-f na execuo dos contratos. In: Questes de direito privado. So Paulo: Saraiva,
1997, p. 21-32.
317
Pereira, Caio Mrio da Silva. Enciclopdia Saraiva do direito. Frana, R. Limongi (coord.). So Paulo:
Saraiva, 1977, v. 34, p.404
318
Ghestin, op. cit., p. 362.
162

Parce quelle est une voie de justice prive et raison de la contraint


quelle exerce sur lautre partie, lexception dinexcution peut
permettre des abus. Aussi nest-elle admissible que i elle est oppose
de bonne foi, car cest une condition de lexcution de conventions
(art. 1134 C. civ.)
Cette exigence conduit tenuir compte du comportement de celui qui
invoque lexception dinexcution et de la necessite dun quilibre
entre les inexcutions.

Contudo, tampouco se pode conduzir o pndulo para o extremo


oposto da relao contratual, isto , a ponto de exonerar da complementao ou
do aperfeioamento da prestao o contratante que cumpriu mal, quando ainda
possvel a purgao da mora.

Sabe-se que, historicamente, o Direito Privado de inspirao


francesa liberal focou as suas atenes nos interesses do credor, relegando o
devedor a situaes no raro injustas. No se pode, porm, encontrar a soluo
do problema simplesmente transferindo o pndulo para a outra extremidade,
outorgando proteo paternalista ao devedor. Do contrrio, o Direito ser um
implacvel instrumento de fomento do inadimplemento.

Se o contratante cumpriu mal, est em mora e, portanto,


inadimplente. A lei brasileira outorga efeitos bastante parecidos ao
inadimplemento e ao adimplemento ruim, podendo, inclusive, este transformar-
se naquele, de acordo com as circunstncias.

Se est em mora e no cumpriu regularmente o quanto lhe


competia, deve purgar a mora, complementando ou corrigindo a prestao, no
melhor interesse do credor. Enquanto no agir desse modo e a emenda ainda for
possvel, obviamente o contratante faltoso no far jus contraprestao em
toda a sua inteireza. Do contrrio, estar-se-ia aniquilando o mesmssimo
equilbrio que a exceo de contrato no cumprido visa a manter inclume.
163

Exatamente neste ponto entra em cena a exigncia da proporcionalidade do


remdio sinalagmtico derivado da influncia da boa-f objetiva sobre a exceo
examinada.

Tambm a revela-se uma distino ntida entre a resoluo e a


exceo de contrato no cumprido. Por implicar conseqncia mais drstica, isto
, a extino do vnculo contratual, a resoluo pode ser rejeitada pelo juiz sob o
argumento de o inadimplemento do outro contratante no ser suficientemente
grave, especialmente se a discusso gravitar em torno do descumprimento de
deveres acessrios.

No entanto, entende-se que tal faculdade no caberia ao rgo


julgador, se no em parte, na hiptese de exerccio da exceo de contrato no
cumprido. Diz-se em parte porque, em se tratando de inadimplemento quase
irrelevante, a suspenso integral da contraprestao, sem qualquer medida de
proporcionalidade, no significa justia, mas sim um ato verdadeiramente
abusivo. Por outro lado, tampouco traduz justia obrigar o contratante a cumprir
integralmente a sua contraprestao, quando no recebeu integralmente a
prestao.

Como si ocorrer, a soluo justa encontra-se no meio termo, no


emprego do bom senso. A suspenso de parte da contraprestao, em medida de
proporcionalidade com o inadimplemento do excepto, certamente dever ser
admitida. O contratante excipiente no contratou para obter quase integralmente
o objeto da prestao. F-lo para o obter em toda a sua inteireza, no tempo,
forma e lugar devidos319. Assim, no pode ser obrigado a receber prestao
diversa320.

319
Conforme artigo 396 do Cdigo Civil.
320
Conforme artigo 313 do Cdigo Civil.
164

Para que a oposio da exceo de contrato no cumprido seja


considerada legtima e, portanto, conforme ao Direito, a suspenso da
contraprestao precisa guardar relao de proporcionalidade com o
inadimplemento do excepto, sob pena de configurar exerccio abusivo do direito
exceo. Na sntese bem colocada por Serpa Lopes, o inadimplemento do
excipiente deve equivaler ao inadimplemento do excepto321.

321
Lopes, op. cit., p. 311.
165

6. A EXCEO DE INSEGURANA

Ao lado da exceo de contrato no cumprido e da exceo de contrato


cumprido insatisfatoriamente, existe tambm a chamada exceo de
insegurana, cabvel em uma situao peculiar, como se passa a abordar.

6.1. DELIMITAO DO CONCEITO

Nos termos do disposto no artigo 477 do Cdigo Civil,

se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes


contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou
tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra
recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a
que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.

Pode-se afirmar que a exceo de insegurana exceo


substancial, dilatria, pessoal e dependente por meio da qual, no caso de
diminuio patrimonial superveniente do outro contratante, que tornar duvidosa
a realizao da contraprestao, o contratante obrigado a prestar primeiro pode
recusar-se ao cumprimento, at o oferecimento de garantia ou o pagamento da
contraprestao.

A aludida exceo est intrinsecamente ligada ao disposto no artigo


391, do Cdigo Civil, segundo o qual "pelo inadimplemento das obrigaes,
respondem todos os bens do devedor.322"

322
Nery Jr., Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante anotados. 1.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 193.
166

Na Itlia, alguns autores, como Rodolfo Sacco, enxergam na


exceo de insegurana uma mera aplicao da clusula rebus sic stantibus, em
razo da influncia de um evento futuro apto a alterar as circunstncias
econmicas que permeiam o contrato323.

No Brasil, a equiparao no foi aceita por Pontes de Miranda, que


acertadamente a rechaa324. Positivada no artigo 478 do Cdigo Civil325, a
clusula rebus sic stantibus oferece s partes um instrumento de dissoluo de
vnculo contratual de execuo diferida ou continuada. Incide quando, em
virtude de acontecimento extraordinrio, imprevisvel e de alcance genrico326,
sobrevier onerosidade excessiva a uma das partes, da qual resulte benefcio
exagerado para a outra.

Por outro lado, a exceo de insegurana, em primeiro lugar, no


visa extino do vnculo. Como exceo dilatria, tem o efeito de dilatar no
tempo a exigibilidade da prestao do excipiente, at a extino da situao
ftica que ensejou a sua legtima oposio.

Em segundo lugar, para o cabimento da exceo de insegurana,


pouco importa se a perda patrimonial superveniente atingiu apenas o contratante
que deve cumprir por ltimo, ambos os contratantes ou toda a comunidade na

323
O aludido autor escreve que lart. 1461 citato mette al centro della fattispecie che d luogo all facolt di
sospendere lesecuzione il <<divenire>> delle condizioni patrimoniali del contraente. Si ha qui dunque
unapplicazione della clausola rebus sic stantibus. (I remedi sinallagmatici. In: Tratatto di diritto privato.
Rescigno, Pietro, coord. Turim: UTET, 1995, v. 10, p. 620).
324
Pontes de Miranda, op. cit., p. 143.
325
Artigo 478 Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar
retroagiro data da citao. Sem equivalente expresso no Cdigo Civil de 1916, embora j tivesse alguma
aplicao sob a rubrica de teoria da impreviso e a influncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor,
Lei n. 8.078/90.
326
No se considera preenchido esse requisito se a onerosidade excessiva derivar de uma situao de fato que
atinja especificamente o contratante que venha a experimentar a onerosidade excessiva. Tampouco se configura
quando o evento no for considerado extraordinrio nem imprevisvel.
167

qual um deles ou ambos se inserem. Exige-se, objetivamente, sem investigao


de culpa, o sofrimento de perda patrimonial capaz de tornar duvidosa a
realizao da prestao devida pelo contratante que deve contraprestar.

Convm no confundir, tambm, a exceo de insegurana com o


vencimento antecipado da obrigao. Este vem disciplinado no artigo 333 do
Cdigo Civil327, e tambm na legislao esparsa, como no artigo 77 da Lei n.
11.101/2005328 (Lei de Recuperao e Falncia de Empresas). Consiste no
direito de cobrar a dvida antecipadamente por causa de determinados eventos,
como o inadimplemento ou a recusa de reforar a garantia real deteriorada. Por
sua vez, a exceo de insegurana autoriza apenas a absteno do contratante at
a oferta de garantia pelo outro contratante ou, escolha deste, at o
cumprimento da contraprestao.

Alis, Franco Carresi329 destaca que a exceo de insegurana fica


mesmo excluda no caso de coexistir alguma hiptese de perda do benefcio do
termo, como ocorre no vencimento antecipado. Nas suas palavras:

pressupone che le sue condizioni patrimoniali, pur senza configurare


una vera e propria hipotesi di sinsolvenza, giacch in tal caso essa
addirittura decadrebe dal beneficio del termine, siano divenute tali da
porre in evidente pericolo il conseguimento della pestazione che alla
scadenza del termine sarebbe da lei dovuta, e semprech non venga
da lei o da altri per suo conto prestata idonea garanzia.

327
Artigo 333 Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no
contrato ou marcado neste Cdigo:
I no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;
II se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor;
III se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do dbito, fidejussrias ou reais, e o devedor,
intimado, se negar a refor-las.
Pargrafo nico Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solidariedade passiva, no se reputar vencido
quanto aos outros devedores solventes. Equivalente ao artigo 954 do Cdigo Civil de 1916.
328
Artigo 77 A decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas do devedor e dos
scios ilimitada e solidariamente responsveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os
crditos em moeda estrangeira para a moeda do Pas, pelo cmbio do dia da deciso judicial, para todos os
efeitos desta Lei.
329
Carresi, op. cit. p. 900.
168

Claro est que apenas a garantia mostra-se essencial exceo de


insegurana e, por isso, basta que esta seja oferecida para fazer cessar os efeitos
da exceo. A previso do adimplemento mostra-se lgica, pois se a exceo
pode ser afastada pelo simples oferecimento de garantia, um verdadeiro minus,
com maior razo ainda o pode ser pelo adimplemento antecipado.

No entanto, isso no d ao contratante excipiente o direito de


demandar antecipadamente o cumprimento da obrigao exposta ao risco devido
perda patrimonial superveniente, nem transforma a execuo em toma l, d
c. D-lhe apenas e to-somente o direito de recusar a demanda pelo
cumprimento da prestao que lhe cabe, enquanto no houver, no mnimo, a
oferta de garantia. Do contrrio, no se estaria falando de exceo na acepo
tcnica do termo.

6.2. REQUISITOS ESPECFICOS

Dadas as peculiaridades desse remdio sinalagmtico, preciso


destacar os seus requisitos especficos, que o distinguem das demais excees
dilatrias abordadas neste trabalho. So eles: existncia de ordem nas prestaes
(com a conseqente invocao pela parte incumbida de prestar em primeiro
lugar), contrato de execuo diferida ou continuada, perda patrimonial
superveniente do outro contratante capaz de tornar duvidosa a prestao e boa-f
objetiva, e que exerce aqui uma funo diversa da que lhe prpria na exceo
de contrato no cumprido.

O primeiro requisito especfico para o cabimento da exceo de


insegurana consiste na existncia de uma ordem legal, convencional ou
169

circunstancial na realizao das prestaes objeto das obrigaes emanadas do


contrato bilateral.

A exceo de insegurana foi concebida especificamente para atuar


em uma situao no suscetvel de ser solucionada pelas exceo de contrato
no cumprido ou do no cumprido satisfatoriamente. oponvel por aquele
contratante obrigado, por lei, pelo contrato ou pelas circunstncias do negcio, a
prestar em primeiro lugar, sujeitando-se ao risco de no receber a
contraprestao. J as demais excees aqui tratadas exigem a simultaneidade
no adimplemento ou, no mnimo, inadimplemento anterior pelo excepto.

A lei previu expressamente o direito de o contratante obrigado a


cumprir primeiro se recusar a prestar, na hiptese de perda patrimonial
superveniente experimentada pelo outro contratante e que, sob um prisma
objetivo, possa comprometer a capacidade deste ltimo de cumprir a
contraprestao.

A compra e venda um campo bastante propcio incidncia da


exceo de insegurana. Isto porque o artigo 491 do Cdigo Civil330 estabelece
uma ordem dos pagamentos: o vendedor no pode ser compelido a entregar a
coisa antes de pagamento, salvo se assim acertado pelas partes.

Nessas condies, experimentando o comprador perda patrimonial


superveniente, isto , aps a celebrao do contrato de compra e venda, capaz de
tornar duvidosa a realizao da contraprestao pagamento do preo o
vendedor pode suspender a entrega da coisa at que esta ocorra ou at o

330
Artigo 491 No sendo a venda a crdito o vendedor no obrigado a entregar a coisa antes de receber o
preo. Equivalente ao artigo 1.130 do Cdigo Civil de 1916.
170

oferecimento de cauo idnea, cabendo ao excepto a escolha do caminho


preferido.

Como desdobramento desse primeiro requisito, exige-se que a


exceo de insegurana seja oposta pela parte obrigada pelo contrato, pela lei ou
pelas circunstncias do negcio a satisfazer em primeiro lugar a prestao
assumida.

A questo no suscita maiores dificuldades. Tendo em vista a


finalidade da exceo tutelar os interesses daquele que deve cumprir em
primeiro lugar, visando a minimizar os riscos do no recebimento da
contraprestao em uma situao excepcional de perda patrimonial
superveniente ela s poderia ser, de fato, oposta pela parte exposta a tal risco.

Em segundo lugar, coloca-se como requisito a existncia de um


contrato, alm de bilateral ou sinalagmtico, tambm de execuo diferida ou
continuada. Mais uma vez, a concluso no exige maiores consideraes. Nos
contratos de execuo instantnea, no se corre o risco de perda patrimonial
superveniente, dada a inexistncia de lapso temporal no qual isso pudesse
acontecer. Caso ocorresse tal perda, obrigatoriamente teria tomado lugar antes
da celebrao do negcio. Pelo contrrio, este risco mostra-se latente sempre e
quando a prestao se prolonga no tempo, tem vencimento futuro ou se renova
periodicamente.

O terceiro requisito especfico da exceo de insegurana pode ser


identificado como a perda patrimonial superveniente, sentida pelo contratante
beneficiado pela ordem das prestaes, que ponha em dvida o recebimento da
prestao por quem deve prestar primeiro.
171

A configurao da perda patrimonial prescinde da coexistncia de


qualquer elemento subjetivo. Pouco (ou nada) importa que a perda patrimonial
sentida pelo contratante seja resultado de crise econmica ou inabilidade para o
comrcio. Essa perda deve ser analisada, exclusivamente, sob o prisma objetivo,
sem qualquer aluso culpa do contratante331.

Isso porque no se cogita aqui de sano em face do contratante


sujeito perda patrimonial superveniente. Busca-se apenas proteger o equilbrio
contratual e minimizar o risco de o contratante obrigado a prestar primeiro
realizar a prestao que lhe incumbe e no receber a contraprestao.

Quanto ao real alcance do requisito da perda patrimonial, destaca-se


que a mera circunstncia de ativo superior ao passivo no impede o nascimento
da exceo de insegurana. H casos em que, embora o ativo tenha maior
expresso econmica, o contratante apresenta liquidez baixa.

Ou, ainda, o contratante pode apresentar uma reduo acentuada,


quer em seus ndices de liquidez, na relao entre ativo e passivo que, apesar de
ainda positiva, tende inevitavelmente insolvncia. E mais, pode apresentar um
alto ndice de endividamento a curto prazo, aliado, por exemplo, a um crescente
nmero de protestos e cobranas judiciais.

Nestes casos, a exceo de insegurana naturalmente ter


cabimento, pois o trfico jurdico aponta, em situaes semelhantes, o elevado
risco de inadimplemento decorrente de insolvncia (ou de pr-insolvncia)332.

331
Conforme Sacco, op. cit, p. 620.
332
Pontes de Miranda, op. cit., p. 142. O festejado jurista cita fatores como possibilidade de realizao do ativo,
prazo de vencimento das dvidas e facilidade dos meios como critrios a serem considerados na anlise da
situao econmico-financeira do contratante.
172

Para tanto a boa-f objetiva imprescindvel, abordada a seguir como outro


requisito da exceo de insegurana.

No caso concreto, o nascimento do direito exceo no pode estar


condicionado existncia de insolvncia propriamente dita. Isto porque, como
visto acima, a decretao da insolvncia ou da falncia do contratante enseja o
vencimento antecipado de suas obrigaes e, por isso mesmo, exclui o direito
oposio da exceo de insegurana.

De ser esse o contedo do requisito da perda patrimonial, tornar-se-


ia letra morta o artigo 477 do Cdigo Civil, dado que a sua aplicao seria, na
prtica, impossvel ou, no mnimo, extremamente rara. Como resultado, o
contratante obrigado a cumprir em primeiro lugar estaria desamparado nas
situaes em que, de fato, tem cabimento a exceo de insegurana.

Ainda com relao ao alcance da perda patrimonial, Pontes de


Miranda333 lembra que no obstculo oposio da exceo o fato de ambos
os contratantes serem atingidos pela mesma perda patrimonial superveniente.
Sua lio merece ser transcrita na ntegra:

Aqui, convm que se precise o que , verdadeiramente, o pressuposto


do comprometimento ou duvidosidade do adimplemento. Se a
situao geral de incerteza, de insegurana para todos ou para o
crculo de pessoas a que pertencem os dois contraentes, em cada uma
das dvidas se realiza o pressuposto de ficar comprometido ou
duvidoso o adimplemento. Nada justifica que se obste ao nascimento
da exceo a um porque ao outro tambm nasceria. Cada um est na
mesma situao e o que tem de prestar primeiro h de ser protegido
contra a inseguridade. Se ao outro tivesse cabido o dever de prestar
primeiro, teria, igualmente, a exceo. Assim, no h pensar-se em
que a situao geral opera como pr-elidente do nascimento da
exceo de inseguridade, nem como rplica. No teria ensejo o mal
de todos consolo .

333
Pontes de Miranda, op. cit., p. 142.
173

Mesmo que ambos os contratantes estejam em situao econmica


virtualmente ruinosa, apenas aquele obrigado a prestar primeiro se ver exposto
ao risco de cumprir e no receber aquilo a que tem direito. Ao outro contratante
assiste o direito de, demandado pelo cumprimento da obrigao assumida por
contratante inadimplente, agitar a exceo de contrato no cumprido. Percebe-
se, pois, que a exceo de contrato no cumprido no cabe ao titular da exceo
de insegurana.

A perda patrimonial superveniente que pe em xeque o recebimento


da contraprestao no enseja a oposio da exceo de insegurana se, no
momento de sua ocorrncia, o suposto excipiente estiver em mora. O contratante
faltoso no pode ser beneficiado pela sua prpria torpeza, alis, como ocorre,
inclusive, no caso da responsabilidade por caso fortuito e fora maior diante da
parte em mora, consoante o artigo 399 do Cdigo Civil334. Donde, se o
contratante obrigado a prestar primeiro estiver em mora, o direito recusa do
cumprimento at a prestao de cauo, ou at o adimplemento antecipado,
deixar de assisti-lo.

Um ltimo destaque a esse respeito. H autores que admitem a


extenso do mbito de aplicao do instituto tambm quelas situaes em que a
alterao patrimonial negativa, apesar de anterior celebrao do negcio, s
chegou ao conhecimento do outro contratante depois de o acordo ter sido
fechado.

334
Artigo 399 O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade
resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorreram durante o atraso; salvo se provar iseno de
culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Equivalente ao
artigo 957 do Cdigo Civil de 1916.
174

Embora imbudo do mais nobre intento, o entendimento viola


claramente o dispositivo. Como lembra Pontes de Miranda, nos contratos
bilaterais, o cumprimento conforme o avenado a regra335. O contratante
obrigado a cumprir em primeiro lugar no tem, geralmente, desculpas para
inverter a ordem estabelecida pela lei, pelo contrato ou pelas circunstncias do
negcio.

Em vista disso, o cabimento da exceo de insegurana, por


implicar alterao na aludida dinmica, embora sem configurar vencimento
antecipado da obrigao com vencimento posterior, mostra-se completamente
excepcional, no comportando, por isso, interpretao extensiva.

A regra do artigo 477 do Cdigo Civil exige, claramente, a


supervenincia da diminuio patrimonial experimentada pelo contratante que
deve prestar por ltimo e que pe em dvida a sua capacidade de prestar.

Se a situao econmico-financeira periclitante do contratante for


anterior celebrao do contrato, poder-se- cogitar de vcio na formao do
negcio, por erro ou dolo, mas no de exceo de insegurana, que pressupe
um contrato bilateral vlido e eficaz. A exceo de insegurana pressupe a
supervenincia da perda patrimonial ou, no mnimo, o seu agravamento.

Essa a opinio de Pontes de Miranda336 e, na Itlia, de Rodolfo


Sacco337 que, criticando a jurisprudncia italiana, ensina:

La giurisprudenza ha prontamente e in modo del tutto arbitrario


equiparato alla sopravvenuta la insolvibilit originaria incgnita alla

335
Pontes de Miranda, op. cit., p. 138.
336
Pontes de Miranda, op. cit., p. 142.
337
Sacco, op. cit., p. 620.
175

controparte. Dal rimedio della soppravenuta insolvibilit si passa


cos al rimedio dellerrore, provocato o spontaneo.
Certo, si pu ammettere che anche un rimedio contro un errore
siffatto ha dalla sua importanti giustificazioni. Ma dificile sostenere
che il legislatore abbia previsto tale rimedio, expresamente o per
implcito, con lart. 1461.

A boa-f objetiva, tambm requisito da exceo de contrato no


cumprido, exerce funo diversa como requisito da exceo de insegurana. Isto
ocorre porque, nesta, no se exige o inadimplemento, portanto, a distino exata
entre prestaes principais e acessrias fica relegada a segundo plano.

A boa-f objetiva representa o filtro pelo qual se analisa o


infortnio superveniente alegado para excepcionar a regra de cumprimento. No
suficiente qualquer revs para trazer a exceo tona, cujo carter
extraordinrio exige o emprego ponderado. Deve-se analisar os impactos de tal
revs na capacidade de solver do contratante atingido, especialmente em
comparao mesma capacidade quando o contrato foi firmado e, de acordo
com os critrios do trfico338, definir se teria ou no havido comprometimento
da contraprestao.

Os demais requisitos da exceo de insegurana coincidem, naquilo


em que no conflitam com os apontados neste captulo, com os prprios
requisitos da exceo de contrato no cumprido. Assim, exige-se a existncia de
um contrato bilateral, sinalagmtico ou de prestaes recprocas. Por outro lado,
a coetaneidade do adimplemento e o inadimplemento de uma das partes, por
contrariar a natureza e a finalidade mesma do instituto, no constituem
requisitos de exceo.

338
Pontes de Miranda, op. cit., p. 141-142.
176

6.3. OUTRAS DISTINES

Alm dos apontados acima, outros traos caractersticos h que


distinguem a exceo de insegurana das excees ligadas ao inadimplemento.

O primeiro deles consiste na forma de extino de cada uma dessas


espcies de exceo. Embora ambas possam ser extintas mediante o
adimplemento e, indiretamente, pelas outras formas de extino das obrigaes,
a exceo de insegurana pode tambm ser extinta pela prestao de cauo.
Porm, o mesmo no ocorre com as excees de contrato no cumprido e de
contrato cumprido insatisfatoriamente.

Com efeito, a exceo de insegurana no deflagrada pelo


inadimplemento, mas por uma situao superveniente de pr-insolvncia, de
perda patrimonial acentuada que ponha em dvida a capacidade de cumprimento
da parte atingida. Dessa forma, a prestao de cauo afasta a exposio ao risco
do inadimplemento, atingindo a finalidade mesma da exceo de insegurana339.

Por outro lado, as excees baseadas no inadimplemento do outro


contratante no se extinguem mediante a prestao de cauo. A finalidade das
excees de incumprimento, ou cumprimento defeituoso, consiste em garantir o
equilbrio contratual e coagir o contratante inadimplente. No se alega que o
contratante inadimplente no tem foras para adimplir, mas sim que
efetivamente no o fez. Tais finalidades no seriam alcanadas pela prestao de
cauo, sendo necessrio o efetivo adimplemento ou qualquer outra forma de
extino da obrigao. No falta a garantia, mas a prestao.

339
Torrente e Schlesinger, op. cit., p. 515; Pereira, op. cit., p. 161.
177

A lei no especifica a espcie de cauo a ser prestada, que poder


ser real ou fidejussria340. No entanto, para que a exceo atinja o seu objetivo, a
cauo deve ser idnea o suficiente para demonstrar a solvabilidade do
contratante desafortunado, refletindo a expresso econmica efetiva da
prestao que lhe for prpria.

Questo relevante diz respeito possibilidade de renncia


antecipada exceo de insegurana.

Pontes de Miranda341 restringe o cabimento da renncia s hipteses


nas quais ela manifestada aps o nascimento da exceo, ou seja, depois da
supervenincia da perda patrimonial que torne duvidosa a prestao. O citado
professor sustenta a impossibilidade de os contratantes prometerem,
previamente, o no-exerccio da exceo de insegurana que eventualmente
venha a nascer em favor de um deles.

Tal argumento no parece definitivo. Se fosse assim, tampouco


seria vlida a clusula solve et repete, pela qual as partes renunciam, expressa e
antecipadamente, ao direito de opor exceo de contrato no cumprido ou
cumprido insatisfatoriamente.

semelhana do que ocorre com a perda patrimonial, o


inadimplemento de uma das obrigaes que motiva a exceo de contrato no
cumprido tambm ocorre aps a celebrao do ato negocial. No entanto, como

340
A esse respeito, ver os artigos 826 e 827 do Cdigo de Processo Civil:
Artigo 826 A cauo pode ser real ou fidejussria.
Artigo 827 Quando a lei no determinar a espcie de cauo, esta poder ser prestada mediante depsito em
dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e
fiana. No mesmo sentido, Pereira, op. cit., p. 161.
341
Pontes de Miranda, op. cit., p. 147.
178

se ver adiante, admite-se a renncia, no nascimento do negcio, do direito


oposio de tais excees.

