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Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )

Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005


Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Apontamentos
Histria do Direito Portugus

Bibliografia: DIREITO ROMANO INTRODUO, FONTES


Prof. Sebastio Cruz
Coimbra Editora

HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS ( 3 Volumes )


Ruy e Martim de Albuquerque
Faculdade de Direito
(utilizar a partir de Janeiro de 2005 para estudo do Direito Visigtico e do Direito Muulmano)

HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS


Mrio Jlio de Almeida Costa
Almedina Editora

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 3 de 141


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Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

I Semestre

A Perodificao da Histria do Direito Portugus


Existem vrios critrios para perodificar a Histria do Direito Portugus, sendo que:

Alguns desses critrios esto elencados no manual de Histria do Direito Portugus


do prof. Mrio Jlio de Almeida Costa, designadamente da pg. 31 36.

Outros critrios esto descritos e so defendidos no manual de Histria do Direito


Portugus dos professores Ruy e Martin de Albuquerque, pelo que se dever
consultar o ndice e ver as pginas correspondentes a essa matria de estudo.

Outros ainda encontram-se descritos no manual de Histria do Direito Portugus do


professor Duarte Nogueira, sendo estes os critrios mais utilizados e tidos em
conta na periodificao da histria do direito portugus.

Os critrios de periodificao de Histria do Direito Portugus podem ser de natureza


poltica, de natureza tnico-poltica, jurdicos ou mistos.

1) O critrio poltico atende aos elementos polticos da histria, como por


exemplo as formas de Estado.

2) O critrio tnico-politico conjuga elementos polticos com tnicos, isto , as


formas de Estado com os elementos caractersticos e especficos dos povos
constituintes dessas formas de Estado.

3) Os critrios jurdicos, por sua vez, subdividem-se em internos e externos:


O critrio jurdico interno est relacionado com as instituies, sendo
estas as figuras que detm um regime especfico composto por
direitos e deveres que perduram no tempo.
O critrio jurdico externo est relacionado com as fontes de direito,
traduzindo-se estas num meio de revelao ou exteriorizao do
Direito.

4) O critrio misto atende a factores que no tm exclusivamente importncia


jurdica., sendo o critrio mais defendido e utilizado pelos autores, porque alm
dos aspectos jurdicos atende tambm a aspectos polticos, econmicos,
religiosos, culturais, etc.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 5 de 141


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Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

No caso do Direito Portugus, at fundao da nacionalidade utilizam-se critrios tnico-


politicos, porm, aps a fundao da nacionalidade, data discutvel, dado que para alguns esta
ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e, para outros a mesma s ocorreu em
1179 com a publicao do Manifestus Probatum (reconhecimento de Portugal pela Santa S),
utilizam-se critrios jurdicos e mistos, divididos em dois perodos ou pocas:
A poca pluralista, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta) e se
caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, o
direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito
cannico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direito
muulmano, etc. Esta poca caracteriza-se assim pela inexistncia de um domnio do
Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituies, no se
podendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial.
Os juristas, na poca pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram
criadores de Direito.

A poca monista, que decorre de 1415 at aos nossos dias, caracteriza-se pelo
predomnio da lei, o que est relacionado com a vontade inicial dos monarcas em
centralizar o poder. A poca monista, por decorrer num perodo de tempo to longo,
subdivide-se em dois perodos:

** Perodo monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pela
estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinas
politicas, bem como pela permanncia das linhas mestras do direito privado
(Ordenaes e Lei da Boa razo-1769) e pelo carcter translatcio dos juristas.
** Perodo monista material ou substancial, que decorre desde 1822 at aos nossos dias e
se caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduo adquirem. A ordem
jurdica passa a ser concebida como sistema, no mbito do qual a ordem que prevalece
a lei, situao que resulta da constatao de que as ordenaes apresentam um
conjunto de lacunas e que, por isso, necessitam de ser substitudas, o que d lugar ao
aparecimento dos cdigos e do carcter sistemtico destes.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 6 de 141


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Periodificao da Histria do Direito

Sec XX ac Sec VIII ac Sec V Sec VII Sec VII / IX Sec XII

Primitivo Perodo Perodo Perodo Perodo Histria do


ou Romano Germnico ou Muulmano da Direito
Pr-Romano Visigtico Reconquista crist Portugus

753 ac 476 1143


( Fundao de Roma)

Periodificao da Histria do Direito Portugus


Sec XII Sec XV Sec XIX

Perodo Pluralista Perodo Monista Formal Perodo Monista Matrial


1143 1415 1820

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 7 de 141


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Direito Germnico de matriz visigtica


(Pags. 193 a 226 do manual dos profs. Albuquerque e pgs. 101 a 145 do manual do prof. Almeida Costa)

Relativamente ao Direito Germnico de matriz visigtica, importa sobretudo, para o


nosso estudo, abordar a influncia que o mesmo teve na formao do Direito Portugus e
no Direito aplicado e utilizado pelos povos que habitaram o territrio da Pennsula Ibrica.

Atendendo a um prisma cronolgico, os primeiros povos primitivos que se


estabeleceram na Pennsula Ibrica e que tinham alguma organizao jurdica foram,
entre outros, os Iberos, os Tartssios e os Lusitanos, porm, das suas instituies
jurdicas pouco se sabe.

Sobrelevam, pela importncia que tiveram na formao do Direito Portugus, alm do


Direito Romano, os impropriamente chamados direitos germnicos, dos quais se destacam
os de matriz visigtica.

Foi no decurso do sec V que os povos brbaros se estabeleceram na Pennsula Ibrica


e portanto, o direito germnico comeou a ser implantado no territrio.

A base do designado Direito Visigtico era o costume, o que se justificava pelo facto
do povo Godo ter uma natureza nmada e portanto no ter necessidade de criar um Direito
Positivado.
Porm, foi aos Visigodos, povo que dominou a Pennsula Ibrica durante sculos e cujo
o imprio apenas terminou com as invases muulmanas, que se ficou a dever alguns dos
mais famosos monumentos jurdicos, dos quais se destacam:

Cdigo de Eurico (Codex Euricianus), obra redigida no ano de 476 por


Teodorico II, irmo do rei Eurico, sendo considerada uma obra de direito visigtico
que corresponde ao Direito Romano Vulgar, j que tem uma grande influncia jurdica
de Roma, e, em consequncia disso, as suas normas esto muito longe de
representarem direito germnico puro.

Brevirio de Alarico, tambm designado como Lex Romana Visigothorum,


promulgado no ano de 506, considerando-se que, em bom rigor, um cdigo, de
pequenas dimenses, com contedo eminentemente romano, j que se baseava em
fontes jurdicas romanas, nomeadamente em leges, isto , constituies imperiais
(retiradas dos Cdigos de Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano) e iura, isto , na
doutrina de vrios juristas romanos, tais como Gaio, Paulo e Papiniano.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 35 de 141


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Cdigo de Leovigildo, tambm designado por Codex Revisus, escrito entre os


anos de 572 e 586, considerado como sendo uma reviso do primeiro ( Cdigo de
Eurico).
Cdigo Visigtico, publicado no ano de 654 pelo rei Recesvindo, considerando-se
que resultou da aprovao do oitavo concilio de Toledo e que representa o terminus
da evoluo jurdica do Direito Visigtico.
No ano de 681 este cdigo foi revisto pelo imperador Ervigio (frmula Ervigiana) e,
mais tarde, foi elaborada uma outra verso, designada por frmula vulgata,
considerada a mais importante porque contem um captulo, designado por Titulus
Primus, que era um verdadeiro tratado de direito pblico, que no existia nas verses
anteriores.

A grande questo que se coloca no estudo do Direito Visigodo, designadamente com as


duas primeiras obras supra descritas, tem a ver com a articulao das mesmas, no que se
refere ao seu mbito de aplicao e ao seu contedo, com a vivncia de dois povos
(Hispano- Romanos e Visigodos) num mesmo espao geogrfico (Pennsula Ibrica), no perodo
em que esta era dominada pelo povo visigodo (germnico).
A questo de saber qual o Direito que tutelava esses povos (hispano-romanos e
visigodos) suscita uma grande polmica, que se cinge aplicao dos dois primeiros cdigos
(Cdigo de Eurico e Brevirio de Alarico), existindo duas teses, a tese da terrotorialidade e
a tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa.

A tese da territorialidade, defendida por Garcia-Gallo, sustenta que para se concluir


qual o direito que era aplicvel, tem de se atender ao territrio que os povos habitavam e
ao povo dominador desse territrio, adiantando que o direito aplicado teria
necessariamente de ser o do povo dominador, entenda-se Visigodo, pelo que nunca pode ter
ocorrido a vigncia simultnea dos dois primeiros cdigos, sendo certo que o Brevirio de
Alarico revogou o Cdigo de Eurico.

A tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa, defendida por Paulo


Mera, sustenta que para se concluir qual o direito aplicvel, tem de se atender s
caractersticas prprias de cada povo habitante do territrio comum, adiantando que cada
povo diferente era tutelado pelo seu direito de referncia, pelo que o Cdigo de Eurico
era aplicado aos visigodos e o Brevirio de Alarico, que no revogou o primeiro, era
aplicado aos hispano-romanos.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 36 de 141


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Para pretensamente solucionarem a polmica e sustentarem as suas teses, os


defensores das mesmas adiantam argumentos destinados a explicar alguns factos, a saber:

1) Constata-se que em nenhum dos cdigos (Cdigo de Eurico e Brevirio de


Alarico) se refere algo sobre o seu mbito de aplicao ( Ex Silentio ).

a) Para os territorialistas tal facto a prova de que no pode ter havido


a vigncia simultnea dos dois cdigos, porque se tal efectivamente
tivesse ocorrido, os mesmos precisariam o seu mbito de aplicao.
b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o
argumento dos territorialistas porque entendem que o silncio no
pode ser considerado como conclusivo e permite qualquer outra
interpretao, designadamente que cada povo regulava-se pelo seu
direito de referncia.

2) O Cdigo de Eurico est profundamente romanizado ( Romanizao )

a) Para os territorialistas tal facto precisamente a prova de que esse


cdigo, que foi o primeiro, se aplicava ao povo hispano-romano.

b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o argumento


dos territorialistas, porque todos os cdigos visigticos esto
romanizados, isto , tm uma grande influncia jurdica romana, alm
disso, a influncia jurdica romana no Cdigo de Eurico uma
consequncia natural no povo visigodo..

3) O Cdigo de Eurico tem leis territoriais


a) Para os territorialistas este facto bem revelador que este cdigo
tambm se aplicava aos hispano-romanos

b) Para os personalistas tal facto no revelador do que os territorialistas


argumentam, porque, segundo eles, no por haver uma percentagem
de leis territoriais no Cdigo de Eurico, que se pode dizer que todas as
leis do aludido cdigo se aplicavam a todo o territrio e, como tal, ao
povo hispano-romano, alm disso, as primeiras leis territoriais do
Cdigo de Eurico diziam respeito diviso das terras.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 37 de 141


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4) Na introduo do Brevirio de Alarico, escreve-se que nenhuma fonte


romana se pode aplicar.
a) Para os territorialistas este facto bem revelador de que este cdigo
revogava o anterior e, mais do que isso, se aplicava a todo o territrio
e, como tal, ao hispano-romanos.

b) Para os personalistas tal facto no suficientemente revelador do que


os territorialistas argumentam, na medida em que entendem que a
interpretao deve ser outra, isto , o que se pretende restringir a
aplicao do direito romano e no revogar o Cdigo de Eurico.

5) O Brevirio de Alarico tem a lei de teudis, referente a custas judiciais


a) Para os territorialistas este facto mais uma prova evidente que s
vigorou um cdigo de cada vez, pois, como o Cdigo de Eurico era
omisso no que tange s custas judiciais, o Brevirio de Alarico previu as
mesmas e revogou o primeiro.

b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o argumento


dos territorialistas, porque em matria de custas judiciais a populao
visigoda seguia o costume, por isso, ele no necessitava de estar
positivado no Cdigo de Eurico.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 38 de 141


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Direito Muulmano
(Pag. 395 a 407 do manual dos profs. Albuquerque e pg. 149 a 168 do manual do prof. Almeida Costa)

O direito muulmano um direito de natureza confessional o que significa que no


existe uma separao entre a religio e o direito.
O direito muulmano tem um sistema personalista, dado que se aplica ao crente
independentemente do local onde se encontra.
Os rabes chegaram Pennsula Ibrica no ano de 711, como aliados duma faco dos
visigodos que pretendia derrubar a outra, e termina s com a fundao da nacionalidade.
As fontes do direito muulmano dividem-se em dois grupos, as fontes bsicas ou
principais e as fontes complementares.

Fontes Bsicas
a) Alcoro, constitudo pelas revelaes de Alah, que os crentes transmitiam
oralmente e que, depois da morte do profeta Mahomed, foram escritas. O Alcoro
era um cdigo de conduta jurdica, moral e religiosa.

b) Sunna, corresponde aos ensinamentos do profeta Mahomed, traduzindo-se na


descrio da conduta pessoal do aludido profeta, especificando-se e
reproduzindo-se os seus actos e as suas palavras

Fontes complementares
a) Ijma, regras formadas unanimemente numa comunidade, que correspondem ao
consenso da comunidade que deve ser unnime, erudita e constituda por juristas e
telogos;
b) Fiqh, corresponde cincia jurdica que resulta da reflexo dos juristas sobre as
fontes bsicas. Os juristas criavam a doutrina baseando-se e fundamentando-se
nas fontes bsicas, desenvolvendo o pensamento de acordo com as diversas
escolas do pensamento e de interpretao, nomeadamente Hanifita; Maliquita;
Chafeita; Hanbalita, que reflectiam as tendncias bsicas do direito muulmano,
que, por vezes, eram mesmo contraditrias;
c) Costume importante no nvel prtico, no sendo reconhecido como fonte oficial
de direito muulmano;
d) Amal funciona como a regra do precedente judicial;
e) Quanum, corresponde a uma norma formulada por rgo do poder poltico com
competncia para legislar.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 39 de 141


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Histria do Direito Portugus

O Direito Portugus quando surgiu tinha como fonte principal o costume, resultante
do cruzamento de influncias dos vrios povos que passaram pela Pennsula Ibrica.

No que tange periodificao do Direito Portugus, reafirma-se que at fundao da


nacionalidade utilizam-se critrios tnico-politicos, porm, aps a fundao da nacionalidade, data
discutvel, dado que para alguns esta ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e,
para outros a mesma s ocorreu em 1179 com a publicao do Manifestus Probatum
(reconhecimento de Portugal pela Santa S), utilizam-se critrios jurdicos e mistos, divididos em
dois perodos:
O perodo do pluralismo jurdico, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta)
e se caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei,
o direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito
cannico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direito
muulmano, etc. Este perodo caracteriza-se assim pela inexistncia de um domnio
do Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituies, no se
podendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial.
Os juristas, no perodo pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram
criadores de Direito.

O perodo monismo jurdico, que decorre de 1415 at aos nossos dias, caracteriza-
se pelo predomnio da lei, o que est relacionado com a vontade inicial dos monarcas
em centralizar o poder. O perodo monista, por decorrer num perodo de tempo to
longo, subdivide-se em dois perodos:

** Perodo monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pela
estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinas
politicas, bem como pela permanncia das linhas mestras do direito privado
(Ordenaes e Lei da Boa razo-1769) e pelo carcter translatcio dos juristas.

** Perodo monista material ou substancial, que decorre desde 1822 at aos


nossos dias e se caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduo
adquirem. A ordem jurdica passa a ser concebida como sistema, no mbito do
qual a ordem que prevalece a lei, situao que resulta da constatao de que as
ordenaes apresentam um conjunto de lacunas e que, por isso, necessitam de ser
substitudas, o que d lugar ao aparecimento dos cdigos e do carcter
sistemtico destes.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 41 de 141


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Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 42 de 141


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A Justia e o Direito suprapositivo


(Pag. 91 a 134 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O direito entendido como justia porque surgiu para a atingir e validar, sendo
mesmo o seu instrumento fundamental.
A justia, para ser atingida, necessita de vrios elementos, entre os quais, o
elemento volitivo humano, que se traduz na vontade do homem em ser justo e,
simultaneamente, o elemento de habitualidade, correspondente permanncia dessa
vontade, que no pode ser espordica.

No perodo pluralista, imperava uma desigualdade social quer no acesso ao trabalho,


quer no acesso a locais, quer ainda no uso de vesturio.
O direito aplicvel no era igual, pois os nobres eram julgados em tribunais
especficos e os impostos eram desiguais.
O objectivo principal do homem medieval da classe do povo era a salvao da alma,
da que o conceito de justia se encontrasse tambm limitado por esta ideia.

A primeira grande questo importante a abordar na justia do perodo pluralista,


tem a ver com o conceito de justia particular, que se contrape ao conceito de justia
universal.
A justia particular separa-se da justia universal devido s relaes com o mundo,
isto , enquanto que a justia universal intra-subjectiva porque diz respeito ao carcter
e conscincia de cada pessoa, sendo a justia ideal e modelar (sntese de todas as
virtudes), a justia particular inter-subjectva porque diz respeito s relaes dos
elementos duma comunidade e, portanto, correspondia a uma virtude especifica de cada
um receber aquilo que lhe era devido.
Segundo Ulpiano, a justia particular a constante e perptua vontade de dar a
cada um o que seu, isto , a vontade de cada um em ter o mnimo indispensvel para
satisfazer as suas necessidades bsicas, numa perspectiva de que cada um receba, luz da
lei divina, uma recompensa por aquilo que lutou, correspondendo esta recompensa
salvao da alma.
Santo Agostinho definia a justia particular como sendo a virtude de dar a cada um
o que seu.
O direito natural que definia o que que cada um de ns necessitava.
Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 44 de 141
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Com efeito, na idade mdia, em pleno perodo pluralista, haviam vrias modalidades
de justia, de acordo com as ideias de vrios pensadores, nomeadamente:

o Justia comutativa ou sinalagmtica, que tem a ver com as relaes


entre iguais e requer um tratamento igual entre os sujeitos duma
comunidade.

o Justia Distributiva, que tem a ver com a relao da comunidade para


com os seus elementos, baseada no principio da proporcionalidade,
devendo a comunidade distribuir os encargos e as recompensas, de
acordo com a capacidade e a competncia de cada um que a compe.

o Justia Objectiva, que corresponde a um modelo de conduta, a uma


forma de rectido plena e inaltervel.

o Justia Subjectiva, que fruto directo da natureza humana e, por


isso, altervel. Tem a ver com o comportamento padro do prprio
sujeito, correspondendo esse comportamento padro ao dum homem
mdio, designado como bnus pater famlia, acessvel ao comum dos
mortais.
Relativamente justia subjectiva, lvaro Pais apresentou 5 modalidades,
nomeadamente:
Ltria, justia para com Deus
Dulia, justia para com os merecedores de honra e considerao
Obedincia, justia e respeito para com os superiores
Disciplina, justia e respeito para com os inferiores
Equidade, justia para com os iguais.

