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Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1 Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2 Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, 1 Secretrio
Senador Alberto Silva, 2 Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3 Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4 Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senadora Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente
Suferior Tribunal de Justia
Ministro Nilson Vital Naves, Presidente
Ministro Edson Carvalho Vidigal, Vice-Presidente
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro
Ministro Luiz Carlos Fontes de Alencar, Diretor da Revista
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira
Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho
Ministro Francisco Peanha Martins
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Francisco Csar Asfor Rocha, Coordenador-Geral da Justia Federal
Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior
Ministro Vicente Leal de Arajo
Ministro Ari Pargendler
Ministro Jos Augusto Delgado
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca
Ministro Fernando Gonalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Guimares Passarinho Jnior
Ministro Gilson Langaro Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini
Ministra Eliana Calmon Alves
Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto
Ministro Domingos Franciulli Netto
Ministra Ftima Nancy Andrighi
Ministro Sebastio de Oliveira Castro Filho
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Ministro Luiz Fux
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
Ministro Jos de Castro Meira
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Direito Civi

Direito
das Coisas
Vol. II
Clvis Bevilqua
Obrafac-similar
Prefcio de
Francisco Csar Asfor Rocha

Braslia
IAgosto/2003
""BJOTECA DO SENADO FEDERAL
RESERVA TCNJCA
II ' i n T II I I I I I I I I I I I I I W l l l M l wii

Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campeio Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em SI de janeiro de 1997,
buscar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de relevncia para a compreenso da
histria poltica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pas.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Civil
ANTNIO JOAQUIM RIBAS JOS DE ALENCAR
Curso de Direito Civil brasileiro A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar -
ANTNIO MAGARINOS TORRES com uma prefao do Cons. Dr. Antnio
Nota Promissria - estudos da lei, da doutrina Joaquim Ribas
e da jurisprudncia cambial brasileira LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS Direito das Coisas - adaptao ao Cdigo
Consolidao das Leis Civis Civil por Jos Bonifcio de Andrada e Silva
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
Cdigo Civil: esboo Direitos de Famflia - anotaes e adaptaes
CLVIS BEVILQUA ao Cdigo Civil por Jos Bonifcio de
Direito das Coisas Andrada e Silva
FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE LOURENO TRIGO DE LOUREIRO
ALMEIDA Instituies de Direito Civil brasileiro
Obrigaes: exposio systematica desta PEDRO ORLANDO
parte do Direito Civil ptrio segundo o Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e
methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito respectivas garantias em face das
das Cousas" do Conselheiro Lafayette Convenes Internacionais, da legislao
Rodrigues Pereira federal e da jurisprudncia dos tribunais
Comisso Organizadora do Superior Tribunal de Justia
Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Geral
Jefferson Paranhos Santos, Assessor de Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Man Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao Visual
Eduardo Lessa, Ncleo de Programao Visual
Tais Villela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual
Bevilqua, Clvis, 1859-1944.
Direito das coisas / Clvis Bevilqua ; prefcio de
Francisco Csar Asfor Rocha. - Braslia : Senado
Federal, Conselho Editorial, 2003.
2 v. (Histria do direito brasileiro. Direito civil)
1. Direito das coisas. Brasil. I. Ttulo. II. Srie.
CDDir. 342.12
, C ! C a O HISTORIA Oi) DREJn) BliASIUJKO

No prefcio de sua monunjental A Poltica Exterior do Imp^rio, dizia


Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia
celebraram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil
e Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa
Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior
Tribunal Eleitoral, e m r i t o c o n s t i t u c i o n a l i s t a , p e r s o n a l i d a d e
merecedora do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto
neste ensejo a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado,
contribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro,
ajudar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalistas,
ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.
A coleo publicar onze livros de Direito Civil e dez de Direito
Penal. Aqueles so os seguintes:
- A Propriedade p>elo Cons. Jos de Alencar - com uma p>refao do Cons.
Dr Antnio Joaquim Ribas, trazendo de volta livro cujo autor, alm de
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante carreira
poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora. Acresce
ser o livro prefaciado por Antnio Joaquim Ribas, jurista que tambm
ser reeditado na coleo.
- Consolidao das Leis Civis, de 1858, e Cdigo Civil: esboo, dois
trabalhos de reconhecido valor histrico, da lavra de Augusto Teixeira
de Freitas. O primeiro foi-lhe encomendado pelo governo imperial; a
comisso encarregada de rev-lo, aps dar o laudo aprobatrio,
acrescentou que sua qualidade recomendava a habilitao de Teixeira
de Freitas "para o Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao
preparatrio importante". Seu esboo de Cdigo Civil, no aproveitado
no Brasil, serviu de base para o Cdigo Civil da Repblica Argentina.
Quanto Consolidao] seu mrito histrico realado pela viso da
visceral repulsa ao escravismo manifestada pelo autor.
- Curso de Direito Civil brasileiro, de Antnio Joaquim Ribas, que, como
dito acima, prefaciou A Propriedade, de Jos de Alencar. No prefcio da
2^ edio do Curso de Direito Civil (1880), Ribas disse, em palavras que
condizem com o objetivo da coleo Histria do Direito Brasileiro, que
"Sem o conhecimento [da] teoria [do Direito Civil ptrio] ningum
pode aspirar ao honroso ttulo de jurisconsulto, e nem exercer digna e
satisfatoriamente a nobre profisso de advogar ou de julgar".
- Direitos de Famlia e Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues Pereira,
datados respectivamente de 1869 e 1877, ambos adaptados ao Cdigo
Civil de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Lafayette foi
advogado e jornalista liberal, Ministro da Justia, Senador, Presidente
do Conselho e, last but not least, defensor de Machado de Assis contra
a crtica feroz de Slvio Romero. Com graa, dizia, a respeito de seu
renome, "Subi montado em dois livrinhos de direito". So esses
"livrinhos" que aqui esto vindo a lume, obras cujo mtodo Lacerda de
Almeida - outro nome na lista de autores da coleo - utilizou para a
exposio sistemtica do direito das obrigaes.
- Direito das Coisas, de Clvis Bevilqua, permitir aos estudiosos
hodiernos familiarizar-se com um gigante da literatura jurdica nacional,
autor, a convite do Presidente Epitcio Pessoa, do projeto do Cdigo
Civil brasileiro. Modernizador, expressou no projeto sua revolta contra
a vetustez do Direito Civil vigente no Brasil.
- Instituies de Direito Civil brasileiro, oferecidas, dedicadas e consagradas
a Sua Majestade Imperial o Senhor Dom Pedro II, por Loureno Trigo de
Loureiro, nascido em Portugal (Vizeu) e formado em Olinda, onde mais
tarde ocupou a ctedra de direito civil; teve cargos polticos, foi
professor de francs e tradutor de literatura francesa, inclusive do teatro
de Racine. Seu livro, datado de 1850, constitui valioso elemento para
aquilatar o cenrio contra o qual, meio sculo depois, Bevilqua
expressaria sua revolta.
- Obrigaes: exposio systematica desta parte do Direito Civil ptrio
segundo o methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito das Cousas" do
Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, de Francisco de Paula Lacerda
de Almeida. Publicado em 1897, um dos muitos livros sobre temas de
direito civil deixados por Lacerda de Almeida.
- Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em
face das Convenes Internacionais, da legislao federal e da jurispru-
dncia dos tribunais, de autoria de Pedro Orlando. Autor de obras sobre
direito comercial, questes trabalhistas e fiscais. Orlando tambm
autor do Novssimo Dicionrio Jurdico Brasileiro.
- Nota Promissria - estudos da lei, da doutrina e da jurisprudncia cambial
brasileira, por Antnio Magarinos Torres. Advogado, catedrtico e vice-
diretor da Escola Superior de Comrcio do Rio de Janeiro, juiz e
presidente do Tribunal do Jri da ento capital do pas. Prolfico autor,
escreveu sobre direito comercial, fiscal, penal e finanas.
Os dez livros dedicados ao Direito Penal incluem:
- Tratado de Direito Penal allemo, prefcio e traduo de Jos Hygino
Duarte Pereira, de Franz von Liszt, jurista alemo, catedrtico da
Universidade de Berlim. A par, por si s, do elevado conceito do Tratado,
quisemos, com a publicao, destacar o alto valor do prefcio de Jos
Hygino, de indispensvel leitura, que, por isso mesmo, ajusta-se
finalidade da coleo a respeito da histria do direito brasileiro.
- Lies de Direito Criminal, de Braz Florentino Henriques de Souza,
autor de trabalhos sobre Direito Civil e Criminal, designado membro
da comisso encarregada de rever o Cdigo Civil em 1865. Lies de
Direito Criminal data de 1860.
- Annotaes theoricas e praticas ao Cdigo Criminal, de Thomaz Alves
Jnior. Crtico do Cdigo Penal de 1830, que considerava prolixo e
casustico, Thomaz Alves o analisa detidamente, historiando sua
apresentao, discusso e aprovao. Desse modo, as Anotaes
iluminam os leitores do sculo XXI quanto ao pensamento dos
legisladores brasileiros do Imprio e constituem leitura complementar
obra de Braz Florentino.
- Menores e loucos em Direito Criminal e Estudos de Direito^ de Tobias
Barreto. Conhecido por sua poesia, Barreto era talvez mais jurista que
poeta. Formou-se na Faculdade de Direito do Recife, da qual foi depois
catedrtico, tendo entre seus discpulos Clvis Bevilqua, Graa Aranha
e Slvio Romero. Fizeram parte da denominada "Escola do Recife", que
marcou o pensamento brasileiro (a propsito, entre outras, de Nelson
Saldanha, A Escola do Recife, 1976 e. 1978, e, de Miguel Reale, O
CnlturaUsmo a Escola do Recife, de 1956).. Tobias foi um. inovador;
lutou incessantemente contra a estreiteza do ambiente icultural ento
imperante no Brasil.
- Cdigo Criminal do Imprio do Brazil annotado^ por Antnio Luiz
Ferreira Tinco. O Cdigo do Imprio, reconhecido como "obra
legislativa realmente honrosa para a cultura furdica nacional" (Anbal
Bruno), filiava-se corrente dos criadores do Direito Penal liberal (entre
eles, Romagnoni e Bentham}; admiravam-lhe a clareza e a conciso,
entre tantos outros juristas, Vicente de Azevedo e fimnez de Asa,
por exemplo. "Independente e autnomo, efetivamente nacional e
prprio" (Edgard Costa), foi o inspirador do Cdigo Fenal espanhol de
1848 (Basileu Garcia e Frederico Marques). Acolheu a pena de morte,
certo, mas D. Pedro II passou a comut-la em gals perptuas aps a
ocorrncia de um erro judicirio, ao que se conta. Segundo Hamilton
Carvlhido, a obra de Tinco "nos garante uma segura viso da realidade
penal no ltimo quartel do sculo XIX".
- Cdigo Penal .commentadq, theorica e praticamente,, de Joo "ieira de
Arajo. Abolida a Scravido^ Mabuco apresentou projeto, ique nem
chegou a ser discutido, para autorizar a adaptao (das leis penais
nova situao. Sobreveio., logo aps,, & Cdigo Penal (de 189,0^ cuja
(elaborao fora (cometida ao Conselheiro Baptista Eereira. O Cdigo
ireceberia vrias icrticas. Em 1893J Vieira de Arajo .apresentou Cmara
(dos Deputados priojeto de um. Cdigo., sem xitoj logo (depois.,
apresentava (OUtro (eslsogo, ttanibm sem sucesso.
- Cdigo Eena da Be-puMica dos Estados Unidos do Brasil., por Oscar de
Macedo Soares.. 'Diplomado em Direito pela Faculdade do Largo So
Francisco, foi ijorinalista, .secretrio (das provncias de .Alagoas e Cear,
poltico (Conservador, advogado e autor de vrias obras (de Direito.
- Direito Penal brazileiro segundo o Cdigo Penal mandado executar pelo
Decr. N. 847 de 11 de outubro de 1890 e leis que o modificaram ou
completaram, elucidados p>ela doutrina e jurisprudncia, de Galdino
Siqueira. Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
autor de livros sobre Direito Penal, em 1930 Siqueira foi incumbido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um anteprojeto
de Cdigo de Processo Civil. Em 1917 tinha participado, pela acusao,
no julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil comentado, de Antnio Jos
da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do projeto
de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Campos a Alcntara
Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do projeto, a
qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto Lyra e
cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.

O leitor pode compreender, em face do que precede, a relevncia da


iniciativa tomada conjuntamente pelo Senado Federal e o Superior
Tribunal de Justia.
Como pas jovem, na afoiteza de perseguir os objetivos de progresso
e desenvolvimento, s vezes nos temos descuidado do passado cultural,
sacrificando-o erradamente, ao confundir o que antigo com o que
obsoleto. Almejo que a publicao da Histria do Direito Brasileiro
concorra para remediar tica to equivocada, porque, nas palavras de
Ginoulhiac em sua Histoire gnrale du droit franais, "Ce n'est pas
seulementdans Ia suite des faits, des evnments, que consiste l'histoire
d'un peuple; mais encore, mais surtout, dans le dveloppement de ses
institutions et de ses lois."

Ministro Nilson Naves


Presidente do Superior Tribunal de Justia
^

/
/ /
Nota do Editor
O Superior Tribunal de Justia e o Senado Federal esto reeditando
alguns dos ttulos essenciais da literatura jurdica brasileira. A Coleo
Histria do Direito Brasileiro, com ttulos de direito civil e penal, dever
ocupar um lugar importante nas bibliotecas de magistrados, advogados
e estudiosos de direito.
Esta coleo se insere no programa editorial do Senado, que se
destina ao desenvolvimento da cultura, preservao de nosso
patrimnio histrico e aproximao do cidado com o poder
legislativo.

Senador Jos Sarney


Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal
DIREITO DAS COISAS
CLOVIS BEVILQUA

DIREITO DAS COISAS


2 VOLUME

DIREITOS REAES DE GARANTIA EM GERAL


PENHOR
ANTTCHRESE
HYPOTHECA
REGISTRO DE IMMOVEIS

19 4 2
Oivravia dUcra Wveilam "Baatea
I B*iliMiceBvf da Silvo. 81-8 / . . ^ .
I I m 9taU 7 70 jw-J<
koci t Om ovmwnbro, CB-ee tf. JPavf0
OBRAS DO AUTOR:

Direito Civil

CDIGO CIVIL COMENTADO


THEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL
DIREITO DAS OBRIGAES
DIREITO DE FAMLIA
DIREITO DAS SUCESSES
PROJECTO DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
LVOLUTION DU DROIT CIVIL Db nii-ilL de 1869 a 1919,
no livro Transformations du droit dv. Sociedade de Legislao com-
parada, de Paris.

Direito Penal

GRIMINOLOGIA E DIREITO
PROJECTO DE CDIGO PEINAL PARA A ARM;AI>A.

Direito Internacional

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


DIREITO PUBLICO INTERNACIONAL
PROJET D'ORGANISATION D'UNE COUR PERMANENTE
DE JUSTICE INTERNATIONALE.

Philosophia do direito e variedades

ESTUDOS DE DIREITO E ECONOMLA POLTICA


LINHAS E PERFIS JURDICOS
JURISTAS PHILOSOPHOS
ESTUDOS JURDICOS
LITERATURA E DIREITO. Em coUaborao com Amlia de Frei-
tas Bevilqua
SOLUES PRATICAS DE DIREITO
OPUSCULOS.
VI

Legislao Comparada

LIES DE LEGISLAO COMPARADA.

Philosophia, Literatura e Historia

ESBOOS E FRAGMENTOS
POCAS E INDIVIDUALIDADES
PHRASES E PHANTASIAS
TRAOS BIOGRAPHICOS DO DESEMBARGADOR JOS MA-
NOEL DE FREITAS
SYLVIO ROMERO (opuscijlo)
GUERRAS E TRATADOS. No Livro do Quarto Centenrio do
Brasil.
HISTORIA DA FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
REVIVENDO O PASSADO (3 pequenos volumes publicados).

Tradues

HOSPITALIDADE NO PASSADO de R. von Ihering


O BRASIL NA LEGISLAO PENAL COMPARADA. Contribui-
o de Joo Vieira de Arajo e traduo de Clovis Bevilqua
J E S U S E OS EVANGELHOS, de Jules Soury, com a coUaborao
de Joo de Freitas e Martins Jnior.
DOS DIREITOS REAES DE ARANTIA
EM R A L
TITULO V

Dos direitos reaes de grarantia

CAPITULO I

PRINCPIOS GERAES

89
NOES GERAES E DADOS HISTRICOS PRELIMINARES

I. A expresso garantia tomada, no direito, em


vrios sentidos. Umas vezes, a responsabilidade imposta
ao alienante pela integridade do direito, que elle transfere
ou pelas qualidades do coisa alienada. Exemplo do pri-
meiro caso: a garantia pela evico, isto , acontecendo
que o adquirente do dominio, posse ou uso de uma coisa,
por effeito de um contracto oneroso, seja condemnado,
ppr sentena, a entregal-a, total ou parcialmente, a outrem,
o alienante obrigado a restituir o preo e a pagar as des-
pezas resultantes da evico, as custas Judiciarias, e os fru-
ctos, que forem entregues ou pagos ou evictor ( 1 ) . Exem-

(1) Cdigo Civil. arts. 1.107 e segs.


10 DIREITO DAS COISAS

pio do segundo caso: a garantia pelos vicios da coisa rece-


bida em virtude de cpntracto commutativo. O adquirente
pode rejeitar a coisa ou reclamar o abatimento do preo
pela aco redhibitoria ou peh quantiminoris, desde que o
objecto se mostre com defeitos, no percebidos pelo ad-
quirente, no momento da celebrao de coniracto, que a
tornem imprpria ao uso, a que se destina, ou lhe dimi-
nuam o valor.
Outras vezes, a lei garante preferencia a certos cr-
ditos sobre outros, como no caso dos privilgios gcraes ou
cspeciaes.
E ainda, alm de casos particulares, assignalam-r.c a
garantia real, que assegura a soluo do credito, vinculan-
do ao pagamento delle determinados bens, e a garantia
pessoal da fiana.
II. O direito primitivo desconhecia, geralmente, a
garantia real No antigo Egypto, o devedor insolvente era
adjudicado ao credor; entre os hebreus, o devedor remisso
era reduzido escravido com a sua mulher e filhos; em
Roma, ao tempo dos decemvivos, o credor podia amarrar
o devedor insolvente, mettel-o a erros e at vendel-o ou
matal-o ( 2 ) . O Cdigo de Man, entretanto, j se refere
a garantias dadas por um campo ou um animal ( 3 ) . E
o direito romano, antes de assentar os fundamentes juri-
dicos do penhor e da hypotheca, creara a fiducia, que no
teve entrada na colleco justineanea, mas foi muito usada
anteriormente. Consistia, em sua funco mais commum,
na transferencia de uma coisa do devedor ao credor, a ti-
tulo de garantia, obrigando-se este ultimo a restituil-a,
quando solvida a divida. Era uma espcie de pignus, mas

(2) V. o meu Direito das obrigaes, 5. ed., 9, p . 40 e 41, com


apoio na Biblia, em HERMANN POST, AULO GELIO, CARLE e HERSILIO DE
SOUZA. Adde: DARESTE, Nouvelles tudes d'h8toire du droit, II, p . 14.
(Cdigo de Hamurabi).
(3) V. HERSILIO de SOUZA.. Novos direitos e velhos cdigos, p . 135
>3 seguintes.
PRINCPIOS GERAES 11

deste dfferia, principalmente, porque cila transferia a


propriedade, condicionalmente, e o penhor somente a
posse; e a fiducia prestava-se a varias applicaes, que no
diziam com o penhor. Servia para assegurar um deposito
em poder de um proprietrio, ou, ainda, uma dpzo
wortis causa e outras relaes juridicas. A fiducia cum cre-
ditar e, em verdade, a origem do penhor ( 4 ) .

90

DEFINIO E ENUMERAO

I. Direitos reaes de garantia so os que, recaindo


sobre determinada coisa corporea, a vinculam ao cumpri-
mento de uma obrigao.
Differem dos direitos reaes de uso e gozo por sua fi-
nalidade, que asegurar o pagamento de uma divida c,
consequentemente, por apparecerem, sempre, juntamente
com uma obrigao e no como figuras autnomas, de vi-
da prpria, de poder sobre alguma coisa,
E' claro que as coisas inalienveis, embora corporeas,
no podem ser objecto de direitos reaes de garantia.
II. O direito ptrio conhece as seguintes figuras de
direitos reaes de garantia:
O penhor, que pode ser convencional pu legal; c o
primeiro, mercantil, commum ou rural;
A cauo de titulos de credito, que modalidade do
penhor;

(4) GiRARD, Droit Tomain, p. 517 e segs.


12 DIREITO DAS COISAS

A antichrcse;
E a hypotheca.
Em face de certas legislaes, ha controvrsia a res-
peito da natureza jurdica dos privilgios, que alguns con-
sideram direitos pessoaes, outros reaes; ainda outros dis-
tinguem, segund.o o objecto dos privilgios, e consideram
real os que recaem sobre immoveis e simples direitos de pre-
ferencia os que recaem sobre moveis. SXOLFI. no seu trata-
do de direito civil, terceira parte do segundo volume, in-
clue os privilgios entre os direitos reaes de garantia. Alis
no direito italiano, como no francez, o privilegio sobre im-
movel tem preferencia at 'sobre a hypotheca. II credito
privilegiato preferito a tutti gli altri credite; anche ipo-
tecari, declara o art. 1.953 do Cdigo Civil italiano. O
Cdigo Civil francez, art. 2.095, havia, anteriormente, es-
tatuito: Le privilge est un droit que Ia qualit de Ia
crance donne un cracier d'tre prefere aux autres cran-
ciers, mme hypothecaires.
A concepo, que reflecte o nosso direito civil sobre
esta matria, differente. O privilegio direito pessoal e,
s excepcionalmente, a lei lhe d preferencia sobre o cre-
dito real ( 5 ) .
III. A individualizao da propriedade e a valori-
zao social da pessoa tornaram possivel a creao das ga-
rantias reaes, que os tempos primitivos desconhecem. E
to vantajosas se mostraram que o seu desenvolvimento
se accelerou e fortaleceu, de modo consiceravel, o que se
explica pela vantagem dada ao credor de ter o seu credito
a coberto das perturbaes econmicas do devedor. Num
concurso de crditos, o real prefere ao pessoal, ainda que
privilegiado. A esta preferencia geral, o nosso direito abre,
apenas, as seguintes excepes: as custas judiciaes com a

(5) Cdigo Civil, art. 1.560. V. SYLVIO MARTINS TEIXEIRA, Con-


curso de credores, cap. XIV.
PRINCPIOS GERAES 13

execuo hypothecaria; as despezas de conservao do bem


hypothecado feitas por terceiro, com assentimento do de-
vedor e do credor, depois de constituda a hypotlieca (C-
digo Civil, art. 1.564); a divida proveniente d-e salrio do
trabalhad.9r agrcola, pelo produto da colheita para a qqal
houver concorrd3 com o seu trabalho (Cdigo Civil, ar-
tigo 759, paragrapho nico). Apesar de que os privil-
gios sejam de interpretao restrcta, entendo que o privi-
legio em favor das custas judiciaes, que o Cdigo Civil es-
tabelece no caso de execuo hypothecaria, estende-se, por
analogia, s custas com a liquidao para se effectuar o
pagamento dos credores em concurso ( 6 ) .
O decreto n. 22.866, de 28 de Junho de 1933. de-
"Ura que os impostos e taxas devidos Fazenda Publica,
em qualquer tempo, so pagos, preferencialmente, a quaes-
quer outros crditos, seja qual fr a sua natureza.
As debentmes preferem ao credito hypothecario de
inscripo posterior.
d decreto n. 24.637, de 10 de Julho de 1934. ar-
tigo 35, determina que fica assegurado o principio da in-
demnzao por accidente de trabalho, prevalecendc s.o-
bre quaesqiu-er outros criedtos privilegiados. Talvez no
fosse a inteno do auitor do decreto dar a esse privilegio
o caracter de geral; mas o facto que ficou diminuida,
como observa MAIRTINS TEIXEIRA ( 7 ) a preferencia con-
sagrada, anteriormente, pela lei n. 3.724, de 15 de Ja-
neiro de 1919., que iprevaleciia contra o credito hypotheca-
rio rechia sobfi a produco da fabrica., cm iqu se desse
o accidente (att.. 2 5 ) . Assim, o privilegio, que era especial
gozava prefrenca sobre o credito real, garantido por hy-
potheca, ^v^veu a condio de privilegio geral, tendo ape-

;(;6) Obs. 3 ao a r t . 1.564, no vol. V do Cdigo Civil corrumentado.


;S. MARTINS TEIXEIRA parece no desapprovar este accrescimo e, por sua
vez, prope outros.
(71 0 p . ., p . 180-181 da >od. de 3936.
14 DIREITO DAS COISAS

nas precedncia sobre os de sua classe. Diz o citado art. 35,


em seu paragrapho nico: No concurso de quuesquer cr-
ditos privilegiados, o de que trata este artigo prevalecer
sobre os demais.
O dispositivo vago; mas, no determinando sobre
que objecto incide o privilegio, deu-lhe o caracter de ge-
ral; c no declarando a sua prevalncia sobre o credito
hypothecario, como fizera o decreto de 1919, reduziu-
lhe a importncia.
IV. Devido crescente moralidade do meio social
e maior segurana das relaes juridicas, tpm-se observa-
do " novo surto do credito pessoal", como assignalaram
FLANIOL-RiPPERT et B E C Q U ; e vale por exemplo fri-
sante a ida, que vae tendo acceitao, de se considerar pro-
va sufficiente da obrigao, que a no exige especial, a
simples assignatura do declarante. O Ante-Projecto do
Cdigo das Obrigaes consigna essa norma ( 8 ) .

91

QUEM PODE DAR GARANTIA REAL E SOBRE QUE BENS


PODE ELLA RECAHIR (1)

I. Somente aos que podem alienar que permit-


tido constituir direitos reaes de garantia, porque, se as di-

(8) Alt. 7 "Para que se prove a obrigao, qualquer que seja


o valor, basta que o declarante assine o documento, quando no forem
exigidos requisitos especiaes."
(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, II, 160-162, 178, 210 e 216-
218; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, p . 15 e ses.; BARO DE LOTETO,
Trabalhos da Cmara, II, p . 143 e 144; CHIRONI, Istitmioni, I, S 213;
AFFONSO FRACA, Direitos reaes de garantia, ns. 35-39; PLANIOL, Trait,
II, ns. 2.770-2.779; Huc, Commentaire, XIII, ns. 201 e 209; GUILLOUARD,
PRINCPIOS GERAES 15

vidas por elles asseguradas no forem solvidas, as coisas


dadas em garantia sero vendidas para satisfao dos cr-
ditos respectivos (penhor, hypothcca); pu, pela percepo
dos fructos, sero pagas as dividas (antichersse). Portan-
to, s o proprietrio do bem pode oneral-o com garantia
real. O nus real importa em alienao d,o valor da coisa
ou de seus fructos, na medida necessria para o pagamen-
to da divida garantida; e somente o proprietrio tem ca-
pacidade jurdica sufficiente para realizar tal alienao.
Nem sempre, entretanto, o proprietrio pode cons-
tituir direitos reaes de garantia, por no ter a livre dispo-
sio de seus bens, em geral ou siquer a respeito da classe
de bens, a que se refere o direito de garantia, segundo se
expot adeante.
Os menores at 16 annos so absolutamente incapa-
zes (Cdigo Civil, art. 5 ) ; mas, achando-se sob o ptrio
poder, o genitor (ou a gcnetriz, se a esta couber o exer-
ccio do ptrio poder) pode dar em penhor os moveis do
filho, com autorizao do juiz, e tambm hypothecar im-
-moveis (Cdigo Civil, art. 3 8 6 ) . Idntica a situao
dos menores, aps 16 annos, enquanto perdurar o ptrio
poder, que se extingue com a maioridade ou com a eman-
cipao ( 2 ) . O art. 386 do Cdigo Civil no distingue
entre menores at os dezeseis annos e depois dessa edade;
mas combinando-o com o disposto no art. 384, V, vcrif-
car-se- que os primeiros so, legalmente, representados
pelo pae, e os segundos so assistidos nos actos, em que

Des privtlegea et hypothqiies, II n s . 234 e s e g s . ; PAUL PONT, Des pri-


vtlges et hfpothques, II, n s . 605 e s e g s . ; ZACHARIAE, Dro civil fran-
ais, V, 799; SANCHEZ ROMAIN, Derecho civil III, cap. XIX; MARTI-
NHO GARCEZ, Direito das coisas, | 273 a 285.
n *^'^*' Civil, a r t . 9 . Aos casos de emancipao declarados
no a r t . 9 do Cdigo Civl, accre=cente-se o do brasileiro de 18 annos,
S I n aort*""'' eleitor (Const., a r t . 117). A emancipao do decreto-
n . .<J0.320, de 27 de Agosto de 1931. refere-se, exclusivamente, ao sor-
teio e alistamento m i l i t a r .
18 DIREITO DAS COISAS

forem partes, vale dizer: intervm nessas operaes juri-


dicas, porque sua incapacidade relativa,
Apesar da opinio cm contrario dos doutos civilistas
AZEVEDO MARQUES e AFFONSO FRAGA (3), entendo que
no podem ser hypothecados os immoveis dos tutelados
curatclados (exceptuados os prdigos), porque: primei-
ro, a alienao dos immoveis dos tutelados s permitida,
autorizando o juiz, quando* houver manifesta vantagem,
e sempre cm hasta publica (Cod. Civil, art. 428 e 4 2 9 ) :
no vejo como se possam conciliar a constituio da hy-
porheca destinada a garantir uma obrigao e a hastla
publica. A venda em hasta publica entede-se bem; a cons-
tituio de hypothcca para garantir uma obrigao dif-
ficil. Por outro lado, a hypotbeca de immovel do tutela-
do pressupe dvida e no se harmoniza com a funco
de tutor contrahir dividas, onerando o patrimnio do
pupillo.
Dir-se- o mesmo das hypothecas le immoveis per-
tencentes a curatelados, exceptuado o prdigo, autorizado
a constitul-a, mediante assentimento do curador (Cdigo
Civil, art. 4 5 9 ) .
O marido e a mulher no podem hypothecar nem
dar em antichrese bens immoveis, sejam communs ou pr-
prias, sem consentimento de um ao outro (Cdigo Civil,
arts. 235, I, e 242, I I ) , ou supprimento do juiz. No ca-
so em que a mulher assume a administrao e direco do
casal, por se achar o marido em logar remoto ou no sa-
bido, encarcerado por mais de dois annos ou interdicto,
cabe-lhe hypothecar os immoveis de sua propriedade, in-
dependentemente de autorizao ou supprimento; e os

(3) AZEVEDO MARQUES, Hypotheca, n s . 11 a 15; AFFONSO FRAGA,


Direitos reaes de' garantia, n. 35. Veja-se o meu Cdigo Civii comentado,
vol. III, ao a r t . 756, onde se trata desta matria. J , VILLASBAS, Hypo-
theca naval apoia o ponto de vista aqui adoptado (Cap. XVI). A pra-
tica de autorizarem os juizes a hypotheca dos tutelados ou curatelados,
afigurava-se-me sem base legal.
PRINCPIOS GERAES 17

immoveis communs ou do marido, mediante autorizao


especial do juiz (Cod. Civil., art. 2 5 1 ) .
II. S as coisas, que se podem alienar podero ser
dadas em penhor, antichrese ou hypotheca, preceitua a lei.
No podem, portanto, ser dados em garantia real os bens
pblicos, os immoveis dotaes, os submettidos clusula
de inalienabilidade, os penhorados, ou que se acham na
imminencia de penhora, j iniciada a execuo.
As coisas alheias, de pura evidencia, no podem ser
objecto de hypotheca. Discute-se, porem, se a supervenien-
cia do dominio, revalida a garantia real. s opinies di-
videm-se. Uns attendendo nullidade substancial do acto
no admttem a revalidao. O que nullo de pleno di-
reito no pode convalescer. Outros se inclinam pela reva-
lidao, quando o acto praticado de ba f. O nosso C-
digo Civil seguiu uma orientao intermedia. No para-
grapho umcp do art. 756, estatue: O dominio superve-
niente revalida, desde a inscripo, as garantias reaes esta-
belecidas por quem possuia a coisa a titulo de proprietrio.
E' condio essencial para a revalidao ter o constituinte
da garantia posse a titulo de dono, porque, a apparencia
de propriedade justifica a supposio da sua realidade. A
transcrpo no registro de immoveis modo de adquirir
c meio de publicidade para as mutaes de dominio e para
os casos indicados no art. 532, n. I, do Cdigo Civil ( 4 ) .
Quando o registro de immoveis declara que tal prdio
pertence a algum, esta affirmao vale, emquanto o re-
gistro no fr annullado pjor meio legal. Pode acontecer
que o immovel mencionado no registro no pertena real-

i A ^**''^ ^'^^'> ^^- 532 Sero tambm transcriptos: l Os


julgados, pelos quaes, nas aces divisrias, se puzer termo indiviso.
11 As sentenas, que, nos inventrios e partilhas, adjudicarem bens
de raiz em pagamento das dividas da herana. III As arremataes
* ffy *4'"**"^^^ * hasta publica. Os actos referidos nos nmeros II
e III no transferem o dominio, seno da data em que se transcreverem.
2
18 DIREITO DAS COISAS

mente a quem ah dado como dono, O registro poder


ser annullado. Mas, antes de surgir a questo referente
verdade do registro, foi constituida hypotheca sobre im-
movel. Se, posteriormente, mas antes de ser annullado o
registro, o possuidor a titulo de proprietrio adquire o
domnio, revalida-se a garantia real. Outras hypotheses
podem ser imaginadas.
A revalidao alcana a hypotheca, precisamente,
na data da sua inscripx) e o penhor na de sua transcri-
po. As duvidas, que se levantavam a esse respeito, esto
desfeitas (5).

92

DOS DIREITOS SOBRE COISAS ALHEIAS EM CONDOMNIO (1)

I. A coisa commum a dois ou mais proprietrios


pode ser dada em garantia real, nas seguintes condies:
a) Na totalidade, se todos estiverem de accordo; b) Por
qualquer dos condminos, individualmente, na parte que
lhe couber, se a coisa fr divisivel. E' o que estatuc o C-
digo Civil, art. 757.

(5) Vejam-se AFFONSO FRACA, Direitos reaes de garantia, n. 38


e o meu Cdigo Civil commentado, obs. 4 ao art. 576.
(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, II, S 219, III; LACERDA DE AL-
MEIDA, Direito das coisas, II, 167; DIDIMO DA VEIGA, Direito hypothe-
cario, n. 172; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, ps. 17 e segs.; A. D.
GAMA, Da hypotheca, n. 191; LYSIPPO GARCIA, Registro de invmoveis, II,
ps. 115 e segs.; BARO DE LORTO, nos Trabalhos da Cmara, II, ps. 144
e 145; TiTO FuLCENCio, Jurisprudncia hypothecaria, ps. 253 e segs.;
AFPONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, ns. 40 e 41; AUGUSTO VAZ,
Revista da Faculdade de Direito do Recife, XX, ps. 107 e segs.; AUBRY
et RAU, Covrs, II, 266; DIAS FERREIRA, Cdigo Civil portuguez, ao art. 915.
PRINCPIOS GERAES 19

Se a garantia real dada por todos os condminos,


o caso simples, no oferece particularidade; porque os
consortes formam unidade e a situao se equipara do
devedor singular.
Se algum dos cpndominos d em garantia real a sua
parte, ainda indeterminada corporalmentc, a garantia no
ter efficacia se a coisa no fr divisivcl, porque, ento,
o condmino no ter nella uma parte corporca; tel-a-,
sim, no valor; porquanto, se a coisa indivisvel, ou ser
adjudicada a um dos consortes, que indemnizar os ou-
tros, ou ser vendida e partilhado o preo (Cdigo Civil,
art. 6 3 2 ) . Somente o condmino, que ficar com a coisa,
por accordo com os outros, ou por compra, ter a proprie-
dade da coisa, os outros recebero o valpr do seu qui-
nho. Sc a garantia real tiver sido dada por aquelle para
cujo patrimnio entrar a coisa, integralmente, com cila
entrar o nus da garantia real. Os outros condminos
so estranhos ao vinculo real. Se, porem, outro fr o con-
sorte que der a garantia, esta ser nulla por falta de
objecto.
Quando a coisa divisivel, considera-se que o qui-
nho de cada condmino j lhe pertencia, ao tempo da
commanho, porque a partilha meramente declarativa e
no attribuitiva dos direitos dos compartes; consequente-
mente a garantia real incide sobre uma parte physica da
coisa partilhada.
II. Sc o valor da obrigao garantida excede ao va-
lor do quinho do consorte, fica elle responsvel pelo res-
tante, porem como chirographario. Mas, se, durante o es-
tado de communho, o devedor adquirir outra parte no
condomino, a esta parte se estender a garantia real?
No, porque o vinculo real foi estabelecido sobre a parte
pertencente ao devedor e no sobre a que elle, posterior-
mente, adquiriu, de outro condmino. Esta ultima parte
n o accessoria da primeira, nem o caso de revalidao,
20 DIREITO DAS COISAS

porque o consorte no deu em garantia a parte que veio


a adquirir de outro, e sim, exclusivamente, a sua.
Esta soluo applica-se tanto quclle que, durante o
condomnio, adquiriu uma ou differentes partes de outros
consortes, quanto ao que obteve a coisa commum, inte-
gralmente, por alguns dos meios legaes (Cod. Civil, ar-
tigo 5 3 2 ) . Se o quinho correspondente parte ideal no
cobrir o valor da obrigao, o resto do credito puramen-
te pessoal, coma acima ficou dito.
III. Esta matria da garantia real dada por algum
dos condminos do immovel tem sido fonte de longos
debates.
Estabelecido o principio da especializao para as
hypothecas sobre immoveis, e como esta no podia appli-
car-se a uma parte indeterminada do immovel, manifes-
tou-se a opinio de que o condmino no podia, indivi-
dualmente dar, em garantia real, aquiiloque lhe viesse a
caber na diviso do bem. DiAS FERREIRA, em Portugal,
chegara a essa concluso: "Desde que, observou, a parte
do proprietrio no era susceptvel de ser determinada,
isto c, de ser especializada, era impossvel o registro e no
podia constituir-se a hypotheca ( 2 ) .
O Projecto prmitico do Cdigo Civil, a cujo autor
se haviam apresentado essas mesmas consideraes e as
difficuldades manifestadas em vrios pleitos, estabeleceu
a regra seguinte: Art. 855 O bem commum a diversas
monsenhores somente pode ser dado em garantia real, me-
diante o consentimento de todos.
Nada mais lgico em face dos princpios do que essa
soluo. Consideraram-na, porem, muito radical. A Com-
misso revisora do Governo preferiu manter o art. 4.",
a., do decreto n. 169-A. de 19 de Janeiro de 1890.
que eslatue: "O immovel commum a diversos proprieta-

(2i) (Cwtipo (Civil portuguez;, I I , ao a r l . 915.


PRINCPIOS GERAES 21

rios no pode hypothecar-se na sua totalidade, sem o con-


sentimento de todos; mas cada um pode hypothecar, in-
dividualmente, a parte, que nelle tiver, se fr divisivel, e
s a respeito dessa parte vigorar a indivisibilidade da hy-
potheca. No admissivel no registro uma hypotheca de
immovel possuido em commum, sem o consentimento dos
co-proprietarios, ou divisibilidade manifesta".
Na discusso perante a Commisso especial da C-
mara dos Deputados, appareceram diversas solues, ten-
tando conciliar as divergncias.
A difficuldade da matria procede da indivisibilida-
de da hypotheca e da especializao do bem hypothecan-
do. No sendo a coisa divisivel, o condmino, em verdade,
no ter nelle uma parte real, quando se der a partilha.
No sendo possvel especializar um quinho indetermina-
do, a garantia real, tendo por objecto coisa meramente
possvel, a soluo lgica a que propuzera o Projecto pri-
mitivo. Foram, portanto, razes de ordem econmica e
no de ordem jurdica as que actuaram para a tentativa
de conciliao constante do art. 757 do Cdigo Civil, pa-
ra a qual, alis, concorreu o autor deste livro. Mas, na re-
daco final do Projecto da Caamra houve uma alterao,
que no corresponde emenda proposta e acceita. Dizia
a emenda, na parte controvertida: "mas cada co-pro-
prietario pode hypotthecar, individualmente, a parte, que
tiver no immovel commum, se este fr manifestamente
divisivel e s a respeito dessa parte subsistir a hypotheca.
O art. 757 do Cdigo no conservou o advrbio
manifestamente, que alis indispensvel. Sem elle, a ba-
se in que, materialmente, ir assentar a hypotheca, in-
consistente, possivelmente inapprehensivel.
IV. Quando o immovel pertencer a uma pessoa
jurdica, embora se trate de uma unio de pessoas, a pro-
priedade individual, no commum. Se essa unio de
pessoas constituir uma sociedade no registrada, haver
22 DIREITO DAS OOISAS

communho: coisa commum a dois ou mais proprie-


trios. E' o caso previsto no art. 757, initio.
V. Vejamos como algumas legislaes resolveram
esse caso embaraoso da garantia real, tendo por objecto
uma parte em coisa indivisa.
O art. 915 do Cdigo Civil portuguez em nada dif-
fere do art. 757 do nosso. Dispe assim: "O prdio com-
mum de diversos proprietrios no pode ser hypothecado
na sua totalidade, sem consentimento de todos; mas, se
fr divsivel, cada um pode hypothecar, separadamente,
a parte que nelle tiver, e s a respeito dessa parte vigora a
indivisibilidade da hypotheca".
O Cdigo Civil italiano, no titulo de condominio
(cpmunione), apresenta o art. 679, que, in fine, depois de
ter assegurado aos condminos a liberdade de alienar, de-
clara: "Mas o effeito da alienao ou da hypotheca se li-
mita poro que vier a caber ao participe na diviso".
O Cdigo Civil venezuelano, art. 755, in fine, traslada
esse preceito.
Na essncia, a ida a mesma, expressa por outra
forma, pelo Cdigo Civil hespanhol, art. 399.
A soluo do chileno, art. 2.417 toma outra forma,
determinando: "O communheiro pode, antes da diviso
da coisa commum, hypothecar a sua quota; verificada, po-
rem, a diviso, a hypotheca recahir, somente sobre os
bens, que, em conseqncia da dita quota, lhe adjudiquem,
sendo ellcs hypothecaveis. Se o no forem, caducar a hy-
potheca". E', ento, a garantia real dada pelo condmino,
claramente, condicional.
Alis, em nosso direito, a hypotheca se esvae, se a
parte do condmino na coisa hypothecada, por ser indvi-
sivl, fr convertida cm dinheiro ou equivalente. O C-
digo uruguayo, art. 2. 330, idntico ao chileno. Am-
bos accrescentam, parte acima transcripta, um segunde
membro do dispositivo, dizendo que poder subsistir a
PRINCPIOS GERAES 23

hypotheca (do condmino) sobre os bens adjudicados


aos outros participes, se estes consentirem, e assim constar
de escriptura publica averbada margem da inscripo
hypothccaria.
O Cdigo Civil allemo, art. 1.114, admite a hypo-
theca da fraco de um condominio. No, porem, a fra-
co de um immovel de propriedade individual. Tambm
a fraco de comproprietario de coisa movei pode ser dada
em penhor.
Observam commentadores que um immovel herda-
do, conjunctamente, px)r diversos herdeiros, assim como o
pertencente a uma sociedade civil, ou a uma communho
conjugai est nas condies do que objecto de proprieda-
de individual: somente no todo pode ser dado em hypo-
theca. A propriedade, nesses casos, collectiva e no indi-
visa ( 3 ) .
Distinguindo entre compropriedade e communho,
o Cdigo Civil suisso, dispe, art. 800; a) Cada um dos
proprietrios de um immovel pode gravar a sua parte com
um direito pignoratcio; b) No casp de propriedade com-
mum, o immovel no pode ser gravado por garantia real,
seno na totalidade e no nome de todos os communistas.
Ha compropriedade, explicam ROSSEL et M E N T H A
( 4 ) , quando os diversos titulares do direito no se acham
unidos entre si, a no ser pelo simples facto de serem pro-
prietrios da mesma coisa. E' ? Miteigenthum germnica.
Pode ser legal, como nos casos de cerca de immpveis, ou
convencional, como no caso de dependncias servindo a
diversos immoveis, pertencentes, individualmente, aos
proprietrios dos prdios nteressadps; no caso de compra

(3) Code Civil allemand publi par Ia Comm. de droit tranger,


II. ao art. 1.114.
(4) Droit civil 8u88e, 11, tit. XVIII, C (ps. 21 e 22).
24 DIREITO DAS COISAS

de uma coisa por diversos, se no ha entre elles inteno de


attingr a um fim commum, e em outros semelhantes.
Ha propriedade commum ou de mo commum (Ge-
samteigenthum) informam os mesnu)s autores, quando os
proprietrios se acham unidos por um lao jurdico pes-
soal, em virtude do qual so proprietrios conjunctos da
mesma coisa. A communho entre cnjuges, estabelecida
por conveno, podendo prolongar-se alem da morte de
um deles, entre o sobrevivente e os filhos communs; as in-
divises contractuaes entre parentes; a communho Here-
ditria entre co-heredeiros ( 5 ) .
Essa construco especial ao direito germnico. En-
tre ns, a compropriedade ou condominio conceitua-se
differentemente. Mantivemos as dcas romanas a este res-
respeito, como foi exposto no primeiro volume desta
obra, 52.
Com o Cdigo Civil argentino, arts. 3.123 e 3.124,
voltamos s idas romanas. Cada um dos condminos po-
de hypothecar sua parte indivisa no immovel, ou uma par-
te materialmente determinada, porem os effeitos da hypo-
theca ficam subordinados ao resultado da partilha ou lici-
tao entre os condminos.
V I . O decreto n. 15.788, de 8 de Novembro de
1922, art. 16, determina: "O navio pertencente a dois
ou mais proprietrios s poder ser hyppthecado com o
consentimento de todos os condminos e deve ser consi-
derado indivisivel", No permittido hypotheca de uma
parte da embarcao commum por qualquer dos cond-
minos, porque elia indivisivel materialanente, como bem
observou W A L D E M A R FERREIRA.
"Em face de texto legal to claro; a hypotheca de
navio pertencente a varias pessoas, diz o primeiro, s

(S); Op. et., ps. 27 e 28.


PRINCPIOS GERAES 25

possvel com o consentimento de todas ellas, e nenhuma


dcllas poder hypothecar sua parte no navio por fora
de sua indivisibilidade". "Indivisvel o navio, affirma o
segundo, s pode ser hypothecado no seu todo e com p
consentimente expresso de todos os seus propriet-
rios" ( 6 ) .
VII. Pela mesma razo, a aeronave pertencente "a
dois ou mais proprietrios, no poder ser hypothecada,
sem o consentimento expresso de todos os condminos,
como estatue o at. 144 do Cdigo do ar. Alis, esse prin-
cipio, posto em relevo para a hypotheca de embarcao,
no estranho hypotheca.do immovel. Se este fr indi-
visvel, no possvel a hypotheca da parte do condmino
(Cod. Civil, art. 757, 2." parte. A embarcao e a aero-
nave sp indivisveis; por isso o condmino no pode hy-
pothecar a sua parte em taes bens.

93

DA INDIVISIBILIDADE DA GARANTIA REAL (t)

I. Consiste a indivisibilidade da garantia real em


qu o vinculo por ella estabelecido: a ) Adhere inteiro ao
bm dado em garantia e a cada uma de suas partes; b) No
se^ faeeiona, no se adquire nem se perde por partes..

(6) ViLtASBAs, H^motheca naval, n s . 182 a 185 onde se l o


wecftp acima: citado do professor WADEMAR FERREIRA e outro de OCTAVIO
MENDESK no, mesmo sentido.
(1) LAFAY-ETTE, mreito doa coisas, II, i 176; LACERDA DE ALMEIDA,
^ ^ S ^ 'X^*^*J^' ^ *30; DiDiMOi A Yu\G\, Direito hypothecario,
liB. 2^,290;; QxjRo PRETOJ^ redi.0, movei, n s . 22 e ZXZi AFFONSO TRAGA,
mvems! tmes die garantia, ns. 42: e 43; Hue, Comwientaire, XII, n . 399;
26 DIREITO DAS COISAS

Contestam alguns autores este predicado da garan-


tia real, como, entre ns A F F O N S O FRAGA. O que pode-
riam dizer que a indivisibilidade no attributo natural
da referida garantia. E' attributo que a lei lhe d, no in-
tuito pratico de facilitar a sua efficacia em proveito do
credor e, reflexamente, das relaes econmicas de cre-
dito. Alis, certos autores francezes, por influencia do C-
digo de seu paiz, consideram a indivisibilidade attributo
natural da hypotheca, fundados na formula celebre de
DUMOULIN, est tota in tot et in qualibet parte, fonte
do art. 2.114 do Cdigo Civil francez.
A nossa lei n. 1.237. de 14 de Setembro de 1864,
art. 10, seguiu, alis, com a devida cautela, a orientao
do direito francez, estatuindo: A hypotheca indivisivel,
grava o immove ou immoveis respectivos, integralmente
e em cada uma de suas partes, qualquer que seja a pessoa
em cujo poder se acharem. O decreto n. 169-A, de 19 de
Janeiro de 1890, art. 10, reproduz, sem a mais leve alte-
rao, esse dispositivo da lei de 1864. O Cdigo Civil,
nos arts. 757 e 758 manteve o mesmo principio, ainda que
o expresse por modo differente, O primeiro desses artigos
affirma o principio da indivisibilidade, o segundo, com-
pletado com o art. 755, nos r a substancia desse princi-
pio: a coisa dada em garantia fica sujeita a um vinculo
real ( 7 5 5 ) , isto , ainda que passe a outro donp, perma-
nece vinculada ao pagamento da divida; e, emquanto esta
no fr paga integralmente, subsiste o vinculo. No diz,
porem, o direito ptrio que a indivisibilidade da nature-
za da hypotheca.

GuiLLouARD, Des privilges et hypoUiques, I, n. 148, n s . 636-641, III,


1.532-1.535; PAUL PONT, Des privilges et hypothques, I, ns. 325 6
330-335; PLANIOL, Trait, II, n s . 2.653-2.655; PLANIOL-RIPERT et BECQU,
Droit civil franis, XII, n s . 339-343; AuBRY et RAU, Cours, III, 284, 3.;
N . STOLFI, Diritto civile, II, 3fi parte, I diritti reali di garayizia, na, 472
e 473; WINDSCHEID, Pandette, I, 226 a; CHIRONI, Istituzioni di diritto
eivile, I, 213.
PRINCPIOS GERAES 27

No direito italiano, cujo Cdigo Civil no reproduz


o art. 2.114 do francez, a hypothcca reconhecida como
indivisivel, mas no por natureza. Alis essa a verdda-
deira doutrina de DuMOULIN, Preceitua o Cdigo Civil
italiano, art. 1.964, 2.* parte: Essa (Tipoteca) indivi-
sible, e susiste per intero sopra tuti e beni vincoiati, sopra
ciaseune de essi e sopra ogni loro parti.
O portuguez, porem, no seu art. 893, considera a
a indivisbilidade da prpria natureza da hypothela e no
creao da lei.
Os Cdigos Civis do Uruguay, arts. 2.317 e 2.336;
do Chile, arts. 2.405 e 2.408; da Argentina, art. 3.112;
da Venezuela, arts. 1.927 e 1.950, declaram a garantia
real indivisivel, mas no dizem que seja da essncia dessa
garantia o referido predicado.
O Cdigo Civil allemo e p suisso no se referem
indivisbilidade das garantias reaes.
Em nosso direito, esse attributo preceito expresso
de lei. E as objeces, que lhe oppe o illustre A F F O N S O
FRAGA, no proredem: A garantia real divide-se desde que
a obrigao que ella garante divisivel. Com o f allecimen-
to do credor, como pelo do devedor, divide-se a respon-
sabilidade pelo debito entre os herdeiros do devedor e, pe-
la morte do credor, divide-se entre os herdeiros deste. Evi-
dentemente, no colhe a objeco, porque no se diz que
a divida se torna indivisivel, por estar submettida a garan-
tia real. O pagamento de uma ou mais prestaes da divida
nao importa exonerao correspondente da garantia, ain-
da que esta comptehenda vrios bens, O que indivisvel
o vinculo da garantia real. Assim, ainda que os herdei-
ros, depois da partilha, respondem somente pelas dvidas
da herana na proporo das partes, que lhes couberem
(Cod. Civil, art. 1.796), subsiste o vnculo real emquan-
to a divida no fr integralmente paga. A mesma coisa se
dir, mutatis mutandis, quando o credito se dividir en-
tre herdeiros do credor: o bem continua vinculado, intc-
28 DIREITO DAS COISAS

gralmente, soluo de cada uma das fraces, em que se


repartir o credito garantido.
Contnua o douto civHsta: "nada obsta que "sof-
fram a diviso no acto mesmo de serem constitudas (os
direitos reaes de garantia), ou em ulteror ratificao,
quando as partes, livremente, pactuem que, paga a metade
do credito, se reputar extincto o vinculo em relao me-
tade da coisa onerada" (pag. ^1). Este argumento no
vale contra a indvsbldade da garantia, pois que, no
sendo ella da essncia da garantia real e sim creada por lei,
deixada s partes a liberdade de convencionarem a re-
nuncia desse predicado, como, em seguida se dir, analy-
sando o contedo da indivsiblidade.
II. 1. A indivsiblidade importa na submisso do
bem, integralmente, e, em rada uma de suas partes, ao pa-
gamento da dvida assegurada por garantia real.
Desta proposio resulta:
a) Que, se o devedor pagar uma parte da divida,
o bem dado em garantia contnua, integralmente, garan-
tindo o pagamento do resto. A reduco do dbito no im-
porta alterao na garantia, salvo estipulao em contra-
rio (Cod. Civil, art. 758).
h) Se o credor morre, e o credito garantido attri-
buido, na partilha, a mais de um herdeiro, a garantia real
no se divide; permanece integra, assegurando o pagamen-
to a cada um dos herdeiros.
2. A garantia real no se adquire nem se perde
por partes. Consequentemente, se algum adquire parte
do bem hypothecado, sobre essa parte recae a garantia, in-
teiramente, continuando integra sobre a outra parte, que o
dono da coisa reteve comsgo. Essa alienao em nada mo-
dificou a garantia, que no foi perdida em relao parte
alienada do bem, como no seria adquirida, parcialmente,
por quem obtivesse uma fraco do credito. O vnculo
indivisvel, ainda que se divida a coisa ou a obrigao.
PRINCPIOS GERAES 29

III. No sendo a indivisibilidade da essncia da


garanta real, pode o credor (em beneficio de quem a lei a
estabelece) renuncial-a, seja no acto constitutivo da ga-
rantia, seja em actjo posterior, celebrado com a mesma so-
Icmnidadc exigida para a constituio da garantia. Esse
direito reconhecido, expressamente, pelo CodigoCivl,
art. 758, in fine. Depois de preceituar que o pagamento de
uma ou mais prestaes da divida no importa exonerao
correspondente da garantia, accrescenta: salvo disposio
expressa no titulo ou na quitao. Vale dizer que o credor
pode declarar, no titulo, ou na quitao, que, paga uma
prestao, a garantia diminue, proporcionalmente, j no
abrange o bem dado em garantia em sua toiidade; a ga-
rantia est dividida de accordo com as prestaes. E nada
obsta a que o credor, solicitado pelo devedor, lhe permitta
alienar uma parte da coisa, sem que o vinculo real acom-
panhe essa poro alienada.

94

COMO OPERAiHl^ O PENHOR, A HYPOTHECA E A ANTICHRESE


NA EPFECTUAO DA GARANTIA

I- O penhor e a hypotheca asseguram ao credor,


pignraticio ou hypothecario, o direito de excutir a coisa
-empenhada ou hypothecada, para ser pago pelo producto
da venda judicial do bem dado em garantia, com excluso
dx3s outros credores. Havendo mais de uma hypotheca so-
bre o mesmo immovel observa-se a prioridade na inscri-
po (Cod. Civil, art. 759).
As custas judiciaes nas execues hypothecarias, as
'despesas de conservao feitas por terceiro, mediante ac-
30 DIREITO DAS COISAS

cordo dos interessados, os impostos e taxas devidas Fa-


zenda Publica, e as debentures anteriores inscrpo da
hypotheca, segundo j ficou exposto no paragrapho 90,
III, acima, preferem ao credito hypothecario, e mutatis mu-
tandis, ao pignoraticio.
Como tambm, no mesmo paragrapho, se fez notar,
a lei n. 3.724, de 15 de Janeiro de 1919, art. 25, esten-
dera o privilegio excepcional, concedido ao trabalhador
agricola s indemnizaes por accidente no trabalho, mas
o decreto n. 24.637, de 10 de Julho de 1934, classificou
essa preferencia entre os privilgios geraes, que cedem o
passo s garantias reaes.
A antichrese assegura ao credor antichretico o di-
reito de reter a coisa dada cm garantia, emquanto a divida
no fr paga. Extingue-se, porem, decorridos trinta an-
nos, contados do dia da transcripo (Cod. Civil, ar-
tigo 760).
II. Differem os trs direitos reaes de garantia em
que a hypotheca e o penhor do direito execuo do bem
hypothecado ou empenhado, direito que no confere a
antichrese. Tem esta o poder de reteno, que no dado
hypotheca. O penhor confere, egualmente, a posse do
objecto empenhado, mas no lhe percebe os fructos o
credor pignoraticio, ao passo que, para o antichretico,
com a percepo dos fructos, que se vac pagando. Ac-
centuar-se-o essas differenas com a analyse, em seguida,
desses direitos reaes, que, alem das normas communs a to-
dos, tm regras, que lhes so prprias.
As semelhanas procedem de serem direitos, que as-
seguram o cumprimento de obrigaes c, por isso mesmo,
serem acccssorios, isto , no se conceberem seno como li-
gados s obrigaes, cuja execuo garantem, s quaes im-
primem, alis, caracter real, numa substanciao, cm que
o accessorio predomina.
PRINCPIOS GERAES 31

95

REQUISITOS PARA A VALIDADE DAS GARANTIAS REAES

Os requisitos exigidos para a validade das garantias


reaes so, segundo o art. 761 do Cdigo Civil:
Declarao do total da divida ou sua estimao;
Do prazo fixado para o pagamento;
Da taxa de juros, se houver;
Da coisa dada em garantia, com as suas especificaes.
Declara a lei que, sem essas declaraes, os contractos
de penhor, antichrese c hypotheca deixaro de valer con-
tra terceiros. Importa dizer: no podem constituir direitos
reaes de garantia; so meras convenes entre as partes.
Est expresso em lei; mas ainda que assim no fosse ex-
pressamente declarado, seria conseqncia forosa, no
somente da noo de direito real, que prevalece contra to-
dos, como dos principies juridicos referentes espcie. E'
de tal evidencia a conseqncia que no posso perceber a
objeco que lhe oppe o egrgio A F F O N S O FRAGA ( 1 ) .
A lei diz: sem taes declaraes os contractos no valem
contra terceiros; os direitos reaes valem contra terceiros;
portanto, sem as declaraes exigidas os referidos contra-
ctos so simples obrigaes entre as partes; no se trans-
formam em direitps reaes.
Diz o eminente civilista: "No penhor e antichrese,
sejam ou no celebrados com a insero das declaraes le-
gacs, ao credor assiste o direito de reter os bens em seu po-
der, direito que pode exercer erga omnes, o que, por si s.

l) Direitos reaea de garantia, n . 47.


32 DIREITO DAS COISAS

j manifesta a natureza de um verdadeiro direito real".


Mas, precisamente, a lei determina o contrario: sob pena
de no valerem contra terceiros, isto , de no se poderem
exercer contra terceiros.
Supponha-se que faltem no contracto todas as decla-
raes exigidas por lei. Qual o object) da garantia? Em
que tempo o credor exigir, pelos meios legaes, o cumpri-
mento da obrigao, que se pretende garantida, embora
no declarada, precisamente, nem estimada? O bem, a que
sere fe refere o contracto, foi mencionado, sem as especi-
ficaes necessrias para caracterizal-o; consta do contra-
cto de penhor, que foi empenhada uma jia, e no contra-
cto de hypotheca se menciona um prdio. No e possvel,
sobre essa indeterminao, fundar um direito real.
Figurou-se a ausncia de todas as declaraes, que a
lei exige. Mas a carncia 'de uma s basta, para que o con-
tracto no possa valer contra terceiro, no possa ser fun-
damento de um direito real de garantia.

96

DO VENCIMENTO ANTECIPADO DA DIVIDA ASSEGURADA


POR GARANTIA REAL (1)

I. O cumprimento das obrigaes, em geral, pode


ser exigido antes de vencido o prazo estipulado no contra-
cto ou estabelecido por lei, nos casos de concurso credto-

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 182, 222 e 223; LACERDA DE


ALMEIDA, Direito das coisas, II, 192 e 193; DIDIMO DA VEIGA, Direito
hypothecario, ns. 43 e 45; J . X. CARVALHO DE MENDONA, Direito com-
mercial, VII, n s . 376 a 388; AZEVEDO MARQUES, Hypotheca, ns. 29 e
sgs.; A. D. GAMA, Da hypotheca, n s . 147-150; BARO DE LORTO, Tra-
PRINCPIOS GERAES 33

rio; de penhora, por outro credor, do bem dado em ga-


rantia real; e no de cessarem ou diminuirem as garantias
do debito, fidejussorias ou reaes, sem que as reforce o de-
vedor (Cdigo Civil, art. 9 5 4 ) .
Nas dividas garantidas por penhor, antichrese ou
hypotheca applicam-se estas mesmas normas e outras, co-
mo em seguida se expor, de accordo com o art. 762 do
Cdigo Civil.
II. Considera-se vencida a divida garantida por di-
reito real:
1." Se, deteriorando-se ou depreciando-se a coisa
dada em segurana, desfalcar a garantia e o devedor, in-
timado, a no reforar.
A deteriorao e a depreciao da coisa dada em ga-
rantia a tornam imprpria ao fim para o qual foi estabele-
cida. Deixa de assegurar o cumprimento da obrigao.
E' claro, e est expresso na lei, que a depreciao econmi-
ca, assim como a deteriorao physica, somente autorizam
a antecipao do vencimento da divida, se, de qualquer
desses factos, resultar que o valor da garantia no cobre o
do debito.
No attende a lei causa da deteriorao. Opinam
alguns que a diminuio do valor da garantia somente au-
toriza o vencimento antecipado da divida, quando resulte
de degradao material ou de mudana no estado physico
-da coisa; np basta diminuio devida a causas geraes, co-
mo crises econmicas e outras, para dar motivo ao venci-

balhoa da Cmara, II, ps. 146 e segs.; AFFONSO FRAGA, Direitos reaes
de garantia, i 3 ; PLANIOL, Trait II, ns. 386-392 e 3.349-3.352; Huc,
^ommentatre, VII, ns. 287-289, e XIII, ns. 224-226; GUILLOUARD, Des
prtvileges et hypotkques, III, ns. 1.551-1.587, 1.615-1.622; PAUL PONT,
JJeapnvtleges et hypotkques, II, ns. 689-704; EDUARDO ESPINOLA, Cdigo
xto yrocesao Civil da Bahia, a r t s . 590-597, e as respectivas notas.
3
34 DIREITO DAS COISAS

mcnto antecipado da divida ( 2 ) . A razo juridica e o


preceito legal no apoiam essa distinco.
A razo juridica lhe recusa apoio, porque a garantia
real dada para assegurar o pagamento integral do divi-
da; se ella soffre degradao material ou desvalorizao
econmica, j no pode realizar a funco, a que desti-
nada, e, por esse motivo, pira evitar que a garantia de to-
do se desfaa, cabe ao credor a faculdade de obviar a esse
desastre. A causa da insufficiencia da garantia no inte-
ressa ao credor. O que lhe interessa o facto da insufficien-
cia. Ainda nos casos em que a diminuio do valor da ga-
rantia resulte de caso fortuito ou fora maior, ao credor
cabe fundar-se nesse facto, para exigir, antecipadamente,
o pagamento do debito.
Se, porem, p valoc da garantia era insuffciente ao
tempo em que foi dada, j no pode a credor invocal-a,
para pedir reforo de garantia ou pagamento da divida
antes do prazo, porque acceitou, contractualmente,, essa
insufficiencia. No quer essa proposio dizer que, no ca-
so de garantia inferior divida, ao tempo da sua consti-
tuio, no seja licito ao credor exigir reforo e, no sendo
attendido, executar o credito. O que se affirma que o cre-
dor no pode allegar a inferioridade das garantias, por elle
acceita no acto do contracto.
Intimado o devedor para reforar a garantia desfal-
cada, se attendc, continua a vigorar o prazp conferido em
seu favor. Sc no quer ou no pode reintegrar a segurana
real, a divida torna-se exigivel, desde o momento em que
se verifica essa falta ou incapacidade econmica do de-
vedor.

(2)AuBRY et RAU, Cours, III, 286, in fine, p . 711 da 5.a edio;


PLANIOL-RIPERT et BECQU, Droit civil frtmais, XII, n . 441; AFFONSO
FRACA, Direitos reaes de garantia, n . 49.
PRINCPIOS GERAES 35

A nossa lei no deixa duvida quanto interpretao


que lhe foi dada: qualquer que seja a causa da insufficien-
cia superveniente da garantia, se o devedor no a refora,
o credor tem o direito de cobar a divida antes do venci-
mento do prazo.
O Cdigo Civil diz: Se, deteriorando-se ou deprecian-
do-se a coisa dada em segurana, desfalcar a garantia.e o
devedor, intimado, no a reforar. . . Deteriorao a
degradao physica; depreciao a diminuio do valor.
No se allude causa; pot isso, ainda quando a insuffi-
ciencia da garantia resulta de fora maior ou de caso for-
tuito. o credor pode pedir reforo e, no o obtendo, exi-
gir a soluo p debito. Mas se assim , como suppor que
a depreciao resultante de crise econmica (como ensi-
nam os autores francezes) no tprna a divida vencida?
Esses autores interpretam o Cdigo Civil francez, artigo
2.131, que somente se refere degradao que deteriora-
o, facto de ordem physica ( 3 ) , no cogita da deprecia-
o econmica, independente de qualquer degradao phy-
sica. Neste ponto, consequentemente, a lio desses mestres
no nos aproveita. Alis, G U I L L O U N A R D (3) apresenta
opinio differente, dilatando p alcance do art. 2.131 do
Cdigo Civil francez, para abranger os casos de deprecia-
o de ordem econmica, sem deteriorao.
As differentes legislaes no regulam este caso de
modo idntico.
O Cdigo Civil italiano,, art. 1.951 e 1.980, so-
mente se refere deteriorao, que torne insuficiente a
garantia. E' o ponto de vista do Cdigo Civil francez,
que tambm foi adoptado pelo venezuelano, art. 1.964.

i_,J^) AuBRY et RAU, Coura, Ul, 286, 4.o; BAUDRY-LACANTINRIE et


"ifNES, Droit eivil, II, n. 1.392; Huc, Commentaire, XIII, n. 225.
^a) Traiu dea jyrvilges et kipothques. III, n. 1.618.
36 DIREITO DAS COISAS

O Cdigo Civil portuguez apresenta outr,o modo de


ver. Refere-se insufficicncia da garantia por qualquer
motivo. Preceitua o art, 9 0 1 : "Quando, por qualquer mo-
tivo, a hypotheca se tornar insufficiente para segurana
da obrigao contrahida, o credor tem o direito de exigir
que o devedor a reforce; e no o fazendo este, pode o cre-
dor pedir inteiro pagamento da divida, como se estivera
vencida". A causa da insufficiencia posta de lado, por-
que, em verdade, no ha razo para ser considerada.
2. Se o devedor cahir em insolvencia ou fallencia.
Insolvencia o estado econmico dp devedor, em que
o seu activo inferior ao passivo, ou, por outros termos,
em que as dividas excedem a imporrancia dos bens do
devedor,
AZEVEDO M A R Q U E S negou a existncia de insolven-
cia civil em nosso direito, apesar das referencias em grande
numero (25 vezes contou EPITAClO PESSA) , que o C-
digo Civil faz a esse desequilbrio econmico ( 4 ) . O fun-
damento, em que se apoiou o douto jurista, foi a rejeio,
pelo Poder Legislatico, da fallencia civil, proposta com re-
gulamentao adequada pelo Projecto Primitivo e acceita
pelo Revisto. Mas a razo improcedente, porque, se no
acceitpu o Poder Legislativo toda a ritualidade desenvol-
vida por aquelles Projectos, acceitou muitas das normas
por elles estabelecidas, neste particular, e manteve o con-
curso de credores, nos arts. 1.554 e seguintes do Cdigo
Civil, que o Cdigo do Processo Civil regulou cm seus ar-
tigos 1.017 a 1.030.

(4) As idas que defendeu AZEVEDO MARQUES foram, combatidas por


EPITACIO PESSOA, no 2. Parecer da Comisso de Justia e legislao do
Senado, em 1917, ps. 46-51, e, depois, por FERREIRA COELHO, Cdigo Ci-
vil, vol. VIII, n . 56 e MARTINS TEIXEIRA, Concurso de credores, 1939,
ps. 20-24.
PRINCPIOS GERAES 37

Aberto o concurso de credores, porque a execuo


demonstrou que os haveres do devedor eram insufficientes
para o pagamento de suas dividas, consideram-se estas
vencidas (Cod. Civil, art. 9 5 4 ) . Eis o estado de insolven-
cia perfeitamente qualificado, que, embora sem a rituali-
dade adequada, se equipara, na sua essncia, ap estado de
fallencia.
A fallencia, no direito ptrio, instituto do direito
commercial, que se acha, actualmente, regulado pela lei
n. 5.746, de 9 de Dezembro de 1929, como execuo col-
lectiva, visando "aproveitar quanto possvel os elementos
do activo dp devedor, para o pagamento proporcional dos
credores, mantendo entre estes a devida cgualdade" ( 5 ) ,
attendidas, entretanto, as preferencias, que a lei estabelece.
Reunem-se os credores, arrecandam-sc os bens do devedor,
e liquidam-se os valores apurados entre os credores, res-
peitado o mrito dos crditos.
Sendo a fallencia uma execuo geral, todas as divi-
das commerciaes e civis do fallido consideram-se vencidas;
todavia, ha que fazer restrices a esta regra. Assim que,
como expe o egrgio commercialistas J. X. CARVALHO
DE M E N D O N A , no se consideram sujeitas a ella as obri-
gaes que procedem de contractos bihteraes a prazo, as
sujeitas a condio suspensiva, as letras hypotbecarias
emittidas pelas sociedades de credito real, as obrigaes so-
lidrias a prazo relativamente a terceiros coobrigados com
o fallido, as fianas prestadas ao fallido, por dividas
commerciaes ou civis ainda no vencidas ( 6 ) .
3. Se as prestaes no forem, pontualmente pa-
gas, toda vez que deste modo se achar estipuado o paga-
mento.

(5) J . X. CARVALHO DE MENDONA, Tratado de direito commer-


cial, VII, n. 11.
(6) Tratado de direito commercial, VII, n s . 281 a 286.
38 DIREITO DAS COISAS

Neste caso, o recebimento posterior da prestao atra-


zada importa renuncia do credor ao direito de execuo
immediata.
No pagando cada prestao no tempo devido, o de-
vedor incorre em falta, infringe o contracto, que fora ce-
lebrado com a concesso ao devedor, de pagamento em fra-
ces, mas constituindo cada uma dellas uma divida ga-
rantida pelo bem vinculado ao credito integral. Dessa in-
fraco do contracto pelo devedor, resulta o desappareci-
mento do prazo concedido, sob condio da pontualidade
no pagamento das prestaes.
Discutem os autores se a impontualidade no paga-
mento dos juros importa, egualmente, na antecipao do
vencimento da dvida ( 7 ) . Em principio, no licito es-
tender aos juros o que i lei estatue a respeito das presta-
es, desde que ella os no mencionou. Mas as partes po-
dero estabelecer clusula a respeito declarando que o no
pagamento dos juros importar antecipao do vencimen-
to da divida, ou incluir nas parcellas das prestaes e mon-
tante dos juros correspondentes.
Como a antecipao de vencimento da divida esta-
belecida em favor do credor, este pode renunciar esse direi-
to expressamente na escriptura, ou, tacitamente, recebendo
a prestao atrazada. Neste ultimo caso, a renuncia so-
mente se rt-fere prestao recebida com atrazo; pode o
credor usar do direito de exigir o pagamento immediato,
se, posteriormente, occorrer outra falta de pagamento, no
prazo determinado.
4." Se perecer o -objecto em garantia.
O perecimento do objecto extingue, necessariamente,
a garantia, que sobre o mesmo rece. E' esse um caso parti-

(7) V. AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, p s . 110 e 111.


PRINCPIOS GERAES 39

cular da regra geral, segundo a qual perece o direi-


to, perecendo o objecto (Cod. Civil, art. 77), por lhe fal-
tar, ento, um dos seus elementos essenciaes.
Dado o perecimento ou deteriorao do objecto da-
do em garantia, se estiver seguro, se fr desapropriado, ou
se algum tiver de responder pelo damno, a indemnizao
se subrogar na coisa destruida ou deteriorada, em bene-
ficio do credor, como se fora ella mesma, ou a parte des-
falcada. Quando houver mais de um objecto dado em ga-
rantia, no se dar vencimento antecipado, quando o va-
lor das que no soffreram perecimento, damno ou desa-
propriao, addicionado indemnizao, fr sufficiente
para cobrir o debito. E' o que, justa e racionalmente, esta-
tue o 2 do artV 762 do Cdigo Civil.
O segurador e a pessoa obrigada pelo damno, devem
consignar, em favor do credor a somma necessria ao pa-
gamento da divida ou toda a importncia da indemniza-
o SC esta no cobrir a divida, ou apenas fr equivalente
mesma.
Quando o preo da indemnizao fr applcado rc-
construco do prdio segurado, sobre este recahir a hy-
potheca.
5.** Se se desapropriar a coisa dada em garantia,
depositando-se a parte do preo, que fr necessria para
o pagamento integral do credor.
Este caso semelhante ao do numero anterior. So-
l)re a parte da indemnizao depositada incide a garantia
real; a divida considera-se vencida; o desapropriante no
paga a indemnizao, integralmente, ao dono da coisa, ,
Sim, obrigado a depositar a parte correspondente divida
:garantida.
II. As regras, acima expostas, a respeito do venci-
mento antecipado, applicam-se, mais propriamente, hy-
42 DIREITO DAS COISAS

98

DA CLUSULA COMMISSORIA (1)

I. Consiste a clusula commissoria na estipulao


de que o credor ficar com a coisa dada em gerantia real,
se a divida no fr paga no vencimento. Prohibe-a o nos-
so Cdigo Civil, art. 765, como a prohibiam o direito
anterior (2) e o direito romano (3). Essa clusula nul-
la; mas no contamina o contracto.
A prohibio tanto se refere ao acto constitutivo da
garantia, quanto conveno posterior. Nem ha .?7o pa-
ra distinguir os dois momentos, porque o fundamento da
nullidade da clusula commissoria de ordem moral: a
proteco do fraco em face da explorao gananciosa do ar-
gentario, que usa desse meio para extorquir do devedor,
por preo irrisrio, o bem que este lhe d em garantia do
pagamento. O imperador Constantino reagiu contra a
aspereza crescente dessa manobra ardilosa, e fulminou-a
com a nullidade.
II. As legislaes modernas seguiram-lhe a traa.
O Cdigo Civil francez, art. 2.078, 2. parte, estatuc: "E'
nulla toda clusula que autorize o credor a se apropriar
do penhor ou delle dispor sem as formalidades (prcscr-

(1) LAFAYETTE, Direito doa coisas, 163; LACERDA DE ALMEIDA, Di-


reito das coisas, 113; OURO PRETO, Credito movei, ns. 24 a 28; AFFON-
so FRAGA, Direitos reaes de garantia, n. 54; BARO DE LORTO, nos Tra-
balhos da Cmara, II, ps. 151 e 152; COELHO DA ROCHA, Instituies,
631; Huc, C<nnmntaire, X.II, n s . 382-383 e 417; PLANIOL, Tradt, II,
ns. 2.456-2.460.
(2) Ord., 4, 56, pr. e l.; dec. n. 370, de 2 de Maio de 1890,
^art. 377, 2.o; CARLOS DE 'CARVALHO, Direito Civil, a r t . 681; T . DB FREI-
TAS, Consolidao, a r t . 765.
(3) Cod., 8, 28, leis 4, 7 e 14, initio; 8, 35, lei 3.
PRINCPIOS GERAES 43

ptas no primeiro membro do artigo). Dispositivo seme-


lhant_e relativo antichrese, art. 2.088.
O italiano, arts. 1.884 e 1.894, reproduz o estabele-
cido pelo francez. O suisso, art. 816, segunda parte, com
referencia garantia immovel, dispe: "E' nulla toda clu-
sula que autorize o credor a se apropriar do immovel, na
falta de pagamento". A hespanhol, art. 1.859: "O credor
no pode apropriar-se das coisas dadas em penhor ou hy-
potheca, nem dispor dellas". No se refere antichrese,
porque, devendo o credor, por esse direito, pagar-se com a
percepo dos fructos, mal se ajusta antichrese o pacto
comissorip. So os seguintes os dispositivos do Cdigo
Civil portuguez. Quanto ao penhor, o art. 864, autoriza
o credor a ficar com o objecto mediante avaliao, que no
seja feita por elle.
O nosso direito (Cod. Civil, art. 774, III) admitte
a venda amigvel do penhor, se expressamente estipulada
no contracto, ou se o devedor nella consentir, mediante
procurao especial, passada ao credor. Parece-me prefe-
rvel esta proviso do Cdigo Civil portuguez, por ser
mais fcil intervir o credor na avaliao do que na venda
amigvel; e, consequentemente, menos assegurados se
acham os interesses do devedor no direito portuguez
Com referencia hypotheca, o Cdigo Civil portu-
guez, art. 903, depois de exigir a execuo da hpotHeca,
em todos casos, "seja qual fr o valpr do prdio e o da
'divida hypothecada, accrescenta: "salvo se o credor con-
^sentir em outra coisa" .
O Cdigo Civil argentino, arts. 322 e 323, condem-
a a clusula commissoria, mas permite que o devedor com-
mne com o credor que a coisa empenhada pertena ao se-
gundo pela avaliao, que da mesma se tiver feito no tem-
po do vencimento da divida. O do Uruguay, 2 . 3 3 8 , de-
clarava nulla toda clusula que autorize o credor a apro-
pnar-se da coisa hypothecada, ou a dispor delia privada-
Jnente; assim como a que prive o credor da faculdade de
44 DIREITO DAS COISAS

pedir a venda da coisa, ainda quando o credito seja liqui-


do e cxigivel. O Cdigo Civil do Chile admitte que seja
o objectodo penhor avaliado por peritos e adjudicado ao
credor at concorrncia do credito, sem prejuizo do di-
reito de prosseguir o mesmo, por outros meios, na solu-
o da obrigao original. -lhe vedado o direito de dis-
por do penhor ou delle se apropriar, seno pelos meios,
que a lei offerece (art. 2 3 9 7 ) . O credor hpothecario no
se faz dono do immovel por falta de pagamento c a sua
preferencia sobre os outros credores ser determinada pelo
contracto hypothecario (art. 2 . 4 4 1 ) , O Cdigo Civil
peruano dispe, com louvvel simplicidade: "Ainda que.
a divida no seja paga, o credor no pode apropriar-se do
penhor pela quantidade do credito, e nuUo o pacto ce-
lebrado contra esta disposio" (art. 1002). E quanto
hypotheca: "Ainda que no se cumpra a obrigao, o cre-
dor no adquire a propriedade do immovel pelo valor da
hypotheca e nuUo o pacto que se celebrar contra esta
proihibio (art. 1 .024) .
O Cdigo Ciwil allemo, art. 1 149, no permitte
que, antes de vencido o credito (solange nicht die Forde-
rung ihm gegenueber faellig geworden ist) o propriet-
rio possa, afim de satisfazer o chedor, conceder-lhe o di-
reito de exigir a transferencia da p'ropriedade do immovel
ou de effectuar-lhe a alienao, a no ser por via de exe-
cuo. E, no art. 1 .229, fulmina de nullidade a conven-
o, segundo a qual o credor pignoraticio se aproprie do
penhor ou este lhe seja cedido, se a divida no for paga
no devido tempo (4) .
Como se v, o pacto commissorip , geralmente con-
demnado.

(4) Vejam-se mais os seguintes Cdigos Civis: suisso, art. 816,


2. parte, austraco, 1.371, venezuelano, 1.921 e 1.922, japonez, 349.
PRINCPIOS GERAES 45

99

INADMISSiniLIADE DA REMISSO PARCIAL DO PENHOR


E DA HYPOTHECA

I O direito real de hypotheca, ou penhor, pois que


rece sobre o bem no seu todo e em cada uma de suas
partes, no pode ser remido, parciaimcnte, isto , liber-
tada do vinculo real, que subsiste enquanto a divida no
paga. A remisso ha de ser integral. O herdeiro ou su-
cessor do devedor responde, somente, por sua parte, mas
o bem dado em garantia responde pela totalidade da di-
vida; de modo que, um dentre elles pagar o debito por
inteiro fica subrogado nos direitos do credor (Cdigo Ci-
vil, art. 766), assegurando-ihc a lei todas as vantagens
decorrentes do credito real, para exigir o pagamento da
quota de cada um dos sucessores na divida, ou coobriga-
dos por ella, inciusive o direito de execuo do penhor ou
da hypotheca
A remisso, de que se tratar mais detidamente, em
logar prprio, a libertao do bem gravado pelo paga-
mento da divida ao credor. O prprio devedor pode re-
mir o penhor, antes do prazo estabelecido para a soluo
do debito. Na phase da execuo, podem remir o penhor
a mulher, os ascendentes ou os descendentes, antes de ser
assignada a carta de arrematao. Essas mesmas pessoas
podem remir a, hlpotheca em execuo, at ao momento
acima mdicado: assignatura da carta de arrematao. O
-adquirente do prdio hypothecad,o tambm pode remi-lo.
" No se refere o Cdigo Civil remisso da an-
tichrese, porque o credor no executa o devedor antichre-
*ico, sob pena de perder a sua garantia, como a perder se
consentir que outro cred.or o execute, sem oppor o seu di-
icito ao exequente, pois , na phase da execuo, que se
46 DIREITO DAS COISAS

exerce o direito de remir. Pode, porem, o devedor pagar


a divida antes do vencimento e assim libertar o seu pr-
dio. Assim procedendo, s,olve o debito, e, consequente-
mente redime o seu immovei. A remisso judiciaria, no
decurso da execuo que pressuppe o pagamento da di-
vida por outrem, que no seja o devedor.
III. A palavra remisso tambm tomada no sen-
tido de perdo da divida por acto unilateral benfico do
credor. Occorre esse emprego do termo no Direito das
obrigaes, designando um dos modos de extinguil-as.
Ainda que, nos dois casos, haja a ida de libertao, no
ha identidade nos actos. No direito das coisas, remisso
libertao do bem gravado pelo pagamento da divida.
No direito das obrigaes extinco da divida sem pa-
gamento .

100

DA APLICAO DO PRODUCTO DA EXECUO DO PENHOR


E DA HYPOTHECA

Se O devedor no paga o que deve com garantia real,


o credor executa a garantia, penhor ou hypotheca, e a
execuo demonstra se o valor da garantia apenas cobre
a divida, insuficiente ou excedente.
No primeiro caso, se, deduzidas as despezas judiciais,
o valor do bem cobre o da divida, sem deixar falta ou
resto, o credor estar satisfeito, nada ter que reclamar c
o devedor, inteiramente desobrigado.
Se o valor do bem empenhado ou hypothecado for
insufficicnte para solver a divida e as despezas judiciacs,
PRINCPIOS GERAES 47

determina o Cdigo Civil, art, 7^7, continuar o deve-


dor obrigado, pessoalmente, pelo restante, porque a cons-
tituio da garantia real no exclue a pessoal. A garan-
tia real retira da comum, determinados bens, destinados
spluo da divida; mas, por esse facto, o credor no re-
nuncia a differena entre o valor do seu credito e o que se
verificar que o do bem levado praa. E, no obstante
ser o credor meramente chirographario a respeito dessa
differena, est dispensado de obter nova condemnao do
deved>r. Este ser apenas citado para dar bens penhora
quantos bastem para a soluo do restante da divida, se-
guindo-se os termos normaes do processo.
Tal a regra adoptada entre ns. Parece, entretanto,
a A F F O N S O FRAGA, ser ela contraria equidade, a qual,
segundo pensa, exige que, extincta a garantia real pela
sentena, que pe termo execuo, extincta esteja toda a
divida, pois, "ordinariamente, os bens dadjos em garantia
tm, de facto, valor excedente ao da divida". Os outros
credores seriam beneficiados com essa soluo "por fica-
rem livres de um concorrente no rateio", e tambm o seria
o devedor, que, "oom a completa liberao, teria outro es-
timulo para restaurar, pelo esforo e trabalho, a situao
econmica, que perdera" ( 1 ) .
Sem duvida, organizado com essa orientao, o di-
reito pignoraticio e o hypothecario, ter-se-iam os resulta-
dos vantajosos, que o egrgio tratadista aponta; mas, en-
to, os credores tomariam cuidado em no acceitar garan-
tias, que no lhes dessem certeza de completo pagamento,
de pnde, possivelmente, resultariam difficuldades para a
vida econmica da sociedade.

(1) Direitos reaea de garantia, n. 57.


CAPITULO II

DO PENHOR

lOi

DADOS HISTRICOS

Entre as figuras de direitos reaes de garantia exis-


tentes no direito grego, encontramos o penhor, que s for-
^ a pela entrega de coisa movei ou mmovel ao credor, o
qual a detm em sua posse at ser pago, integralmente. A
terniinx)logia imprecisa para distinguil-o da hypotheca;
*' quando rechia sobre immovl, correspondia, em parte,
a antichrese do direito moderno, porqU o credor he co-
^^?/^^^'^uctos equivalente aos juros do capitai empres-
to. A designao mais commum d;g penhor era eneky-
^ . que indica a transferencia da pm ao credor (1). E
sa variao da nomenclatura denuncia a ifcensis^tenca
-da figwra jujrdica.

^ , m ^ * * ^ " ^ ' Histaire dkt rm prv de fe R'epttiqm athemenne,

-- 4
50 DIREITO DAS COISAS

A palavra pignus (penhor) apparccc no comeo da


historia do direito romano, como penlxora extra-judicial,
na instituio da pignoris capio. Por um lado, o magistra-
do tinha o direito de penhorar os cidados, que desattcn-
diam s suas ordens, e, por outro, certos crditos privile-
giados eram tutelados per pignoris capionem, nac aces
da lei. Mas o ccntracto de penhor teve a sua origem no
instituto da fiducia, em virtude do qual a coisa movei ou
immovei, dada em garantia do cumprimento de uma obri-
ga.o, passava para.o patrimnio do credor, por acto so-
lemnc, ao passo que, por pacto accessorio, o mesmo cre-
dor promettia rcstituil-a, quando fosse pago, podendo
vendel-a ou tornal-a, definitivamente, sua, no caso de in-
adimplemento da )brigao. Com a progressiva decadn-
cia do contracto de fiducia e proteco da posse pelo edi-
cto, accentuou-se a figura do penhor convencional, iden-
tificando-se, como diz PADELETTI, "com o systema de
creditD real, usado nas provncias, onde se falava o gre-
go, vale dizer com a hypotheca" ( 2 ) .
Em sua forma definitiva, o penhor do direito ro-
mano consistia na entrega de uma coisa a titulo de segu-
rana, dada ao credor, pelo pagamento da divida. Ao cre-
dor pignoraticio reconhecida a posse defendida pelos in-
tedictos, no somente contra terceiros, como, ainda, contra
o prprio devedor. Com a creao da hypotheca, elle foi
provido de uma aco real, Para rehaver a coisa empenha-
da, quando o credor no a devolvia, em seguida soluo
da divida, o devedor dispunha da ao pignoraticia dire-
cta. Por essa mesma aco, podia o devedor exigir presta-
o de contas pela falta de zelo do credor na conservao
da coisa, ou pela percepo dos fructs, que devia imputar
no pagamento dos juros e, depois, no capital ( 3 ) .

YT^ru- ^^''^'-^'^'''i-CocuipLO, Storia dei diritto romano, captulos XIX


(3) GiRARD, Droit romain, p s . 532-533 da quinta edio.
DO PENHOR 51

102

NOES GERAES (I)

I. P E N H O R o direito real, que submette coisa mo-


vei, ou mobilizavel, ao pagamento de uma divida. Ppt
outros termos, o direito real, que compete ao credor so-
bre coisa movei ou mobilizavel, susceptvel de alienao,
que o devedor, ou algum por elle, entrega, ef^ectivamen-
te, ao mesmo credor, em garantia do debito (Cdigo Ci-
vil, art. 768).
A palavra penhor tomada ora no sentido do di-
reito real, que acaba de ser definido, ora no do )bjecto da-
do em garantia, ora no do contracto constitutivo do pe-
nhor. Tambm no direito romano o vocbulo pignus
comprehendia o direito real e a coisa dada em garan-
tia ( 2 ) .

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, IGO e s e g s . ; LACERDA DE A L -


MEIDA, Direito das coisas, 109 e s e g s . ; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolida-
o das leis civis, a r t s . 767 e s e g s . ; DIONYSIO GAMA, Penhor civil, vier-
eantil etc; ArpONso FRACA, Direitos reaes de garantia, 18 c segs.; M A R -
TiNHo GARCEZ, Direito das coisas, 287; ALMACHIO DINIZ, Direito das
coisas, 6 9 ; OURO PRETO, Credito movei, n s . 7 e s e g s . ; S. VAMPR, Ma-
nual, II, 101; A . D . GAMA, Contractos por instrumento particular,
ns. 813 e s e g s . ; BARO DE LORTO, nos Trabalhos da Cmara. II, p s . 152-
157; COELHO DA ROCHA, Instituies, 628; LAURENT, Cours, IV, n s . 247
e s e g s . ; PLANIOL, Trait, II, n s . 2.388 e s e g s . ; H u c , Commentaire, XII,
n s . 345 e s e g s . ; AUBRY et. RAU, Cours, V I , 431 e 432; Code civil alle-
jnand, publi par le comit de lg. trangre, aos a r t s . 1.204 e s e g s . ;
ENDEEMANN, Lehrbuch, II, 135 e 136; DERNBURG, Pand., IV, .261
e s e g s . ; WiNDsCHEiD, Pand., I, 224 e s e g s . ; J . KOHLER, Lehrbuch, II,
2." parte, 163 e s e g s . ; CORDEIRO ALVAREZ, Tratado de los privilgios,
cap. X I I .
.. ^ 2 ) . I n s t . 4, VI, 7: Nam pignoris appcllatione eam proprie con-
tnerc dicimus, quae simul etiam traditur ci editori, maxime si mobilis sit.
52 DIREIia DAS COISAS

II. Os elementos essencaes forma,o do penhor


so: a) o contracto escripto de onde consta o accordo das
partes, que devem ser capazes; ) coisa movei ou mobili-
zavel (penhor agricola), dada em garantia do pagamen-
to de divida; c) a tradio djo objecto empenhado ao cre-
dor, (cxcepto se o penhor fr rural ou legal); d) uma
obrigao principal, a que o penhor accede, dando segu-
rana do seu cumprimento, porquanto o penhor, como di-
reito real de garantia, presuppe, necessariamente, uma
rela,o jurdica, mais freqentemente, o mutuo, a que sir-
va de garantia.
O contracto de penhor presuppe, nos contrahentes,
no somente a capacidade de obrigar-se, em geral, mas ain-
da, especialmente, a de alienar. Deve constar de instru-
mento particular ou escriptura publica (Cdigo Civil, ar-
tigos 770 e 701), que determinar o valor do debito; a
coisa dada em penhor de m,odo a individualizal-a, salvo se
fr fungvel, caso em que bastar declarar-lhe a qualidade
e a quantidade; o prazo fixado para o pagamento; a taxa
de juros, se houver (Cdigo Civil, arts. 761 e 770). Sen-
do particular o instrumento, ser lavrado em duplicata,
ficando um exemplar com cada um dos contrahentes.
Discutia-se. antes d,o Cdigo Civil, se o penhor mer-
cantil exigia instrumento escripto para a sua validade
( 3 ) . Segund,o o Cdigo Civil, o instrumento escripto
substancial para a constituio do penhor e esse preceito
vale para o direito mercantil, como ramo, embora aut-
nomo, do direito privado.

(3) TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao das leis civis, nota 1 ao ar-


tigo 767; HENRIQUE MiLET, O penhor -mercantil (dissertao); DESCARTES
MAGALHES, Penhor mercantil, nos Estudos jurdicos dedicados ao pro-
fessor FELINTO BASTOS, Bahia, 1916.
DO PENHOR 53

103

DO GBJECTO DO P E N H O J R

I, O ofojecto do penhor commem d-evc sei coJsa


movei alknavei, pertencente ao devedor oiu a terceiro, giue
voluntariamente a entregue ao credor pignoratkio, para
assegurar o pagamento da divida de oMiem,
Sem expresso assentimento do proprietrio, mo e li-
cito dar coisa albeia em penbor. Parece ociosa essa propo-
sio;; mas no o e, pois qrae legislaes ha pie permittem,,
em dadas condies,, o pethor de coisa allieia,, e autores
couceitimados llaes (o apoip.
Fiundadas na ifegra ers fait e meubles h possessoti
jiaai tkre, do art. .2.272 do 'Cdigo Civil franceE, dou-
trina corrente na jurisprudncia z Frana grae valida "a
entrega da coisa ao credor pignoraticio,, ainda qiae o cons-
tituinte do penbor no seja proprietrio, contanto que jo
credor pignoraticio estivesse de boa qeer isso dizer, te-
nKa acreditado que fora immettido na posse pelo verda-
deiro proprietrio, e que a coisa no estivesse perdida nem
fosse roubada" (1)..
No intuito de assegurar o credor pignoraticio de ba
f, o Cdigo Civil allemo, art. 1.207, dispe:: ^'Se a coisa
no pertence a quem a deu em penhor applicam-se as dis-
posies dos arts. 932, 934 c 935, referentes aquisio
da propriedade". Esses trs dispositivos abrem excepes
regra geral estabelecida pelo art. 92!9, segundo a qual so-
mente D proprietrio da coisa pode, fefficazmente, alienal-a.
Tm por fundamento jurdico ssas excepes a boa f d o

Cl;) F.1-AN]0L-:RIPERT t BEGQU, Brol xcivil franjtais, 3CII, m,. I83


BRY <t B/m., (Qours, '%, n,. 432;; }B*tJDRY-iLAGA5NT.tNRrE t TassrER, De la
presenptton, ms. '86S ce .segs,..
54 DIREITO DAS COISAS

adqurcntc e obedecem presso de suppostas necessidades


necessidades econmicas. Applicando os mencionados dis-
positivos theoria do penhor, o direito civil allemo per-
mittc que este possa ter por objecto coisa alheia, sem per-
misso do dono, desde que o credor pignoraticio esteja de
ba f.
O Godigo Civil suisso, art. 884, determina: aquelle
que, de ba f, recebe uma coisa movei em garantia real,
adquire o direito de penhor, ainda que a pessoa, que em-
penhou, no tenha a qualidade de dispor delia; ficam, en-
tretanto, reservados os direitos derivados da posse anterior
dos terceiros.
Entre ns sempre prevaleceu a doutrina de que nul-
lo o penhx)r de coisa alheia, sem consentimento do dono
( 2 ) , como preceituava o direito romano. Voluntariamen-
te, podia o proprietrio dar em penhor coisa sua, para ga-
rantir obrigao alheia, como tambm podia ratificar o
penhor de coisa sua dada pelo devedor sem sua previa ac-
quiescenca. E' o que nos diz PAULO: aliena tes pignori
dari voluntate domini potest; sed et si ignorante eo data
sit, et ratum habuerit, pignus valebit (D. 13, 7, fr. 20)
Dada, porem, coisa alheia em penhor e paga a divida, np
podia o credor retel-a, sob fundamento de que o devedor
no era dono. E' o que affirma o seguinte fragmento de
U L P I A N O : IS quoque, qui rem alienam pignori dedit, so-
luta pecunia potest, pigneratitia experiri (D., h. t., 9.
fr. 4 ) .
Esse ,o nosso direito. Cumpre salientar, alis, de
accordo com o direito romano, que o dono da coisa empe-

(2) COELHO DA ROCHA, Inst., 627, seguiu outro rumo, influenciado


pelo direito prussiano e pelo francez. A verdadeira doutrina, porem,
a ensinada por LAFAYETTE, Direito das coisaB, 161, 3, e AFFONSO FRA-
CA, Direitos reaes de garantia, n . 63.
Em face do Cdigo Civil, no possvel duvida. O a r t . 756 estatue
que somente aquelle que pode alienar poder empenhar e que o dominio
superveniente revalida a garantia real estabelecida por quem possua a
coisa a titulo de proprietrio.
DO PENHOR 55

nhada por outrem, sem o seu consentimento, no pode re-


tiral-a do poder do crcd,or pignoraticio por autoridade
prpria. Poder reivindical-a judicialmente, pxjrquc, cm
nosso direito, os moveis so reivindicaveis.
l. O objecto do penhor coisa movei alienavel,
corpoiea, podendo) ser at fungvel. Entrou cm duvida se
tambcm as incorporeas, isto , direito sobre coisas moveis,
esto nesse caso. Questiona-se, em particular, a respeito do
direito do credor pignoraticio: se lhe permittido ga-
rantir divida sua com o objecto, que lhe ioi dado em pe-
nhor. L A F A Y E T T E opinava que no era prohibido ao de-
vedor dar cm penhor a terceiro a prpria coisa, que lhe es-
tava em.pcnhada ( 3 ) , e funda a sua affirmao no direito
romano (D. 20, 1, fr. 13, 2 ) . Mas dar em penhor a pr-
pria coisa, empenhada era furto. 6V pignore creditar uta-
tur, fuvi tenetur (D. 47, 2, fr. 54, p r . ) . Portanto o sub-
pignus, o pignus pignori datam, somente se ha de enten-
der como o penhor do direito de garantia, segundo explica
MACKELDEY, cuja lio adoptou OURO PRETO (4).
Vale examinar se essa construco se harmoniza com
o nosso direito vigente.
O direito pignoraticio rece, immediatamente, sobre
a coisa empenhada, a qual fica sob a posse directa do cre-
dor. Dado em penhor o vinculo jurdico sobre a coisa em-
penhada, ipso facto, ser transferida a prpria coisa, pois
que o penhor implica a posse do bem empenhado. Se o
segundo credor pignoraticio executar o seu devedor, que
, por sua vez, credor do primeiro evedpr, forosamente
a execuo recahir sobre a coisa empenhada, porque o
vinculo pignoraticio, objecto do segundo penhor, no se
desprende delia. A posse da coisa empenhada constltue,

(3) Direito das coisas, 161, 2, b.