Isso acontece porque, na matria ora analisada, navega-se pelas


guas dos direitos disponveis, em que o reconhecimento da potestade de auto-
regulamentao dos interesses garante s partes soberania na conduo de seus
interesses, desde e quando obedecidos os limites da prpria autonomia privada,
que legitima a renncia342.

Naturalmente, a violao da ordem pblica, dos bons costumes, de


abuso de direito extrapolam tal potestade, fere de morte a validade e a eficcia
da renncia, nesses casos.

A questo das causas impeditivas e terminativas das excees de


contrato no cumprido e de contrato cumprido insatisfatoriamente ser objeto de
tpico especfico.

342
Miguel Maria de Serpa Lopes compartilha a mesma opinio, embora se refira exceo de contrato no
cumprido, mas procurando afastar justamente o antema decorrente do princpio da irrenunciabilidade de um
direito adquirido. (op. cit., p. 329). Igualmente Araken de Assis, referindo-se renncia antecipada do direito
de pleitear a resoluo por inadimplemento, lembra que o direito resoluo, fundado, primordialmente, na
eqidade, no estabelece um princpio de ordem pblica, sujeitando-se, portanto, disposio das partes. (op.
cit., p. 34). Se isto se d com o direito resoluo por inadimplemento, dotado de fora para gerar conseqncias
muito mais graves do que as excees aqui tratadas, em relao a estas, a renunciabilidade pode ser aceita com
muito mais razo. Atenta-se, finalmente, para a advertncia do Professor Araken de Assis, para quem a
relevncia da disposio contratual a esse respeito deve ser expressa. (op. cit., p. 35).
179

7. A FUNO SOCIAL DO CONTRATO, OS CONTRATOS


COLIGADOS E A EXCEO DE CONTRATO NO
CUMPRIDO

A Constituio Federal de 1988 iniciou uma nova era para o Direito Civil,
incorporando em seu texto os alicerces maiores deste campo, antes limitados
legislao ordinria. Temas como a funo social da propriedade e a dignidade
da pessoa humana, como paradigmas para o Direito Privado, foram destacados
pelo legislador constituinte, para tornar mais evidente a sua antes
(equivocadamente) esquecida influncia no trfico jurdico.

Um desses temas realados na ordem constitucional, e mais uma vez com


a edio do Cdigo Civil, onde encontra previso no artigo 421343, consiste na
funo social do contrato. Conforme a precisa lio de Teresa Negreiros344, a
funo social do contrato, na sua essncia mais simples, pode ser entendida pela
afirmao de que o contrato no mais concebido como relao jurdica
relevante apenas para as partes, impermevel s condicionantes sociais ao seu
redor e por ele influenciadas.

Sem qualquer pretenso de exaurir o tema, que no o objetivo deste


trabalho, a funo social do contrato ser abordada neste captulo, naquilo que
for necessrio para a exata compreenso de seus impactos sobre a exceo de
contrato no cumprido.

343
Artigo 421 A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
344
Negreiros, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 208.
180

7.1. MBITO INTERNO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO

Para introduzir a questo da funo social do contrato, deve-se


lembrar, com Josserand, citado por Fernando Noronha, que todo direito social
na origem, no ncleo e na sua finalidade. O direito formado, essencialmente,
por regras sociais obrigatrias, de modo que no pode haver uma parte diferente
do todo que integra345.

Por funo deve-se entender a sujeio do exerccio de um dado


poder ao interesse de outrem. No caso da funo social dos contratos, os
particulares so dotados da autonomia privada para exerc-la em prol do
interesse de outrem ou, no mnimo, em harmonia com os interesses da
sociedade.

Conforme lembra Cludio Luiz Bueno de Godoy, os direitos


subjetivos, especialmente aqueles ligados liberdade contratual, deixam de
servir a um propsito meramente egostico para exercer papel orgnico e
estrutural na sociedade346.

Essa caracterstica decorre do fato de a funo ter sido adjetivada


com o termo social, significando que a funcionalizao do contrato leva a sua
concepo a ultrapassar o interesse meramente individual do titular do direito.
Trata-se do reconhecimento de que, por trs do interesse individual, existe
sempre o interesse coletivo, que o legitima e lhe serve de medida.

345
Noronha, op. cit., p. 84.
346
Godoy, Bueno Cludio Luiz de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 113-114.
181

o que anota o ilustre magistrado federal e professor da Pontifcia


Universidade Catlica de So Paulo, Slvio Lus Ferreira da Rocha347:

Como princpio normativo o princpio da funo social afeta o


mecanismo de atribuio do direito de propriedade e o regime de
exerccio. A atribuio do direito de propriedade no se efetua de
modo incondicionado, mas submetida ao cumprimento, por parte do
proprietrio, da orientao social que contm. A funo social
implica que se reconhea ao direito de propriedade a ausncia de
determinadas faculdades, o exerccio condicionado de outras e o
dever de exercitar algumas livremente, de acordo com determinados
critrios.

Embora o autor tenha os olhos voltados funo social da


propriedade, sua lio encontra plena aplicao funo social do contrato,
sendo esta consectrio daqueloutra348. Substituam-se as referncias
propriedade e ao proprietrio por seus equivalentes na seara contratual, e a
adaptao estar naturalmente concluda.

No se pode esquecer que a funo primria dos contratos consiste


em promover a circulao e a distribuio da riqueza. Justamente por essa
caracterstica, to cara ao sistema liberal de inspirao ps-revolucionria, o
Code Napoleon prestigiou o contrato, ao dar-lhe carter de lei entre os
subscritores e de manifestao pura da justia. Modernamente, contudo,
gradativamente ganham importncia outros fatores que no a santidade da
palavra empenhada.

o que dizem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery349:

347
Rocha, Slvio Lus Ferreira da. Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 72.
348
Segundo as lies do Professor Renan Lotufo, durante as aulas de Contratos no Novo Cdigo Civil, do curso
de Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, a funo social do contrato no pode ser
dissociada completamente da funo social da propriedade. Os institutos caminham de mos dadas com o Direito
Privado, tanto que foi dada a eles importncia soberana do Code Napoleon, considerando a relevncia do anseio
da populao pelo acesso propriedade, logrado eminentemente pela via contratual. Assim, funcionalizar a
propriedade j implicaria, em certa medida, funcionalizar tambm o contrato, no se concebendo esta, em sua
plenitude, sem aquela.
349
Op. cit., p. 181.
182

"A funo mais destacada do contrato a de propiciar a circulao


da riqueza, transferindo-a de um patrimnio para outro (Roppo, Il
contratto, p. 12 et. seq.). Essa liberdade parcial de contratar, com
objetivo de fazer circular riqueza, tem de cumprir sua funo social,
to ou mais importante do que o aspecto econmico do contrato. Por
isso, fala-se em fins econmico-sociais do contrato como diretriz para
sua existncia, validade e eficcia."

Cabe, no entanto, uma advertncia: os contratos ainda so


celebrados para ser cumpridos. Nada nas mudanas sofridas pelo Direito Civil
no limiar do sculo XXI devem induzir outro entendimento. O que se impede e
rejeita com vigor a perseguio cega f jurada, a atribuio de fora
vinculante ao contrato pelo simples fato de sua celebrao, embora despido de
interesses dignos da tutela jurdica e sintonizados com o interesse pblico.

Para que o contrato atinja a sua funo, no basta exercer o papel de


veculo da circulao da riqueza. Exige-se, tambm, a conformidade entre essa
circulao e os interesses sociais positivamente valorados pelo Direito: nada
menos do que por meio daqueles princpios previstos no prprio texto
constitucional, fonte maior do ordenamento e, como no poderia deixar de ser,
tambm do Direito Civil350.

Dentre esses , os mais relevantes so a dignidade da pessoa humana


e a livre iniciativa fundamentos da Repblica (artigo 5., incisos III e IV) a
constituio de uma sociedade livre, justa e solidria, com a erradicao da
pobreza, da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais, listados como
objetivos fundamentais da Repblica (artigo 3., incisos I e III). Todos estes

350
Para aprofundamento das noes de constitucionalizao do Direito Civil, ver Lotufo, Renan (org.). Direito
civil constitucional, cadernos 1, 2 e 3; Tepedino, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001; Perlingieri, Pietro. Perfis do direito civil introduo ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina
Decicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Flrez-Valdes, Joaquin Arce. Los principios generales del
derecho y su formulacin constitucional. 2. ed. Madrid: Cuadernos Civitas, 1990.
183

valores foram repetidos durante a disciplina da ordem econmica (artigo 170,


caput).

A Repblica tem como fundamento a dignidade da pessoa humana,


que representa a sua situao jurdica fundamental, cujo objetivo a criao de
uma sociedade livre, justa e solidria. Assim, mostra-se claramente insustentvel
uma teoria contratual infensa influncia desses valores, condutores da
superioridade do interesse social sobre o interesse meramente individual, em que
este deve moldar-se quele.

No menos insustentvel seria uma teoria desapegada da noo da


justia contratual. No se concebe mais a fora obrigatria dos contratos como
dogma a ser levado s ltimas conseqncias. Essa fora deve ser justificada
assim pelas manifestaes de vontade, como pelo merecimento dos direitos e
interesses disciplinados pela via contratual.

Da a clara inspirao de figuras jurdicas prestigiadas pelo Cdigo


Civil, como a leso enorme351, a reviso das obrigaes em caso de
desproporcionalidade superveniente352 e, tambm, a resoluo por onerosidade
excessiva353.

351
Artigo 157 Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se
obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1. Aprecia-se o valor da desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi
celebrado o negcio jurdico.
2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a reduo do proveito. A respeito do alcance desse dispositivo, ver Lotufo, op. cit., p 434-443 e
Pereira, Caio Mrio da Silva. Leso nos contratos bilaterais. passim. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
352
Artigo 317 Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da
prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que se
assegure, quando possvel, o valor real da prestao. A respeito do alcance desse dispositivo, ver Lotufo, op.
cit, p 224-229.
353
Artigo 478 Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar
retroagiro data da citao.
184

Ao negociar, celebrar, executar, interpretar ou analisar um contrato,


no basta mais o exame da estrita licitude das respectivas clusulas. Cabe ao
agente tambm a anlise sob o prisma da juridicidade da avena e investigar a
existncia de harmonia entre o interesse das partes contratantes e o interesse
coletivo, verificando se o contrato guarda sintonia com a realidade sua volta.

Em outras palavras, cabe-lhe verificar se o contrato atende funo


social que dele se espera, no sendo suficiente que, analisado em si mesmo, o
contrato seja considerado lcito. Na sua acepo contempornea, o contrato
deixou de ser mero veculo da vontade das partes, expresso mxima do negcio
jurdico, em que as partes exerciam livre e ilimitadamente a sua autonomia. A
relevncia social do contrato passou a ser reconhecida pela lei.

Por isso, o contrato passou a ter valorao alm do mero estado


psicolgico das partes e de seus interesses individualmente considerados. Atinge
tambm, com igual ou maior fora, uma valorao objetiva, pautada por critrios
socialmente aceitveis. por isso que, como corretamente sustenta a Professora
Judith Martins-Costa354, a funo social do contrato atua claramente como um
limite autonomia privada.

E, mais do que isso, integra a prpria noo contempornea de


contrato e do seu contedo, que no se concebe sem mencionar a funo
social355. Alis, negar a funo social do contrato seria negar a prpria origem
do Direito, surgido com o fito de regular a vida em sociedade.

354
Op. cit., p. 351-354.
355
Godoy, op. cit., p. 120.
185

7.2. MBITO EXTERNO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO

A funo social do contrato apresenta, ainda e alm da eficcia


interna ou inter partes acima tratada uma eficcia externa, fundada na
concepo do contrato como fato social, no contexto de fatos, circunstncias e
da realidade social que o cercam. Alm de relativizar a fora obrigatria, a nova
teoria contratual viu tambm mitigado o princpio do efeito relativo, na figura do
contedo genrico ultra partes do contrato, expresso cunhada por Cludio
Luiz Bueno de Godoy356, ou do contrato alm do contrato, como prefere
Teresa Negreiros357.

Esta mitigao manifestou sua fora por meio de duas facetas


diversas: a primeira, mais conhecida da doutrina brasileira, a possibilidade de
terceiros prejudicados se oporem ao contrato celebrado em seu prejuzo. A
segunda, ainda pouco explorada pela doutrina nacional, a possibilidade de um
terceiro ser responsabilizado quando, no sendo parte na avena, causar o
inadimplemento e violar direito do credor (crdito).

7.2.1. A OPOSIO DE TERCEIROS PREJUDICADOS

Atualmente, crescem vertiginosamente as relaes


contratuais que interferem na esfera de direitos e obrigaes de terceiros, para
ali surtir os mais diversos efeitos. Excepciona-se cada vez mais o velho brocardo
res inter alios acta tertio nec nocet nec prodest.

356
Idem, ibidem, p. 131 e seguintes.
357
Negreiros , op. cit., p. 206 e seguintes.
186

Nessa esteira, visualizada a influncia do princpio da


socialidade que informa o Cdigo Civil, o contrato deixou de ser assunto afeto
somente s partes, passando a interessar tambm a terceiros, porque se tornou
parte da realidade social e seu do contexto.

Cludio Luiz Bueno de Godoy, em obra j citada, rejeita as


teses que chama de reducionistas, limitadas a enxergar na aludida clusula geral
apenas a sua eficcia interna. Aduz que foi reconhecida a eficcia social do
contrato, corolrio do reconhecimento de que ele est inserido no tecido
social358.

O professor e magistrado lembra a grandeza de tal


entendimento, por representar uma verdadeira ruptura, um corte no elastrio
clssico de um dos mais tradicionais princpios do contrato, o de sua
relatividade. 359 O contrato deixa de ser assunto individual para ocupar o lugar
de fato social que irradia efeitos a todos os que o circundam, sejam eles partes
ou no, tenham eles consentido ou no para a sua celebrao. A existncia do
contrato h de se impor, de modo a autorizar a sua invocao por terceiros e at
mesmo contra estes360.

Sempre e quando um dado contrato espraiar os seus efeitos a


terceiros ou comunidade integralmente considerada e, nesse passo, deixar de
atender sua funo social, os atingidos pelos efeitos de tal contrato tm
legitimidade para intervir nessa relao e ressalvar os seus direitos ou corrigir
injustias. Inmeros exemplos podem ser lembrados, como o da
responsabilidade da financiadora e da incorporadora pela entrega do imvel
financiado incumbido construtora.

358
Godoy, op. cit., p. 131-132.
359
Idem, ibidem, p. 132.
360
Idem, ibidem, p. 119.
187

7.2.2. OPONIBILIDADE DO CONTRATO A TERCEIROS. O


CONTRATO COMO FATO SOCIAL

Ao lado dessa hiptese, coloca-se outra tambm como


desdobramento da ultraeficcia da funo social do contrato: a mitigao do seu
efeito relativo361, que ressalta a sua oponibilidade a terceiros, de forma a evitar a
ocorrncia de fato, ou ato de terceiro, que possa prejudicar ou inviabilizar o
cumprimento da prestao nele prevista.

Por tudo o que se viu at aqui, o chamado princpio do efeito


relativo dos contratos merece uma releitura ou uma readequao s modernas
exigncias da vida em sociedade, sempre visando a manter o acompanhamento
da evoluo social pelo Direito Civil. Ele no est, exatamente, relegado a
segundo plano, mas reclama uma reviso em seu enunciado para o
reconhecimento da oponibilidade do contrato a terceiros.

Sob o imprio da ordem constitucional vigente,


especialmente da funo social do contrato, no mais se admite a impunidade
daquele que, conscientemente, instiga um contratante ao inadimplemento ou, por
qualquer meio, impede a consecuo dos fins visados por uma ou mais partes do
contrato.

Convm lembrar que o contrato no deve ser analisado


apenas em si mesmo. O trabalho do jurista no se esgota na anlise estrutural do
contrato. O ordenamento jurdico exige mais. Exige que o exerccio dos direitos
e as prerrogativas que dele emanam se d em harmonia com a sua funo social.

361
Na verdade, alm da mitigao da realidade, h o reconhecimento da oponibilidade do contrato a terceiros
porque ele est, como j foi dito, inserido da textura social que o circunda.
188

Em sntese, o contrato analisado como inserido no tecido social e no como


um tomo, deriva na atmosfera.

o que, j em meados do sculo XX, sustentava Emilio


Betti362, analisando justamente a posio dos terceiros com relao aos negcios
jurdicos alheios:

Aqui, no se trata de uma conexo objetiva de relaes, resultante


da sua estrutura jurdica (como concorrentes ou dependentes), mas
antes de uma contigidade e interferncia entre esferas e interesses,
pela qual as vicissitudes determinadas pela autonomia privada, numa
esfera, podem, reflexivamente, ter repercusses, umas vezes
vantajosas, outras desfavorveis, na esfera contgua. A contigidade e
interferncia entre esferas de interesses, que se encontra, sob
mltiplos aspectos, na vida de relao, impe aos gestores das esferas
contguas no exerccio da sua autonomia, limites que, numa
convivncia ordenada, provm da exigncia geral da socialidade.

No se pode admitir que uma pessoa se valha do chamado


efeito relativo dos contratos para tentar justificar a sua impunidade ao instigar
ou, de qualquer forma, concorrer para o descumprimento. Da a necessidade de
releitura e aprofundamento do princpio, ao menos para reconhecer a existncia
social do contrato e adequar a teoria contratual aos paradigmas da socialidade,
da eticidade, da solidariedade e seus respectivos desdobramentos. A esse
respeito, as palavras de Juan Carlos Rezznico363:

En verdad, el principio del efecto relativo de los contratos se concibe


por la doctrina como uno de los tres pilares de la materia
convencional: la libertad contractual con su corolario constituido
por el consensualismo ; la fuerza obligatoria de los contratos, y, por
ltimo, su efecto relativo, restringiendo los alcances de lo pactado a
las nicas personas que lo han convenido; todo ello con las
limitaciones derivadas de profundas metamorfosis econmico-
sociales que han sovacado el llamado principio de la autonoma de la
voluntad que, en lo que hace al tema, se evidencia el surgimiento de
los contratos colectivos, aplicables a otros sujetos que los
362
Betti, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Campinas: LZN, 2003, tomo II, p. 89.
363
Rezznico, op. cit., p. 245. Igualmente, Noronha, op. cit., p. 18-19.
189

contratantes, y en la oposicin a los terceros del hecho contractual, es


decir, de la situacin jurdica y prctica que crea el contrato, p. ej.,
entre vendedor y comprador, locador y locatario como modificacin
de un estado anterior - , no puede ser desconocida por los terceros: el
contrato y la situacin jurdica as originada es oponible a otros
como hecho y por ello quien ha comprado un inmueble podr oponer
su derecho erga omnes, reserva hecha del cumplimiento de la
registracin (art. 2505, Cd. Civil).

A verdadeira dimenso do efeito relativo dos contratos


consiste em que a ningum dado criar obrigaes para terceiros sem o seu
consentimento. Isto no significa que o contrato irrelevante no tecido social no
qual se insere. Muito pelo contrrio: o contrato importa, sim, como fato social,
como fenmeno integrante da textura social em que o terceiro tambm est
inserido e se obriga a respeitar, da mesma forma que poderia voltar-se contra
ele, caso atingisse negativamente a sua esfera de direitos e obrigaes.

A questo foi argutamente examinada pelo monografista


portugus E. Santos Jr., em sua substanciosa tese de doutoramento apresentada
Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa364:

Ora, a susceptibilidade de leso do direito de crdito por um


terceiro assim determinado o conceito de terceiro um dado que
a realidade fctica demonstra e que o Direito no poderia nunca
seno valorar, em face dos valores que lhe cabe prosseguir. (...) O
facto de s o devedor estar adstrito ao dever de prestar no significa
que haja uma insusceptibilidade de terceiros interferirem com o
crdito e que terceiros no devam abster-se de com ele interferir.

Trata-se de uma daquelas questes em que o sentir do jurista


preocupado com a funo social do Direito e atento ao comando geral do
neminem laedere, manifesta-se antes mesmo de seu raciocnio. Tal intuio

364
Santos Jr. E. Da responsabilidade civil de terceiro por leso do direito de crdito. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 548-459. Segundo o jurista luso, o conceito de terceiro relativo, sendo algum terceiro em relao a algum
ou a alguma situao, em um dado momento e em vista de determinados efeitos e circunstncias. Assim,
terceiro em relao a um contrato aquele que, em certo momento, devido a determinados efeitos e circunstncias,
no se enquadre no conceito de parte (op. cit., p. 447-448).
190

aponta o caminho para a qual seus estudos e investigaes devem seguir:


encontrar fundamento cientfico-racional para o fenmeno.

Cabe distinguir entre os efeitos internos e externos (ou, ainda,


indiretos, decorrentes da sua simples existncia) do contrato, distino essa que
passou ao largo da doutrina tradicional que pugna pela indiferena do contrato
para terceiros. Isto porque o contrato no vale simplesmente pelo efeito de
vincular as partes, que , apenas, um de seus efeitos, chamado interno ou
obrigatrio, regente da vinculao das partes ao avenado.

O contrato tambm possui um efeito externo, que decorre da


sua prpria existncia como fato ou fenmeno social. Por apresentar essa
qualidade, deve ser respeitado por todos aqueles que dele tenham (ou deveriam
ter) conhecimento. Nessa linha de idias, se bem o credor pode exigir do
devedor apenas o cumprimento da prestao da o seu efeito relativo pode
exigir de todos um dever de absteno e de respeito, visando a preservar a
incolumidade de seus interesses.

Na doutrina italiana, essa sutil diferena j havia sido notada


por Franco Carresi, ao escrever:

(...) non sembra, considerando quella che la posizione meramente


strumentale del soggetto passivo del rapporto giuridico reale, che nei
confronti di costui si possa parlare di effetti riflessi per ci che il
dovere di astensione dalla cosa altrui (che poi in realt non dovere
de astensione dalla cosa specificamente considerata, ma dovere di
astensione della sfera giuridica altrui di cui la cosa non parte), che
incombe a lui come a ogni membro della colletivit.365

Tambm Enzo Roppo:

365
Carresi, op. cit., tomo II., p. 681.
191

Un contratto pu darsi opponibile a terzi quando produce qualche


effeto suscettibile di avere qualche rilevanza giuridica verso i terzi. E
a vedere bene, pi che di opponibilit del contratto, sarebbe
appropiato parlare di opponibilit degli effeti contrattuali.366

No Brasil, j no incio do sculo XX, Clvis Bevilqua, em


toda a sua genialidade, demonstrou mais uma vez ser um homem frente de seu
tempo, ao criticar a doutrina que localiza a diferena fundamental entre direitos
obrigacionais e reais, no suposto carter relativo dos primeiros, e absoluto dos
ltimos. So suas as palavras367:

Fugirei mesmo de atribuir aos direitos obrigacionais a qualidade de


relativos, e aos reais a de absolutos, porque, debaixo de um ponto de
vista geral, uns e outros so relativos, e, em ateno ao respeito em
que devem ser envolvidos, no vejo sria distino a fazer. Uns e
outros devem ser acatados por todos, uns e outros podem ser, com
fora igual, afirmados e opostos por aqueles em favor de quem so
constitudos e contra quem quer que os conteste ou perturbe.

Embora se adote a diferenciao entre direitos absolutos e


relativos no tpico acima, a verdade que tal diferenciao refere-se prestao
principal entabulada pelos sujeitos da obrigao, no com a sua oponibilidade,
com o reconhecimento da sua existncia como fato social.

A relatividade dos efeitos dos contratos concerne somente


aos seus efeitos internos, isto , aos direitos e deveres que derivam do acordo,
cujo cumprimento ou observncia deve ser exigido apenas daquele que
voluntariamente se sujeitou a tal avena368. Com relao ao efeito externo,
decorrente de sua existncia como fato social, no se pode falar em relatividade,

366
Roppo, Enzo.Il contratto. Milano: Giuffr, 2001, p. 569.
367
Bevilqua, Clvis. Direito das obrigaes. 9. ed. So Paulo: Editora Paulo de Azevedo, 1957, p. 22.
368
Mesmo neste caso, como se ver adiante, o conceito de terceiro sofre ulterior realinhamento, dada a
possibilidade de extenso dos efeitos de um contrato queles que, embora no participem formalmente do
contrato, tenham algum contato social com ao menos uma das partes e que justifiquem o seu tratamento
diferenciado com relao aos propriamente terceiros, isto , quelas pessoas absolutamente alheias prpria
situao jurdica criada a partir do contrato.
192

uma vez que o contrato assim considerado oponvel a todos que devem
respeit-lo369, isto , que tenham algum contato social com o contrato.

No outra a lio de Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud370:

... sera errneo concluir de eso que la obligacin, o derecho


personal, no es un derecho oponible a los terceros: los terceros
pueden tener en cuenta su existencia, y no deben desconocerla. La
obligacin, nazca del contrato o de la ley, es oponible a todos, a los
terceros como a los obligados originarios y a sus causahabientes. El
artculo 1.165 del Cdigo civil y la regla: 'Res inter alios acta...'
carecen, por lo tanto, de aplicacin cuando se examina la
oponibilidad de la obligacin. Por eso no es preciso, en principio,
distinguir, en cuanto a la oponibilidad, entre las diferentes categoras
de personas frente a las cuales puede influir el contrato.

Como bem coloca o Professor Antonio Junqueira de


Azevedo, da Universidade de So Paulo, no se pretende, com o que foi at aqui
exposto, revolucionar o conceito de parte no mbito dos contratos, para o fim de
que a se incluam, sem critrio, terceiros alheios celebrao do negcio. O que,
todavia, no se pode admitir, que esses terceiros possam se comportar da
forma como bem entendam, sem respeitar a existncia desse contrato e as
situaes jurdicas dele decorrentes371.

