DEL MITO DEL PROCESO ORDINARIO A LA

TUTELA DIFERENCIADA. APUNTES INICIALES

por JUAN MONROY GLVEZ y JUAN MONROY PALACIOS

" ...Ia simiente de la verdad necesita, a veces, de aos,

o de siglos, para tomarse espiga (yeritas filia lempo-
/'is) [ ...] El proceso dura; no se puede hacer todo de
una sola vez. Es imprescindible tener paciencia. Se
asemeja a lo que hace el campesino; es preciso esperar
para cosechar. Aliado de la exigencia de atencin, se
coloca la paciencia entre las virtudes esenciales del
. juez y de las partes, Desgraciadamente stas son im-
pacientes por definicin; impacientes como los enfer-
mos, dado que tambin sufren. Una de las tareas de los
defensores es la de inspirarles paciencia. El slogan de
justicia rpida y segura, que anda en boca de los
polticos sin experiencia, contiene, lamentablemente,
una contradiccjn esencial: si la justicia es segura no
_. ---- es rpida, si es rpida no es segura".
FRANCESCO CARNELUTIl

SUMARIO: 1. La historia del proceso desde fuera d~ la clsica leccin de historia del
proceso. 11. Apuntes sobre la tutela diferenciada. 1. La tutela diferenciada pre-
ventiva. 2. La tutela de urgencia. 2.1. La tutela de urgencia cautelar. 2.2. La tutela
de urgencia satsfactiva. III. A manera de conclusin.
I , ,
'

l. La historia del proces desde fuera de la

clsica leccin de historia del proceso

En el epgrafe hace evidente el talentoso maestro de Udine que la

frase "justicia rpida 'y segura" no alcanza a ser una idea, quedndose,

165
SENTENCIA ANTICIPADA

para expresamos en trminos actuales, en slo un aviso comercial.

Surte el efecto de todas aquellas frases que no pueden ser demostradas:
o la elevamos a la categora de dogma o simplemente prescindimos
de su mensaje por superficial. Pero en este caso concreto, por qu
es insuperablemente contradictoria la frase?
La respuesta, nos parece, se encuentra en el hecho de que el tiempo
y el proceso mantienen una relacin controversia], cuyo origen es previo
al desencadenamiento de la trama judicial. Nos explicamos. Las normas
de Derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una
pauta de conducta determinada (normas primarias en la terminologa
de Hart)' son creadas en la expectativa optimista (exageradamente op-
iimista diramos) de que van a ser cumplidas espontneamente. La
realidad se encarga muy pronto de, demostrar que el emparentamiento
del fenmeno Jurdico con su entorno social e histrico es tan intenso,
que los incumplimientos jurdicos' son slo la punta del iceberg de
una sociedad convulsionada, que adolece de desigualdades y otras fa-
lencias sociales, al punto de que dentro de una sociedad no es com-
plicado establecer una relacin directamente proporcional entre la de-
manda del servicio de justicia y .los conflictos sociales que aqulla
padec~ .
Lo expresado -nos refer mas a los continuos casos en los que la
norma material o primaria es incumplida- determina la necesidad que
tienen los ciudadanos de recurrir a su servicio de justicia a los efectos

I "Es verdad que la idea de regla ~~ es en modo alguno simple: hemos visto ya

en el Cap. II1 que, para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurdico, es

necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas. Segn
las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo bsico o primario,
se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no.
Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secun-
darias en relacin con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los
seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas' cosas, introducir nuevas reglas
del tipo primario, exnnguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin. Las reglas del primer tipo imponen
deberes; las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas. Las reglas
del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios fisicos;
las del segundo tipo prvn actos que conducen no simplemente a movimiento o
cambio flsico,' sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones" (HART,
H. L. A., El concepto de Derecho, Editora Nacional, Mxico D. F., 1980, p. 101).

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 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
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de solicitarle al Estado que produzca 10 que Calamandrei- dio en llamar
"eficacia sustitutiva", es decir, lograr que la decisin judicial reemplace,
a veces compuIsivamente, el' incumplimiento en el que incurri el de-
mandado como presupuesto material del proceso iniciado".
Y aqu aparece el ,drama de la funcin jurisdiccional con toda cla-
ridad: mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la norma
primaria es inmediato, la eficacia sustttutiva de la jurisdiccin es me-
diata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual
es imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad.
Pueden existir muchas maneras de sintetizar la gran tarea que tiene
el procesalista de cara al compromiso con su sociedad. Sin embargo,
nos parece que el dilema descrito en el prrafo anterior es el ms
complejo, agudo e importante que resta por resolver, asumiendo la
hiptesis de que sea posible. El 'mensaje social desde la perspectiva
de un eventual fracaso de los procesa listas sena terrible, un ciudadano
podra decir: Por qu debo cumplir con mis obligaciones jurdicas
si esta sociedad "premia" al incumplidor COIl un proceso de recono-
cimiento del derecho tan largo. complicado y moroso que, en la even-
tualidad de que alguna vez me den la razn, es seguro que habr
desaparecido en mi el inters por tal satisfaccin?
Hay por 10 menos dos maneras de enfrentar el anlisis del hecho
histrico. Se trata de alternativas que constituyen algo ms que una
opcin metodolgica. Por un lado tenemos el enfoque lneal del acon-
tecimiento social, en l slo aparece convertido el dato histrico, lo
.. .que a criterio del cientfico social constituye una actividad estelar digna

2 "La jurisdiccin es una actividad secundaria; con esta forma se quiere decir que
en todo acto jurisdiccional se encuentra constantemente la sustitucin de la actividad
de un rgano del Estado a una actividad que habra debido ser ejercida por los sujetos
de la relacin jurdica sometida a decisin" (CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre
el proceso civil, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 20),
J Excluimos de esta reflexin a los casos de "jurisdiccin obligatoria" en los
cuales la participacin del juez es ineludible, debido a que la sola voluntad de las
partes es insuficiente para la concrecin de una nueva situacin jurdica. Es as que
para estos s~uestos no opera la eficacia sustitutiva de la funcin jurisdiccional, pues
tal actividad tiene carcter primario. Ejemplos de esta situacin son: la declaracin
de nulidad el acto jurdico, la constitucin del matrimonio o del divorcio, as como
la mayor parte de las pretensiones seguidas en los procesos de familia.

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SENTENCIA ANTICIPADA

de ser registrada. En otras palabras, es el recuento histrico realizado

a partir de la consagracin de ciertos hechos elevados a la categora
de efemrides. As, es un dato histrico el conocimiento del da de
las batallas, la sucesin de los gobernantes o el da de las capitulaciones
de ciertos derechos.
Por otro, la investigacin cientfica se desarrolla tomando como
material las experiencias sociales concretas y masivas, cuya progresiva
sedimentacin determina los cambios sustanciales que soporta una so-
ciedad determinada. Sin duda, la ventaja del segundo enfoque, entre
otras razones, se explica en la posibilidad de conocer las autnticas
causas -sociales, econmicas, polticas o de otra naturaleza- que pro-
dujeron el acontecimiento histrico que se analiza. As por ejemplo,
es relevante saber que el 14 de julio de 1739, al producirse la toma
de la Bastilla, se admite como el punto de partida de la llamada Re-
volucin Francesa. Sin embargo, tanto o ms importante que ese dato
es ubicar el contexto social e ideolgico en el que se fue' gestando el
acontecimiento, que empez a manifestarse en la fecha citada. Estos
I
datos del contexto son tan trascendentes que, inclusive, permitirn per-
filar el entorno posterior del proceso revolucionario. .
El ejemplo dado es muy importante pata el tema en estudio. E
efecto, as como la Revolucin Francesa es fundamentalmente un mo-
vimiento burgus y no popular, la ciencia del proceso -nos referimos
a su gestacin en Alemania durante el siglo XIX -' tiene un marco
filosfico e ideolgico que es importante desta..c;arpara comprender-el
sendero de su desarrollo. La comprensin de los estudios procesales,
como de cualquier otra disciplina jrdica, exige al jurista un empeo
adicional: es necesario qu se libere de los' lmites impuestos por .el
objeto de estudio de su disciplina y, de ser posible, del Derecho, para'
contemplar su objeto de investigacin con un mayor panorama y ms
claridad.
En el caso del proceso es imprescindible tener como marco de:
referencia el-hecho de que los estudios procesales con carcter cientfico
se empiezan a forjar en el contexto filosfico del llamado iluminismo
racionalista -que madura su evolucin iniciada en e siglo XVIII-,
esto es, la consideracin de que la mxima expresin del ser humano
es la razn, y que es bajo su influjo que se debe intentar la construccin

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 JUAN MONROY GLVEZ - lUA!,! MONROY PALACIOS

de un mundo distinto. Como sabemos, en materia jurdica el influjo

de la razn se concret en el reconocimiento de la ley como el medio
para concretar una ciencia jurdica. ste es el punto de partida de la
codificacin4 Por otro lado, esta concepcin filosfica plasm su in-
fluencia en la concepcin poltica y econmica segn la cual el Estado
debe tener una actuacin mnima en lo econmico y en lo social, a
fin de que el valor libertad individual exprese su vigencia absoluta,
Nos estamos refiriendo al liberalismo. '
Pero no se crea que la influencia iluminista se redujo a concederle
a la norma positiva -como expresin suprema del Estado- el privilegio
de ser el objeto de estudio del Derecho o, ms especficamente, el
nico Derecho a ser estudiado. As, en el mbito del proceso civil, Ia
ideologa liberal impuso como principio ordenador y sistematizador
de la actividad judicial a la seguridadjuridica. Esta opcin se manifest
en la consagracin normativa del proceso de conocimiento pleno, lla-
mado tambin ordinario, viejo saurio gestado durante el perodo jus-
tinianeo con el nombre de proceso extraordinario tcognio extra or-
dinem), de donde pas al Derecho comn don el nombre de solemenis
ordo judiciarius y, finalmente, lleg a travs de Espaa a los pases
sudamericanos con el nombre de juicio ordinario.
Durante el Alto Medioevo, los canonistas y las necesidades co-
merciales de la poca (el trfico mercantildesarrollado en el Medite-
rrneo) requirieron de un procedimiento ms expeditivo. Esta necesi-
dad determin que el Papa Clemente V {el inters en la actiyidad
mercantil alcanzaba tambin al Vaticanoj expidiera la famosa bula
Scepe Contingit, con la que promovi una sumarizacin del juicio or-

4 "Motivos de tipo doctrinal, tcnico y poltico obraron a veces simultneamente

en el planteamiento del que fue el ms grande problema jurdico-poltico del siglo
XVlH: el problema de la legislacin. En toda Europa se sentla la necesidad de una
coordinacin, de una estabilizacin y de una racionalizacin de las normas jurdicas
que eliminara tambin en el mbito del Derecho las oscuridades y contradicciohes
heredadas de los tiempos no iluminados, y que condujera a la instauracin de un
orden que, eliminando las instituciones y las normas creadas por las fortuitas circuns-
tancias de la historia, reino de lo irracional, diera efectividad de una vez y para
siempre a los dictmenes universales y eternos de la razn, traducindolos en normas
positivas y ciertas" (FASs6. Guido, Historia de fa filosofla del Derecho, Madrid,
Ediciones Pirmide, 1983, t. 3, p. 17).

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SENTENCIA ANTICIPADA

dinario. Sin embargo, este esfuerzo fue silenciado o, por lo menos,

no destacado en los estudios procesales.
La necesidad, como ya se describi, .de darle primaca al principio
de seguridad jurdica determin que se descartaran el uso y los estudios
de los procesos expeditivo s ya existentes 'en Romas y perfilados en el
Alto Medioevo conocidos con el nombre de procesos sumarios, los
cuales eran expresin de 10 que hoy conocemos como principio de
economa procesal. En oposicin se sigui destacando la "ventaja" de
contar con un procedimiento completo y pleno' que permitiera dar cer-
teza, exactitud, paz y sobre todo cumplimiento literal a los mandatos
de la ley material o sustancial-discutida en el proceso- en tanto el
juez no era otra cosa que un "simple aplicador de la ley".
ste, nos parece, es el contexto en el que debe ser ubicado el
origen de los estudios cientficos sobre el proceso civil. Eliminar de
la explicacin sobre su inicio y evolucin el elemento ideolgico
implica producirle un severo perjuicio a la verdad. Puestos a iden-
tificar los rasgos prominentes que desarroll el proceso civil al em-
pezar a concretarse su autonoma cientfica podemos encontrar los
siguientes: .
a) Neutralidad del juez. Dado que la leyes 'la expresin mxima
del Derecho y, por cierto, del Estado, el juez de fines del siglo XIX

~ "50. Sustenta Biondi (cfr. Intorno olla romanita del. processo civile moderno,
en Bulletino dell'lnstttuto di Diritto Romano Vtttorio Scialoja", Roma, 1934, vol.
XLII, ps. 356 y ss.) la tesis de que el origen de los modernos principios procesales
se halla en el sistema romano; entendiendo como tal base, no al proceso formulario
(p. 375) sino a la cognito extra ordinem, entre la cual, y\el proceso construido por
los intrpretes de Bolonia halla sustancial relacin (ps. 376 y ss.). Y afirma.que la
Roma justnianea conoci ya el proceso sumara demostrando mediante la aportacin
de diversos textos, cuyo estudio no corresponde realmente a este lugar, que en la
Clementina Stepe Contingit se 'encuentra una profunda analoga, no slo en cuanto
a los conceptos, sino tambin con respecto al lenguaje'. Por ello, llega a la conclusin
de que con tales datos, se destruye la base de la comn afirmacin de que el Derecho
Romano hubiera conocido slo una cognicin sumaria y provisional, y no un proceso
sumario. La institucin, basada en la necesidad de dar mayor rapidez al desarrollo
del proceso aboliendo la observancia de las formas solemnes y de los trminos pe-
rentorios y necesidad de prueba plena, radicaba ya en el corpus, con idntica termi-
nologa, si bien las fuentes romanas no fueron bien valoradas" (FA1RN GUILLN,
Victor, El juicio ordinario y los piel/arios rpidos, Bosch, Barcelona, p. 41).