(4) Credito movei, n. 17, e nota, citando MACKELDEY, Droit roniain,
340, n . 3 .
56 DIREITO DAS COISAS

conceitualmente, elemento substancial do penhor. Se, po-


rem, o primeiro credor pagar a divida? Como o primeiro
credor obrigado a entregar a coisa empenhada, o segun-
do penhor deixa de existir, entende LAFAYETTE (4-a>.
Por essa intelligencia do subpenhor, ser esta relao jiuxi-
dica insubsisteente. No um direito real de garantia.
O direito rDmano no interpretado harmonicamen-
te pelos romanistas. A bibliographia allem a respeito do
nosso assumpto extensa, o que deixa perceber que as
opinies so divergentes.
D E R N B U R G , que dedicou especial atteno a esta ma-
tria, eonelue:; "Vemos no sub-penhor, somente, uma ex-
presso para indicar a dao em penhor do credito daquel-
le que d o penhor, juntamente com o seu direito pignora-
ticio". "As partes: falam em sub-penhor, accrescenta, por-
que lhes importai,, particularmente, a segurana mediante
os direitos sobre, o penhor constituido a favor do que em-
penha o seu direitjo pignoraticio" ( 5 ) . WiNDSHEID nos
d a sua opinio nos termos seguintes: "O direito de pe-
nhor sobre um direito de penhor d a faculdade de exercer
esse direito em logar do credor pignoratico, a quem o mes-
mo compete" ( 6 ) .
Considerando bem fundadas: as opinies desses dois
grandes mestres,, ponho de lado a douta controvcrsia, que
as fontes: romanas suggerem, para affirmar que., tambm
no direito ptrio ; permittido o subpenhor;; mas; entendido^
como a transferencia do direito pignoraticio do primeiro
credor ao seu: prprio credor, dado que: no ; juridicamen-
te, possivel desligar o direito pignoraticio da coisa empe-
nhada.

(4-a) Nota, 8- ao 161 do Direito das coisas, com. apoio em TRO-


PLONGi Nantissement,: n. 82 e Digeato portugus, III, art. 1.220.
(5) Paiidectas, trad., Cicai,. 5 292, ih fine.
(6) Pandectas, trad. FADDA e BENSA, I, 2. parte, 239, 3 .
As notas 13 e^ 14 do ; citado apresentam estensa bibliographia sobre
o assumpto,, e as divergncias dos autores mais conceituado.
DO PENHOR 57

O decreto n. 24.778, de 14 de Julho de 1934, em


seu art. 1. declara que podem ser objecto de penlxor os
crditos garantidos por hypotheca ou penhor; e, no ar-
tigo 2.", estatue que o credor pignoraticio poder levar
praa os crditos dados em garantia, ou executal-os dire-
tamente' para seu pagamento.
O credor pignoraticio. a que se refere o citado decreto
o segundo, o que recebeu em penhor o credito em garan-
tia dJD que lhe deve o primeiro, visto, como este ul-
timo recebeu em penhor coisa movei e no credito. Ainda
que a linguagem do decreto, em seu artigo segundo, no
seja muito precisa, no se lhe pode dar interpretao dif
ferente da que acaba de ser exposta; consequentemente, se
o segundo credbr pignoraticio pode executar, directamen-
te, o credito, que lhe foi dado em garantia, vale dizer:, o
credito do primeiro credor pignoraticio, o subpenhor, re-
gulado pelo decreto n. 24.778, de 14 de Julho de 1934,
importa em transferencia do direito pignoraticio do pri-
meiro eredjor. E, assim, fica, legalmente,, confirmada
doutrina acima exposta com fundamento na lgica juri-
dica e na autoridade de mestres. J o decreto n. 21.499,,
de 9 de Junho de 1932,, art., 5 autorizava garantia por
crditos hypotheearios e pignoratieios;: mas; as providen-
cias dadas pelo decreto n. 2.4.778, de 1934v so mais com
pletas.

104

DOS: PENHORES QUE; DISPENSAM TKADIQ EFFECTIVA

A tradiQ effectva da coisa empenhada um dos;


elementos constitutivos do penhor., "S se pode constituir
o penhor; diz. o Cdigo. Ov,. art.. 769; com a posse da
58 DIREITO DAS COISAS

coisa m,ovel pelo credor". Ahi mesmo se abre exccpo pa-


ra o penhor agricola e o pecurio, "em que os objcctos con-
tinuam em poder do devedor, por effeito da clusula
constituti."
Outras excepes semelhantes foram creadas por leis
exigidas pelas necessidades da vida econmica em constan-
te nxovimento de expanso. Assim que o decreto numero
13.047, de 1919, permitte ^s pessoas naturaes e juridi-
cas, que possurem em suas fabricas tecidos e matria pri-
ma (algodo ou ls nacionaes), contrahirem emprstimos
com o Banco do Brasil, sob a forma de penhor mercantil
( 7 ) ; o decreto n. 2.502, de 24 de Abril de 1897, autori-
za o penhor de mercadorias depositadas nos armazns das
Alfndegas e Companhias de Docas, por meio de endosso
dos warvants; os decretos-leis n. 1.271, de 16 de Maio de
1939 e n. 1.697, de 23 de Outubro do mesmo anno' regu-
lam penhores da mesma categoria, sendo que o primeiro
dos decretos citados dispe sobre penhor de machinas e
apparelhos utilizados na industria, e o segundo mandou
estender aos pr,oductos da suinocultura, no que fossem
applicaveis, os dispositivos do primeiro; o decreto-lei n.
3.169, de 2 de Abril de 1941, considera objecto de pe-
nhor, independente de tradio effectiva, o sal e as ma-
chinas, instrumentos, utenslios, animaes, vehiculos terres-
tres e pequenas embarcaes, quando servirem explora-
o da salina.
Tambm o penhor legal se effectua independente-
mente de tradio effectiva e no prejudicado pelo pe-
nhor industrial (dec.-lei n. 4.191 de 18 de Marco de
1942).

(7) Sobre o penhor mercantil, consultem-se CARVALHO DE M E N D -


DONA, Tratado de direito commercial brasileiro, VI, p a r t e 11, ns. 1.255
e s e g s . ; AFFONSO FRACA, Direitos reaes de garantia, n s . 74 e 7 5 ; e Dio-
NYSio tiAMA, Penhor civil, -mercant e agricola.
DO PENHOR 59

105

DOS DIREITOS DO CREDOR PIGNORATTCKJ (1;

So direitos do credor pignoraticio:


a) Reter a coisa empenhada emquanto no fr
cumprida a obrigao, que o penhor garante, e no foresm
pagas as despezas de conservao e outras decorrentes da
guarda e defesa de penhor (Cdigo Civil, art. 772, se-
gunda parte).
Este poder de reteno decorre, immediatamente, do
direito pignoraticio, que confere ao credor a posse do coi-
sa, munida dos interdictos retinendae e recuperandae pos-
sessionis ( 2 ) . No se confunde este direito de reteno,
com o que a lei concede a,o pcssuidor de ba f para garan-
tia de bemfeitorias necessrias e teis, ao locatrio pelo
mesmo fundamento, quando as bemfeitorias teis so
consentidas pelo locador e em outras relaes jurdicas se-
melhantes. Muito menos se confunde com a reteno no
expressa em lei, mas resuitante de situao anloga s que
acabam de ser lembradas, na qual o devedor obrigado a
entregar uma coisa pode retardar a entrega, emquanto o
seu credor no cumpre o que lhe deve por facto de que se
origina a sua prpria pbrigao ( 3 ) .
O credor pignoraticio tem a posse fundada no seu
direito real, que vincula a coisa para garantir o cumpri-
mento de uma obrigao. A reteno nos casos acima refe-

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 163; OURO PRETO, Crrdito mo-
vei, ns. 57 a 59; DIONYSIO GAMA, Contractos por instrumento particular,
847-849; AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, n. 111; WINDSCHEID,
Pandectas, trad. FADDA e BENSA, | 233, e, 234 e segs.
(2) OURO PRETO, Credito movei, n. 118; D. 13, 7, fr. 8, p r . .
(3) V. o vol. I desta obra, 62, IV.
i60 IKiEIIO DAS COISAS

nos mero direito pessoal que mo fMmamesnta aiitejndii-


cttos, nem prevalece contra todos ( 4 ) ,
b) Exigir reforo oiia Siabstitwo da icoisa empe-
siihada., que., sem. culpa sz, se tenha deteriorado,, extravia-
do oiu perecido (Cdigo Cvili art,. 7t62|.
(c) Exigir do devedor satisfao do prejiuizo,, ?qiu<
fcoimver soffrido por vicio da coisa empenihada (Cdigo
Cvi!,, art. 773).. Se o vicio comihecdo do credor,, ao rece-
ber a coisa empenhada, no lhe (Cahe reclamar indemnza-
(o Si scens crekor accpmt... morisosum, cof}mtmm
ei non competit, escreveu P A U L O (5),.
d) Excetir a coisa empenhada,, tendo preferencia
obre os outros credores, exceptiuando o tralbalhador agri-
cola,, Ciujo credito ser pago., precipuamente,, a qiuaesquer
Outros pelo prodiucto da colheita,, para a qual houver con-
corrido com o seiu traibalho (Cdigo Civii a r t 759) > h
vctima de accidente no trabalho tamibem goza de privi-
legio geral no concurso de crditos privilegiados (decreto

((4!) <Os 310SS0S .autores, liAFAyjETT/E,, SMr-eHo -fi-s o.sas,, S 1163^ S;;
(OiURO FiREirq, iQreto m(rve%, n, .'57, 2fii AiRFOiSO FIRAGA, JBireitos rteaes
^e gwrmiVia, ai,. H^ .3.";; e (Os iremcolas como 'COELHO A BOCMA, nsti^
iympes^ ; f28 outros,, attribuom ,ao (Credor pgnoratcio o idSmto de ;ri-
waidcao,. Tndo .apena A \posse <da osa,, -credor pgnoratico, <e con-
lmnano a propriedade,, (embora onerada, ino patrlimono .4o 'devedor ou (da-
(gtielil-c ique a (empenhou 'om Ibeneficio deste, mo Jihe oabe /a ;aco reivn-
-dScatoria,. Mm (disso, o Codigo (CrwEl Ehe assegura os (drcSios ^ e (cx-
usso re ipreerenc.a,'; imas mo ifaila m njei-vindicao ((art. '75:9]),. (<J) n-
terdicto?,, com fiuaidamento na iposse, satisfazem, p'lnamente, . /defesa
delia. odava, por ser o pendor idreito ,rea)l, los citados autores ilhe
ttribuenn o direito ide seqela, por iajPpKcao do /qual lhe oompete reti-
taxar A (Coisa (empenhada do poder d e tguem ;a detenlia,. iE' ,a pfinrs
ipenseiTuitio do direito jromano..
(Sj) .. l3, % fx. a*?, % tjfi in 0me, y-ejam-se,, itairibem "OtiRO JPIREM),
(Cr.eto toye, jn.. 57 ^;;; iiAFAyjEirjiE, Bir,eiU> das /Cois<i8, < il'63, 4..''>, AF-
atJNso FRAtJA, 3iW ireas <e /oTiana,, m,. 113il !.'":; .^ACH/A-RIAE, jProt
leivil ptamais^ 17,8Q, 3:r, if.. :X, CARV/AL-H ;DE JM^NDQNA, TTiatao'e Br
yteibo Cmmn^imal, WL, parte isegunda^ .. !l.;^6 ,d,.
DO PENHOR 61

n, 24.637. de 10 de Junho de 1934, art. 3 5 ) , pela in-


dcmnizao, que a lei ihc assegura c o^ps seus herdeiros c
beneficirios.
O privilegio dos trabalhadores agricolas justifica-se,
escrevi alhures, como proteco especial do Estado, no in-
tuito de impedir que sejam privados do producto do seu
trabalho. p,or occasio da execuo movida contra o esta-
belecimento agrcola, onde consumiram as suas energias.
Tem egual fundamento a garantia especial conferida
indemnizao do operrio, victima de accidente no tra-
balho.
O privilegio do trabalhador agrcola restricto ao
producto da colheita para a qual tenha concorrido. Sc o
producto da safra fr insufficiente para o pagamento in-
teg^ral dos salrios, ratearo, entre si os trabalhadores agr-
colas o que fr apurado; pelo restante, sero credores chi-
rographarios.
Segundo o decreto n. 6.437, de 1907, so operrios
agricolas, os jornaleiros, colonos, empreiteiros, feitores,
carroceiros, machinistas e outros empregados no prdio
rural. Ampliando, pela synthese, a noo de empregado,
decara o decreto n. 24.637, de 10 de Julho de 1934:
"Empregado , para os fins da presente lei (sobre acciden-
tes do trabalho), todo indivduo que, sem distinco de
"5CXO. edade. graduao ou categ)ria, presta servios a ou-
trem, na industria, no commercio, na agricultura, na pe-
curia, e de natureza domestica, a titulo oneroso, gratuito
ou de aprendizagem, permanente ou provisoriamente, fora
da sua habitao, com as excepcs do art. 64" (art. 3 ) .
Essas excepes so em grande numerjo e se referem aos
empregados, que tiverem vencimentos mensaes, superiores
a um conto de reis, aos techncos, contratados e outros, que
no interessa mencionar neste livro e neste paragrapho,
que apenas menciona a ida de empregado em face da legs-
62 DIREITO DAS COISAS

lao ptria e no sentido de trabalhadores, que gozam de


crditos privilegiados, seja na agricultura, seja em outras
actividades econmicas, nas condies acima referidas.

106

DAS OBRIGAE.S DO CREDOR PIGNORATICIO

O Cdigo Civil, art. 774, ecfuipara o credor pigno-


raticio ao depositarixj, quanto s obrigaes resultantes do
penhor, e enumera essas obrigaes, destacando trs
grupos:
I. "Empregar, na guarda do penhor, a diligencia
exigida pela natureza da coisa", Esta diligencia a que o
bom pae de familia costuma empregar a respeito do que
lhe pertence. Ea igitur quae diligem pater famlias in suis
rebus praeslace solet a creditore exiguntur (D. 13, 7,
fr. 14). Afim de bem cumprir esta .obrigao, reconhece-
lhe o direito a competncia para usar dos meios assecu-
ratorios e conservatrios, assim como lhe impe a respon-
sabilidades pelas perdas e deterioraes acontecidas por sua
culpa.
II. Entregar o penhor, "com os respectivos fructos
c acesses, uma vez paga a divida" ( 1 ) .

(1) "Aquelle que tirar, sem autorizao legal a coisa prpria, que
se achar em poder de terceiro, por conveno ou determinao judicial,
e em prejuzo delle", commette crime de furto. (Consolidao das leis
penacs, art. 332). Aplica-se esta disposio ao devedor T^ig^oraticio,
que commetta essa infraco da lei.
O Cdigo Penal (dec.-lei n. 2.848, de 7 de XII de 1940) no parti-
culari:;a este caso.
DO PENHOR 63

O credor pignaraticio tem a posse da coisa empenha-


da, para o fim de se assegurar do pagamento cia divida. Se
recebeu esse pagamento integral, cessou o fundamento ju-
rdico da sua posse, desfez-se o vinculo que mantinha a
coisa em seu ppder. Tem de restituil-a com os fructos e
accrescimos, que a mesma tiver.
A restituio dos fructos obrigatria, ainda quando
a coisa principal tenha perecido, por caso fortuito, ensina
OORO P R E T O (2) e a sua doutrina bem fundada nos
princpios. Isto no presupposto de ter sido paga a divida,
porque esses fructos so do proprietrio. A posse do cre-
dor pignoraricio no lhe confere o direito de perceber os
fructos.
III. Entregar o que sobeje do preo, quando a di-
vida fr paga, seja por excusso judicial, ou por venda
amigvel, se lh'a permittir, expressamente, o contracto. ou
lh'a autorizar o devedor, mediante procurao especial".
O contracto no pode autorizar a venda da coisa em-
penhada ao prprio credor; seria infringir o preceito do
art. 765, que prohibe o pacto commissorio. Admitte-se,
porem, que elle a adquirira pelo preo, que fr alcanado,
no raomento.
A entrega da coisa empenhada com os seus fructos e
accesses, ao ser paga a divida, obrigao elementar da
constituio do penhor, que assegura o pagamento da di-
vida. Da mesma forma, no caso de venda amigvel ou ju-
dicial, o direito d,o credor limita-se satisfao do seu cre-
dito e mais despezas resultantes da conservao, guarda e
defeza da coisa empenhada. O que exceder dahi pertence
ao doao da coisa. E' intuitivo.
IV. "Resarcir ao dono a perda ou deteriorao de
que fr culpado". E' conseqncia necessria do principio

(2) credito movei, ps. 82 a 83.


Si DIREITO BAS GOISAS

geral, que manda reparar o damno aquelie que causa pre-


jui:zo a outrem. Se, porem, o damno resulta de caso for-
tuito ou fora maior, por eile no responde o depositrio,
ao qual , legalmente, equiparado o credor pignoraticio
(art, 1,277 do Cdigo Civil). Esta cxcusa somente Ibe
aproveita, se provada efficaz-mente, como exigem a lei, a
razo juridica e a ligo romaaa {D. Klll, 7, fr. 13 ,)..
A perda da coisa por caso tortuito ou fora maior
exime, naturalmente, o credor de qualquer responsabilida-
de; mas o seu direito crediloro subsiste, ainda que sem a
garantia real ( 3 ) ,

107

DOS DIREITOS DO DEVEDOR PIGNOKATIGIO

I. O devedor continua dono da coisa empenhada.


Apenas cede, temporariamente, a posse directa, cabendo ao
credor o direito de excutir o penhor, Como proprietrio,
cabe-lhe tambm a posse indirecta (Cdigo Civil, artigo
4 8 6 ) , que a directa no annulia. Paga a divida, restaura-se
a posse plena.
Se a coisa empenhada fr de terceiro, que consentiu
no vinculo sobre ella, em obsquio ao devedor, ou por ou-
tro motivo, claro que a elle que cabem a propriedade e a
posse indirecta.

(3) Vod., VIII, 14, lei 15; OURO PRETO, Credito movei, n. 74.
DO PENHOR 65

II. Paga. integalmente, a divida com as dcspczas


originadas do penhor, cabe ao devedor o direito de reha-
ver a coisa empenhada, podendo exercer o interdicto re-
cuperatorio: no, porem, a aco de reivindicao contra
o prprio ex-credor ou terteiro, que, indevidamente, a
detenha.
III. Cabe, egualmente, ao devedor o direito de re-
haver o objecto do penhor, se, por outra causa, se extin-
guir o penhor (^C)digo Civil, art. 8 0 2 ) .
IV. Se a coisa tiver perecido por culpa do credor,
responde elle pelo prejuzo dado ao devedor, como, egual-
mente, responde pelas deterioraes occorridas, que se de-
vam attribuir exacta negligencia, a que obrigado, como
depositrio, isto , a mesma diligencia e cuidado, que cos-
tuma ter com o que ihe pertence (Cdigo Civil, artigo
1.266).
V. O Cdigo Commercial, art. 278, assegura ao
devedor pignoratcio o direito de remir o penhor, pagando
a divida ou consignando o preo em juizo. A mesma re-
gra prevalece no direito civil; o credor pignoraticio, equi-
parado ao depositrio, obrigado a entregar o objecto do
penhor, desde o momento em que cessa o seu direito de
posse directa. O direito romano assim decidira e A F F O N -
so FRAGA apoia essa deciso ( 1 ) , que est de accordo com
os princpios de direito e a legislao ptria, como se aca-
ba de ver. No ha fundamento para a opinio dos que sus-
tentam que depende da vontade do credor a remisso do
penhor antes do vencimento da divida.

(1|. Direitos reaes de garantia, n. 114, 5; mais DIONYSIO GAMA,


Contractos por instrumento particular n . 852, D; e OURO PRETO, Credito
mwel-, n. 84, Veja-se o 99 deste volume. O que se no admitte a
remisso parciaL
66 DIREITO DAS COISAS

108

DAS OBRIGAES DO DEVEDOR PIGNOUATICIO

I. O devedor pignoraticio, ao pagar a divida deve


sotfazer as despezas legitimamente feitas pelo credor na
conservao, guarda e defeza da coisa empenhada, como j
ficou declarado, no 105, letra a, com apoio no Cdigo
Civil, art. 772, 2." parte.
II. E' tambm obrigado a indemnizar os prejuizos
causados pelos vicios ignorados da coisa empeni^^Ha
( 105, letra e).
Cumpre-lhe mais:
III. Reforar ou substituir o penhar que, sem culpa
do credor, se tenha deteriorado ou haja perecido (para-
grapho 105, b).
IV. Supprir o que fr necessrio no somente para
inteira soluo da divida, como, ainda, para o pagamento
das despezas judciaes, quanda o producto da coisa empe-
nhada no fr suffcicnte ( 1 ) .

Essas obrigaes do devedor so reflexos dos direitos


do credor pignoraticio; aos direitos deste, naturalmente,
correspondem obrigaes daquelle.

(1) Cdigo Civil, art. 767; OURO PRETO, Credito movei, n. 85, 5.;
AFFONSO FRACA, Direitos reaes de garantia, n. 105, 5.o; DiONYsio GAMA,
Contracfos por eacripto particular, n. 854, E ; COELHO DA ROCHA, Insti-
tuies, 631, n. 5.
CAPITULO III

D O P E N H O R LEGAL

109

NOO E CASOS DE PENHOR LEGAL (1)

l.Penhor legal o que resulta, no da vontade ex-


pressa das partes, como no penhor commum, e sim de de-
terminao da lei. E' um verdadeiro direito real, uma vez
constituido, e no um penhor tcito (pignus tacite con-
structum, nem mero privilegio pessoal, como em algumas
legislaes se acha cstabeleci4^ nem mero direito de reten-
o. Confere ao credor a posse da coisa sobre que rece; e

(1) OURO PRETO, Credito movei, ns. 60 e 61; AFFONSO FRAGA, Di-
reitos reaea de garantia, 28; COELHO DA ROCHA, Inst., 704; PLANIOL,
Trait, II, ns. 2.426 e 2.427; PLANIOL, RIPERT et BECQU, Droit eiva
franais, XII (surets relles), n s . 238 e segs.; PAUL PONT, Des privi-
lges et hypothques, l, n s . 111 e sgs.; GUILLOUARD, Des privilges et
hypothques, ns. 245 e segs.; Code civil allemand, publi par le Comit
delg. tr., notas aos arts. 559 e 585; ENDEMANN, Lehrbuch, II, 136, d;
DERNBURG, Pandette, 268 e 269; WINDSCHEID, Pandette, I, n. 231.
68 DIREITO DAS COISAS

O direito de vendci-a, judicialmente, para pagar-se do que


lhe devido.
Do dTerro de reteno, com o qual alguns escriptorcs
o confundiram, differe, particularmente: a) pela tomada
de posse do objecto, que se acha cm poder do devedor, o
que no se d no direito de reteno, que presuppe a pos-
se do retentor; b) homologada a posse pelo juiz e citado o
devedor para allegar defeza em 24 horas, segue-se a exe-
cuo do penhor; no obedece a esse rito o direito de re-
teno, que funcciona como simples defeza; c) creaao es-
pecial da lei, esta indica as pessoas a quem compete, exclu-
sivamente, o penhor legal; o direito de reteno c permit-
tido a qualquer credor, que tenha de restituir determinada
coisa ao seu devedor-credor, desde que haja connexidad^
entre a divdia e o credito; d) o penhor legal rece, somen-
te, sobre moveis do devedor, que se encontrem na casa do
credor, ou guarnecendo o ptedio ou commodo alugado; o
direito de reteno applica-se a moveis e a immoveis. sem
determinao de logar, onde se achem; e) o penhor legal
activo: o credor apossa-se do objecto, que est em poder
do devedor; o direito de reteno c negativo; o devedor-
credor recusa a entrega da coisa emquanto no pago;
f) o penhor legal inicia-se por um acto de ordem privada,
que se completa com a interveno do Poder Judicirio; o
direito de reteno se exerce sem essa interveno do juiz.
O penhor legal uma das figuras de direito real de garan-
tia; o direito de reteno no entra nessa categoria ( 2 ) .
11. O Cdigo Civil concede o penhor legal:
1. Aos hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedo-
res de pousada ou alimento, sobre as bagagens, moveis,
jias ou dinheiro, que os seus consumidores ou freguezes

(2) Cdigo Civil commentctdo, III, obs. 2 ao art. 776.


DO PENHOR LEGAL 69

tiverem comsigo nas respectivas casas ou estabelecimentos,


Delas dcspezas ou consumo, que ahi tiverem feito.
2. Ao dono do prdio rstico, ou urbano, sobre
os bens moveis, que o rendeiro ou inquilino, tiver guarne-
cendo o mesmo prdio, pelos alugueis ou rendas (Cdigo
Civil, art. 7 7 6 ) .
Essa garantia especial concedida, desde afastadas eras,
traduzindo um sentimento geral de justia, um meio en-
contrado para facilitar pela segurana, quando no o pe-
la ba f, as relaes entre as pessoas acima indicadas, sob
os nmeros um e dois do art. 776 do Cdigo Civil. Chega
um passageiro desconhecido a uma casa fornecedora de
pousada ou alimento e nella acceito. Se o hospedeiro ou
fornecedor de alimentos no tivesse a garantia dos obje-
ctos, que entram com o hospede em sua casa, para paga-
mento das despezas ahi feitas pelo primeiro vindo, foro-
samente no o acceitaria, seno mediante condies, que
o pudessem collocar a coberto de qualquer risco, e isso em-
baraaria, muitas vezes, o reccmvindo, como tambm a ex-
panso do negocio do hospendeiro.
Tem, assim, um fundamento social esse direito dos
que fornecem pousada e alimentos, a quem lhes pede os
seus servios. Antes de invental-o, a humanidade recorria
a outros expedientes necessrios intromiss.o do com-
mercio e ao entrelaamento das relaes da vida social.
Hoje, nas grandes cidades, os locadores de prdios
procuram garantir-se por certos meios mais prticos, sem
que, todavia, se despojem do privilegio, que a lei lhes con-
cede.
III. Podem ser objecto de penhor legal todas as coi-
sas moveis alienaveis e penhoraveis, que se encontrarem em
poder do hospede, freguez ou inquilino, sendo prprias.
Tem o penhor a defeza dos interdictos, como o pe-
nhor convencional. No lhe cabe, porem, o direito de co-
brir com o mesmo penhor outra divida, ainda que do mes-
70 DIREITO DAS COISAS

mo gnero. Se no constituiu sobre os mesmos objectos ou-


tro penhor, ou no primeiro no incluiu taes objectos, no
adquiriu direito real de garantia.
IV. Se o prprio devedor subtre o objecto empe-
nhado, incorre em responsabilidade penal ( 3 ) .

110

DA FORMAO DO PENHOPw LEGAL

Aquelle. a quem a lei concede o penhor legal, pode


tomar em garantia do seu credito, um, ou mais objectos
petencenres ao devedor, que se achem, com o mesmo na
casa ou estabelecimento do credor (Cpdigo Civil, artigo
778). O penhor no resulta da ismples entrada dos obje-
ctos na casa ou estabelecimento do hospedeiro, forneced.or
de alimento ou locador. Inicia-se com a tomada de posse
pelo prestador dos servios e se completa com a homologa-
o do juiz. Tomada a posse do objecto, requerer o cre-
dor, acto continuo, a homologao, apresentando a conta,
por menor, das despezas do devedor, a tabeli de preos
junta relao dos objectos retidos e pedindo a citao
delle para, em vinte e quatro horas, pagar ou allegar de-
feza (Cdigo Civil, art. 780),. Com a homologap do
juiz, resolve-se o penhor legal em penhora, ou penhor ju-
dicial, seguindo-se os termos da execuo: deposito cm
mo de terceiro, avaliao e arrcmatap, ou adjuidicao,
Se houver notrio perigo na demora da homologa-
o, o penhor se considera perfeito e acabado, antes dessa

(3) Ver nota 1 do 106.


DO PENHOR LEGAL 71

formalidade (Cdigo Civil, art. 779), abrindo-se, desde


logo, a phase da execuo, como em qualquer aco de
penhor.
Esta norma tanto se applica s dividas de hospedei-
ros, fornecedores de pousada e alimentos (Cdigo Civil,
art. 776, n. I) , como aos locadores de prdio rstico ou ur-
bano (artigo citado n. I I ) , com a seguinte differena:
Os credores do primeiro grupo devem extrahir a con-
ta da divida, conforme a tabela impressa, previa e osten-
sivamente exposta na casa. dos preos da hospedagem,
da penso, ou dos gneros fornecidos, sob pena de nulli-
dade do penhor (Cdigo Civil, art. 777). Presuppe a lei,
neste caso, um contracto de adheso aos preos expostos,
pelos servios a serem prestados, e conhecimento de estar a
divida resultante do mesmo contracto sujeita garantia
do penhor legal, que fr constitudo.
Os credores do segundo grupo tero de apresentar,
em vez de contra extrahida conforme tabeli de preos, o
seu contracto e a prova do no pagamento do aluguel, ou,
se no houver contracto escripto, a prova do no paga-
mento, pela ausncia dos recibos, que deveriam correspon-
der ao tempo da divida, meio de prova applicavel a ambos
os casos, como de primeira intuio.
O Projecto primitivo (art. 9 0 2 ) , de accordo com o
de COELHO RODRIGUES (art. 1.661) somente exigia
apresentao de conta extrahida de tabeli, impressa c ex-
posta ostensivamente, dos preos, nos casos de hospeda-
gem c fornecimento de alminetos. O art. 780 do Cdigo
Civil no se referiu, exclusivamente, a essa classe de cre-
dores, os do n. I do art. 776; mas, dos seus dizeres, resal-
ta, indubitavelmente, que somente a elles se fere, quando
exige o tabeli de preos. A' classe dos locadores adapta-se
a mesma regra, sem essa particularidade, que no se lhe
ajusta.
72 DIREITO AS COISAS

111

LEGISLAO ^COMPARADA

O direito romano conhecia o penhor legal do loca-


dor de prdios urbanos. O iacodor de prdios rsticos ti-
nha penhor legal sobre os fructos do prdio locado, E a
idefeza desse direito consistia oa preduso, direito de im-
ipedir que se removesiem do imfflovei os objectos empe-
nhados ( 1 ) .
O Cdigo Civil francez, art. 2.102, confere no ga-
rantia real, e sim privilegio especial aos crditos de aluguel
ou arrendamento de immoveis, sobre os fructos da colheita
do anno e sobre o preo de tudo que guarnece a casa ou
fazenda e de tudo o que serve para a explorao desta. Go-
za tambm privilegio sobre as bagagens do viajante, trans-
portadas para a sua casa, o estalajadeiro ou dono de hote,
em garantia do pagamento dos fornecimentos, que fizer
(art. 2.102, 1." e 5.c).
No mesmx) sentido dispe o Cdigo Civil venezue-
lano (art. 1.944, ns. 4 e 5 ) . O italiano, art. 1.958, 3.".
egualmente ao locador de immoveis attribue privilegio es-
pecial sobre os fructos colhidos no anno, sobre os gneros,
que se acham na residncia e machinarijo annexo ao im-
movel rstico e sobre o mais que serve para cultivar o pr-
dio ou a guarnecel-o; e 8., ao hospedeiro, sobre a baga-
gem do viajante levada sua casa, pelas dcspezas que este
ahi fizer. O Cdigo Civil argentino, art, 1.558, confere
ao locador, para segurana de seus credito, o direito de
reteno dos fructos existentes na casa arrendada, assim
como de todos os objectos,, com que esteja mobiliada.

(1) D. 20, 2, frs. 3 e 4, 1; 13, 7, fr. 11, H ; 19, 2, fr. 24, 1:..
BERNBURC, PandHte, I, parte segunda, 268, a e b.
o PENHOR LEGAL V3

guarnecida ou provida, que pertenam ao locatrio. E' se-


melhante ao citado artigo do Cdigo Civil argentino o
1.942 do chileno. O iocador tem o direito de etitiglo,
O allem, arl. 585 confere ao .Iocador direito de
penhor iPfandrecbt), quando o im:m,oveil arrendado
se destina a uma explorao agrcola. O penhor se estende
aos rBctos do immovel e s coisas impenhOiraveis segun-
do o art. 715, n, 5> do Cdigo do Processo Civii No alu-
guel simples {Mietel: ao iocador attribido penhor so-
bre as coisas introduzidas na immovel pelo locatrio ( 2 ) ,
cxcluidas as impenhoraveis tart. 5 5 9 ) . O hoteleiro leiu
direito de penhor sobre as coisas introduzidas no hotel
pelo hospede, para garantir as despezas deste,, com a wio-
lada e outras prestaes, inclusive adeanlamentos (arti-
go 7 0 4 ) .
iRor outro lado, o hoteleiro, segundo o direito civil
aJlemo, responde pelos prejui&os, que soffre o hospede,
se nao orem causados pelo prprio hospede, ou pessoa
que eile tenha admittido em sua companhia (Cdigo Ci-
vil, art. 701), No tem valor p cartaz pelo qial o hote-
leiro se exima dessa reponsabilidade;; mas esta se restringe
at mil marcos, excepto se acccitou a guarda dos objectos,
sabendo que eram de valor ou se o damno fr causado por
sua culpa, ou por culpa de sua gente ( art, 7 0 2 ) ,
Outros Cdigos Civis no se referem ao penhor le-
gal, nem aos privilgios dos hoteleiros e locadores do coisas
moveis ou immoveis. Mencione-se, porem, ainda o Cdigo
Gvii do Peru, que, no art. 1.507, submelte, especialmen-
te, ao pagamento da renda: 1., a colheita da fazenda e,
em geral, todo o producto ou fructo, que se cria ou ela-

(2) Beputam-se coisas introduzidas (eingehracht Sachen) as que


os hospedes entregam ao hoteleiro ou s pessoas do hotel, encarregadas
de receber os objetos dos hospedes, ou estes os collocam no logar por taes
pessoas designados, ou no destinado a esse fim (art, 701, 2." a i . " .
74 DIREITO DAS COISAS

bora com auxilio da coisa arrendada; 2., os bens mo-


veis ou semoventes, que o arrendatrio tiver introduzido
nx) immovel arrendado, assim como as bemfeitorias neces-
srias e teis que tiver feito nelle; 3., os moveis introduzi-
dos pelo inquilino na casa, as mercadorias nos armazns,
os fructos nos celeiros e assim outras espcies em casos se-
melhantes; 4., os do subarrendatario. A prcfrencia conce-
dida ao locador refere-se ao ultimo anno transcripto e ao
semestre corrente (art. 1.508). Os animaes. machinas e
instrumentos necessrios ao trabalho e cultivo do prdio
arrendado no se embargam nem arrematam, para paga-
mento da renda, seno quando c arrendamento se dissolve
ou termina (art. 1.509).
CAPITULO IV

DA CAUO DE T T U L O S DE C R E D I T O (1)

112

DA CAUO DOS TTULOS DE CREDITO PUBLICO

Os titulos de divida da Unio, dos Estados e dos


Municpios, quando nominativos, podem ser dados em
garantia da soluo de dbitos (Cdigo Civil, art. 7 5 9 ) .
O objecto do penhor de titulos de credito publico,
ou particular, o titulo, coisa movei corporea, embora re-
presentativa de direitos. O Cdigo Civil prefreriu a deno-
minao especial de cauo, em vez de penhor, para me-
lhor traduzir o seu pensamento, que significar no haver
transferencia de posse, tratando-se de coisas incorporeas,
nos casos agora considerados. Empenham-se dxjcumentos

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 161 e 162; LACERDA DE A L -


MEIDA, II, I 111; OURO PRETO, Credito movei, n . 15; AFFONSO FRAGA, Di-
reitos reaes de garantia, 31; PLANIOL, Trait, II, ns. 2.298-2.114; Huc,
Commentaire, XI, ns. 361-367; Code Civil alleinatid publi par le Co-
mit de lg. tr., aos arts. 1.273 e segs., ENDEMANN, Lehrbwsh, 11,
5 144; DERNBURG, Pand., I, 292.
7& DIREITO DAS OOIS^S

representttivos de credito, no os direitos;: do-se em pe-


nhor coisas corporcas, como no penhor commum. Como,
porem, essas coisas representam direitos, o seu penhor tem
conseqncias particulares e reclama regras especaes.
Esta cauo dispensa a entrega dos ttulos ao credor.
Sendo modificao da propriedade, a cauo de titu-
les da divida fubiica da Unio deve constar de assenta-
mento na repartio da Fazenda Nacional incumbida: es-
se servio, o que se far mediante apresentao do instru-
miento do penhor.
As aplices nominativas estaduaes ou muncipaes re-
cebem, nas reparties competentes, onde se fazem os as-
sentamenros, a clusula do gravamc.
Rs aplices ao portador podem ser objecto de penhor
irregular, cono das coisas fungveis (Cdigo Civil, artigo
770). 2J parte) ou se empenham como coisas indivdua-
das, de accordo com o instrumento respectvov

S' 113

>A CAUO WS TTULOS >E C R E P I T I FESS0:A1,

I. Os ttulos de credito pessoal podem tambm sei


objecto de penhor, segundo preceitua o Cdigo Civil, ar-
tigo 790, attendendo ao que as contingncias da vida so-
cial haviam creado.
Esta forma especial de penhor ou cauo exige para
se constituir a tradio dos ttulos ao credor, e deve cons-
tar, como o penhor commum, de instrumento, cm que se
determine o valor dos ttulos, a sua natureza e mais espe-
cificaes, que os individualizem (Cdigo Civil, artigos
791, 770 e 7 7 1 ) . Por essas formalidades, a cauo de ti-
A CAUO )DE TITilOS E CREaJIlS 71

itiuios de diivida pessoai obssce s normas do peejhor com-


mium; todavia,, ba nessa fgiura de relao jairidka algui-
mas pariticiialardades, que lhe do feio especiial, em qme
o penlhor se combjijna com ekmeiitos da cesso^ j sem com
ia se confuBm.
Assim ( qime,, segranido o ar. 792 do Cdigo Civil, .a
cauo de ittiuios de divida pariticMlar autoriza o credor
a praticar os xtos ,segiUiites que so de gxa0d impor-
tncia ::
a) Coaservar a posse dos ttiulos caucjo.nados, <^ue
he sZo eatregEes pe!o caucicinantc, podej;).do reciuperar-toes
a p;3:S:se por iodos os meios cveis ou crimes, de quem quer
qu os stenk.. nclsusve o prprio doiio;;
b) Fazer ntmar,, ao devedor dos ttiullos caucioua-
do;,. que ao pagiue ao seu credor, emquanto umx a cau-
o, O cmoK pigrLOatcio,, este caso,, no age como dono
dos tituos caiucoiiiados;; mas^ itendo a posse -os titulos
coisa corporea),, o seu devedor no pode lusar do direito
repesentadis pelos ttiulos de ^credito empenaado, exigin-
do sm pagamento, e aq^elie iq;ue se aclha ofergado para
com elfle peilos mesmos tit-uilos no os pode pagar,, emiguan-
ito drura a ci-^ji^.. Receibendo a inlmao,, o devedor do it-
tufe caiuciionado no poe3: recefeer .qUjiitao do ;se'U cre-
dor ar?t. 794). Xem o mesmo efto qm a intmao JM-
mzt a noitiiicao particiular por canta OU oaatra com-
miUskaSo escripta,, a ^qsue o e^e&r iresponda.. ,E,, se o de-
vedor,, indepcndeinitemente de intmao OiU notfcaiO se
decara pQx esept'^ ;sc.iente do ca-uctionamento,, as conse-
/qiUen.Qa deste se pcdm%e3m. B' .ao credor caiUdionario <que se
p^gz a ;d<5;4a dtittulocauconado:; se .assim no ifosse,, a
(Caiuo., consando apena;s de mima ceeno de ttulos,. pO:U-
ca vana;ge;m oereoeria nas rieJaes da vMa (econmica,
Mas o ca-ucionate,, por seu lado,, poder resgaitajr
a (Caiuo,, -e .a situao do seu devedor volver Q .estado an-
tecior. tFicar obrigado ao credor prmtivo e este poder
^emgk-ihe a soltUo is> defeito.
78 DIREITO DAS COISAS

c) Usar das aces, recursos e excepes convenien-


tes, para assegurar os seus direitos, bem como os do credor
cauconante, como se deste fora procurador especial.
d) Receber a importncia dos ttulos caucionados
e restituil-os ao devedor, quando este solver a obrigao
por elles garantida.
II. O credor caucionado considerado, por lei, de-
positrio dos tituios e responsvel ao credor caucionario,
pelo que receber, alm do que este lhe devia (Cdigo Ci-
vil, art. 793).
Se o credor caucionante quitar o devedor, ficar
obrigado a saldar, immediatamentct a divida para a ga-
rantia da qual prestara cauo: e o devedor, que sciente
de estar caucionado o seu titulo de debito, acceitar quita-
o do credor caucionante, responder, solidariamente,
com este, por perdas e damnos ao coucionado.
III. O penhor ou cauo das aces nominativas
das sociedades por aces, s se constitue pela averbao
do respectivo acto, documento ou instrumento no livro de
Registro das Aces Nominativas. A sociedade tem o di-
reito de exigir para o seu archivo um exmplar do documen-
to ou instrumento. A couo ou penhor das aces ao por-
tador, das mesmas sociedades opera-se pela tradio dellas
ao credor, depois de cumpridas as formalidades do penhor
commum (decreto-lei n. 2.627, de 26 de Setembro de
1940, art. 2 8 ) . A' sociedade anonyma, porem, vedado
acceitar as prprias aces em penhor ou cauo, salvo pa-
ra garantia da gesto de seus directores (artigo citado, pa-
ragrapho nico).
A cauo ou penhor das aces no impede que o ac-
cionista exera o direito de voto. Todavia, ser licito esta-
belecer, no instrumento da cauo ou penhor, que o dono
das aces no poder, sem o conhecimento do credor cau-
cionado ou pignoraticio votar em certos casos (decrcto-lc
citado, art. 8 3 ) .
DA CAUO DE TTULOS DE CREDITO 79

114

DA CAUO DE TITULO? DE CREDITO REAL

O Cdigo Civil no se referiu cauo ou penhor


dos ttulos de credito real. Mas no tendo prohibido essa
operao e sendo ella de grande utilidade para a vida eco-
nmica, devemos consideral-a como enquadrada nos prin-
cpios do Cdigo, por applicao da analogia. Tcndo-se
aberto controvrsia a respeito, sobreveio o decreto numero
24.778, de 14 de Junho de 1934, e a resolveu, declarando:
"Art. 1." Podem ser objecto de penhor os crditos
garantidos por hypotheca ou penhor os qaes. para esse
effeito, consderar-se-o coisa movei.
Art. 2. O credor pignoraticio poder levar praa
os crditos dados em garantia ou cxecutal-os, directamen-
te, para o seu pagamento".
CARVALHO DE M E N D O N A , em longo e bem ar-
gumentado parecer esclarecera o assumptjo, antes da haver
lei regulando, particularmente, a espcie; e a lei, intervin-
do, adoptou as concluses do eminente commercalista ( 1 ) .
Ouvido a respeito, cheguei sem desconhecer que a vi-
da social, mais uma vez, quebrara a rigidez dos moldes cls-
sicos, a concluso semelhantes, em parecer, que em seguida
reproduzo, trasladando-o do Tratado de direito cornmer-
cial do grande mestre, onde se acha.
Disse eu ento:
"O assumpto exige grande ponderao pelo valor dos
interesses, que lhe so objecto e pelas duvidas, que, na au-

(1) Encontra-se esse parecer no Tratado de direito commercial, vo-


lume VI, parte II, nota 2, s ps. 598-601 da 3. edio.
80 DIREITO DAS COISAS

seneia de dispositivo expresso de lei, tm levantado alguns


juristas de reconhecida competncia.
Desde ,, porem, que se firmem os princpios regulado-
res da matria e se attenda s reaes sociacs, a disciplinai,
a soluo se desprender, naturalmente.
Exponhamos,, pois,, as noes geraes, appiicaveis
especia.,
A cauo de titulos de credito e variedade do penhor,
a que a lei teve; necessidade de consagrar disposies espc-
iaes, afim de prover de aecordo com, as modificaes, que
ella introduz no instituto (Cdigo Civil,, arts.. 779- 795).
Mas,, nos, traos; tundamentaes;, cssaf figura juridica; pe-
nhor, como a classifica oi Cdigo., Quer isto dizer:: direito
real de garantia, que se constitue pela tradio ao credor de.
um. objecto movei,, susceptvel de alienao, afim: de lhe'
assegurar o pagamento do debito.,
Para constituio do penhor so necessrios cs se-
guintes elementos: I. Objecto movei., II. Tradio effecti-
va desse objecto ao credor pignoraticio.. lll- Vinculo, que
submette o objecto empenhado a segurana do pagamentoi
da divida., IV, Forma escripta., Y.. Transcripo,, que e a
formalidade compiementar do penhor.
A divida presupposto neccsasrio e no clementp
constitutivo delk;; o principal, de que o penhoi-. o ac-
cessorio.
Examinemos; os: dois primeiros elementos, porque os
outros; no, interessam, soluo do caso,, que nos preoc-

I.-fi) OekJMtQ rtmtei A expresso objecto mo-


vei, equiv/afe a bem; movei,, que o Cdigo Civil define- nos
arts. 47" e 4, e em cuja classe inclue tambm, os: direitos^ de:
obrigao,, com; as acoes; respectivas. E a prova de que a.
expresso ofejecfo momll do art. 768 comprehende direi-
tos de obrigao, quandoi se corporificam em titulos: trans-
fcriveis, que o Codigc)? Civil estabeleceu normas para a
DA CAUO DE TTULOS DE CREDITO 81

cauo dos titulos de credito. Os titulos, que se caucio-


nam, so representativos de obrigao, de direitos credito-
rios. O bem , naturalmente, a coisa representada, no o
simples documento; como, porem, o bem, neste caso,
immaterial, o documento lhe d a forma pela qual se apre-
senta nas relaes da vida social
II.-b) Alienavel O objecto do penhor, seja coi-
sa corporea, fungivel, infungivel, ou representantiva, de
valor, ha de ser alienavel, porque o penhJr comeo de
alienao, a qual se completa, se, por falta de pagamento,
necessrio vender ou adjudicar o objecto empenhado.
III.-c) Tradio O objecto do penhor deve ser
effectivamente entregue ao credor pignorat'do, que sobre
elle exerce posse. Quando o objecto do penhor direito de
credito, que no pode ser, materialmente, detido, faz-se a
tradio do titulo, que o representa e materializa.
A obrigao garantida por hypotheca ajusta-se. per-
feitamente, s noes que acabam de ser expendidas:
objecto movei, por ser direito de obrigao; alienavel;
e, concretizada no titulo, susceptivel de tradio.
Devemos concluir, que pode ser objecto de penhor.
Objeces: a) O art. 44 do Cdigo Civil considera
immoveis para os effeitos legaes: I. os direitos reaes sobre
i m m o v e i s . . . A hypotheca, sendo direito real sobre im-
movel, tambm immovel, portanto no pode ser objecto
de penhor.
Resposta O que se empenha no a hiypotheca,
direito real sobre immovel e sim a pbngzo por ella ga-
rantida, que, por estar garantida por direito real, no per-
de a sua natureza de obrigao.
No confundamos coisas substancialmente distin-
ctas: a obrigao e a hypotheca. Esta ultima que no po-
de ser objecto de penhor, por ser immovel. Tambm no
6
82 DIREITO DAS COISAS

pode ser objecto de hypotheca, cm nosso direito, que,


enumerando as coisas, que podem ser dadas em hypptheca,
no a menciona (Cdigo Civil, art. 810).
b) O art. 790 po Cdigo Civil refere-se ao penhor
de ttulos de credito pessoal; de onde se infere a excluso
do penhor de ttulos de credito real.
Resposta Ahi no ha prohibio. Haver omis-
so; e esta se preenche com as disposies dos casos anlo-
gos, segundo a regra do Cdigo Civil, Introduco. ar-
tigo 7..
Desde que no ha prohibio de dar em penhor t-
tulos de credito hpothecario, a impossibilidade jurdica de
os dar em garantia pignoratcia somente poderia provir da
prpria natureza dos ttulos. Mas a natureza desses ttu-
los no obstculo, a que possam ser dados em cauo.
Constitudo o penhor, notifica-se o devedor hypothecaro
e faz-se a respectiva averbao margem da inscrpo da
hypotheca. Se, vencido o penhor, no fr paga a dvida,
que elle garante, o credor pignoraticio executal-o-, pro-
cedendo-se, ento, como na execuo do penhor commum.
E' a lio de CARVALHO DE M E N D O N A , em seu luminoso
parecer, que adopto por ser exacta a applicao dos prin-
cpios.
Obstculo haveria, se o credito garantido por hypo-
theca se tornasse insusceptvel de cesso; desde, porem, que
pode ser cedido, no lhe repugna o cmpenhamento.
Excutido o penhor, o credito empenhado passa pa-
ra o patrimnio de quem o tiver adquirido na execuo;
e, como a'hypotheca accessoria da obrigao principal,
acompanhal-a- nessa mutao. Reduzr-se- o caso a
uma mudana de credor em virtude^<ie sentena.
c) O eminente jurisconsulto, que, no Senado, pro-
poz a correco do art. 790. que sahira defeituosa, quanto
forma, em sua primeira edio, affrmou que os ttulos
de credito real no se prestam cauo, e, por isso apenas
DA CAUO DE TTULOS DE CREDITO 83

se referiu, na redaco, que deu ao dispositivo, aos titulos


de credito pessoal.
Resposta Esta affirmao tem, certamente, gran-
de valor, attendendo-se a quem a proferiu; mas no in-
terpretao authentica, nem exprime o pensamento do
Corpo Legislativo, no momento em que a lei foi votada.
E' uma opinio individual, ainda que muito respeitvel.
A lei, desde que publicada, tem vida prpria, indepen-
dente das opinies emittidas pelos que tomaram parte em
sua elaborao. Essas opinies valem como doutrina e no
como explicao irrecusvel do pensamento contido na lei
CAPITULO V

DO PENHOR RURAL (1)

115

EVOLUO DO PENHOR RURAL NO DIREITO PTRIO

I. Em 1885, o decfeto n. 3.272, de 5 de Outubro,


em seu art. 10, autorizou os Banqos, as Sociedades de cre-
dito real e qualquer capitalista a fazer emprstimos aos
agricultores, a curto prazo, sob o penhor de colheitas pen-
dentes, productos agricolas, de animaes, machinas, instru-
mentos e quaesquer outros accessorips no comprchcnd-
dos nas escripturas de hypothcca e, quando o estivessem,
precedendo consentimento d credor hypothecar.

(I) OURO PRETO, Credito movei, ns. 41 e sega.; Trabalhos da C-


mara, III, p . 114 e V, ps. 290 e 309; ALMEIDA OLIVEIRA, Lei das execues,
notas 26-29, na primeira parte e n s . 1-40, na s ^ u n d a ; AFFONSO FRAGA,
Otreitos reaes de garantia, 29 e 30; PLANIOL, Trait, II, n s . 2.710-
fn PLANIOL-RIPERT et BECQU, Droit civil franais, Xll, ns. 154, 258*
259, 260 e 264; ROSSEL et MENTHA, Droit civil suisse, II, ps. 304-305;
'e^'?*''^*'"' D^^cho Civil argentino (derechoa reales, 11), n s . 2.555,
*.575 e 3.057.
86 DIREITO DAS COISAS

Esse penhor ficava em poder do muturio, devia ser


inscripto no registro hypothecario da situao do immovel
e prevalecia contra qualquer privilegio. Na sua execuo
applicar-se-iam, quanto ao processo, as normas estabele-
cidas para as aces hypothecarias.
O regulamento n. 9.549, de 23 de Janeiro de 1886.
arts. 106 a 118, desenvolveu os preceitos do decreto ante-
rior, traando as linhas essenciaes do instituto. Determi-
nou o tempo mximo da durao do penhor agricola, exi-
giu escriptura publica ou termo judicial para a sua consti-
tuio, ordenou que a cesso da divida pignoraticia tam-
bm teria de ser feita por escriptura-publica ou termo ju-
dicial, attribuiu ao cessionrio ou subrogado direitos con-
tra o devedor, eguaes aos do cedente ou subrogante. Fa-
cultou ao devedor constituir novo penhor, quando o va-
lor dos bens excedessem o debito anterior; mas, effectuado
o pagamento de qualquer das dividas, permaneceriam os
bens empenhados pela restante, em sua totalidade. Defi-
niu os direitos do credor pignoraticio, os quaes depende-
riam, para valer contra terceiros, de sua inscripo no re-
gistro hypothecario.
Accentuando o pensamento de auxiliar a lavoura por
meio de emprstimos de capital, garantidos por instrumen-
tos aratorios. machinas, animaes c quaesquer objectos li-
gados ao servios de estaes ruraes, fructos colhidos ou
armazenados, foi publicado o decreto n. 165, de 17 de Ja-
neiro de 1890, que criou os bilhetes ordem, pagavcis em
mercadorias, gozando das garantias da letra de cambio.
Maior desenvolvimento ao credito movei em benefi-
cio da lavoura imprimiu o regulamento hypothecario,
n. 370, de 2 de Maio de 1890, que aproveitou as idas dos
actos anteriores, no que apresentavam de acceitavel e ac-
crescentou providencias novas. Os arts. 362 a 374 occu-
pam-se com o penhor agricola, que comprchende os ani-
maes e outros pbjectos ligados ao servio de situaes ru-
raes c immpveis por destino. Talvez,se estendesse, nessas
DO PENHOR RURAL 87

determinaes, um pouco alm do que a prudncia e a te-


chnica permittiam. Os arts. 375 a 378 estabelecem as nor-
mas reguladoras do credito agrcola movei. E os arts. 379
e 380 referem-se aos bilhetes de mercadorias j creados pe-
lo decreto n. 165, de 17 de Janeiro, cujos dispositivos so-
bre este assumpto reproduzem.
O decreto n. 2.415, de 28 de Junho de 1911 consi-
derou susceptveis de penhor agrcola coisas, que no ha-
viam sido includas nos actos acima citados: gomma els-
tica, piaava. cacau e herva mate.
O Cdigo Civil, nos arts. 781 a 783, regula o pe-
nhor agrcola e nos arts. 784 a 788, o penhor de animaes.
Este ultimo, o penhor pecurio, no fora posto em relevo
pelos dispositivos Icgaes anteriores. A ida apparece no
Projecto de COELHO RODRIGUES, arts. 1.676 e seguintes,
acompanhado pelo Projecto primitivo, arts. 882 a 886
e pelo Revisto, arts. 927 a 931 .
Depois do Cdigo Civil, foram publicados: o decreto
n. 13.407, de 13 de Janeiro de 1919, que autorizou o pe-
nhor mercantil de tecidos e matria prima (algodo e ls
nacionaes) em garantia de emprstimos feitos no Banco
do Brasil; a lei n. 492, de 30 de Agosto de 1937. que re-
gulou o penhor rural e , actualmente, o assento legal da
mattria; e o decreto-lei n. 2.616, de 20 de Setembro de
1940, que dispe sobre o registro do penhor rural.
II. A discusso do Projecto de Cdigo Civil, no
que se refere ao penhor agrcola ou pecurio, merece uma
referencia. A Commisso da Faculdade Livre de Direito,
do Rio de Janeiro, censurou o Projecto por ter reduzido o
objecto do penhor e restringido o prazo respectivo, afas-
tando-se assim do estabelecido no deorcct n. 370, de 2 de
Maio de 1890; e o relator da Cmara dos Deputados ado-
ptou a censura ( 2 ) .

(2) Trabalhos da Commisso especial da Cmara, vol. III, p . 116.


88 DIREITO DAS COISAS

Mais radical e em sentida) opposto, foi a critica do


Snr. ANDRADE FIGUEIRA, Condemnava o penhor agricola
por ter sido inveno de intermedirios e por no aprovei-
tar ao lavrador, nem aos Bancos, nem aos prprios inter-
medirios. Indo zo mago da questo, propunha a elimi-
nao desse instituto, por subverter conceitos jurdicos es-
senciaes, com transformar coisas immovcis em moveis, os
fructos pendentes, e dar ao objecto do empenho um- va-
lor fictcio. Para eile o penhor agricola devia restringir-se
aos fructos depois de colhidos. Seria o penhor commum.
"O que preciso, dizia, extirpar essa ida de converter
em movei o que immovel; o que -preciso no alterar
a natureza do penhor" ( 3 ) .
A sua critica, porem, no vingou. E o penhor agri-
cola foi mantido com os accrescimos propostos pela Com-
misso da Cmara dos Deputados.

116

NOO GENRICA DO PENHOR RURAL

I Penhor rural o que tem por objecto produc-


tos e instrumentos agricolas, assim como animaes utili-
zados na industria pastoril, agricola ou de kcticinios, que
se conservam em poder do devedor, mas se acham vincula-
dos ao pagamento de divida relacionada com a explora-
o das mencionadas industrias.

(3) Trabalhos citados, vol. V, ps. 290-291.


DO PENHOR RURAL 89

Compreende duas espcies: o agrcola c o pecurio,


conforme a coisa cmpenl:;ada c clcmcnro de explorao
agrcola ou gado
A escriptura publica ou particular do contracto de
penhor rural deve conter:
I Os nomes, prenxjmes, estado, nacionalidade, pro-
fisso e domicilio dos contractantes;
II O total da divida ou a sua estimao;
III O prazo fixado para o pagamento;
IV A taxa dos juros, se houver;
V As coisas ou animais dados em garantia;
V I A denominao, confrontao e situao da
propriedade agrcola, onde se encontrem es coisas ou ani-
maes empenhados e bem assim a data da escriptura de sua
acquisio ou arrendamento e numero de sua transcrip-
o immobiiiara (lei n. 492 de 30 de Agosto de 1937,
art. 2.. 2.")
Pode o penhor rural ser ajustado em garantia de
obrigao de terceiro. Neste caso, as coisas ou animaes em-
penhados ficam em poder daquelle que deu a garantia ou
sob a sua responsabilidade (lei citada, art. 3.)
Fallecendo aquelle que tem, na sua posse e guarda,
as coisas ou animaes empenhad,os, o credor pode reque-
rer ao juiz a nomeao de um depositrio (art. 3., 1.").
No caso de abandono dos objectos de penhor, pode o juiz
confiar-lhe a conservao e guarda (art. 3, 4)
O credor, ou endossatario de cdula rural pignora-
ticia, tem o direito de verificar e inspeccionar o estado das
coisas ou animais empenhados, por si ou por pessoa de
sua confiana, assim como o de pedir informaes escri-
tas ao devedor ou a quem empenhou bens seus em bene-
ficia de terceiro. Se no lhe facuitarem a verificao ou
lhe recusarem as informaes, poder o credor, se lhe con-
90 DIREITO DAS COISAS

vier. considerar, immediatamente,-vencida e exigivel a di-


vida (art. 3, 2 e 3)
Coisas inanimads de estabelecimentos agricolas ou
animaes de fazendas de criao podem ser dados em pe-
nhor rural, embora os immoveis, onde se encontram esses
bens, estejam hypothccados: mas esse penl"wr no preju-
dica a preino da hypotheca, nem !he restringe a exten-
so (art. 4) (1)
Poder ser constitudo segundo penhor rural sobre
os mesmos bens, desde que o valor destes possa cobrir o
das dividas: mas ao pagamento dellas fica assegiirad.o o
direito de prioridade (art. 4. iJ 1.). e a garantia subsiste
integra para o pagaux^nto da divida coberta pelo segun-
do penhor ( 2.)
Por applcao do art. 762, ns. IV e V, do Cdigo
Civil, o preo da ndcmnizao, nos casos de desapprp-
priao. de seguro ou de damno, toma o logar dos bens
empenhados (lei citada, art. 5)
II O penhor rural, tal como o traou a lei n. 492
de 30 de Agosto de 1937, ad,optando a orientao segui-
da pela legislao anterior e retocando-a em vrios pon-
tos, forma anormal ou mixta entre o penhor commum
e a hypotheca. Como esta, rece sobre immoveis, quan-
do tem p,or objecto frutos pendentes ou em via de for-
mao, madeira preparada para o corte, elementos acces-
sorios de estabelecimentos agricolas; e, ainda como ella,
no destaca os bens gravados da posse do devedor. Esta
construco de penhor rural levou escriptores suissos a de-
nominarem-no hypotheca movei (2) No direito civil

(1) o iCodigo Civil, art. 783, exigia annuencia do credor hypothe-


cario,' dada no prprio instrumento de constituio do penhor.
(2) RossEL et MENTHA, Droit civil auisae, II, ps. 304 e 305.
DO PENHOR RURAL 91

sulsso essa designao adequada, porque o penhor se-


melhante ao de que trata a nossa lei tem por objecto coi-
sas realmente m.oveis, com.o o gado (3) ; mas. no direito
brasileiro, alem do penhor pecurio, temos o agrcola, no
qual ha, a par de coisas moveis empenhadas, coisas im-
moveis; no se ajusta ao nosso penhor rural a classifica-
o de hypotheca movei
Alem disso, para accentuar a anormalidade do pe-
nhor rural. cUe pode ter por objecto coisas que ainda no
adquiriram a sua forma definitiva: as colheitas em via
de formao. Nessa extenso dada ao penhor rural, alis,
como lembra A F F O N S O FRAGA ( 4 ) , no ha n.ovid,7de. pois
que a Ordenao do livro IV, titulo 56, principio, fala
de penhor de coisa movei ou immovel; CoELHO DA Ro-
CHA. Instituies, 627, entre os bens, que podem ser em-
penhados, menciona os fructos pendentes os bens de raiz,
fundando-sc no direito romano (D. 20, 1, 15, pr.),
que facultava a hypotheca dos frutos pendentes, do filho
no ventre da escrava (partas ancillae) e do feto do gado.
Vem de longe a ida; mas, dado o conceito do penhor
commum, tal como o temos em nosso direito, de vinculo
real sobre moveis transferidos, temporariamente, ao cre-
dor, o penhor rural figura juridica descrepante da pu-
reza dos principi,os
III O Cdigo Civil suisso, a que acima se alludiu
organiza o penhor pecurio do modo seguinte: Art.
885 Podem constituir-se penhores de gado, sem trans-
ferncia da posse, por meio de inscripao em registro pu-
blico e aviso dado ao official das execues, para garan-
tir emprstimos a estabelecimentos de credito e sociedades
cooperativas, que tenham obtido da autoridade compe-

(3) V. adeante o n. III deste mesmo paragrapho.


(4) Direitos reaes de garantia, n. 79.
92 DIREITO DAS COISAS

tente do canto, onde tm a sua sede, o direito de reali-


zar essas operaes
A construco juridica differe da estabelecida no di-
reito ptrio, pois que somente em garantia de crditos de
certos estabelecimentos ou sociedades cooperativas pcr-
mittido o penhor de gado, e necessrio que a autoridade
cantonal competente haja autorizado as entidades indica-
das a realizar essas operaes. Entre ns, a lei mais li-
beral; permittc garantir com o penhor rural qualquer di-
vida, cmtanto que sejam de agricultores ou criadores, em
proveito da explorao agricola ou pecuria
No regula o Cdigo Civil suisso o penhor agricola
propriamente dito.
O Cdigo Civil do Mxico assim dispe, no seu arti-
go. 2.857: Tambm podem ser objecto de penhor os
fructos pendentes dos bens de raiz, que devem ser reco-
lhidos em tempo determinado. Para que este penhor pro-
duza effeito contra terceiro, necessrio que se inscreva
no Registro Publico da situao do immovel respectivo
Aquelle que d os fructos em penbjr se considera de-
positrio delles, salvo conveno em contrario.
A Reforma projectada do Cdigo Civil argentino
denomina o penhor agricola e pecurio prenda con regis-
tro, porque dispensa tradio e se constitue pela inscrip-
o no registro creado para esse effeito. O devedor fica
com as coisas empenhadas a titulo de depositrio. Ese
penhor rece sobre machinas moveis ou fixas, instrumen-
tos, fructos correspondentes ao anno agricola do contrac-
to. sejam pendentes ou separados, madeiras, productos de
minerao e os da industria nacional* como tambm se-
mventes de todo gnero (arts. 1 . 792 e 1 . 793). Outras
disposies completam estructura do instituto (arts.
1 794 a 1 7 9 7 ) .
DO PENHOR RURAL 93

117

DO PENHOR A G R C O L A

Podem ser objecto de penhor agricola:


I. Colheitas pendentes ou em via de formao,
que resultem de previa cultura, quer de produco expon-
tnea do solo;
II. Fructos armazenados, em ser, ou beneficiados
c acondicionados para venda:
III. Madeira das matas, preparadas para o corte
ou em toros, ou j serrada c lavrada;
IV. Lenha cortada ou carvo vegetal;
V. Machinas e instrumentos agrcolas (lei n. 492
de 30 de Agosto de 1937, art. 5.)
Esta enumerao differe um pouco da que faz o C-
digo Civil, art. 781. As colheitas em via de formao
deviam ser, para o Cdigo Civil, as do anno do contracto.
Pareceu ociosa essa clusula, que, alis, dava maior pre-
ciso e zxQZZi ao dispositivo. A lei accresccntou aos ob-
jectos indicados pelo Cdigo Civil o carvo vegetal e su-
primiu o numero referente aos animaes de servio ordin-
rio do estabelecimento agricola, para enquadr-lo na enu-
merao dos objcctos do penhor pecurio, o que tambm
no parece acertado, p.orquc esses animaes so elementos
componentes do estabelecimento agricola e no bens da
industria pastoril, ou indivduos de rebanhos das fazen-
das de criao ,
O prazo da durao do penhor no exceder de dois
annos, prorrogveis por mais dois. Alis esse prazo se tor-
na indeterminado, porque, ainda vencido, subsiste a ga-
rantia enquanto subsistirem os bens empenhados (lei ci-
tada, art. 7. pr., modificada pelo decreto-lei n. 4.360, de
5 de Junho de 1942, art. 1.).
94 DIREITO DAS COISAS

Quando o objecto do penhor agricola fr colheita


pendente ou em via de formao, estender-se- a garan-
tia immediatamente seguinte, se se frustar ou fr in-
sufHciente a empenhada, desde que o cred,or concorde cm
financiar a nova colheita. Para isso o devedor o notifi-
car, com 15 dias de antecedncia. No fixa a lei o ponto
de partida desse prazo: devemos entender que se ha de
contar da data da notificao. No querendo ou n,o po-
dendo o credor financiar a nova safra, tem o devedor o
direito de contractar novo penhor com outro capitalista
em garantia de debito no excedente o primeiro. Haven-
do excesso d.o valor da nova colheita ^sobre a divida, que
ella garante, reverter em favor da divida anterior (ar-
tifo 7.. 1.").
No entrando em accordo as partes, sobre esse pon-
to, o primeiro credor poder requerer ao juiz da situao
do immovel que espea mandado afim de estender-se o
penhor colheita immediata (art. 7, 2)
Podem as partes convencionar que os fructos se iam
remettidos ao credor, que ficar como depositrio delles
ou ser autorizado a vendel-os, prestando contas ao de-
vedor como seu commissario (art. 8)
O locatrio, o colono ou qualquer prestador de ser-
vios necessitam do consentimento expresso do propriet-
rio para contractar penhor agricola (art. 9)
A prorrogao do prazo do vencimento da divida
garantida por penhor agricola se documenta por escripto
particular, assignado pelas partes e averbado margem
da transcripo do penhor (art. 7, 4.) .
So essas as disposies que, segundo a lei n. 492 de
1937, do forma ao penhor agricola. Algumas dellas re-
quintam a anormalidade dessa figura do penhor pela falta
de firmeza das relaes, preponderncia dos direitos do
credor e extenso do vinculo para colheitas succcsslvas in-
dependentemente da vontade do devedor penhorante
DO PENHOR RURAL 95

118

DO PENHOR PECURIO

"Podem ser objecto de penhor pecurio os animacs.


que se criam pascendo para a industria pastoril, agrcola
ou de lacticinios. em qualquer de suas modalidades, ou de
que sejam simples accessorios ou pertences de sua explora-
o", diz a lei n. 492, de 1937, art. 10 Devemos en-
tender que pode ser objecto desta forma de penhor o gado
vaccum, cavallar, muar, ovidio c capridio.
O Cdigo Civil no contemplava os animaes ligados
ao servio de uma situao agrcola, segundo j foi obser-
vado, como objectos de penhor pecurio, por serem ac-
cessorios do estabelecimento e participarem da natureza
delle. O decreto n. 370, de 2 de Maio de 1890, art. 362,
b, tambm induia esses animaes entre os objectos do pe-
nhor agrcola. E parece mais lgica essa distribuio
Nas outras disposies, harmonizam-se a lei e o
Cdigo
A escriptura do penhor pecurio, sob pena de nul-
Hdade, deve designar os animaes com a maior preciso,
indicando o logar, onde se encontram e o destino, que tm,
mencionando, de cada um a espcie, denominao com-
mum ou scientifca, raa, grau de mestiagem, marca, sg-
nal, nome, se tiver, e todos os caractersticos por que se
distinguem (lei, art. 10 nico). O Cdigo Civil, art.
784, synthetco, diz, porem, resumidamente, a mesma
coisa
No pode o devedor vender o gado sem o expresso
consentimento escripto do credor (Cdigo Civil, art. 786,
lei n. 492. art. 12, pr.) O gado fica em poder do de-
vedor, mas, vinculado ao pagamento da divida por este
contrahida, no pode ser vendido nem mesmo distrahdo
do estabelecimento, onde se encontrava ao firmar-se o con-
tracto, sem accordo do credor, pois taes actos importam
96 DIREITO DAS COISAS

alterao no contracto e desvio do vinculo. O devedor tem


a propriedade e a posse restrictas pela finalidade do pe-
nhor. A lei o considera depositrio, embora no lhe tire
a utilizao do gado empenhado
Quando o devedor pretenda vender o gado, ou, por
negligente, ameace prejudicar o credor, poder este reque-
rer que se depositem os animaes sob a guarda de terceiro,
ou xgir que se lhe pague a divida immediatamentc (C-
digo Civil. art. 786, lei n. 492, art. 12, 1.). Esta pro-
videncia a sanco legal da regra precedente: defende os
direitos do credor, actua sobre o animo do devedor para
que SP mantenha na linha do dever, ou funda a repres-
so, se este no attender advertericia.
Os animaes mortos sero substituidos por outros da
mesma espcie, que ficaro subrogados no penhor (Cdi-
go Civil, art. 787, lei n. 492, art. 12, 2.) . Esta subs-
tituio presume-se, mas deve constar de meno addicio-
nal ao respectivo contracto, para valer contra terceiros
(Cdigo (ivil, art. 787. paragrapho nico e lei n. 492,
art. 12, 3.)
O prazo do penhor pecurio no deve exceder de trs
annos, alis prorogaveis por egual periodo, averbando-se
a prorogao no titulo respectivo. Vencida a prorog3,o,
o penhor ser excutido ou reconstitudo (Cdigo Civil,
art. 788. lei n. 492. art. 13. decreto-lei n. 4.360. de 5 de
Junho de 1942, art. 2).
Nos arts. 14-30, a lei n. 492, de 30 de Agosto de
1937 regula o credito m,ovel pela letra rural pignorati-
cia, expedida pelo .official de registro de immoveis do lo-
gar. onde se acham os bens empenhados, o que ficar aver-
bado margem da transcripo do penhor agricola ou pe-
curio
Essa cdula transmissvel por endosso em preto,
sem clusula alguma restrictiva ou condicional, c in-
veste o endossatario nos direitos do endossante contra os
signatrios anteriores e contra o devedor pignoraticio
CAPITULO VI

DA T R A N S C R I P O DO P E N H O R

119

DOS JEGISTROS EM QTJE SE INSCREVE OU TRANSCREVE


O PENHOR

I. O penhor rural transcreve-se no registro de im-


moves da comarca, em que estiverem situados os bens em-
penhados (lei n. 492, de 30 de Agosto de 1937, art. 2,
confirmado pelo dccrct^D-lei n. 2 612, de 20 de Setem-
bro de 1940, art. 1.). No mesmo registro, averbam-se
as cesses, as subrogaes e os cancellamentos
O decreto n. 4 857, de 9 de Novembro de 1939,
art. 178, n. XIII, mandava inscrever no registro de im-
moveis o contracto de penhor rural. Mas o decreto-lei n.
2 . 6 1 2 de 20 de Setembro acima citado exige transcrip-
o. A inscripo c registro por extracto e a transcripo
registro por copia integral do titulo.
II. O penhor commum, quando feito por instru-
mento particular transcreve-se no registro de titulos, de-
termina o decreto n, 4 857 de 9 de Setembro de 1939,
98 DIREITO DAS COISAS

com as alteraes feitas pelos decretos n. 5.318, de 29 de


Fevereiro de 1940 art. 134, II. Quando feito por cscrp-
tura publica no necessita de ser registrado, mas nada im-
pede que o seja, se o dezejar o interessado, credor ou de-
vedor (decreto citado, art. 134, VIII) .
III. A cauo de titulos de credito pessoal c da di-
vida publica federal, estadual ou municipal ser transcrip-
ta no registro de titulos e documentos (decreto citado, art.
134, III) (1)
IV. O interesse principal da transcripo do pe-
nhor do credor, pela segurana e authenticida .!c, que, por
essa formalidade, adquire o documento do seu direito.
Mas a.o devedor tambm cabem direitos na relao pigno-
raticia, a que se recorre; por isso, tambm elle, como o cre-
dor, exhbindo o respectivo instrumento particular nos
termos do art. 35 do Cdigo Civil, pode fazer transcre-
ver o penhor (Cdigo Civil, art. 800)
V. O cancellamento da transcripo no registro de
titulos e documentos poder ser feito em virtude de sen-
tena, ou de documento authentico, de quitao ou de
exonerao do titulo registrado (decreto citado, art. 174).
O devedor pignoraticio, apresentando a quitao do cre-
dor com firma reconhecida, se o documento fr particular
poder fazer cancellar a transcripo. O mesmo direito
compete ao adquirente do objecto do penhor por adjudi-
cao, compra, successo ou remisso, cxhibindo o seu ti-
tulo, que ser restituido, depois de registrado em sua n-
tegra (Cdigo Civil, art. 801, decreto citado, art. 178) .
A compra, a que se refere este dispositivo, a da
coisa empenhada. O comprador entrega o preo ao cre-
dor pignoraticio, que a vendeu, de accordo com o deve-

(I) Veja-se o 112.


DA TRANSCRIPO DO PENHOR 99

dor (Cdigo Civil, art. 774, III) e est autorizado a pro-


mover o cancelamento do penhor.
O adquirentc por sucesso, se encontra o penhor ex-
tincto, mas no cancellada a respectiva transcripo, ob-
ter o cancelamento, exhibindo o documento da quitao
em devida forma.
VI. A inscripo do penhor rural, no registro de
immoveis, independe do consentimento do credor hypo-
thecario. Ser promovida pelo credor ou pelo devedor.
CAPITULO Vli

DA EXTINCO DO PENHOR

120

DOS MODOS PELOS QUAES SE RESOLVE O PEfNHOR (1)

I. Resolve-SC o penhor:
a) Extinguindo-se a obrigao principal;
b) Perecendo a coisa;
c) Renunciando o credor;
d) Dando-se adjudicao judicial, remisso, ou
venda amigvel do penhor, se a permittir, expressamen-
te, o contracto, ou fr autorizada pelo devedor, ou pelo
credor;
e) Confundindo-s, na mesma pessoa, as qualida-
des de credor c dpno da coisa.

(I) LAFAYETTE, Direito daa eoiaas, 187; LACERDA DE ALMEIDA, Di-


reito daa coiaaa, i 115; OURO PRETO, Credito movei, na. 104 a 112; Ap-
PONso FRAGA, Direitoa reaea de garantia, 38; S. VAMPR, Manuel, II,
i 109; Cdigo CivU, art. 802.
102 DIREITO DAS COISAS

II. O penhor constituido para assegurar o paga-


mento de uma obrigao. E' direito accessorio desta. Se a
obrigao se extingue desapparece a razo de ser do pe-
nhor; elle extingue-se por via de conseqncia e falta de
fundamento.
Os modos pelos quaes se extingue a obrigao esto
declarados no Cdigo Civil, arts. 930 a 955: pagamento
directo, por consignao, com subrogao, por imputao,
quando ha mais de um debito, por dao em pagamento,
por novao, por compensao, por transacco, por con-
fuso, pela remisso da divida e ainda pela annullao do
debito.
Cumpre, entretanto, notar que, se a obrigao se ex-
tingue pelo pagamento feito com subrogao, como, cm
logar delia outra nasce, para esta outra se transporta a
garantia pignoraticia (Cdigo Civil, art. 9 8 8 ) .
Sc o pagamento da divida no fr integral, subsiste
a garantia pignoraticia.
III. O objecto do penhor uma coisa movei deter-
minada. Se essa coisa perece, p penhor fica sern objecto, o
vinculo constitutivo do direito real desfaz-se por falta de
ponto de apoio. Todavia, se a coisa dada em penhor es-
tava no seguro ou foi destruida por acto culposo de al-
gum, ou desapropriada por utilidade publica, rece o pe-
nhor sobre a indemnizao do seguro, ou paga pelo res-
ponsvel, ou realizada pelo desapropriante. Em taes ca-
aos, a extinco ser simples substituio de pbjecto.
Se, em vez de perecimcnto houver deteriorao ou
perda parcial, subsistir o vinculo pignoraticio, que deve-
r ser reforado, ou excutido o penhor, respondendo o de-
vedor, pessoalmente, pela divida restante.
IV. O credor pode renunciar o penhor, desde que
seja capaz civilmente e o acto se realize por modo valido
cm direito. A renuncia da divida garantida pelo penhor
envolve a deste; mas, se a renuncia se limita garantia
DA EXTINCO DO PENHOR 103

pignoraticia, a divida subsiste, embora desacompanhada


do direito real, que lhe assegurava prelao.
Em trcs casis, o Cdigo Civil presume a renuncia do
credor pignoratico (art, 8 0 3 ) :
a) Quando elle consente na venda particular do
penhor pelo devedor, sem reserva do preo para o paga-
mento da divida. Neste caso, entende-se que a renuncia at-
tinge a obrigao principal, porque o devedor que recebe
o preo da coisa empenhada com assentimento do credor
pignoraticio, que j abrira mo da garantia do seu credito.
b) Quando restitue ao devedor a posse da coisa em-
penhada. No penhor rural, o devedor tem a posse directa
ou derivada dos bens empenhados. Neste caso a restituio
da posse indirecta ou originaria deve constar de actos, que
manifeste, claramente, a vontade de renunciar.
Esta modalidade da renuncia no acarreta a da obri-
gao, restringe-se ao direito real (Cdigo Civil, arti-
go'l.054).
c) Quando o credor annuir na substituio do pe-
nhor por outra garantia. Haver, neste caso, um contracto
entre o credor e o devedor, em virtude do qual a coisa em-
penhada se liberta do vinculo real pignoraticio, e se esta-
belece outra garantia differente para o pagamento da
divida.
V. No pagando a divida pignoraticia, ,o devedor
se encontrar na situao de ser excutido o penhor, pelo
credor, salvo se do contracto constar autorizao expressa
para que a coisa seja vendida amigavelmente pelo credor,
,ou se o devedor der procurao especial ao credor para
effectuar a venda amigvel (Cdigo Civil, art. 774, III.).
Em falta de accordo para a venda amigvel, dar-se-
a execuo do penhor. No se apresentando licitante, que
offerca preo egual ao da avaliao, com os abatimentos
conseqentes, pode o credjor requerer que o bem lhe seja
adjudicado. Se o valor do bem adjudicado exceder a m-
104 DIREITO DAS COISAS

portancia da divida, o credor adjudicatario entregar c


xcesso ao devedor.
Na execuo do penhor, no se d concurso crcdito-
rio, porque clia se restringe ao objecto empenhado, o qua!,
sujeito por direito real ao pagamento da divida pignora-
ticio, no abre espao apurao do valor de outros crdi-
tos alm do pignoraticio, salvx) quanto ao excesso, se hou-
ver, entre o valor d objecto empenhado e a divida.
VI. Se o dominio da coisa empenhada se resolve, o
penhor se extingue, porque o penhor presuppe, da parte
do penhorante, o direito de propriedade. S aquelle que
pode alienar, declara o art. 756, principio, do Cdigo Ci-
vil, poder empenhar. Ora um dos elementos constitutivos
do direito de propriedade o^oder de dispor; logo, se fal-
ta esse poder, por no existir a propriedade, no pos-
svel subsistir penhor ( 2 ) .
VIL Extingue-se p penhor por confuso, quando
o credor adquire a coisa empenhada, porque nelle se re-
nem, ento, as qualidades de credor e dono da coisa.
Se a confuso se der somente em relao a uma par-
te da divida, a garantia pignoraticia subsistir inteira, em
relao ao resto (Cdigo Civil, art. 804), cm virtude do
principio da indivisibilidadc da garantia real, que rece
sobre a totalidade do hem c sobre cada uma de suas par-
tes. Se, por exemplo, um dos co-devedores redime o pe-
nhor (Cdigo Civil, art. 766), fica subr/ogado nos direi-
tos do credor, que assim desinteressou, isto , tornou-se
credor pignoraticio, com a garantia real abrangendo a to-
talidade do bem, para exigir o pagamento, de cada um dps
coobrigados e cxcutir o penhor contra os outros co-devc-
dorcs.

(2) Veja-se o 91. 0_ penhor no pode recahir sobre coisa per--


tiencente a outronn, se este no d o seu consentimento.
DA EXTINCAO O PENHOR 105

VII. Pode o penhor ser constitudo por determi-


nado tempo. Findo o prazo, extingue-se o penhor. Os ro-
manos mencionavam este caso, de modo geral ( 3 ) , e o
noss.o direiio o f.?conhcce, de modo geral, especialmente, cm
relao ao penhor agrcola, que se convenciona pelo prazo
de um anno prorogavel por mais outro (lei n. 497, de 30
de Agosto de 1937, rt. 7., pr.), e ao pecurio, cujo prazo
mximo de dois annos, prorogavel por cgual perodo
(lei citada, art. 13).
IX. Alguns autores ainda se referem nullidade da
obrig-*o priiicipal c sua prescripo, como casos parti-
culirv-s .'!.-, o>,.inc5,o do penhor; mas ambos elles entram
no so geial da extinco da divida, acima considerado
sob o .:'.ii.oto n . Evidentemente, no pode sobreviver o
penhor ouigao cuja implemento elle assegura.
DIL-SC que a prescripo extingue a obrigao civil,
mas deixa subsistir a natural. Pondo de lado essa designa-
o equivoca, admittindo que haja obrigao naturaes,
ha que ponderar o seguinte: O penhor tem por fim asse-
gurar o cumprimento de uma obrigao; e para que essa
obrigao tenha o seu cumprimento assegurado por vincu-
lo real, ha de ser exigivel judicialmente; mas a obrigao
natural no exigivel coercitivamente, e se o penhor a tor-
nasse coercitivamente exigivel, deixaria de ser natural.
No ha, pois. razo plausvel para tomal-a em con-
siderao.

(3) D. 20. 6, fr. 6, de ULPIANO.


CAPITULO VIII

DA ANTICHRESE (1)

121

NOO E DADOS HISTRICOS

I. Antichrese o direito real sobre immovel alheio,


em virtude do qual o credor o possue, afim de perceber-
lhe os fructos e imputal-os no pagamento da divida, juros

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 168-171; LACERDA DE ALMEIDA,


Direito das coisas, 117-120; i>iDiMo DA VEIGA, Direito hypothecario,
n. 376; A. DIONYSIO GAMA, Da antichrese; Contractos por instrumento
particular, ns. 868 a 881; AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia,
SS 40-57; M.ARTINH0 GARCEZ, Direitos das coisas, S 322; S. VAMPR, Ma-
nual, II, 119 e seffs.; ALMACHIO DINIZ, Virleito das coisas, 75; T. DE
FREITAS, Cotisolidao das leis civis, art. 768 e nota 2; COELHO DA ROCHA,
S 668-670; PLANIOL, Trait, II, ns. 2.490- 2.499; PLANIOL, RIPERT et
BECQU, Droit civil franais, XII, ns. 280-304; Huc, Commentaire, XII,
ns. 407-419; AUBRY et RAU, Cours, VI, n s . 436 e segs.; KOHLER, Lehr-
buch, II, 2." parte, 168; ENDEMANN, Lehrbuch, II, 114, 3, e 136, 3 ;
DERNBRG, Pandette, l, S 278;.WINDSCHEID, Pandette, S 234, nota 5; Tra-
balhos da Cmara, V, p s . 311-313, discurso de COELHO RODRIGUES; CAL-
viNo, vb. Antikresis; LYSIPPO GARCIA, Registro de immoveis, I, p s . 321-
323; R . SALVAT, Derechos reales, II, ns. 2.673-2.722.,
108 DIREITO DAS COISAS

e capital, ou somente dos juros (Cdigo Civil, art. 805.


pr. e 1.).
Este o conceito da antchrese cm nosso direito; mas
c a ultima phase de uma evoluo, que se veio processando
atravs dos .sculos. Eruditas investigaes apontam p
contrcto .^nticbictico na legislao do Egypto antigo.
No direito romano, a antichrcsc um pacto adjecto
ao penhor de movei ou de immovel e no uma forma es-
pecial de contracto. O penhor no autoriza o credor a
utilizar-se da coisa empenhada; mas, intervindo o pacto
anticlircuico. cllc pode colher os fructos da coisa, em cuja
posse SC acha para assegurar-lhe o pagamento da divida,
imputando-os nos juros.
Alis as fontes romanas apresentam esta for-
ma juridica em phase ainda inconsistente. Assim que os
autores nos falam de antichrese tcita, de antichresc sem
contracto de penhor c de antichrese em sentido prprio, co-
mo o contracto, em virtude do qual o devedor concede ao
credor os fructos de uma coisa em logar dos juros ( 2 ) . E,
attendendo etymologia, esse o verdadeiro sentido da
antichrese (antichrese contra o gozo). E' o penhor em
que o credor tem o gozo da coisa empenhada.
O direito canonico viu na antichrese um dcsfarce da
usura e a reprovou.
Essa preveno ostentava o direito portugtiez das
Ordenaes, que, no livro quarto, titulo sessenta e sete,
colloca a antichrese entre os condemnados contractos usu-
rarios. "Tal contracto de apenhamento, ahi se declara,
feito com clusula que o credor haja em salvo as rendas e
fructos da coisa apenhada, at ser pago de sua divida, se-
r usurario, e havero os contrahentes as penas conteudas
neste titulo".

(2) DERNBURG, Pandette, 278. Poucas referencias se deparam no


Corpue jtiris romani a respeito da antichrose, e Justiniano prohibiu a
sua aplicao aos immoveis ruraes.
DA ANTICHKESE 109

Modificaram-sc, depois, as idas, por influencia de


B E N T H A M , que fez a Dcfeza da usura, e do principi,o da
liberdade contractual, que se traduziu, entre ns, com a lei
de 24 de Outubro de 1932, declarando, em seu art. 1.":
"O juro ou prmio do dinheiro, de qualquer espcie, ser
aquelle que as partes convencionarem". Em virtude dessa
nova ordem de idas. a antichrese, que pelas Ordenaes
s era permittida entre o senhorio directo e o emphyteu-
ta, poude ser, livremente, convencionada.
A lei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864, refor-
mando a legislao hypothccaria existente, incluiu a anti-
chrese entre os nus reaes, que podem ser institudos sobre
os immoveis (art. 6 ) . E o decreto n. 3.433, de 25 de
Abril de 1865, art. 261, reproduziu esse dispositivo, sem
definir a figura juridica da antichrese, Foram substituidos
a lei e D decreto citados, pelos decretos n. 169-A, de 19 de
Janeiro de 1890, e n. 370, de 2 de Maio do mesmo aniio,
que deram certo relevo antichrese, sem todavia, despren-
del-a da orbita da execuo hypothecaria em determina-
dos casos. O regulamento das sociedades de crdito real,
mandado observar pelo decreto n. 3.471, de 3 de Junho
de 1865, j havia, de certo modo, ainda que deficiente-
mente, caracterizado a antichrese na execuo do immovcl
hypothecario pela referidas sociedades ( 2 ) . A essa forma
de antichrese que se referiram os citados decretos nmeros
169-A, de 19 de Janeiro de 1890, art. 19, 3. a 5..

_ (2): Art. 70 No convindo, porem, sociedade a excus.i.o do


immovel hypothecado, poder elle requerer o seqestro do immovcl, para
pagar-se pelas suas vendas, pelo modo, que se faculta no artigo seguinte.
Art. 71 O seqestro se resolver:
, i I.o Ou no deposito em poder do devedoi', obrigando-se este, como
depositrio judicial, a entregar a sociedade os fructos e rendimentos do
immovel hypothecado, deduzidas as despezas, que forem ajustadas entre
lie 6 a sociedade.
2. Ou em antichrese, requerendo a sociedade a immisso de pos-
se do immovel para administral-o, por si ou por outrera, at o paga-
mento da annuidade, juros delia e despezas da administrao.
110 DIREITO DAS COISAS

e n. 370, de 2 de Maio do mesmo anno, arts. 340 a 345,


dando-lhe mais efficiencia em beneficio da sociedade de
credito real.
II. Alguns autores apontam srios inconvenientes
na antichrese, razo peia qual, dizem, ella de pouco uso
( 3 ) . Parece, entretanto, que essas prevenes exprimem,
ao menos em parte, os suspeitas de usura. Accusam-na de
retirar o immovel da posse e do gozo do proprietrio; de
entravar a circulao dos bens e de esgotar o valor de cre-
dito do immovel, impedindo o devedor de obter sobre elle
novas garantias; de ser um modo de pagar-se o credor por
suas prprias mos. Mas parecem frgeis essas censuras. Se
o immovel voluntariamente, reirado da gesto do de-
vedor, para que o credor o explore e possa pagar-se com os
rendimentos obtidos, , naturalmente, porque o devedor
no soube tirar do bem as vantagens que elle poderia pro-
duzir. No impede a antichrese que o immovel por cila
gravado possa ser vendido; naturalmente, quem o adqui-
rir tratar de liberal-o. Se o devedor no pode onerar o
prdio com outra antichrese, nada o impede de hyp,othe-
cal-o, e assim ainda o prdio lhe garantir novo credito.
A antichrese no nus perpetuo, nem o credor antichre-
tico pode reter o immovel indefinidamente, alm de res-
ponder pelJs fructos que deixar de perceber.
III. E' ocioso examinar se a antichrese, no direito
ptrio, direito real ou pessoal. A lei hypothecaria de
1864. o seu regulamento, os decretos 169-A, e 370 de
1890, assim como o Cdigo Civil a classificam entre os
direitos reaes. Na lei e nos decretos anteriores codificao,
apparece como nus real, e o Cdigo Civil, coUocando-se

(3) PLANIOL, RIPERT et BECQU, Surets relles, l, n. 282; AFFONSO


FRACA, Direitos reaes de garantia, 41, com apoio em CoLiN et CAPITANT,
Droit civil franais, II, ps. 752-753.
DA ANTICHRESE 111

no ponto de vista de.uma construco mais geral e posi-


tiva, a disciplina como direito real de garantia, ao lado
do penhor e da hypotheca.
E' opponivel contra terceiro e adhere ao immovel
para a percepo de suas utilidades pelo credor. Em dou-
trina, portanto, se lhe deve, tambm, reconhecer o caracter
de direito reai, porque penhor de immovel, confere a pos-
se do bem sobre cujos fructos rece, acompanha o me?mc
nas mutaes convencionaes da propriedade, e tem caracter
exclusivo.
IV. Recaindo D antichrese sobre fructos de immo-
vel, apresenta pontos de semelhana com o penhor agri-
cola.
Uma e o outro so direitos reaes de garantia, desti-
nam-se a saldar uma divida com o rendimento do imm,o-
vel, que oneram. Differem, porem, em que: a) na anti-
chrese, o immovel entregue ao credor, para que o admi-
nistre e colha para si os fructos, emquanto que, no penhor
agrcola, o immovel permanece na posse do devedor, ou
de quem o deu em garantia pignoraticia, no po-
dendo, entretant), desviar os fructos do vinculo, a que
esto sujeitos; b) se o valor do rendimento cobre a divida
e deixa margem, sobre esta pode o devedor constituir novo
penhor, mas, na antichrese todos os fructos do immovel
esto vinculados ao pagamento da divida, o que impossi-
bilita a constituio de segunda antichrese sobre o mesmo
immovel; c) alm disso, o penhor agricola se inscreve, e
a antichrese se transcreve no registro de immoveis, segun-
do preceituam o decreto n. 4.857, de 9 de Novembro de
1939, art. 178, a, XIII; a lei n. 492, de 30 de Agosto de
1937, art. 2." (quanto ao penhor rural); o citado decreto
n. 4.857, no mesmo artigo, letra b, n. II, e o Cdigo Ci-
vil, art. 796.
112 DIREITO DAS COISAS

122

DA CONSTITUIO DA ANTICHTiR^E

I. A antcbrese constitue-se p,or um contracto,. em


virtude do qual, o devedor, ou algum por elle, entrega
um immovel ao credor, para que este, fazendo seus os fru-
ctos e os rendimentos, se pague da divida, ou somente dos
juros.
O contracto deve ser lavrado por escriptura publica
(Cdigo Civil, art. 134, II) e transcripto no registro de
immoveis (Cod'cro Civil, art. 676, e decreto n. 4.857, de
9 de. Novembro de 1939, art. 178, b, I I ) . Ser dispensa-
da a escriptura publica se o valor do direito real no exce-
der de um conto de reis.
O contracto antichretico, tal como, em geral, os actos
jurdicos, presuppe, para a sua validade, que sejam ca-
pazes as pessoas, que o celebram.
O im.movel ser entregue ao credor, que sobre elle
exerce a posse directa e a propriedade sobre os fructos, que
perceber. A tradio do immovel, s por si, no completa
a constituio do direito real, que somente com a transcri-
po se ultima. Antes delia, ha um contracto, uma relao
pessoal, desprovida dos predicados do direito rezl. Essa
a doutrina do Cdigo Civil, que differe da que se encon-
trava no regulamento n. 370, de 2 de Maio de 1890, ar-
tigo 241, que tornava a transcripo necessria para que
os nus reaes valessem contra terceiros, como se no fosse
da essncia do direito real prevalecer erga omnes. No se
concebe direito real sem esse predicado,
Atranscripo pode ser requerida pelo credor, ou
pelo devedor, pessoalmente, ou por pessoa que os repre-
sente, assim como pelo terceiro, que der a garantia pelo
devedor.
DA ANTICHRESE 113

II. A antichres pode ser constituda sem ligao


com a hypotheca, ou combinar-se com ella, segundo esta-
tue o Cdigo Civil, art. 805. 2.:
"O immovel hypothecado pode ser dado em anti-
chrese pelo devedor ao credor hypothecario, assim como o
immovel sujeito a antichrese pode ser hypothecado pelo
devedor ao credor antichretico".
No pode, porem, o devedor hypothecario dar em
antichrese o immovel hypothecado a outrem, que no seja
o credor hypothecario; porque o direito de reteno anti-
chretico se no pode formar contra a hypotheca anterior.
O direito do credor hypothecario anterior ao antichetico
implede que se constitua situao jurdica em opposio,
quer faculdade de exigir reforo, quer a de excutir a hy-
potheca vencida, ou por antecipao, nos casos em que de-
termina a lei. E, sendo o mesmo o credor hypothecario e
o antichretico, os interesses no se chocam. Em virtude da
antichrese, o credor ir amortizando a divida ou recebendo
os juros, e na qualidade de hypothecario, se lhe convier,
poder excutir o immovel. sem prejuzo de sua preferencia
sobre o preo.
Admitte-se, entretanto, que o devedor hypotheque
o immovel onerado com antichrese a outro credor (Cdigo
Civil, art. 808, principio), porque este em nada prejudica
a reteno nem a percepo dos fructos do credor antichre-
tico, e quando acccitou a garantia hypothecaria no igno-
rava a limitao delia, r-esultante da antichrese.
Parecer, talvez falta de symetria nessas propores:
o prdio hypothecado somente ao credor hypothecario po-
der ser dado em antichrese, ao passo queo prdio gravado
com antichrese poder ser hpothecado a outro credor. Mas
que as situaes jurdicas differem. No primeiro caso, a
espchera de influencia da hypotheca absorve o campo em
que poderia se estabelecer a hypotheca; e, no segundo, a
fruio do credor antichretico pode coexistir com o vinculo
hypothecario. Se a data da execuo hypothecaria antece-
8
114 DIKEITO DAS COISAS

der ao termo da antichrese, q arrematante, ou o adjudica-


tario, supportar o nus antichretico.

