Annales de l'Institut de droit

compar de l'Universit de
Paris

Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France

 Institut de droit compar (Paris). Auteur du texte. Annales de
l'Institut de droit compar de l'Universit de Paris. 1934.

1/ Les contenus accessibles sur le site Gallica sont pour la plupart

des reproductions numriques d'oeuvres tombes dans le
domaine public provenant des collections de la BnF. Leur
rutilisation s'inscrit dans le cadre de la loi n78-753 du 17 juillet
1978 :
- La rutilisation non commerciale de ces contenus est libre et
gratuite dans le respect de la lgislation en vigueur et notamment
du maintien de la mention de source.
- La rutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait
l'objet d'une licence. Est entendue par rutilisation commerciale la
revente de contenus sous forme de produits labors ou de
fourniture de service.

CLIQUER ICI POUR ACCDER AUX TARIFS ET LA LICENCE

2/ Les contenus de Gallica sont la proprit de la BnF au sens de

l'article L.2112-1 du code gnral de la proprit des personnes
publiques.

3/ Quelques contenus sont soumis un rgime de rutilisation

particulier. Il s'agit :

- des reproductions de documents protgs par un droit d'auteur

appartenant un tiers. Ces documents ne peuvent tre rutiliss,
sauf dans le cadre de la copie prive, sans l'autorisation pralable
du titulaire des droits.
- des reproductions de documents conservs dans les
bibliothques ou autres institutions partenaires. Ceux-ci sont
signals par la mention Source gallica.BnF.fr / Bibliothque
municipale de ... (ou autre partenaire). L'utilisateur est invit
s'informer auprs de ces bibliothques de leurs conditions de
rutilisation.

4/ Gallica constitue une base de donnes, dont la BnF est le

producteur, protge au sens des articles L341-1 et suivants du
code de la proprit intellectuelle.

5/ Les prsentes conditions d'utilisation des contenus de Gallica

sont rgies par la loi franaise. En cas de rutilisation prvue dans
un autre pays, il appartient chaque utilisateur de vrifier la
conformit de son projet avec le droit de ce pays.

6/ L'utilisateur s'engage respecter les prsentes conditions

d'utilisation ainsi que la lgislation en vigueur, notamment en
matire de proprit intellectuelle. En cas de non respect de ces
dispositions, il est notamment passible d'une amende prvue par
la loi du 17 juillet 1978.

7/ Pour obtenir un document de Gallica en haute dfinition,

contacter
utilisationcommerciale@bnf.fr.
 de l'Universit de Paris

1934

LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREY

SOCIT ANONYME, 22, RUE SOUFFLOT, PARIS V
 UNIVERSIT DE PARIS
FACULT DE DROIT

Institut de Droit Compar

Anne scolaire 1934-1935
L'Institut de Droit compar, cr l'Universit de Paris et rattach la
Facult de Droit, a pour objet : 1 de coordonner tous les enseignements qui,
la Facult de Droit, se rattachent au Droit compar, directement ou indirecte-
ment ; 2 de dvelopper la connaissance des lgislations trangres en France,
tous les points de vue, thoriques et pratiques ; 3 de constituer la fois un
centre de travail et de recherches, un centre de documentation scientifique et
un centre de collaboration internationale.
Comit de Direction
Directeur de l'Institut de droit compar : M. H. LVY-ULLMANN.
Directeur-Adjoint de l'Institut de droit compar : M. G. GIDEL.
Membres du Conseil d'Administration de l'Institut de droit compar :
MM. H. CAPITANT, DONNEDIEU DE VABRES, J. ESCARRA, J. LAFERRIERE, G. LE BRAS,
Olivier MARTIN, R. MAUNIER, A. MESTRE, J.-P. NIBOYET, G. RIPERT, A. ROUAST.
Secrtaires Gnraux de l'Institut de droit compar : MM. Marc ANCEL et
B. MlRKINE-GUETZVITCH.
Conditions d'Admission
l'Institut est la Facult de Droit.
Le sige de
Pour tre admis l'Institut il faut : 1 tre inscrit ou immatricul la
Facult de Droit 1 ; se faire inscrire l'Institut. Les inscriptions sont reues au
Secrtariat de la Facult, guichet n 7.
Les droits d'inscription l'Institut sont fixs 250 francs. Les personnes
qui dsirent suivre seulement les exercices de terminologie n'ont payer
qu'un droit de 100 francs, qui leur permet de suivre les exercices dans les
quatre langues.
I. Cours de l'Institut
1. Cours de la Facult de Droit
Droit constitutionnel compar. -
M. G. GIDEL.
Lgislation civile compare. - M. NIBOYET.
Lgislation industrielle. M. OUALID.
Lgislation coloniale. M. MAUNIER.
Droit d'auteur. M. ESCARRA.
Droit pnal compar. M. HUGUENEY.
Droit fiscal. M. CASSIK.
Economie sociale compare. M. LESCURE. Economie rurale. M. R. PICARD.
Droit international priv. M. LEVY-ULLMANN. Droit musulman. M. MILLIOT.
2. Cours libres
a) Droit public : M. B. MIRKINE-GUETZVITCH, Secrtaire Gnral de l'Institut international de
Droit Public. Les Constitutions europennes d'aprs-guerre. Salle n X. (Consulter l'affiche
spciale.)
b) Droit priv : M. LOUTFI BEY, Ancien. Consul gnral de Turquie. Le Droit turc moderne
et les droits des pays dtachs de l'Empire Ottoman (Egypte, Syrie, Palestine) (Consulter l'affiche
spciale).
II. Salles de Travail spcialises
1. Salle de Droit priv compar
Sous la direction de M. le Professeur GIDEL.
2. Salle de Droit public compar
Sous la direction de MM. les Professeurs LVY-ULLMAN et JUILIOT DE LA MORANDIERE.
a) Bibliothque. Les salles do travail de droit compar comprennent une bibliothque de
droit priv et une bibliothque de droit public compar. Elles sont ouvertes aux personnes inscrites
l'Institut, aux tudiants inscrits aux travaux de terminologie, aux tudiants de doctorat prpa-
rant une thse de droit compar, aux personnes qui, munie trangres la Facult, sont autorises,
par les directeurs ou les assistants, en vue d'un travail dtermin, frquenter les salles.

