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A Sociologia Jurdica e o Conceito Sociolgico do Direito

Luzia Gomes da Silva Doutoranda em

Cincias Jurdicas e Sociais (UMSA Buenos Aires)

RESUMO

Sem decidir de forma taxativa, podemos nos contentar com


uma definio simples e geral da sociologia jurdica, que
exprime a relao "interativa" entre o social e o jurdico:

.A sociologia jurdica examina a influncia dos fatores sociais


sobre o direito e as incidncias deste ltimo na sociedade, ou
seja, os elementos de interdependncia entre o social e o
jurdico, realizando uma leitura externa do sistema jurdico.

Em outras palavras, a sociologia jurdica examina as causas


(sociais) e os efeitos (sociais) das normas jurdicas. Objeto de
anlise a "realidade jurdica", na tentativa de responder trs
questes fundamentais:

- Por que se cria uma norma ou um inteiro sistema jurdico?

- Quais so as consequncias do direito na vida social?

- Quais so as causas sociais da "decadncia" do direito, que


se manifesta por meio do desuso e da abolio de certas
normas ou mesmo mediante a extino de determinado
sistema jurdico?

Portanto, o jurista socilogo examina as relaes entre o


direito e a sociedade em trs momentos: a produo, a
aplicao e a decadncia da norma.

Desta definio resulta que o jurista-socilogo observa o


direito "de fora" (uma leitura externa), examinando as relaes
entre direito e sociedade. Seu objeto de anlise o modo de
atuao do direito na sociedade, ou seja, o exame das
relaes recprocas entre o sistema social global e o
subsistema jurdico. Ele analisa o relacionamento do direito
com o meio social, para conhecer as funes do direito dentro
da sociedade.

Olhar o direito "de fora", no significa que o pesquisador seja


livre ou neutro e que se encontre desvinculado de qualquer
instituio e sistema terico. Quando se diz que a abordagem
sociolgica observa o direito "de fora", isto quer dizer que o
pesquisador procura olhar o direito, abandonando por um
momento a tica do jurista, e colocando-se numa outra
perspectiva, que pode ser a poltica, a econmica, a social,
dependendo do tipo de anlise que ele est fazendo.

Desta forma, o jurista-socilogo desvincula-se da dogmtica


jurdica, apesar de permanecer ligado ao direito. A diferena
est no fato que a sociologia do direito utiliza conceitos
prprios da sociologia, fazendo uma diferente leitura do
sistema jurdico. O jurista-socilogo interessa-se por
interpretar as relaes das normas jurdicas com a estrutura
social. O intrprete do direito objetiva, ao contrrio, interpretar
o sentido das normas de per si e busca solues de casos
concretos (concretizao da norma jurdica).

Palavras-chave: Norma; Sociologia Jurdica; Conceito de


Direito.

FUNDAMENTAO TERICA

(I.2) A Tridimensionalidade do Direito

O nosso exemplo nos permite tirar duas concluses com


relao ao papel da sociologia jurdica e do seu campo de
ao. Em primeiro lugar, a sociologia jurdica no se interessa
pelo estudo da justificao do direito. A anlise de seus
fundamentos (razo, idia de justia, moral, vontade da classe
dominante, racionalizao) pertinente filosofia do direito.

Em segundo lugar, a sociologia jurdica no realiza anlises


normativas, isto , no se ocupa do problema da validade e da
interpretao do direito. A validade objeto de anlise dos
tericos do direito positivo, que elaboram os critrios da norma
vlida (como o caso de Kelsen). Estes tericos examinam
tambm o tema da interpretao jurdica, que interessa
particularmente aos assim chamados operadores do direito
(tambm denominados de atores jurdicos ou agentes do
direito).

Pode-se afirmar que o sistema jurdico tem trs dimenses, ou


que pode ser abordado sob trs pontos de vista: o da justia, o
da validade, o da eficcia. Trata-se da teoria "tridimensional"
do direito (desenvolvida, entre outros, pelo jurista Miguel
Reale)

A questo da justia interessa aos filsofos do direito, que


examinam a assim chamada idealidade do direito: a
justificao do sistema jurdico atual, a busca dos melhores
princpios de organizao social, as relaes entre direito e
moral, as relaes e entre normas positivas e normas ideais
de justia, as relaes entre o direito e a "verdade".

A anlise das normas formalmente vlidas, ou seja, o estudo


"interno" do direito positivo, interessa ao "dogmtico" ou
intrprete do direito: identificar as normas vlidas, buscar o
sentido de cada elemento do ordenamento jurdico, solucionar
os problemas de conflito entre normas, bem como adapt-las
aos problemas concretos. Neste caso, o objeto do
conhecimento a normatividade do direito.

A terceira dimenso refere-se eficcia das normas jurdicas e


corresponde ao campo de anlise do socilogo do direito.
Tomando como objeto de conhecimento a vida jurdica, este
examina a facticidade do direito, isto , a "realidade social do
direito". A sociologia jurdica elabora uma teoria sociolgica
dos fenmenos jurdicos, sem interessar-se pelas questes
tcnicas da interpretao do direito nem pelos "ideais
jurdicos".
Assim, podemos entender porque a sociologia jurdica
considera o direito como fato social e porque a perspectiva do
socilogo diferente daquela do filsofo e do intrprete do
direito. Somente a sociologia jurdica examina
sistematicamente a aplicao prtica, ou seja, a eficcia do
direito. Isto constitui o principal trao distintivo do seu
trabalho.

Contudo, no podemos esquecer que estas trs dimenses do


conhecimento jurdico esto relacionadas entre si. Por
exemplo, se a sociedade considera que uma lei injusta, esta
provavelmente ser revogada. Ou, em todo caso, permanecer
sem efeitos prticos, ser ineficaz. Desta forma, o intrprete
do direito no pode ignorar que a falta de legitimao de uma
lei em vigor pode levar sua revogao ou sua ineficcia.
Nesse sentido, um exemplo concreto constitui a abolio do
delito de adultrio em 2005. Por outro lado, o socilogo e o
filsofo do direito no so indiferentes ao tema da
interpretao do direito positivo, j que devem conhecer o
contedo das normas em vigor para poder analisar a realidade
e a idealidade do direito. Assim sendo, o socilogo do direito
no trabalha ignorando as anlises dos filsofos e dos
intrpretes do direito. Podemos mesmo falar de uma
complementaridade das trs dimenses do conhecimento
jurdico.

Recapitulando: depois de estabelecido o fundamento e o


contedo de cada sistema normativo, entra em ao a terceira
dimenso do direito, a sociologia jurdica, que analisa o
impacto do sistema normativo na sociedade. Tomem-se, como
exemplo, as leis sobre a famlia que se encontram no Cdigo
Civil. O intrprete trabalhar com as normas, indicando, por
exemplo, quais so as condies para contrair matrimnio,
segundo o Cdigo Civil. O filsofo do direito analisar a
justificao e as conseqncias morais e polticas da
instituio do matrimnio. Neste contexto, tentar oferecer
uma avaliao do significado do matrimnio, tal como
configurado pelo direito em vigor. O socilogo do direito vai
examinar o impacto social das previses legais com relao ao
casamento, podendo dedicar-se, por exemplo, anlise do
grau de conhecimento e de aceitao destas normas pela
populao. O jurista-socilogo percebe que a lei tem a
capacidade de influenciar, condicionar e inclusive transformar
o comportamento da populao. Neste sentido, a sociologia
jurdica concede, como j vimos, uma particular ateno ao
tema da eficcia e dos efeitos sociais do direito.