As modalidades da justia podem ainda ver-se segundo o critrio das Partidas


(obra castelhana).
Segundo a obra Partidas, a justia divide-se em: justia espiritual (atribuio a
Deus do que lhe devido pelo Homem), justia poltica (atribuio pela comunidade aos
seus membros de um lugar na mesma) e justia contenciosa (aquela que se aplica nos
pleitos).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 45 de 141


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Direito suprapositivo
O direito positivo era o direito produzido pelo homem
O direito suprapositivo resulta de algum que o produz e que est acima do homem.
No perodo pluralista os ordenamentos que tinham supremacia sobre o direito
positivo e portanto estavam acima deste eram o Direito Divino e o Direito Natural
(concepo teolgica).
Com efeito, no perodo pluralista (sec. XIII e XIV) no havia uma grande
diferena entre o direito natural e o direito divino, porque as fontes dessa altura eram
utilizadas arbitrariamente.
Todavia, alguns autores, dos quais se destacam So Tomas de Aquino e Santo
Agostinho, distinguiram o direito natural do direito divino, embora sem grande rigor.

So tomas de Aquino era um representante da escolstica medieval e desenvolveu


a designada teoria tomista da lei eterna, escudada num mtodo de ensino livresco que no
permitia a discrdia, em respeito ao principio da magister dixit (o professor disse e por isso
no se pode discordar do que vem no livro ).
Com efeito, os secs. XII e XIII, foram muito marcados pelo pensamento de So
Tomas de Aquino, cuja construo assentava em 4 leis, designadamente, a lei eterna, da
qual derivavam a lei natural e a lei divina, as quais, por sua vez, serviam de base lei
humana:

1) Lei eterna correspondia razo e vontade de Deus e era a lei


governadora do mundo. No era escrita e tinha a ver com algo
transcendente.

2) Lei natural resulta da participao da lei eterna no homem, que lhe


permite distinguir o bem do mal, o que e no devido. O homem
necessitava dum ser superior para o orientar.

3) Lei divina deriva da participao da lei eterna e corresponde revelao


da palavra de Deus ao homem, atravs da Sagrada Escritura, revelando o
que se deve e no deve fazer.

4) Lei Humana resulta da confluncia das anteriores leis e para ser boa essa
confluncia tem de ser harmoniosa.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 46 de 141


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Santo Agostinho defende uma teoria muito parecida e segue a mesma diviso de
leis, embora no fale expressamente na lei humana.
Santo Agostinho sustenta que a lei natural a lei inscrita no corao dos homens.

Com efeito, o direito natural j na poca medeval tinha vrias concepes, dado
que no era e continua a no ser um conceito unvoco, tendo, no entanto, uma ideia
convergente, a de que algo inerente ao homem.
O homem um ser social e, como tal, necessita de obedecer a princpios que lhe
so anteriores e regem a vivncia em sociedade. Esses princpios correspondem ao direito
natural.
A grande discusso nas concepes do direito natural do perodo pluralista,
comeou com a interpretao das verses de Gaio e Ulpiano, defendendo o primeiro que o
direito natural era racional, e o segundo que era irracional.
Apesar de se tender para a verso de Gaio, isto , que o direito natural era
racional, a par dessa discusso surgiu uma nova corrente, com uma dupla concepo, a
profana (que defendia que o direito natural era a razo que se encontrava no prprio
homem, que fruto da natureza de Deus) e a sacral (que defendia que era no direito
natural que se encontrava a resposta para algum que se revia em Deus).

No estudo do direito natural e do direito divino h que ter em conta dois


princpios, nomeadamente, o principio da imutabilidade e da inderrogabilidade, que tm a
ver com o grau de valorao dos contedos, sustentando-se que historicamente tais
contedos no sofreram, e no devem admitir alteraes. Porm, na realidade, a evoluo
histrica levou a que tanto o direito natural como o direito divino se actualizassem, embora
os princpios bsicos no tenham sofrido alteraes (direito vida, direito propriedade).

Sobre esta matria, isto , a evoluo do direito natural e do direito divino, So


Tomas de Aquino defende que:

O direito natural assenta em preceitos primrios (auto evidentes, de fcil percepo


que no comportam, em momento algum, qualquer possibilidade de alterao por ex: direito vida),

preceitos secundrios (exigem um esforo de raciocnio, por parte do homem comum, para os

perceber, e, como tal, admitem a possibilidade de alterao por ex: usucapio) e preceitos

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 47 de 141


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tercirios (exigem um esforo adicional de raciocnio para os perceber, o que s esta ao alcance dos

sbios. Admitem tambm a possibilidade de alterao)

No direito divino, s os preceitos mveis (que correspondiam aos secundrios e


tercirios do direito. natural) admitiam a mudana, pelo que os preceitos imveis
(correspondentes aos primrios do direito natural) no admitiam alteraes, pois tratavam-se de
princpios de Deus que impunham proibies ou comportamentos.

Um ltimo aspecto que importa referir sobre a temtica do direito natural e do


direito divino, tem a ver com a dispensa desse direitos, o que era da competncia exclusiva
do Papa, como representante da vontade de Deus.
Com efeito, s o Papa, perante um determinado caso concreto que lhe fosse
apresentado, poderia dispensar algum da observncia duma norma de direito natural ou
direito divino, e fazer aplicar outra.
Porm, esse algum no era qualquer cidado, pois, apenas o monarca, em certas
situaes que no pusessem em causa o bem comum, poderia pedir a dispensa das leis de
direito natural ou direito divino. A dispensa da lei poderia revestir duas formas: atravs
da magna causa ou justa causa, ou atravs da causa probabilis.

H, no entanto, autores que defendem que o monarca, no uso de poderes


concedidos pelo Papa, tambm poderia dispensar os seus sbditos da observncia da lei.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 48 de 141


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Direito Positivo supra regna (Direito Cannico e Direito Romano)


(Pag. 135 a 192 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O direito positivo supra regna um direito que se pode designar de direito


supra-estatal, ou seja, um direito que est acima do Estado.
Os ordenamentos supra-estatais so ordenamentos que se impuseram aos Estados.
Existem duas razes para se dizer que um direito supra-estatal: a primeira tem
a ver com a ideia de ser superior ao Estado, ou seja, ao Rei, e a segunda tem a ver com a
ideia de no se aplicar a uma s nao.

Importa, antes de mais, fazer uma breve abordagem ao Direito das Gentes,
defendido por alguns autores como sendo tambm um direito supra-estatal, isto , que
estava acima da lei do reino.
O Direito das Gentes (Ius Gentium) regulava as relaes entre os Estados, o que
na idade mdia correspondia s vrias comunidades, sendo um direito de base costumeira.
H quem defenda que este direito foi o embrio do direito internacional pblico e
s comeou a ter eficcia no renascimento.

Porm, o estudo do direito positivo supra regna do perodo pluralista, na


generalidade dos autores, incide sobre o Direito Romano e o Direito Cannico.

Com efeito, normalmente o monarca enaltecia o Direito Romano, por ser anterior a
ele, porm, controlava o Direito Cannico, pelo facto deste ser elaborado pelo Papa, que
era algum vivo e actual.

De entre os ordenamentos jurdicos supra regna que se conhecem (Direito Romano


e Direito Cannico), o Direito cannico o que merece maior destaque.

O Direito Cannico regulava as relaes da comunidade dos crentes com Deus e


tambm a orgnica de funcionamento da igreja. As leis de direito cannico designavam-se
por Canones, os quais podiam ser decretos dos pontfices ou estatutos dos conclios
(assembleias eclesisticas).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 49 de 141


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Fontes do Direito Cannico


As fontes de direito cannico podem dividir-se segundo os modos de formao
(origem e a autoria das normas - fontes essendi) e segundo os modos de revelao (os
conhecimentos dos momentos jurdicos de que consta o direito - fontes cognoscendi).

As fontes em razo do autor (fontes essendi) so a Sagrada Escritura, a Tradio,


o Costume, os Cnones, os Decretos, os Decretais, as Concrdias, as Concordatas e a
Doutrina.
As fontes que permitem o conhecimento (fontes cognoscendi) so um conjunto de
obras, que adiante se descrevero, que formam o Corpus Iuris Canonici.

Fontes Essendi
Sagradas Escrituras
abrangem o antigo e o novo testamento, ou seja, correspondem bblia e s
revelaes dos apstolos sobre a palavra de Deus.
No Antigo Testamento existiam 3 tipos de normas: as cerimomiais (dizem respeito ao
culto), as judiciais (dizem respeito aplicao da justia) e as morais (referem-se aos aspectos
ticos).

No Novo Testamento existiam 3 preceitos: o direito divino (expresses directas da


vontade de Deus), direito divino apostlico (so normas de direito divino que advm da aco dos

apstolos) e direito apostlico (so normas ditadas pelos prprios apstolos).

Tradio
Corresponde ao conhecimento translaticio, oral ou escrito, que se transmite atravs
das geraes. A tradio pode ser classificada de trs formas: inhesiva ( a que est escrita
explicitamente nas sagradas escrituras), declarativa/interpretativa ( a que est escrita

implicitamente nas sagradas escrituras) e a constitutiva ( a que no est referida nas sagradas
escrituras porque apareceu depois).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 50 de 141


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Costume
Corresponde aos usos prprios da comunidade eclesistica, acompanhados da
convico de obrigatoriedade.
O costume cannico, para ser considerado como tal, tinha de ser antigo (ter pelo
menos 10 ou 20 anos), racional e consensual.
O costume foi uma fonte de direito cannico muito importante porque preencheu
algumas lacunas legais desse direito.

Cnones
Pode-se considerar os Cnones, num sentido amplo, como qualquer regra ou norma
jurdica, e, num sentido restrito, como qualquer norma jurdica ou cannica, e, num sentido
ainda mais restrito, como normas que resultam dos conclios (assembleias elesisticas,
reunies do clero).
H quem considere que os Cnones no constituem fonte de direito cannico.

Decretos e Decretais
Segundo Graciano, como nem sempre os conclios estavam de acordo com o Papa, os
decretos (decreta) eram actos do Papa para formalizar a oposio aos estatutos
conciliares, quando estes no eram coincidentes com as suas ideias.
Graciano na obra Glosa ao Decretum Gratiani distingue decretos de decretais,
alegando que os primeiros so normas que o Papa determina por conselho dos cardeais sem
que qualquer questo lhe tenha sido colocada, para se opor aos estatutos conciliares
discordantes, enquanto que os segundos (decretais) so normas que o Papa determina
sozinho ou com os cardeais para uma questo que lhe tenha sido colocada, destinada
generalidade dos fieis (Decretal Geral), ou a um circulo limitado de fieis (Decretal Especial).

Concrdias e Concordatas
As concordias distinguem-se das concordatas porque as primeiras so acordos
celebrados entre o Rei e o Clero nacionais, enquanto que as segundas so acordos entre o
Rei e a Santa S, representada pelo Papa, ou seja, acordos de carcter internacional, que
tinham como objectivo principal, o de estabelecer os direitos e as obrigaes de cada uma
das partes envolvidas.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 51 de 141


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Doutrina
Corresponde opinio e actividade dos juristas, foi atravs desta que se fez a
ponte entre o direito laico e o direito cannico. O Utrumque Ius um ordenamento
criado pelos juristas e o resultado da resoluo das contradies e da prpria rivalidade
entre a lei civil e a cannica por via da formao dos prprios juristas que eram
simultaneamente doutores nos dois direitos (in utroque).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 52 de 141


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Fontes Cognoscendi
O direito cannico tem vrias coleces divididas em direito velho e em direito novo.

O direito velho (sc. VI) composto pelas seguintes obras:


Colectnea de Dionsio e exiguo (colectnea de Cnones e Decretais do sec VI)
Coleco Hispana (conjunto de leis elaboradas entre o sec VI e VII)

O direito novo composto pelas seguintes obras:


a) Decretum de Graciano ou Concordia Discordantium Canonum
Decreto do papa Graciano, datado de 1140, que procurou harmonizar os textos e
normas discordantes at a existentes e constituiu o inicio duma nova fase do
direito cannico (ius novum).

b) Decretais de Gregrio IX
Obra datada de 1234, dividida em 5 livros compostos pelos decretos pontifcios
do sc. XII e XIII que foram reunidos pelo pontifcio de Gregrio IX.

c) O Sexto
Livro assim designado por ter sido o sexto livro de decretais, posteriores ao ano
de 1234 e reunidos no pontificado do papa Bonifcio VIII.

d) Clementinas
Obra datada do ano de 1313, que contem os decretais reunidos no pontificado do
papa Clemente V, tambm designada pelo Stimo Livro dos Decretais.

e) Extravagantes e Extravagantes Comuns


As primeiras integram as duas coleces de decretos realizadas pelo papa Joo
XXII, e as segundas renem decretais posteriores a 1313.

No sec. XVI, todas estas obras foram integradas, por Dionisio Godofredo, numa
nica obra que designou poro CORPUS IURIS CANONICI.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 53 de 141


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Aplicao do Direito Cannico na Pennsula Ibrica

A penetrao do direito cannico na Pennsula Ibrica foi to acentuado que na Cria


de Coimbra de 1211 as leis cannicas passaram a prevalecer s do Rei.

Com efeito, o direito cannico foi, at ao sec. XIII, muito importante no


ordenamento do direito portugus. S no sec. XIV que passou a ser um direito
subsidirio, concorrendo, nesta nova posio, com o direito romano.

Assim, na Idade Mdia, os tribunais eclesisticos julgavam segundo dois critrios: em


funo da matria (caso esta fosse de carcter espiritual, como exemplo o casamento e as sucesses ),
e/ou em funo da pessoa (j que se entendia que certas pessoas, pelo seu especial estatuto, deveriam
ser julgados nesses tribunais, casos do clero, estudantes, docentes universitrios, rfos e vivas).
Importa, nesta sede, introduzir o conceito de privilgio do foro, que se traduzia no
privilgio que os membros do clero tinham de ser julgados unicamente nos tribunais
eclesisticos. Porm, este privilgio no poderia ser usado em caso de ofensa ao Rei, de
usucapio e usura.
A partir do sc. XIV, como j referido, aplicava-se o direito da ptria e, como o
direito subsidirio (caso de lacunas no direito nacional), o direito romano ou o direito
cannico, consoante a natureza da matria. Se fosse matria de natureza material ou
temporal aplicava-se o direito romano. Se fosse matria de natureza espiritual ou
temporal de pecado aplicava-se o direito cannico.

Passada a poca da reconquista, os Reis organizaram o poder politico, chamando a si,


progressivamente, o exerccio do poder legislativo com o propsito de diminuir a influncia
do direito cannico.

Restries ao direito cannico


Beneplcito Rgio
criado por D. Pedro I, instituindo que as regras apostlicas s seriam publicadas se
fossem aprovadas pelo Rei. Face contestao do clero, D. Pedro I iludiu-os,
argumentando que beneplcito rgio se destinava a garantir a autenticidade dos textos
cannicos e a evitar a entrada de letras apostlicas falsas.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 54 de 141


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Anti-clericalismo da populao
Os clrigos abusavam de certas situaes, atravs de coaco exercida sobre
doentes terminais, para obter os bens destes.

Doutrinas Herticas
Doutrina Franciscana, que professava a pobreza e lutando contra o
enriquecimento da igreja custa da populao
Averroismo, que professava uma heresia radical, que defendia que toda a
humanidade tinha sido enganada pelos Deuses.

Abolio do juramento dos contratos;

Criao de leis que obrigavam os clrigos a responder nos tribunais civis


em matria criminal.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 55 de 141


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Direito Legislado Ius Regni


(Pag. 193 a 226 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O direito legislado aquele que produto da vontade humana e est positivado, isto
, escrito.

O direito legislado o direito elaborado pelo poder poltico, e situa-se nos sculos
XI, XII e XIII.

Importa ento fazer uma abordagem ao que era a lei no perodo pluralista.

Com efeito, no perodo pluralista, o conhecimento da lei era efectuado oralmente


pelos procuradores do rei. Os procuradores liam as leis habitualmente aos domingos, sendo
que a frequncia das leituras tinha a ver com a importncia da lei.
Mais tarde, no sec XIII, o monarca passou a ordenar ao chanceler-mor do reino que
catalogasse e arquivasse as leis nos livros da chancelaria rgia.

Quanto interpretao da lei, imperava a interpretao autntica, ou seja, efectuada


pelo prprio rei.

Em regra, a lei no era retroactiva, porm existem muitos exemplos de aplicao


retroactiva das leis no perodo pluralista.

Quanto aplicao da lei no espao, h a considerar que no perodo pluralista, a lei


era essencialmente local.

Inicialmente, a lei boa tinha de estar em conformidade com o direito natural e o


direito divino. O monarca comeou por no afrontar o direito cannico e a colocar, no
corpo da lei, regras consuetudinrias.

Antes da fundao da nacionalidade, vigoravam as leis contidas no Cdigo Visigtico e


as Leis de Leo, Coiana e Oviedo, surgidas das assembleias de Leo (1017), de Coiana
(1050) e de Oviedo (1115), as quais se classificavam em crias e conclios.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 56 de 141


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
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Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Nas crias os elementos presentes eram laicos e tratavam de matrias de natureza


civil, determinando as sanes que delas provinham.
Nos conclios os elementos presentes eram eclesisticos e as matrias tratadas eram
de natureza eclesistica, sendo as sanes espirituais.
Da que se diga Cria de Leo e Conclios de Coiana e de Oviedo.
Esta ltima no se discute a sua aplicao em Portugal porque foram juradas por D
Teresa e D. Afonso Henriques.
A maior parte da doutrina defende que o Cdigo Visigtico se aplicou em Portugal at
ao sec. XIII inclusive, tendo deixado de ser aplicado no reinado de D. Diniz, quando foi
sendo gradualmente substitudo por um ordenamento considerado mais completo e
perfeito, nomeadamente o direito romano justinianeu.

As obras de direito castelhano que interessam e tiveram aplicao no direito


portugus so:

Flores del Derecho


tratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa colectnea vulgarmente
designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicado na regio da Guarda .

Tempo dos Preitos ou Nove Tempos do Juzo


Obra de direito processual, tambm designada por 9 Tempos do Juzo, que divide o processo judicial
em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.

Fuero Real
criado entre 1252 e 1255, tem um carcter eminentemente localista e foi aplicado a todas as cidades
que no tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito local, tendo portanto um carcter
subsidirio.

Partidas
Criadas aproximadamente em 1256, 1263 ou 1265, por um grupo de juristas da corte de Afonso X de
Castela, e cr-se que foram aplicadas oficialmente em Portugal, pois existem partes copiadas desta
obra nas Ordenaes Afonsinas.

At ao reinado de D. Afonso II, s se conheciam duas leis portuguesas,


nomeadamente uma lei do reinado de D. Afonso Henriques sobre as barregs (grvidas) , e,
uma lei do reinado de D. Sancho I sobre a iseno do servio militar.

Com efeito, as leis feitas pelos reis portugueses s surgiram, em nmero


considerado significativo, a partir do reinado de D. Afonso II (na Cria de Coimbra de 1211).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 57 de 141


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Neste perodo as leis portuguesas foram proliferando e acabaram por ser


compiladas em duas grandes obras, nomeadamente o Livro das Leis e Posturas e as
Ordenaes de D. Duarte.
Livro das Leis e Posturas
Esta obra agrupa, sem qualquer critrio de sistematizao, as leis leaboradas entre
os reinados de D. Afonso II e D. Afonso IV.

Ordenaes de D. Duarte
Esta obra mais completa e perfeita que a anterior, j que organiza leis por
reinados e, dentro destes, sistematiza-as por matrias.
D. Duarte mandou acrescentar-lhe um ndice, de forma a facilitar a consulta.