1 L'immatriculation permet aux personnes qui,

sans condition de diplme, dsirent obtenir un
supplment de culture ou poursuivre des recherches scientifiques, de frquenter la Facult. Elle
donne droit d'entre la bibliothque.
Annales de l'Institut
de Droit compar
de l'Universit de Paris
 de l'Universit de Paris

1934

LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREY

SOCIT ANONYME, 22, RUE SOUFFLOT, PARIS V.
 Prface

Ce n'est pas sans intention que le titre d'Annales a t choisi

de prfrence celui de Revue. Les Annales de l'Institut de Droit
Compar n'ont, en effet, aucun caractre de priodicit ; elles ne
s'obligent nullement suivre l'actualit juridique pour en rendre
compte. Elles n'ont donc pas les caractres essentiels d'une Revue.
Les Annales constituent un recueil d'tudes o prennent place les
meilleurs des travaux scientifiques suscits par l'Institut, ou pour-
suivis par lui-mme.
L'Institut de Droit Compar est, avant tout, un centre de
recherches scientifiques fond sur la mthode comparative. Il est
un foyer de travail et d'tude, une manire d'atelier de documen-
tation et de collaboration internationales. Son domaine s'tend au
droit public comme au droit priv. Il analyse objectivement toutes
les institutions juridiques et les aspects sous lesquels elles se
prsentent dans les divers systmes de droit.
L'Institut a rserv une place particulire dans ses exercices
aux travaux pratiques destins dvelopper les tudes comparatives
du droit et assouplir leurs disciplines les jeunes gens de tous
pays qu'il a la satisfaction de voir venir lui pour suivre ses ensei-
gnements et participer son activit. Ces travaux pratiques com-
portent des confrences ou communications o des juristes franais
ou trangers apportent le rsultat des recherches personnelles qu'ils
ont entreprises sur tel ou tel point particulier. L'Institut de Droit
Compar dirige ses tudiants vers des recherches individuelles ou
collectives concernant les grands problmes du droit et de la science
sociale contemporaine.
Ce sont les rsultats de ces travaux qui prennent place dans les
2 PRFACE

Annales de l'Institut. D'o le caractre des contributions qui s'y

trouvent insres. Le public y trouvera d'abord des monographies
de savants de toutes nationalits sur des questions particulires
ayant le plus souvent donn lieu tout d'abord une ou plusieurs
confrences faites l'Institut. cette catgorie appartiennent par
exemple les trs intressantes communications de M. le professeur
Tingsten sur L'Evolution du parlementarisme sudois, de M. H.
de Montfort sur Le Droit constitutionnel des nouveaux Etats de la
Baltique orientale, de M. Cottino sur Le Concordat avec le Saint-
Sige et le droit matrimonial italien, etc.
Les Annales publient galement les meilleures des mmoires
prsents pour le Diplme d'tudes juridiques comparatives, et qui
ont t spcialement retenus par le jury. A cette catgorie de travaux
appartiennent dans ce volume les monographies de MIlc Depitre
sur Le relchement et la dissolution du lien matrimonial en Angle-
terre ; de Mlle Lvy-Caen sur L'usage abusif du nom en droit franais
et en droit anglais, etc.
Enfin on trouvera ventuellement dans ces Annales le rsultat
des recherches collectives poursuivies dans les sances de travaux
pratiques, et portant sur l'examen compar d'un problme juri-
dique particulier.
Si diverses que soient ces productions par leur objet, par leur
tendue et par les enseignements qu'elles sont de nature com-
porter, elles prsentent toutes un trait commun : elles sont consa-
cres l'examen objectif et approfondi de problmes juridiques
qui ne sont pas envisags par rapport une conception prconue
ou un systme juridique a priori.
L'Institut de Droit Compar croit pouvoir attendre avec con-
fiance l'apprciation que porteront sur les rsultats de son activit
les lecteurs de ce premier volume d'Annales.