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 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
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cumple en tal contexto una funcin secundaria, dado que slo debe
asegurar que el mandato expres de la norma positiva sea recogido
sin alteraciones en si sentencia, exactamente como lo hubiera querido
Montesquie6
Como se advierte estamos ante un juez liberal que padece del mal
de Pilatos, no asume ninguna responsabilidad por los efectos que puede
producir su decisin, considerando que su deber slo alcanza a tomar
eficaz el Derecho positivo. Para decirlo de otra manera, se trata de
un juez que confunde la independencia con la indiferencia, .slo pro-
tocoliza el mandato .legal con absoluta asepsia respecto de sus conse-
cuencias sociales. ..
b) Defensa de la autonoma de la voluntad. Tratndose de una
concepcin liberal del servicio de justicia, una de sus manifestaciones,
como no puede ser de otra manera, es la defensa irrestricta de la
autonoma de la voluntad. Por esa razn se parte de la concepcin de
que los procesos civiles slo contienen conflictos sobre derechos que <
les pertenecen con exclusividad a las partes, por lo que el Estado no
tiene otra alternativa que inhibirse de cualquier tipo de injerencia sobre
las relaciones particulares: Inclusive el lmite llega hasta la conside-
racin de que corno. el' proceso, ms all de su naturaleza pblica, es !
un instrumento del que se sirven los litigantes para resolver sus con-
flictos y lograr el reconocimiento y eficacia de sus derechos, stos
deben tener el control absoluto sobre l.
e) Incoerctbilidad del hacer. Si bien este rasgo va a ser materia
de un desarrollo posterior, quede ahora expresado que tal caracte--'-~
rstica citada se refiere a las severas limitaciones que tiene el juez
civil en un sistema liberal respecto de poder ejecutar una sentencia
firme, cuando sta contiene una. prestacin de hacer o de no hacer.
Precisamente, el privilegio absoluto que se le concede a la libertad
individual y a la autonoma de la voluntad -inclusive muy por encima
de la igualdad- determina la prohibicin al juez de poder ejecutar J

6 "Pero si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serIo; de tal suerte
que no sean nunca otra cosa que un texto preciso de la ley. Si fueran nada ms que
una opinin particular del juez, se vivira en sociedad sin saber cules son las obli- ,
gaciones contradas" (MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Heliasta, Buenos
Aires, 1984, p. 189).

171
S6NTBNCIA ANTICIPADA

sus decisiones en sus propios trminos, cuando stas contienen pres-

taciones de hacer o de no hacer.
d) Repudio a las formas sumarias de tutela procesal. ste es un
punto central a partir del cual se va a enhebrar buena parte del presente
trabajo. A pesar de que desde el perodo clsico en Roma", como se
anot anteriormente, existan procedimientos expeditivos que se apar-
taban del ordo iudiciorum privatorum -lo que tambin ocurri durante
el Alto Medioevo- iniciada la etapa cientfica del proceso, el entorno
histrico-social mostr su desprecio a estas formas sumarias, por con-
siderar que afectaban el principio de seguridad jurdica -el principio'
esencial para la poca, como ya se anot-, por entender que generaban
una situacin de incertidumbre incompatible con las exigencias sociales
y con la funcin que deba: cumplir el Derecho. La concepcin del
Derecho-como un instrumento conservador del orden social gener en
el campo procesal una suerte de terror por la "victoria provisional",
tal como era concebida una decisin obtenida en un proceso distinto
al ordinario,
En las primeras dcadas, del presente siglo, el giro que recibi el
proceso civil en tanto fue perdiendo el influjo de los derechos privados
que se' discutan en su interior no produjo un cambio sustancial en los
rasgos que se han detallado. La publicizacin del proceso civil no
poda por s contrarrestar la concepcin ideolgica de un Estado liberal
decididamente preocupado por hacer de la justicia civil un instrumento
garante y protector del orden establecido. Por eso, aunque con nuevos
principios informadores del proceso, ste sigui privilegiando la se-
guridad jurdica. Slo. pasada la mitad del siglo la incorporacin e

7 "No Direito c1ssico, estavao pretor investido na iurlsdictio e no poder de

imperium. Com amparo nessa ltima pregorrativa, era permitido ao pretor criar certos
procedimentos de natureza sumria ou especial, toda vez que se aprcsentassem si-
tuaces que demandassem proteco jurdica nao previstas no ius civile, ou quando,
ainda que reguladas, resultassem inquas. Tais providencias, que consubstanciavarn
cm construces pretorianas rnargern da actio configuravarn-se nas exceptiones, nas
spulationes prcetoria, nas restitutiones in integrum, nas missiones in possessionem,
nas acttones mi/tls e nos interdicta" (SILVElRA NORONHA, Carlos, Apontamentos
'stnicos da tutela diferenciada, en CRUZ e TUCCI, Jos ~ogrio (coord.), Processo
civil: estudo em comemoraco aos 20 al/Os de vigncia do Cdigo de Processo Civil,
So Paulo, Saraiva, 1995, p. 60).

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 JUAN MONROY GLVCZ - JUAN MONROY PALACIOS

importancia que adquieren los principios de instrumentalidad y de efec-

tividad del proceso producir el cambio que va a permitir al proce-
so asumir una funcin ms activa dentro de la problemtica de su 50-
cedad",
Resumiendo lo expresado puede afirmarse que' el 'proceso, en es-
tricto cumplimiento de su rol de asegurador del sistema, convirti al
proceso ordinario o de cognicin plena en el proceso. As ste pas
a convertirse en el nico medio a travs del cual los justiciables pueden
obtener satisfaccin? en su relacin con la jurisdiccin estatal. A la
tutela que emana del uso del proceso de conocimiento le vamos a
denominar tutela ordinaria, con el nico propsito de :diferenciarla de
otros desarrollos que han empezado a gestarse a partir de la segunda
mitad del presente siglo.
"La tutela ordinaria o clsica antes citada es pasible de ser clasificada
en tutela puramente declarativa, tutela constitutiva y tutela de condena.

g "O principio da instrumentalidade arende necessidade de consagrar a muanca

na mentalidade do processualista. Hoje, induvidosarnente, o processo est menos proe-

copado com a forma e mais voltado para resultados substanciais. O momento atual
de quem trabalha com o Direito judiciario o propsito de transformar o processo
ern instrumento tico e poltico de atuaco da justica e da garanta de liberdade e de
plena e total aderncia do proccsso realidade sociojurdica a que se destina (Grinovcr,

1990, p. 48)".
"A par disso, o processo, em sua efectividade busca superar o atomismo indivi-
dualista que caracterizou a doutrna poltica nascida na Revoluco Francesa e que,
na verdade, ainda hoje oferece resistencia tenaz s ldias contemporneas, que pro-
curam adequar o processo civil a novas nccessidades sociais (Silva, 1991, p. 13).
Assim, a efectividade buscada pelo processo s pode ser a social. Nesse PasSO, o
principio efetivo (ou da efectividade social) toma-se, tanto os demais principios" (POR-
TANOVA, Rui, Principios do processo civil, Livraria do Advogado, Porto Alegre,
1997, p. 20).
9 Buena parte de las confusiones que se vienen produciendo al analizar las nuevas
formas de tutela que la doctrina viene investigando y los legisladores lIevndolas a
la prctica tiene su origen en el uso de acepciones multvocas que deben soportar
algunos trminos, convirtiendo, por esa va, la discusin creadora en un dilogo de
sordos. Por eso, de ahora en ms, reservaremos el uso del trmino "satisfaccin",
nica y exclusivamente para aquellos casos en los que la decisin judicial tiene la
calidad de firme o definitiva, es decir, en los supuestos en los que la resolucin final
tiene la autoridad de la cosa juzgada y la imperatividad de los actos jurisdiccionales
del Estado.

173
SENTENCI,\ ANTICIPAOA

Como se advierte, la clasificacin asume como criterio la consecuencia

jurdica y material que produce la decisin obtenida luego de concluido
el proceso de conocimiento (eficacia). Ntese que todas las formas de
tutela ordinaria estn conducidas a un propsito u objetivo comn:
obtener un. ttulo de ejecucin judicial capaz de producir el resu1tado
deseado. Como expresa Calamandrei, el resultado deseado est ligado
fundamentalmente a superar la. exigencia de la mxima latina: Nulla
executio sine titulo'". Afirmacin que a su vez nos lleva a la tesis que
ha permanecido inalterable durante buena parte de este siglo: No hay
satisfaccion sin cognicin plena". Esto es, slo puede conseguirse el
resultado definitivo y deseado por quien solicita tutela judicial, cuando
obtiene una decisin que es consecuencia del uso de un procedimiento
ordinario.

10 "El derecho del ciudadano a obtener de los rganos del Estado la forma espe- <
cial de tutela jurdica que constituye la ejecuctn forzada en su favor (accin ejccu- .
tiva), no hace sino para quien est provisto anteriormente de una declaracin de cer- 1
reza (dotada de determinados requisitos sustanciales y formales, siendo esencial,
entre estos ltimos, I~ escritura) de aquella concreta voluntad de la ley que quiere
hacer ejecutar; de donde resulte fcil comprender que el ciudadano que aspire a pro-
curarse de los rganos del Estado aquella forma de prestacin jurisdiccional que es
la ejecucin forzada procesal, debe, ante todo, preocuparse de conquistar el ttulo
ejecutivo, el cual, con un parangn algo burdo pero muy claro, se puede considerar
como la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecucin, o mejor como la .
tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo.': __ o

(CALAMANDREI, Piero, El procedimiento monitorio, Ejea, Buenos Aires. 1953, ps.

19-20).
11 As como en anterior oportunidad precisamos que el trmino "satisfaccin"
slo lo bamos a utilizar para definir la situacin en la que se encuentra un justiciable
luego de que se ha expedido una decisin que tiene la calidad de firme, nos parece
oportuno precisar otro trmino que continuamente se presta a confusin: lo sumario.
En efecto, esta expresin puede ser utilizada -en materia procesal- de dos maneras
distintas, una procedimental y otra cognoscitiva.
Procedimiento y cognicin sumaria hacen referencia respectivamente a la agili-
zacin de la va procedimental ordinaria y a todo conocimiento incompleto (no pleno)
como presupuesto de una decisin judicial (ej. la verosimilitud requerida para el otor-
gamiento de medidas cautela res).
Ambos conceptos aparecen indistintamente en el panorama del Derecho Procesal.
As encontramos procedimientos sumarios tanto con cognicin plena (ej. procedimiento
abreviado) como con 'Cognicin sumaria (ej. proceso de amparo).

174
 JUAN MONROY G/\LVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

Il. Apuntes sobre la tutela diferenciada

Como no existe posibilidad de comprender el fenmeno procesal
aislado de su contexto social, resulta imprescindible cotejar la situacin
de los estudios procesales descritos anteriormente con los nuevos rasgos
que empiezan a presentarse en la escena contempornea. No cabe duda
de que el siglo XX empez marcado por el cambio. As por ejemplo,
el maravilloso microcosmos de los derechos privados, creado a pedido
de los juristas comprometidos con el mantenimiento del sistema, estall
en mil pedazos.
Muy pronto, el siglo recin iniciado present caractersticas parti-
culares respecto de las relaciones sociales, aqul le empez a imponer
retos al ordenamiento jurdico, el cual pretenda -entre otras cosas-
seguir manteniendo dogmas como la separacin ~maniquea entre lo
estatal y lo privado, el control privado en la tutela Judicial de los
derechos y, sobre todo, el predominio del principio de seguridad ju-
ridica'I. El fin de la primera guerra 'mundial encuentra a los Estados
intentando asimilar la significativa importancia qlle empiezan a tener
las mayoras .. Se empieza a gestar. lo que con el tiempo pasar a de-
nominarse sociedad de masas. En efecto, antes degradadas a la escala
de inexistentes, con el nuevo siglo las mayoras :empiezan una lucha
cada vez ms resuelta por conseguir un reconocimiento no slo de su
presencia, sino tambin de sus derechos, que casi de manera espontnea
empiezan a colisionar con los intereses de los que, controlando los
medios de produccin ejercen el poder y, en co.n~~uencia, producen
las reglas jurdicas que permitirn la adecuacin del Derecho a su
vieja funcin de sndico del orden establecido!'.' .