(I.3) O Conceito de Direito

O direito fato social que se manifesta como uma das realidades observveis na sociedade.
fenmeno social, assim como a linguagem, a religio, a cultura. O direito tem origem na
prpria sociedade, nas inter-relaes sociais que se destinam a satisfazer necessidades
sociais. O direito se faz amplamente presente no meio social, est entrosado com quase
tudo que se passa na sociedade, participando das mais simples s mais complexas relaes
sociais. difcil praticarmos um ato que no tenha repercusso no mundo do direito. O
direito invade e domina a vida social desde as mais humildes s mais solenes
manifestaes, quer se trate de relaes entre indivduos, quer entre o indivduo e o grupo
social, como a famlia e o Estado, quer se trate ainda de relaes entre os prprios grupos.

O conceito de direito apresenta vrios sentidos. A etimologia, aqui, pouco nos auxiliar. A
palavra "direito", em francs (como em ingls, right; em alemo, Recht; em italiano, diritto,
etc.), liga-se a uma metfora na qual uma figura geomtrica assumiu um sentido moral e
depois jurdico: o direito a linha reta, que se ope curva, ou oblqua, e aparenta-se s
noes de retido, de franqueza, de lealdade nas relaes humanas. V-se imediatamente
que essa acepo no nos pode oferecer mais que uma idia muito aproximada do
conceito. Melhor ser examinar o emprego que dele se faz.

Uma primeira observao, embora superficial, permite-nos constatar que a palavra direito
tomada correntemente em dois sentidos diferentes, e costuma-se distingui-los designando-
os pelos qualificativos de subjetivo e objetivo. O direito subjetivo pertence a uma pessoa -
indivduo ou coletividade: a faculdade que lhe dada de exercer esta ou aquela atividade.
Fala-se, por exemplo, do direito de voto, do direito instruo, ao trabalho, etc. As diversas
Declaraes dos Direitos do Homem tomam a palavra nesse sentido subjetivo.

Entende-se por direito objetivo a norma - ou o conjunto de normas - que se aplica a


indivduos (ou a coletividades) e que deve ser observada sob pena de incorrer numa
sano. Esta frmula extremamente ampla , at certo ponto, antagonista da primeira
(direito subjetivo), pois, enquanto o direito subjetivo uma faculdade, uma liberdade, o
direito objetivo essencialmente uma obrigao. Como pode a mesma palavra conotar dois
conceitos to diferentes, to contraditrios? que o direito subjetivo, conquanto se
apresente como uma conquista do indivduo e, por isso, parece to distante quanto possvel
da idia de coao, nem por isso deixa de constituir um conjunto de regras providas de
sanes que tm por objetivo assegurar o funcionamento das liberdades por ele
proclamadas. Embora no se aplicando da mesma maneira, certo que a idia de
obrigao permanece na base tanto do direito subjetivo como do direito objetivo.

O direito est ligado s idias de conduta individual e organizao social. Ele deve ser
entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relaes sociais. O
mundo do direito o mundo das relaes entre os homens, pois na conjugao desses dois
elementos - a sociedade e o indivduo - encontramos a sua razo de ser. No somente as
relaes que se travam entre o indivduo e outro indivduo so objeto do direito, mas
tambm aquelas que se realizam entre o indivduo versus o grupo, o grupo versus o
indivduo e o grupo versus outro grupo.

A partir desta viso, podemos tentar formular uma definio sinttica do direito. O direito
seria ento um conjunto de normas de conduta, universais, abstratas, obrigatrias e
mutveis, impostas pelo grupo social, destinadas a disciplinar as relaes externas do
indivduo, objetivando prevenir e compor conflitos. Trata-se de normas universais porque se
destinam a todos; abstratas porque so elaboradas para casos hipoteticamente
considerados; obrigatrias porque so de observncia necessria, coercitiva; mutveis
porque sujeitas a constantes transformaes; impostas pelo grupo e no somente pelo
Estado.

(I.4) Caractersticas da Norma Jurdica

So caractersticas das normas jurdicas:

(A) Carter extrnseco - O direito uma relao inteiramente determinada pela coexistncia
humana e que se exaure de homem para homem. Cuida pois o direito da disciplina das
relaes extrnsecas (externas) do homem, cabendo moral a disciplina de suas relaes
intrnsecas.

(B) Carter universal -Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos, aplicveis a
todas as relaes abrangveis pelo seu escopo. Por isso so chamadas normas universais.

(C) Carter abstrato - So tambm abstratas porque no se referem a casos concretos


quando de sua elaborao, mas sim a casos hipoteticamente considerados. Assim, quando
a norma do Cdigo Penal incrimina a ao de matar, no objetiva concretamente o caso de
A matar B, mas sim qualquer hiptese de homicdio.

(D) Carter mutvel - Para os defensores do direito natural, o direito um conjunto de


princpios permanentes, estveis e imutveis (com origem na Divindade ou fruto da razo).
Tal concepo, entretanto, no se ajusta ao ponto de vista sociolgico, que o considera
produto social. Se o direito emana do grupo social, no pode ter maior estabilidade que o
grupo. E o grupo, como sabido, sofre constantes modificaes. Se pudssemos isolar um
grupo por um perodo de dez ou vinte anos, mesmo assim haveramos de constatar, no fim
desse tempo, que o grupo social havia sofrido profundas modificaes: os adultos
envelheceram, os jovens tomaram-se adultos, as crianas tomaram-se jovens, com
concepes e vises diferentes da vida.
O direito est sujeito a transformaes contnuas. O simples confronto com os diferentes
sistemas jurdicos do passado ou dos pases estrangeiros basta para dar idia da prodigiosa
diversidade das normas de direito aplicadas na superfcie do globo. Nas sociedades
modernas h uma constante troca de influncias recprocas possibilitada em razo dos
modernos meios de transporte e comunicao. Mal um fato ocorre aqui, o outro lado do
mundo toma conhecimento quase imediatamente, e vice-versa. O mesmo acontece com
hbitos, costumes, moda etc. Evidentemente, as mudanas nos grupos modernos so bem
mais rpidas e constantes do que nos grupos primitivos.

Como pode o direito, sendo originrio do grupo, permanecer imutvel, quando esse mesmo
grupo se modifica constantemente? Mudando o grupo, mudam-se tambm as normas de
direito, razo pela qual, do ponto de vista sociolgico, no tem o direito carter estvel ou
perptuo, mas sim essencialmente provisrio, sujeito a constantes modificaes.

(E) Carter obrigatrio - Em regra so normas obrigatrias, isto , de observncia


necessria. E nem poderia ser diferente, sob pena de o direito no atingir os seus objetivos.
Claro est que, se a observncia das normas jurdicas fosse facultativa, totalmente incua
se tornaria a disciplina por elas imposta. Seria um tiro sem bala.

A obrigao , portanto, elemento fundamental do direito, embora primeira vista possa


parecer paradoxal. Para o pblico em geral, a palavra direito d idia de privilgio,
faculdade, regalia, liberdade, ou seja, tudo que oposto obrigao. Dizemos "eu tenho
direito a isso ou aquilo" para indicar algo que nos favorea, e no uma obrigao.
Esquecemo-nos entretanto que, na exata medida em que o direito nos confere um benefcio,
vantagem ou poder, cria uma obrigao ou dever para outrem, e vice-versa.

Ento, a noo do direito est intimamente ligada noo de obrigao. At mesmo no


campo do direito contratual, onde muitos autores acreditam reinar a "autonomia da vontade"
a coisa no bem assim, pois na realidade tambm ali essa autonomia move-se dentro de
limites extremamente reduzidos.

No percebemos que o direito sobretudo obrigao porque estamos habituados a


obedecer a suas normas, a tal ponto que no lhe sentimos quase o peso, da mesma forma
que no sentimos certas imposies fsicas, como a gravidade. Ocorre tambm que, em
geral e por definio, essas normas correspondem nossa maneira de pensar e sentir, talo
nosso condicionamento social. No momento em que transgredimos qualquer dessas
normas, entretanto, tomamos logo conscincia da sua obrigatoriedade pois temos ento que
responder pelas conseqncias.