Henri LVY-ULLMANN.

Gilbert GIDEL.
 L'volution du parlementarisme sudois
par
Herbert TINGSTEN
Professeur l'Universit d'Upsal.

Le Riksdag sudois ftera dans deux ans le cinquime cente-

naire de sa cration. C'est en effet en l'an 1435 que se runit pour
la premire fois une assemble laquelle on peut reconnatre
un
caractre net de reprsentation populaire, et qui a t le germe d'un
systme reprsentatif plus stable. Le Roi et le Riksdag sont devenus
les facteurs fondamentaux des institutions politiques sudoises et,
du point de vue du droit public formel, le sont encore. Ce n'est
qu'au XVIIe sicle que le Riksdag reut une organisation plus stable
et qu'il fut compos de reprsentants des quatre tats du royaume :
la noblesse, le clerg, la bourgeoisie et les paysans. Dans ses traits
principaux cette organisation resta en vigueur jusqu'en 1866, et
ainsi la division en tats persista en Sude plus longtemps que dans
la plupart des pays d'Europe.
Les pouvoirs du Riksdag ont beaucoup vari au cours des temps.
Un dit royal de 1611 lui reconnat le droit de collaborer l'ta-
blissement des impts et l'institution de lois nouvelles. Quelques
dcades plus tard, le Roi russit cependant obtenir des tats une
dcision qui tablissait en fait l'absolutisme royal. Cet absolutisme
ne se maintint pas plus longtemps que la priode de grande puis-
sance de la Sude. La raction se manifesta dans les lois fondamen-
tales adoptes de 1719 1723, o le partage entre les prrogatives
royales et les pouvoirs des tats tait minutieusement rgl. La p-
riode qui suit, l'poque de la libert comme on l'appelle, fut carac-
trise par une sorte de parlementarisme qui dans l'Europe d'alors
n'avait son quivalent qu'en Angleterre ; les ministres du roi taient
nomms sur la proposition des tats qui pouvaient galement les
4 HERBERT TINGSTEN
destituer ; les dcisions au sein du conseil taient trs frquemment
prises aux voix auquel cas le Roi en avait deux
et les tats
qui se runissaient rgulirement, empitaient, grce surtout aux
commissions qu'ils dsignaient, sur les attributions du pouvoir
excutif. Une nouvelle rpartition des pouvoirs suivit la rvolution
de 1772 : le Roi acquit une situation prpondrante qu'il conserva
jusqu' 1809, date laquelle Gustave-Adolphe IV fut dpos et o
une nouvelle constitution fut labore par les tats, sans la collabo-
ration du Roi.
La constitution sudoise de 1809 se fonde ainsi sur une tradition
constitutionnelle qui n'a d'quivalent qu'en Angleterre. Les pro-
moteurs de cette constitution taient certes influencs par les doc-
trines du temps ; en particulier, la doctrine de la sparation des
pouvoirs de Montesquieu a eu une importance dcisive sur la tech-
nique constitutionnelle. Mais la constitution reut un cachet par-
ticulier du fait des expriences antrieures et d'une pratique dj
existante ; aussi se distingue-t-elle sur beaucoup de points essentiels
des constitutions de forme plus doctrinaire, qui, au cours de la pre-
mire moiti du XIXe sicle, furent mises en vigueur dans la plupart
des tats europens. Je me contenterai de mentionner ici quelques
points principaux de la constitution sous la forme qu'elle a prise
aprs la rforme du systme de reprsentation nationale de 1866.
De 1809 1866, on discuta beaucoup sur la question de la rforme
du Riksdag, question qui fut rsolue finalement par la suppression
de l'ancien parlement et l'tablissement du systme des deux cham-
bres. Durant cette poque le Roi conserva intactes les prrogatives
que lui reconnaissait la constitution, et les tendances au parlemen-
tarisme qui se manifestrent au sein des tats ne furent pas prises
en considration.
La premire des quatre lois constitutionnelles qui porte sur la
forme du gouvernement accorde en gros au Roi les mmes attribu-
tions que dans les autres tats constitutionnels. Outre le pouvoir
excutif qui lui est propre, il partage avec le Riksdag les pouvoirs
en matires lgislative et budgtaire. Il peut dissoudre les Chambres
et ordonner de nouvelles lections. quelques exceptions prs, les
dcisions royales sont prises en prsence du conseil des ministres,
dont la majorit est forme de chefs des diffrents dpartements, les
autres tant ceux qu'on appelle des ministres sans portefeuille. Selon
la loi fondamentale sur la forme du gouvernement, c'est le Roi qui
choisit les conseillers d'Etat qui, en principe, n'ont que le droit de
 L' VOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 5
donner des conseils. II est intressant de remarquer que mme dans
les questions de dtail, les ministres n'ont pas le droit de prendre
seuls des dcisions. En 1876 fut cre la fonction de premier minis-
tre, et le premier ministre devint rapidement un lment de coh-