12 "Como lo observa Henrich Henkel, valindose de las categoras sugeridas por

Radbruch, Chiovenda produjo su obra en un perodo dominado por el positivismo
jurdico donde el valor seguridad primaba sobre todos los dems y como es sabido,
los procesos sumarios no pueden ofrecer la seguridad que es deseable, puesto que la
reduccin de la litis que ellos realizan deja necesariamente mrgen a que una demanda
consiguiente amenace el resultado prctico de la primera demanda" (ARAUJO BAP-
TISTA DA SIL V A, Ovidio, Teora de la accin cautelar, Sergio Antonio Fabris
Editor, Porto Alegre, 1993, p. 16). I

13 HA estas alturas es necesario preguntamos si el proceso que hemos definido,

de forma sinttica, como deterioro de la funclon del Derecho no tiene una explicacin
diversa. No es, quiz, la prdida de significado del Derecho un fenmeno que co-

175
SENTENCIA ANTICIPADA

Si las mayoras sociales empiezan a tener importancia en las so-

ciedades contemporneas, resulta evidente que la naturaleza de los
derechos reconocidos tambin sufre una mutacin significativa, tanto
en lo cualitativo como en 10 cuantitativo, es decir, los derechos em-
piezan a fugarse del templo sacro en que se ha convertido la voluntad
del individuo. En efecto, los derechos. materiales -antes de naturaleza
eminentemente privada- pasan a ser ahora derechos sociales, sea co-
lectivos, difusos o pblicos, esto ltimo no en el sentido de regular
una relacin con el Estado, sino en cuanto traducen una titularidad de
un sector organizado de la colectividad.
Estos nuevos derechos tienen, como resulta obvio, otro tipo de
rasgos. As, se trata, por un lado, de derechos infungibles!' y por otro,
de derechos que no soportan el transcurso del tiempo del proceso.
Queremos decir con ello que, adems de nuevos, estos derechos re-
quieren una cobertura judicial urgente, porque si van ser resueltos una

rresponde J una exigencia funcional del sistema en s mismo considerado? Y, en

particular. el esquema de desarrollo social no exige, tal vez por la misma lgica que
lo gua, que el Derecho (de todos) se limite a rozar los 'mrgenes' de la zona en que
se ejercita el poder (econmico) del propietario y del empresario?
"Si se acepta como buena la hiptesis de que el modelo de desarrollo actual es
el del desarrollo tecnocrtico; si fuese cierta esta hiptesis, el sometimiento a los
tribunales de justicia de todos los intereses excluidos, la posibilidad de un control
judicial sobre las opciones econmicas del empresario, constituira sin lugar a dudas
un gran obstculo, una considerable rmora, ya que introducira un elemento de im-
previsibilidad, al mismo tiempo que de retraso, en la realizacin de las polticas em-
presariales. Mientras los juristas, ante la crisis de la mediacin jurdica, buscan ex-
plicaciones en trminos de escasa 'eficiencia' de la mquina de administracin de
justicia, por el contrario, probablemente nos encontremos frente a un fenmeno ab-
solutamente congruente con la lgica de desarrollo del sistema" (BARCELLONA,
Pietro; HART. Dieter y MCKENBERGER, Ulrich, La [ormacin del jurista [Ca-
pitalismo monoplico y cultura jurdica], Cvitas, Madrid, 1983, ps. 27 y 28).
14 ste es un trmino que ha tenido un uso regular y sostenido muy distinto a
aquelque le corresponde. Se usa el concepto para comprender a aquel tipo de bien
que se consume con su uso. As lo define el diccionario de Escrich y tambin el de
la Real Academia de la Lengua. Sin embargo, no es exactamente el uso adecuado.
Como lo hace con precisin el diccionario de Cabanellas y la enciclopedia Omeba,
un bien es fungible en tanto soporte una equivalencia que le permita ser reemplazado.
Si bien la calidad de consumible suele estar presente en los bienes fungibles, tal
relacin es circunstancial, por tanto, insuficiente para admitirse como una identifica-
cin.

176
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

vez concluido un proceso ordinario -por citar un ejemplo- el agravio

a su titular se convertira en definitivo y el proceso habra significado
una actividad infructuosa. El tiempo -esa "cueva de ladrones" como
lo llam Benedetti- se va a tragar a todos los nuevos derechos si se
pretende que su eficacia se concrete a travs de un proceso con cog-
nicin plena. Digamos que los nuevos derechos le plantean al proce-
salista un reto de supervivencia: o se cambia sustancialmente el proceso
a fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de la sociedad, o se le hace
perecer. En este contexto, resulta indispensable que surja una alternativa
a la tutela jurisdiccional ordinaria.
Si se quisiera explicar, desde la perspectiva del proceso, la razn
por la cual ste es insuficiente para soportar la exigencia de concretar
la eficacia de los nuevos- derechos, creemos que podra afirmarse 10
siguiente: la necesidad de separar al proceso de los derechcs materiales,
en donde fue cobijado tradicionalmente como. una expresin ms de
cada derecho, determin que se construyera una disciplina (la procesal)
totalmente autnoma, en ,el sentido de desarrollarse de manera inde-
pendiente respecto de los 'derechos materiales a los cuales iba a servir
de instrumento. Es decir, la urgencia de autonoma ha sido llevada a
extremo, al punto tal que se ha construido un sistema procesal que se
perfecciona a s mismo sin que fuera trascendente establecer una re-
'Iacin entre sus rasgos y la naturaleza y fines de los derechos materiales
respecto de los cuales slo es un instrumento para lograr su eficacia.
Precisamente, una nueva concepcin del proceso, sustentada en la
incorporacin de los priiicipios de instrumentalidad y de efectividad,
determin la necesidad de aumentar las previsiones tradicionales de
la tutela ordinaria as como sus manifestaciones clsicas. Cuando se
empieza a apreciar el proceso desde la perspectiva de su compromiso
para hacer efectivos los distintos derechos materiales que, como ya se
expres, haban desarrollado otras manifestaciones que exigan frmu-
las procesales ms expeditivas, es cuando aparece la nmada tutela
jurisdiccional diferenciada": .

15 "L'espressione tutela giurisdizionale.differenziata espressione altamente equi-

voca. Intesa letteralmente essa 'Significa che a bisogni diversi di tutela devono corris-
pondere forme diverse di tutela: di questa ovviet nessuno ha mai dubitato; tutto il
sistema (o i sistemi) della nostra materia sono stati costruiti sulla base di questa

177
SENTENCIA ANTICIPADA

Nos servimos de las distintas formas en que, en opinin de Proto

Pisani 16, se entiende la tutela jurisdiccional diferenciada, para establecer
una clasificacin de sta. En efecto, estimamos que inclusive al interior
de la forma clsica de tutela jurisdiccional se han dado manifestaciones
de tutela diferenciada, aunque stas no han tenido, por las razones
ideolgicas e histricas ya anotadas, que enfrentar la crisis generada
por la solucin de los conflictos de intereses respecto de los nuevos
derechos y los nuevos titulares de stos. A la primera la denominamos
tutela diferenciada conservadora y a la segunda, tutela diferenciada
contempornea.
El rasgo prominente de aquello que damos en llamar tutela dife-
renciada conservadora se manifiesta en su respeto por la cognicin
plena como nico instrumento para otorgar satisfaccin. Sin. embargo,
atendiendo a la necesidad de darle tratamiento individualizado a ciertas
pretensiones, concede al justiciabJe procedimientos distintos. Como

prernessa: e cos si distinta la cognizionc dalla esecuzione e nell'ambito della cog-

nizione si sono distinte le azioni (e le senlenze) di condanna dalle azioni (e dalle
sentenze) di mero accertarnento e costitutive, come nll'ambito della eseeuzione si

distinto tra esecuzione forzata e esecuzione processuale indiretta e ancora ncll'arnbito

della esecuzione forzata si distinta l'espropriazione forzara (a su volla suddivisa a

seconda della specie del bene da espropriare) dall'esecuzione forzara per consegna o
rilascio e per obblighi di fare o disfare. Cognizione ordinaria ed esecuzione si son o
da sempre contrapposte alla tutela cautelare a sua volta suddivisa a seconda della
specie di periculum in mora che mira a neutralizzare'' (PROTO PISANI, Andrea,
Sulla tutela giurisdiztonale differenziata, _en.Bivista di Dtrluo Processuale, Cedam,
Padova, 1979, vol. XXXIV, 11Serie, ps. 536-537).
En la lnea de Proto Pisani, nos parece que el trmino tutela diferenciada es ms
producto de una coyuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto
carente de rigor tcnico y de ubicacin histrica especfica. Sin embargo, lo usamos
porque es til para concretar la idea de una nueva manera de hacer'proccso, y porque
podra no ser el primero ni el ltimo caso de una palabra multvoca por origen, por
esencia y. por literalidad, que ha recibido la fortuna de la posteridad en el mbito del
Derecho.
16 "L'equivoco di fondo che a Olio avviso si annida dietro ad un uso indiscrimi-
nato della espressione t. g, d. il seguente: una cosa la t. g. d., ove con tale termine

si intenda la predisposizione di pi procedimenti a cognizione piena e esauriente

taluni dei quali modellati sulla particolarit di singole categore di situazioni sostan-
ziali controvcrse; altra cosa la t. g. d., OVe' con tale termine si intenda la predispo-
sizione di forme tipiche di tutela sommaria (cautelare o sommaria tout court)" (dem,
p. 538).

178
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
------~'---------------------------------------------------
resulta obvio, esta situacin no tiene ningn rasgo novedoso!", Es el
caSO de los procesos ejecutivos, nacidos para corresponder a las ne-
cesidades comerciales de la poca, aunque sujetos a' una discusin
posterior en un proceso ordinario comn".
Otra frmula de esta tutela est dada por la aparicin de procesos
que se diferenciaban del ordinario en el hecho de que se regulaban
con una considerable reduccin de los plazos de su matriz, pasando
as a ser tiles para distintas pretensiones que, se estimaba, requeran
de un mbito de contenciosidad ms limitado. Es el caso del Cdigo
peruano, que regula el proceso de conocimiento pleno, el abreviado y
el sumarsimo, estos ltimos son frmulas distintas del primero en
cuanto tienen plazos ms reducidos y, en algunos casos, alguna au-
diencia menos. Como se advierte, se trata de un tipo de tutela dife-
rericiada conocida y practicada en nuestros tribunales sin que necesa-
riamente nos hayamos detenido a apreciar su importancia.
Por otro lado, la tutela diferenciada contempornea s surge como
un remedio especfico para enfrentar el auge y desarrollo de los nuevos
derechos -regularrnente impersonales, extrapatrimoniales e infungi-
bles-, que empiezan u' marcar el nuevo rumbo del Derecho. Esta tutela

)7 "Los juicios plenarios rpidos, por lo que hasta el momento hemos investigado,

aparecen en los Reinos espaoles del Medioevo, y con claridad, a travs del Consulado
del Mar ...
"Los juicios de cuya evolucin histrica estamos hablando, fueron calificados por
la doctrina de 'sumarios'. Si se hubiera conocido bien el alcance de la distincin
-. ~cntre 'juicio plenario' y 'sumario', todo hubiera marchado mejor; pero la doctrina
los contrapuso a] procedimiento ordinario declarativo plenario, cuando en realidad,
-dichos juicios citados tambin lo eran; con los resultados histricos que luego se
harn patentes, segn continuemos examinando los hechos legislativos ocurridos en
el siglo XIX" (FAIRN GIJILLN, El juicio ordinario ... cit., ps, 80/97 Y 98).
18 "Las complicaciones del lento y embarazoso proceso romano-cannico y la
proliferacin de recursos con el efecto suspensivo que les era inherente se tornaban
incompatibles con las exigencias de] intenso y creciente comercio mediterrneo. La
ejecucin provisional y las dems formas concebidas por los juristas medievales para
obviar las dificultades creadas por la eternizacin de los procedimientos jurisdiccionales
-cntre los cuales no puede olvidarse la creacin de los ttulos ejecutivos- nacieron
juntas y bajo la inspiracin del mismo principio comn de adecuacin del dispositivo
, jurisdiccional a los nuevos valores culturales, para dotarlo de funcionalidad y con-
vertirlo en un instrumento, en la medida de lo posible, seguro y eficaz de realizacin
de la justicia" (ARA UJO BAPTlSTA DA SIL VA, ob, cit. p. 32).

179
SENTENCIA ANTICIPADA

ha desarrollado diversos tipos y subtipos, segn sea el jurista que en-

frente su estudio o el ordenamiento procesal que sirva de marco a su
desarrollo. Por nuestro lado participamos de un criterio clasificatorio
que quisiramos desarrollar. Nos parece que podemos encontrar al
interior de la tutela diferenciada contempornea una tutela preventiva
y una tutela de urgencia. Apreciemos en qu consiste cada cual.

1. La tutela diferenciada preventiva

Con el nombre "crisis de la sentencia condenatoria", la doctrina
destaca uno de los rasgos distintivos de la tutela ordinaria. ste consiste
en el inters exclusivo de que los derechos violados reciban una tutela
que slo contenga una restauracin pecuniaria de los derechos perju-
dicados'? El gravsimo inconveniente que encierra un perfil tan par-
ticular de las sentencias condenatorias, prestas a reparar patrimonial-
mente el derecho violado, es que los "nuevos derechos", a los que
hemos estado haciendo alusin anteriormente, son casi siempre de na-
turaleza extrapatrimoniaJ. Si bien es posible admitir que puede pre-
sentarse la imposibilidad material o jurdica de un cumplimiento natural
o literal de la sentencia, esta situacin debe ser entendida como excep-
cional y no como viene ocurriendo, exactamente al revs.
Con la caracterstica antes citada, aparece evidente que la tutela
de los "nuevos derechos" debe ocurrir de una manera mucho ms
imaginativa que lo que los postulados liberales que orientan las lneas
matrices 4~ la ciencia procesal vienen permitiendo. La doctrina deno-
mina tutela resarcitoria a aseguratoria a aquella que permite la sa-
tisfaccin de la obligacin' d hacer- o de no hacer, recogida en la
sentencia definitiva por su equivalente (por lo general, dinero). Por
otro lado, con el nombre de tutela especfica se nombra a aquel tipo

19 "O princpio diretivo ou orientador de cumprimento das obrigaces de fazer

(positivas) e de I/GO fazer (negativas) o de que devem ser satisfeitas -pelo devedor
ou sua costa- na forma como foram pactuadas, derivndose cm perdas e danos na
impossibilidade dessa satisfaco. Essa diretriz considera a naturezajimgvel ou infun-
givel da obrigaco, pois, de regra, apenas esta ltima comporta execuciio especfica,
de forma que, no caso' de inadimplemento, ao credor nao restar outra alternativa
seno o ressarcimento do dano (MICHELI, Gian Antonio, Derecho P~ocesal Civil,
Ejea, Buenos Aires, vol. 1lI. ps. 358-359)" (CARREIRA ALVIM. 1. B.. O Direito
na doutrina, Juru Editora, Curitva, 1998, p. 37).