(I.4.1) Direito e Sano

O direito dirige-se a seres dotados de liberdade, que agem comandados pela vontade.
Como podem as pessoas inobserv-lo, tornou-se necessrio estabelecer uma sano, o
meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurdica de observncia
necessria. A obrigao no pode existir sem sano. Por isso alguns tericos chegam a
definir o direito como um sistema de sanes.
Sano a ameaa de punio para o transgressor da norma. a promessa de um mal,
consistente em perda ou restrio de determinados bens, assim como na obrigao de
reparar o dano causado, para todo aquele que descumprir uma norma de direito. a
possibilidade de coao da qual a norma acompanhada.

H uma diferena entre sano e pena. Sano a ameaa de castigo para o transgressor
da norma e pena j o prprio castigo imposto. Sano a pena abstratamente
considerada e pena a sano concretizada. A sano cominada pelo legislador e a pena
fixada pelo juiz. A sano exerce uma coao psicolgica sobre os indivduos, ao passo
que a pena exerce uma coao fsica ou material.

Essa coao psicolgica, geradora do temor pena, faz com que a maioria se conduza
dentro dos limites do direito. a chamada preveno geral, atravs da qual consegue o
direito evitar a ocorrncia de inumerveis conflitos. Tal coao uma espcie de "fora
psquica" do direito, que se dirige vontade, exercendo constrangimento sobre a
conscincia.

Para uma minoria no basta a coao psicolgica, acabando por transgredir as normas, na
esperana de no ser punida. Para esses destina-se a coao fsica ou material. A
autoridade pblica aplica a pena, empregando o poder coercitivo de que dispe para punir o
responsvel pelo ilcito. o remdio extremo usado contra uma minoria que no observa as
normas, no empenho de lev-la a respeitar o direito, livrando a sociedade de sua conduta
perniciosa. a chamada preveno especial.

(I.5) As Fontes do Direito

A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) est ligada a fenmenos da natureza,


indicando a origem ou nascimento de um curso de gua. Em direito a palavra liga-se
tambm idia de origem, nascimento. No sentido histrico, consideram-se fontes todos os
dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informao sobre o
direito e as instituies jurdicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, sero
consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscries, monumentos, material
arqueolgico, desde que forneam informaes sobre o direito.

No sentido dogmtico, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a
procedncia, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos
em fonte do direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua
existncia, seu aparecimento e formao.

Costuma-se classificar as fontes do direito em materiais e formais. As fontes materiais so


assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, so as responsveis pela
elaborao do direito. A palavra material vem de matria, substncia, essncia, razo pela
qual usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente tm substncia de fonte. Se
lhe examinarmos o contedo, veremos que o direito a elaborado. Por isso as fontes
materiais so tambm chamadas fontes de produo.

As fontes formais, por sua vez, so assim chamadas porque de fonte s tm a forma; nada,
porm, de contedo. Aparentemente o direito tem origem nas fontes formais, mas na
realidade elas apenas o tornam conhecido. Por isso so tambm chamadas fontes de
conhecimento.

Se pudssemos usar uma figura nada ortodoxa, diramos que o direito produzido nas
fontes materiais e embalado e distribudo pelas fontes formais. Para o socilogo, portanto,
ao contrrio do jurista, as fontes formais no passam de meios de exteriorizao, ou de
conhecimento do direito elaborado pelas fontes materiais, as nicas que realmente
merecem a designao de fonte.

Se o direito um fato ou produto social do grupo como grupo, claro que para o socilogo a
fonte material mais importante a sociedade, o prprio grupo humano. Esta a fonte
primeira, suprema, viva, sem a qual no haveria que falar em direito. Entre as fontes
formais, o costume merece a preferncia da sociologia jurdica porque constitui a primeira e
principal manifestao do direito criado pela sociedade. To logo a sociedade elabora uma
determinada forma ou regra de conduta, exterioriza-a atravs do costume, a expresso
autntica da conscincia jurdica social.

J o jurista enfoca o direito pelo aspecto normativo. A principal (e nica para alguns) fonte
material o Estado, os rgos legislativos, sendo a Lei a mais importante fonte formal. A
fonte imediata (rgos legislativos) matria do Direito Constitucional; e a mediata (a
sociedade) estudada em Sociologia Geral. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes
formais, comeando por aquela que merece a preferncia da sociologia.

(I.6) Funes Sociais do Direito

Partindo-se da natureza essencialmente contextual do direito e das interaes necessrias


entre os sistemas jurdicos e os diferentes elementos e subsistemas existentes na
sociedade, surge uma pergunta: quais so, ento, as tarefas que o direito executa para a
sociedade? Dito de outro modo, para que serve o direito? Que funes o direito cumpre na
sociedade?

Em ltima instncia, essas perguntas podem levar a um conhecimento mais profundo do


que , de fato, o Direito. A anlise funcional do direito uma forma ou um mtodo de
conhecimento do direito. Ela consiste no estudo do direito e de suas instituies por meio de
funes que eles cumprem ou deveriam cumprir com relao sociedade. Esse tipo de
anlise foi, normalmente, um eixo principal da sociologia do direito.

Podemos Identificar e analisar algumas funes sociais bsicas do Direito: as funes de


regulao social, de controle social, de legitimao social, de transformao social e de
composio de conflitos.

(II) Direito e Composio de Conflitos

O conflito gera o litgio e este, por sua vez, quebra o equilbrio e a paz social. A sociedade
no tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranqilidade, equilbrio em suas
relaes. Por isso, tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. O direito assume ento a
funo social de prevenir conflitos: efetuando, tanto quanto possvel, uma composio dos
interesses conflitantes.
Do ponto de vista do funcionalismo clssico (Parsons) essa funo do direito interpretada
estritamente no sentido de resoluo do conflito. Isto significa que o direito identifica,
organiza e resolve os conflitos que poderiam perturbar o equilbrio e a ordem social. Se o
que caracteriza o sistema social a coeso social em torno de um determinado nmero de
valores bsicos, ento o direito tem como misso restabelecer a paz social e o equilbrio,
quando os conflitos de interesse os perturbam. Assim, o conflito existe, mas sempre
produzido sob o controle do sistema jurdico.

Hoje possvel interpretar diferentemente a funo de resoluo dos conflitos. Parte-se da


premissa de que na sociedade o conflito permanente, isto , que a interao social
inerentemente conflituosa. preciso, ento, admitir que o direito no resolve os conflitos (no
sentido funcionalista, fazendo o conflito desaparecer do contexto social). A nica coisa a que
o direito pode aspirar dar um tratamento jurdico aos possveis conflitos de interesses
antagnicos. Exerce uma funo de tratamento de conflitos declarados. O direito oferece ou
impe regras, isto , modelos de comportamento inerentes deciso que o conflito sugere e
s modalidades segundo as quais essa deciso pode ser adotada.

O direito na sua funo de composio de conflitos age, ento, quando a capacidade


persuasiva de suas normas reguladoras de comportamento (sua funo reguladora) no
produz os efeitos esperados. Neste caso, os interesses antagnicos concluram que no
podem chegar a um acordo por si mesmos. Neste caso, o direito prope normas para conter
os conflitos. Ele no busca fazer, radicalmente, que o conflito desaparea, mas faz seu o
conflito e prope um tratamento possvel, sempre mantendo-o sob seu controle.