Mais uma vez, de Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud372 a lio:

La oponibilidad del contrato y de la obligacin no se limita al


crculo de los causahabientes; se aplica igualmente con relacin a
terceros. En verdad, un tercero no tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la obligacin surgida del contrato, que es para l
'res inter alios acta'
: ni es acreedor ni se convierte en ste; tampoco
podra exigir el cumplimiento de una obligacin de la que la ley no lo
hubiera designado como acreedor. Pero le resulta lcito alegar la
existencia y el incumplimiento de una obligacin considerados,

369
Rezznico, op. cit., p. 246.
370
Mazeaud et al, op. cit., parte 1, v. II, p. 50-51.
371
Azevedo, Antnio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p.142.
372
Mazeaud et al, op. cit., parte 1, v. II, p. 52.
193

aquella y ste, como simples hechos. (...) La obligacin es un hecho


que los terceros no tienen derecho de desconocer.

E o Professor Antonio Junqueira de Azevedo, forte na


doutrina francesa, afirma que:

a oponibilidade tem por alvo os estranhos relao de direito que


ela apresenta sua considerao e que se denominam 'terceiros', sem
dvida para melhor marcar que as coisas jurdicas, que lhe so
exteriores, no constituem, de forma alguma, negcios a eles
estranhos ... a oponibilidade a regra e a inoponibilidade, a exceo
(so excees, por exemplo, os casos em que a lei exige
expressamente o registro do contrato, para valer contra
373
terceiros).

A funo social do contrato mostra sua definitiva influncia


na matria, ao ensejar que o contrato seja considerado como um fato social,
merecedor do respeito de todos sua volta, sejam partes ou no. o que
mostram Luiz Diez-Picazo e Antonio Gullon374:

Mas lo cierto es que el contrato, una vez realizado, penetra en el


mundo de la realidad jurdica y se instala en l. Como consecuencia
de esta penetracin y de esta instalacin del contrato en el mundo de
la realidad jurdica acontece que todo el comercio jurdico tiene que
contar con los contratos ya realizados. Los contratos que se van
realizando contemplan y se basan en situaciones jurdicas creadas
por otros contratos que se realizaron antes. El contrato, como
fenmeno que se instala en el mundo de la realidad jurdica, no es
jams indiferente para los terceros.

Esta lio proferida sob a tica do ordenamento jurdico


espanhol, cujo Cdigo Civil declara expressamente, no artigo 1257, que los
contratos slo producen efecto entre las partes , ao contrrio do que ocorre no
Brasil, em que, tradicionalmente, tais preceitos so tratados apenas em carter
implcito.

373
Azevedo, op. cit., p. 142.
374
Diez-Picazo e Gullon, op. cit., p. 70.
194

Convm lembrar, tambm, que a boa-f objetiva manifesta a


sua influncia na matria, como reflexo dos deveres de proteo e lealdade que
devem cercar a conduta de todo indivduo em sociedade. A conduta de instigar o
contratante ao inadimplemento no se afigura leal nem parece proteger os
legtimos interesses e expectativas de ningum, a no ser os do prprio agente
alheio ao contrato.

Trata-se, como claro, de conduta desleal, egosta,


individualista, divorciada, a no mais poder, dos padres sociais exigidos num
ordenamento que elegeu a boa-f objetiva como um de seus pilares e que, assim,
no merece a tutela que lhe serviria de suporte.

Subjaz deste cenrio a existncia de um dever geral de


absteno prprio da situao jurdica decorrente do contrato enquanto fato
jurdico e que manifesta a atuao pura da j versada clusula geral do neminem
laedere. Como lembra Antnio Menezes Cordeiro375, os deveres genricos,
como o de absteno, no assentam em relao jurdica. Pelo contrrio,
consubstanciam situaes jurdicas passivas, sem simetria com o direito
subjetivo (que se verificaria entre este e a correspectiva obrigao).

Por isso no h a necessidade de limitao subjetiva inerente


ao conceito de relao jurdica, na qual uma pessoa, titular do direito, pode
exerc-lo apenas em relao a uma pessoa, o devedor. O dever geral de
absteno atinge todas as pessoas que se colocam na situao jurdica em que se

375
Cordeiro, Menezes Antnio. Tratado de direito civil portugus. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005, parte geral,
tomo I, p. 360-361.
195

insere um dado contrato376 ou, mais especificamente, o titular de posies


jurdicas decorrentes de um dado contrato.

Considerando o exposto e entendido o contrato como fato


social, dotado de eficcia externa, alm da interna tradicionalmente reconhecida,
conclui-se pela oponibilidade do contrato a terceiros, que devem respeitar o seu
contedo, mas apenas enquanto for merecedor de tutela jurdica.

7.2.3. OS CONTRATOS COLIGADOS: AS REDES CONTRATUAIS

A nova disciplina exigida pelos chamados contratos


coligados tambm pode ser considerada uma manifestao da funo social do
contrato, conforme se passa a abordar.

O sistema das grandes codificaes exerceu amplo domnio


nos ordenamentos jurdicos europeus e americanos nos sculos XIX e XX,
privilegiando um pensamento individualista com prevalncia do aspecto
patrimonial nas relaes interpessoais de carter eminentemente privado.

376
A utilidade terica do conceito de situao jurdica no passou ao largo da percepo da ilustre Professora
Rosa Maria de Andrade Nery, desta casa, em sua consubstanciada tese de livre docncia, na qual prope rever o
critrio de anlise do Direito Privado: A base terica do direito privado tem sido formulada a partir da tcnica
dos direitos subjetivos. Ou seja, a lei positiva atribui ao sujeito (da direitos subjetivos) uma esfera de liberdade
que o beneficia, a partir da possibilidade de gozar de direitos que lhe do aptido para o desfrute de algo que a
outras pessoas no se concede. O que no est dentro dessa esfera de interesse e desfrute no lhe interessa e
no desperta sua ateno. O que no passar como conseqncia de sua conduta no lhe pode ser imputado.
No sistema de situaes jurdicas, o direito se realiza a partir dos fatos que situam determinada pessoa num
contexto cultural para cuja existncia jurdica foi necessria a insero de sujeitos, atos, atividades, bens,
patrimnios e realizaes. Ocorrncias diversas podem se dar, desafiando solues, ou porque topicamente
necessrio encontrar uma soluo para um problema; ou porque o sujeito que vive a situao considerada se
insere num ambiente cultural que sugere soluo na cadncia de critrios que no so os de desfrute egostico
de direitos, mas de vivncia cultural e jurdica de implicaes normativas.
196

As categorias do contrato, no Code, e do negcio jurdico, no


BGB, impulsionaram a abstrao das categorias jurdicas, gerando a
impermeabilizao das respectivas disciplinas s desigualdades sociais
materiais, em prol da equalizao meramente formal das partes. No se indagava
se as partes estavam em situao tcnica e/ou econmica paritria, bastando a
declarao de vontade das partes para considerar o contrato perfeito.

O aspecto material, o contedo dos programas contratuais, as


obrigaes assumidas de parte a parte e a respectiva relao de equilbrio entre
as prestaes no tinham importncia na anlise que validava o negcio sob a
tica jurdica.

Nesse contexto, concebeu-se o sistema contratual baseado na


autonomia da vontade e na patrimonialidade, voltado para a disciplina das
relaes contratuais simples, como a compra e venda, a locao, a prestao de
servios etc. Era essa a orientao inspiradora dos sistemas jurdicos contratuais,
pensados nica e exclusivamente para disciplinar os contratos enquanto entes
isolados, celebrados, em sua maioria, entre dois centros de interesse, desligados
da realidade sua volta.

No entanto, esse modelo de negcio e de economia no mais


representa fielmente o trfico econmico, nem a viva realidade dos negcios
celebrados no cotidiano.

Embora a primeira alterao do perfil de negcios tenha sido


a contratao em massa, que deflagrou um movimento de desconstruo e de
respectiva reconstruo do modelo contratual tradicional de inspirao liberal,

Sob o sistema da tcnica do direito realizado a partir de situaes jurdicas, muito mais fcil compreender o
sistema de responsabilidade objetiva; o sistema de direitos difusos e coletivos; a aplicao do sistema de
clusulas gerais e de conceitos indeterminados, ou, ainda, a funo social do direito (op. cit. p. 207).
197

um olhar atento sobre os contratos celebrados revela amide uma outra


transformao, extremamente interessante: o surgimento dos contratos
interdependentes, conexos ou das redes contratuais.

Na doutrina francesa377, fala-se em group de contrats para


identificar esse fenmeno, ao passo que, na doutrina italiana, pode-se encontrar
a expresso collegamento negoziale para designar a unio de contratos por um
nexo de interdependncia378. Na Argentina, a doutrina fala em contratos
conexos, expresso empregada por Jorge Mosset Iturraspe, autor de uma
monografia sobre o tema379. E, tambm, em redes contractuales, preferida por
Ricardo Luiz Lorenzetti380.

J em meados do sculo XX, Francesco Messineo destacava


a larga influncia do fator scio-econmico no estudo da matria, ensinando que
o chamado collegamento in senso giuridico, fa riscontro la conessione e,
qualche volta, lunit d'interessi economici.381

O fenmeno, cuja existncia no se pode negar, decorre da


prpria observao dos fatos sociais e no de uma formulao jurdica terica e
abstrata. A cada dia so mais comuns as situaes nas quais uma nica operao
econmica, inatingvel por meio dos esquemas apriorsticos da teoria contratual

377
Terr et al, op. cit., p. 66.
378
Bianca, op. cit., p. 454. So as palavras do autor: In generale pi contratti si dicono collegati quando
sussiste tra di essi un nesso di interdependenza.
379
Iturraspe, Mosset Jorge. Contratos conexos: grupos y redes de contratos. passim. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni, 1999.
380
Lorenzetti, op. cit., p. 23-58.
381
Messineo, Francesco.Il contrato genere. Milo: Dott A. Giuffr Editore, 1972, p. 722. Alis, essa mesma
observao justifica, como se ver adiante, a relevncia do estudo da causa na investigao dos contratos
coligados.
198

clssica, ou, ainda, pela simples vontade das partes, se v concluda por meio da
celebrao de diversos contratos382.

Como agudamente lembrou Emilio Betti383,

o problema, posto em termos rigorosamente jurdicos, consiste em


ver quando e porque se deve reconhecer tratar-se de um negcio
nico com pluralidade de declaraes, e quando, pelo contrrio, nos
encontramos perante uma multiplicidade de negcios, ligados numa
fattispcie complexa, por nexos que no excluem o valor de cada um
deles.

E, mais adiante, o grande professor italiano384 esclarece:

Perante uma pluralidade de declaraes conexas, h que distinguir


se a cada uma delas se ligam, como efeitos prprios e independentes,
os efeitos jurdicos que correspondem ao seu destino, ou se esses
efeitos s esto ligados ao completo das declaraes assim reunidas.
Na primeira hiptese, estamos perante vrios negcios ligados; na
segunda, temos um negcio unitrio, que consta de diversas
declaraes complementares umas das outras.

Quando se estiver perante contratos coligados, eles estaro,


como revela a prpria denominao, intrinsecamente relacionados, embora
existam por si mesmos como operaes jurdicas completas. Contratos coligados
so pensados para existir em conjunto, enquanto partes de um sistema dotado de
uma causa supracontratual ou sistmica, que se sobrepe causa de cada um dos
contratos, no raro envolvendo at mesmo partes distintas.

Embora cada um dos contratos tenha vida prpria, esto


ligados por um vnculo de interdependncia que exige a integrao das partes

382
Terr et al, op. cit., p. 66; Lorenzetti, Ricardo Luiz. Redes contractuales: conceptualizacin jurdica,
relaciones internas de colaboracin, efectos frente a terceros. In: Revista de Direito do Consumidor 28. So
Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 1998, p. 27.
383
Betti, op. cit., p. 134.
384
Idem, ibidem, p. 135.
199

para atingir o seu objetivo comum. Existem como peas integrantes de um


conjunto maior, dotado de real sentido apenas enquanto analisadas
dinamicamente todas as peas, as quais atuam nica e exclusivamente com
vistas ultimao daquela mesma operao econmica.

Da exsurge outra manifestao da importncia do estudo da


causa no Direito Privado brasileiro, que to pouca ateno tem merecido.
Embora no seja esta a sede para aprofundar os debates de to intrincado e
desafiante assunto, basta lembrar a relevncia da causa para a correta
qualificao do negcio jurdico e, portanto, tambm do contrato.

Sobre a matria, Luciano de Camargo Penteado385, um dos


autores brasileiros modernos que mais tem se dedicado ao assunto, explica:

certos e determinados elementos, pertinentes de maneira


preferencial a certos e determinados negcios jurdicos
obrigacionais, podem, mediante uma combinao real diferente
daquela habitualmente praticada pelos operadores, alterar sua
estrutura a tal ponto que no sejam mais aquele contrato que se
nomeou em instrumento ou em reiterao da operao em mercado
daquele modo.

Mais adiante, aproximando o seu estudo do quanto interessa


ao presente trabalho, o autor destaca que, prendendo-se as prestaes oriundas
de negcios distintos a uma mesma teia, voltada para um mesmo fim, configura-

385
Penteado, Camargo Luciano de. Causa concreta, qualificao contratual, modelo jurdico e regime normativo:
notas sobre uma relao de homologia a partir de julgados brasileiros. In: Cunha, Alexandre dos Santos (coord.).
O direito da empresa e das obrigaes e o novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 249.
O autor analisa, dentre outros temas perifricos, o papel da causa na qualificao dos negcios jurdicos
obrigacionais. Parte do exame dos notrios julgamentos a respeito da cobrana antecipada do Valor Residual
Garantido em contratos de arrendamento mercantil. A esse respeito, o autor destaca a mudana (retrocesso, para
o autor) de posicionamento do Superior Tribunal de Justia que editou a smula n. 263, segundo a qual a
cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil,
transformando-o em compra e venda a prestao para, mais alm, substitu-la pelo enunciado sumulado sob o
n. 293, diametralmente oposto. A indagao a ser respondida pelo Tribunal, em cada um dos casos, poderia ser
enunciada da seguinte forma: o fato de o VRG ser cobrado antecipadamente, inviabilizando, na prtica, a
opo por comprar ou no o bem ao final do contrato, que permanecia apenas formalmente, descaracterizaria o
200

se a unidade econmica, tpica das redes contratuais ou dos contratos


coligados386.

Para a fixao de tal assertiva, recorre-se ao conceito de


causa final, que tambm est por trs das lies de Emilio Betti, ao destacar a
unidade do contedo econmico-social, ou prtico-social, para configurar a
coligao negocial. So as palavras do mestre387:

O seu nexo de recproca interdependncia, ou de dependncia


unilateral [refere-se ao nexo entre negcios jurdicos], pode, antes de
mais nada, resultar, objetivamente, do prprio contedo econmico-
social do respectivo regulamento de interesses. (...) Nas relaes entre
as partes, quando a regulamentao de interesses que se teve em vista
com os dois negcios seja concedida como uma unidade econmica,
basta esse nexo funcional para fazer com que o desenvolvimento e as
vicissitudes de um dos negcios se repercutam sobre o negcio a ele
ligado. Pode acontecer que, mesmo sem haver uma ligao objetiva,
apenas por disposio das partes, dois negcios, tendo cada um deles
uma fisionomia prpria e um carter especfico, estejam ligados, numa
comum subordinao funcional, a uma causa complexa, que abraa
num nexo sinalagmtico as prestaes e as contraprestaes
estabelecidas num e noutro.

Com isso, retoma-se a noo de causa supracontratual como


algo diverso daquela causa final de cada um dos contratos ou negcios
individualmente considerados. A causa supracontratual sistmica, s
compreensvel mediante a observao de todas as peas e engrenagens que
integram o sistema contratual, considerando-se todas as relaes aparentemente
independentes, mas colocadas em conexo multmoda e indissocivel.

leasing e o transformaria em compra e venda? Inicialmente, a resposta foi positiva, tendo sofrido um revs com a
edio da smula n. 293.
386
Penteado, op. cit., p. 258-259.
387
Betti, op. cit., p. 137-138.
201

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, j em 1976,


brindou a cena jurdica brasileira com uma lio de modernidade, ao proferir o
seguinte aresto:

Contrato atpico misto. Acrdo que considera constiturem


contratos de compra e venda e comodato uma unidade essencial,
apesar do seccionamento puramente formal do negocio jurdico.
Descumprimento do contrato - condenao a multa com excluso de
perdas e danos. Reduo da multa - inexistncia de dissdios com
julgado que no a reduziu em caso de obrigao negativa
descumprida. Recurso extraordinrio conhecido em parte e no
388
provido.

Invocando explicitamente a funo transformadora da causa


nos contratos, o E. Ministro Relator, Rodrigues Alckmin, anota com
percucincia:

O comodato contrato s benfico ao comodatrio, sendo sua


destinao nuclear prestar comodidade a essa parte atravs do uso
de certos bens. O que faz antinmica, paradoxal, intimamente
contraditria e desvirtuadora da natureza essencial desse contrato,
clusula que puna o comodatrio por dar-lhe fim.
Impe-se, pois, inelutavelmente, ver o comodato em causa apenas
como um instrumento, um meio para a realizao material do
contrato de compra e venda, com exclusividade, dos produtos da
autora, cuja comercializao no pode prescindir das instalaes
emprestadas, o que, alis, vem absolutamente claro no contrato de f.
11 (clusulas II e III).
Ora, se o complexo dos bens emprestados representa somente o meio
necessrio execuo do contrato de compra e venda dos produtos
da autora, absolutamente lgico que a resciso do comodato, por
culpa da r, nenhum significado tem em si, economicamente; o que
tira sentido previso de multa contra a comodatria se visto esse
contrato isoladamente. Em desdobramento, vamos encontrar o real
sentido da multa naquilo que exprime a perda, pela autora, da
condio material indispensvel a alcanar o resultado econmico
regulado no outro setor desse complexo contratual: a compra e
389
venda.

388
RE n. 79562/SP 1. Turma, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, J. 10.2.1976, DJ 26.3.1976, RTJ VOL 77/3, p.
884.
389
Revista Trimestral de Jurisprudncia n. 77/3, p. 885-886.
202

Nessa esteira, so cada vez mais freqentes as associaes de


empresrios de distintos ramos de atividade, sobre uma figura jurdica una,
como as joint ventures, sobre a forma de grupos econmicos ou, ainda, sob a
forma de simples associao de empresas diferentes, no intuito de buscar foras
para incrementar as respectivas atuaes num mercado cada vez mais
competitivo e exigente. Essas redes de contratos, ou contratos coligados, embora
formalmente consistam de negcios distintos, no raro envolvendo partes
distintas, visam consecuo de uma finalidade comum que se revela na causa
supracontratual ou sistmica.

Para dar corpo jurdico a tais concluses extradas da simples


observao emprica da realidade social, surge a funo social do contrato em
toda a sua plenitude, portadora que da idia da funcionalizao da teoria
contratual aos reais anseios sociais, aos padres estabelecidos e prestigiados
pelo homem enquanto ser gregrio e sufragados no trfico jurdico.

Alm daquele j mencionado no aresto do Pretrio Excelso,


outros exemplos desta situao so comuns no dia-a-dia, como o da rede de lojas
de eletrodomsticos que se associa a uma instituio financeira para, mediante o
pagamento de comisso, obter melhores condies de crdito ao consumidor.

Ao fornecedor dos equipamentos, toca o incremento das


vendas por meio da facilidade de crdito e o benefcio do recebimento do preo
vista. Ao fornecedor do crdito, toca a obteno de novos clientes, com a
ampliao da respectiva carteira. Se trabalhasse sozinha, isolada, cada uma das
partes no conseguiria obter essas vantagens, ao menos com a mesma eficcia.
Da a vantagem da associao.
203

Sob a tica do adquirente, a venda do eletrodomstico


oferecida junto com as mais diversas formas de financiamento. De modo que,
depois da compra, o consumidor ter aberto uma linha de crdito junto
instituio financeira e, ao mesmo tempo, adquirido um bem, ficando obrigado
ao pagamento das parcelas mensais do financiamento.

Nota-se que, num nico ato de adquirir um simples


eletrodomstico, o adquirente se v envolto em diversas situaes jurdicas
relacionais, objeto de contratos distintos, embora todos celebrados no mesmo
local e momento, e resultantes da mesma operao econmica: venda do
eletrodomstico e seu financiamento. Surge, neste caso, uma causa
supracontratual, to palpvel quanto o prprio bem adquirido e que marca
indelevelmente a disciplina jurdica de regncia desse conjunto de relaes.

O jurista deve enfrentar a questo com o esprito aberto, livre


do rano individualista impregnado nos cultores da teoria contratual clssica.
Exige uma nova abordagem, empreendida por uma mente permevel
interdisciplinaridade e observao atenta da realidade social, da qual, insiste-
se, o Direito no se pode divorciar.

Obviamente, no se pode dispensar aos contratos coligados o


mesmo tratamento dispensado aos contratos simples. Trata-se de uma situao
na qual a finalidade econmica nica e a realidade social no podem escapar
anlise crtica do jurista, para no fazer da realidade jurdica uma frmula
artificial, anacrnica e deslocada de qualquer contexto.

As regras de interpretao, integrao, execuo etc., s para


mencionar algumas, no podem ser aquelas utilizadas na anlise de um mero
204

contrato de compra e venda instantnea, com pagamento vista. Cada um desses


contratos interdependentes representa uma poro de um sistema maior, e no
diversas realidades isoladas e estanques.

A conexidade contratual cria conjuntos de direitos,


obrigaes e deveres prprios da unio estrutural e estabelece, ainda, um
complexo dotado de ordem e unio entre cada uma de suas partes, que deve ser
considerado em qualquer anlise jurdica.

As vicissitudes verificadas em um contrato podem e


geralmente isso que ocorre influenciar a dinmica de outro contrato conexo,
pelo simples motivo, insiste-se neste ponto, de que cada um deles no existe, a
no ser como parte do conglomerado contratual em sua totalidade orgnica.

Interessa, ento, saber como acontece esse fenmeno e,


embora no se pretenda aqui exaurir a matria, estabelecer como se d a
vinculao dos contratos interdependentes, bem como as caractersticas
inerentes a essa interdependncia.

Destaque-se, desde logo, que a unidade dos contratos


integrantes de um determinado sistema surgido de uma rede contratual exige a
averiguao dos seguintes requisitos: conexo entre os contratantes, causa
supracontratual e propsito comum390. No entanto, todos eles so imbricados, de
modo que o seu estudo no pode ser feito individualmente.

E, como j foi dito, as redes contratuais caracterizam-se pela


existncia de uma causa maior, a partir da qual derivam todos os contratos

390
Leonardo, Rodrigo Xavier. A teoria das redes contratuais e a funo social dos contratos: reflexes a partir
de uma recente deciso do Superior Tribunal de Justia. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, n.832, 2005, p. 103.
205

individualmente considerados. No podendo (ou no convindo a quem quer que


seja) ser essa causa atingida por meio de um nico contrato, diversos so
celebrados, embora todos eles visem consecuo daquele objetivo inicial das
partes. Fala-se, ento, da causa supracontratual, distinta da causa de cada um dos
contratos que integram a rede e que, realmente, define a operao econmica,
contrastante com cada uma das operaes jurdico-formais. A causa
supracontratual391 envolve o interesse das partes, que no equivale mera soma
dos interesses retratados em cada um dos contratos coligados.

Nas redes de contratos, o interesse e a causa extrapolam o


plano do contrato, situando-se no plano da operao como vislumbrada pelas
partes392. Os contratos coligados so meros instrumentos funcionalizados, postos
disposio dos envolvidos para a consecuo de tal causa e de tal interesse,
desde que lcitos e dignos de tutela (dotados de meritevolezza). A funo
prtico-social de cada contrato diverge da funo prtico-social da prpria rede
de contratos.

Como bem destaca o Ministro Ricardo Luiz Lorenzetti393, da


Suprema Corte Argentina, verifica-se nas redes contratuais uma finalidad
economico-social que transciende la individualidad de cada contrato y que
constituye la razn de ser de su unin; si se desequilibra la misma se afecta
todo el sistema y no solo un contrato.

Cria-se, ento, uma atmosfera que envolve a operao


econmica empreendida, cercando todas as partes dos distintos contratos.
Embora no sejam todas as pessoas envolvidas partes nos mesmos contratos,
elas o so no sistema criado pela rede contratual. Ou seja, todas as partes so

391
Ou causa sistemtica. Idem, ibidem, p. 103.
392
Lorenzetti, op. cit., p. 33; Bianca, op. cit., p. 455.
393
Lorenzetti, op. cit., p. 34.
206

personagens distintas, apesar de atuarem num mesmo palco e no mesmo


espetculo.

Portanto, essas partes no podem ser consideradas alheias aos


eventos dados nos contratos, nos quais formalmente no figuram. Comungam do
mesmo interesse e colaboram para a mesma causa sistmica, justificando assim
a extrapolao dos efeitos relativos do contrato para esse fim.

Essa atmosfera impe uma releitura dos conceitos


tradicionais de parte e de terceiro nos contratos, de acordo com o enfoque
ora proposto. Essa necessidade no passou despercebida por Teresa
Negreiros394, que agudamente pe em evidncia o estreito nexo histrico entre a
autonomia da vontade e o efeito relativo dos contratos.

Num sistema voluntarista, no qual a vontade ocupa uma


posio de primazia entre os fundamentos do contrato, no surpreende a rgida
determinao da doutrina segundo a qual s aquele que manifestou a sua
vontade pode estar sujeito aos efeitos de um determinado vnculo contratual.

Parte seria, assim, aquele cuja vontade deu origem ao


contrato, enquanto seria terceiro todo aquele cuja vontade fosse estranha
formao desse mesmo contrato395. Eis a nica definio aceitvel, pelos moldes
da doutrina voluntarista do Direito contratual, fundada na autonomia da vontade.

Ocorre que a funcionalizao do contrato aos padres e


necessidades sociais, impulsionada pelo desenvolvimento das relaes humanas,
significa justamente a tendncia de distanciamento do modelo voluntarista.

394
Negreiros, op. cit., p. 212-233.
395
Idem, ibidem, p. 218.
207

Exige-se, pois, uma distino entre parte e terceiro, que no veja na vontade
a sua summa divisio, isto , que considere tambm outros fatores396.

Aps noticiar minuciosamente o debate havido na doutrina


francesa, entre Jacques Ghestin, Jean-Luc Albert e Catherine Guelfucci-
Thibierge, Teresa Negreiros destaca a concordncia entre eles, quanto
necessidade dessa mesma releitura aqui mencionada397.