No perodo pluralista, com a formao e consolidao dos Estados, a lei foi-se


gradualmente afirmando como uma fonte de direito cada vez mais importante.

Para se imporem e se fazerem respeitar pelos cidados da comunidade, as leis eram


normalmente elaboradas em cumprimento de determinados requisitos, argumentando-se
at que resultavam da verificao de todos ou de parte deles, nomeadamente:
Vontade Rgia
Invocava-se que a lei era resultado duma vontade rgia.

Conselho
Invocava-se que os conselheiros do rei, sbios nas matrias a legislar, tinham sido
ouvidos.

Cortes
Invocava-se que resultavam de deliberaes das cortes, o que as tornava tambm de
cumprimento obrigatrio.

Razoabilidade
Invocava-se que as leis eram elaboradas de acordo com a razo

Antiguidade
Invocava-se que a lei correspondia a uma prtica reiterada, antiga e que tinha
apresentado boas solues.

Assim, a lei tinha fora vinculativa, ou seja, nenhum cidado podia alegar a
ignorncia da lei pois estas eram registadas no Livro de Chancelaria e lidas na missa
amide ou muito amide, conforme a sua complexidade e grau de importncia.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 58 de 141


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A aplicao da lei no espao era feita de acordo com o seu mbito de aplicao,
existindo leis de aplicao territorial e outras de aplicao local que se designavam por
posturas.

A aplicao da lei no tempo era feita da seguinte maneira: a lei s entrava em


vigor depois de ser conhecida e no era retroactiva apesar de terem existido alguns casos
em que a retroactividade ocorreu.
Porm, foi a partir do sec. XIV que algumas leis comearam mesmo a declarar que s
seriam aplicadas em casos futuros, havendo, por isso, quem entenda que foi a partir desta
altura que se comeou a consagrar verdadeiramente o principio da no retroactividade da
lei.

Quanto interpretao da lei, h a salientar que neste perodo pluralista algumas


leis no eram muito claras e, por isso, levantavam dvidas quanto sua aplicao. Porm,
quando tal ocorria, o monarca elaborava uma segunda lei, denominada de lei declaratria,
que esclarecia o sentido da primeira lei.

Os monumentos jurdicos castelhanos aplicados em Portugal foram:

Flores del Derecho


tratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa colectnea vulgarmente
designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicado na regio da Guarda .

Tempo dos Preitos ou Nove Tempos do Juzo


Obra de direito processual, tambm designada por 9 Tempos do Juzo, que divide o processo judicial
em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.

Fuero Real
criado entre 1252 e 1255, tem um carcter eminentemente localista e foi aplicado a todas as cidades
que no tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito local, tendo portanto um carcter
subsidirio.

Partidas
Criadas aproximadamente em 1256, 1263 ou 1265, por um grupo de juristas da corte de Afonso X de
Castela, e cr-se que foram aplicadas oficialmente em Portugal, pois existem partes copiadas desta
obra nas Ordenaes Afonsinas.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 59 de 141


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Direito Outorgado e Pactuado Intrunco Ius


(Pag. 227 a 238 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Intrunco Ius o direito resultante da aliana entre o direito visigtico e o


direito romano.

O direito outorgado e pactuado so fontes de direito.

O direito outorgado corresponde concesso de algo, de normas.

O direito pactuado pressupe um acordo entre as partes, um encontro de


vontades, estabelecendo-se um pacto jurdico entre quem elabora as normas ou regras e
quem as recebe para fazer aplicar.

Portanto o direito outorgado aquele que resulta da outorga da concesso ou


outorga de algo atravs dum acto oficial, enquanto que o direito pactuado corresponde
celebrao dum pacto jurdico entre duas partes, do qual resulta direitos e deveres para
ambas.

Ambos os direitos esto relacionado com a cartas de previlgio, que eram


documentos que concediam regimes especficos de direitos e deveres.

As Cartas de Privilgio eram documentos que atribuam a liberdade a algum


especial (singular), ou que atribuam privilgios ou regalias a uma comunidade ou populao
inteira (plural).
Consoante os autores, as cartas de privilgio englobavam, entre outras, as cartas
de povoao, as cartas de foral, os foros, os forais, as cartas de doao e as cartas de
doao de terras, as cartas de liberdade, as cartas de franquia, embora seja unnime
que as principais e mais especficas eram as trs primeiras, nomeadamente:
Cartas de Povoao,
Surgiram da necessidade de povoar os territrios conquistados na
reconquista crist, eram elaboradas pelos monarcas e os senhores das
terras, os quais, atravs delas, estabeleciam os termos e as condies da
ocupao e explorao das terras.
Estas cartas de povoao eram documentos simples, pois tinham uma
natureza econmica e o objectivo de atrair as populaes para as zonas
desabitadas.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 60 de 141


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Cartas de Foral ou Forais


Para Alexandre Herculano, o foral era uma carta constitutiva de um
municpio porque estava relacionada com o conceito de autonomia
territorial.
Os forais eram cartas de privilgio outorgadas pelo monarca, pelo senhor
eclesistico ou pelo senhor feudal, sendo que no caso do monarca tambm a mulher
e os filhos os tinham de confirmar.
Os forais eram cartas de privilgio mais extensas e completas que as
cartas de povoao, pois englobavam mais matrias, tais como normas de
direito administrativo, penal, fiscal e militar.
Os forais surgiram assim da necessidade de criao de normas de direito
pblico, com o fim de regular as relaes entre o Estado e os particulares.
No que respeita relao entre as normas do monarca e as normas
especficas dos forais, h que referir que a norma do foral prevalecia do
monarca, tendo esta, no foral, um carcter subsidirio, j que s se aplicava
em caso de lacuna no ordenamento do foral.
Os forais podem-se classificar de acordo com 4 critrios:
1) Quanto entidade outorgante, podendo esta ser:
a) Rgios (do rei, com a confirmao da rainha e dos filhos).
b) Particulares ( do senhor eclesistico ou do senhor feudal)

2) Em funo do molde ou matriz (modelo normativo)


Havendo a salientar as famlias de forais, designando-se dessa forma
porque tinham um texto base comum, destacando-se as famlias de
forais de Lisboa/Santarm, de vora/vila e a de Salamanca.

3) Quanto ao grau de complexidade das instituies municipais.


a) Rudimentares
b) Imperfeitos
c) Perfeitos

4) Quanto ao grau de originalidade


a) Originrios
Eram os criados especificamente para uma determinada
comunidade
b) Ampliativos
Eram os criados com base na estrutura de outros forais
(originrios ou no), aos quais se acrescentavam normas
especficas.
c) Confirmativos
Eram os confirmados pelo monarca ou os que correspondiam a
cpias integrais de outros anteriores.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 61 de 141


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Foros
Estas cartas de privilgio, tambm designadas de estatutos ou costumes
municipais, eram mais desenvolvidas que os forais porque alm de normas de
direito pblico, continham tambm normas de direito privado.
Os foros eram geralmente da iniciativa dos habitantes do municpio, que
formavam escritos, designados por cadernos de foros, onde criavam ou
alteravam as normas existentes no municpio, de acordo com o
conhecimento que tinham das leis e dos costumes locais. Os foros eram,
portanto, cartas de privilgio mais relacionadas com o Direito Pactuado.
Os foros surgiram no sec. XIII e XIV e correspondiam a documentos
extensos e complexos que continham diversas matrias sobre a revelao
da vida jurdica local, incluindo as de direito privado. Os foros
correspondiam assim revelao dos costumes dos forais atravs de
normas.
Nos foros podem-se encontrar vrias fontes jurdicas, nomeadamente:
Normas de base costumeira
Normas de base visigtica
Normas de base muulmana
Normas de base cannica
Normas de base romana

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 62 de 141


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II Semestre
Direito Judicial e Costume
(Pag. 239 a 259 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O conceito de costume na idade mdia e no perodo pluralista era diferente do


conceito actual de costume, dado que era entendido como sendo direito no escrito e um
direito por oposio ao direito escrito (direito foraleiro, direito romano, direito visigtico,
direito cannico e direito castelhano).

O costume, no perodo pluralista, foi indiscutivelmente a fonte principal de direito.

Na idade mdia, isto , no perodo pluralista o bom costume era o costume


antigamente usado.

A Vindicta privada (vingana, justia privada, justia feita pelas prprias mos) era uma
prtica comum e considerada normal no perodo pluralista, porm no era aceite pelo
monarca, o qual, no sec. XIII, para a abolir e assim ganhar o controlo judicial, passou a
definir o bom costume como sendo aquele que a ela se contrapunha, substituindo-a por
prticas ou normas de bom costume, por ele prprio definido.

O costume, para ser considerado bom, tinha de obedecer a alguns requisitos,


nomeadamente:

Antiguidade: O costume tinha de ser plural e antigo, o que lhe dava o carcter de
prtica reiterada, repetida e com convico de obrigatoriedade.
A antiguidade deveria ser relacionada com o conceito de prescrio, o que implicava o
decurso de um determinado perodo (10 anos se invocado contra pessoas presentes e 20
anos se invocado contra pessoas ausentes )

Racionalidade: O costume tinha de ser racional, isto , estar conforme com a direita
razo, com o direito natural

Consensualidade: O costume tinha de ter o consenso da comunidade e do legislador,


que, poca, era uma e a mesma pessoa, na medida em que era a comunidade quem
introduzia o costume.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 63 de 141


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Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Conformidade com o direito divino: O costume tinha de estar em conformidade


com a lei divina, a qual ajustava a ideia de direito natural utilidade pblica, que, na
poca medieval, correspondia salvao da alma.

Quanto ao valor jurdico do costume, importa referir que, na poca medieval, na


falta de lei, o costume aplicava-se como lei, alm disso funcionava tambm como intrprete
da lei.
O costume podia tambm ser integrado nas lacunas dos foros, corrigi-los ou mesmo
revog-los.

Quanto aplicao do costume nos tribunais, isto , ao denominado direito


judicial, h a salientar que a jurisprudncia da poca correspondia ao costume judicirio,
isto , s decises que mais eram utilizadas na aplicao dos casos.

Conhecem-se trs formas de direito judicial, os estilos, as faanhas e os alvidros.

o Estilo
uma espcie de direito no escrito, pois corresponde prtica dum tribunal que
cria um estilo de deciso, uma norma consuetudinria de direito processual, passando
assim a ser o costume o orientador da forma como se iria processar.
O estilo difere do costume consagrado pela generalidade das pessoas porque resulta
do de determinado pretrio (juiz).
O estilo tambm designado pelo costume em casa del rei na cria rgia.
Os requisitos do estilo so a racionalidade, a conformidade ao direito suprapositivo
(direito natural) e a pluralidade.
A doutrina dominante entende que s o estilo dum tribunal superior que era
vinculativo, sendo o de um tribunal inferior meramente indicativo.

o Faanhas
Eram decises de tal forma complexas que entendia-se que deveriam passar a
funcionar como um padro de referncia para o futuro (regra do precedente
britnico).
Jos Anastcio de Figueiredo defende que as faanhas so sempre de natureza
rgia, na medida em que a sua exemplaridade advm duma personalidade superior
que, na poca, s poderia ser o monarca.
Defende tambm este autor que as faanhas s se aplicavam a casos duvidosos ou
omissos na legislao ptria, querendo isto dizer que apenas poderiam resultar da
resposta a casos que no tinham sequer tutela na legislao geral.
semelhana do estilo, a doutrina dominante entende que s a faanha dum tribunal
superior que era vinculativa, sendo a de um tribunal inferior meramente indicativo.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 64 de 141


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Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
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o Alvidros ou juzes alvedrios


Os alvidros, tambm designados por juzes alvedrios, eram decises dos tribunais
arbitrais, sendo os juzes alvedrios escolhidos livremente pelas partes, para resolver
questes cleres, normalmente relativas actividade mercantil ou martima.
As decises dos juzes alvedrios sustentavam-se no costume e poderiam ser
aplicadas futuramente por outros juzes, j que os juzes alvedrios eram pessoas com
grandes conhecimentos nas reas para as quais eram chamados a proferir decises.
Das decises dos alvidros cabia recurso para os trinunais superiores.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 65 de 141


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Direito Prudencial
(Pag. 261 a 361 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Introduo e Enquadramento Geral


O direito prudencial fundamentalmente um direito criado nas universidades,
portanto um direito universitrio que, embora no tenha surgido com o poder politico, o
ajudou a consolidar.

O direito prudencial foi aceite porque ajudou a consolidar o poder politico e porque
foi produzido sob duas qualidades que era reconhecidas aos prudentes: a Inventio
(capacidade de criar, de descobrir novas solues para os casos em anlise) e a
Auctoritas (autoridade, o saber socialmente reconhecido).

O direito prudencial baseia-se no direito romano, exclusivamente no direito romano


contido no cdigo de justiniano.

Com efeito, foram os prprios clrigos que ao estudar o direito romano nas
universidades, constataram que o mesmo dava resposta uma srie de problemas para os
quais o direito cannico no tinha soluo.

O direito prudencial assim um direito de docentes acadmicos.

Todavia, na base do surgimento do direito prudencial esto causas de natureza


politica, religiosa, econmica e cultural.

Com efeito, nos fins do sec. XI, a recriao do Imprio do Ocidente, iniciada com
Carlos Magno no ano de 800, bem como o desenvolvimento da economia medieval, que
estava sujeita a trocas comerciais cuja evoluo levou criao de mais cidades Estado e
ao surgimento de ttulos de crdito, transportes martimos e seguros, bem como ainda o
aumento da curiosidade cientifica do estudo do direito e a criao das universidades para
o efeito, levaram necessidade de criao de um direito moderno, que favorecesse no s
os objectivos polticos, isto , um direito imperial, como tambm que produzisse as

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 67 de 141


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solues capazes de corresponder s realidades econmicas e culturais da poca, a que o


direito cannico no dava resposta.
Assim sendo, interessava tambm aos clrigos receber o que de bom o Direito
Romano tivesse.

O processo de renascimento do direito romano iniciou-se no sec. XI, em Bolonha, com


Irnrio, monge fundador da escola dos glosadores, o qual descobriu a obra de justiniano.

Com efeito, o cdigo de justiniano que actualmente se encontra dividido em


Institutas e Digesto (Vol I), Codex (Vol II) e Novelas (Vol. III), quando descoberto pelos
prudentes foi dividido da seguinte forma:

Os livros do Digesto, consoante foram sendo cronologicamente descobertos e


conhecidos, foram divididos em:

Digesto Velho, que abrange os livros 1 a 24


Digesto Novo, que abrange os livros 39 a 50
Digesto Esforado, que abrange os livros 25 a 39, sendo que foram os
ltimos livros do Digesto a serem descobertos por Inrio, o qual assim os
designou por entender que o Direito contido nos livros anteriores ficava
com estes reforado.

Os livros do Codex tambm foram divididos pelos prudentes em duas parte, sendo
que os primeiros nove livros formaram um s volume, designado por Volume Grande (dada a
sua grande dimenso) e os ltimos trs livros integraram-se num outro volume, designado por
Volume Autntico ou Volume Pequeno, que continha as Instituies (Institutas), as
Novelas e os Livros dos Feudos (Libri Feudorum colectnea de Direito feudal que na poca se
agregou ao Cdigo de Justiniano).

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Escolas Jurisprudenciais na Idade Mdia

Escola dos Glosadores

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 68 de 141


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A primeira escola que comeou a estudar novamente o direito romano nas


universidades foi a escola dos glosadores, fundada em Bolonha, por Irnrio, nos fins do
sec. XI ou incios do sec. XII, entendendo-se que a mesma finalizou com a morte de
Acrsio, considerado o maior glosador desta escola.
Os glosadores liam os textos do direito romano e como estes tinham uma linguagem
muito tcnica, na tentativa de os perceber, apunham-lhe glosas, que eram pequenas
anotaes normalmente colocadas nas margens (glosas marginais) ou entre as linhas dos
textos (glosas interlineares).
A obra mais importante desta escola foi a Magna Glosa, elaborada entre 1220 e 1234
por Acrsio, sendo composta por mais de 96 000 glosas.
Os principais nomes desta escola foram, alm de Irnrio e Acrsio, Hugo, Martim de
Gosia, Blgaro e Azo.

Escola dos Ps-acursianos ou Ps-glosadores


A segunda escola a dos ps-acursianos, surgida no fim do sec. XII, e teve como
principais estudiosos Odofredo, Alberto Gandino (fundador da cincia penal), Guilherme
Durante (maior processualista da idade mdia) e Alberico de Rosate.
S alguns autores que do importncia a esta escola, defendendo que a mesma
surgiu na sequncia duma obra superior, nomeadamente a Magna Glosa, escrita por
Acursio, um grande glosador que marcou uma tendncia evolutiva no que concerne ao
tratamento dos textos.
Esta escola limitou-se a fazer um trabalho de compilao e sistematizao das glosas.

Escola dos Comentadores


A terceira escola de direito prudencial a dos comentadores, a qual foi fundada por
Cino de Pistia na segunda metade do sec. XIII e se desenvolveu ao longo do sec. XIV.
Os comentadores faziam comentrios nos textos de direito romano.
Os principais nomes desta escola foram Brtolo e o seu discpulo Baldo, sendo o
primeiro conhecido por a luz do direito, j que a sua influncia se fez sentir at finais do
sec. XVIII.

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Esta escola beneficiou do trabalho dos glosadores e criou o Direito Nacional, isto ,
o trabalho dos comentadores foi o de porem em prtica os textos justinianeus, partindo j
do trabalho de esclarecimento dos glosadores, adaptando as normas justinianeias
realidade dos secs. XIII e XIV.
Os comentadores partiam assim dum texto de direito romano, muitas vezes j
trabalhado pelos glosadores, e desenvolviam um tema de forma discursiva, destacando-se,
por vezes, do texto de origem, ultrapassando assim a mera interpretao do texto.

----------*----------

Diferenciao e Relao entre as Escolas Medievais


No que tange h diferena entre as escolas dos glosadores e comentadores, importa
realar a comparao dos entendimentos das doutrinas tradicionais com o da doutrina
actual:

Os defensores das doutrinas tradicionais distinguiam as escolas medievais


pelo mtodo, defendendo que os glosadores olharam para os textos de
Direito Romano numa perspectiva de adorao ao texto, fazendo um trabalho
excessivo de apego letra da lei, isto , uma interpretao literal de
natureza gramatical e especulativa, inserida numa abordagem terica e muito
acadmica, enquanto que os comentadores desenvolveram um trabalho mais
vocacionado para o esprito da lei, adaptando o Direito Romano realidade da
poca, fazendo, portanto, uma abordagem prtica.