180
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

de satisfaccin que es absolutamente fiel a la ejecucin de la prestacin

de hacer -activa u omisiva- contenida en la sentencia firme. Nuestro
tema se ubica en el marco de la tutela especfica. .
Con el nombre de tutela diferenciada preventiva queremos identi-
ficar a aquel tipo de actividad jurisdiccional que tiene por finalidades'
especficas eliminar las incertidumbres jurdicas u obtener sentencias
condenatorias -de hacer o de no hacer- no susceptibles de ser satis-
fechas por reparacin patrimonial, es decir, de prestaciones infungibles.
La primera hiptesis -referida a la finalidad de eliminar incerti-
dumbres jurdicas- no se enmarca necesariamente en el mbito con-
temporneo de la tutela diferenciada, en tanto tiene manifestaciones
a travs de instituciones de antigua tradicin, como es el caso del pro-
ceso de declaracin de mera certeza. Se trata de anticipar el eventual
inicio de un proceso de naturaleza abiertamente contencioso, empe-
zando otro en donde, sin perjuicio de que tambin se presenta el con-
flicto, ste se deslice por el mbito de la determinacin de la existencia
jurdica del derecho a ser contendido.
Un ejemplo puede estar dado por una persona que, habindole pro-
ducido a otra un dao de naturaleza extracontractual, decide interponer
una demanda cuya pretensin consista en que el juez declare que la
, pretensin reparatoria de la cual es titular e] afectado con el perjuicio
ya ha prescrito' y que, por 10 tanto, no est ms en aptitud de pedir
una reparacin patrimonial por el dao sufrido, haciendo uso de la
funcin jurisdiccional del Estado. Como se advierte, la tutela preventiva
no se anticipa a la ocurrencia de un conflicto, sino al uso eventualmente
innecesario de la jurisdiccin.
La segunda, referida a las formas de tutela especfica emanadas de
las sentencias que contienen una oblgacin de hacer o de no hacer
de naturaleza infungible, recibe el nombre de tutela tnhibitoria. Ana-
licemos el contexto histrico de sus antecedentes para luego descubrir
las razones de su insurgencia.
Cuando se describi el origen liberal del proceso civil, no se hizo
referencia -probablemente porque era obvio- a que en el aspecto eco-
nmico los Estados liberales se alistaron en e\ contexto de una economa
mercantilista, si se quiere, en una economa de mercado, amago de
nombre tcnico con el que suele describirse lo que comnmente co-

18l
SENTENCIA ANTICIPADA

nocemos con el nombre de capitalismo, sistema que los pases de esta

parte de Amrica venimos soportando desde hace dcadas en su forma
ms brutal: el capitalismo monoplico.
Lo relevante son los efectos que esta economa de mercado produce
en el mbito jurdico. As, es evidente que requiriendo el sistema eco-
nmico de bienes de intercambio, todos los bienes con estimacin
jurdica tienen, a su vez, una estimacin patrimonial. Para el -sisterna
capitalista las cosas no valen, cuestan. Si llevamos este dogma al mbito
jurdico podemos encontrar que, con rigor liberal, en un proceso judicial
ms que derechos lo que se discute son bienes jurdicos y, con mayor
rigor an, stos no son otra cosa que mercancas", es decir, bienes
con una estimacin de cambio. Precisamente por esta va se llega al
postulado de que las sentencias condenatorias de hacer
de no hacer,
ms que contener una exigencia natural y directa de que el obligado
por, la sentencia firme haga o deje de hacer algo, lo que contienen es
la posiblidad de que el condenado cumpla con la sentencia, no en sus
propios trminos sino a travs de 10 que se denomina una ejecucin
por subrogacin, o lo que 1~ doctrina brasilea denomina condena
aseguratoria o resarcitoria, es decir, que el cumplimiento se efectivice
atendiendo a la estimacin patrimonial de la prestacin incumplida.
ste es el rasgo del proceso judicial liberal que se conoce con el
nombre de incoercibilidad del hacer. Corno se ha explicado, el respeto
sacro por la libertad y por el ejercicio pleno de la autonoma de la
voluntad condujo al pensamiento procesal a la elaboracin de un dogma
segn el cual la decisin judiTil no puede transgredir el lmite de la
voluntad del obligado. Si ste no desea' cumplir el mandato judicial
es suficiente (y por tanto, satisfactorio) con que se la condene a una
reparacin patrimonial por el incumplimiento incurrido: El Cdigo Ci-
vil francs o Cdigo napolenico contiene una nonna que es un retrato
fiel de lo descrito".
En realidad, la norma citada lo que hace es cerrar el circulo de un
continuo proceso de evolucin histrica del Derecho material en esta

20 MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela tnibuorta, Revista dos Tribunais, So

Paulo, 1998, p. 27. r

II "Art, //42. Toda obligacin de hacer o de no hacer se resuelve con indemnizacin

por daos e intereses; en caso de incumplimiento del deudor".

182
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

materia, situacin que se decanta cuando se empieza a identificar lo

ilcito con el dao generado, 10 que, a su vez, se manifiesta en el
hecho de que la sentencia sobre lo ilcito slo se limita a expresar
una estimacin econmica de la lesin producida. Como se advierte,
el dogma jurdico que brota de esta identificacin expresada en la
reiteracin de las decisiones judiciales es que: la nica tutela contra
lo ilcito es la reparacin del dao. Como tambin resulta evidente,
este dogma reparativo es, a su vez, consecuencia de un principio liberal:
la intangibilidad de la voluntad humana. Otra prueba del respeto su-
premo por la libertad individual se expresa en el hecho de que tambin
bajo la forma de mandato incontrovertible se consider que las obli-
gaciones de hacer slo pueden ser producto de Un ttulo judicial. sin
que puedan estar contenidas en un ttulo legal o :c?ntractual.
Y por qu es importante que en el mundo de .hoy las decisiones
judiciales sobre prestaciones de hacer o de no hacer no se conciban
como fungibles, es decir, por qu es trascendente que las prestaciones
no sean reemplazables coru su cuantificacin dineraria? Algunos ejem-
plos a manera de pregunta Si pueden despejar el panorama. Si una fbrica
dedicada a la industria pesada empieza a construir su sede a la vera de
una zona ecolgica, sobr la base de una autorizacin provisional ex-
pedida por algn funcionario venal, y se demanda la. interrupcin de
los trabajos (no hacer) debe continuarse la construccin? La decisin
judicial firme de que no contine. la edificacin puede ser reemplazable?
Si se publica un libro en 'el que el autor cuenta las intimidades que
comparti alguna vez con ua persona de la farndu1a y se demanda
la interrupcin de la venta del libro' la decisin firme de que no se
siga vendiendo se puede sustituir por el pago de una suma de dinero?
En este mbito se mueve la tutela inhibitorid, 'la que podemos
definir como la prestacin jurisdiccional de naturaleza especfica, des-
tinada a impedir la prctica, continuacin o repeticin de 10 ilcito,
por medio de un mandato judicial irreemplazable; de hacer o de no
hacer, segn sea la conducta comisiva u ornisiva.
La manera intensa y acelerada como se ha desarrollado en los ltimos
aos la tutela inhibitoria ha determinado que resulte excepcional ubicar
un ordenamiento procesal que la haya acogido en los trminos que la
hemos descrito. Sin embargo, es necesario precisar que en pases como

183
SENTENCIA ANTICIPADA

Italia, en donde el proceso tiene un extraordinario grado de desarrollo, sin

perjuicio de la falta de norma expresa, se ha venido reconociendo la
vigencia de la tutela inhibitoria, tomando como fundamento el tema
constitucional segn el cual lo que no est prohibido est permitido. El
caso de Brasil es excepcional. As, una modificacin en el articulado de
su Cdigo'? permiti que las obligaciones de hacer puedan estar conteni-
das en un ttulo extrajudicial (instrumento pblico, por ej.). En el caso de
las obligaciones de no hacer no fue necesaria ninguna reforma, en tanto
desde su dacin en 1973, el Cdigo'! permita su origen legal o contractual.
Estos antecedentes determinaron que en el caso de la tutela inhibitoria, la
produccin del legislador brasileo haya sido extraordinaria. En efecto,
el Cdigo contiene una norma" que acoge la institucin en sus aspectos
ms salientes. As, impone como principio la tutela especfica de la
obligacin de hacer o de no hacer, colocando la hiptesis repara tiva slo

22 "Art. 632. Quando o objeto da execuco for obrigaco de fazer, o dcvedor ser
citado para satisfaze-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro no estivcr determinado
no titulo exccurivo".
"Art, 645. Na execuco de obrigaco de fazer ou nao fazer, fundada em ttulo
extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixar multa por da de atraso no cum-
primento da obrigaco e a data a partir da qual ser devida",
23 "Art. 642. Se o devedor praticou o ato, acuja abstenco estava obrigado pela
le ou pelo contrato, o credor requerer ao juiz que Ihe assine prazo para desfaze-lo".
24 "Art. 461. Na 3yaO que tenha por objeto o cumprimento de obrigaco de fazer
ou nao fazer, o juiz conceder a tutela especifica da obrigaco ou, se .procedcnte o
pedido, determinar providencias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento.
" 1. A obrigaco somente se con verter em perdas e danos se o autor o rcqucrer
ou se impossivel a tutela especfica ou a obtenco do resultado prtico corresponden te.
" 2. A indenizaco por perdas e danos dar-se- sem prejuizo da multa (art. 287).
" 3. Senda relevante o fundamento da demanda e havendo justificado rcceio de
ineficca do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificaco prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou
modificada, a qualquer lempo, cm deciso fundamentada.
" 4. O juiz poder, na hip6tese do pargrafo anterior ou na sentenca, impor
multa diaria ao ru, independenternente de pedido do autor, se for suficiente ou com-
patvel corn a obrigaeo, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
" 5. Para efetivicaco da tutela especfica ou para a obtenco do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de oficio ou a requerimento, determinar as medidas ne-
cessrias, tais como a busca e aprenso, rernoco de pessoas e coisas, desfazimento
de obras, impedimento de actividade nociva, alm de requisico de forca policial".

184
 JUA:-< MONROY GhVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
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en el caso de que la prestacin especfica sea imposible. Tambin es
trascendente la norma en tanto permite al juez imponerle al demandado
-sin necesidad de pedido de parte- una multa diaria hasta que cumpla con
lo ordenado, concedindole un plazo razonable para tal efecto, sin perjui-
cio de un conjunto de potestades -a la manera de medidas judiciales
coercitivas- destinadas a obtener el resultado deseado que no es otro que
la tutela especfica".
En sede nacional la tutela inhibitoria, concebida como una forma
contempornea de prevenir lo ilcito, no est regulada. Las normas del
Cdigo Procesal Civil referidas a las obligaciones de hacer o de no
hacer conservan el esquema clsico de la sustitucin reparatoria". Sin
embargo, consideramos que la situacin descrita no obsta en absoluto
para que, siguiendo la ruta del uso del tema constitucional, se considere
procedente su pedido. Por 10 dems, el Cdigo nacional tiene una
norma que, en nuestra opinin, bien podra ser la ms importante de
todo el cuerpo legislativo. Nos referimos al segundo prrafo del artculo
III del Ttulo Preliminar", el cual permite que se incorporen a la ac-

2S :'0 artigo -l61, como a sua prpria redaco dcmonsrra, est muito longe da
tcnica da substituico pelo equivalente monetario, encontrndose ntimamente envol-
vido corn o espirito das tcnicas que permitem a tutela especfica. O art. 461, cm
outras palavras, constitu luz nova em rneio do velho Cdigo fundado no binrnio
sentenca de condenaco-execuco forcada" (MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela ini-
bitoria, a tutela de prevenco do ilcito, en Doutrina, N 2 llames Tubenchlak coord.],
Instituto de.Derecho, Ro de Janeiro, 1996, ps. '38 y 39).
26 Subcaptulo 4, Ejecucin de obligacin de hacer. "Art. 706 - Procedencia. S
el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme
' .. a .lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modi-
ficaciones del presente Subcaptulo ..
"En la demanda se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento
de la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando
la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla",
Subcaptulo 5, E;jecucin de obligacin de 110 hacer. "Art. 710 - Procedencia.
Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el proceso se tramitar
conforme a lo dispuesto para la ejecucin de la obligacin de dar suma de dinero
con las modificaciones del presente Subcaptulo".
27 "Artculo IIl. Fines del proceso e integracin de la norma procesal [...) En
caso dd vaco o defecto de las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los
principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspon-
dientes, en atencin a las circunstancias del caso".

185
SENTENCIA ANTICIPADA

tividad.jurisdiccional aspectos de la doctrina y de la jurisprudencia

procesales, cuando la norma nacional presente un vaco, como es el
caso de la tutela inhibitoria.
Convieneprecisar que en su aspecto procedimental la tutela inhi-
bitoria no exige una situacin particular, de tal suerte que es perfec-
tamente posible que una pretensin de esta naturaleza pueda ser tra-
mitada por medio de un proceso de conocimiento y, en atencin a la
urgencia de impedir que lo ilcito se vuelva irreparable, se puede so-
licitar paralela pero separadamente una medida' cautelar sobre el fondo
o medida coincidente como nos parece debe ser llamada.
Como se ha afirmado anteriormente, las nuevas relaciones sociales
generadores de nuevos derechos en la sociedad contempornea, han
multiplicado los casos de pretensiones que pueden tener la cobertura
judicial concedida por la tutela inhibitoria. Con criterio puramente
ejemplificativo nos podemos referir al caso de los derechos de autor,
del derecho de invencin, de las distintas facetas que adquiere la pro-
teccin a la competencia desleal. Sin embargo, hay un caso especial
que merece ser reconocido como tal. Nos referimos a la proteccin
concedida a los derechos de la persona por el Cdigo Civil. Como
se advierte en la norma", sta no toma partido sobre cul debe ser
la pretensin principal, si la cesacin de los actos lesivos o la repa-
racin patrimonial del perjuicio cometido. Sin embargo, no existe ejem-
plar del Cdigo Civil peruano que no coloque 'como concordancia
de la norma referida la correspondiente a la responsabilidad extracon-
tractual.
Con tal identificacin, el legislador confirma su apego a la vieja
tesis liberal de que lo ilcito conduce al dao y ste a su reparacin
patrimonial de manera inexorable. Con 10 cual, casi. sin decirlo, el
ordenamiento jurdico peruano parece suscribir la tesis de que en una
sociedad neoliberal, como la que vivimos, quien tiene capacidad eco-
nmica puede producir cuanto perjuicio quiera, en tanto que la sancin
a su conducta se limitar a la fijacin de una suma de dinero. Si tal

28 Cdigo Civil peruano: "Art. 17. La violacin de cualquiera de los derechos de

la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin
para exigir la cesacin de los actos lesivos.
"La responsabilidad es solidaria".