Em suma, ao jurisdicionar o conflito, o direito oferece queles que se encontram numa


relao conflituosa, certas possibilidades ou certas perspectivas. Por exemplo, nas relaes
de trabalho, o direito canaliza o "conflito do trabalho" e assegura sua regulao de maneira
particular. O "conflito" em si, entretanto, no desaparece da estrutura social. O direito dele
se apropria, no momento em que prope um "tratamento" possvel. O direito no constitui
uma ordem de paz, mas vive do e no "conflito". Se os conflitos sociais desaparecessem
totalmente, o direito desapareceria tambm.

Do ponto de vista sociolgico, enfim, deve-se ressaltar como surgiram, nas ltimas dcadas,
instncias ou sujeitos extra-jurdicos que intervem na composio da interao conflituosa.
Trata-se das chamadas formas "alternativas" de resoluo de conflitos, isto , sujeitos e
rgos que funcionam paralelamente aos rgos e aos sujeitos que o direito formalmente
designou para a resoluo jurdica dos conflitos.

(II.1) Atividades Cooperativas e Concorrenciais

As atividades sociais assumem formas mltiplas, econmicas ou no, mas todas elas
podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperao e atividades de concorrncia.

As atividades de cooperao caracterizam-se pela convergncia de interesses. Envolvem


fins ou objetivos comuns. Um indivduo desenvolve uma atividade qualquer, de que o outro
diretamente se aproveita, e medida que se empenha na realizao dos seus interesses,
coopera na realizao dos interesses dos outros. Exemplo de atividade de cooperao a
do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador
tem interesse em adquiri-las, necessita delas. Os interesses dos dois convergem para um
ponto comum, cooperando assim cada qual na realizao do interesse do outro. O mesmo
se diga do indivduo que tem um prdio e, no precisando us-lo para sua prpria moradia
ou instalao, prope-se a ceder seu uso ti outrem, mediante o pagamento de aluguel.
Outro indivduo, por sua vez, necessitando de um prdio para morar, j que no o possui,
prope-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. H reciprocidade de interesses entre o
locador e o locatrio, de sorte que, medida que cada qual desenvolve sua atividade,
coopera na realizao do interesse do outro. O mdico, o advogado e outros profissionais
liberais desenvolvem este tipo de atividade em relao aos seus clientes.

H paralelismo nas atividades de concorrncia, pois no convergem para um interesse


comum. Nelas, dois indivduos, embora tenham objetivos idnticos, desenvolvem atividades
independentes, paralelas, que os colocam, um em relao ao outro, em posio de
competidor ou concorrente. Dois comerciantes, estabelecidos na mesma rua e no mesmo
ramo de comrcio, do-nos um exemplo de atividade de concorrncia: eles podero explorar
seu comrcio indefinidamente sem entrar em choque, ainda que concorram entre si. Outro
exemplo encontramos em dois proprietrios de prdios vizinhos: cada um pode usar sua
propriedade como quiser, sem a interferncia ou colaborao do outro. So concorrentes, no
sentido de que perseguem, independentemente, fins semelhantes.

Tanto nas atividades de cooperao como nas de concorrncia podem ocorrer conflitos de
interesses. Na atividade de cooperao, por exemplo, aps pagar o preo e receber a
mercadoria, verifica o comprador que h algum defeito que impede ou prejudica seu uso.
Procura ento o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago, ou para
obter outra mercadoria em perfeito estado, mas este se recusa a atend-lo. Nesse momento
rompe-se o perfeito equilbrio que deveria haver na atividade de cooperao, e surge o
conflito.

Pensemos agora no caso do inquilino que, aps firmar contrato de locao e alojar-se no
imvel, recusa-se apagar os aluguis convencionados, a despeito de insistentemente
procurado pelo locador. Estar rompida a convergncia de interesses existente no momento
da celebrao do contrato e, a partir de ento, ambos estaro em conflito.

Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrncia, quando as partes vo alm


daquilo que lhes lcito fazer no campo do seu prprio interesse. Aqueles dois
comerciantes, estabelecidos na mesma rua com o mesmo gnero de comrcio, enquanto
no transpuserem os limites daqui 10 que lhes lcito, apesar de concorrentes, continuaro
em harmonia. Pode um deles at vender mais barato que o outro, ou oferecer melhores
produtos, e com isso ganhar a clientela do outro. No momento porm em que o comerciante
A resolver fazer uma concorrncia indevida ou desleal ao comerciante B, dizendo, por
exemplo, que seus produtos so de baixa qualidade, que a sua honestidade questionvel
etc., estaremos diante de um conflito de atividades de concorrncia.

Lembram-se dos proprietrios de prdios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu
imvel como melhor lhe parecer: residir nele, alug-lo, instalar-se comercialmente etc.
Suponhamos por exemplo que o proprietrio do imvel A nele instale uma fbrica que solta
fumaa e fuligem, e o proprietrio do imvel B a se estabelea com uma lavanderia. Entre
esses dois estabelecimentos comerciais, ambos situados num bairro industrial e exercendo
atividades lcitas, surge um conflito. Se o proprietrio do imvel A mantiver em
funcionamento sua fbrica, a lavanderia do imvel B no poder funcionar.

Consideremos, por ltimo, o caso de dois condminos residentes no mesmo prdio, um no


andar imediatamente superior ao do outro (p.ex., apartamentos 204 e 304). Cada qual
poder tambm usar seu imvel como bem lhe convier. Um belo dia, entretanto, o imvel do
andar superior comea a apresentar vazamento no imvel inferior: umedece as paredes,
danifica os mveis, prejudica o conforto dos que nele residem. O condmino prejudicado
procura o proprietrio do imvel superior por vrias vezes, coloca-o a par da situao,
solicita-lhe uma providncia, mas este, embora prometa resolver o problema, na verdade
nada faz. Este tipo de conflito, muito constante nas grandes cidades, onde h uma infinidade
de condomnios, caracterstico da atividade de concorrncia. Todos os conflitos que podem
surgir na vida social so redutveis a um desses tipos: conflitos de cooperao, os que
ocorrem na atividade de cooperao, e conflitos de concorrncia, os que se verificam na
atividade de concorrncia. O que determina a natureza do conflito a natureza da atividade.

(II.2) A Funo Compositiva do Direito

A observncia das normas previne muitas ocorrncias. Porm o conflito, lamentavelmente,


inevitvel, porque nem todos na sociedade submetem-se disciplina imposta pelo direito.
Aqui um vendedor que recebe o preo mas no quer entregar a coisa, acol, um locatrio
que no quer pagar o aluguel e assim por diante. At mesmo na famlia, vejam s, o menor
e mais forte grupo social, os membros ligados por vnculos de afeio, de sangue, com
inmeras normas de direito disciplinando as relaes dos cnjuges, pais, filhos, etc., todas
objetivando prevenir conflitos, estes acabam por ocorrer. E como ocorrem! Basta entrar
numa Vara de Famlia para se ter conscincia dos conflitos que esto ocorrendo no lar.

Pois bem: surgindo o conflito, h que solucion-lo. A sociedade reclama que as coisas sejam
repostas num ponto de equilbrio em que possam permanecer. Intermediando o conflito de
interesses surge o direito em sua funo social de composio de conflitos. No se trata de
fazer desaparecer o conflito, porque isso, como j vimos, impossvel. No se pode evitar o
conflito, por mais que se procure preveni-lo. A maneira de solucionar o conflito , ento,
colocar os dois interesses em antagonismo na balana, e determinar qual o que deve
prevalecer e qual o que deve ser reprimido. Esse o sentido de toda composio.

(II.2.1) A Composio Voluntria

O critrio da composio voluntria aquele que se estabelece pelo mtuo acordo das
partes. Em surgindo o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira
possvel, quase sempre atentando para os prprios deveres e obrigaes estatudos pelas
normas do direito. a estudante, por exemplo, entra numa livraria e compra um livro. Ao
chegar em casa observa que faltam-lhe algumas pginas; volta livraria, reclama ao
vendedor e este, imediatamente, substitui o livro defeituoso por outro perfeito. Houve um
conflito de interesses - resolvido por meio da composio voluntria.