A doutrina actual comea por discordar com as doutrinas tradicionais,


chamando a ateno para o facto de ser muito difcil, ou at mesmo
impossvel, haver, na Idade Mdia, uma clara preocupao em distinguir a
letra do esprito da lei, alegando que da letra da lei j resultava o sentido
literal e, por isso, no era de supor que os prudentes pudessem estudar e
explicar um texto sem apreenderem, pelo menos, o seu sentido mais imediato.
Com efeito, os autores actuais defendem que o que realmente separa a escola
dos glosadores da dos comentadores so razes polticas, pelo que, na
prtica, no se deve fazer uma separao rgida entre as escolas, alegando
que, em termos metodolgicos, no houve uma mudana mas sim uma evoluo
natural, na medida em que a existncia de textos j explicados literalmente
pelos glosadores, permitiu aos comentadores ter mais hipteses de

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explorar outros sentidos dos textos, de aproveitar os seus contedos e de os


adaptar aos direitos locais.
Assim, a distino entre escolas assenta hoje na diferente perspectiva de
estudo dos juristas e nos seus objectivos.
Os glosadores, por serem os pioneiros, fizeram um estudo terico do direito,
pois tiveram de ter a tarefa de entender e explicar os textos que ningum
conhecia.
Os ps-acursianos fizeram a transio deste estudo terico para uma viso
mais prtica do direito.
Os comentadores puderam beneficiar do trabalho feito pelos anteriores e
adoptar um objectivo mais pragmtico de utilizao do direito romano naquilo
que ele tinha de til e sua adaptao aos casos em que as regras justificassem
uma alterao. Foram os comentadores que adaptaram o direito romano aos
direitos locais (iura prpria).

----------*----------

Metodologia das Escolas Jurisprudenciais na Idade Mdia


No trabalho de criao do direito, os prudentes utilizaram uma metodologia
analtico-problemtica, designada por Ars inveniendi, isto , arte de inventar.

Analtica porque, na poca, o jurista procurava, para cada caso, um preceito legal que
lhe permitisse encontrar a soluo ideal, no se preocupando tanto com a considerao
sistemtica, isto , com o enquadramento no sistema jurdico, procurando primeiramente
na norma a soluo que mais lhe convinha, e s depois a considerava no ordenamento
jurdico.
Problemtica porque o jurista obtinha uma soluo para o caso concreto, depois de
discutir a questo, recolher os argumentos pr e contra, ponderar as vrias solues
possveis, optando normalmente pela soluo que, para ele, lhe parecesse mais razovel.

Com efeito, como o cdigo de justiniano no continha uma lgica sistemtica, isto ,
com uma harmonizao de leis, pelo que os prudentes medievais, conscientes desse facto,
analisavam as leis nele contidas isoladamente e ao pormenor (analtica) e abordavam-nas
com um ponto de vista crtico, criando Direito a partir desse ponto de vista.

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Assim, com base nesta metodologia, a primeira preocupao do prudente medieval era
analisar o caso concreto e a segunda a de encontrar uma soluo para o mesmo,
ponderando todas as solues possveis, sendo certo que a aplicao da lei tinha de ser
controlada em funo das respectivas consequncias, face a critrios de justia de direito
natural e de convenincia ou utilidade.

A arte de inventar, isto a ars inveniendi dos jurisprudentes continha trs


elementos, nomeadamente Leges, Rationes e Auctoritates.

Leges
Corresponde cincia jurdica medieval que se diz ser uma cincia de textos. Os
preceitos jurdicos eram analisados enquanto elementos de um texto, obedecendo a uma
gramtica especulativa. A Leges era vista como uma tcnica de interpretao.

Rationes
So definidas por Lombardi como sendo os argumentos de equidade, e tambm, numa
segunda perspectiva complementar, como argumentos de direito natural, de oportunidade
e de lgica.
As rationes correspondiam arte de criar argumentos para dar resposta a um caso
concreto.
As rationes funcionavam assim como instrumentos interpretativos da lei, sendo que
quando esta se mostra insuficiente, h que lhe juntar argumentos extralegais, baseados
em critrios de direito natural, oportunidade e lgica.
O conhecimento alcanado pela utilizao das rationes no entendido como o nico
e necessrio, mas sempre visto como um conhecimento provvel.
Os argumentos criados pelos prudentes medievais, apesar de partirem dos textos
legais (cdigo justinianeu), iam para alm deles, buscando apoio na equidade, no direito
natural, na oportunidade e na lgica, e no num qualquer texto de lei humana ou divina.
Pode assim dizer-se que na Idade Mdia, para alm do necessariamente verdadeiro e
do necessariamente falso, se aceitou a categoria intermdia da verdade provvel
(susceptvel de prova), da a necessidade dos argumentos.

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De apoio construo argumentativa, isto , interpretao dos textos e mesmo,


para alm desta, criao de direito, os prudentes recorreram a (4) quatro instrumentos
ou cincias, nomeadamente:

Dialctica
Consiste na arte da discusso. Tem uma funo de contraposio de
argumentos, na base dum debate controversstico e discursivo.

Retrica
Corresponde arte de persuadir e de convencer, entendendo-se que o
jurista para alm de conhecer, tem de saber convencer.

Lgica
Enquanto disciplina de pensar sem contradies.

Tpica Jurdica
Consiste em observar um problema de todos os seus ngulos e recolher o
maior nmero possvel de argumentos em busca de uma soluo.
Do uso da tpica jurdica resultam os chamados depsitos de argumentos
que so conjuntos conseguidos pela observao de um caso nas suas
diversas perspectivas, podendo esses argumentos depositados ser a
resposta a um determinado problema.
So argumentos possveis os de semelhana, de diferena, de causalidade,
de efeito, de antecedncia, etc

Auctoritates
definido como o saber socialmente reconhecido. A aceitao de uma soluo
concreta passava muitas vezes pela autoridade de quem a defendia.
Sabendo-se que a verdade jurdica era sempre meramente provvel, tornava-se
particularmente importante o modo como ela se fundamentava e a sabedoria de quem a
defendia.
Alguns problemas suscitaram uma pluralidade de opinies e, nesses casos, era
necessrio distinguir qual delas merecia maior credibilidade. A este propsito surgiu o
conceito de opinio comum dos doutores, entendida como aquela que era defendida
por um conjunto de juristas com auctoritas. Ao longo do tempo, trs critrios de fixao

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 73 de 141


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da opinio foram estabelecidos: o quantitativo (que estabelecia que a melhor opinio era a
defendida pelo maior nmero de juristas), o qualitativo (que estabelecia que a melhor opinio era a

defendida pelos juristas de maior prestgio ) e o misto (que conjugava os dois critrios anteriores e

portanto era o mais exigente). Supe-se que o critrio quantitativo puro nunca ter sido usado,
porque ele implicaria uma mera contagem de opinies.
O critrio misto foi geralmente o preferido, j que fixava como opinio comum a mais
defendida entre os melhores. A soluo que tivesse a seu favor a opinio comum dos
doutores saia naturalmente reforada e impunha-se relativamente s outras.
O uso desta metodologia, baseada no estudo dos textos romanos e adaptada s
necessidades da Europa medieval, acabaria por dar origem a um ordenamento de criao
prudencial a que se chamou ius commune, ou seja, o direito comum que , portanto,
direito romano estudado, modificado e adaptado pela interpretao dos juristas s
necessidades dos direitos nacionais da poca.
A base desse direito o direito romano justinianeu.

Em suma, o jurista medieval, dotado de autoridade, olhava para os textos de direito


romano e construa argumentos.

----------*----------

Gneros Jurdico-literrios
No desenvolvimento do seu trabalho, seguindo a metodologia analtico-problemtica
supra descrita (Ars Inveniendi), os prudentes medievais adoptaram diversos gneros
jurdicos e literrios, dos quais importa apenas destacar os seguintes:

Glosas
Correspondem a pequenos comentrios clarificadores duma pequena passagem do
contedo do texto, isto , correspondem a uma explicao sumria de uma palavra ou
expresso de um texto jurdico de Direito Romano, sendo certo que podem ser
interlineares ou marginais, consoante fossem escritas entre as linhas ou margem do
texto jurdico. Podem ser tambm de natureza histrica (quando esclarecem assuntos ligados
s circunstncias histricas referidas no texto), filolgica (quando explicassem aspectos ligados
origem das palavras), tcnico-jurdica (quando explicam conceitos de direito) ou retrico-
dialcticas (quando explicam argumentos contidos no texto).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 74 de 141


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Distinctiones
um gnero promovido ou consagrado nas glosas e corresponde tcnica de
distino, ou seja, pegando numa norma geral vai-se estabelecendo divises e subdivises.

Commentarius
Caracterizam-se pela sua forma discursiva, ultrapassando a mera interpretao do
texto, j que consistiam em longas dissertaes sobre um tema, assumindo uma especial
importncia por terem sido utilizados pelos juristas na adaptao dos textos romanos aos
direitos da poca, os chamados direitos locais.
Contrariamente s glosas, os comentrios continham posturas criticas aos textos
romanos, sendo por isso que se diz que so gneros literrios superiores, nos quais os
prudentes se afirmavam na sua plenitude.
Bartolo, um dos principais juristas da escola dos comentadores, defendia que o
jurista, ao analisar um texto, deveria primeiramente saber qual era a soluo correcta e s
depois que deveria procurar um texto legal para fundamentar e basear essa soluo.

Consilia
Os Consilia so gneros literrios que correspondem ao que hoje designamos por
pareceres jurdicos, consistindo na opinio de um jurista sobre uma consulta que lhe
feita, distinguindo-se, no entanto, dos pareceres actuais nas formalidades e no grau de
compromisso assumido pelo autor.
Os consilia eram elaborados com o fim de serem utilizados na resoluo de uma
situao concreta, tinham, portanto, uma dimenso prtica.
Muitas vezes e para terem mais fora, os consilia eram elaborados e jurados em
nome de Deus e da Virgem perante o evangelho e eram selados, na presena de
testemunhas, pelos notrios das universidades a que os autores pertenciam.

Lectura
A lectura corresponde ao que hoje uma lio universitria, mas numa lgica em que o
professor se limita a ler os textos e no pode ser questionado, uma vez que algum que
considerado como sendo superior.
A lectura consistia pois numa lio universitria, em que se apresentava aos alunos um
texto cuja anlise decorria em sete fases:
1) Leitura e ilustrao sumria do texto e do contedo da matria a discutir;

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 75 de 141


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2) Resumo da matria e do contedo do texto;


3) Leitura comentada com as explicaes correspondentes;
4) Resoluo de eventuais contradies que o texto apresentasse;
5) Formulao de conceitos jurdicos contidos no texto;
6) Realizao das distines (distinctiones) necessrias ao esclarecimento desses conceitos;
7) Discusso e resoluo dos problemas suscitados pelo texto, em que o docente fazia um
breve comentrio sobre as vrias opinies possveis e dava a sua opinio, a qual podia ser
inovadora ou seguidora de outras.

A lectura apresentava-se como uma espcie de aula prtica que depois era escrita e
que muitas vezes tinha enxertados, no prprio processo da leitura, outros gneros
literrios mais simples.

Quaestio
A Quaestio um gnero complexo, sob a forma dialogada, que corresponde
aplicao do princpio do contradictio como forma de apurar a verdade, podendo reportar-
se a uma questo de facto (quaestio facti) ou a uma questo de direito (quaestio iuris).
A Quaestio era muito utilizada nas aulas, onde o docente levava os alunos a aceitarem
os seus argumentos.
A Quaestio, no fundo, tratava-se da resoluo de uma questo contrapondo
argumentos, a favor e contra, para cada soluo possvel.
A doutrina distingue as quaestio em dois tipos de dilogo: o catequistico ou disputata
(entre alunos) e controversstico (entre pares).
Quando a quaestio decorria na aula e era registada por um aluno, que transcrevia os
argumentos resultantes da discusso, denominava-se de reportata, quando era o mestre
a redigir uma espcie de acta, na qual tambm acrescentava os argumentos no discutidos
no debate, denomina-se de redacta.
Quanto ao esquema formal da quaestio, esta compreendida quatro fases,
primeiramente fazia-se a enunciao dos factos (quaestio), depois enunciava-se o problema
a resolver, depois discutiam-se os argumentos negativos e positivos (debate) e finalmente
passava-se resoluo (solutio ou determinatia).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 76 de 141


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Direito Prudencial Especificao do caso portugus


(Pag. 335 a 361 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

A recepo do Direito Prudencial em Portugal teve trs momentos de intensidade:

Num primeiro momento significa o conhecimento e situa-se no sec. XII.

Num segundo momento significa a influncia sobre a legislao portuguesa


e pode situar-se no reinado de D. Afonso II.
Num terceiro momento significa a sua recepo na ordem interna do
direito portugus, podendo situar-se esta no reinado de D. Diniz.

A primeira prova do conhecimento das obras de Justiniano em Portugal data de 1185,


altura em que o bispo do Porto, aquando da sua morte, doou em testamento Igreja do
Porto, entre vria obras, o Digesto, as Instituies e as Novelas. seguro dizer que nos
finais do sc. XII o direito justinianeu era conhecido pelo menos ao nvel de uma camada
mais erudita da populao.

O fenmeno da recepo do direito romano foi um processo essencialmente


acadmico. Antes do poder poltico ter assumido esse direito e o ter utilizado, foram os
juristas, que em muitos casos eram mestres na universidade, que estudaram e divulgaram o
direito justinianeu. Muitos deles tinham estudado em universidades estrangeiras,
sobretudo em Bolonha, e j se tinham apercebido da sua importncia.

A criao do estudo geral em Portugal (universidades) datada de 1288/1290, e


constituiu uma acelerao decisiva no processo de recepo do direito romano.

At a o ensino estava circunscrito s escolas das catedrais e dos mosteiros que


ministravam as disciplinas componentes do trivium (retrica, dialctica, gramtica) e o
quadrivium (aritmtica, lgebra, astronomia e musica).

A universidade comeou sob o signo do prprio direito romano. Ele passou a ser
ensinado na Faculdade de Leis e durante cinco sculos foi o direito que os juristas
portugueses aprenderam. S no sc. XVIII se introduziu uma cadeira de direito ptrio.
At a, a formao dos juristas portugueses era romanista, e isso influenciou todo o
trabalho autnomo ou integrado na esfera do poder. A par deste direito, ensinava-se
direito cannico na Faculdade dos Cnones.
Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 77 de 141
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Organizao Politica da Respublica Christiana


(Pag. 457 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Portugal e o Papado
(Pag. 457 a 482 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

No perodo pluralista, o elemento fundamental que congregava os vrios Estados era a


f crist, pelo que, na Idade Mdia, a instituio papal esteve sempre virada para o
problema da origem do poder.
Entendia-se, j desde S. Paulo, que no havia poder que no viesse de Deus, pelo que a
Igreja tinha muita relevncia no reconhecimento da autoridade rgia.

Aceite a ideia de que todo o poder tinha uma origem divina, a grande questo que se
colocava era saber de que forma essa origem do poder se transferia para o rei, isto , se
era directa ou indirectamente, por meio de intermedirios.
Sobre esta questo, surgiram trs correntes de pensamento, que se distinguem no seguinte:

Teses Hierocrticas
Surgiram nos fins do sc. XII e incios do sec. XIII, pelos senhores da
Igreja, apoiantes do Papa, os quais constataram da necessidade que havia
da Igreja vincar o seu poder face criao de vrios Estados na Europa e,
por isso, defenderam que o Papa deveria ser considerado um mediador
entre Deus e os homens, recebendo o poder de Deus e delegando depois
parte dele aos governantes (monarcas).

Esta tese colocava a Igreja numa posio de supremacia em relao


comunidade internacional, defendendo que o Pontfice era considerado o
sucessor de Pedro e o vigrio geral do cristianismo na terra, e que por isso
recebia directamente de Deus uma missa que inclua os poderes espiritual e
temporal, delegando o segundo ao monarca. Porm, caso a actuao do
monarca fosse desconforme ao juramento rgio prestado ao Pontfice, este
poderia retirar-lhe o poder temporal.

Para sustentar as teses hierocrticas, os defensores da mesma invocaram


dois argumentos: a doao de Constantino e a Doutrina do verus
imperator.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 79 de 141


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A doao de Constantino consiste no facto deste imperador, que


foi o primeiro imperador cristo, para curar uma doena, ter feito
uma doao ao Papa, no mbito da qual lhe concedeu grande parte da
soberania que detinha sobre a Itlia e o Ocidente em geral, ficando
assim o Papa com poderes temporais sobre essa regio do mundo.
Com base nesse facto, os tericos das teses hierocrticas
argumentaram que no se trata de uma doao mas sim de uma
restituio, j que o imperador procurou o Papa precisamente
porque reconhecia que aquele tinha poder sobre ele e era
originalmente o detentor do poder.
Os defensores das teses anti-hierocticas argumentam o contrrio,
isto , que o imperador era algum superior que doou o seu poder a
algum que lhe era inferior, e como tal se tinha poder para dar,
tambm teria o poder para lho retirar.

A teoria do verus imperator baseava-se na ideia de que tendo o


Papa recebido de Deus a totalidade do poder para depois o delegar
como entendesse, o papa seria o verdadeiro imperador,
argumentando ainda que as bulas papais eram um exemplo disso
mesmo, isto , de que o Papa era o imperador do mundo e que eram
os continuadores dos imperadores romanos, na medida em que
detinham tambm o poder temporal e eram adorados como Deuses.

Teses Anti-hierocrticas
Surgiram nos fins do sec. XIII e desenvolveram-se no sec. XIV, em
oposio s teses hierocrticas, colocando o Imperador (em vez do Papa)
como autoridade mxima na comunidade internacional.
Defendiam que Deus distribua o poder espiritual aos Pontfices e o
poder temporal aos governantes (Imperador ou Rei), no havendo
intermedirios nessas concesses.
Portanto, para as correntes anti-hierocrticas, o poder temporal ia
directamente de Deus para o monarca.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 80 de 141


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Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Naturalismo Politico
uma corrente das teses anti-hercrticas e tambm se ope
supremacia do Papado, todavia, distingue-se das duas teses anteriores,
por defender uma estrutura de poder ascendente, isto , Deus
depositava o poder temporal na comunidade e era esta que o delegava
aos governantes (monarcas). Assim, segundo os defensores desta
teoria, o monarca era escolhido com uma inspirao divina, j que
recebia o poder temporal da comunidade, que, por sua vez, o recebia
directamente de Deus.
O poder espiritual era concedido por Deus directamente ao Pontfice.

Mdia via tomista


uma corrente criada na linha de pensamento de So Tomas de Aquino,
a qual corresponde a uma posio intermdia entre as teses
hierocrticas e as anti-hercrticas, defendendo que os poderes
espiritual e temporal tm uma base, uma origem e funcionam de formas
diferentes, porm, no obstante esse facto, a sociedade civil tinha uma
dependncia da sociedade eclesistica, na medida em que o monarca
para governar bem no podia tomar medidas contrrias ao que o homem
medieval considerava como sendo o bem comum, entenda-se a salvao
da alma.
Assim sendo, teria de se aceitar uma dependncia do poder temporal
em relao ao poder espiritual, permitindo-se ao Pontfice a
possibilidade de destituir o monarca em situao de legitima defesa,
ou seja, quando o monarca governasse de forma contrria ao bem
comum e s finalidades da Igreja.
De salientar que esta corrente aceitava tambm que certas matrias do
poder temporal, tais como pecado, usura e usucapio, ficassem sob a
tutela do Papa.

Quanto influncia das teses em Portugal, salienta-se que inicialmente, logo aps a
fundao da nacionalidade, aceitaram-se as teses hierocrticas, para que a nao no
ficasse sujeita ao sacro imprio romano-germnico, que intitulava herdeiro do imprio
romano.
Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 81 de 141
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Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

So exemplos da dependncia de Portugal da Santa S:

A vassalagem ou enfeudamento de D. Afonso Henriques Santa S.