186
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

situacin es de por s recusable, es de imaginarse 10 que significa que

tal escena se presente respecto de derechos colectivos o difusos, en
donde concentraciones de ciudadanos son perjudicados en atencin a
consideraciones crematsticas que, en apariencia, todo lo satisfacen.

2. La tutela de urgencia

Si tuviera que definirse al siglo que viene a partir de un solo rasgo,

no dudaramos en pensar que se trata del siglo de lo fugaz. Y esta
caracterstica no slo est referida al campo- jurdico, ni mucho menos
al mbito del proceso, sino a toda la actividad humana. Es corno si
nada que fuera importante hoy puede admitir una pausa. Tal parece
que las situaciones tienen que vivirse ya ~ que las cosas tienen que
concretarse de inmediato, porque de 10 contrario dejan de serlo. Es
como si la cultura se hubiera volatilizado. Si algn da el problema
del hombre fue conocer, hoy resulta 'ms importante tener claro qu
cosas no se deben conocer. Alguna vez fue' importante leer, ahora tan
importante como ello es elegir con cuidado qu no' leer.
y lo fugaz, como no. puede ser de otra manera, implica, rapidez en
decidir o en actuar. Hemos llegado, entonces, al reino de 10 urgente.
Toda la tecnologa que invade casi todos los actos del hombre est
dedicada a producir resultados en el menor tiempo posible. Por eso,
uno de los dilemas ms serios con el que se enfrenta el jurista es
reformar las instituciones jurdicas a los efectos de 'que enfrenten con
solvencia el problema de lo urgente, o preparadas para su defuncin.
O cambian o sucumben.
Nos parece importante precisar que lo dicho no contiene un juicio
.de valor, se trata simple y llanamente de una descripcin, No estamos
diciendo, en consecuencia, que la fugacidad en las relaciones sociales
es un rasgo positivo. De hecho, puestos a, expresar un juicio crtico,
adelantamos que pensamos exactamente lo, contrario.
Cuando nos referimos a abordar el tema de 10 urgente en el plano
procesal estamos aludiendo a la necesidad de otorgarle proteccin a
situaciones que no soportan el tratamiento brindado-por la tutela or-
dinaria. Sin embargo, nos parece imprescindible aclarar desde ya que
el propsito de la tutela de urgencia no es en ningn caso constituirse

187
 ~t ~.,.,....-

en un reemplazo de la tutela ordinaria o~lsica. Al contrario, si fuese

necesario establecer una relacin entre ambas, tendramos que decir
que la tutela de urgencia complementa a la tutela clsica. Y esto es
as porque, puestos a cotejar sus finalidades, encontramos que se trata
exactamente de lo mismo: proveer al justiciable de una tutela juris-
diccional efectivas",
Un ejemplo puede ayudar a comprender la importancia de la tutela
de urgencia. Pedro -propietario de un predio- interpone demanda'
de desalojo contra Jos a los efectos de recuperar la posesin de su
casa, que arrend al primero por un plazo ya vencido. Toda la cons-
truccin clsica de la dogmtica procesal ensea que Pedro y Jos
se encuentran en igualdad de condiciones y posibilidades en el pro-
ceso descrito. Sin embargo, ms all de la identidad de los. plazos
para ejercer los mismos derechos y otros aspectos similares, 'n an-
lisis medianamente riguroso muestra una estructura de perjuicios de-
sequilibrada. En efecto, el tiempo del proceso -aquel al que nos
referimos al inicio- se convierte irremediablemente en una carga
que es soportada de manera desigual. Mientras el demandante -a
pesar de la contundencia de su mejor derecho a poseer- debe: esperar
la conclusin del proceso para acceder a la posesin discutida, el
demandado -contra lo que se espera de su posicin jurdica precaria-

2Q "Um dos dados elementares do princpio da proteco judiciria a preordenaco

dos intrumenios processuais capazes de promover a efetiva, adequada -e-tempestiva
tutela de direitos. Surgern, enro, 'tutelas j'rfsttlcionais diferenciadas' como instru-
mentos cuja finalidade a plena correspondencia do direito adecuada tutela juris-

dicional que a Constituico Federal faculta a todo cidado, tendo em vista as pecu-
liaridades inerentes ao Direito substancial post o em causa ...
"Tais rnodificaces sgnificam nao a soluco de todos os problemas, mas, ao
menos, urna aproximaco de uma tutela efetiva e adequada dos direltos. O mais
importante de tudo, que essas alteraccs so fruto de urna mudanca de mentalidade
que busca rever as categorias, coneeitos e principios esrratificados em urna doutrina '
at hoje dominante, que, ernbora se tivesse revelado em alguns momentos inadequada
em termos de efectividade do processo e de tutela efetiva de determinadas categorias
de direitos subjetivos, foram sustentadas, repetidas e muitas vezes at mesmo conso-
lidadas na jurisprudencia, sem que sobre ela se tivesse exercido urna reflexo em
atenco exclusiva aos direitos tutelados-corn raras exceces" (KANAN OLIVElRA,
Ana Paula, Espcies de tutela jurisdicional, en Elementos pra uma /lova teora geral
do processo, Ljvraria do Advogado, Porto Alegre, 1'997, ps, 281/300).

188
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
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se va a m,antener en la posesin del predio durante todo el curso del
proceso. Esta es una situacin que debe s.er enfrentada por la doctrina
procesal dado que, de no hacerlo, la tutela jurisdiccional efectiva
sera letra muerta.
En el viejo Derecho germnica medieval la situacin procesal pro-
ducida por el transcurso del tiempo fue materia de preocupacin. Desde
aquella poca se haca una distincin respecto de los efectos perjudi-
ciales producidos por la duracin del proceso, diferencindose el pe-
ligro en la demora (periculum in mora) del agravio irreparable (dan-
num irreparabile]. Se describa al primero como el riesgo de que se
produzca la ineficacia de la funcin jurisdiccional originada por el
tiempo del proceso. El segundo, en cambio, se defina como el estado
de peligro producido por circunstancias extraordinarias ocurridas fuera
de la relacin procesal, esto es, en la realidad, pero determinantes para
que la duracin del proceso produjera un agravio mayor a quien lo
soporta". Volviendo al ejemplo del desalojo podra decirse que el
hecho de no haber podido arrendar el predio a un mayor precio durante
el transcurso del proceso, por haberse encontrado ocupado durante ese
lapso por el demandado, es un supuesto. de peligro en la demora. Por
otro lado, si durante la secuela del proceso' el demandado empezara a
retirar del predio partes integrantes de ste, producindole un perjuicio
adicional aunque imprevisto a quien soporta el tiempo del proceso,
estaramos ante un caso de agravio irreparable.

30 "Interpretando con fidelidad el texto se observa claramente la distincin entre

las causas fundadas en la segunda hiptesis de la enumeracin de Strick (si damnum
emersum sil) y aquellas en que la tutela se daba contra la morosidad del procedimiento
ordinario incluidas por l en la ltima hiptesis (periculum in mora foreo. Aqu no'
son los eventos surgidos como una forma de anomalla circunstancial que ponen en
riesgo el derecho de la parte; al contrario, es la propia causa que determina el tratamiento
diferenciado y sumario. Es ella que no se conforma con la demora procedimental.
En los casos de la segunda hiptesis, haciendo abstraccin a la anormalidad circuns-
tancial generadora de peligro de dao irreparable, la litis en s misma no tena nada
de especial que justificara algn tratamiento diverso del comn. En el caso de periculum
in mora, se daba tratamiento sumario a la causa urgente; en las hiptesis de damnum
irreparabiie, una proteccin semejante era acordada aun cuando como 'respuesta ju-
risdiccional determinada por algn hecho externo a la demanda, ocasional, determinado
por circunstancias de emergencia a ser investigadas en cada caso concreto" (ARAUJO
BAPTISTA DA SILVA, ob, cit., p. 26).

189
SUNTENCIA ANTICIPADA

ste es el origen de dos instituciones que, ms por razones carte-

sianas que prcticas, se suelen presentar como claramente diferenciadas
y, por tanto, como presupuestos de otras instituciones tambin distintas.
Sin embargo, nos parece qu el agravio irreparable es una expresin
del peligro en la demora sin' que puedan advertirse matices en sus
efectos prcticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta inne-
cesario presentarlos como figuras jurdicas autnomas.
Con lo expuesto podemos afirmar que la tutela de urgencia tiene
por finalidad neutralizar o eliminar la frustracin que puede producir
el peligro en la demora durante la secuela de un proceso. A este efecto,
la referida tutela se puede clasificar en:
a) Tutela de urgencia cautelar, y
b) tutela de urgencia satisfactiva.
Pasemos al desarrollo sucinto de cada cual.

2.1. La tutela de urgencia cautelar

Puede tratarse slo de una curiosidad histrica, pero es un hecho
que la tutela cautelar, a pesar de ser una especie -en nuestra opinin-
de la tutela de urgencia ha tenido un desarrollo extraordinario tanto
en el plano doctrinal como en el jurisprudencial y legislativo, al punto
de haber opacado a su gnero. Nosparece que tal situacin ha ocurrido
debido a que las necesidades de justicia transitan por un carril distinto
a las taxonomas que el investigador disea a posteriori para ubicar
su informacin. En efecto, es posible ubicar algunos antecedentes cau-
telares en ~l Derecho Romano!', sin que podamos afirmar que la tutela

31 "El Edictum Carbonianum protega los. posibles derechos hereditarios del im-
pber: el proceso quedaba diferido hasta la poca de la pubertad, acordndosele la
missio in bona si tales derechos resultaban, prima [acie, probables, verosmiles. El
mismo proceso podia aun adelantarse al trmino prefijado de la pubertad cuando
ello era impuesto por la necesidad de or declaraciones testimoniales no susceptibles
de ser postergadas. Claro est que la bonorum possessio tambin corresponda al
adversario, si ste a su vez era descendiente del de cujus, o si el impber no haba
dado caucin. Esa medida cautelar, pues, era completa si promediaba la contracautela,
o sea, la caucin otorgada por el descendiente cuya filiacin hablase impugnado y,
por ende, un derecho hereditario. Prestada tal caucin corresponda al impber, por
medio de su tutor, la administracin de los bienes hereditarios; de lo contrario, esa
administracin era ejercida por el impugnante, pero siempre que ste diera la caucin.

190
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
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de urgencia, en los trminos de una reflexin sistemtica sobre la
necesidad de enfrentar el problema del peligro en la demora, haya
estado presente desde tal poca.
Sin embargo, el primer intento legislativo y doctrinal de sistema-
tizacin del tema cautelar se dio en Alemania durante el siglo pasado.
En efecto, la legislacin tedesca regul lo que conocemos -desde Ca-
lamandrei- con el nombre de medidas cautela res para futura ejecucin
jorzada32 Para tal fin coloc la normativa cautelar inmediatamente des-
pus de los procesos de ejecucin. A partir de dicho momento se inici
la difusin y el auge de la actividad cauteJar, atendiendo a la eficacia
que sta le permita concretar a la funcin jurisdiccional. Precisamente,
la generalizacin de su conocimiento se debi al caposcuola Giuseppe

Si ninguna de las partes prestaba caucin, el pretor nombraba un administrador (cu-

ratorem constitui deberes. El Edictum citado, de acuerdo a los comentarios de Pau-
lo, hasta prevea cundo el impber tena derecho a los alimentos y gastos de edu-
cacin: si haba prestado caucin, correspondan tales alimentos y gastos; si no
mediaba esa contracautela, 'se le acordaba los alimentos necesarios tquod alimentis
ejus necessarium est), porque -se expresaba con alto sentido humano- se h~ de po-
ner mayor cuidado en que no perezca de hambre el hijo, que en que no vaya dismi-
nuida la herencia al demandante, si result que no es hijo (majorque cura debeat
adhiberi, ne lame pereat filtus, quam li minor hereditas ad petitorem perveniat, si
apparuit filium 11011 esse)" (SPOTA, Alberto G.; Medidas cal/telares, en Estadios de
Derecho Procesal, en honor de Hugo Alsina, Varios, Ediar, Buenos Aires, 1946, ps.
657 y 658).
"Le stesse tipiche misuri cautelari pretorie del Diritto Romano hanno sieuramente
origini stragiudiziali: l'operis novi nuntiatio -~~era altro che una denunzia oraje,
fatta con formule sacramentali, con .la quale si inibiva (prolzibitio) al propritario del
fondo di compiere un 'opera gi iniziata (opus /lovum), ma non terminara, con l'avver-
tenza, nelcaso in cui il denunziato (mmciatus) non interrompesse I'opera; che il
denunciante (nuncians avrebbe chiesto al pretore un interdlctum prohibitortum od
anche demolitorium; mentre, nella cautio damni lnfecti, la fase cautelare convenzionale
si realizzava nell'atto negoziale della stipulatio e della prestazione della cautio, che
permetevva al presunto danneggiato di ottenere una garanzia di risarcimento nel caso .
in cui pericolo di danno si fosse tradotto in vero e proprio danno. Sia nella prohibitto
nei confronti di colui che si accingeva o aveva gi iniziato l'opera nueva agiva come
rafforzamento della tutela normativa, alla stessa stregua della promessa di risarcimento
(cautio) rispetto al soggetto propretario del fondo" (ARIETA, Giovanni, J provvedi-
menti d'urgenza, Cedam, Padova, 1985, ps. 2/4).
32 CALAMANDREI, Piero, Introduccton al estudio sistemtico de lasprovldencias
cautelares, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 56.