(II.2.2) A Composio Autoritria


Por esse critrio, cabe ao chefe do grupo (Rei, Cacique, Senhor) o poder de compor os
conflitos de interesses que ocorrem entre os indivduos que se encontram sob sua
autoridade. Normalmente a autoridade lana mo do seu foro ntimo, do prprio senso de
Justia, daquilo que a conscincia lhe inspira, para desempenhar a tarefa de compor
conflitos.

Muito difundido nas sociedades antigas, alguns casos de composio segundo este critrio
tomaram-se famosos. o caso da famosa justia salomnica e na clebre frmula usada
pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criana.
Ambas reclamavam-na como filho. O Rei Salomo mandou trazer uma espada com a qual,
disse, iria cortar a criana ao meio, dando uma metade para cada mulher. Assim pde
constatar qual era a me verdadeira - aquela que imediatamente se ops idia, preferindo
que seu filho, vivo, fosse entregue falsa me. Foi uma soluo tirada por Salomo do seu
foro ntimo e que, no caso, bem solucionou o conflito.

Na sociedade de hoje o critrio autoritrio ainda utilizado no meio familiar. O chefe da


famlia muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus
membros, filhos, parentes, empregados, etc., lanando mo de solues que vai buscar em
seu foro ntimo. Estes dois critrios, entretanto, so imperfeitos e insuficientes para resolver
conflitos de interesses que surgem nas sociedades complexas. a que se apresenta o
terceiro critrio de composio, justamente aquele que mais nos interessa.

(II.2.3) A Composio Jurdica

A composio jurdica sempre feita mediante um critrio elaborado e enunciado


anteriormente, e aplicvel a todos os casos que ocorrerem a partir de ento. So pois
caractersticas do critrio jurdico a anterioridade, a publicidade e a universalidade.

(a) A anterioridade - o trao caracterstico e fundamental da composio jurdica, e implica


em dizer que o critrio aplicado preexiste ao conflito. Deve ter sido elaborado antes para
poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. Graas anterioridade, samos do
domnio do puro autoritarismo e entramos no domnio do direito.

(B) A publicidade - No basta, na composio jurdica, que o critrio tenha sido elaborado
antes do conflito. preciso tambm que o critrio tenha sido anunciado, revelado, declarado
pela autoridade que o elaborou; necessrio que se d conhecimento do critrio antes ele
sua aplicao. jurdica somente a composio que obedece a um critrio anteriormente
elaborado e tambm previamente dado publicidade, tornando-o conhecido.

(c) A universalidade - Entende-se que o critrio jurdico nunca pode ser cominado apenas
para um determinado caso concreto, mas sim para todos os casos que se apresentarem
com o mesmo tipo. Quer isto dizer que todos os conflitos idnticos que surgirem aps a
elaborao e divulgao do critrio devero se compor pelo mesmo critrio, pois isto implica
a universalidade. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de
universalidade, muito embora este ltimo termo seja mais usado.
Em suma, para que a composio seja jurdica, tem que ser realizada atravs de um critrio
anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos, que
atenda universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo.

(III) Direito e Regulao Social

(III.1) A Funo de Regulao Social

A funo de regulao social pode ser considerada uma funo de tipo organizacional, j
que sua finalidade ltima , precisamente, a organizao da vida social. Nesta funo, o
princpio organizador do direito estimula o comportamento jurdico, influenciando os hbitos
dos indivduos, suas atitudes e suas expectativas, e com isso evitando os conflitos. Ele
orienta seu comportamento no sentido proposto pelos modelos normativos do sistema
jurdico.

A possibilidade de regulao social deriva diretamente do carter persuasivo das normas


jurdicas. Estas tm o poder de influenciar, condicional e persuadir os membros de um grupo
social. Esta funo permite conduzir uma multido de pessoas relativamente independentes
em direo execuo de um certo nmero de modelos de comportamento relativamente
coerentes e universais. Modelos capazes de sugerir decises quanto a todo dilema de
comportamento que possa se apresentar ao longo da interao social. Nessa funo, o
direito estrutura-se como instrumento de persuaso e consenso social.

A funo de orientao social exercitada por meio de modelos normativos gerais,


abstratos, universais e coerentes. Para o cumprimento dessa funo, o direito assegura a
estabilidade nos modelos normativos. Oferece segurana jurdica, na medida em que os
atores sociais podem conhecer e prever os efeitos de seu prprio comportamento e do
comportamento dos outros, e planejar, assim, sua interao social. Trata-se da possibilidade
de "calcular e prever" que o sistema jurdico fornece aos indivduos em sua ao social. Em
sua ao reguladora o direito corporifica quatro princpios formais da justia, a saber: a idia
de reciprocidade, a idia de durao, a idia de definio dos papis sociais e a idia do
equilbrio dos interesses.

Muita gente acredita que o direito tem um carter essencialmente repressivo, mas na
realidade assim no . O direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir, muito
mais para evitar que os conflitos ocorram do que para comp-los. O direito previne conflitos
atravs de um conveniente disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta na
sociedade. medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo direito,
evitar entrar em conflito com outrem na sociedade.

As normas jurdicas atendem a uma importante necessidade social. Sem essas normas de
conduta, os conflitos seriam to freqentes de modo a tornar impossvel a vida em
coletividade. Se o indivduo vivesse s, isolado, no necessitaria de regras de conduta, pois
poderia viver e fazer o que bem entendesse. Vivendo porm em grupo precisa limitar-se,
comportar-se, respeitar direitos e interesses dos outros. Quanto maior o relacionamento,
quanto mais complexas as relaes sociais, maior ser a possibilidade de conflito, e,
portanto, maior tambm a necessidade de disciplina e organizao.
(III.2) A Eficcia do Direito

O tema da eficcia do direito constitui um dos principais objetos da sociologia jurdica. Sobre
a definio e as dimenses da eficcia da lei constatam-se grandes controvrsias entre os
socilogos do direito, existindo inclusive variaes terminolgicas. Fala-se assim em
"eficcia", "eficcia social", "efetividade" e "eficincia" do direito, dando a estes termos
variadas definies, que indicam as diferentes concepes do fenmeno. Resumidamente,
podemos adotar trs perspectivas na anlise das repercusses sociais de uma norma
jurdica.

(III.2.1) A Eficcia da Norma

A eficcia o grau de cumprimento da norma dentro da prtica social. Uma norma


considerada socialmente eficaz quando respeitada por seus destinatrios ou quando a sua
violao efetivamente punida pelo Estado. Nos dois casos a previso normativa
respeitada: seja de forma espontnea, seja atravs de uma interveno coercitiva ou
punitiva do Estado.

Podemos denominar a eficcia que resulta do respeito espontneo da norma de eficcia do


preceito (ou primria). A eficcia que resulta da interveno repressiva do Estado pode ser
qualificada como eficcia da sano (ou secundria). Suponha, por exemplo, que 30% dos
condutores no respeita o limite de velocidade nas estradas brasileiras. Se todos estes
forem identificados e punidos, possvel afirmar que a norma que limita a velocidade
plenamente eficaz: o preceito teve eficcia para 70% dos motoristas, enquanto a sano
teve eficcia para 30% deles.

Entende-se facilmente que, na realidade, as normas jurdicas nunca so plenamente


eficazes. Por mais que as autoridades de um Estado se empenhem em descobrir e punir
todas as violaes de normas, sempre h casos de transgresso que permanecem
impunes. A eficcia indica a distncia entre o direito "nos livros", estabelecido na norma legal
(o dever ser jurdico), e o direito "em ao" (o grau de cumprimento do direito na realidade
social).