123

DO OBJETO DA ANTICHRESE

Em nosso direito, somente os immoveis podem ser


objecto de antichrese (Cdigo Civil, art. 805). Se algum
der em garantia de sua divida um bem movei, para que o
credor, com os fructos que perceber, se v pagando, np
constituir antichrese e sim penhor, com autorizao da-
da ao credor de se utilizar da coisa, imputando os rendi-
mentos na divida.
O immovel deve ser alienavel. S aqueile que pode
alienar pode dar em antichrese, c s as coisas, que se po-
dem alienar, podero ser dadas em antichrese, preceitua o
art. 756 do Cdigo Civil, admitindo, entretanto, que o do-
minio superveniente revalide a garantia, desde a data da
transcripo, se quem a deu possuia a coisa a titulo de
proprieaari) (paragrapho nico).
E' certo que a antichrese no visa, dircctamente, o
immovel e sim os seus fructos; mas o direito percepo
dos fructos do immovel, como resultado da sua cultura c
administrao pelo credor, que o retm por direito opo-
nivel a todos, relao jurdica incompatvel com a inale-
nabilidade. Diz-se que a hypotheca um comeo de alie-
nao; a antichrese ser alienao temporria da posse e
da utilizao do bem, porque, sendo direito real, exerce
esses poderes dominicaes, sem interposio de pessoa, co-
mo seria foroso, se fosse direito pessoal. E' jus in te c no
ad rem.
DA ANTICHRESE 115

A antichrese no attingue a propriedade do immovel,


que se mantm no patrimnio de quem o deu em garantia,
que o pode alienar, com o nus, que adhere ao mesmo:
a reteno pelo credor, afim de colher os fructos e appli-
cal-os soluo da divida, segundjo o que fr combinado.

124

DOS DIREITOS DO CEEDOR ANTICHRETICO

Cabem ao credor antichretico os seguintss direitos:


I. Direito de reteno do immovel. Esta reteno
caracterstica da antichrese a posse directa, com o caracter
de direito, que prevalece erga omnes, e perdura emquanto
subsiste a divida, para a pagamento da qual foi estabeleci-
do esse nus. No pode, porem, prolongar-se alm de trin-
ta annos (Cdigo Civil, art. 760), contados da data da
transcripo, prazo alies excessivo. No havendo trans-
cripo, no haver direito real antichretico. Podem, en-
tretanto, convencionarem as partes prazo menor.
II. Direito de gozo e perceo dos fructos. O cre-
dor antichretico pode fruir directamente o immovel, ou
arrendal-o a terceiro, salvo estpulao em contrario (C-
digo Civil, art. 8 0 6 ) . Muitas vezes, acontecer que ao
credor no convenha explorar, pessoalmente, o immovel;
razovel que lhe seja facultado arrendal-o a terceiro e
embolse a renda. Pode, porem, o devedor no desejar que
v ter a mos desconhecidas o seu immovel, cultivado
technica e carinhosamente; e, ento combinar com o cre-
dor que a fruio do immovel seja pessoal.
Sendo a percepo dos fructos e rendimentos do im-
Jnovel antichretico destinada a compensar a divida em sua
totalidade, ou somente os juros, esse direito ha de ser exer-
cido dentro dos limites de sua finalidade.
116 DIREITO DAS COISAS

III. Direito de seqela. Como direito real, que ,


prevalece contra todos. Desse direito resultam as seguintes
conseqncias:
a) Se o devedor, ou quem, por elle, deu o immovel
em antichrese, alienar esse bem, o nus antichretico seguil-
o-, com os attributos, que a lei lhe concede. Onde quer
que se encontre o immovel gravado, sobre elle exerce o cre-
dor os seus direitos de reteno e de percepo dos fructos
e rendimentos.
b) Contra o offensor de sua posse, dispe o cre-
dor dos interdictos de manuteno, prohibitorios e recupe-
ratoros, assim como de todas as medidas defensivas da
posse.
No se acha munido o credor antichretico da aco
reivndicatoria, como entendem alguns autores, por no ser
dono do immovel. E' a mesma posio d,o credor pigno-
raticio. O seu direito de seqela, alem de se traduzir pela
adhcrencia ao immovel, quando este muda de dono, defen-
de-se com os remdios possessorios.
IV. Se o immovel gravado por antichrese fr ob-
jecto de execuo por credores chirographarios ou ainda
hypothecarios posteriores transcripo desse nus real, o
credor antichretico pode oppor-se por meio de embargos
penhora (Cdigo Civil, art. 808, pr.).
Se, porem, permittr a execuo do immovel por ou-
tro credor, sem oppor o seu direito de reteno ao cxequen-
te, no ter preferencia sobre o preo. Tarnbem no a ter
sobre a indemnizao do seguro, quando prdio fr des-
trudo, nem sobre a da desapropriao (art. cit., 2.).
O mesmo deve dizer-se da somma que pagar o respons-
vel pelo perecirricnto d coisa sujeita antithrese. E a ra-
zo de assim se decidir que so os fructos do immovel
que esto sujeitos ao pagamento da divida, e a reteno
o meio que a lei faculta a,o credor antichretico, afim d elle
fazer seus esses fructos. Se consente na penhora do immo-
DA ANTICHRESE 117

vel, c que abriu mo do seu direito de reteno, condio


da percepo dos fructos. Se elle prprio que executa o
immovel, porque renunciou o seu direito. Em ambos os
casos, ter de concorrer com os chirographaros; os credo-
res hypothecarios posteri,ores transcripo da antichrese,
tero preferencia sobre o preo do immovel, porque o cre-
dito real prcferea o pessoal; tal a condio em que fica o
cred,or antichretico sem o direito de reteno.
O perecimentx) do immovel importa extinco da an-
tichrese, por falta de objecto.

125

DAS OBRIGAES DO CIEDOR ANTICHRETICO

I. Administrador de coisa alheia em proveito pr-


prio, o credor antichretico "responde pelas deterioraes,
que, por culpa sua, o immovel soffrer". como declara o
Cdigo Civil, art. 807. Esta obrigao decorre de outra
mais geral, que a de conservar o bem alheio com o zelo,
que empregaria na conservao do seu. O preceito de PAU-
LO, ea, igitur, quae diligens pater famlias in suis rebus
praestare solet, a creditore exiguntur (D. 17, 7, fr. 14),
applica-se a ,todo aquele que usofrue bem alheio, inclusive
o credor antichretico.
II. Dessa obrigao geral, decorrem outras. Assim
que o credor antichretico responde tambm "pelos fru-
ctos, que, por sua negligencia, deixar de colher" (Cdigo
Civil. art. 807. in fine). Alis esta responsabilidade pelos
fructos tem outro fundamento, ainda. Os fructos e ren-
dimentos do immovel antichreticx) ho de ser percebidos
118 DIREITO DAS COISAS

para soluo da divida; se o credor negligencia o aprovei-


tamento do immovel, procede contra a razo de direito,
em virtude da qual se acha investido na posse desse bem,
e prejudica o devedor, que lh'o entregara afim de com. os
fructos percebidos amortizar a sua divida. Haver, neste
caso, violao do contracto antichretico.
III. Tambm est obrigado o credor, sob pena de
responsabilidade, a manter o gnero de explorao do im-
movel estabelecido pelo proprietrio, salvo accordo com
este. Pela antichrese, o devedor entrega o bem tal como ,
no momento do contracto e o credor, que deve conhecer
os rendimentos, que o devedor est auferindo, com a sua
explorao, acceita pagar-se com o que produzir o bem
submettido mesma espcie de cultura. Se esta lhe parecer
inefficente, ou no acceitar esse modo de pagamento, ou
entra em eccordo com o devedor para introduzir outro me-
thodo, seja por occasio do contracto antichretiqo, seja
posteriormente.
IV. E' obrigao do credor antichretico fazer os re-
paros teis e necessrios, que a utiliza,o do immovel exi-
gir, pagar foros e impostos, tirando essas despczas, pre-
cipuamente, do que render o immovel. Se este nada ren-
der, correro esses gastos por conta do devedor, se outra
Qoisa no se tiver convencionado; ou ser devolvido o im-
movel ao devedor, dissolvendo-se o contracto antichreti-
co, em razo da imprestabilidade desse bem para o fim,
a que foi empregado, e, neste ultimo caso, se cancellar o
registro do direito real antichretico.
V. Outra obrigao do credor antichretico pres-
tar contas da sua administrao, com os objectivos da ba
conservao e da prudente administrao do immovel,
assim cpmo da exacta appcao dos rendimentos com-
pensao da divida, feita a deduco dos gastos, a que se
referiu o n. IV. acima.
DA ANTICHRESE 119

Sem esta prestao de contas, pericHtariam 05 justos


interesses do devedor em mos pouco diligentes ou ines-
crupulosas, e a prpria figura juridica da antichrese ficaria
desnaturada.
VI. Finalmente, solvida a divida, ou findo o pra-
zo estipulado, obriga,o do credor restituir o immovel
ao devedor ou pessoa, que, por este, o deu em garantia
do debito; pois que esse facto determina a cessao da cau-
sa, que autorizava a sua posse. Se no cumpre essa obri-
gao por acto seu, voluntrio, ser forado, judicialmen-
te, a fazel-o, usando ,0 proprietrio da aco reivindica-
toria ou de interdicto contra o esbulho. Ainda que te-
nha outro credito contra o mesmo devedor, no pode p
credor reter o immovel dado em garantia, depois de finda
a relao antichretica.

126

DIREITOS E OBRIGAES DO DEVEDOR ANTIOHRETICO

O devedor antichretico, se dpno do bem dado em


garantia do seu debito, tem direitos, que emanam desse fa-
cto, os quaes no se apagam com o gravame antichretico.
Tem o direito de exigir que o credor, na posse e ad-
ministrao d,o seu immvel, proceda segundo as normas
de um zeloso administrador, para conserval-o, segundo o
recebetu, e delle extrahir os fructos e rendimentos, com que
se pague; que, sem o seu assentimento no altere o modo
de cultura do prdio; que o indemnize das deterioraes
resultantes de culpa directa ou indirecta; que lhe restitua
o bem, uma vez extincta a divida.
120 DIREITO DAS COISAS

Para tornar ef^icente esses direitos, dispe o devedor


dos remdios jurdicos adequados.
Com o proprietrio cabe ainda ao devedor antichre-
tco o direito de alienar o ommivel, que passar ao adqui-
rente com o nus da natichrese.
Na qualidade de devedor, a posio de quem con-
tracta pagar o seu debito por meio de antichrese inteira-
mente passiva, depois da tradio do immovel gravado ao
credor, Este retm e administra o bem e se faz pagar com
os fructos produzidos. Somente quando o credor preju-
dica o devedor que elle pode usar dos direitos que a lei
lhe confere para a defeza de seus legitimos interesses, se-
gundo acima ficou exposto. No , porem, como obrigado
que ento se apresenta.

127

1>A TRANSCRIPO DA AKTICHRESE

A transcrpo do contracto antchretco, celebrado


por pessoas capazes e segundo as regras do direito, no re-
gistro de immoveis, que transforma a relao pessoal em
direito real. Antes da transcrpo ba to somente um con-
tracto, creando obrigaes entre as partes; com ella firma-
se o direito real de antichrese, pois que os direitos reaes so-
bre immoveis s se constituem ou transmittem, entre vi-
vos, depois da transcrpo, declara o art. 676 dp Cdigo
CivI. o que, por varias vezes se tem recordado neste lvro^
affrontando o que haja de enfadonho na repetio, por-
que alguns juristas ainda, scgundb parece, no se despren-
deram da influencia do direito civil anterior codificao,
nesta parte,, apesar da sua inconsequenda substanciaL
DA NTICHRESE 121

apontada por TEIXEIRA DE FREITAS e LAFAYETTE, a


cujo senso juridico repugnava existir um direito real, que
no prevalecesse erga omnes.
A transcripo da antichrese faz-se no registra) de
immoveis da situao do prdio gravado, segundo ordena
o decreto n. 4.857, de 9 de Setembro de 1939, com as al-
teraes do decreto n. 5.318, de 29 de Fevereiro de 1940
art. 178, b. II e 179.

128

DA EXTINO DA ANTICHRESE

A antichrese, constituda para garantir uma obriga-


o extingue-se com a extinco da mesma obrigao.
Como coisa accessoria segue a sorte da principal. A obri-
gao extingue-se pelo pagamento integral, pelo perec-
mento do mmovel gravado, pela renuncia do credor, pela
confuso e pela execuo do mmovel, prom,ovida pelo cre-
dor ou por outrem, sem que o credor lhe opponha embar-
gos, fundado no seu direito de reteno.
Pagamento a execuo, espontnea ou solicitada da
prestao devida. Podem solver a obrigao: o devedor,
sendo juridicamente capaz; pessoa por elle incumbida des-
se acto liberatorio; qualquer interessado no extinco do
vinculo obrigacional; e, ainda, algum sem mandato, sem
conhecimento do devedor e at contra a vontade deste,
com tanto que realize o pagamento em nome e por conta
do devedor ( 1 ) .
Pode o pagamento se effectuar, tambm, pelos se-
guintes modos:

(1) Cdigo Civil, a r t . 930; D. 43, 3, fr. 53; Direito das obrigo^
pe, I 3 1 .
122 DIREITO DAS CX)ISAS

Por consignao ou deposito judicial da coisa devida


(Cdigo Civil, arts. 972 a 9 8 4 ) ; com subrogao, quan-
do os direitos do credor se transferem para o terceiro que
aolveu a obrigao ou emprestou o necessrio para sol-
vel-a (Cdigo Civil, arts. 985 a 9 9 0 ) ; por imputao,
quando ha mais de uma divida, mas, neste caso, no se ex-
tinguira a antichrese, porque resta ainda uma divida por
ella garantida (Cdigo Civil, arts. 991 a 9 9 4 ) ; por da-
o em pagamento (Cdigo Civil, arts. 995 a 9 9 8 ) ; por
novao, se no houver accordo para manter a garantia
antichretica (Cdigo Civil, arts. 999 a 108); por com-
pensao nos termos do Cdigo Civil, arts. 109 a 124;
pelo vencimento do prazo; pela nullidade da obrigao.
A prescripo no modo de extinguir a obrigao
garantida por antichrese, porque, emquanto o credor a
exerce, no possvel crear-se a situao contraria da qual
resulte a liberao do devedor ( 2 ) . E a antichrese no se
extinguindo por algum dos modos acima indicados, per-
dura por espao de trinta annos.
Cor a antichrese, direito real, se acha transcrpta no
registro de immoveis, a sua extinco deve ser cancellada,
por averbao no mesmo registro (decreto n, 4.857, de
9 de Novembro de 1939, art. 178. c, V ) .

129

LEGISLAO COMPARADA

O direito portuguez das Ordenaes era adverso


constituio de antichrese, por desfarar o vicio da usura,

(2) Veja-se o que ficou dito no 120, IX.


DA ANTICHRESE 123

segundo se disse no 122 deste livro. Mas entende C O E -


LHO DA ROCHA, Instituies, 670, escholio, que tornan-
do-se lcitos as juros, se restabeleceu a antichrese, de accor-
do com o direito romano c o uso moderno, podendo re-
cahir sobre moveis ou immjaveis e expe as princpios re-
guladores dessa garantia, nos 668 a 670. Entretanto,
na Codificao de 1867 no ha referencia ao direito anti-
chretico.
O Cdigo Civil da ustria, art. 459, permitte que
o credor use da coisa empenhada, se nisso consentir o dc-
vedjDr; o portuguez tambm no se opp a esse accordo.
mas no possvel estendel-o garantia antichretica, por
no ter sido essa figura destacada no Cdigo Civil.
O projecto de Cdigo Civil francez no mencionava
a garantia antichretica, e o Cdigo, afinal, veio a discpli-
nal-a a pedido de tribunaes p Sul ( 1 ) . No art. 2.085.
ellc apresenta a antichrese do ponto de vista do credor an-
tichresista: "a faculdade da perceber os fructos do immo-
vel, com o encargo de ps imputar, annualmente, nos juros,
se 08 ha, e, depois no capital do credito". E' um contracto
real autnomo, que exige forma escripta, ou seja, instru-
mento particular, completa-se pela tradio do immovel
e transcripo do acto constitutivo. Pode tambm resultar
de sentena que reconhea a conveno verbal concluda
entre devedor e credor, seja que aquelle a confesse ou que
este a prove por juramento. Antes de 1918, a compensa-
o dos juros com os fructos se tornava usuraria se o valor
destes excedesse a taxa legal dos juros c^onvencionaes auto-
rizados. A lei de 18 de Abril de 1918, porem, suspenden-
do a limitao da taxa os juros convencionaes. eliminou
esse icio. temporariamente ( 2 ) .

(I) PLANIOL, RIPRRT e BECQU Surets rellea, n. 283.


> Obra citada, n. 295.
124 DIREITO DAS COISAS

A jurisprudncia franccza, ao contrario do que ensi-


nam AUBRY et R A U , BAUDRY-LACANTINERIE e outros,
inclina-se. hoje. a attribuir o direito de preferencia do
credor antichrcsista sobre o preo da venda judicial do
immovcl, quer seja o prprio credor o exequentc, quer se-
jam exequentes os credores hypothecarios anteriores. Fun-
dam-se essas decises mais recentes no art. 2.088 do C-
digo Civil, que confere a,o credor antichresista o direito de
excutar o immovel. Parece que esse direito somente com-
pete ao credor, no caso de nulidade da anticfirese viciada
por clusula commissoria 3 ) . Mas, se essa orientao se
firmou, differente, em ponto capital, o direito antichre-
tico francez do brasileiro.
O Cdigo Civil italiano, arts. 1.891 a 1.897. con-
sagra disposies semelhantes s do francez, e no artig)
1.894 c mais positivo no attribuir, ao credor antichre-
tco, o direito de, "na falta de pagamento", pedir pelos
meios legaes a expropriao do seu devedor".
O hespanhol, arts. 1.881 a 1.886, seguiu ae pegadas
do francez, inclusive na parte que confere ao credor o di-
reito de excutir o immovel se no fr pago.
O argentino trata mais extensamente da antichrcse
como direito real sobre immovcl (arts. 3.239 a 3.261).
O contracto antichretico fica perfeito com a tradio do
immovel, sem outra qualquer formalidade. No somente
o proprietrio, que disponha dos fructos do immovel, co-
mo, ainda, o usofructuario e o marido podem constituir
antichrese; este ultimo empenha os fructos do immovel
da mulher, durante a constncia do casamento. O credor
no pode vender o immovel, mas tem o direito de excu-
til-o. As bemfeitocias feitas pelo credor devem ser n-

(3) Eis como sa o artj 2.088 do Cdigo Civil francez: Le crancier


ne dovient point propritaire de rimmeuble par le seul dcfaut de paye-
ment au terme convenu; toute clause contraire est nulle: en ce cas, il
peut- poursuivre Texpropriation -de son dbiteur par les voies lgales.
DA ANTICHRESE 125

demnizadas pcio proprietrio at concorrncia do ac-


crescimo de valor resultante, contanto que no exceda
importncia gasta pelo credor. No licito contractar,
que o credor se torne proprietrio do immovel se no fr
pago, nem lhe seja transferido o domnio pelo preo fi-
xado por peritos officiaes ou eleitos pelas partes. Mas
permittido ao devedor vender o immovel ao credor, antes
ou depois do vencimento da divida. O direito de reteno
do credor antichretico prevalece contra os terceiros adqi-
rentes do immovel, contra os chirographarios e contra os
hypothecarics posteriores ao estabelecimento da antichre-
se; mas, se excutir o immovel no tem privilegio sobre o
preo da venda.
Este ultimo dispositivo exarado nos arts. 3.254 e
3.255, do Cdigo Civil argentino, c caracterstico da an-
tichrese, direito real de reteno do immovel, para a per-
cepo dos fruct.os em pagamento da divida, e correspon-
de ao art. 808, principio e 1., do Cdigo Civil brasi-
leiro; foi combatido por T R O P L O N G . mas defendido por
ZACHARIAE, AUBRY et R A U , D U R A N T O N , como tudo ex-
pe V E L L E Z SARSFIEL. O codificador argentino, em nx)ta
ao primeiro dos artigos acima citados.
A construco jurdica da antichrese, no Cdigo Ci-
vil do Chile, divergente (arts. 2.435 a 2.445). A anti-
chrese no constitue direito real; mas a posse do credor c
respeitada. N,o prevalece contra direitos reaes, nem contra
arrendamentos anteriores constitudos sobre o immovel.
O immovel hypothecado pode ser dado em antichrese ao
mesmo credor, e o dado em antichrese pode ser hypothe-
cado. Equipara-se a antichrese ao arrendamento. O cre-
dor pode, a qualquer tempo, resttur o immovel e promo-
ver o pagamento de seu credito por todos os meios legaes.
O Cdigo Civil do Uruguay acceitou o ponto de
vista do chileno, negando o caracter de direito real an-
tichrese e equiparando-a, tambm, ao arrendamento sob
certas relaes. Egualmente, fica assegurado ao cred.or ant-
126 DIREITO DAS COISAS

chretico o direito de excutir o immovel, para haver o eu


pagamento (arts. 2.349 a 2.358).
O Cdigo Civil peruano, arts. 1.004 a 1.009, traa
em linhas concisas o perfil da antichrese, que approxima
do arrendamento, excepto quanto a entrega da renda. Ne-
ga ao credor o direito de reter o immovel por outra divida,
se no lhe foi concedido esse direito.
O Cdigo Civil venezuelano seguiu a orientao do
italiano. A antichrese no direito real; s produz ef feito
entre as partes e seus herdeirjos. A edio de 1873 introdu-
zira uma clusula contradictoria com essa concepo con-
tida nos outros dispositivos. A reforma de 1916 restabe-
leceu a orientao anterior, em concordncia com o artigo
1.807 do Cdigo Civil italiano ( 4 ) . A matria da anti-
chrese occupa os arts. 1.929 a 1.935 do Cdigo.
No Japo, a antichrese tratada como direito de pe-
nhor sobre immovel, que obriga o credor antichresista a
pagar as despazas de administrao, que deve ser orientada
segundo a destinao do immovel, e no permitte cobran-
a de juros sobre a divida. Esse penhor no pode durar
mais de dez annos, ainda que as partes hajam estipulado
prazo maior. E' licito, entretanto, renovar, oc ontracto
(Cdigo Civil, arts. 356 a 3 6 1 ) .
O direito germnico actual, segundo o espelham o
Cdigo Civil da ustria, j referido, o allemo e o suis-
so, no regulam a antichrese nos moldes do direito patro e
daquelles que, como o nosso, destacam essa figura de di-
reito sob a forma especial de penhor sobre immovel.
O Cdigo Civil allemo regula o penhor sobre coi-
sas moveis e sobre direitos. No ha penhor sobre immo-
veis. Na seco referente ao penhor sobre moveis, mencio-
ne-se o Nutzungpfand, que consiste no direito de usar da

(4) ALEJANDRO PIETRI HIJO, El Cdigo Civil de 1916, nota ao ar-


tigo 1935.
DA ANTICHRESE 12?

coisa e de perceber-lhe os fructos. Se a coisa entregue ao


credor pignoraticio , naturalmente, frugifera, presume-se,
em caso de duvida, que lhe compete a percepo dos fru-
ctos (art. 1.213). Quando o credor tem direito de perc-
ber os fructos da coisa empenhada, est obrigado o prestar
contas da sua administrao; e o producto liquido da uti-
lizao imputado nas despezas e no pagamento dos ju-
ros, se so devidos (art. 2 1 4 ) .
O Cdigo Civil suisso declarou que certos direitos
reaes no podem mais ser constitudos nos termos das
disposies do registro predial (andares de casas perten-
centes a diversos proprietrios, propriedade de arvores em
terreno alhei), antichrese, etc.) no sero inscriptos, mas,
smplesmente, mencionados, de modo sufficicnte. E quan-
do se extinguirem, no podero mais ser restabelecidos
(art. 45 do Titulo final). E o art. 793 do Cdigo so-
mente admtte penhor immovel sob forma de hypotheca,
cdula hypothecaria ou letra de renda.
CAPITULO IX

DA HYPOTHECA EW GERAL (1)

130

NOO E DADOS HISTRICOS

I. Hypotheca um direito real, que rece sobre


immovel, navio ou aeronave, alheio, para garantir qual-
quer obrigao de ordem econmica, sem transferencia da
posse do bem gravado para o credor. Inclue-se na defini-
o o navio e a aeronave, porque temos hoje, como outros

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, II, 172 a 278; TEIXEIRA DE


'REITAS, Consolidao, S.- ed, p s . C L X F X V I e s e g s . d a I n t r o d . e 727 e
segs.; LACERDA DE ALMEiOAD/eto das coisas, II, 124 a 209 e notas
nnaes E e F; DIDIMO, Direito hypothecario; AZEVEDO MARQUES, A hy-
jpotheca; DIONYSIO GAMA, Da hypotheca; S.. VAMPR, Manual do Cdigo
'X^^"' P ' 113 e s e g s . ; MARTINHO GARCEZ, Direito das coisas, 326 a
CH V . " ^ " ^ ^ FRAGA, Direitos reaes de garantia, n s . 184 a 4 9 4 ; A L M A -
11 ^ P " ^ ' 2 . Direito das coisas; LYSIPPO GARCIA, Registro de immoveis,
" . todo o volume; JOS DE ALENCAR, A propriedade, p s . 67 a 9 2 ; M E L -
^ ' * ^ ! s PICANO, Direito das coisas, p s . 243 a 2 6 7 ; LAURENT, Cours, IV,
^^- 437 e s e g s . ; PLANIOL, Trait, I I , n s . 2 . 6 4 5 a 3 . 5 0 4 ; PLANIOL, RIPERT

9
130 DIREITO DAS COISAS

povos, a hypotheca naval G da aeronave. LAFAYETTE


havia definido a hypotheca "direito real constitaido
cm favor do credor sobre coisa immovel do dovedor ou de
terceiro, tendo por fim sujeital-a, exclusivamente, ao pa-
gamento da divida, sem todavia tirai-a da posse do do-
no". Ao tempo em que o egrgio jurisconsulto escreveu o
Direito das Coisas, no existia a hypotheca maritima,
desapparecidas as hyopthecas de embarcaes estabelecidas
pelo Cdigo Commercial, por fora do disposto na lei de
24 de Setembro de 1864, arts. 1 e 2, nem a da aeronave,
creada pelo Cdigo do ar.
II. As origens conhecidas da hypotheca encontram-
se no direito grego e no romano.
B E A U C H E T mostra a semelhana dos primordios
desse direito de garantia nas leis da Attica e de Roma ( 2 ) .
A primeira forma indicada a da venda a retro. O deve-
dor vendia ao credor o bem destinado a garantir a divida,
sob a condio de lhe ser rcstituido, quando o credor es-
tivesse pago. Esta segurana muito se assemelha com a
mancipatio fiduciae causa dos romanos. A segunda forma
correspondente ao pignus romanas, que consiste na trans-
ferencia da posse, e no mais da propriedade, posse que o

et BECQU, Surets relles, XII, ns. 32'5 a 768; Huc, Commentaiie, XIII,
ns. 168 a 407 e XIV, ns. 1 a 230; GUILLOUARD, 7'rait dos privges et
hypothques, quatro vols.; PAUL PONT, DCS privcges et hypothques,.
dois vols.; AuBRV et RAU, Cours, III, 256 e segs.; Code Civil allemand,
publi par le Comit de lg. comp., II, notas aos arts. 1.113 a 1.190;
ENDEMANN, Lehrbuch, II, 113 e segs.; KOHLER, Lehrbuch, II, 2. par-
te, 141 e segs.; ROSSEL et MENTHA, Droit civil suisse, II, ps. 231 e
segs.; SANCHEZ ROMAN, Derecho civil, III, ps. 780 e segs.; R. SALVAT,
Derechos reales, II, ris. 2.184 e segs.; CORDEIRO ALVARES, Tratado de
los privilgios, Cap. XXI; N . STOLFI, Diritto civile, II, 3. parte, ns. 393
e segs.; CHIRONI, Istituzioni di diritto civile^ I, 213 e segs.; COELHO
DA ROCHA, Instituies de direito civil poHuguez,, 633 e segs. e
nota DD, no fim do volume.
(2) Histoire du droit prive de Ia Rptiblique athcnienne, III, 175 e;
negs. da ed. de 1897.
DA HYPOTHECA EM GERAL 131

credor mantm at ser pago. Podia recahir sobre moveis ou


sobre immoveis. Na terceira forma de garantia, o bem
destinado a realizal-a conservava-se na propriedade e pos-
se do devedor, mas passaria ao credor, se, vencida a divida,
no a satisfazia o devedor. E' a hypotheca ( 3 ) . Em algu-
mas cidades hellenicas o credor tem apenas um direito even-
tual de penhora, que depende da insolvabiidade do de-
vedor.
III. Em outro paragrapho, o 101, j se fez refe-
rencia ao desdobramento do credito real no direito roma-
no, passando pelo instituto da fiducia, do pignus e da
hypotheca.
Entendem alguns autores, como D E R N B U R G , que a
hypotheca do direito romano procede do direito grego.
Sustentam outros, como GlRARD e CUCQ, a independn-
cia da evoluo juridica de que resultou essa garantia real
na Grcia e em Roma. O nome , sem duvida, grego; mas,
observa GiRARD, o nome no a coisa ( 4 ) . Que haja se-
melhanas innegavel. Desse facto, porem, no se segue
que no tenham razo os que vem na hypotheca do di-
reito romano o producto de uma evoluo orgnica das
garantias anteriormente existentes, a fiducia e o pignus,
especialmente uma adaptao do penhor a certas contin-
gncias da vida econmica.
M A R C I A N O affirmou que inter pignus et hypothe-
cam tantum nominis sonus differt (D. 20, 1, fr. 5, 1.).
Mas a differena fundamental, porquanto, no penhor, o
credor tem a posse do bem e na hypotheca a posse persiste
com o devedor. A iiluso talvez proviesse de que o penhor
e a hypotheca podiam recahir, indifferentementc, sobre
coisa movei ou immovel. Mas a verdade que se no con-
fundem os dois institutos, e a proclamou U L P I A N O : Pro-

(3) Diz-nos BEAUCHET, Opere cifato, p . 179, que, alm da palavra


hypotheca, se encontram outras para designar a mesma relao juridica.
(4) Droit romain, 5. ed.,nota 1 pag. 769.
132 DIREITO DAS COISAS

prie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothe-


cam cum non transit nec possessio ad creditorem (D. 13,
7, fr. 9, 2.).
A bypothcca direito real, garantidor de qualquer
divida, principal ou accessoria, podendo ser estabelecida
antes da divida, que vae garantir e podendo estender-se a
nova divida contrahida com o mesmo credor ( 5 ) .
O credor por hypotheca tem ojus possidendi, direito
de posse; no, come o pignoraticio, desde log), mas no
vencimento da divida, e a sua aco pode ser movida con-
tra qualquer possuidor da coisa dada em hypotheca, seja
o devedor ou no. Cabe-lhe, tambm, o jus distrahendi;
em virtude do qual o credor est autorizado.a vender a
coisa hypothecada, imputando no preo a somma devida
e restituindo o restante. Esta clusula, que, a principio,
devia ser expressa, tornou-se parte integrante da relao
hypothecaria, exercendo o credor o direito de venda co-
mo conseqncia jurdica do inadimplemento da obriga-
o garantida por hypotheca. In vendione . . . suum cre-
ditar negotium gerit, affirmou P A P I N I A N O (D. 13, 7.
fr. 42, in fine).
A lex comissria, anteriormente usada, era perigosa
para o devedor; prohibiu-a, por isso, CONSTANTINO
(Cod. VIII, 34, 1. 3 ) .
A hypotheca podia ser convencional, resultante de
contracto sem formalidade especial; legal, pot favorecer
certos credores; e testamentaria ( 6 ) .
Podiam ser objecto de hypotheca, segundo GAIO, to-
das as coisas susceptveis de venda e no somente as coisas
corporeas, como a princpio. At o pignus nominis, isto ,

(5) GiRARD, op. cit., p . 775; D. 13, 7, fr. 8, 5; C^>d. 8, 27, 1.


nica, de Giordano. Veja-se tambm BONJEAN, Jnstitutes, I, ns. 1.121
e seguintes.
(5) EnuARD CuQ, Institutions juridiqites des romains, H, 1902,
p s . 307-309.
DA HYPOTHECA EM GERAL 133

um credito, podia ser objecto de hypotheca, c o prprio


pignus, como j se viu quanto ao penhor(6). A hypothe-
ca de credito, o que eqivale cauo de titulos de credito
do nosso direito, conferia ao credor hypothecario o direito
de exigir o pagamento da divida, como cessionrio, e o
de vender o credito, afim de se pagar pelo producto da
venda (Cod. IV, 39, 1. 7 ) .
IV. O systema romano manteve-se em Portugal
com pequenas modificaes, e, ao tempo em que escreveu
C O E L H O DA R O C H A , era "o mais embaraado e confuso".
As Ordenaes apenas se referem hypotheca, no livro
quarto, titulo terceiro, para conceder ao credor a faculdade
de exigir do terceiro possuidor do bem gravado a soluo
do debito ou a eniiega do bem. A lei de 20 de Junho de
1774, tendo por fm extinguir a confuso dos concursos
no foro e fixar a jurisprudncia sobre as preferencias dos
dos credores, segundo o depoimeito do civilista portuguez
citado, "muito longe de conseguir o fim, que se propoz.
veio, talvez, augmentar a confuso". Afinal, depois do
Cdigo Commercial e da Reforma Judiciaria, foi publica-
do o Registro das hypothecas. Em 1867 foi publicado o
Cdigo Civil, que se occupa das hypothecas, desde o ar-
tigo 887 at 948, distinguindo-as como legaes e volunt-
rias. Existe hypotheca legal em favor da fazenda nacional,
das pessoas privadas da administrao do seus bens, da
mulher casada, do cnjuge sobrevivo, para pagamento do
apangio, do credor de alimentos, dos estabelecimentos de
credito real, dos coherdeiros, para pagamento das tornas,
dos legatarios de quantia ou valor determinado, ou de
prestaes peridicas.
V. A nossa primeira organizao hypothecaria,
que veio substituir o direito romano e as Ordenaes do
reino, foi a da lei n. 317, de 21 de Outubro de 1843, se-

io) EDUARDO CUQ, op. eit., p . 309. Pignua pignoris.


134 DIREITO DAS COISAS

guida do seu regulamento mandado observar pelo dec. n.


842, de 14 de Nov. de 1846, que LAFAYETTE considerou
"imperfeito e manco", por deixar subsistirem as "hypo-
thecas gcraes incompativeis com um systema regular de
publicidade" ( 7 ) . Veio, depois a lei n. 1.237, de 24 de
Setembro d 1864, seguida dos seus regulamentos, decretos
ns. 3.423, de 26 de Abril de 1865, e^3.471, de 3 de Ju-
lho de 1865, que, embora se lhe apontassem defeitos, rea-
lizou incontestvel progresso nas relaes jurdicas por cila
dominadas.
A lei hyoothecaria de 1864 proveio de um projecto
apresentado, dez annos antes, pelo jurisconsulto Nabuco
de Arajo Cmara dos Deputados, ao qual elle mes-
mo apresentou, em 1855, um substitutivo, que obteve
approvao desse corpo legislativo. Aps larga discusso
no parlamento, foi approvada, no Senado, o proposio
da Cmara, sanccionado o projecto de lei e, por fim, pu-
blicado o acto legislativo.
Assignalam-se os seguintes mritos dessa lei:
a) Criou o registro geral hypothecario para a
transcripo dos ttulos translativos do dominio de immo-
veis, assim como dos constitutivos e translativos de nus
reacs sobre immoveis.
b) Organizou a inscripo das hypothecas.
c) Estabeleceu a especializao das hypothecas, em
geral.
d) Attribuiu hypotheca prevalncia sobre os pri-
vilgios e outras quaesquer prefrencias.
e) Baseou na prioridade da inscripo da hypothe-
ca o ssu direito de preferencia sobre as psoteriormente ins-
criptas.
Aponta-lhe alguns defeitos LAFAYETTE, que, alis,
no lhe recusa encomos. Os motivos econmicos sacrfi-

(7) Direito das coisas, 173, 2.


DA HYPOTHECA EM GERAL 135

caram, em ponto da maior importncia, o elemento jur-


dico; "expungiram-se casos de hypothecas Icgaes, que ti-
nham por si a sabedoria dos sculos c razes ponderosas
de justia e equidade"; "desarmou-se o devedor de meios
de defeza inauferiveis, derogando-se, para esse fim, prin-
cpios fundamentaes do direito das aces e do pro-
cesso" ( 8 ) .
Com a proclamao da Republica, publicaram-se o
decreto n. 169-A, de 19 de Janeiro de 1890 e o seu regu-
lamento mandado observar pelo decreto n. 370, de 2 de
Maio do mesmo anno. O decreto n 169-A seguiu a or-
dem da lei de 1864, com algumas alteraes determinadas
pelo progresso social e econmico do paiz. Nas execues,
utilizou-se da lei n. 3.272, de 5 de Outubro de 1890. O
regulamento n. 370, de 2 de Maio de 1890 organizou o
registro geral, desenvolveu os preceitos da lei hypotheca-
ria, providenciou sobre o credito real, agrcola e movei.
Por sua vez, o Cdigo Civil, arts. 809 a 855 se occupou
com o direito hypothecario, creando a hypotheca de na-
vios, que foi organizada e regulamentada pelos decretos
15.788. de 8 de Novembro de 1922, e 15.809, de 11 de
Novembro do mesmo anno.

131

DAS OBJECES LEVANTADAS CONTRA A HYPOTHECA

I. No tm faltado graves censuras hypotheca,


em nome da moral e da justia. Entre ns fizeram-se eco
dessas objurgatoras, em particular, Jos DE A L E N A R e
AFFONSO FRAGA.

(8) Direito das coisas, 173, 4.


136 DIREITO DAS COISAS

O primeiro dedica 25 paginas de seu beilo cstylo de


artista da palavra, para desnudar a immoralidade e a in-
justia desse pretenso jus in re, que mais uma limitao
ao direito de liberdade, um sacrifcio da personalidade hu-
mana, creada pelo desnorteamento da lei civil ( 1 ) .
Para resaltar "as terrveis conseqncias" "dessa des-
astrosa instituio, figura o genial escriptor o caso de "um
homem exhausto de foras, miservel, talvez enfermo,
soccorrdo por outro, que lhe empresta o necessrio para a
sua cura e subsistncia, at que possa voltar ao trabalho...
Correm os tempos. O artista restabelecido adquire, de re-
pente, por sua industria, ou por doao alguns bens e, im-
pellido pela ambio, ou por qualquer circunstancia for-
tuita, hypotheca esses bens a um credor, mediante juros
enormes. O dinheiro proveniente desse ultimo emprstimo
consumido (quem sabe?) na satisfao de torpes vicios
e paixes desregradas".
Em virtude da hypotheca, o primeiro credor, hones-
to c caridoso, no ser pago, porque o segundo credor.
"usurario talvez, e especulador, que veio acarooar o vicio
e a improbidade", goza o direito de preferencia, no ob-
santc o contracto hypothecario ser nullo, no rigor da jus-
tia, visto como os haveres do artista j se acharem, obri-
gados ao pagamento do primeiro emprstimo.
A hypotheca judicial merece-lhe mais acre censura do
que a convencional. Ha dois credores, um cujo credito
liquido e outro menos seguro. Este ultimo, embora con-
testvel o seu direito, acciona o devedor c obtm sentena
em seu favor. Essa sentena gera a hypotheca judiciaria,
direito real. E, assim, o direito contestado, que era apenas
pessoal, torna-se real; c o lquido e certo contnua mera-
mente pessoal. A commisso do parlamento belga^ incum-
bida de examinar a projecto de le hypothecaria. dizia t

(1) A propriedade, ed. Gamier, 1883, ps. 67 a 92.


DA HYPOTHECA EM GERAL 137

"A hypotbeca judiciaria ser uma espcie de prmio con-


cedido qucllc que, s conslutando o seu interesse, foi o
primeiro a destruir o credito do devedor". A commissio
francez, em situao idntica, atfirmava que a instituio
do credito territorial seria irrcnlizvel emquanto no se
extinguisse a hypotheca judiciaria.
Da hypotheca legal diz: 'Foi sombra do mais no-
bre dos sentimentos que a hypotheca legal insinuou-se,
como uma serpe, na legislao civil". Inventada para pro-
teger interesse dos fracos, a mulher casada e os interdicta-
dos, a hypotheca legal foi logo reclamada por outros in-
teresses menos sagrados: os do Estado, das victimas do
crime, dos coherdeiros, das corporaes de mo morta
( 2 ) . Mesmo, porem, "na sua parte mais nobre, mais ge-
nerosa e mais interessante, na proteco mulher e ao or-
pho, a hypotheca legal offende, sacrifica direitos respeit-
veis". "O credor legitimo de repente espoliado do que,
rigorosamente, lhe pertence, pelo hcio de contrahir o seu
devedor uma hypotheca convencional". Essa injustia as-
sume propores com a hypotbeca legal, que abrange to-
das os bens immoveis do responsvel existentes e futuros,
pois que geral, e garante importncia liquida ou iiquda.
E accentua: "A estultice da hypotheca legal est, es-
pecialmente, neste ponto: constitue-se um direito real em
favor de uma divida, que no existe e pode nunca exis-
tir; e como no possivel determinar o valor dessa divida
hypothecaria, a garantia que se lhe d depende, unica-
mente, das posses do onerado, ser maior ou menor do que
fr necessrio."
Mais ainda: pela hypotheca legal reduziu-se o hp-
mem natureza de coisa, e gravou-se nelle a hypotheca.
E' uma monstruosidade.

(2) Ao tempo, em que escreveu ALENCAR, O nosso direito mantinha


o direito excepcional das corporaes de mo morta: igrejas, ordens re--
ligiosas, confrarias, irmandadas, misericrdias, hospitaes.
138 DIREITO DAS COISAS

"Mas no! Diz o grande escriptor: preciso ler esses


monumentos da legislao, como se lem os livros sagra-
dos,despindo a ida das figuras e imagens da linguagem
primitiva. A jurisprudncia, com,o a gnesis, cscrevcia, tal-
vez, uma parbola jurdica, e preciso despir essa lingua-
gem da forma material, para entendcl-a. Essa hypotheca,
que rece sobre a pessoa, no , na sua essncia, o direito
real, bruto e estpido da legislao romana; sim o vin-
culo, que prende o homem, se grava e imprime nelle, coa-
gindo-o o cumprimento das obrigaes contrahidas; o
dominio do devedor suspenso, mas imminentc, alerta, pa-
ra cahir, no primeiro instante, sobre qualquer valor adqui-
rido pelo devedor."
Attenua-se a ultima investida da critica, mas sub-
sistem as anteriores, algumas dellas bem fundadas, po-
rem, que j no encontram objecto na forma actual da
hypotheca das legislaes hodiernas. Despido, porem, dos
inconvenientes apontados e de outros, por ventura, exis-
tentes, o instituto da hypotheca destinado a conservar
o seu posto, no quadro do direito civil, porque uma das
bases, em que se apoia o crcdjto, indispensvel ao movi-
mento c ao progresso da riqueza social
II. A F F O N S O FRAGA dedica o 59 do seu pre-
cioso livro sobre direitos reaes de garantia (3) a demons-
trar que a hypotheca um instituto repugnante ethica
"Constituindo uma cxcepo ao principio da razo
natural, de que todos os bens do devedor, moyeis e im-
moveis, presentes c futuros, constituem a garantia de to-
dos os seus credores, , affirma o jurisconsulto, sem ne-
nhuma duvida, uma immoralidade, porque, quebrando a
egualdade, que deve reinar entre todos os credores, con-
sagra na pratica, uma injustia, tanto mais damorosa
quanto , principalmente, feita contra os que, simples e

(3) Direitos reaes de garantia, ps. 403 a 408.


DA HYPOTHECA EM GERAL 139

incautos, numa sociedade carcomida pe]p dolo e corrupo,


confiam, ainda, na palavra dos seus semelhantes e na
eugaldade perante a lei".
Corrobora a sua condemnao com palavras que
P A U L P O N T recorda, extrahida das obseres do tribunal
de appellao de Lyon ao projecto do Cpdigo Civil fran-
cez: talvez a hypotheca seja do numero dessas institui-
es essencialmente viciosas, que seja impossivelmente me-
lhorar e que se deve extirpar, absolutamente, sem procurar,
inutilmente, regularizal-a.
Essas objeces no me parecem ferir a essncia do
instituto, e sim, to somente, certos defeitos que aos pou-
cos, a evoluo juridica vem eliminando com a especiali-
zao, a publicidade e outros principios, que imprimem
hypotheca, sem desvios condemnaveis pela moral e pelo
sentimento de justia, a sua verdadeira funco social de
movimentar as riquezas ligadas ao solo, transformal-as
c augmental-as, sob o influxo do credito, que se expande,
sentindo-se seguro, e deixa ao devedor a liberdade de con-
tinuar na posse de seus bens immoveis, extrahindo delle
as utilidades, que produz, gozando-o, melhorando-o, va-
lorizando-o

132

DOS SYSTEMAS HYPOTHECARIOS

I. Systema francez O systema francez, segundo


o Cdigo Civil de 1804 ( 1 ) , sob certas relaes apre-

(1) Code Civil, arts. 2.114 a 2.203. AUBRY et RAU, Cours, III,
S 257 e segs.; GUILLOUARD, Trait des privilges et hyyothques, minu-
cioso na parte histrica e claro na doutrinaria; PLANIOL-RIPERT et BEC-
<JU, Sureta relles (Xll do Trait de droit civil) ns. 325 e segs.; PAUL
PONT, Commentaire-trait des privilges et hypothques.
140 DIREITO DAS COISAS

senta regrwso na legislao do paiz, visto como as leis da


Revoluo cninbam preceitos, que depois a doutrina
considerou cssenciaes a um bom rcgimen bypothccari,os, e
alguns deLes foram adoptados, modificando o Cdigo,
como seja, entre outros o principio da ranscripo, in-
troduzido pela lei de 23 de Maro de 1855, a qual se se-
guiram outras, sobre a mesma e outras matrias referen-
tes hypotheca.
Apesar das differenas, que existem, entre privil-
gios e h/pothecas, as leis francezas tratam, simultanea-
mente, dos do3 institutos. Aqui apenas ser considerado
o regimcn hypothecario.
O direito francez distingue trs espcies de hypothe-
cas: a convencional, a legai e a judiciaria. E' direito real.
ordinariamente immovel, accessorio e indivisvel. Pode
ser constituda para garantia de dividas futuras ou even-
tuaes, como a legal em favor de menores, interdictos e
mulheres casadas. Entre as hypothecas mobilirias, des-
tacam-se a dos navios (hypotheca martima e fluvial), das
aeronaves, dos warrants agrcolas e petroleiros
Incorre na censura dos juristas e economistas ,o re-
gimen hypothecario francez, por inconsistente, quanto
publicidade dos actos de translao da propriedade e fa-
lho quanto segurana que offerece ao credito territorial.
II. Systema italiano O regimen hypothecario
do direito italiano um aperfeioamento do francez ( 2 ) .
O Cod. Civil Italiano (3) estabelceu, de modo mais fir-
me, os dois princpios fundamentaes do regimen hypothe-
cario, a especializao e a publicidade; com o que desap-
pareceram as hypothecas geraes; as legaes dos menores, in-
terdictos e mulheres casadas ficaram submcttdas aos mes-

(2) NicOLA STOLFI, Diritto dvile, vol. II, parte I, ns. 870 o segs,
parte III, ns. 452 e segs.
(3) Arts. 1.964 a 2.075.
DA HYPOTHECA EM GERAL 141

mos princpios, da hypotheca cxjnvencional e somente re-


ce sobre bens presentes.
O objecto commum da hypotheca a coisa immo-
vei; ha, porem, certos moveis sobre os quaes pode recahii'
em direito real: o navio, a aeronave, o automvel.
Para a Eritra, a Libia e o Dodecaneso, foi esabele-
cido o regimcn tedesco. As provincias, que se achavam
sob a soberania da ustria e volveram da Itlia, inf.or-
ma S T O L F I que ainda no tinham completado a implan-
tao dos livros tcrritoriaes (4)
III. Systema germnico O Cdigo Civil alle-
mo (5) reuniu na seco VIII do livro III (direito das
coisas) trs espcies de nus rcaes: a hypotheca, a divida
predial e a renda predial. A divida predial ,onus inde-
pendente do credito, embora possa ser constituda pnra
garantir credito. E' nus, em virtude do qual certo im-
movel fica vinculado ao pagamento de determinada d-
vida a favor daqueile em beneficio do qual existe a divida
(art. 1 191) A renda predial estabelecida de modo
que certa somma tenha de ser paga periodicamente, sob
garantia de um immovel (art. 1 199) .
Somente da hypotheca tratar este numero
A hypotheca um gravame, em virtude do qual um
immovel fica sujeito, em proveito do credor, ao pagamen-
to de um credito, que lhe pertence. O credito pode ser fu-
turo ou condicional (art. 1 113)
O nus, hypothecario ha de recahir sobre o prdio
inteiro, excepto nos casos de condomnio, nos quaes, a
fraco do condmino susceptvel de hypotheca (art.

(4) Diritto cive, II, parte 3.", n. 458.


(5) Cdigo Civil, arts. 1.113 a 1.190; KOHLER, Lehrhuch, II, 2.-
parte, | 134 g sesrs.; ENDEMANND, Lehvhuch, II, 114 e segs.; Cod
civil aUemand puHi par le Comit de lg. etr.. II, aos arts. 1.113 e
'seguintes.
142 DIREITO DAS COISAS

1114) E somente o proprietrio pode constituir hy-


p,otheca sobre o seu immovcl, em proveito do titular do
credito garantido. Esta ultima determinao imprime
hypotheca feio acccssorla .
A hypotheca deve ser inscripta no livro predial, e
a inscripo deve mencionar o credor, o total da divida,
a taxa dos jur,os. o total, em dinheiro, das prestaes acces-
sorias, se houver
O credor recebe, em seguida, uma letra hypothecaria,
salvo conveno em contrario inscripta no livro territo-
rial, ou prohibio legal ( 1 . 1 1 6 ) . .
A hypotheca extende-se aos productos c a outras
partes constitutivas, separadas do immovel, assim como
aos seus acccssorios (art. 1 . 1 2 0 ) ; mas esses productos,
partes integrantes separadss e acctssorias podem ser alie-
nados, antes da penhora do credor (art. 1 121). At a
penhora pelo credor, o proprietrio pode dispor d,o preo
dos alugueis ou arrendamentos; depois so fructos com-
prehendidos na hypotheca (arts. 123 e 124). Em caso
de seguro do objecto da hypotheca, esta se extende ao
credito contra o segurador, se o seguro tiver sido feito pelo
proprietrio ou pelo que possue a titulo de proprietrio
(Eigenbesitzer). Cessa o gravame sobre o credito contra
0 segurador, se o objecto assegurado fr reconstrudo ou
se fr paga uma indemnizao para reconstituil-o (art.
1 127). Quando, segundo as clusulas do seguro, o se-
gurador somente se obriga a pagar a indemnizao para
a reconstruco do objecto, o pagamento feito ao segu-
rado no pode ser impugnado pelo credor hypothecaro
(art. 1 130) .
Quand,o um credito garantido pela hypotheca de
differentes immoveis, a hypotheca solidaria {Gesamthy-
pothek), isto , cada um dos immoveis est sujeito ao
pagamento integral do credito, e o credor pode executar
qual preferir pela totalidade ou por uma parte do credito,
DA HYPOTHECA EM GERAL 143

pu distribuir o credito pelos immoveis gravados (art.


1 132)
E' nulla a conveno de no alienar o immovcl hy-
pothecado (art. 1 136)
O proprietrio do immovel gravado pode oppor
hypotheca excepes, que tenha o devedor pessoal contra
,o credito, assim como excepes pertencentes ao fiador.
Morrendo o devedor, o proprietrio no pode se preva-
lecer de que o herdeiro s responde, de modo limitado, pe-
la divida (art. 1 . 137)
A inscripo da hypotheca no livro predial faz pre-
sumir (o wird vcrmutet) a sua existncia em nome do
titular, no somente em relao ao credito como s ex-
cepes do titular acima referidas (art. 1 138)
Quando o credor renuncia a hypotheca, o propriet-
rio adquire-a, devend,o o acto constar do livro predial
(art. 1 168). Pertence egualmente ao proprietrio a hy-
potheca, se o credito por esta garantido no chega a se
formar (nicht zur Entstehung gelangt) ou se extingue
(1 163)
Quando o proprietrio tem uma excepo perempt-
ria contra a hypotheca, o direito do credor fica sem va-
lor e o proprietrio pode exigir delle que, renuncie (art.
1 169). Se o credor desconhecido, pode ser declarado
excluido de seu direito por via de processo provocatoro,
quando tenham decorrido dez annos aps a ultima ins-
cripo no livro predial se, drante esse tempo, o direito
do credor no foi reconhecido pelo proprietrio, de modo
a interromper a prescripo. Havendo um dia marcado
para o pagamento, os dez annos se contam desse dia
Com a sentena de excluso do credor, o proprietrio ad-
quire a hypotheca e a cdula hypothecaria do credor ca-
duca (art. 1 170) .
Tambm pode ser excluido de seu direito o credor
desconhecido, quando o proprietrio, tendo o direito de
pagar ou de denunciar, consigna o montante do credito por
i44 DIREITO DAS COISAS

conta do credor, renunciando o direito de resgate. De-


corridos trinta annos contados da sentena de excluso, o
credor perde o duehp de embolar a quantia depositada,
que se devolve ao dcpositante (art. 1 .171) .
A hypotheca transforma-se em divida predial, quan-
do se rene propriedade de uma s pessoa, sem que o
credito passe ao proprietrio (art, 1.177). Extingue-se
a hypotheca dada em garantia de juros atrazados ou outra,
prestaes accessorias, quando ella se rene propriedade
da mesma ..pessoa (art. 1 ,178)
Havendo aecordo das vontades do credor e tio pro-
prietario, assim como insripQ no livro predial, pode a
divida hypothecaria ser substituida por outra (art.
i,iao),
Quando o credor pago com o immovel, extingue-
se a hypotheca (art, 1 .181) ,
Para o levantamento da hypotheca por acto juridieo,
necessrio o consentimento do proprietrio (art. 1.183).
Alem da hypotheca negocivel {Verkershypothek),
a que se referem, principalmente as disposies dos arts.
1.113 a 1 183), disciplina o Cdigo Civil allemo a
hypotheca de segurana {Skkerungshypothek), nos arts.
1 184 a 1 . 190.. Nesta forma de hypotheca, o direito do
credor se determina, exetusivamente, de aecordo com o
credito, e no livro predial ella ha de inscrever-se como hy-
potheca de segurana (art. 1.184). No se emitte, c-
dula neste caso (art, l 185). Pode, porem, a hypotheca
de garantia, ou segurana, converter-se em hypotheca or-
dinria e vice-versa (art. 1.186). Os titulos ao porta-
dor, as letras de cambio e outros valores cessiveis por en-
dosso, somente podem ser assegurados por esta forma de
hypotheca (art. 1.187), Para constituir uma hypotheca
de segurana em favor de um titulo ao portador, basta que
o proprietrio declare ao oficial do livro predial que cons-
titue hypotheca e que esta seja inscripta no livro pre-
dial (1 188). Pode ser constituda uma hypotheca de-
DA nVrT.THKCA EM GERAL 145

terminando somente a importncia mais elevada pela qual


responder o mmovcl. devendo essa importncia ser ins-
crpta no registro predial (art. 1 190)
Como resulta do exposto acima, differe, essencial-
mente, do nosso, o systema regulado pelo Cdigo Civi!
allemo
IV. Systema argentino Foi mantido pela refor-
ma do Cdigo, ainda no adoptada pelo Poder Legisla-
tivo da grande democracia platina ( 6 ) , o systema hypo-
thecaric do Cdigo Civil, que RAYMUNDO SALVAT con-
siderou "plenamente incorporado na orientao das le-
gislaes e nas doutrinas modernas"
No ha hypothecas tcitas ou legaes. Toda bypo-
tbec convencionai; especial, quanto a determinao do
objecto gravado e ao credito garantido: c inscripta no re-
gistro respectivo, para valer contra terceiros. E' um di-
reito real. accessorio, pois que se constitue para segurana
de um credito e indivisvel
Pelo Cdigo Civil, somente os immoveis podem ser
objecto de hypotheca. O Cdigo Commercial, porem, re-
gula a hypotheca naval, das embarcaes de mais de 20 to-
neladas ,art. 1 3 5 1 ) ; a lei sobre debentures autoriza .?.
uma forma especial de hypotheca sobre moveis e immo-
veis, presentes e futuros, a qual se denomina garantia flo-
tante
A Reforma acceitou esse plano, com pequenas mo-
dificaes, ora amplativas, ora restrctivas e eliminat-
rias. Assim, por exemplo, o art. 3 120 do Cdigo Civil
dissera: "Os direitos reaes de usofructo, servido, uso de
habitao e os direitos hypotbecarios no podem hypo-

(6) Reforma dei Cdigo Civil, I, Informe, p s . 78 e s e ^ ) , II, Pro-


Veto, p s . 642 e seguintes, a r t s . I . 7 I 5 a t . 7 6 0 ; Cdigo Civil. a r t s . S.fOS
a 2 . 2 0 3 ; SALVAT, Dcrecho civil argentina, Dereckos reales^ I I , n s . 2.184
seguintes.

10
146 DIREITO DAS COISAS

thecar-se". A Reforma accrescenta: as coisas immobi-


lizadas por accesso, separadamente do immovel princi-
pal; as partes de um condominio de indiviso forosa; as
partes materiaes de um immovel, a no ser que formem
fraces determinadas de uma extenso maior, susceptives
de constituir, por si mesmas, objecto de dominio inde-
pendente
Alguns artigos do Cdigo Civil no subsistiram: ou
porque a parte geral, referente constituio e caduci-
dade dos direitos reaes, estabelece regras applicavcis hy-
pothcca e no deviam ser reproduzidas no capitulo espe-
cialmente consagrado hypotheca; ou porque a mudana-
de systema, quanto ao regimen dos direitos reaes impoz
a eliminao de certos dispositivos
Quanto indivisibilidade, a Reforma achou conve-
niente attenuar-lhe o rigor, declarando que, se ao exe-
cutar-se a hypotheca ou dividir-se o immovel gravado,
for este susceptvel de commoda diviso, a venda ou a par-
tilha se far, attendendo-se a essa circumstancia.
Quando a hypothcca abranger vrios bens, o juiz po-
der estabelecer a ordem para a execuo dos bens gra-
vados .
E assim outras solues foram estabelecidas, para
dar maior flexibilidade s regras do C>digo Civil.

Systema peruano Podem ser objecto de hypotheca


os immoveis alienaveis. No o podem os crditos e os
direitos de arrendamento. A hypothcca se constitue por
escriptura publica on testamento c deve ser inscripta no
registro de immoveis. A anterioridade da hypotheca se
decide pela data da inscripo
O credor pode exigir o pagamento do devedor por
aco pessoal, c do terceiro possuidor do bem hypothecado
p,or aco real. O uso de uma dessas aces no cxclue o
da outra (arts. 1 010-1 025 do Cod. Civil) .
DA HYPOTHECA EM GERAL 147

Alem da hypotheca voluntria, disciplina o Cdigo


Civil a legal (arts. 1 026-1 0 2 8 ) , como a do immovel
vendido sem que tenha sido pago o preo: a do immovel
cuja construco ou reparao se tenha ministrado traba-
lho ou materiaes pelo empresrio; a dos bens adquiridos
em partilha com a obrigao de fazer abonos em dinheiro
a outros condminos

133

DA NATUREZA E DOS CARACTERES DA HYPOTHECA

. Segundo a nossa lei, que, neste assumpto, assi-


milou o que a doutrina firmara e a experincia sancciona-
ra, a hypotheca , como j ficou anteriormente affirmado,
um direito real de garantia, de estructura distincta, cujos
caracteres essenciaes so os dos seus congneres:
E' direito real, accessorio de um credito.
' direito real indivisivel.
Dando as noes geraes sobre os caracteres dos di-
reitos reaes, j ficaram indicados os da hypotheca, o mais
importante delles ( 1 ) . Volvendo ao assumpto, com re-
ferencia hypotheca, as idas adquiriro mais vigor e cla-
reza
I. A hypotheca um direito real de garantia, por-
quanto rece sobre determinada coisa corporea, vinculan-
do-a por que a possa excutir a credor, se no fr pago
da divida, que ella garante.

(1> Vejam-se os 90, 93 e 94.


148 DIREITO DAS COISAS

Entendem alguns autores que a hypotheca direito


real essencialmente differente dos outros direitas reaes so-
bre coisas alheias. Mas, incontestavelmente, a hypotheca
apresenta os caracteres dos direitos reaes sobre coisas
alheias. Adhere coisa gravada, segue-a por toda a parte,
exclusiva, provida de aco real, prevalece contra ro-
dos, salvo excepcs muito limitadas
Ao lado desses caracteres geraes, possue os que lhe
so prprios, assim como a estructura especial, que a in-
dividualiza entre os direitos congneres. Mas, irrccusavcl-
mente. entra, muito logicamente, no quadro dos jura in
re aliena, c na subclasse dos direitos reaes de garantia
ll. " direito accessorio. Como direito real de ga-
rantia, a hyp,otheca direito accessorio, pois que desti-
nada a assegurar o cumprimento de uma obrigao de or-
dem econmica, dependendo a sua existncia da existn-
cia dessa obrigao. No prprio systema germnico, a hy-
potheca direito accessorio.
De ser a hypotheca um direito accessorio resulta: que
se extingue com o credito; que, cedido o credito, a hypo-
theca o segue, ou, antes, a elle adhere formando uma re-
lao jurdica complexa; a nuUidade da obrigao garan-
tida pela hypotheca determina a nullidade da garantia.
IV. Indivisibilidade. Este caracter da hypotheca
j foi exposto no 93, por ser commum aos direitos
reaes de garantia. Ahi se disse em que consistia esse pre-
dicado; consiste na submisso do bem gravado, integral-
mente e em cada uma de suas partes, ao pagamento da di-
vida assegurada E tambm se indicavam as conseqn-
cias da indivisibilidade. E' matria j explanada. Neste
momento, no necessrio seno affirmar, novamente,
que a hypotheca indivisvel, como os outros direitos
reaes de garantia
DA HYPOTHECA EM GERAL 149

134

ITJNCIPIOS QUE DEVEM ORIENTAR A HYPOTHECA

. Um regimen hypothecario. para satisfazer o


equilbrio dos interesses do credor e do devedor, assim co-
mo da sociedade, de ordem econmica ou moral, deve obe-
decer a d,ois princpios fundamentaes: a publicidade e a
especializao.
O principio da publicidade consiste cm que a hypo-
theca somente pela inscripo adquire categoria de di-
reito real. com o direito de preferencia, c o de seqela
O disposto no art. 848 do Cdigo Civil parece crear
duvida a esse respeito, quando preceitua: "As hyppthecas
somente valem contra tcicciros, desde a data da inscrip-
o. Emquanto no inscriptas, as hypothecas s subsis-
tem entre as partes"
Este artigo, que no consta dos projectos, foi intro-
duzido pelo Senado, ultima hora, e necessita ser con-
venientemente explicado, para no crear uma desastrosa
desharmonia com o systema adoptado psio Cdigo Civii.
A interpretao systematica lhe dar c verdadeiro sen-
tido.
Quer o artigo transcripto dizer que, desde a data da
inscripo. a hypothcca direito real, prevalecendo erga
omnes. "Emquanto no inscriptas, as hypothecas s sub-
sistem entre os contractantes," declara a segunda parte do
art. 848, Importa dizer: emquanto no inscrpta, a hy-
potheca , meramente, clusula de um contracto. direito
pessoal, jus ad rem
A relao hypothecaria inicia-se pelo contracto em
virtude do qual o bem o^ferecido em garantia do pagamen-
to da divida pelo credor acceito com essa finalidade
Celebrado o contracto com as formalidades da lei, ha uma
150 ni?.EITO DAS COIPA?

obrigtio. Com a inscripo c.sa obrigao ptesscnl se


transforma em direito real
E como a,o direito real hypothecario que a lei atlri-
buc acco executiva, devemos reconhecer que, antes da iiis
cripro, o credor no tem esse remdio excepcional, parr.
fazer-se pagar: tem somente aco ordinria oriunda do
contracto
A publicidade tem neste caso uma significao espe-
cial. No consiste, somente, no facto de tornar conhecida
a relao de direito, a que se refere. Como a transcripo
modo de adquirir a propriedade immovel, entre vivos, a
inscripo modo de transformar o direito pessoal creado
pelo contracto em direito real de garantia
II. A especialidade consiste na determinao pre-
cisa do bem sobre o qual rece o nus hypothecario, e tam-
bm na somma garantida. O art. 761 do Cdigo Civil
exige que nos contractos de penhor, antichrese e hypothe-
ca declarem, para a sua validade, quando assumirem a for-
ma de direitos reaes: ,o total da divida, ou sua estimao,
a taxa de juros, o prazo fixado para o pagamento e a
coisa dada em garantia com as suas especificaes (1)
III. Permitte o Cdigo Civil, art. 818, que o valor
do bem dado em garantia hypothecaria possa ser ajusta-
do entre os interessados, servindo esse valor de base para as
arremataes, ajudicaes e remisses
Procede esse dispositivo de emenda do Senado, con-
tra a qual foram levantadas objeces, que, entretanto,
no conseguiram afastai-a, talvez por que reproduzia ida
consignada no art. 141 11 do decreto 169 A, de 19 de
Janeiro de 1890, ainda que limitada pelo regulamento n.
370, de 2 de Maio do mesmo anno, artj 382

!) Veja-se adeante o 176, referente a inscripo da hypotieca.


DA HYPOTHECA EM GERAL 151

No obstante essa avaliao dada no contracto por


accordo das partes, licito proceder a nova avaliao,
quando o bem tiver de ir praa, desde que nisso concor-
dem os interessados. Tambm, se houve grande depres-
so ou forte augmento no valor do bem hypothecado c
justo que se proceda a nova avaliao
IV. A hypotheca convencional tem no contracto 3
sua especialidade: especial. A legal necessita de ser espe-
cializada, e assim a judicial
A especialidade, completando a publicidade, , por
egual, til ao credor e ao devedor, pela segurana dos di-
reitos determinados, que -'. cada um dcllcs comocte.

135

DO R.JECTO DA HYPOTHECv

I. Podem ser objecto de hypotheca, no direito p-


trio:
a) Os immoveis
b) Os accessorios dos immoveis conjunctamentc
com elles
c) O dominio directo
d) O dominio utl.
e) As estradas de ferro
f) As minas c pedreiras, independentemente do
solo, onde se acham
g) Os navios
h) As aeronaves (1) .

(1) Decreto n. 483, de 8 de Junho de 1938, art. 137.


152 DIREITO DAS COISAS

As legislaes estrangeiras no dispem uniforme-


mente a respeito. J vimos que, pelo Cdigo Civil alle-
mo, somente os immoveis podem ser objccto de hypo-
theca (art. 1 113), e que o direito italiano admittc a
hypotheca sobre vrios outros bens ( I a ) . O Cdigo Ci-
vil rancez, art. 2 118 considera susceptiveis de hyp,o-
theca: os bens immoveis, que esto no commercio. e os
seus acccssoros reputados immoveis; o usofructo dos mes-
mos bens c accessorios, durante a sua existncia. Tambm
consideram o usufructo de immoveis susceptivcl de ser hy-
pothecado: o hespanhol, art. 1.874, o portuguez. 890. o
argentino, 3 109, o uruguayo, 2 331. o venezuelano.
1 593, l.\ e o italiano, 1 967
II. Immoveis Os immoveis, a que se refere o
numero anterior, so os mencionados no art. 43. I e II do
Cdigo Civil, immoveis por natureza, comprehendendo:
o solo com a superfcie, os seus accessorios e adjacentes na-
turaes, como sejam: as arvores, os fructos pendentes, o
espao areo e o subsolo; e, ainda, a semente lanada
terra e as construccs fixadas no solo, as fontes, os cursos
os reservatrios d'agua.
As construces e edificixDs fixados no solo somente
podem ser hypothecados com a poro do solo, onde se
encontram, de modo que, se forem destruidos, a hypotheca
subsiste, sobre o solo. O mesmo se diz das plantaes
O decreto n 5 481, de 25 de Junho de 1928, art.
3, faculta a hypotheca dos apartamento isolados nos edi-
fcios de mais de cinco andares, construdos de cimento ar-
mado, ou matria similar incombustivel, desde que taes
apartamentos contenham, pelo menos, trs peas.
As fontes, reservatrios e cursos d'agua, se constitui-
rcm uma unidade jurdica autnoma e se possam vender

(l-a) Veja-se o que se expoz no 133, 11. E quanto aos Ckxligos


argentino e peruano, veja-se esse mesmo , ns. IV e V.
DA HYPOTHECA EM GERAL 153

independentemente do terreno, em que se acham, p,odcm


ser objecto de hypotheca. diz STOJLI-I (2)
A nua propriedade do immovel pode hypothecar-
se, visto como licito alicnal-a. O adquirente supportar
o nus do usufructo. Este que o nosso direito no per-
mitte hypothecar. porque c inalienvel, a no ser para a
consolidao da propriedade na pessoa do nu proprietrio.
O mesmo se dir do immovel gravado com uso e habi-
tao
O immovel commum a dois ou mais proprietrios
pode ser hypothecado em sua totalidade, consentindo to-
dos, ou na parte de qualquer dos condminos, se ,o im-
movel L divisivcl. Effectuada a diviso, sobre a parte
do devedor hypothecante recahir a hypotheca, vigorando
os seus e^feitos, desde o momento da sua constituio,
porque a diviso , meramente, declaratoria e no attribu
tiva do direito de propriedade (3)
ll. Os accessorios dos imrnoveis coniunctamene
com elles. So accessorios dos imrnoveis: a) Os objcc-
tos que adherem, naturai ou artificialmente, ao solo, co-
mo as arvores, os edificios e as sementes lanadas terra
Esta classe j foi considerada no numero antecedente; b)
Tudo quanto o proprietari^o, intencionalmente, mantm
no immovel, para a sua explorao industrial, aforma-
seamento ou commodidade (Cdigo Civil, art. 43. I I I ) .
E' a esta segunda classe de accessorios, que se refere o C-
digo Civil, quando adverte que somente com o immovel
podem ser hypothccados; porque so coisas moveis por
natureza, que o proprietrio immobiliza por incorpora-
o ao immovel. Taes so. por exemplo: machinas, uten-
slios, animaes do estabelecimento agrcola e pecurio, ins-

(2) Diritto civilc, II, pai te terza, n. 489.


(3) Cdigo Civil, art. 737. Veja-se o 92 deste livro.
14 DIREITO DAS COISAS

trumentos. etc. Os accessorios da primeira classe esto,


physicamentc, ligados ao solo, delle no se separando sem
que se destruam ou percam a sua utilidade. No havia ne-
cessidade de destacal-os, como partes componentes do im-
movcl, embora se mencionem nas escripturas de hypothe-
ca, a fim de melhor caracterizar o objecto delia e mais
efficazmente assegurar o interesse das partes
IV. Domnio directo (3) O dominio directo
a propriedade perpetuamente onerada pelo direito do
emphyteuta s utilidades do immovel. Alis essa pro-
priedade pode extinguir-se pelo regate. excepto a dos ter-
renos de marinha e outros bens aforados pela Unio ( 4 ) .
Do dominio directo emanam vrios direitos, como a per-
cepo do foro, o lauccmio. a preferencia nas alienat.? Ja
emphyteuse. Essas vantagens offerecem base econmica
ao credor hypothecario
No direito francez codificado, este caso no era con-
siderado, porque no cogitava do contracto emphyteuti-
00: hoje. porem, com a lei de 25 de Junho de 1902, que
regulou a emphyteuse, dando-lhe caracter de direito real.
o dominio directo pode ser dado em hypotheca. Se a lei
apenas mencionou a hypothecabilidadc da emphyteuse
porque, anteriormente, ella no tinha assento em lei, apesar
de que a reconhecesse a jurisprudncia
No direito italiano, o Cdigo Civil, art. 1 967 ex-
presso:
So capazes de hypotheca os direitos do concedente
e os do emphyteuta (n. 3)
Dominio til (5) Este direito real de gozo sobre
coisa alheia tambm hypothecavel, porque alienavel.

(3-a) Vejam-se os 66 a 79 do vol. I desta obra e o Annexo.


(4) Lei n. 22.785, de 31 de Maio de 1933, art. l.o.
(5) Vejatn-se os 66 a 70, vol. I, desta obra.
DA IIYPOTIECA EM GERAL

Quand.o, pela cxtinco da emphytcuse, o dominio dirccto


SC torna propriedade plena, como nos casos de renuncia
acceita do emphyteuta, commisso. caducidade e consoli-
dar5o (6 i. a hypoheca se extendc a todo o immovcl por-
que, nesses casos, o direito do senhorio dirccto absorve o
do onvphviouta com os nus a eilc adherentes. Esta so-
!u.5;o. que decorre de preceitos do nosso Cdigo Civil, ra-
cicp.almcnte applicados, encontra apoio em S T O L F I ; quan-
d.o, rcicitando opinies divergentes, affirma que. "reuni-
dos os dois dominios, ambos cessaram de existir, separada-
mente. .?. consequentemente, a hypotheca se extendc pro-
priedade plena" (7)
O mesmo se dir, naturalmente, quando ao emphy-
teuta passar " oropriedade plena do immovcl, como no
ca;:o ce opo ou regaste
Considera-se agora a emphytcuse sobre immovcl par-
tituir.r. O atoramento de terrenos de marinha c outros
terrenos da Unio obedece a normas especiaes
V. Estradas de ferro So immoveis adherentes
ao solo e constituem unidades econmicas, abrangendo o
material fixo. o rodante e os edifcios. Como offcrecem
certas particularidades em relao hypotheca, .sero con-
siderados em paragrapho distincto
Vi. Minas e pedreiras, independentemente do solo.
onde se acham (8) O Cdigo de minas fdecreto-lei n.
1 985, de 29 de Janeiro de 1940) distingue jazida e mi-
na. A primeira massa de substancia mineral, ou fssil,
existente no interior ou na superfcie da terra e que apre-
senta valor para a industria (art. 'l.', 1."). A segunda
a jazida em lavra, entendido por lavra o conjuncto de

) Veja-se o 70.
i7) Diritto civile, II, p a r t e terza, n . 520.
(8) Veja-se o 42, vol. I, desta obra.
156 DIREITO DAS COISAS

operaes necessrias extraco industrial de substan-


cias mineraes ou fosseis da jazida (dispositivo citado)
Ambas so immovcis distinctos do solo e, portanto, hypo-
tbecavcis, separadamente como bens independentes do
solo. Quanto mina cumpre notar que ella se extende aos
terrenos circundantes para a construco de officinas, ins-
ta Ilaes, obras accessorias e moradia para operrios, aber-
tura de communicacs, escoamentos de guas, c outras
exigncias dp servio, segundo prcceitua o Cdigo de mi-
nas, art. 39. Esses expanses so abragid.as pela hypotheca
da mina
As pedreiras, que podem ser exploradas independen-
temente do solo, j eram, pelo Cdigo Civil, susceptveis
de hypotheca, e a lei de minas no lhes modificou a si-
tuao, sob esse ponto de vista
As guas mineraes, thermaes e gazosas entram na
classe das jazidas c minas. So, tambm, hypothecaveis.
VII. Navios e aeronaves Em capitules prprios
sero considerados estes dois casos
VIII. Bens que no podem ser objecto de hypo-
theca Entram nessa classe todos os bens inalienveis,
por isso que somente as coisas alienaveis podem ser dadas
em garantia real, sob qualquer de suas formas: penhor,
anticbrese ou hypotheca (Cod. Civil, art. 756)
Assim, no so suceptiveis de hypotheca
a) Os bens pblicos da Unio, dos Estados e dos
municipios, emquanto conservarem essa forma, sejam de
us,o commum ou de uso especial. Os domonieaes so aliena-
veis nos casos e forma que a lei prescrever ( 9 ) . Poderiam
estes ltimos ser hypothecados; mas dada a natureza, dos
proprietarijos, no costumam ser

(9) Cdigo Civil, a i t s . 66 e 67. O Cdigo Civil commentado, I,


observaes ao primeiro desses a r t s . , indicam os bens pblicos da Unio
dos Estados, segundo as trs classes, a que pertencem: de uso conmium;
especiaes e dominicaes.
DA HYPOTIIECA EM GERAL 157

b) Os immoveis dotaes. Sob essa denominao in-


dicam-se os immoveis entregues ao marido taxationis cau-
sa, isto c. a respeito dos qaes no se estipula a alienao
ao marido. Sob pena de nullidade, no podem esses bens
ser onerados por hypotheca, salvo excepes legaes, e com
as formalidades que a lei exige. Esses casos e formalida-
des constam do art. 283 do Cdigo Civil
Os immoveis entregues ao marido, no regimen dotal,
venditionis causa, so alienaveis e, portanto, hypotheca-
veis
c) O bem de famlia Instituto de previdncia,
destinado a amparar a familia das vicissitudes da vida,
dando-lhe um lar seguro, isento de execuo por dividas, o
bem de familia iniptime a condio de inalienvel ao im-
movel, emquanto applicado residncia das pessoas a
quem beneficia ( 1 0 ) . Sendo inalienvel, o prdio insti-
tuido em bem de familia no pode ser hypothecado
Ainda que alienaveis, no podem ser objecto de
hypotheca os bens declarados immoveis, para os effeitos
hg^.ci pelo Cdigo Civil. ?rt. 44, I, calvo os mencionados
no art. 810.

136

DA ESTENRO D.A HYFOTHE-CA

I. O art. 811 do Cdigo Civil consagra a regra da


extenso da hypotheca nos termos seguintes: "A hypo-
theca abrange todas as accesses, melhoramentos ou con-
struces do immovel". "Subsistem, porem, accrescenta, os

(10) Vejaan-se o Cdigo Civil, arts. 70 a 73 e decreto-lei n. 3.200,


e 19 de Abril de 1941.
158 DIREITO DAS COISAS

nus reaes constitudos e transcriptos anteriormente by-


potheca. sobre o mesmo immovel.
Desenvolvendo esse preceito, occorre fazer algumas
ponderaes para melhor precisal-os.
O nus hypothecario recae sobre o immovel, na sua
totalidade e em cada uma de suas molculas. As accesses
naturaes, como as produzidas pela explorao do immo-
vel caem na esphera da hypotheca. As ilhas, que se for-
mam nos rios, o alveo abandonado, as alluvies, as plan-
taes, os fructos, as bemfeitorias uteis e necessrias, tudo
quanto se une ao solo por accesso intelectual para a sua
explorao, os direitos que se incorporam ao dominio do
immovel por consolidao, ou por qualquer outro
modo ( 1 1 ) .
Os fructos, porem, depois de colhidos, assim como
as outras coisas unidas ao immovel por accesso, quando,
normalmente, delle separadas, mobilizam-se e se despren-
dem do vinculo hypothecario.
Desses bens moveis pde o devedor hypothecario dis-
por livremente, sem offensa ao direito do seu credor. Essa
disposio em nada deprecia o bem dado em garantia de
pagamento do credito
II. A poro de terreno, que o devedor adquire pa-
ra alargar as suas terras no entra na comprehcnso da
hypotheca, visto como, ainda que annexada ao immovel
hypothecado no constitue accesso. na accepo jur-
dica do termo ( 2 ) . E, com razo mais forte, no ficam

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 180 e 183; LACERDA DE AL-


MSroA, Direito das coisas, 137; DIDIMO DA VEICA, Direito hypothecario,
ns. 244 a 255; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, ps. 51 e segs.; AFFONSO
FRACA,'Direitos reaes de garantia, 66 e 67; A. D. GAMA, Da hypo-
theca, n. 10; LYSIPPO GARCIA, Registro de immoveis, II, ps. 79 c segs..
(2) LAFAYETTE, Direito das coisas, 183, nota 10, coni apoio em
MARTOU e PONT, censurando o decreto n. 3.453, de 26 de Abril de 1865,
frt. 143, 3.". O Cdigo Civil no extende o vinculo hypothecario se-
n.io s accesses e melhoramentos, que se incorporam ao prdio hypo-
thecado.
DA HYPOTHECA EM GERAL 139

sob O nus hypothccaro os prdios contiguos que o de


vcdor adquira depois de constituda a hypotheca, se esses
bens conservam a sua individualidade
III. As bemfeitorias teis c necessrias, realizadas
por terceiro, de ba f. no se desagregam do immovel hy-
novbccario. de modo que o credor exequentc as ter de des-
contar do preo do immovel arrematado ou adjudicado,
para indemnizar a quem as realizou. Quem, de ba f me-
lhora o prdio alheio, nas condies acima expostas, tem
direito de ser indemnizado
AZEVEDO M A R Q U E S contesta a affirmao, que aca-
b? de ser feita O ) , mas est ella to conforme os princi-
pies de direito, que as objeces do illustre jurisconsulto
no a abalaram. Entende elle que, no recebendo o cre-
dor hypothecario seno o seu capital e os juros, nada lucra
com as bemfeitorias feitas depois da inscripo hypothe-
caria. Admitte que se desconte somente o valor das ante-
riores. Mas a questo a mesma. Se as bemfeitorias teis
ou necessrias, realizadas por terceiro devem, segundo o
seu valor, ser descontadas do preo do immovel, quando
forem anteriores inscripo hypothecaria, no se v por
que tenham de ser afastadas as posteriores. Se o autor das
bemfeitorias tem direito a indemnizao, podendo asse-
gural-a retendo o immovel, o desconto no preo do im-
movel arrematado ou adjudicado irrecusvel. Se o pre-
o da arrematao exceder o capital e os juros do credito e
cobrir o valor das bemfeitorias, no haver desconto que
interesse ao credor. Mas, se no houver ensanchas para
o pagamento do credor e o das bemfeitorias, o credor no
embolar todo o preo obtido, o autor das bemfeitorias,
no caso previsto, reteria o immovel at ser pago, se no

(3) A hypotheca, ps. 52 a 54. V. o Cdigo Civil commentado, obs.


2., referente ao art. 811.
160 DIREITO DAS COISAS

se deduzisse do preo o valor da indemnizao. a que tem


direito. Isso, bem se comprehende. havendo ba f, e es-
tando o immovel na posse do autor das bcm.feitonas.
IV. O capital e os juros, dentro das prescripes
da lei, que condemna a usura, entram, naturalmente, na
comprehenso da hypotheca, pois que esta constituda,
precisamente, para assegurar o pagamento integrai da di-
vida .
V. O tesouro. Segundo ficou dicto no i^ 47, pri-
meiro volume desta obra, o thczouro adquirido por ac-
cess,o ao dono do prdio: mas este apenas lucra a metade,
cabendo a outra metade ao achador, como recompensa por
ter feito volver um valor desapparecido ao grmio social.
No offerece nenhum interesse o achamento do tes,ouro ao
credor hypothecario, porque, retirado do logar, em que
se achava occulto uma poro de coisas moveis, moedas,
jias, .objectos de valor, de cuja metade o proprietrio do
immovel pode, livremente, dispor, como de qualquer ou-
tra coisa movei no unida ao prdio, embora por cl-.e pro-
duzida ou dellc separada, tendo existncia prpria

i37

DAS onraG.^ES CUJO CUI.IKIMENTO A HYPOTHBCA


ASSEGUPvA

. Podem ser garantidas por hypotheca todas os


obrigaes de ordem econmica. Se de dinheiro ou de
coisas reductiveis a dinheiro, a hypotheca assegura, direc-
tamente a prestao; se de fazer ou no fazer, assegura
a indemnizao por perdas e damnos, em conseqncia de
inadimplemento
DA HYPOTHECA EM GERAL 161

As obrigaes futuras sp susceptveis de segurana


pela hypotheca; mas, emquanto as obrigaes no se for-
mam no tem efficacia a hypotheca. E a razo que a
hypotheca accessoria da obrigao; emquanto esta no
existe, a hypotheca permanece em estado meramente po-
tencial. A obrigao condicional tambm futura, quan-
do a condio suspensiva, porque a sua existncia de-
pende do advento do faco, a que est subordinada. Se a
condio resolutiva, a obrigao est formada e produz
cffeito at p momento em que sobrevem o facto que a ex-
tingue. A hypotheca assegura o seu cumprimento, desde
que constituda, e perdura emquanto se mantm a re-
lao obrigaconal.
Exemplo de hypotheca, assegurando o cumprimento
de obrigao futura, o da que constituda para garan-
tia da abertura de um credito em conta corrente. Emquan-
to o correntista no se consttue devedor, usando do cre-
dito, a hypotheca espera a divida para garantil-a; se a d-
vida no se forma, a hypotheca fica sem effcito
Diverge L A F A Y E T T E deste modo e ver. Entende o
exmio jurisconsulto que, no caso de obrigaes condicio-
nais ou futuras, "a hypotheca, tornando-se a obrigao ef-
fectva, se considera subsistente da data da sua constitui-
o, se, desde esse dia, o credor estava obrigado, por um
vinculo jurdico, a dar ou fazer a prestao, pela qual o
devedor se lhe constitue em dvida" ( 1 ) . Por essa dou-
trina, a hypotheca perde a sn& qualidade de coisa accesso-
ria para assumir a de principal. E' a obrigao do credor,
alis ainda no cumprida, que d effectividade hypothe-
ca, em vez de ser a do devedor.
E' certo que, pela theoria adoptada neste paragrapho
a hypotheca antecede a obrigao, que vae garantir. A sua
existncia , meramente formal. Completar-se- com a

(1) Direito das COM.8, 177, 5, com apoio era MAYNZ e JORDAN.

- . 11
162 DIREITO DAS COISAS

costituio da divida. Mas esta constrc), imposta pe-


las necessidades da vida, accommoda-se, melhor, com os
principaes de direito hypothccario (2) .
II. As obrigaes denominadas naturaes no so
providas de aco; por isso mesmo, no se lhes pode ajus-
tar a garantia hypothecaria. O accessorio, a hypotheca,
ha de seguir o destino do principal, a que accede; e ento
estar a hypotheca desprovida de execuo, o que a tor-
naria intil. Se, porem, no attendermDS a esse princi-
pio de direito, segundo o qual o acceSsorio recebe a natu-
reza do principal (2-a), daremos aco^^a uma obrigao,
que, por conceito, no a tem.

138

DAS ESPCIES I>E HYPOTHECA

I. Pelo direito ptrio, t)da hypotheca civil, isto


, a lei que a institue e regulamenta civil e civil a sua
jursdico, ainda que a divida seja commercial e commer-
ciantes o credor c o devedor (Cdigo Civil, art. 809). E
assim foi cstatuido, porque a hypotheca recahia outr'ora
somente sobre immovel, gerando direito real de natureza,
necessariamente immovel, c o direito \civil que organiza
a propriedade de immovel. No ha hypothecas de natu-
re;za commercial. O Cdigo Commercial de 1850 esta-

(2) E' a doutrina que ensinam CujAio, TROPLONG e AFFONSO-


FRACA.
(2-a) Cdigo Civil, a r t . 59; D. 34, 2, fr. 19, 13: ut accessio cedat
principali; TEIXEIRA DE FREITAS, Regras de direito: acces8orium sui prin-
cipalis naturwm sequitur (p. 13).
DA HYPOTHECA EM GERAL 163

belecera algumas, para melhor garantir o implemento de


certas obrigaes; mas o decreto n. 169A de 19 de Ja-
neira) de 1890, as extinguiu, declarando em seu art. 1.:
"No ha outras hypothecas e nus reacs seno os que este
decreto estabelece". E o Cdigo Civil adoptou a mesma
orientao. Alis hoje todo o processo referente a mat-
rias de direito privadp civil.
II. Com relao sua origem, ou facto em que
se funda, a hypotheca : convencional, quando se baseia
em contracto; legal, quando creao da lei, e judicial,
quando assegura a execuo de uma sentena
O direito civil brasileiro regula essas trs formas de
hypotheca. Outras legislaes apenas reconhecem a con-
vencional, outras deixam de lado somente a judiciaria,
mantendo as outras duas formas, como j foi indicado no
paragrapho 133, e se ver ainda ao tratarmos de cada
uma dessas espcies.
III. Do ponto de vista do objecto sobre o qual a
hypotheca pode ser: commum, quando o seu objecto
immovcl; naval, quando rece sobre navios; e area, quan-
do vincula aeronave ao cumprimento de uma obrigao.
Em capitulas prprios sero estudadas estas diversas es-
pcies
O navio c a nave do ar, embora coisas moveis, so
susceptiveis de hypotheca por sua individuao mais fir-
me; e, por no poderem ficar sob a posse e guarda do
credor, como se daria no caso do penhor, que o direito real
d garantia naturalmente applicavel s coisas moveis
IV. Hypotheca testamentaria. O direito civil bra-
sileiro no conhece a hypotheca testamentaria, que o di-
reito romano admitta, como se v do D. 13, 7, fs. 26,
pr., ojide U L P I A N O observa: Non est mirum, si ex quae-
cumque causa magistratus in possessionem aliquem mise-
^it, pignus constitui: cum testamento quoque pignus con-
164 DIIEITO DAS COISAS

stitui posse, imperator noster cum patre apientissime


rescriprt.
As legislaes modernas no mantiveram, salvo ra-
rissimas excepcs, essa forma de hypotheca, e a doutrina
m dado o mais franco apoio a essa absteno. T)davia,
no obstante as opinies de autores conceituados, como
GABBA, BORSARI, BIANCH, RICCI, na Itlia, outros no
menos acatados, como CHIROU;!, ABELLO, MAZZONI, ba-
scandp-se na tradio, pretendem que o direito italiano em
vigor permitte a hypotheca testamentaria, o que parece um
tanto aventuroso. Outros, como STOLFI, se no susten-
tam, em face da lei, a hypotheca baseada em testamento,
acham indiscutvel a vantagem dessa espcie para ser in-
cluida na futura reforma do Cdigo Civil. Np lhes pa-
rece que o beneficio de separao dos patrimnios do de-
functo e dos herdeiros satisfaa plenamente os credores e
legataros, c que no ha immoralidade em favorecer o tes-
tador um credor ou legatario de preferencia a outros
Penso que, em nosso direito, seria excrecencia indese-
jvel essa espcie de hypotheca .
CAPITULO X

DA H Y P O T H E C A C O N V E N C I O N A L (1)

139

DO COllsrTRACTG HYPOTHECARIO

Denomina-se convencional a hypotheca, voluntaria-


mente, constituda pelo devedor ou por terceiro em bene-
ficio do devedor. Baseia-se em contracto validamcnte con-
cludo .
So reqoisitps essenciaes do contracto de hypotheca
voluntria: a) Pessoa capaz de alienar; b) dominio
da coisa que vae receber o nus hypothecario; e) cscrip-
tura publica, se o valor da coisa hypothecada superior
a um conto de reis (Cdigo Civil, art. 134, II c 135),
ou instrumento particular, se o valor do objecto a hypo-
thecar no exceder a essa quantia.

(I) LAFAYETTE, Direito doe coisas, 210 e segs.; AFFONSO FRACA,


IHreitos reaes da garantia, 70; LACERDA DE ALMEIDA, Direito das coisas,
5S 163 segs.; N . STOLFI, Diritto civile, vol. II, 3. parte, ne. 688 e sega.
166 DIREITO DAS CX)ISAS

Segundo j ficou dito no 95, de accordo com o


que determina o art. 761 do Cdigo, o contracto de hy-
potheca, sob pena de no poder constituir direito real,
deve declarar: o total da divida ou a sua estimao, o prazo
fixado para o pagamento, a taxa dos juros, e a coisa dada
cm garantia com as suas especificaes.

140

DAS PESSOAS QUE PODEM E DAS/QFE NO PODEM


HYPOTHEOAR/

I. A capacidade para constituir hypotheca a de


alienar. S aquelle que pode alienar poder hypothecar,
preceitua o Cdigo Civil, art. 756, porque a hypotheca
uma alienao condicional. Se a obrigao no fr cum-
prida, o credor tem o direito de executar a coisa hypo-
thecada.
II. O homem casado no pode hypothecar bens
immoveis, sem consentimento da mulher, qualquer que
seja o regimen d;os bens no casamento, sejam os immoveis
prprios ou communs (Cdigo Civil, art. 235, I ) . E' me-
dida de proteco famila, que a lei estabelece; mas pcr-
mittc que o juiz suppra a outorga da mulher, quando esta
a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel dal-a
(art. 237). O supprimento do juiz autoriza a hypotheca,
sem obrigar os bens prprios da mulher, diz o art. 2 3 8 ) ;
de onde se induz que essa hypotheca somente pode recahir
sobre bem prprio do marido ou commum.
III. A mulher casada, egualmcntc, no pode hy-
pothecar bens, ainda que prprios, sem autorizao do
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 167

marido (Cdigo Civil, art. 242. I I ) . A autorizao ma-


rital pode ser supprida. judicialmente, nos casos em que a
lei o pcrmitte (art. 245), sem obrigar os bens prprios djo
marido (art. 245, paragrapho nico).
Quando a mulher assume a direco e administrao
do casal, por estar o marido em logar remoto ou no sa-
bido, ou em crcere por mais de dois annos, ou judicial-
mente interdicto, a mulher pode hypothecar os seus bens
prprios, os communs e, mediante autorizao especial do
juiz, at os do marido, visto como os pode alienar (C-
digo Civil, art. 251) ( 1 ) :
Sobrevindo desquite, dissolve-se sociedade conjugai
e tanto o marido quanto a mulher pc.^-^m, livremente,
alienar ou onerar os seus bens hypothecaveis.
IV. Os filhos-famiUas, emquanto submettidos ao
ptrio poder no podem hypothecar os seus bens, porque
no tm capacidade juridica para alienal-os. O pae e, na
sua falta, a me, que so os administradores legaes dos bens
dos filhos, que se acham sob o seu poder, podero, porem,
gravar-lhes os bens com hypotheca, havendo necessidade
ou evidente utilidade, mediante previa autorizao do juiz
(Cdigo Civil, art. 3 8 6 ) . Os emancipados tm a capaci-
dade plena como os maiores. Alem dos casos de emanci-
pao mencionados no art. 9." do Cdigo Civil, devemos
considerar o daquelles que, aos dezoito annos se alistam
-como eleitores (Constituio de 1937, art. 127).

(1) A segunda parte do a r t . 27 do Cdigo Oamimercial, que auto-


"1'iza a mulher a obrigar ou alheiar, validamente, os bens dotaes, est
revogada pelo Cdigo Civil (meu Cdigo Civil commentado, obs. 5 ao
art. 293; ACHILLES BEVILQUA, Cdigo Cowmercial annotado, nota 24
"ao art. 27; VAMPR, Direito eommereial, I, p . 133. V. tambm J . X.
XJARVALHO DE MENDONA, Tratado de direito c(ymm.ercial, II, n . 92 e LA-
'AYETTB, Direito das coisas, nota 26 ao S 213.
168 DIREITO DAS COISAS

V. Os menores sob tutela e os interdictos no po-


dem constituir hypotheca sobre os seus bens, porque so
incapazes civilmente (2).
VI. Os fallidos, desde o dia da abertura da fallen-
cia, ou da decretao do seqestro, perdem o direito de ad-
ministrar e dispor de seus bens (3); portanto no tm
capacidade para constituir hypotheca. E os bens excluidos
da fllencia no so dos que possam ser objecto de direito
real de garantia, seja por estarem submettidos clusula
de inadienabilidade, seja por sua qualidade de coisas mo-
veis, seja pelo destino a que se applicam.

141

DA PLURALIDADE DE HYPOTHEGAS

I. O dono do bem hypothecado pode constituir so-


bre clle, mediante ru)vo ttulo, outra hypotheca, em favor
do mesmo ou de outro credor (Cdigo Civil, art. 812).
Este preceito, que j constava do decreto n. 169-A,
de 19 de Janeiro de 1890, art. 4., 7., inspirou-se na
vantagem de valorizar as terras e outros bens hypotheca-
veis, assim como na convenincia de desenvolver o credito.
Assim, se o valor do bem excede o da obrigao garantida

(2) Cdigo Civil, arts. 5, 6, 416, 422. Veja-se o 5 91 deste vo-


lume.
(3) Lei n . 5.748, de 9 de Dezembro de 1929, a r t . 45; J . X . CAR-
VALHO DE MENDONA, Tratado de direito eommereial, VII, n. 29. O fal-
lido no incapaz, apenas no lhe pennittido praticar actos que of-
fendam direitos ou interesses da massa fallida, oo que sobre ella pro-
duzam ef feito.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 163

pela hypotheca, possvel sobre elle contrituir novas hy-


pothecas.
A F F O N S O FRAGA (1) censura o Codig Civil, por
exigir novo titulo para constituio de outras hypothe-
cas, quando possivel, numa s escriptura, se constituirem
'varias hypothecas em garantia de vrios credores. Mas ain-
da que seja licito numa s escriptura consituirem-se varias
hypothecas, o titulo no o mesmo para todas, porque ca-
da um desses nus tem a sua individualidade, e depende a
sua efficacia do que restar da execuo da hypjotheca ante-
rior. Por outro lado, o Cdigo attenleu ao que, ordinaria-
mente se faz, quod perumque fit.
II. Por ter constitudo mais de uma hypotheca so-
bre o mesmo objccto, no est o devedor i^.h^bido de sol-
ver o credito do segando ou terceiro credor, antes de sa-
tisfazer o anterior, porque a garantia deste subsiste inte-
gral sobre todo o bem hypothecado. quaesquer que sejam
as combinaes particulares, havidas entre o devedor com-
mum e os credores garaatidos por hypothecas ulteriores.
lL O Cdigo Penal de 1890, art. 338, n. 3. con-
siderava crime dar em cauo, penhor ou hypotheca bens,
que no puderem ser alienados ou estiverem gravados de
nus reaes e encargos legaes e judiciaes, affirmando a isen-
o deites. E' a occultao fraudulenta do nus real an-
terior, que constitue crime; porque a inteno de quem
procede illudr a ba f alheia, offereccndo falsa garantia,
no caso especial de que agora se trata. Com o systema de
publicidade do nus hypx>thccario, que se acha entre ns
institudo, a occultao fraudulenta no offercce perigo.
No obstante, o novo Cdigo Penal, decreto n. 2.848, de
7 de Dezembro de 1940, ainda conserva esta figura de

(1) Direitos reaes de garantia, % 72, n. 23S.