191
SENTENCIA ASTICIPAOA

Chiovenda", aunque sin duda su sistematizacin y difusin estuvo a

cargo de su ms leal discpulo Piero Calamandrei'", por cuyo talento
la p-rovidencia cautelar empieza a modelarse con las caractersticas de
"un instrumento del instrumento", tomando como referencia al proceso.
El desarrollo de la teora cautelar ha dado lugar a un indeterminado
nmero de posiciones distintas respecto de sus rasgos esenciales, re-
quisitos, tipos o caractersticas. Saber hoy qu se puede o no hacer
con la tutela cautelar no slo trasciende este trabajo sino que convierte
cualquier intento de sntesis en una quimera. Tal parece que cada in-
vestigador que se asoma decide darle al tema cautelar su propia versin.
Como del jurista al legislador hay un paso, los efectos del apogeo de
la miscelnea cautelar han adquirido ribetes singulares. La polmica
doctrinaria es inagotable, tanto como las necesidades' del justiciable
de contar con instrumentos procesales que le aseguren una decisin
justa y que adems pueda ser eficaz. Tal parece que estas discusiones
al infinito entre juristas no son extraas. Couture cita 'a un pensador
oriental para describir esta situacin: "En occidente un hombre se ena-I

~3 "stas son medidas especiales, determinadas por peligro o urgencia, son llamadas
provisionales cautelares o de conservacin, porque se dictan con' anterioridad a que
est declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza UT) bien; o antes de
que se lleve a cabo su actuacin, corno garanta de sta, y varan segn la distinta
naturaleza del bien que se pretende" (CHIOVENDA, Giuseppe, lnstituciones de De-
recho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, vol. 1, p. 280).
Comentando el aporte al terna cautelar de Chiovenda, dice Giuseppe Tarzia: "00-
ppo ave re cosi scolpito, in peche parole, la funzione della tutela cautelare, il maestro
della moderna scuola processuale italiane 'risa le, dalla 'Individuazicne e descrizione
delle 'singole rnisure provvisorie caurelari o conservativve', alla costruzione del 'potere
giuridico d 'ottenere uno di questi provvedimenti' come una' forma per s stanre d'azio-
ne': e precisamente una 'azione assicurativa' che (nella sua concezione 'concreta'
dell'azione quele diritto ad un provvedimento favorevole), si configura eccczionalmentc
come 'mera azione, che non pu considerarsi como accesorio del diritto cauteJato
esista'. L'azione risponde 'al bisogno effetivo e attuale di rimuovere il timore di un
danno giuridico'; ma non solo questo timore ne condizione, bens anche la possiblita

del danno e ie possibit del dirirto" (TARZIA, Giuseppe, If l/UOVO processo cautelare,
Cedarn, Padova, 1993, p. XXIII).
34 "Ma iI maggior sviluppo della dottrina sulla tutela caurelare, anteriormnte al
Codice del 1942, si deve notoriamente a Calamandrei. Si pu ben'dire che la siste-
mazione di Calamandrei, salvo per alcuni (ma non trascurabili) aspetti . sia ancora
oggi dominante" (TARZIA, ob. cit., p. XXIV).

192
r
JUAN MO>lROY GVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

mora de una teora y otro de otra, y ambos proceden a demostrar su

teora y el error de la adversa, con gran cultura y estupidez?".
Un elemento adicional a la conflictividad que trasunta el tema cau-
telar es producido por el hecho de que existe una especie de acuerdo
tcito entre los procesalistas de condenarla a soportar casi toda la carga
de resolver la problemtica del tiempo en el proceso. Por alguna razn,
las soluciones y los inconvenientes en el tratamiento procesal de la
carga del tiempo del proceso estn conectadas -aun cuando fuese para
distanciarse- a la teora cauteIar, determinando que el caos sobre la
materia sea ostensible en el Derecho Procesal Comparado.
En cualquier caso, y slo con el nimo de identificar algunos as~
. pectos comunes en un sector de la doctrina sobre la naturaleza del
, tema cautelar, parece importante identificar algunos de sus-rasgos dis-
.; tintivos a partir de su expresin decisoria, vale decir, la medida o
providencia cautelar.
- Sobre la base de la definicin operativa dada al inicio de este
trabajo respecto al trmino sattsfaccion, consideramos que una
caracterstica que perfila a la tutela cautelar es que no es satis-
[activa. Con ello estamos afirmando que las decisiones cautelares
-rnedidas o providencias- no generan firmeza o definitividad,
como quiera llamrsele a ese estado de las decisiones judiciales
que les pennite producir una modificacin!en el mbito juridico
o en la realidad que soluciona el conflicto de intereses o la in-
certidumbre jurdica con autoridad de cosa juzgada.
- Otro rasgo que debe ser destacado como propio -de la tutela cau-
telar es su autonoma. Queremos decir con ello que la tutela
cautelar, si bien se desarrolla dentro del mbito jurisdiccional y,
por 10 tanto, est involucrada en la obtencin de la satisfaccin
que se va a concretar con la decisin firme y su consecuente
. ejecucin -si es necesaria- en el proceso principal, tiene un fin
distinto. El objetivo de la tutela cautelar consiste en lograr la
eficacia del proceso. El tiempo que dura el proceso o la eventual
conducta antijurdica del emplazado pueden convertir el drama

i
COUTURE, J. Eduardo, Introduccon al estudio del proceso civil, Depalrna,
35
Buenos Aires, 1978, p. 52.

193
 SENTENCIA A:-ITICJPADA

de la duracin del proceso en un desastre de consecuencias im-

previsibles, en tanto la' decisin largamente esperada y discutida
se puede conseguir cuando ya su ejecucin se ha convertido en
un hecho imposible de practicar o en la obtencin de una situacin
que al peticionante le resulta irrelevante. A efectos de que el
proceso y, por efecto reflejo, la funcin jurisdiccional, cumpla
su elevado rol social de conseguir la paz social en justicia es
que se ha desarrollado y difundido con tanta fruicin la teora
cautelar.
- Por otro lado, esta vez refirindonos especficamente a la medida
cautelar, nos parece que constituye un rasgo esencial de ella su
provisionalidad. En nuestra opinin, lo provisional se diferencia
de lo temporal en que 10 segundo comprende aquellas s tuaciones
., procesales sujetas a plazo, en cambio, las provisionales estn
sujetas a la configuracin de una nueva situacin Jurdica, para
referimos al gnero. Una medida cautelar no afirma en definitiva
una situacin jurdica, genera un cambio jurdico o material en
la situacin anterior a:su otorgamiento (inclusive el cambio puede
consistir en que, mantenindose la situacin como est, no puede
ser modificada una. vez concedida la medida cautelar), a los
efectos de asegurar la eficacia de la decisin definitiva a ser
expedida en el proceso principal. En ese sentido, no crea una
situacin jurdica a partir de la cual se puedan sostener otros
derechos.
Las razones por las qela medida cautelar es provisional abonan
para destacar un ltimo rasgo, tan resaltado por Calarnandrei: su
instrumentalidad. El proceso es un instrumento para lograr la
satisfaccin del justiciable como producto de una exigencia ju-
risdiccional originada en la afectacin de alguno de sus derechos
materiales o sustanciales. La medida cautelar, en cambio, persigue
que la decisin transformadora de la realidad jurdica y/o material
con carcter definitivo (aquella que otorga satisfaccin) sea au-
tnticamente eficaz. En tal sentido, siguiendo la enseanza pun-
tual del maestro de Florencia, es imposible dejar de repetir que
la medida cautelar es un instrumento del instrumento,
Lo que ha ocurrido en el ltimo cuarto de siglo con la teora cautelar

194

-
 JUAN MONROY GVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

ya fue dicho. Intentando que sea la panacea de todas las angustias que
genera el tiempo del 1?roceso, se ha convertido en el instrumento pro-
cesal ms usado en algunas latitudes o el ms cuestionado y restringido
en otras. Si algn rasgo tiene hoy el tema cautelar, debe estar dado
por su falta de sisternaticidad en el plano doctrinal y legislativo. Al-
gunos ejemplos pueden ayudar a completar la idea:
El Cdigo de Procedimientos Civiles de Italia regula en su artculo
700, 10 que la doctrina conoce con el nombre de poder general
de cautela, nombre que se le asigna al poder jurdico del juzgador
de conceder medidas cautelares no tipificadas en la normativa,
pero que sean idneas para el caso particular en donde se est
produciendo el pedido. Pues bien, hasta all podra haber una
aceptacin pacfica. Sin embargo, tanto la redaccin de la norma"
como las particulares necesidades de eficacia que la sociedad
contempornea le impone a la justicia civil, han determinado
que la doctrina italiana tenga a la fecha una polmica abierta
sobre las posibilidades de uso de la norma", al punto tal que no

) "Arr. 700- Condiztont per la concesstone. Fuor dei easi regolati nelle precedenti
sezioni di questo capo, chi ha fondaio motivo. di temer che durante il lempo occorrente
per far valere il suo diritto in va ordinaria, questo sin minacciato da un pregiudizio
irnminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'ur-
genza, che 'appaiono, secondo le circosranze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente
gli effetti dclla decisione sul me rito".
37 "L'analisi sin qui svolta porta a ritenere che, oltre ai limiti che abbiamo definito
interni, cio quelli che derivano dalla stessa formulazione del! arto 700, non sano
possbili ulteriori limitazioni, per cos dire esterne.. dirette a comprimir I'ambito
oggettivo di applicazione della tutela cautelare atipica. Non vi seno, cio, situazioni
giuridiche sostanziali, in termini di diritti soggettivi perfetti, che, per definizione, co,
in quanto tali, possano aprioristicamente ritenersi escluse dalla possibilt di tutela ex
art. 700. In questo senso trova conferrna la natura generale dello strumento cautelare
in essame, che pu essere invocato, in lnea astratta, per qualsiasi diritto soggetivo,
sensa esclusioni di sorta. .
"Se Parto 700 pu considerarsi (a conferma di pur imprecisi rllievi contenuti nella
relazione rninisteriale) cspressione di un potere cautelare generale, laddove quest'ultimo
si consideri con riferimento non gi al profilo soggettivo della funzione esercitata dei
presupposti espressamente richiamati dalla norma che consente al giudiee della cautela
di esercitare in concreto la funzone de assicurazione provvisoria degli effetti della
futura decisione di merito. 11legislatore, cio, senza operare preventive ed aprioristi-
che discriminazioni all'interno delle varie categorie di diritti soggettivi, che, del resto

195
 SENTE:-crA A~TICIPADA

es posible establecer un nivel de precisin elemental en tomo a

qu pedido es posible -o no de ser solicitado o concedido sobre
la base del artculo 700.
El artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento espaola regula lo
que la doctrina nativa. ha denominado medida cautelar indeter-
minada". En nuestra opinin constituye un nombre distinto que
se ha convenido en darle al poder general de cautela citado en
el prrafo anterior. Aunque hacen bien en no llamarla as, en
tanto de su redaccin se advierte que su mbito de proteccin
de los derechos materiales es restringido. Sin embargo, los re-
quisitos y el procedimiento regulados para la concesin de la
medida convienen a sta en una figura cautelar discutible. As,

sarebbcro rimaste prive di qualsiasi giustificazione di natura sostanziale e processuale,

ha preferito incidere sul terreno dei presupposti della tutela, individuando rigorosi
requisiti (immi'nenza ed irreparabilit del pregiudizio) solo in presenza dei quali

consentita l'cmissione di provvedimenti d'urgenza'' (ARIETA, ob. cit., ps. 117 y 118).
38 "Art. 1428. Cuando se presente en juicio un principio de prueba por escrito
del que aparezca con claridad una obligacin de hacer o no hacer, o de entregar cosas
determinadas o especficas, el juez podr adoptar, a instancia del demandante y bajo
la responsabilidad de ste, las medidas que, segn las circunstancias, fuesen necesarias
para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere,
"El solicitante de dichas medidas deber prestar fianza previa y bastante, a excep-
cin de la personal. para responder de la indemnizacin por los daos y perjuicios
que pudiese causar.
"Estas medidas. adems de en la demanda se podrn solicitar antes o despus de
entablarse la misma. De solicitarse antes, habr de interponerse la demanda dentro
de los ocho das siguientes a su concesin.
"Ser juez competente el que lo sea para conocer de la demanda principal, y para
su tramitacin se formar pieza separada.
"El demandado podr oponerse a las medidas solicitadas o pedir que se alcen las
acordadas, bien por estimar que no son procedentes o porque se comprometa a in-
demnizar los daos y perjuicios que puedan ocasionarse al actor y ofrezca fianza o
aval bancario suficientes para responder por los mismos.
"Formuladas estas pretensiones, el juez citar a las partes a una comparecencia,
en la cual oir a las que concurran, admitir las pruebas que sean pertinentes y, dentro
de los tres das siguientes, resolver lo que proceda por medo de auto que ser
apelable en un solo efecto. El mismo procedimiento se seguir para resolver los in-
cidentes que puedan suscitarse con respecto a las medidas acordadas.
"La fianza a que se refieren los apartados anteriores podr ser de cualquiera de
las clases admitidas en Derecho, excepto la personal".

196
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

la norma exige al peticionante que preste fianza -ntese que no

propone una exigencia genrica como la caucin, que podra ser
real; personal o juratoria-, lo que la convierte en un instrumento
procesal discriminatorio. Inclusive para que no haya dudas de
su exigencia descarta expresame~te la fianza personal.
Por otro lado, a pesar de que la concesin de la medida' con con-
tradictorio diferido (inaudita pars) es una constante en la doctrina
cautelar, la norma espaola exige que la medida slo se conceda con
audiencia a la otra parte, lo que, nos parece, reduce las posibilidades
de xito de la medida. Finalmente, la medida cautelar puede ser sus-
pendida si el futuro afectado con ella otorga fianza, la que sera una
especie de fianza de la fianza. Inclusive para conformar la discrimi-
nacin se dispone que esta segunda fianza o aval deba ser b~ncar1o,
Si nos atenemos al considerable nmero de procesos en los cuales
la discusin jurdica sustancial trasciende el aspecto puramente patri-
monial o no es transformable satisfactoriamente en una prestacin pa-
trimonial al momento de la ejecucin de lo resuelto en definitiva,
t '

advertiremos las dificultades severas que produce una disposicin cau-

telar tan, estrecha como la comentada", perfectamente explicable e
inclusive elogiable como norma de cierre de la tutela cautelar en la
. fecha de su entrada en vigencia (1881), pero considerablemente ~des-
[asada de las exigencias actuales de justicia, inclusive a pesar de la
importante modificacin que soport en 1984. ,
A la fecha se est desarrollando en Espaa un proceso de reforma
" de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Lo que resulta: l:hnirable
es que los, documentos conocidos sobre tal empeo, no avizoran un,
cambio hacia una lnea doctrinal definida, cualquiera que sta sea.
As, las normas cautelares aparecen sistematizadas en un aparte (Libro

39 "Las consecuencias de carcter negativo que cabe extraer de la teora enunciada

son: por un lado. la exclusin de proteccin cautelar a todas aquellas sentencias cuyos
pronunciamientos no sean de condena; ya que, la inexcusable preordenacin de estas
medidas a la ejecucin impedir asegurar la actividad de pretensiones puramente de-
clarativas y constitutivas. Por otro, la significativa reduccin del contenido de las
medidas que trae causa lgica de la deficiente regulacin legal existente en materia
de ejecucin" (lOV, Mara ngeles, Medidas cautelares innominadas en el proceso
civil. Bosch, Barcelona, 1995. p. 23). '

197
SEN'(ENCIA ,\:-<TICIPAOA

III) que recibe el nombre de: De la ejecucin forzada y las medidas

cautelares. Dentro de l, en el ltimo Ttulo de dicho Libro, el VI,
se encuentran normadas las Medidas cautelares": Como se advierte,
el reformador parece estar dando un salto al pasado en materia cautelar,
en tanto est regulando la materia como un apndice de los procesos
de condena, como ocurri en Alemania en el siglo XIX. Por cierto,
tal opcin legislativa ha recibido crticas de distinto calibre".