(III.2.1) A Adequao Interna da Norma

A adequao interna a capacidade da norma em atingir a finalidade social estabelecida


pelo legislador. Uma norma jurdica considerada internamente adequada quando as suas
conseqncias prticas alcanam os fins objetivados pelo legislador.

Exemplo: uma norma probe a quem foi condenado por crime falimentar exercer o comrcio.
Os empresrios condenados por tais crimes voltam a exercer atividades comerciais,
utilizando o nome de suas esposas e filhos. Aqui a lei contornada. A finalidade do
legislador de excluir do comrcio pessoas que potencialmente criam perigo para os
negcios no atingida.

Outro exemplo: a lei que prev a responsabilidade do empregador em caso de acidente de


trabalho na Frana. Naquele pas, o empregador deve sempre indenizar os empregados
vtimas de tais acidentes (responsabilidade objetiva). Para prevenir-se de eventuais gastos
muitos empresrios estabelecem contratos com seguradoras. Os prmios pagos so
revertidos ao consumidor, pois so incorporados no valor final da mercadoria. Assim sendo,
o objetivo do legislador no alcanado: no o empregador e sim o consumidor que arca
com os custos dos acidentes trabalhistas.

Denominamos esta adequao de "interna" porque se refere relao entre os objetivos


pretendidos pelo legislador, quando ele edita a norma, e os resultados alcanados pela
aplicao da mesma. Trata-se assim de uma avaliao interna ao sistema jurdico, que
responde pergunta se o meio empregado (norma) permite atingir os objetivos do
legislador. Tais objetivos podem ser, em geral, identificados na exposio de motivos, a qual
precede vrios textos legais, e nas discusses parlamentares sobre os projetos de lei.

(III.2.3) Os Efeitos Sociais da Norma

Qualquer repercusso social ocasionada por uma norma constitui um efeito social da
mesma. Exemplo: a proibio do uso de amianto, produto que contm substncias
cancergenas. parte o efeito desejado (fim da contaminao por amianto), esta norma
possui outros efeitos sociais (desemprego na indstria de amianto, surgimento de empresas
de reciclagem de amianto, indstria de processos indenizatrios).

Para terminar, tomemos um exemplo que permite compreender melhor a aplicao destes
trs conceitos (eficcia, adequao interna e efeito da norma). Pense-se na norma que
estabelece o rodzio de carros no centro da cidade de So Paulo. A eficcia o grau de
cumprimento da norma por parte dos motoristas e o controle da sua aplicao pela polcia.
Se a norma em questo no possui nenhuma eficcia, ento se fala em "letra morta" ou em
"direito no papel" (Papierrecht). A adequao interna da norma nos indica se o respeito
mesma suficiente para alcanar os objetivos do legislador. Exemplo: o legislador queria
diminuir a poluio na cidade, os proprietrios respeitam a norma de rodzio. Mas todos
compram um segundo veculo, desta forma a finalidade da lei no atingida. Ou seja,
mesmo sendo cumprida, a lei no conseguiu alcanar os seus fins. A lei revela-se imprpria
em relao sua finalidade social (diminuio da poluio) . O efeito da norma pode ser
qualquer comportamento social causado pela mesma, tais como, debates televisivos sobre o
tema, notcias veiculadas pelo jornal ou manifestaes contra a sua vigncia.

Ainda dentro do tema da eficcia do direito devemos lembrar das normas simblicas. Uma
norma pode ser ineficaz ou inadequada e ainda assim ter grande relevncia social. Muitas
vezes o legislador cria normas que dificilmente encontraro sua aplicao na prtica. Ou
seja, normas cuja baixa eficcia prevista j no momento da sua elaborao ("ineficcia
pr-programada").

Tais normas so colocadas em vigor para dar uma mensagem sobre as intenes polticas
do legislador, para satisfazer os anseios de uma parte da populao ou para exercer uma
funo pedaggica, destacando determinados valores e sensibilizando a sociedade. Nestes
casos, a norma tem como objetivo produzir efeitos simblicos ("legislao simblica" ou "lei-
manifesto"). Exemplo: a penalizao do assdio sexual (art. 216-A do Cdigo Penal).
muito difcil que tais condutas sejam denunciadas e punidas. O prprio legislador est ciente
das poucas chances de eficcia da norma, mas decide cri-la para dar uma mensagem
sociedade, para educar a populao e para satisfazer reivindicaes de grupos de
mulheres. A legislao simblica muitas vezes criticada com o argumento de que as
normas jurdicas devem regulamentar as relaes sociais e no fazer propaganda moral ou
marketing poltico.

(III.3) Fatores de Eficcia da Norma no Direito Moderno

Os fatores de eficcia de uma norma diferenciam-se em funo das caractersticas e das


finalidades de cada sistema jurdico. Apresentaremos aqui os fatores de eficcia no direito
moderno. H uma regra geral: quanto mais forte a presena destes fatores, maiores sero
as chances de eficcia da norma jurdica. Se a influncia destes fatores fraca, provvel
que se verifique a ineficcia da norma.

(III.3.1) Fatores Instrumentais

Estes fatores dependem da atuao dos rgos de elaborao e de aplicao do direito.

(A) A divulgao do contedo da norma na populao e o conhecimento efetivo da norma


por parte de seus destinatrios, A divulgao deve ser feita pelos meios adequados,
empregando mtodos educacionais e alguns dos meios de propaganda poltica e comercial.
Exemplo: propaganda que orienta os eleitores para o uso de urna eletrnica. O
conhecimento efetivo ser influenciado pelo nvel de instruo da populao.

(B) A perfeio tcnica da norma: clareza na redao, brevidade, preciso do contedo,


sistematicidade. Estes so elementos que devem ser observados durante a elaborao da
lei, e que repercutem no seu processo de efetivao.

(C) A elaborao de estudos preparatrios sobre o tema que se objetiva legislar: aqui entram
o trabalho das comisses de preparao de anteprojetos, as estatsticas, as pesquisas de
institutos especializados sobre necessidades e contedos de uma interveno legislativa, e
os estudos sobre os custos e a infra-estrutura necessria para a aplicao de determinadas
normas jurdicas.

(D) A adequada preparao dos operadores do direito responsveis pela aplicao da


norma.

(E) As conseqncias jurdicas (Rechtsfolgen ) adaptadas situao e socialmente aceitas.


Trata-se da elaborao de regras que estimulam a adeso dos cidados norma em
questo, tanto pelo oferecimento de uma vantagem, como pela imposio de uma sano
no tradicional. Exemplos: desconto para quem paga impostos com antecedncia;
diminuio da pena para os presos que estudam; substituio da pena de multa pela
suspenso da carteira de motorista ou pela obrigao de freqentar curso de habilitao.

(F) A expectativa de conseqncias negativas. Se as pessoas, com base nas experincias


anteriores, esperam que as sanes enunciadas pela lei sejam efetivamente aplicadas na
prtica, obviamente sero mais propcias a respeitar a lei. Se ao contrrio, conhecido que
os operadores do direito no fiscalizam e nem sancionam um determinado comportamento,
ento o nmero de infraes ser provavelmente maior. Exemplo: se os cidados sabem
que por muitos anos os funcionrios da Receita Federal no perseguem a sonegao fiscal
ou que um determinado municpio raramente cobra as multas por infraes de trnsito,
sentir-se-o "encorajados" a cometer infraes e no sero intimidados por uma reforma
legal que ameaa com maiores penas os infratores destas categorias.

(III.3.2) Fatores Sociais

So fatores ligados s condies de vida da sociedade em determinado momento. O


sistema de relaes sociais e a atitude do poder poltico diante da sociedade civil
influenciam as chances de aplicao (a quota de eficcia) das normas vigentes. Podemos
distinguir quatro fatores.