170 DIREITO DAS COISAS

fraude, no seu art. 171, 1, II: Incorre nas penas o es-


tellionato quem d em garantia coisa . . . gravada de
nus . . . silenciando sobre essa circumstancia.
IV. Salvo caso de insolvencia do devedor, o credor
da segunda hypotheca, embora vencida, no poder exe-
cutar o immovel (ou outro bem hypothecado) antes de
vencida a primeira (Cdigo Civil, art. 813) ( 2 ) .
Dada a insolvencia do devedor, abrir-se- concurso
de credores; por isso, se apresentar .tambm, e justamen-
te com o credor por primeira hypotheca, o de garantia pos-
terior. Mas no se considera insolvencia, a falta de paga-
mento de obrigaes garantidas por hypothecas posterio-
res, declara o paragrapho nico do art. 813, acima citado,
porque os credores por hypothecas posteriores no podem
executar o devedor cmquanto subsistir a anterior. Esses
credores de hypotheca ulteriormente inscripta j encontra-
ram o bem gravado, em sua totalidade, em proveito do
credor anteriormente inscripto. Sua garantia est na par-
cella do valor do bem, que restar do pagamento da obriga-
o anteriormente garantida. Retarda-se a sua execuo,
porque a garantia rece sobre remanescente.
V. A F F O N S O FRAGA condemna a soluc dada pe-
lo Cdigo Civil, art. 813, principio, quando ha hypothe-
o s successivas recahindo sobre o mesmo bem, porque
contraria aos principios de direito.
Na discusso do Cdigo Civil, este caso foi dos que
mais interessaram os congressistas, procura de uma solu-

(2) LAFAYETTE, Direito das coisas, 255 e 273; LACERDA DE AL-


MEIDA, Direito das coisas, 329; AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de ga-
rantia, n. 238; JOO MONTEIRO, Applicaes do direito, pags. 60 a 65;
DiDiMo DA VEIGA, Direito hypothecario, n. 371; JOO LUIZ ALVES, Cdigo
Civil annotado, ao art. 813; AZEVEDO MARQUES, Trabalhos da Ccmiara,
V, ps. 280 a 282 e Hypotheca, ao art. 813; Trabalhos do Senado, I, ps.
20-22; DiONYsio GAMA.. A hypotheca, ps. 56 e segs.; MARTINHO GARCEZ,
Direito das coisas, 320; J . VILLASBAS, Hypotheca naval, capitu-
lo XXVIII.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 171

o, que satisfizesse a todos. E a que pareceu melhor foi a


que se l no art. 813, princpio, do Cdigo Civil.
O Projecto primitivo, art. 925, propuzera: A hy-
potheca posterior no pode ter prazo mais curto do que o
da anterior. No foi acceita essa ida. Tambm rejeitada
foi a formula do Projecto da Cmara: Vencida a hypo-
theca posterior, reputa-se vencida a anterior, e o segundo
credor no poder executar a hypotheca, sem notificar
judicialmente o primeiro. Afinal prevaleceu a proviso
do Cdigo Civil, art. 813, pr.: emquanto no estiver ven-
cida a primeira hypotheca, o credor da segunda no pode-
r executar o imnu)vel. Alis o direito anterior j consa-
grava regra semelhante. Mas havia duvidas a respeito de
sua applicao.
O regulamento n. 9.549, de 23 de Janeiro de 1886.
primeira hypothccas". Mas, no tendo o decreto hypo-
thecas sobre o mesmo immovel, no podem os credores
por hypothecas poster)res e de prazos menos longos pro-
mover a execuo sobre o immovel, antes de vencidas as
primeiras hypothecas". Mas no tendo o decreto hypo-
thecario n. 169-A, de 1890, reproduzido essa norma, en-
tendiam alguns que fora revogada ( 2 ) .
AZEVEDO MARQUES expoz esta matria com muita
clareza ( 3 ) . Affirma o douto jurista: "O direito de pro-
mover a hypotheca, que compete aos segundos, depois de
vencida a primeira hypotheca, somente ser exercitavel no
caso de no querer o primeiro execer o seu". O numero de
ordem na inscripo assegura ao primeiro prioridade na
execuo e, com ella, a preferencia.

(2) Outros, porem, opinavam pela vigncia delia. Estavam nesse


numero DUARTE DE AZEVEDO, JOO MONTEIRO, AZEVEDO MARQUES e outros
muitos.
(3) Veja-se A hypotheca, ps. 56 a 62. Somente no que diz res-
peito insolvencia me no parece fundada a opinio do egrgio pro-
iessor.
172 DIREITO DAS COISAS

Vencida a primeira hypotbeca, direito do segundo


credor hypothecario executar o immovel; mas, por esse fa-
cto no fica annllado o direito do primeiro credor, que
tem preferencia no pagamento. Ao segundo caber o que
restar; salvo se usar do direito de remisso, que a lei lhe
offerece, e do qual se tratar em seguida.
VI. AZEVEDO MARQUES nega a existncia da n-
solvencia no direito civil brasileiro. Insurge-se contra dis-
positivos expressos. Mas a vedade que, se no oi man-
tido o instituto da insolvencia civil, como propuzera o
Projecto primitivo, o facto da insolvencia no foi relegado
do corpo systematico do nosso direito civil. O art. 1.554
positivo: Procede-se ao concurso de credores toda vez
que as dividas excedam importncia dos bens do deve-
dor, Ahi est bem caracterizada a insolvencia, a que se
referem outros muitos dispositivos do Cdigo. EPITA-
CIO PESSOA contou vinte c cinco vezes referencias ao
estado de insolvencia com repercusso nas relaes ju-
rdicas. Por isso, em geral, os nossos autores reconhe-
cem, nem podiam deixar de reconhecel-o, o estado de in-
solvencia no direito civil ptrio (4).

142

DA REMISSO DA HYPOTHDCA ANTERIOR PELO CREDOR


DA POSTERIOR

I. O art. 814 do Cdigo Civil faculta ao segundo


credor remir a hypotbeca anterior, se o devedor no o fi-
zer. Remisso o beneficio concedido, neste caso, ao crc-

(4) Vejam-se: FERREIRA <:k>ELHo, Cdigo Civil, VIII, p . 120; S.


MARTINS TEIXEIRA, Concurso de credores, ns. 12 a 14; AFFONSO FRAGA,.
Direitos reaes de garantia, n. 11.
DA KYPOTHECA CON'v'ENCIONAL 173

dor por segunda hypotheca. de liberar o bem do vinculo


da hypotheca anterior, consignando a importncia do de-
bito e das despczas judiciaes, seja se estiver processando
a execuo, e intimando o credor da hypotheca anterior
para levantal-a.
O devedor poder remir a hypotheca anterior, antes,
ou dep)is, da intimao, que lhe fizer o segundo credor,
pagando a divida e as custas, se houver.
Sendo o objectivo da remisso desinteressar o credor
antecedente do seu direito de garantia, bem de ver que, an-
tes de recorrer ao deposito, o segundo credor poder pagar
particularmente, mediante accordo, ao primeiro o que lhe
fr devido. Se o credor por hypotheca anterior no accei-
tar o accordo, ento o credor immediao, recorrer con-
signao, que modo de pagamento, regulado pelo Cdigo
Civil, arts. 972 a 984. O caso agora considerado o pre-
visto no art. 973, I: se o credor, sem justa causa, recusa
receber o pagamento ou dar quitao na devida forma.
Considerando que o bem est hypothecado a trs
credores sucessivos.A, B e C, pergunta-se se o terceiro
inscripto, vencida a hypotheca de A, pode usar do direito
de remisso. E' claro que no pode, porque antes delle
est B, cuja prioridade e preferencia impedem a interven-
o de C. Suppondo, porem, que se venceram as duas pri-
meiras hypothecas e no houve pagamento por parte do
devedor, nem remisso pelo segundo credor, ento justo
que o terceiro possa remir as duas primeiras hyp,othecas,
por accordo ou por consignao, se lhe convier.
II. O credor, que remir a hypotheca anterior, fica
subrogado nos direitos delia, sem prejuizo dos que lhe
competirem contra o devedor commsm, preceitua o 2
do art. 814 do Cdigo Cvil. Srbrogao a transferencia
dos direitos do credor, para aquelle que solvcu a obriga-
o ou prestou o necessrio para splvel-a. A obrigao.
174 DIREITO DAS COISAS

pelo pagamento, extingue-se; mas, em virtude da subro-


garo, a obrigao, extincta para o credor originrio, sub-
siste para o devedor, que passa a ter por credor, investido
nos direitos do credor pago, daquelle cujo credito foi sa-
tisfeito. O Cdigo Civil occupa-se desta forma de paga-
mento nos arts. 985 a 990.

143

DA REMISSO DA HYPOTHECA PELO ADQUIEENTE DO


BEM HYPOTHECA RIO (1)

I. O devedor pode, livremente, alienar o bem, que


hypothecou; mas o adquirente o recebe com o nus hypo-
thecario, se a hypotheca se acha nscrpta. Antes da inscri-
po ha simples contracto de hypotheca convencional e
ainda no o direito real, gravando o bem e seguindo-o nas
transmisses de dominio, em virtude do direito de seqela.
Se a hypotheca legal, e, por ventura, ainda no in-
script?., fr alienado o bem, a situao ser idntica consi-

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 256 a 261; LACERDA DE AL-


MEIDA. Direito das coisas, | 196 a 198 e 200; IDIMO DA VEIGA, Direito
lufpothecarin, ns. 207 a 304; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, ps. 65 e
pjrs. ; AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, 78 e 79; A. D.
GAMA. Da hypotheca, ns. 179 e segs.; PHILADELPHO AZEVEDO, remisso
hypothecaria, na Gazeta dos tribunaes, n." de Julho de 1921; I.AURnNT,
Cotn-s. ''V, ns. 582 a 555; PLAN-OL, Trait, ns. 3.274 a 3.386; Huc, Com-
meutaire, XIV, n=. 70 a 173; bis; AuBRY et RAU, Coura, II, 294; GuiL-
LOUARD, Des privilges et hypothques, IV, ns. 1.493 a 2.192; PAUL
PONT, Des privilges et hypothques, II, ns. 1.261-1.427; PLCIDO E SILVA,
Cdigo do Processo Civil, notas aos arts. 485 a 491; CARVALHO SANTOS.
Codino do Processo Civil interpretado, comimentarios aos arts. 393 e-
seguintes.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 175

derada anteriormente: ainda no haver direito real oppo-


nivel a todos.
Alienado o bem gravado com hypotheca inscripta,
seja a hyp,otheca legal, convencional ou judicial, o nus
o acompanhar.
II. Se o adquirente quizer forrar-se aos effeitos da
execuo hypothecaria, a lei lhe offerece um meio: a re-
misso ou libertao da coisa, que adquiriu onerada (C-
digo Civil. art. 815).
Dentro de trinta dias, contados da data da trans-
cripo do contracto acquisitivo do bem gravado com hy-
potheca, o adquirente notificar, judicialmente, ao credor
ou credores hypothecarios, a sua determinao de libertar
do nus hypothecario o bem, que adquiriu, offerecendo o
preo da remisso, que ser o que desembolsou com a com-
pra, ou outro maijor. Se adquiriu o bem a titulo gratuito
declarar o valor, em que estima o bem.
A notificao dever conter as indicaes necessrias
ao conhecimento da operao proposta. Alm do preo
com as particularidades, que tiver, ou a estimao, no ca-
so de ser offerecida quantia maior, ou no de ter sido a t-
tulo gratuito a acquisio, dever a notificao determinar
o immovel, segundo consta do contracto acquisitivo, o no-
me do alienante e quanto possa esclarecer os credores hy-
pothecarios a respeito da operao proposta.
A notificao ser executada nos domicilios inscr-
ptos dos credores hypothecarias, ou por cditaes, se ahi no
estiverem os credores. Qualquer dos credores nitificados po-
der, no prazo assignado para a opposio, requerer que o
bem seja licitado, desde que no esteja de accordo com a
offerta do adquirente (Cdigo Civil, art. 815, 2.). O
silencio dos credores importa acccitao da proposta. Deve
ser expressa a resposta que recusar a proposta.
O direito do adquirente remisso extingue-se com
o prazo estabelecido no art. 815, 1. do Cdigo Civil.
176 DIREITO DAS COISAS

Eisse prazo preclusivo, no se proroga. E necessrio que


assim seja, para que no permanea indecisa a situao en-
tre o adquirente e os credores hypothecarios. Exgotado o
prazo, o adquirente fica sujeito execuo hypothecaria.
No importa, para a remisso, que as dividas este-
jam vencidas. A lei assegura ao adquirente o direito de li-
bertar o bem dentro de certo prazo, sem fazel-<o depender
do vencimento das dividas, que assegura.
IL Tem-se criticado o direito de remisso conce-
dido ao adquirente. Entre ns, avultam entre os criticos
PHILADELPHO AZEVEDO e AZEVEDO MARQUES, allegan-
do que violncia f dos contractos forar o credor hy-
pothecario a despojar-se, antecipadamente, do seu direito,
obrigando-o a receber o preo da libertao do ben. hypo-
thecado, em momento, muitos vezes, inconveniente, por
estar bem collocado o seu capital, e no lhe ser fcil encon-
trar para elle emprego com a mesma segurana, ou egual
vantagem.
O Projecto primitivo no dispunha a respeito, atten-
dendo ao incontestvel direito do credor de se manter na
situao economico-juridica firmada no contracto e no di-
reito real resultante da inscripo da sua hypotheca. E a
matria passara despercebida Commisso revi.sora desse
Projecto. As Actas so silenciosas neste particular. A' ul-
tima hora, entretanto, na persusso de que houvera uma
lacuna, transportou-se para o Projecto revisto o que dis-
punham os decretos, n. 169-A, de 1890, art. 10, e n. 370,
do mesmo anno, arts. 257 a 277.
Foi o despertar do espirito tradicionalista. A lei hy-
pothecaria n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864, art. 10,
e o seu regulamento dispunham sobre a matria; o decreto
n. 169-A, de 19 de Janeiro de 1890 e o seu regulamento
n. 370, de 2 de Maio do mesmo anno, mantiveram as mes-
mas normas; no convinha tentar outra pricntao.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 177

Por essas consideraes, apparcce, no Cdigo Civil.


remisso da hypotheca pelo adquirente (art. 8 1 5 ) .
ill. E' ocioso examinar quem pode remir a hypo-
theca, acto que se no deve confundir com a remisso da
execuo. Sendo o fim dessa vantagem concedida ao adqui-
rente dt' libertar o bem desse nus, segundo observa, com
razo, LACERDA DE A.MF.IDA (2). somente ao adquirente
do bem onerado com hypotheca dado usar do direito de
rcmil-o. Trata-se de um jDriviiegio, que somente com-
pete ao adquirente do immovel ou outro bem hy-
pothecado. Ao adquirente do immovel hypothecado.
diz o art. 815 do Cdigo Civil, cabe, egualmente, o direito
de remil-o. Egualmente diz o artigo, porque o antecedente
concedera o direito de remisso ao credor com segunda hy-
potheca, em se vencendo a primeira. Mas o indiscutvel
que, no caso de acquisio do bem hypothecado, s aqueile
que o adquiriu tem direito de expurgal-o do nus.
Mas o adquirente no pode usar do direito de expur-
gar o bem do nus hypothccario seno depois de transcre-
ver o seu titulo acquistivo da propriedade, porque s en-
to elle dono ( 3 ) .
IV. Legislao comparada. O direito romano des-
conhecia a remisso da hypotheca, segundo acaba de ser
exposta. Existia .: successio hypothecaria, tornando o cre-
dor de segunda hypotheca subrogado nos direitos do credor

(2) Direito das coisas, II, 197. Adquirente a pes.';a a que foi
transferido o direito de propriedade, por aeto gratuito ou ineroso, infer
VIVOS ou niortis cuiifia: o comprador, o que recebeu em pagamento, o do-
natrio, o herdeiro, o legatario.
(3) Operaes ha que expungem o bem de todos os seus gravames.
Taes so: a desapropriao por utilidade publica e a arrematao ou
adjudicao terminativa do executivo hypothecario (Cdigo Civil, arti-
go 849, V I I ) . Veja-se PLANIOL, RIPERT e BECQU, tome XIII do Droit
ctvil franais, ns. 1.084 e segs., ainda que no haja perfeita identidade
ntre o direito civil francez e o brasileiro.
10
178 DIREITO DAS COISAS

da primeira. Dava-se a successo hypothecaria: 1.", em fa-


vor do capitalista, que adeantara dinheiro para pagamento
da hypotheca; 2.", em beneficio do adquirente do immovel
hypothecado, que desinteressasse o primeira) credor; 3.,
em proveito do credor hypothecario, inferior ou superior
(jus offerendi et succedendi) ( 4 ) . Em todos esses casos
havia transferencia, subrgao dos direitos hypothecarios,
no expurgao da hypotheca.
O Cdigo Civil francez regula a expurgao da
hypotheca, operao denominada purge (expurgao),
nos arts. 2.181 a 2.195, onde se deparam dispositivos, que
inspiraram os do nosso direito.
Os contractos translativos da propriedade de immo-
veis ou direitos reaes immoveis, que terceiros detentores
quizeram limpar de privilgios e hypothecas, sero trans-
criptos, integralmente, pelo conservador das hypothecas
em registro especial, no districto, (arrondissement), onde
os bens forem situados (art. 2.181). Se o novo propriet-
rio se quizer garantir contra o effeito de privilgios e hy-
pothecas contra terceiros detentores, dever notificar, aos
credores, nos domicilios eleitos nas inscripes: o extractc
do seu titulo, com o nome e a designao precisa do alie-
nante, preo e os encargos, que fizerem parte do preo
da venda; o extracto da transcripo do acto de venda; um
quadro com a data das hypothecas e das inscripes, os no-
mes dos credores e a somma exacta dos crditos inscrptos
(art. 2.183). O aqurente declarar, no mesmo acto, que
est prompto a pagar, immeditamente, as dividas e os nus
hypothecarios. at concorrncia do preo (art. 2.184).
Qualquer credor, cujo titulo se ache inscripto, pode reque-
rer que o immovel seja posto em praa (art. 2.182).
O Cdigo Civil italiano trata desta matria nos ar-
tigos 2.040 e seguintes. Refere-se, exclusivamente, libc-

(4) Vejam-se DERNBURC, Pandette, I, 280 e GIRAKD, Droit romain-^


5." ed., pp. 784 a 786.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 179

rao dos immoveis onerados de hypothccas. No mais os


dispositivos se assemelham aos do diret) civil francez,
com pequenas modificaes.
Cdigo Civil poctuguez. Da expurgao das hy-
pothecas (arts. 938 e segs.). Aquelle que adquire prdio
hypothecado e quer conseguir a expurgao da hypotheca,
pode obtel-a por trs modos: 1.", Pagando, integralmen-
te, aos credores as dividas, a que o prdio estava sujeito;
2." Depositando .o preo da arrematao do prdio,
quando a acquisio delle tenha sido feita em hasta publi-
ca; 3.", Declarando em juizo que est prompto a entregar
aos credores, para pagamento de suas dividas, at a quan-
tia pela qual obteve o prdio, ou aqueila em que o estima,
quando a acquisio delle no tenha sido feita por titulo
oneroso.
O adquirente far citar todos os credores hypotheca-
rios inscriptos, para que venham a juizo levantar a parte
do preo, que lhe pertencer, julgando-se afinal o prdio li-
vre da hypotheca, a que estava sujeito. Se a obrigao asse-
gurada peia hypotheca consistir em prestaes peridicas,
opera-se a expurgao pelo deposita de um capital corres-
pondente a essas prestaes, feito em moeda metailica, em
fundos pblicos, ou em aces de bancos legalmente consti-
tudos. Extincta a obrigao reverte o capital depositado
em favor do depositante ou de quem o represente.
Qualquer dos interessados pode requerer que o prdio
seja arrematado, quando o adquirente no expurgar a hy-
potheca, ou quando, pretendendo cxpu^gal-a, no tiver
offerecido quantia sufficiente para o pagamento dos cre-
dores.
O Cdigo Civil argentino no se occupou com a
liberao do immovel hypothecado, pelo offerecimento aps
credores hypothecarios do preo de acquisio do immovel
ou o seu valor estimativo, podendo os credores, que no
estiverem de accordo, pedir a venda judicial do immovel.
180 DIREITO DAS COISAS

Somente a arrematao em execuo de sentena, se tive-


rem sido citados todos os credpres hypothecarios (artigo
3.196), pode produzir esse effeito ( 5 ) .
O Cdigo Civil do Chile, tambm s se refere a
liberao da hypotheca por effcito de arrematao em exe-
cuo de sentena, tendo havida citao dos credores hypo-
thecarios (art. 2.428).
Nada a respeito de remisso ou purga de hypothe-
ca no moderno Cdigo Civil do Peru, a que entretanto, se
referia o anterior, no art. 2.049.
O suisso. art, 838, assim dispe: "O direito can-
tonal pode autorizar o adquirente de um immovel, no
sendo o mesmo adquirente, responsvel, pessoalmente, pe-
las dividas, que oneram o immovel, a purgal-,o ( 6 ) , antej
de pr,omovida a execuo hypothecaria, pagando aos cre-
dores o preo da acquisio, ou, no caso de acquiso gra-
tuita, o valor que attribuc ao immovel. Deve notificar por
cscripto, aos credores, a sua offetrta com seis mezes de
antecedncia. O preo offerecido divide-se entre os credo-
res, proporcionalmente aos seus crditos".

144

DA LICITAO PARA DETERMINAR 0 PREO DA REMISSO

I. Qualquer dos credores hypothecarios, notificado


da prcteno do adquirente de remir o bem hypothecado,
dando o preo pelo qual o adquiriu, ou outro acima delle,

(r>) V.. SALVAT, Dereclios reales, II, ns. 2.519 e 2.520.


(6) Em allerno, Ahloesitng; em francez, purgie; em italiano, pitr-
ffa. ri\o as linguas, em que se publicam as leis suissas.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 181

poder, no estando de accordo. requerer, dentro do prazo


assignado para a opposio, que o bem seja licitado.
A licitao realizada entre os interessados, que, se-
gundo estabelece o Cdigo Civil, art. 816, so os credores
bypothccarios, os fiadores c o prprio adquirente, porque
ella tem por fim dar ao bem hypothecado o seu real va-
lor, no tendo sido acceito o que o adquirente tenha offe-
recido.
Serve de base licitao esse preo ou o da acquiso,
e o bem ser adjudicado ao licitante, que maior preo der,
cabendo o direito de preferencia, em egualdade de condi-
es ao adquirente.
Adjudicado o bem ao adquirente, no tem elle que
transcrever a adjudicao, porque no ella o seu titulo de
propriedade e sim o de acquisio j transcripto e em vista
do qual foi requerida a remisso da coisa hypothecada. Se
a outrem coufcer a coisa licitada, ser necessria a trans-
cripo (art. 532, I I ) : porque esse o titulo de sua pro-
priedade. Ser en.o canceliada a transcripo do titulo
acquisitivo do adquirente e resolvidos todos os nus, com
que elle. por ventura, tenha gravado o bem. Considera-se
annuUado, nesse caso, o acto translativo da prjopriedade em
favor do adquirente e ser canceliada a transcripo.
II. Deixando de notificar o seu contracto, segundo
j ficou cxpcjto. o adquirente fica sujeito a perdas e da-
mnos para com os credores hypothecarios, s custas e des-
pezas judiciaes, porque sobre o bem que adquiriu rece o
oius hypotbecario provido de aco executiva.
O immovel ser penhorado e vendido judicialmente.
No tem direito o novo proprietrio, na execuo do bem
hypothecado, de eximir-se dos incommodos, que esta lhe
traga, offerecendo ao credor hypotbecario o preo da ven-
da ou o da avaliao, salvo se o credor consentir, ou se o
preo da venda ou o quantum da avaliao fr sufficiente
para a soluo da divida hypothecaria.
182 DIREITO DAS COISAS

As perdas e damnos, pelos quaes responde o adqui-


rentc devem ser pedidas por aco prpria, em que se
prove a sua culpa. O adquirente proprietrio, ainda que.
possivelmente, resoluvel a sua propriedade, no mero de-
tentor de um bem adquirido, segundo as normas legaes.
O seu direito funda-se cm titulo hbil, transcripto no re-
gistro de immoveis. Mas pode ter deixado o bem hypolhc-
cado desvaiorizar-se ou deteriorar-se, prejudicando assim
o credor ou credores garantidos pela hypotheca.
III. Tem aco regressiva contra o alienantc. o ad-
quirente a titulo oneroso: a) que soffrer expropriaco do
bem mediante licitao ou execuo hypothecaria: h) que
pagar a divida hypothecaria; c) que por causa da adjudi-
cao, ou licitao, desenbolsar. com o pagamento ca di-
vida hypothecaria, importncia excedente da compra:
d) que supportar custas e despezas judiciaes (Codio Ci-
vil, art. 816. 4.).
O objecto da aco ser, alm das despezas e custas
judiciaes, quanto o adquirente houver despendido alem do
preo ou valjr da acquisio, segundo os casos acima apon-
tados.
O direito brasileiro aboliu o beneficio da sxcusso e
o direito de largar a hypotheca. O adquirente soffre. dire-
cta e irrecusavelmente. a aco hypothecaria. E' de jus-
tia que possa rehaver, do alienante, aquillo que despen-
deu por causa da hypotheca c do bem adquirido ( 5 ) .

(5) A iei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864, art. 10, 2, dero-


gara a cxcepo de excusso ou beneficio de ordem e a faculdade de lar-
gar a hypotheca; o decreto n. 159-A, de 1890, a r t . 10, 2, reproduz o
dispositivo da lei anterior, e o Cdigo Civil acceitou esse ponto de vista.
No restabeleceu o disposto na Ord. 4, 3.*>, in fine, quanto excusso,
e principio, quanto faculdade de largar a hypotheca (V. DIDI.MO DA VEIGA,
Direito hypothecario, ns. 293 a 296).
Quanto ao abandono do bem hypothecado, para eximir o adqui-
rente dos incommodos da execuo, ainda admittido em algumas legis-
laes como a franceza (Cdigo Civil, art. 2.168), a italiana (Cdigo
Civil, art. 2.013) e a argentina (Cdigo'Civil, art. 3.163).
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 183

Se a alienao tiver sido a titulo gratuito, a aco do


adquirente ser para haver as guantias despendidas com o
processo da remisso ou com a expropriao forada.
V. No regimen da lei hypothecaria de 1864. as
hypothecas legaes no se podiam remir pelo processo es-
tabelecido para as hypothecas convencionaes. Com o de-
creto n. 169-A, de 1890, sendjo especializadas as hypothe-
cas legac.s, tornou-se possivel a remisso e assim declarou a
lei. O Cdigo Civil m.anteve essa orientao e declarou: ".\
hypctheca legal rcmivel na forma, em que o so as hypo-
thecas espcciaes, figurando pelas pessoas, a que pertencer,
as competentes, segund,o a legislao em vigor.
No cumprida a obrigao no tempo devido, direi-
to do credor executar o bem e a execuo termina pela ven-
da judicial (arrematao ou adjudicao) .
E' na phase da arrematao que pode verificar-se o
incidente da remisso dos bens executados.
V. Teria sido mais conveniente clareza das situa-
es jurdicas que a palavra remisso designasse um acto
e no trs differentes; teria sido a technica jurdica, real-
mente, mais perfeita, se a remisso assumisse expresso vo-
cabular distincta, segundo os trs casos considerados: do
credor hypothecario ulterior, do adquirente e do prprio
executado e membros de sua familia; ainda que em to-
dos esses casos, se trata de libertao do bem, eliminando-
do -se o gravame, a que se achava submettido. Mas no ha
identidade nos objectivos, nem ainda no modo pelo qual

No uma faculdade, obrigao do adquirente do bem hypotheca-


do. Diz o Cdigo Civil francez: O terceiro detentor (do immovel) obri-
gado a pagar capital e jivros, ou abandonar (dlaisser) o immovel hypo-
thecado, sem reserva alguma. O italiano dispe semelhantemente: il
"terzo possessore delimmobile ipothecato per rendere libera Ia sua
propriet, teniito a rilasciare Vinwnobile sensa alcuna riserva. O ar-
jgentino no discorda neste ponto.
(2) Veja-se o 96 deste livro.
184 DIREITO DAS COISAS

essa libertao se opera, e tal circumstancia merecia ser as-


signalada. Como, porem, a lei usa, para os diversos casos,
da mesma palavra, temos de accciar-lhe a terminologia.

145

DA REMISSO PERMITTIDA AO EXECUTADO, SUA MULHER E


OUTROS PARENTES l ) . DA REMISSO XO CASO 1>E
FALLENCIA

I. O devedor obrigado a solver o seu debito. Sc


ha prazo estipulado para o vencimento da divida, o credor
no pode exigir o pagamento antes do advento do termo,
salvo se, do teor do instrumento ou das circumstancias,
resultar que o prazo foi estabelecido a beneficio do credor
ou de ambos os contrahentes (Cdigo ivil, art. 126).
Se no ha prazo estipulado, a obrigao exigivel imme-
datamente, salvo se o cumprimento depender de temp,o ou
tiver de effectuar-se em logar diverso (art. 127).^
Nas dividas garantidas por hypotheca, anticbresc
ou penhor, no obstante prazo estipulado, a divida se
considera vencida, como se expoz no 96 deste livro e de-
termina o Cdigo Civil. art. 762: I. Se, deteriorando-se
ou deprcciando-se a coisa dada em segurana do cumpri-
mento da obrigao, se desfalcar a garantia e o devedor
intimado, a no reforar; II, se o devedor cahir em insol-
vencia ou fallir; III, se as prestaes no forem pontual-
mente pagas; IV. se perecer o objecto dado em garantia.
No solvendo a divida vencida, o devedor ser exe-
cutado.

(1) AFFONSO FRACA, Direitos reaes de garantia, 80; AZEVEDO MAR-


QUES, A hypotheca, p s . 71 a 82; CARVALHO SANTOS, Cdigo de Processo
Civil, X, aos artigos 986 a 991; JOO LUIZ ALVES, Cdigo Civil, ao art. 818;
LYSIPPO GARCIA, O registro de irtvmoveis, II, A inscripo, pags. 245 e 246
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 185

II. Trata-se. neste paragrapho, da remisso permi-


tida ao executado c a cjrtas pessoas de sua familia, seja a
execuo hypothccaria ou no.
O momento, em que pode intervir o p)rtador do
direito de remir, c o que decorre entre a realizao da pra-
a, que, actualmente uma s, at a assignatura do auto de
arrematao, ou at que seja publicada a sentena de adju-
dicao (Codig,o de Processo Civil, art. 9 8 6 ) . O Cdigo
Civil, art. 818, segunda parte, permittia remisso depois
da primeira praa at o momento anterior assignatura
do auto de arrematao. Vigora o disposto no Cdigo de
Processo Civil, por ser a matria de caracter proces-
sual ( 2 ) .
III. As pessoas a que a lei concede o direito de re-
mir o bem no momento de ser arrematado, so:
o executado, seu cnjuge, descedentes e ascendentes. A ne-
nfiuma outra pessoa interessada cabe esse direito, que se
funda nas relaes de familia e tem por fim evitar que o
bem passe a mos estranhas.
AZEVEIX) M A R Q U E S , A hypotheca, commentario ao
art. 818 do Cdigo Civil, pagina 75, acha que no ha mo-
tivo para se affirmar que a mulher, os ascendentes e os
descendentes possam remir, porque o Cdigo Civil no
mencionou, expressamente, esse direito, que de ordem
substantiva; alm disso, accrescenta que o art. 821 deixa
ver "bem clar,o, embora indreetamente. o pensamento do
legislador, no sentido de conferir ao devedor o direito de
remisso, pois ahi o Cdigo devolve massa do devedor
hypothecarlo o direito de remisso".
Hjoje. a questo est. legalmente, resolvida; mas ,
ainda til explicar porque se attribuiu, a certas pessoas,
apesar das ponderaes do egrgio professor citado, o di-

(2) o assumpto deste paragrapho pertence theoria da execuo


hyp^thecaria; mas 4 aqui tratado por no afastal-o dos outros casos de-
Temisso do nus hypothecario.
186 DIREITO DAS COISAS

feito de remisso. O Cdigo Civil no mencionou nem o


executado nem os parentes delle como pessoas competen-
tes para remir o bem arrematado na ultima phase da exe-
cuo. Pcrmittiu as remisses (no plural) e determinou
quando podiam realizar-se. Entendeu-se, naturalmente,
que mantivera o direito anterior, pois que, sem esse inter-
pretao, as remisses concedidas no podiam ser realiza-
das. E er^i tanto mais naturai essa intelligencia, quanto o
art. 818 do Cdigo Civil reflexo resumido do pensa-
mento expresso no decreto 169-A, de 1890, aproveitado
ultima hora. para supprir imaginada lacuna do Projecto
primitivo.
A doutrina e a pratica adoptaram a norma que con-
siderava o executado e as pessoas acima designadas comxj
titulares do direito de remisso. Por fim, o Cdigo de Pro-
ce.';so Civil, art. 986, declarou:
Realizada a praa, o executado poder

remir todos os bens penhorados, ou qualquer delles, offe-


recendo preo egual ao da avaliao, se no tiver havido
licitantes. ou ao do maior lano offerecido,
1." Egual direito caber ao cnjuge, aos descen-
dentes ou ascendentes do executado".
O interesse, que, neste caso, o direito protege, o da
famila, para que nella se conservem bens, a que se ligam
motivos de ordem moral ou sequer econmicos.
Por isso mesmo, as pessoas a quem a lei concede o di-
reito pessoal de remisso, no o podem ceder, ' na qua-
lidade de membros da familia que se lhes attribue essa fa-
culdade; mas a qualidade, em que se funda o seu direito
no pode ser cedida. Ningum pode transferir para ou-
trem a sua qualidade de cnjuge, filho ou pae.
E verdadeira a these dos que sustentam ser a remis-
so permittida s pessoas de que trata o Cdigo do Pro-
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 187

cesso Civil. art. 986, um direito de preferencia na arrema-


tao ( 3 ) .
V. Se o devedor hypothecario se acha em eslado de
failenci, o direito de remisso devolve-sc massa ,em pre-
juzo do qual no poder o credor impedir o pagamento
do preo pelo qual foi avaliado o bem hypothecado. O
restante da divida hypothecaria entrar em concurso com
as chirographarias. No caso de insolvencia, cabe aquelle di-
reito aos credores em concurso. Assim dispe o Cdigo Ci-
vil, art. 821. O Cdigo de Processo Civil !imita-se a men-
cionar ,o preceito central: "Na fallencia do devedor hypo-
thecario, o direito de remisso transferir-se- massa",
deixando que o mais se regule pelo que prescreverem as
leis substantivas.
Apesar das objeces de AzEvEDO M A R Q U E S ao que
escrevi: commnetando este artigo 821 do Cdigo Civil
(4), continuo a entcndel-o do mesmo mod,o. porque,
supponho, na essncia, no divergimos; apenas o meu
ponto de vista o da remisso na fallencia do devedor,
segundo a disciplinou o Cdigo Civil, c o do egrgio pro-
fessor dos casos fora da fallencia, aos quaes j m.e referi
acima.
So estas as palavras iniciaes do artigo: No caso de
fallencia do devedor hypothecario. o direito de remisso
devolve-se massa. Presuppe o dispositivo que o estado
de fallencia ocorreu antes do momento, em que poderia
ser exercido o direito de remisso. Exercel-a-, ento, a
massa credora, isto , o consrcio dos credores do fallido,
representado pelos syndicos e liquidatarios. O direito de

!.3) Veja-se a discusso desta m a t r i a em CARVALHO SANTOS, C-


digo da Processo Civil, X, pagrinas 235 a 239, onde refere as opinies de
RAPAEL MAGALHES, OCTAVIO MENDES, TITO FULCENCIO, AZEVEDO MAR-
QUES. OLIVEIRA ANDRADE, alm da do p r p r i o autor.
(4) A hypotheca, p a g s . 78 a 8 1 .
188 DIIIEITO DAS COISAS

remisso valor, que os credores acceltaro, se lhes con-


vier, e. muitas vezes, poder-^no convir.
Continua o art. 821 do Cdigo Civii: em piejuizo
do qual no poder o credor impedir o pagamento do pre-
o, por que foi avaliado o immovel. Parece clarssimo. Sc
credor e devedor fizeram constar, da escriptura, que dera
expresso ao seu contracto, o valor, entre elles ajustado,
do immovel hypothecado. esse valor servir de base para
a remisso (Cdigo Civil, art. 818, primeira parte).
Transferido o direitjo de remisso do executado para a
massa dos credores do fallido, leva, necessariamente, a sua
feio; por isso, o dispositivo transcripto acima diz que
o credor no poder impedir que o pagamento se faa pelo
preo da avaliao. Prev a lei o caso de valor do bem hy-
pothecado. combinado no contracto e declara que essa clu-
sula contractual prevalecer para servir de base remisso,
dispensada a avalaiao judicial (art. 818, primeira par-
te), embora termo normal da execuo.
No tendo o devedor e o credor declarado na escri-
ptura de hypotheca o valor, em que estimam o bem hypo-
thecado, proceder-se-, necessariamente, avaliao co-
mo termo do processo de execuo; e essa avaliao fixara
o preo da remisso na fallencia do devedor.
Se o bem tiver sido avaliadjo em quantia inferior
divida hypothecaria, pode o credor requerer a adjudicao
do bem, dando quitao pela totalidade da divida (C-
digo Civil, art. 822).
Trata-se de remisso no caso de fallencia do devedor
hypothecario, para a qual o Cdigo Civil estabelece regras
especiaes, que so as constantes dos arts. 821 e 822, e
podem assim resumir-se: No caso de fallencia do de-
vedor, no ha remisso, salvo a beneficio da massa dos
credores, a qual, se lhe convier, libertar o bem hypothe-
cado pelo preo da avaliao; mas. se esta for inferior ao
montante da divida, cabe ao credor requerer a adjudica-
DA HYPOTIIECA CONVENCIONAL 189

o do bem pelo preo da avaliao, dando quitao pela


totalidade.
Nos outros casos, a arrcmatao precede a remisso:
no de fallencia do devedor, no ha licitao: a coisa se li-
berta pelo preo da avaliao, e por esse mesmo preo o
credor pode requerer a sua adjudicao.
Disputam os autores sobre si o bem remido pelo exe-
cutado pode ser novamente penhorado, para pagamento
do remanescente da divida. No cabe esta controvrsia no
case de remjsso na fallencia. L,embra LYSIPFO GARDIA
( 5 j que INGT.EZ DF SOUZA se insurgia contra a penhora-
bii'dadc do bem remido para soluo do remanescente da
divida, por ser. desse modo, a remisso uma burla, um la-
o :!rm.ad,o pela lei confiana e ing-^nuidade do devedor e
mentir ao im para que foi creada essa concesso.
Bm verdade, como observa A F F O N S O FRAGA ( 6 ) , a
lei no merece essa grave censura, porque nada dspoz a
respeito. "O que burla e compromette a sua finalidade a
sua errnea intelligencia, como a que lhe emprestam os
notveis juristas dissensientes". Realmente, permittir que
o bem remido responda pelo restante da divida inutilizar
a remisso pelo devedor, porquanto ser dar-lhe o direito
de comprar o bem hypothecado, afastando outros preten-
dentes, para, em seguida, submettel-o a nova penhora.
E' certo, com.o outros autores allegam.que a lei no
considera impenhoraveis os bens remidos ( 7 ) , Mas o pon-
to crucial da controvrsia no esse. E' certo ser o bem
penhoravel, como qualquer outro; mas parece justo que
a remis,o o desobrigue da divida, que fundamentou a exe-
cuo, embora subsistam remanescentes, pelos quaes ainda

(5) Op. cit., I, p . 246, referindo-se Introduo ao Projecto de


Cod. Cmnincrcial, p . 5 1 .
(6) Direitos reaes de garantia, p . 6 4 3 .
(7) BENTO DE FARIA, JORGE AMERICANO AZEVEDO MARQUES, CARVA-
i-Ho SANTOS.
190 DIREITO DAS COISAS

responde c devedor, no ,o bem. Ou a remisso liberta o


bem sobre o qual recahiu a execuo, ou teremos de dar-
lhe outro conceito, somente para o effeito de continuar o
bem do executado sujeito mesma divida de que se exo-
nerou. Mas remir libertar. Ou o bem se liberta ou no,
h remisso.
Como pondera A F F O N S O FRAGA, "a lei concedeu a
faculdade de remir no s ao executado, mas ao seu cn-
juge, descendentes e ascendentes", facil seria ao executado,
continua elle, burlar a lei, "bastando, para isso, operar
por essas pessoas interpostas; mas. ne.sse caso, a lei consa-
graria o absurdo de permittir por outrem o que veda se
pratique por si, ou. melhor, forneceria meios para fraudar
a si prpria" ( 8 ) . E' um argumento que impressiona.
O facto o seguinte: A lei faculta ao executado re-
mir o bem penhorado, depois de realizada a praa ( 9 ) .
E', porem, silenciosa, quanto a saber se o bem remido con-
tinua a responder pela divida, que no foi completamente
satisfeita com o preo da remissxD. Divergem os autores.
Sigo a opinio dos que affirmam que a remisso do
bem pelo executado o liberta da divida pela qual respon-
dia, no obstante continuar o devedor obrigado pelo re-
manescente. E fundJ o meu modo de ver nas razes acima
expostas, que se resumem nas seguintes:
a) A opinio contraria, a meu ver, desnatura p
conceto de remisso; b) parece-me injusta, porque limita
a libertao do bem, quando feita pelo executado, o que
no se d com a libertao operada por outros; c) prefere
o rigor em caso que deve ser resolvido segundo a equidade.

(8) Direitos reaes de garantia, p . 641.


(9) Cdigo de Processo Civil, art. 986.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 191

146

UA SURROGAO DA lYd THLCA

I. Denomina-se subrogao a transferencia dos di-


reitos do credor para o terceiro, que solveu a obrigao
( 1 ) . Em principio, como diz L A R E N T , O pagamento ex-
tingue a obrigao de modo absoluto, isto , em relao
a todas as pessoas interessadas e em todos os seus access,o-
rio. Se o pagamento c feito por mera officosidade do ter-
ceiro, uma libcraliddc, que no gera direito para o sol-
vente. Se, porm, no pagamento por tcceiro n,o ha libe-
ralidade, o solvente fia investido nos direitos do credor,
que. tendo recebido o que lhe era devido, nenhum interesse
mais tem na relao juridica. Mas a obrigao somente se
extingue em relao a elle; p solvente no tem inteno de
libertar o devedor e, sim, a de afastar a credor e pr-se em
seu logar, com os mesmos direitos.
II. A subrogao pode ser convencional ou legal.
A convencional se d cm dois casos: 1., quando um
terceiro empresta dinheiro para pagar a divida, com a de-
clarao expressa de ficar subrogado em todos os direitos
do credor originrio; 2, quando o credor recebe o paga-
mento de terceiro e, expressamente, lhe transfere todos os
seus direitos ( 2 ) .
A subrogao legal opera-se: a) do credor, que pa-
ga a divida do devedor commum ao credor, a quem com-
petia direito de preferencia; ) do adquirente do immovcl
hypothecado, que paga ao credor hypothecario, segundx>
se expoz no 144 acima; c) do terceiro ilnteressado, que

(1) Meu Direito das obrigaes, 39.


(2) Cdigo Civil, art. 986.
192 DIREITO DAS COISAS

paga a divida, pela qual era. ou podia ser obrigado, no to-


do ou em parte ( 3 ) . Em todos esses ca&os, seja a subro-
gao convencional ou legal, a transferencia do credito
acarreta a de sua garantia hypothecaria (Cdigo Civil ar-
tigo 9 8 8 ) .
A subrogao. resultante de accordo entre interessa-
dos, exige escriptura publica ou instrumento particular,
segundo o valor do credito c superior a um conto de reis
ou no (Cdigo Civil, art. 134, II).
A averbao exigida e a ella s refere o decreto
n. 4.857, de 9 de Setembro de 1939. que disciplina os re-
gistros publcx)s, cm seu art. 286. LAPAVFTTE. qu.2 escre-
veu sob o regimen da lei hypothecaria de 1864 c do respe-
t i v o regulamento, de 1865, ensinava: A averbao da
subrogao deixada ao arbitrio do subrogado" ( 4 ) . Mas,
na subrogao, ha alterao do registro, que del:e deve
ronstar ( 5 ) , seja a subrogao legal ou convencional.

147

DA CESSO DA HYPOTKDCA

A cesso de credito transferencia de direitos do cre-


dor a outrem. Chama-se, algumas vezes, cesso activa pa-
ra distinguir da passiva ou acceitao de divida. A cesso
importa alienao. Nella intervm: o credor cedente, que
transfere o seu direito, e o adquirente desse direito, o ces-
sioncao. O devedor no parte na cesso, mas deve ser-
Ihe notificada, se no se declarou, por escripto, sciente
delia.

(3) Cdigo Civil, art. 985.


(4) Direito das coisas, 252.
(5) V;i.LASBAs, flypotkcca naval, n. 27.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 193

A cesso pode ser a titulo oneroso ou gratuito. Ain-


da que haja differenas entre cesso e subrogao, casos
ha, em que se identificam. A subrogao convencional, em
que o credor recebe o pagamento de terceiro e lhe trans-
fere os seus direitos, verdadeira cesso de credito.
A cedencia do credito abrange o direito de exigir a
prestao e os seus accessorios entre os quaes se acham os
juros e as garantias reaes, como a hypothecaria ( 1 ) .
II. A cesso de credito hypothecario se faz por es-
criptura publica, se o valor do credit.o superior a um con-
to de reis e, por instrumento particular, no caso contrario.
O cessionrio do credito hypothecario tem o direito
de fazer inscrever a cesso margem da inscripo princi-
pal (Cdigo Civil, art. 1.067).
III. Podem ser cedidas as hypothecas legaes, como
as convencionaes e as judiciaes, excepto a da mulher casa-
da, porque a hypotheca legal da mulher casada, conferida
para garantia do seu dote e de outros bens particulares del-
ia sujeita administrao do marido, elemento compo-
nente do regimen de bns no casamento, que o nosso di-
reito considera inaltervel ( 2 ) .

148

DA DURAO DA HYPOTHECA

I. Determina o art. 817 do Cdigo Civil que a hy-


potheca poder prorogar-se at perfazer trinta annos da
data do contracto. Para isso, basta que ambas as partes re-

(1) Codigro Civil, a r t s . 1.065 a 1.078. V. o meu Cdigo Civil


ominentado, IV, aos referidos artigos.
(2) LAFAYETTE, Direito das coisas, 191.
13
194 DIREITO DAS COISAS

queiram a respectiva averbao. Desde que perfaa trinta


annos, porem, o contracto de hypotheca deve ser rcconsti-
tuido para subsistir. Lavra-se novo titulo e se effectua no-
va inscripo, mantida a precedncia, que ento lhe compe-
tir, isto , a inscripo conserva a coliocao que anterior-
mente lhe fora dada. Ha quem entenda que, constituindo-
se novo titulo e nova inscripo, ha de haver novo numero
de ordem. E' a opinio de AZEVEDO MARQUES (1). Mas
dizendo o Cdigo, neste caso, Ine ser mantida a prece-
dncia, que ento lhe competir, parece claro que a renova-
da hypotheca no perde a sua coliocao na inscripo no-
va. Manter a precedncia conservar a coliocao. Incon-
testavclmente, o Cdigo liga a hypotheca anterior reno-
vada. Trata-se mesmo de prorogao; mas, j sendo lon-
go o espao de tempo transcorrido, aps a cedebrao do
contracto c do seu registro, a lei julgou necessrio novo ti-
tulo e nova inscripo.
No justifico a theoria legal; procuro entendel-a de
zccoto com os vocbulos empregados.
II. Por simples averbao requerida por ambas as
partes, a hypotheca se proroga. Claro est que a averba-
o ha de ser feita antes do vencimento da hypotheca; fei-
ta depois no seria prorogao, seria outra garantia que
exigiria todas as formalidades exigidas para a constituip
da hypotheca, e no simples averbao no registro. Neste
sentido externa-se AZEVEDO MARQUES.
III. Refere-se este preceito, exclusivamente, s hy-
pothecas convencionaes, como se verifica das expresses do
texto legal. A hypotheca legal subsiste por todo x) tempo,

(1) A hypotheca, ao art. 817. Alis o caso est resolvido no sen-


tido aqui adoptado, como no Cdigo Civil eommentado, vol. III, pelo de-
creto n. 4.857, de 9 de Novembro de 1939 com as alteraes feitas pelo
decreto n. 5.318, de 29 de Fevereiro de 1940, art. 261: A inscripo
das hypothecas convencionaes valer por 30 anos, findos os quaes, s aer
mantido o numero anterior, se tiverem sido reconstitudas por novo titulo
e nova inscripo.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 195

em que perdurar a situao juridica, de que ella fr a ga-


rantia. Todavia a especializao, completados trinta an-
nos, deve ser renovada (Cdigo Civil, art. 830), porque
o bem dado em hypotheca pode se ter desvalorizado, sof-
prido alteraes importantes, que podero tornal-o ga-
rantia insufficiente. E', pois, de necessidade um novo exa-
me, para dar ao bem a sua exacta situao econmica.

148

DA NULLIDADE E DA ANNULLABILIDADE DA HYPOTHECA (1)

I. Nosso direito civil distingue a nullidade da an-


nullabilidade. Nullidade a declarao da lei de que o acto
no produz effeitos jurdicos, porque offende princpios
bsicos da ordem juridica. A annullabilidade a declara-
o da lei, de que o acto offcnde preceitos destinados a pro-
teger legtimos interesses indivlduaes. O Cdigo Civil es-
tabeleceu os princpios geraes reguladores desta matria,
nos arts. 145 e seguintes. Por elles temos de nos orientar
neste paragrapho
Nullidade absoluta.
a) Por falta de capacidade nzo podem os menores
de dezeseis anos dar bens seus em hypotheca. Podem-no,
porem, os seus pes ou mes no exerccio do ptrio poder,
havendo necessidade ou evidente utilidade dos menores,
e previa autorizao do juiz (Cdigo Civil, art. 3 8 6 ) .
Se o menor ainda no tiver attingido aos dezeseis annos,
a hypotheca ser contractada em seu nome, mas dispensada
a sua interveno; sendo maior de dezeseis annos, ser as-

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, f 175 e 274; AFFONSO FRAGA,


Direitos reaes de garantia, ! 109.
196 DIREITO DAS COISAS

sistido pelo progenitor, que se achar no exerccio do p-


trio poder (art. 384, V ) . A falta de assistncia neste ul-
timo caso, torna a hypotheca apenas annullavel, como
adeante se dir.
O Cdigo no autoriza o tutor a dar em hypotheca
bens do pupilk) menor.de dezeseis annos, nem a assistil-o
nesse acto, quando transpuzer essa edade ( 2 ) .
b) Tambm no tm capacidade para hypothecar
os alienados, os surdos-mudos, que no podem exprimir
sua vontade (Cdigo Civil, art. 5, II e III) e os prdi-
gos intcrdictados. O prdigo, porem, assistido do seu cura-
dor no est inhibido de constituir hypotheca (art. 4 5 9 ) .
c) E' nulla a hypotheca instituda por quem no
c proprietrio. Todavia, se o hypothecante possue a coisa
a ttulo de proprietrio, o domnio superveniente revalida,
desde a inscripo, hypotheca. Neste caso, ha domnio
apparente, no qual se funda a garantia real e attende ba
f, com que agiu o credor ( 3 ) .
d) So nullas por vicio de forma as hypothecas no
constitudas por escriptura publica, quando o valor exce-
der a um conto de reis (CodigO/Civil, art. 134, I I ) .
e) Tambm so nullas por vicio de forma as hy-
pothecas que no revestirem a forma prescrpta em lei.
Entram nesta classe as de que trata a letra c e aquellas cujo
contracto no contiverem as enunciaes exigidas pelo ar-
tigo 7 6 1 : o total da divida ou a sua estimao; o prazo
fixado para o pagamento; a taxa dos juros, se houver; a
coisa dada em garantia com as suas especificaes. Os con-
tractos podero subsistir como geradores de obrigaes;
porem o direito real de hypotheca no ter valor.
f) A escriptura de hypotheca lavrada por official
publico incompetente, se o valor exceder a um conto de

(2 e 3) Veja-se acima o 5 91.


DA HYPOTHECA CONVENCIONAI. 197

reis. e a que no contiver os requisitos legaes da cscrptura


publica, invalidam a hypothcca, por ser nullo o seu titulo.
g) A nullidade da obrigao acarreta a nuUidade
da garantia real.
h) Sc a hypothcca tiver por objecto coisa inalien-
vel, nenhum effcito produzir ( 4 ) .
Annullabtidade.
S,o annullaveis:
a) As hypothecas constituidas dentro do termo le-
gal da fallencia, tratando-se de divida contrahida anics
desse termo (lei n. 5.743, de 9 de Dezembro de 1929, ar-
tigo 55, 3.). Essas hypothecas no produzem effeitv. *"-
lativamente massa, tenha ou no o contractantc c;3nhccl-
mento do estado econmico do devedor, tenha ca nao, in-
teno este de fraudar os credores.
O Cdigo Civil, art. 823 diz: "sao nullas, em bene-
ficio da massa as hypothecas celebradas em garantia de
crditos anteriores, nos quarenta dias precedentes decla-
rao da quebra ou instaurao do concurso de preferen-
cia. Mas a lei de failencia acima citada posterior ao C-
digo Civil e apenas declara as hypothecas nas condies in-
dicadas como revogaveis e no nullas ( 5 ) .
b) As constituidas por pessoas relativamente in-
capazes (Cdigo Civil, art. 147, I ) , que as podero reva-
lidar, quando se tornarem capazes. E' o caso das hypothe-
cas celebradas por menores entre dezeseis e dezoito annos
(emancipados) ou entre dezeseis e vinte e um annos, e de
outros semelhantes.
c) As viciadas por erro, dolo, coaco, simulao
ou fraude (Cdigo Civil, art. 147, I I ) .

(4) Cdigo -Civil, art. 756. V. acima o 91.


(5) Vejam-se: J . X. CARVALHO DE MENDONA, Tratado de direito
commercial, VII, ns. 510-520; e BENTO DE FARIA, Das fallencias, nota 106.
198 DIREITO DAS COISAS

d) As constituies pelo marido, sem outorga da


mulher, seja qual fr o regimcn dos bens no casamento
(Cdigo Civil, art. 235).
c) As que a mulher constituir sem autorizao do
marido, ainda que sobre bens prprios (Cdigo Civil, ar-
tigo 242, II). Tpdavia, se a mulher se achar na direco e
administrao do casal, por estar o marido em logar re-
moto ou no sabido, encarcerado por mais de dois annos,
ou interdctado, poder hypothecar, livremente, os im-
moveis communs, e at os do marido, mediante autoriza-
o especial do juiz (Cdigo Civil, art. 251).
II. Para sobermos quem pode invocar essas nullida-
des da hpotheca, necessrio estudar o art. 847 do Cdigo
Civil, em combinao com o regulamento dos registros
pblicos, art. 222.
O art. 847, transcripto, literalmente, do art. 19,
1. do decreto n. 169-A, de 19 de Janeiro de 1890, no
constava de nenhum dos Prpjectos, nem' do primitivo,
nem do revisto, nem do preparado pela Cmara dos De-
putados. Procede de emenda do Senado, que no foi con-
venientemente ponderada, porem que, inserta no Cdigo
Civil, adquiriu fora obrigatria.
Diz esse artigo:
Os credores chirographarios e os por hypotheca no
insctipta em primeiro logar e sem concorrncia s por via
de aco ordinria, de nullidade ou resciso, podero in-
validar os effeitos da primeira hypotheca, a que compete
a prioridade pelo respectivo registro ( 6 ) .

(6) Ha equivoco da parte do eminente autor dos Direitos reaes de


garantia, em affirmar que eu e JOO LUIZ ALVES, commentando este ar-
tigo, conclumos "que a hypotheca, mesmo nulla, de pleno direito, no
p ^ e ser invalidada pelos credores chirographarios.
Quem o diz, em termos irretorquiveis, o artigo acima transcripto.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 199

Pelo parecer, manifesto que esse dispositivo esca-


pou, naturalmente, por ter surgido na ultima phase da ela-
borao do Cdigo, lima de RuY BARBOSA. E , pela
substancia, abriu intempestiva excepo aos principios es-
atuidos nos arts. 146 e 152 da Parte Geral do Cdigo,
segundo os quates, as nullidades de pleno direito podem ser
allegadas por qualquer interessado e o juiz as pronuncia,
quando as encontra provadas, no lhe sendo permittido
suppril-as, e ac relativas dependem de aco adequadas pa-
ra serem declaradas.
Ccmmentando esse artigo, escrevi: "Os credores chi-
rographari,os no tem aco sobre o immovel hypotheca-
do, e os de hypotheca ulterior esto delia excludos, em-
quanto no se vence a hypotheca anterior. Mas a lei lhe?"
permitte destruir a hypotheca por aco ordinria de nul-
lidade ou resciso, se ella padecer de vip, que a torne nul-
la ou annullavel. Este remdio funda-se nas seguintes con-
sideraes. Todo o patrimnio do devedor est sujeito ao
pagamento das suas obrigaes. Abre-se uma excepo a
esta regra geral, em favxjr do direito preficnte das garan-
tias reaes. Mas, se tal garantia fr, juridicamente, insubsis-
tente, restabelece-se a regra geral da garantia commum.
Por isso, aos credores chirographaros, ou hypothecarios
ulterores, confere o direito aco ordinria, para promt)-
verem a nulidade ou annullao da hypotheca viciada por
defeito, que a torne insubsistente" ( 7 ) .
Essa a norma estabelecida pelo artigo 847. Impos-
svel seria attribuir-lhe ;outra inteno.
DiDIMO DA V E I G A , escrevendo sob o domnio do de-
creto n. 169-A, de 1890, explica o pensamento do art. 19,
1., desse decreto ( 8 ) , Foi "pr o direito prelatco do
credor hypothecaro em primeiro logar c com a preferen-

(7) Meu Cdigo Civil conimentado, III, obs. 1 ao a r t . 487,


(8) Direito hypothecaro, n . 374.
200 DIREITO DAS COISAS

cia garantida pela prioridadv; do numono, ao abrigo de


uma nova allcgano de nullidade contra a sua escriptura.
no juizo da execuo.
"O uso da aco ordinria garante, por outro lado.
os credores contra as hypothecas affcctadas de nullidade
substancial; o legislador reputou essa garantia sufficiente
e a ella restringiu a proteco do direito dos credores cbi-
rographarios e por hypotheca inscripta posteriormente a
do credor excquente".
Eis abi o que significa essa proviso na cstructura do
direito hypothccario anterior codificao. Transplanta-
do para esta, conservou a mesma finalidade: impedir alle-
gao de nullidade ou annullabilidade no curs.o da execu-
o, e isso com o intuito de mais fortalecer o credito hypo-
thecario. Os credores cbirographarios e os subbypotheca-
rios que disputem essa matria por meio de aes ordi-
nrias.
O regulamento, a que se refere o decreto n. 370, de
2 de Maio de 1890, determinava que as nuUidades de ple-
no direito e no dependentes de aco, uma vez provadas,
invalidariam o registro (art, 193, nico). Invalidado c
registro, subsistia o contracto obrigatrio entre as partes.
Alis o registro podia ser renovado.
Sobrevindo o Cdigo Civil, foi mantido, com o ar-
tigo 847, o mesmo preceito do decreto 169-A, de 1890,
art. 19, 1.. E, mais tarde, os regulamentos dos registros
pblicos reprodubiram, substancialmente, o art. 103,
nico, do regulamento de 2 de Maio de 1890. Assim
que o de 24 de Dezembro de 19.28, art. 220, declara: "as
nulldades, de pleno direito, do registro, uma vez prova-
das, invalidam-no, independentemente de aco directa; e
o agora vigente ( 9 ) , art. 229: "as nullidades, de pleno di-

(8) Decreto n. 4.857, de 9 de Novemtro de 1939, com as altera-


es feitas pelos decretos n. 5.318, de 29 de Fevereiro de 1940, e n. 5.553r,
de G de Maio do mesmo anno, editado e anotado por MELCHIAOES P I -
CANO.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 205

reito, do registro, uma vez provadas, invalidam-no, inde-


pendentemente de aco directa". E' sempre do registro
que &e trata.
Destas consideraes resulta que o direito hypothe-
cario brasileiro, no que concerne declarao de nullidade
c annullao da hypotheca, se conservou inalterado: so-
mente por via de aco ordinria podem os chirographa-
rios invalidar a hyp,otheca inscripta; e mesma regra esto
sujeitos os sub-hypothecSY-ios em relao hypotheca an-
terior.
JOO L U I Z A L V E S , reconhece a evidencia dessa pro-
viso e commenta: "Embora inspirado no intuito de for-
talecer o credito rypothecarix), excessivamente rigoroso
o preceito, que multiplica demandas, sem necessidade, ma-
ximc se a nullidade c visivel do prprio instrumen-
to" ( 1 0 ) .
AZEVEDO MARQUES acha "to claro e lgico esse
principio (o do art. 847) que no pode causar duvida,
nem erros. Basta cumpril-o ao p da letra. E' o caso do
in claris cessai interpretatio" ( 1 1 ) .
No ha exegese melhor cuidada (12) que possa jus-
tificar, dcante dos termos precisos, de significao inequ-
voca do mandamento, que do decreto hypothecaro de
1890 passou para o Cdigo Civil, que, no perix)do da exe-
cuo, como em outro qualquer, a permisso de invalidar
a hypotheca por outros meios que no os declarados na
na lei citada, salvo em concurso de credores, que uma
execuo geral, em que se apuram os direitos e as preferen-
cias de todas.

(10) Cdigo Civil annotado^ ao a r t . 847.


(11) A hypotheca, p . 109. No direi que o dispositivo seja lgico
dentro da systematica do Cdigo Civil; mas claro, clarissimo, incontes-
tavelmente .
(12) Direitos reaes de garantia de AFFONSO FRAGA, p . 866.
202 DIREITO DAS COISAS

150

DA EXECUO DA HYPOTHECA

I. Por direito romano, ao credor hypothecario era


concedida a aco quasi-serviana, que o autorizava a tor-
nar effectiva a sua garantia-real (1). Essa aco era tam-
bm chamada hypotkecaria, como se v das Institutas de
JUSTINIANO, livro IV, titulo VI, 7: Item serviam
et quasi-serviana, quae etiam hypotkecaria vocatur. A
principio era imprescindivel, quando dirigida contra o de-
vedor. JuSTINIANO estabeleceu para ella a prescripo de
quarenta annos. Contra o terceiro detentor durava trinta
annos.
II. No regimcn da lei ptria de 1864, a aco
hypothecaria era a assignao de dez dias, que o decreto
n. 169-A, de 19 de Janeiro de 1890, art. 14, 6.", substi-
tuiu pelo processo executivo.
O Projecto primitivo no se occupava desse objecto,
por no sahir do quadro especial do direito civil, que se
traara. Foi AZEVEDO MARQUES, deputado e membro da
Commiso especial do Cdigo Cvil, que apresentou emen-
da no sentido de se declarar ser executiva a aco hypothe-
caria, como se acha estatudo no art. 826, principio, e re-
affirma o Cdigo de Processo Civil, art. 298, VI. Alis
o art. 759 do Cdigo Civil j declarara que o credor hypo-
thecario tem o direito de excutir a coisa hypothecada.
Diz-se executiva a aco hypothecaria, porque a lei,
suppondo liquida e certa a divida garantida por hypothe-
ca e bem fundada a inteno do credor, como se a tivesse
provado em debate judicial, preferiu um processo rpido

(1) BoNjEAN, Jnatitutes, II, ns. 2.457 e sgs.


DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 203

para dermir a controvrsia. E assim procedeu em atteno


aos interesses econmicos, que predominam no direito hy-
pothecario, e reclamam segurana especial e movimentao
afim de que melhor possa o capital fecundar a agricultura,
a industria, a riqueza publica em geral.
Inicia-se a aco pelo pedido do autor acompanhado
da escriptura de hypotheca em forma legal. O juiz atten-
de e ser feita a citao ao ro (o devedor ou quem estiver
na posse do bem hypothecado), para que paque dentro
de vinte e quatro horas, sob pena de penhora. Se o devedor
estivesse ausente, ou se occultasse, podia o credor requerer,
como remdio assecuratorio, o seqestro do bem, o qual
se convertia em penhora, quando a aco fosse posta em
juizo, providenciava o regulamento n. 370, de 2 de Maio
de 1890. O processo da penhora o hoje estabelecido no
Cpdigo de Processo Civil, arts, 927 e seguintes.
No executivo hypothecario, o executado dispe de
differentes meios de defeza, menos o de nullidade ou resci-
so do contracto, a que accede a hypotheca, segundo se
expoz no anterior, por expressa disposio do art. 847
do Cadigo Civil.
Se o registro fr declarado nullo ou fr annullado,
no haver executivo hypothecario, e sim mero contracto
sujeito aps princpios do direito commum.
III. A segunda parte do art. 826 do Cdigo Ci-
vil prescreve:
No ser vaUda a ixnda judicial dos immoveis gra-
vados por hypotheca, devidamente inscriptas, sem que te-
nham sido notificados, judicialmente, os respectivos cre-
dores hypothecarios, que no forrA, de qualquer modo,
partes na execuo ( 2 ) .

(2) Esta regra devida iniciaitiva de AZEVEDO MARQUES e Luiz


PIZA (Annaes da Cmara dos Deputados), vol. 2., p . 108; AZEVEDO
JHARQUES, A hypotheca, ao a r t . 826.
204 DIREITO DAS COISAS

Este preceito causou estranheza aos doutos. A F F O N -


SO PRAGA escreveu: " um rnorbus fungiformc. sem simi-
lar em nenhuma legislao substantiva ou adjcctiva, in-
certo no Cdigo em detrimento de sua perfeio, A execu-
o, sendo acto revestido da maior publicidade, e a praa
no podendo se verificar seno mediante editaes, que, alm
de fixados em logares pblicos, devem ser publicados pela
imprensa, o direito de todos os povos, como o direito p-
trio anterior, deixava a todo interessado o cuidado de pro-
ver a seus interesses, a estar attento e solicito, para evitar
que, descuidando-se, viesse a ter preuizo. Actualmente,
porem, o excquente necessita, com dispendio prprio,
mandar accordar todos os credores hypothecarios do coma
sop,orifico para comparecerem iia" ( 3 ) .
IV. Por outro aspecto, incorre em censura o pre-
ceito do art. 826, 2.* parte. E' o da generalidade da re-
gra, que no pode ter normal applicao. Determina esse
mandamento: "No ser valida a venda judicial dos im-
moveis gravados por hypothecas devidamente inscriptas,
sem que tenham sido notififcados judiciaunentc os respec-
tivos credores hypothecarios, que no forem, de qualquer
modo, partes na execuo"
Usando desses termos amplos, parece ficar includo
na regra e sujeito obrigao de notificar, o prprio cre-
dor da primeira hypotheca. Mas tal no pode ser. Im-
portaria na subverso da theoria do direito real.
O credor por primeira hypotheca est provido do seu
direito real, que vincula, directamente, o bem hypothecado
soluo do seu credito e lhe d pteercncia sobre quaes-
qucr outros credores hypothecarios ou chirographarios.
A excepo aberta em favor do salrio do trabalhador
agrcola (art. 759, nico) de modo nenhum altera o

(3) Direitos reacs de garantia, p s . 881 a 882. Ver ACHILLES B B -


viLAQUA, Cdigo Civil annotado, a este airtigo.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 205

raciocinio. Sc o direito de preferencia, inherente hypo-


theca anteriormente inscripta exdue o direito da poste-
rior; se o numero de ordem na inscripo assegura a gra-
duao no pagamento, claro que nada justifica a neces-
sidade imposta ao credor hypothecario inscripto em pri-
meiro logar a notificar os posteriores de que vae exercer
os seus direitos de preferencia e prioridade, se estes lti-
mos nada lhe podem oppor
Por sua vez, o credor hypothecario, posteriormente
inscripto, no tem direito nem sequer opportunidade de
excutir o bem hypothecado antes de vencida a hypotheca
anterior. Se, pela ordem da inscripo, o subhypotheca-
rio tem, necessariamente, de aguardar a execuo do pri-
meiro credor, porque o seu direito se restringe s sobras
da execuo por este realizada, comprehende-sc que no
tem que notificar o precedente, por isso mesmo que no
lhe chegou a vez de executar. Tem sim o direito <ie re-
mir o bem gravado com a hypotheca anterior; mas esse
mesmo direito de remisso mostra a superioridade do di-
reito do primeiro credor, oppondo-se execuo promo-
vida pelo subhypothecario.
No se invoque, em contrario, o disposto na lei de
failencias, art. 126 ( 4 ) , que manda notificar o credor
hypothecario, quando se tratar da venda em hasta publica
do bem hypothecado. Em primeiro logar, o estado de fal-
lencia de execuo geral do devedor, cujas obrigaes se
consideram vencidas antecipadamente ( 5 ) . Depois o fim
dessa notificao na fallencia c para que o credor bypo-
thecaTo fique sciente de que a sua hypotheca est vencida
e entra na execuo geral. Alis se lhe permitte o exer-
ccio do direito de requerer a adjudicao do bem hypo-
thecado avaliado em quantia inferior dvida. Final-

4) Lei n. 5.736, de 9 de Dezembro de 1929.


(S) Lei citada^ a r t . 26.
206 DIREITO DAS COISAS

mente, realizada a venda d bem hypothecado sem a no-


tificao do credor, pelo liquidatario, a venda no nulla;
d, porem, ao cred,or o direiro de propor aco executiva
contra o liquidatario, tendo o direito de cobrar as mul-
tas penaes, que no contracto se acharem estipuladas para
o caso de cobrana judicial.
Emfim no ha como equiparar utilmente execuo
individual e estado de fallenci?
Se, porem, considerarmos que o art. 826, segunda
parte, se refere execuo promovida por credor chiro-
graphario, sendo este obrigado a notificar os credores hy-
pothecarios, sob pena de nullidade da venda judicial do
bem hypothecado, o preceito comprehensivel. Alis se
o exequentc sabe que ha credores hypothecarios, deve
egualmente saber que no pode executar o bem hypothe-
cado antes de vencida a divida do hypothecario. que alis
pode, concordando n devedor, prDrogar o prazo do ven-
cimento do seu credito.
Seja, porem, como for, tm-se entendido cjue a no-
tificao, exigida pelo art. 826 do Cdigo Civil e art.
971 do Cdigo de Processo Civil, se refere execuo por
divida chirographaria (6) .
Pode acontecer que o credor hypothecario, notifica-
do embora, no comparea para fizer valer o seu direito.
Entendo que no se extingue o direito de seqela. A
execuo do chirographario proseguir, o bem hypothe-
cado ser arrematado ou adjudicado, mas o vinculo da hy-
potheca seguir o bem; pois no de acceitar-se que uma
aco do chirographario, visando o cumprimento de cer-
ta obrigao, com a qual nada tem o credor hypothecario,
tenha por effeito extinguir a hypotheca; e ainda que, sem
SC discutir o direito do credor hypothecario, no correr da

(6) PLCIDO E SILVA, Commentario ao Cdigo de Processo Civil, ao>


artigo citado.
DA HYPOTHECA CONVENCIONAL 207

aco do chirographaro, que alis somente por aco or-


dinria de nullidade ou resciso poder invalidar os ef-
feitos da hypotheca, se possa considerar cxtincta a hypo-
theca. Bem fraco valor teria o direito real, que por essa
forma se inutilizasse; e letra morta seria a regra do art.
847 do Cdigo Civil, que manda invalidar a hypotheca,
exclusivamente, por aco ordinria de nullidade ou res-
ciso desse direito
CAPITULO X

DAS HYPOTHECAS LEGAES (1)

151

NOES GERAES. AS HYPOTHECAS LEGAES DO DIREITO


ROMANO E DO PRIVATIVO

I. Em certos casos, a lei se substitue vontade das


partes e submette ao vinculo hypothecario bens dos res-
ponsveis por certos actos ou situaes jurdicas (2)

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 187 e seguintes; LACERDA DE


ALMEIDA, Direito da^ coisas, 138 e seguintes; AFFONSO FRAGA, Direitos
reaes de garantia, 88 e segs.; DIDIMO DA VEIGA, Direito hypothecario,
ns. 96 e segs.; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, ns. 93 e 94; LYSIPPO
GARCIA, Registro de immoveis, 11, ps. 87 e segs.; Huc, Com-mentaire,
XIII, n s . 17} e segs.; PLANIOL, Trait, II, n s . 2.510 e segs.; PLANIOL,
RiPERT e BECQU, Surets legais, vol. XII do Droit civil franais, n s . 465
segs.; GuiLLOUARD, Trait des privilges et hypothques, II n s . 683
segs.; PAUL PONT, Des privilges et hypothques, II, n s . I n s . 523 e
segs.; AUBRY et RAU, Coui-s, III, 264 e segs. STOLFI, Diritto civile,
"terza parte, Diritti reali de garanzia, I, ns. 308 e segs.; WINDSCHEID,
Pavd., III, 231 e 232; DERNBURG, Diritti reali, 268.
(2) Veja-se o 139 acima.
1
210 DIREITO DAS COISAS

O direito romano conhecia varias subcspecies de hy-


pothecas crcadas por lei. Eram denominadas hypotbecas
tcitas. O livro XX, titulo II, do Digesto inscreve-se: In
quibus causis pignus, oel hypotheca tacite contrahitur.
Umas dessas hypotbecas legaes recabiam sobre de-
terminados bens e )Utras sobre o complexo do patrim-
nio. As primeiras denominam-se especiaes e as segundas
geraes.
Entram na primeira categoria: a hypotheca legal do
locador de prdio urbano sobre os moveis do locatrio col-
locados no prdio; a do locador de estabelecimento rural
sobre os fructos do immovel locado; a do mutuante de
dinheiro para reconstruco de edificio, sobre o mesmo
edificio; a do pupillo sobre as coisas compradas, com di-
nheiro do mesmo, pelo tutor ou terceiro; a do legataro
sobre os objectos, que o gravado recolheu da herana
De hypothecas tcitas geraes gozavam: o fisco, pe-
los impostos e pelos crditos fundados em contractos, a
Igreja, sobre o patrimnio de seus foreiros e administra-
dores; as cidades, sobre o patrimnio dos administradores
de seus bens, os menores e doentes mentaes sobre o patri-
mnio dos tutores; o filho, sobre os haveres do pae, pelos
adventicios maternos, e sobre os bens do pae e da me,
pelos lucra nuptialia; a mulher, pelo dote e outros bens
confiados administrao do marido, sobre os bens deste.
II. O direito ptrio conhecia tambm differentes
hypothecas tcitas como se v, em particular, do Cdigo
Commercial. Essas hypothecas legaes eram privilegiadas
ou simples. Com a lei de 1864, desapparcccram as privi-
legiadas .
Hoje no ha mais hypothecas tcitas. Todas as hy-
pothecas legaes so especializadas c inscriptas (Cod. Ci-
vil, art. 828) .
O art. 827 do Cdigo Civil confere hypotheca legal:
DAS HYPOTHECAS LEGAES 211

I. A' mulher casada, sobre os immoveis do marido,


para garantia do dote e dos outrxs bens particulares delia,
sujeitos administrao do marido.
II. Aos descendentes sobre os immoveis do asccn
dente, que lhes administra os bens.
III. Aos filhos, sobre os immoveis do pae, ou da
me, que passar a outras nupcias, antes de fazer inven-
tario do casal anterior (art. 183, n. XIII) .
IV. As pessoas, que no tenham a administrao
de seus bens, sobre os immoveis de seus tutores ou cura-
dores
V. A' Fazenda Publica Federal, Estadual ou Mu-
nicipal, sobre os immoveis dos thezoureiros, collectores,
administradores, executores, prepostos, rendeiros, contrac-
tadores de rendas e fiadores
VI. Ao offendido, ou aos seus herdeiros, sobre os
immoveis do delinqente, para satisfaco do damno cau
sado pelo delicto e pagamento das custas (art. 842, n. 1) .
VII. A' Fazenda Publica Federal, Estadual ou Mu-
nicipal, sobre os immoveis do delinqente, para o cum-
primento das penas pecunirias e o pagamento das custas
(art. 842, II) .
VIII. Ao coherdeiro, para garantia do seu qui-
nho ou torna da partilha, sobre o immovel adjudicado
ao herdeiro reponente
Quando os bens do criminoso no bastarem para
soluo integral das obrigaes enumeradas acima, sob os
numerps VI e VII, a satisfao do offendido e seus her-
deiros preferir s penas pecunirias e custas judiciaes
(Cod. Civil. art. 829)
III. Ainda que o objecto da hypotheca legal seja,
normalmente, coisa immovel, a lei permitte substituil-a
212 DIREITO DAS COISAS

por cauo de titulos da divida publica federal ou estadual,


recebidos os titulos pelo valor da sua cotao minima, no
anno corrente (Cod. Civil, art. 820) .
Esta norma, que a lei n. 1.237, de 24 de Setembro
de 1864, art. 10, 11, admittira, embora, em vez de
cauo real, preferisse fiana idnea, .offerece uma facili-
dade aos que se acham obrigados hypotheca legal, assim
como a vantagem de no desvalorizar os bens gravados,
como acontece com a hypotheca sobre immoveis (3j .
iV. Distinguem-se, na hypotheca legal, dois mp-
mentos: a) o inicial, quando se realiza o facto, que a
produz (como o casamento, a tutela, a posse do cargo)
durante o qual o seu caracter o de um vinculo poten-
cial, indeterminado, sobre os immoveis do responsvel,
pois ainda no vale erga omnes; b) e o definitivo, era
que, pela especializao e pela inscripo, incide sobre im-
moveis determinados, como direito real, provido de se-
qela e de preferencia.

152

DAS HYPTHEGAS LEGAES NAS LEGISLAES


ESTRANGEIRAS

L Algumas legislaes, como j se disse acima (1).


alo admittem a hypotheca legal. A argentina, a uru-
guaya, a chilena, a hespanhola e a allem so desse nume-
ro. Outras, regulando esta espcie de hypotheca, apre-
sentam variaes no modo de fazel-o.

13) V c j a - s e o l 112.
(1) Vfeja-se o 113,
DAS HYPOTHECAS LEGAES 213

II. O direito francez, segundo o Trait de droit


civil franais de P L A N I O L et R I P E R T , vol. XII, avec le
concours de E M I L E B E C Q U , n. 465, conhece sete diffe-
rentes hypothecas legaes. Taes so:
1.* A hypotheca da mulher casada sobre os bens
djo marido (Cod. Civil, art. 2 121); 2.' das pessoas
sob tutela, menores e interdictos, sobre os bens do tu-
tor (o mesmo artigo); 3."" do Estado, Departamentos,
Communas e estabelecimentos pblicos, sobre os bens dos
que lhes tm de prestar contas (o mesmo artigo) ; 4.* da
Administrao alfandegria, sobre os bens dos seus deve-
dores (lei de 6 e 22 de Agosto de 1791); 5." dos lega-
tarios sobre os bens da successo (Cod. Civil, art. 1 0 1 7 ) ;
6.-nd" massa dos credores sobre os bens do fallido ou do
sujeito liquidao judiciaria (Cod. Commercial, artigos
490 c 517, lei de 4 de Maro de 1889, art. 4.); 7/ do
Thezouro, para a cobrana da contribuio extraordin-
ria, sobre os beneficios da guerra (lei de 13 de Julho de
1889. art. 134).
Algumas desas hypothecas, como a da mulher ca-
sada, dos menores e interdictos, do Er;tado, dos Departa-
mentos, das Communas e dos estabelecimentos pblicos
do Thezouro so geraes; as outras dizem-se especiaes,
mas somente porque recaem sobre determinada categoria
de bens e no por se submetterem formalidade da espe-
cializao
III. O Cdigo Civil italiano, art. 1 .969, enumera
as seguintes liypothecas legaes:
1.' do alienante, pelo cumprimento das obrigaes,
que da alienao resultam para o adqurente; 2." do co-
herdeiro, do scio e de outros compartes pelp pagamento
das tornas; 3." dos menores interdictos, pelos dbitos
do tutor; 4.^ da mulher casada, pelo dote c lucros do-
taes;; 5,." do Estado, psks despezas da justia, em ma-
214 DIREITO DAS COISAS

IV. Oito hypothecas legaes menciona o Cdigo


Civil portuguez, art. 906:
1 / A da Fazenda nacional, das cmaras munici-
paes e dos estabelecimentos pblicos, sobre os bens dos
funccionarios responsveis; 2.' do menor, do auzente.
do interdicto e, em geral, das pessoas privadas da admi-
nistrao de seus bens, sobre os dos tutjores, curadores ou
administradores, para pagamento de valores, a que deixa-
ram de dar a applicao devida, que no entregaram com-
petentemnte, ou que deixaram perder por culpa ou dolo;
3." a da mulher casada por contracto dotal, nos bens do
marido, para pagamento dos valores mobilirios dotaes e
dos alfineites estipulados; 4.* do cnjuge sxjbrevivo, nos
bens do fallecdo, para pagamento do apagio, a que tenha
direito; 5.' do credor por alimento, nos bens, cujo ren-
dimento se designou para os satisfazer ou sobre quaesquer
bens do devedor, quando no haja designao; 6." dos
estabelecimentos de credito predial, para pagamento de
seus titules, nos bens, que os mesmos titulos designam:
7." dos coherdeiros, para pagamento das respectivas tor-
nas, aos bens da herana sujeitos a esse pagamento; 8.'
dos legatarios de quantia ou valor determinado, ou de
prestaes peridicas, nos bens sujeitos ao encargo do le-
gado, para pagamento do mesmo.
Os crditos privilegiados tm hypotheca legal, todas
as vezes que se acharem registrados como crditos hypo-
thecarios (art. 9 0 7 ) . As hypothecas da fazenda nacio-
nal, das cmaras muncipaes e dos estabelecimentos pbli-
cos, assim como as do menor, do ausente, do interdicto e
da mulher casada no podem ser renunciadas; mas podem
ser substitudas ou dispensadas, nos casos, expressamente,
declarados na lei (art. 908) .
V. O Qodigo Civil do Peru, art. 1 .026 reconhece
trs hypothecas legaes., alm das quaes ha outras estabele-
cidas no mesmo corpo de leis. As do art. 1025 so:
DAS HYPOTHECAS LEGAES 215

1 / A do immovel vendido, sem ser pago integral-


mente, ou que tenha sido pago com dinheiro de terceiro;
2 / a do immovei para cuja edificao ou reparo se te-
nha subministrado trabalho ou materiaes pelo empresrio
e pela somma que o dono se tenha obrigado a pagar-lhe;
3 / a dos bens adquiridos em partilha, com a obrigao
de fazer abonos em dinheiro a outros condminos
As pessoas, a cujo favor se estabelecem hypothecas
legaes, tni direito de exigir outorga de escriptura publica,
afim de inscrevel-as (art. 1 027)
VIL O venezuelano, art. 1 956 enumera no me-
nos de nove hypothecas legaes:
1 / A do aiienante, sobre os immoveis alienados,
para o cumprimento das obrigaes oriundas do acto de
alienao; 2.' dos coherdeiros, scios e mais compartes,
sobre os immoveis pertencentes successo, sociedade ou
communho, para o pagamento dos saldos e tornas das
respectivas partes; 3." dos descendentes, sobre os immo-
veis do ascendente, que lhes administra os bens; 4 / do
menor ou interdicto, sobre os bens do tutor; 5.* das pes-
soas juridicas, que no tm a administra,o de seus bens,
sobre os immoveis dos respectivos administradores; 6."
dos filhos, cuja me tenha contrahido novas nupcias, so-
bre os immoveis delia e sobre os que o novo marido tiver
no dia do matrimnio, para responder pelas obrigaes,
a que os sujeita a lei; 7." da mulher sobre os immoveis
do marido, pelos bens patrimoniaes, quando o marido
responsvel por elles; 8.* do legatario de gnero ou quan-
tidade, sobre os immoveis da herana; 9." do credor por
materiaes ou servios empregados no edifcio, reconstruc-
o ou melhoramento de prdios, fabricas, officinas ou
juaesquer outras construces, sobre esses immoveis
VII. O Cdigo Civil mexicano denomina hypo-
theca necessria a que as outras legislaes preferem cha-
216 DIREITO DAS COISAS

mar legal (art. 2 . 931). A hypotheca necessria pode exi-


gir-se em qualquer tempo, ainda que tenha cessado a causa
que lhe dera fundamento, sempre que esteja pendente de
cumprimento a obrigao, que devera ter assegurado (art.
2.932).
Tm direito de pedir hypotheca necessria para se-
gurana dos seus crditos:
1. O coherdeiro ou participe sobre os immoveis
partilhados, para cs saneamentos respectivos ou o excesso
dos bens recebidos; 2." os descendentes sobre os bens dos
ascendentes, que lhes administrarem o patrimnio; 3."
os menores e outros incapazes, sobre ,os bens do tutores;
4." os legatarios pela importncia de seus legados, se
no houver hypotheca especial designada pelo testador;
5. o Estado, as communas e estabelecimentos pblicos,
sobre os bens de seus administradores e arrecadadores.
Note-se que a hypotheca legal da mulher casada, que
a maioria das legislaes consagra (2) no contemplada
no Cdigo Civil do Mxico. Tambm nesse corpo de leis
no apparece a hypotheca necessria do offenddo sobre
os immoveis do delinqente, nem ainda a da Fazenda Pu-
blica sobre esses mesmjos immoveis:
VIII. O Cdigo Civil suisso manteve cerras hy-
pothecas legaes, umas sem inscripo e outras inscriptas
(arts. 836 e seguintes) .
Sem inscripo valem "as hypothecas legaes creadas
pelas leis dos cantes, em favor de crditos derivados do
direito publico ou das obrigaes geraes impostas aos pro-
prietrios, salvo disDOsico em contrario", declara o art.
836.

(2)! Cbdigo civil francer, italiano, portugTxez, peruano e venezvte-


lanov Em GOEtrariCj. no^ mencionam a hypotheca legal Q mulher casada,
alem da U'g;isla'^ mexicana, a sTjissa c a ngleza,, A muliifer suissa,
pode, emj qT;;j>lq,uer tempo,, requerer gxrantis as marido (art.. 205^, Z.9 au.
DAS HYPOTHECAS LEGAES 217

jitas imcripo. Podem req;. ,..r a inscripo


de uma hypotheca legal:
1." O vendedor de um immovel, sobre esse immo-
vel, para garantia do seu credito; 2," os coherdeiros e
outros ex-condominos sobre os immoveis, -ue pertence-
ram comunho, para garantia dos credite; resultantes
da partilha; 3.** os artistas c empresrios emi^regados em
eonstruecs e outras obras do immovel para o qual for-
neceram material e trabalho ou trabalho somente, para
garantia dos seus crditos contra o proprietrio ou em-
presrio. Estas bypothecas no podem ser, antecipadamen-
te, renunciadas (art. 837).
A hypotheca dos artistas e empresrios pode ser ins-
cripta a partir do dia, em que elles se obrigaram a executar
Q trabalho ou obras promcttidas e deve ser requerida, pelo
menos dentro dos trs meses seguintes terminao da
0bra. A inscripo depende de ser o credito reconhecido
pelo proprietrio ou pelo juiz, e o proprietrio pode im-
pedjl-a, fornecendo garantia sufficiente ao credor.

153

>A HYPOTHECA LEGAL DA MULHER QASADA (t)

I. Antes, d JustinianO a mulher tinha somente


privilegies pes&oal para garantia a restituio do dote.
Foi esse imperadiar qiue lhe deu hypotheca legal pela res-

^i)i JiAFAVgiiTE^ Iibi::;e:ri:% S c^oi^a^, ;S 188: e scgs.^ LACERDA DE; AL^


218 DIREITO DAS COISAS

tituio do dote a principio, e. depois por todos os seus


crditos contra o marido. Era uma hypotheca geral, que
abrangia immovcis e moveis.
Herdou o direitjo ptrio essa instituio, com o mes-
mo caracter. A lei hypothecaria de 1864 deu-lhe forma
algo mais precisa, recahido sobre os immoveis do marido,
em garantia do dote, dos contractos ante-nupciaes exclu-
sivos da communho c dos bens herdados ou doados, na
constncia do casamento, com a clusula de incommuni-
cabilidade {art. 3 ) . Podia ser especialisada ou no. Neste
segundo caso, abrangia todos os immoveis do marido, pre-
sentes e futuros. O decretio 69A, de 19 de Janeiro de
1890, tornou obrigatrias a especializao e a inscripo.
O Cdigo Civil definiu, differentementc da lei de 1864,
a hypotheca legal da mulher casada: rece sobre immo-
veis do marido para garantia do dote e outros bens par-
ticulares da mulher sujeitos administrao marital (art.
827, I ) , c devem ser especializadas e inscriptas, para va-
lerem erga omnes (art. 828) .
II. So condies desta hypotheca:
a) Casamento valido ou putativo, estando a mu-
lher de ba f.
b) Que haja bem particular da mulher sujeito
administrao do marido, seja o dote ou outro bem (C-
digo Civil, art. 8 2 7 ) . O dote se estabelece em pacto ante-
nupcial, ou outros bens particulares da mulher, sujeitos
administrao marital ou sero 'bens, que cila traga para
a sociedade conjugai e constaro, egualmentc, da escrip-
tura antenupciai, ou procedero de doao ou testamento.

PLANIOL et RIPERT avec le concours de BECQU, Sureta relea, 1. parte,


ns. 468 e segs.; Huc, Commentaire, XIII, ns. 178 e segs.; AUBRY et RAU,
Cours, III, 264, ter; GUILLOUARD, Privilges et hypothques, II, ns. 745
.,-9 seguintes.
DAS HYPOTHECAS LEGAES 219

advindos na constanria do matrimnio. A lei tambm a


estes concede a garantia real.
A existncia de bens particulares da mulher inde-
pende do regimen de bens. No prprio regimen da rom-
munho universal, poder haver bens particulares da mu-
lher, administrados pelo marido (Cdigo Civil, art. 2 6 3 ) .
c) Que o marido possua bens hypotbecaveis, isto
, bens particulares, susceptiveis de hypotheca. Os bens
communs no podem ser objecto da hypotheca legai, em
beneficio da mulher, por que so tambm delia e indivi-
siveis
d) Que a hypotheca seja especializada, isto , de-
terminado o valor da responsabilidade do marido, e desig-
nados os bens especialmente vinculados garaiij dessa
responsabilidade
e) Que, finalmente, a hypotheca seja inscripta no
registro de immoveis do logar de sua situao. E' esta for-
malidade que d existncia ao direito real da hypotheca,
provido de preferencia e seqela
Constituda a hypotheca transfere-se, por morte da
mulher, aos seus herdeiros
l. A doutrina franccza recusa estrangeira hy-
potheca legal sobre os immoveis do marido, considerando
essa garantia um direito reservado aos nacionaes. Entre
ns, no ha esse exdusivismo. Determina o Cdigo Bus-
tamante, art. 191, que as disposies sobre dote e para-
phernaes dependem da lei pessoal da mulher. Esta regra
abrange a hypotheca da mulher casada, estabelecida para
proteger haveres delia submettidos administrao do ma-
rido. E' a lei da mulher que determina se ella goza ou
no dessa garantia. So, porem, as leis territoriaes que
fixam o objecto, as condies, os requisitos, o alcance e
a inscripo da hypotheca (citado Cdigo, art. 218)
IV. A mulher no pode renunciar nem ceder a hy-
potheca legal. Estabelece-a lei de ordem publica, e.
220 DIREITO DAS COISAS

faz ella parte do regimen matrimonial de bens, que c inal-


tervel. Alem disso, como observa LAFAYETTE, a hypo-
thcca foi, especialmente, creada para resguardar os bens e
direitos da mulher, de onde resulta que nem mesmo na
conveno antenupcial lhe permttido ceder ou renun-
ciar essa garantia ( 4 ) . No por ser incapaz, visto como.
ao celebrar a conveno antenupcial. se fr maior, plena-
mente capaz, e, nos outros casos, ser assistida por seus
representantes legaes; nem por ser, naturalmente, inhabil
para defender os seus direitos, pois que a lei no co-
nhece essa influencia do sexo sobre a capacidade civil; e,
sim, pela razo dada acima: a lei. que institue a bupo-
theca legal de ordem publica

154

DA HYPOTHECA LEGAL DO FILHO SOB O PTRIO PODER

Preceitua o art. 827, I: a lei confere hypotheca;


aos descendentes, sobre os mmoveis do ascendente, que
lhes administra os bens. E' o caso dos menores sob o p-
trio poder, que, durante o casamento, exercido pelo pae,
como chefe da fama, e na falta ou impedimento delie,,
pela me (Cod. Civil, art. 380).
Esto sob o ptrio poder os filhos legtimos, legiti-
mados, adoptiv3s e reconhecidos, emquanto menores ou
no emancipados (art. 3 7 9 ) .

(4) D-reit-o das coisas^ S 191,, 3 .


DAS HYPOTHECAS LEGAES 221

O progenitor, que exerce o ptrio poder, administra,


ppr determinao da lei, os bens desses seus descendentes;
e, para garantir os interesses econmicos delles, quanto
restituio de seus bens, a lei lhes confere hypotheca le-
gal sobre os bens do administrador legal.
O decreto n. 169-A, de 19 de Janeiro de 1890, refe-
rindo-se, no art. 3." 3." a esta hypotheca, usava de ex-
presses mais adequadas do que as escolhidas pelo Cdigo
Civil. Referia-se aos filhos menores, com hypotheca le-
gal sobre os immoueis do pae, que administrou os bens
maternos ou adventicios do mesmo filho. Realmente s
na qualidade de tutores, podem os ascendentes, que no
sejam pae e me.^administrar os bens dos descendentes;
mas a administrao dos tutores considerada no u. IV
do art. 827; portanto , exclusivamente, de pae ou me,
que trata o n, III
A hypotheca legal do filho assegura, alm da resti-
tuio dos seus bens, ainda a indemnizao dos prejuizos
causados por culpa do pae e a restituio dos fructos dos
bens aos quaes no tenha direito o progenitor ( 1 ) .
Essas pbrigaes com a morte do pae, transmttem-se aos
seus herdeiros, subsistindo a hypotheca at serem plena-
mente satisfeitas ( 2 ) . Os bens do filho ser-lhe-o entre-
gues, se j estiver emancipado ou fr maior; assim no
sendo, ou o menor estar sob o ptrio poder da me, ou
sob tutela; no primeiro caso, a me receber os bens do
filho, para administral-os; no segundo, sero confiados ao
tutor

. (1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 201, 5 . ; LACERDA DE ALMEIDA,


Direito das coisan, 154.
(2) LACERDA DR ALMEIDA, Direito das coisas, cit. .
222 DIREITO DAS COISAS

155

DA HYPOTHECA DOS FILHOS SOBRE BENS DO PAE, OU DA


ME, QUE PASSAR A OUTRAS NUPCIAS, ANTES DE FAZER O
INVENTARIO DO CASAL ANTERIOR

O art. 225 do Cdigo Civil dispe: "O viuvo ou


viuva, com filhos do cnjuge fallecido. que se casar, an-
tes de fazer inventaria) do casal e dar partilha aos her-
deiros, perder o direito ao usofructo dos bens dos mes-
mos filhos". No caso previsto neste dispositivo, p pae,
ou a me, administra os bens dos filhos do leito ante-
rior, sem usufruil-os. Respondem, portanto, por esses bens
e pelos rendimentos produzidos at o momento de serem
entregues aos mesmas ou a quem por direito deva recebcl-
os. A hypotheca, de que trata este paragrapho assegura
o cumprimento desta obrigao
O decreto n." 169A, de 1890, no a mencionava,
porque a infraco do preceito, que impunha ao viuvo, ou
viuva, obrigao de fazer o inventario do casal, antes de
contrahir outras nupcias, era punida com a perda da ad-
ministrao e do usofructo dos bens dos mesmos fi-
lhos ( 1 ) . Para resguardar os interesses dos filhos, no caso
previsto, pareceu excessivamente rigorosa a represso com-
minada pelo direito anterior. E o Cdigo Civil reduziu-a,
como ficou dito. perda do usofructo dos bens dos filhos.