40"Libro Tercero. De la ejecucin forzosa y de las medidas cal/telares.

"Ttulo l. De los titulos ejecutivos; Ttulo 11, De la ejecucin provisional de re-
soluciones judiciales; Ttulo 111,De la demanda ejecutiva y del despacho de ejecucin;
Ttulo IV. De /(1 efecucion dinerario; Ttulo V, De la ejecucin forzosa 110 dinerario;
Titulo VI. Las medidas cautelares" (Consejo General del Poder Judicial, Reforma del
Proceso 'a-n. lnformes a los Anteproyectos de Ley de Enjuiciamiento Civil y de
Reforma de la ''-ey Orgnica del Poder: Judicial y Texto de los Antcproyectos de Ley
Madrid. 1998. :>5. 609/720).
41 "Respecto de un cierto debate sobre la terminologa y encuadramiento sistemtico
de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, el BALEC (Borrador de
Anrreproyccto de la LEC) ha optado por el planteamiento ms tradicional de utilizar
la denominacin de medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulacin
con proximidad a las de la ejecucin forzosa.
"En .alguna ocasin me he expresado a favor de la corriente doctrinal que defiende
la terminologia y el concepto de proceso cautelar y la consiguiente conveniencia de
dedicar a su regulacin un conjunto de disposiciones con el mismo rango sistemtico
que el de las dedicadas a los procesos declarativo y de ejecucin. Debo reconocer
que todo esto puede ser relativamente indiferente a condicin de que la regulacin
que se establezca permita un buen .grado de efectividad de la tutela cautelar y sea
suftcicntc-~ la ordenacin de la actividad procesal, referida a esa tutela. En cierto
modo la corriente I1l:lS arriba citada tiene. ms que un valor metodolgico, el mrito
de haber impulsado la mejora de la tcnica legislativa en la regulacin de la tutela
cautelar, Algn avance en cuanto esto ltimo se percibe en el BALEC: rgimen unitario
y bastante completo de la competencia-y de los procedimientos en relacin con las
medidas cautelares, de las cuales las disposiciones del BALEC regulan sus modalidades
especificas -o remiten a su regulacin, si se ha estimado conveniente conservar las
que establecan algunas leyes especiales- y tambin establecen algunas reglas para
que los jueces puedan configurar las medidas que el legislador no ha considerado
conveniente especificar.
"Ahora bien. puede ocurrir que la opcin sistemtica, por un lado, tenga (o sea
acompaada por) unarepercusin negativa sobre la finalidad de alcanzar una mejora
en la efectividad de la tutela judicial y, por otro lado, no haya sido aprovechada para
introducir algunas regulaciones tiles y, en cierto modo, prximas a la propia accin
realizada. En este caso s es criticable" (ORTELLS RAMOS, Manuel, TI/lela cal/telar

198
 JUAN MONRQY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

Lo inquietante resulta responder a la hiptesis sobre qu ocurrir

en aquellos casos en los que es necesaria una medida cautelar aun
cuando la decisin no requiera de una ejecucin forzada".
Uno de los temas en donde se muestran de manera ms evidente
los avatares de la doctrina cautelar es el referido a la clasificacin de
las medidas cautelares. Desde la clsica de Calamandrei hasta la fecha
la taxonoma cautelar ha mostrado mltiples facetas. Sin embargo, nos
parece que hay un criterio que puede permitir un enfoque sistemtico
del tema cautelar respecto de otras formas de tutela destinadas a con-
cretar los principios de efectividad e instrumentalidad del proceso.

en una n!leva Ley de Enjuiciamiento Civil, en VV. AA., El proceso civil y Sil reforma,
Centro Superior de Estudios y Editorial Col ex, Madrid, 1998, ps, 422 y 423).
"As como en ejecucin provisional el anteproyecto es innovador, audaz e incluso
se puede calificar como temerario, en sede de medidas cautelares la regulacin que
nos propone resulta no ya conservadora, sino retrgrada. La tutela cautelar es la garanta
de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clsico, muy poco importa que el juez
declare que los bueyes nos pcnenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya
no existen. .
"La importancia del aseguramiento de los bienes o derechos litigiosos es tan de-
cisiva que se explica que las medidas cautelares (junto con las garantas procesales
y su constitucionalizacin) sean una de las materias en las que ms ha progresado el
Derecho Procesal en la segunda mitad de este siglo. Es prcticamente imposible asistir
hoya un congreso de Derecho Procesal Civil sin que se aborde el estudio de nuevas
formas de tutela cautelar, provisional o urgente. La aparicin y desarrollo de nuevas
propiedades o nuevos derechos, como la propiedad industrial- o la intelectual, la pu-
blicidad, el derecho a la competn~"'y In prohibicin de la competencia desleal, han
hecho surgir nuevas medidas o instituciones cautelares. .
"Frente a ese avance, el Anteproyecto', lejos de ir hacia adelante en la materia
en la que ms ha progresado el Derecho Procesal Civil en el ltimo cuarto del siglo
XX, propone una regulacin para nuestro futuro proceso civil claramente regresiva.
a todas luces inadecuada e insuficiente para proteger eficazmente las nuevas situaciones
jurdico-econmicas" (V SQUEZ SOTELO, Jos Luis, Ejecucin provisional y me-
didas cautelares, en El proceso y su reforma cit., ps. 493 Y 494).
42 Sin nimo de emprender I~ tarea de dar explicaciones no, pedidas, nos parece
que este retorno al pasado de los reformadores actuales de la LEC de 1881 se podra
comprender atendiendo a la considerable importancia que tuvo la doctrina tedesca en
la formacin de los clsicos de la procesalstica espaola (Leonardo Prieto Castro o
Jaime Guasp, por ej.). Los reforrnadores bien podran ser los discpulos convencida-
mente fieles de aqullos; tal vez ms leales de lo que sus propios maestros hubieran
querido en funcin de la trascendente tarea de legislar.

199
SENTENCIA ANTICIP,\OA

ste tiene que ver con la semejanza o diferencia que puede existir
entre la pretensin principal y el- contenido de la medida cautelar.
Siendo as, podemos concebir un tipo de medidas cautelares que
podemos llamar no coincidentes, las cuales se caracterizan por que
aseguran la eficacia de la decisin final, sin referirse a la pretensin
principal. Un ejemplo sera un embargo o una anotacin de demanda.
Con cualquiera de ellas se asegura la pretensin principal sin que exista
relacin entre sus contenidos.
Por otro lado. las medidas cautelares coincidentes, al igual que las
antes descritas. aseguran la eficacia de la sentencia final. Sin embargo, a
diferencia de ellas, su contenido tiene una ntima relacin con el con-
tenido de la relacin principal, coinciden en sus efectos. Estas ltimas
han tenido un ingreso tardo al panorama de la doctrina cautelar. Y
no slo eso, sino que, adems son severamente discutidas por un amplio
sector de la doctrina que se resiste a admitir que algunos efectos de
lo pedido -110 de lo resuelto porque eso sera futurologia y no Derecho-
puedan concretarse sin que exista cognicin plena y cosa juzgada.
Es particular el caso de Brasil. All se ha gestado todo un im-
portante desarrollo doctrinal alrededor de la llamada antcipacion de
tutela", considerndose que se trata de una forma particular y excep-
cional de adelantamiento de lo solicitado, caracterizada por no tener
naturaleza cautelar precisamente porque su contenido est relacionado
con la pretensin principal y, adems, porque a diferencia de aqulla

43 "Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar:olal ou parcialmente,

os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca,
se convenca da verossimilhanca da alegaco e: 1. Huja fundado receio de dano irre-
parvel ou de dificil reparaco; ou 11. Fique caracterizado o abuso de direito de defesa
ou o manifest propsito protelatrio do re,
-." 1_Na dcciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso,
as razes do seu convencimento.
" 2. Mo se conceder a anrecipaco da tutela quando houver perigo de irrever-
sibilidade do provimento antecipado.
" 3. A execuco da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos
incisos 1I e llJ do art. 588.
" 4. A tutela antecipada poder ser rcvogada ou modificada a qualquer ternpo,
cm deciso fundamentada. ,
" 5. Concedida ou nao a antecipaco da tutela, prosscguir o processo at final
julgamento",
,
200
 JUAN MONROY GALVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

requiere otro tipo de requisitos, reconocindose, sin embargo, que

ambas conforman la tutela de urgencia".
Ennuestra opinin, los cuestionamientos que recibe la f01111ade
:rutela cautelar coincidente se deben, fundamentalmente, a la percepcin.
equivocada de que sta anticipa los efectos de la sentencia. Tal con-
cepcin es errada, en tanto no debe olvidarse que toda medida cauteJar
es contingente, es decir, que si el proceso concluye de manera desfa-
vorable al peticionante de la medida cautelar, sta lo que produce es
un perjuicio a quien la soport y, por su lado, quien la obtuvo debe
retornar la situacin jurdica o fctica al estado anterior a la ejecucin
de la medida e inclusive reparar los daos que su pedido produjo si
fuera el caso. Por otro lado, la identidad que pudiera existir entre los
efectos de la medida cautelar coincidente y la sentencia del proceso
principal no es de carcter jurdico. Lo que en realidad hace la cautelar
coincidente es establecer una coincidencia prctica" entre lo que se
ejecuta y los efectos de lo pedido.
1
J

~~"Em nosso sistema, como cm rnuitos outros, a frmula para viabilizar a con-
vivencia: entre seguranca jurdica e cfectividade da jurisdico da outorga de medidas
de carter provisrio, que sejam aptas a superar as' situaces de risco tic perecimento
de qualquer UI11 desses direitos. Ern muitoscasos, de ocorrencia corriqueira e prevsvel,
o prprio legislador se encarregou de establecer o modo de solucionar o conflito,
indicando expressamente a providencia que para tanto julgou oportuna. Sao exemplos
disso as situaces descritas no Cdigo de Processo Civil da cabirnenro.de arresto: de
seqestro.de busca e apreenso e das dernais medidas cautelares tpica~,b~im tambm
procedeu o legislador quando disciplinou cerros casos especficos de antecipaco da
tutela, como nas aces possessorias e na de alimentos provisonais .. Emtodos esses
casos, o Poder Legislativo, amando ern plano geral e abstrato, descreveu stuaces "
da fato que reclamarn tutela imediata e diferenciada e, desde lego, forrnulou a soluco
que consderou a mais conveniente para atender urgencia ...
"No mister de formular a soluco ccnformadora, tem o juiz sua disposico duas

tcnicas distintas, que utilizar segundo o natureza do caso concreto; a cautelar e a

anticipatora. Com a prirneira, assegura a efectividade dc processo por meio de medida
de garanta (medida genuinamente cautelar, fundada no art. 798 do Cd.' Proc. Civ.):
corn a outra, assegura essa efectividade mediante aanrccipaco, total, ou parcial, de
efeitos executivos da prpria tutela definitiva pretendida na inicial (medida antecipa-
tria, disciplinada no art, 273 do Cd. Proc, Civ.) (ZAVASCKI, Teori Albino, ,11/-
tecipaciio da tutela, Saraiva, So Paulo, 1997, ps. 66/68). l

45 DOS SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto, Tutela cal/telar e tutela antecipada.

Tutelas sumrias e de urgncia, Malheiros, Silo Paulo, 1998, ps. 34?/345.

201
 SENTUNCIA ANTICIP,\DA

Es pertinente precisar que en el Per, el Cdigo Procesal Civil

tiene regulada la medida coincidente con elnombre de "medida tem-
poral sobre el fondo", es decir, se .concede a las partes y al juez la
posibilidad de garantizar la efectividad del proceso -a uno pidiendo
y al otro concediendo, respectivamente- a travs de la tutela cautelar
en su forma coincidente".

2.2. La tutela de urgencia satisfactiva

Tal como se ha venido expresando a propsito de la tutela dife-
renciada, la sociedad contempornea ha gestado una serie de nuevos
derechos e incluso de nuevos titulares de stos. En tal situacin, son
muchos los derechos que no soportan la carga del tiempo del proceso.
1 Las consecuencias que puede producir el transcurso del tiempo respecto
1
1 de algunos derechos son tan graves, que la sola consideracin de que
van a ser discutidos en un proceso de cognicin plena transforma la
afectacin al derecho en irremediable, Cmo ser la urgencia que in-
tentamos describir. que ni siquiera la tutela cautelar coincidente puede
paliar los efectos depredadores del tiempo del proceso. Dos ejemplos
(tomados de Srgio Bermudes y de la jurisprudencia argentina, res-
pcctivamente)"? pueden ayudar a comprender este mbito de la tutela
de urgencia.
Una pareja de esposos tiene un hijo que se encuentra enfermo y
en estado grave. Debido a su particular sistema de creencias, uno de
los padres considera que su hijo debe seguir recibiendo tratamiento
mdico especializado, en cambio el otro considera que su hijo debe
recibir el apoyo de la medicina tradicional o curanderismo. Como es
obvio, si bien los padres deben decidir de cnsuno lo que corresponde
hacer, la demora en decidir la discrepancia puede producir un desgracia
irreparable. Otro ejemplo: una pareja de esposos, miembros del credo
religioso conocido como los testigos de Jehov, se niega terminante-

4<> Art. 74 - Medida temporal sobre el fondo. Excepcionalmente, por la necesidad

impostergablc del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el
juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales
de sta".
H Citado por DOS SANTOS BEDAQUE, ob. cit., p. 324.