(A) Participao dos cidados no processo de elaborao e aplicao das normas - Uma
reforma legal que atende reivindicaes da maioria da populao possui, logicamente, mais
possibilidades de aplicao do que uma norma decidida de forma autoritria. Aqui
encontramos a importncia das formas democrticas de exerccio do poder. Se o povo
participa ativamente na tomada de decises polticas e se o sistema poltico oferece espao
s iniciativas de auto-organizao das vrias comunidades (democracia direta), ocorrer
uma maior "adeso" popular s metas polticas do Estado, aumentando assim o grau de
obedincia ao direito. Exemplo: Uma poltica de segurana que se fundamenta nos
resultados obtidos em consultas populares, que se preocupa em adequar as medidas a
serem tomadas com a realidade de cada bairro e que incentiva a participao popular no
policiamento comunitrio, pode ser muito mais eficaz do que uma poltica fundamentada no
aumento de penas e na simples atuao repressiva da polcia.

O caso da Constituio "cidad" de 1988, que foi elaborada com forte participao das
diferentes camadas da populao e levou em considerao as mais diversas preocupaes
e reivindicaes sociais, indica que a participao popular nem sempre garante uma maior
eficcia das normas jurdicas. A razo encontra-se na divergncia de interesses existentes
nas sociedades divididas em classes e grupos. A tentativa de conciliar os interesses de
todos os grupos para alcanar uma ampla aceitao de um texto legal pode conduzir
criao de normas contraditrias. E isto dificulta particularmente o processo de aplicao do
direito, tal como se observa no caso da Constituio Federal de 1988. (B) Coeso social -
Quanto menos conflitos existam em uma sociedade, em determinado momento, e quanto
mais consenso haja entre os cidados com relao poltica do Estado, mais forte ser o
grau de eficcia das normas vigentes. Este fator indica a forte relao que se estabelece
entre legitimidade do Estado e cumprimento das normas por parte da populao.

Um tpico exemplo a legislao brasileira sobre a questo agrria. As enormes


discrepncias na distribuio da terra, que criam uma polarizao entre os proprietrios de
milhes de hectares e uma grande massa de "sem-terra", inviabiliza os projetos de reforma
agrria e de explorao dos recursos agrrios. Fatalmente, cada projeto desagrada a uma
das partes, acirrando o conflito. Em pases onde foi alcanado um equilbrio (e uma maior
eqidade) na distribuio da terra, os interesses so mais homogneos e as chances de
aplicao da legislao agrria so maiores.

(C) Adequao da norma situao poltica e s relaes de fora dominantes. A situao


scio-econmica de um pas e as foras polticas que se encontram no poder influem sobre
a eficcia das normas jurdicas. Uma norma que corresponde realidade poltica e social
possui mais chances de ser cumprida.

As "aventuras" dos direitos sociais refletem este fator de eficcia. Um exemplo interessante
oferecido pelos pases da Europa ocidental. Estes conheceram, aps o final da Segunda
Guerra Mundial, a construo de um "Estado de bem-estar social" que garantia aos
trabalhadores uma forte proteo (salrio-desemprego, aposentadorias, seguro-sade). A
crise econmica e o enfraquecimento do movimento operrio desde o final dos anos 70
levaram ao progressivo abandono das polticas pblicas favorveis aos trabalhadores e, de
conseqncia, ao descumprimento dos imperativos constitucionais relativos aos direitos
sociais.

(D) Contemporaneidade das normas com a sociedade. Em geral, no se tornam eficazes


normas que exprimem idias antigas ou inovadoras. As dificuldades que encontra, na sua
efetivao, a legislao brasileira sobre a proteo do meio ambiente, constituem um
exemplo das dificuldades prticas de legislaes inovadoras. Em uma sociedade
culturalmente pouco "sensibilizada" para questes ambientais, no existe ainda por parte da
populao, e mesmo das autoridades fiscalizadoras, a conscincia da gravidade da situao
e das conseqncias funestas para as geraes futuras da contnua destruio dos recursos
naturais.

Exemplo: quem indo ao supermercado se preocupa em levar consigo o carrinho de feira ou


uma bolsa de compras de material reciclvel com a finalidade de evitar o uso excessivo de
bolsas de plstico? Este banal exemplo indica o quanto a conscincia da populao ainda
se mantm distante da problemtica ambiental. Obviamente sempre se poder retrucar que
em pases onde no existe uma efetivao dos direitos humanos e sociais fundamentais as
pretenses desta natureza parecem ingnuas e irrisrias. Porm, isto nos indica que faltam
as condies econmicas e culturais para viabilizar o desenvolvimento de um projeto de
educao ambiental. Por outro lado, a ausncia de uma conscincia ambiental constitui um
dos maiores entraves para a implementao da legislao ambiental brasileira, que uma
das mais avanadas do mundo.

(IV) Direito e Controle Social

(IV.1) Comportamento Social de Desvio

O direito um subsistema social a que se d a tarefa de gerar e de exercer os meios de


controle social pelos quais se comunicam aos usurios do sistema as regras de
comportamento que devem ser seguidas. O controle social visa sobretudo a correo dos
"comportamentos de desvio".

A questo que surge, ento, a de estabelecer o que um "comportamento de desvio" e


como o direito opera em relao a esse comportamento. Esquematicamente, pode-se
assinalar trs grandes tipos de explicao sociolgica do comportamento de desvio. Todos
os trs situam a origem desse tipo de comportamento na sociedade, e no no indivduo.

(IV.1.1) Desvio Social Conjuntural


H, inicialmente, a explicao ligada concepo funcionalista da sociedade (Parsons) e
inspirada na teoria da anomia de Durkheim, que explica o "desvio social" como sendo uma
violao da norma ou das regras de comportamento esperado. O controle social aparece,
nesse caso, como uma reao ex post diante da violao da norma. Consequentemente, o
controle social que exerce o direito um tipo de controle coercitivo e a posteriori, pelo qual
se permite a reafirmao dos valores protegidos pelo sistema, que so os que mantm,
realmente, a coeso e a ordem social.

A funo de integrao comea com o processo de "socializao", por meio do qual se


transmite aos indivduos as regras de conduta a serem seguidas no seu comportamento
social. Os indivduos, por sua vez, delas se apoderam e as interiorizam. Eventualmente h
falhas no processo de "socializao", caso em que os indivduos no interiorizam as normas
e, conseqentemente, no adaptam seu comportamento s exigncias sociais. Neste caso,
produz-se uma "anomia", um vazio normativo, e um conseqente comportamento de
"desvio".

nessa segunda etapa que os mecanismos jurdico-formais de controle social so postos


em prtica, para corrigir e para atenuar os efeitos dos comportamentos de desvio. Neste
caso, o desvio social algo de conjuntural e de ocasional. Esse desvio pressupe a
existncia de um consenso generalizado no conjunto dos indivduos em relao aos valores
culturais e s exigncias de comportamento que eles devem interiorizar no processo da
"socializao". O "desvio" se produz se houver uma falha nesse processo, mas ele
corrigido ou atenuado pelos mecanismos jurdico-formais de controle social.

(IV.1.2) Desvio Social Estrutural

Numa outra concepo funcionalista da sociedade (Merton), possvel enxergar no "desvio


social" o resultado de um erro "estrutural". Mais precisamente, como o resultado de uma
estruturao insuficiente das expectativas sociais. Isso significa que no se trata apenas de
um erro no processo de "socializao" (Parsons), e, conseqentemente, de uma situao
excepcional.