A ilustre jurista concorda com o alargamento do conceito de


parte, ao influxo da alterao do fundamento da fora obrigatria dos contratos,
que deixa de ter o seu eixo central no acordo de vontades e passa a vislumbr-lo
na prpria lei. Por isso, parte seria toda aquela pessoa submetida ao efeito
obrigatrio do contrato, por fora de sua vontade ou por fora da lei398.

Em sntese, as redes contratuais ou os contratos


interdependentes pem em xeque a construo dogmtica do efeito relativo dos
contratos, bem como a formulao apriorstica dos tipos contratuais, exigindo
dos juristas um esforo de reviso de conceitos vetustos.

A funo social do contrato exsurge, nesse cenrio, como


fator de impulso da nova disciplina jurdica, flexvel e adaptvel ao fenmeno
em pauta, proporcionando assim uma anlise que considere a realidade social
que permeia o(s) contrato(s) e os vasos comunicantes criados pelo trfico
jurdico, especialmente entre os contratos coligados.

396
Idem, ibidem, p. 220-221.
397
Idem, ibidem, p. 223-226.
398
Idem, ibidem, p. 224-225.
208

7.2.3.1. AS DIVERSAS FORMAS DE VINCULAO ENTRE OS

CONTRATOS

Estabelecida a possibilidade de existir vnculos entre os


contratos, que possam causar alteraes na disciplina jurdica aplicvel, impe
analisar quais so as formas pelas quais esse vnculo se pode manifestar.

Em Portugal, Inocncio Galvo Telles classifica os contratos


coligados de acordo com o nvel estrutural de unio399. Fala, assim, em unio
externa para contratos ligados por meras circunstncias de fato, como terem sido
celebrados na mesma ocasio, sem ostentar, por isso, qualquer nexo de
dependncia400.

Fala, outrossim, em unio alternativa para aqueles contratos


celebrados para valer alternativamente, isto , ser considerado celebrado um ou
outro, ao sabor das condies definidas pelas partes. A ligao efmera no
caracteriza propriamente dependncia401, pois no haver vigncia simultnea,
nem mesmo seqencial.

Por fim, o mestre portugus fala em unio com dependncia,


para designar o vnculo que une contratos celebrados no mbito de uma mesma
operao econmica. A dependncia pode ser unilateral ou bilateral, conforme
seja ou no recproca402.

Na Itlia, Francesco Messineo prefere classificar os diversos


tipos de relao entre contratos em collegamento unilaterale (subordinazione)

399
Idem, ibidem, p. 87-89.
400
Idem, ibidem, p. 87.
401
Idem, ibidem, p. 89.
402
Idem ibidem, p. 88-89.
209

ou bilaterale (coordinazione), chamando esta ltima tambm de reciprocit.


Segundo o jurista italiano, o collegamento bilaterale pressupe que as partes de
ambos os contratos sejam as mesmas, ao passo que no collegamento unilaterale
os contratos podem ter apenas uma parte comum403.

Outra distino cunhada por Messineo consiste nos chamados


collegamento genetico e collegamento funzionale404. O autor explica que o
primeiro caracteriza-se pelo influxo exercido por um contrato na formao do
outro. J o segundo distingue-se pela influncia mtua exercida nas respectivas
fases de desenvolvimento dos contratos, isto , durante a vida de cada um deles,
sem se limitar ao correspondente surgimento dos vnculos.

Considerando-se que no collegamento genetico a influncia


do primeiro contrato deixa de existir to logo o segundo se aperfeioe, apenas o
collegamento funzionale, de carter permanente, poderia ser considerado
verdadeiramente coligao contratual405, segundo o jurista italiano.

A classificao pugnada por Messineo tambm se distingue


daquela pretendida por Galvo Telles ao destacar o collegamento necessario,
imposto por fora de lei do collegamento volontario, exclusivamente decorrente
da autonomia privada406.

Outra proposio inovadora pode ser vista em Ricardo Luiz


Lorenzetti e em C. Massimo Bianca. Para esses autores, o vnculo de
interdependncia entre os contratos pode ser voluntrio, estabelecido pela
vontade das partes, ao subordinar a sorte de um contrato sorte de outro; ou

403
Messineo, op. cit., p. 724-725.
404
Idem ibidem, p. 725.
405
Idem, ibidem, p. 725-726.
406
Idem, ibidem, p. 726.
210

funcional, quando decorre da prpria comunho de causa, da existncia da


chamada causa supracontratual, respondendo ao significado objetivo da
operao407.

Na doutrina brasileira, Orlando Gomes408 adota a


classificao vista em Galvo Telles, o mesmo ocorrendo com Waldrio
Bulgarelli409. J Jos Virglio Lopes Enei, em trabalho mais recente, aproxima-
se de Messineo, classificando os vnculos intercontratuais quanto
reciprocidade (dependncia unilateral ou bilateral), fundamento (necessrios ou
consensuais), extenso (gentica ou funcional)410, natureza (horizontal ou
vertical)411.

A distino da classificao, encontrada no artigo de Jos


Virglio Lopes Enei, refere-se anlise da finalidade do vnculo, em que os
grupos contratuais podem dividir-se em contratos de associao ou de mera
delegao412.

7.3. OPOSIO DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO EM

CONTRATOS COLIGADOS

Fala-se, comumente, na existncia de um contrato sinalagmtico


como requisito para a oposio da exceo de contrato no cumprido. No
obstante, como j se pode vislumbrar neste ponto da exposio, no se deve

407
Lorenzetti, op. cit., p. 455.
408
Gomes, op. cit., p. 104-105.
409
Bulgarelli, Waldrio. Contratos mercantis. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 91-92.
410
Enei, Jos Virglio Lopes. Contratos coligados. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. So Paulo: Malheiros, 2003, v. 132, p. 116-117.
411
Equivale classificao entre contratos principais/acessrios e contratos em p de igualdade.
412
Enei, op. cit., p. 116-117.
211

afastar de plano a idia do cabimento da aludida exceo no mbito do sistema


criado pelos contratos coligados, isto , pelas redes contratuais.

Cabe aqui retomar o exemplo, bastante simples, do consumidor que,


para adquirir um eletrodomstico, dirige-se a uma loja, onde lhe oferecida a
possibilidade de financiar a compra em condies mais vantajosas com uma
empresa parceira da loja.

Suponha-se, ainda, que o consumidor celebre o contrato de compra


e venda com a loja, e o contrato de emprstimo com a sua parceira. Como
resultado, a loja recebe o pagamento vista e a sua parceira amealha novo
cliente, de quem receber o pagamento em parcelas, acrescidas de juros. Da
advm o lucro de sua atividade empresarial (fornecimento de crdito).

Pois bem. Suponha-se, por fim, que a loja de eletrodomsticos


descumpra a obrigao de entregar o bem adquirido na data aprazada e que,
nada obstante, fiel ao quanto com ela contratado, a parceira inicie a cobrana
das parcelas devidas pelo consumidor. A parceira estar, assim,
confortavelmente alheia ao inadimplemento da loja de eletrodomsticos.
Afinal, diz a doutrina clssica, trata-se de empresas e contratos distintos e que,
sendo pessoais os direitos postos em causa, vige o princpio res inter alios acta
tertio nec nocet nec prodest.

Ser admissvel a posio adotada pela parceira, neste caso?


Considerando-se os paradigmas da boa-f e da funo social do contrato, quer
parecer que o Direito deva socorrer (rectius: prover os meios para que se
socorra) a posio do adquirente no contemplado com a entrega do bem e, ao
mesmo tempo, cobrado pelas parcelas do emprstimo que tomou para efetuar o
212

pagamento.

Essa possibilidade j admitida pela doutrina italiana. Confira-se:

Ai contratti collegato si applicano pertanto le regole della nullit


parziale, per cui linvalidit di un contratto pu comportare
linvalidit degli altri che ad essi sono collegati; dellimpossibilit
parziale soppravenuta, per cui limpossibilit di esecuzione di un
contratto pu comportar ela risoluzione degli altri contratti;
dellinadempimento parziale, per cui linadempimento di un
contratto pu comportare la risoluzione anche degli altri contratti;
delleccezione dinadempimento, per cui linadempimento di un
contratto pu legittimare la parte a non esseguire gli altri contratti.
413

No diferente na Argentina, conforme o entendimento de Juan


Carlos Rezznico. Verbis:

Como vemos dicho en general la palabra sinalagma alude a una


relacin de interdependencia que vincula a las recprocas
obligaciones o prestaciones de las partes, aunque tambin se ha
considerado bajo este aspecto el caso de que sean contratos (o
negocios) los que se vinculan.414

Porm, embora a noo repouse no inconsciente, como, alis, a


prpria noo da exceo de contrato no cumprido, insta saber em quais
condies admite-se a oposio da exceo substancial em anlise nos contratos
coligados.

que os conceituados doutrinadores citados no abordam com mais


profundidade a forma como se daria essa incidncia da exceo de contrato no
cumprido em tais situaes. Nisso consiste a proposta para o tpico que ora de
descortina.

413
Bianca, op. cit., p. 457-458.
414
Rezznico, op. cit., p, 326-327.
213

A maneira mais precisa de enfrentar tal tarefa consiste em


investigar se e em que condies estariam presentes os requisitos legitimadores
da exceo, quando se fala em contratos coligados ou redes contratuais. Apenas
para relembrar, os requisitos so: vnculo sinalagmtico, coetaneidade das
prestaes, inadimplemento e boa-f do excipiente.

Com relao coetaneidade das prestaes e boa-f, est claro


que nada impede a sua caracterizao no mbito de contratos interdependentes,
j que independem da estrutura contratual. Tanto em contratos isolados, quanto
nos coligados, possvel falar em prestaes coevas, bem como em boa-f
objetiva dos contratantes.

Tambm pode-se falar de inadimplemento nas redes contratuais. A


nica ressalva cabvel consiste em que o inadimplemento da obrigao derivada
de um contrato poderia afetar o equilbrio de um outro, quele coligado, ou,
mais especificamente, de todo o sistema contratual. No entanto, essa questo
est umbilicalmente ligada a uma outra, que a precede: seria possvel instaurar-
se o vnculo sinalagmtico entre contratos interdependentes, isto , no mbito do
sistema criado pela rede contratual?

O ponto central para a investigao que se pretende empreender


reside, ento, no requisito do vnculo sinalagmtico, em especial no fato de a sua
caracterizao ser possvel (ou no) entre contratos formalmente distintos, mas
materialmente unidos pela lei, pela natureza do negcio ou pela simples vontade
das partes.
214

Deve ficar claro, desde o incio, que, no configurando


propriamente coligao contratual, os casos de dependncia instrumental ou
circunstancial e alternativa fogem investigao desenvolvida neste tpico, que
se dedica especialmente hiptese de unio com dependncia.

Nos casos de coligao contratual com dependncia, seja de


subordinao (unilateral), seja de coordenao (bilateral ou recproca), a exceo
de incompetncia ter incidncia quando as prestaes em cotejo estiverem
colocadas, pela lei, pela natureza do negcio ou pela vontade das partes, em
posio de causa recproca.

que, configurada a causa supracontratual como fator de unio


entre os contratos, o conseqente equilbrio sistemtico-contratual faz surgir o
vnculo sinalagmtico supracontratual, que serve para ordenar as prestaes, os
direitos, as obrigaes, os deveres e os interesses atribuveis a cada uma das
partes no delicado ecossistema da rede contratual.

Esse parece ser o entendimento de Ricardo Luiz Lorenzetti, que


recorre apenas ao conceito de correspectividade entre as prestaes, como
suficiente para ensejar um vnculo sinalagmtico nos termos aqui propostos:

Por ello entendemos que hay que hablar de una correspectividad


bilateral y de una correspectividad sistemtica de las prestaciones.
Esta ltima debera ser entendida como la reciprocidad existente
entre lo que cada uno de los integrantes del sistema paga y lo que el
sistema puede satisfacer de acuerdo con su racionalidad econmica.
()
El incumplimiento de las obligaciones contractuales no se agota en
sus efectos bilaterales, sino que es perceptible una repercusin en el
sistema. 415

415
Lorenzetti, op. cit., p. 38-39. O autor recorre a um caso especfico de desequilbrio do sistema contratual no
mbito dos chamados planos de sade. No obstante, o ensinamento tem latitude genrica, sendo aplicvel a
qualquer situao anloga.
215

Nada obstante, ser muito mais corriqueira, evidentemente, a


situao em que o nexo intercontratual de coordenao ou dependncia
recproca. Isto porque, nessas situaes, ser muito mais fcil configurar um
nexo tambm entre as prestaes e contraprestaes que compem o cerne da
relao contratual.

Por fim, e retomando a discusso a respeito do alargamento do


conceito de terceiro nos contratos, deve-se destacar que a exceo de contrato
no cumprido poder ter incidncia nos contratos coligados, mesmo que no
estejam envolvidas exatamente as mesmas partes em todos os contratos.

Com efeito, j foi dito que houve um estreitamento da linha


distintiva entre partes e terceiros na moderna teoria contratual. Isto acontece
devido crescente complexidade das relaes interpessoais, com natural
expresso nas relaes contratuais, que cada vez mais se aproximam e muitas
vezes se sobrepem, imbricando-se claramente.

Nesse contexto, o terceiro no deve mais ser considerado aquele


que simplesmente no participou da celebrao do contrato e que dele no fez
parte devido a evento posterior (sucesso, cesso da posio contratual etc.).
Terceiro, mais corretamente, apenas aquele que no guarda qualquer vnculo,
isto , no tem nenhum ponto de tangncia ou mesmo de proximidade com a
relao contratual considerada. Da mesma forma, parte no apenas aquela
pessoa, fsica ou jurdica, que declara a sua vontade de participar de um
determinado negcio jurdico, mas sim tambm aquele cuja participao a lei,
ou a natureza do negcio, assim determina.

No Brasil, o que ocorre com os contratos coligados, em que,


216

embora uma parte seja comum, as outras sofrem alguma variao (ao menos sob
o ponto de vista formal), mesmo estando associadas, de alguma forma e em
algum nvel, e visando a um objetivo comum. O exemplo do adquirente do
eletrodomstico demonstra claramente esta situao.

Por fora do artigo 421 do Cdigo Civil, esses supostos terceiros


recebem um tratamento diferenciado. E, mesmo que formalmente no tenham
passado a fazer parte do contrato integrante da rede contratual, passam a ser
considerados, no mnimo, terceiros qualificados, revestidos dos deveres nsitos
da qualidade de parte. Dentre tais deveres, ressalta-se o de se abster de violar o
direito de crdito e, no caso em tela, o de reconhecer que o inadimplemento
daquele que figura como parte no outro contrato justifica o encobrimento da
eficcia de sua pretenso contra o consumidor, desde que haja rompimento do
equilbrio supracontratual.

Alis, isso j vem ocorrendo de h muito na Alemanha, em que o


labor jurisprudencial, calcado na clusula geral de boa-f inserta no 242 do
BGB, fixou a eficcia de certos contratos para alm do restrito crculo das
partes. Trata-se dos contratos com eficcia de proteo para terceiros (Vertrge
mit Schutzwirkung fr Dritte). As cortes germnicas extrapolaram o mbito de
eficcia imposto pelo princpio da relatividade, expandindo a responsabilidade,
ou a imputabilidade, a todos aqueles que tm algum tipo de relao com
qualquer das partes, uma espcie de contato social, que assim se colocam sob o
manto do contrato como fato social416.

Ainda na Alemanha, o mesmo ocorreu nas vendas a crdito


(Abzhalungskauf) feitas por meio da concesso de recursos de uma instituio
financeira ao consumidor. A situao foi positivada pela lei de 17.12.1990,

416
Santos Jr., op. cit., p. 166-167.
217

relativa aos crditos aos consumidores (Verbraucherkreditgesetz)417. Da mesma


forma, a Diretiva 87/102/CEE, do Conselho de 22.12.1986, relativa
aproximao das disposies legais regulamentares e administrativas dos
Estados Membros da Unio Europia em matria de crdito ao consumo418, em
seu artigo 11, garante ao consumidor colocado na situao j tantas vezes
imaginada o direito de, diante do inadimplemento do fornecedor do bem
adquirido, argir o inadimplemento perante o financiador419.

No Brasil, a despeito da escassez de precedentes sobre a matria,


deve-se destacar a sempre salutar atuao do Ministro (aposentado) do Superior
Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar Jr., to alinhado com as novas
tendncias do Direito Privado. Dessa atuao, ressalta-se o julgamento do

417
Idem, ibidem, p. 171-172.
418
DOCE, n. 42, de 12.2.1987, p. 48-53.
419
Artculo 11
1. Los Estados miembros garantizarn que la existencia de un contrato de crdito no afecte en modo alguno los
derechos del consumidor frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante dichos contratos,
cuando los bienes o servicios no se suministren o no sean conformes al contrato de suministro.
2. Siempre que:
a) para comprar bienes y obtener servicios, el consumidor concierte un contrato de crdito con una persona
distinta del proveedor de dichos bienes o servicios; y
b) entre el prestamista y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo en virtud del cual
exclusivamente dicho prestamista podr conceder crdito a los clientes de dicho proveedor para la adquisicin
de bienes o servicios suministrados por este ltimo; y
c) el consumidor a que se refiere la letra a) obtenga el crdito en aplicacin del acuerdo previo mencionado; y
d) los bienes o servicios objeto del contrato de crdito no sean suministrados o lo sean parcialmente, o no sean
conformes al contrato de suministro; y
e) el consumidor haya reclamado contra el proveedor pero no haya obtenido la satisfaccin a la que tiene
derecho, el consumidor tendr derecho a dirigirse contra el prestamista. Los Estados miembros establecern en
qu medida y bajo qu condiciones se podr ejercer dicho derecho.
3. El apartado 2 no se aplicar cuando la transaccin individual de que se trate sea de una cantidad inferior al
equivalente de 200 ECUS.
A posio da jurisprudncia brasileira tambm pode ser reconduzida, em essncia, ao mesmo posicionamento j
visto no Direito alemo e nas diretrizes comunitrias europias de que se tratou acima. Confira-se: "CONTRATO
Financiamento destinado compra de equipamento de informtica Bem, objeto dessa compra no entregue
ao comprador em virtude do desaparecimento da empresa vendedora, conforme registrado em boletim de
ocorrncia Ao visando anulao do financiamento por perda da causa que o originou Admissibilidade
Existncia no caso de contratos coligados economicamente, integrantes de um mesmo e nico negcio, no
tendo se concretizado a compra e venda pedida pelo autor, por no ter sido o bem objeto dessa compra entregue
ao comprador e no ter sido provada a emisso da respectiva nota fiscal, conforme previsto na Lei n. 5.474/68,
art. 1.. Financiamento que, ademais, somente feito perante estabelecimentos comerciais credenciados pela
financeira conforme previsto no respectivo contrato padro Responsabilidade da instituio financeira
configurada Art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm aplicvel no caso Alegao de ter havido
o repasse do financiamento vendedora que no a socorre Anulatria procedente Recurso do autor provido
218

Recurso Especial n. 419.362/MS, do qual foi designado relator para acrdo,


em razo de ter quedado vencido o relator originrio, o Ministro Csar Asfor
Rocha:

CONTRATOS COLIGADOS. Exceo de contrato no cumprido.


Prova. Cerceamento de defesa. Arrendamento de gado. 'Vaca-Papel'.
Contrato de permuta de uma gleba rural por outros bens, includo na
prestao o arrendamento de 600 cabeas de gado.
Sob a alegao de descumprimento do contrato de permuta, faltando
a transferncia da posse de uma parte da gleba, o adquirente pode
deixar de pagar a prestao devida pelo arrendante e alegar a
exceptio.
A falta de produo da prova dessa defesa constitui cerceamento de
defesa.
Recurso conhecido em parte e provido. Voto vencido do relator
originrio.420

O seguinte trecho do voto vencedor, proferido no julgamento do


recurso especial acima citado, merece transcrio:

O r. acrdo admitiu que [as partes] deixaram evidente que os


semoventes foram adquiridos pelos arrendados aos arrendatrios
como parte do pagamento da permuta feita entre eles em 17 de
outubro de 1989. Embora a egrgia Cmara tenha afirmado que
disso no se poderia extrair a vinculao entre os contratos, deve-se
convir que essa concluso decorre da qualificao jurdica a eles
atribuda, e assim pode ser revista na via especial. Acredito que um
contrato feito para pagamento de outro est vinculado a este outro
de modo indissocivel, por mais que se queira negar esse lao, e se
em um existe o inadimplemento, parece bem evidente que esse fato
influi sobre o outro contrato, que dele era conseqncia e que
pressupunha o pagamento do primeiro. Quero dizer: se o segundo
contrato celebrado como parte do pagamento do primeiro, o
inadimplemento deste autoriza a exceo de contrato no cumprido,
pelo devedor do segundo, que era o credor insatisfeito do primeiro.

para esse fim." (Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Apelao Cvel n. 0843084-6, 5. Cmara,
Rel. Juiz Sebastio Thiago de Siqueira, j. 19.2.2003)
420
RESP n. 419362/MS, 4. Turma, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, Rel. para Acrdo Min. Ruy Rosado de
Aguiar Jr., j. 17.6.2003, DJ 22.3.2004, p. 311, LEXSTJ 178, p. 64, RJADCOAS 56, p. 42.
219

Em tom de desfecho do tpico, convm destacar a expanso da


eficcia contratual operada pela funo social do contrato que, refletindo-se
naturalmente na exceo de contrato no cumprido, enseja a ruptura das velhas
amarras da teoria tradicional e a incidncia da exceo substancial em tela no
mbito dos contratos coligados, ainda que tenham em comum apenas uma das
partes. Mas desde que as demais tenham algum contato social no mbito da
relao e que as prestaes em cotejo possam ser reconduzidas condio de
pressuposto uma da outra, tendo o inadimplemento de uma delas o condo de
romper o equilbrio supracontratual ou sistmico.
220

8. EFEITOS DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO


ENTRE AS PARTES E PERANTE TERCEIROS

A oposio da exceo de contrato no cumprido traz inegveis efeitos


relao contratual. A questo identificar quais so estes efeitos, tanto em
relao s prprias partes contratantes, quanto em relao a terceiros421.

8.1. EFEITOS ENTRE AS PARTES

O efeito mais caracterstico da oposio da exceo de contrato no


cumprido ocorre entre as partes (sejam as partes do mesmo contrato, sejam,
ainda, entre as diversas partes envolvidas na mesma rede contratual), e se refere
ao fato de encobrir a eficcia da pretenso ao cumprimento de que titular o
contratante inadimplente. Da, inclusive, a natureza dilatria distintiva da
exceo sob exame.

E, como abordado, a oposio da exceo substancial em discusso


suplanta os efeitos da mora, porque depende da configurao desta, no Direito
brasileiro, do incumprimento injustificado, a teor do disposto no artigo 396 do
Cdigo Civil422. E, no havendo a configurao da mora, considerando-se a
dilao da pretenso ao cumprimento, tampouco se poder falar de juros
moratrios no perodo em que durar a assim chamada suspenso do contrato
bilateral. Naturalmente, no havendo mora em sua configurao jurdica e

421
O termo terceiros, neste tpico, empregado na acepo daqueles que, no tendo participado da celebrao
do negcio jurdico, passam a integr-lo depois da sua concepo.
422
Artigo 396 No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora.
221

eficcia plena, tampouco se pode falar em juros moratrios423, mera decorrncia


da mora.

Ainda como derivao do efeito primrio, tem-se que, impedindo a


configurao tcnica e em sentido estrito do inadimplemento, a oposio da
exceo de contrato no cumprido age sobre a demanda de cumprimento
forado. Por idnticas razes e considerando a comunho de causa, a oposio
da exceo age tambm contra o pedido de resoluo do contrato por
inadimplemento imputvel e seus consectrios, como os pleitos indenizatrios
que ordinariamente acompanham esses pleitos.

A exceo de contrato no cumprido age como uma espcie de


privilgio em favor do contratante excipiente. Como lembra Hector Massnata,
ao recusar a entrega da prestao, o excipiente evita ingressar em qualquer tipo
de concurso de credores que venha a ser formado devido insolvncia do
contratante excepto424.

Quanto ao dever das partes de guardar a coisa objeto da prestao


que sofre a dilao, pode-se colocar duas posies diversas. Na Argentina,
Hector Massnata entende que se mantm os deveres das partes contratantes,
como configurados antes do vencimento425. Assim, na viso do autor, o dever de
guarda sofre a mesma dilao ocorrida na prestao contratual dilatada por fora
da exceo de contrato no cumprido.

423
Essa , tambm, a opinio de Miguel Maria de Serpa Lopes: O excipiente como que se coloca na mesmoa
posio de um devedor a termo, at que o autor cumpra a sua obrigao. (...) R. Cassin afirma ento que para
os que julgam tratar-se exclusivamente de uma situao a termo, a resposta negativa se impe. O que est
favorecido por um termo est isento da exigibilidade de sua prestao no podendo, por isso, contra ele correr
os respectivos juros.(op. cit., p. 313-315).
424
Massnata, op. cit., p. 88-89.
425
Idem, ibidem, p. 90-91.
222

Porm, esta posio tem dissidncias na prpria doutrina argentina.


Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro opinam que o fato de o credor estar em
mora sem, ao menos, ter oferecido cumprir e, mesmo assim, manifestar a
pretenso ao cumprimento, isenta o devedor da responsabilidade pela guarda da
coisa426. Essa parece, inclusive, a posio correta no Direito brasileiro,
considerando-se o disposto no artigo 400 do Cdigo Civil, segundo o qual

a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo


responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a
ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a
receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor
oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua
efetivao.

O sempre lembrado Serpa Lopes endossa tal entendimento, ao


afirmar:

Em razo de no ter cumprido a sua prestao e justificando, por


esse fato, a reteno do devedor, o autor coloca-se indubitavelmente
na mesma posio de um credor em mora. Assim, no temos dvida
em que se aplica ao caso o disposto no artigo 958 do Cdigo Civil,
isto , a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo
responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a
ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a
receb-la pela sua mais alta estimao, se o seu valor oscilar entre o
tempo do contrato e o do pagamento.427

Por fim, no se pode deixar de abordar a questo da pluralidade de


sujeitos. No caso de solidariedade passiva, incide a regra do artigo 281 do
Cdigo Civil vigente428.