A bula manifestus Probatum, em que o Papa reconheceu Afonso


Henriques como primeiro rei de Portugal.
O reconhecimento de Portugal dos poderes da Santa S em matria de
organizao eclesistica, como nomeao de bispos e cardeais e
constituio de tribunais eclesisticos.
O afastamento do Pontfice do rei S. Sancho II, por considerar que este
no estava a governar de uma forma justa, substituindo-o pelo filho,
Afonso III.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 82 de 141


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Portugal e o Imprio Iurisdictio Imperii


(Pag. 489 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Quando falamos de monarcas estamos a falar em titulares do poder poltico que o


exercem numa determinada circunscrio territorial.

Os imperadores tinham uma pretenso de hegemonia territorial, sendo certo que em


Portugal nunca houve uma lgica de imprio neste sentido.

A Jurisdio imperial corresponde ideia de exerccio do poder sobre um


determinado espao fsico, com a criao de instncias prprias.

No monarca da jurisdio est concentrada, enquanto que no imperador a jurisdio


est dispersa.

Na Europa medieval aceitava-se a ideia de que o imperador teria jurisdio sobre os


vrios reinos que compunham a Repblica Crist (Sacro Imprio Romano Germnico), ideia,
alis, defendido por Brtolo e Baldo.

Porm, no perodo pluralista, isto at 1415, Portugal teve uma monarquia que se
afirmava com um rigor soberano, em que o rei reivindicava o poder de governar
autonomamente o seu territrio, no permitindo a ingerncia de outra autoridade,
alegando o rei que havia conquistado o seu territrio sem a ajuda do imperador e que por
isso se aplicava a Exemptio Imperii excepo ao Imprio.

A partir de 1415, consolidado o territrio, o rei comeou a preocupar-se com os


outros territrios, surgindo assim o conceito de soberania externa.

O rei passou a ser o imperador no seu reino, isto , passou a ter no seu territrio os
mesmos poderes que o imperador tinha no conjunto dos seus territrios.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 83 de 141


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Contedo do Direito

Institutos jurdico-familiares

Direito da Familia
(Pag. 133 a 171, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Segundo os profs. Albuquerque so institutos familiares, aquelas diversas formas de


organizao social, que se projectam, por vezes, em normas ou complexos normativos, e
das quais resultam laos civis de parentesco, normalmente produtores de importantes
consequncias na esfera social e patrimonial dos sujeitos.

Existem trs grupos de famlias que marcaram a evoluo histrica do conceito de


famlia: a Famlia Inicial, a Famlia Patriarcal Romana e a Famlia Conjugal.

A lgica originria da famlia (famlia inicial) denominada de cl, o qual


correspondia ao agrupamento duma comunidade de pessoas, provenientes de um mesmo
antepassado, resultando a sua identidade prpria de vnculos religiosos, propriedade
comum e de trabalho colectivo. Os cls eram simbolizados pelo Totem (smbolo
normalmente um animal ou planta), sendo que os seus membros podiam ou no ter
proximidade afectiva.

A famlia patriarcal romana assentava na autoridade do chefe, do pater familias,


o qual agregava sua volta um grupo de pessoas e de meios patrimoniais, sobre os quais
exercia a sua autoridade.
Na famlia patriarcal romana no eram exigidos vnculos sanguneos, existindo dois
tipos de vnculos: o agnatcio (que no passava pela obrigatoriedade de laos familiares
sanguneos, mas sim de autoridade) e o cognatcio (caracterizado pela existncia de laos
familiares sanguneos).
Em ambos os vnculos, o pai dispunha da existncia dos filhos, podendo ordenar ou
permitir a sua morte e isentar-se da obrigatoriedade de lhe prestar alimentos.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 85 de 141


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Esta estrutura familiar foi sendo combatida pelos imperadores cristos, como
Constantino, o qual determinou mesmo que, nas relaes familiares, se desse mais
importncia afectio.

A famlia conjugal tambm se apresenta atravs de formas variadas, sendo o seu


grau de coeso e de disciplina muito diverso e flutuante.
Em perodos de grande instabilidade poltica a famlia agrupa-se, enquanto que em
perodos individualistas a famlia afasta-se.

As instituies jurdico-familiares que se iro estudar so: os esponsais, o


casamento, o poder paternal e a adopo.

Esponsais
Os esponsais consistem numa promessa recproca de casamento a celebrar entre os
futuros cnjuges ou entre os seus representantes e que podem desencadear efeitos
pessoais e patrimoniais.
Os esponsais podem ter alguma correspondncia com o actual noivado.

No direito Romano da poca clssica, os esponsais no eram vinculativos na medida


em que no se podiam associar sanes ao incumprimento deste compromisso. Todavia, na
poca ps-clssica passou-se a admitir a possibilidade de sano por incumprimento do
compromisso.

No direito Germnico de matriz Visigtica os esponsais constituam a primeira


fase do casamento, o qual s se consumava com a tradictio (acto de transmisso da mulher
da sua famlia de origem para o domnio familiar do marido).

No seguimento do costume visigodo, os esponsais foram utilizados em Portugal e para


serem vlidos deveriam ser reduzidos a escrito perante testemunhas. Os noivos tinham de
ter pelo menos 15 anos, podendo, caso no tivessem atingido essa idade, ser representadas
pelos pais ou irmos, tendo o casamento de se realizar obrigatoriamente no prazo de 2
anos. Durante a cerimnia o noivo entregava noiva o anel esponsalcio, celebrando-se
depois uma escritura em que ficava consignado que o noivo entregava um dote ao pai da

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 86 de 141


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noiva, designado por arras, que correspondia a um quantitativo pecunirio destinado a


assegurar o sustento futuro da noiva para o caso do noivo vir a falecer ou a repudiar a
noiva injustificadamente antes do casamento. No final dava-se a cerimnia do beijo dos
noivos (lei do sculo), fazendo a mulher uma jura de fidelidade ao noivo, sendo certo que
se no a cumprisse era considerada adltera e punida como tal, que podia ser a morte.
O dote (arras) deveria corresponder a 1/5 ou a 1/10 (dependendo dos autores) da
fortuna do noivo, todavia em muitos casos dependia dos costumes da regio. Caso o noivo
viesse a falecer antes do casamento, a noiva recebia parte do dote ( normalmente metade).
Caso o noivo repudiasse a noiva sem motivo antes do casamento, perdia o dote na
totalidade, sendo este uma forma de a compensar.

No caso do direito medieval portugus, os esponsais tiveram um regime semelhante


ao do direito visigtico.
Alm deste casamento tradicional dividido em duas partes: a desponsatio (esponsais)
e a tradictio, em que o consentimento da mulher estava excludo, surgiu tambm por
influncia visigoda o casamento por rapto que consistia no casamento sem o pretium
puelae (preo pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo que este casamento s tinha
efeitos jurdicos caso houvesse o consentimento da raptada.
Com efeito, este casamento de rapto s tem o nome, pois a raptada consentia o rapto,
sendo certo que ocorria quando o noivo no tinha condies econmicas para pagar o dote,
ou no agradava estrutura familiar da noiva.

No direito cannico os esponsais eram considerados a primeira fase do casamento


porque se falava objectivamente num concenso nupcial, sendo certo que se houvesse
cpula entre os noivos depois da cerimnia dos esponsais, presumia-se o casamento.

Casamento
Em primeiro lugar h que distinguir o casamento enquanto estado civil (comunho de
vida entre pessoas resultante de acto de casamento) e o casamento enquanto acto jurdico
(momento da cerimnia com expresso de consentimento e que d origem ao estado de casado).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 87 de 141


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Na Idade Mdia, entre os secs. V e XV, existiram trs formas de casamento: o


casamento por beno, o casamento de juras, o casamento de pblica fama/forma e
o casamento por rapto (forma de casamento visigodo)

O casamento por beno era realizado, luz do direito cannico, num templo (local
sagrado) e presidido por um sacerdote ou ministro do culto, o qual ministrava o sagrado
sacramento do matrimnio, sendo certo que esta forma de casamento tinha
necessariamente de ter o consentimento dos noivos e no podia ter impedimentos legais,
com por exemplo relaes de parentesco entre os noivos. Este casamento similar ao
actual casamento religioso.

O casamento de juras no recebia qualquer sacramento e era celebrado em


qualquer local, no podendo ser realizado num templo e ser presidido por um sacerdote ou
ministro do culto, que, no entanto, podia testemunhar o acto como outro cidado qualquer.
Esta forma de casamento celebrava-se atravs de uma jura recproca dos noivos. Este
casamento similar ao actual casamento civil.

O casamento de pblica fama ou pblica forma ou cunhuudos foi reconhecido


em 1311 pelo rei D. Dinis, porm j existia antes na clandestinidade, pelo que tambm
designado por casamento clandestino, casamento cognosudos ou casamento por
conhecimento.
Foi clandestino durante muito tempo porque a unio de facto no era aceite pelo
facto de no ter sido abenoada, estando assim margem da lei civil e cannica.
Esta forma de casamento consiste na existncia do estado de casado e na
inexistncia do acto de casar.
Em 1311 D. Diniz enquadra juridicamente esta forma de casamento, estabelecendo
que para se reconhecer um casamento de pblica fama (presuno iniludvel) seria
necessrio que um homem e uma mulher vivessem na mesma casa h 7 anos consecutivos
como marido e mulher, fizessem compras e vendas juntos e fossem conhecidos na
vizinhana como casados.
A lei de D. Dinis estabelece assim uma presuno iniludvel, ou seja, quem
preenchesse estes requisitos no podia ser afastado desta presuno.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 88 de 141


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A Lei de 07 de Dezembro de 1352 de Afonso IV estabeleceu a obrigatoriedade dos


clrigos casados registarem os seus casamentos num tabelio existente em cada
freguesia. Duvida-se porm que esta lei tenha sido apenas referida para os clrigos (grupo
social ao qual tambm pertencem os estudantes e professores universitrios, rfos e vivas),
sendo talvez por isso que no teve muita eficcia.
Os registos mais antigos que se conhecem datam de 1531.

O casamento por rapto era um casamento de origem visigoda e consistia no


casamento sem o pretium puelae (preo pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo que este
casamento s tinha efeitos jurdicos caso houvesse o consentimento da raptada.
Este casamento de rapto s tem o nome, pois a raptada consentia o rapto, sendo
certo que ocorria quando o noivo no tinha condies econmicas para pagar o dote, ou no
agradava estrutura familiar da noiva.

----------*----------

Relaes pessoais e patrimoniais


Quanto ao regime de bens, a regra da poca era a de que a propriedade dos bens
dos noivos se mantinha individualizada aps o casamento, isto , os bens da mulher
continuavam a ser da mulher e os do marido continuavam a ser dele, sendo comuns os bens
adquiridos aps o casamento. Porm, a no ser que a mulher fosse comerciante, a
administrao de todos os bens passava a ser exclusivamente do marido, podendo mesmo
este alienar os bens da mulher em seu favor e sem o consentimento dela.
Aps o casamento, a mulher no podia contratar, afianar e estar em juzo, activa ou
passivamente, sem o consentimento do marido.

Com efeito, no ordenamento foraleiro portugus era comum encontrar-se o regime de


bens supra descrito (comunho de adquiridos), no mbito do qual os bens que cada um
possua antes do casamento, permaneciam dos prprios aps o casamento, embora a
administrao dos bens coubesse ao marido, salvo se a mulher fosse comerciante.
Este regime de bens conhecido por gaanas e corresponde ao actual regime de
comunho de adquiridos, tendo sido mais utilizado no norte de Portugal.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 89 de 141


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Neste regime existiam algumas categorias de bens que no eram comunicveis pelo
casamento, tais como: os bens recebidos por sucesso, recebidos por doao e os bens
sub-rogados.
Aps o sc. XII, surge um outro regime designado por carta de metade, o qual
corresponde ao regime actual de comunho geral de bens.
Todo o patrimnio anterior e posterior ao casamento era comum aos cnjuges, sendo
certo que este regime verificou-se mais no sul do Pas.

Poder paternal
O Direito romano, apesar de com os pater-familia ter influenciado o nosso Direito da
Famlia, desenvolveu a figura do pater postestas (poder paternal), que no , todavia, igual
ao que o actual poder paternal.
Com efeito, no direito romano vivia-se sob o princpio da autoridade suprema do
pater-familia, o qual detinha a titularidade dos bens de todos os membros do grupo
familiar e dispunha do poder de vida ou de morte dos filhos (agnao) e das pessoas que
compunham a sua famlia, o que extravasava o nosso entendimento de poder paternal.

No direito visigtico a autoridade do pai no se fundamentava em aspectos polticos


e servia para disciplinar a vida familiar. O exerccio do poder paternal cabia ao pai, e se
ele morresse durante a menoridade dos filhos, a me no passava a exercer o poder
paternal mas sim uma tutela sobre os filhos.

O direito foraleiro portugus revela j uma evoluo nesta matria, o poder


paternal extingue-se pela morte, mas o cnjuge sobrevivo, ainda que seja a mulher,
mantm o exerccio do poder paternal (patria potestas).

Adopo
No direito romano a adopo revestia a forma de adrogatio e adoptio.
A adrogatio era a sujeio formal de um pater-familia a outro de pater-familia
perante os comcios curais.
A adoptio era a adopo de um simples filius familia.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 90 de 141


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Na poca ps-clssico acentuou-se a tendncia para eliminar a adrogatio e fazer a


adopo no sentido da adoptio, segundo o princpio adoptio naturam imitatur.
Mantm-se e evolui um conceito de adopo em que se pretende colocar o adoptado
na situao que teria se tivesse nascido no seio da famlia, deixando de existir a forma
poltica de adopo.
Para os romanos deveria existir uma diferena pelo menos de 18 anos de idade entre
o adoptante e o adptado.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 91 de 141


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Direito Sucessrio
(Pag. 171 a 185, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Direito sucessrio um direito profundamente tcnico.

Por sucesso, em termos gerais, entende-se a modificao subjectiva da relao


jurdica de pessoas, isto , a alterao de um complexo de direitos e deveres de que um
determinado sujeito era titular.

No direito sucessrio s nos interessa a sucesso mortis causa, isto , o conjunto das
regras que regula a sucesso por morte.

Importa porm, antes de mais, introduzir alguns conceitos relacionado com o Direito
Sucessrio.

O de cujus a pessoa falecida que deixa bens para distribuir, enquanto que o
mortus a que no deixa bens para distribuir. Esta distino j era efectuada no
Direito Romano.

O filho que morre antes do pai de cujus o pr-defunto.

Herana o conjunto de bens que importa afectar aos herdeiros, porm at data
da morte do de cujus os herdeiros apenas tm expectativas, pois s com a morte daquele
que so chamados a receber a herana.

A primeira distino d-se entre sucesso universal e sucesso singular.


A sucesso universal d-se quando o novo sujeito substitui o anterior na totalidade
das relaes jurdicas pertencentes ao de cujus. A sucesso singular d-se apenas
quando se sucede na titularidade de um bem certo e determinado.
O beneficirio de uma sucesso universal o herdeiro e o beneficirio de uma
sucesso singular legatrio.

O chamamento herana pode ocorrer por fora de um ou dois fundamentos


jurdicos, a vontade e a lei.
Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 93 de 141
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Se o de cujus deixou designado o seu sucessor, a lei pode no ter necessidade de se


impor. Se no o fez, a lei substitui-se ao de cujus e indica o seu sucessor.

Quando a lei permite que o de cujus expresse a sua vontade em relao a uma parte
dos seus bens (quota disponvel), mas por outro lado restringe a sua liberdade de dispor
do restante patrimnio (quota indisponvel), ento os dois factores de chamamento
herana (vontade e lei) funcionam em simultneo.

neste contexto que surge ento uma outra distino entre sucesso voluntria
(relacionada com a quota disponvel) e sucesso legal ou imperativa (relacionada com a
quota indisponvel).

A sucesso voluntria aquela que o autor da sucesso pode testar ou contratar,


dividindo-se em testamentria (acto unilateral em que o de cujus faz um testamento e s aps
a morte dele que se conhecem os beneficirios) e contratual (acto bilateral praticado entre o
de cujus e terceiros que s produz efeitos aps a sua morte).

A sucesso legal ou imperativa aquela que o autor da sucesso nunca pode ou j


no pode modificar por ter morrido, e divide-se em legitimria (quando a lei se impe
imperativamente vontade do de cujus e define os herdeiros para a quota indisponvel) e
legitima ou supletiva (quando podendo dispor da quota disponvel o de cujus no o fez).

O Instituto da reduo por inoficiosidade ocorre para corrigir a vontade do de


cujus, reduzindo o valor da herana dos legatrios (sucesso voluntria) at quota
disponvel, quando esta foi ultrapassada pelo de cujus.

No direito visigtico existiam quatro graus de sucessveis, que eram, pela sua ordem
de importncia: os descendentes, os ascendentes, os colaterais e o cnjuge sobrevivo.
Os princpios que regulavam a sucesso eram o princpio da igualdade dos sexos
eo princpio da proximidade de grau.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 94 de 141


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Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

O princpio da igualdade dos sexos consistia na igualdade entre homens e


mulheres no que tange capacidade para deixar herana.
O princpio da proximidade de grau distribua toda a herana aos parentes do
grau mais prximo, afastando os outros da sucesso (actualmente o grau mais prximo composto
pelo cnjuge sobrevivo e pelos filhos). O principio da proximidade do grau tinha, porm, duas
excepes, que consistiam nos chamados direito de representao e o direito de
troncalidade
O direito de representao permitia aos descendentes netos concorrer em
proporo de igualdade com os tios no recebimento da herana do de cujus av,
caso o seu pai ou a sua me (filhos do de cujus) tivessem morrido primeiro que
o de cujus, fossem, portanto, pr-mortos em relao ao autor da sucesso.

O direito de troncalidade operava relativamente sucesso dos ascendentes


quando o de cujus morria sem descendentes, permitindo, ocorridas estas
condies, que os bens prprios do de cujus fossem exclusivamente atribudos
aos parentes do mesmo lado de onde esses bens provinham, isto , os bens
provenientes do lado paterno s podiam ser deixados a parentes desse lado,
assim como, os bens provenientes do lado materno s poderiam ser deixados a
parentes do lado materno. Todavia, o direito visigtico admitiu esta regra em
termos muito limitados ao direito de troncalidade, estabelecendo que a mesma
s teria lugar se sucesso do de cujus concorressem dois ou mais avs de
linhas diferentes, pelo que esta regra no se aplica aos pais.

No direito visigtico os bens eram repartidos em estirpes e depois divididos por


cabea.

----------*----------

Quanto disponibilidade do autor da herana e do sistema de quotas disponveis e


indisponveis, importa salientar que no caso do direito portugus, inicialmente a limitao
disponibilidade dos bens era total, por oposio orientao do Direito Romano que
estabelecia a liberdade total de disposio na capacidade de testar.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 95 de 141


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O direito visigtico quase no previa a capacidade de testar, j que existia um forte


sentimento de comunidade, no sendo bem vista a alienao do patrimnio para fora do
seio familiar. Porm, mais tarde e numa evoluo natural, o direito visigtico veio
estabelecer uma quota disponvel de 1/5 do patrimnio, a par dos 4/5 que teriam de ser
obrigatoriamente deixados famlia. A quota disponvel era normalmente entregue a
instituies religiosas, ideia que transitou para o perodo da reconquista crist, j que era
entendido como sendo uma forma de comprar um lugar no cu..