(1) Decreto n. 181, de 24 de Janeiro de 1890, art. 99: "0 pae, ou


me, que casar com infraco do 9. do art. 7, perder, em proveito
dos filhos, duas teras partes dos bens que lhe deveria caber no inven-
tario do casal, se o tivesse feito antes do seguinte casamento, e o direi-
to administrao e ao usofructo dos bens dos mesmos filhos."
O art. 7.0, 9.0 prohibia o casamento do viuco, ou viuva que tivesse
filho do cnjuge fallecido, emquanto no fizesse o inventaiio dos bens
do casal.
DAS HYPOTHECAS LEGAES 223

Esse usofructjo inherente ao ptrio poder cessa com


este. Assim, com a maoridade ou emancipao dos filhos,
perde a hypotheca a sua razo de ser c deve ser canccl-
lada

i5

DA HYPOTHECA LEGAL DOS MENORES SOB TUTELA


E DOS INTERDICTOS (1)

I. O direito romano, a principio, no concedia, aos


menores, alienados e prdigos, mais que um privilegio pes-
soal com relao aos seus crditos contra os respectivos
tutores e curadores. Ao tempo de Constantino, foi con-
ferida uma hypotheca tcita aos menores, sobre os bens
dos tutores e curadores. E Justinano, assimilando os lou-
cos e os prdigos aos menores, a elles estendeu a garan-
tia hypothecaria tcita
II. As Ordenaes philippinas acautelavam os in-
teresses dos tutelados e curatelados, exigindo fiadores id-
neos aos que lhes administravam os bens. Foi a lei de 27
de Setembro de 1864, art. 3 2., que estabeleceu a hypo-
theca dos menores e interdictos sobre os immoveis do tu-
tor ou curador. O decreto n. 169A, de 19 de Janeiro de
1890, art.' 3, 2., reproduziu-lhe os termos; c o Cdigo

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 195 a 200; LACERDA DE A L -


MEIDA, Direito das coisas, 149 a 153; DIDIMO DA VEIGA, Direito hypo-
thecario, n s . 110 a 124; FFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, 9 1 ;
PLANIOL et RIPERT avec le concours de BECQU, Surets relles, primeira
parte, ns. 517 a 539; AUBRY et RAU, Cours, III, 264, bis; GUILLOUARD,
Privffes et hypothques, II. n s . 703 a 744.
224 DIREITO DAS COISAS

Civil, mantendo o mesmo pensamento, preferiu dizer que


hypothec legal conferida "s pessoas que nSo te-
nham a administrao de seus bens, sobre os immovcis
de seus tutores ou curadores"
III. Tutela o encargo civil conferido a aguem
para que administre os bens, proteja e dirija as pessoas
dos menores, que no se acham sob a autoridade de seus
pes. ou mes ( 2 ) , Desta noo resulta que esto sob
tutela; a) os menores, cujos pes tenham fallecido ou
tenham sido julgados ausente^-; b) cujos pes tenham
decahido do ptrio poder; qu estejam abandonados (C-
digo Civil. arts. 406 e 412)
Curatela o encargo publico por lei conferido a al-
gum para dirigii as pessoas e administrar os bens dos
maiores, que, por si, no possam fazel-o ( 3 ) . Nosso di-
reito conhece varias espcies de curatela: dos alienados, dos
surdos mudos, dos prodig,os, dos ausentes, ad litem, geral
dos orphos. Somente se enquadram bem na definio
dada as trs primeiras, que, alis, se podem reduzir a duas:
a dos alienados e a dos prdigos.
Assim, a classe dos que gozam da hypothcca legal,
considerada neste paragraph), comprehend os menores
sob tutela e os interdictos (alienados c prdigos) sujeitos
curatela.
IV. Como toda hypotheca, a dos menores sob tu-
tela e interdictos somente comea a existir com a inscrip-
o; para que, porem, a resp)nsabilidade do tutor, ou
curador, seja coberta desde logo, exige o Cdigo Civil que,
antes de assumir as suas funccs, esses responsveis espe-
cializem em hypotheca legal, que ser inscripta, os im-
moveis necessrios, para acauteiar sob sua administrao^

(2) Direito da famUia, 80.


(3) Direito de familia, % 88.
DAS xii'CT>iKCAS LEOAES 225

OS bens do menor ou interdicto (Cdigo Civil, arts. 418


e 453)
Se os immoveis do tutor forem insufficientes para
garantir a sua administrao, reforar elle a hypotheca
mediante cauo real ou fidejussoria; salvo se para tal no
tiver meios, ou fr de reconhecida idoneidade (Cdigo
Civil, art. 419)
V. O tutor e o curador obrigados a dar garantia
real hypthecaria so os que exercem, de modo perma-
nente, as funces de administradores dos bens dos tute-
lados e inuerdictos. Aquees que, occasional ou incidente-
mente, sx) chamados a defender os interesses desses inca-
pazes, como o tutor e o curador ad hoc, ou ad litem. no
esto sujeitos a hypothecar bens seus para" garantir a sua
interveno restricta e passageira nos negcios dos inca-
pazes. Tambm no se acham sujeitos a esse nus o cura-
dor de ausentes, de que trata o Cdigo Civi., :-;rts. 463 a
468; o do nascituro, e o especial dado pelo juiz, quando
collidirem os interesses do pae com os do filho sob o p-
trio poder. O Cdigo Civil sxsmente confere hypotheca
legal, no art. 827, n. IV, s pessoas que, por incapaci-
dade natural se acham sob tutela ou cura tela, ou sejam
os menores tutelados e os interdictos (alienados c pr-
digos). E, sem disposio expressa de lei, no p;Dde haver
hypotheca legal
Quanto ao curador especial, nomeado por quem dei-
xa herana ou legado a menor, nos termos do ar:. 411, pa-
ragrapho nico do Cdigo Civil, dever s r c /.'^do a
especializar bens para a hypotheca legal, afim de garan-
tir a sua administrao? A F F C N S O FRAGA, suffragando
opinio de ESTEVAM D'ALMEIDA responde affirmativa-
mente ( 4 ) . E assim deve ser, por que essa curadoria

(4) AFFONSO FRAGA, Direitos rea.es de garantia, n. 302; ESTEVAM


DE ALMEIDA, Manual do Cdigo Civil, VI, n . 357-A.
15
226 DIREITO DAS COISAS

permanente, e o menor no tem a administrao dessti


bens
VI. Particularizando as obrigaes do tutor, ou
curador, cujo cumprimento a hypotbcca legal garante,
mencionemos: a) as acquisies feitas por elie ou por in-
terposta pessoa, de bens pertencentes ao menor tutelado
ou ao interdicto, que. por serem nullas, tea de restituir
(Cdigo Civil, art. 428. priTicipio e n. I ) ; b) o valor
dos bens do menjor ou interdicto de que haja disposto gra-
tuitamente, operao, egualmente, fulminada de nuliida-
de absoluta (art. cit. n. I I ) ; c) os prejuizos, que. por
negligencia ou dolo causar ao pupillo ou interdicto (art.
4 3 1 ) ; /) a responsabilidade pelos alcances verificados
nas prestaes de contas (arts. 434, 436 e 4 4 1 ) ; e) os
juros devidx)s peia demora na applicao dos valores, que
devem ser recolhidos s Caixas Econmicas Federaes ou
applicadas na acquisio de immoveis. segundo determi-
nao do juiz (art. 4 3 2 ) ; f) finalmente, restituio dos
bens djos referidos incapazes, no estado em que se acharem
ao fim de uma administrao zelosa e diligente (5)
VII. A tutela e a curatela insttuidas para dar aos
incapazes a proteco, de que necessitam, regida pela lei
pessoal. E' a doutrina dominante ( 6 ) . E', pois, essa lei
que determina se a administrao dos bens confiados aos
tutores c curadores garantida por hypotheca ( 7 ) . A or-

(5) Vejam-se as enumeraes das responsabilidades dos tutores e


curadores, feitas por LAFAYETTE, Direito das coisas, 198; LACERDA DE
ALMEIDA, Direito das coisas, 152; AFFONSO FRACA, Direitos reaes de
garantia, n. 303.
(6) CodisTO Bustamnte, arts. 84 e 98; o meu livro Principios ele-
mentares de direito internacional privado, 50 e a bibliographia ahi ci-
tada.
(7) Quando a lei local no confere hypotheca legal para garantir
e administra.^o do tutor ou curador, no possivel constituil-a, no obs-
tante o que determinar a lei pessoal.
DAS HYPOTHECAS LEGAES 227

ganizao desta, porem, regulada pela lei da situao dos


immoveis hypothecados (8) .
A lei pessxjal, no Brasil, a nacional, em outros pai-
zes a do domicilio. Outras legislaes applicam, exclusi-
vamente, o principio da territorialidade. Emquanto as
autoridade competentes no providenciam a respeito da
tutela ou curadoria dos incapazes, os tribunaes locaes so
competentes para tomar as medidas urgentes, aconselha-
das pela situao, para se resguardarem os interesses desses
estrangeiros.
Se o incapaz brasileiro, e a tutela ou curatela lhe
deferida no estrangeiro, compete-lhe a bypotheca legal
sobre bens do tutor ou curador, situados no Brasil. E' a
lio de L A F A Y E T T E , que assenta em bons funda-
mentos.

157

DA HYPOTHECA LEGAL DA FAZENDA PUBLICA

I. A Unio Federal, os Estados e os Municpios


so pessoas jurdicas de direito publico, isto , organiza-
es politico-juridicas das grandes coUectvidades, cm que
o povo se agrupa segundo normas de natureza histrica
e social. Essas coUectvidades necessitam, para manuten-
o da ordem e realizao de seu^ fins defensivos, eco-
nmicos e culturaes, de vultosos rcuxsos, que vo haurir
na explorao de seus bens patrimoniaes c na arrecadao
de impostos e taxas. Esses meios de produzir recursos.

(8) Cdigo Bustamante, art. 218.


(9) Direito das coisas. S 200.
228 DIREITO DAS COISAS

afim de que os mencionados organism^js jurdicos possam


viver, desenvolver-se e realizar os fins, que lhes compe-
tem, so postos em aco por pessoas naturaes, que tm
de proceder segundo os preceitos legaes estabelecidos e que
respondem pelos actos que praticam np excrcicio de suas
attribuics. O Cdigo Civil destaca entre esses respon-
sveis: os thczoureiros, collectorcs, administradores, exac-
tores, prepostos, rendeiros, contractadores de rendas e os
respectivos fiadores
Sobre os immoveis dessas pessoas rece a hypotheca
legal da Unio, dos Estados e das Municipalidades, para
garantia dos bens e dinheiros, que taes pessoas simples-
mente guardaih ou tambm administram.
Alguns desses responsveis so funccionarios pbli-
cos incumbidos de receber rendas publicas, guardal-as e
resticuil-as: outros so prepostos para administrar ou ze-
lar bens patrimoniaes da Unio, dos Estados ou dos Mu-
nicpios; outros so particulares que contractam a arreca-
dao de impostos ou a explorao de certos bens patri-
moniaes das pessoas jurdicas aqui referidas; e ainda ou-
tros so fiadores dos responsveis ( 1 ) .
11. A hypotheca legal da Fazenda Publica res-
tricta aos bens das pessoas que a lei menciona, como su-
jeitos a esse nus, por terem a seu cargo receber e guardar
bens pertencentes Fazenda Publica. Os que lhes fiscali-
zam a arrecadao e ordenam o emprego dos bens no es-
to sujeitos hypotheca, por isso mesmo que no tm
comsigo bens pblicos de ordem patnmonial.
Divida dos particulares para a Fazenda Publica po-
dem ser garantidas por hypotheca, se assim fr estipulado

(1) LAFAYETTE, Direito dat co'.^.n?., S 203: DIDIMO DA VKICA. Direito


hypothecario, ns. 130 a 135; ArP0N?0 ''RAGA, bireitoa rcaes de garantia,
ns. 307 e 308; LACERDA DE AI.ME'DA, Direito das coisas, % 156.
DAS HYPOTHECAS LEGAES 229

em contracto. No ser, porem, hypotheca legal, e sim


convencional
III. O dispositivo da lei hypothecaria, n. 1 237,
de 24 de Setembro de 1864, art. 3, n. 5., oarresponde
exactamente ao do Cdigo Civil, art. 827, VII, e ao do
decreto n. 169A, de 19 de Janeiro de 1890, art. 3.,
5.", apenas, como a organizao politica ao tempo da-
quella lei era monarchica, ella se refere Fazenda Publica
geral, Provincial e Municipal, em vez de Fazenda Publica
Federal, Estadual e Municipal. A enumerao dos res-
ponsveis a mesma
Onde a mencionada lei dffere no do decreto n.
169A, de 1890, mas do Cdigo Civil no cpnferir hypo-
theca legal s Igrejas, mosteiros, misericrdias e corpo-
raes de mo morta sobre os immoveis dos seus thezou-
reiros, prepostos, procuradores e syndicps.
O decreto n. 119A, de 7 de Janeiro de 1890 pro-
hibira a interveno da autoridade federal e dos Estados
federados em matria religiosa, consagrara a liberdade de
cultos e extinguira o padroado. No obstante, o decreto
n. 169A, de 1890, posterior separao do temporal e
do espiritual, ainda manteve, inadvertidamente, a hypo-
theca legal das Igrejas, dos mosteiros, das misericrdias
e corporaes de mo morta. E' que as idas ainda esta-
vam confusas e somente com a Constituio de 24 de Fe-
vereiro de 1891 que se firmaram c esclareceram, adapta-
das nova ordem politico-juridica estabelecida, cujo di-
reito era absolutamente leigo, nenhum culto ou igreja
tendo relaes de dependncia com o Governo da Unio
ou dos Estados, e regendo-se as associaes religiosas pelo
direito commum, quanto acquisio e disposio dos seus
bens
230 DIREITO DAS COISAS

158

OA-IIYPOTUECA LEGAL i)0 OFi-EXJHD

I. O delinqente est obrigado satisfa,o do dam-


no causado pelo delicto e ao pagamento das penas pecuni-
rias, que lhe forem impostas. Para garantir a satisfao
do damno e o pagamento das custas, a lei confere a,o offen-
dido, ou aos seus herdeirDS, hypotheca legal sobre os bens
do delinqente
Trata-se de damnos causados por actos puniveis, cuja
reparao a lei assegura por meio de hypotheca legal; os
damnos causados por outros actos illicitos no se acham
asseguradjor por esse modo. E a razo dessa differena
que o crime offensa ordem social, contra a qual a so-
ciedade reage, e no somente uma offensa mais ou menos
grave victima do malfeitor. A sociedade no se limita,
porem, a reagir por meio da pena; quer tambm que o
soffrimento dp indivduo receba uma satisfao directa

II. O offendido pode ser pessoa natural ou jur-


dica. A prpria Unio, o Estado ou o Municpio sero
offendidos nos casos de damno s coisas do djomino pa-
trimonial dessa scntidadcs (1)
Damno o prejuzo soffrido no patrimnio do of-
fendido (damno material) ou na sua hpnra c liberdade
(damno moral). Ordinariamente, a lei se refere ao dam-
no material, que, alis, repercute na familia da victima.
Mas, em alguns casos, attende ao damno moral c manda
reparal-o, ainda que a reparao, neste caso, no possa ter
a efficacia, que seria de dezcjar.

(1) LACERDA DE ALMEIDA, Direito das coisas, 158 e nota 9-


DAS HYPOTHECAS LEGAES 231

O Cdigo Civil, nos arts. 1 537 a 1 553. estabe-


lece as indemnizacs procedentes dos dcctos, que, mais
ordinariamente, occorrem. Em regra referem-se ao damno
material. No caso de homicdio, que o maior crime con-
tra a pessoa physica, a indemnizao visa somente: a) o
pagamento com as despesas com o tratamento da victima,
seu funeral e o luto da famlia; b) a prestao de ali-
mentos s pessoas, a quem o defuncto os devia (art.
1 537). O damno moral que se reflecte na famlia no
entrou em considerao pela impossibilidade de reduzil-o
a um padro monetarj. Em outros casos, porem, foi pos-
svel dar valor ao damno moral, como no de ferimento ou
outra offcnsa saudc; a obrigao d: indemnizar abrange
as despezas do tratamento e os lucros cessantes at ao fim
da convalescena, a multa njD gro medo da pena crimi-
nal, e ser duplicada, havendo alejo ou deformidade;
mas, se o offendido fr mulher solteira ou viuva, ainda
capaz de casar, a indemnizao consistir em dotal-a o
offensor segundo as suas posses, as crcumstancas da of-
fendda e a gravidade do defeito (art. 1 338). Principal-
mente aos aggravos feitos honra da mulher (art. 1.518)
c o damno maral, que tem de ser resarcdo (no sendo pos-
svel o casamento) pela constituio de um dote corres-
pondente condio e estado da offendda.
Nos casos em que a lei no declara o modo de re-
sarcir o damno, este se fixa por meio de arbitramento ( 2 ) .
E fixada a obrigao de indemnizar, a hypotheca
lhe assegura o pagamento. Se os bens do criminoso no
bastarem para a soluo integral da obrigao resultante
do crime, a satisfao do offendido, ou seus herdeiros, ou

(2) Cdigo Civil, a r t . 1.553; meu Cdigo Civil comentado, V, a


este artigo e tamliein aos mais do mesmo capitulo.
232 DIREITO DAS COISAS

pessoas, a quem caiba receber o resarcimcnto, prefere s


penas pecunirias e custas judiciaes

III. A bypothcca legal, que garante o cumprimen-


to da obrigao ex delicio, passa do offendido aos seus
herdeiros, assim como se transmitte do delinqente aos
seus herdeiros. No a pena que se reflecte sobre os her-
deiros do delinqente, a obrigao civil de indemnizar,
A lei fala em delinqente como obrigado a indem-
nizar o mal causado. Induz-se dessa qualificao, que
a hypotheca legal, apreciada neste paragrapho, no abran-
ge as indemnizaes, que no provenham de crime. Esta-
tuc o Cdigo Penal de 7 de Dezembro de 1940, art. 19:
No ha crime, quando o agente pratica o facto em es-
tado de necessidade; em legitima defesa; em estrito cum-
primento de dever legal, ou no exercido regular do di-
reito ( 3 ) . Nesses casos, pois que no ha crime, no ha in-
demnizao assegurada por hypotheca legal
Como bem observa LACERDA DE ALMEIDA ( 4 ) , os
responsveis pelo damno nem sempre so criminosos, e o
direito indmnizao no envolve direito hypotheca;
portanto somente contra os bens do delinqente, haver
hypotheca legai, no sendo licito extendel-a a outros ca-
sos. A interpretao do dispositivo (art. 827. VI) res-
trictiva. Entretanto ha obrigao de reparar o damno,
sempre que este se verificar ( 5 ) ; a hypotheca legal que
se restringe nos casos declarados na lei.

(3) Cdigo Penal, decreto-lei n . 2.848, de 7 de Dezembro de 1940,.


artigo citado; CARLOS XAVIER, Estatutos penaea, p s . 167 e seguintes.
(4) Direito das coisas, II, 8 158-
(5) Meu Cdigo Civil comentado, V, obs. 1 ao a r t . 1.518.
DAS HYPOTHECAS LEGAES 233

159

DA HYPTHEGA DA FAZENDA PURLICA EM GARANTIA IX)


CMl'Kil\'.,.WNT DAS PENAS PECUNIRIAS E PAGAMENTO
DAS CUSTAS

. Tambm para o cumprimento das penas pe-


cunirias, impostas aos delinqentes e pagamento das
custas, a lei confeVe Fazenda Publica Federal, Estadual
e Municipal garantia real hypothecaria (Cdigo Civil,
art. 827, 7.')
A lei de 24 de Setembro de 1864, art. 3."', e o de-
creto n. 169A de 1890, art. 3., no descriminavam a
hypotheca legal do Estadjo e do offendido sobre os bens
hyporhecaveis do delinqente. O Cdigo Civil, porem,
confere hypotheca ao offendido, pela satisfao do dam-
no, que este soffra, segundo ficou exposto no paragrapho
anterior. A obrigao cujo cumprimento a hypotheca,
nesse caso, assegura a de indemnizar. A Fazenda Pu-
blica, sobre os bens do criminoso, tem hypotheca legal,
por causa differente: p cumprimento das penas pe-
cunirias e o pagamento das custas
11. Hypotheca legal semelhante confere o CocTigo
Civil italiano ao Estado sobre os bens do condemnado
para rehaver as despesas de justia em matria criminal,
correccional e de policia (art. 1.969, V ) . A nossa lei,
porem, somente se refere a matria criminal. So os im-
raoveis do delinqente, que so objecto da hypotheca le-
gal.
NiCOLA S T O L F I (1) informa que esta matria tem
sido varias vezes remodelada na legislao italiana, dando-

(1) Dirto civile, vol. II, parte terceira, Direitos reaes de garantia,
ps. 634 a 37.
2'?4 DIREITO DAS COISAS

SC maior extenso finalidade da hypotheca legal, que o


Cdigo Penal no diz mais sobre os "bens do condemnado,
e sim sobre os bens do imputado
As razes, cm que se fundou a lei italiana para de-
cretar esta hypotheca legal, foram as seguintes: assigna-
lar o termo da inscripo da hypotheca e admittiu-se a
hypotheca legal em favor da parte civil, pela reparao
das perdas e damnos adjudicados com a sentena con-
demnatoria, ponto em que a Commisso senatorial fazia
notar que se desviava do direito francez; e decretou-se que
os gastos cpm a defeza, adquirem preferencia sobre as
despesas de justia homenagem prestada ao sagrado di-
reito de defeza
III. O art. 829, j invocado, ao i. ^tar-se da hypo-
theca legai do offendido, declara que a satisfao do of-
fendido e seus herdeiros prefere s penas pecunirias e
custas judiciaes, porque o amparo s victimas do crime pelo
resarcimento do damno soffrido interessa mais sociedade
do que as penas pecunirias e as custas. Se os bens do
delinqente no chegam para integral soluo das obri-
gaes resultantes do crime, no se ha de ratear o paga-
mento entre a coUectividade e o particular sacrificado pelo
crime. E' justa a preferencia dada ao offendido

160

DA HYPOTHECA LEGAL DO COHERDEIRO POR SEU QUINHO,


OU PELA TORNA DE PARTILHA

O Cdigo Civil, art. 827, declara: a lei confere hypo-


theca: VIII Ao coherdeiro para garantia do seu qui-
nho ou torna de partilha, sobre o immovel adjudicado
ao herdeiro rcponente
DAS HYPOTHECAS LEGAES 235

Semelhante, seno idntica, a letra do art. 3, 8."


dq decreto 169A, de 19 de Janeiro de 1890. que a ti-
rou de egual artigo c i^ existentes na lei hypothccaria de
1864
Muitas vezes, inconveniente ou impossvel, juri-
dicamente, dividir um bem da herana em partes mate-
riaes, e os interessados concordam em que se o adjudique
a um delles, que se obriga a repor aos outros os quinhes
e partes, que lhes competem. E' essa obrigao de repor
que a hypotheca legal neste caso garante. E ella rece,
precisam.ente, &obre o bem adjudicado
A lei no quiz que essa obrigao de repor fosse ape-
nas vinculo pessoal; deu-lhe a garantia real, porque a
<gualdade da essepcia da partilha e no convm que o
direito do coherdeiro fique dependente da honestidade do
outro. A segurana desse direito deve ser real
Discutem os autores se a lei se refere ao quinho do
herdeiro na herana, ou somente torna da parte que,
em virtude da adjudicao excede ao quinho do adjudi-
catario
Parece ociosa essa investigao. Por um lado, o C-
digo, art. 827, VIII, fala em quinho e torna; portanto
no ha duvida de que a hypotheca legal assegura o quinho
ou a torna. Mais commumente, o caso somente de tor-
na, porque o quinho do coherdeiro se compoz de outros
bens da herana e apenas se ter de completar com a parte
que excede ao que, realmente, cabe ao reponente, e que
por necessidade ou convenincia, elle adquire mediante pa-
gamento integral
Por outro lado, nada impede que, compond,o-se a
herana de um mmovel de difficil diviso, concordem os
herdeiros maiores em adjudical-o a um delles, que indem-
nize os outros
CAPITULO XII

DA H Y P O T H E C A J U D I C I A L

161

1A OmC-E^ DA K Y r O T I i J C A JU^ICHAJ. ii)

l. Segundo a opinio commum dos autores, no


se encontra, no direito romano, uma bypotheca attrbuida,
drectamentc, sentena condemnatoria, cm proveito do
credor. Havia, certo, o pignus praelorium & o pgnus ex
causa judicaii capium. Mas o primeir^o consistia na posse

(J) T-AFAYETTE, Direifo dan coisas, 8 207 a 209; LACERDA OE A L -


MEiLA, /reito tlrif ci-ir.aa. SS 1K3 a 162; DIDIMG DA VEICA, lrcito hypo-
thecaro, n s . 154 a Ifi;; APFONSO FRACA, Direitott rcora de, rtcrantia, 9 5 ;
iS. VA.MPR, lanufil de !rcr*o civil, : 155; AZEVEDO ?.IARQUES, .4 hypoihe-
ca, p a g s . 84 a 68;. T..ys!PJ'o GARCIA, Registro Ac Tinmovcis, II, p s . 99 a
107; A . D . GAMA, Da hyvoUieca, n s , 200 a 210; JOO MONEIRO, Proces-
so, IJ\, nota a o 5 157; PLANIOL et EJPERT, avec 3e concours de BECQU,
Des svreWs rcU^ca. vol. XIXI do Trait, n s . 557 e s e g s - ; lJic, Commcn-
taire^ X I I , n s , 193 ;a 2)0: VM3t. F O N T , DCS privgen et hypothqites,
X, n s , 567 a C05; GWIILICUARD, Des privUges et hypoti.v;jiu-s, %, B S , 122
a li67 ,e i l , ns. fl! a ft^'i>; Smin, Diritio dvile, I, p a r t e ' t e r r . a , I, Diritti
r-eal di iiormizia, n s , 38 e s e g s - ,
238 DIREITO DAS COISAS

dos bens do devedor concedida pelo juiz (missio tn bona),


que era seguida da venda dos mesmos bens para satisfa-
o dos direitos dos credores
O segundo, pignus ex causa judicati capium era uma
forma de pcnhora. Condemnado o devedor, o magistrado,
que havia proferido a sentena condemnatoria. designava
um official publico para intimar o devedor ao pagamento
e, no attendido immediatamente, tomava posse dos mo-
veis: n,o sendo sufficientes, se apoderava dos immoveis.
No se effectuando o pagamento no prazo estabelecido, os
bens no eram vendidos pelo officiai publico ( I a ) .
No ha semelhana entre essas duas instituies c a
hypotheca oriunda da sentena
II. Na Frana, ella apparece com a ordcnana de
MOULINS, de Agosto de 1566 O art. 53 desta orde-
nana dizia: "Desde logo, e no momento da condem-
nao imposta em ultima instncia, e desde o dia da pro-
lao, ser adquirido, parte, direito de hypotheca so-
bre os bens do condemnado, para o effeito e execuo do
julgamento ou aresto contra elle obtido" (2)
Em Portugal, a Ord. 3, 84. 14, nas palavras "e
o que tiver bens de raiz, que valham o contedo da con-
demnao, no os poder alhear, durando a demanda,
mas logo ficaro hypothecados por este mesmo feito e
por esta Ordenao para pagamento da execuo", se tem
apontado a fonte da hypotheca judicial, que passou para
o direito ptrio
III. A lei n. 1 237, de 24 de Setembro de 1864,
art. 3, 12 diz apenas: "No se considera derogado por
esta lei o direito, que ao exequente compete, de prosse-

(l-a) D. XIII, 7, fr. 26, p r . ; XLH, 5, fr. 35; XLII, 1, frs. 40


e 6 1 ; XX. 4, fr. 10.
(2) GuiLLOUARD, op. cU., Ti. 870 in fine.
DA HYPOTHECA JUDICIAL 239

gur a execuo da sentena contra os adquircntes dos bens


do condemnado; mas, para ser opposto a terceiros, con-
forme valer, depende de inscripo"
No disciplinou a instituio, salvo quanto exi-
gncia da inscripo
O decreto n. i69, de 19 de Janeiro de 1890, ari-
3, 11, que, semelhantemente lei anterior, havia de-
clarado no haver outras hypothecas, seno as que el!c
estabelecia, copiou a formula imprecisa acima transcripta.
accrescentando, somente, a palavra especializao, a recor-
dar a formalidade que antecede inscripo.
O Cdigo Civil, por sua vez, affirma, no art. 824
a existncia da hypotheca judicial, como direito de se-
qela sobre os bens do condemnado, que tenham passado
a outras mos. Mas para valer contra terceiros, depende
de especializao e inscripo. E' simples direito de se-
qela, sem o predicado da preferencia, de grande imp,or-
tancia para a hypotheca convencional ou legal. No de-
corre immediatamente, da sentena a hypotheca judicial.
Esta constitue, apenas, o fundamento, em que se apoia c
credor para hypothecar bens do devedor vencido

162

DO C0>J1CEIT0 E DA CONVENINCIA DA HYPOTHECA JUDICIAL

I. Hypotheca judicial, segundo j ficou indicado,


o vinculo real, que a lei faz nascer da sentena condem-
natoria, sobre os bens do executado, para o efeito de res-
ponderem pela execuo da sentena, caracterizando-se por
ser mero direito de sequella, sem preferencia, mas depen-
240 DIREITO DAS COISAS

dendo a sua effiacia da especializao e inscripo.. E'


uma forma de hypotheca legai.
As sentenas, que podem, gerar hypothcea judiciaria
so as que. tendo passado em julgado, condemnam o yen
cido a urna obrigao de dar quantia ou coisa, ou de in-
demnizar perdas c damnos, Se a cQndernnao impe obri-
gao illiquida, cumpre liquidal-a para inscrever, cm se-
guida, a hypotheca,,
E' a seritena, proforida p.or tribunal judicirio, que
capaz, de produzir hypotha:; DlDlMO DE VFIJGA opina
que a sentena condcrnnatoria do Tribunal de Contas, por
ser equiparada a, dos tribiinacs judicirios:, tambm, .funda-
menta hypotheca, LACERDA DE A.LMEIDA d;.-lhe razo,
Realrncnte assirn deve ser com as sentenas: proefridas cm
matria contenciosa, Tarr\berA as sentenas arbitraes,
quando se tomam executorias, sao titujos para hypotheca
judicial
As sentenas dos juizes estrangeiros nao geram hypo-
theca sobre immoveis: situados, no Brasil, seno depois de
homologaas pelo Supremo Tribunal Federal, porque,
s ento,, adquirerni ppder exeutorio., Anes: disso, a sua,
autoridade se irurnsreve aos limites da soberania cio Es-
tado, onde s,l0: profericia?: por juizes coimpetentes
ir, A hypotheca ]U:diial tem sofrido crticas: AU-
merosas, HGQLA STOLFI meneiona-as pelo modo seguin-
te: a) Quando miiitos: credores aeeitana a ba f p.
um d;:.'vedor, no. deve ser- possivel cju um: delles obtenha
iinia causa de prelajo, m a niaturesa, do credito n o a coji-
tem, ^ ^ Esta bjeo n3;Q a,ttingc , hypotheca. judiarta.
segundo exi:t: entre nos, pois, que s^ -eil no. lhe attribue
direito, de prefereneia e, sim ,t;Q, s o de a^segUirar a
cxecux plo; direitOi dfe sequ;el.at

n Op, it,,, n., 6tu


DA HYPOTHECA JUDICIAL 241

h) A hypotheca judicial no procede, directamente


da sentena condemnatoria. que se limita a declarar o di-
reito, que preexiste e dar ao credor um titulo executorio
para desapropriar os bens do devedor, que no paga; no
pode mudar a natureza do credito, transformando-o de
chirograghario em real. Mas, quando se diz que a sen-
tena gera hypotheca, apenas se quer affirmar que ella for-
nece um titulo para a hypotheca sobre os bens do devedor,
afim de assegurar a execuo da sentena, evitando que
sejam alienados pelo condemnado, quando n> convc-
nha a execuo immediata.
c) A hypotheca judicial embaraa a circulao dos
capites, intimidando) os mutuantes pelo perigo de que
outros credores- frustem as suas esperanas, sujeitando
hypotheca todos os bens do devedor coramum. Esta
objeco perde o seu valor, desde que no haja, como no
direito no ha, na hypotheca judiciaria o attrbuto z pre-
ferencia. Ao contrario poder a hypotheca de que se trata,
favorecer os outros credores, impedindo que o devedor
venda os bens hypothecaves, que vo garantir, dentro de
certa medida, o pagamento de todos.
d) A hypotheca judicial contraria equidade,
porque prmio para o credor mais deshumano, que occa-
sionou ou, pelo menos, apressou a runa do de;vedor, e
sacrifica o credor ndulgente, somente por ter cedido voz
da humanidade, Eliminada a prelaao da hypotheca
judiciaria, esse quadro no tem realidade
e) No se desconhece que o devedor possa pagar
algum dos seuis credores em detrimento de outtps; mas,
desde que intiervem a justia, no deve ser para beneficiar
ttro s credor, e sim no interesse de todbs, E' sempre
o mesmo ponto de vista, extranto bypotheca judicial
do nosso direito.
E*^ certo que no csiisdero essa instituio merece-
dora de appflausos^ ms no ferem justo- as objeces le-
vantadas-. Em verdade, ela mo desprovida de utilidade,
242 DIREITO DAS COISAS

quando a execuo immediata do bem penhorado offercce


inconvenientes. Mas, em verdade, o que, entre ns, a
mantm a tradio. E. como no tem os defeitos, que
lhe apontam, vae sendo mantida
III. S T O L F I tambm enfilera as observaes dos
autores, que sustentam ser a hypotheca judicial conforme
justia e equidade. No offereccm particular interesse,
e podem reduzir-se a esta ultima: no se tendo ainda
aberto concurso de credores, lgico o poder qualquer
dellcs assegurar-se por uma garantia, ainda que altere a par
conditio creditorum. porque vigilantibus, non dormien-
tibus jura succurrunt ( 2 ) . Tal como se acha estabe-
lecida entre ns, como simples direito de seqela, a hypo-
theca judicial no necessita de invocar essa defesa, pois
que pode ser til aos prprios dormientibus, que se apro-
veitaram da situao por ella creada

163

DIFFERENA ENTRE A HYPOTHECA JUDICIAL E 0 DIREITO


DE PENiHORAR BENS ALIENADOS EM FRAUDE DA EXECUO

I, LAFAYETTE consagrou o seu 208 do Direito


das coisas, pata patentear a differcna essencial entre os
dois institutos: a hypotheca judicial e a fraude execuo,
que alguns pretenderam identificar. As differenas so,
realmente, substanciaes, c melhor hoje se accentuam do que
ao tempo em que escreveu o sbio jurisconsulto.
Segundo o Cdigo do Processo Civil, (art. 895) a
alienao dos bens do devedor se considera em fraude
execuo

(2) Op. dt., n. 650.


DA HYPOTHECA JUDICIAL 243

a) Quando sobre elles fr movida acjD real ou


repersecutoria;
b) Quando, ao tempo da alienao, j pendia con-
tra o alienante, demanda capaz de alterar-lhe o patrim-
nio, reduzindo-o insolvencia;
c) Quando transcripta a alienao, depois de de-
cretada a fallencia;
d) Nos casos expressos em lei.
Os casos expressos em lei no foram mencionados.
CARVALHO SANTOS (1) apresenta, a titulo de exemplo,
a alienao feita depois de inscripta a penhora no Regis-
tro de immoveis, ou quando j tiver sido inscripto o ar-
resto ou seqestro. PLCIDO E SlLVA usa de uma for-
mula geral: A fr.tde de execuo "se objectivar sempre,
quando o alienante ou o hypothecante promova aliena-
o ou hypotheca, existindo demanda capaz de alterar-lhe
o patrimnio, reduzindo insolvencia, ou esteja, em ver-
dade, em estado insolvente". (2)
II. Sendo nullos os actos de alienao praticados
em fraude execuo, os bens, objectos de tal alienao
continuam no patrimnio do alienante e sujeitos, como
diz LAFAYETTE, ao pagamento das dividas do exe-
cutado (3)
Este assumpto da fraude execuo tem motivado
controvrsias ( 4 ) , que, afinal, terminaram
Distngam-se, inicialmente, os casos de fraude contra-
crcdores, considerados no Cdigo Civil, arts, 106 a 113,
que so annullaves pela aco pauliana, e os de fraude

(1) Cdigo de Processo Civil interpretado, X, ao art. 985.


(2) Cdigo de Processo Ciinl, nota 972.
(3) Obra e paragraphos citados, em que a explicao se alonga.
. (4) Veiam-se MARTINS TEIXEIRA, Concurso de credores, 12 e se-
umtes, particularmente 41 e 42; PHILADRLPHO AZEVEDO, These de con-
"o e Registros pblicos; e o meu Cdigo Civil comentado, I, obs. 7
ao art. lll.
244 DIREITO DAS COISAS

contra a execuo que so nuilos. Enumera-os o Cdigo


de Process) Civil, art. 895, acima referido. Nuilos. que
s5, os actos de alienao, os objectos podem ser penho-
rados.
Essa penbora, porem, nada tem de semelhante com a
hypotheca judicial, que se baseia em sentena, termo e
no inicio da execuo, como a penhora; e que no se
apoia em fraude contra credores. O direito de penliorar
bens aHenados em fraude execuo, por outro lado, se
exerce independentemente de hypotheca.] No ha neces-
sidade de prosseguir nessa exposio. Os institutos diffe-
rem muito accentuaadmente.
II, Para assignalar a dfferena entre os dois insti-
tutos, bastaria dizer que a hypotheca judicial um direito
real com fundamento em sentena condemnatoria e a frau-
de execuo vicio, que annulla a alienao feita peio
devedor
A fraude execuo acto lesivo praticado pelo de-
vedor mancommunado com terceiro (animus nocendi,
eoenus damni). Esse vicio annulla a alienao e por via
de conseqncia, torna possive! a penhora dos bens nulla-
mente alienados, se outros no tiver o alienante.
So, pois, duas instituies differentes em sua forma
em sua substancia .

164

LE<51SLA<2O GOMPAJIADA

Ha tendncia nas legislaes para suprimir a hyp>-


theca judiciaria. No a contemplam o direito argentino,
o peruano, o mexicano e o allemo. Na Blgica foi sul>-
stituida pela indisppnibilidade. na Hespanha, pelas pre-
DA HYPOTHECA JUDICIAL 245

Entre as legislaes, que mantm esta forma de hypo-


theca. mencionam-se as seguintes:
a) A franceza. Cdigo Civil, art. 2 123 O C-
digo Civil francez fazia resultar a bypotheca judiciaria
no s das sentenas em matria contradictoria, ou reve-
lia do devedor, fossem definitivas ou provisrias, como
ainda dos reconhecimentos ou verificaes feitas em sen-
tena de assignaturas apostas em acto obrigatrio de
cunho privado
A lei de 3 de Setembro de 1807 modificou, em parte
a facilidade do Cdigo, em conferir hypotheca judiciaria
s sentenas de reconhecimento ou de verificao de cs-
cripta. Prohibiu que o oortador de um acto de cunho pri-
vado, cuja escripta fez verificar em justia, o inscrevesse
antes do vencimento do credito
A hypotheca judiciaria do direito francez geral;
por isso se estende at aos bens futuros do devedor. No
passa, porem, aos immx)veis transmittidos hereditariamen-
tc aos seus successores. Tambm os navios escapam ge-
neialidade da hypotheca judiciaria, porque somente por
hypothecas convencionaes podem ser onerados
As sentenas dos tribunaes francezes no geram hy-
potheca sobre bens situados em paiz etsrangeiro, salvo se
ella o admitte e nas condies que estabelece. Alis a
lei estrangeira que dir se tal possvel
Os bens inalienveis, emquanto perdura essa quali-
dade, no podem ser objecto de hypotheca judiciaria
O credor pode renunciar a hypotheca judiciaria, de-
pois de proferida a sentena que a produz
A hypotheca judiciaria resulta de pleno direito da
sentena condemnatoria, sem necessidade de requerimento
do credor, nem declarao do juiz
A hypotheca judiciaria no pode recahir sobre bens
do devedor, aps a declarao de sua fallcncia
A hypotheca judiciaria deve ser inscripta.
246 DIREITO DAS COISAS

A sentena arbitra^, p,or ser de caracter privado a ju-


risdico dos rbitros, somente depois de tornada exccu-
toria pela autoridade judiciaria produz hypotheca.
Tambm as decises administrativas importam hy-
potheca, visto como o art. 2.123 do Cdigo Civil no as
indue.
b) Italiana. Cdigo Civil, arts. 1.970 a 1973,
Toda sentena que condemna ao pagamento de uma som-
ma, consignao de coisa m)vel ou ao cumprimento de
outra obrigao, que possa resolvcr-se no resarcimento de
damno, produz hypotheca sobre bens do devedor, em pro-
veito de quem a obteve (art. 1.970).
No produz hyp,otheca sobre os bens de herana ja-
cente, ou acceita a beneficio do inventario (art. 1.971).
As sentenas arbitraes produzem hypotheca depois
que se tornam executorias por determinao da autoridade
judiciaria (art. 1.972).
As sentenas estrangeiras s produzem hypotheca so-
bre beris situados no Itlia, quando a autoridade judicia-
ria do reino lhe ordena a execuo, salvo disposio em
contrario, de conveno internacional (art. 1.973).
Somente uma sentena e sentena actual. que condc-
mnc ao pagamento de uma somma, entrega de coisa mo-
vei ou ao cumprimento de outra obrigao, que possa re-
solver-se em resarcimento de damno, produz hypotheca.
Equipara-se sentena a providencia ordenada pela sede
jurisdiccional, a que a lei attribua efficacia de sentena ex-
pedida em forma executiva ( 2 ) .

(1) Vejam-se: PLANIOL et RIPERT, avec le concours de BECQU, Sur"


ta relles, premire partie, vol. XII do Trait de droit civil franat,
ns. 593 a 620; AUBRY et RAU, 265; GUILLOUARD, Trait des priviliffos t
hypothques, 11, ns. 869 a 930.
(2) STOLFI, op. eit. n. 655, em cujas affirmaes tan^)em se apoia
as proposies seguintes.
DA HYPOTHECA JUDICIAL 247

Produzem hypptheca as sentenas proferidas entre


nacionaes, entre estes c estrangeiros, seja em matria civil,
commercial ou penal, At o magistrado administrativo,
em matria de sua competncia, profere sentena com esse
effeito.
Se no curso ulterior do processo, a sentena annul-
lada, com eila cae a hypxjtheca.
No produzem hypotheca: os processos verbaes de
conciliao; as ordens do Presidente do Tribunal nos pro-
cessos de separao judicial entre cnjuges.
Habilitam, porem, a inscrever hypotheca judiciaria,
as sentenas arbitraes tornadas executprias por decreto do
pretor e as pronunciadas pelos cnsules ou tribunaes con-
sulares italianos, nos paizes or.de existem.
As sentenas estrangeiras homologadas pelo Poder
Judicirio italiano podem produzir hypotheca judicial, co-
mo acima foi |dito.
O Cdigo Civil italiano refere-se s sentenas, que
ordenam a entrega, por qualquer razo, de coisa movei.
Surgiu dahi a duvida: se tambm habilita inscripo hy-
pothecaria a sentena que condemna entrega de coisa
immovel. Prepondera a opinio dos que se inclinam pela
effcacia da sentena condemnatoria para autorizar a ins-
cripo da hypotheca judiciaria, fundados na identidade
de razo. E' uma interpretao, em que o imperativo das
necessidades sociaes supera o principio lgico da inclusio
unius exclusio alterius, apesar da firmeza com que parece
manifestar-se.
c) O Cdigo Civil venezuelano, arts. 1.958 a
1.961. seguiu a orientao italiana. Toda sentena execu-
taria, que condemna ao pagamento de uma quantia deter-
minada, ou entrega de coisa movei ou ao cumprimento
de qualquer outra obrigao commettida na de pagar
quantia liquida, produz hypotheca sobre bens devedor,
em proveito de quem haja obtido a sentena.
248 DIREITO DAS COISAS

O credor favorecido com a sentena dever designar,


perante o tribunal, os bens especiaes do devedor nos quaes
pretenda estabelecer hypotheca; e, se o tribunal encontrar
que representam valor duplo da quantia, a cujo pagamen-
to tenha sido condemnado o devedor, ordenar que se re-
gistre a sentena junto com a deligencia do credor e o auto
respectivo.
No caso de excederem os bens o duplo do valor da di-
vida, o devedor poder reclamar limitao do nus; tam-
bm lhe cabe pedir transferencia do gravame para outros
bens determinados e sufficientcs para garantir o cumpri-
mento da ;obrigao (art. 1.958).
No podem ser objecto de hypotheca judiciaria os
bens de heranas jacentes ou acceitas a beneficio de inven-
tario (art. 1.959).
As sentenas arbitraes produzem hypotheca, depois
de tornadas executorias por decreto da autoridade judicia-
ria competente (art. 1.960).
As sentenas estrangeiras no produzem hypotheca
sobre bens situados no paiz, salvo quando as autoridades
judiciarias da Republica venezuelana decretarem a sua exe-
cuo, observado, em todo caso, o que dizerem tratados in-
ternacionaes.
CAPITULO XIII

DA H Y P O T H E C A DE N A V I O

l3

DO NAVIO, SBU OONICEITO E NACIONALLDADE

I. Navio, segundo a definio legal (dec. numero


15.788, de 8 de Novembro de 1922, art. 3) toda con-
struco nutica, destinada navegao de longo curso, de
grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte
maritimo ou fluvial. E' coisa movei, designada por um

fl) Jo.\o ViLLASBAs, Hypotheca naval. Rio de Janeiro, 1942,


capa. I-IV. Parecer do Supremo Tribunal do Maranho, relatado por
CUNHA MACHADO (Trabalhos da Cmara, II, ps. 32 a 35); A. D. GAMA,
Da hypotheca, n . 19; OcTAviO MENDES. DO hypotheca naval no Brasil;
WALDEMAR FERREIRA, A hypotheca naval no Brasil; Cortvmercio mnritimo
o navio; PAULINO SOARES DE SOUZA NETO, Da hypotheca maritima;
AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de (jarantia, 69; SILVA COSTA, Direito
commereial maritimo, II, ns. 64 e 1.027 a 1.043; LYSIPPO GARCIA, Re-
'Vistro de immoveia, II, ps. 68 a 77; DAN.JON, Droit maritime, I, ns. 85
e segs.; MAC-DOWELL, Crditos privilegiados; PAUL PONT, Des privges
ei hypofhques, I, n. 403, 6t; PLANIOL et RIPERT, avec le concours de
BECQU, op. cit., XII, ns. 273 e seps.; Code Civil allemand publi par
le Comit de lg. etr., aos a r t s . 1.259 a 1.272.
250 DIREITO DAS COISAS

nome, que consta do registro respectivo e deve estar es-


cripto nos bordos de proa e poupa em caracteres bem vi-
sveis.
Neste paragrapho, trata-se de navios mercantes que
so os susceptveis de hypotheca voluntria.
Ainda que de caracter privado, consideram-se por-
o fluctuante do territrio nacional. Entrando na zona
de influencia de uma soberania estranha, submettem-se a
um.a jurisdico dupla, continuando, em parte, sujeitos
lei da sua bandeira, e, em parte, soffrendo a lei do Estado,
em cujas guas se acham. Em alto mar, todos os actos, que
se passam a bordo regulam-se pela lei de sua Nao, como
se estivessem em guas territoriaes delia. Quando em guas
estrangeiras, sujeitam-se, em parte, soberania do Estado
estrangeiro (1-a),
II. Pois que se consideram poro fluctuante do
territrio nacional, os navios tm nacionalidade, que a sua
bandeira indica.
A nossa lei exige, para que um navio mercante se
considere brasileiro:
a) que tenha sido construdo no Brasil;
b) que sejam brasileiros natos o armador, o pro-
prietrio, o cammandantc e, pelo menos dois teros da tri-
pulajo, Se a embarcao pertencer sociedade, esta ha de
ter a sua sede no Brasil, e ser gerida, exclusivamente, por
cidado brasileiro ( 2 ) .
Podem obter o titulo de nacionaes c gozar dos pri-
vilgios delle decorrentes: a) as embarcaes de construco

(l-a) V. o meu Direito publico internacional, I, 62.


(2) Constituio de 1937, art. 149: "Os proprietrios, armadores
e commandantes de navios nacionaes, bem como os tripulantes, na pro-
poro de dois teros, devem ser brasileiros natos, reservando-se tambean
a estes a praticagem das barras, portos, rios e lagos"; lei n. 123, de II
de Novembro de 1892; decreto n. 10.524, de 23 de Outubro de 1913,
revigorado pelo decreto n. 220-A, de 3 de Julho de 1935, a r t . 16,
DA HYPOTHECA DE NAVIO 251

estrangeira, legalmente adquiridas; b) as capturadas ao


inimigo e consideradas boa presa; c) as encontradas em
abandono em alto mar; d) as confiscadas por contraven-
o das leis do Brasil; e) as adquiridas por brasileiros em
virtude de doao, venda ou acto judicial ( 3 ) .
Em todos esses casos, como nos anteriormente indi-
cados, devem as embarcaes ser propriedade de cidado
brasileiro ou de sociedade ou empreza com sede no Brasil,
gerida, exclusivamente, por brasileiro, e serem brasileiros
o pacito, ou mestre, o machinista e, pelo menos, pois ter-
os da tripulao.
As legislaes estrangeiras attribuem, egualmentc. ao
navio uma nacionalidade. Um dos requisitos essenciaes
por ellas exigido para que nesse ente sem vida se reconhea
to alto predicado, o de ser propriedade de um nacional.
Assim na Frana, na Itlia, na Inglaterra, cm Portugal.
As outras condies variam. Alis, a lei italiana permitte
que os estrangeiros residentes e domiciliados no paiz, por
mais cinco annos, possam ter navios italianos.
III. O nosso decreto-lei n. 2.784, de 20 de Novem-
bro de 1940, attenuou o rigor do art. 149 da Constitui-
o, quanto aos navios destinados navegao de cabota-
gem, declarando:
"Art. 1. So nacionaes, para o effeito de realizar
a navegao de cabotagem, de accordo com os arts. 16,
n. XII, e 149 da Constituio, e jbservado o disposto
quanto aos commandantes e tripulao, os navios:
) que sejam propriedade de brasileiros natos; que per-

(3) Dec.-cit. n. 220-A, de 3 de Juljo/de 1935, art. 17. Fala esse


decreto em navio capturado ao inimigo e considerado ba presa. Ha
longos annos o Brasil propugna o respeito propriedade particular na
sruerra martima. Ainda na Conferncia da paz, em 1907, em Haya,
poz-se ao lado dos Estados-Unidos, da Noruega, da Sucia e da Austria-
Tfungria, sob essa bandeira (ver o meu Direito publico internacional, II,
291 e 293). No devia a lei mencionar a captura como titulo de aquisi-
o de navios.
252 DIREITO DAS COISAS

tcnam a sociedades constitudas no Brasil, desde que mais


de metade do capital pertena a brasileiros natos".
No se faz referencia ao armador, que, pelo art. 149
da Constituio deve ser brasileiro nato; por outro lado,
esse artigo da Constituio se no refere ao dominio do
navio por sociedade, e o decreto de 20 de Novembro de
1940 permitte que seja proprietria de navio brasileiro a
sociedade constituida no Brasil, cujo capital pertena, em
mais da metade, a brasileiros natos, podendo, portanto, o
restante pertencer a estrangeiros ou brasileiros natura-
lizados.
Como o decreto n. 2.784, de 20 de Novembro de
1940 somente se applica navegao de cabotagem, sobre
a qual compete, privativamente, Unio legislar, no de-
vemos arguil-o de inconstitucional,
Fica assim estabelecida a regra sobre a navegao de
cabotagem: Os navios no destinados cabotagem so-
mente se consideraro nacionaes, se o armador, p proprie-
trio, o commandante, forem brasileiros natos, assim co-
mo dois teros da tripulao. Sc pertencerem a sociedade,
esta deve ter a sua sede no Brasil e ser gerida, exclusiva-
mente, por cidado brasileiro.
Para os navios destinados navegao de cabotagem,
njo se exige que o armador seja brasileiro nato, e o socie-
dade, sua proprietria, ha de ser constituida no Brasil, de-
ve o seu capital pertencer, por mais da metade, a brasilei-
ros natos, podendo fazer parte delle pessoas estrangeiras.
Accrescenta p art. 2 do decreto n. 2.784 que a maioria
dos scios ou accionistas ser de brasileiros natos ou a bra-
sileiros natos caber a gerencia; e o art. 3., que nas socie-
dades por aces, as dos estrangeiios sero nominativas e
preferencaes. O funccionamento dessas sociedades depen-
de de autorizao do Governo Federal, processada no Mi-
nistrio do Trabalho, Industria e Commercio (art. 5.)'
Art. 4 A transmisso de aces ou de quotas
inter vivos ou causa mortis effectuar-se- de modo que nO'
DA HYPOTHECA DE NAVIO 253

seja excedido o limite fixado nesta lei participao de es-


trangeiro e brasileiros naturalizados no capital da socie-
dade, devendo ser vendidas, na forma da lei, aquellas de
cuja transmisso a herdeiros e legatarios resultaria o ex-
cesso".

166

IM. LEGISLAO ANTERIOR AO CDIGO CIVIL, REFERENTE


HYPOTHECA E NAVIO

O Cdigo Commercial. art. 468, referia-se s hypo-


thecas de embarcaes brasileiras. A lei n. 1.237, de 24
de Setembro de 1864, art. 1., declarando que no havia
outras hypothecas seno as por ellas estabelecidas; que a
hypotheca era regida pela lei civil; e que ficavam derogadas
as disposies do Cdigo Commercial, relativas a hypo-
thecas de bens de raiz, entrou em duvida se haviam desap-
parecdo as hypothecas martimas, TEIXEIRA DE FREITAS
opinou que a lei se restringia s hypothecas de immoveis.
portanto, insubsistam as outras, isto , as maritimas, que
recaham sobre embarcaes.
O decreto n. 169-A, de 1890 art. 2, manteve a
mesma orientao, dizendo: "Ficam derogadas as dispo-
sies do Cdigo Commercial relativos a bens de raiz.
Continuavam, portanto, as hypothecas de embarcaes,
devendo, porem, ser espcciaes e inscriptas.
Com o Cdigo Civil, porem, as hypothecas de na-
vios passaram a reger-se por elle e pelos regulamentos espe-
ciaes. Assim desappareceram a hypotheca martima do C-
digo Commercial e todas as hypothecas, tendo por objecto
embarcao ou immoveis, nos termos do art. 810, so do
dominio do direito civil. "A lei da hypotheca a lei civil,
254 DIREITO DAS COISAS

e civil a sua jurisdico, ainda que a divida seja commcr-


cial e commerciantes as partes", proclama o art. 809.

167

DA HYPOTHECA DE NAVIO E DE SUAS VANTAGENS (1)

I. A hypotheca do navio ou embarcao o di-


reito real, que rece sobre construco nutica, para asse-
gurar o cumprimento de uma obrigao, continuando a
posse delia com o proprietrio.
E' convencional, especial e sujeita inscripo. Ap-
plicam-se-lhe os principios estabelecidos pelo Cdigo Ci-
vil com referencia hypotheca c mais os constantes dos
decretos especiaes; que a particularizam.
O navio pode destinar-se navegao maritima ou
fluvial. E ainda em construco, j pode ser objecto de
hypotheca.
II. Foi a necessidade de fortalecer melhor o credito
no que diz respeito navegao e aos interesses, que a ella
se ligam, a creadora da hypotheca do navio. Havia, cer-
tamente, certas disposies, na lei commercial, a favor de
crditos sobre navios; mas essas medidas j no satisfa-
ziam ao progresso do commercio de transporte por gua,
nem attendia aos interesses da construco de navios, exi-
gidos, cada dia, em maior numero, pelo incremento das
permutas de productos c crescente approximao dos
povos.

(1) As nossas leis e os nossos autores ora falam de hypotheca ma-


ritima, que deve comprehender, somente, a dos navios que trafegam pelo
mar; ora usam da expresso hypotheca naval, que a do navio, que
transita pelo mar, pelos rios ou pelos lagos.
DA HYPOTHECA DE NAVIO 255

As construces de navios exigem grandes capites. O


armador recorre ao credito; mas o capitalista quer seguran-
a real para o emprego do seu capital. E a melhor que se
lhe pode offerecer a hypotheca do navio ainda em con-
struco, ou prompto para navegar, ou j em viagem.
III. Algumas objeces se tm levantado contra a
hypotheca naval. Allega-se que a natureza movei do na-
vix) no offcrece segurana sufficiente ao credor, como
acontece com a hypotheca dos immoveis. Mas o navio est
ligado pelo registro a um porto, e navega sob a inspeco
das autoridades, tanto como sob a vigilncia dos que, ar-
madores, carregadores e seguradores, tm nelle interesses
valiosos. No um movei commum, que possa passar,
facilmente, de mo em mo.
Os riscos do mar so grandes e o capitalista se arre-
ceia de collocar os seus haveres merc da sorte, sujeitos
ao embate das tempestades e aos accidentes vrios, em que
o mar c fecundo. Esses grandes perigos j quasi inteira-
mente desappareceram; a navegao hoje fcil e segura.
E a prova disso , por um lado, o desenvolvimento cres-
cente na quantidade, conforto c velocidade de navios, que
percorrem os mares, os rios e os grandes lagos, e, por ou-
tro, a confiana que, nesses meios de transporte, depositam
commerciantes e passageiros, que se utilizam delles para
os mais variados fins.
Finalmente, as legislaes, disciplinando a hypotheca
dos navios, em numero considervel, attestam a conve-
nincia dessa garantia real. A Frana, a Itlia, a Bolicia,
o Uruguay a mencionam nos respectivos Cdigos Civis.
Na Argentina, c o Cdigo Commercial que amplamente
a regulamenta, nos arts. 1.351 a 1.367. Deve ser inscripta
cm um registro especial, que ser levado Escrevania de
marinha, do porto da matrcula do navio. O Cdigo Ci-
vil allemo, arts. 1.259 a-1.272, occupa-se com o penhor
do navio, inscripto no registro maritimp.
256 DIREITO DAS COISAS

IV. Ficou affirmado, acima, que a hypothcca de


navio c convencional. O navio no objecto de hypothcca
legal, nem de judicial ( 2 ) . A legislao brasileira assim o
considera, pois, quando incluiu ps navios entre as coisas
hypothccaveis, declarou que eram suspectiveis de contracto
de hypotheca (Cdigo Civil, art. 825) e, quando orga-
nizou esta espcie de hpotheca, ainda somente por meio de
contracto lhe deu forma (decreto n. 15.788, de 8 de Np-
vembro de 1922, art. 2."). A legislao estrangeira no
discrcp dessa norma, como se v da tranceza e da ita-
liana (3.)
V. Ainda que possa ser objecto de hypotheca e a
sua alienao exija formalidades especiaes, o navio coisa
movei. A lei hypothecaria no lhe alterou a natureza ( 4 ) .

168

DA HYPOTHECA DE NAVIO NO DIREITO PTRIO

I. O Cdigo Civil, art. 725, limitou-se a declarar


suspectiveis do contracto de hypotheca os navios, posto
que ainda em construco, e a submetter essa hypotheca

(2) TiTO FuLGENcio, Direito real de hypotheca, ao art. 825 do C-


digo Civil; JOO VILLASBAS, Hypotheca naval, cap. VIII.
(3) Na Frana, a hypotheca dos navios matria de direito com-
mercial (Cod. Civil, art. 2.084; lei de 10 de Julho de 1885). O di-
reito francez distingue a hypotheca dos navios, ou martima, da fluvial
(des bateaux). Ambas so, exclusivamente, convencionaes (PLANIOL et
RiPERT, cit., XII, ns. 255 e 273. Na Itlia, tambm a hypotheca naval
somente se constitue mediante conveno (STOLFI, op. cit., n . 825 e
respectiva nota 1).
(4) A lei da hyjwtheca civil ainda que a divida seja commercial
e commerciantes as partes; e entre os inrmoveis no se incluem os na-
vios (Cod, Civil, arts. 809 e 43 a 46). Alia ponto pacifico, em nosso
direito; que o navio coisa movei.
DA HYPOTHECA DE NAVIO 257

aos preceitos, que estabelecera para esse direito real de ga-


rantia, deixando para regulamentos especiaes as particula-
ridades da espcie. Esses regulamentos so o decreto nume-
ro 15.788, de 8 de Novembro de 1922, que regula a exe-
cuo dos contractos de hypotheca dos navios, e o decreto
n. 15.809, de 29 de Noxvembro do mesmo anno. que
approvou o regulamento especial para a execuo dos re-
feridos contractos.
O primeiro desses decretos denomina maritima a hy-
potheca de navio, ainda que a embarcao gravada possa
ser das que se destinam navegao fluvial (art. 3.).
II. A hypotheca de navio obedece aos seguintes pre-
ceitos, que so os da hypotheca em geral, com poucas ada-
ptaes exigidas pelo bjecto da garantia. A natureza do
contracto no interessa. A divida pode ser commercial ou
civil.
a) Podem constituir hypotheca sobre navio as pes-
soas naturaes ou juridicas, que tem capacidade para alie-
nar, inclusive a mulher casada, a respeito de seus bens pr-
prios disponveis (decreto n. 15.788, art. 13).
Como a respeito da hypotheca convencional de im-
moveis, cumpre notar que as pessoas casadas no podem
constituir hypotheca de navio, sem accordo expresso, au-
torizao do marido, assentimento da mulher, seja qual
for o regimen de bens (Cdigo Civil, arts. 2^5, I, e
242. II).
6) A hypotheca de navio brasileiro pode ser con-
stituda pelo proprietrio, pessoalmente, ou por procura-
dor com poderes especiaes (decreto citado, art. 14). Se o
navio pertencer a dois ou mais proprietrios, indispensa
vel o consentimento expresso de todos para o constituio
da hypotheca (art. 16).
c) O contracto de hypotheca de navio deve ser re-
duzido a escriptura publica, que lhe substancial, ainda
quando no exceda de um conto de reis o seu valor. Nisto
17
258 DIREITO DAS COISAS

differe do contracto de hypotheca de immovel, que so


mente necessita de ser lavrado por escriptura publica, quan
do o seu valor exceder de um conto de reis, como determina
o art. 134, II. do Cdigo Civil. O decreto n. 15.788, de
8 de Novembro de 1922, expresso: a escriptura da subs-
tancia do contracto. A regra abrange todos ,os casos.
d) A escriptura publica da hypotheca de navios
lavrada nos officios privativos de notas, creados pelo de-
creto legislativo n. 5.372-B, de 10 de Dezembro de 1927,
cujo art. 1. determina: "Nos officios privativos do
registro de hypothecas maritimas, que passaro a denomi-
nai-se officios privativos de notas e registros martimos,
sero lavrados e registrados todos os contract,os de direito
maritimo, quando a escriptura fr. substancialmente, exi-
gida para validade dos mesmos contractos".
O decreto n. 18.399, de 24 de Setembro de 1928.
que approvou o regulamento para os officios privativos
de notas e registros de contractos maritimos, reproduz o
art. 1. da lei acima citada, da qual regulamento, de ac-
cordo com seu art. 3.,
Os artigos 8.*" e 9. do referido regulamento pem
claro que c nos officios privativos de notas e registros ma-
ritimos, que se lavram as escripturas de vendas e hypothe-
cas de navios; e que as hypothecas de navios so por lei
consideradas contractos maritimos, porque assim as clas-
sificou, desde o decreto que as regulou em 1922, at o de
10 de Dezembro de 1927 e o seu regulamento de 24 de
Setembro de 1928.
Sc os officios so privativos e nelles manda a lei que
se lavrem as escripturas de hypothecas, assim como as de
venda de navios, no licito lavrar taes escripturas, vali-
damente, em qualquer outro offico ( 1 ) .

(1) Contra: VILLASBAS em seu excellente livro, Hypotheca naval,


nmero 219.
DA HYPOTHECA DE NAVIO 259

E' certo que o Cdigo Civil. art. 808, declarou ser


civil a hypotheca e civil a sua jurisdico; mas accrescen-
tou que a divida podia ser commercial e commerciantes as
p.irtes; consequentemente o regimen hypothecario um s,
embora receba modificaes oriundas do objecto, sobre o
qual incide o direito real de garantia ( 2 ) .
Outra conseqncia: a hypotheca de navio admittida
pelo Cdigo Civil e denominada martima pelos decretos
que a organizaram e regulamentaram, entra perfeitamen-
te no quadro do regimen hypothecario, de natureza civil,
no obstante as particularidades do objecto da hypotheca,
o navio, que exige disposio especiaes.
Essas particularidades reclamaram a creao de regis-
tro especial, que foi regulamentado pelo decreto n. 15.809,
de 11 de Novembro de 1922 Tinha por objecto sua re-
partio, como diz o art. 1." do citado reclreto, o registro
de hypothecas maritimas. O decreto legislativo n. 5.372,
de 1927, reorganizou o registro de hypothecas maritimas,
dando-lhe maior extenso. Deu-lhe o nome de officios pri-
vativos de notas e registro de contractos maritimos, onde
so lavrados e registrados todos os contractos dessa dase,
quando a ecrptura pufclica fr, substancialmente, exigida
para a sua validade.
Esta lei manteve, embora ampliando-os, os officios
privativos de registros de hypothecas maritimas, creados
e regulamentados pelo decreto n. 15.809, de 11 de No-
vembro de 1922, porquanto inicia o seu art. 1., dizendo:
nos officios privativos de hypothecas maritimas .. . sero
lavrados e registrados todos os contractos maritimos, etc.
Quer isto dizer: nos officios privativos, de que trata o
decreto de 11 de Novembro de 1922, registravam-se as

(2) E' opportuno recordar que ha certa confuso nos ltimos de-
cretos referentes a hypothecas de navios, com sacrifcio dos princpios e
da b6a oiicitaco do direito hypothecario.
260 DIREITO DAS COISAS

hypothecas maritimas; passam agora, tambm, a se lavra-


rem ahi as suas escripturas, assim como a se lavrarem e re-
gistrarem essa mesma hypotheca e mais todos os outros
contractos maritnxos, para os quais se exija escriptura
martima.
Que a hypotheca de navios seja contracto maritimo
innegavel, no somente por seu objecto, como porque os
decretos acima invocados assim a classificaram e nomea-
ram.
A hypotheca de mvio brasileiro, constituda fora do
paiz, tambm exige escriptura publica, lavrada plo cn-
sul brasileiro do logar do contracto, e ser inscript no re-
gistro de contractos martimos do logar do registro do
mesmo navio.
e) O contracto de hypotheca de navio deve conter:
a data da sua lavratura, o que alis se subentende, uma vez
que est sujeito a forma de escriptura publica; o nome, o
domicilio e a profisso dos contractantes; a importncia
da divida garantida ou a sua estimao; os yuros estipula-
dos; a poca e o togar do pagamento; o nome do navio
com as suas especificaes; a declarao de seguro do na-
vio, quando construdo (art. 12).
/) A hypotheca do navio c indivisvel, segundo a
regra estatuda para todas as hypothecas. Abrange a em-
barcao no todo e em cada uma de suas partes e accesso-
rios. como botes, lanchas, escaleres, apparelhos, aprestos,
instrumentos nuticos, machinas, fretes, provises e tudo
quanto possa ser necessrio e til sua propulso e ao
transporte de passageiros e cargas, bem como quaesquer
melhoramentos nelle ntoduzdos depois da hypotheca
(art. 10). \
O decreto desceu a essas mincias, porque sobre al-
guns dos accessoros apresentados poderiam levantar-se
duvidas, se eram partes integrantes do navio. Tudo aquil-
lo que serve para a propulso\do navio, ao transporte de
pessageiros ou de carga, realmente, ntegra a embarcao,
tornando-a apta para a navegao, conservao e salva-
DA HYPOTHECA DE NAVIO 261

mentp, c manifesto que so partes componentes delia, Mas


o frete e as armas somente por determinao de lei tomam
essa categoria.
g) O art. 47 do regulamento, a que se refere o de-
creto n. 15.809, confere ao credor hypothecario o direito
de pedir o seqestro do navip hypothecado, ao juiz do lo-
gar, onde o mesmo se achar, desde que a obrigao se torne
exigivel.
E' medida de segurana concedida para evitar que o
navio deixe as guas territoriaes do paiz e, assim, consiga
dificultar ou inutilizar a garantia real, que o vincula ao
pagamento da divida. E para ter toda a efficiencia essa
medida, contra o seqestro no se admitte recurso algum.
Se o juiz, que conceder o seqestro, no fr compe-
tente para a aco executiva, sero os autos respectivos
remettdos ao juiz da execuo, perante o qual ser o se-
qestro convertido em penhora e o executivo prosseguir
na forma estabelecida pelo Cdigo do Processo,
Medida de excepo, esse seqestro somente ser con-
cedido fora da circumscripo jurisdicconal do nzvip, nos
termos precisos do decreto n. 15.809, de 1922, art. 47,
isto , quando se tornar exigivel a obrigao e nunca antes
deses momento.
h) A subrogao do navio hypothecado na in-
demnizao do seguro, independentemente de estpulao
contractual, assegurada pelo art. 17 do decreto numero
15.788, de 8 de Novembro de 1922. O mesmo devemos
dizer da somma a pagar pcLo desapropriante ou pelo res-
ponsvel em c^so de deteriorao ou perecim^ento, pois
que os 1." 2 do art. 762, do Cdigo Civil se appl-
cam aos direitos reaes de garantia, em geral.
O credor hypothecario poder assumir a responsabi-
lidade do pagamento das prestaes ou annuidades do se-
guro (decreto citado, art. 17, nico).
O navio brasileiro onerado de hypotheca est inhibi-
do de ser afretado, arrendada) ou, por qualquer modo em-
DIREITO DAS COISAS

pregado no servio de nao estrangeira. A mudana de


nacionalidade no prejudica os direitos existentes sobre o
navio (decreto citado, art. 19 e seu paragrapho),
/) Como direito reai, o do credor por hypotbeca
de navio prefere a qualquer outro, exceptuados os impos^
tos federaes, custas e despezas judiciaes; e, ainda: a) os
crditos resultantes do engajamento do capito, tripula-
o e pessoal de bordo; b) a indemnizao devida por sal-
vamento; c) a contribuio s avarias communs; d) as
obrigaes assumidas pelo capito fora do porto do regis-
tro, para as necessidades reaes de conservao do navio ou
continuao da viagem; e) as indemnizaes devidas em
razo de abalroamento ou outro qualquer accidente de
mar.
Quanto ao privilegio concedido indemnizao por
accidente no trabalho, repprto-mc em que ficou dito no
90, n. III, deste volume.

169

DA HYPOTHBCA DE NAVIO PERANTE O DIREITO


INTERNACIONAL PRIVADO

I. Apesar da tendncia do direito internacional ma-


rtimo para ^ universalizao de suas normas, no alcan-
am ellas completa uniformidade e a lei do pavilho do
navio prevalece, geralmente, porque elle tem uma espcie
de personalizao, apesar de coisa movei, e se lhe attribue,
como predicado essencial, uma nacionalidade ( 1 ) , de on-

(1) Meu Direito internacional privado, 65.


DA HYPOTHECA DE NAVIO 263

de resulta que a iei do seu pavilho a que o rege, de modo


geral.
II. No havendo conveno internacional, que dis-
ponha em contrario, regular-se-o pela lei brasileira:
1. Os contractos de hypotheca de navios ajusta-
dos ou realizados por brasileirjos em paiz estrangeiro,
quando cxequiveis no Brasil;
2." As obrigaes contrahidas cm paiz estrangeiro,
quando relativas ao regimen hypothecario brasileiro (de-
creto n. 15.788, de 8 de Novembro de 1922, art. 7).
Esses dispositivos so applicaes do art. 13 da In-
troduco ao Cdigo Civil, que dispe rio seu paragapho
nico: Sempre se regero pela lei brasileira:
a) Os contractos ajustados em paizes estrangeiros
quando exeqveis no Brasil; b) as obrigaes contrahi-
das entre brasileiros, em paiz estrangeiro; c) os actos re-
lativos a immoveis situados no Brasil; d) os actos relati-
vos ao regimen hypothecario brasileiro.
Embora ahi se diga sempre se regero pela lei
brasileira, no est impedido o Brasil de concluir conven-
es modificadoras dessas normas. Os tratados depois de
approvados e de trocadas as ratificaes, so leis; e a lei
posterior pode annullar a anterior.
11. A hypotheca de navio brasileiro, constituda
fora do paiz, deve constar de escriptura publica, lavrada
pelo cnsul brasileiro ck> logar do contracto, e ser inscripta,
dentro de sessenta dias, na repartio encarregada do re-
gistro naval competente (decreto citado, art. 9, p r . ) .
O proprietrio do navio (ou o credor hypothecario)
poder, trs dias depois da assignada a escriptura, requerer
averbao provisria, no registro do navio, declarando a
importncia da divida, os juros, o logar do contracto, a
poca e o logar do pagamento. Essa averbao imprime
hypotheca o caracter de direito real. at inscripo dpf-
264 DIREITO DAS COISAS

nitiva, que se ha de effectuar dentro do prazo acima indi-


dicado (decreto citadp, art. 9., 1.).
O credor no necessita de autorizao do propriet-
rio para requerer a inscripo e a ratificao da averbao
(artigo citado, 2).
As regras do direito internacional privado applica-
veis hypotheca de navios, contidas nyo Cdigo Busta-
mante, so as seguintes:
Art. 278 A hypotheca maritima e os privilgios
e garantias de caracter real, constituidos de accordo com a
lei do pavilho, tm effeitos extraterritoriaes at nos pai-
zes cuja legislao no conhea ou np regule essa hypo-
theca ou esses privilgios.
Art. 279 Sujeitam-se tambm lei do pavilho
os podercs e obrigaes do capito e a responhablidade dos
proprietrios e armadores pelos seus actos.
CAPITULO XIV

DA HYPOTHECA DE AERONAVE (1)

170

DA AERONAVE. SEU CONCEITO E SUA NACIONALIDADE

Aeronave, segundo a definio legal, todo appa-


relho que, apto a effectuar o transporte, possa ser elevado
e dirigido no espao (Cdigo brasileiro do art. decreto-lei
n. 483, de 9 de Junho de 1938, art. S.).

(1) Legislao anterior ao Cdigo do ar: decreto n. 16.983, de 22


de Junho de 1925; decreto n. 19.902, de 22 de Abril de 193L: dispe
sobre a creao e a organizao do departamento da areonautca civil;
decreto n. 20.914, de 6 de Janeiro de 1932: regula a execuo de ser-
vios areos.
Hoje temos o Ministrio da aeronutica, creado pelo decreto-lei nume-
ro 2.961, de 20 de Janeiro de 1941 e organizado pelo decreto-lei nume-
ro 3.730, de 18 de Outubro de 1941.
fiiblogra^hia rta^ional: Huoo SiMAS, Cdigo brasileiro do ar
anotado, 1939 (Livraria Freitas Bastos); CARNEIRO de CAMPOS, Direito
publico areo; JOS MATOS DE VASOONCBLLOS, Direito administrativo, I,
P. 244-251; H. ACCIOLY, Direito tnientaeional, ns. 954 e sega.; V. DE
266 DIREITO DAS COISAS

As aeronaves so publicas ou privadas.


Consideram-se publicas as militares e as que forem
utilizadas pela Unio ou pelos Estados em servio publico.
Todas as demais so consideradas aeronaves privadas (C-
digo do ar, art. 19). So estas ultimas, que agora nos in-
teressam, por serem as susceptiveis de hypotheca volun-
tria.
A nacionalidade da aeronave determinada pelo re-
gistro de matricula, onde se acha regularmente inscrpta
(art. 2 0 ) . So brasileiras as aeronaves privadas inscriptas
no Registro Aeronutico Brasileiro, que forem proprieda-
de exclusiva de brasileiro, ou de pessoa juridica brasileira,
com sede n Brasil, com gerencia exclusivamente confiada
a brasileiros e um tero, pelo menos, do capital social pti
tencente a brasileiros, aqui domiciliados (art. 2 2 ) . As ae-
ronaves privadas devem conter sgnaes distintivos de sua
matricula, permittindo-lhcs a identificao durante o vo
(art. 23) ( 2 ) .
Esses dispositivos geraes do Cdigo do ar. correspon-
dem aos geralmente adoptados pelos povos cultos, como,
alis, natural, dado o caracter de universalizao, pr-
prio do meio, por onde voam as aeronaves, a atmosphera,

LAMARE, Organizaes aereaa; o meu Direito publico internacional, H.


S 212.
O anteprojecto do Cdigo do ar, elaborado pela 8. Sub-commis-
so Legislativa, foi revisto pela Seco brasileira do Comit Juridique
de VAviation, cujo delegado, no Brasil, o Dr. MOITINHO DORIA, ao lado
do qual trabalharam, entre outros ANDR DE FARIA PEREIRA, SABOIA
LIMA, CLUDIO GANS, PHILADELPHO AZEVEDO, OCTAVIO NASCIMENTO BRITO,
BENTO RIBEIRO DANTAS, EDMUNDO DE OLIVEIRA (Consultor technico). As
reunies se realizaram na sala da Sociedade de Direito internacional do
Palcio Itamaraty.
(2) Commentando este artigo do Cdigo do ar, Huoo SIMAS_ expe
como composta a marca de nacionalidade brasileira em combinao com
A de matricula.
DA HYPOTHECA DA AERONAVE 267

que envolve a terra, sem soluo de continuidade, com-


mum a todos os povos.
Ha, certamente, no ar, como nos mares, uma zona
contigua ao territrio das Naes, a qual deve ficar sob a
aco immediata de sua soberania, parados effeitos da ju-
risdico e do policiamento. Essa circumstancia impe a
necessidade de combinar a unidade atmospherica e a parti-
cularidade territorial, o que imprime ao direito da nave-
gao area um lado internacional e outro nacional.

171

A KYrOTHEGA DA AEKONAVE NO DIREITO PTRIO

I. O contracto de hypotheca de aeronave ceiebra-se


por escriptura publica, devendo, para assumir a categoria
de direito real, ser inscripta no Registro Aeronutico Bra-
sileiro averbada na respectiva matricula (Cdigo do ar,
art. 137) ( 1 ) . Como a hypotheca dp navio, a da aero-
nave exige, sendo sempre convencional, escriptura publica,
qualquer que seja o valor da obrigao por ella garantida.
O registro aeronutico um s, em todo o paiz; delle
colhe o credor hypothecario todas as informaes referen-
tes aeronave; quem o proprietrio, qual o valor da

(I) o Registro Aeronutico Brasileiro foi instituido pelo decreto


n. 20.914. de 6 de Janeiro de 1932, a r t . 21, a cargo do Departamento
da Aeronutica Civil e tendo por fim o registro obrigatrio das aeronaves,
nelle tambm se fazendo, obrigatoriamente, a averbao da transferen-
cia de propriedade e de quaesquer actos de constituio, alterao ou
renuncia d direitos reaes sobre aeronaves. A Aeronutica Civil, porem,
oi extincta pelo decreto-lei n. 8.561, de 17 de Janeiro de 1942, em
virtude da cieao do Ministrio da Aeronutica, e o servio de regis-
tro de aeronaves j passou a ser superentendido pela Directoria de Ae-
ronutica (decreto-lei n. 3.730, de 18 de Outubro de 1941, art. 7, 8.).
268 DIREITO DAS COISAS

machina, e quaes as suas caractersticas. Acccita, assim, a


hypotheca, tendo connhecimento exacto da operao. E
a elle prprio permittido requerer a inscrpp da hypo-
theca. independentemente de autorizao do proprie-
trio (1).
II. A aeronave hypothecada no Brasil no pode ser
transferida para o exterior, sem conhecimento expresso do
credor (Cdigo do ar, art. 138).
Dffere este dispositivo do que determina, para o na-
vio brasileiro, objecto de contracto hypothecario, o decre-
to n. 15.785, de 8 de Novembro de 1922, art. 19. O na-
vio hypothecado no pode ser afretado, arrendado ou em-
pregado, de querquer modo, no servio de Nao estrangei
ra. O Cdigo do ar no se refere a esses actos e sim, trans-
ferencia para o exterior, que, alis, os abrange; mas os
faculta, desde que nelles consinta o credor.
III. Em caso de perecimento ou desapropriao, a
hypotheca rccahr sobre a indemnizao paga pelo cau-
sador do damno, pelo segurador ou pelo desapropnante
(Cdigo do ar, art. 139). E' esse um preceito geral, appli-
cavel a todos os direitos reaes de garantia, como se v do
art. 762. IV e V, 1. e 2 do Cdigo Civl. D-se,
nesses casos, subrogao legal, que actua, independente-
mente de aviso ou interprellao; mas claro que a situa-
o do credor, quanto ao exerccio do seu direito, a mes-
ma, visto como o que a lei determina a subrogao da
coisa perecida ou desapropriada no preo pago. Sobre a
indemnizao recahir o executivo hypothccarp.
IV. O Cdigo do ar, art. 146, manda applicar,
subsidiaramente, hypotheca de aeronave, os dispositivos
da legislao civil sobre essa matria. Evitou, assim, a lei
repeties ociosas de normas communs ao regmen hypo-

(1) HUGO SIMAS, Cdigo do ar, n. 264, por analogia do estabeleci-


do para a ihypotheca de navio.
DA HYPOTHECA DA AERONAVE 269

thecario; e as lacunas preenchem-se com as normas pre-


existentes, que se adaptem espcie.
E'. portanto, acceitavel a opinio de HuGO SlMAS,
quando affirma que "tem inteira applicao hypotheca
aeronutica", a disposio do art. 17, paragrapho nico,
do decreto n. 15.788, de 8 de Novembro de 1922, que
confere ao credor hypothecario o direito de assumir a res-
ponsabilidade pelo pagamento das prestaes ou annui-
dades do seguro ( 2 ) .
As hypothecas organizadas depois do Cdigo Civil,
a naval e a aeronutica, esto submettidas s regras geraes
referentes aos direitos reacs de garantia e, mais particu-
larmente, s reguladoras da hypotheca, Dadas as analogias
existentes entre a navegao por gua e a do ar, natural
que a esta ultima se estenda um preceito da anterior, desde
que a isso no se opponha a lei, nem a natureza dos ob-
jectos, nem alguma particularidade prpria do meio, que
atravessa o navio ou o apparelho da nevegao area.
V. O art. 140 d,o Cdigo do ar corresponde ao
art. 20 do decreto n. 15.788, de 8 de Novembro de 1922,
que rege a hypotheca de navio. Mas no so idnticos
esses dispositivos.
O Cdigo do ar, no art. citado, estatue:
"O credito hypothecario prefere a quaesquer outros,
com cxccpo dos seguintes: a) despezas judiciarias ou
destinadas conservao da aeronave, at venda judici-
cial; ) indemnizaes devidas pela assistncia ou salva-
mento; c) taxas pela utilizao do aeroporto, ou de ser-
vios accessoris ou complementares da navegao area;
d) gastos effectliados pelo commandante da aeronave, em
virtude de seus poderes legaes, quando indispensveis para
a continuao da viagem".
No se mencionam os impostos fedcraes, que no
foram esquecidos pelo decreto n. 15.785, de 1922. Have-

(2) Op. cit., n. 277.


270 DIREITO DAS COISAS

r, realmente, inteno de afastar o privilegio da Fazenda


Federai? Inclino-me a admittir que houve omisso, c que
esta se preencher com o disposto no art, 20 do citado de-
creto de 1912.
Os privilgios, que preferem ao credito hypothecario
aerco, s prevalecem at seis mezes depois de sua constitui-
o, applicando-se. todavia, cm qualquer caso, os precei-
tos, que regulam a fallencia ou o concurso de credores (C-
digo do ar, art. 141).
VI. A aeronave, que pertencer a mais de um pro-
prietrio no pocHer ser ihypothecada, sem o consenti-
mento expresso de todos os condminos (Cdigo do ar,
art. 144).
Este dispositivo reproduz o preceito expresso no ar-
tigo 16 do decreto n. 15.788, de 8 de Novembro de 1922.
Consideram esses mandamentos indivisivel o prprio
objecto da hypotheca, o navio e a aeronave, como eco-
nmica e juridicamente so, ao passo que a hypotheca de
immoveis considera indivisivel o pnus hpothecario. Por
isso, o art. 757, do Cdigo Civil determina: "A coisa com-
mum a dois ou mais proprietrios no pode ser dada em
garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de
todos; mas cada um pode, individualmente, dar em ga-
rantia real a parte, que tiver, se fr divisivel a coisa, e s
a respeito dessa parte vigorar a indivsibilidade da garan-
tia" ( 3 ) . Esta segunda parte do artigo no pode appli-
car-se ao navio, nem aeronave, que a lei, para os effeitos
da hypotheca, declara indivisveis, alis attendendo na-
tureza desses objectos.
A providencia, no obstante, louvvel, porque evi-
ta muitas duvidas, que o dispositivo do Cdigo Civil tem
suscitado, c talvez, pudessem estendcl-a s naves do mar
e do ar.

(3) V. o 5 93 deste volume.


DA HYPOTHECA DA AERONAVE 27l

VII. O proprietrio da aeronave hypothecada po-


der constituir, sobre esta, outras hypothecas, que obe-
decero ordem da inscripo (Cdigo do ar, art. 143).
E' preceito geral estabelecido para a hypotheca de
immoveis (Cdigo Civil, arts. 812 c 813). Devendo as
hypothecas obedecer ordem da inscripo, segue-se que
as subhypothecas no podem ser executadas, antes de ven-
cida a primeira, como determina o Cdigo Civil (artigo
813), e cada uma dellas antes de vencida a anterior.
Vencida a hypotheca anterior, a que se lhe seguir, na
prdem da inscripo, ser executvel; mas, com essa exe-
cuo, no se annulla a prelao do credor hypothecario
anterior, pois que o numero de ordem determina a pre-
ferencia (Cdigo Civil, art. 833, paragrapho nico ( 4 ) .
No caso de insolvencia do devedor, dar-se- con-
curso de credores (Cdigo Civil, arts. 813 e 1.554). No
se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento
de obrigaes garantidas por hypothecas posteripres
primeira.

172

BA HYPOTHECA DE AERONAVE NO DIREITO INTERNACIONAL


PRIVADO

O Cdigo Bustamantc, no art. 278, estatuc:


"A hypotheca maritima, os privilgios e as garantias
de caracter real, constituidos de accordo com a lei do pa-
vilho, tm effeitos extraterritoriacs, at nos paizes cuja

(4) Veja-se o 142, deste volume.


272 DIREITO DAS COISAS

legislao no conhea ou no regule essa hypotheca ou


esses privilgios".
Esse artigo pertence ao capitulo primeiro, intitulado
dos navios e aeronaves, do titulo terceiro, que se inscreve:
Do commercio martimo e areo. Resulta desses preceitos
communs aos navios e aeronaves, que o art. 278 tem ap-
plicao hypotheca e privilgios da aeronave.
Alis, o art. 282 assim o declara: "As precedentes
disposies deste capitulo applicam-se, tambm, s aero-
naves. Portanto, o assento legal do regimen hypothecario
areo se encontra na lei do pavilho, tal como o da hypo-
theca maritima; o da hypotheca de immoveis c a lei do paiz
de cujo territrio elles so partes integrantes. Assim, quan-
do se trata de hypotheca sofcre immoveis situadjos no Bra-
sil, ou sobre navios ou aeronaves brasileiras, a lei regula-
dora a brasileira, que a territorial e a do pavilho.
CAPITULO XV

DA H Y P O T H E C A DE VIAS FRREAS (1)

174

DA NATUREZA JXJIRIDICA DA VIA FRREA

I. A via frrea , juridicamente, um immovel com-


posto, comprehendendo o solo sobre o qual assentam os
trilhos, a zona marginal, a superstructura metallica, os
edifici>s destinados s estaes, o material rodante, for-
mando uma unidade pelo fim, a que se destina.
A sociedade, que a explora, c proprietria do solo,
quer seja concessionria, quer se utilize de terras nacionaes,
quer obtenha essas terras por desapropriao. O so]p o
elemento principal, tudo mais accessorijo. ligado ao solo
pela industria do homem.

(1) DiDiMo DA VEIGA, Direito hypothecario, n s . 31 a 33; LACERDA DE


ALMEIDA, Direito das coisas, 135; MARTINHO GARCEZ, Direito das coisas,
378; A. D. GAMA, Da hypotheca, n s . 152 e segs.; AFFONSO FRAGA,
Direitos reaes de garantia, n. 218; Jos MATTOS DE VASCONCELLOS, Di-
^o aministrativo, 11, ps. 91 e segs.; GUILLOUARD, Des privilges et
nypothques, II, n . 259; Aucoc, De Vhypothque avir les chmins de fer.
18
274 DIREITO DAS COISAS

Pode desdobrar-se em ramaes e cada ramal poder


destacar-se da linha principal, a fim de constituir uma uni-
dade independente, que poder alienar-se em separado, ou
supportar nus real de garantia.
II. As estradas de ferro podem ser de propriedade
da Unio, das Estados ou dos Municpijos e de concesso
dessas mesmas entidades. As da primeira classe ou so ad-
ministradas, directamente, pelas entidades proprietrias,
ou arrendadas. As de concesso so administradas pelas
emprezas concessionrias ( 1 ) .
Ha tambm as particulares, construdas cm terras do
dominio particular, que esto egualmente sujeitas s medi-
das administrativas, no interesse da segurana publica e
da collectividade em geral, que possa ser lesado. So
bens particulares, aos quaes no se applicam as normas
adeante expostas com relao s vias frreas, que realizam
servio publico.

175

DAS PARTICULARIDADES DA HYPOTHECA DE ESTRADA


DE PERRO

I. Dcstacaou o Cdigo Civil a estrada de ferro en-


tre os immovcis, como objecto de hypotheca, sem duvida,
pelp alto valor econmico c social dessas vias de transpor-

(1) Vejam-se: JOS MATTOS VASCONCELLOS, Direito administrativo,


II, ps. 91 e segs., e CLODOMIR PEREIRA DA SILVA, Politica e legislao de
estradas de ferro.
DA HYPOTHECA DE VIAS FRREAS 275

te, mas ainda, e principalmente, pela necessidade de atten-


der ao servio publico a ellas confiado, e s particularida-
des que contm.
II. Os credores hypothecarios no podem intervir
na explorao da linha frrea, nem contrariar as modifica-
es que a administrao deliberar estabelecer no leito da
estrada, em suas dependncias, ou no seu material (C-
digo Civil, art. 8 5 3 ) ; cabe-lhes, porem, oppor-se venda
da estrada, de suas linhas, de seus ramaes, ou de parte
considervel do seu material de explorao, bem como
fuso com outra empreza, sempre que a garantia do debito
lhes parecer com isso enfraquecida (art. 8 5 4 ) .
Cria o lei, assim, direito excepconal, em favor dos
credores hypothecarijos de estrada de ferro. Nas outras hy-
pothecas, se o bem hypothecado 5e desvaloriza, desfalcan-
do a garantia e esta no se refora, a divida se considera
vencida (Cdigo Civil, art. 7 6 2 ) ; e os credores no se
acham autorizados a impedir a alienao do bem gravado,
porque nos direitos de seqela e de preferencia encontram
a segurana do seu credito. Razes poderosas, como a
funco social das vias frreas, que se propem a realizar
um servio publico, o transporte distancia de pessoas e
mercadorias, e a prpria natureza dessas construces fun-
damentam a particularidade apontada da hypotheca de
vias frreas, em virtude da qual os credores tm a faculdade
de se opporem venda, no somente da linha principal,
como dos ramaes, e tambm fuso da via frrea c /n
outra.
III. Nas execues das^hvpothecas de estradas de
ferro, no se passar carta ao maior licitantc, nem ao cre-
dor adjucatario, antes de se intimar o representante da
Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, segundo a
concesso da estrada fr da Unio, de Estado ou de Muni-
cpio, para, dentro de quinze dias, utilizar a sua preferen-
276 DIREITO DAS COISAS

cia, pagando p preo da arrematao ou adjudicao (C-


digo Civil, art. 855).
O Cdigo de Processo Civil, arts. 953 a 956 refe-
re-se penhora de vias frreas e outras emprezas de ser-
vio publico, determinando que ella se faa sem prejuizo
da sua funco, para o que ser nomeado depositrio um
dos administradores, que ficar sob a fiscalizao do juiz,
a quem prestar contas.
O interesse publico apoia essas disposies. Alm
disso, ha que considerar o seguinte. As estradas de ferre
construdas em terras publicas, ou desapropriadas de par-
ticulares, acham-se sob o dominio resoluvel das emprezas
concessionrias, mas revertero entidade concednte, fin-
do o prazo da concesso. Attendendo a essa reverso fu-
tura e aos grandes interesses do collectividade, ligados
via frrea, o Cdigo Civil confere Unio, ao Estado c
ao Municpio), o direito de remir a estrada pelo preo da
arrematao ou adjudicao.
Sem audincia do representante da Fazenda Publica
respectiva, ser nulla a carta de arrematao ou a de adju-
dicao; e, no obstante realizado um ou outros desses
actos de transferencia do immovel executado, a Fazenda
Publica poder exercer o seu direito de preferencia, pa-
gancio o preo fixado.

IV. Tambm relativamente inscripo, de no-


tar-se que essa formalidade se executar no Municpio da
estao inicial (Cod. Civil, art. 8 5 2 ) , ainda que a estrada
percorra vrios municpios. Quando a hypatheca de um
ramal, a inscripo se far tambm no Municpio da pri-
meira estao da estrada principal, e no no do entronca-
mento do ramal.
DA HYPOTHECA DE VIAS FRREAS 277

176

DA-S EHPREZAS DE BONDES URBANOS

I. As emprczas de bondes ou carris urbanos tm


apenas a concesso para uso e gozo da superfcie, por onde
se estendem as suas linhas e construces annexas. No so
proprietrios do solo,, a que adherem as linhas.
Esta opinio sustentada por LACERDA DE ALMEIDA,
tjue adoprtei nos meus commentarios ao Cdigo Civil e a
que adheriu DiONYSio GAMA ( 1 ) , combatida por A F -
TONso FRAGA, apoiado em ESTEVAM DE ALMEIDA, cujo
parecer foi acceito por TlTO PULGENCIO ( 2 ) .
O illusttado professor e eximio civilista, que foi Es-
TEVAM DE A L M E I D A , fundamenta o seu parecer na analo-
gia, invocando o principio de que onde houver a mesma
razo deve haver a mesma disposio. Ubi eadem est legis
ratio eam debet esse legis dispositio.
Entendo que no tem applicap ao caso o princi-
pio invocado. Lembra o douto jurista a bypotheca do do-
Jninio util c a de .minas, nas quaes a coisa hypothecada
assenta em outra alheia. Mas o domnio til uma figura
destacada dos direitos reaes, declarados n o Cdigo Civil.
G solo alheio, mas o direito real do emphyteuta uma
entidade juridica parte, perfeitamente distncta do dom-
nio directo, que tem alguma coisa de abstracto, pois so-

(1) LACERDA DE ALMEIDA, Direito das COISCLS, 135, pags. 202 a


^ * ; A3TONSO DiONYsio (GAMA, Da hypatkeea, n s . 152 e s ^ s . ; meu Co-
Vo Civil comvientado, obs. .2 ao a r t . 852.
(2) AFPONSO FRAGA, Direitos reaea de garantia, n. 218; ESTEVAM
HE AliMBn>A, Parecer publicado n a Revista dos Tribvmaes de So Paulo,
^~ 49 e ti-anscriirt no Direito ihypcfthecario de TITO EUIGENCIQ, p . M
^ fine.
278 DIREITO DAS COISAS

mente se faz sentir em certas circumstancias c resgatavel.


Os trilhos dos bondes urbanos assentam-se nas ruas e pra-
as das villas e cidades, ruas e praas, que so coisas inalie-
nveis, coisas communs, pertencentes ao povo e adminis-
tradas pelas Municipalidades. Entram na primeira classe
dos bens pblicos, segundo a enumerao do Cdigo Ci-
vil, art. 66: Os de uso coitimum do povo, taes como os
mares, rios, estradas, ruas e praas.
A differena manifesta. O dominio til direito
real sobre coisa aheia, e o direito das emprezas de carris
urbanos, no, porque, cm nosso direito civil, no ha ou-
tros direitos reaes alm dos mencionados no art. 674 do
CxDdigo Civil. O dominio til um direito real conside-
rado hypothecavel segundo a enumerao do art. 810 do
Cdigo Civil; e o direito sobre os trilhos dos bondes ur-
banos nem se considera real sobre coisa alheia, porque esses
trilhos se estendem sobre coisa inalienvel, que no sup-
porta nus, nem se acha enumerados entre as coisas bypo-
thecaveis.
Os accessorios dos mmoveis, como os carris urbanos,
so hypothecaveis, mas juntamente com ellcs. E' necess-
rio, pois, que o immovel seja hypothecavel, para, com elle,
supportarem o nus e seus accessorios. Se, no entanto, o
immovel no puder ser hypothecado en virtude de ser
inalienvel (Cod. Civil, art. 756), os accessorios seguert
a sua condio. Ruas e praas no so hypothecaveis; con-
sequentemente os carris urbanos, accessorios dos logradou-
ros pblicos so estranhos ao regimen hypothecaria bra-
sileiro.
Quanto mina, tambm a differena manifesta.
A mina, jazida em lavra, c bem immovel, separado
c no parte integrante do solo (Cod. de minas, art. !*.
1.). No ha ahi direito real sobre coisa alheia; ha di-
reito de propriedade. O dono do solo goza apenas de prc-
DA HYPOTHECA DE VIAS FRREAS 279

ferenca para explorar a jazida ou receber uma porcenta-


gem. A propriedade da Unio (3)
Antes da Constituio de 1934, as minas pertenciam
aos donos da terra, onde existiam. Tambm a esse tempo,
as minas no constituiam objecto de direito real sobre coi-
sa alheia. Eram alienaveis e hypothecaveis como poro do
terreno, que o proprietrio destacava do todo. Depois de
alienada, por conveno ou execuo, seria propriedade do
adquirente, o que occorrerria, egualmente, se. em vez de
mina, o proprietrio das terras alienasse um trecho destas
ou o desse em hypotheca, fixando-lhe os limites e ca-
racteres.
II. Podem, sem duvida, as emprezas de carris urba-
nos hypothecar os edifcios, que construirem para comple-
mento do seu servio de transporte, como lhes facultado
emittir debentures, tal como as outras sociedades ano-
lymas.
Podem alienar os seus edificios, porque no consti-
tuem um todo, edifcio e trilhos, como acontece com as
estradas de ferro. E no constituem um todo, porque os
seus trilhos assentam em soio inalienvel.
O direito das companhias de carris urbanos sobre o
solo das ruas e praas um direito innominado, semelhante
ao usofructo, no tendo, porem, caracter de real. Sem du-
vida, os trilhos lhes pertencem, mas no os podem hypo-
thecar, nem separados do solo, nem unidos a elle. Em-
quanto estiverem ligados ao solo, porque sem este perdem
a sua finalidade e so coisas moveis; e com o solo, porque
a rua no lhes pertence, nem a ningum individualmente.
A prpria Municipalidade no a pode alienar.
A estrada de ferro no se hypotheca separada do so-
lo; mas o solo delia, emquanto perdura a concesso, e

(3) V. o 42 deste livro, vol. I.