426
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 119.
427
Lopes, op. cit. p. 313-314. O artigo 958 do Cdigo Civil de 1916, ao qual alude o saudoso mestre, foi
reprisado, mantendo-se o essencial no artigo 400 do Cdigo Civil vigente, transcrito acima.
428
Artigo 281 O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a
todos, no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor.
223

De outro lado, toda e qualquer soluo propugnada em matria de


exceo de contrato no cumprido deve estar em sintonia com a viga mestra do
instituto, isto , o carter sinalagmtico da relao e a correspondente idia de
equilbrio contratual.

Nestes termos, se o devedor-credor pode exigir a sua prestao de


todos os credores-devedores, seus co-contratantes, a exceo poder ser oposta a
todos e cada um dos chamados devedores solidrios (tambm credores, por se
tratar de contrato bilateral).

Havendo o cumprimento parcial por algum dos devedores


solidrios, o ru poder, ainda assim, excepcionar a pretenso de cumprimento
forado. A situao aproxima-se da exceo de contrato no cumprido
satisfatoriamente, podendo o impasse ser resolvido pelas regras desta espcie de
exceo, complementada, obviamente, pelas regras comuns do instituto.
Conclui-se, assim, pela existncia de uma regra geral de indivisibilidade, em
princpio, da exceo de contrato no cumprido, verificvel tambm no Direito
germnico, consoante o disposto no 320 do BGB429.

Estes so os principais efeitos que podem ser atribudos oposio


da exceo de contrato no cumprido, no que pertine ao mbito da relao entre
as prprias partes contratantes (e, como se viu no captulo anterior, tambm
queles supostos terceiros, cuja proximidade ou contato social justificam a
dispensa de tratamento qualificado).

429
320 Si la prestacin ha de realizarse para varios, puede ser negada a cada uno la parte a l
correspondiente hasta la efectuacin de toda la contraprestacin.
224

8.2. EFEITOS COM RELAO A TERCEIROS

Deve-se analisar, ainda, os efeitos da oposio da exceo de


contrato no cumprido com relao a terceiros.

Antes, porm, cabem duas notas explicativas. Primeira: no se


abordar neste tpico os terceiros que, como j mencionado, tenham algum
contato ou proximidade social com as partes em sentido estrito, como ocorre nas
redes contratuais. Estes sujeitos foram analisados no captulo sobre os contratos
coligados.

Segunda: a expresso terceiros, neste tpico, tambm diverge da


acepo dada ao verbete no captulo sobre a funo social dos contratos e dos
contratos coligados. L, tinha-se por terceiro todo aquele que no participou do
contrato, nem passou a integr-lo devido a eventos posteriores e, finalmente,
todas aquelas pessoas que no tinham nenhum contato social com a situao
analisada.

Aqui, deixando-se de lado essa acepo por um momento, analisa-


se a figura do terceiro como o indivduo que, no tendo manifestado diretamente
a sua vontade na gnese do contrato, passa a integr-lo por causa de evento
superveniente, como ocorre, por exemplo, com a cesso de posio contratual.

Nesse sentido, parece lgico afirmar, com Hector Massnata, que,


feitas as ressalvas cabveis, conforme se procurou demonstrar no captulo
anterior, em princpio, a exceo de contrato no cumprido opera efeito entre as
partes:

Desde luego, los produce entre partes. La ENAC no puede afectar


225

terceros, desde que, a diferencia del derecho de retencin, la negativa


de cumplimiento no tiene efectos erga omnes. Planiol-Ripert-Esmein
opinan lo contrario, pero en la exposicin se confunden ambas
instituciones.
Desde que los hemos distinguido, debe rechazarse la asimilacin que
formula la doctrina francesa.430

E o citado professor continua:

En consecuencia la excepcin, por lo general, es inoponible a


terceros, pero no a los herederos y sucesores universales del
contratante incumpliente (art. 1.195, C.C.). Tambin es oponible al
tercero en el contrato a favor de terceros, cuando sea incumpliente el
estipulante a favor de aqul.
Por las mismas razones puede ser opuesta al causahabiente y al
cesionario de un crdito (art. 1469, C.C.), lo mismo que al cesionario
de un contrato, si se acepta dicho instituto.

A esse respeito, surgem duas primeiras figuras relevantes, a


delegao e a expromisso, tratadas por Serpa Lopes431:

D-se a expromisso, quando um terceiro se apresenta


espontaneamente ao credor para liberar o antigo devedor,
substituindo-o, sem que se torne necessrio o consentimento deste,
quando a delegao ocorre quando h um encargo cometido pelo
devedor a um terceiro a fim de por ele pagar ao credor aquilo que lhe
devido, dizendo-se perfeita se de tal encargo resultar a liberao do
devedor em face do seu credor.

Basta evidenciar que o terceiro que entra na relao jurdica pode


opor ao credor as excees fundamentadas na prpria obrigao cedida, como o
inadimplemento do credor. No entanto, no ser dado a esse terceiro, que passa
a integrar a relao contratual, opor ao credor excees baseadas em outras
relaes, seja com este credor, seja com o devedor liberado da obrigao. Assim,
possvel enunciar a regra de forma mais simples: o novo devedor pode opor ao

430
Massnata, op. cit., p. 87.
431
Lopes, op. cit., p. 318.
226

credor as excees oponveis pelo antigo devedor, inclusive as de contrato no


cumprido e cumprido insatisfatoriamente.

Com relao estipulao em favor de terceiro, deve-se anotar que


o Cdigo Civil, no seu artigo 436, pargrafo nico432, mantendo a regra do
artigo 1.098, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916, autoriza o terceiro
beneficirio a exigir diretamente a prestao prometida. Ao faz-lo, contudo,
deve observar os termos do contrato, se com ele anuir.

Assim, ao exigir a prestao de que beneficirio, o terceiro se


coloca em situao de sujeio oposio, pelo promitente, das excees que
venha a ter contra o estipulante, especialmente da exceo de contrato no
cumprido433.

Resta, finalmente, analisar o regime de incidncia da exceo de


contrato no cumprido diante da cesso da posio contratual. Por envolver a
transferncia de uma posio complexa de direitos, deveres e obrigaes, esta
cesso exige a anuncia do co-contratante e, geralmente, deve ocorrer enquanto
subsistir a relao sinalagmtica. Nestes termos, uma vez operada a cesso,
todas as aes e excees antes atribudas ao cedente passam a assistir ao
cessionrio, salvo diversamente previsto pelas partes ao entabularem a cesso434.

432
Artigo 436 O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigao.
Pargrafo nico Ao terciro, em favor de quem se estipulou a obrigao, tambm permitido exigi-la, ficando,
todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante no o inovar nos termos do
art. 438.
433
Lopes, op. cit., p. 322.
434
De fato, nada impede que as partes estipulem, na cesso da posio contratual, a clusula solve et repete, por
meio da qual, como se ver, afasta-se a possibilidade de excepcionar, com base no inadimplemento da parte que
demanda o cumprimento de prestao, a pretenso de exigir o cumprimento. No entanto, tal disposio exige a
manifestao das partes, no exerccio da autonomia privada que o ordenamento jurdico lhes conferir. A regra
continua sendo a da transmisso da titularidade da exceo de contrato no cumprido, do cedente ao cessionrio,
pelo simples fato de a cesso da posio contratual ter sido aperfeioada.
227

9. AS CAUSAS IMPEDITIVAS E AS CAUSAS TERMINATIVAS


DA EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO

J foi dito que a exceo de contrato no cumprido tem eficcia


meramente dilatria, pois apenas encobrem temporariamente a eficcia da
pretenso do excepto ao recebimento da prestao.

Desta forma, fica claro que, salvo em hipteses circunstanciais,


caracterizadas pela inrcia do excepto quanto ao cumprimento da obrigao
(contraprestao), a exceo em tela no pode durar para sempre.

Cumpre, pois, estudar as formas pelas quais se extingue a exceo de


contrato no cumprido. Antes, porm, deve-se distinguir as causas impeditivas
das causas terminativas.

9.1. DISTINO ENTRE CAUSAS IMPEDITIVAS E TERMINATIVAS

Para Pontes de Miranda435, as causas extintivas da exceo de


contrato no cumprido, ou no cumprido satisfatoriamente, seriam o
adimplemento (ou outra causa de extino da dvida) e a renncia.

No entanto, tratar situaes diversas sob a mesma rubrica da


extino no parece ser a melhor soluo. No se pode confundir uma causa que

435
Pontes de Miranda, op. cit., p. 146.
228

impede o exerccio de um direito ou de uma posio jurdica, com aquela que


enseja a sua cessao.

O adimplemento certamente porta-se como causa extintiva da


exceo de contrato no cumprido, uma vez que, sendo-lhe superveniente, faz
cessar a sua eficcia (suspensiva, para uns, encobridora da eficcia da pretenso
contraposta, para outros).

Por sua vez, a renncia manifestada em contrato antecede


logicamente o prprio exerccio da pretenso que faz surgir o direito exceo.
Portanto, admitida que seja a validade dessa renncia, seu efeito no seria
extinguir a exceo, mas impedir a sua oposio. Trata-se, assim, de uma causa
impeditiva da exceo, que merece ser distinguida das causas efetivamente
extintivas.

9.2. CAUSAS IMPEDITIVAS

Como foi dito, as causas impeditivas surtem efeitos em momento


antecedente quele no qual as causas impeditivas mostram a sua fora. Isto se d
porque elas impedem o surgimento do direito exceo. A renncia includa
a a clusula solve et repete e a prescrio causa impeditiva.

9.2.1. RENNCIA

Seria possvel a renncia ao direito de excepcionar a


pretenso do contratante inadimplente, no mbito de uma relao sinalagmtica?
229

Em sua primorosa obra, Serpa Lopes retrata a grande


polmica surgida na doutrina estrangeira a respeito da possibilidade, ou no, de
se renunciar a uma exceo436.

A questo, no entanto, encontra-se superada. A despeito do


silncio do legislador brasileiro em termos de dispositivos expressos sobre a
matria, firmou-se o entendimento de ser possvel a renncia ao direito de opor a
exceo de contrato no cumprido, desde que respeitados os princpios
limitativos da autonomia privada437. Da mesma opinio Silvio Lus Ferreira da
Rocha438.

Entende-se por renncia o fato de o titular abandonar uma


vantagem ou posio jurdica, cujo exerccio poderia resultar em vantagens, para
si ou outrem.

Quanto exceo objeto de estudo, a renncia ocorre quando


o contratante demandado abandona a posio jurdica que lhe garantia o direito
de impugnar, com eficcia dilatria, a demanda pelo recebimento da prestao.
A sua cessao est condicionada ao cumprimento, efetivo e regular, da
contraprestao ou extino da dvida por qualquer outra forma.

Deve-se notar que, geralmente, a renncia, salvo se for


desejada pelas partes, no atinge o prprio direito prestao no tempo, forma e
local avenados. Apenas elimina a garantia da co-pontualidade, autorizando o
renunciante a ventilar, pelas vias autnomas prprias, o pleito que lhe couber.

436
Lopes, op. cit., p. 323-330.
437
Lopes, op. cit., p. 327, referindo-se ao princpio da ordem pblica.
438
Ferreira, op. cit., p. 63.
230

Em se tratando de interesses disponveis, como o so, em


regra, aqueles veiculados na matria contratual, as partes capazes tm autonomia
para regrar os seus prprios vnculos. As pessoas so senhoras de seus prprios
interesses, podendo livremente determinar se desejam, ou no, fazer uso do
poder de subordinar o cumprimento da prestao ao cumprimento simultneo da
contraprestao.

A caracterstica mesma de exceo do instituto objeto de


estudo leva incolumidade de tal concluso. De fato, j se disse ser tpico das
excees o fato de veicularem matrias infensas apreciao judicial mngua
de alegao da parte. O desencadeamento dos efeitos nsitos a qualquer exceo
dependem, a no mais poder, da vontade do titular do direito de agitar a
exceo. Por via de conseqncia, no sendo alegada pelo respectivo titular, a
matria no pode ser conhecida (de ofcio) pelo rgo jurisdicional.

No entanto, sabe-se que, no ordenamento ptrio, as questes


indisponveis podem ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdio, bem como ser conhecidas ex officio pelo juiz, como o caso da
incompetncia absoluta e das condies da ao.

Embora no se confunda o no exerccio da exceo com a


renncia sua oposio439, o fato de a matria no ser passvel de apreciao
judicial, caso no alegada pelo titular, indica claramente que se est no campo
dos direitos e interesses disponveis e, portanto, renunciveis em condies
ordinrias440. Tal liberdade, desnecessrio lembrar, tem os mesmos limites
impostos ao desejo das partes pela autonomia privada, como a ordem pblica, os

439
Conforme lucidamente destaca Miguel Maria de Serpa Lopes (op. cit., p. 326).
440
Hector Massnata sustenta que a renncia tcita e a inrcia, ou silncio do excipiente, constituem o mesmo
fenmeno (op. cit., p. 94-95).
231

bons costumes, a funo social do contrato, a boa-f objetiva, a vedao ao


abuso de direito e, em ltima anlise, a prpria dignidade da pessoa humana.

A esse respeito, tanto a doutrina estrangeira, quanto a


nacional, so unnimes em alertar para a possibilidade de ineficcia da clusula
solve et repete, ou da prpria renncia, quando houver graves motivos que
contra-indiquem a sua incidncia no caso concreto.

Na Itlia, Alberto Trabucchi441 observa:

Anche nei casi in cui la clausola solve et repete sarebbe efficace,


limitando per esempio lammissibilit delleccezione di
inadempimento, lautotutela concessa ai soggeti non deve condurre a
risultati eccedenti lo scopo, e perci il giudice, se riconosce che
concorrano gravi motivi, pu sospendere lordine di adempimento,
imponendo, ove lo ritenga opportuno, una cauzione.

Igualmente, na Argentina, Hector Massnata442 ensina:

Por otra parte, cuando surjan graves motivos de que la buena fe


crdula y de comportamiento se hallen comprometidas, la eficacia de
la clusula puede objetarse. Especialmente, si el cumplimiento de la
contraprestacin corre riesgos, supuesto en lo cual su vigencia slo
ser admisible mediante contracautela eficaz.

No Brasil, Serpa Lopes443 segue a mesma trilha traada pela


doutrina estrangeira:

Finalmente, de acordo com o supracitado art. 1.462, o juiz, nada


obstante a clusula, pode suspender a condenao, quando ocorram
graves motivos, ou seja, quando a clusula ofenda aos princpios da
boa-f, obrigando mesmo o autor, quando insolvente ou inadimplente,
441
Trabucchi, op. cit., p. 691.
442
Massnata, op. cit., p. 96. No mesmo sentido, Jos Maria Gastaldi e Esteban Centanaro apontam: Entendemos
que pese a lo expresado en relacin a la renunciabilidad de la exceptio, si surgen graves motivos que
comprometan la buena fe subjetiva (creencia) y objetiva (lealtad), se puede objetar la eficacia de la renuncia.
op. cit., p. 127).
443
Idem, ibidem, p. 335.
232

a prestar uma cauo garantidora da execuo de sua prpria


prestao.

A renncia no pode servir para encobrir nulidades ou


condutas dolosas, nem mesmo para fazer com que o contratante favorecido pela
situao exceda os estritos limites impostos pela funo scio-econmica do
instituto e pela boa-f objetiva. Se isso ocorrer, a renncia ser ineficaz,
podendo-se, excepcionalmente, exigir a prestao de cauo para minimizar os
riscos do contratante exposto ao desequilbrio.

A renncia ao direito de opor a exceo de contrato no


cumprido pode ser expressa ou tcita. A renncia expressa pode ocorrer
preventivamente, na formao do contrato, inclusive mediante a clusula solve
et repete (abordada a seguir), ou mesmo mediante declarao unilateral de
vontade, aps a celebrao.

A renncia tcita ocorre em momento posterior formao


do contrato e, salvo a vontade do titular nesse sentido, abrange apenas o prprio
direito de opor a exceo (isto , afasta o princpio da prestao simultnea), no
o direito ao recebimento da contraprestao. O mesmo se d na renncia
antecipada.

Tal efeito ordinrio depende da vontade da parte. Isto porque,


no caso de remisso da dvida, por exemplo, malgrado ocorra a extino da
exceo, esta ser mero reflexo da extino da prpria obrigao do excepto,
cujo inadimplemento deu causa oposio da exceo de contrato no
cumprido.

O cumprimento antecipado da prestao, por um dos


contratantes, constitui tambm uma forma de renncia tcita, uma vez que,
233

assim procedendo, esse contratante aniquila os efeitos do princpio da


simultaneidade das prestaes, bem como a prpria possibilidade de invocar a
exceo que, como visto, exige inadimplncia recproca.

Ao contrrio do que ocorre na remisso da dvida, o


cumprimento antecipado no implica renncia prestao ou parte dela. O
contratante que cumpre precocemente renuncia apenas garantia derivada da
simultaneidade das prestaes. Contudo, ele pode exercer os seus direitos em
pleito autnomo.

9.2.1.1. CLUSULA SOLVE ET REPETE

A renncia ao direito de opor exceo de contrato no


cumprido pode ocorrer na execuo do contrato (at o adimplemento), ou ainda
na sua formao, quando adquire carter preventivo. Essa ltima hiptese
caracteriza a chamada clusula solve et repete, de inspirao fiscal, mas
estendida a outros ramos do Direito, como o Direito Civil.

Por meio deste instituto, a parte abre mo do direito de


resistir, pela da oposio de exceo de contrato no cumprido, s investidas do
contratante inadimplente, tendentes ao recebimento da contraprestao. No
entanto, uma vez tendo prestado regularmente, nada o impede de investir contra
o outro contratante, ainda inadimplente, total ou parcialmente, com o fito de
obter o cumprimento forado da obrigao pendente.

Na prtica, pode-se dizer que a clusula solve et repete cria,


s avessas, uma sucessividade entre as prestaes das partes, de modo a impedir
234

o contratante atingido pelos seus efeitos de invocar a exceo de contrato no


cumprido. Cria, alm disso, um carter de abstrao das obrigaes, antes
ligadas a um forte elemento causal, derivado do prprio vnculo
sinalagmtico444.

Por isso, o efeito prtico da estipulao fica limitado


exceo de contrato cumprido insatisfatoriamente, quando estabelecida em
desfavor daquele que, por lei, contrato ou circunstncias, deve prestar em
primeiro lugar, como na compra e venda, segundo o disposto no artigo 491 do
Cdigo Civil.

De fato, a nica interpretao lgica e aceitvel de um


contrato vazado em tais termos consiste em limitar os efeitos da clusula solve et
repete aos casos de adimplemento ruim, sob pena de, erroneamente, entender-se
que essa disposio poderia tacitamente revogar a estipulao da
simultaneidade das prestaes445.

Como dito anteriormente, essa renncia afigura-se


geralmente vlida, mas sua disposio pode, no entanto, transbordar para o
campo da ilicitude, quando violar preceitos de maior relevncia social. Sua
validade depende da igualdade substancial entre as partes e da existncia de um
mnimo de liberdade na negociao. Em suma, deve ocorrer nos contratos
paritrios.

No mbito das relaes de consumo, essa clusula, mormente


quando predisposta pelo fornecedor, deve ser considerada abusiva, j que

444
Trabucchi, op. cit., p. 691.
445
Sabe-se que, de acordo com a teoria da interpretao dos negcios jurdicos, deve-se sempre preferir aquelas
interpretaes que (i) no conduzam o intrprete a concluses descabidas, e (ii) preservem, na maior medida
possvel, a utilidade das disposies aparentemente conflitantes. Estes so os critrios que sustentam a concluso
acima.
235

implica renncia antecipada de direito do consumidor, alm de coloc-lo em


situao de inegvel inferioridade446.

9.2.2. PRESCRIO

A prescritibilidade das excees em geral foi objeto de


intensa polmica nas doutrinas estrangeira e nacional447, que resultaram nos
mais diversos posicionamentos.

Em sua obra tantas vezes referida, o Professor Serpa Lopes


empreende um panorama bastante extenso a respeito dessa questo448. Segundo
o autor, a polmica tem incio j no estabelecimento da origem da regra quae
temporalia sunt est agendum, perpetua in excipiendum, cuja suposta origem
romana seria objeto de forte rejeio doutrinria.

Aduzem os crticos de tal origem ser improvvel o


estabelecimento da prescritibilidade das aes em oposio imprescritibilidade
das excees, j que a maioria dos outros textos, que fundamentam essa teoria,
seriam do perodo clssico do Direito Romano, no qual as aes eram
imprescritveis449. que, ainda segundo tal corrente, a regra quae temporalia
seria produto da prtica medieval, transmitida ao Direito comum atravs da
Glossa, embora com uma gravssima falta: generalizar o seu mbito de aplicao
para abranger, indistintamente, todas as excees450.

446
Conforme artigo 51, inciso IV e 1., incisos II e IV, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo Brasileiro de Proteo e
Defesa do Consumidor CDC).
447
Lotufo, Renan. Cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 522; Leal, Cmara Antonio Luiz
da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 57-58; Diddier Jr., op. cit., p. 78-79;
Theodoro Junior, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, tomo II, p.
184; Bevilqua, Clvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: Red Livros, 2001, p. 409.
448
Lopes, op. cit., p. 341-355.
449
Idem, ibidem, p. 341-342.
450
Idem, ibidem, p. 343.
236

J segundo Jos Mara Gastaldi e Esteban Centanaro, a


origem romana da regra quae temporalia seria inegvel, aceitando os autores a
aludida regra como verdadeira criao romana e, portanto, sustentando a
imprescritibilidade das excees em geral para aquele Direito451.

Em Portugal, Galvo Telles adota posio igual dos juristas


argentinos citados. Para o ilustre professor, mesmo prescrito um dos direitos, seu
respectivo titular ainda continua habilitado a opor a exceo de contrato no
cumprido, pois a obrigao prescrita, transformando-se em obrigao natural,
no se despe de toda a relevncia452.

A polmica espraia-se at mesmo ao entendimento dos


doutrinadores ptrios sobre o Direito comparado. Por exemplo, para Serpa
Lopes, na Frana prevaleceria a doutrina da imprescritibilidade das excees,
seno em razo da lgica, pela utilidade prtica, capaz de superar todos os
argumentos em contrrio453. J para Cmara Leal, em sua obra clssica sobre
prescrio, a mesma Frana teria cunhado a regra tant dure la demande, tant
dure lexception454.

Ao expor seu entendimento, o Professor Serpa Lopes aduz a


necessidade de analisar a questo da prescrio em dois momentos distintos:
antes e depois de oposta a exceo de contrato no cumprido455. Sustenta que,
antes de ser oposta a exceo, estaria a exceo sujeita prescrio, por entender
que ambos os contratantes possuam, nessa oportunidade, pretenso cominatria,
um em face do outro. O titular da exceo teria, ao lado do direito de
excepcionar, tambm uma pretenso a deduzir em face do outro contratante.

451
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 128.
452
Telles, op. cit., p. 453.
453
Lopes, op. cit., p. 346-347.
454
Leal, Cmara Antonio Luiz da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1959 , p.57-58.
455
Lopes, op. cit., p. 347-348.
237

Por isso, sabendo que o prazo prescricional de sua pretenso


menor do que o prazo prescricional previsto para a pretenso do outro
contratante, o suposto titular da exceo no pode valer-se desse direito
serodiamente, pois, passado o lapso temporal indicado na lei, a prescrio ter
atingido a pretenso que reveste esse direito.

J no segundo momento, isto , oposta a exceo de contrato


no cumprido, no mais se poderia falar em prescrio. Invoca, para tanto, a
regra contra valentem agere non currit prescriptio, sem a qual no se poderia
compreender a real dimenso da regra quae temporalia. Uma vez paralisada a
pretenso do autor devido oposio da exceo de contrato no cumprido, o
excipiente ficaria impedido de demandar a realizao da prestao que lhe
devida por fora da obrigao que integra o vnculo sinalagmtico. Assim,
vedada a deduo de sua pretenso, no seria admissvel a fluncia do prazo
prescricional.

Como apontam Humberto Theodoro Junior e Clvis


Bevilqua, a soluo para o impasse reside na j abordada distino entre
excees dependentes e independentes456. No que tange s excees
independentes, no se pode falar em prescrio, uma vez que, antes de proposta
a demanda, o titular da exceo estava impedido de op-la. Isto ocorre pelo
simples motivo de que a matria objeto da exceo independente no se traduz
em pretenso e, portanto, no poderia ser objeto de ao autnoma. Desta forma,
no se pode falar em prescrio do direito de excepcionar, com base em
prescrio, coisa julgada, pagamento etc.457.

456
Theodoro Jr., op. cit., p. 185; Bevilqua, op. cit., p. 410.
457
Didier Jr., op. cit., p. 79.
238

A respeito dessa regra, colhe-se na doutrina francesa a


seguinte lio458:

La prescription ne peut, en effet, logiquement courir que contre celui


qui est en mesure dagir. Cette ide est exprime par ladage <<
contra non valentem agree non currit praescriptio>>. La
jurisprudence a rig cette formule de bon sens en rgle de droit: tout
les fois quune partie est dans limpossilibt dagir, pour une raison
quelconque, la prescription ne court contre elle que du jour o cette
impossibilite a cesse.

Pontes de Miranda459, referindo-se prescrio das excees


em geral, perfilha tal entendimento:

Exceo e extino do direito de exceo. Por sua natureza de


posterius, a exceo no poderia ser sujeita a prescrio; pois seria
combater-se a inatividade de quem ainda no poderia exercer o
direito de excetuar: toda exceo, para se opor, supe que algum
exera o direito, ou a pretenso, ou a ao, ou a exceo. No se
pode excepcionar quando se quer, e sim quando algum avana
contra o que tem o ius exceptionis.