sion dans le gouvernement. Il existe une stipulation selon laquelle
il doit tre procd la rdaction d'un procs-verbal des sances du
conseil du Roi, procs-verbal qui doit ensuite tre examin par une
commission lue par le Riksdag, dite commission de la constitution.
S'il ressort du procs-verbal qu'un ministre a recommand ou s'est
abstenu de critiquer une rsolution illgale, la commission peut le
citer devant une Haute Cour compose de magistrats. Si d'autre
part la commission estime qu'un ministre dans ses suggestions
n'a pas pris en considration les vrais intrts du royaume ,
elle doit en informer le Riksdag qui peut adresser une requte au
Roi pour que celui-ci relve le ministre de ses fonctions. Ces dispo-
sitions, on le voit, ne permettent gure un contrle effectif de la
part du Riksdag ; la commission en question ne peut prendre con-
naissance du procs-verbal des sances du conseil que l'anne sui-
vante.
En pratique on n'a pas fait usage de ces dispositions depuis
1854 ; la commission de la constitution se contente de prsenter
quelques remarques de dtail qui n'ont pas pour effet une inter-
vention de la part du Riksdag. Il n'existe pas dans la constitution
de disposition prvoyant pour les ministres une responsabilit parle-
mentaire proprement dite ; il ressort de la Constitution que les
ministres doivent tre les hommes de confiance du Roi et non ceux
du Riksdag, encore qu'elle ne contienne rien qui empche la nais-
sance de pratiques parlementaires.
Les dispositions de 1866 ne faisaient pas du Riksdag sudois
un lment de reprsentation populaire fort dmocratique. La Cham-
bre haute dont on fixa aprs coup le nombre des membres 150
tait lue pour neuf ans par les assembles communales. Le droit de
participer aux lections ces assembles communales d'lecteurs
tait certes reconnu peu prs tout le monde, mais le nombre de
voix dont disposait chaque lecteur variait selon ses revenus et sa
fortune ; un lecteur riche pouvait avoir autant de voix que des
centaines d'lecteurs peu fortuns tous ensemble ; les classes aises
taient ainsi assures d'une domination sans conteste la chambre
haute. Les membres de la chambre basse, au nombre de 230 depuis
1894, taient lus pour trois ans. Seuls les plus fortuns possdaient
6 HERBERT TINGSTEN
le droit de vote, ce qui faisait que le corps lectoral n'tait gure
form que de 20 30 pour cent des hommes majeurs ; en rgle
gnrale les ouvriers dont le nombre avait augment rapidement
vers la fin du sicle, ne jouissaient pas du droit de suffrage. Au
dbut du XXe sicle, le systme reprsentatif sudois, qui depuis
1866 n'avait subi que des changements sans importance, tait l'un
des moins dmocratiques d'Europe.
Les deux chambres jouissent en principe de droits gaux.
Cependant il existe en quelque sorte une exception car, si en
matires financires les chambres ne sont pas du mme avis on
procde un scrutin en commun, de telle sorte que le nombre plus
grand des membres de la chambre basse peut jouer un rle. Le
systme des commissions a ceci de particulier que les commissions
les plus importantes, dites permanentes, sont formes de membres
des deux chambres ; dans les autres pays la rgle est que chaque
chambre ait ses commissions particulires. Le droit d'interpellation
existe mais l'institution de l'ordre du jour cette possibilit pour
n'a pas
le parlement d'exprimer sa confiance ou sa dfiance
trouv place dans le systme parlementaire sudois. Depuis 1866
les conseillers d'Etat ont le droit de se prsenter en cette qualit
devant le Riksdag.
Selon la loi fondamentale sur la forme du gouvernement, un
amendement la constitution ncessite deux votes du Riksdag
spars par des lections gnrales la chambre basse.
En parlant comme je vais le faire maintenant de la pntration
du parlementarisme dans la vie politique sudoise, j'entends par
parlementarisme le fait que les prrogatives qui, du point de vue
du droit public, sont celles du souverain, sont en ralit exerces
par un cabinet, dont la composition, selon la pratique gnralement
accepte, dpend essentiellement de la situation des partis politiques
l'intrieur du Riksdag.
On peut discuter dans quelle mesure on est en droit de parler
de tendances au parlementarisme dans la politique sudoise, au
cours de la priode qui va de 1866, anne de la rforme du systme
reprsentatif, au dbut du xx6 sicle. Il n'est pas douteux que le Roi
dans son choix du gouvernement, tint de plus en plus compte de
l'opinion au Riksdag ; il est certain qu' plusieurs reprises, une
dfaite essuye au Riksdag et le dsir de mettre sur pied un cabinet
capable de collaborer avec le parlement furent les causes directes
du dpart d'un ministre ; mais il ne peut tre question d'une
 L'VOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 7