Aqui o desvio conseqncia das caractersticas estruturais do sistema social. Essas


caractersticas carregam uma forte tenso, onde h uma falta de correlao entre os
objetivos sociais, culturalmente definidos (riqueza, status social, sucesso profissional etc.) e
os meios legtimos pelos quais se pode atingir esses objetivos. A tenso surge porque os
objetivos so definidos para todos os indivduos, ao passo que os meios legtimos para
atingi-los no esto igualmente ao alcance de todos, nem so tampouco compartilhados por
todos os indivduos. O "comportamento de desvio" aparece, ento, como resposta do
indivduo a essa tenso, isto , como resposta diante da m estruturao das expectativas
sociais. Conseqentemente, o "comportamento de desvio" no excepcional, mas uma
situao permanente no sistema social. Ele resulta da ausncia de correspondncia entre os
desejos sociais dos indivduos e as possibilidades de que cada um dispe para satisfaz-
los.

(IV.1.3) Desvio Social como Estigmao


A terceira maneira de explicar o comportamento de desvio (Beckert) consiste em entender o
"desvio" como resultado de um processo social de rotulao ou de estigmatizao social
("labelling"). Segundo Essa viso o desvio uma resposta ao prprio controle social.
justamente o controle social que engendra ex ante um comportamento de desvio e o marca,
ento, a priori, como tal.

A ateno j no centrada no indivduo e em seu comportamento, mas nos prprios


rgos de controle social. J no se considera, ento, a norma para definir o que um
"comportamento de desvio". Ele agora surge como conseqncia de um processo de
"estigmatizao" realizado por rgos encarregados de exercer o controle social (policiais,
juzes, funcionrios de penitencirias, assistentes sociais etc.).

Neste caso o desvio no uma qualidade do ato que a pessoa executa. O desvio aquele
ao qual se imps, com xito, a marca. O comportamento de desvio aquele que as pessoas
definem como de desvio. O desvio social , portanto, resultado de um processo de reao
social no-neutro, que efetuam os diferentes rgos jurdico-formais de controle social. Em
suma, ao desconsiderarem a norma, para definir o "ato de desvio", os tericos da "rotulao
social" adotam o conceito de "papel" de desvio, atribudo ao longo de um processo de
controle social ou, at, assumido pelo prprio indivduo ao longo de um processo mais geral
de reao social.

Em sntese, qualquer que seja a posio adotada para explicar a origem dos atos de desvio,
certo que o direito, ao ser considerado como em sua funo controle social, cumpre um
papel de integrao, auxiliando na manuteno da ordem e da coeso social.

(IV.2) Controle Social atravs do Direito

O direito a forma especfica de controle social nas sociedades complexas. Trata-se de um


controle formal, determinado por normas de conduta, que apresentam trs caractersticas.
Estas normas so:

(A) Explcitas, indicando populao de forma exata e clara aquilo que no deve fazer;

(B) Protegidas pelo uso de sanes;

(C) Interpretadas e aplicadas por agentes oficiais.

Um elemento especfico das normas jurdicas o fato de serem associadas aplicao de


sanes em caso de no cumprimento. Em comparao com outros sistemas de normas
sociais, os sistemas jurdicos caracterizam-se pela formalizao da ameaa de coero,
atravs do estabelecimento de sanes concretas, de procedimentos e instituies que so
competentes para a sua aplicao.

Quem ignora o aniversrio de um irmo, pode sofrer sanes de carter social. Porm,
estas dependem de uma deciso da pessoa "ofendida", ou seja, no so preestabelecidas.
O irmo pode ficar magoado e optar pela ruptura da relao, mas pode, tambm, aceitar as
nossas desculpas ou simplesmente no reagir. As sanes informais so, em todo caso,
diferentes daquelas jurdicas. O sistema jurdico estabelece uma sano determinada, um
rgo competente, um procedimento de aplicao. Neste mbito tambm prevista uma
srie de garantias para o possvel infrator da norma, que objetiva proteg-lo da
arbitrariedade. Tais garantias so inexistentes no caso das sanes informais. Em geral, a
"juridificao" ou "juridicizao" da coero estatal ausente em outros sistemas de controle
social (pense no caso de quem no paga os impostos e de quem no d uma contribuio
Igreja) ou encontra-se com uma intensidade muito menor (exemplo: o estatuto de um clube
esportivo).

(IV.2.1) Formas e Graus de Coero no Sistema Jurdico

(A). Normas de organizao no associadas a sanes. Trata-se de normas que organizam


a aplicao de outras (normas processuais). Exemplo: o conjunto de normas que regula a
organizao de um tribunal que aplicar as leis penais.

(B) Normas que estabelecem uma obrigao sem impor uma sano. Exemplos: o aborto na
Alemanha que, segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, no permitido
pelo direito, mas, se praticado em determinadas condies, no punido penalmente. As
dvidas de jogo que so consideradas como "obrigaes naturais". No se pode processar
uma pessoa para forar o pagamento, porm se o devedor pagar espontaneamente a
dvida, este no poder posteriormente pleitear a devoluo da quantia paga (art. 814 do
novo Cdigo Civil)..

(C) Normas de carter promocional. So normas que prevem um incentivo no caso de seu
cumprimento, mas no existe a obrigao de obedec-las e, muito menos a possibilidade de
coero. Exemplo: uma lei pode prever que empresas que contratam empregados com
deficincias fsicas em porcentagem superior a 5% dos funcionrios, usufruam descontos no
imposto de renda.

(D) Normas de direito constitucional, que no prevem a possibilidade de coao no caso de


no cumprimento, sendo as sanes de carter poltico. Exemplo: a Constituio Federal
prev (art. 3., inc. III) como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, a erradicao da pobreza e da marginalizao. Se os governantes no se empenham
por fazer cumprir a norma constitucional, no sero submetidos a uma sano formal.
Porm, podem sofrer crticas por parte da oposio e correrem o risco de no serem
reeleitos.

(E) Normas de direito internacional que, em geral, no so associadas coao porque no


existe um poder pblico internacional que possa aplicar sanes. O cumprimento de tais
normas est sujeito discrio dos Estados e depende tambm das medidas de presso
poltica, que pode exercer a comunidade internacional sobre um determinado Estado.
Exemplos: ruptura das relaes diplomticas, embargo econmico. As normas coercitivas de
direito internacional so excepcionais e muito raramente aplicadas. Exemplos: sanes
militares por parte do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas, como no
caso do Iraque em 1990; condenaes por crimes de guerra por tribunais penais
internacionais, como no caso da guerra da Bsnia.

(IV.2.2) Tipos de Sanes Jurdicas


O elemento principal de exerccio do controle social atravs do direito a sano. A sano
jurdica define-se como uma conseqncia, positiva ou negativa, que decorre do
cumprimento ou no cumprimento de uma norma jurdica. A definio da sano indica que
a distino principal refere-se ao carter positivo ou negativo da mesma. (A) As sanes
positivas (ou promocionais) oferecem uma vantagem ou um prmio a quem cumpre a
norma. Exemplo: os universitrios com o melhor desempenho no exame nacional unificado
ganham uma bolsa de estudos de ps-graduao. Objetivo da norma incentivar os
estudantes a melhorarem seu desempenho.

(B) As sanes negativas (ou repressivas) impem uma conseqncia desfavorvel (pena),
no caso de descumprimento de uma norma. Consistem na privao ou restrio de um
direito do infrator: sua liberdade de locomoo, sua liberdade de profisso, seus bens
pecunirios.

As sanes negativas dividem-se em duas categorias.

(A) As sanes preventivas objetivam evitar a violao de normas, aplicando a determinados


indivduos formas de controle relacionadas com conseqncias negativas. O Estado de
direito no aceita, em geral, as sanes preventivas. Vrias medidas de fiscalizao podem,
porm, ser consideradas como preventivas, em vista do efeito prtico das mesmas (medo,
incmodo).