202
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

mente a que su hijo reciba una transfusin de sangre que, por otro
lado, es determinante para tenerlo con vida. Por cierto la demora en
resolver si la decisin de os padres es ms importante que la vida de
su hijo, va a acabar de manera desastrosa.
Como se advierte, ambos casos requieren de una solucin que sea
inmediata y tambin definitiva, es decir, que sea satisfactiva. A tal
efecto surge la tutela de urgencia satisfactiva. Veamos algunos aspectos
referidos a los requisitos para su empleo, su trmite y la naturaleza
de los efectos que produce.
Una pretensin que deba ser admitida en esta forma tan especial
de tutela debe tener una probabilidad intensa.res decir, una elevada
posibilidad de ser acogida. Por otro, debe ser infungible, es decir,
irreemplazable, sin posibilidad de que pueda ser sustituida por una
reparacin patrimonial, por ejemplo. Si no se tuviera en cuenta estos
requisitos, el uso de esta forma de tutela podra convertirse en indis-
criminado.
En lo que se refiere a su trmite, la tutela de urgencia debe ser
correspondiente con su nivel de exigencia temporal, por tanto, debe
resolverse dentro del cauce ,de un proceso urgente. Esto significa que
slo es necesaria cognicinsumaria, es decir, que el juez debe resolver
con una informacin inmediata e instantnea. Inclusive, debe quedar
su criterio, en funcin de la gravedad de las circunstancias, expedir
su decisin con conocimiento de la parte afectada o sin ella. Completa
la figura de esta forma de proceso urgente, la necesidad de que la
decisin tenga ejecucin inmediata, dado que, porlas caractersticas
de la pretensin, su actuacin se convierte en la nica forma de obtener
la satisfaccin requerida. Finalmente, la ejecucin de la decisin de-
clarada en este tipo de proceso debe recibir la autoridad de la cosa
juzgada, por lo tanto, los efectos que produzca deben ser inmutables.
Al producirse una decisin que resuelve en definitiva el conflicto
cabe la posibilidad de que, como siempre ocurrir en los casos en los
que se prefiere la rapidez a la certeza, se produzca una afectacin
severa al derecho del afectado, quien inclusive es probable que slo
haya conocido del proceso cuando se ejecut la decisin. Toda esta f

situacin, que podra cuestionarse en tanto parece cobijar una estructura

de injusticia y de afectacin de los derechos fundamentales del eje-

203
 SENTENCIA ANTICIPADA

cutado, debe comprenderse e~ el contexto de una situacin grave e

irreparable que dio sustento a la pretensin de urgencia satisfactiva.
Por lo dems, no es objetable que el afectado pueda solicitar una
reparacin por los perjuicios sufridos con la ejecucin de la decisin
en otro proceso.
Durante toda su evolucin en el presente siglo, los estudios pro-
cesales se han dedicado a pergear cada vez mejores frmulas que
impidan el abuso del derecho dentro del proceso. La configuracin
final a la que se ha llegado respecto de la extensin y trascendencia
que tiene el debido proceso legal o proceso justo, parece verse con-
mocionada por la forma de tutela que acabamos de describir. Sin em-
bargo, es necesario advertir que si bien los sistemas garantistas cons-
tituyen un punto de llegada en la evolucin de los estudios procesales,
la presencia progresivamente ms intensa de cada vez distintas y ms
exigentes necesidades de tutela, le imponen al procesalista el deber
moral y social de adecuar sus principios -que en ningn caso deben
convertirse en dogmas- a la cobertura de tales necesidades.
Cuando un juez recibe una demanda que contiene una tutela de
urgencia satisfacriva, enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado
debe proteger el derecho a un debido proceso del demandado, como
bien sabemos, hasta el lmite de su inafectabilidad, pero, por el otro
debe optar por una actuacin inmediata e irreversible de la jurisdiccin.
La situacin es, sin duda, muy compleja; sin embargo, la alternativa,
nos parece, debe dilucidarse a partir del anlisis serio y meticuloso
de la probabilidad y del grado de irreparabilidad que contiene la demora
en el amparo de la pretensin propuesta como urgente y satisfactiva.

III. A manera de conclusin

Lo primero que- necesitamos hacer casi al fin de este trabajo es

pedir disculpas. La aventura intelectual aqu desarrollada est impreg-
nada de buenas intenciones. Por eso se plantea una taxonoma personal
y por tanto audaz, atrevida e irresponsable de la tutela procesal. Asu-
, mimos los costos del empeo. Al margen de las limitaciones y errores
de la presente propuesta, las lecturas que quedaron pendientes, tanto
como las crticas que escuchemos y asumamos, nos ayudarn con el

204
 JUA~ MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

tiempo a virar el rumbo hacia una propuesta mejor, la que entenderemos

como tal en tanto sea socialmente ms til. sa es, despus de todo,
la manera en que se manifiesta el mtodo de la ciencia: reflexionar,
proponer, cotejar el planteamiento con la realidady las otras propuestas
tericas, volver a reflexionar, volver a proponer,' cotejarla con la vida
del Derecho y as sucesivamente, sin fin, simplemente transformando
la ansiedad.
Sin embargo, hay un marco mnimo dentro del cual debe ser en-
tendida la propuesta. ste est dado por la experiencia concreta con
que se cuenta: resultados, dificultades, carencias de nuestro servicio
de justicia en el rea 'civil, por un lado. Por otro, con algunas lneas
vectoriales que presupuestan las ideas del presente trabajo. As, nos
parece indispensable resaltar que, a pesar de todo lo que se ha expresado
respecto de los mritos de la tutela diferenciada contempornea, ello
no encubre el hecho real de que se trata, desde la perspectiva de su
uso, de una tutela extraordinaria y residual. Un entusiasmo desmedido
podra llevar a la consideracin de que sus distintas manifestaciones
cobijan una nueva manera de hacer proceso. se sera un error, Si
bien se trata de un conjunto de instituciones con las cuales se puede
enfrentar el reto que plantea una sociedad de tensionesy apremios del
"da siguiente", la tutela diferenciada contempornea no es un reem-
plazo de la tutela ordinaria o clsica. Una apreciacin como la que
cuestionamos podra conducir la actividad jurisdiccional a una tarea
precaria, coyuntural; a un-proceso marcado por el azar:
Toda la construccin terica del proceso liberal durante el siglo
que se acaba, se ha hecho teniendo como dolo al principio de seguridad
jurldica. En la bsqueda de su obtencin han sido muchas las veces
en las que se debi sacrificar al 'valor justicia. Por mucho tiempo el
proceso se ha desarrollado optando respecto de un falso dilema: justicia
versus seguridad jurdica. Tamao despropsito; slo pueden contender
quienes pertenecen a una misma categora, y la seguridad jurdica no
es un valor en la misma medida en que la justicia no es un principio.
La seguridad jurdica es necesaria dentro del diseo de una poltica
social donde ayude a crear las condiciones para que un Estado pueda
ejecutar sus estrategias destinadas a lograr una sociedad mejor. La
justicia, por su lado, es un. valor permanente del espritu; se entrevera

205
SENTENCIA ANTlC1PADA

en los ideales supremos de las. personas ms que de las instituciones.

Con la seguridad jurdica un pueblo progresa, con la justicia un pueblo
trasciende.
Muchas de las prevenciones que ahora se:' expresan y que deben
ser odas tienen que ver en el uso indiscriminado de estas nuevas
formas de tutela. Nicola Picardi'" tiene un trabajo en el cual demuestra
que en Italia se viene usando ms el artculo 700 -que contiene el
poder general de cautela- que las medidas cautelares tpicas reguladas
en el Cdigo de Procedimientos. Previene que por esa va se est
llegando a un tipo de servicio de justicia sin previsin legal permanente
y, como bien sabemos, de all a la arbitrariedad hay tan slo un paso.
Por su, lado, Roger Perrot, comentando la reforma del ordenamiento
procesal civil francs, ensea que se debe tener mucho cuidado con
los "remedios milagrosos", refirindose a la tutela de urgencia, pro-
curando hacer notar que las ventajas circunstanciales logradas con la
obtencin de eficacia respecto determinados derechos, no la convierten
en la panacea".
Por 10 dems, la experiencia de la dcada de los ochenta en sede
nacional puede servir para tomar las precauciones que correspondan.
En efecto, en 1983 entr en vigencia en el Per la ley 23.506, llamada
Ley de Hbeas Corpus y Amparo. Como es ms o menos evidente,
el amparo es una expresin de 'tutela de urgencia constitucional y,
como tal, presta proteccin inmediata respecto de los actos u omisiones
que afectan derechos constitucionales. Sin embargo, las' ventajas otor-
gadas por la rapidez del amparo, pero sobre todo la actuacin juris-
diccional inmediata obtenida a travs de la medida caute1ar, que la
ley citada regulaba generosamente, produjeron una situacin extraer-
dinaria.
Dado que conforme a la pirmide kelseniana la Constitucin se
encuentra en la base del ordenamiento jurdico, los justiciables, ms
especficamente sus abogados, empezaron a utilizar el amparo para

48 PICARDI. Nicola, Lavori per la riforma del Codice di Procedura CM/e. 1 pro-
cessi speciali, en Rivista di Diritto Processuale, Padova, )982, vol. XXVIII (II Serie),
~~ ,

PERROT, Roger, 11 nl/Ovo e futuro Codice di Procedura Civile francese, en

49
Rivista di Dtritto Processuale, Padova, 1975, vol. XXX (11 Serie), p. 228.

206
 JUAN MONROY GLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

todo tipo de derechos -civiles, comerciales, etctera- tomando como

fundamento la afirmacin de que todos los derechos tienen sustento
constitucional. Por cierto) lo nico que les importaba era conseguir
una medida cautelar al inicio del proceso, luego delo cual se dedicaban
a dilatar el proceso, en tanto ya contaban a su favor con una modifi-
cacin de las condiciones materiales, que iba a durar todo el tiempo
que tomara que se declarara infundada la demanda de amparo, nunca
menos de cuatro aos.
Este fenmeno de "arnparizacin" de la justicia civil se cort con
una solucin que, a la .larga, fue peor que la enfermedad: se enred
la medida cautelar de manera tal que su obtencin tomaba no menos
de seis (6) meses (y el peligro en la demora?). Sin embargo, su re-
cuerdo debe estar presente al momento de regular las nuevas formas
de tutela que se han reseado.
Incorporar legislativamente las formas de tutela de urgencia con
las que an no contamos en sede nacional resulta, entonces, una opcin
delicada y peligrosa. Se trata de empezar a darle un remedio l un
enfermo que se encuentra en estado terminal. El remedio sin duda lo
va a ayudar, aunque le puede generar dependencia y quiz la 'muerte.
La situacin pasa entonces por drselo pero en la dosis adecuada, la
que se obtendr conociendo al paciente y sus antecedentes.
Por otro lado, la identificacin de los lmites dentro de los cuales
se pueden concretar las nuevas formas de tutela resulta la tarea ms
dificil que debe enfrentar el legislador, Un exceso y las garantas cons-
titucionales del proceso habrn sido vulneradas. Los peruanos sabemos
perfectamente bien -en base a una permanente y dolorosa experiencia-
10 que significa que el proceso judicial est al servicio del poder poltico
y econmico y que, por tanto, los derechos procesales de naturaleza
constitucional sean afectados. Sin embargo, enfrentar casos en donde
la tutela de urgencia satisfactiva sea indispensable y no tenerla regulada
o que los jueces no la admitan a trmite constituyen afectaciones severas
al derecho a una tutela jurisdiccional efectiva.
En este ltimo extremo nos referimos a la posibilidad de que se
utilicen algunas formas de tutela diferenciada contempornea, sin ne-
cesidad de que estn previstas en el Derecho positivo. Nos parece que
se descubre otra ventaja en el uso de tales instituciones. Aludimos a

207
SENTENCIA ANTICIPADA

la reivindicacin del rol del juez respecto del legislador. Despus de

dos siglos de contemplar cmo la positivizacin del Derecho ha con-
vertido al juez en poco menos que un autmata aparecen otras tcnicas
de proteccin jurisdiccional que, ante la imposibilidad de regular las
distintas y delicadas situaciones en que deben o pueden ser usadas,
dejan la eleccin al juez. El uso al caso concreto de los conceptos de
"urgencia", "irreparabilidad", "irreversibilidad", "dao fijo", "dao
marginal", etctera, ser apreciado por el juez, con esa mezcla de
razn y sentimiento que le otorga cuerpo y alma a su decisin.
Podra no estar claro si el nuevo milenio exige la presencia de un
hombre nuevo, sin embargo, no nos queda duda -por lo menos en el
caso peruano- de que nuestras carencias tienen que ver con la necesidad
de un juez nuevo. La tutela diferenciada contempornea ha puesto en .
evidencia tal exigencia social, en tanto rene un conjunto de instru-
mentos idneos para que -concretando los principios de eficacia e
instrumentalidad del proceso- los derechos materiales se plasmen en
el mbito de la realidad.
Curiosa la contradiccin que nos presenta la democracia represen-
tativa, por lo menos ,en tierra sudamericana: el ciudadano elige a muchos
de sus funcionarios> -aparentemente a los ms importantes-, sin ern-:
bargo no elige al juez, a pesar de que ste es la mxima garanta de
vivir en un Estado democrtico y social de Derecho o el ms afilado
y artero pual con que puede contar el dictador para violar las libertades
esenciales del hombre.

208