A situao, porm, adquire novos contornos com relao s


excees dependentes. Isto porque, como abordado em tpico especfico, esta
espcie de exceo est recheada com um contedo tambm passvel de
manifestao pela via de ao autnoma. Est, assim, ligada a uma verdadeira
pretenso que, atingida pela prescrio, amputar tambm a exceo.

E justamente essa a orientao do Cdigo Civil que,


inovando com relao ao Cdigo de 1916460, silente na matria, tratou de aparar
as arestas surgidas em relao ao tema sob debate:

458
Terr et al, op. cit., p. 1.102.
459
Pontes de Miranda, op. cit., tomo VI, p. 24.
460
Lotufo, op. cit., p. 522.
239

Artigo 190 - A exceo prescreve no mesmo prazo em que a


pretenso.461

Humberto Theodoro Junior afirma, com acerto, que esta regra


transcrita aplicvel apenas s excees ligadas a uma pretenso e, como tais,
passveis de serem manifestadas mediante o ajuizamento de ao autnoma. Por
isso, ainda remanescem as excees dotadas de eficcia permanente, no sujeitas
prescrio, nomeadamente, as excees ditas independentes ou autnomas462.

Alis, era o que dizia Cmara Leal463, na vigncia do Cdigo


Civil de 1916, comentando a questo luz da doutrina estrangeira e do disposto
no artigo 1.302 do Codice Civile:

Essa discusso, porm, nenhuma repercusso pode ter entre ns,


segundo o nosso modo de entender, alis em harmonia com a lio
de notveis mestres, entre os quais citaremos Coviello, Ruggiero,
Mirabelli, Jourdan.
Quando o ru demandado pelo autor tem contra este um direito que
no pode ser pleiteado por via de ao, mas somente oponvel por
meio de exceo, essa exceo imprescritvel, podendo ser, em
qualquer tempo, alegada, desde que a ao seja proposta.
Mas, quando o ru tem contra o autor um direito, que podia ter feito
valer por meio de ao, e no o fez, com a prescrio da ao
prescreve tambm a exceo, em virtude da extino do direito que
ela teria por fim fazer reconhecer.

Quanto exceo de contrato no cumprido, aplicando-se as


premissas aqui analisadas, deve-se concluir pela sua sujeio prescrio. Se,
embora dotado de pretenso cominatria contra o co-contratante, o respectivo

461
A regra transcrita segue orientao semelhante quela contida no artigo 2.882 do Cdigo Civil de Quebec:
2882 Mme si le dlai pour s'en prvaloir par action directe est expir, le moyen qui tend repousser une
action peut toujours tre invoqu, la condition qu'il ait pu constituer un moyen de dfense valable l'action,
au moment o il pouvait encore fonder une action directe. Ce moyen, s' il est reu, ne fait pas revivre l'
action
directe prescrite.
462
Theodoro Jr., op. cit., p. 186.
463
Leal, op. cit., p. 59-60.
240

titular deixa passar in albis o prazo prescricional previsto, no poder valer-se


da outra face de sua pretenso, que a exceo de contrato no cumprido464.

O ordenamento prev, ento, a conseqncia negativa pela


inrcia do titular da pretenso. Pela ocorrncia da prescrio, o co-contratante
no poder valer-se da exceo de contrato no cumprido, se demandado pelo
contratante tambm inadimplente, mas cuja pretenso ainda no tiver sido
atingida pela prescrio.

o que ensina o ilustre Professor Renan Lotufo, crtico da


doutrina da imprescritibilidade das excees, mesmo na vigncia do Cdigo
Civil de 1916465, para quem o prazo legal dado manifestao desse
contradireito exatamente o estipulado para que o titular exera sua pretenso,
se a exceo no for levantada em um processo (...)466.

No mesmo sentido, aponta-se a lio de Nelson Nery Jr. e


Rosa Maria de Andrade Nery, em comentrio ao artigo 190 do Cdigo Civil:

"3. Prescrio da defesa. A norma estabelece concomitncia da


prescrio, tanto da pretenso como da defesa. Assim, no se permite
ao ru deduzir defesa - sob forma de contestao, embargos do
devedor, pedido contraposto, reconveno, incidente de falsidade,
declaratria incidental etc. -, quando o direito ou pretenso j tiver
sido atingido pela prescrio. Caso o direito ou pretenso j esteja
prescrito, vedado ao ru opor as excees (defesas) de direito
material, tais como a exceo de contrato no cumprido (exceptio
non adimpleti contractus), a exceo de contrato cumprido de forma
defeituosa (exceptio non rite adimpleti contractus) etc."

464
Nesse sentido: Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo e legislao extravagante
anotados. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 114-115; e Diniz, Maria Helena. Curso de direito
civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 335.
465
Lotufo, Renan, op. cit, p. 522.
466
Idem, ibidem, p. 524.
241

Considerando o exposto, seja devido sua prpria natureza


dependente, seja devido inovao contida no artigo 190 do Cdigo Civil, a
exceo de contrato no cumprido, enquanto exceo dependente da pretenso
cominatria, sofrer os efeitos da prescrio no mesmo momento em que esta
atingir a pretenso a que est ligada.

9.3. CAUSAS EXTINTIVAS

Causas extintivas so aquelas que, uma vez nascida a exceo de


contrato no cumprido, fazem cessar os seus efeitos, tornando descoberta
novamente a eficcia, ou a exigibilidade da prestao demandada pelo outrora
excepto.

Antes estudar as causas extintivas propriamente ditas, insta destacar


uma discusso relevante, atinente prestao de cauo, qual parte da doutrina
atribui o efeito extintivo da exceo de contrato no cumprido,
independentemente de quaisquer condies. Dentre eles, Serpa Lopes467 entende
que, prestada cauo idnea pelo devedor, h ento uma causa de extino da
exceo de contrato no cumprido.

Contudo, para analisar essa questo deve-se rememorar as


finalidades da dita exceo: (i) zelar pela manuteno do equilbrio contratual
estabelecido pelas partes, durante a vigncia do contrato e (ii) forar
indiretamente o contratante excepto ao cumprimento do que lhe prprio.

O contratante que utiliza a exceo de contrato no cumprido


demonstra, certamente, interesse no recebimento efetivo da prestao que

467
Lopes, op. cit., p. 214.
242

motivou a sua vinculao ao contrato bilateral. No tem ele em mira, seno


subsidiariamente, receber dinheiro, que sabidamente no representa satisfao
absoluta dos interesses do contratante (salvo se for essa, justamente, a prestao
contratada, hiptese em que, no entanto, no se teria cauo, mas efetivo
pagamento ou, no mnimo, oferecimento da prestao).

Mesmo quanto aos outros meios de extino da dvida, deve-se


contar com a concordncia expressa do credor excipiente, o que no acontece no
caso do pagamento integral no tempo, forma e lugar devidos ou, ainda, no
pagamento aps a constituio em mora, desde que computados os acrscimos
decorrentes da mora. A prova disso que, sendo firme e regular a oferta ao
pagamento, a sua recusa, ainda que sem culpa, configura mora do credor.

A prestao de cauo em dinheiro ou qualquer outra forma de


garantia, diferindo da prestao objeto da obrigao contratada e inadimplida
pelo excepto, no tem o condo de fazer cessar os efeitos da exceo de
contrato no cumprido.

Ennecerus tem a mesma opinio e sua lio merece ser transcrita,


com reparo apenas sobre a confuso no recomendvel entre direito de reteno
e exceo de contrato no cumprido. So as palavras do mestre germnico468:

Por tanto, el deudor tiene un derecho de retencin, pero este derecho


de retencin ofrece la singularidad de no poder ser eliminado
mediante caucin, porque no tiende nicamente a la seguridad del
contracrdito, sino que tambin est destinado a evitar la injusticia
que implica la exigencia de la prestacin previa ( 320 ap. 1 pr. 3).

Do contrrio, bastaria que o contratante que percebeu ter celebrado


um mau negcio (insista-se: mau negcio, no negcio fraudulento ou lesivo),

468
Ennecerus, op. cit., p. 165.
243

prestasse cauo equivalente contraprestao acordada para, assim, frustrar


deslealmente o cumprimento regular da obrigao Nesse caso, ficariam
frustradas tambm, como conseqncia, tanto a finalidade do contrato quanto as
legtimas expectativas do excipiente.

A afirmativa do ilustre Serpa Lopes s pode ser considerada vlida


se, em um sentido lato, entender-se por prestao de cauo o oferecimento da
prestao mesma devida pelo excepto, mediante consignao, depsito judicial,
ou qualquer outra forma de colocao disposio do excipiente. Entendida em
seu sentido estrito, de mera garantia pelo equivalente pecunirio prestao
devida, a afirmativa no pode ser avalizada.

A questo fica mais clara quando se pensa na exceo de contrato


no cumprido satisfatoriamente. vista do adimplemento ruim, e persistindo o
interesse do contratante na prestao, ele se vale da exceo para forar o
excepto a melhor-la. Nesta hiptese, aceitar a prestao de cauo por parte do
excepto equivale a obrigar o excipiente a aceitar a prestao diversa daquela
contratada.

O mais grave, no entanto, reside em que, cumprida apenas


parcialmente, a prestao pode no ter qualquer interesse para o excipiente que,
assim, nem mesmo com a reduo da contraprestao (equivalente prtico
eventual excusso da cauo), ter satisfeito o interesse demonstrado na
celebrao do contrato.

Finalmente, deve-se destacar que, sendo exceo substancial e,


como tal, baseada numa relao jurdica (ou situao jurdica relacional) de
direito material (relao sinalagmtica), a exceo de contrato no cumprido
244

extingue-se, por via reflexa, sempre e quando a obrigao, cujo inadimplemento


ensejou a sua oposio, tambm for extinta.

Por exemplo, se a obrigao que motivou a sua oposio vier a ser


extinta por fora de novao, conseqentemente a exceo tambm cessar de
atuar e ser extinta, uma vez que no mais subsistir a dupla inadimplncia
exigida. Da mesma forma, se a obrigao for extinta pela compensao.

Pode-se, assim, traar uma regra geral, segundo a qual a extino da


obrigao ensejadora de oposio da exceo de contrato no cumprido faz
extinguir tambm a prpria exceo, at mesmo por esta ser uma forma de
garantia daquela.

Dito isto, pode-se passar a examinar as mais relevantes causas


extintivas da exceo propriamente ditas.

9.3.1. ADIMPLEMENTO

A doutrina especfica sobre exceo de contrato no


cumprido escassa na literatura jurdica brasileira. A obra de Serpa Lopes pode
ser considerada, at o momento, pioneira e nica no cenrio nacional. E, se
assim, o material especfico de pesquisa sobre as causas extintivas da exceo
sob anlise mostra-se ainda mais escasso.

Nesse contexto, apenas para situar a questo, Pontes de


Miranda469 limita-se a citar o adimplemento como causa extintiva da exceo, ao

469
Pontes de Miranda, op. cit., p. 146.
245

passo que Serpa Lopes470 sequer menciona a questo, ao abordar a extino da


exceo em tela.

No entanto, certo que o adimplemento constitui o objetivo


final do contratante excipiente, bem como a morte natural da obrigao. A
relao obrigacional (ou situao jurdica relacional que a obrigao)
caracteriza-se por outorgar ao credor o direito prestao e, ao mesmo tempo,
impor ao devedor a obrigao de prestar. A prestao e o seu objeto
materializam o sacrifcio do devedor, de forma a satisfazer integralmente o
interesse do credor471 que, sem dvida, deve prevalecer472.

E, como lembra Joo Calvo da Silva473, esse interesse no se


limita meramente prestao, como ato ou conduta de prestar
(Leistungshandlung). Inclui, tambm, o interesse no resultado da prestao ou
da prestao como resultado (Leistungserfolg). Por isso mesmo, diz ainda Joo
Calvo da Silva, a obrigao no tem um fim em si mesmo, consistindo, isso
sim, num veculo que encontra na satisfao do interesse do credor o seu escopo
e a sua razo de ser, ocupando os lugares de alfa e mega da obrigao474.

No por outro motivo, Inocncio Galvo Telles explica, com


a habitual preciso, que a obrigao nasce para ser cumprida e, desde a sua

470
Lopes, op. cit., p. 335-357.
471
Como bem ressalta Joo Calvo da Silva, etimologicamente, a palavra interesse (inter est) indica o quid
localizado entre o homem como credor e o bem, caracterizando-se, pois, pela carncia ou necessidade carregada
pelo credor. (op. cit., p. 61).
472
No se ignora o fato de que o devedor tambm tem interesses e uma posio jurdica dignos de proteo. Da
a relevncia dos deveres colaterais identificados pela boa-f objetiva. A obrigao no se esgota no mero dever
de dar, fazer ou no fazer que constitui a prestao. No entanto, essa tendncia de amparo ao devedor no pode
subverter todo o sentido da obrigao, que continua sendo a satisfao do interesse do credor. A diferena reside
na fora com que o ordenamento jurdico reage ao no cumprimento e a fora que atribui ao vnculo
obrigacional, evitando-se a rigidez caracterstica do sistema liberal de inspirao francesa, para garantir ao
devedor o direito ao cumprimento, como forma de desonerao e rompimento do vnculo que pesa sobre ele.
473
Calvo, op. cit. p. 77.
474
Idem, ibidem, p. 62.
246

constituio, tende ao cumprimento, pois nele se encontra a legtima satisfao


do interesse do credor475.

Algumas observaes prticas ilustram a dignidade do


interesse do credor no seio da relao (ou situao jurdica relacional)
obrigacional (meritevolezza). Em primeiro lugar, o merecimento da tutela do
ordenamento jurdico mede-se pelo interesse do credor. Em segundo lugar, o
interesse do credor constitui o critrio de distino entre mora e inadimplemento
absoluto, como se viu em tpico especfico.

Assim, mesmo que se considere a obrigao uma relao (ou


situao jurdica relacional) complexa, admitindo-se inclusive a existncia de
inmeros casos de favor debitoris e a tutela dos interesses do devedor, isso s
acontece se e na medida em que no prejudique o interesse socialmente aceitvel
do credor476, pois a subordinao do interesse do devedor ao do credor natural.

Por isso, pode-se dizer, com Galvo Telles477, que


cumprimento a actuao da obrigao, ou seja, a realizao da prestao
creditria, trate-se de prestao de coisa ou de prestao de facto. Ou, como
prefere Joo Calvo da Silva478, como acto extintivo-liquidativo de obrigao
originria preexistente e precedentemente assumida, querido logo no momento
inicial em que nasce a relao obrigacional de que emerge a obrigao a
extinguir, o cumprimento , por isso mesmo, acto devido.

Trata-se de simples ato jurdico (ou fato jurdico voluntrio,


nas palavras de Joo Calvo da Silva479), cujos efeitos decorrem diretamente da

475
Telles, op. cit., p. 219.
476
Silva, op. cit., p. 66.
477
Telles, op. cit., p. 219.
478
Silva, op. cit., p. 95.
479
Idem, ibidem, p. 94.
247

lei, dentre os quais o principal seria a extino da obrigao, com a satisfao do


interesse do credor e a correspectiva liberao do devedor.

No se exige, como nos negcios jurdicos, uma declarao


ou um acordo de vontades, esclarecendo o animus solvendi, que est implcito
no prprio contrato ou ato constitutivo da obrigao. Exige-se apenas o
pagamento da prestao, tornando-a realidade, fazendo ato o que, quando da
celebrao, era mera potncia.

O legislador do Cdigo Civil no cuidou de definir


pagamento ou adimplemento480. No entanto, partindo-se do conceito de mora,
estampado no artigo 394 do Cdigo vigente481, pode-se dizer que o
adimplemento seria a realizao da prestao assumida no tempo, forma e no
lugar convencionados ou estabelecidos pela lei ou pela natureza do negcio.

Do quanto exposto, pode-se ter a noo necessria da


relevncia do adimplemento, cujo aprofundamento descabe empreender, posto
escapar ao escopo do presente trabalho482. Julga-se suficientes as ponderaes
at aqui tecidas, pois permitem uma noo tanto quanto exata da relevncia do
adimplemento como causa extintiva da exceo de contrato no cumprido.

Uma vez adimplida a obrigao a que faz jus, o contratante


excipiente no tem mais interesse nem tampouco legitimidade para opor a

480
Apesar de distintos na linguagem usual, dado o corrente emprego do pagamento para as dvidas pecunirias,
os termos vm sendo utilizados indistintamente pela doutrina como sinnimos na linguagem jurdica.
481
Artigo 394 Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser
receb-lo, no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. Equivalente ao artigo 955 do Cdigo
Civil de 1916.
482
Para maior aprofundamento da disciplina do adimplemento, recomenda-se: Lotufo, op. cit., p. 183-268;
Telles, op. cit., p. 219-280; Silva, op. cit., p. 61-200; Terr et al, op. cit., p. 977-1.012; Gomes, Orlando.
Obrigaes. Atual. Humberto Theodoro Jr. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 87-113; Pereira, Caio Mrio
da Silva. Instituies de direito civil. 15. ed. Forense: Rio de Janeiro, 1997, v. II, p. 113-135; Venosa, Slvio de
Salvo. Direito civil: obrigaes. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 148-161; Ruggiero, op. cit., p. 104-120; Lbo,
Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 187-222.
248

exceo ou nela insistir. J obteve o cumprimento e manteve o equilbrio


contratual, objetivos precpuos do instituto.

Justamente por isso se diz ser dilatria a exceo de contrato


no cumprido. Sua eficcia suspensiva da exigibilidade da pretenso do
contratante excepto dura apenas enquanto durar o inadimplemento deste. Sanada
a falta, quer mediante o efetivo cumprimento, quer mediante o seu oferecimento
integral, a exceo perde toda a sua eficcia, devendo o excipiente cumprir
imediatamente.

Extinta a obrigao contratual ensejadora da exceo, o


mesmo princpio do equilbrio das prestaes que, nas vestes de sinalagma,
legitimou o seu exerccio e acolhimento, tambm legitima a obrigao do
excipiente de realizar a sua prestao simultaneamente. Assim se manifesta o
adimplemento como causa extintiva da exceo de contrato no cumprido.

9.3.2. NOVAO

A novao encarna mais uma manifestao da regra geral


acima traada, segundo a qual a extino da obrigao ensejadora da oposio
da exceo fere mortalmente tambm a prpria exceo.

A novao constitui uma forma de extino da obrigao sem


pagamento, caracterizada por ocorrer em virtude de uma nova obrigao
abstrata. o que ensina Enneccerus, ao dizer que novacin es la extincin
249

contractual de una obligacin existente por virtud de la constitucin de una


nueva obligacin abstracta 483.

Renan Lotufo lembra a existncia da novao em sua


modalidade subjetiva, na qual h alterao do credor ou devedor, impulsionada
historicamente pela carncia de uma regulamentao legal especfica para a
assuno de dvida, e a objetiva, em que a alterao se faz sentir em outro
elemento da relao jurdica que no os sujeitos484.

E, para que haja a novao como exige o artigo 360 do


Cdigo Civil485 imprescindvel o elemento subjetivo, isto , o nimo de
novar ou animus novandi, sem o qual no existe novao, mas mera
confirmao da obrigao preexistente486.

Mais uma vez, para no fugir em demasia do tema proposto,


que apenas tangencialmente toca novao, consideram-se satisfatrias as
noes expostas, sendo de rigor traar mais um corte epistemolgico487. O
exposto basta para identificar, no efeito extintivo da obrigao e da causa
debendi, a relevncia da novao para a extino da exceo de contrato no
cumprido. Extinguindo-se por novao a obrigao que ensejara a oposio
demanda de cumprimento pela via excepcional e a causa debendi que a
constitura, essa extino refletir imediatamente na exceo oposta,
extinguindo-a.

483
Ennecerus, op. cit., p. 370.
484
Lotufo, op. cit., v. 2, p. 345.
485
Artigo 360 No havendo nimo de novar, expressou ou tcito mas inequvoco, a segunda obrigao
confirma simplesmente a primeira. Equivalente ao artigo 1.000 do Cdigo Civil de 1916.
486
A respeito, vide Lotufo, op. cit., v. 2, p. 353-354.
487
Para maior aprofundamento sobre a disciplina jurdica da novao, recomenda-se: Lotufo, op. cit, v. p. 341-
370; Terr et al, op. cit., p. 1.050-1.066; Gomes, Orlando. Obrigaes. 11. ed. Atual. Humberto Theodoro Jr. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, p. 135-141; Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 15. ed. Forense:
Rio de Janeiro, 1997, v. II, p. 159-168; Venosa, Slvio de Salvo. Direito civil: obrigaes. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 1999, p. 238-242; Ruggiero, op. cit., p. 210-217; Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 250-256.
250

No entanto, como lembra Serpa Lopes, a extino da causa


debendi geralmente ocorre apenas na novao objetiva, isto , nos casos em que,
mantidas as partes, cria-se uma nova obrigao (aliquid novi) em substituio
anterior, novada (prios debiti)488.

Considerando-se o carter extintivo da obrigao pretrita,


atribudo novao objetiva por expressa dico do artigo 360 do Cdigo Civil,
deve-se admitir a persistncia da exceo de contrato no cumprido apenas
quanto poro da obrigao eventualmente no atingida pela novao e, assim,
mantida inclume489. Obviamente, se a novao objetiva tiver por efeito a
extino total de uma das obrigaes principais emanadas do contrato bilateral,
haver a subsistncia de apenas uma obrigao, rompendo-se, pois, o vnculo
sinalagmtico. Nessas condies, no teria o menor sentido aludir-se
possibilidade de cabimento da exceo de contrato no cumprido490.

Quanto novao subjetiva, Serpa Lopes491 prope,


acertadamente, a aplicao das regras afetas delegao e expromisso do
Codice Civile de 1942, artigo 1.271492. Se forem empregadas as regras
disciplinadoras da cesso de crdito e de assuno de dvida, se chegar
mesma concluso. Alis, em ordenamentos europeus, a prpria novao vem
perdendo fora e deixando de merecer ateno do legislador, devido perda do

488
Lopes, op. cit., p. 337-338.
489
Nota-se que, nesta hiptese, haver a subsistncia da exceo de contrato no cumprido justamente devido
no incidncia da novao em parte da obrigao. Inegavelmente, a novao objetiva, dado o seu carter
extintivo, impede a sobrevivncia da exceo.
490
Lopes, op. cit., p. 338-339.
491
Idem, ibidem, p. 339.
492
Art. 1271 Eccezioni opponibili dal delegato
Il delegato pu opporre al delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con questo.
Se le parti non hanno diversamente pattuito, il delegato non pu opporre al delegatario, bench questi ne fosse
stato a conoscenza, le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante, salvo che sia nullo il rapporto tra
delegante e delegatario.
Il delegato non pu neppure opporre le eccezioni relative al rapporto tra il delegante e il delegatario, se ad esso
le parti non hanno fatto espresso riferimento.
251

prestgio provocada pela regulamentao das figuras de transmisso das


obrigaes acima destacadas493.

Com efeito, se apenas a transferncia da mesma obrigao


pretrita resultar da novao subjetiva, o novo devedor poder opor ao credor
aquelas excees afetas ao seu inadimplemento, dada a manuteno da causa
debendi.

Embora sejam distintas as obrigaes pretrita e nova, h


entre elas um estreito liame, derivado da comunho de causa, produtor dos
mesmos efeitos prticos, que, aliado ao sopro de eqidade que infla o instituto,
justificariam a subsistncia da exceo de contrato no cumprido.

No entanto, esse devedor no poder opor aquelas excees


pessoais que por ventura tiver contra o devedor porque, entre estas e a obrigao
eventualmente inadimplida, no haver relao de sinalagmaticidade.

De resto, certamente poder ter cabimento a exceo de


contrato no cumprido na situao contratual criada aps a novao, caso ainda
reste vnculo sinalagmtico. No entanto, se este for o caso, haver uma situao
inteiramente diversa, mas no de hiptese de sobrevivncia da exceo ao efeito
extintivo da novao.

A distino de tratamento encontra discrmen no fato j


antecipado de a novao objetiva implicar extino da obrigao e, com ela, da
respectiva causa debendi, tornando-a abstrata e diversa daquela que
originalmente ensejou a oposio da exceo.

493
Conforme Lotufo, op. cit., v. 2, p. 344-345; Lopes, op. cit., p. 336-337.
252

9.3.3. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAO

Outra causa relevante de extino da exceo de contrato no


cumprido, pela via reflexa da extino da obrigao, consiste na impossibilidade
da prestao494.

Em uma sntese estreita, a impossibilidade da prestao pode


ser coeva celebrao do negcio, situao em que a mcula atrai a incidncia
das regras sobre a validade dos negcios, ou superveniente, oportunidade em
que se trata de causa de resoluo do vnculo contratual.

Por outro lado, em termos da conduta do devedor, a


impossibilidade da prestao pode ser ou no imputvel, podendo-se falar
tambm em impossibilidade subjetiva ou objetiva. Na hiptese de
impossibilidade imputvel, o devedor responde por perdas e danos, o que no
acontece na segunda hiptese, segundo o artigo 396 do Cdigo Civil495.

Quanto extenso, a impossibilidade pode ser total, quando


atingir todo o objeto da prestao, ou parcial, quando a prestao for atingida
apenas em parte, remanescendo a possibilidade jurdica de realizao do restante
da prestao. A impossibilidade total enseja necessariamente a resoluo do
contrato, ao passo que, na resoluo parcial, subsistindo o interesse do credor na

494
No sendo este o foco do trabalho, a matria ser tratada apenas para a compreenso de seus impactos sobre a
exceo de contrato no cumprido. Para maior aprofundamento a respeito da matria, tanto no mbito das
obrigaes, quanto no dos contratos, ver: Varela, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Coimbra:
Almedina, 1973, v. II, p. 64-81; Telles, op. cit., p. 342-345 e 359-372; Silva, op. cit., p. 75-88; Torrente e
Schlesinger, op. cit., p. 517-518; Sacco, op. cit., p. 621-623; Trabucchi, op. cit., p. 561-563; Diez-Picazo e
Gullon, op. cit., p. 161-162 e 207-210; Ghersi, op. cit., p. 280-281; Lotufo, op. cit, v. 2, p. 444-447; Gomes, op.
cit., p. 177-179; Santos, op. cit., p. 210-234; Pereira, op. cit., v. II, p. 243-247; Venosa, op. cit., p. 249-250 e 506;
Rizzardo, Arnaldo. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 502-504 e 525-529; Loureiro, op.
cit., p. 257-261; Lobo, op. cit., p. 276-279.
495
Artigo 396 No havendo omisso ou fato imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Equivalente
ao artigo 963 do Cdigo Civil de 1916.
253

prestao reduzida, pode haver o cumprimento, naturalmente, com a reduo da


contraprestao.