Com efeito, no perodo da reconquista imps-se a ideia de solidariedade familiar, o


que aproximou o regime do sistema visigtico, passando ento a vigorar o instituto da
laudatio parentium, em respeito ao qual qualquer acto de disposio de bens
necessitava da aprovao dos familiares. Passou ento a vigorar o sistema da reserva
hereditria, no mbito do qual todos os sucessveis beneficiavam dos bens prprios, ou
seja, dos bens de patrimnio familiar. Mais tarde verificou-se o sistema de sucesso
legitimria, no mbito do qual s os descendentes e os ascendentes passaram a beneficiar
dos bens prprios e adquiridos.
A quota livre no direito portugus era de 1/5 no Norte (por influncia visigtica)
e de 1/3 no Sul (por influencia muulmana).

Em Portugal comeou a ganhar importncia no sec. XIII, tendo sido regulamentado no


sc. XIV, por uma lei de 1349, que previa trs formas vlidas de celebrar um testamento:
a) Por escrito particular celebrado perante Oficial Rgio com capacidade de validar documentos.
b) Por escrito particular celebrado perante testemunhas e sem a presena do Oficial Rgio.
c) Por forma verbal e perante testemunhas, sendo estas quem validavam o testamento.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 96 de 141


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Sistema Penal
(Pag. 216 a 240, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

No perodo pluralista, a falta de um sistema de punio estatal, originou uma


pluralidade de solues e fez desenvolver vrios sistemas privados de punio, os quais se
designam por regimes de auto-tutela, no mbito dos quais as populaes, com base no
costume, estabeleciam as suas prprias formas de punir a prtica dos crimes, que,
resultavam em vinganas privadas (Vindicta Privata).

Importa pois salientar os quatro grandes momentos do sistema penal da poca


pluralista.

Com efeito, num primeiro momento foram estabelecidas algumas condies de


aplicao da vindicta privada, e, num segundo momento as regras da punio,
contemplando-se que a reaco deveria ser proporcional agresso, todavia, essa
proporcionalidade era vista na lgica da lei de taleo (olho por olho, dente por dente).

Com o decorrer do tempo, e, num terceiro momento alguns procedimentos da vindicta


privada foram sendo alterados, tendo-se, inclusive, aceitado que a vingana pudesse ser
substituda pelo pagamento de uma determinada quantia.

E num quarto e ltimo momento, comeou-se a estabelecer um regime de arbitragem,


em que as partes poderiam designar rbitros para resolver os conflitos. Primeiramente os
rbitros eram facultativos e privados, porm, gradualmente passaram a ser obrigatrios e
a ser nomeados pelo Rei, exercendo, portanto, funes pblicas.

Com efeito, no perodo pluralista, mais concretamente nos secs. XII e XII, ainda
antes da instituio e consolidao duma justia penal pblica, recorriam-se a duas formas
de auto-tutela (vindicta privada), designadamente a perda de paz relativa (reaco do

ofendido ou famlia) e a perda de paz absoluta. (reaco de toda a comunidade), ambas


baseadas na lei de taleo.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 97 de 141


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A perda da paz relativa aplicava-se a delitos graves, como por exemplo a violao
ou o homicdio e desenvolvia-se em vrias fases, a saber:
1) Comeava com o desafio do ofendido ou familiares ao agressor, desafio esse
efectuado perante a Assembleia do Municpio.

2) Seguia-se um perodo de trguas de 9 dias, aps os quais o ofendido ou


familiares faziam a declarao solene de inimizade.

3) Depois o agressor tinha 8 dias para abandonar o local do crime (desterro) ou


para adiar a vingana, pagando, neste caso, uma quantia designada por
fredume, todavia este pagamento no afastava a possibilidade de, findos os
8 dias, o ofendido e famlia perseguirem o agressor.
De salientar que, nesta fase, era tambm possvel evitar a vingana final,
designada por Faida, atravs de um acordo ou composio da amizade,
devendo, para isso, o agressor solicitar ao ofendido a substituio da vingana
por uma das composies seguintes:
3.1 - Composio por compensao pecunria, correspondente a uma
quantia proporcional perda do ofendido e exclua totalmente o
direito de vingana.

3.2 - Composio corporal, ocorria quando o agressor no possua


bens e consistia em dar ao acusado uma quantidade de aoites em
pblico (entrar s varas);
3.3 - Composio por missas, em que o agressor se comprometia a
mandar rezar um determinado nmero de missas em honra do
ofendido;
3.4 - Composio por crcere, que consistia na privao da liberdade
do agressor, podendo ser em crcere privada. Normalmente o
agressor ficava preso em casa.
Depois de realizada a composio, extinguia-se o direito de vingana.
Caso no fosse possvel estabelecer um acordo por composio ou
dirimir o conflito, o ofendido e famlia efectivavam a vingaa ( Faida), a
qual, muitas vezes, resultava na morte do agressor.

A perda de paz absoluta aplicava-se a crimes ainda mais graves, tais como os que
violavam um especial dever de fidelidade, nomeadamente os denominados crimes de lesa
majestade (ex. aleivosia, calnias, ofensas ou traio ao rei) e ainda violao de trguas
e Violao de paz especial (decretada nas assembleias da igreja).

O criminoso ficava na posio de fora do direito, era considerado inimigo pblico de


toda a comunidade, podendo e devendo ser perseguido por todos.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 98 de 141


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

A perda de paz absoluta no admitia qualquer composio pelo que, uma vez
iniciado o seu processo, o mesmo tinha de culminar com a morte do criminoso,

Estes dois sistemas de auto-tutela, embora com limitaes que vm do incio do sc.
XIII, vigoraram pelo menos at s reformas processuais de Afonso IV ( ocorridas em
meados do sc. XIV).
Com efeito, gradualmente o monarca comeou a querer o monoplio do sistema penal
punitivo e por isso, nos fins do sec. XIII e durante o sec. XIV, implantou algumas normas
baseadas no costume, as quais, inicialmente, tiveram alguma resistncia por parte da
nobreza.
Porm, j em 1211, D. Afonso II havia proibido a vingana em casa do agressor e a
destruio dos seus bens. Depois estabeleceu-se que a vingana devia terminar quando j
tivessem ocorrido duas mortes, uma de cada lado.
Em 1325 o rei D. Afonso IV decretou a ilicitude da vingana ressalvando, porm, os
direitos dos fidalgos, conhecidos por direitos de acoimar.
Em 9 de Julho de 1330, atravs duma lei rgia, proibiu-se por completo a vingana,
mas o rei acabou por ceder s presses dos nobres e permitir o exerccio da vingana
quando, passados 60 dias sobre a data da ofensa, o acusado no se tivesse apresentado
perante a justia e, portanto, tivesse fugido.
E em 1355, D. Afonso IV elaborou uma lei que definia e estabelecia a punio de um
conjunto de crimes que pelas suas caractersticas se entendia que deviam ser de
investigao oficiosa (crimes pblicos). Como tal eram considerados os seguintes crimes:
Crimes Polticos ou de Lesa Majestade;
Homicdio doloso qualificado e os ferimentos graves;
Crimes contra a justia pblica, como a resistncia ao oficial do rei;
Crimes religiosos, como a heresia, sacrlgio ou a blasfmia;
Crimes sexuais, como a violao, adultrio, o incesto e a bigamia;
Crimes quanto propriedade, como o furto e o dano.
Crimes de Feitiaria

Nesta poca, a pena mais comum para delitos mais graves era a pena de morte,
geralmente executada por enforcamento. Outras formas de execuo eram: enterrar o
criminoso vivo, a lapidao, a crucificao, reservando-se para os nobres a decapitao.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 99 de 141


Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Existiam ainda, alm da pena de morte, outros tipos de penas, tais como as penas
pecunirias, as penas corporais, as penas privativas da liberdade e as penas
cruis e infamantes.
As penas pecunirias eram aplicadas para compensar o ofendido na mesma proporo
da perda que teve pela aco do infractor, sendo exemplo o anuveado, que era a pena
aplicada ao crime de furto e que consistia no pagamento ao ofendido de 9 vezes o valor do
objecto furtado.
As penas corporais mais comuns eram o corte da mo, o desorelhamento, o
esvaziamento dos olhos e os aoites em pblico.
As penas privativas de liberdade consistiam na priso ou servido.
As penas cruis e infamantes eram aquelas que se consideravam particularmente
humilhantes e vexatrias, como por exemplo, o corte da barba, a procisso do ru com
uma corda ao pescoo e a exposio em gaiolas no pelourinho das vilas.

Assim sendo, verifica-se que o sistema penal da Idade Mdia no consagrava o


princpio da legalidade e tipicidade, segundo o qual no h crime sem lei, nem respeitava o
princpio da no-retroactividade das leis.
Permitia a punio de comportamentos violadores da religio e violadores de
interesses menores, e fazia depender a punio das condies sociais do agressor e
ofendido.
Permitia tambm a desproporo entre a crueldade das penas e a gravidade dos
crimes e a existncia de penas infamantes e vexatrias, bem como a transmissibilidade
das penas de pais para filhos.

Porm, a partir do sc. XIV com a lei de D. Afonso IV, o sistema foi gradualmente se
modificando.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 100 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 101 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Fontes de Direito
(Pag. 5 a 30, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Perodo monista caracteriza-se pela prevalncia da lei.

Com efeito, nos secs. XV e XVI as fronteiras e os Estados comearam a


consolidar-se e, com o rescaldo da expanso ultramarina, comearam a estabelecer-se
novos contactos, pelo que comearam tambm a definir-se as grandes teses sobre os
conceitos de Estado e Soberania.
O poder poltico de Portugal deixa ento de se basear na realidade da Republica
Cristiana e comeou a vingar a ideia de Estado Burocrtico, mas numa perspectiva de
desconcentrao de poderes para atingir uma maior eficcia, comeando-se a reconhecer
que o poder vem da comunidade.

Comearam tambm a surgir movimentos eclesisticos de combate estrutura da


prpria Igreja, designadamente os movimentos da reforma e contra-reforma., que
contriburam decisivamente para a evoluo do direito cannico.

O perodo monista caracteriza-se pela concentrao do poder legislativo nas mos


do poder poltico (Rei ou cortes).

O Estado assume a soberania em termos de fontes de direito, chamado a si o


poder de legislar.

O poder poltico vai evoluir no sentido da prevalncia da lei em relao s outras


fontes de direito.

A lei do perodo monista, secs. XV e XVI, correspondia a um preceito autoritrio e


era vista como uma norma obrigatria imposta pela vontade do monarca.
O monarca pretendia centralizar todas as funes do Estado e, para que tal
sucedesse, tentou diminuir o papel de outras fontes de direito, designadamente o costume.

O monarca comea a conceber a ideia de que o bom costume o aprovado por si,
proibindo, a pouco e pouco, a interpretao da lei e a actividade dos juristas,
argumentando que o trabalho destes pode desvirtuar a lei.
Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 103 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

A lei comea a ser, cada vez mais, o produto da vontade do Rei.

Todavia, no era vista como arbitrria, pois continuou a ter algumas limitaes,
nomeadamente a competncia das Cortes nalgumas matrias e o conceito de lei
fundamental, que surgiu no sec. XIX, como um antecedente da norma constitucional.

tambm no perodo monista que se d a diviso entre Direito Pblico e Direito


Privado, regulando o primeiro as relaes entre o Estado e o particular e o segundo as
relaes entre os particulares, isto , entre os sujeitos colocados ao mesmo nvel.

No perodo monista surgiram vrias espcies de leis:

lei ou carta de lei, era uma norma de durao ilimitada, formalmente


iniciada pelo nome prprio do Rei;

Alvar, era norma, em regra, com uma durao limitada ao perodo de 1 ano,
formalmente iniciada pela expresso Eu, el rei;

Provises, so normas expedidas pelos tribunais que serviam para alargar, a


todo o territrio, medidas tomadas pontualmente atravs de decretos ou
resolues;

Decretos, serviam em regra para dispor singularmente acerca de um bem ou


de uma pessoa. Era a forma geralmente usada para emitir comandos
personalizados;

Cartas rgias, principiavam pelo nome do seu destinatrio e seguiam um


formulrio distintivo, de acordo com a importncia ou estatuto da pessoa a
quem se dirigiam;

Resolues rgias, eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta


formulada pelo tribunal. Em face de um caso no previsto nas vrias fontes
de direito hierarquizadas nas Ordenaes, perguntava-se ao rei como
decidir;

Avisos e portarias, ambas so ordens dos secretrios de Estado, expedidos


em nome do rei. As portarias dirigiam-se a uma instituio enquanto que os
avisos a tribunais, magistrados ou corporaes.

Tanto as leis como os alvars tinham como requisito de validade, a passagem pela
chancelaria e a aprovao, embora nem sempre tal se tenha cumprido.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 104 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Processo de elaborao da lei


A iniciativa legislativa cabia normalmente ao rei, e, por vezes, na sequncia de uma
deliberao das cortes.
A lei para ser valida devia obedecer a um determinado nmero de requisitos. Alguns
autores enumeraram esses requisitos, defendendo que a lei tinha de ser honesta, justa,
possvel, conforme natureza, conforme aos costumes da Ptria, conveniente ao
tempo e ao lugar, necessria, til e manifesta.
De um modo geral, embora com variantes de autor para autor, os requisitos da lei
concentram-se no problema da justia.
A lei para ser considerada justa, teria de ser vista quanto a quatro aspectos: quanto
matria (no podendo, em caso algum, levar ao pecado), quanto forma (devia impr um
sacrifcio na proporo do que suportvel pelo sbdito), quanto autoridade ou
agente (tinha de provir de legislador competente) e quanto ao fim (devia ser feita em
harmonia com o bem comum).
Se a lei preceituasse pecado, isto , se fosse injusta quanto matria, no deveria
ser cumprida.
Se fosse injusta quanto ao fim, ao agente ou forma, considerava-se que devia ser
cumprida caso a sua no observncia resultasse num prejuzo maior para a comunidade do
que a sua obedincia. Porm, no caso da lei injusta quanto autoridade ou agente havia
ainda a considerar e distinguir duas situaes:

A lei feita por um monarca tirano quoad titulum (quanto ao ttulo),


aquele que usurpou o poder ilegitimamente e, por isso e no tem sequer
legitimidade para governar;

A lei feita por um monarca tirano quoad regimen (quanto ao exerccio,


administrao, ao regime), aquele que chegou ao poder por forma lcita
mas ultrapassou os limites da sua autoridade, deixou de governar para o
bem comum e passou a governar para proveito prprio.

As leis feitas pelo tirano quanto ao ttulo no deviam, em princpio, ser obedecidas;

As leis feitas por um tirano quanto ao exerccio, deviam ser obedecidas se fossem
justas quanto aos outros aspectos (fim, matria, forma).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 105 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Alm da questo da justia da lei, so tambm requisitos fundamentais, e mesmo


fases do processo legislativo, a publicao e a entrada em vigor.

A publicao da lei era feita atravs do registo nos livros de chancelaria e da


notificao s autoridades locais, porm exemplos h que nem sempre assim sucedia.

Os tribunais superiores tambm tinham livros de registo, nomeadamente a Casa da


Suplicao tinha o Livro das Posses e a Casa do Cvel tinha os denominados Livros das
Esferas.

No perodo monista comeou-se a estabelecer regras quanto ao inicio da vigncia das


leis. Num alvar de 1518, estabeleceu-se como prazo de vacatio legis o decurso de 3
meses aps a publicao na Chancelaria. As ordenaes manuelinas estabeleceram dois
prazos distintos: 8 dias para o Tribunal da Corte e 3 meses para o resto do pas.

Aceitava-se a ideia de que sendo a lei a vontade do prncipe, ele podia tambm isentar
algumas pessoas do seu cumprimento, atribuindo uma dispensa da lei.
A doutrina mais radical entendia que no devia haver dispensa da lei em caso algum,
porm as teses mais moderadas aceitavam a dispensa com algumas condies,
nomeadamente a existncia de uma justa causa e a no leso de interesses de terceiros.

A dispensa da lei podia ser atacada por duas formas: a subrepo (a atribuio de
uma dispensa podia ser contestada se ela tivesse sido atribuda por falsos motivos ) e a
obrepo (dispensa contestada se tivesse sido atribuda na omisso de factos importantes).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 106 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Compilaes de Leis
(Pag. 31 a 32, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

A mais antiga compilao de leis gerais portuguesas o Livro de Leis e


Posturas que rene leis dos primeiros reinados e no tem um critrio de sistematizao.
As leis foram reunidas para mais fcil consulta e para impedir que se perdessem.

A segunda compilao de leis composta pelas Ordenaes de D. Duarte, que


data do sc. XV e foi organizada por reinados. Tem esta designao por ter sido
encontrada na biblioteca privada do rei D. Duarte, o qual lhe juntou um ndice e um
discurso inicial que define um bom juiz.

----------*----------

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao


(Pag. 32 a 34, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao um documento importante,


posterior a 1433, que pode ter sido elaborado por D. Duarte e, entre vrias hipteses, os
historiadores tendem a consider-lo um documento oficial.

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao encontra-se dividido em duas


partes:
o Competncia orgnica e funcionamento interno da Casa da Suplicao;

o Alegaes gerais para julgar, em que o rei d orientaes aos juizes,


sobre o modo como deviam fundamentar as suas sentenas, mandando
atender aos escritos de Brtolo (escola dos comentadores).

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 107 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Ordenaes do Reino
As ordenaes so compilaes ou colectneas das leis do reino e surgiram no sec.
XV. com o objectivo de acentuar a prevalncia da lei sobre outras fontes de direito.
As primeiras foram as Ordenaes Afonsinas, seguiram-se as Ordenaes
Manuelinas (sec. XVI) e, por ltimo as Ordenaes Filipinas (fins do sec. XVI e sec. XVII).

As ordenaes no obedeciam a qualquer lgica sistemtica de arrumao, e


chegavam mesmo a ter leis contraditrias, pelo que no podem ser consideradas cdigos.

As Ordenaes estavam divididas em (5) cinco Livros e estes, em Ttulos que, por
sua vez, se dividem em Pargrafos, apresentando os livros a seguinte estrutura.

Livro 1 Tratava dos regimentos dos cargos pblicos, tanto rgios como municipais,
compreendendo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito.

Livro 2 Regulava os bens e privilgios da Igreja, os direitos do rei e a sua cobrana,


a jurisdio dos donatrios e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos
Judeus e dos Mouros;

Livro 3 Tratava do Processo Civil, incluindo o executivo.

Livro 4 Tratava do Direito Civil substantivo;

Livro 5 Tratava do Direito Penal, sendo por isso tambm designado de Livro
Vermelho ou Livro de Sangue

O Livro I das Ordenaes Afonsinas foi escrito num estilo decretrio,


enquanto que os restantes livros destas Ordenaes foram escritos num estilo
compilatrios. Todos os livros das Ordenaes Manuelinas e Filipinas, foram
escritos num estilo decretrio.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 109 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Ordenaes Afonsinas
(Pag. 34 a 51 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 269 a 275 do manual do prof. Almeida Costa)

Foi D. Joo I quem tomou a iniciativa de elaborar uma compilao oficial de leis,
entregando esta tarefa ao corregedor da corte Joo Mendes, o qual, por ter entretanto
falecido, no chegou a concluir o trabalho. O corregedor falecido foi substitudo pelo Dr.
Rui Fernandes. que acabou por concluir a compilao em 28 de Julho de 1446. Todavia,
como as ordenaes s entraram em vigor em Agosto de 1447, portanto j no reinado de
D. Afonso V, foram designadas por Ordenaes Afonsinas.