280) DIREITO' DAS: COISAS

com ellai se Ibypotlreea. O' ferro^ carrilL se o querem, assimilar;,


jiurrdrGamente,. \ estrad'a de ferro, Cambemi no poderia ser
Rypotfaecada fora do solb; mas,, egmalimeire,, com o> solb
noi O' pode,, pfyrque: este e Tiarienavel; por. na^Cureza e por
disposib^ expressa de lei..
tm^ ck' mmo&es;,. m>s; cyfimhs; pmms^ e tegktt^ e eem-
txmtm mmmmm,. om ma, Emism>^ Merrnitmma^,, segmi^dm &

D*

H nsi- K A ; I . ( ? t S e H.miS a. 15.262;;: B t a ^ ^ ^ ^ / i r t ^ ^


ROl^. mmamm,. Tv ^ 2211^ \?toEX SAs?iEiBfe nta, ao> act- 2..3Ga^ do^ ^^^- "
gt C2i a<Eg!eiiftio>;: S-VftuxBSir, UtepecAos ?:eote8i, Mi ns.. 2;...li^.-^..^>i'..
282 DIREITO DAS COISAS

objecto da hypotheca. do vinculo hypothecario. a que est


sujeito determinado bem e por quanto tempo (1-a).
II. Segundo B E A U C H E T ( 2 ) , a lei grega antiga
consagrava disposies "para a segurana das mutaes da
propriedade e para a constituio dos direitos reaes. Quan-
to publicidade da hypotheca, havia grande variedade, a
legislao era. por assim dizer, regional. Em algumas ci-
dades, o contracto hypothecario, como o de venda, devia
ser proclamado por um arauto, durante cinco dias, para ser
cx)nfirmado. Em outras, o registro das vendas de immo-
veis. indicavam as hypothecas dos mesmos. Quanto a um
registro especial de hypothecas. propavelmente. existiu em
alguns logares, pois T H E O P H R A S T O dizia: "por toda a
parte, onde se achar estabelecida a inscripo das proprie-
dades e dos contractos, fcil saber se os bens so livres
ou onerados e se o vendedor , realmente, o proprietrio".
Em Athenas, era nos prprios terrenos que se assgnavam
as hypothecas, dando-lhes publicidade por esse mx)do.
Em Roma no existia a formalidade da inscripo
para a hypotheca. visto como nenhuma particularidade es-
pecial era exigida para a sua constituio. A forma escripta
era apenas usada para facilitar a prova ( 3 ) .
III. No 135. affirmou-se que os princpios fun-
damentaes de um bom regimen hypothecario eram a espe-
cialidade e a publicidade. Toda hypotheca especial ou
especializada. E' especial a que se funda em contracto; es-

(l-a) 177 Cdigo Civil, art. 835; decretos n . 15.788, de 8


de Novembro de 1922; n. 15.809, de 11 de Novembro do mesmo anno;
Cdigo do ar, a r t . 137; MELCHIADES PICANO, Registros Pblicos, de-
creto n. 4.857, de 9 de Novembro de 1939, com as alteraes feitas pelos
decretos n . 5.318, de 29 de Fevereiro de 1940 e 5.553, de 6 de Maio do
mesmo anno.
(2) Histoire du droi prive de Ia republique athnienne, III, ps. 345
e seguintes.
(3) CuQ, Institutions juridiques des romains, II, ps. 305 a 306.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 28S

pecializadas so as legaes e a judiciaria. Egualmcnte for-


malidade substancial do direito real de hypotheca a inscrl-
po, no registro de imnujveis, para as hypothecas sobre
immoveis e nos registros especiaes, para as de navio e aero-
naves. E' pela inscripo que a hypotheca se torna publica
a publicidade pelo registro lhe confere os attributos da
prevalncia erga omnes, da seqela e da prefrencia, que lhe
so prprios e sem os quaes haver mero contracto, vin-
culo pessoal entre as partes,
E' o que declara o Cdigo Civil, art. 848, attenden-
do aos dois momentos da formao da hypotheca, o con-
tracto ou facto, momento creador, e a inscripo, formali-
dade, transformadora da obrigao em direito real.
As hypothecas somente valem contra terceiros, des-
de a data da inscripo, Emquanto no inscriptas, as hy-
pothecas s subsistem entre as partes contractantes.
E' este o principal effeito da inscripo. EUe, por si
somente, evidencia a importncia dessa formalidade. Cor-
responde ella transcripo, modo de adquirir immoveis
pelo registro do titulo translativo da propriedade; como
constitue prova, sufficentc e insubstituvel (do direito
real, emquanto por sentena no fr declarada nuUa; d
publicidade, porque o registro est disposio de quem o
deseje consultar, e o que nelle est inscripto se suppe co-
nhecido de todos; e legaliza o acto pela f puhllca do offl-
cial do registro e pelo direito, que a este confere a lei, de
xaminar o titulo trazido a registro e de levantar duvidas,
que sero submettidos apreciao do juiz.
IV. Outros cffeitos da inscripo:
a) A inscripo da hypotheca fixa-lhe a data. As
liypothecas somente valem contra terceiros, desde a data
da inscripo, preceitua o art. 848, primeira parte, do C-
digo Civil. E' desde esse momento que ella se considera di-
reito real, valendo erga omnes, e provida de aco exe-
cutiva.
284 IDIREITO DJf CGOISA:S

}) Ilmprimindo-llhe co fcataoter rde dixcto .real cde ga-


irantia. ca iinscripifo prove a hypot%eca (do (direito (e segue-
Ila cc cde {preferencia, .assim -comi) cde aces adequadas.
(c)) Esta%elGe centre OS (direitos reaes transcriptos
as hypochecas inscriptas, a cordem cde ipreerencia.
W.. iMo pod^, centretanto, a iinscripio sanar ros wi-
(cis fdo ftitulo geradoT cda hjy;potheca. jPor a t ^ (conipetente
annuna-se (O ;rcgistEO, ccom se aTrinulila o prop^k) ftftulm. Sc
(O wico ( fsomeirte cda iinsoripo,, a sua muMdade nSo acarr-
iceta a ido tiftu'lQ, cque jpods sser submgttid a utro megislro.'
se fo (titulo fc (gaie (delituoso a rsua inullidside imporm a (da.
inscrippo.

i wm

iL^EGISlVAO (COMP/ARAi-DA

I. ]Rferem IRLAWTOL-RIPPERT cet JBEGQU as tdi-


ficuldades (gue surjgram para a iinserio cdo principio cda
publicidade cdo (Ooigo ml f^ancez. Submettido o IPjo-
jecto aos ttcibunaes,, a maioria :se jmamifestou oonftra < m!ov&
systema. Afiinal ip ptmcipo se adha consignado in^sse OT-
p o (de Ms, pQiem intrcmipletamente (()1 j).. ^ s hypotlaecas Ik-
gacs (da imurlJaer casaca do ncrdicio (dispen^aw^am a ns-
(ctpo.
m 3'5if8 insttuiiu-se luim serviijo administrativo ces-
pecial, para a (conservatria (das Jhypotlaecas, "'(eincarre^gado
(de (Gonscrvar (OS documentos rlativos ; (constituio rdos
(dTeitos (C cde apresentar a puMico rextractos analyticos, (de-
fliominados Jau"' ((2|,. IFinalmente sdbreveio a ireforma (de-

(()) ((2)) (G ((.3.) 'jibrat pratgue <e tnit nnvU jfrttnos, 3DH, SureWs-
fnvls, ms.. (695 re 696. Na .Alaaoia <e ma Jlorena 'vige <o sistema igermanico.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 285

1921, completando a de 1855, que havia estabelecido o


regimen da transcripo. A inscripo se faz por extractos
e indica somente as clusulas do contracto, que podem in-
teressar aos terceiros. Nisto differe da transcripo, que re-
produz, integralmente, o teor do acto ( 3 ) .
II. O Cdigo Civil italiano occupa-se da inscripo
hypothecaria nos arts. I 981 e seguintes. Pela. inscripo
no officio do logar da situao dos bens gravados, a hypo-
theca se torna publica, vale dizer conhecida por todos.
O systema italiano melh^rou o francez, mas ainda con-
servou as falhas prprias do regimen.
Com a volta de Trento e Trieste ao dominio da It-
lia, ha no direito hypothecario desse paiz dois systemas:
o germnico para as duas mencionadas regies e o latino
para as outras provincias do reino (4)
III. O Cdigo Civil portuguez. arts. 949 e seguin-
tes introduziu uma reforma no regimen da propriedade
predial, instituindo um registro para a segurana e publi-
cidade dos direitos reaes. Ha nelle a seco destinada
inscripo das hypothecas, formalidade a que esto su-
jeitas todas as hypothecas, sem distinco
O registro feito na conservatria, em cujo districto
st situado o prdio,, a que elle tem de servir, sob pena
de nullidade (art. 950) A prioridade das inscripes
determinada pela data, em que so feitas (art. 956)., Os
registros so lavrados por estracto, no livro competente.
ao passo quevforem requeridos (art. 9 5 8 ) . Alm do re-
gistro definitivo, ha o provisrio, que se mantm durante
um anno para conservar a prioridade, emquanto no se
averba o definitivo (arts. 973 e 9 7 4 ) . O registro das
hypothecas, contraidas em paiz estrangeiro, s pode ser

(4) V. STOLFI, Diritto civile, vol. 11, terceira parte, Droit reali di
raranzia, ns. 729 e segs..
286 DIREITO DAS COISAS

feito no paiz, achando-se o respectivo titulo devidamente


legalizado (art. 979)
IV. Cdigo Civil hespanhol E' indispensvel,
para que a hypotheca se considere validamcnte constitu-
da, que o seu titulo seja inserto no Registro da proprie-
dade ( art. 1875). A hypotheca submette, directa e im-
mediatamente, os bens, sobre que se impe, qualquer que
seja o seu possuidor, ao cumprimento da obrigao, para
cuja segurana foi constituda.
V. Cdigo Civil argentino A hypotheca deve
ser registrada em um officio publico destinado constitui-
o de hypothecas ou ao seu registro (art. 3134). A hy-
potheca somente prejudica os terceiros depois de icrnada
publica pela inscripo; porem as partes contractantes.
seus herdeiros e os que intervieram no acto no se podem
prevalecer da falta de inscripo, e, a respeito dessas pes-
soas, a hypotheca, lavrada em escriptura publica, se con-
sidera registrada (art. 3135). A hypotheca deve ser re-
gistrada, dentro dos seis dias seguintes sua outorga, para
que valha contra terceiros (art. 3 137). Para fazer-se
o registro, ha de ser apresentado ao official publico o
primeiro traslado da escriptura da obrigao, quando no
tiver sido lavrada no mesmo officio (art. 3 138).

179

DA ESPECIALIZAO

I. J O 135 deste livro se referiu especializao


como um dos modos, pelos quaes o regimen hypothecario
satisfaz necessidade de segurana da garantia real das
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 287

obrigaes. Volta-se ao assumpto por ser especializao


acto preparatrio da inscripo das hypothecas legaes e
judiciaes. A convencional especial: no tem que obter
essa qualidade, que lhe consubstanciai ,
Tem por fim a especializao fixar p valor da res-
ponsabilidade do devedor e designar, com preciso, o ob-
jecto ou objectos destinados a assegurar o implemento da
obrigao
A consolidao dos decretos, que regulam os regis-
tros pblicos estabelecidos pelo Cdigo Civil, declara em
seu art. 263: "A hypotheca legal ser especializada para
a determinao do valor da responsabilidade e da desig-
nao dos immoveis, de accordo com o dispxjsto nas leis
processuais, devendo constar sempre do titulo os requi-
sitos exigidos para o registro"
O decreto n. 370, de 2 de Maio de 1890, arts. 139
a 170, regulava, minuciosamente, o processo da especia-
lizao das hypothecas; hoje o regula o Cdigo do Pro-
cesso Civil. arts. 697 a 703, que lhe mantm os traos
geraes
A especializao ser requerida pelo responsvel, que
a instruir com o documento em que se fundar a estima-
o da responsabilidade e com a prova do domnio, livre
de nus, do immovel offerecido em garantia (art. 697)
O Cdigo Civil, arts. 839 c seguintes indica as pes-
soas obrigadas a requerer a especializao, que, nem sem-
pre so as responsveis pelo pagamento da obrigao. E,
como o interessado directo poder deixar de requerer a
especializao, o Cdigo Civil considera interessadas ou-
tras pessoas. Assim, no caso de no cumprir o marido
esse dever legal, em relao aos bens da mulher, pode ella
niesina requerer a especializao, como ainda qualquer dos
seus parentes succcissiveis; e, no caso do bem prprio da
mulher proceder de doao, cabe ao doador substituir o
marido faltoso, a fim de que a formalidade da especia-
lizao no deixe de ser executada (art. 839, 2.). Sc o
288 iDIRELTO )Das (GDISAS

]p;ae, a m%, co tutor (Oii co curaor tc tg;ue in'G.oxr,em massa


falka., weqjtxemr a ^speciaiEzaim. messie cas;, co me^ssetMite
d MirnstETUio iRiMico ((mt.mU}
SenQ COS mtexjessaos aio (cumpirameiito (desta forana-
Ildade, (OS imesmos (que item <,e tcquerr a iinsorJpo a jhy-
jpotheca egi, fser a^deane. jpaitiiulaTtmene >mdica#xDs
M. O Juiz cordenax co axbiiramEnio (do waor cda
iies^ponsalbiilxdade <e a awafiai Io immoyel.
Ma IhyjpxDtheca ll^ga'1 cda imulfeer ccasada,, jpara [gaxamxa
fdo (dole, ;sex cdi:s;pensado (O axlbjiitramento (do waox, jpexguc
ste rse a:c?ha estmadm. Se, :na cescxijptura cdolall,, j se acbaxem
jxnencioiiaos cos mimoviis cd ira rido, cgee devvem sgaxaii-
tT CO djG)le, pondera C'Amv/fUH0 .SA!I>J]K]).S ((}1)) cdis^pen-
sawii a avaEas ce miMes nex^abir a ]hjyjp:o:tbeca H^gai. Era
(d^posiso cdo rB;gilam:e.Tit0 sn. ?3'M, cde 1 cde M a i o (de ]l89l!),
axit. ]1(6# igxie a lqgica Juradxca afyaxxDya (e matucaUrneite
wigoxa, (corn., cem ;seg>uxda,, ;se (dita
/ (escripuxa (do dl'p cde c0nde (Consta a ceslimaja-o do
imcsmo (e a cdesrgnaji) tdos j i m m o m s , fserv.e. iiieste (oasq, jpaxa
cdetexmixiax (O wafex cda mesponsaMdade re co fdo fimmoyel;;
tomando (coibecimnto (deBa. co Juixz Jitlga a Ihyjpotlheca
fcs^pe:oiaEza'da ce jmanida proceder finsorxppo ((2))
OEegu-lamentocdos regiistxos jpjiiMxcos,, axit. 2/7/Z, attten-
csdsu
< a jpQndBxajoes (e jjiixisG0nsufecxs (coittp^letou a jp)Xora-
fidencia, iestenenlo-a,, tanbem, a coasos ana^lxsrgos. ocorao (de
wera sex. " S B X O !GOiisideras especiafeaid?, cdeolaxa <o
axtiigo ccitad, cquaTit a walox cda cesp^nsaMisade, as Ihy-
ipobecas cdo mariiidQ, ipaxa jgaxaxi^Cii c (dote cestimado ma
sorxpiDuta (de jpact axttenupdial, cou cos bens (jeixcluiids cda
commxiibico" }Esta uMma cdlasse cde fb^ns, ce^giialimBite [ga-

(l;) (CARVALHO SANTOS, 'Goigo cde JEroceaso (GvM tinter,pnetaSo (>


;ar.t. (698. :n. 3 (('Yl. WlIIi)..
'(>2i) IL-AFATiETTE, IDxKeitx fu cediam, [ ?234.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA ;289

ranidos p o r hypothcca, acha-se nas mesmas .condies do


idole, desde que :sejam entregues administrao do ma-

E ' idispeiisado o arbitramento do valor da responsa-


biMade, tratando-se de hypotheca em favor da F.^zenda
iPtuMica,, ;q.uanto s Fianas fixadas em dinheiro, penas pe-
(cuniaras e custas devidamente contadas (3)
i l l . Gonsidera-se ^especializada, mediante o formal
ie partilha,, a ,hypotheca do co-herdiro. A hypotheca,
jiBSte caso,, assegura a torna e esta tem o seu valor deter-
minado
E' luma norma que o direito ptrio estabelecera, ha
;muiitQ, :e que, .actualmente, sie acha consignada no art.
27J1 do regulamento dos registros pblicos
Esse ;mesmo dispositivo equipara ao co-herdeiro, pa-
ira CO fcffeito da hypotheca, s rconjuges meeiros, e consi-
ijera cespecializada, cde accordo com a partilha, o nus ou
CO (direito, tque dhes ^resulte da respectiva hypotheca legal.
TW. Gons^Bra-se, ainia, ospecilizada a ihypotheca
judioial, pela imporftancia -da entena, :se esta for (liquida:;
mo casD (Contrario, apurar^se-, provisomamente, (O valor
ida jrespsxnsablidatie, sem pregi<zo .do processo de liqui-
dao. E ' (O 'qu estabikGe o fregiulament dos registros
pulblicos, a'rt. '2?4, cquie, tn^ste particular, diverge do Go-
di^o Cwil, aart. 824. Segundo o Godigo Givil, a hypo-
thiBca (judicial depende de imscm^o <e (especiaizao, para
watler como direito real. 'Mo sendo (decretos-leis os tque
formam (o regulamento (dos registros pblicos, a antino-
mia desapparece, prevalecendo o disposto no'Godigo Givil.
V.. O valor da responsabilidade, para a especiali-
:Zi;o das hypothecas lsigaes ps ;menores c jntetdictos.

3) )R^ti}aiQ:ento itao, mt.t. ^-272, .2; iparte.


:19
290 DIREITO DAS COISAS

ser calculado de accordo com a importncia dos bens dos


saldos provveis dos rendimentos, que devam ficar em
mos dos tutores e curadores, at findar a gesto da tu-
tela ou curatela, no computada), naquella importncia,
o valor de immovcis. So palavras do art. 699 do C-
digo de Processo Civil,
VI. Arbitrado o valor da responsabilidade e ava-
liado o immovel (ou outros dos bens hypothecaveis), o
juiz ouvir os interessados, concedendo-lhes o prazo de
quarenta e oito horas, para dizerem: a) sobre o valor
da responsabilidade; b) sobre a avaliao e qualidade
do bem indicado para a constituio e especializao da
hypotheca (Cdigo de Processo Civil, art. 700).
Poder o juiz, vista das allegaes dos interessa-
dos, homologar ou corrigir o laudo pericial. Se o bem
no estiver em condies de assegurar o credito e o res-
liao deste. Avaliado o bem, julgar, por sentena a es-
pecializao e ordenar que se inscreva a hypotheca (art.
701).
VII. O Cdigo Civil contem disposio excepcio-
nal para o caso do tutor. Se os seus bens hypothecaveis
no valerem o patrimnio do pupillo, reforar o tutor
a hypotheca mediante cauo real ou fidejussoria (Cdigo
Civil, art. 419). Esse dispositivo se refere ao caso de
insufficienca de bens, e ate concede, ao que fr de conhe-
cida idoneidade, dispensa de reforo. Parece-me que essa
norma deve ampliar-se em beneficio daquelle que, pos-
suindo idoneidade reconhecida, no possue bens para ga-
rantir a gesto da tutelada
VIII. Permitte mais o Cdigo Civil que a hypo-
theca legal se possa substituir por cauo de titulos da
divida publica federal, estadual ou municipal, recebidos
pelo valor de sua cotao minima, no anno corrente (art.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 291

820) ( 4 ) . E' uma facilidade, que favorece o devedor e


o movimento econmico das riquezas, O valor da res-
ponsabilidade, nesse caso, se determina como nos casos
communs, por arbitramento. A avaliao dos bens re-
sulta da cotao como determina o citado argp do C-
digo Civil
IX. Se os interessados forem pessoas, que se achem
na posse c administrao dos seus bens, a especializao
poder ser celebrada por accordo das partes, sem interven-
o judicial. Assim dispe o Cdigo de Pr)cesso Civil,
art. 703, mantendo norma j adoptada antes delle.

180

DAS PESSOAS QUE DEVEM REQUERER A INSCRIPO


DA HYPOTHECA VOLUNTRIA

I. Compete aos interessados, exhibindo o traslado


da escriptura da hypotheca voluntria ( 1 ) . diz D Cdi-
go Civil, art. 838, requerer a inscripo desse nus. O
natural interessado p credor, porque o seu intuito, con-
tractando a hypotheca, assegurar o pagamento do seu
credito. Com a inscripo, o seu direito obrigacional se
transforma em real, munido de seqela e preferencia. T o -
davia o devedor, em certas condies, tem, egualmente, in-
teresse na inscrio, por que tenha seguros certos direitos
resultantes do seu contracto. Mas, independentemente

(4) Regulamento citado, a r t . 273.


(1) Como bem observa LYSIPPO GARCIA, ps. 159 a 160, do seu livro,
Registro de immoveis, II, nem sempre ser um traslado de escriptura,
mesmo para as hypothecas voluntrias, que se levar inscripo.
292: DIREITO DAS; GOISASi

desses direitos,, cabe-fte,, exiBiiidb o> titudb;, requeuer a,


inscripo. Podem os representantes das; paxtesi. qp.e cDib-
tractam, requerer, em^ nome: dellas;, ai cfectiiab) dessa; or-
maldade essenGiall Finalmente,, & pessoas;, qpe; teniam!
interesse na> insicripbi, e dadb rexjuerell-at Taes; soi, no^
casp de cesso;, o cessionrio;; no de morte ou: inGapaGdad'c:
db credor, o herdeiro) ou regatario;; o> curadior fiscal e o
adtnstradbir da: massa: faffidai;; ot eredbr db: credor hf-
potjecarib
n.. Tlemi applicaao O) que: acaba; die ser kto> assim
s hypotheeas de; immo^seis cbmo) ^- naivaes e; s aeronau-
tica^fc comi a, d$ferena: d que; as fiypotfeeeas? navaes;, almi
da. inscripo,, exige; a; lei que; sej^^n^ avseriad^; no regjfe-
tro) mariiimo da> respectiva; embarcab P))., e ai fe^y^px?^
tbeca; de; avies,, d'ai mesma, forma,, aemi ai inscripov lia'.
de; ser averbada na; respectiva; matriGudk C^^}

; mi

DAIS BESSAS; QJJEi EEV>EM RE^QUiEBERl K INiSCraiEJSCX)


DAiS) Hy.POTrHE;OAS; LEG1AES3

r. Para; a\ inscripo das; hypotliecas,, haverai em; Ga>


dk cartrio db registro de; immoveis;, os; livros; necessarpss
(Cdigo Cvl, are, 832!).. Esses; lvis; sb os; segpintcs;

(2) Art. 21 d dcreto> n. 15.788,, d 8? de? Nvemro) de? 1922s5


A. hypotheca raaritima, ser inscripta, em livro^ especial^, a, cargo:) ds^
repartio creada. para. esse: fimi, e: averbadai no, livro d; re^sttt navo*
nasi Capitanias; d: iwrtos: d? Brasir..
('3)"i Cdigo^ Brasileiro^ dOi Ar;, art:., 137; AS; aeronavesi podfemi e*'
oBjct d yppthecai, dependente; dfe' inscrip^^ no* Registro - Aeronatitio"
trasirero e> averbadas na. respectiva matiical.,
DA. LNSJCKIEa DA HYPQTHECA. 29

Numero 1 protocoHo.
Numero 2 inscripo hypothecaria.
Numero S inscripjo das; transmisses;.
Numero^ 4 registros diversos.
Numero 5 emisso dk debcntures.
Numera 6 indicadbr geral.
Numero J indicador pessoaL
Numero. 8 registro esperialL,

Alem desses;, haver o livro talo para lanamenco.


redaizido de todos; os actos do registro, e um livro Au-
xiliar ( 1 ) .
O livro n. 1 ProtocoMo: ser a diave do re-
gistro geraL como j dizia o decreto m 3'7Gt de 2 de Maio
de l&PO,: porque serve para apontamento de todos os; t-
tulos apresentados, diariamente,, para o registro; e deter-
mina a quantidade a. qualidade dos tituLos,, bem como a.
data, da sua apresentao, o nome do apresentante e o seu
numero de ordem, que seguir, indefinidamente, nos li-
vrjos posteriores, sem interrnpo Cregulamento citado,
art. 183)
O livro n. 2 destinado^ inscripo ds hypothecas
sobre immovcis; sejam voluntrias, fegaes ou judiciaes.
Os outros livros; no interessami ao: objecto deste para-
grapho
II. Incumbe ao marido,, ou ao pae requerer a, ins-
cripo d hypotheca legal d mulber casada,, por seu dote
ou outros bens de seu patrimnio,, confiados adminstra;-

(1) Regulamento dos registros pblicos: decreto n. 4.857, de 9


oe Novembro de 1939, com as alteraes feitas pelos lecretos n . 5.318,
29 de Fevereiro de 1940 e 5.553 de 6 de: Maio de 1940; esses livros
roo os, mencionados no regulamento n.. 370, de 2 de Maio de 1890, ar-
^^^sSOB II e 12, com uma ligeira differena quanto aos auxiliares, que
^=**"n dois pelo decreto de 1890.
294 DIREITO DAS COISAS

o do marido. Para assegurar a inscripo, o official pu-


blico, que lavrar a escriptura de dote ou lanar cm nota
a relao dos bens particulares da mulher, deve communi-
cal-o, ex-officio, aos officiaes djo registro do logar, em que
estiverem situados os immoveis. O regulamento dos re-
gistros pblicos accrescenta que aquclle official tambm
notifique ao responsvel, para que cffectue a inscripo
da hypotheca, no prazo de oito dias. Se no for effectua-
da a inscripo pelo marido, nem pelo pae da dotada,
mulher, independentemente de outorga marital, cabe re-
querel-a. Mais justo, alis, seria que a mulher foses cha-
mada em primeiro logar, para assegurar a garantia de seus
bens, ainda antes que o marido se mostrasse desidioso
Se o marido ou o pae no requererem a inscripo no
prazo de oito dias, e se a mulher por qualquer razo, se
abstiver de fazel-o, ao dotador, a qualquer dos paren-
tes successiveis da mulher e do tcstamentciro do espolio,
em que houver legado ou herana nos casos de entrega de
bens delia administrao do marido, consideram-se in-
teressados para esse effeitjo.
O official, incumbido de lavrar escriptura de dote,
ou relacionar os bens particulares da mulher, obrigado
a dar aviso aos officiaes do registro de immoveis, afim de
que estes funccionaros possam verificar a legalidade dos
registros posteriores, e o declarem nas certides pedidas
sobre os ditos immoveis ( 2 ) , Alguns dos nossos civilis-
tas achavam intil e at censurvel esse aviso, mas a sua
cfficiencia est bem accentuada no regulamento dos re-
gistros pblicos. No era rgo sem funco, pois punha
o official do registro de immoveis prevenido para qual-
quer inscripo ou transmisso relativa aos bens da mu-
lher sob a administrao do marido. Hoje, os effcitos

(2) Registros pblicos, art. 266; Cdigo Civil, art. 839; LAFAYBTTB,
Direito das coisas, 237; A; D. GAMA, Da hypotheca, ns. 253 e segs.;
A . FRAGA, Direitos reaes de garantia, 99, n. 334.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 295

desse aviso so mais claramente indicados e tm maior la-


titude. Sem constituir direito real, que somente a inscrip-
o confere, oppe obstculo pretenso de alienar ou
onerar, de quaiquer modo, os immoveis acautelados.
III. Incumbe promover a inscripo da hypotheca
legal dos incapazes:
a) Ao pae, me, tutor ou curador, antes de assu-
mir a administrao dos respectivos bens, e, em falta del-
les, ao Ministrio Publico e ao juiz competente
b) Ao inventariante ou ao testamenteiro, antes de
entregar o legado ou a herana.
c) No o fazendo as pessoas acima indicadas, no
prazo de oito dias, qualquer parente successivel do inca-
paz poder fazel-o.
O escrivo, em se assignando termo de tutela ou
curatela, remetter de officio c com a possivel brevidade,
uma copia delle, instruida com a relao dos immoveis
do incapaz, aos officiaes de registro de immoveis, onde
estiverem situados esses bens e notificar ao interessado
para promover a inscripo ( 3 ) .
O pae ou a me, quando, por doao ou herana,
cabe algum bem ao filho, que se acha sob o seu poder,
deve, dentro de oito dias, inscrever a hypotheca legal, em
garantia de sua administrao, contado o prazo da data
da acquisio dos bens do menor ( 4 ) . Se a herana pro-
vem de um dos progenitores, o sobrevivente c obrigado a
inventariar e partilhar os bens do casal, antes de passar
a novas nupcias; a hypotheca legal dos filhos herdeiros

(3) Cdigo Civil, a r t s . 840 e 841, completados pelo a r t . 267 do


Kgulamento dos registros pblicos.
(4) Cdigo Civil. a r t . 225 e regulamento dos registros pblicos,
art. 265, I .
2915 i)mEiT<0 DAS mimNs

item, wcste ccas,, diujpla razco ce fsar: a cda ajministaias


(desses Ibens #a 'obiiijgajiro (de iinwientariaT re jparitll'haT a^i-
es fde ipassar a jnDvas Jnupmas, sob jpena (da peida do rd-
iFBitto a usofmtjo cds Ibems ds m'e5in3s lhos ((CQd, G:-
mi, aTiL 225)).. E" cdbMm, }p'OKeim;, (guie, se <msfeniscd {casa
j ffistvVtereiiinwentamrardos ce jpa!Rtiill&ad:s,, ^suand (o (con-
jxige fS0'bm\vi\vjentt'C onwvskr a nvas MUpoias, nlc lha miais
(qmrs wsfpik Ma-s (peiafes. Se^, ?n:esse imeb temip,, (entue
a paaitSrha mac^ba^da ce CQ ;n;yv fcasameit,, (GfuaHiguer cdxs
ffillios mtinsTes a-dgiuMT agium bem, cgaie deva ser adirri-
aistrad jpello jpit^ratT SQfeewiwente, ( dafr cgae sse !ha
(ic app&ar a ffiegta (Go:mtmium ida Jb)yp'tlaBca fepl (c cd:e siua
Sinsciiipsa
Ss (0S Ibens fdos Mihs pmmism fde cu'ra liigein, Ibe-
aaiip cu rdsap fd-e teceM, pateite cu imo (o iimvventa-
mmt2. fo.u c estamemem, aMes (de fenft^gaT (O tegad, cou
a IheTanja:, promovera a .'fe)yjpo^he:ca fsua espBoiafizaci ce
msoriprl;; a mesma jpTvOWrdnria fdewc {tmafr a rsi ; cda;dr..
(Qs (toitores ce couEad'Kes .si., (eguaHansnte,. rebrgafcs a
tegumer a msomp^' aa li})7!p:o'?ke:ca Jkgal rdtms piiipilllos u
nceadix?, ffimarod assignairem c tterm (da tCutela <ii (cuta-
tela., ana afites fde fcitEafitem m cexerdki (de suas FIUIE-

Se (Ds jpaeis, tartoies (e <cirra:d'resjni coamjpikein (o fde-


mer (de pedir a finsotipp/D (da flgiypQbcca legail <m mBiires
< wtnzrMkms, wttBtmm ( Mirnsteriio FiufblSxio., p a i a ea^izar
cessa focmaliiElade.
lW,. /Ao prqpm ccfeniio ({cou a o s seus Iberdeiros])
(dhs regue^rer a fmscfipsl rda hj^pQheca !msMtm#a cem aseu
benef ii. S co cffeno r aicapaz, c (SEbrigasla cdo seu
m^presentante flegal tomar a 5ii'cia:ti\va.
<^o Mnisteri JRibrico a Hei fconia prmwer a Sus-
Jiipsi cdesta bjypotheca, se co (lenilliid jna cesta cem fcn-
{i$oes (de f azko;; se co ESBU fr^)iesertain'Ee llegi pae, anle,
tittor (DM fcu>car, p o r cgiia%uer motiwo., m i o se #e5ein-
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 297

penha dessa incumbncia; se o offendido solicita a sua


interveno.
V. Tambm incumbe ao Ministrio Publico a ins-
cripo da hypotheca legal da Fazenda da Unio, do Es-
tado ou do Municipio, sobre os immoveis do delin-
qente ( 5 ) .
E' funco dp cargo.
VI. A inscripo da hypotheca legal dos bens dos
responsveis para com a Fazenda Publica ser requerida
por elles mesmos e, em sua falta, pelos procuradores e re-
presentantes fiscaes ( 6 ) .
Observa M E L C H I A D E S P I C A N O que, exigindo, em
regra, o Poder Publico fiana effectiva dos responsveis
pelos haveres da Fazenda, s muito raramente haver hy-
potheca djos bens dos mesmos responsveis, para esse cf-
feito j assegurado ( 7 ) . Cumpre, entretanto, notar que
os fiadores esto, tambm includos entre os responsveis.
No promovendo o responsvel directo, ou o seu
fiador, a inscripo, no caso de que se trata sob este nume-
ro VI, so chamados a desempenhar-se dessa incumbncia
os procuradores e representantes fiscaes. Procuradores fis-
caes so os funccionarios da Fazenda Publica obrigados a
velar pela fiel execux) das leis, que interessam ao fisco,
solicitando providencias para esse fim necessrias, ou pro-
movendo os meios a elle conducentes. Representantes fis-
caes so os funccionarios especialmente designados para
promover a especializao e a inscripo das hypothecas
Icgaes sobre os immoveis djos responsaveis para com a
Fazenda Publica.

(5) iCitado regulamento dos registros pblicos, a r t . 268; Cdigo


^ioil, arts. 842 e 843, que se referer; hypotheca legal do offendido, e
Q da Fazenda sobre os immoveis do dsinquente, para cumprimento das
penas pecunirias e pagamento das custas.
(6) Cdigo Civil, a r t . 844; regulamento dos registros pblicos, ar-
MOTO 269, que o reproduz..
(7) 'Nota ao a r t . 2fi8 do regulamento dos registros pblicos.
298 DIREITO DAS COISAS

VII. As pessoas, a quem incumbir a inscripo c


a especializao das hypothecas legaes, ficaro sujeitas a
perdas e damnos, bem como os escrives e tabellies, obri-
gados remessa de avisos, e os juizes encarregados da fis-
calizao, se no cumprirem sua obrigao.
"Os testamenteiros, tutores e curadores, que no pro-
moverem a inscripo, perdero as uas vintenas e pr-
mios e no tero julgfdas suas contas, sem a comprova-
o do cumprimento daquelle acto, devendo os ltimos
ser. immediatamente, removidas.
"A indemnzao no isentar os funccionarios
culpados da responsabilidade criminal; incorrero, tam-
bm, nas penas do crime de estellionato os responsveis,
que, antes da inscripo da hypotheca legal, alienarem ou
onerarem immoveis sujeitos a responsabilidade" ( 8 ) .
O rigor dessas comminaes evidencia a necessidade
social de tornar uma realidade a garantia, que a lei esta-
belece a favor de pessoas, cujos bens so administrados por
outras, ou so victimas de delicto com direito a indem-
nizao; ou a favor da Fazenda Publica em relao aos
responsveis referidos no art. 827 ns. V e VII ( do Cdigo
Civil) ; finalmente, em todos os casos, em que ha obrigao
de inscrever hypotheca legal. Se a fiana dos responsveis
para com a Fazenda Pu'blica fr sufficientc e, por isso,
no se constituir hypotheca legal sobre os immoveis per-
tencentes aos mesmos, obvio que no se lhes appHcam
as comminaes legaes acima referidas, por omittirem a
inscripo hypothecaria.

(8) Regulamento dos registros pblicos, art. 270. O Cdigo Ciyil,


art. 845, limitara-se a responsabilizar por perdas e damnos s pessoas
incunrbidas de especializar e inscrever as hypothecas legaes, que nao
cumprissem essa obrigao.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 299

182

DO LOGAR EM QUE DEVE SER FEITA A INSCRIPO

a) De immoveis:
I. Todas as hypothecas de immoveis sero ins-
criptas no registro da situao do bem gravado. Se o ti-
tulo se referir a mais de um, a inscrio se far em tantos
registros quantas forem as comarcas onde estejam ( 1 ) .
A inscripo feita em outro registro, que no o da situa-
o do immovel, ser nulla. Se o immovel se estender
por mais de uma circumscripo de irtgistro, far-se- a ins-
cripo em cada uma dellas, como se fossem dois ou mais
prdios
A funco de publicidade inherente inscripo as-
sim o exige.
Pode a hypotheca ser celebrada em qualquer parte,
em que se encontrarem os interessados, ainda que seja no
strangeiro; mas ha de ser inscripta no logar da situao
do immovel, sobre o qual recc esse gravame. Ahi que
a hypotheca se ultima, com a especialidade, a publicidade
a realidade.
II. Quando o immovel dado em garantia se esten-
der por duas ou mais comarcas, e somente em uma dellas
tfor inscripta a hypotheca, entendem alguns autores que
sta valida em relao parte inscripta, que est indi-
vidualizada pelos limites, que dvem constar da escriptura.
No me parece acceitavel essa soluo, porque a hypo-
theca deve abranger todo o immovel, com as suas caracte-

(1) Codiffo Civil, art. 831; LAFAYETTE, Direito das coisas, i 240;
AZEVEDO MARQUES> A hypotheca, p. 96; AFFONSO FRAGA, Direitos reaes
'de garantia, 100; LYSIPPO GARCIA, op. cit., II, ps. 149-150.
mf) DIREITO) IMSl OQISAS;

rsticas;, em- todk x suai extens^kfi E5festaEa:E: umai pacte? parai


a mscr^qs.0,,}% estai nbi GOEEcspwndfc aoo titulk e; a desesiTr-
veirienci entre: o: titufe & ai ihscrip^oo fira! bi^podiecai
ai suai tyasei. Sc; ai leii querc qas: a inscripxjf se; figii ncsi
sDMarcai d5 situa^ao) dbs irortrGJA^ell, qjiandb efe se esteni-
dkr; airaass;dte UUM eoinarEa!,, eiim Gadb qjiall sers ccgistradbi,
nio) G:0mo) uim t^dis) e! srni eoitro) pamtK compomence dfe tiCD-
dlsp.. qjTje o) remov^eil oaier^dbi.
Mi.. B)} 3& ram^irns::
O regjstEO) dks> b^y-potieJEas' de; cm6aiyia;^s; se; efifeio-
tuai ns; ofifiicibsi prikaicisvosj dfc niotas e; regxstrcn, exstenfess
erre ea:dai urrii dbs stadbs; dlai Eepiufel&a!.. segu^db) d^ermna!
O) art;. 11.' db> dkreto) legislaliKwoi, n.. %WZrB>,> d; 10) dfe
Dezemfer' de* lL92;7Vque; ceferniBii; os; oMiemsi pri^ativ^os?
de: registro e hY/p'OtMa:3^si mariiimas^, creadbs? pefo dfecreto
m. Ii5 &m) dfe Hn dfe: NbA^embro dfc 19^21., art;, 2 .
^AJiirr diai msciiipxin, ai l%polieGai die; eurbareab' estai
SBijjeita? . a^^rbapo noi TTiii&Liinial maritibro;, ou: niai Ca>-
jjitania! dbi PrtOi, ondei ellai tiiweir o sem regpistroa. Sem esta
fibrmalid'a'dfc compementar;. ai hYpotlieGai seri. mei:o) Goirr
tra^to) Ol..
Ii.. c:)) Ete aetonarnsi,
K Bypotbecai dias; aerona^^es; iriscre\^>-se: no) Kegistro
aeronautko Brasileiro, e; se; aiverfeai nai respectiva matrir
culai P | . . W sfstemai semlliaiitei ao) diai %potfteeai d b
embarcabi, que; exige;, alem dk hseriploi, asVierfeaigbi, por>-
q,ue; ai aeronave;, conro ai embrbafo;, temi umi pontos ^x q^ue

(2)s Dfecretoss n.. lS.788i, dte: 83 dto Nvemtti/ dfe X92W arfc. ^V;
n.. 25851 dfe 5; dei XlRo) dfe; 19341, art;.. 88i.
JQ) ViiLASBiAs;, Hvgotecw. navaV,, ns.. 4(XM055 e? 432i44ll.,
(3V odigO) d) art;, irt^. 137?;; Huoo) SMAS;, Gbdigoj brasileiro:^ d; ar;.
ns. 62i e^ 272^; decrefiorlii n?., 3.13101 d) IS dfe; OfUtaBiXK dfe lff41>, aii^-
t i g a ?;, 81 8;pu
3DA JlNSCIUPO DA >HEDTiEGA SM

se cna iigasa, (CQTOQ tsojro f seu dirnkilr. H a mma ^-


Semnga, (entEetaint: (que a ma-tric-tla ra aerQnawe ce a
insoriipi ia sua SiiRj^'feca ;se fazem n anesm MgiiSM
ainc, ia i^isnaiufca ^asiteira, insttmii fe^ deccet
m. m3l'%. e de .feneiTO ^e I932, art. 2 1 . i^mie :se fxie-
citfua;: "IRka mstcuio s 3legitr i^rQii^tftki #casi-
Hii paia a tmatcula c^i4ga;ia fias aeriia^es".
Ka^ragr^h ronite;: '"Messe registi, , (eguallmeUfe dbri-
^aftQiia a awejbaj ia transfereaida (de ipiJiGpmiieaide e Je
^uaes^uer aCGS aie {xis#tis, Jkeraji p3ti areiruicia ^e
^kms ireaes scbre aeiona^ves" !(4|"
W: IBas'.esmunsv fremm Far-se- a fesciipp m
lUiBidipii ia i^sftasa Miadal, Cm iicu fe mis i l?S..

I. A Jbyjptadheca w:olUmiaiia mS trem |p'raB ipata a


saa inrscrifrii). O nteKesse f |pen#afe,, rqaae fce 3mairca
' am^omentxi) piropicm. E guattt amais ce^lec aniatr,, maitat
iser a feicienda fia ;gara3i!tia ireal, iprargue a jpnEiae jser
a-egulaida )pe=l inmero i e <riem # jprotQcdlte.
T<awJia, Ikawien s^fiia l^jpQtbeca a fl?ascever
jQm celeencia CiJ^pacessa jpiimeiTa u :S|a a iuma a-nteiifir
ma snsoripta, fiidiaE (icpms <ie ptam&m: (ssa s^guiia
ni p0Sfenr iiy^psihBca., fes^pera ttin^a fi'ias,, jpaa igue to

((4)) W.. ia incita 11 a o % 11/73,, (onae -se flluae Si noaif.icao Mtris^teidSL


1B&& moxta llegMao
302 DIREITO DAS COISAS

interessado na outra promova o registro, com direito


preferencia. Se, findo o prazo, que se contar da data da
apresentao da segunda ou posterior hypotheca, sem que
apparea o titulo anterior o posterior ser registrado, ob-
tendo preferencia sobre aquelle (1).
A lei faz uma concesso ao contracto de hypotheca
celebrado em primeiro logar, dando-lhe o prazo de espera,
ao mesmo tempo que reserva, com a prenotao. o nume-
ro de ordem ao contracto posterior, se o primeiro no se
apresentar, no prazo marcado, devidamente preparado
para a inscripo. Vindo depois do prazo o contracto
anterior, ser-lhe- dado numero de ordem posterior, Apre-
sentando-se, porem, dentro do lapso de tempo legal, ter
o numero de ordem, que lhe competir no momento.
A razo desse proceder est em que o contracto de
hypotheca. escriptura publica ou instrumento particular,
forma de direito pessoal; a sua data no pode preva-
lecer contra a do registro. Esta ultima que d inicio ao
direito real de hypotheca.
O official, no caso de prenotao, far constar, na
columna das observaes do Protocotlo o incidente occor-
rido.
No interessa provar que o contracto A foi cele-
brado antes do contracto B, se aquelle somente se apre-
senta a registro depois de inscripta a hypotheca de B, cf-
fectuada depois de esgotado o prazo de espera, que a Ic
concede ( I a ) .
II. A critica de JoO Luiz ALVES, apoiada por
LYSIPPO GARCIA ao art. 837 do Cdigo Civil, no me
parece fundada ( 2 ) .

(1) Cdigo Civil, art. 837; regulamento dos registros pblicos^


artigo 206.
(1-a) Cdigo Civil, art. 837; regulamento dos registros pblicos,
artigo 206.
(2) JOO LUIZ ALVES, Cdigo Civil annotado, ao art. 837; LYSIPPO
GARCIA. Registro de immoveia, II, ps. 153 e 154.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 303

O Cdigo Civil manda prenotar a hypotheca con-


tractada posteriormente a espera, durante trinta dias, que
apparea o titulo da anterior, a que, diz esclarecendo o
regulamento dos registros publioDs, a posterior faz refe-
rencia expressa, porque, sem essa referencia, o official
ignoraria a existncia do contracto anterior. Pondera
JOO L U I Z A L V E S que, no sendo obrigatria a decla-
rao de que a hypotheca segunda sobre o mesmo bem,
p titular desta hypotheca poder, maliciosamente, apre-
sentar-se como primeiro credor hypothecario e assim ad-
quirir numero preferente ao do primeiro contractante, de
modo que a defeza do credito hypothecario, que o Cdigo
Civil, pretendeu, com estabelecer a providencia do art.
837, longe de attingir a esse fim, o prejudica. "Porque o
creditjo hypothecario soffrcria sem essa defeza do primeiro
credor, apesar da prpria negligencia, e no soffreria com
a demora imposta ao segundo credor diligente?" . E no
achando justa a tutela officiosa da lei em favor do pri-
meiro credor, considera mais simples, para amparal-o, pro-
hibir as segundas hyppthecas.
A prohibo de segunda hypotheca sobre um bem
que pode, com largueza, cobrir o primeiro e o segundo
credito importa em pr entrave ao credito, movimen-
tao das riquezas. No medida aconselhvel.
E a razo da espera do primeiro credor, expressa-
mente referido no titulo do segundo, natural e justa,
porque se o segundo credor declara que ha outro, que o
precedeu, haveria Uma contradio entre o titulo e a ins-
cripo, aquelle que se diria segundo e esta que se im-
punha comx) primeira, alem de se punir uma negligencia,
que talvez no existisse. Se, realmente, o primeiro cre-
dor fr negligente, ou no tiver plena confiana no seu
titulo, deixar esgotar-se o prazo, que lhe concedido e
O segundo occupar o posto correspondente data da
apresentao do seu titulo. Se a demora do primeiro cre-
dor tiver fundamento pondervel, elle tratar de vencer
SM DIREITO) ETAS COISAS

qiTaiFqjTer d-MfcxrMadte e far apesieTrtjar: ssm riiilb)., ITOD


fias- dfe nsG^ pcjdbr frzEF-jS p:es50ateeirte'..
Perr essr regrnrenv atteirdie: a^ Ifeii aos'> firtcxESses: J e todlos
os? ered'orey.
S'e;. poreiTT,, o? trtxrla d k SKgmrdty credior rrenEruirra. rev-
freiim- zier a^ coirtra-eto: IrfpotfeeieaEfGR arrBwr; J> ffiv-
dtaF db> regdsti rrcj^ feirii drreiJtop de: rBiEasa^r a. rrsr.%ipcr.,
EsTsap s\x3 c03TrpeteTrd'a aliregnr eoirtia^i o^ segundb e r o
dio^r q^u-e: fos wm i^xmrxs;- sem, s d^eBfara-SeF cxpa^essa cmesr-
tante? d'o d^oxnnrceOTCcrv qiiff I f e c apnesimfa^db..
ML MsQ' se tn:si'e\';eEi, IK' rtiesnjcj) h\, d^u-sm Ikf-
p^frecasv cni am;aft^poSieGa',e: ciatD) d&eifs Esail, ssfce o
nresmo; fenr,, a. a?v'0i: d-fe pess:&s diwersa^si 0]}.. Wms\ esf
l?rryMfe%f CX' eacniaiir dkra e sseipra ai piioridade: db in]SEr%)-
oi, dia. q^aill rgsxrliCa. ai pfeferenGKti oro pEK^^lfendk;; e\ita?r ai
(r@TMcrenci;a dtef-ypoiileeas^simulCaneamenCe eonstituid-as;;
impediiij %pt%eca:s; assi^a-ladas coro. c nresirro muTErerm.
Bksafe aos ofUrcss? dte qipa%iB:E- ai iMS^e d?a pjsef^dfei--
diai. Mas; a l'eii GScmCBEfe a* rarrfagein?. da seai dteCBrmiiiniafo>
aKresceTandb:: "sak; deteiOTkaanfd-5c;, patecisaientse',. ai
hms em. q^'e se: l;\i.D"u Gad:a. uirra; dias: esEriflui;as"L
E m primeTP TcgaiF,: rrot mM}mx& assiigitailla" a hors,.
em que: se: FavrarEr^ as^ esGripturas;; d'ep0rs nc a^ rora^ doi
GGmtEa-et5 q^e: deve fixar s s^tiS a d r e f e reaiU,, e smr. a
s fesieriJpf 01.
E se as hfpahmsSi tvererrr sdcr ra'\'Ta-d-as ira. nresmai
hms,. tetemas^ ifP'0tie:cas; d ^ mesm& numero^,, cr qjcre se
q^rer: evita^r e e ferfos^^ fazefr^..
Por: rssj css nreKjres; anErres iracfeHiaey tim. Gtrtfeadc^
esse desvie d e ncssifa' fe,. saerifiea nd^ 0 ronr. pxirrcqjf^,. qp^
adaptara: (6}..
m> Gdeo> GiviTi, art... 8361;: re^ainento> dos^ registros pTifilSew..
artigo? ZOf . fi-av
(4y Job^ Eoir, AuvESi. edbo> Ctvtl' awnfltocfo,, arft. 836=;: LYsrm; y*^;
,, mm^fr^- de imrmvem, m ps^- t5 KS fSZ; AEHPNSO' PkAGA>, Dtrwtw^
^eacs de; fjwantlioj. nv 34'2:.,
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 305

"Que impoTta a hora das escriptucas, petgunta JbO


L U I Z ALVES, se o offical do registro obrigado a insGre-
ver a que primeiro se apresentar, o que depende da dii-
gencia da interessado? Como poder o offiGial do re-
gistro saber que, no mesma dia, em cartoiios,, por vezesy
diversos e Ibngnquos, se ravraram escripturas. sobre; p
mesmo immovef, para assim, retardar o. registro de bota
posterior, pois- que s para isso se comprebenderia. a ex-
cex>o? Pbr ventura,, nscri:pta& ambas as. escripturas. po>-
dOT-se-ia a^erar a prioridade e preferencia, derruindo o
systema do registro,, para ooliocar em primeiro logar a es-
criptura inscripta em segundo,, s. porque desta consta
que foi lavrada em; hora anterior de outrai* Evidente-
mente, no"\
E accrescenta o douto Gommen.tador do Cdigo Ci-
vil:: "A excep) constante do. artigo um lapso do le-
gislador, e letra morta, que enfeia a grande obra,, que elle
realizou".
Apesar de tudo, da justeza da. critica e do augurio,,
ainda o actual regulamenta dos registros pblicos man-
tm a incriminada excepo ( 1 9 4 0 ) ,
b) Hypothecas: legaes.
L A responsabilidade das pessoas, ineumbidas: de
promover a inscripo das hypathecas legaes, comea, com
ps fctos que originam, a obrigao, de inscrevei-as. Assim:
A dos ascendentes, comea com a titulo de acqui-
sio dos bens do menor, ou casamenlo em segundas nup-
cias; sem concluso de inventario e realizao de partilha;.
A do tutor, ou curador,, com a assignatura do tes-
pectivp termo.
A do marido, desde a casamento e nos termas da
escrptura antenupcial,. ou desde, a acquisio pasteriar dos'
-bens.
A ds exactores, d&sde^ a data da oajBaeaO'.
A dos deiriquentes, desde a data do delicto.
20=
806 DIREITO DAS COISAS

dos co-herdeiros, desde a data da partilha.


S;o prcscripes do regulamento dos registros p-
blicos, art. 265 (5).
O marido tem o prazo de oito dias para requerer a
inscripo da hypotheca da mulher casada, em garantia
do dote,ou dos bens delia confiados sua administrao.
O mesmo prazo concedido ao pae. Exgottado esse prazo,
cabe intervir aos outros interessados nessa inscripo. co-
mo sejam: o dotador, a prpria mulher, o testamentero".
As pessoas incumbidas da inscripo da hypotheca
dos incapazes ( 181, III) tm o prazo de oito dias para
se desempenharem dessa obrigao. Exgottado o lapso
de tempo fixado, sem que tenham realizado a inscripo,
qualquer parente do incapaz est autorizado a promover
esse complemento da hypotheca (6).

184

DOS TTULOS QUE "DEVEM SER APRESENTADOS PARA


A INSCRIPO

Pela inscripo adquire a hypotheca prerrogativa de


direito real, antes delia existe o acto ou facto gerador da

(5) Decreto n. 4.857, de 9 de Novembro de 1939, com as altera-


es feitas pelos decretos n. 5.318, de 29 de Fevereiro de 1940 e 5.553,
de 6 de Maio de 1940, por MELCHIADES PICANO. O citado regulamento,
no caso de segundas nupcias, refere-se to somente abertura do in-
ventrio, quando o Cdigo Civil exige inventario e partilha (arts. 183,
n . XIII e 225). Segui o Cdigo Civil; mas a differena nas duas lei
procede do facto de attender o regulamento ao momento do incio da rra-
ponsabilidade das pessoas indicadas e o Cdigo estabelece uma sanco
civil.
(6) Regulamento dos regsitros pblicos, a r t . 267, III. 0 Cdigo
Civil no marcava prazo. As comminaes j foram indicadas no S 181>
numero VII.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 307

hypohcca, que deve ser levado ao registro para a crea-


o do direito real de hypotheca.
I. Para as hypotheclas voluntrias ou convencio-
naes, so os seguintes os titulos ou documentos, que jus-
tificam o pedido de inscrpo.
a) Escriptura publica do contracto constitutivo da
hypotheca.
b) O mesmo contracto por instrumento particular,
assignado pelos contractantes, subscripto por duas teste-
munhas, se o valor da obrigao garantida no exceder
a um conto de reis.
c) Certido authentica dos termos das custas.
d) Actos authetincos passados por cnsules bra-
sileiros e devidamente authenticados ( 1 ) .
II. Para a hypotheca legal da mulher casada, quan-
to ao dote e outros bens excludos da communho, o ti-
tulo a apresentar ser a sentena de especializao, nos
termos j expostos no 179, n. II acima.
Egualmente para a inscripo da hypotheca dps fi-
lhos, dos menores, dos interdictos e do offenddo, o ti-
tulo, que se dever dar para a inscripo ser a sentena
que julgar a especializao.
Para a inscripo da hypotheca do coherdero, o ti-
tulo a exhibr ha de ser o formal da partilha, onde cons-
tar a adjudicao e a obrigao de repor ( 2 ) .
Quanto hyp)theca da Fazenda, para garantia de
fianas fixadas em dinheiro, penas pecunirias e custas
devidamente contadas, o regulamento do registro de m-
inovcis considera especializadas, quanto ao valor da res-
ponsabilidade; mas haver necessidade da designao dp
immovel dado em garantia para completar-se a especia-
lizao ( 3 ) , o que tudo o juiz decidir.
(1) AFFONSO FRACA, Direitos reaea de garantia, n. 344.
(2) Regulamento dos registros pblicos, art. 271.
(3) Regulamento citado, art. 272, 2. parte.
S0.8 JDIREIIE IDAS fE5GIS'AS

M^lpMhma juiciat }Raxa a Ibjyjpotfea judicial, co


afullo a tsransoEevVcr r a caTita cd senHensa, oi m^sm^o d
Juiz, (ipaaid a .seatenpa fr jli^wida, (guant as bens cexas-
ttenCes na ]psse o (Cprideminad, u alienados rem irafude
{eKBCusm E m fcaso (contcam, a|puTatr-!se-., jprovisQiia-
urenitei, a jrespna%Sl!dad?., sem pTegruiz (do jproresso cde
fliigraidasi. inda gra? se teiha ifeterjposto srecuiso (da sen-
tteijfa, antoizai cesta a nsciips,, (CQMiona^TneTmz. O
jredjOT ndica^, (em jpestij^Q, s Ibens solbre (os (graes (deve
secaMir a Jhjyjpojjheca., (desre^i6iid-s ficom s icegjislfos me-
(essaiiQs., MSS jncat fsawo a cdevV<edo;r ireqU^Ter a o J m z (com-
pmenm jrediuja ji fsii1i)st'ilni^ (dos ibens ajaontta-ds C*^])..

m s IHJBipiIIlSriKDS DfA. DEnSJSi^riPS;!.

l . S^usna (BStaM^Je ici^ullamiEEnto asjs ii!e;gisrs


jpi!bliis aifC 25S> ssS asBpmsvtos jpana a insDii^jS::
ll' Muin^i (de cd^aEn (CQnstamte (d PJOCOCOII B
d a ttaa3isoi%)i^ ipaia ipetf ei?taimen;te ndMiMatfrzair iian-
anoyel;;
2.' Data cda fcscr^iPi^::
3 . " Momie, (domiitli, sJado cmiil, piofiss (se TC-
dnca ido (e\Tedoi;;
4*^ MsjTMs;, (dm&itlii gjDJ&issS,, cesad (divil e jre-
sideiidia (d (credr;
5~ Tfeall., (daa 3niPie d taMai,, u o Juix
(do (escii'5^:;
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 309

6. Valor do crdito e do immovel, ou a sua esti-


mao por accordo entre as partes;
7." Prazo do nus;
8. Juros, penas e mais condies necessrias;
9. Circumscripo onde est situado o immovel;
10. Denominao do immovel, se rural, rua e nu-
mero, se urbanx);
11. Caracteristicos e confrontaes do immovel.
O credor, alm do domicilio real, poder nomear
outro, no qual seja possivel sua citao ou notificao.
Domicilio real o logar, onde a pessoa se estabelece com
animo de permanncia definitiva. Pode, porem, a pessoa
eleger outro para determinado negocio; o domicilio de
eleio (Cdigo Civil, arts. 31 c 4 2 ) .
Quando o immovel pertencer a terceiro, que o ti-
ver hypothecadxD, em garantia de divida alheia, sero tam-
bm registrados o seu nome, profisso e domicilio.
Estes requisitos so essenciais; a sua falta vicia de
nullidade a inscripo.
II. Discute-se entre os doutores se, fallecendo o de-
vedor, depois de requerida a inscripo, nesta deve figu-
rar o nome do devedor ou o dos herdeiros. A razo da
duvida que pela morte do de cujus se transfere, imme-
diatamente, a propriedade dos bens para os successores,
alm de que o fallecido deixa de ser devedor, desde o mo-
mento da morte. DiDiMO DA V E I G A entende que, "entre
ns, a inscripo somente pode ser feita em nome dos her-
deiros" ( 1 ) , ev no se lhe pode negar a justeza da de-
ciso. Accrescentava o douto jurista: Se aps o con-
tracto de hypotheca, antes, porem, da inscripo, o deve-
dor houver alienado o immxvel, "qual o nome que deve
figurar na inscripo o do devedor ou o do adqui-

(1) Direito hypothecario, n. 276.


310 DIREITO DAS COISAS

rente do immovel? "Se o adquirente houver transcripto


o titulo de acquisi) do immovel, antes da inscripo da
hypotheca, esta se torna de todo o ponto sem effeito contra
o adquirente, porque a hypotheca s produz effeito de
seqela por fora da inscripo".
No entanto, a corrente dos escriptores no lhe accei-
tou a opinio fundados na lgica dos princpios bsicos
do systema, para seguirem LAFAYETTE, que escreveu no
domnio da lei hypothecaria de 1864 e seu regulamento
do anno seguinte ( 2 ) . Vae, assim, predominando a for-
a da tradio sobre os dictames da lgica e dispositivos
claros da lei, que transmitte, immedatamente, a proprie-
dade dos bens do fallecido aos seus herdeiros, e declara a
transcripo do ttulo translatvo da propriedade entre
vivos, modo de adquirir.
III. O Cdigo Civil, art. 846, II, exigia a data e
a natureza do t t u b . O ttulo elemento essencial, por-
que c o assento da hypotheca; a inscripo lhe menciona
a forma, declarando se escriptura publica, instrumento
particular, nos casos cm que admissvel, formal de par-
tilha ou sentena de especializao, segundo os casos. A
data do ttulo base para o calculo da prescrip^o. O no-
me do tabellio, que lavrou a escriptura de hypotheca,
alem de facilitar a busca, que se tenha, acaso, de fazer,
particulariza-a a escriptura ( 3 ) .
O regulamento dos registros pblicos accrcscenta, a
essas exigncias, o nome do juiz e do escrivo, para atten-
der s hypotl?ecas legaes, cujos ttulos no so escripturas

(2) LAFAYETTE, Direito das cmsas, 244, n. 4; LYSIPPO GARCIA,


Registro de immoveis, II, ps. 164 a 165; AFFONSO FRACA, Direitos reoes
de garantia, n . 349, I . , T^ -ir^,,. ni-
(3) LAFAYETTE, Direito das coisas, 244, S.o; DIDIMO DA \ EIGA, ^
reito hvpothecario, n . 277; LYSIPPO GARCIA, Registro de * ^ : ^ ' g'
ps. 163 a 164; AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, n. ^4, 1 '
alis, reconhece o valor da argumentao de DIDIMO DA VEIGA.
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 311

passadas por tabello, nem contractos sob a forma de


instrumentos particulares.
IV. LAFAYETTE achava excesso de rigor na com-
minao de nullidade da inscripo, a que faltasse algum
dos requisitos no exceptuador por lei; porque, pondera,
a inscripo s devia ser nulla, quando omittisse algum
dos requisitos necessrios para dar conhecimento da si-
tuao do devedor ( 4 ) . Mas a posio excepcional da
hypotheca, nas relaes de credito, justifica o rigor da
lei. Por isso, devemos considerar requisitos cssenciaes to-
dos quantos exige o regulamento dos registros pblicos,
art. 259. O Cdigo Civil no menciona entre esses requi-
sitos o numero de ordem da inscripo, por ser mero ex-
pediente para methodizar a escripturao. Por isso, essa
formalidade no das que se consideravam indispensveis
para a forma legal da inscripo.

185

DO MODO DE FAZER A INSCRIPO

I. A pessoa, que requerer a inscripo da hypothe-


ca, apresentar o ttulo respectivo ao official do registro
de immoveis; o official tomar, no ProtocoUo, a data da
apresentao c o numero de ordem correspondente; e por
HO mesmo titulo essa data da apresentao e o numero
de ordem ( 1 ) .

(4) Direito das cmaas, 244, in fine. A LYSIPO GARCIA tambm


parece que a nullidade da inscripo resultar somente da omisso de
luisitos essenciaes. (Registro de immoveia, II, ps. 167 a 169).
(U Regulamento dos registros pblicos, a r t . 200.
312 DIREITO DAS COISAS

A escripturao do Protocolk) da competncia ex-


clusiva dp official; nos seus impedimentos e ausncias
occasionaes, funccijonar o seu substituto legal.
O numero de ordem dado no Protosollo, determina
a prioridade da insnripo. Havendo transmisso e bypo-
theca simultneas de um immovel, com o mesmo numero,
por se referirem os dois actos ao mesmo objecto, se far
duplo registro com referencia de um para o ootro: trans-
crever-se- a transmisso e inscrever-se-, por sua vez, a
hypothcca ( 2 ) .
Outr'ora ps ttulos eram acompanhados de extrac-
tos, que os resumiam, substancialmente. Hoje o registra
feito pela simples exhibio do titulo, independentemen-
te de extractos (Z'^ E, havendo uma via nica do titulo,
ser esta archivada, mas a parte, com o original, ter de
apresentar uma certido do registro de titulos e documen-
tos (4). A inscripo se far por cxtracto, isto , resu-
mindo o titulo ao essencial, salvo se a parte pedir que
tambm se faa por extenso, no livro auxiliar com anno-
taes reciprocas (5). Hip ha necessidade de extractos
trazidos pelas partes para a inscripo, mas esta se far,
ordinariamente, por extracto, salvo se o interessado dcze-
jar que se faa por ertenso.
LAFAYETTE e com elle LACERDA DE ALMEIDA (6)
censuravam a formalidade dos extractos, por ociosa, sem

(2) Regulamento dos registros pblicos, art. 204.


(3) Regulamento citado, art. 210.
(4) Regulamento, art. 212.
(5) Begulamento, art. 213.
(6) LAFAYETTE, DireUo das coisas, nota 112, ao 243, na edio
de 1940, ou 9, na edio de 1877; LACERDA DE ALMEIDA, Direito das coisa,
i 184. "Para que,' pois, perguntava LAFAYETTE, OS extractos em nosO
systema? Para facilitar trabalho? 'No, porque, ao contrario, augman-
tam-no. Para mostrar de quem o erro ou omisso na inscripo? f ^ '
bem no, porque a culpa do erro ou da omi'Sso , sempre, do oticiA
fossem ou no sufficientes os extractos. Para certificar que a i n s c r i p ^
ee fez? Ainda no, porque, no prprio titulo, se fazem as notas d*
apresentao e inscripo."
DA INSCRIPO DA HYPOTHECA 313

funco. Fora copiada o direito francez, mas ali so


exigidos, porque a vista delles que o official faz a ins-
cripo, differentemente do que ocorre, entre ns, onde
a base do registro c o prprio titulo. Attendeu a essa
critica o regulamento actual, dispensando os extractos
apresentados pelas partes.
II. Depois de annotada a apresentao e conferido
o numero de ordem, o official do registro verificar, den-
tro de cinco dias, a legalidade e a validade do titulo. Se
o achar gonforme a lei, proceder inscripo. No caso
contrario, poder exigir da parte que ajuste o documento
s determinaes da lei, marcando-lhe, para isso, um pra-
zo razovel. No se conformando o interessado com as
exigncias do official, ou np podendo satisfazel-as, ser
a duvida remettida ao juiz competente, para resolvel-a.
O official averbar, em resumo, no Protocollo, as
razes da duvida e declarar, no termo de encerramento
dirio, o numero de linhas deixadas em branco, para con-
signar a dccisp do juid (7).
Se a duvida fr julgada procedente, ser cancellada
a apresentao; mas a dencgao do registro no impede
o recurso ao contencioso competente (8). O titulo ser
resttuido ao interessado, sem deixar traslado.
Sendo a duvida julgada improcedente, o interesssdjo
apresentar, de novo, o seu titulo com a certido de des-
pacho do juiz, o official proceder ao registro, declarando
na columna das annotaes, que a duvida foi considerada
improcedente ( 9 ) .
Ao juiz no se assigna prazo para a sua deciso. Sc
julgar a duvida improcedente, dentro de 30 dias, o nme-
ro de ordem da apresentao ser mantido; se esse lapso

(7) Regulamento, art. 215.


f8) R^lamento, art. 218.
(9) B^:ulinento, art. 219.
314 DIREITO DAS COISAS
/
de tempo for excedido, o titulo receber o numero de or-
dem correspondente data da nova apresentao (10).
O direito anterior ao Codivo Civil no limitava prazo
para a validade da prenotao, o que parecia inconve-
niente. Observa-se, porem, que a limitao a trinta dias
poder acarretar grave injustia, quando para a demora
no tenha concorrido ) apresentante. Penso no haver in-
justia, ponderando-se que, se o juiz excede o prazo de
trinta dias no exame da espcie, porque o documento
no pode ser devidamente apreciado, sem maduro estudo.

186

DAS AVERBAES (1)

Averbaes so notas de factps ou circumstancias,


que, de certo modo, alteram o registro, quer em relao
aos bens, quer em attinencia s pessoas, taes como:
a) A prenotao consignada no ProtocoUo (2).
b) A declarao de que a duvida foi gansiderada
improcedente (3).
c) A existncia de hypotheca anteriormente ins-
cripta, indicando-se o numero de ordem dessa hypotheca.
d) As cesses e subrogaes (4).
e) A prorogao do prazo da hypotheca (5).

(10) Cdigo Civil, a r t . 835; Regulamento, 221. Vejam-ae as ob-


servaes de MELCHIADES PICANO a este artigo do regulamento, e de
AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, n . 350.
(1) LAPAYETTE, Direito das coisas, 247; AFPONSO FRAGA, Direitos
reaes de garantia, 9 105.
(2) Regulamento dos registros pblicos, a r t . 215, 2,
(3) Regulamento citado, S 219.
(4) Regulamento, S 286.
(5) Regulamento, a r t . 286.
DA INSCRIPO DA HYPOTHBCA 315

Em todos os livros de registro, haver columna para


as averfbaes, e estas so requeridas pelos interessados,
mediante as formalidades Icgaes, afimf de ficar provado o
facto, que deve ser assignalado. Sero numeradas, data-
das e assignadas.
V
CAPTULO XVII

DOS EFFEITOS DA HYPOTHECA (1)

187

DOS EFEITOS DA HYPOTHECA EM RELAO AO DEVEDOR

I. Trata-se das hypothccas voluntrias. Ainda que


a hypotheca somente valha, como direito real, depois da
inscripo, comtudo o contfacto hypotfiecaro repercute
no direito real, segundo as clusulas pactuadas de venci-
mento, juros e outras determinaes.
II. O dono do bem hypothecado continua na pos-
se delle. Pode exploral-o pessoalmente e colher-lhe os
fructos, ou arrendal-o. Excutida a hypotheca, extingue-
se o arrendamento, salvo accordo com o credor.

(1) LAFArETTE, Direito das coisas, 267 a 269; AFFONSO FRACA,


Otreitos reaes de garantia, 81 a 87; LACERDA DE ALMIDA, Direito das
coisas, II, 191 a 202; N. STOLFI, Diritto civile, IJ, terceira parte (/ di-
*^M realx di garanzia), ns. 855 e segs.; AUBRY te RAU, Cours, III, 1 283
e segSi; GUILLOUARD, Trait des privges et hypothques, III, ns. 1.503
* sega.; RAYMUNDO SALVAT, Tratado de derecho eiml argentino, Derechos
oee, II, ns. 2.362 seguintes.
318 DIREITO DAS (X)ISAS

III. Salvo clusula em contrario, o devedor pode


liberar-se do vinculo hypothecario, pelo pagamento ante-
cipado da divida. No ha preceito legal que disponha
em sentido contrario. Mas licito contractar que a d-
vida somente ser, legalmente, solvida, na data estabe-
lecida, porque o interesse do credor assim o exige.
IV. Proprietrio do bem hypothecado, o devedor
antes da penhora, poder alienal-o, passando para o ad-
quirente o nus, que rece directamente sobre o immo-
vel. O adquirente recebe o bem nas condies, em que o
possue o alienante, com o gravame que se acha inscripto.
Se quer exonerar-se desse vinculo, recorre remisso do
bem, pagando a divida de accordo directo cpm o credor.
A alienao, porem, depois da penhora ou prxima
a ella nulla, por se considerar em fraude execuo.
V. Pode o devedor constituir segunda hypothec
sobre o mesmo bem, se o valor deste cobrir com as sobras
da primpira a divida da segunda, como j foi exposto no
142, A lei, claramente, permitte, segunda hypothec, em
favor do mesmo ou de outro credor, porque a tal hypo-
thec em nada prejudica a anteriormente inscripta. A re-
misso obtida com as formalidades, que a lei estabelece,
modo de pagamento ao credor com direito de prefcren-
cia, depois de vencido o seu credito.
VI. Ha relaes juridicas no facultadas ao dono
do prdio gravado com hypothec. Assim, ppr exemplo
no pode constituir direito real de antichrcse sol^re o pr-
dio onerado com hypothec, tendo a antichrcse prazo
maior do que o da hypothec; porque, consistindo a anti'
chrese na percepo dos fructos e rendimento do immo'
vel, passaria para o credor hypothecario exequente, com
essa diminuio, o que inadmissvel. Dispe o Cdigo
Civil, art. 808: "o credor antichretcp pode vindicar os
seus direitos contra o adquirente do immovel, os credo*
DOS EFFEITOS DA HYPOTHECA 319

res chirogrpharios e os hypothecarios, posteriores trans-


cripo (inscripo) da antichrese".
E o que se diz da antichrese se aplica a outro qual-
quer direitx) real, nenhum dos quaes pode prevalecer con-
tra a hypotheca anteriormente inscripta, assim como esta
no prevalece contra outro direito real anterior ao seu
numero de inscripo.
VII. Deteriorando-se ou depreciando-se o bem hy-
pothesado, de modo a desfalcar a garantia, o devedor
obrigado a reforal-a; no o fazendo, a hypotheca po-
der ser excutida, porque a divida se considera vencida por
determinao expressa de lei (Cdigo Civil, art. 762).
Tambm ser considerada vencida, por antecipao, a di-
vida, se o devedpr cahir em insolvencia e nos mais casos
mencionados no Cdigo Civil, art. 762, j explanado no
96 deste livro.

198

DOS EFFEITOS DA HYPOTHECA BM RELAO AO CREDOR

Sendo a finalidade da hypotheca assegurar o cum-


primento de uma obrigao, o seu primeiro effeto, cm
relao ao credor, assegurar a este o direito de excutir o
bem hypothecado, se no fr pago na data do vencimento
da obrigao, seja o estipulado no contracto, seja o ante-
cipado em virtude de preceito legal.
A execuo da hypotheca obedece ao rito estabele-
cido nas leis do processo, terminando pela arrematao
em praa ou adjudicao ao credor ( 1 ) . Se o preo da

(1) Veja-se o seguinte.


320 DIREITO DAS COISAS

arrematao exceder o valor da divida, o que sobrar do


pagamento ao credor pertence ao dono do bem arrema-
tado; se a somma obtida com a venda judicial chegar para
o pagamento integral da divida, ter o credor hypothe-
caro direito, como simples chrographario, de exigir so-
luo da divida restante.
Outro direito do credor hypothecario c o de exigir re-
foro de garantia, quando o bem, deteriorando-se, a des-
falca; poder ento considerar vencida a obrigao se np
fr attenddo.
III. E ainda o de excutir a coisa hypothecada, se
as prestaes no forem pontualmente pagas.
No caso de perecimento do o'bjecto dado em garan-
tia, a lei transfere o nus hypothecario, em beneficio do
credor, para a indemnizao paga pelo responsvel, ou
pelo segurador, segundo se tratar de damno attribuido a
algum, ou de sinistro.
Dada a desapropriao da coisa hypothecada, a in-
demnizao paga pelo desapropriante tambm recebe, em
beneficio do credor, o nus hypothecario.

199

DOS EPFEITOS CAPITES DA HYPOTHECA (1)

I. J, anteriormente, apreciaram-se os effeitos da


hypotheca em relap ao adquircnte do bem por ella one-
rado, o qual terceiro possuidor, e em relao ao segundo

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 9 257 e segs.; AFPONSO FRACA,


Direitos reaes de garantia, 5 85 e segs.; STOLFI, Diritto eivile, II, P*f**
terceira, Diritti reali, ns. 929 e segs.; EAYMUNDO SALVAT, Derecho eivt*
argentino (derecJios reates), ns 2.401 e segs..
DOS EPFEITOS DA HYPOTHECA 321

credor hypothecario ( 2 ) . E, de terto modo. se fizeram


referencias a outras situaes.
Agora se destacam os principaes effeitos da hypo-
theca, afim de accentuar-lhes a funco. Menci;onam-se
como taes a preferencia e a seqela.
II. Preferencia Consiste a preferencia no di-
reito, que assiste ao credor hypothecario, de ser pago, an-
tes de qualquer outro credor, pelo producto da venda do
bem hypothecado. Abre-se excepo a este preceito em
favor das despezas judicaes e dos impostos a que est
sujeita a coisa hypothccada. Outra cxcepo a constante
do art. 759 do Cdigo Civil, a favor dos trabalhadores
agricolas. Quanto indemnizao por accidentes no tra-
balho, j vimos que se tornou mero privilegio pessoal,
como, em outra parte ficou exposto.
A preferencia ou prelao da hypotheca sobre ou-
tras hypothecas ou direitos reacs, depende do numero de
ordem. Apresentada a hypotheca para a inscripo, re-
cebe um numero de ordem, que o Protocollo consigna.
O numero de ordem determina a prioridade do direito
real e a prioridade, a prelao (Cdigo Civil, art. 833,
paragrapho unco).
Esta norma applica-sc a todas as hypothecas volun-
trias c Icgaes. No, porem, judiciaria, que despro-
vida de prelao. Nessa dcfficiencia se baseou LAFAYETTE
para opiriar que o direito de seqela forma a essncia da
hypotheca. sendo a preferencia qualidade extrinseca. attri-
buida por lei a esse direito real de garantia ( 2 ) . Em ver-
dade SC no ha hypotheca sem preferencia, este attributo
tambm predicado, consubstanciai da hypotheca. Sc no
o possue a hypotheca judicial, por ser esta uma forma

(2) Ver acima os 143 e 144.


(3) Direito da8 cmstis, 268, 3.
21
322 DIREITO DAS COISAS

anormal, que muitos legislaes repellcm e muitos au-


tores condemnam.
Como direito real, a hypotheca tem preferencia so-
bre os pessoaes, ainda que privilegiados, salvo a excep-
o acima referida, em favor do trabalhador agricola. "O
credito real, declara o Cdigo Civil, art. 1 560, prefere
ao pessoal de qualquer espcie, salvo a cxcepo estabele-
cida no art. 759, paragrapho nico do art. 759; o cre-
dito pessoal privilegiado ao simpls, c o privilegio espe-
cial, o geral".
III. Affirmou-se acima que o direito prelaticip
inherente hypotheca cedia o passo aos impostos e des-
pesas judiciaes. Thesc contfaria, quanto aos impostos,
sustentou AFFONSO FRAGA, apoiando-sc em considera-
es historico-juridicas e na autoridade de jurisoonsul-
tos (4).
Sc a argumentao do egrgio civilista c respeitvel
pela erudio e dialectica, desfaz-se perante o preceito do
Cdigo Civil, art. 577, paragrapho nico, que preccitua:
"Os nus dos impostos sobre prdios, transmittem-se
aos adquircntes, salvo constando da cscriptura as certi-
des de recebimento, pelo fisco, dos impostos devidos, e,
cm caso de venda em praa, at o equivalente do preo
da arrematao".
Se os nus dos impostos, que recaem sobre o immo-
vel, passam aos adquircntes, c que funccionam como nus
rcaes; se, no caso de venda em praa, esses impostos po-
dem absorver at a totalidade do preo obtido, c que os
impostos tm preferencia sbife a hypotheca c qualquer

(4) AFFONSO FRAGA, Direitos reaes de garantia, n. 282; LAPAYBTTB,


Direito das coisas, 269, n. 5; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, COOHIIB-
tario ao art. 677 do Cdigo Civil, PEDRO LESSA, Revista da Faeulade a
direito de So Paulo, vol. XIII; COSTA MANSO, Revista doa tribunas
vol. 10, p. 4.
DOS EFPEITOS DA HYPOTHBCA 323

outro direito real, independentemente de ordem na ins-


cripo.
DiDIMO DA V E I G A , commentando o art. 6, 4. do
decreto n. 169-A, de 1890, mostrara que a preferencia
dada aos impostos so'brc os prdios, tinha fundamento no
interesse publico geral, que prevalece contra o interesse de
ordem privada ( 5 ) . E essa razo categrica. No li-
cito averbar de errada essa affirmao do jurista citado,
como alguns fizeram. Elle apenas tirou illaes do pre-
ceito legal, e a sua opinio pesou nos julgamentos do Po-
der Judiciari^o.
No se affirmou que impostos sobre prdios sejam
direitos reaes. Aponta-se a similitude com os direitos
reaes, reconhccendo-se, entretanto, que a sua energia mais
forte, porquanto independem de inscripo e prevalecera
contra quaesquer direitos reaes. Pagam-se, em primeiro
Logar, nas execues, por serem de ordem publica, por se
fundarem no direito constitucional-administratvo, de
que ramificao o fiscal ( 6 ) . Para completar e escla-
recer a extenso da fora prelaticia da hypotheca e, em
geral, da adherencia do direito real immobliario, que
o Cdigo se refere ao fisco; a matria no de direito
civil.
Alis, no estado actual do nosso direito positivo, o
caso est resolvido de accordo com a doutrina sustentada
por DiDiMO DA V E I G A e pela jurisprudncia, a que adhe-
riu o livro Cdigo Civil commentado, obs. 2 ao art. 677.
Effectivamente, o decreto n. 22.866, de 28 de J u n h o de
1933, declara, em seu art. 1.: "Os impostos c taxas de-
vidas Fazenda Publica, em qualquer tempo, so pagos,

(5) Direito hypotheccurio, n. 196.


(6) Sobre o direito fiscal vigente, merecem apreo, entre outros:
PLCIDO E SILVA, Direito fiscal, 1941; PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO,
Credito fiscal, 1941;CARLOS ALBERTO DB CARVALHO PINTO, Hermenutica
M leia fiscaes, 1941.
324 DIREITO DAS COISAS

preferencialmente a quaesquer outros crditos, seja qual


fr a sua natureza. Paragrapho nico. Pelo pagamento,
respondem todos os bcnis do devedor, do seu espolio ou
massa fllida, ainda quahdo gravada por nus reaes. que
no podero obstar o processo executivo para a respectiva
cobrana".
E, assim, a lei poz fim ao litgio.
II. Seqela Corisiste a seqela no direito de se-
guir a coisa sob o poder de quem quer que a detenha ou
possua. No um direito especial da hypotheca, e sim
commum aos direitos reaes, ainda que se exera differen-
tementc, segundo a forma do direito real de que parte
componente. Na propriedade, manifesta-se como direito
dc,jehaver a coisa do poder de quem, injustamente a pos-
sua (Cdigo Civil, art. 524). Os direitos reaes sobre im-
moveis alheios passam para o dominio de quem os adquire
(art. 677) e, reciprocamente, os nus reaes gravam os
immoveis em poder dos novos-proprietarios. Se adquiro
um immovel gravado de servido, usofructo ou habitao,
supporto o nus, que essas relaes jurdicas intlpem, en-
quanto ellas subsistirem.
Da mesma formay se adquiro um immovel hypo-
thecado, estou sujeito execuo hypothecafia, que mo-
ver o credor, afim de se pagar pelo preo da venda judi-
cial do immovel, que adquiri.
Sem a seqela, o direito de preferencia somente se
exerceria, emquanto o immovel se conservasse em poder
do devedor originrio. A alienao do immovel elmi-
nal-o-ia. E, cssim, de ipouco valor seria afinal. Sem du-
vida, o interesse mximo da hypotheca est na prelao;
mas, sem a seqela, faltar-lhe-ia fcasc para a efficiencia.
V. O direito de seqela jaz latente, emquanto o
immovel hypothecado se acha na posse do devedor ou da-
quelle que, por elle, deu o seu immx>vel cm garantia do
cumprimeto da obrigao contrahida. E' com a transfe-
DOS EFFBITOS DA HYPOTHECA 325

rencia da propriedade do bem hypothecado que se ma-


nifesta ou funcciona o direito de seqela ( 7 ) .
Para que, porem, a hypotheca se apresente munida
de direito de seqela necessrio que se ache inscripta.
Sem a formalidade da inscripo no existe o direito real
de hypotheca. Dessa afirmao resulta que o direito de
seqela nasce com a inscripo e somente depois delia pode
ser exercido a respeito das situaes jurdicas ulteriormen-
te estabelecidas.
Como, porem, a hypotheca direito accessorio da
pbrigao, cujo cumprimento assegura, a seqela no se
exerce antes do vencimento <Ja obrigao ( 8 ) , porquanto
nesse momento que a hypotheca faz sentir a sua effi-
ciencia fe finalidade. Parece irrecusvel esta proposio.
No entanto, DDIMO DA VEIGA sustentou opinio con-
traria. Escreveu elle: "sem que haja necessidade de estar
a divida vencida, como se exige no direitp francez (PoNT,
n. 1 142), sem que Se notifique o devedor principal, para
solver a sua obrigao, como no Cdigo Civil francez
(art. 2 169) c na doutrina corrente (PONT, n. 1 144),
sem mesmo assignar prazo ao terceiro adquirente, como,
alem do direito cscripto (art. citado do Cdigo Civil fran-
cez), reclama a equidade, e, alm delia, os mais elemen-
tares principios do direito formal ou adjcctivo, o adqui-
rente constitudo, desde a acquisio, em obrigao de
pagar ou remir a hypotheca, sob pena da excusso desta
de desapropriao forada do immovel" ( 9 ) . O douto
civilista commentava o art. 10, 3. do decreto n. 169-A,
de 1890; mas esse preceito foi trasladado, com modifi-
cap puramente verbal, para o Cdigo Civil, arts.
815 (10).

(7) No direito francez, diz-se dr.oit de suite; no italiano, diritto di


eguito; no argentino, derecho de peraeeucion.
(8) AFPONSO FRACA, Direitos reaes de garantia, n . 285.
(9) Direito hypothecario, n . 297.
(10) Vejam-se os 8 144 e 145 deste livro.
326 DIREITO DAS COISAS

O que o citado decreto de 1890 e o Cdigo Civil


estatuem, porem, que, o adquirente do immovel hypo-
thecado, querendo remir o bem assim gravado, ter trinta
dias para notificar, judicialmente, o seu contracto acs
credores hypothecarios, e propor o preo da remisso.
No lhe convindo a remisso do immovel, poder resga-
tar a hypotheca pelo preo da avaliao ou da acquisi-
o, se esse preo bastar para o pagamento da hypotheca
(art. 816, 3.). Portanto, a remisso no obrigatria;
sem ella o adquirente pode resgatar a hypotheca ou es-
perar a execuo. A remisso direito, diz o Cdigo
Civil, art. 815, principio: "Ao adquirente do immovel
cabe o direito de remil-o". Se no usar desse direito, su-
jeita-se ao effeito da execuo. Desde logo? No, por-
que, nesse momento, o credor no pode ainda exigir o
pagamento da divida, se no estiver vencida. Desde a
transcripo? Certamente, np estando transcripta a alie-
nao, esta no est realizada; depois da transcripo
do titulo tranlaticio da propriedade que esta se transfere^
Mas, se o prazo estipulado para o pagamento da divida
ainda no se achar vencido, a transcripo no lhe ante-
cipa o termo final.
Segundo affirmou LYSIPPO GARCIA, nenhuma aco
se pode basear em obrigao, que no seja exigivel ( l i ) .
Em continuao a essa regra de direito, accrescentou: "As
obrigaes sujeitas a prazo ou termo, s, vencido este, se
tornam exigives, salvo os casos determinados cm lei, ou
estipulados no contracto, antecipando o vencimento. Pa-
ra as dividas providas de garantia real, esses casos vrn no
art. 762 do Cdigo Civil,, c, entre elles, no se menciona
o da venda do bem hypothecadp. Nem se poderia mencio-
nar, porque, doutrina pacfica, a hypotheca no impede
a alienao, nem dahi resulta damno ao credor, uma vez

(11) Registro de tffvmovets, 11, p. 232.


DOS EFFEITOS DA HYPOTHECA 327

que a coisa hypothecada passa, com o nus ao terceiro ad-


quirente; nem ha hoje inconveniente nisso, diz o eximio
civilista LACERDA DE A L M E I D A , desde que o registro pre-
dial d conta das alienaes.
V. O terceiro adquirente pode oppor, no executivo
hypothecaro, tanto as excepes que lhe forem prprias
quanto as do devedor. Em conseqncia do direito de se-
qela, de que se acha provido o credor, no remindo o de-
vedor o bem hypothecado, soffrer a expropriao fora-
da, com todas as conseqncias delia provindas,
No caso de ser a coisa hypothecada, vendida ou, por
outro modo, alienada, a non domino, o adquirente no
ter recebido o nus, porque a hypptheca nuUa.
CAPTULO XVIII

DAS ACES QUE NASCEM DA HYPOTHECA

200

DAS AES DO OREDOR HYPOTItECARIO

Das aces do credor. J no decorrer da exposio do


direito hypothecario foram indicadas as differentcs aces
oriundas da hypotheca. Destacam-se agora por imposio
do methodo seguido.
Ao credor hypothecario cabem as seguintes aces:
a) A aco executiva, para obter, no sendo, ex-
pontaneamcnte, pago, a somma integral do seu credito.
juros, outros accessorios e despezas judiciaes. Tem o seu
fundamento esta aco no art. 826 do Cdigo Civil c dei-
las tratou o 150 desse livro. O seu rito o estabelecido
pelo Cdigo de Processo Civil, arts. 299, 301, 927 e se-
guintes. Esta aco presuppe o vencimento da obrigao
garantida pela hypotheca, real e, consequentemente, at-
tingc a todo aquelle que tiver a coisa hypothecada em seu
poder; alternativa, pois tende a condemnar o ro a pagar
330 DQtEITO DAS COISAS

immediatameite ou ver se lhe penhorar o bem e soffrer


os demais termos da execuo.
b) A aco de reforo, fundada no art. 762 do
Cdigo Civil, para exigir do devedor que complete a ga-
rantia desfalcada por deteriorao ou depreciao da coisa
dada em garantia, sob pena de considerar-se vencida a di-
vida.
E' uma aco comminatoria, destacada no Cdigo
de Processo Civil, art. 302, IV, para cumprimento da
obrigao legal de fazer o devedor, o que, com direito, lhe
exige o credor, provando o desfalqe.^Se o devedor atten-
dc reclamao do credor, desapparece o fundamento da
aco, no ha direito a asseguar. E', pois, necessrio que o
credor comece intimando o devedor a reforar a garantia,
que SC tornou insufficiente (Cdigo Civil, art. 954, III).
A necessidade de reforo tambm se d em relao
hypotheca legal, nos termos do art. 819 do Cpdgo
Civil (1).

201

DAS AOES DE REMISSO PELO AOQUIRBNTE DO BEM


HYPOTHECADO E PELO CREDOR DE HYPOTHECA
POSTERIOR

a) A aco do adquirente do bem hypothecado,


afim de remil-o, tem o seu fundamento no art. 815 do
Cdigo Civil e se acha regulada pelo Cpdigo de Processo

(1) -Sobre o ssivapto deste ACBO, vejin-se CARVALHO SANTOS,


Cdigo de Proeeeeo Civil interpretado, vol. TV, coman. V ao art. 302;
PLCIDO B SILVA, Commentarioe ao Cdigo de Proeetao Civil, n. 377
378; AFFONSO PRAGA, Direitos reaee de garantia, n. 391.
DAS ACES QUE NASCEM DA HYPOTHECA 331

Civil, arts. 393 e seguintes ( 1 ) . E', como diz P L C I D O


E SILVA, uma aco-liberao, Tem por fim libertar a
coisa sujeita hypotheca desse nus, ou seja da penhora
e da execup e mais conseqncias oriundas do vinculo
hypothecario. Deve ser proposta dentro de trinta dias con-
tados da transcripo do titulo acquisitivo da propriedade,
seja compra ou doo, acto entre vivos ou mortis causa.
Aquelle que adquire a coisa sob condio resolutiva, pode
remil-a, pois que proprietrio emquanto o seu direito no
se resolve. Sobrevindo a condio resolutiva depois de ter
sido remido o bem, perde o adquirente a propriedade, que
estava subordinada a essa condio, a qual volver a quem
competir.
Devem ser citados os credores hypothecarios, pois
que tm direito sobre a coisa a ser remida (Cdigo Civil,
art. 815 e Cdigo de Processo Civil, art. 3 9 4 ) . Este ulti-
mo corpo de leis manda o adquirente requerer citao dos
credores hypothecarios, ao passo que o primeiro o exigia
apenas notificao judicial. A citao ser feita no domi-
cilio inscripto, isto , o designadjo pelos credores no con-
tracto hypothecario (Cdigo Civil, art. 846, paragrapho
nico), ou por editaes se ali no forem encontrados (ar-
tigo 815, 1., 2.' alinea).
Segue-se a marcha estabelecida pelo Cdigo de Pro-
cesso Civil, arts. 395 a 404.
b) Remisso do bem hypothecado pelo credor de
hypotheca posterior. O fundamento desta aco o Co-
<igo Civil, art. 814 e a elle se refere o Cdigo de Prpcesso
Civil, art, 293, II, sem qualquer desenvolvimento espe-

(1) Vejam-se: CARVALHO SANTOS, Cdigo de Proeeao Civil inter-


pretado, V, aos arts. 393 e seguintes; PLCIDO E SILVA, Commentario
o Cdigo de Processo Civil, sobre os referidos artigos; AFFONSO FRACA,
Otrettos reaea de garantia, n. 392. Veja-se mais o 143 deste volume.
332 DIREITO DAS (X>ISA

ciai. O objectivo da aco desinteressar o credor hypo-


thecario anterior, pago do seu credito integralmente. O re-
missor fica subrogado no direito do credor hypothecario
anterior. Pode a remisso ser proposta em qualquer tem-
po depois do vencimento da primeira hypotheca, ainda
que por antecipao.
"A remisso conferida por lei ao credor de hypotheca
ulterior no , como diz CARVALHO SANTOS, seno o di-
reito de avocar a prelao de que goza a hypotheca inscri-
pta em primeiro logar (2).

(2) Cdigo de Proeeaao Civil interpretado, ao art. 302, n. 4 .


CAPITULO XIX

DA EXTNCO DA HYPOTHECA (1)

202

DO DESAPARECIMENTO DA OBRIG.A.O PRINCIPAL

I. O Cdigo Civil, art. 849, menciona oito modos


pelos quaes se extingue a hypotheca:
a) O desapparecimento da obrigao principal.
b) A destruio da coisa.

(1) LAhAYETTE, Direito das coisas, 275 a 278; LACERDA DE AL-


MEIDA, Direito das coisas, 206 a 208; DiDiMO DA VEIGA, Direito hypo-
ihecario, ns. 310 a 330; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, ps. 111 a 116;
A. D. GAMA, Da hypotheca, ns. 125 e segs.; AFFONSO FRAGA, Direitos
reaes de ga/tantia, 110 e segs.; SPENCER VAMPR, Marvual de direito
^vil brasileiro, 127; LYSIPPO GARCIA, Registro de immoveis, 11, ps. 251
e segs.; PLANIOI, Trait, ns. 3.338 a 3.452; LAURENT, Cours, IV, ns. 573
a 581; Huc, Commentaire, XIY, n s . 52 a 69; ZACHARIAE, Droit civil fran-
aw, V, 830 e 831; AUBRY et RAU, Cours, III, 292 e 293; PAUL PONT,
Des privilgeis et hypothques, 11, ns. 1.221 a 1.260; GUILLOUARD, Des
Vrivilges et hypothques, IV, n s . 1.893 a 1.934; CHIRONI Istituzioni
di diritto civile, 240; NIOOLA STOLFI, Diritto civile, Zfi, parte terceira,
na. 986 a 1.0*41; DIAS FERREIRA, Cdigo Civil portuguez, II, ao a r t . 1.027;
PLANIOL et RIPERT, avc le concours de E . BECQU, Surets reles, 2.n>e
partie, ns. 1.307 e segs.; SALVAT, Derecho civil argentino, {derechos
"eoiee), ns. 2.483 e segs..
334 DIBEITO DAS COISAS

c) A resoluo do dominio,
d) A renuncia do credor.
e) A remisso.
f) A sentena passada em julgado.
g) A prescripo.
h) A arrematao ou adjudicao.
II. Desapparecimento da obrigao principal. A
hypotheca direito accessorio, creado para garantir obri-
gao. Se a obrigao se extingue, desapparece a hypothe-
ca, por no ter mais finalidade. Sendo garantia de deter-
minada obrigao, no tem mais razo de ser, desde que
a obrigao deixa de existir.
O desapparecimento da obrigao garantida deve ser
total; porque, em virtude da indivisibilidade da hypothe-
ca, emquanto existir qualquer parcelia da obrigao, con-
serva-se a hypotheca, a fim de assegurar-lhe o pagamento.
O modo mais commum de extinguir a obrigao o
seu pagamento, que pode revestir varias formas, segunda
se v do Cdigo Civil, arts. 928 e seguintes (dos effeitos
das obrigaes).
III. Alguns desses modos de pagamento geram du-
vidas, que os autores procuram desfazer. No paganiento.
em que se substite a coisa devida por outra (datio in so-
lutum), pode acontecer que o adquirente seja evicto. Da-
da a evico, se restabelece a obrigao primitiva, ficando
sem effeito a quitao dada (Cdigo Civil, art. 9 9 8 ) .
Com a hypotheca tambm possivel que o arrematante do
immovel soffra evico. Nesse caso, ao evicto cabe o direi-
to de rchaver do credor o preo por elle recebido. A obri-
gao do devedor se. restabelece, mas sem a garantia realr
porque o seu objecto desappareceu, ou, ella nunca o teve,
pois que o bem hypothecado no pertencia a quem o dera
em garantia da soluo da divida. Tinha este apenas a
posse do bem, ainda que, apparentcmente, fosse o pro-
prietrio.
DA EXTINCAO DA HYPOTHECA 335

Em outras circumstancias, poder a evico dar-se,


estando ainda o bem hypothecado na posse do devedor.
Tambm, neste caso, a hypotheca se desfaz por falta de
objecto, e a obrigao principal subsiste.
A regularidade do registro de immoveis torna muito
raros esses casos de evico, por no ser proprietrio o que
d garantia real sobre immovel, ou outro bem, hypothe-
cavel; mas sempre possivel que occorram.
A soluo dada acima no geralmente acceita ( 2 ) .
Entendem alguns que a obrigao se extingue com o pa-
gamento, ainda que o credor seja evicto; sustentam outros
que, dada a evico contra o credor, que recebeu o immo-
vel em pagamento da divida, resurgem a obrigao e a sua
garantia. A primeira opinio mal fundada, porque o cre-
dor evicto no foi, effectivamente, pago, e contraria ao
que dispe o art. 998 do Cdigo Civil ( 3 ) . A segunda, por
egual, no se apoia em ba razo, porque, se o bem dado
em garantia foi, por sentena, retirado do poder do cre-
dor e entregue ao seu dono verdadeiro, susbsiste a divida;
mas a grantia dada no mais existe, por falta de objecto.
O credor exigir do devedor a obrigao e mais perdas c
damnos: porem a hypotheca inscripta desappareceu c foi
cancellada, por ter recahido em coisa alheia.
IV. Extinguindo-se a obrigao por substituio
da divida, do devedor ou do credor, os accessorios da obri-
gao tambm se extinguem (Cdigo Civil, art. 1.003), e

(2) Havia dissdio de opinies no direito romano, quanto in-


fluencia da evico sobre o pagamento da divida. E os autores moder-
nos tambm disputam sobre esse ponto. V. o Cdigo Civil comentado,
ao art. 998; Direito das obrigaes, 40; M. I. C. DE MENDONA, Obri-
Poes, I, n. 339; JOO LUIZ ALVES., Cdigo Civil annotado, ao art. 998;
DiDiMo DA VEJCA, Direito hypothecario, n. 311; Huc, Cormnentaire, VIII,
n. 31; PLANIOL, Trait, n . 555; SALEILLES, De Vobligation, n . 48.
(3) Cdigo Civil, a r t . 998: Se o credor fr evicto da coisa rece-
bida em pagamento, restabelecer-6e- a obrigao primitiva, ficando sem
efeito a quitao dada.
336 DIREITO DAS COISAS

entre elles se acha a hypothera. Para que se verifique a no-


vao. necessrio consentimento das partes, excepto
quando ella se realiza por substituio do devedor (C-
digo Civil, art. 1.001). Ignorantis et inviti conditio me-
lior fieri potest (D. 46, 3, fr. 52). Dada a novao por
substituio de credor, haver transferencia do credito hy-
pothecario, isto , cesso do credito com a garantia, que
assim fica reservada, desde que do registro respectivo cons-
te a operao. Se a novao fr objectiva, substituida a an-
tiga obrigao por outra, tambm poder ser mantida a
hypotheca, mediante avcrbao no registro (4). Dada,
porem, a substituio do devedor, no haver resalva da
hypotheca; esta se extingue com a divida primitiva, por-
que a garantia real ha <* recahir sobre bem do devedor,
ou de quem o de por elle. E o novo devedor nem o dono
da coisa hypothecada, nem pode garantir, a favor de outro
devedor, a divida, que este assumiu, maxime se a substi-
tuio foi feita sem o seu assentmento.
O Cdigo Civil, art. 1.003, preceitua: "A novao
extingue os accessorios e garantias da divida, sempre que
no houver estipulao em contrario". Mas o art. 1.004
estabelece uma restrico resalva da garantia: "A resal-
va da garantia intil, quando a hypotheca, o penhor ou
a antichrese recaem sobre bem de terceiro, que no foi par-
te na novao". Outra rcstricbo a apontada acima:
quando a novao subjectiva, por mudana do devedor,
maxime tendo-se dado a transferencia da divida sem in-
terveno ou sciencia dellc.
V. Quanto prcscripo, veja-se o que a respeito
expe o paragrapho 195.