Enfim, quanto ao tempo de durao, a impossibilidade pode


ser definitiva, hiptese em que haver, necessariamente, a resoluo contratual,
e temporria, da qual, em regra, decorre apenas a suspenso do contrato, salvo
se a dilao temporal tornar a prestao intil para o credor496.

Sempre que a prestao se tornar definitivamente impossvel


(equiparando-se a esta a temporria da qual derivar a inutilidade da para o
credor), a respecitva obrigao se extinguir, cessando tambm o contrato
sinalagmtico. Nesse aspecto, se um contratante tiver oposto exceo de
contrato no cumprido e sobrevier a impossibilidade da prestao no adimplida
pelo outro contratante, a exceo cessar.

A concluso afigura-se lgica, bastando lembrar a eficcia


meramente dilatria da exceo. Ora, se o seu efeito consiste em apenas dilatar
no tempo a exigibilidade da contraprestao, at a realizao da prestao,
tornando-se esta impossvel, a exceo perder totalmente o sentido.

No ordenamento brasileiro, para fins de resoluo do


contrato, a chamada difficultas praestandi aquela prestao que se tornou
extremamente onerosa por motivos supervenientes e alheios vontade e ao
controle do contratante-devedor equipara-se impossibilidade da prestao.
Segundo a lio de Inocncio Galvo Telles, a dificuldade da prestao implica
a supervenincia de eventos imprevistos, ou imprevisveis, dos quais resulta o
aumento desmesurado do sacrifcio exigido do contratante-devedor497.

496
Gomes, op. cit., p. 178.
497
Telles, op. cit., p. 366-367.
254

Na Alemanha, a reforma de 2002 do BGB, concluda pela Lei


de Modernizao do Direito das Obrigaes, alterou a redao do 275, que
passou a admitir o direito de o devedor negar-se a cumprir a prestao, quando
esta significar uma grave desproporo em relao ao legtimo interesse do
credor e natureza do vnculo obrigacional, tudo isso ao influxo da boa-f
objetiva.

Previu-se, ainda, na aludida reforma, a possibilidade de


desonerar o devedor atingido por impedimento razovel que inviabilize o
cumprimento da obrigao nos termos avenados. Essas lies so plenamente
aplicveis ao Direito brasileiro, conforme anota Luiz Guilherme Loureiro498,
para quem

h impossibilidade liberatria sempre que as circunstncias


posteriores, embora no impedindo, em sentido absoluto, a prestao,
incidem nesta, de tal forma que o seu cumprimento exigiria atividades
e meios no razoavelmente compatveis com aquele tipo de relao
contratual, em termos de a transformar numa prestao
substancialmente diversa da acordada e, por isso mesmo,
extremamente onerosa para a parte.

A rigor, a prestao continua, jurdica ou fisicamente,


possvel de ser prestada. Porm, sua realizao exigiria esforos desmesurados
e, portanto, contrrios tanto boa-f, quanto eqidade vista em seu
desdobramento lgico, o equilbrio contratual.

No se pode confundir a difficultas praestandi com o


surgimento de meros entraves ordinrios ao cumprimento, circunstncias estas
que, sem dvida, compem o risco de toda e qualquer atividade negocial. A

498
Loureiro, op. cit., p. 260.
255

dificuldade superveniente deve ser tal que torne desarrazoado o sacrifcio


exigido pelo devedor e, por isso, contrrio boa-f objetiva.

Do contrrio, o contratante-devedor permanecer obrigado;


no mximo, ser objeto de reviso, conforme autoriza o artigo 317 do Cdigo
Civil499, se acaso ficar configurada a fattispecie exigida pelo citado
dispositivo500.

Como j mencionado sobre o inadimplemento, convm


lembrar que, para efeito da extino da exceo de contrato no cumprido,
pouco importa se a impossibilidade da prestao possa ser, ou no, imputada ao
contratante-devedor. Essa distino relevar apenas para a questo indenizatria.
No que toca exceo em anlise, extinguindo-se a obrigao devido
impossibilidade superveniente, cessar tambm a exceo.

Em suma, naquelas situaes em que o ordenamento ptrio


outorgar carter liberatrio, ou extintivo da obrigao, impossibilidade de
prestar ou difficultas praestandi, cessaro tambm os efeitos da exceo de
contrato no cumprido, em virtude da resoluo do vnculo contratual.

499
Artigo 317 Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da
prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.
500
A respeito do campo de incidncia do artigo 317 do Cdigo Civil, ver Lotufo, op. cit., v. 2, p. 224-229.
256

10. ASPECTOS PROCESSUAIS

Muito embora o presente trabalho tenha, naturalmente, seu foco voltado


aos aspectos materiais da exceo de contrato no cumprido, convm abordar
alguns aspectos processuais relevantes para o estudo proposto: o nus da prova e
o julgamento da demanda na qual est oposta a exceo.

10.1. O NUS DA PROVA

A primeira dessas questes de natureza processual consiste na


anlise do nus da prova na exceo de contrato no cumprido. Como se d a
distribuio do nus da prova. Ao aforar a demanda de cumprimento, o
contratante deve comprovar que j cumpriu ou ofereceu a sua prestao? Ou o
excipiente precisa demonstrar o estado de inadimplncia do excepto?

A esse respeito, surgem duas correntes distintas: uma sustenta que


esse nus recai sobre o excepto, e a outra, naturalmente, propugna que ele recaia
sobre o excipiente.

A primeira corrente resultou do entendimento de que o


cumprimento da obrigao, a cargo do autor, uma condio de admissibilidade
da demanda pelo cumprimento. Nesses termos, o excepto, ainda na qualidade de
autor, seria obrigado a provar, no ajuizamento do pleito, j ter cumprido ou
oferecido cumprir a sua obrigao. Na Alemanha, segundo Enneccerus, Keller
257

sustentou esse entendimento, embora sem eco na doutrina ou na


jurisprudncia501.

Porm, esse entendimento parece ter sido perfilhado no


ordenamento argentino. Em vista dos termos do artigo 1.201 do Cdigo Vlez
Srsfield502, Jos Maria Gastaldi e Esteban Centanaro503 sustentam que

el codificador civil impone a quien demande el cumplimiento de un


contrato bilateral acreditar que l cumpli dicho contrato, o que
ofreci cumplirlo, o que su obligacin es a plazo, atento los claros
trminos del artculo 1.201.

No entanto, mesmo na Alemanha, o entendimento foi


absolutamente rechaado, considerando a sua completa desarmonia com o
carter tcnico da exceptio. Enxergar na prova do cumprimento da obrigao
requisito de admissibilidade da ao cominatria contraria o fato de o
inadimplemento do autor no poder ser conhecido de ofcio pelo juiz, ou seja,
sem que a exceo seja oposta pelo respectivo titular. A esse respeito,
Enneccerus504 lembra:

Si fuera exacta esta tesis [referindo-se ao entendimento de Keller],


la demanda tendra que ser desestimada cuando el demandante
pidiera simplemente la prestacin, sin alegar haver cumplido por su
parte. Por el contrario, conforme nuestra opinin, el demandado ha
de ser condenado si no invoca su excepcin y, por tanto, tambin
especialmente en el caso de sentencia de rebelda, si el demandante
reclama solamente la prestacin, sin alegar el cumplimiento por su
parte.

501
Ennecerus, op. cit., p. 163.
502
O artigo 1.201 do Cdigo Civil argentino estabelece: Artculo 1.201 en los contratos bilaterales una de las
partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su
obligacin es a plazo. O dispositivo, cuja redao aproxima-se bastante da redao do artigo 1.955 do Esboo,
de Teixeira de Freitas, tem uma regra probatria especfica para a exceo de contrato no cumprido ausente no
direito brasileiro.
503
Gastaldi e Centanaro, op. cit., p. 133.
504
Ennecerus, op. cit., p. 163.
258

Naturalmente, se no se exige do autor que alegue ter cumprido a


sua obrigao, muito menos se exigir a prova de tal alegao. Do contrrio,
seria absolutamente incuo dizer que, sem invocar a exceo, a matria nela
veiculada no poderia ser conhecida pelo juiz da causa. Se tal prova fosse
requisito da ao, nos casos em que ela faltasse, o demandado obteria a
absolvio mesmo sem ter oposto a exceo, o que contraria a natureza do
instituto.

Uma outra manifestao dessa corrente atribui o nus da prova ao


excepto, mas no na qualidade de autor propriamente dita, e sim na sua
qualidade mesma de excepto. Para tanto, adotou a formulao segundo a qual o
excipiente no nega a existncia e a validade da pretenso contra ele dirigida;
obrando apenas para obter o adimplemento simultneo, no lhe incumbiria
qualquer prova, salvo aquela j apresentada pelo prprio autor-excepto, isto , a
existncia de contrato bilateral.

A esse respeito, a lio de Antnio Chaves505, para quem cabe ao


interessado apenas alegar a exceo, incumbindo, outrossim, a quem queira
fazer valer o seu direito ao recebimento da prestao, que cumpriu regularmente
a obrigao devida. Segundo esse entendimento, o nus probatrio seria do
excepto, pois ao excipiente basta a existncia do contrato bilateral, j afirmada
na demanda aforada pelo excepto.

No entanto, e a reside o lastro da segunda corrente, o fato de o


excipiente encontrar, nas alegaes do excepto, a prova de que precisa seria
apenas circunstancial, no sendo causa idnea que justifique qualquer alterao
na regra sobre distribuio do nus da prova.

505
Chaves, op. cit., p. 1.681.
259

Ainda conforme aqueles que comungam desta posio, por veicular


fatos modificativos do direito do excepto, a exceo exigiria a prova por parte
do excipiente, pouco importando se obtida na petio inicial, nas palavras do
demandante-excepto ou em qualquer outra fonte, desde que seja lcita.

O entendimento de Darcy Bessone506 segue, em linhas gerais, a


segunda corrente, invocando o princpio reus in excipiendo fit actor. Em nota
sobre o tema, aponta a inconsistncia da tese da inverso do nus da prova
apenas pelo fato de o autor ser, freqentemente, obrigado a invocar a existncia
do contrato bilateral como prova de seu pedido, o que se afiguraria meramente
circunstancial507.

A soluo da questo deve considerar a regra de distribuio do


nus da prova, sobre a qual Francesco Carnelutti508 anota com conciso:

Com efeito, a produo da prova de um fato torna-se um nus para a


parte que tem interesse na sua afirmao. Desse princpio, d-nos
uma formulao aproximada a conhecida frmula onus probandi ei
incumbit qui dicit, non qui negat, mas, para ser exata, nela h que
retificar o quit dicit por cui dicere prodest e reciprocamente o qui
negat por cui dicere nocet ou cui negare prodest.

No Direito ptrio, o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil509


estabelece que incumbe ao autor o nus da prova, quando se tratar de fato
constitutivo de seu direito, e ao ru, quando se tratar de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.

506
Bessone, op. cit., p. 266.
507
Idem ibidem, p. 266, nota 12.
508
Carnelutti. Teoria geral do direito. 2a imp. Trad. Antnio Carlos Ferreira. So Paulo: Lejus, 2000, p. 542.
509
Artigo 333 O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
260

ilustrativa, a esse respeito, a situao lembrada pelo prprio


Darcy Bessone510. Imagine-se que a obrigao, cujo inadimplemento legitimar
a exceo de contrato no cumprido, foi alterada em um negcio jurdico
posterior, que modificou o original, visando a tornar simultneo o adimplemento
que, no incio, no o era. Imagine-se, agora, que o autor-excepto omite o
documento do magistrado, deixando de junt-lo aos autos, porque assim lhe
convm.

Nessa hiptese, a prova necessria ao excipiente no foi,


claramente, produzida pelo excepto. Ento, o excepto poderia, sem trazer baila
o negcio jurdico posterior, fazer prevalecer a sua exceo? A resposta deve ser
negativa, confirmando que, na verdade, o nus da prova da exceo, fato
impeditivo ou modificativo, ainda que transitoriamente, do direito do autor,
nunca deixou de recair sobre o excipiente.

lio de Darcy Bessone acima citada cabe apenas um reparo: ao


exigir, na maioria dos casos, a prova de que algo no ocorreu, a prova do
inadimplemento pode ser nefasta. De modo que, a rigor, embora o nus da prova
efetivamente recaia sobre o excipiente, seu foco deve ser, sempre, a existncia
do contrato bilateral. Essa prova, somada alegao do inadimplemento, faz
com que o autor-excepto tenha de provar que cumpriu ou justificar por que
ainda no o fez.

Pode ocorrer que, circunstancialmente, esta prova lhe seja facilitada


pela necessidade de o autor fazer essa mesma prova (da existncia do contrato
bilateral), para poder demonstrar a procedncia de sua pretenso. Com isso,
haveria a constituio de um fato incontroverso, conforme o artigo 334, incisos

510
Bessone, op. cit., p. 266, nota 12.
261

II e III, do Cdigo de Processo Civil511. Trata-se, cabe insistir, de mero aspecto


circunstancial, que nada tem a ver com o nus da prova.

irretocvel o entendimento de Carvalho Santos512:

A exceo de que tratamos, ensina Giorgi, deriva diretamente do


contrato e no seno uma espcie de exceo de dolo, que o
executado deve, como qualquer outra exceo, provar completamente.
Acontece, entretanto, que quase sempre ele fica desonerado de fazer
essa prova, por ter sido esta fornecida, naturalmente, e sem propsito
deliberado, pelo prprio autor. Este, de fato, para estabelecer os
fundamentos de sua demanda, deve exibir o contrato e, assim, fazendo
confessar, sem o querer, a obrigao que assumiu; ora, por isso que
uma obrigao se presume sempre subsistente at que se prove a sua
extino, o executado encontra fornecida a prova da sua exceo nas
alegaes do autor, se este, ao mesmo passo que exibe o contrato, no
oferea o adimplemento ou no prove j hav-lo executado. Mas isso
tudo no aconteceria se a ao no contivesse virtualmente a prova
da exceo.

Invocando novamente a situao hipottica j citada, imagine-se


que o demandado invoque a exceo de contrato no cumprido, mesmo sem
trazer o aditamento ao contrato. Atribudo ao excepto o nus da prova, ele ser,
necessariamente, beneficiado pela sua torpeza, na medida em que a exceo no
ser cabvel, porque no consta dos autos uma situao de coetaneidade de
adimplemento. Por outro lado, atribudo tal nus ao excipiente, a rejeio da
exceo estar em harmonia com a situao criada pela sua inrcia quanto
prova da reunio das condies para o exerccio da exceo em anlise.

Em sentido contrrio, entendendo recair sobre o demandante-


excepto o nus da prova, Pontes de Miranda513 sustenta:

511
Artigo 334 No dependem de prova os fatos:
(...)
II afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
III admitidos, no processo, como incontroversos;
(...)
512
Santos, op. cit., p. 241.
513
Pontes de Miranda, op. cit., tomo XXIV, p. 136.
262

O demandado no tem de provar o direito de exceo, porque a


exceo provm, intrinsecamente, do contrato bilateral, que o
demandante mesmo alegou existir e ser eficaz. O demandante que
tem de provar que adimpliu.

Lendo-se atentamente as lies Pontes de Miranda, pode-se


imaginar que eles so partidrios da corrente que atribui o nus da prova ao
excepto. No entanto, o que transparece de sua lio justamente aquilo j
esposado acima: na prtica, o excipiente tende a ficar desobrigado do nus
probatrio porque a prova, geralmente, fornecida pelo prprio autor-excepto.

Outra passagem do texto de Pontes de Miranda514 corrobora este


entendimento:

Quem excepciona por inadimplemento tem de provar que h a


obrigao do executado, porque implicitamente se afirma que algum
deve e obrigado quando se alega que no cumpriu como devia. Mas
o excetuado que tem de provar que cumpriu.

No se discute que, uma vez provado, pelo excipiente, o cabimento


e a legitimidade da exceo, o autor dever demonstrar a insubsistncia das
alegaes e provas do excipiente. Dever sim, provar que j cumpriu ou que
ainda no est obrigado a faz-lo. No entanto, a j se deixou o campo da prova
da exceo, para adentrar o campo da prova da impertinncia do fato impeditivo
do direito do autor-excepto apresentada pelo excipiente.

Quanto exceo de contrato cumprido insatisfatoriamente, em


princpio, a orientao sobre a distribuio do nus da prova permanece a
mesma, especialmente quando a prestao incompleta, ou defeituosa, tiver sido
recebida como pagamento. O excipiente deve, ento, demonstrar a
irregularidade da prestao recebida, requisito dessa espcie de exceo.

514
Idem, ibidem, p. 137.
263

O mesmo ocorre, em princpio, com a exceo de insegurana, em


que o excipiente precisa demonstrar que h os requisitos legitimadores de sua
oposio, destacando a existncia de relao sinalagmtica, a sua obrigao de
cumprir primeiro e, especialmente, a supervenincia de perda patrimonial do
excepto que torne duvidosa a realizao da contraprestao.

Quando se tratar de demanda manifestada pela via executiva, a


prova do pagamento pelo exeqente consubstanciar, a sim, condio de
admissibilidade da execuo, dada a sua imprescindibilidade para a prova da
exigibilidade da obrigao representada pelo ttulo executivo.

Convm lembrar que, segundo o disposto nos artigos 580515, 582516


e 586517, todos do Cdigo de Processo Civil, no se admite a execuo fundada
em ttulo representativo de obrigao inexigvel. Ademais, a execuo tem
cabimento quando se verifica que o inadimplemento injustificado, por parte da
pessoa a ser executada.

Em sntese, a grande polmica parece residir menos na definio de


quem deve suportar o nus da prova propriamente dito, do que naquilo que se
deve considerar como nus da prova da exceo.

Identifica-se o nus da prova da exceo nos casos em que o


excipiente precisa reunir os requisitos exigidos para a oposio da aludida
exceo, especialmente a existncia do contrato bilateral, da coetaneidade do

515
Artigo 580 Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execuo.
516
Artigo 582 Em todos os casos em que defeso a um contratante, antes de cumprida a sua obrigao,
exigir o implemento da do outro, no se proceder execuo, se o devedor se prope a satisfazer a prestao,
com meios considerados idneos pelo juiz, mediante a execuo da contraprestao pelo credor, e este, sem
justo motivo, recusar a oferta.
517
Artigo 586 A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo lquido, certo e exigvel.
264

adimplemento e, na exceo de contrato cumprido insatisfatoriamente, da


inconformidade da prestao recebida.

Depois de provar a coexistncia desses requisitos, mesmo mediante


as alegaes ou provas do excepto, o excipiente dever provar a impertinncia
da exceo, demonstrando que j cumpriu (inclusive de forma regular) ou que
sua obrigao no exigvel.

Mas a, como j foi dito, deixou-se o campo do nus da prova da


exceo e migrou-se para o campo da impertinncia do fato impeditivo alegado
pelo ru excipiente que, sabidamente, recai sobre o autor-excepto.

10.2. O JULGAMENTO DA DEMANDA

O exerccio da exceo de contrato no cumprido no pressupe a


existncia de uma demanda judicial. Porm, havendo lide e sendo procedente a
exceo, qual dever ser a conduta do juiz? Paralisar ou julgar a demanda? No
caso de julgamento, a condenao ao adimplemento simultneo ser cabvel ou
dever ser decretada a improcedncia, abrindo-se espao para a repropositura
aps o cumprimento? Estas questes so abordadas neste tpico.

A primeira questo no levanta maiores problemas. A paralisao


da demanda na pendncia do inadimplemento do autor perpetuaria o estado de
litigiosidade estabelecido entre as partes, contrariando os cnones do Direito
Processual Civil.

Na questo subseqente, pode-se identificar a existncia de duas


265

correntes distintas: na primeira, o acolhimento da exceo acarreta a rejeio da


demanda, embora no evite a sua repropositura, com base no adimplemento
fato novo. A essa corrente filiam-se Luiz Diez-Picazo e Antonio Gullon518 e
Darcy Bessone519

J para os adeptos da segunda corrente, a demanda deve ser julgada


procedente e autor e ru condenados a prestar de forma simultnea, em ateno
ao princpio da co-pontualidade ou simultaneidade das prestaes. A ela se
filiam Enneccerus520, Pontes de Miranda521 e Humberto Theodoro Jr.522.

primeira corrente ope-se uma sria objeo, pois ela atenta


contra a economia processual. Isto porque, ao decretar a improcedncia da
demanda, o magistrado estaria simplesmente deslocando a questo para um
novo litgio entre as partes, perpetuando indesejavelmente a situao de
beligerncia.

518
La excepcin de incumplimiento contractual constituye una medida de defensa del demandado. Su efecto
primordial es una suspensin provisional de la obligacin. Neutraliza temporalmente el derecho del actor, pero
no lo extingue ni lo destruye. Desde el punto de vista procesal, la excepcin determinar la desestimacin de la
demanda, pero el actor podr iniciar una reclamacin mejor fundada, cumpliendo previamente su propia
obligacin o llevando acabo una oferta de cumplimiento simultneo. (Diez-Picazo e Gullon, op. cit., p. 124).
519
Se o ru excipiente se recusou a cumprir o contrato, porque o seu co-contratante se tornou inadimplente, o
oferecimento ulterior da execuo das obrigaes descumpridas, se remove o fundamento da recusa, no a
torna ilegtima, sujeitando o excipiente posio de vencido, com os nus conseqentes. (Bessone, op. cit., p.
266).
520
La exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus es una excepcin dilatria. Pero no
tiene por consequencia la desestimacin de la demanda, sino la de que se condene al demandado a prestar
simultneamente a la contraprestacin del demandante. (Ennecerus, op. cit., p. 167).
521
Se o figurante excerce a exceo non adimpleti contractus, ou a non rite adimpleti contractus, com isso no
se pr-exclui o julgamento de procedncia da demanda; apenas se condena o demandado a prestar
simultaneamente, ao receber a contraprestao. A condenao a prestar simultaneamente tanto se d se as
prestaes haviam de ser simultneas como se a prestao do demandante tinha de ser anterior, ou se ambas j
tm de ser feitas.(Pontes de Miranda, op. cit., tomo XXIV, p. 135).
522
Processualmente, portanto, no h diferena de eficcia entre a exceo de reteno e a de contrato no
cumprido: ambas so defesas dilatrias, que paralisam temporariamente a exigibilidade do direito do autor,
mas que no levam improcedncia de sua pretenso. (...) No se pode julgar improcedente o pedido do autor,
porque a exceo do art. 1.092 [atualmente equivalente ao artigo 476, do Cdigo Civil] pressupe o
reconhecimento da existncia da obrigao do ru bem como o no cumprimento da prestao (embora justo).
(Theodoro Jr., op. cit., p. 120-121).
266

Esta situao, j se sabe, contraria todos os princpios que informam


o Direito Processual Civil, na medida em que viola a sua prpria finalidade:
garantir a pacificao social por meio da deciso geralmente imutvel do Poder
Judicirio, com o mnimo possvel de tempo e esforo de todos os envolvidos.

A segunda corrente tambm poderia sofrer, em princpio, objeo


de natureza processual, pois exigiria a prolao de sentena condicional, nula
por expressa dico do artigo 460, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil523. Isto porque, segundo esse entendimento, a condenao do excipiente ao
cumprimento seria condicionada ao cumprimento por parte do excepto.

A esse respeito, analisando a aplicao da soluo contida no 322


do BGB524 ao Direito brasileiro, Serpa Lopes entende ser necessrio recorrer ao
instituto da sentena condicional para viabilizar a condenao prestao
simultnea, entendendo admitida a soluo pelo sistema processual civil525.

Tenha-se em mente que, ao tempo da elaborao da obra Serpa


Lopes, vigia o Cdigo de Processo Civil de 1939, revogado em 1973 pelo
chamado Cdigo Buzaid. No entender do saudoso mestre, o diploma revogado
toleraria as sentenas condicionais, considerando-se as regras insertas nos

523
Pargrafo nico A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
524
322 Si una parte interpone accin para reclamar la prestacin a ella debida a consecuencia de un
contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestacin hasta la
efectuacin de la contraprestacin solo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al
cumplimiento 'ZUG UM ZUG. Si la parte demandante ha de cumplir la prestacin antes, en caso de que la otra
parte est en mora cuanto a la aceptacin, puede entablar accin para reclamar la prestacin despus de la
recepcin de la contraprestacin por la otra parte.
525
Resulta da que autor e ru, consoante o Direito alemo, so ambos condenados a cumprir o contrato
reciprocamente. Pode a mesma situao ser reproduzida em nosso Direito? Para tanto, mister se faz resolver
um problema preliminar: a possibilidade de uma condenao condicional. No Direito Processual anterior ao
atual Cdigo de Processo Civil nacional [refere-se codificao de 1939], no se concebia uma sentena com
aquele carter. (...) No cremos que possa haver obstculos a que o juiz aplique uma sentena condicional no
caso de oposio da exceptio non adimplenti contractus, pois que, alm de outras vantagens, ter-se-ia a da
economia processual, sem que da advenha qualquer prejuzo ao ru. O nosso Cdigo de Processo Civil, no art.
893, bem como no art. 900, prev regras partidas da pressuposio de uma sentena condicional. (Lopes, op.
cit., p. 161-162).
267

artigos 893526 e 900527. E, como destacou Serpa Lopes, se houver vedao a


sentenas de tal cunho, a soluo no ser possvel.

Porm, o Cdigo de Processo Civil ora vigente528 exige a prolao


de sentenas certas, segundo o disposto no pargrafo nico do artigo 460, j
transcrito. A questo consiste, ento, em saber se tal vedao tem dimenso
normativa apta a invalidar, ou impedir, a prolao de uma sentena que,
julgando a demanda cominatria na qual a exceo foi oposta, condena as partes
ao adimplemento simultneo.