pratique parlementaire pleinement dveloppe et reconnue en prin-
cipe. Comme premier ministre on a vu appeler tantt des leaders
politiques, tantt de hauts fonctionnaires pris hors du parlement.
La personne dsigne comme premier ministre ne possdait pas le
droit de choisir librement ses collgues, quand bien mme le roi
demandait son avis et le suivait souvent. La majorit des mem-
bres du gouvernement taient des fonctionnaires permanents et le
poste de ministre tait considr comme le couronnement d'une
belle carrire administrative. Le cabinet n'tait pas conu comme
une unit politique et les crises ministrielles partielles taient fr-
quentes. Lorsqu'un gouvernement se retirait la suite d'un chec
au Riksdag, cela ne signifiait pas l'acceptation du principe parle-
mentaire, ce n'tait que la consquence d'un insuccs effectif.
Sans doute les ministres jouissaient-ils, lorsqu'il s'agissait de
rsoudre la plupart des questions secondaires, d'une indpendance
de fait, mais pour beaucoup de questions importantes parti-
: en
culier lorsqu'il s'agissait de politique trangre, de dfense natio-
nale et de nominations le Roi faisait valoir ses droits une
dcision personnelle.
Ce rgime dura jusqu'au dbut du XXe sicle sans que s'levt
de conflit de principe entre les diffrents pouvoirs politiques. Au
sein du parlement, il n'y eut durant cette priode que des revendi-
cations isoles touchant le parlementarisme. L'intrt port la
politique semble avoir t moindre que dans les autres pays qui
avaient atteint un niveau de culture comparable. Du nombre dj
restreint de ceux qui possdaient le droit de vote aux lections la
chambre basse, il n'y eut pour en faire usage que 20 pour cent de
1860 1879 et 40 pour cent de 1880 1900. L'homognit relative
de l'lectorat aux points de vue conomique, national et religieux
explique cette indiffrence. La majorit des lecteurs tait forme
d'agriculteurs qui possdaient leur terre, tenanciers et ouvriers agri-
coles n'ayant pas le droit de vote. Les ouvriers, qui formaient la
majorit de ce septime de la population, qui vivait de l'industrie,
taient en gnral exclus du scrutin. Dans les classes suprieures
dominaient les hauts fonctionnaires ; les groupes parmi lesquels
se recrute gnralement la phalange des intellectuels avancs les
journalistes, les avocats et les mdecins taient moins nombreux
et, peut-tre aussi moins actifs que dans les dmocraties occidentales,
et dans les autres tats scandinaves. Il n'y avait pas en Sude ces
lignes de dmarcation entre des nationalits ou des religions diff-
8 HERBERT TINGSTEN
rentes, qui dans tant d'autres pays, ont une influence dcisive sur
la diffrenciation politique. Il n'existait pas de ces grands partis qui
s'efforcent l'aide d'organisations lectorales nationales de gagner
des lecteurs une certaine opinion et qui l'intrieur du parle-
ment, se donnent comme les reprsentants de cette opinion. Ce
n'est que dans des cas exceptionnels, lorsque se prsentaient des
questions litigieuses d'un caractre particulirement brlant, que le
scrutin tait prcd d'une vritable campagne lectorale. Il n'y
avait de partis que des groupes sans grande cohsion au Riksdag,
qui n'avaient pas de programme labor et taient loin de chercher
un appui dans une idologie politique. Dans les discussions publi-
ques, le mot parti s'employait presque toujours dans un sens pjo-
ratif. Dans la tendance conservatrice qui rgnait alors sur les
domaines de l'histoire et des sciences politiques, le rgime existant
trouvait une justification intellectuelle ; au dbut mme du
XXe sicle on trouvait normal dans les ouvrages scientifiques de
parler du systme des partis et du parlementarisme comme de parti-
cularits trangres, dont l'introduction en Sude et t une
atteinte la tradition nationale.
On pouvait distinguer au Riksdag deux tendances. A la cham-
bre haute, la masse des membres, pour la plupart hauts fonction-
naires ou propritaires fonciers, taient enclins suivre le gouver-
nement ; beaucoup de ministres sortaient de ce groupe conservateur.
Dans la chambre basse dominaient les paysans qui formaient le
parti dit des campagnards dont les membres suivaient au Riksdag
une ligne commune d'action, mais qui n'avait pas d'action politique
en matire lectorale ; les paysans, sans se laisser beaucoup
influencer par des considrations politiques, lisaient comme repr-
sentants les hommes de confiance de leur milieu et ce n'est qu'au
Riksdag que les lus s'agrgeaient en un parti. La conduite des
paysans tait caractrise par leur dsir presque exclusif d'carter
les divers fardeaux conomiques qui incombaient l'agriculture,
et viter l'augmentation des impts. Longtemps les paysans s'oppo-