(4) Leiam-se a respeito: LACERDA DE ALMEIDA, Obrigaea, .87,


DiDiMo DA VEIGA, Direito hypothetario, ti. 312; LYSIPPO GARCIA, Regtstr
de immoveis, II, p. 255; meu Direito dtu obrigaes, S 46-
DA EXTINCO DA HYPOTHECA 337

203

i>A DESTRUIO DA COISA HYPOTHECADA

I. E' princpio de direito, consignado no Cdigo


CivM, art. 17, que perece o direito, perecendo o seu objecto.
Perecendo a coisa dada em garantia do cumprimento de
alguma brigax), perece a garantia, pois que preceu o seu
objecto,
A destruio da coisa hypothecada deve ser comple-
ta. Subsistindo uma parte, o solo, por exemplo, depois de
rui o edificio, a hypotheca permanece na parte restante,
cabendo ao credor p direito de pedir reforo (Cdigo Ci-
vil, art. 762, I ) .
II. LYSIPPO GARCIA (1) refere um caso, que, "no
sendo de destruio, tem com ella certa affinidade", por-
que, realmente, o objecto da hypotheca se esvac, no che-
ga a concretizar-se. E' o caso, em que o devedor d em
hypotheca a parte ideal, que lhe cabe na coisa indivisa, se
partilhada esta, no couber parte alguma ao devedor hy-
pothecante. Parece que a razo est com o douto jurista.
Trata-se de coisa indivisivel, pois que, na partilha, ao hy-
pothecante no coube uma parte material da coisa com-
mum. Dada a diviso, necessariamente, caberia uma parte
material ao devedor, e sobre essa parte recahiria a hypo-
tfieca. Se, por ser indivisivel a coisa hypothecada, houver
accordo no sentido de algum dos consortes ficar com a
parte material dp devedor hypothecante, dar-se- aliena-
o, mas o cx-cpnsorte adquirente dessa parte no estar
sujeito ao vinculo hypothecario, porque a hypotheca ins-
tituda por condmino somente se concretiza se a coisa fr

(1) Registro de immoveia, II, 261 e 262.


_ 22
338 DIREITO DAS COISAS

divisvel: e recahir sobre a parte que couber ao hypothe-


cante.
Sendo a coisa indivisvel, no poder o condmino
hypotbecar a sua parte na coisa commum (Cdigo Civil,
art. 757). A garantia real ha de ser dada na sua totali-
dade, com o consentimento de tpdos.
III. Ha objectos que podem separar-se da coisa da-
da em hpotheca, sem produzir desfalque ou deteriorao
prejudiciaes ao credito hypothecario. Taes so os fructJS
c productos; os ornatos no mencionados no contracto hy-
pothecario; e, em geral, o que pode ser retirado da coisa
hpothecada, sem diminuir-lhe o valor.
A esses objectos no se ?pplica o direito de seqela.

204

DA RESOLUO DO DOMNIO (1)

Occorre resoluo de dominio: a) quando existe, no


prprio titulo de sua constituio, um principio, que o ha
de extinguir, realizada a condio resolutoria, ou advindo
o termo, seja por fora de declarao da vontade, seja por
determinao de lei; b) ou quando sobrevem uma causa
capaz de extinguil-p, como no caso de ser revogada a.
doao.
Assim, a resoluo se effectua por causa inherente ao
titulo ou por causa superveniente. Quando o princpio re-

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 27; PLANIOL, Trait, I, " s .


1.050 a 1.065; PLANIOL-RIPERT et PCARO, Les biens, ns. 231 e sega.;
AuBRY et RAU, Cours, II, 220 Ws; o 53 deste mesmo livro e o Codigo'
Civil, a r t s . 647 e 648.
DA EXTINCO DA HYPOTHECA 339

solutorio se encontra no prprio titulo, resolvido o do-


mnio, resolvem-se os direitos reaes concedidos na pen-
dncia do termo ou da condio, declarava o art. 647 do
Cdigo Civil. Almitte-se. entretanto, que as partes con-
tractantes modifiquem essa conseqncia, se a isso no se
oppuzer a natureza da relao.
Quando a resoluo determinada por causa super-
veniente, subsistem os direitos reaes constitudas antes do
facto. que determina a resoluo, determina o art. 648.

205

DA RENUNCIA DO CREDOR

I. Renuncia de uma dvida o acto pelo qual o


credor abre mo do seu direito, ou substituindo-o por ou-
tro (acto oneroso); ou sem compensao alguma (libe-
ralidade) ( 1 ) . Todas as obrigaes attinentes a interesses
do credor podem ser, por elle, renunciadas, no assim as
referentes a direitos estabelecidos no interesse da ordem pu-
blica ou da conectividade.
As hypothecas legacs, constitudas no interesse da
sociedade, seja em proteco de certas pessoas, seja na de-
fcza do patrimnio social, no podem ser renunciadas.
Exccptua-se a do offendido, que a elle, individualmente,
interessa. As convcncionaes, como principio acccito que
qualquer pode renunciar o seu direito, se a elle s diz res-
peito, podem ser renunciadas ( 2 ) .

(1) Ver o meu Direito das obrigaes, 47.


(2) Os casos de renuncia tcita, referidas por LAFAYETTE, Direito
^ coisas, 296, no se harmonizam com os princpios dominantes nesta
bateria, segundo o direito actual.
340 DIREITO DAS COISAS

II. O que se diz da renuncia se applica remisso


da divida, que e a liberao graciosa delia, que faz o cre-
dor, exonerando o devedor e os seus coobrigados. Pode
resultar de acto expresso ou da entrega voluntria do ti-
tulo da obrigao (3).
O paragrapho seguinte occupa-se de remisso, mas
noutro sentido.

206

DA REMISSO DO BEM T Y P O T H E C A D O

O paragapho antecedente referiu-se remisso da di-


vida, que a entrega voluntria do titulo creditorio ou o
acto de exonerao do devedor pelo credor capaz. Agora
da liberao do bem que se trata e no da divida.
Segundo estatue o art. 814 do Cdigo Civil, o cre-
dor da segunda hypotheca pode remir a primeira, quando
esta se vence e no c executada, nem cxpontanearhente pa-
ga pelo devedor.
Os arts. 815 e 816 regulam a remisso do bem hy-
pothecado por quem o adquiriu com esse nus. E, pelo
art. 818, se permittem as remisses do bem, entre a praa
c a assignatura do auto de arrematao, feitas pelo prprio
devedor eicecutado, sua mulher, ascendentes e descenden-
tes, afim d evitar que os bens passem a mos estranhas.

(3) Cdigo Civil, arts. 1.053 a 1.055. A entrega voluntria do


objecto dado em garantia real prova a renuncia delia, mas no a extm-
co da divida. Esta regra no tem aplicao hypotheca; refere-se
ao penhor e antichrese, relaes juridicas, em que o credor tem ft
posse do bem, que assegura o cumprimeito da obrigao.
DA EXnNCO DA HYPOTHECA 341

Vejam-se os paragraphos 143 a 146 deste volume, onde


esta matria foi exposta.
Liberado o immovel, extingue-se a hypotheca, por-
que a divida est solvida.

207

m\ SBfTENA PASSADA EM JULGADO

L 1[>at3rse, em parcular, da sentena que rescin-


de ou enx mnilst a feypotieea.
O paagraph ol5') deste volurne tatpu da nullidadc
c da annallarbi|i4ade da hypotheca, com referencia forma
e sufestancia, ao contracto hypothecario constituio
do direito real propriamente dcto. Desde que os vicios
do contracto se reflectem, 4irctanente, sobre a sua ga-
cantia real, foroso era no deixal-os d? parte, ainda que.
simplesmente^ para as assignaiar.
IL Se a senfena apenas annulla a inscripo, a hy-
potheca perde a sua categoria de direito real; mas pode
readquiril-a em seguida. E como o contracto ficou inta-
cto, depende, exclusivamente, da diligencia do interessado
renovar a inscripo. W extinco provisria, que se tor-
nar definitiva, se o credor no promover a renovao.
Mas, nesse caso, elle renuncia a hypotheca, dando outra
causa extinco do nus, sem prejuizo do contracto.
DlDIMO DA VEIGA sustenta que a sentena annula-
toria da inscripo no affeta seno a puhlcidade da hy-
potheca, mas no a extingue ( 1 ) . Essa a.ffirmao no

(1) Direito hypothecario, n. 320.


342 DIREITO DAS COISAS

attende ao facto de que a inscripo transforma o direito


obrigacional do contracto cm direit^D real. Antes delia ha-
via mero contracto; depois delia surge o direito real.
Faz-se referencia hypotheca voluntria ou conven-
cional, porque a situao da legal differente. No dire-
mos a respeito da hypotheca legal, que, antes da sua ins-
cripo, haja contracto; ha sim obrigao fundada em lei e,
por isso, coercitivamente imposta, respondendo por perdas
damnos as pessoas incumbidas da inscripo das hypothe-
cas legaes, se deixarem de cumprir essa obrigao. Alm
disso, a indemnizao no isentar ,o funccionario culpa-
do da responsabilidade criminal {regulamento dos regis-
tros pblicos, art. 2 7 0 ) .

208

DA PRE;-:CPJO DA AO MYPOTHECARIA

I. As aces reaes prescrevem em dez annos, entre


presentes, e em vinte, entre ausentes (Cdigo Civil, ar-
tigo 177). A hypotheca, sendo direito real, a aco que
origina est incluida nessa regra, em relao a terceiros;
mas no, em relao a,o devedor, porque a hypotheca di-
reito accessorio c, consequentemente, a sua existncia se
acha, intimamente, ligada obrigao, cuja execuo as-
segura, e a sua prescripao para para o devedor ser, natu-
Iramcntc, a da obrigao.
O terceiro, que adquiriu o bem hypothecado como
livre e o possuiu, tranquilla e ininterruptamente, durante
dez ou vinte annos, adquiriu-lhe a propriedade nas condi-
es em que o possuiu, isto , livre do nus hypothecario.
DA EXTINCO DA HYPOTHECA 343

No se deve presumir, sempre, m f da parte do ad-


quirente, porque a inscripo d plena publicidade hy-
potheca, pois que, em verdade, possvel (menos, talvez,
nos centros adeantados, mas, irrecusavelmente, em logares
distantes) que algum adquira, de ba f e mediante justo
titulo, um immovcl gravado de nus real, suppondo-o
perfeitamente livre. E se, apesar da transcripo, licito
usocapir o immovel, np ha razo sufficiente para no
admittil-a em virtude da inscripo.
II. AZEVEDO M A R Q U E S (1) opina differentemen-
te,. admirando-se de ter o grande L A F A Y E T T E commetti-
do o erro de sustentar que a prescripo mencionada acima
no a da obrigao, alis j considerada entre os modos
de extinguir a obriga,o, no n. I do art. 819 do Cdigo
Civil, nas palavras: pelo desapparecimento da obiigao
principal. A prescripo extinctiva faz desapparecer a obri-
gao principal, privando-a de aco.
L A F A Y E T T E (2) havia escripto que a hypotheca se
extinguia, tambm, tanto pela prescripo extinctiva, por
via de conseqncia, quanto pela prescripo acquisitiva,
directamente. E explicou o seu pensamento affirmand.o:
"a dita prescripo, porem, distincta da acquisio do
dominio, embora possam, muitas vezes, coincidir. A pri-
meira corre contra o credor e a segunda contra o dono de
immovel, D que determina differenas importantes".
E exemplificou: "Figure-se que o possuidor adquiriu
o immovel do verdadeiro dono (a domino) e por titulo
legal, mas que o immovel lhe veio onerado de hypothe-
ca. Neste caso, o possuidor o prescreve, no para adquirir
o dominio, que lhe foi transferido por titulo, que dispensa
a prescripo, mas to somente para libertal-o da hypo-
theca. Eis, pois, a prescripo acquisitiva da liberdade do

(1) A hypotheca, ps. 111 e seguintes.


(2) Direito das coisas, 278.
344 DIREITO DAS COISAS

prdio a funccix)nar. sem o concurso da prcscripro acqui-


sitiva do domnio".
No foi esse o ponto de vista, em que me colloquei
acima e ao commentar o n. 6 do.art, 849 do Cdigo Ci-
vil, observao 6. Referi-me ao usoeapo do immovel hy-
pothecado, quando possudo como livre; e af firmei que
adquirida a propriedade, esta seria egualmente livre. E de
inicio, declarei tratar-se da prescripo da aco hypothe-
caria, querendo significar que tal aco tambm succum-
bia com o tempo, em dadas crcumstancias. Algo mais di-
rei depois.
Seja como fr, no vejo erro cm L A F A Y E T T E . no
que escreveu sobre o assumpto da prescripo acquisitiva
da hypotheca. Podem oppor-se-lhc argumentos, mas no
taxar de ero o que escreveu, com apoio em-autores de no-
meada.
DiDiMO DA VEIGA (3) tambm, como AZEVEDO
M A R Q U E S , opina que as prescripes, a que se refere o de-
creto n. 370, de 2 de Maijo de 1900, arts. 230 a 232. no
autorizam a opinio de L A F A Z E T T E , sobre a extinco da
hypotheca "por effeto de uma espcie de prescripo ac-
quisitiva (libertatis usocapio), porque essa doutrina,
admissvel no direito francez, se funda na clandestinidade
da hypotheca. Entende o commentador do decreto nume-
ro 169-A, de 19 de Janeiro de 1890, que a inscripo,
fazendo prevalecer a hypotheca erga omnes. quoad tettios,
o terceiro adquircnte no pode estar de ba f sobre a li-
berao do immovel, emquanto perdura a inscripo.
J vimos o que pensar desses argumentos, que no
so peremptrios, como se infere que os considera o douto
jurista. E, em face da legislao vigente, ao tempo em que
ellc escreveu, ha que notar 0 seguinte: se o art. 11 do de-
creto n. 16^9-A, de I&90, no faz referencia prescripo

(3) Direito hypothecario, n. 325.


PA EXTINCO DA HYPOTHECA 345

seja extinctiva, seja acquisitiva, o regulamento n. 370, de


2 de Maio do mesmo anno. menciona as duas no seu arti-
go 226. n. IO, e. no art. 232, admittc a cfficacia da pres-
cripo acquisitiva, desde que o respectivo titulo se ache
transcripto, correndo a prescripA da data dz transcrpo.
Quer dizer o dispositivo: a hypotheca inscripta no im-
pede que terceiro possuidor do immovel possa adquiril-o
por usQcapio; mas, apesar disso, subsiste a hypotheca do
irnmovel at que, por sua vez, com o decurso de dez ou
vinte annos. a posse do immovel determine a cxtinco do
nus real. Essa foi a norma que estabeleceu o decreto re-
gulamentar, no intuito de completar ou corrigir a lei.
L Y S I P P O GARCIA ( 4 ) , dissertando extensa e profi-
cuamente sobre o ponto examinado, condue:
"Se a situao do credor com hypotheca no idn-
tica do proprietrio; se o titulo de acquisio no h-
bil para libertar os bens transmittidos. dos direitos reaes,
que os gravam: se a ba f no milita em favor do ad-
quirente. repellida pela presumpo em contrario; claro
que o lsocapi-o ordinrio da propriedade, alis um tanto
deslocado no systma do Cdigo, , de todo, inapplicavel
hypotheea.
"A razo est com DiBiMO. AZEVEDO MARQUES,
L. C A R P E N T E R e P H I L A D E L P H O AZEVEDO: de 30 annos
o prazo da libertatis usocapio ( 5 ) .
LYSrPPO faz notar que o Projecto primitivo do C-
digo Civil, no conhecia a usoeapfo de dez ou vinte an-
nos sim, t^o somente, a trintenria, porque era a lniea
a;clmissi^e^l iiQ sysetemta de orgnizaelo ta pfopriedadc
immjovel, que adoptari. Mas o projecto foi alterado nscsta

(i4), Rcgistr-O: de njnfmeva, II, ps.. 26& a 280


(^ L^.? GARPENEER, Mmma!^ 49 Gjodiffo Civil, IV,, p . 3 ^ ; : PHijLADiEt-
PMpi iEVftK?, Rejgisbvqat pm^iffpS-^ Jo VI.LLASBAS,, H:y^o,hea -imimL
ns. 36i^^st 3^; taml^eni opina qjie -noi se appiicam hypotheca os; pra-
zos prescripcinaes e dez ou vinte annos.
346 DIREITO DAS COISAS

parte: e, admittdo o usocapio odinario para a proprie-


dade, foroso ser admittil-o para a hypotheca, nos ter-
mos j expostos.
III. A essas opinies contrarias oppem-se outrns
favorveis que ficou exposta sob o n. I deste paragrapho.
De A F F O N S O FRAGA, vac transcripto um trecho de-
cisivo ( 6 ) : "Se a inscripo operasse um obstculo inven-
civel prescripo longi temporis. ento ter-se-ia de con-
cluir que a acquisio de qualquer immovel seria impossi-
vel pela posse de dez annos entre presentes e de vinte en-
tre ausentes, uma vez tendo o proprietrio transcripto o
seu titulo de acquisio, vale dizer, a prescripo lonqt
temporis no Cdigo no passaria de uma these abstracta,
sem applicao pratica".
E' possivel que as nossas opinies no coincidam em
todos os seus pontos; pois eu sustento que a prescripo
mencionada sob o n. VI do art. 849 do nosso Cdigo Ci-
vil da aco hypothccaria, ainda que em conseqncia
do usocapio ordinrio, e AFFONSO FRAGA pe em relevo
o usocapio appllcado ao vinculo hypothecario. Mas, em
substancia e nas consequendios, diluem-se as discrepancias.
SPENCER VAMPR (7) diz: A hypotheca se ex-
tingue:
9) Pela usouapio da liberdade da roisa hypo-
therada.
E esclarece o seu pensamento: "Tal usocapio se
opera em favor do terceiro, que adquiriu ,o immovel como
livre c o possuiu como tal, durante dez ou vinte annos.
depois de transcripto o seu titulo no registro de immoveis,
ou durante trinta annos, embora no tenha justo titulo".

(6) Direitos reaes de garantia, ps. 904 a 905.


(7) Manual do direito civil brasileiro, II, 127.
DA EXTINCO DA HYPOTHECA 347

De accordo com L A F A Y E T T E . O acatado professor


de So Paulo, distingue a usocapio libertatis do usocapio,
modo de adquirir clssico, e tira as oDnsequencias dahi de-
correntes.
LACERDA DE A L M E I D A (8) menciona, entre os mo-
dos pelos quaes se extingue a hypotheca, a prescripo da
liberdade do prdio, por parte do terceiro adquirente. Fi-
gura o caso em que terceiro de ba f pode adquirir, por
usocapio. no prazo de dez ou vinte annos, um prdio
a non domino, ignorando que estivesse hypothecado. A
acquisio do d,ominio f^r-se- sem o nus hypothecario.
Sc. porem, o adquirente estiver de m f, quanto hypo
theca, somente pelo usocapio trintenrio estar o prdio
libertado do gravame. Entretanto, attendendo ao dispos-
to no decreto n. 370, de 1890, observa que essa presci!
peo no pode valer contra hypotheca inscripta, se o ti-
tulo do adquirente no estiver transcripto.

IV. O dissidio, como se v, grande entre os nossos


tratadistas. Parece, entretanto, que melhor revelam o pen-
samento do Cdigo os mencionados sob o n. II. Alis, no
ha perfeita identidade entre o que expem, salvo no pon-
to essencial: o n. VI do ar.t 849 do Cdigo Civil no se
refere prescripo da obrigao principal, que j fora
considerada.
Realmente, se passarmos em revista as causas extin-
ctivas da hypotheca, enumeradas no art. 849 do Cdigo
Civil, verificaremos que o n. I visa a obrigao principal
(o seu desapparecimento) ; o n. II, a coisa hypothecada
(destruio ou resoluo do dominio); os nmeros seguin-
tes focalizam o vinculo hypothecario: renuncia do credor,
remisso do bem hypothecado, sentena annullatoria da

(8) Direito das coisas, 208, V, d e nota 21.


MS DimiW JPAS. COISAS

liypotljcea, arjenjata^p op ^4pik^9 4Q kl^M kypP-


itheaiQ.. W l^igip Itiuzk d^ssa gnumer^pp qpg o pens.a-
mcntp iiP yoly^Ji jTjaJs a pn^jd^S; a pi^rgaso jprjijcjv^;
p a i qm^mnQ o jyhnip 5egii||p, maxnje j icn^p Ji-
claado ^es$g a^sp spb p n, I, pps qj a prcsrpp fserpjna
^ desappacinenitp 4a olbrgagp,. ppiiandp-^a ncrite, de.-
pmwi^ 4e aAp..
Mp se itraCamdp de prescrp^ip 4a ,ohmg<^0Q pxxm-
p a l l dacp igjie s de prescrpp da a^3p iqjie s,e (PCjUpa
. 1 do ant. ;849.
E esta ppde dar-se:
T- Cpjoip ^ima ,se ;d:iss.e, iqjaandp iim i/arCCiip, ;a(|qiW-
r^, mmo WM. um immoyal layppcheadp ^ c ppssjiij ppr
az iPiU vyjin-e ainnps, rseni iitCirjipp nem cpntestao,
ignoTan49 ;a (Cxistejn^ia ijdp (grayam^. ^^m esse isd^giUiJteijt^,
ipjrescreyeeu ,a acp jhyppihearia,.
Ou, em outrps termps, p ?terceirp adquiriu a non O'
miio p !bem ^byppthe.adp. a,hando-se de ba f. cont^ajndo
<p tempp para adquirir p immoyel e tendo ttulo jUSto.
pm a sentena gjie rccprbecer o usocapilio, extingue-se a
ao Ihypotbearia do crgdpr. porque p adgujrente se tor-
)np;U proprietrio livre desse Ijem.
!S.g, porem, yO ;ad^5[Uiifentc {Cpnheia p jg.raya.i^| ^9 ^^'
jjppyel, lalta-pe p !iseqi!a.isito 4*1 bjta ifi CSl pa^a ppder jn-
^j^ggar (em ^sua defe?? ^ P^spidpp (da ^ac^^p liyppthccarig.
Qpando a posse do adqrr.ente attnge aos trinta an-
in^,, (d-se p ;Usp.Gap'o trntnarioi JUC dispensa ttulo
|><|a f, por Ihayer ipresGripo tegal de (existirem. Mcste ca^
<sp,, clarp xjuc e ;a'd5?i, g^fnMyaniente, presGripta a ac^'
Jfeyppthccaia. 1!%nbJJma ac^p $em ^\4da mas pnga.

((9) 'yr ALIPIO .SALVEIRA, ,4. ba 0 M SiTf^ito <cvil, |Ps.. il;02-sl0,-


DA EXtlNc DA tYPTHECA 349

209

DA ARRMATAAO E DA ADJUDICAO

O art. 849 indica, ainda, como actos extenctivxjs da


hypotheca, a arrcmatao e a adjudicao, que so os ter-
mos finaes das execues. Rerefer-se o Codigx) Civil, nesta
proviso, execuo hypothecaria, pois que a execuo por
credores chirographarijos, ainda que termine pela venda cm
hasta publica ou na entrega do bem ao excquentc, no
meio de extinguir a hypotheca, segundo j tem sido decla-
rado por sentena ( I ) . A aco promovida pelo credor
hypothecario que pode concluir pela affirmaxD do seu
direito possoal, transformado em real. Na execuo por
credor chirographario, ter este de nitifical-a aos hypotbc-
carios sob pena de nullidade (Cdigo Civil, art. 8 2 6 ) .
Essa notificao, porem, no tem a fora de desclassificar
o direito real da hypotheca, visto como a lei no lh'o d.
Se a execuo do credor chirographario fr notificada aos
hypothecarios, valida, mas somente para o effcito de ser
declarado o seu direito; o da hypotheca subsiste por sua
prpria natureza de real, que somente perderia a sua effi-
cicnscia expressa na prclao, se a lei assim tivesse disposto.
Se, ainda na falencia do devedor, o credito hypothecario
mantm a sua fora, no poderia perdcl-a em uma execu-
o individual.
A Corte de Appellao do Diairfcto Federal decidiu
que somente a arrcmatao feita no executivo hypotheca-
rio extingue a hypotheca e no a que se der em qualquer

( ) Ver o meu Cdigo Civil commenfdo, III, observao ao art. 849,


*nd se faz referencia a decises da Corte de Appellao do Distrito
Pderale-do Supremo Tribunal Federal adeante mencionadas; LAFAYETTE,
\pireito das coisas, 274; LACERDA DE ALMEIDA, Direito das coisas, 208,
V; AFFONSO FRACA, Direitos reaes'de garantia, n . 3S9.
350 DIREITO DAS COISAS

outra execuo (Revista de Direito, vol. VI. p. 6 8 1 ) . E


o Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinrio,
declarou que a arrematao em hasta publica, em execu-
o de credores chirographarios, no meio de extinguir
a hypotheca.
Seria intil prover a hypotheca de prelao. se a exe-
cuo do credor chirographario a pudesse extinguir. Com-
binaria o devedor, com algum, divida exigivel antes do
termo da hypotheca, deixaria de pagar, seguir-se-ia a exe-
cuo, o bem seria arrematado e o direito de prelao
desapparcceria. T a l no pode ser. No conflicto entre o
direito real e o pessoal, prevalece o primeiro, segundo a
construc juridica existente na lei e na doutrina.

210

DO CANGELLAMENTO DA HYPOTHECA (1)

I. Cancellamento c a avcrbao datada e assigna-


da, que J official competente lana no registro, declaran-
do extincta a inscripo. Dever o official certificar a ra-
zo do cancellamento e o titulo,' em virtude do qual foi
ellc feito ( 2 ) .

(1) LAFAYETTE, Direito das coisas, 250; AFPONSO FHAGA, op. eit.,
S 108; LACERDA DE ALMEIDA, Direito das coisas, 189; DIDIMO, Direito hv
potkecario, n. 331; AZEVEDO MARQUES, A hypotheca, ps. 117 a 119;
A. D. GAMA, Da hypotheca, n. 136; LYSIPPO GARCIA, Registro de imm-
veia, II, ps. 284 e segrs.; LAURENT, Cmirs, IV, ns. 539 a 546; PLAKTOL,
Trait, II, ns. 3.058 a 3.072; Huc, Commentaires, X, ns. 373 a 389;
PAUL PONT, Des privilges et hypothques, II, ns. 1.069 a 1.187; GUIL-
LOUARD, Des privilges et hypothques^ III, ns. 1.413 a 1.465; AUBRV e*
RAU, Cours, III, 281 e 282; PLANIOL et RIPERT, avec le conconre a
BECQV, Surets rela, n. 844 e s e g s . .
(2) Regulamento dos registros pulieos, art. 288.
DA EXTINCO DA HYPOTHECA 351

A inscripo cancclla-se por qualquer das causas ex-


tmctivas da hypotheca. mencionadas no art. 849 do C-
digo Civil, e em virtude de sentena, que a declare sem
effcito.
E' do averbamento da extinco da hypotheca no re-
gistro, isto . do cancellamento da inscripo que cessam
os effeitos do nus hypothecario, referentes coisa sobre
que rece. Emquanto no cancellada, a .hypotheca pro-
duz os seus effeitos (Cdigo Civil, art. 8 5 0 ) .
L A F A Y E T T E censurou este rigor da lei, que se lhe afi-
gurava contrariar os principios fundamentaes do direito e
gerar absurdos intolerveis, sem justificao com funda-
mento nas necessidades lgicas do systema de publicidade.
E' principio fundamental de direito, allegava elle.
que o contracto nullo, ipso jure, no pode ser acceito em
juizo. No entanto, o juiz ha de acceital-o c dar-lhe exe-
cuo, se esse contracto se achar garantido por cscriptu-
ra de hypotheca inscripta, emquanto a inscripo no fr
annullada por aco ordinria.
"O credor hypothecario, continua o jurisconsulto,
pago da dvida, passa quitao, mas omitte o consenti-
mento para o cancellamento. Sc esse credor se apresenta
em concurso de prefrencia, no poder ser repellido, por-
que a inscripo no est cancellada.
"A inscripo nuUa, porque nella se omitte o nome
do devedor ou o quantum da divida. O credor vem a con-
curso de preferencia, ha de ser recebido, ha de triumphar,
porque a inscripo ainda no foi canccllda.
"Pode a razo humana tolerar aburdos destes?"
E proseguc a critica, em parte, acceitavcl e, em par-
te, exagerada ( 3 ) .

(3) Leia-se no Direito das coisas, 2." edio, a nota 219 ao para
Srrapho 250, da quail foram extrahidas as passagens citadas.
352 @ISI1^0 DS ISS

AFFNSO FRAGA (4) acceit a critica de.LAFAYEJ-


TE. "Com effeito, escreve, o espirito humano, affeito s
lGubraes juridicas, no pode conceber, que,- extinct um
direito principal por. qualquer causa das. enumeradas-em
direito, possa subsistir com vida e efficacia inscipo da
hypotheca, que, como direito accessorio, o suppe".
I. Recorde-se em primeiro, logar, que. a lei hypO'-
thccria de 1864, art. 1.1. 6." e o seu reguimento de
1865, art; 250, nSo dispem de modo idntico ao Cdigo
Civii. Este, no art. 850 determina: Aextincp da hy-
potheca s comea a ter effeito, contra terceiros, depois de
averbada no respectivo registro
esse preceito a iegislao de 1864 accrescentva.:
e s poder ser attendida em juizo, aista da certido da
averbao. O decreto n. 169-A, de 1890, art. 11, 6.c,
reproduziu esse accrescimo, que imprime outra feio ao
dispositivo. Com apoio nelle, poderia talvez um credor
deshonesto apresentar-se em concurso, depois de pagjo hy-
pothese, alis, pouco provvel. Mas, sem essa clusula, eli-
minada pelo Cdigo Civil, j no ha base para a aventura.
O Cdigo estatue que as hypothecas somente valem
contra terceiros, desde a data da inscrip (art. 848) e,
logicamente, preceitua-se que a extinco das hypothecas,
somente depois de averbada no respectivo registro, comea
a ter ef feito contra terceiros. Pecaria por inconseqente o
systcma, se assim no estabelecesse. Instrumento de publi-
cidade e validade dos nus reaes, o registro de immoveis
deve indicar, com segurana, o estado actual delles nas rcr
aes, que no registro se leflectem; No existe a hypotheca
emquanto no inscripta; persiste emquanto se no cancell
a inscrip.
E' o que tambm nos affirma DlDlMO DA~ VIGA, no
trecho seguinte: "Se a inscrip da hypotheca o nico

(4) DireilOB reaeae garantia, n. 367:.


DA EXTINCO DA HYPOTHBCA 353

facto, que imprime, mesma validade contra terceiros; se.


para estes, . de todo o ponto, desprovido de effeitos o
contracto hypothecario, que se conserva em estado de clan-
destinidade; e se os X)b:jectivos da hypotheca a preferen-
cia, e a sequella, se exercitam erga tertios, forosamente a lei
devia tornar a annuUao da hypotheca para com estes de-
pendente da eliminao, do desapparecimento da re-
gistro" ( 5 ) .
O regulamento dos registros ( 6 ) , art. 293, dispe
que o registro emquanto no fr cancellado. produzir to-
dos os seus effeitos legaes, ainda que, por outra maneira,
se prove que o titulo est desfeito annullado, extincto ou
rescindido.
E' a expresso do systema adoptado pelo direito
ptrio. Mas se o rigor lgico fere interesses legitimos. o pa-
ragrapho unco do artigo citado offerece o meio de dc-
fcrldel-os: aos terceiros prejudicados, ser licito, em juizo.
fazer, no obstante, prova da extinco dos nus reaes e
promover a effectivao do cancellamento.
IIL O cancellamento pode ser total ou parcial, se-
gundo se refere libertao integral ou no da hypotheca.
Ser voluntrio, quando resultar do consentimento
das partes e judicial, quando for decretado por sentena.
O regulamento dos registros pblicos, art. 296, diz
que "o cancellamento da hypotheca s poder ser feito em
virtude de execuo promovida pela credor hypothecario,
ou em processo administrativo, ou contencioso, em que ti-
ver sido notificado nos termos do art. 826 do Cdigo Ci-
vil;; em caso contrario,, a hypotheca continuar gravando
o immovel mesmo transcripto em nome do adquirente".

(5') Direito hypothecario, n. 331.


(6;) MELCH-IADES PICANO, Decreto, n. 4.857, de 9 ae Novembro de
JM8,..coin asi alteraes introduzidas, pelos decretois n. 5.318, de 29 de
Fevereiro de 1940 e n. 5;553, de 6 de Maio de 1940.
23
354 DIREITO DAS COISAS

Estar abolido o canccllamento voluntrio, a que se


refere o Cdigo Civil, art. 851, reproduzido pelo prprio
regulamento, art, 289? (7)
No se comprehende essa abolio, quanto hypo-
theca, desde que o cancellamento voluntrio admittido
para os outros nus reaes, c o Cdigo Civil, lei substanti-
va, o consagra, de modo expresso.
Se entendermos, literalmente, o art. 296 do decreto
regulamentar citado, o pagamento espontneo do devedor
hypothecario no autoriza o cancellamento da hypothe-
ca, ainda que elle exhiba quitao em ba e devida forma,
pois que esse artigo somente se refere execuo promo-
vida pelo credor hypothecario,. processo administrativo ou
contencioso. Seria absurdo e a interpretao da lei no lhe
pode attribur absurdo. Cumpre entender o art. 296 do
regulamento dos registros como referente, to s, ao can-
cellamento nos casos que menciona, sem excluir outras for-
mas de extinco das mencionadas no art. 849 do Cdigo
Civil.
A obrigao foi cumprida pelo devedor, que obteve
quitao do credor. No ha ahi execuo nem processo con-
tencioso. Porque estaria, nesse caso, exduid o cancella-
mento da inscripo hypothecaria?
O credor pago recusa quitao. Consignada a som-
ma devida, soffre condemnao. Munido da respectiva sen-
tena no poder o devedor pedir o cancellamento da hy-
potheca, por no ser o caso de execuo de credor, de pro-

(7) Cdigo Civil, art. 851: "A inscripo cancellar-se-, em cad


um dos casos de extinco de hjrpotheca, vista' da respectiva prova, em,
independente desta, a requerimento de ambas aa partes, se forem cepa*'*
e conhecidas do offidal do registro.
Regulamento citado, art. 289: O cancellamento poder ser t*'***.^
parcial e se referir a qualquer dos actos do registro, sendo P""''^"'!^
pelos interessados, mediante sentena definitiva, ou documento "?~*
ou, ainda, a requerimento de am,bas aa partes, se capazes e eonkeciaoa
do offidal.
DA EXTINCO DA HYPOTHECA 355

cesso administrativo, nem de contencioso, em que tivesse


sido notificado?
E, se considerarmos os outros casos do art, 849, re-
soluo do dominio, renuncia do credor, remisso, etc,
teriamos de concluir que esse artigo perdeu a sua validade
que o art. 851 do Cdigo Civil est revogado pelo regu-
lamento dos registros, que, por esse modo, desorganizou
o systema instituido,
Mas no possivel accetar essa intelligencia. Temos
de affirmar que os arts. 849 e 851 do Cdigo Civil conti-
tinuam em vigor c que o art. 296 do regulamento no
exdue o cancellamento a requerimento de ambas as partes,
se forem conhecidas do official.
E esta soluo apoia-se no prprio regulamento, que,
no art. 295 diz: O cancellamento da inscripo no im-
portar o extinco do direito real ( ? ) , que no estiver
extincto, sendo, em tal caso, licito ao credor promover no-
vo registro, o qual s valer desde a nova data. Eis ahi re-
conhecida a baixa do registro deixando inclume o direito
que o regulamento denomina real.
IV. O cancellamento pode resultar de sentena pro-
ferida oontra o credor inscripto, ou seus herdeiros, em
aco promovida pelo devedor ou seus succcssores. Para
que a sentena obrigue o official ^cancellar a hypothcca,
c necessrio que no esteja mais sujeita a recurso, qualquer
que seja o seu ffeito, at o extraordinrio interposto para
o Supremo Tribunal Federal ( 8 ) .
A aco do devedor, ou seus herdeiros, de que se tra-
ta, neste momento, pode fundar-se cm qualquer das causas
extinctivas da hypotheca, se o credor se recusar a consen-
tir no cancellamento.

(8) Regulamento dos registros pblicos, art. 294.


W6 TlREitO^DAS OOISAS

V. O caAceilamcfito ^ i a d e por -erro, dolo cru vio-


lncia annulivel, por aco do credor movida contra o
devedor. Decretada, por sentena, a nnullao do cancella-
mento, restaura-se a inscripo, cm virtude do -princpio
de que a annullax) do acto restabelece o estado anterior.
A doutrina dominante, porem, quer que se faa nova in-
scripo, que s produzir os seus effeitos de sua data em
dcante. "Assim o requer o regimen da pkblicidade, cuja
virtude repousa na f absoluta, que devem merecer as de-
claraes-do registro", diz LAFAYETTE (9). A doutrina
franceza, segundo TROPLONG e MARTOU, citadas pelo ju-
risconsulto brasileiro, tamtem neste sentido que se prp-
nuncia.

211

LEGISLAO COMPARADA SOBRE A EXTINO DA HYPOTHECA

I. Extinco O Cdigo Civil francez menciona


apenas quatro factos cxtinctivos das hypothecas:
1.** Extinco da obrigao prTicipl:
2." Renuncia do credor hypotheca;
3. Cumprimento das formalidades e condies
prcscriptas aos terceiros detentores para remir os bens por
elles adquiridos;
4. Prcscripo (art. 1.180).
Os autores irancezes acham incompleta esta enume-
rao. Quanto prescripo discutem se o artigo citado

(9) Direito dat eoBas, i 250, 8. Com (LAFAYETTE opinam LACW*


BE ALMEIDA, Direito doa eoisaa. i I8&,in /inee =APPONSO.-FRAGA, op. et.,
mumero 366.
DA EXTINCO DA HYPOTHECA 357

se refre cxtinctiva ou acquisitiva. PLANIOL RlPERT et


BECQU opinam que c uma instituio hybrida; reunindo
as duas formas prcscrpcionaes; mas entendem que, actual-
mente, no ha razo para ser mantida, vista da publici-
dade -dos registros ed inscripo ( 1 ) .
A cxtinco do credito deve ser total para determi-
nar a da hypotheca. A segurana real, sendo indivisivel,
subsiste integra, emquanto ha qualquer poro do credito
ainda no satisfeita.
II. Cancellamento (radiation). O cancellamento
da inscripo voluntrio ou judicirio. E' voluntrio,
quando nelle consente o credor, ou por j ter sido pago ou
por outra razo; judicirio, quando decretado por sen-
tena.
O cancellamento se effectua por meio de averbao
margem da inscripo, em que o conservador das hypo-
thecas declara que a inscripo deixou de existir e refere o
acto ou a sentena em virtude da qual se opera o cancella-
mento (-2).
A baixa voluntria da hypotheca acto unilateral,
que se realiza a pedido do credor civilmente capaz, expres-
so em acto autthnetico, segundo determina o Cdigo Ci-
vil, art. 2.158.
A sentena, que ordena a radiao deve ser proferida
por juiz competente e no ser mais susceptvel de reforma.
O interessado no cancellamento pode recorrer ao Poder
Judicirio para obtel-o, se o credor no d o seu consenti-
mento, nos casos seguintes: a) se a inscripo no se funda
em titulo sufficiente; b) se o titulo constitutivo da hypo-

(1) Surets relles, roa. 1.339 e 1.340 (Vol. XMI do Droit eivil
trancais doa citados autores.
(2) AuBRY et RAU, CoMr, n i , ' "281, intto; GUILLOUARD, Privgea
* hypotkquea, III, n. 1.415; PLANiot-RiPERT et BECQU, Surets rellea,
n , n. 844. ( X i n do DroU eiinl franaia).
358 DIREITO DAS COISAS

theca foi annullado ou anniquilado; c) se o credito se ex-


tinguiu; d) se a hypotheca desapparece, como nos casos
de remisso, renuncia, prescripo; e) se a inscripo c
nulla por vicio de forma ou no contem as enunciaes re-
queridas por lei e a omisso causa prejuizo a terceiro (C-
digo Civil, art. 2.160).
Os autores ainda mencionam outros casos ( 3 ) .
III. O Cdigo Civil italiano, no art. 2.029, men-
ciona seis casos de extinco das hypothecas:
a) A extinco das obrigaes;
6) A destruio do immovel gravado, salvo trans-
ferencia da garantia para o somma da indemnizao;
c) A renuncia dos credores;
d) O pagamentjo integral do preo pelo modo es-
tabelecido por lei, nos juizos de graduao;
e) O esgotamento do prazo estabelecido;
f) A realizao da condio resolutiva.
O art. 2.030 a esses modos de extinco da hypothe-
ca accrescenta o da prescripo do credito, quanto aos bens
possuidos pelo devedor, c pelo decurso de trinta annos,
quanto aos bens possuidos por terceiros.
Trata-se da pirescripo extinctiva ou usocapio.
No se extingue a hypotheca em beneficio do devedor sem
a extinco do credito (Cdigo Civil, art, 2.030). Temos
ahi um modo indirccto de extinguir hypotheca. A prescri-
po extinctiva da hypotheca se realiza com a prescripo
do credito. Em relao ax)S bens possuidos por terceiro, a
prescripo resulta no somente da prescripo do credito,
como ainda do decurso de trinta annos, e neste ultimo ca-
so, por uma causa directa ( 4 ) .

(3) GuiLLOUARD, Trait des prvgea et hypothquea, II, n. l-.'*^'


PLANIOL et RIPERT avec le concours de BECQU, Surets relles, deuxiem*
partie, n. 857.
(4) Diritti reali di gararucia, ns. 1.010 a -.012.
0A EXTINCO DA HYPOTHECA 359

Observa NiCOLA S T O L F I que o futuro Cdigo Civil


italiano no deve conservar o instituto da prescripo ex-
tinctiva da hypotheca, o qual se era til no antigo direito
por causa da clandestinidade das hypothecas, pode, actual-
mente, ser fonte de gravissimos inconvenientes e no cor-
responde lgica jurdica, segundo a qual no se extingue
o accessorio, quando no se extingue o principal ( 5 ) . Mas
no convincente essa argumentao, pois que muito
possivel que a hypotheca desapparea por causas diversas,
por vicio da inscripo, por exemplo, e, no emtanto, a
obrigao, que ella se destinava a garantir, subsista em
todo o seu vigor, apenas sem a garantia, que, alis, pode
ser renovada. Entre ns, tambm, a prescripo como
causa extinctiva da hypotheca, oferece, como se viu. mat-
ria para controvrsia.
V. O cancellamento (cancellaztone) da hypothe-
ca exigido do conservador, mediante apresentao do
acto que contenha o consentimento do credor capaz, juri-
dicamente, "de praticar a liberao do devedor (Cdigo Ci-
vil, art. 2.033). Aquelle que no tem capacidade legal pa-
ra liberar o devedor, deve ser assistido pelas pessoas cuja
interveno necessria (art. 2.037). O pae, o tutor e
qualquer outro administrador no podem co^nsentir no
cancellamento da inscripo relativa ao credito, sem que
este se ache satisfeito (art. 2.035).
O cancellamento pode, tambm, ser exigido do con-
servador por sentena, ou preceito passado em julgado,
quando a hypotheca j no subsiste ou a inscripo
nulla (art. 2.036).
Se, cm qualquer caso, o conservador recusa o can-
cellamento da inscripo, o requerente pode recorrer ao
tribunal civil, que provera, attendido o ministrio publi-

(5) Op. cit., nota 1 ao n . 1.010.


360 DIREITO DAS COISAS

CO e, tambm, o conservador, cm suas observaes escriptas


(art. 1.039).
E'. como se v, um systema semelhante ao estabele-
cido pelo direito civil francez.
V. Os modos pelos quaes se opera a extinco da
hypotieca. segundo o Cdigo Civil portuguez, so os
seguintes:
a) Expurgao (a nossa remisso);
b) Sentena passada em julgado;
c) Renuncia do credor;
e| Prescripo ( 6 ) .
A extinco. da hypotheca s comea a ter effcito de-
pois de ser averbada no competente registo, e s pode ser
attendida em juizo, quando apresentada a certido do
averbamento (art. 1.028).
Se o pagamento da obrigao fr annullado, renas-
cer a hypotheca, mas o seu cancellamento subsiste data
da nova inscripo, salvo o direito que fica ap credor de
ser indemnnizado pelo devedor, dos prejuzos, que dah
lhe provenham (art. 1,029).
VI. O cancellamento da inscripo hypthecaria
consiste na declarao feita pelo conservador, margem do
registro, de que o mesmo est extincto, em todo ou em
parte (art. 989). O registro pode ser cancellado por con-
sentimento das pessoas, a quem elle interessa, ou por dis-
posio d lei (art. 988).
Se o registro fr provisrio, poder ser cancellado
vista de declarao autbentica dos interessados. O registro

(6) DiAs FERREIRA, Cdigo Civil annotado, II, p. 482, escarece qM


a prescripo, referida nos arts. 1.026 e 1.027, a extinctiva, que, e^
tretanto, deve ser reconhecida por sentena passada em jultrado. K
accrescenta que, em relao hypotheca, o prazo prescripcional o da
obrigao principal, porque este que, realmente, se extingue pela pre>
cripo e.no a hypotheca.
DA EXTINCAO DA HYPOTHECA 361

provisrio, por effeitD de recusa do definitivo, pode ser


cancellado vista de deciso do poder judicirio, que jul-
gue procedentes as razes, que o conservador teve para a
recusa (art. 990). Ser cancellado por disposio da lei,
quando tenha decorrido o prazo para elle ser renovado ou
convertido em definitivo (art. 991).
O cancellamento do registo definitivo pode ser re-
querido por aquelles a quem interessa, provando a extin-
co da obrigao (art. 992).
Os pes, tutores e administradores, s ppdem con-
sentir no cancellamento da inscripo da hypotheca dos
seus tutelados, ou administrados, no caso de effectvo pa-
gamento (art. 993).
O registro viciado por falsidade ou por outra causa
ser cancellado par virtude de acjo para esse fim inten-
tado (art. 995).
E' nullo o cancellamento do registro definitivo, fal-
tando algum dos requisitos seguintes:
1. Declarao expressa do respectivo conservador,
de que reconhece a identidade da pessoa, que requer o can-
cellamento, ou a de duas testemunhas, que a reconheapi:
2- Vedficap do direito, quc esta pessoa tem para
requerer, em presena do documento, em que se funda a
petio:
S," Deciarao dos nomes de todos os interessados
no averbamento e designao da data do registro cancel-
lado e da natureza delle (art 998).
Ser dcelaraido nullo^
1." Quando se julgar nullo ou falso o titulo, cm
Virtude do qual foi feito;
2." Em virtude de erro essencial ou fraude; mas.
nestes; casos, a mllne: s prejudcarl a; terceiros, se j
existir cm juizo, a respeito delia, aco, que tenha sido
ompetcntemente registrada (art. 993),
362 DIBEITO DAS COISAS

VII. Segundo o Cdigo Civil argentino, artigos


3.187 a 3.198, a hypx)theca se acaba pela extinco da
obrigao principal; renuncia do credor; extinco da pro-
priedade condicional ou revogavel do immovel hypotheca-
do; perda total do mesmo; sua venda judicial; expirao
djo prazo de dez annos; e consolidao dos direitos de cre-
dor hypothecario c do senhor do immovel hypothecado.
Se a divida paga por terceiro, subrogado nos direi-
tos do devedor, este se desinteressa da hypotheca, mas o
nus subsiste para o devedor,
A inscripo assegura os direitos do credor hypothe-
cario durante dez annos. Se dentro desse espao de tempo
no se renova a inscripo, a hypotheca se extingue, mas
somente em relao a terceiros, porque a inscrip) se re-
quer somente nas relaes com terceiros (7).
Em nota ao art. 1.197 do Cdigo Civil argentino,
edio de Lajonane, em 1889, l-se: "No designamos a
prescripo entre ps meios de extinguir as hypothecas, vis-
to como assignalamos somente dez annos para o direito
hypothecario. A posse adquirida em virtude de justo ti-
tulo e de ba f, isto c, sem que a existncia do direito de
hypotheca fosse conhecida do adquirente bastava para dar
depois de dez ou vinte annos, a propriedade da coisa ad-
quirida (lei n. 8, tit. 39, liv. 7 do Cdigo romano). Fal-
tando justo titulo ou quando as condies requeridas pa-
ra a longi tempods praescriptio no se encontravam reu-
nidas, a praescriptio longtssimi temporis produzia o mes-
mo effcito, desde que a posse tivesse sido adquirida de ba
f (lei citada). Resultava dah que o devedor, seus her-
deiros ou os terceiros possuidores, que sabiam estar a cpisa
hypothccada, no podiam adquirir a liberdade do coisa.

(7) SALVAI, Dereoho ctv argentino (Derechoa reaUa) n. 2.512*


DA EXTINCO DA HYPOTHECA 363

ou prescrever o direito hypothecario. No obstante, ainda


ps possuidores de m f, podiam, depois de trinta annos,
oppor a prescripo aco hypothecaria movida contra
elles. O tempo de quarenta annos era para o devedor e seus
herdeiros (lei 7, tit. 39, liv. 7 do Cdigo romano" ( 8 ) .
Do exp;osto resulta que o prazo de dez annos ex-
tinctivo e no prescripcional, pois que a prescripo no
modo de extinguir a hypotheca. A liberatoria extingue a
obrigao, de onde resulta, por via de conseqncia, a in-
existncia da hypotheca, desde ento; mas no fere directa-
mente a segurana real. A acquisitiva tambm no extin-
gue a hypJtheca, porque esta, no fim de dez annos, esta-
r extincta por determinao da lei, O direito hypotheca-
rio tem j. sua durao limitada a dez annos.
VII. A hypotheca se cancella por consentimento
das partes, que tenham capacidade para alienar, ou por
sentena passada em julgado (art. 3.199). Esta ultima
forma de cancellamento verifica-se sempre que a averbao
referente extinco da hypotheca no se funda em instru-
mento sufficiente para constituir hypotheca ou quando
esta deixou de existir por qualquer causa legal, ou quando
o credito tiver sido pago (art. 3.200). O official annota-
dor de hypothecas no poder cancellar se no lhe fo-
rem apresentados instrumentos pblicos do accordo das
partes, do pagamento do credito ou da sentena, que or-
dene o cancellamento (art. 3.201) .
O Projecto de reforma do Cdigo Civil argentino
prope algumas alteraes aos dispositivos acima referidos
( 9 ) . Assim que. por exemplo, a extinco da hypotheca

(8) A xnsma nota reproduzida por D. ANTOKOLETZ, no seu C-


digo Civil interpretado pela jurisprudncia, II, art. 1.197.
(9) Reforma do Cdigo Civil, Buenos Aires 1936, Vol. I, ps. 183
184. vol. II. ps. 651 a 653.
fmm<m

w n ppmm n Pmim. KQ mmtste, # ^ stgo


L753 fe; "P irnsmrm 't qiSrct^ ttos, - tr
d@ dia di ffstffpla, liid^^a^Kia centfffiefnado
pmzfflaif*',grmn i hfpth^a, A iprestffpl
dsgiad ttfre as causas eJEitecVs ^di hyptheia.
m msTKQ m mmym
CAPTULO XX

DO REGISTRO DE IMMOVEIS (1)

212

NOO GERAL E EVOLUO, NO BRASIL, DO REGISTRO


DE IMMOVEIS

I. O registro de immoveis o instrumento da pu-


blicidade das mutaes da propriedade e da instituio dos
direitos reaes sobre immoveis. A lei anterior denominava-p
geral, mas fora organizado em referencia hypptheca.
O Qodigo Civil aproveitou o mesmo apparelho, dando-
lhe maior amplitude.

(1) Veja-se a bibliographia do 37 desta obra, no vol. I. Adde:


SORiANo NETO, Da publicidade material do registro imnnobiario, Recife,
1940; (nesta obra pa^s. 28-29, l-se o que a esse resi>eito escreveu o
prof GoNDiM FILHO); LYSIPPO GARCIA, Registro de immoveis, I, ps. 3 a 6
e 99 a 131; JOS AUGUSTO CSAR, Sobre o registro de imm,o^eis, na Revista
da Faculdade de direito de So Paulo, vol. XXXI, LVARO MOREIRA, Re-
gistros pblicos; SERPA LOPES, Tratadv dos registros pblicos; MELCHIA-
DEs PICANO, DOS registros pblicos; Proyecto primitivo, ps. LXXXIII
a LXXXIV e arts. 996 a 1.007; PHILADBLPHO AZBVBDO, Registro de tw-
moveis (Valor da transcripo).
368 PIHEITO DAS COISAS

Appareho de publicidade, o registro deve ser acessi-


vel a todos os interessados, ou a todos os que lhe desejem
ver os livros. O offieial do registro no tem que indagar da
razo pela qual a pessoa quer examinar os assentos do re-
gistro, nem pode negar a certido de actos exarados nos
seus livros.
O registro de immoyeis, porem, no se limita a dar
publicidade aos actos juridios t-elerentes s mutaes da
propriedade. A constituio, transferencia e rnodifiaes
dos direitos reaes, em geral, devem reflectir-se nesse registro,
afini de que lle <i, na lu^dida do possivl, exatas infor-
maes a respeito do sta4o dos bens de raiz c suas altera-
es, assini como dos direitos reaes, que os ampliam ou
detriein-
11. J no 37, ao tratar-se da transripo. veio
discusso o assumpto deste paragrapfao. Agora c elle con-
siderado de modo mais geral.
A lei n. 1,237, de 24 de Scteinbro de 1864, que rc-
forrnpu a legislao hypothcaria ento existente, estabe-
lece a transripo djos bens suseptiveis de hypothea e
dos dicitQs reaes, como fQrmaUdade necessria transmis-
so entre YVOS dos pimiirps e constituip dos segun-
dos, afim de valeram a respeito de trceirps (art. 6.). E
instituitt o registro geral para a tfanscripp desses actos c
insriao das hypQthcas (art. 7.**), o qual foi regulado
Pelo < ^ r ^ II.. 3.453> de> 2^ de Abril de 1865. JEstc de-
rtp declara,, np seii a|t. ^$7 que anes ^ -transripo
os atps de t|ansmiss5p entre vivos de bens susceptveis de
hyppthea so isinples cpntratps, que somente obrigam
as partes ^ontfa^%ntcs. |am eXluidOs da transcipo
as transn^isspe^ c ps atps judicirios^ Os pnus
reaes passavam, com o iinmpyel, para o domiitip do adqu-
rente PU sucesspr (art. 6.*, 3^A da lei e 262 dp decreto).
Esta prganizap da pjipre^^^^^ o^ppnp de ^at-
^m da. ^ P I U ^ , qUie jSe limipu. Jt a|)^feol-a,.:at:tqU.:P
-pensasnofegittP Ju^lilP; Mbj? d^jEt as Ipnmat ictual.
DO REGISTRO DE IMMOVEIS 369

O decreto n. 169-A, de 19 de Janeiro de 1890, ar-


tigo 8.", reproduz o de egual numero da lei de 1864, assim
como reproduz o stimo, que instituiu o registro geral. A
regra do art. 6., 3., idntica da lei anterior.
Ha, sem duvida, mjodificaes sensiveis entre as duas
leis. Por exemplo, com a de 1890, desappareceram as hy-
potbecas geraes, da mulher casada, dos menores e inter-
dictos, todas as hypothecas legaes devem ser especializa-
das e inscriptas; entre os nus reaes se menciona o penhor
agricola. desconhecido da lei de 1864; as debentures tam-
bm no se destacavam nessa lei; a aco hypothecaria
executiva c no mais a assignax) de dez dias.
Um ponto essencial, em que ambas as leis coincidem,
tanto na numerao quanto no edicto, na declarao do
art. 8.*, 4.: A transcripo no induz a prova do domi-
nio, que fica salvo a quem fr. Destoava este dispositivo
do que estatuam as leis citadas c>m referencia ao caracter
das relaes jurdicas translativas de diminio: vabr rs-
trcto entre as partes, mero contracto.antes da transcripo
ou insGripo; valor extensivo a terceiros depois da trans-
cripo ou inscripio. Originou^se dahi dissdio entre os
nossos juristas, o qual repercitte ainda, actuailmieite,
no <bst3nte a xlaieza dos dispositivos do Codig Cvi
que alguns autores no querem acceitar, como sam e co-
flio representam pensamento dsirtoManfe nc) systema
adoptado.
IIL fhts Obserxm&es pio^a scfarmmerto d<y Pro--
iecto de Cdigo Ciml Brakko, le-se o seguinte, com re-
fcrencia ao registro predtah
"O pensamento, qiiie presidiu ao preprio deste ciap-
tlo ^db rgestro predial), loii cstbeleGCr um sysiena tfis
caal j)aia ,3 transmssS ^ etmkmmihmms, p0t aeesis
J a SC havia, ^reviememm, dfeelradcy qp? issdos; s;
'X&m eisEe vi^osv :tra;fSavS ^ peopreda;^ fffiffts^i^
m
S70 DIREITO DAS COISAS

esto sujeitos transcripo ( 2 ) : tambm que todos os


actos sujeitos transcripo somente depois delia operam a
translao do dominio. Agora, dando ao pensamento ma-
nifestado nessas disposies o seu natural complemento, se
estatue que as averbaes do registro predial fazem, at
prova em contrario, presumir o dominio em favor de quem
ellas o declaram. Feita, judicialmente, a prova de que as de-
claraes do registro so errneas, sero ejlas rectificadas.
A lei actual diz: "a transcripo no induz a prova
do dominio, que fica salvo a quem fr" (decreto de 19
de Janeiro de 1890, art. 8.. 4."). Em justificao
do systema, actualmente. em vigor, pondera o conselheiro
L A F A Y E T T E (3) que a transcripo no sino "uma tra-
dio solemne", e, como tal, no pode transferi*- direito,
que no tem o alienante nemo plus jris ad alium transfer-
re potest quam ipse habet", Sob o ponto de vista ao syste-
ma francez, essa , sem duvida, a verdade, mas a questo
fundamental nesse assumpto, a de saber se sufficiente
para um bom sytema de propriedade immobiliaria e de
garantia hypothecaria fazer da transcripo um sim-
ples meio de publicidade dos actos translativos do do-
minio. A maior parte dos modernos escriptores francezes,
BESSON, R A O U L DE LA GRASSERIE, P L A N I O L , entre ou-
tros.condemnam, por deficiente, o systema francez. Dl-
DIMO DE V E I G A , entre ns, considera esse mecanismo de
effeito negativo, porque "apenas offercce aos terceiros,
uma indicao illusoria" ( 4 ) .
Os receios, formulados por alguns juristas ptrios,
sobre serem infundados, no teriam applicao cabal, no
regimen acceito pelo Projecto, porque no se prope uma
dessas reformas radicaes, que subvertem, nos seus funda-
mentos, um systema preexistentes, mas um simples refor--

(2) Com apoio em LAFAYETTE, Direito das coisas, 50 e 51.


(3) Direito das coisas, 49, nota 2 (51 da 3."^ edio).
(4) Direito hypothecario, n. 220.
DO REGISTRO DE IMMOVEIS 371

amcnto, no intuito de obter-se mais firme consolidao


da propriedade immovel. como alis j o reconheciam co-
mo necessrio alguns dos juristas brasileiros, que estuda-
ram o assumpto, por occasio de se discutir a reforma hy-
pothccaria de 1864" ( 5 ) .
O systema proposto era, em poucas palavras, o se-
guinte: A propriedade imnipvel transferir-se-ia pela ins-
cripo no registro de immoveis; e a constituio (ou
transferencia) de direitos reaes sobre immoveis, egualmeii-
te. resultaria da inscripo no registro. Essa ida era tra-
duzida pelos artigos 605, 609 e 111, entre outros.
Art. 605. Adquire-se a propriedade immovel, entre
vivos: a) Pela inscripo, no registro predial, do titulo
hbil, para transferil-a.
Art, 609. (Da scco II, que se inscreve: Da acquisi-
o pela inscripo do titulo) : Esto sujeitos inscripo,
no registro predial, os actos hbeis para transferir a pro-
priedade immovel, entre vivos, sejam gratuitos ou one-
rosos.
Art. 111. Os direitos reaes sobre immoveis, consti-
tuidos ou transmittidos por actos entre vivos, adquirem-se,
unicamente, depois da inscripo, no registro predial, dos
respectivos titulos.
O registro no era, como pelo Cdigo Civil no ,
ismples publicao dos actos translativos da propriedade
immovel, entre vivos, dos constitutivos e dos translativos
dos direitos reaes sobre immoveis alheios; a inscripo no
registro que operava a constituio ou transmisso dos di-
reitos e nus reaes, T u d o isso est dicto com a devida
clareza.
Todavia o registro pode estar errado por uma causa
qualquer. Por isso, o art. 1.000 do Projecto estabelecia:

(5) Paginas LXXXVIII e LXXXIX da 2." edio official do Pro-


jecto e p s . 36-37. dos Trabalhos da Cmara dos Deputados.
372 DIREITO DAS COISAS

"Sc O teor do registro predial, cm relao a um direi-


to real; no traduz a verdade da situao juridica existeii^
te, a pessoa, por elle prejudicada, pode reclamar a sua rccti-
ficao;, por aco competente".
Somente em face de sentena passada em julgado era
Ikito alterar, p registro.
IV. For occasio de discutir-se o Projecto de C-
digo Civil perante a Commisso cspeoial do Cmara dos
Deputados, essa matria foi debatida. E na reunio de 2
de Dezembro de 1901, depois de rpida exposiio da mar-
dua das idas referentes transferencia da propriedade im-
nsovel, que julgiaei opportuno recordar, affirmei:
"Para Gorresponder a essa necessidade de pMicida-
de, de certeza, de garantia dos direitos sobre immovei, cs-
tabilceram m legisladores providencias differcntes, mas
qsaaes ora predominam certas consideraes, ora certas ou-
tras, o que faz cm. que as iegislacs modernas se apre-
sentem c<o>m'Q coiistitiindo 4nm systemas diSerentes: o
femcez e o germamico, ou^ segundo uma classificao mais
exacta, o das transcripes e o do registro predial, ;E' feem
claro que s diversas legislaes incliudas nos dois grupos
no apresentam uifor^dade nas suas disposies,; mas
existem nelias caracteres predominantes, que autprizam a
fazer a alludid distribuioi
"ineteem-se entre as iegislacs, que adoptaram O
systema francez da transcripo; a Blgica, a Itlia, a Grc-
d ia Holtenda E ^Mtre as que preferiram o systema do
regsta pediaii: ia Mlemamlia^ a Hespanha, Portugal^ a

"Em iEianai, a idgcmcia legal da itranscripo veio


tistmt uma ef&ada ipw^smm^e relativa, como dizem Au-
%Wt et'MB,,fjara m ltutes trasislativos o transcriptos.

'.(e^) W,. fo 'que ise xpcz ,no I -37 fdo wol. I desta obra..
DQ EEGISTKOi DE IMMOVEIS S73

\
"Essa cfficacia relativa no se coaduna com o caracter
absQluto\da propriedade, que o direito franccz proclama,
e que se. transfere pela simples fora dos contractos. Dahi
a necessidade lgica, que se mpoz a alguns espritos, de
reeonhecer,\na transcripo, o modo normal da transferen-
cia da propriedade immovel, nps paizes cujas legislaes
adoptaram o systema francez. "O estado actual de nossa
civilizao' reclama, evidentemente, diz MYNZ, como
modo' kgal de transmisso da propriedade a transcripo
nos registro pblicos, podendo admittir-se a tradio co-
mio meQ subsidirio, nos casos m que a individualidade
da coisa no se manifesta, asss energicamente, para ad-
mittir a transcripo,, o que acontece com a maior parte
das coisas moveis. E" tambm, d faeto, o principio, que
nos rege,, presentemente,, em conseqncia da combinao
do art. 2.279 do Cdigo Napaleao com as novas leis so-
bre o rcgimen hjpothecaro. sobre a propriedade immo-
vel e sobre a propriedade dos. navios (JDroif romain,. L
; 106. nata 9 ) . "
"Na Hollanda e no Cbile, lomp J tive occasio de
recordar, a lei faz expressa decarao de que a transcri-
po do ttulo, no registro eonservatorros, substitue, para
os imimovets, a formalidade da tradio, que completa o
acto de transferencia d!a propriedade.
"Na Gcecia, por occasio- de se discutir a lei sobre a
transcripo, o assumpto foi, largamente, debatido.. Re-
ferindo-se ao systema., que distingue entre a transmisso
coro effeito somente para as partes; contractantes e a trans-
misso com effeito a respeito de terceiros, dizia o ministro
da justia desse paizr "Tal s^stena inconseqente, h
propriedade wm direito absoluto, cujo valor consiste em
afastar todo o mundo; logo a propriedade, que, na Fran-
a, no temi fora, desde a convenio at a transcriipo,
seno entre duas pessoas, cbamada, mentirosamente, pro-
priedade. E" uma significao que se contradiz. At
traascripao, continua F E R R O N , informando-nos sobre o
374 DIREITO DAS COISAS

que, afinal, estabeleceu o legislador heleno, o comprador


tem, somente, um direitx) de credito; o direito real no se
transmitte seno no momento da meno do contracto
no registro.
"Na Blgica, extendeu-se a formalidade da trans-
cripo a todos os actos, quer translativos quer meramente
dedarativos da propriedade e de outros quaesquer direi-
tos reaes. que no sejam privilgios, destacando-se a hy-
potheca (lei de 16 de Dezembro de 1851, art. 1). Mas
isto no satisfez aos juristas, que sentem a necessidade de
dar-se um passo adeante, no sentido de estabelecer-se um.
systema. do qual resultem, para a valorizao da proprie-
dade, estes trs elementos: a prova, a publicidade e a
legalidade da transmisso da propriedade.
"Consiste a prova em que as inscripes do registro,
emquanto no forem, por sentena declaradas nullas, so
tidas por verdadeiras.
"A legalidade consiste em que o encarregado do re-
gistro, que na Allemanha, uma autoridade competente,
habilitada, tem o direito de examinar os ttulos e pedir
s partes que justifiquem a exactido do que est nelles
contido, a verdade da declarao da vontade expressa no
titulo. . .
O Snr. ANDRADE FIGUEIRA Isso incompativcl
com a nossa indolc.
O Snr. CLOVIS BEVILQUA E. fifnalmente, Snr.
Presidente, a publicidade que tem um duplo effeito:
Em relao aos capites, primeiro, porque estes, sendo, por
via de regra, timoratos, no se vo arriscar, facilmente,
em transaces, que tenham por base o credito real. nao
tendo conhecimento completo, pleno, do estado civil (a
expresso no minha, corrente em direito) da pro-
priedade do immovel. Em relao aos proprietrios, a van-
tagem est na facilidade, que tero de, apresentando o seu
direito, tal como elle realmente , obter a attraco dos
DO REGISTRO DE IMMOVEIS 375

capites e poderem, assim, fazer exploraes efficazes das


terras que possuem.
"Tratando ns de organizar o Cdigo Civil, era na-
tural que nos preoccupassenxos com esse assumpto, e, en-
to, suppuz eu que era occasio prpria, se no de in-
troduzir, entre ns, porque parecia impossivel, o systema
chamado germnico, cm sua plenitude, porque elle de-
pende da propriedade cadastrada, ao menos no que tem
de essencial e applicavel, sem dependncia de cadastro.
"Foi o que fez o Projccto, determinando que a pro-
priedade immovel se adquiria pela inscripo do ttulo
transiafvc no registro predial." (3)
IV. O Projecto declarava quaes os actos que de-
viam constar do registro predial: a inscripo dos t-
tulos de transmisso da propriedade sobre immoveis; a
inscripo dos titulos constitutivos dos direitos reaes so-
bre immoveis alheios; a inscripo das hypothecas. E
accrescentava, no intuito de ir tornando melhor conhe-
cido, o estado da propriedade: a descripo dos immoveis
cuja acquisio ainda no constasse do mesmo registro.
A Commsso revisora, nomeada pelo Governo, eli-
minou essa ultima clusula, que, no sendo de contedo
obrigatrio, se destinava a ir fornecendo elementos infor-
mativos sobre a riqueza territorial.
V. O Cdigo Civil declara:
Art. 856. O registro de immoveis comprehende:
I. A transcripo dos titulos de transmisso da pro-
priedade.

(7) Cdigo Civil brasileiro, trabalhas relativos sua elaborao


(publicao offieiail), vol. III, p s . 1.027 a 1.029. E' de notar-se que,
em relao publicidade, alludi somente ao ponto de vista pratico. O
jurdico j fora attendido.
S6 IDXBEITQ WS Omm

II,. A Unstpo dos titiialos en^mcr.3ds no arl,


532
H. A raftscripQ) dos ritiulos coiastiitiistivc de
UMs r*eaes sobre coisas abeias.
A iiscripio das Iwpotbecas.
, A lei li. 4,.S27, de 7 de Fevereiro de 1924, reu-
nia os registros institudos pelo Cdigo Civil, snanendo-
ibes, eiutretanto, os respectivos caracteres, em cmco .gru-
pos: o s pessoas iiaturacs, o das pessoas jeridicas, o
de titulos dociumeatos, o de iramoveis e o da proprie-
dade literria, scieBtifica e aitistica. A essa lei foi dado
o rege lamento n. 18.542, de 24 de Dezembro de 1924,
qec trata do registro de imamoveis mos arts. 173 a 279.
Onze aneos depois esse regulamento foi substituido
pelo regimen estabekcido mo decreto n. 4,857, de 9 de
Novembro de 1^39, niodificado pelo decrcio ii, 5.318,
de 29 de Fevereiro de 1940. Segundo esta eglslao em
vigor, o registro de iinmoveis comprebende:
) A mscdpo:
L Do instrumento publico da instituio do beni
de famlia:
IL Do instrumento publico das convenes ante-
nupciaes;
IIL Das bypotbecas legaes ou convencionaes;
IV. Dos emprstimos por obrigaes ao portador;
V. Do penbor de machinas e apparelhos utiliza-
dos na industria, installados e em funccionamento, coia
seus respectivos pertences;

<8) So os julgados, que petn termo iadivisSo; p sentena^


que, nos inventrios e partilhas, adjadicas feens d raiz fa pagaisi^
de dividas da herana; ^ arremataes e adjudicaes sm hasta pubua.
> KEGlSTiEMI E IMM#EiS iSIf

VL GM pemliioras," .arrcscs c ,s;eiqiiatesras de immo-


vs;
VIU. Ds mem.oA e loie^imitntG t itrreios jar-
toamos e raaraies, para a vcda dic oics a praz ou prcs-
a^s;

X. Dto) icoiitracto ds locao de preJio,, JUO quaal


tmlaa .sido coesgfflada claMswila e vigeoca, mo caso e
alienao da coisa locada nCdigo Civil, art. A97):
X. Dos titMlos das scr^vdes .no apparciites,, para
a saia coasrimio:
XI. D o iaso.fr2cto e do aso soferc siiniovcis e da
liabtaio, omaindo no ressaltarem do direito de familia:;
XL Das rendas consttaidas .sobre mmovcis.
XIL Dos contracos de penhor rnra! (lei n. 492,
de 3l0 de Agosto de 1 9 3 7 ) ;
XIV. Da promessa de compra de mmovel no lo-
teado, ciujo preo evz pag,ar-se a prazo, em uma ou mais
prestaes, feem como das escripturas das promessas de
venda de immoveis em geral (art. 22 o decreto-lei n.
5B, de 10 de Dezeiifaro de 1937 e decreto n. 3.079, de
15 de Setembro de 1 9 3 8 ) .
b} A tmnscrlp^o:
I. Da sentena de desquite e de nullidade ou annut-
iao de casamento, quando, nas respectivas partilhas exis-
tirem iinmoves ou direitos reaes sujeitos transcripo;
II- Dos citeios ou a nscripo dos actjos entre vi-
vos relativos aos direitos reaes sobre immovcis, quer para
a acqusio do domnio, qoer para a validade contra ter-
ceiros;
II, Dos titalos ranslatvos da propriedade immo-
vel entre vivos, para a swa acqeiso e ^timao;
378 DIREITO DAS COISAS

IV. Dos julgados, nas aces divisrias, pelos


quacs se puzer termo indiviso;
V. Das sentenas, que. nos inventrios e parti-
lhas, adjudicarem bens de raiz. em pagamento das di-
vidas da herana:
VI. Dos actos de entrega de legados de immovcis,
dos formacs de partilha e das sentenas de adjudicao em
inventario, quando no houver partilha;
VII. Da arrematao e da adjudicao em hasta
publica:
VIII. Da sentena declaratoria da posse de immo-
vel, por 30 annos. sem interrupo nem opposio, para
servir de titulo ao adquirente por usocapo;
IX. Da sentena declaratoria da posse incontesta-
da e continua de uma servido apparente, por 10 ou 20
annos, nos termos do art. 551 do Cdigo Civil, para ser-
vir de titulo acquisitivo;
X. Para a perda da propriedade immovel. dos t-
tulos transmissveis ou dos actos remuneratorios.
c) A auerbao:
I. Das convenes antcnupciaes, especialmente em
relao aos immbveis existentes, ou posteriormente adqui-
ridos, que forem attngidos pela clusula exclusiva do re-
.gimen legal;
il. Na inscrio da sentena de separao do dote;
III. Do julgamento sobre o restabelecimento da
sociedade conjugai;
IV. Da clusula de inalienabilidade imposta a im-
moveis pelos testadores e doadores:
V. Por cancellamento. da extinco dos direitos
xeaes:
DO REGISTRO DE IMMOVEIS 379

VI. Dos contractos de promessa de compra e ven-


da de terreno loteado, cm conformidade com as dispo-
sies, do decreto-lei n. 58. de 10 de Dezembro de 1937:
VII. Na transcripo da mudana de numerao,
da rcconstituio, da demolio e do desmembramento de
immoveis:
VIII. Da alterao do nome por casamento ou des-
qute;
IX. Dos apartamento, em edificio de mais de cinco
andares, nos termos da lei n. 5.481, de 25 de Junho de
1928. para effeito exclusivo de discriminao e de nu-
merao (Regulamento dos registrxs pblicos, art. 178).
Dos vrios casos de transcripo acima indicados nem
todos operam transferencia de domnio. Esse effeito
dado aos declarados no art. 239 do regulamento dos re-
gistros pblicos, que, depois de enumerar, resume-os syn-
theicomente. para abranger outros possveis, dizendo:
"Esto sujeitos a transcripo no livro 3, para ope-
rarem a transferencia do dominio, os seguintes actos:
IX. Em geral os demais contractos translativos de im-
moveis, inclusive de minas e pedreiras, independentemente
do solo, em que se acharem. Reaffirma-se o effeito da
transcripo: opera a transferencia o dominio nos actos
translaticics dos immoveis.

213

DO VALOR JURIDICO-SOCIAL DO REGISTRO DE IMMOVEIS

I. Como j se tem, por mais de uma vez, referido,


o direito anterior consagrava a regra de que a transcripo
no induzia prova de dominio, que ficava salvo a quem
380 MRBaTO DAS COISAS

fosse, O Cdigo Civil aboliu essa regra, cm virtude da


qual a transcripo era simples communcao ao publico
do acto translativo da propriedade. Para o Cdigo Ci-
vil o registro de immoveis tem os seguintes effeitas;
a) E' modo de adquirir immoveis entre vivos, com
a transcripo do lituto de transferencia.
Os arts. 530. L 331, 532. II c lll e 533 assim o
declarara de modo preciso e muito claro. Adquire-se a
propriedade immovel, diz o art. 530, I: Pela transcrip-
o do titulo de transferencia no registro do imnruDvel
O art. 331, confirma o principio consignado no anterior,
n. I; o art. 532 sujeita a registro as sentenas, que. nos
inventrios e partilhas, adjudicam bens de raiz em pa-
gamento das dividas da herana, as arrematacs c adju-
dicaes em hasta publica; e o art. 533 declara que os ti-
tulos transiativos da propriedade immovel, por.acto entre
vivos, assim como os referidos no art. 532, no transfe-
rem^ o domnio, seno da data em que se transcreveram.
Deante desses dispositivos, no possivel desconhe-
cer a verdade da proposio acima, que assignala a .im-
portncia fuindaroental do registro de iramoveis. quanto
segurana da propriedade dos bens de raiz, e distancia,
neste particular, o systemia actual do anterior, no qufe
diz respeito organizao da propriedade, apesar d; que
tentara o decreto n. 370, de 2 de Maio de 1890.
Confirmandoi o que acaba de ser exposto, diz o art.
8i60, paragraphiO nico do Cdigo Civil: "Emquianto se
no transrrever o: titulo de transmisso, o alienante con-
tinuia a set h^mo, cornos dono db immovel e responde por
seus encargos.''. J anteriormente, o decreto n. 370, de
1890 art. 234, ousara a v a n p r regra semelhante, ainda:
que de modb menos incisivo. Aetualmente o reguIamentQ
dosi registros; publieo& em seu* art. 239, mencionado n
final do anterior,, diz: Estaro sujeitos ttanscnp"
o pm'& Qpermemi. o oimimo... os actos que enarnefas
abrengendo todos os translativos de immpvek.
o KiJGKI^O E IMME1S S81

b) E' fnodo de tonstitmr e tr&asferir iteiios reaes


sobre immoveis ^alheios,, lanm os de gozo qmmto os de ga-
rmniia.
Declara -o art. 676 do Cdigo Civil: "'Os direitos
reaes sobre imiii3cis, constitoidos oa transmititidos por
actos eatr vivos, s se adquirem depois d-a trmistripo
ou da inscripo,, no registro de immoveis, dos referidos
iituios, salvo os casos expressos oeste Cdigo".
K clusula final deste artigo salo os easos expres-
sos neste Cdigo,, servi de fumdameiite opinio de al-
giiiis juristas, para imlcrprearein o art 697 do Cdigo
Civil, conao se elle pretendesse estatuir qae somente as ser-
vides a o appareates estavam suajeitas a registro- E o
qee mais grave qiiae, apesar dessa opinio ser incointes-
tavelmente contraria ao systcma adoptado pela codifica-
o,, o regiilaineiito dos registos pblicos a acol3ea.
Mas, ainda cona esse desvio, a proposio da letra b
exacta, porque a excepo no destroe a regra.
c) Deteamna m extinco do direito real., quando,
por exemplo, este passa de rana pessoa para owtra; quan-
do, consaamado o iusocapio, se transcreve a sentena que
o reconhece; q-uando cancellada a inscripo da bypo-

d} Nas suas inscripes e transtripss offerece a


proa da existncia do domnio e dos outros dintos reaes
sobre immovis.
E ' conscqiucncia necessria dos princpios affirma-
dc, acima, nas letras a e fe,
Essa pfova, porem, no bsoliita. Frestime-se per-
tencer o dirmto rea pessoa, em cujo nome se inscreveu
Ou transcreveu, diz o Cdigo Civil, art, 859 ( 1 ) , Essa
presempo pode ser destreida; mas, emqnanto no o ,
ser o registro affirmao irrecusvel da existncia do di-

m Regiilamenlo dos registros pblicos, a r t . 227.


>82 DIREITO DAS COISAS

rcito real. Somente por aco prpria poder o interessa-


do pedir a rectificao, salvo se na transcrpo ou ins-
cripo se tiver insinuad> nullidadc absoluta, case em que
o juiz competente poder pronuncial-a nos termos do art.
146 (2>.
Se os interessados concordarem na rectificao do re-
gistro podero requerel-o ao official. Essa rectificao
ser um nx)vo registro. E' soluo racional esta. que cons-
ta dos Cdigos Civis suisso, art. 977. e allemo. art. 894.
O citado artigo do Cdigo Civil suisso. dispe: "Sem
o consentimento escripto dos interessados, o conservador
do registrx) no poder realizar rectificao alguma, salvo
deciso do juiz. A rectificao pode ser substituida pelo
cancellamento da inscripo inexacta seguida de inscrip-
o nova. Os simples erros da escripturao rectificam-se
de officio na conformidade de uma ordenao do Conse-
lho Federal". O nosso regulamento dos registros pbli-
cos, a respeito desta ultima determinao da lei suissa, diz:
"Os erros commettidos na tomada de indicaes constan-
tes dos titulos podero ser rectificados, a requerimento do
interessado, mas s produziro effeitos dahi em deante,
salvo quanto aos enganos evidentes commettidos no re-
gistro e que no possam acarretar prejuzos a terceiros, os
quaes sero corrigidos pelo official, com as devidas cau-
telas".,
e) D publicidade s mutaes e modificaes do
domnio, constituio e transferencia dos outros di-
reitos reaes sobre immoveis.
Os officiaes, bem como as reparties encarregadas
dos registros so obrigadas a passar as certides requeridas,
independentemente de despacho judicial c a mostrar s
partes os livros do registro. No caso de recusa ou demora

(2) Regulamento citado, art. 229.


DO REGISTRO DE IMMOVEIS 383

da certido, o interessado poder reclamar autoridade


competente ( 3 ) .
A publicidadepelo registro um dos principios fun-
damentacs do regimcn adoptado, como j foi affrmado,
em outro logar.
f) Legaliza os actos constitutivos e translativos dos
direitos reaes, porquanto, sem o registro, no existem;
o processo para a sua transcripo ou inscripo, com o
direito confericlo ao official de levantar duvidas, para que
o juiz as resolva, destina-se a dar segurana ao que se acha
exarado nos livros do registro.
II. O art. 859 do nosso Cdigo Civil teve por fonte
o art. 891 do allemo. Ambos declaram que se presume
pertencer p direito real pessoa, em cujo nome se acHa
inscripto.
O art. 892 do Cdigo Civil allemo, principio, no
diz coisa muito differente. So estes os seus termos: "Se
algum adquiriu por acto jurdico direito sobre um pr-
dio (Grundstueck), ou sobre tal direito, o contedo do
registro predial considerado exacto em seu proveito, sal-
vo se uma contestao dessa exactid.o foi inscripta, ou
se a incxactido for conhecida do adquirentc". V-se des-
se dispositiva) que o teor do registro pode ser contestado,
e que deixa de ser exacto, desde que o adquirente conhe-
cia a nexactido do registro. Assim tambm c entre ns;
apenas o nosso Cpdigo Civil no destacou o caso previsto
pelo allemo, por se achar elle includo tip de erro: se o
teor do registro de immoveis no exprimir a verdade. . .
(art. 8 6 0 ) .
Alis no pretenderam os collaboradores do Cdigo
Civil brasileiro que se adoptasse, integralmente, o syste-
ma dos livris prediacs da legislao allem; mas apenas.

(3) Regulamento citado, arts. 19 a 24.


^M mmE^& IMS' ceiSiS':

como por varias vezes se: tem repetido, colVr desse s;ys-
temia o JESE pacecesse raas capaz de adopoi entre ms.
ResHiItOi dessa. oEeutao wm corajaincto de raornias, que
approrimaiu o IEOSSO direito o' alleiiij' mo qpe <^ res-
peitoi coHsttmpO e tranismiisso,, emtre iOs de- direitos:
reaes^ sem,, coatmido reprodazil-o. E assim, cada mm. dei-
te tem 3 sina piiysoiioiiiia prpria.
rt presMEiipo referida no art.. E59 est a dizer qiwe
p t:iio trauscrpto ou. BESccpto assegrara o direito real
pessoa a quem se declara pertencer,, emcjiiaiito, pelos meios
eg^aes, mio se prova, o contrario. No possvel deixar de
^er qme ha differena relevante entre essa segurana c a
declarao do direito anterior,, que affimiava no induzir
a transcrpoi prova de domnio,
O Cdigo C1 no esta-tieleceii om. registro intangi-
vel,, ainda quiando inexacto, Seria excessivo. Deui.-Ili!e po-
fem o aIor de affrraiar o direito, emqnanfo no fosse
C3nceIIa.d.o m.e:d3.nte sente:np documento' fial oa a re-
qaermenfo das partes^ se ca.pa.zes (regulament: dos re-
gistros puiHias art. 28-9|.
Os ltros da registro fm- f pabfca,
O art. 96Br paraigrapl nnico do Cdigo Ci^il.,,. con-
fere,, ao qfEC fKngom pJr erro o direito de rewindicar o m-
movel; alienado por qpem o recebeia indevidamente, quian-
o a alienao foi a ttUilo gratuito, ou e&ta.va de ma fe o
tierceiso adquirentc. E m tal easo no tendo havido recui-
fcao o registro (art, 9 6 7 ) , o qiEe pagou, por errO' tem
<fe destruir a presumplo, que o registro cieara com fun-
damento na tianscripao. Nao dif^e ^ t e caso dos de
erro o registro, por qnalqner outra causa,
""Se aquelk que indevidamente recebeu um mmovel,
o tiver alienado emi boa f, por titulo oneroso, declara o
principio desse mesmp art, 968, responde somente pelo
preo recebido; mas se obrou de m f, alm do valor do
nmoveL responde por perdas c damnos". Vale dizer;
IK) ffiGISTR DE IMMOVEIS M

quaide O' accipieiiite aliena a titulo oneroso,, o regstEo per-


xmm&se^ esteja ellc^ om n%> de xa , quandO atiena,^ Res-
pomcc^ somente pefe valor do mmovcl, se estiver de boa
: e mais |DE perdas e damnos se de m f dspoz do
MBOVei
N o caso de BSO ter aJeiado o ismirtovel fera de res-
ttBI-<j> e o registres ser reetifiGado ( 4 ) .

*! asOTitni^O' deste paragrapiE temisifo alfecto (fe caatioreiraia


itr' OS', nos-sos. iursp-enitasi. A opiniio- neile aposta enconstra e modo
^ 1 ' , apcfia rm> qae escreverma. JJYSPPO GARCA iReffistra de immavvis),
rKrE*iEEiLPHO> vmxf {Be^gi^ras pte^likjs;},, ARErotu MSIEHKK HO Ar-
*te vMi^sria, vol. 'XlilI), S^EEHCIS> BSITEN DE ALStEUHt PRADO
\^'fvnsrmiss(r da propriedade vmmovd)ir C*BSLHtj SANTOS ({C<o<%ff o-
" f l i X y , CfAEDiNo DE SIQUEIRA, PABIX) DE LACERDA. SA FREIRE.
Bm senidb contrarr os; professores dia Pacidade de direito dto Ke-
- GioMBi[% FiLHiO SoBiANo NETO. Aqucte em artigo puiMieado na
*fefit cie Krctw,, vol, S, e este no ivrOi PitMtciade material do re-
"v rtnK>Kro, Recife, 1940,
- 25
CAPITULO XXI

DO SYSTEMA TORRENS

214

NOO GERAL. LEGISLAO PTRIA A RESPEITO

I. O systema Torrens originrio da Austrlia,


onde foi adoptado pelo parlamento, em 1855, na inten-
o de se estabelecer um regimen da propriedade territo-
rial mais seguro e mais simples. E' devido iniciativa de
Sir Robert Torrens, razo pela qual se lhe d, geralmente,
essa designao, que lembra o seu organizador. A deno-
minao official c registration of tittle, registro do titulo.
Realmente o titulo da propriedade que se registra e no
o acto, que a transfere. As diversas provincas da Aus-
trlia applicaram esse systema, que teve entrada em diffe-
rentes paizes e no conseguiu adaptar-se em outros. Prin-
cipalmente nas colnias inglezas da Oceania o systema
preponderante.
II. No Brasil, o systema Torrens foi introduzido
pelo decreto n. 451-B, de 31 de Maio de 1890, e seu rc-
388 DninDTo DAS msm

amento promulgado pelo decreto m. 955-A, de 5 de


Novembro do mesmo anuo (*)
O art. 1.*' do decreto n, 451-B faceita a mscripo.
no regimen por elle estabelecido, de todo iminoel sasoep-
tivel de liypotlieca ou de OBUS real Obriga, pomm, as
alienaes das terras publicas a se submettei^em essa nor-
ma, sob pena de nuMidade. Xambem seriam obrigatoria-
mente sujeitos a esse regimen os terrenos c prdios (expres-
ses do decreto) da Capital Federai, no pedmetro marca-
do pelo imposto prediaL
O proprietrio dew requerer ao juiz .jo registro do
seu immovel apresentando os ttulos do ^eu domnio
Achando-se em ordem os documentos exbibidos, manda-
r o juiz publicar o requeiimento, fixando um prazo, en-
tre Si dias e 4 meses, para a matricula, se no apparecer
opposio. Alem disso, o documento ser notificado s
pessoas nclle mencionadas. A certido da intimao ex-
clue a aco de reivindicao ^u indemnizao por parte
das pessoas intimadas.
A matricula effectuar-se- por lanamento em du-
plicata, ficaiido um exemplar no livro do registro e o
outro entregue ao requerente.
Nenhuma sentena ou mandado de execuo tem
Sffeito contra immovel admittido ao regimen Torrems,
cmquanto no for averbada no livro da matricula.
Os actos translativos da propriedade o constitutivos
de direitos reaes sobre immoveis submettidps ao regimen
Torrens s produzem effeito depois de registrados. Nas
alienaes tptaes ou parciaes, juntar o aenante o seu
titulo, que o official do registro annullar, no todo ou
em parte, declarando, na averbao, as tircumstancias da

<) A adaptao 4 a lei Tctirens, mo Biasil, M fa^ivaAn ^Tt


lon^a exposlgo de imofvos asslgiiaa ipos minSstFos o Governo Fi-
MBTO fiuY BARBOSA^ CAMPOS SAI-LES <e FtR*NCisoo CttYCEWO. V. CARVA-
LHO SANTOS, Cdigo ide Processo C M I , V ,p8. 402 Bega.
tiansfeieacia e entregai ao aquirente novo titulo, Para
a constiluio de nus reaes, tamfeem ser de rigor a apre-
sentao do titiulo.
Completando o regimen, outros dispositivos cons-
tam dos citados decretos. Aqui se pretende apenas dar vaga
ida do que se pretendeu faEer, Algmns Estados tentaram
applicar esse regimen, que no se firmoj, definitivamente.
]R;estabeleceu-o, no prprio anno em qiue o Cdigo Civil
entrou em vigor, a lei orsamentaria n, 3.446, de 31 de
Dezembro. Mas o regulamento dps registros pjiMicos se
no refere a elle na parte referente ao registro de immovcis
Devemos concluir que os immoveis submettidjss a
esse regimen, nos termos dos decretos de 31 de Maio e 5
de Novembro de 1890, que o organ^ram c regulamen-
taram, podem conservar-se ndle; paia os outros, porem,
j est posto margem, ao que parece, apezar do Cdigo
de Processo Civil, art. 457, qm estatae: O proprietrio
de immovel rmral pod&r requsrer-lhe Q insaip^o no ne-
gistro Torrens!
Nestas condies, ocioso discutir as suas vantagens
ou desvantagens. Pelo menos constitae wma organizao
territorial de excepo. E PHILDELPHO AZEVEDO, Re-
gistro de immopms^ p. S4 e seguinte, mostra a sua ina-
aptabiitdade em no^o paiz, considerando-o ''utopia, ar-
tifctalismo inimplantavel no Brasil^',
DDEND
A 44:,, vffiiime ! esta. o&ra. onHpre rieferr & fecrsto
s^iinit^ puMcado depois de estar o raesBio escripto.

DECRE;TO^L.FT N . 3.365- im 21 BE mmm BE IS'41,

Dispe se&re esmpTapfpm^s jjr itMMe ^ekUsm

Pj!?emBmte & Eepblfea^ os^md da a1^ili;Uiffi qms I&e


CQsiifeffe o artig 18 da ConisfiitEi decreta.:

A r t . 1. A desapiHDpriaiia p&r mtilidade pfoliea r^.ii-


lar-se^^ par Ksta. lei em ted territrio' Esacioiiaal.
A r t . 2. Mediante dadairi de iitiidaie pblfca, todos
os bens poder ser desapropriados,, pela UBI, pelos Batai-
doSi, MuiiiefpioSj Dstrit ^ i e r a l e f erritries.
1.*" A desapropriao do; espao areo mt do sEtb-sote
s se amar iiieG:e5sria ^tia^ndo de sma. otlizao resoKtar pre-
Juizo patrimonial do proprietrio do solo..
2;.** Os bens do donuBio dos Estados, Municpios, Dis^
trit FdCTal e Territrios poder ser desapropriados pela
Bnio!^ e os dos Mimi^pos pelos Estados,, mas,, em ^ u a l ^ e r
casOp ao ato ^e^er preceder a n t o r ^ o legislativa.
394 ADDENDA

A r t . 3. Os concessionrios de servios pblicos e os es-


tabelecimentos de carter pblico ou que exeram funes de-
legadas de poder pblico podero promover desapropriaes
mediante autorizao expressa, constante de lei ou contrato.
A r t . 4.** A desapropriao poder abranger a rea con-
tgua necessria ao desenvolvimento da obra a que se destina,
e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conse-
qncia da realizao do servio. E m qualquer caso, a declara-
o de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-
se quais as indispensveis continuao da obra e as que se
destinam revenda.

A r t . 5. Consideram-se casos de utilidade pblica:

a) a segurana nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro pblico em caso de calamidade;
d) a salubridade pblica;
e) a criao e melhoramento de centros de populao,
seu abastecimento regular de meios de subsistncia;
/ ) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas
minerais, das guas e da energia hidrulica;
g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao,
casas de sade, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais;
h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos;
i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou
logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o
loteamento de terrenos edif iados ou no para sua melhor uti-
lizao econmica, higinica ou esttici^;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservao e conservao dos monumentos histri-
cos e artsticos, isolados ou integrados eih conjuntos urbanos
ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e
realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, an-
da, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados
pela natureza;
ADDENDA 395

l) a preservao e a conservao adequada de arquivos,


documentos e outros bens moveis de valor histrico ou ar-
tstico ;
j) a construo de edifcios pblicos, monumentos co-
memorativos e cemitrios;
n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso
para aeronaves;
o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natu-
reza cientfica, artstica ou literria;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
Art. 6. A declarao de utilidade pblica far-se- por
decreto do Presidente da Repblica, Governador, Interventor
ou Prefeito.
Art. 7.*^ Declarada a utilidade pblica, ficam as autori-
dades administrativas autorizadas a penetrar nos prdios com-
preendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de opo-
sio, ao auxlio de fora policial.
Aquele que for molestado por excesso ou abuso de poder,
abe indenizao por perdas e danos, sem prejuzo da ao
penal.
Art. 8.** O Poder Legislativo poder tomar a iniciativa
da desapropriao, cumprindo, neste caso, ao Executivo, pra-
ticar os atos necessrios sua efetivao.
Art, 9. Ao Poder Judicirio vedado, no processo de
desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de uti-
lidade pblica.
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante
acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, con-
tados da data da expedio do respectivo decreto e findos os
quais este caducar. Neste caso, somente decorrido um ano,
poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao.
S96 JffiDENDA

FOGSS jiiroiciM.