A resposta deve ser negativa. Ao exigir certeza nas sentenas


judiciais, o legislador tem por escopo evitar a existncia de sentenas que
verdadeiramente deixem de aplicar o direito ao caso concreto, isto , no
impliquem o exerccio da funo jurisdicional. Exemplo tpico de uma deciso
que infringe os termos do artigo 460, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil pode ser verificado em acrdo proferido pela 1.a Cmara de Direito
Privado do E. Tribunal de Justia de Santa Catarina529.

526
Artigo 893 Quando o exerccio do direito depender de condio ou de termo fixado em dia determinado, a
execuo poder instaurar-se depois de verificada a condio, ou de transcorrido o dia aprazado.
527
Artigo 900 Se a condenao fr alternativa e, nos termos da lei civil, a escolha couber ao devedor, o
exeqente pedir a citao do executado para, no prazo improrrogvel de cinco (5) dias, cumprir a prestao,
prosseguindo-se na execuo conforme a natureza da obrigao escolhida.
528
Lei n.o 5.869/73.
529
Apelao cvel, auto n. 2003.018304-3, cujo acrdo foi assim ementado:
Ao civil pblica. Legitimidade de clusulas de contrato de financiamento ao consumidor final garantido por
alienao fiduciria.
Competncia. Pretendido deslocamento do feito para a justia federal, porque em discusso regras impostas
pelo Bcen. Circunstncia que no infirma a competncia da justia estadual.
'Nem mesmo como litisconsorte, ou como terceiro interveniente necessrio, cabe cogitar-se de atrair relao
processual o Conselho Monetrio Nacional, o Banco Central ou qualquer outro rgo da esfera federal. O que
se discute apenas se o ru, agora Apelante, aplicou ou no corretamente os atos normativos emanados dessas
instituies' (RSTJ 43/412).
Ministrio Pblico. Legitimidade para propor ao em que se postula a nulidade de clusulas contratuais.
Defesa de interesses de componentes de um grupo de forma indivisvel; direito coletivo, pois. Precedentes.
Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Pretendida produo de prova pericial, com o escopo de afastar a
alegada capitalizao de juros. Dispensabilidade, diante da prpria negativa da instituio financeira em exigi-
los. Admissibilidade, pois, do julgamento antecipado da lide.
Se a parte alega que no pratica capitalizao de juros, que expressamente vedada pela jurisprudncia em se
tratando de contrato de financiamento bancrio destinado ao consumidor final, no se justifica a produo de
prova pericial destinada justamente a demonstrar a veracidade de tal alegao. Todavia, se a despeito da
proibio e da negativa do Banco, verificar-se que algum consumidor pagou efetivamente alguma verba
268

A demanda, uma ao civil pblica, tinha em foco, dentre outras


coisas, a suposta prtica de capitalizao em contratos de crdito ao consumidor
por uma determinada instituio financeira. Esta, por sua vez, negou tal prtica
no clculo dos juros dos financiamentos oferecidos, no tendo sido realizada
prova pericial, nem qualquer outra que demonstrasse a alegada capitalizao.

Em sede de apelao, o Tribunal julgador reconheceu


expressamente a inexistncia de prova da alegada da capitalizao. Nada
obstante, decidiu que, se restar provada, na liquidao de sentena, a prtica da
alegada, mas at ento no provada, capitalizao, a instituio financeira dever
restituir aos clientes os valores cobrados a tal ttulo.

Ora, no se discute que, quando a capitalizao de juros no


informada ao consumidor, esta se afigura ilegal. No entanto, fato que a
instituio financeira negou tal prtica e, em toda a fase de conhecimento, at o
julgamento em grau de apelao, no se apresentou qualquer evidncia da
adoo da prtica alegada na petio inicial. Isto foi reconhecido mesmo no
acrdo.

resultante da capitalizao de juros, tal fato poder ser apurado na fase de liquidao, havendo, ento, que se
proceder restituio do valor.
Cdigo de Defesa do Consumidor. Mtuo bancrio firmado com particular, como destinatrio final.
Aplicabilidade hiptese. Inteligncia do artigo 3, 2, do cdigo consumerista.
Taxa de juros. Fixao acima do patamar constitucional de 12% ao ano. Admissibilidade. Precedentes do STJ.
Capitalizao de juros. Contrato de financiamento bancrio direto a usurio final. Vedao.
Comisso de permanncia. Incidncia possvel a partir do vencimento da obrigao. Adoo da taxa mdia do
mercado, desde que observado o disposto na Circular da Diretoria n. 2.597/99, do Bacen. Orientao
pretoriana consolidada neste sentido. Impossibilidade, todavia, de sua cumulao com a correo monetria.
Smula 30 do STJ.
Honorrios advocatcios. Cobrana pela instituio financeira extrajudicialmente. Abusividade plenamente
configurada. Ofensa ao disposto no artigo 52, XII do CODECON.
Clusula de eleio do foro. Comarca de So Paulo. Acesso dos consumidores ao judicirio prejudicado
sobremaneira. Ntida desvantagem. Inteligncia do Art. 52, Inc. IV.
Restituio. Cabimento, mas apenas com relao capitalizao de juros, se comprovada, em fase de
liquidao, sua efetiva cobrana.
Recurso de apelao parcialmente provido.
269

Nesta situao, obviamente, o caso exigiria o decreto de


improcedncia da demanda, porque o autor no se desincumbiu da prova do fato
constitutivo de seu alegado direito. No era cabvel a prolao de acrdo
condicional, isto , condicionando a restituio a uma eventual e futura prova da
existncia da capitalizao de juros.

De acordo com o Tribunal de Justia de Santa Catarina, em termos


simplrios: se houve ilcito, do qual no h prova, dever haver reparao. A
condenao restituio ficou condicionada existncia do ilcito alegado, mas
no provado na fase de conhecimento. A funo jurisdicional simplesmente no
foi exercida. Entendida que seja ilegal a capitalizao de juros, no se fez no
acrdo seno emitir uma reprise dos termos da lei, sem deciso para o caso
concreto, sobre se teria havido, ou no, capitalizao.

A deciso analisada condicional porque no analisou os fatos e


provas para decidir se existiu, ou no, ato ilcito. Simplesmente se disse que, se
houve ilicitude, ento a restituio do quanto a recebido a maior ser de rigor.
No entanto, isso no representa seno uma repetio do que diz a lei. Para
configurar o efetivo exerccio da jurisdio, o Tribunal deveria ter decidido a
causa, respondendo s partes se houve, ou no, o ilcito alegado na petio
inicial.

Como se pode ver, a exigncia de uma sentena certa no impede a


condenao de ambas as partes ao adimplemento simultneo, no caso de ser
acolhida a exceo de contrato no cumprido. Nesta hiptese, a condenao ser
certa e a questo do cumprimento, resolvida, mediante o reconhecimento da
inexigibilidade da pretenso executiva, enquanto no ficar provado o
adimplemento pela parte exeqente. No a eficcia da sentena no mundo
270

fenomnico que est condicionada a alguma coisa, mas sim a exigibilidade das
prestaes devidas pelas partes, o que no viola a estipulao legal.

Outrossim, convm mencionar que, em se tratando de oposio da


exceo de contrato no cumprido como matria de defesa em ao de
resoluo, a questo da condicionalidade sequer se pe. Ao proferir sentena, o
magistrado simplesmente julgar a ao procedente ou improcedente,
considerando a impertinncia ou pertinncia da absteno do ru e seu
conseqente incumprimento. Analisar-se- se a sua conduta encontra
justificativa nos artigos 476 e 477 do Cdigo Civil ou se, por outro lado,
caracterizou o inadimplemento injustificado.

Destaque-se, por fim, que tais lies so plenamente aplicveis, em


princpio, tanto exceo de contrato cumprido insatisfatoriamente quanto
exceo de inseguridade.
271

11. GUISA DE CONCLUSO

Ao fim e ao cabo de tudo o quanto foi exposto, a natureza e o escopo do


presente trabalho impem a necessidade de propor algumas notas de cunho
conclusivo.

O intuito destas notas no consiste, meramente, em resumir a idia central


de cada captulo, mesmo porque alguns temas foram tratados apenas em carter
perifrico, cuja anlise limitou-se ao suficiente para uma compreenso adequada
do tema central, que a exceo de contrato no cumprido.

Parece mais acertado iniciar esta derradeira tarefa, relembrando a


profunda releitura pela qual passa o Direito Privado, especialmente a teoria
contratual que, sem negar a riqussima tradio jusprivatista de inspirao
romano-germnica, vem abandonando ranos que impediam a sua renovao.

Novos paradigmas, como o da dignidade da pessoa humana e da boa-f


objetiva, erguem-se como elementos de reciclagem da teoria contratual,
libertando-a das fortes amarras que a ligam aos grilhes do dogma da vontade e
da patrimonialidade, como valores nicos do Direito Civil.

Sob o influxo desses novos ares, a exceo de contrato no cumprido,


como instrumento de eqidade e equilbrio nas relaes contratuais, tambm
deve refletir os novos rumos do objeto de estudo a que pertence, isto , teoria
geral dos contratos.
272

Tendo tido a exceo apenas aplicaes tpicas no Direito Romano,


revestiu-se dos atuais contornos e se consolidou no plano do Direito Privado por
obra dos glosadores, como reflexo do destaque dado f jurada, ao carter
sagrado da palavra empenhada e dos adgios inadimplenti non est adimplendum
e frangenti fidem, fides frangatur idem.

E, embora haja uma profuso de teorias com as quais se busca isolar o


fundamento jurdico da exceo de contrato no cumprido, a verdade que no
h um fundamento definitivo para tanto. A exceo encontra fundamento em
diversos fatores, principalmente na noo de eqidade, com seu desdobramento
no equilbrio contratual, na idia de sinalagmaticidade e na eliminao do
enriquecimento sem causa, alinhados perfeitamente concepo de que quem
contrata visa contra-prestao, em ltima anlise, a causa da prestao.

A regra inserta na exceo de contrato no cumprido tem carter


praticamente universal, e se instalou, inclusive, na base dos sistemas que
silenciaram a seu respeito, como o Cdigo Civil francs. Enuncia que a parte
inadimplente no pode exigir da outra o adimplemento da obrigao por esta
assumida, sob pena de franca violao ao equilbrio contratual.

Aqui, deve-se desenvolver a proposta inicial colocada no captulo 3.2.3,


em que se afirmou que a exceo de contrato no cumprido exceo
substancial, dilatria e pessoal, por meio da qual o excipiente ope-se
exigncia do cumprimento de uma obrigao sinalagmtica, negando-lhe a
eficcia, embora no a existncia, sob o fundamento do inadimplemento do
excepto e o signo da simultaneidade do cumprimento, ou descumprimento
pretrito pelo excepto, nas relaes de trato sucessivo.
273

Embora satisfatrio, esse conceito merece os acrscimos colhidos do


estudo da influncia da funo social do contrato na matria, para refletir na
questo das redes contratuais. Como visto, no s o inadimplemento do co-
contratante naquele mesmo contrato em que prevista a prestao, enseja a
exceo. Tambm o faz o inadimplemento de obrigao irradiada de outro
contrato, mesmo que por outro contratante, quando se tratar de contratos
coligados por nexo de dependncia, e as prestaes puderem ser reconduzidas a
uma relao de causalidade recproca, de modo que o descumprimento importe
perturbao do equilbrio supracontratual. Em sntese, cabe a exceo desde que
haja um contato, ou uma proximidade social, que justifique a aproximao de
terceiros qualificados (partes apenas de um contrato coligado) qualidade de
parte do prprio contrato, cuja prestao se recusa devido ao inadimplemento
alheio.

Com isso, os requisitos para a oposio legtima da exceo de contrato


no cumprido podem ser passados em revista e elencados como a existncia de
uma relao sinalagmtica inclusive aquela formada por uma rede contratual,
a coetaneidade de prestaes, o inadimplemento e a boa-f objetiva, presente
tanto na configurao do inadimplemento (por conta dos deveres laterais),
quanto na funo de controle da abusividade da oposio, exercendo, neste
ltimo ponto, papel ponderador dos inadimplementos contrapostos.

Como verdadeiros subprodutos da exceo de contrato no cumprido,


deve-se destacar, primeiro, a exceo de contrato cumprido insatisfatoriamente
(exceptio non rite adimpleti contractus), de que se trata quando o adimplemento,
embora tenha existido, no se mostrou adequado, quer devido qualidade, quer
quantidade.
274

Segundo, est a exceo de insegurana, na qual a funo preventiva se


agiganta, evitando que uma das partes seja obrigada a cumprir ante a iminente
insolvncia do co-contratante, bastante para pr em risco o recebimento da
contraprestao. Por isso no se exige, nesta espcie, o inadimplemento efetivo,
mas sim o fundado receio de inadimplemento como forma de tutela preventiva
do excipiente, assim tido o contratante obrigado a prestar em primeiro lugar.

So estes os aspectos considerados mais relevantes para o estudo


contemporneo da exceo de contrato no cumprido. A apreenso destas lies,
ao final da leitura, far com que se julgue atingida a meta proposta no incio do
trabalho, que consiste em jogar as luzes da nova teoria contratual sobre o
instituto, to carente de estudos monogrficos, principalmente aps a edio do
Cdigo Civil coordenado pelo j saudoso Professor Miguel Reale.
275

12. BIBLIOGRAFIA

ABREU FILHO, Jos. O negcio jurdico e sua teoria geral. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 1995.

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do
devedor: resoluo. 2. ed. 2. tiragem. So Paulo: Aide, 2004.

ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos civiles, comerciales, de consumo: teora


general. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.

ALVIM, Jos Manoel Arruda. A funo social dos contratos no novo cdigo
civil. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 815, 2003.

ATIYAH, P.S. An introduction to the law of contract. 2. ed. Oxford: Oxford


University Press, 1977.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e


eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

________. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004.

BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1960.

BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. Trad. Ricardo Rodrigues


276

Gama. Campinas: LZN, 2003, tomo II.

BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado.


Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1958, v. IV.

________. Direito das obrigaes. 9. ed. So Paulo: Editora Paulo de Azevedo,


1957.

________. Teoria geral do direito civil. Campinas: Red Livros, 2001.

BIANCA, C. Massimo. Diritto civile: il contratto. Milo: Dott. A. Giuffr


Editore, 1998.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2004.

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Contratos: perfil jurisprudencial no direito


brasileiro vigente. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.
801, 2002.

BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil: contratos. 7. ed. Buenos


Aires: Abeledo-Perrot, 1997.

BORGES, Nelson. A teoria da impreviso no direito civil e no processo civil.


So Paulo: Malheiros, 2002.

BRITTO, Rodrigo de Azevedo Toscano de. Princpio da equivalncia material


do contrato. Tese de doutorado. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica,
2004.
277

BULGARELLI, Waldrio. Contratos mercantis. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998.

CALAMARI, John D. e PERILLO, Joseph M. Contracts. 2. ed. Saint Paul:


West Publishing Co., 1990.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. Antonio Carlos


Ferreira. So Paulo: Lejus, 1999.

CARRESI, Franco. Il contratto. Milo: Dott. A. Giuffr Editore, 1987.

CASSIN, Ren. De lexception tire de linexcution dans le rapports


synallagmatiques. Paris: Sirey, 1914.

CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional.


So Paulo: Saraiva, 1985.

CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus. 3. ed.


Coimbra: Almedina, 2005, tomo I, parte geral I.

COSCI, Maria Anglica de Queiroz. A evoluo da concepo de contrato no


direito civil brasileiro. Dissertao de mestrado. So Paulo: Pontifcia
Universidade Catlica, 2003.

CUNHA, Alexandre dos Santos (coord.). O direito da empresa e das obrigaes


e o novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2006.

DIDIER Jr., Freddie. Da exceo: tipologias das defesas. Rio de Janeiro:


278

Revista Forense, n. 376, Forense, 2004.

DIEZ-PICAZO, Luiz e GULLON, Antonio. Sistema de derecho civil. Madrid:


Tecnos, 1976, v. II.

DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996, v. I.

________. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v.
I.

________. Curso de direito civil brasileiro. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v.
III.

ENEI, Jos Virglio Lopes. Contratos coligados. Revista de Direito Mercantil,


Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros, out./dez., 2003, v.
132.

ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. 1. ed. Trad. Bls Prez


Gonzles e Jos Alguer. Barcelona: Bosch, s/a, v. 1.

ESPNOLA, Eduardo. Garantia e extino das obrigaes: obrigaes


solidrias e indivisveis. 1. ed. Atual. Francisco Jos Galvo Bruno. Campinas:
Bookseller, 2004.

FERRI, Luigi. La autonomia privada. Trad. Luis Sancho Mendizabal. Madrid:


Revista de Derecho Privado, 1969.
279

FIUZA, Csar; FREIRE DE S, Maria de Ftima; NAVES, Bruno Torquato de


Oliveira (org.). Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

FRADERA, Vera Maria Jacob (org.). O direito privado na viso de Clvis do


Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

FRANA, R. Limongi. Manual de direito civil. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1969, v. 4, tomo II.

________. Manual de direito civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,


1976, v. 4, tomo I.

________. Direito empresarial aplicado. So Paulo: Lejus, 1998.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de


direito civil: contratos. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, tomo 5.

GALGANO, Francesco. Diritto privato. 9. ed. Padova: CEDAM, 1996.

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. 5. ed. Buenos Aires:


Astrea, 2002, tomo I.

GHESTIN, Jacques. Trait de droit civil: les obligations. Les effets du contrat.
Paris: LGDJ, 1992.

GLANZ, Ada. A prescrio e a decadncia no direito privado brasileiro e no


direito comparado. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.
672, 1991.
280

GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos


princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004.

GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2. ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

________. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

________. Obrigaes. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos


unilaterais. So Paulo: Saraiva, 2004, v. III.

GONALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil. 2. ed. So Paulo: Max


Limonad, 1958, v. IV, tomo I.

________. Tratado de direito civil. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1958, v. IV,
tomo II.

ITURRASPE, Jorge Mosset. Contratos conexos: grupos y redes de contratos.


Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999.

JORGE JR., Alberto Gosson. Clusulas gerais no novo cdigo civil. 1. ed. So
Paulo: Saraiva, 2004.

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed.


Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
281

LEAL, Cmara Antonio Luiz da. Da prescrio e da decadncia. Rio de


Janeiro: Forense, 1959.

LEONARDO, Rodrigo Xavier. A teoria das redes contratuais e a funo social


dos contratos: reflexes a partir de uma recente deciso do Superior Tribunal
de Justia. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 832,
2005.

LIMA, Joo Franzen de. Curso de direito civil brasileiro: dos contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 1958, tomo II.

LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1997.

LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Excees substanciais: exceo de contrato


no cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1959.

________. Curso de direito civil, fontes das obrigaes: contratos. Atual. Prof.
Jos Serpa Santa Maria. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, v. III.

________. Curso de direito civil, introduo, parte geral e teoria dos negcios
jurdicos. Atual. Prof. Jos Serpa Santa Maria. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000, v. I.
282

LOPES, Teresa Ancona. Comentrios ao cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004,


v. 7.

LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera


Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

________. Redes contractuales: conceptualizacin jurdica, relaciones internas


de colaboracin, efectos frente a terceros. Revista de Direito do Consumidor.
So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 28, out./dez. 1998.

________. Esquema de una teoria sistemica del contrato. Revista de Direito do


Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 33, jan./mar. 2000.

LOTUFO, Renan. Cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.

________. Cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2.

LOTUFO, Renan (org.). Direito civil constitucional: cadernos. So Paulo: Max


Limonad, 1999, v.1.

________. Direito civil constitucional: cadernos. Curitiba: Juru, 2001, v. 2.

________. Direito civil constitucional: cadernos. So Paulo: Malheiros, 2003, v.


3.

MARINANGELO, Rafael. A violao positiva do contrato e o inadimplemento


dos deveres laterais impostos pela boa-f. Dissertao de mestrado. So Paulo:
Pontifcia Universidade Catlica, 2005.
283

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 2.


ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MARTINS-COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do


sistema jurdico. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.
680, 1992.

________. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas


gerais no projeto do cdigo civil brasileiro. Revista dos Tribunais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 753, 1998.

________. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo


obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

________. Comentrios ao cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. V,


tomo I.

________. Comentrios ao cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. V,


tomo II.

MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes


tericas do novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002.

MASSNATA, Hector. Excepcin de incumplimiento contractual. Buenos Aires:


Abeledo-Perrot, 1967.

MAZEAUD, Heni; MAZEAUD, Leon; MAZEAUD, Jean. Lecciones de


derecho civil. Trad. Luis Alcal-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones
284

Jurdicas Europa-Amrica, 1969, v. 1, segunda parte.

MELLO, Adriana Mandim Theodoro. Funo social do contrato e o princpio


da boa-f no novo cdigo civil brasileiro. Revista dos Tribunais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 801, 2002.

MENDONA, Manuel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes.


2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves & Cia., 1911, v. 1.

MESSINEO, Francesco. Il contrato in genere. Milo: Dott. A. Giuffr Editore,


1972.

MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino. Teoria geral do negcio jurdico.


So Paulo: Atlas, 1991.

_________. Teoria geral do direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

_________. Tratado de direito privado. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2000,


tomo IV, parte geral.

_________. Tratado de direito privado. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2000,


tomo V, parte geral.

_________. Tratado de direito privado. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2000 tomo


VI, parte geral.

_________. Tratado de direito privado. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2003,


285

tomo XXIV, parte geral.

MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. So Paulo: Saraiva,


1985.

MURPHY, Edward J.; SPEIDEL, Richard E.; AYRES, Ian. Contract law. 5. ed.
3. reimp. Nova York: Foundation Press, 2001.

NALIM, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. 1. ed. 4. tiragem. Curitiba:


Juru, 2001.

NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos: novos paradigmas. 2. ed. Rio de


Janeiro: Renovar, 2006.

NERY, Rosa Maria de Andrade. Vnculo obrigacional: relao jurdica de


razo (tcnica e cincia de proporo) (uma anlise histrica e cultural). Tese
de livre-docncia. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2004.

________. Noes preliminares de direito civil. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 2002.

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e
legislao extravagante anotados. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.

NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. I,


segunda parte.
286

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais


(autonomia privada, boa-f, justia contratual). So Paulo: Saraiva, 1994.

________. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003, v. I.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro.


Campinas: LZN, 2004, v. 3.

PENTEADO, Luciano de Camargo. Doao com encargo e causa contratual.


Campinas: Millenium, 2004.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo.
1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

_________. Instituies de direito civil, introduo ao direito civil e teoria


geral do direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. I.

_________. Instituies de direito civil, obrigaes. 15. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 1997, v. II.

_________. Instituies de direito civil, contratos. 11. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2003, v. III.

PERLINGIERI, Pietro. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. 2. ed.


Npoles: Edizioni Scientifiche Civile, 2000.

________. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional.


Trad. Maria Cristina Decicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
287

________. Il diritto civile nella legalit constituzionale. 2. ed. Npoles: Edizioni


Scientifiche Civile, 2002.

PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do direito e as relaes contratuais. Rio


de Janeiro: Renovar, 2002.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.


Rio de Janeiro: Borshoi Editor, 1954, tomo VI, parte especial .

POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Trad. Adriano Sotero de


Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2002.

PRATA, Ana. Tutela constitucional da autonomia privada. Lisboa: Livraria


Almedina, 1982.

RAVAZZONI, Alberto. La formazzione del contratto. Milano: Dott. A. Giuffr


Editore, 1974.

REALE, Miguel. Questes de direito privado. So Paulo: Saraiva, 1997.

________. Viso geral do novo cdigo civil. Revista dos Tribunais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 808, 2003.

RESCIGNO, Pietro (coord.). Tratatto di diritto privatto. 2. ed. Turim: UTET,


1995, v. 10, tomo 2.

REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos


Aires: Astrea, 1999.
288

RIBEIRO, Joaquim Sousa. O problema do contrato: as clusulas contratuais


gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Livraria Almedina, 1999.

RIPERT, Georges. A regra moral das obrigaes. Trad. Osrio de Oliveira.


Campinas: Bookseller, 2000.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

________. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Curso avanado de direito civil, contratos.
Coord. Everaldo Cambler. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 3.

________. Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malheiros, 2005.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais


de vontade. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

ROPPO, Enzo. Il contratto. Milo: Dott. A. Giuffr, 2001.

RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Trad. Ary dos Santos. So
Paulo: Saraiva, 1935, v. I.

________. Instituies de direito civil. Trad. Ary dos Santos. So Paulo:


Saraiva, 1958, v. III.

SANTOS, Antonio Jeov. Funo social do contrato. 2. ed. So Paulo: Mtodo,


2004.
289

SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado. 6. ed. Rio de


Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. XV.

SANTOS JR., E. Da responsabilidade civil de terceiro por leso do direito de


crdito. Coimbra: Almedina, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. 2. ed.


Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.

TELLES, Inocncio Galvo. Direito das obrigaes. 7. ed. Coimbra: Coimbra


Editora, 1997.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,


2001.

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina


Bodin de (org.). Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da
Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1.

________. Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2.


Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. 2.

TERR, Franois ; SIMLER, Philippe ; LEQUETTE, Yves. Droit civil: les


obligations. 2. ed. Paris: Dalloz, 1996.

THEODORO JR., Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro:


AIDE, 1993.
290

________. Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v.


III, tomo II.

TORRENTE, Andra e SCHLESINGER, Piero. Manuale di diritto privato. 15.


ed. Milo: Giuffr, 1997.

TRABUCCHI, Alberto. Instituzioni di diritto civile. 39. ed. Padova: CEDAM,


1999.

VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 2. ed. Coimbra:


Almedina, 1973.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: obrigaes. 3. ed. So Paulo: Atlas,


1999.

________. Direito civil: direitos reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999.

________. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2000.

VISINTINI, Giovanna. Il codice civile: commentario: art. 1218-1222. Milo:


Giuffr, 1987.

WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos. 16.


ed. 2. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2005.
291

WAMBIER, Luis Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA,


Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil, II:
Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.