srent aux propositions sans cesse prsentes par le gouvernement
tendant augmenter le budget de la dfense nationale. Le parti
agraire ne cherchait pas s'emparer du pouvoir ; ce manque d'am-
bition politique doit en partie s'expliquer par la diffrence de rang
social qui existait encore entre les hauts fonctionnaires et les
paysans ; c'est avec un mlange de dfi et de vnration que les
agrariens considraient les messieurs et le gouvernement que
 L'VOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 9
l'on regardait communment comme une personnification des
hautes classes.
Vers la fin du XIXe sicle, la situation politique se modifia
peu peu. L'tablissement du suffrage universel devint le mot
d'ordre d'un mouvement populaire qui s'tendit rapidement et qui
trouva un cho de plus en plus fort l'intrieur du parlement.
Les revendications lectorales taient une expression du dsir des
classes pauvres de voir apporter des rformes sociales profondes.
Le parti socialiste, fond en 1889, voyait dans le suffrage universel
un moyen de raliser pacifiquement son programme. Les chefs du
parti se recrutaient souvent dans la bourgeoisie ; le plus minent
d'entre eux tait Hjalmar Branting qui fut lu en 1896 comme
unique reprsentant du parti, mais qui en 1905 se trouva la tte
de douze et en 1911 de trente de ses camarades. Les revendications
lectorales trouvrent aussi des dfenseurs dans un groupe d'intel-
lectuels radicaux influencs par les libralismes de France et
d'Angleterre et des adhsions dans beaucoup de milieux paysans.
En 1900 un certain nombre de dputs urbains et agrariens de la
seconde chambre s'unirent en un parti libral au programme
duquel l'extension du droit de suffrage figurait en premire place.
Le parti libral qui de 1902 1914 compta plus de 100 membres
dans la seconde chambre, trouva un chef clans la personne de Karl
Staaff qui, fort influenc par les doctrines anglaises, travailla de
faon systmatique, pour introduire le parlementarisme dans la
politique sudoise, c'est--dire pour faire de la chambre basse
l'arbitre de la constitution des ministres. Le point culminant de
l'agitation fut au dbut du XXe sicle, une srie de grandes mani-
festations politiques et une grve gnrale sur le modle belge,
englobant 120.000 travailleurs.
Dans la suite les partis libraux et socialistes qui forment ce
qu'on appelle d'ordinaire la gauche, collaborrent la ralisation
de la dmocratie parlementaire. Le parti socialiste groupait autour
de lui la masse des ouvriers, tandis que les libraux comptaient
parmi leurs lecteurs beaucoup de paysans peu aiss et recrutaient
aussi des adhrents parmi les classes moyennes - boutiquiers, fonc-
tionnaires et artisans et tout particulirement parmi les membres
des glises libres et des socits de temprance. En face de ces
partis, se trouvaient les droites, groupes en un grand parti national
unique, qui recrutait beaucoup de ses adhrents dans la classe
paysanne ; c'tait en outre le parti des classes suprieures hauts
10 HERBERT TINGSTEN
fonctionnaires, industriels, hommes d'affaires, gens cultivs et aiss
en gnral. La droite combattait la dmocratie parlementaire qui
et tabli, affirmait-on, une suprmatie sans limite de la majorit.
Elle voyait dans le conservatisme de la chambre haute un moyen
de dfendre les intrts des minorits sociales, elle considrait le
souverain comme le reprsentant de l'intrt public et dfendait
le droit qu'il avait de faire valoir son opinion personnelle dans le
cadre de la constitution. Enfin l'oppostition entre la droite et la
gauche se manifestait encore dans leur position respective vis--vis
des projets de rformes sociales et surtout sur la question de la
dfense nationale.
Ce fut l'origine des luttes constitutionnelles qui sont le trait
essentiel de l'histoire intrieure de la Sude de 1905 1918. La
gauche qui s'appuie sur la majorit du peuple, acquiert la cham-
bre basse une position solide. La droite qui reprsente les puissantes
minorits sociales, trouve dans la chambre haute un rempart consti-
tutionnel ; dans des circonstances dcisives, le Roi se solidarise avec
la tendance conservatrice. La lutte entre les classes sociales fut
livre avec les armes forges par la doctrine parlementaire anglaise
et la doctrine constitutionnelle allemande. Je vais rappeler ici les
moments dcisifs de l'volution qui a conduit un rgime parle-
mentaire reconnu de tous.
L'opposition une extension du droit de suffrage pour les lec-
tions la chambre basse qui avait t trs forte au dbut, s'affaiblit
par la suite. Ds les premires annes du XXe sicle, on s'tait mis
d'accord pour reconnatre la ncessit d'un largissement du corps
lectoral ; on ne luttait plus que sur l'tendue et les modalits de la