Art. 1 1 , A ao, quando a Unio for awtora, sr pro-


posta mo Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado ojide
for domitiliado o ria, peraite juizo privativo, se lioaver;
sendo outro a^itor, no foro da situao dos bens,
Art. 12. Somente s Juizes <ue tiverem jgarantia de vi-
talidedade inamovibilldade e irredutiMIidade de vencimentos
podero confeecer dos processos de desapropriao.
A r t . IZ. A peti^o inicial, alem dos requisitos previstos
no Cdigo de Processo Civil, conter a oferta do preo e ser
instruda com um exemplar do contrato, ou do Jornal oficial
que houver publicado o decreto de desapropriao, ou cpia
autenticada dos mesmos e a planta ou descrito dos ben> ^ sua&
confrontaes.
F a i ^ r a f nico. Sendo o valor da causa igual ou infe-
rior a dois contos de ris, dispensam-se os autos suplementares.
A l t . 14. Ao despacliar a inicial, o Juiz d e s f a r um
perito de sua livre escolba, sempre que possvel, tcnico, |mra
proceder avaliao dos bens.
Pargrafo nico. O autor e ru podero indicar assis-
tente tcnico do perito.
Art- I S , Se o expropriante alegar urgncia e depositar
a guanta arbitrada de conformidade Om a r t . 6 ^ do Cdigo
de Processo Civil, Juiz 'mandar imit-lo provisoriamente na
posse dos bens.
A r t . 16. A c i t a ; ^ far-se- por mandado na pessoa do>
propriefrio dos bens; a do marido dispensa a da miuler; a
de um s6cio, ou administrador, a dos demais, quando o bem
pertencer a sociedade; a do administiador da coisa, no caso
de condomnio, exceto o de edifcio de apartamento constituin-
do cada um propriedade autnoma, a dos demais condminos
e a do invenlsriante^ , se no feouver, a do cnjuge, lierdeiro,
ou legatro, detentor da berana, a dos demais intei^ssados,.
guando bem pertencer a esplio.
AI>BENI>A 397

Pargrafo nico. Quando no encontrar o citando, mas


ciente de que se encontra no territrio da jurisdio do juiz, o
oficial portador do mandado marcar desde logo hora certa
para a citao, ao fim de 48 horas, independentemente de nova
diligncia ou despacho.
Art. 17. Quando a ao no for proposta no foro do do-
miclio ou da residncia do ru, a citao far-se- por preca-
tria, se Q mesmo estiver em lugar certo, fora do territrio da
jurisdio do juiz.
Art. 18. A citao far-se- por edital se o citando no
for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inaces-
svel, ou, ainda, no estrangeiro, o que dois oficiais do juizo cer-
tificaro.
Art. 19. Feita ^ citao a causa seguir com o rito or-
dinrio .
Art. 20. A contestao s poder versar sobre o vcio
do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra
questo dever ser decidida por ao direta.
Art. 2 1 . A instncia no se interrompe. No ;aso de fa-
lecimento do ru, ou perda de sua capacidade civil, o juiz, logo
que disso tenha conhecimento, nomear curador lise, at que
se habilite o interessado.
Pargrafo nico. Os atos praticados da data do faleci-
mento ou perda da capacidade investidura do curador lide
podero ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo repre-
sentante do esplio, ou do incapaz.,
Art. 22. Havendo concordncia sobre o preo o juiz o
homoogar por sentena no despacho saneador,
Art. 23. Findo a prazo para a sontestaio e iio haven-
4& concordncia e:spressa quaito m preo, o perito apresen-
tar, o laudo em cartrio t cno dias, pela menos, antes da
-audincia, de instruo & Julgamento.
1.*^ O perito poder r ^ a i s i t a r das autoridades pMfcas
os esefereciments OB d^caaients que se torrem^ necessrios
eJaborao do laudo, e dever indicar nele^ entre outras cr-
398 ADDENDA

cunstncias atendiveis para a fixao da indenizao, as enu-


meradas no art. 27.
Ser-lhe-o abonadas, como custas, as despesas com certi-
des e, a arbtrio do juiz, as de outros documentos que juntar
ao laudo.
2.^ Antes de proferido o despacho saneador, poder o
perito solicitar prazo especial para apresentao do laudo.
Art. 24. Na audincia de instruo e julgamento proce-
der-se- na conformidade do Cdigo de Processo Civil, Encer-
rado o debate, o juiz proferir sentena fixando o preo da
indenizao.
Pargrafo nico. Se no se julgar habilitado a decidir,
o juiz designar desde logo outra audincia que se realizar
dentro de dez dias afim de publicar a sentena.
Art. 25. O principal e os acessrios sero computados
em parcelas autnomas.
Pargrafo nico. O juiz poder arbitrar quantia mdica
para desmonte e transporte de maquinismos instalados e em
funcionamento.
Art. 26. No valor da indenizao que ser contempor-
neo da declarao de utilidade pblica, no se incluiro direitos
de terceiros contra o expropriado.
Pargrafo nico. Sero atendidas as benfeitorias neces-
srias feitas aps a desapropriao; as teis, quando feitas
com autorizao do expropriante.
Art. 27. O juiz indicar na sentena os fatos que mo-
tivaram o seu convencimento e dever atender, especialmente,
estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo de aquisio
e interesse que deles aufere o proprietrio; sua situao, es-
tado de conservao e segurana; ao valor venal dos da mesma
espcie, nos ltimos cinco amos, e valorizao ou depreciao
de rea remanescente, pertencente ao ru.
Pargrafo nico. Se a propriedade estiver sujeita ao im-
posto predial, o "quantum" da indenizao no ser inferior
a 10, nem superior a 20 vezes o valor locativo, deduzida previa-
ADDENDA 399

mente a importncia do imposto, e tendo por base esse mesmo


imposto, lanado no ano anterior ao decreto de desapropriao.
A r t . 2 8 . Da sentena que fixar o preo da indenizao
caber apelao com efeito simplesmente devolutivo, quando in-
terposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o
for pelo expropriante.
1 O juiz recorrer ex-officio quando condenar a Fa-
zenda Pblica em quantia superior ao dobro da oferecida.
2 Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos
de ris observar-se- o disposto no art. 839 do Cdigo de Pro-
cesso Civil.
Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignao, expe-
dir-se-, em favor do expropriante, mandado de imisso de
posse, valendo a sentena como ttulo hbil para a transcrio
no registo de imveis,
Art. 30. As custas sero pagas pelo autor se o ru acei-
tar o preo oferecido; em caso contrrio, pelo vencido, ou em
proporo, ma forma da lei.

Disposies Finais

Art. 31. Ficam.subrogados no preo quaisquer nus ou


direitos que recaiam sobre o bem expropriado.
Art. 32. O pagamento do preo ser feito em moeda
corrente. Mas, havendo autorizao prvia do Poder Legisla-
tivo, em cada caso, poder efetuar-se em ttulos da dvida p-
blica federal, admitidos em bolsa, de acordo com a cotao do
dia anterior ao do depsito.
Art. 33. O depsito do preo fixado por sentena,
disposio do juiz da causa, considerado pagamento prvio
da indenizao.
Pargrafo nico. O depsito far-se- no Banco do Bra-
sil ou, onde este no tiver agncia, em estabelecimento ban-
crio acreditado, a critrio do juiz.
im ixmmmA

Alt- S4, O lewaaitemento pre ser deferd nae-


dliants pFiOva d6 propirledde, de ^tla^ de dvidas fiscais que
raeiam sobra 0 l)fim xjpr<opriado e piaMIca^o de editais, ^msa
prazo de dez das,, para aileemeHto de tereeirios,
Far^ao mc&. Se JME verificar |fe M drfda fiara-
dada sobre domnio, preo fear em depsito, ressalvada
aos interessados a ao prpria para dispiit-lo,.
rt. 3- Os %&nB exproprados, MBiia vez iajcorporaios
FazeEda FiMea. sso podem ser objeto de reivindicao, ain-
da que fflMdada em laualdade do pro&esso de desapropriao ,
^ajal<|)uier ao, Juateada procedente, resoiver-ise^ em perdas e

Art. S0- lE' permitida a cjapa^o temporria, qne ser


memzada, afinal, por sim prpria, de terreaos nm edfifca-
dos, viziiilios s obras e iieeessrios saa realizao,
O exproprane prestar caao, fuajudo exigida,
Art, '7, Afiel eiaj biE for prejiudcM estraordua-
riaroente em sua destnao efionmca pela desapropriao de
reas contguas ier direito a redamar perdas e danos do ex-

Ari- S8, 0 ru responder perante terceiros, e por ao


prpria, pela misso oa goBcgao de ?gsaais<3ier formaoes
liie possam fjiteressar marcfea do processo ou ao recebimento
da liidenizao.
Art, 0. A aio de desapropriado pode ser proposta dii-
raiate as frias forenses, e no ^e interrompe pela supervenn-

Art, 40. 0 expropriant poder constituir servides, me-


dlftfito ndenfeaio na forma desta lei-
Art, 4 1 . As dsposiSes desta lei aplicam-se aos pro-
cessos de desapropriao em eiarso, no se permitino depois
de sift vigncia outros termos o atos alem dos por ela admiti-
dos, nem o s&n prwssamento por lorm diversa da ^ue por
d a reatada.
BBENBA i^Ol

Art, 42. No ^me esta 3e5 for omissa apiica-.ie o 4d5fo


fJe Processo CivL
Art. 4-3, Esta lei litirar em vi^or diz diis depois de
poMicada, no Distrito Federal e trinta dias i-m? Estados Tcr-
ritri do Acre; revogadas as dsposies M soitrrit).
Eio de Jaaelro, M 21 d* jwMho do 1041; 12. da Inde^
pendncia e SS." da EpiMica.
GETOL VAEGAS

{Dmrw Offkml de 18 de Julho d 1S41K

23
II

Ao 72 do volume I
(Terrenos de marinha)

DECRETO-LEI N. 3.438 DE 17 DE JULHO DE 1941

Esclarece e amplia o decreto-lei n. 2.490, de 16 de


agosto de 1940

O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe


confere o artigo 180 da Constituio,, decreta:
Art. 1. So terrenos de marinha, em uma profundidade
de 33 metros, medidos para a parte de terra, do ponto em que
passava a, linha do preamar mdio de 1831:
a) os situados no continente, na costa martima e nas
margens dos rios e lagoas, at onde se faa sentir a influncia
das mars;
) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se
faa sentir a influncia das mars.
Pargrafo nico. Para os efeitos deste artigo, a influn-
cia das mars caracterizada pela oscilao de cinco centme-
tros, pelo menos, do nivel das guas (atrao luni-solar) que
ocorra em qualquer poca do ano.
ADDENDA 403

Art. 2. So terrenos acrescidos de marinha os que se


tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do
mar ou dos rios e lagoas ,em seguimento aos terrenos de ma-
rinha.
Art. 3. A Unio no reconhece e tem por insubsistentes
e nulas quaisquer pretenses sobre o domnio pleno de terrenos
de marinha e seus acrescidos.
1.^ A Diretoria do Domnio da Unio providenciar
quanto antes para que cesse de vez a posse mantida, a qualquer
ttulo, com fundamento naquelas pretenses.
2. Tratando-se de terrenos que os Estados ou Munic-
pios tenham concedido em aforamento por sup-los de sua pro-
priedade, ficam confirmadas as concesses havidas, desde que
os foreiros, dentro de 6 meses, regularizem sua situao pe-
rante o Domnio da Unio.
Art. 4. Tanto os terrenos de marinha como os seus
-acrescidos ficam subordinados ao regime de aforamento, salvos
os que forem necessrios aos logradouros e servios pblicos.
Pargrafo nico. O foro de 0*6% calculado sobre o
valor do domnio pleno do terreno, deduzido o valor das ben-
feitorias porventura existentes.
Art. 5. O aforamento ser concedido a quem a ele ti-
ver preferncia.
1.'' Teem preferncia ao aforamento:
a) os que estejam pagando taxa de ocupao, relativa-
mente aos terrenos ocupados;
6) os que tiverem, nas testadas e frentes dos terrenos,
estabelecimentos de sua propriedade, como trapiches, armazns,
e outros semelhantes, dependentes de franco embarque e de-
sembarque ;
c) os que estejam na posse dos terrenos, na suposio de
que faam parte de suas propriedades contguas;
d) os posseiros de terrenos contguos a terras devolutas,
havendo benfeitorias;
4(M ADBENDA

!) OS GOiticesawnrios, de tLerreiios de maniiha, era rolaa-


aos acrescidos Que eitestena cm afljtteles;;
/ ) os pescadcres. naei^iais oia coiaias. d e pescauiires,, qiie
s e obrigarena ciiao de, eatabelecimentos, de pesca ou cte in-
stria orreiata, quanto aos terrenQs juilgadoa apropriadas,;
?) os concessionrios de servios portHi-ios e de trans^
portC;, Quaato aos terrenos Julgados necessriois; a e;ss,es ser-

2:'^ s, <g|uestQes. sobre propriedade^ servides e possa


sO' da competncia exclusiva dos; tribunais Jiidieir'ios.
S,* N o havendo candidato com direito pr^fernciat
op aparecendo dvidas a respeito este direito ser tniienado
em concorrncia pblica (art. 1 6 ) .
A r t . 6.^ P a r a a concesso do aforamenco em faca de di-
reito preferencial preexistente,, oi pretendente apx*esentar seu
rquerimento ao chefe do Servio Regional instruido com os
documentos eomprobativos da preferncia e um esboo, em
papei transparente, que identifique a situao do t e r r e n o .
este requerimento indicar as dimenses aproximadas do
terrenOj. os nom^s dos confrontantes e as heneitorias exis-
tentes ,
Art, 1 seguir ser eonsuiltados, simultaneamente
sobre a convenincia do aforamento,, por meio de ofcio do Ser-
Mfip, Regional:
m} a Prefeitura Municipal do lugar em que estiver si-
tuado @ terreno I
6) o Mnialrio da Oaerra, por intermdio da RegiO'

c) o Minislrio da MariRia, por intermio da Capitar


nia de Porto j
) o Mitstlrio da Afriiitera^, se se tratar de terreBO
rural, por intermdio do orfSo local competente;
e} o Ministrio da iaQ e Obras Pblicas, se nas pro-
xmiidades do terreno re^Uerido houver estradas de ferro o
ADDENDA 405

de rodagem, ou obras porturias, ou projetos de instalaes de


tais naturezas, por intermdio do rgo local >;ompetente;
/ ) o Ministrio da Aeronutica, por intermdio do rgo
competente.
1. s consultas devero ser dadas respostas dentro do
prazo de 30 d i a s .
O silncio importar em assentimento.
2.** Quando solicitado, o Servio Regional do Domnio
da Unio, poder prorrogar por 20 dias o prazo estabelscido
no pargrafo anterior.
3. Em casos de grande relevncia, minuciosa e dire-
tamente justificados perante o diretor do Domnio da Unio,
em carter reservado, quando envolver possveis interesses da
defesa nacional, poder ser concedido o prazo que a autoridade
consultada julgar necessrio.
4. A impugnao da Prefeitura ser atendida sempre
que a concesso prejudicar a realizao de melhoramentos p-
blicos, inclusive os de urbanizao e servios de utilidade p-
iblicaem via de execuo, projetados ou em estudos nas suas Re-
parties tcnicas, cumprindo que, neste caso, seja indicada a
espcie de melhoramento ou servio.
5." A oposio ao aforamento dever ser justificada,
declarando-se se irrestrita ou se a concesso pode S3r condi-
cionada .
Art. 8. No havendo impedimento para a concesso
pleiteada, publicar-se- edital com o prazo de 30 dias, notifi-
cando OS interessados para que, dentro de 15 dias seguintes
extino do mesmo prazo, reclamem o que for a bem dos seus
direitos, sob pena de no mais serem atendidos.
1. O edital caracterizar devidamente o terreno e men-
cionar que quaisquer outros esclarecimentos sero prestados
no Servio Regional.
2. Ao processo sero anexados exemplares do jornal
que tiver publicado o edital e as reclamaes porventura apre-
sentadas.
406 ADDENDA

Art. 9. No aparecendo impugnaes e certificado isso


no processo, ou desprezadas as que porventura aparecerem, far-
se- a diligncia de medio, demarcao e avaliao do ter-
reno .
1. A diligncia, cuja data ser comunicada por edital
aos interessados, ficar a cargo de engenheiro da Diretoria do
Domnio da Unio, designado pelo chefe do Servio Regional.
2." Para a avaliao do terreno,levar-se- em conside-
rao as caractersticas que lhe so prprias, sua situao e
os preos de vendas recentes de terrenos prximos.
3.** No valor do terreno no sero computados os de
benfeitorias.
4.^ A despesa de transporte do pessoal, material e
bagagem correr por conta do requerente, ficando a cargo da
Fazenda Nacional as dirias daquele pessoal.
Art. 10. Concluda a diligncia, o engenheiro deia en-
carregado lavrar imediatamente termo circunstanciado do
que ocorrer, assinando-o com os interessados que o queiram e
duas testemunhas.
A esses interessados, assinar-se-, no termo, o prazo de
10 dias para que apresentem os seus protestos ou impugnaes.
1. O termo descrever minuciosamente o terreno, men-
cionando sua situao, natureza, rea, benfeitorias, confron-
taes e outros caractersticos.
2. Os protestos ou impugnaes devero ser apresen-
tados, na capital do Estado diretamente ao Servio Regional
e nos demais Municpios repartio arrecadadora das rendas
federais, que, imediatamente, por telegrama, se possvel, comu-
nicar o ocorrido ao mesmo Servio, ao qual, logo a seguir,
tudo encaminhar.
Art. 11. Ao processo sero juntos o termo mencionado
mo artigo anterior e 3 cpias da planta, organizada de acordo
com o verificado na diligncia de medio e demarcao.
O original ser arquivado na mapoteca do Servio Re-
gional ,
ADDENDA 407

Pargrafo nico. Quando o terreno tiver a configura-


o de um polgono, ser junto, tambm, o clculo analtico da
rea.
Art. 12. O chefe do Servio Regional, regular o pro-
cesso, conceder o aforamento e submeter seu ato aprovao
do diretor do Domnio da Unio.
Pargrafo nico. Antes dessa aprovao sero recolhi-
das as taxas de ocupao e laudmios porventura devidos Fa-
zenda Nacional.
Art. 13. Aprovada a concesso lavrar-se- o contrato de
constituio da enfiteuse, de acordo com a minuta que previa-
mente for elaborada por procurador da Fazenda e aprovada
peio chefe do Servio Regional.
S 1.' Constar especificadamente do conti-ato, alem dos
elementos necessrios perfeita identificao do terreno;
a) a importncia anual do foro, que dever ser paga
adiantadamente at 31 de maro de cada ano, sob pena de
multa equivalente a 20'/o do valor da dvida;
) que o atrazo no pagamento do foro por mais de 3
anos consecutivos importar na pena de comisso (art. 27) ;
c) que o terreno no pode ser alienado sem prvia licena
da Diretoria do Domnio da Unio (art. 24), sob pena de
comisso;
d) que se a Fazenda Nacional no comunicar ao foreiro
no prazo de 30 dias que vai usar do direito de opo, cobrar
o laudmio de 5fo sobre o preo da transferncia ou sobre o
valor do terreno e benfeitorias se com aquele no concordar;
e) quaisquer outras obrigaes a que tenha ficado su-
bordinada a concesso do aforamento.
2. A Unio Ser representada no contrato pelo pro-
curador fazendrio competente.
A r t . 14. Aprovado o contrato e feito o seu registo pelo
Tribunal de Contas, ser entregue ao foreiro certido do mes-
mo contrato que ser transcrita no Registo de Imveis.
408 ADDENDA

Art. l. O Servio Rtyiona) sempre ^jue tiver terreno


que convenha aforar, convidar por edital, os interessados que
se julguem com preferncia ao aformento para que o requei-
ram dentro de 30 dias, sob pena de ser declarada a caducidadf
da preferncia.
Pargrafo ijnico. No aparecendo candidato, o Servio
Regional far aquela declarao.
Da deciso a respeito no haver recurso.
Art. 16. A preferncia, verificada a hiptese do artigo
anterior e procedendo-se, antes, as consultas do artigo 6., ser
alienada em concorrncia pblica.
% 1.^ Como base de licitao ser fixada a importncia
correspondente a 60% do valor venal do terreno e das benfei-
torias porventura existentes.
2.** No aparecendo concorrente na primeira, ser
aberta segunda concorrncia com o abatimento de 20 ^v sobre
a base da licitao.
S. O concorrente juntar sua proposta prova de ter
caucionado em favor da Unio a importncia correspondente
a 89' da base da licitao.
Perder a cauo se, aceita a proposta e aprovada a con-
corrncia, no efetuar o pagamento mos 60 dias subsequentes
ao convite que para este fim, e por edital, lhe for dirigido.
Art. 17. Alienada a preferncia ao aformento, prosse-
guir-se- na forma do prescrito nos arts. 9 a 14.
Art. 18. pessoa estrangeira, fsica ou jurdica, no
sero aforados os terrenos de que se trata, exceto:
a) se ao entrar em vigor o decreto-lei n. 2.490, de 16
de agosto de 1940, gozava da preferncia para o aformento
nos termos do 4. do a r t . 19 do decreto n. 14.595, de 31
de dezembro de 1920, estando o aformento requerido;
6) se houver autorizao do Governo.
1." A perda de qualidade de brasileiro por quem seja
titular de enfiteuse, constituda depois da publicao daquele
decreto-lei, importa na extino automtica desse direito real,
ADDENDA 409

consolidando a Unio o seu domnio pleno sobre o tLi-rno, in-


denizado o foreiro pelas benfeitorias nele existentes.
2.^'' E' proibida a sucesso de cnjuge estrdngeiro ii:x--
bens de que se trata.
Art. 19. No ser reconhecida ocupao de terreno do
marinha ou seus acrescidos ocorrida depois da publicao do ei
tado decreto-lei n. 2.490.
l.** Em face da ocupao nessas condies a Unio, su-
mariamente, por intermdio da fora pblica local, requisitadii
autoridade competente, por quem, no lugar, responder p^lo.--
seus servios patrimoniais, reintegrar-se-, em qualquer tem-
po, na posse do terreno.
O ocupante perder ento, sem direito a indenizao, tudo
quanto tenha incorporado ao solo, aplicando-se-lhe, ainda, o dis-
posto nos artigos 513, 515 e 517, do Cdigo Civil.
2.** A socupaes anteriores continuaro sujeitas s ta-
xas e ao processo para o seu lanamento e arrecadao estabe-
lecido no citado decreto n. 14.595, at que o terreno seja afo-
rado.
3. Na ntercorrncia do proces,so de aforamento, o
ocupante poder transferir sua ocupao, pago, previamente.
o laudmio de 5% sobre o valor da transao ou sobre o que
tiver sido estimado pelo Domnio da Unio.
Nesse caso, prosseguir-se- no processo em nome do ad-
quirente.
Art. 20. Aos atuais posseiros e ocupantes permitido
regularizar sua situao, requerendo o aforamento do terreno
at' 16 de outubro do corrente ano.
1.** s entidades de esportes nuticos legalmente or-
ganizadas que, por qualquer ttulo, concesso ou contrato com
particulares ou poderes pblicos, ocuparem atualmente terre-
nos de marinha, acrescidos ou de mangues, fica pelo presente
decreto-lei, concedido o respectivo aforamento e a iseno do
pagamento de taxas ou foros enquanto exercerem as suas ati-
410 ADDENDA

vidades dentro dos objetivos sociais e no as interromperem


por mais de dois anos consecutivos.
2. Se o interesse pblico exigir a ocupao de terre-
nos aforados nos termos do pargrafo anterior e demais dis-
posies do presente decreto-lei, entidade foreira ser conce-
dido o aforamento de outro terreno apropriado, que preencha
as suas finalidades sociais. As benfeitorias acaso existentes,
e que tenham sido realizadas pela entidade atingida, devero
ser indenizadas de acordo com a legislao que regula a desa-
propriao por interesse pblico.
3." Os benefcios dos pargrafos anteriores sero igual-
mente conferidos s entidades de esportes nuticos que se or-
ganizarem posteriormente, desde que os requeiram dentro do
prazo d 120 dias, contados da data de sua legalizao.
A r t . 2 1 . Expirado o prazo a que se refere o artigo an-
terior, sem que os interessados iniciem o processo do afora-
mento, a Diretoria do Domnio providenciar para que a en-
fiteuse do terreno se faa em concorrncia pblica, observado
o disposto nos a r t s . 16 e 17.
1.** As benfeitorias que, por sua natureza, se hajam in-
corporado ao solo, sero vendidas em concorrncia pblica jun-
tamente com a preferncia ao aforamento, depois de avaliada
pela Diretoria do Domnio, com a assistncia da parte inte-
ressada ou seu representante legal.
2." Da avaliao a que se proceder ser lavrado termo,
de que constar a descrio minuciosa das benfeitorias e valor
a cada uma atribudo.
3. A ausncia do interessado, uma vez notificado do
dia e hora em que se proceder diligncia, no invalidar a
avaliao.
4. Assista ou no diligncia, o interessado ter o
prazo de oito dias p a r a dizer sobre o preo arbitrado s ben-
feitorias .
5.^ A falta de reclamao no prazo estabelecido impor-
tar na anuncia do interessado.
ADDENDA 411

6.** Apresentada reclamao no prazo estabelecido, se-


ro apreciados os motivos em que se baseia, mantendo-se, ou
no, o valor arbitrado.
Art. 22. O preo obtido pelas benfeitorias em concor-
rncia ser entregue ao interessado, deduzidas as despesas da
diligncia.
Pargrafo nico. Essas despesas constaro apenas do
transporte e dirias ao pessoal incumbido da diligncia, arbi-
tradas, na forma da legislao vigente.
Art, 23. Necessitando a Unio do terreno ocupado ou
possudo por terceiro, imitir-se- na posse dele, administrati-
vamente, depositado em juizo, a favor de quem de direito, e
previamente, o valor das benfeitorias porventura existentes.
Art. 24. Os pedidos de licena para transferncia de
aforamento ou ocupao, dirigidos ao chefe do Servio Regio-
nal do Domnio da Unio, devero mencionar expressamente
o nome do adquirente e o preo ajustado da transao.
IP Tratando-se de transferncia de aforamento con-
cedido depois de 16 de agosto de 1940 ou de ocupao anterior
a essa data, o pedido ser acompanhado de prova de naciona-
iidade brasileira do adquirente.
2. As transferncias de aforamento das faixas de ma-
rinhas no se processaro, sem que o interessado solicite pr-
via licena ao Servio Regional, juntando ao pedido provas de
aforamento e de quitao dos foros.
3 As transferncias parciais ficam sujeitas a novo
foro para a parte desmembrada, previamente demarcada em
diligncia que se efetuar imediatamente.
4. Pago o laudmio estipulado, o chefe do Servio Re-
5:ional conceder licena para a transferncia, expedindo-se al-
var, vlido por 90 dias da data da expedio, e dele constar:
a) o pagamento do laudmio;
6) a descrio do terreno objeto do aforamento ou da
ocupao por transferir;
c) a importncia do foro ou taxa de ocupao.
412 ADDENDA

Art. 25. Efetuada a tranaao, o adquirente, exibindo


os documentos comprobatrios, de\'r requerer, no prazo de
60 dias, que para o seu nome se transfiram as obrigaes de
foreiro ou ocupante.
1.** O requerente ficar sujeito multa de IV' sobre
a importncia paga a ttulo de. laudmio, por ms ou frao,
se for excedido o prazo fixado.
2. No caso de transferncia do domnio til do ter-
reno, a obrigao do foreiro somente jst sujeita a rtgisto do
Tribunal de Contas, se tiver havido aiteiao na importncia
do foro.
Art. 26. A transmisso por ato entre vivo.s do domnio
iUtil de terrenos aforados ou mesmo da simples ocupao, so-
mente poder ser feita por escritura pblica.
Pargrafo nico. Considerar^se- nula de pleno direito
a escritura que no contiver a transcrio integral da licena
do Domnio para a transao.
Art. 27. No caso de atrazo do pagamento de foros por
trs anos consecutivos, o chefe do Servio Regional, indapen-
dente de outras formalidades, declarar caduco o aforamento.
1. Nos 90 dias seguintes publicao desse ato, o
foreiro poder recorrer da deciso ou pedir que o aforamento
iseja revigorado, feita a avaliao do terreno para o novo cl-
culo do foro.
2. Deferido o requerimento, pagos os foros atrazados,
e depois das diligncias do pargrafo anterior, ser lavrado
termo de revigorao do aforamento, do qual constaro as clu-
sulas usadas para os termos de constituio desse direito real.
3. Do termo de revigorao do aforamento, depois de
sua aprovao pelo diretor e de seu registo pelo Tribunal de
Contas, ser expedida certido que o foreiro far averbar na
Registo de Imveis.
4,<* A Unio poder negar a revigorao do aforamento
se necessitar do terreno para servio pblico.
ADDENDA 41o

Art. 28. Tratando-se de ocupao inscrita nu Servio


Itgional para o pagamento da taxa e se esta no tiver sitio
paga tambm por trs anos consecutivos, a Unio considerar-
se-a reintegrada na posse do terreno e poder afor-lo mediante
concorrncia pblica, observando-se quanto s benfeitorias o
disposto nos artigos 21 e 22.
Art. 29. E' da exclusiva e privativa competncia da Di-
retoria do Domnio da Unio a determinao da posio da ii-
iilia do preamar mdio de 1831.
1. A determinao ser feita onde se torne necessria
vista de documentos e plantas de autenticidade irrecusavei
itlativos a esse ano, ou, quando no obtidos, da poca que do
mesmo mais se aproxime.
2. Para a realizao do trabalho, o Servio Regional
convidar os interessados, certos e incertos, por meio de edital,
para que no prazo de 30 dias, a partir da ltima publicao, ofe-
ream a estudo, se assim lhes convier, plantas, documentos e
outros esclarecimentos concernentes natureza to terrano, con-
ojiiagcs e caractersticos.
O edital indicar o lugar em que o terreno se encontra e
ser publicado por trs vezes, com intervalos no superiores,
a 10 dias, pela imprensa oficial do Estado ou, no havendo,
pelo rgo que lhe publicar o expediente, ou no Dirio Oficial,.
se se tratar de terreno situado no Distrito Federal.
3. De posse desses e outros documentos, que se esfor-
par por obter, o chefe do Servio Regional determinar a po-
sio da linha.
A seguir, por edital publicado uma s vez, na forma do
pargrafo anterior, dar aos interessados cincia do seu ato
e assinar-lhes- o prazo de 15 dias para impugnaes.
4. Tomando conhecimento das impugnaes porven-
tura havidas, o chefe do Servio Regianal proferir a sua de-
ciso recorrendo ex-officio para o diretor da Diretoria, sem
prejuzo do recurso que o interessado poder interpor conco-
mitantemente.
414 ADDENDA

Se no houver impugnao, o chefe do Servio submeter


seu ato aprovao daquele diretor.
5.^ Sempre que pela determinao da posio da linha
se verificar que h terreno de m a r i n h a na posse do confron-
tante, o chefe do Servio Regional f-lo- notificar, por carta,
ou por edital, p a r a que, no prazo de 90 dias, a contar da noti-
ficao, desocupe o terreno ou requeira o seu aforamento, sob
pena de perda automtica da prefei^ncia ao mesmo, passando,
de ento por diante, a pagar taxa de ocupao at que o afo-
ramento se verifique em concorrncia pblica.
A r t . 30.. Ningum poder explorar mangais existenles
em terrenos de marinha e seus acrescidos que lhe no estejam
aforados, ou se sobre os mesmos no tiver ttulo que o autorize.
T. Salvo licena especial concedida pelo Ministrio da
Agricultura, o corte de mangais, existente em terrenos de ma-
rinha e de acrescidos, no poder ser feito em altura menor
de 50 centmetros acima do preamar mximo.
2. A infrao do disposto neste artigo ser punida
com multa de l:00O$0O0, elevado ao dobro n a reincidncia.
A r t . 3 1 . Sero observados os artigos 21 e 22 sempre
que a Unio tiver que indenizar o foreiro por construes que
tenha definitivamente incorporado ao solo.
A r t . 32. Os editais mencionados neste decreto-lei sero
afixados durante o prazo dos mesmos em lugar pblico do edi-
fcio em que funciona o Servio Regional e na porta da repar-
tio arrecadadora das rendas federais no municpio em qu
estiver situado o terreno a que se refiram e logo publicados no
rgo oficial do Estado ou no que lhe inserir o expediente.
No Distrito Fderal a publicao se far no Dirio 0fi^
dal.
Pargrafo nico. Tratando-se de aforamento a despesa
com a publicao de editais correr por conta do foreiro.
Essa publicao ser- dispensada, a juzo do chefe do Ser-
vio Regional, sempre que o valor do terreno no exceda
de 1:000$000.
ADDENDA 415

A r t . 3 3 . Sempre que for declarada a caducidade ou o


comisso de uma enfiteuse, o Servio Regional dever enca-
m i n h a r ao juiz competente certido da deciso havida, com a
declarao de que a mesma transitou em julgado.
P a r g r a f o nico. Recebendo a certido providenciar o
juiz para que no Registo de Imveis, sem mais formalidades,
se cancele a constituio daquele direito r e a l .
A r t . 34. Dos despachos proferidos pelos chefes dos Ser-
vios Regionais cabe recurso p a r a o d i r e t o r .
1.** O prazo p a r a o recurso de 20 dias, salyo o dis-
posto no a r t . 27, 1. contados da publicao da deciso recor-
rida .
2.^ E m igual prazo, e pela mesma forma contado, po-
der ser interposto recurso dos despachos do diretor d a Dire-
toria do Domnio da Unio p a r a o diretor geral da Fazenda
Nacional.
A r t . 3 5 . Os foreiros de terrenos de m a r i n h a e seus acres-
cidos situados no Distrito Federal, cujo aforamento tenham
obtido da Prefeitura em poca anterior ao decreto-lei n . 710,
de 17 de setembro de 1938, ficam obrigados a submeter seus
ttulos, dentro de 120 dias, ao exame e registo do Servio
Regional da Diretoria do Domnio da Unio no mesmo Dis-
trito, com prova de quitao do foro relativo ao ano de 1938.
1. O no cumprimento dessa exigncia i m p o r t a na
confisso de no ter sido efetuado esse pagamento e, conse-
quentemente, o dos anos de 1939 e 1940, devendo, logo, o Ser-
vio declarar em comisso o aforamento e providenciar p a r a a
realizao de novo em concorrncia pblica, vendidas por conta
dos ex-foreiros as construes e benfeitorias definitivamente
incorporadas ao solo.
2. Exibidos os ttulos, ser o foreiro admitido, dentro
dos 90 dias seguintes ao termo d prazo para a exibio, a li-
quidar- sua dvida de foros para com a Unio, ainda que o
atrazo seja maior de trs anos, assinando o foreiro, na Procura-
doria do Domnio, termo de regularizao de sua situao, con-
IIG ADDENDA

forme minuta que ser previamente aprovada pelts chefe do


Servio.
3. Consideram-se vlidos os pagamentos porvtntura
efetuados Prefeitura, de 1938 at a presente data, obrigados
os foreiros a fazer essa prova, justamente com a da quitao
(Io foro relativo ao ano de 1938,
4. A Prefeitura do Distrito Federal fica assegurado
o direito cobrana dos foros anteriores a 1939 e desobrigada
de encaminhar Unio os livros e documentos referentes aos
terrenos de que se trata, conforme prescrio do art. P do
citado decreto-lei n. 710: prestar, entretanto, dentro de breve
prazo, as informaes sobre os aforamentos havidos e assuntos
correlates, sempre que lhe forem solicitados pelo servio Re-
gional do Domnio da Unio no mesmo Distrito.
Art. 36. A Prefeitura do Distrito Federal utilizar os
acrescidos de marinha resultantes de aterros que tenha reali-
zado ou venha a realizar, empregando para logradouros p-
blicos os que tiver por convenientes, e preparando outros para
que possam receber construes, em execuo de plano.s urba-
iisticos.
1. A Prefeitura fica autorizada a, em nome da Unio,
representando-a, alienar o direito de preferncia (domnio til)
dos terrenos de marinha, mangues da costa e acrescidos, junta-
mente com as benfeitorias que' nele houver realizado, compre-
endidos nas reas necessrias realizao de melhoramentos,
quer provenham da correo de alinhamentos j epcistentes
(recuos e investiduras), quer de projetos aprovados ou mesmo
estudos de urbanizao (loteamento e reloteamento das qua-
dras existentes), desde que desnecessrios a logradouros p-
blicos, recebendo o preo da alienao, dando quitao deste e
empregando-o, livremente, como fundos pijprios que ficam
sendo.
2. As transaes realizadas sero submetidas ao co-
nhecimento da Unio, para que esta regularize a situao das
terras e outorgue as escrituras de aforamento.
jyEH:>ENI>A Ml

3.** Para que possa exercer os direitos que lhe so as-


segurados no presente decreto-lei, a Prefeitura do Distrito Fe-
deral :
1. Solicitar, nas pocas oportunas, a entrega das reas
dos terrenos de marinha, mangues da costa e acrescidos a serem
beneficiados juntando planta dos mesmos no prazo mximo de
dois anos;
2.^ Apresentar plantas das reas de marinhas, mangues
da costa e acrescidos beneficiadas por ela, at a data do pre-
sente decreto-lei;
3. Incluir nos editais de venda por hasta pblica, clu-
sula que obrigue o arrematante a requerer Diretoria do Do-
mnio da unio o foramento da rea adquirida, no prazo m-
ximo de cinco dias aps o recebimento do sinal, quando se tra-
tar de caso que exija escritura pblica, sob pena de ineficcia
da arrematao, com perda do direito restituio do sinal;
4. Exigir que o proprietrio beneficiado pela investi-
dura requeira o foramento da mesma, dentro de cinco dias
aps a assinatura do respectivo termo;
5.0 Enviar, no prazo mximo de sessenta dias, Direto-
ria do Domnio da Unio, cpia dos elementos necessrios ao
foramento das reas alienadas, os quais tenham servio de
base hasta pblica realizada ou assinatura do respectivo
termo de investidura ou doao.
r t . 37. As disposies do presente decreto-lei, no que
se refere a foro, laudmio, avaliao, benfeitorias, comisso ou
caducidade so aplicveis ao foramento de outros terrenos da
Unio.
Pargrafo nico. Aplicar-se-, tambm, a outros im-
veis da Unio que estejam indevidamente na posse de terceiros
o disposto no a r t . 19, 1., ouvida, previamente, a Procurado-
ria do Domnio.
Art. 38. A Diretoria do Domnio da Unio baixar ins-
trues aos seus Servios Regionais para o cumprimento deste
27
418 ADDENDA

decreto-lei e m a n d a r adotar modelos dos atos necessrios ao


processo de aforamento.
A r t . 3 9 . Ficam, desde j , consideradas entregues P r e -
feitura do Distrito Federal, as reas de terrenos de marinha,
mangues da costa e acrescidos, j beneficiados por ela, at a
data do presente decreto-lei, aplicando-se s mesmas a exign-
cia deste decreto, quanto ao aforamento, na parte ainda no
alienada, ficando o aforamento da parte j alienada sujeito
regularizao pela Diretoria do Domnio da Unio.
Art. 40. O presente decreto-lei entrar em vigor na data
de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.
Rio de Janeiro, 17 de julho de 1941; 120.O da Indepen-
dncia e 53. da Repblica.
GETULIO VARGAS
A. de Souza Costa
Francisco Campos
Eurico Gaspar Dutra
Henrique A. Guilhem
Joo de Mendona Lima
Carlos de Souza Dantas
Joaquim Pedro Salgado Fho.
DECRETO-LEI N. 3.964 DE 20 DE DEZEMBRO DE 1941

Esclarece os decretos leis ns. 3.437 e 3.438, ambos


de 17 de julho de 1941

O Presidente da Repblica, usando da atribuio, que lhe


confere o art. 180 da Constituio, decreta:
Art. 1. As disposies contidas no decreto lei n. 3.438,
de 17 de julho de 1941, referentes ao aforamento de terrenos
de marinha, no se aplicam zona de 15 braas (33 metros)
em torno das fortalezas, a qual continua a ser regulada pelo
art. l.** do decreto-lei n. 3.437, da mesma data.
Art. 2. Os aforamentos a que se refere a letra a do ar-
tigo 2P do decreto-lei n. 3.437, citado, podero ser concedidos,
nos termos do decreto-lei n. 3.438, tambm mencionado.
Art. 3. Continuam em pleno vigor as demais disposi-
Ses dos decretos-les em apreo.
Art. 4. Revogam-se as disposies em contrrio.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de ^94<l, 120. da Indepen-


dncia, e 53.<> da Repblica.
GETUUO VARGAS
A. de Souza Costa
Eurico G. Dutra.
DECRETO-LEI N . 4.120 DE 21 DE FEVEREIRO DE 1942

Altera a legislao sobre terrenos de marinha

O Presidente da Repblica, usando da atribuio, que lhe


confere o art. 180 d Constituio, decreta:
A r t . 1. A concesso de novos aforamentos de terrenos
de marinha e de seus acrescidos s ser feita, a critrio do go-
verno, para fins uteis-restritos e determinados expressamente
declarados pelo requerente.
Pargrafo nico. Se, no fim de trs anos, o enfiteuta
no tiver realizado o aproveitamento do terreno, conforme se
obrigara, o aforamento concedido ficar automaticamente ex-
tinto .
Art. 2. Sero mantidos todos os aforamentos que na
data de publicao do presente decreto-lei estiverem perfeita-
mente legalizados.
Art. 3. A origem da faixa de 33 metros dos terrenos de
marinha ser a linha do preamar mximo atual, determinada,
normalmente pela anlise harmnica de longo perodo. Na falta
de observaes de longo perodo a demarcao dessa linha ser
feita pela anlise de curto perodo.
1. Para os efeitos deste artigo, a anlise de longo pe-
rodo deve basear-se em observaes contnuas, durante 370
ADDENDA 421

dias. P a r a a anlise de curto perodo, o tempo de observao,


ser, no mnimo de 30 dias consecutivos.
2. A posio da linha do p r e a m a r mximo atual ser
fixada pela Diretoria do Domnio da Unio, de acordo com as
observaes e previses de mars, feitas pelo Departamento
Nacional de Portos e Navegao do Ministrio da M a r i n h a .
3.^ No caso de ser reconhecida a existncia de aterros
naturais ou artificiais, tomar-se-, como linha bsica de m a r i -
nhas, a que coincidir com o batente do preamar mximo atual,
feita abstrao dos referidos aterros.
Art. 4. O Ministrio da Viao e Obras Pblicas ser
obrigatoriamente consultado, por intermdio do rgo local
competente, sobre a convenincia do aforamento requerido,
sempre que haja nas proximidades quaisquer obras de sanea-
mento em execuo ou em projeto.
Art. 5. Sero declarados extintos todos os aforamentos
situados em zonas beneficiadas pelo Departamento Nacional de
Obras de Saneamento, desde que mais de metade da rea con-
cedida no esteja sendo economicamente aproveitada, a crit-
rio d governo.
Art. 6. Revogam-se as disposies em contrrio".
GETULIO VARGAS
Romero Estella
Paulo de Mendona Lima.
(Dirio Official, de 24 de Fevereiro de 1942).
NDICE ANALYTICO
NDICE ANALYTICO

TITULO V

DOS DIREITOS REAES DE GARANTIA

CAPITULO I

Princpios geraes

89

NOES GERAES E DADOS HISTRICOS PRELIMINARES.


I. Varias significaes da palavra garantia. Ga-
rantia pela evico. Pelos vicios redhibitorios. Dos
privilgios. Garantia real. Fidejussoria. II. Des-
conhecimento da garantia real no direito antigo.
Egypto, Roma, Cdigo de Man. A fiducia romana .
426 NDICE ANALYTICO

90

DEFINIO E ENUMERAO. I. Definio. Differem


dos direitos reaes de uso e gozo por sua finalidade.
II. Enumerao segundo o direito ptrio. Os privi-
lgios segundo a legislao franceza e a italiana. Pre-
fere a todos os outros crditos, inclusive o hypotheca-
rio. III. Situaes sociaes que tornaram possvel a
garantia real. Preferencia da garantia real sobre o
previlegio no direito ptrio. Excepes. Impostos e
taxas devidos Fazenda Publica. Accidente de tra-
balho. Observao de MARTINS TEIXEIRA. IV. Novo
surto de credito pessoal, segundo notam PLANIOL,
RIPERT et BECQU . 11

91

QUEM PODE DAR GARANTIA REAL E SOBRE QUE BENS PODE


ELLA RECAHIR. I. Somente o proprietrio pode
dar essa garantia. Os menores sob o ptrio poder.
Tutelados e curatelados. Opinio de A2EVED0 MAR-
QUES e AFFONSO FRAGA. Bens de casal. Administra-
o da mulher. II. Que coisas podem ser dadas em
penhor, antichrese ou hypotheca. Revalidao da ga-
rantia real pela superveniencia do dominio 14

92

DOS DIREITOS REAES SOBRE COISAS ALHEIAS EM CONDOM-


NIO. Condies em que a coisa commum pode ser
dada em garantia real. Cousa divisivel. II. Se o
valor da obrigao exceder ao do quinho. Se o de-
vedor, durante a communho, adquirir uma parte de
outro consorte. II. Quando o valor da obrigao ex-
cede o do quinho do devedor, responde este pelo res-
NDICE ANALYTICO 427

tante, como chirographario. III. Controvrsia a res-


peito da garantia real sobre uma" parte do condom-
nio. Opinio de DIAS FERREIRA. O Projeto primi-
tivo. A ommisso governamental. Discusso na
Commisso da Cmara dos Deputados. Dificuldades
provenientes da indivisibilidade e da especializao.
IV. Se o immovel pertence a uma pessoa juridica.
V. Legislao estrangeira: portugueza, italiana, ve-
nezuelana, hespanhola, chilena, uruguaya, allem,
suissa. Compropriedade e propriedade commum. C-
digo Civil argentino. VI. Navio pertencente a dois
ou mais proprietrios. Opinies de VILLASBAS, WAL-
DEMAR FERREIRA e OCTAVIO MENDES . Aeronaves com-
muns a vrios proprietrios. O Cdigo brasileiro
do ar 18

93

D A INDIVISIBILIDADE DA GARANTIA REAL. I. Em que


consiste. Contestao de AFFONSO FRAGA e outros.
O principio de DUMOULIN. Lei de 24 de Setembro
de 1864, art. 10. O Cdigo Civil. Direito italiano,
portuguez, uruguayo, argentino, allemo, suisso. Ob-
jeces de AFFONSO FRAGA. Resposta. II. Paga uma
parte da divida, continua a garantia real, em rela-
o parte restante. Se morre o credor, a garantia
real subsiste integra. A garantia real no se ad-
quire nem se perde por partes. O vinculo indivi-
svel ainda que se divida a obrigao. III. Pode o
credor renunciar a indivisibilidade. Cdigo Civil, ar-
tigo 758, in fine 25

94

COMO OPERAM O PENHOR, A ANTICHRESE E A HYPOTHECA,


NA EFFECTUAO DA GARANTIA. I. O penhor e a
428 NDICE ANALYTICO

hypotheca asseguram o direito d excutir a coisa em-


penhada ou hypothecada. Custas judiciaes, despesas
de conservao feitas por terceiro, impostos, deben-
tures. A antichrese assegura ao credor o direito de
reteno, emquanto no fr paga a divida. II. Dif-
ferenas entre os direitos reaes de garantia. Seme-
lhanas. So accessorios 29

95

REQUISITOS PARA A VALIDADE DOS DIKEITOS REAES . Esses


requisitos segundo o art. 761. Sem as declaraes
exigidas por lei, os contractos de penhor antichrese
ou hypotheca geram simples relaes pessoaes. Ob-
jces de AFFONSO FRAGA. Resposta 31

96

Do VENCIMENTO ANTECIPADO DA DIVIDA ASSEGURADA POR


GARANTIA REAL. I. Casos em qu O credor pode
exigir o pagamento da divida antecipadamente. Ca-
sos especiaes dos direitos reaes de garantia. Cdigo
Civil, art. 762. Deteriorao ou depreciao da coi-
sa. Se ha que attender causa da deteriorao ou
depreciao. Valor insufficiente acceito ao consti-
tuir-se garantia real. Reforo. Execuo se este
no dado. GUILLOUARD . Legislaes frannceza, ita-
liana, venezuelana, portugueza. Insolvencia ou fal-
lencia do devedor. Opinio de AZEVEDO MARQUES
quanto insolvencia, no Cdigo Civil. Concurso de
credores. Fallencia. Impontualidade no pagamento
das prestaes. Juros. Renuncia do credor ao direito
de exigir o pagamento antecipado das prestaes.
Perecimento do objecto dado em garantia. Subroga-
o na somma dada para indemnizar o damno.. De-
NDICE ANALYTICO i29

posito da parte do preo da indemnizao para pa-


S^niento integral do credor. II. As regras sobre pa-
gamento antecipado no se applicam antichrese.
III. A antecipao do pagamento no importa a dos
juros 32

97

D A GARANTIA REAL DADA POR TERCEIRO. Direito ro-


mano. O Cdigo Civil. O terceiro obriga somente a
coisa dada em garantia. No est sujeito a reforar
a garantia. Subrogao. O fiador . . . . . ...... 40

98

D A CLUSULA COMMISSORIA. I . Proibio da clusula


commissoria pelo Cdigo Civil, o direito anterior e o
romano. TI. Legislaes: franceza, italiana, suissa,
hespanhloa, portugueza. Penhor. Hypotheca. Legis-
lao estrangeira: portugueza, argentina, uruguaya,
chilena, peruana, allem, suissa, austriaca e venezue-
lana 42

^m

D A INADMISSIBILIDADE DA .REMISSO PARCIAL DO PENHOR


E DA HYP0THECA.. I.. A ;rfimsso ha ;de ser inte-
gra! . O herdeiro ou sucessor. ^uem pode T.emir o pe-
jhhor e a ;hypotheca.. XI.. A antichrese. .Remisso ju-
diciaria.. Ml. t0 ttermo remisso oio idireito obriga-
ciou^I .e jno das .coisas .. 45
430 NDICE ANALYTICO

100

D A APPLICAAO DO PRODUCTO DA EXECUO DO PENHOR E


DA HYPOTHECA. Execuo. Se o valor do bem exe-
cutado no cobre a divida. Opinio de AFFONSO
FRAGA 46

CAPITULO II

Do penhor

101

DADOS HISTRICOS. Direito grego. Direito romano. A


fiducia, origem do penhor. O penhor no direito ro-
mano 50

102

NOES GERAES. I. Definio. Direito real e coisa movei.


I I . Elementos essenciaes. Requisitos do contrato de
penhor. Instrumento escripto 51

103

Do OBJECTO DO PENHOR. I, C!oisa alheia. Jurispru-


dncia franceza: Cdigos Civis: alemo e suisso.
Direito ptrio e romano. I I . Objecto do penhqr.
NDICE ANALYTICO 431

Opinio de LAFAYETTE. Direito romano. OURO PRE-


TO. DERNBURG. WINDSCHEID. Decreto de 14 de Ju-
lho de 1934 53

104

D o s PENHORES QUE DISPENSAM TRADIO EFFEDTIVA.


Excepes regra da tradio effectiva. Clusula
constituti. Matria prima das fabricas de tecido. Ar-
mazns das alfndegas e Companhias de Docas. Pro-
ductos da suino-cultura. Sal 57

105

Dos DIREITOS DO CREDOR PiGNORATicio. Direito de re-


teno. Reforo. Satisfao de prejuzos. Excusso.
Accidente no trabalho 59

106

DAS OBRIGAES DO CREDOR PIGNORATICIO . I . Diligen-


cia na guarda da coisa empenhada. II. Restituio
do penhor. III. Sobras do preo. IV. Resarcimento
do damno. Caso fortuito ou de fora maior 62

107

Dos DIREITOS DO DEVEDOR PIGNORATICIO. I. Proprieda-


de e posse indirecta. 11. Cabe-lhe exigir a restitui-
o da coisa empenhada desde que tenha pago a di-
432 NDICE ANALYTICO

vida. I I I . Se por outra causa se extinguir o penhor.


IV. Perecimento e deteriorao. V. Remisso . . . 64

108

DAS OBRIGAES DO DEVEDOR PIGNORATICIO. I. Despe-


sas com a conservao e defeza da coisa empenhada.
I I . Vicios da coisa empenhada. III. Reforo ou subs-
tituio. IV. Suprimento 66

CAPITULO III

Do penhor legal

109

NOO E CASOS DE PENHOR LEGAL. I. Que penhor le-


gal. Differena do direito de reteno. I I . A quem
concedido. Fornecedores de pousada e alimento.
Donos de prdios locados. III. Coisas que podem ser
objecto do penhor legal. IV. Subtrao do penhor 67

110

DA FORMAO DO PENHOR LEGAL. Tomada de posse pelo


credor. Homologao. Penhora. Execuo. Normas
applicaveis . . "^^
NDICE ANALYTICO 433

111

LEGISLAO SOMPARADA. Direito romano, francez, ita-


liano, venezuelano, argentino, chileno, allemo, pe-
ruano 72

CAPITULO IV

Da cauo de ttulos de credito

112

DA CAUO DOS TTULOS DE CREDITO PUBLICO. . s t-


tulos nominativos. Objecto da cauo. Coisa corpo-
rea. Deve constar de assentamento na Rspartio
competente. Aplices estaduaes. Aplices ao portador 7

113

DA CAUO DE TTULOS DE CREDITO PESSOAL . Os titulos


de credito particular podem ser objeto de penhor.
Requisitos para a constituio dessa forma de pe-
nhor . Actos que o credor est autorizado a praticar.
Conservao da posse. Intimao ao devedor dos t-
tulos. Aces e outros recursos. Recebimento da
importncia dos titulos. II. Responsabilidade. III .So-
ciedades por aes ao portador. Sociedades anonymas 76

114

DA CAUO DOS TTULOS DE CREDITO REAL . Controvrsia


a respeito. Soluo hsc. Parecer de CARVALHO DE
~ 23
434 NDICE ANALYTICO

MENDONA. Invocao dos princpios reguladores do


penhor. Objecto movei alienavel. Tradio. Objec-
es. Obrigao e hypotheca. Omisso do Cdigo Ci-
vil, prehenchida pela analogia. Se o titulo pode ser
cedido, pode ser empenhado. Execuo. Opinio de
EPITACIO PESSOA 79

CAPITULO V

Do penhor rural

115

EVOLUO DO PENHOR RURAL NO DIREITO PTRIO. I. De-


creto de 5 de Outubro de 1885. Seu regulamento.
Durao do penhor agrcola. Exigncia de escriptura
publica ou termo judicial, para a sua constituio.
Cesso. Inscripo. Decreto de 17 de Janeiro de 1890.
Bilhetes ordem. Regulamento de 2 de Maio de 1890.
Credito agrcola movei. Bilhetes de mercadoria. De-
creto de 28 de junho de 1911. Cdigo Civil. Novos
decretos estendendo o penhor agrcola. Lei de 30 de
Agosto de 1937, que regulou o penhor rural. Seu re-
gulamento. Registro desse penhor. II. Discusso na
elaborao do Cdigo Civil. Crtica de ANDRADE F I -
GUEIRA 85

116

NOO GENRICA DO PENHOR RURAL. I. Definio de


penhor rural. Agrcola e pecurio. Contracto escri-
pto, segundo a norma estabelecida pela lei de 30 de
NDICE ANALYTICO 435

Agosto de 1937. Casos de morte e abandono. Direito


de inspeco. O penhor rural no prejudica a pre-
lao hypothecaria. Segundo penhor rural. Subro-
gao. II. Forma anormal. Hypotheca movei, se-
gundo os escriptores suissos. I I I . Penhor pecurio
segundo o direito civil suisso. Cdigo civil mexi-
cano. Reforma do Cdigo Civil argentino 88

117

Do PENHOR AGRCOLA. Objectos do penhor agrcola.


Prazo. Poder estender-se o penhor nova sara . . 93

118

Do PENHOR PECURIO. Objecto do penhor pecurio.


Contedo da escriptura. No pode o devdor vender
o gado, salvo consentindo o credor. Substituio dos
animaes mortos. Prazo. Letra rural pignoraticia.
E' transmissvel por endosso em preto 95

CAPITULO VI

Da transcripo do penhor

119

Dos REGISTROS EM QUE SE INSCREVE OU TRANSCREVE O PE-


NHOR. I . O penhor rural transcreve-se no regis-
436 NDICE ANALYTICO

tro de imveis. II. O penhor commum no registro


de titulos. III. A cauo de ttulos de credito pessoal
e da divida publica transcripta no registro de ti-
tulos. IV. A quem compete pedir a transcripo.
V. Cancellamento 97

CAPITULO VII

Da extinco do penhor

120

Dos MODOS PELOS QUAES SE RESOLVE O PENHOR. I . In-


dicao dos casos de resoluo do penhor. I I . Modos
pelos quaes se extingue a obrigao. III. Pereci-
mento da coisa. Indemnizao. IV. Condies da re-
nuncia. Presumpes. V. Venda amigvel. Execuo.
Excluso do concurso creditorio. VI. Resoluo do
dominio. VII. Confuso. VIII. Extinco do pra-
zo. IX. Nullidade e prescripo 101

CAPITULO VIII

Da antichrse

121

NOO E DADOS HISTRICOS.I. Definio. Antigo di-


reito egypcio. Direito romano. Direito canonico.
NDICE ANALYTICO 437

Contracto usurario. Ordenaes do reino. Idas de


BENTHAM. Lei de 24 de Outubro de 1832. Reforma
hypothecaria de 1864. Novas modificaes legislati-
vas. Cdigo Civil. I I . Criticas ao instituto da an-
tichrse. Resposta. III. A antichrese, como direito
real, opponivel contra terceiro e adhere ao immo-
vel. IV. Semelhanas e differenas entre a astichre-
se e o penhor agrcola 107

122

DA CONSTITUIO DA ANTICHRESE. I. O contracto an-


tichretico exige escriptura publica, se o valor exce-
der a um conto de reis, e transcripo. Posse do cre-
dor. Percepo dos fructos. I I . Pode ser, ou no,
constituda em combinao com a hypotheca 112

123

Do OBJECTO DA ANTICHRESE. Immoveis alienaveis.


Alienao dos fructos. No attinge propriedade . 114

124

D o s DIREITOS DO CREDOS ANTICHRETICO. I . Reteno do


immovel. I I . Gozo do immovel e percepo dos fru-
ctos. III. Direito de seqela. Interdictos e outras de-
fezas. IV. Pode o credor impedir a execuo do im-
movel por outro credor. Se a permittir perde a pre-
ferencia 115
438 NDICE ANALYTICO

125

DAS OBRIGAES DO CREDOR ANTICHRETICO. l . Deterio-


raes culposas. II. Negligencia na colheita dos fru-
ctos. III. Conservao do gnero de explorao.
IV. Reparos, foros, impostos. V. Prestao de con-
tas 117

126

DIREITOS E OBRIGAES DO DEVEDOR ANTICHRETICO. Di-


reito de propriedade. Direitos correlativos s obri-
g-res do credor. Direito de alienar 119

127

D A TRANSCRIPO DA ANTICHRESE . Transcripo no re-


gistro de immoveis. Sem ella no ha direito real.
Decreto de 9 de Setembro de 1939 com as alteraes
feitas em 1940 120

128

DA EXTINCO DA ANTICHRESE. Extineo da obriga-


o garantida. Modos de pagamento. Prescripo ..
inadmissvel. Cancellamento 121

129

LEGISLAO COMPARADA. Direito portuguez, austraco,


francez. Legislao posterior ao Cdigo Civil. Au-
NDICE ANALYTIC50 439

BRY et RAU, BAUDRY. Direito italiano, hespanhol. ar-


gentino, chileno, uruguayo, peruano, venezuelano, ja-
ponez, germnico 122

CAPITULO IX

Da hypotheca em geral

130

NOO E DADOS HISTRICOS. I. Definio de hipotheca.


II. Semelhanas entre o direito de Athenas e o ro-
mano. A venda a retro, a mancipatio fiducixie causa,
o pignus, a hypotheca. III. Opinies divergentes de
DERNBURG, GIRARD e CucQ. Differena entre pignus
e hypotheca, no direito romano. Regras desse direito.
Jus distrahendi. Lex commissoria. IV. Evoluo do
direito portuguez at o Cdigo Civil em traos rpi-
dos. V. Nossa lei hypothecaria de 1843. A reforma
de 1864. Legislao posterior. Mritos da lei hy-
pothecaria de 1864. A reforma de 1890 129

131

DAS OBJECES LEVANTADAS CONTRA A HYPOTHECA.


I. JOS DE ALENCAR, figura casos de dolorosa in-
justia e invoca opinies contrarias s diversas for-
mas da hypotheca. AFFONSO FRAGA . Contestao . . 135

132

DOS SYSTEMAS HYPOTHECARIOS. I. Systema fran-


cez. Censuras. I I . Systema italiano. Aperfeioa-
440 NDICE ANALYTICO

mento do france/.. Certos m.oveis podem S-.T bjr.co


de hypotheca. Regimeri tedesco em varias colnia;-*.
ril. Systema germnico. Divida predial, renda pre-
dial, hypotheca. Esta devo s"er inscripta no livro pre-
dial. Letra hypothecaria. Extenso da hypotheca.
Seguro. Reconstruco do prdio sinistrado. Hypo-
theca de differentes immoveis. Renuncia da hypo-
theca. H;j'potheca do pro]>rietario. Transformao
da hypotheca em divida predial. Substituio da di-
vida hypothecaria. Hypotheca de segurana. Titulos
transmissveis por endos-s. Titulos ao portador.
IV. Systema argentino. Cdigo Civil. Opinio de R.
SALVAT. Toda hypotheca convencional. Pelo C-
digo Civil somente os immoveis so hypothecaveis.
Hypotheca naval. Garantia fluctuante. Reforma,
attenuao ao principio da indivisibilidade. Systema
peruaiiC. Objecto da hypotheca. Escriptura publica
ou testamento. Casos de hypotheca legal 139

133

DA NATUREZA E DO.S CARACTERES DA HYPOTHECA. I . A


hypotheca direito real, indivisvel, accessorio do
credito, que garante. II. Na essncia, no differe
dos outros direitos reaes ds garantia. Caracteres pr-
prios. III. E' direito accessorio. IV. Indivisvel . 147

134

Dos PRINCPIOS, QUE DEVEM ORIENTAR A HYPOTHECA.


I. Publicidade pela inscripo. Interpretao do ar-
tigo 848 do Cdigo Civil. Contracto inicial. Ins-
cripo. Significao especial da publicidade da hy-
potheca. I I . Especialidade. III. Podem as partes
ajustar o valor do bem dado em garantia hypothe-
caria. IV. A hypotheca voluntria especial, a legal
e a judicial so especializadas 149
NDICE ANALYTICO 441

135

Do BJECTO DA HYPOTHECA. I. Enumerao segundo o


direito ptrio. Legislaes extrangeiras. II. Inimo-
veis. Apartamentos. Fontes e reservatrios d'agua.
STOLFI. Nua propriedade. Immovel commum a dois
ou mais proprietrios. III. Accessorios ,de immo-
veis. IV. Dominio director Direito francez e italia-
no. VI. Minas e pedreiras. VII. Navios e aerona-
ves. VIII. Bens que no podem ser hypothecados.
Bens inalienveis. Pblicos. Dotaes. De familia .. 157

s 136

DA EXTENSO DA HYPOTHECA. I. Accesses naturaes e


intellectuaes. O que se incorpora ao solo. Fructos
depois de colhidos. II. Terras annexadas ao immo-
vel hypothecado. III. Benfeitorias realizadas por
terceiro de ba f. Opinio de AZEVEDO MARQUES.
IV. Juros. V. O thezouro 157

137

DAS OBRIGAES CUJO CUMPRIMENTO A HYPOTHECA ASSE-


GURAVA . I. Obrigaes de ordem econmica. Obri-
gaes futuras e condicionaes. Abertura de credito.
Opinio de LAFAYETTE. II. Obrigaes naturaes . 160

138

DAS ESPCIES DE HYPOTHECA. I. Toda hypotheca


civil. Doutrina do decreto de 1890 e do Cdigo Civil.
442 NDICE ANALYTICO

II. Hypotheca convencional, legal e judicial, III.


Commum naval e area. IV. Hypotheca testamen-
taria. Opinies divergentes entre civilistas italianos.
Inadmissvel no direito ptrio 162

CAPITULO X

Da hypotheca convencional

139

Do CONTRACTO HYPOTIIECARIO. Definio. Requisitos


do contracto hypothecario 165

140

DAS PESSOAS QUE PODEM E DAS QUE NO PODEM HYPO-


THECAR. I . Capacidade de alienar. II. Homem
casado. III. A mulher casada. Quando assume a di-
reco da familia. Desquite. IV. Filhos famlias.
Emancipados. V. Menores e interdictos. VI. Os
fallidos 166

141

D A PLURALIDADE DE HYPOTHECAS. I. Possibilidade de


constituir mais de uma hypotheca sobre o mesmo bem,
mediante novo titulo. Opinio de AFFONSO FRAGA.
II. O pagamento das hypothecas ulteriores pode ser
feito antes de vencida a primeira. III. Occultaao
NDICE ANALYTICO 443

fraudulenta de clusula de inalienabilidade ou de exis-


tncia de nus reaes. Penalidade, IV. Insolvencia
do devedor. No insolvencia a falta de pagamento
de hypotheca ulterior. V. AFFONSO FRAGA a respeito
do art. 813 do Cdigo Civil. Discusso no Congresso
e Direito anterior ao Cdigo Civil. AZEVEDO MARQUES
expe esta matria. VI. Insolvencia civil 168

142

D A REMISSO DA HYPOTHECA ANTERIOR PELO CREDOR DA


POSTERIOR. I. Remisso pelo segundo credor. Pelo
devedor. Consignao. I I . Subrogao 172

143

D A REMISSO DA HYPOTHECA PELO ADQUIRENTE DO BEM


HYPOTHECADO. I. Alienao do bem hypothecado.
I I . Remisso pelo adquirente. Notificao aos credo-
res. Licitao. Prazo para a remisso. III. Critica
ao direito de remisso por PHILADELPHO AZEVEDO e
AZEVEDO MARQUES. O Projecto primitivo. IV. E '
a remisso direito exclusivo do adquirente. V. Le-
gislao comparada. Direito romano. O Cdigo Civil
francez. Italiano. Portuguez. O Argentino no trata
dessa remisso. Nem o chileno, nem o peruano. O
Cdigo Civil suisso remette a espcie para o direito
cantonal ,. 174

144

D A LICITAO PARA DETERMINAR O PREO DA REMISSO .


I. A licitao realizada entre os interessados. Pre-
444 NDICE ANALYTICO

fereiicia do adquireiite em egualdade de condies.


No ha transcripo da adjudicao em beneficio do
adquirente. II. Conseuencias por no ser notifi-
cada a acquisio do beni hypothecado. III. Aco
regressiva do adquirente. Abolidos o beneficio de ex-
cusso e o direito de alargar a hypotheca. IV. As hy-
pothecas legacs so rcmissiveis 180

145

DA REMISSO PERMITTIDA AO EXECUTADO, SUA MULIIEK E


OUTROS PARENTES. DA REMISSO NO CASO DE FAL-
LENCIA, I. Defeito da terminologia legai. 11. Re-
misso na phase da execuo. III. Pessoas que a
podem requerer. AZEVEDO MARQUES faz restrices
quanto s pessoas. Explicaes. IV. Se o devedor se
acha em estado de fallencia, o direito de remisso de-
volve-se massas. Discusso a respeito. Interpreta-
o dos arts. 821 e 822 do Cdigo Civil. V. Se o
bem remido pelo executado pode ser novamente pe-
nhorado pelo remanescente da divida. Opinio de
LYSIPPO GARCIA e INGLEZ DE SOUZA. Contestao de
AFFONSO FRAGA. Outros pareceres. A verdadeira re-
gra jurdica 184

146

DA SUBROGAO DA HYPOTHECA. I. Que subrogao?


II. Pode ser convencional ou legal. Quando se opera
a legal. Sua averbao 191

147

DA CESSO DA HYPOTHECA. Ida de cesso. Pode ser


a titulo oneroso ou gratuito. Acarreta os accessors.
NDICE ANALYTICO 445

entre os quaes a hypotheca. l . Pede escnptura pu-


blica ou particular, segundo o'*alor do credito. III. Po-
dem ser cedidas tanto as hyfwthecaa leg;;os como a^
convencionaes 192

148

DA DUPVAO DA HYPOTHECA. I. Intelligencia do ar-


tigo 817 do Cdigo Civil. Objeo de AZEVEDO MAR-
QUES. Resposta. A prorogao averbada. III. A
hypotheca legal subsiste emquanto perdura a obri-
gao que assegura. Completados trinta annos reno-
va-se a especializao : 192

149

DA NULLIDADE E DA ANNULABILIDADE DA HYPOTHECA.


I. Distinco entre nullidade de pleno direito e annu-
labilidade. Menores sob ptrio poder. Outros inca-
pazes. Hypotheca instituda por quem no proprie-
trio. A falta de escriptura e outras formalidades.
Nullidade da obrigao. Coisa inalienvel. Fallencia.
Pessoas relativamente incapazes. Vicios de contracto.
Hypotheca instituda pelo marido sem outorga da
mulher e desta sem autorizao do marido. I I . Quem
pode allegar a nullidade da hypotheca. O art. 847 do
Cdigo Civil explicado. Opinies de DIDIMO DA VEIGA,
JOO LUIZ ALVES e AZEVEDO MARQUES 195

150

D A EXECUO DA HYPOTHECA. I. Direito romano.


I I . Legislao ptria: lei de 1864, decreto de 1890,
446 NDICE ANALYTICO

Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil. Que aco


executiva, O seu processo. III. Segunda parte do
art. 826 do Cdigo Civil. Critica de AFFONSO FRA-
GA. IV. Apreciao da segunda parte do art. 826 do
Cdigo Civil. Fallencia 202

CAPITULO XI

Das hypothecas legaes

151

NOES GERAES. AS HYPOTHECAS LEGAES DO DIREITO P-


TRIO. I. Ida de hypotheca legal. Direito romano.
Hypothecas especiaes e tcitas. II. Direito ptrio.
O Cdigo Civil. Enumerao da shypothecas legaes.
III. Substituio da hypotheca por cauo de titulos
da divida publica. IV Momentos da hypotheca legal 205

152

DAS HYPOTHECAS LEGAES NAS LEGISLAES ESTRANGEI-


RAS. I. Algumas legislaes no admittem hypo-
thecas legaes. II. O direito francez regula diversos
casos dessa espcie. III. O italiano. IV. O portu-
guez. V. O peruano. VI. O venezuelano. VII. O me-
xicano denomina hypothecas necessrias as que ou-
tras legislaes chamam legaes. No menciona a hy-
potheca da mulher casada sobre os immoveis do ma-
rido, nem a do offendido, nem a da Fazenda Publi-
ca. Cdigo Civil suisso. Hypothecas legaes inscriptas
e no inscriptas 212
NDICE ANALYTIGO 447

153

DA HYPOTHECA LEGAL DA MULHER CASADA. I. Creao


de JUSTINIANO. Direito ptrio. Lei de1864. I I , Con-
dies desta hypotheca. III. Doutrina franceza. C-
digo Bustamante. IV. A mulher no pode renunciar
essa hypotheca 217

154

DA HYPOTHECA DO FILHO SOBRE O POATRI PODER. Que


filhos se acham sob o ptrio poder e quem exerce esse
poder. Bens assegurados por essa hypotheca 220

155

DA HYPOTHECA DOS FILHOS SOBRE OS BENS DO PAE U DA


ME, QUE PASSAR A OUTRAS NUPCIAS, ANTES DE FAZER
INVENTARIO DO CASAL ANTERIOR. s paes neste caso
no tem usofructo dos bens dos filhos. Respondem
pelo patrimnio do filho. Excessivo rigor do decreto
n. 1.691 de 1890. Attenuao do Cdigo Civil 222

156

DA HYPOTHECA LEGAL DOS MENORES SOB TUTELA E DOS IN-


TERDiCTOs. I . Direito romano. CONSTANTINO e
JUSTINIANO. I I . Ordenaes philippinas. Lei de 1864.
Decreto 169 A, de 1890. Cdigo Civil. III. Tutela.
Curatela. Menores interdictos. IV. Quando come.
a valer a hypotheca. Reforo. V. Funces perma-
nentes que exigem a garantia real. Curador espe-
cial nomeado pelo testador. VII. Direito internacio-
nal privado 223
448 NDICE ANALYTICO

157

DA HYPOTHECA LEGAL DA FAZENDA PUBLICA. I. A


Unio, os Estados e os Municipios so organizaes
politico-juridicas. Seus recursos. Quem os arrecada
e administra. 11. Responsabilidade dos que recebem
ou guardam bens da Fazenda Publica. III. O Cdigo
Civil no confere hypotheca legal s Igrejas, mostei-
ros, misericrdias, nem conhece corporaes de mo
morta 227

158

DA HYPOTHECA DO DELINQENTE. I. Satisfao do dam-


no. Penas pecunirias. I I . Damno. Indemnizao.
Casos diversos. III. A hypotheca legai transmitte-se
aos herdeiros do obrigado e do offenclido 230

159

DA HYPOTHECA DA FAZENDA PUBLICA EM GARANTIA DO


CUMPRIMENTO DAS PENAS PECUNIRIAS E PAGAMENTO
DAS CUSTAS. I. o direito anterior no se referia
a esse caso nem ao considerado no anterior. II. C-
digo Civil italiano. Direito ptrio. Explanao de
STOLFI. III. Preferencia dada satisfao do dam-
no causado victima 233

160

DA HYPOTHECA LEGAL DO COHERDEIRO POR SEU QUINHO


OU PELA TORNA DE PARTILHA. Razo de ser desta
NDICE ANALYTICO 449

hypotheca. A hypotheca legal recae sobre o immovel


adjudicado e garante a torna ou o quinho 234

CAPITULO XI

161

DA ORIGEM DA HYPOTHECA JUDICIAL. I. Direito roma-


no. II Direito francez e portuguez. Lei de 1864. O
decreto n. 169 A, de 1890. O Cdigo Civil 237

162

Do CONCEITO E DA CONVENINCIA DA HYPOTHECA JUDICIAL.


I. Definio. Sentenas que podem gerar hypo-
theca. Opinio de DiDiMO DA VEIGA e LACERDA DE
ALMEIDA. Sentenas de .iuizes estrangeiros. II. Cri-
tica, .^egundo W. STOLFI. Respostas. III. Defeza . 239

163

DiFrERENA ENTRE A HYPOTHECA JUDICIAL E O DIREITO DE


PENHORAR BENS ALIENADOS EM FRAUDE DA EXECU-
O. I. Ensino de L.'VFAYETTE. Bens alienados em
fraude execuo segundo o Cdigo Civil. CARVALHO
SANTOS e PLCIDO E SILVA. II. Distinco entre alie-
naes annuilaveis e nulls. Differena entre hypo-
theca, judicial e penhora de bens nuHamente aliena-
29
450 NDICE ANALYTICO

dos. n i . A hypotheca judicial direito real e a frau-


de execuo vicio, que annulla a execuo 242

164

LEGISLAO COMPARADA. Tendncia para a suppresso


da hypotheca judicial. Algumas legislaes, porem,
a conservam. A franecza. Cdigo Civil e lei de 3 de
Setembro de 1807. A italiana. Casos diversos. A
venezuelana seguiu a orientao da italiana 244

CAPITULO XIII

Da hypotheca dos navios

165

Do NAVIO, SEU CONCEITO E NACIONALIDADE. I. Defini-


o legal de navio. Navio mercante. Poro do ter-
ritrio nacional. Em mares estrangeiros. II. Na-
vios nacionaes. Legislaes estrangeiras: franceza,
italiana, ingleza, portugueza. III. Cabotagem. De-
creto-lei n. 2.784, de 1940 249

166

D A LEGISLAO REFERENTE HYPOTHECA DE NAVIOS, AN-


TERIOR AO CDIGO CIVIL. Cdigo Commercial. Lei
de 1864. Decreto 169 A, de 1890. Cdigo Civil . . . . 25?
NDICE ANALYTICO 451

167

A HYPOTHECA DE NAVIO E DE SUAS VANTAGENS. Deii-


m. tj&ia iiypotneca e convencional, especial e su-
jeita iiiscnpao. iNavegaao niariiima e iuviai. Na-
vio em construco. l i . U crediio relativo navega-
o determinou a creao a hyputneca dos navios,
l i i . Uojeces e respostas. Legislaes estrangeiras.
Iv^. A iiypotiieca ue navios , exclusivamente, conven-
cional. V. O navio e coisa movei 254

168

DA HYPOTHECA DE NAVIO NO DIREITO PTRIO. I . C-


digo Civil. Regulamentos especiaes. I I . Pessoas que
podem constituir hypotheca sobre navio. Condom-
nio. Escriptura publica da substancia desse con-
tracto. Onde lavrada a escriptura. Registro. O
contracto de hypotheca maritima. II. Hypothe-
ca de navio brasileiro constituda fora do Bra-
sil . Contedo da escriptura. Contedo da escriptura.
Seqestro. Sua converso em penhora. Subrogao
do navio na somma da indemnizao. O navio hypo-
thecado no pode ser empregado no servio de nao
estrangeira. O direito real de hypotheca prefere a
qualquer outro. Excepes 256

169

DA HYPOTHECA DE NAVIO PERANTE O DIREITO INTERNACIO-


NAL PRIVADO. I . Lei do pavilho. Lei brasileira.
I I . Escriptura lavrada pelo cnsul brasileiro do lugar
452 NDICE ANALYTICO

do contracto: Averbao provisria no registro do


navio. Cdigo Bustamante 262

CAPITULO XIV

Da h3'pothcca de aeronave

170

DA AERONAVE, SEU CONCEITO E SUA NACIONALIDADE.


Definio legal. Diviso. Cdigo do ar. Universali-
dade do direito de navegao area. Zonas contguas
ao territrio das Naes 265

171

DA HYPOTHECA DA AERONAVE NO DIREITO PTRIO. - ^ I. Es-


criptura publica e inscripo. I I . Transferencia da
aeronave para o exterior. III. Sublogao no caso de
perecimcnto ou desapropriao. IV. Legislao sub-
sidiaria. Privilgios. V. Excepes preferencia da
hypotheca de aeronave. VI. Hypotheca de aeronave
pertencente a mais de um proprietrio. VII. Sub-hy-
ptthecas. Insolvencia 267

172

DA HYPOTHECA DE AERONAVE NO DIREITO INTERNACIONAL


PRIVADD. O Cdigo. Bustamante. O seu art. 278
aplicaved hypotheca da aeronave 271
NDICE ANALYTIOO 453

CAPITULO XV

Da hypotheca de vias frreas

174

DA NATUREZA JURDICA DA VIA FERRE. I. A unidade


da estrada de ferro compe-se de vrios elementos.
Ramaes. II. Podem ser de propriedade da Unio, de
algum Estado ou de Municpio, do concesso dessas
uridades ou particulares 273

175

DAS PARTICULARIDADES DA HYPOTHECA DE ESTFJ^DA DE


FERRO. I. Razo pela qual o Cdigo Civil destacou
a estrada de ferro entre os bens hypothecaveis.
I I . Os credores hypothecarios no intervm na admi-
nistrao da estrada. Podem, porem, oppor-se aos
actos que diminuam a sua garantia. III. O repre-
sentante da Fazenda Publica pode exercer direito de
preferencia nos casos de arrematao ou adjudicao
da estrada. Penhora. Reverso ao poder concedente.
Remisso. IV. Logar da inscripo 274

176

DAS EMPREZAS DE BONDES URBANOS. I . A concesso


das emprezas de bondes, ou carris urbanos, limita-se
ao uso da superfciie. No so hypothecaveis suas li-
nhas e construces annexas. Controvrsia. Justifi-
cao da these acima. A mina. Direito anterior
454 NDICE ANALYTICO

Constituio de 1934. II. edilicios das cimprtziiS


so hypoihecaveis. Direito inominauo. Comparao
com as estradas de ferro 277

CAPITULO XVI

Da inscrpo das hypothccas

177

NOO GERyVL DE INSCRIPO HYPOTHECARIA, DADOS HIS-


TRICOS E IMPORTNCIA. I. Definio. II. Di-
reito grego antigo e romano. III. E' pela inscripo
que a hypotheca se torna publica e prevalece erga-
omnes. Corresponde transcripo, modo da adqui-
rir immoveis. IV. A inscripo fixa a data do direito
real de hypotheca. Direito de seqela. Preferencia.
V. No sana vicios do titulo 281

178

LEGISLAO COMPARADA. A publicidade da hypotheca


no direito francez. A inscripo se faz por extra-
ctos. II. Direito italiano. Systema germnico e la-
tino. III. Direito portuguez. IV. Direito hespanhol.
V. Argentina 284

179

DA ESPECIALIZAO. I. A especializao acto pre-


paratrio da inscripo das hypothecas legaes e judi-
NDICE ANALYTICO 455

ciaes. Sua finalidade. Decreto n. 370, de 1890. C-


digo de Processo Civ. Quem ii requer. Substituio
do responsvel. II. Arbitramento da responsabili-
dade e avaliao do immovel. CARVALHO SANTOS.
Casos em que dispensvel a especializao. III. Hy-
potheca do coherdciro. Do cnjuge. IV. Hypotheca
judicial. V. Hypotheca de menores e interdictos.
Vi. O juiz, ouvidos os interessados, homologa ou cor-
rige o laudo pericial. VII. No caso de insufficiencia
dos bens hypothecaveis, do tutor, elle reforar a hy-
potheca mediante cauo. Dispensa de reforo.
Titulos da divida publica. IX. A avaliao dos bens
pode resultar de accordo de pessoas, que se achem
na posse e administrao de seus bens 286

180

DAS PESSOAS QUE DEVEM REQUERER A INSCRIPO DA HY-


POTHECA VOLUNTRIA. I. O principal interessa-
do o credor. Tambm o devedor tem interesse na
inscripo. Os representantes das partes. Outros in-
teressados. II. Applicam-se estas normas s hypo-
thecas navaes e s de avies 291

181

DAS PESSOAS QUE DEVEM REQUERER AS HYPOTHECAS LE-


GAES. I . Dos livros necessrios para a inscripo
das hypothecas nos cartrios do registro de immo-
veis. Indicao do que cabe a cada um conter. I I .
Incumbe ao marido ou ao pae requerer a inscripo
da hypotheca legal da mulher, ou a esta se os dois no
cumprirem essa obrigao. I I I . Outras pessoas a
quem a lei confia essa incumbncia. Aviso do offi-
cial, que lavra a escriptura do dote ou relaciona os
456 NDICE ANALYTICO

beiLs particulares tia mulher. Peasoas a quem com-


pete pedir a iiiscripo da hypotheca iegal dos in-
capazes. A herana provinda de um dos progeni-
tores. Nos casos de herana ou doao de terceiro.
Tutores e curadores. O Ministrio Publico. IV. O
offendido ou os seus herdeiros. A Fazenda Publica.
V. Os responsveis para com a Fazenda Publica.
Procuraiores e representantes municipaes. VI. Pe-
nalidades 292

182

Do LOGAR EM QUE DEVE SER FEITA A INSCRIPO. l. a)


Dos immoveis. Sendo mais de um ou estendendo-se o
inimovel por m.nis de uma circumscripo. Ainda que
o contracto de hypotheca possa ser concluido onde se
acharem os interessados, a inscripo ser feita no
logar da situao do immovel. II. Quando em uma
s comarca fr inscripta a hypotheca do immovel,
que se estende a outras, h) De navios. Inscripo
nos officios privativos de notas e registro. Averba-
o no tribunal martimo ou na capitania do porto.
c) De aeronaves, Inscripo no Registro Aeronu-
tico . Averbao na matricula 299

183

Do TEMPO EM QUE DEVE SER FEITA A INSCRIPO. a) HV-


POTHECAS VOLUNTRIAS. I. No ha prazo para
a inscripo da hypotheca voluntria. Prenotao.
I I . Critica ao art. 837 do Cdigo Civil. Resposta.
I I I . No se inscrevero, no mesmo dia, hypoliecas
sobre o mesmo bem, a favor de pessoas diversas.
Excepo. Critica de JoO LuiZ LVES. Hypothecas
legaes. Comeo da responsabilidade das pessoas in-
NDICE ANALYTICO 457

cumbidas de promover a inscripco das hypothecas le-


gaes. Prazos. Comminaes 301

184

Dos TITl/LCS QUE DEVEM SER APRESENTADOS PARA A INS-


CRIPCO. .[. Hypothecas vohDitarias. Escriptura
publia oi; instrumeinto particuir do contracto. Cer-
tido dos termos dos autos. Actos authenticos passa-
dos por consu-es. Hypothecas legaes. Sentenas que
julgar a especializao formal de partilha. Hypo-
theca jidicial. Carta de sentena ou mandado do
Juiz 306

184

Dos REQUISITOS DA INSCRIPCO. I. Enumerao delles


segundo o rfgulament-o dos registros. I I . A ins-
cripco deve ser feita em nome dos herdeiros, quando
morre o credor antes de terminada a inscripco, que
requereu. E' a opinio de DIDIMO DA VEIGA. Diver-
gncia. III. O titulo. IV. Nullidade da inscripco
por falta de algum dos requisitos exigidos 308

185

Do MODO DE FAZER A INSCRIPCO. I. Apresentao


do titulo. Numero de ordem. Dispensaram-se os extra-
ctos condemnados por LAFAYETTE. A inscripco se
far m resumo, salvo pedido do interessado. I I . Exa-
me do titulo pelo official. Duvidas levadas ao conhe-
cimento do juiz. No ha prazo para a deciso do juiz.
Se exceder de 30 dias, o numero de ordem ser o da
nova apresentao 311
458 NDICE ANALYTICO

186

DAS AVERBAES. O que averbao. Enumerao das


mais freqentes. Em todos os livros do registro, ha-
ver uma columna para averbaes 314

CAPITULO XVII

Dos effeitos da hyputheca

187

D o s EFFEITOS DA HYPOTHECA EM RELAO AO DEVEi>OR.


I. Repercusso do contracto hypothecario. II. Posse
do devedor. III. Pagamento antecipado, IV. Aliena-
o. V. Subhypotheca. Remisso. VI. Antichrese.
Outros direitos reaes. VII. Reforo da garantia.
Vencimento antecipado 317

198

D o s EFFEITOS DA HYPOTHECA EM RELAO AZ CREDOR.


I . Direito de executar o bem hypothecado. Se h so-
bra ou falta. II Reforo. III. Prestaes no pagas
Perecimento. Desapropriao 319

S 199

D o s EFFEITOS CAPITES DA HYPOTHECA. I . Trata-Se dc


effeitos geraes, independentes de situao das par-
NDICE ANALYTICO 459

tes. II. Preferencia no pagamento com o prodiicto da


venda do bem hypothecado. Excepes a essa nor-
ma. A hypotheca judiciaria no provida de pree-
rencia do credito real sobre o pessoal. l . AFFONSO
FRAGA e outros negam que o direito preiaticio da hy-
Ptiie.a ceda o passo aos impostos. Contestao com
apoio em DiDiMO DA VEIGA e no decreto de 28 de Ju-
nho de 1933. IV. Seqela. Em que consiste. Sem
ella o direito de preferencia perderia muito de sua
efficiencia. A sequeila se exerce desde que a obri-
gao assegurada por ella est vencida. Opinio con-
traria de DiDiMO DA VEIGA. Discusso da sua dou-
trina. Ponderao de LYSIPPO GARCIA e LACERDA DE
ALMEIDA. V. Excepes do terceiro adquirente . . . . 320

CAPITULO XVIII

Das aes que nascem da hypotheca

200

DAS ACES DO CREDOR HYPOTHECARIO. I. Aco exe-


cutiva. Seu fundamento, pressuposto e rito. Aco
de reforo. Seu fundamento. E' aco confimiTiato-
ria. Cdigo de Processo Civil. Intimaao que a pre-
cede. I I . De remisso. Pelo adquirente do bem hy-
pothecado 329

201

DAS REMISSES PELO ADQUIRENTE DO BEM HYPOTHECADO E


PELO CREDOR DE HYPOTHECA POSTERIOR. a) Fun-
460 NDICE ANALYTICO

damento da aco, dirige-se aos credors hypotheca-


rios, tem por fim a libertao do bem. b) Aco do
credor por ulterior hypotheca. Objectivo. Subroga-
o 330

CAPITULO XIX

i}' extinc(;'o da hypotheca

202

D o DESAPPARECIMENTO DA OBRIGAO PRINXIPAIi. I. Mo


dos peios quaes se extingue a hypotheca. II. Ex-
tincta a obrigao garantida, desfaz-se a hypotheca.
Pagamento da obrigao. III. Dao em pagamento.
Evico. Controvrsias. IV. Novao 333

203

DA DESTRUIO DA COISA HYPOTHECADA. I. o direito


perece perecendo o seu objecto. O perecimento deve
ser total. II. Se o hypothecante d a parte que lhe
cabe na coisa commum. Opinio de LYSIPPO GARGIA .
III. No ha direito de seqela sobre os f ructos da coi-
sa hypothecada nem sobre os ornatos no menciona-
dos no contracto 387

204

DA RESOLUO DO DOMNIO . Casos de resoluo do do-


mnio. Condio resolutiva. Revogao da liberali-
NDICE ANALYTIOO 461

dade. Resoluo por causa supervelnlente. Conse-


qncias 338

205

DA RENUNCIA DO CREDOR. Que renuncia. As hypothe-


cas legaes no podem ser renunciadas. Excepo.
n . Remisso ou perdo da divida 339

206

DA REMISSO DO BEM HYPOTHECADO. Remisso da hy-


potheca pelo credor inscripto ulteriormente. Outros
Casos de remisso 340

207

D A SENTENA PASSADA EM JULGADO. I. Trata-.<? de


sentena annullatori da hypotheca. Refrerncia ao
paragrapho l&O. 11. A sentena que annuUa a ins-
cripo ' 341

208

DA PRESCRIPO DA ACO HYPOTHECARIA. ^ I. As


aces hypothecarias prescrevem em dez ou vinte
annos em relao a terceiros. Mas em relao ao de-
vedor a prescripo ser a da obrigao. II. Opi-
nio de 2EVED MARQUES em contrario precripo
de dez ou vinte annos a favor de teriro. Como
462 NDICE ANALYTICO

LAFAYETTE explica o seu pensamento, meu ponto


de vista. DiDiMO DA VEIUA tambm opina qut, por
falta de ba f, se torna impossvel a prescnpo ua
hypotheca inacripta. LYSIPF GARCIA acha inapplica-
vel hypotheca o usocapio de dez ou vinte aanos.
O Projecto primitivo s conhecia o usocapio oe trinta
annos. 111. Opinies de AFFONSO I-KAGA, fcjPENCER
VAMPR, LACERDA DE ALMEIDA. IV. Dissiuio uos au-
tores. O n. VI do art. 849 do Cdigo Civil nao se
refere prescripo da obrigao garantiua. A boa
f do adquirente. Usocapio trintenrio o42

209

D A ARREMATAO E DA ADJUDICAO. Refere-se o Cdigo


Civil execuo hypothecaria. Sentenas do Poder
Judicirio declarando que somente a arrematao ou
adjudicao em execuo hypothecaria extingue a hy-
potheca 349

210

Do CANCELAMENTO DA HYPOTHECA. I. Que cancellamen-


to. Causas. E' com o cancellamento da inscripo que
cessam os effeitos do nus hypothecario. Critica de
LAFAYETTE. Concorda AFFOISO FRAGA. II. Diffe-
rena entre o direito anterior e o Cdigo Civil. Pelo
systema do Cdigo Civil, a hypotheca somente com a
inscripo prevalece contra terceiros, e somente com o
cancelamento da inscripo perde esse attributo. Opi-
nio de DIDIMO DA VEIGA. Regulamento dos registros
pblicos. III. O cancellamento pode ser total ou par-
cial, voluntrio ou judicial. Critica ao regulamento.
Sua interpretao racional. IV. Cancellamento resul-
tante de sentena em aco promovida pelo devedor
contra o credor. V. Cancellamento annullavel . . . . 350
NDICE ANALYTICO 463

211

LEGISLAO COMPARADA SOBRE A EXTINCO DA HYPOTHE-


CA. L Cdigo Civil francez. Enumerao incom-
pleta das causas extinctivas da hypotheca. Prescri-
po. n . Cancellamento. Voluntrio ou judicirio.
Casos em que o interessado pode recorrer ao judici-
rio, para obrigar o credor a consentir na radiao.
Direito italiano. Enumerao dos casos extinctivos
da hypotheca. Disposies relativas prescripo.
STOLFI entende que o futuro Cdigo Civil italiano no
deve conservar o instituto da prescripo extinctiva
da hypotheca. Cancellamento. Consentimento do cre-
dor. Sentena ou preceito. Recusa do conservador.
Cdigo Civil portuguez. AnnuUao do pagamento
importa renascimento da hypotheca. Cancellamen-
to. Provisrio e definitivo. Recusa do conservador.
Registro cancellado por defeito. Nullidade d cancel-
lamento. Cdigo Civil argentino. Extinco da hy-
potheca. A hypotheca inscripta perdura por dez
annos. Esse prazo extinctivo. O Cdigo argentino
no menciona a prescripo entre os meios de ex-
tinguir a hypotheca. Cancellamento. Consentimento
das partes. Sentena. Reforma do Cdigo Civil . . . . 355

CAPITULO XX

Do registro de immoveis

212

NOO GERAL E EVOLUO NO BRASIL DO REGISTRO DE IM-


MOVEIS. I . Definio. Apparelho de publicidade
reflectindo as mutaes da propriedade e as modifi-
caes dos direitos reaes. I I . A lei de 24 de Setem-
bro de 1864 estabeleceu o registro geral para a trans-
cripo dos actos translativos da propriedade e ins-
464 NDICE ANALYTICO

cripo dos nus reaes, ponto de partida da evolu-


o da organizao moderna da propriedade. Os de-
cretos de 1890. III. Observaes para esclarecimen-
to do Projecto de Cdigo Civil. O systema proposto
nesse Projecto. IV. O systema francez e o germ-
nico. Palavras ditas por occasio de se discutir o Pro-
jecto de Cdigo Civil, perante a Commisso espe-
cial da Cmara dos Deputados. O Projecto primitivo.
Que actos deviam constar do registro. V. O Cdigo
Civil 367

213

DO VALOR JURIDICO-SOIAL CO REGISTRO DE IMMVEIS.


I. Effeitos do registro de immoveis: a) Modo de
adquirir immoveis. b) Modo de constituir e transfe-
rir direitos reaos sobre immoveis. c) Determina a
extinco do direito real. d) E' prova da existncia
do dominio e dos outros direitos reaes sobre immo-
veis. e) D publicidade s mutaes e modificaes
do dominio, constituio e transferencia dos ou-
tros direitos reaes sobre immoveis, /) Legaliza sobre
o.s actos constitutivos e translativos de direitos reaes.
II. Fonte do art. 815 do Cdigo Civil braisleiro. No
pretenderam os collaboradoros do Cdigo Civil brasi-
leiro adoptar integralmente, o systema germnico,
ainda que nelle .se inspirassem. Pagamento indevido,
de um immovel 379

CAPITULO XXI

Do systema Torrens

214

NOO GERAL. LEGISLAO PTRIA A RESPEITO. I. Ori-


gem do systema. Sua adopo em vrios paizes.
NDICE ANALYTICO 465

II. Sua introduco no Brasil. Eliminado pelo C-


digo Civil, foi restabelecido pela lei de 31 de De-
zembro de 1917. O registro de immoveis no o con-
templa 387

ADDENDA

I. Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de Junho de 1941:


Dispe sobre desapropriao por utilidade publica .. 393

l . fl.) Decreto-Lei n. 3.438, de 17 de Julho de 1941:


Esclarece e amplia o decreto-lei n. 2.490, de Agosto
de 1940 402

b) Decreto lei n. 3.964, de 20 de Dezembro de


1941: Esclarece os decretos-leis ns. 3.437 e
3.438, ambos de 17 de Julho de 1941 419

c) Decreto-Lei n. 4.120, de 21 de Fevereiro de 1942:


Altera a legislao sobre terrenos de marinha 420
Direito das Coisas - Volume II (edio fac-similar), de Clvis
Bevilqua, foi impresso em papel verg. areia SSg/m^, nas
o&inas da SEEF (Secretaria Especial de EditoraoePublicaes),
do Senado Federal, em Braslia. Acabou-se de imprimir em
setembro de 2003, como parte int^ante da Coleo Histria
do Direito Brasileiro - Sxie Direito Civil (Voltmie 3).
Direito Civil

ANTNIO JOADUIM RIDAS JOS DE ALENCAR


Corso de Direito Civil brasileiro A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar -
com uma prelao do Cons. Dr. Antnio
Joaquim Ribas
Nota Promissria - estudos da lei, da
doutrina e da jurisprudncia cambial LAFAYETTERODRIGOES PEREIRA
brasileira Direito das Coisas-adaptao ao Cdigo
Civil por Jos Doniicio de Andrada e Silva
AGSfl TEIXEIRA DE FREITAS
Consolidao das Leis Civis LAFAYETTERODRIGOES PEREIRA
Direitos de Famlia - anotaes e
ADGDSTD TEIXEIRA DE FREITAS adaptaes ao Cdigo Civil por Jos
Cdigo Civil: esboto Ronifcio de Andrada e Silva

CLVISREVIIQUA LODRENO TRIGO DE LOUREIRO


Direito das Coisas Instituies de Direito Civil brasileiro

FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA PEDRO ORLANDO


Obrigaes: exposio systematica desta Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica
paite do Direito Civil ptrio segundo o e respectivas garantias em lace das
metbodo dos "Direitos de Famlia" e Convenes Internacionais, da legislao
"Direito das Cousas" do Conselheiro federal e da jurisprudncia dos tribunais
Laayette Rodrigues Pereira