Estas Ordenaes sistematizavam-se em cinco livros, divididos por ttulos e estes


divididos em pargrafos.

O Livro I ocupava-se dos regimentos dos cargos pblicos, tanto rgios como
municipais, compreendendo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito;

O Livro II disciplinava os bens e privilgios da Igreja, os direitos do rei e a sua


cobrana, a jurisdio dos donatrios e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos
Judeus e dos Mouros;

O Livro III tratava do Processo Civil, incluindo o executivo;

O Livro IV tratava do Direito Civil substantivo;

O Livro V tratava do Processo Criminal.

O primeiro Livro das Ordenaes Afonsinas, ainda redigido por Joo Mendes, foi
escrito num estilo directo e decretrio, tambm designado por legislativo, que consiste
numa forma de redigir a lei como se estivesse a ser criada naquele momento, sendo um
estilo mais perfeito do ponto de vista tcnico.

O estilo utilizado nos restantes livros das Ordenaes Afonsinas foi o


compilatrio, que consiste na transcrio da norma jurdica, incluindo todas as verses

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 111 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

anteriores da mesma, bem como todos os comentrios e anotaes que se fizeram sobre
ela., sendo um estilo mais perfeito do ponto de vista histrico.

As principais crticas feitas s Ordenaes Afonsinas, referem-se ao critrio de


sistematizao e dvida de saber se estas tiveram ou no uma vigncia efectiva.

Quanto ao primeiro aspecto, a doutrina dominante defende que o estilo compilatrio


utilizado na escrita dos 4 ltimos livros dificulta e confunde a tarefa de aplicao do
direito.

Quanto aos restantes aspectos, a doutrina tende hoje a aceitar, em funo do


nmero de exemplares encontrados em todo o territrio, que as ordenaes foram
suficientemente divulgadas e entraram de facto em vigor no reinado de D. Afonso V, tendo
sido aplicadas ao nvel dos tribunais superiores do reino, designadamente na Casa da
Suplicao.

Apesar de ser j considervel o nmero de leis contidas nas Ordenaes Afonsinas,


elas ainda no cobriam a totalidade das questes que eram necessrio solucionar. Por isso,
alm das fontes principais do direito, estabeleceu-se um sistema de fontes subsidirias,
isto , uma hierarquia de fontes do direito para recorrer na falta de direito ptrio.

As fontes principais eram: a lei, (prprias ordenaes) o estilo da corte e o


costume antigo. Se estas no tivessem soluo para um determinado caso, recorria-se s
fontes subsidirias que eram o direito romano (para questes temporais), o direito
cannico (para questes espirituais e temporais de pecado-ex: usucapio de m f,
permitido no Dto. Romano), a glosa de Acrsio, a opinio de Brtolo e a resoluo rgia.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 112 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Ordenaes Manuelinas
(Pag. 52 a 58 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 276 a 280 do manual do prof. Almeida Costa)

Importa, antes de mais, salientar que h autores que defendem que estas
ordenaes j avanaram mais no sentido da sistematizao, na medida em que todos os
livros foram escritos num mesmo estilo, o decretrio ou legislativo, porm, em termos de
estrutura, manteve-se a lgica das Afonsinas (livros, ttulos e pargrafos).

Em 1512 e 1513 imprimiram-se os livros 1 e 2 destas ordenaes que ficariam


conhecidas por Ordenaes Manuelinas, em 1514 os restantes 3 livros e fez-se uma
reimpresso dos primeiros.
Nos anos seguintes, produziu-se alguma legislao avulsa, o que levou D. Manuel a
decidir fazer uma nova verso das ordenaes, que ficou pronta em 1521, integrando j a
legislao avulsa entretanto criada. Para evitar confuses na aplicao da lei, o rei mandou
destruir todos os exemplares que restavam das edies anteriores.
Os compiladores das ordenaes manuelinas foram os juristas Rui Boto, Rui da Gr
e Cristvo Esteves.

As Ordenaes Manuelinas sistematizam-se tambm em cinco livros e estes em


pargrafos e ttulos, todavia, como j referido anteriormente, todos os livros foram
escritos no estilo decretrio ou legislativo. Quanto s matrias, mantm-se, no essencial, a
distribuio das Ordenaes Afonsinas, sendo a alterao mais significativa a eliminao,
do Livro II, das regras respeitantes aos Judeus, os quais tinham entretanto recebido a
ordem de expulso (sec. XV).

As Ordenaes Manuelinas, at pelo estilo em que esto redigidas, constituem uma


compilao mais apurada. Alguns autores falam j dum cdigo, entendido obviamente de
acordo com o conceito da poca.

As Ordenaes Manuelinas mantiveram o elenco de fontes principais e fontes


subsidirias das Ordenaes Afonsinas, porm, ao nvel das segundas, introduziram
tambm, como fonte de direito subsidiria, a opinio comum dos doutores como critrio
filtro de utilizao e de tutela da glosa de Acrsio e da Opinio de Brtolo.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 113 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Com efeito, a glosa de Acursio s seria utilizada como fonte subsidiria se no fosse
contrariada pela opinio comum dos doutores.
No que respeita opinio de Brtolo, esta s poderia ser utilizada como fonte
subsidiria se no pudesse ser contrariada pela opinio comum dos doutores proferida em
momento posterior opinio de Brtolo.

Esta consagrao da opinio comum dos doutores foi entendida por alguns autores
como uma cedncia s ideias do humanismo, que criticava as escolas medievais e
particularmente as suas maiores figuras. Outros autores explicam duma outra forma esta
opo das Ordenaes Manuelinas, defendendo que Brtolo no foi posto em causa porque
a opinio comum dos doutores foi produto da sua escola e, alm disso era preciso deixar
em aberto a possibilidade dos juristas posteriores terem opinies mais vlidas e
actualizadas do que ele. Estes autores fazem alis notar que a prevalncia da opinio
comum dos doutores s funciona em relao a juristas futuros, nunca se contestando a
autoridade de Brtolo em relao aos juristas anteriores ou do seu tempo.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 114 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Ordenaes Filipinas
(Pag. 58 a 63 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 284 a 288 do manual do prof. Almeida Costa)

No tempo de D. Filipe I desenvolveu-se consideravelmente a actividade legislativa,


o que fez como que houvesse a reviso das Ordenaes Manuelinas.

Com efeito, para esse trabalho foram encarregados trs juristas, nomeadamente
Jorge Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Leo.

As Ordenaes Filipinas ficaram prontas em 1595 e entraram em vigor em 1603,


incorporando muita legislao avulsa ou organizada em coleces que se tinha produzido
desde 1521 (Ordenaes Manuelinas).

No que respeita estrutura e sistematizao desta ordenaes, apenas h a


salientar que a matria relativa ao direito processual, onde se incluem das fontes
subsidirias, passou para o livro terceiro. A explicao para esta mudana est no facto da
aplicao do direito ter deixado de ser uma questo de conflito de poderes entre o Estado
e a Igreja, para ser vista como uma mera questo de processo. Encontrar o direito
aplicvel era j no sc. XVII um problema de direito processual.

As fontes principais e fontes subsidirias mantiveram-se, porm foram


introduzidos alguns conceitos mas especficos, tais como:

O estilo da corte passou a ter correspondncia com o costume judicirio, ou seja,


uma prtica repetida nos tribunais superiores que se transformava numa norma a ser
seguida pelos tribunais inferiores. Passou mesmo a consignar-se que o estilo da corte
tinha de ser plural (usado por mais de um tribunal), antigo (com pelo menos 10 anos) e conforme
razo.

O Costume, para ser aceite como fonte principal, passou a ter de ser plural,
antigo (com pelos menos 100 anos), conforme a razo e conforme a lei.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 115 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

As fontes subsidirias mantm a mesma hierarquia das ordenaes anteriores, mas a


opinio de Brtolo ficou mais reforada, o que foi consequncia da valorizao das opinies
deste jurista na prtica judiciria, ocorrida durante o sc. XVII. nesta poca que alguns
autores falam de uma fase bartolista do direito portugus.

Foram encontrados diversos erros e contradies nas Ordenaes Filipinas, as


quais passaram a ser conhecidas por filipismos.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 116 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Outras Fontes do Perodo Monista

Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lio


(Pag. 64 a 72 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 281 a 283 do manual do prof. Almeida Costa)

a mais importante de todas as coleces de leis extravagante e surgiu depois das


Ordenaes Manuelinas.
Com efeito, aps a publicao das Ordenaes Manuelinas, uma dinmica legislativa
acelerada, caracterstica da poca, levou a que as mesmas se vissem rapidamente rodeadas
de inmeros diplomas avulsos. Estes no s revogavam, alteravam ou esclareciam muitos
dos seus preceitos, como tambm dispunham sobre matrias inovadoras.

Por outro lado, a dinmica da Casa da Suplicao resultava numa multiplicidade de


interpretaes vinculativas do Assentos.

Tornava-se assim imperiosa a elaborao, pelo menos, de uma colectnea que


constitusse um complemento sistematizado das Ordenaes Manuelinas, permitindo a
certeza e a segurana do direito.

A iniciativa coube ao Cardeal D. Henrique, regente da menoridade de D. Sebastio,


que encarregou o Procurador da Casa da Suplicao, Duarte Nunes de Lio, de organizar
um repositrio do direito extravagante, ou seja, que vigorava fora das Ordenaes
Manuelinas.

Esta obra era uma coleco de leis e assentos da Casa da Suplicao e a primeira
verso, conhecida por primeira compilao, foi manuscrita e datada de 1566. Uma segunda
verso (Segunda compilao) foi impressa em 1569 e teve a particularidade de ter resumos
com valor de lei.
Grande parte desta compilao foi incorporada depois nas Ordenaes Filipinas.

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Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
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Assentos
(Pag. 76 a 79 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Alm do poder para legislar, os Reis detinham tambm o direito de interpretar as


suas leis.

No perodo pluralista, faziam-no pessoalmente atravs de leis aclaratrias, porm no


durante o perodo monista passaram tambm a faz-lo atravs dos tribunais superiores,
nomeadamente da Casa da Suplicao e da Casa do Cvel.

Em 1518, D. Manuel delegou na Casa da Suplicao o poder de resolver os casos


duvidosos atravs de assentos.
De acordo com esta lei, o valor dos assentos restringia-se ao processo em que a
dvida se tivesse suscitado.
Porm as Ordenaes Manuelinas ampliaram este valor, atribuindo a alguns assentos
valor genrico.

Em 1582, a Casa do Cvel foi extinta e foi criada a Relao do Porto, que tambm
passou a poder emitir assentos.
A mesma faculdade veio a caber s Relaes Ultramarinas (duas no Brasil e uma no
Oriente).

Com a Lei da Boa Razo de 1769, atribuiu-se-lhes valor interpretativo e portanto


no constituam forma de integrao de casos omissos.
Das diferenas de regime entre os vrios assentos resultou a distino entre
assentos de autos (com valor restrito ao processo em causa), assentos econmicos
(relativos disciplina interna do tribunal de que emanavam) e assentos legais (com fora
genrica e equiparados lei).

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Estilo
(Pag. 79 a 82 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

O estilo era uma fonte principal de direito no perodo monista, embora estivesse
sujeito a requisitos de validade.

Nesta poca, o estilo da corte no podia contrariar a lei, tinha de ser plural e
tinha de ser prescrito (com mais de 10 anos).

De acordo com a disciplina das ordenaes, os estilos valiam como lei e deviam ser
aprovados por assento.

Em 1605 determinou-se que s seriam vlidos os estilos aprovados por assento da


Mesa Grande da Casa da Suplicao.

E, depois de 20 de Dezembro de 1757, exigiu-se que fosse conforme boa razo.

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Costume
(Pag. 82 a 88 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

O costume foi fonte principal de direito nas ordenaes, apesar de em termos


prticos ter sido sujeito a requisitos sucessivamente mais exigentes.
Para alm da pluralidade e da racionalidade sempre exigidas, no sc. XVIII, o
costume passou s era vlido se tivesse pelo menos 100 anos, se fosse conforme
boa razo e no se opusesse lei.
A Lei da Boa Razo de 1769 veio a proibir o costume contra legem.

Com efeito, a doutrina tem alguma dificuldade em explicar o facto de no perodo


monista, em que a vontade suprema era a do rei, se tivesse dado algum valor chamada
voluntas populi, na qual se traduzia o costume.

Nesta poca, a prpria estruturao do poder poltico no dava grande relevo


expresso da vontade popular. Por isso, e em face da resistncia do costume, os tericos
da poca vieram dizer que o costume era a vontade tcita do Rei, pelo que valeria no por
ser originrio na vontade popular, mas porque era uma manifestao indirecta da vontade
do prprio Rei.
Ainda hoje o costume fonte de direito, embora, s em casos muito restritos e
permitidos pela prpria lei, ele constitua fonte criadora de normas.

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Forais
(Pag. 81 a 91 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Os forais, para as comunidades que os possuam, correspondiam a smbolos de


autonomia.

No perodo pluralista, os forais foram uma fonte de direito essencial, porm, no


perodo monista, foram perdendo a sua importncia e foram-se, a pouco e pouco,
desactualizando, ao ponto de justificarem protestos e pedidos de reforma, que se
tornaram particularmente insistentes no sc. XV.

Nessa altura, as cartas de foral e os foros continham menes, atributos, moedas,


pesos e medidas que j no correspondiam aos de uso corrente, justificava-se, por isso,
uma reforma dos forais, a qual comeou em 1497 com a recolha dessas cartas de privilgio
e findou por volta de 1520, portanto j no perodo das Ordenaes Manuelinas.
Nas reformas dos forais trabalharam muitos juristas, entre eles, Rui Boto e Rui da
Gr., tambm compiladores das referidas ordenaes.

Resultou ento uma classificao de forais velhos (os anteriores reforma), forais
novos (os actualizados ou reformados) e forais novssimos (os atribudos depois da reforma).

O contedo dos forais passou a restringir-se s prestaes e servios das populaes


e matria relativa lei de vizinhana (definio dos requisitos da condio de vizinho - habitante
da mesma vila). As matrias de ndole geral foram retiradas dos forais porque estavam j
reguladas nas ordenaes.

Apesar de limitados a matrias de interesse local, os forais vigoraram ainda at ao


sc. XIX e s foram extintos no mbito de uma reforma administrativa, pelo chamado
Decreto 23 de Mouzinho da Silveira.

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Direito Cannico
(Pag. 91 a 104 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

A posio do direito cannico perante a ordem jurdica civil portuguesa esteve


sempre relacionada com as questes de poder entre a Igreja e o Rei.

No perodo pluralista a supremacia da Igreja foi aceite e as teses hierocrticas


dominaram em Portugal.

Porm, no perodo monista, apesar do direito cannico ter sofrido uma grande
evoluo e de, em termos tericos, a supremacia da Igreja no ter sido posta em causa, o
facto que, na prtica, essa supremacia foi contrariada, j que a lei ptria tinha
supremacia sobre as outras.

Uma das medidas institudas durante o pluralismo e que persistiu nos scs. do perodo
monista foi o beneplcito rgio, limitador da aplicao do direito cannico que, no entanto,
teve uma revogao temporria entre 1487 e 1495 com D. Joo II e foi depois reposto em
vigor, permanecendo at aos tempos do constitucionalismo.

Porm, o alinhamento poltico de Portugal com as naes que desencadearam a contra-


reforma e a tradicional obedincia a Roma dos nossos monarcas, aliado ao tradicional cariz
religioso da populao em geral, originou uma atitude de acatamento de parte do
ordenamento catlico, nomeadamente a constituda pelos Decretos do Conclio de Trento.
(aberto em 1545 e encerrado em 1563).

E, 3 de Julho de 1564, atravs da Bula Papal Benedictus Deus, a Santa S apelava aos
monarcas a colaborao no cumprimento das normas aprovadas pelo Concilio de Trento, o
que foi aceite pelo Rei portugus, atravs de um alvar rgio datado de 12 de Setembro de
1564, que foi posteriormente regulamentado, condicionando a aplicao das sentenas do
Concilio de Trento certeza de que o Processo Cannico tinha decorrido de forma justa.

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O passo seguinte na limitao imposta ao direito cannico veio a ser dado com a Lei
da Boa Razo, em 1769, quando se disps que o direito cannico s poderia, a partir da,
ser utilizado nos tribunais civis em quatro situaes possveis:

o Nos casos em que a prpria lei civil o mandasse aplicar;

o Nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados pelas naes civilizadas da
Europa, como forma de correco s normas do direito romano;

o Nos casos em que fosse impossvel o recurso a qualquer outra legislao;

o Nos casos em que se devesse tomar conhecimento da norma cannica para impedir
os excessos e a opresso praticada pelos Juzes Eclesisticos, isto , para evitar os
abusos desses Juzes.

Fora destas situaes, o direito cannico no devia aplicar-se nos tribunais civis.

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Direito Prudencial
(Pag. 104 a 129 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

No perodo monista o Direito Prudencial foi uma fonte subsidiria do direito


portugus, nomeadamente nas ordenaes.

Com efeito, o Direito Prudencial teve uma relevncia nas ordenaes do reino, quer
pelo trabalho dos juristas, que eram chamados a analisar e estudar o direito romano que
tambm era subsidirio das ordenaes, quer pelas obras dos juristas Acrsio e Brtolo,
quer ainda pela opinio comum dos doutores.

O objectivo e resultado do trabalho dos juristas era o desenvolvimento da cincia


jurdica, e nesta poca, ela progrediu essencialmente atravs dos estudos e pareceres
formulados pelos prudentes, muitas vezes concludos pela formulao de uma opinio
comum.

Neste perodo o critrio preferido de fixao da opinio comum foi o qualitativo (que
constava que o peso da opinio de alguns juristas que devia prevalecer). Antes do sc. XV e nos
scs. XVII e XVIII, usava-se o critrio misto ou de maioria qualificada. Contrapondo
estes dois critrios existe tambm o critrio quantitativo, onde pesa o maior nmero de
opinies iguais.

A cultura jurdica no perodo que vai das ordenaes ao liberalismo desenvolveu-se


quer por impulso de factores internos quer externos. Entre os factores externos,
considera-se os movimentos ou correntes do pensamento jurdico que divulgados na Europa
tiveram, com maior ou menor intensidade, influncia em Portugal.

A Universidade, criada em data incerta entre 1288 e 1290 por D. Dinis, com a
designao de Estudo Geral, foi a instituio fundamental para o desenvolvimento da
cincia do direito ao longo dos sculos.

Depois de mudanas sucessivas entre Lisboa e Coimbra, fixou-se em Coimbra em 1537


com D. Joo III. A reforma Joanina da Universidade no atingiu significativamente quer o
mtodo quer o curriculum das matrias leccionadas. Continuava a seguir-se o mtodo
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escolstico, em Direito continuava a usar-se o mtodo casustico e no havia ainda qualquer


cadeira dedicada ao ensino do direito ptrio. Depois de D. Joo III e deste perodo de
maior actividade nos estudos universitrios, voltou-se a um perodo de estagnao.