rforme. Un des points principaux de la discussion fut le systme
lectoral choisir. La gauche voulait conserver le systme majo-
ritaire qui, appliqu avec le suffrage universel, ne pouvait manquer
de lui donner une crasante majorit. A droite, on voyait dans la
reprsentation proportionnelle un moyen d'assurer la chambre
basse l'existence d'une forte aile droite, mme aprs la mise en
vigueur de la rforme lectorale. La gauche s'intressait peu, l'po-
que, une rforme ventuelle de la chambre haute ; Staaff et les
autres chefs libraux comptaient qu'une chambre haute de ten-
dances trs conservatrices se verrait contrainte de s'incliner devant
la volont dmocratique de la chambre basse, et que, telle la cham-
bre des lords en Angleterre, elle en arriverait occuper une place
secondaire.
 L' EVOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 11
Lorsque en novembre 1905 fut termine la crise qui avait
rsult de la rupture par la Norvge de l'union sudo-norvgienne, et
qui avait eu pour rsultat la formation d'une sorte de ministre
d'union nationale, une solution rapide de la question du droit de
vote apparut comme indispensable. Le roi confia la formation du
ministre Staaff qui fit entrer dans son cabinet des parlementaires
libraux et des techniciens sans parti. Au cours de la formation de
ce ministre et des ministres suivants, le premier ministre semble
avoir choisi librement ses collgues, signe clair de l'affaiblissement
du pouvoir royal. La position politique du chef du gouvernement
fit que beaucoup crurent que la constitution du ministre signifiait
la victoire du parlementarisme. Cependant le ministre ne vcut pas
longtemps. Son projet de rforme lectorale, conu selon les prin-
cipes libraux, fut adopt par la seconde chambre, mais rejet une
crasante majorit la chambre haute. Staaff voulait dissoudre la
seconde chambre, pour pouvoir en cas de victoire lectorale, faire
cder la chambre haute, mais le roi s'y refusa, et le ministre donna
sa dmission. Un des chefs de la droite, Lindman, constitua un
ministre en mai 1906 et russit l'anne suivante rsoudre la
question lectorale par un compromis ; les amendements la cons-
titution qui en rsultaient ne devaient entrer en viguer qu'en 1909.
On reconnaissait le droit de vote pour les lections la chambre
basse, tous les hommes gs de 24 ans accomplis, qui avaient dans
un certain dlai, rempli leur devoir fiscal envers l'Etat ou la com-
mune. Cette rforme doubla l'lectorat qui, en 1911, se monta
1.066.000 personnes. La reprsentation proportionnelle fut intro-
duite dans tous les scrutins, politiques et communaux. En outre un
maximum de 40 voix tait fix pour chaque lecteur aux assembles
communales ; en dpit de cette modification et de quelques autres,
la droite conservait sa position prdominante la chambre haute.
Lindman resta premier ministre pendant plus de cinq ans, tout
en remaniant plusieurs reprises son cabinet. En raison de son
crasante supriorit numrique la chambre haute, la droite
continuait l'emporter dans les votes communs, bien que s'accrt
la majorit de gauche la chambre basse. L'opposition s'accentuait
sans cesse entre la droite et la gauche ; celle-ci rclamait nergique-
ment de nouvelles mesures dmocratiques et la reconnaissance du
rgime parlementaire. La gauche ayant, aux lections de 1911, rem-
port une victoire nette les libraux obtenaient 102 siges et les
socialistes 64 Lindman se retira, et Staaff, sr de l'appui socialiste
12 HERBERT TINGSTEN
dans les questions importantes, forma un ministre purement libral.
Aprs un renouvellement de la premire chambre, la suite d'une
dissolution, la gauche obtint la majorit dans les votes communs,
bien que la droite gardt sa prpondrance la chambre haute.
Le ministre de Staaff ne parvint pas, comme on s'y attendait,
faire triompher dfinitivement le parlementarisme. La question
de la dfense nationale fut la cause de profondes divergences entre
la droite et la gauche. A l'occasion d'une dmonstration populaire,
connue sous le nom de dfil des paysans, le roi, sans consulter les
ministres, se pronona publiquement pour la solution dfendue par
la droite, et le ministre donna sa dmission en fvrier 1914. Un
ministre de techniciens tendances conservatrices, prsid par
Hammarskjld, pronona la dissolution de la seconde chambre ; la
droite gagna une vingtaine de siges, mais la gauche conserva toute-
fois une forte majorit. La guerre ayant clat sur ces entrefaites,
un groupe considrable de libraux impressionns par les vne-
ments, se dcidrent abandonner leur ligne de conduite en matire
de dfense nationale, et, en septembre 1914, voter une rforme du
systme existant.
Au cours des premires annes de guerre, les divergences entre