Em 1591 foram elaborados os Estatutos Filipinos da Universidade, revistos e


repostos em vigor em 1598 e mais tarde conhecidos por Estatutos Velhos por oposio aos
Pombalinos.

A primeira corrente do pensamento jurdico divulgada na Europa a partir do sc.


XV foi o humanismo jurdico, tambm conhecido por Mos Gallicus. O Mos Gallicus
contrapem-se expresso de Mos Italicus.

A escola de Mos Gallicus traduziu-se pela contestao e critica da metodologia


dos prudentes medievais, e particularmente a dos seus maiores juristas.

Seguiram-se-lhes outras correntes de pensamento, designadamente no sec. XVII a


Usus Modernus Pandectorum e no sec. XVIII o Racionalismo jurdico, criticando todas o
trabalho dos prudentes.

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Movimentos do pensamento jurdico


A partir do sec. XV, quando se intensificou a produo legislativa do Estado
(ordenaes e extravagantes), surgiram vrios movimentos do pensamento, dos quais se
destacam trs, que vieram a incidir as suas teorias no estudo das ordenaes.

Esses movimentos so o Humanismo Jurdico (fins do sec. XV), o Usus Modernus


Pandectorum (sec. XVII) e o Racionalismo jurdico (sec. XVIII).

----------*----------

Humanismo Jurdico
Este movimento surgiu nos fins do sec. XV e desenvolveu-se no sec. XVI, por
oposio ao Direito Prudencial, numa lgica de que o conhecimento s seria verdadeiro se
pudesse ser demonstrado.

Este movimento defendia o MOS GALLICUS, por oposio ao MOS ITALICUS que
era o conhecimento do Direito Prudencial.

Para fazer vingar as suas teorias e, em clara oposio aos prudentes, os


humanistas jurdicos elencaram uma srie de criticas ao trabalho dos mesmos,
nomeadamente:
o Acusaram-nos de se terem limitado ao estudo do cdigo justinianeu quando
este no continha certamente o melhor do direito romano. Por outro lado
esse estudo era incompleto porque no sabiam grego e o cdigo justinianeu
tinha uma estrutura histrica grega.

o Acusaram-nos de no se ter preocupado com a veracidade das fontes jurdicas e


no jurdicas dos trabalhos que produziram, e, portanto de terem efectuado um
trabalho com base em fontes erradas, j que eles (humanistas jurdicos) tinham
constatado que as fontes do cdigo justianianeu estavam erradas.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 127 de 141
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o Acusaram-nos de no terem tcnicas de raciocnio jurdico, tais como a filologia, e


de, para ultrapassar tal defeito, se terem baseado na autoridade dos doutores,
quando o que se deve promover a liberdade de pensamento.

Com efeito, os humanistas jurdicos defendiam que no estudo dos textos romanos,
deveria-se confirmar a autenticidade das fontes, fazer um estudo filolgico dos textos e
substituir a autoridade pela liberdade de pensamento.

----------*----------

Usus Modernus Pandectorum


Este movimento surgiu no sec. XVII e, seguindo a linha do pensamento humanista,
tambm criticou o trabalho dos prudentes, adiantando, porm, uma nova ideia,
precisamente a da necessidade de actualizao do Direito Romano.

Os defensores desta corrente de pensamento defendiam que o direito romano era


subsidirio ao direito rgio, mas mesmo assim, s se deveria aplicar se estivesse
actualizado.

Esta escola de pensamento baseava-se na ideia de que o direito romano deveria ser
aproveitado naquilo que tivesse de essencial luz do direito natural e de vlido
relativamente aos direitos nacionais. O direito das Pandectas deveria ser filtrado pelo
critrio da razo e dele aproveitado apenas o que tivesse de actual.
Deveria distinguir-se o direito romano caduco daquele que fosse ainda susceptvel de
aplicao moderna.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 128 de 141
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Racionalismo Jurdico
Este movimento surgiu no sec. XVIII e corresponde manifestao jurdica do
iluminismo, realando a importncia da razo, mas uma razo humana diferente da que era
considerada no sec. XII.
A razo que deveria ser considerada era a recta razo, iluminada pelo
conhecimento humano e no pelo divino.

As principais manifestaes desta razo encontravam-se descritas numa obra de


Lus Antnio Verney, onde o mesmo critica a opinio de Brtolo e a metodologia dos
prudentes, adiantando ainda que os prudentes no tinham aprofundado a histria do
Direito Romano, escondendo essa falha grave com a imposio da sua autoridade.

Os racionalistas do Direito Natural defendiam a existncia de um direito natural


eterno e imutvel assente na razo humana, a que chamava recta ratio.

Outras manifestaes racionalistas foram encontradas no sec. XVIII,


nomeadamente na elaborao da Lei da Boa Razo, na Reforma dos Estatutos da
Universidade de Coimbra e nos movimentos da codificao.

Em suma, o racionalismo jurdico uma corrente de pensamento


profundamente nacionalista, que pretende afastar o Direito Romano e substitui-lo
pelo Direito Nacional.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 129 de 141
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Humanitarismo Jurdico
Este movimento surgiu nos fins do sec XVIII e desenvolveu-se no sec. XIX, na
sequncia do Iluminismo, caracterizando-se por defender uma atenuao das penas cruis
e das penas infamantes.

Com efeito, em Portugal, no sec. XIX, o Direito Penal era o que estava contido no
Livro V das Ordenaes do Reino, sendo certo que era um direito de aplicao
desproporcional e, na prtica, retroactivo.

O Humanitarismo Jurdico defendia um Direito Penal que consagrasse o


princpio da legalidade, o princpio da humanidade e o principio da proporcionalidade
na aplicao das penas, condenando as penas cruis e infamantes dos Ordenamentos
anteriores, bem como a pena de morte.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 130 de 141
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Lei da Boa Razo


(Pag 356 a 362 do manual do prof. Almeida Costa)

Trata-se de uma Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialmente identificada, como os


restantes diplomas da poca, pela simples data. S no sc. XIX recebeu o nome de Lei da
Boa Razo e assim ficou conhecida para o futuro.
Esta Lei visava impedir irregularidades em matria de utilizao assentos e de
utilizao do direito subsidirio, fixar normas precisas sobre a validade do costume e
fixar os elementos a que o intrprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas.

Esta Lei veio assim consagrar as bases principais da legislao portuguesa e revela
uma profunda influncia racionalista ao sujeitar a validade de qualquer fonte de
direito, incluindo o costume, ao critrio da conformidade Boa Razo.

As solues que a lei consagrou foram:

o Os casos deviam ser julgados pelas leis ptrias e pelos estilos da corte;

o A autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicao;

o Estatui expressamente que o costume teria de estar conforme boa razo, no


contrariar a lei e ter mais de 100 anos;

o Em casos omissos, isto , na falta de direito ptrio, caberia recurso ao direito


subsidirio, ou seja ao direito romano se trabalhado, moderno, conforme a boa
razo (direito natural e direito das gentes) e reconhecido pelas naes
europeias crists;

o No caso de lacunas sobre matrias polticas, econmicas, mercantis ou


martimas era permitido o acesso directo s leis das Naes Crists,
Iluminadas e Polidas, sendo o direito romano liminarmente posto de lado;

o A aplicao do direito cannico relegada para os tribunais eclesisticos, pelo


que aquele direito deixou de ser fonte subsidiria;

o Proibio da alegao e aplicao em Juzo das glosas de Acrsio, das opinies


de Brtolo e da opinio comum dos doutores.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 131 de 141
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Reforma dos Estatudos da Universidade de Coimbra


(Pag. 129 a 130 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 362 a 367 do manual do prof. Almeida Costa)

Esta reforma surge na sequncia da Lei da Boa Razo e reflecte a influncia das
correntes doutrinrias europeias dos secs. XVII e XVIII j aludidas anteriormente, vindo
mesmo, depois de efectuada, a esclarecer alguns aspectos da aludida Lei da Boa Razo.

Com efeito, o direito romano vinha gradualmente a perder a sua importncia no


direito portugus, situao que se agravou na Lei da Boa Razo, onde era aceite como
fonte subsidiria, mas, ainda assim, para ser vlido, tinha de ser actual e concordante com
a recta razo.

Porm, no obstante esse facto, o Direito Romano continuava a ser a principal


disciplina nos estudos universitrios, designadamente dos dois cursos jurdicos que
existiam poca, o Curso de Leis e o Curso de Cnones, sendo certo que o direito ptrio,
j com alguns sculos de existncia e utilizao, no fazia parte dos programas de ensino.

Urgia ento uma verdadeira reforma do ensino.

Com efeito, em 1770, foi nomeada uma comisso, com o nome de Junta de
Providncia Literria, incumbida de emitir parecer sobre as causas da decadncia do
ensino universitrio e de obter propostas adequadas sua reforma.

Essa comisso apresentou no ano seguinte (1771) um relatrio circunstanciado, com


o ttulo de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde criticou de forma
implacvel a organizao do ensino existente e props a aprovao duns novos estatutos,
tambm denominados de Estatutos Pombalinos, os quais havia elaborado e que vieram
efectivamente a ser aprovados por uma Carta de Lei de 28 de Agosto de 1772.

As profundas alteraes consistiram na introduo das disciplinas de Historia do


Direito e Direito Ptrio no Curso de Leis e na introduo da disciplina de Direito
Natural (que integrava o Direito Pblico Internacional e o Direito das Gentes) nos dois cursos,
de Leis e de Cnones.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 133 de 141
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Introduziu-se tambm uma mudana do mtodo de ensino, que passou do mtodo da


escolstica (Lecture) para um mtodo sinttico,demonstrativo,compendirio.

O mtodo sinttico-demonstrativo-compendirio consistia em fornecer


primeiramente aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, atravs de
definies e da sistematizao das matrias. Depois, seguindo uma linha de progressiva
complexidade, passar-se-ia de umas proposies para outras at se chegar ao
esclarecimento cientfico, sendo certo que tudo isto deveria ser acompanhado de manuais
adequados, sujeitos at a aprovao oficial.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 134 de 141
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Questo do Novo Cdigo


(Pag. 130 a 153 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Em 1778 a rainha D. Maria I tomou a deciso de nomear uma comisso, na qual se


integravam 10 juristas, que funcionavam como assessores de uma junta de ministros, com o
objectivo de, todos de em conjunto, procederem reforma das Ordenaes Filipinas e
elaborarem um Novo Cdigo.
Os motivos desta deciso tinham a ver com a antiguidade de algumas leis, a
existncia de outras de que no havia a certeza se estavam revogadas, a existncia de leis
que levantavam dvidas de interpretao na prtica forense e a existncia de leis que a
experincia aconselhava a modificar.

Como o trabalho desta comisso no foi produtivo, em 1783, um outro jurista, de


seu nome Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis, conhecido pela sua tendncia
conservadora e absolutista, foi incumbido de reformar os livros II e V das Ordenaes,
relativos a matrias de direito pblico politico-administrativo e direito criminal.
Do seu esforo resultaram dois projectos de Cdigo de Direito Pblico e de Cdigo
Criminal.

Para apreci-los foi, por Decreto de 3 de Fevereiro de 1789, nomeada uma Junta
de Censura e Reviso, da qual fazia parte um outro jurista e lente de cnones, de seu nome
Antnio Ribeiro dos Santos, conhecido pela sua tendncia liberalista.

Com efeito, as diferenas de concepo do poder politico de um e de outro,


levaram a uma polmica e conflito poltico-jurdico entre os dois, o que frustrou
completamente a aprovao desses projectos, os quais no passaram de uma tentativa
para a elaborao de um novo cdigo.

Melo Freire defendia um conceito de monarquia pura, era absolutista convicto e


simpatizante das teses hierocrticas, argumentando que no poderiam existir leis
limitadoras do poder do monarca.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 135 de 141
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Ribeiro dos Santos era considerado um pr-liberal, simpatizante das teses anti-
hierocrticas e defendia um conceito de monarquia consensualista, em que o poder do
monarca estava limitado pela existncia das chamadas leis fundamentais, que resultavam
expressa e tacitamente duma conveno entre o Rei e o Povo. As Cortes, na opinio deste
jurista, no podiam ser vistas como uma fonte limitativa do poder, at porque existiam
direitos inviolveis.

Esta diferena poltica de base no deve, no entanto, esconder a proximidade que, no


fundo, ambos tinham quanto a concepo monista do direito. Embora defendendo modelos
polticos diferentes, ambos consideravam o direito como monoplio do Estado, fosse ele
produzido exclusivamente pelo Rei (Melo Freire) ou dividido entre o Rei e as Cortes
(Ribeiro Santos). Para ambos, a ordem jurdica assentava numa viso monista, em que a lei
era praticamente a fonte exclusiva do direito. Relativamente ao direito Romano, ambos
concordavam em retirar-lhe a posio de direito subsidirio. Ribeiro dos Santos criticou
bastante o exagero de existirem oito cadeiras de direito e uma de direito ptrio.
Quanto ao direito criminal, a polmica foi particularmente grande. Melo Freire,
apesar de crtico das Ordenaes, mantinha no seu projecto solues como a pena de
morte para vrios delitos e o esquartejamento em caso de crime de traio,
solues essas que o seu opositor, Ribeiro dos Santos, um dos primeiros defensores da
abolio da pena de morte, influenciado pelas ideias do humanitarismo jurdico,
considerava aberrantes.

O trabalho de censura foi to contundente e levantou tantas dvidas que os projectos


de cdigo de Melo Freire no passaram disso mesmo, ou seja de projectos.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 136 de 141
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Codificao Geral do sec XIX


(Pag. 223 a 306 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Nos incios no sc. XVIII, mas sobretudo ao longo do sc. XIX, desencadeou-se um
movimento codificador em diversos pases da Europa, que acabaria por se estender a
outras naes no europeias.

Este movimento concretizou-se na elaborao de corpos legislativos unitrios,


obedecendo a uma estrutura orientada por critrios cientficos.

Em termos filosficos, a codificao partiu da ideia de que se devia consagrar o


racionalismo, agora misturado com os novos ideais da plenitude do ordenamento jurdico e
da segurana ou certeza na aplicao do direito.
Entendia-se que a ordem jurdica devia estar munida de um conjunto normativo
exaustivo que regulamentasse, se possvel, todas as situaes possveis de acontecer na
vida jurdica.

Em Portugal, a necessidade de reformar a legislao justificou a adopo do


movimento codificador, que foi progressivamente incidindo sobre os diversos ramos do
direito.
Com efeito, a Lei da Boa Razo tinha constitudo a ltima reforma significativa
mas parcial da ordem jurdica, j que da chamada tentativa do novo cdigo, em termos
prticos, nada tinha resultado. Por isso considerava-se mais do que nunca justificada uma
reforma da legislao.

Em suma, as correntes histricas do pensamento jurdico, a revoluo francesa e


os seus efeitos, bem como a opinio de alguns autores, defensores da necessidade de
codificao, foram as causas de influncia do movimento codificador portugus.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 137 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Direito Comercial
O primeiro cdigo portugus foi o Cdigo Comercial, da autoria de Ferreira Borges, o
qual surgiu em 1833, continha 1860 artigos e estava dividido em trs partes de matrias
regulamentadas: Comrcio terrestre, Comrcio martimo e a Organizao do foro
mercantil e aces comerciais.

Este Cdigo baseou-se nos direitos de alguns pases europeus, designadamente o


Cdigo Francs, o Projecto Italiano e o Cdigo Espanhol.

Este Cdigo vigorou at 1888, altura em que foi publicado o segundo Cdigo
Comercial, da autoria de Veiga Beiro. Este segundo Cdigo Comercial tambm estava
dividido em trs partes, designadamente: comrcio geral, contratos especiais de
comrcio e comrcio martimo. este cdigo que ainda vigora apesar de alterado por
muita legislao avulsa.

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Direito Administrativo
O primeiro Cdigo Administrativo, de modelo municipalista, surgiu em 1836 e foi
referendado por Manuel da Silva Pasos, conhecido por Passos Manuel.

O segundo Cdigo Administrativo, de modelo centralista, surgiu em 1842 e foi


referendado por Costa Cabral.

O terceiro Cdigo Administrativo regressou a modelo municipalista, surgiu em 1878 e


foi referendando por Rodrigues Sampaio.

O quarto Cdigo Administrativo manteve o modelo municipalista, surgiu em 1886 e foi


referendado por Luciano de Castro

O quinto Cdigo Administrativo surgiu em 1896 e foi referendado por Joo Franco

Finalmente o sexto Cdigo Administrativo surgiu em 1936 e baseou-se num


projecto de Marcello Caetano, possuindo j vrias alteraes avulsas.
Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 138 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Direito Penal
No sc. XIX o direito penal assentava ainda no Livro V das Ordenaes Filipinas,
que consagrava penas cruis e infamantes, o que levou necessidade de existir uma
reforma penal, influenciada por teses humanitaristas de Francisco Freire de Melo (sobrinho
de Melo Freire), o qual lanou uma obra em 1822, que impulsionou o movimento reformador da
codificao penal.

As Ordenaes do Reino possuam vrias lacunas, pois no previam um grande


nmeros de situaes ilcitas.

Porm, na poca pombalina, foi desenvolvida alguma legislao penal que j dava
indcios de consagrar princpios defendidos pelo Humanitarismo Jurdico.

O primeiro Cdigo Penal surgiu em 1852, e foi da autoria de Duarte Leito,


Sequeira Pinto e Alves S., considerados dos melhores juristas da poca.

O segundo Cdigo Penal surgiu em 1886, com base num projecto da autoria de
Levy Maria Jordo, tendo vigorado at 1982.

O terceiro Cdigo Penal surgiu em 1982 e foi da autoria de Eduardo Correia.

O quarto Cdigo Penal surgiu em 1995, baseado num projecto do Prof.


Figueiredo Dias e j foi revisto por diversas vezes.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 139 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Direito Civil
No sec. XIX, na rea do Direito Civil, na sequncia das correntes liberais, surgiu um
movimento codificador que desencadeou vrias tentativas de criar um novo Cdigo Civil.

Em 1821 foi constituda uma comisso, composta, entre outros, por Ferreira Gordo,
Correia de Lacerda., com vista elaborao do cdigo civil, no tendo, porm, tal trabalho
sido concludo.

O primeiro Cdigo Civil foi elaborado em 1868 por Antnio Lus Seabra,
desembargador da Relao do Porto, e foi publicado pela Carta de Lei de 1 de Julho de
1867, data que marca o fim das Ordenaes Filipinas.

Este Cdigo Civil s foi revogado em 1966 pelo actual Cdigo Civil.

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 140 de 141
Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )
Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005
Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

Direitos Processuais

Cdigo de Processo Civil


Em 1832 deu-se a reforma judicial, em 1837 a nova reforma judicial e em 1842 a
novssima reforma judicial.

Em 1876 surgiu o primeiro Cdigo de Processo Civil, o qual vigorou at 1939, data
em que foi revogado pelo actual, da autoria de Jos Alberto Reis. E que j possui inmeras
alteraes.

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Cdigo de Processo Penal


Aps a tentativa de 1874 de Navarro de Paiva, em 1929 surgiu o primeiro Cdigo
de Processo Penal, o qual foi revogado em 1988 pelo segundo Cdigo de Processo
Penal.

O terceiro Cdigo de Processo Penal foi publicado em 1998 e j sofreu diversas


alteraes.

- FIM -

Elaborado por: Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 141 de 141