les divers partis restrent l'arrire-plan, mais bientt la gauche
recommena rclamer une modification du rgime existant. En
mars 1917 le ministre Hammarskjld fut contraint de se retirer, la
majorit de gauche ayant refus les subventions que le gouverne-
ment jugeait ncessaires. Un ministre d'expdition des affaires
courantes resta en fonctions jusqu'aux lections la seconde cham-
bre, qui eurent lieu en septembre 1917. Pour ces lections, les deux
grands partis de gauche placrent en tte de leur programme, la
dmocratisation complte de l'Etat : introduction du rgime parle-
mentaire, suppression du vote plural aux lections communales,
droit de vote pour les femmes. Le chiffre des mandats de la droite
tomba 59 ; les libraux obtinrent 62 et les socialistes prs de 100
siges. Le roi ayant en octobre 1917, confi la formation du minis-
tre au leader libral Edn Staaff tait mort en 1915 on peut
dire que les principes parlementaires avaient dfinitivement triom-
ph ; depuis lors la composition du parlement a toujours t dci-
sive pour la constitution des ministres, les fonctions du roi se sont
vu rduites la solution des crises ministrielles, et le pouvoir
excutif a, en ralit, pass aux mains du gouvernement en fonction.
Le ministre Edn tait compos de 7 libraux et de 4 socia-
 L' EVOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 13
listes ; c'est le seul ministre sudois qui se soit jamais appuy sur
une coalition majoritaire. Ds le printemps de 1918, le gouver-
nement dposa un projet de loi tendant la rforme de la chambre
haute, mais ce projet se heurta l'opposition de la chambre en
question. La victoire des allis et les rvolutions dans l'Europe
centrale, changrent la situation. Les partis de gauche rclamrent
avec une nergie accrue l'avnement complet de la dmocratie, on
organisa des dmonstrations en masse, l'ventualit de mouvements
populaires ne semblait pas exclue. Au cours de l'automne de 1918,
le gouvernement reprit la question durant une session extraordi-
naire du Riksdag ; la droite cda, et, la suite de pourparlers entre
les partis, on aboutit un accord, en dcembre 1918. Cet accord
prvoyait des amendements la constitution qu'une session extra-
ordinaire ne pouvait entriner ; ils furent vots dans la suite au
cours de la session de 1919 et entrrent en vigueur en 1921, aprs
de nouvelles lections la chambre basse. On peut dire que la
rvision de la constitution effectue de 1918 1921 tait le signe
d'un triomphe complet des revendications dmocratiques. La pre-
mire chambre, dont une partie des membres est renouvele chaque
anne, est lue pour huit ans par les assembles provinciales, ou
dans les grandes villes par des dlgus lus cet effet ; les votants,
qui doivent avoir 27 ans, n'ont chacun qu'une seule voix. Les
dputs la chambre basse sont lus pour 4 ans et leurs lecteurs
doivent avoir 23 ans accomplis ; le payement de l'impt n'est pas
une condition du droit de vote ; les femmes sont lectrices ou ligi-
bles dans les mmes conditions que les hommes. Du fait de la
rforme, le nombre des lecteurs la seconde chambre a presque
t tripl, et se montait 3.223.000 en 1921. La chambre haute est,
certes, reste un peu plus conservatrice que la chambre basse, mais,
depuis 1919, date laquelle la premire chambre tout entire a t
renouvele, les gauches y ont toujours eu une majorit nette.
Les annes suivantes ont vu toute une srie d'autres rformes
que l'on considrait, jusqu' un certain point, comme ncessaires
en rgime dmocratique. On a reconnu aux Chambres le droit de
dsigner leur prsident et leur vice-prsident, ce qui tait aupara-
vant une prrogative du roi ; les attributions de la Chambre en
matire de politique extrieure ont t tendues, notamment au
moyen de la cration d'une commission consultative des affaires
trangres ; le vote public a t institu au parlement. Des ludes
au sujet de l'adoption du referendum, n'ont eu d'autre rsultat
 14 HERBERT TINGSTEN
positif que de donner la possibilit aux pouvoirs politiques d'orga-
niser sur des points particuliers, des referenda dit consultatifs qui
ne les lient en rien. Le seul referendum qui ait t organis, a eu
lieu en 1922 et portait sur la question de la prohibition ; une faible
majorit s'est prononce contre une prohibition gnrale des bois-
sons alcooliques.
Les pratiques parlementaires qui ont prvalu par la suite,
n'ont pas reu de base constitutionnelle. Les anciennes dispositions
concernant les prrogatives royales et les rapports entre le roi et le
conseil des ministres, n'ont, pour l'essentiel, pas t modifies.
L'introduction du parlementarisme en Sude est un bon exemple
de la possibilit qu'il y a d'introduire de nouveaux principes dans
la vie politique d'un Etat, l'intrieur des cadres des rgles consti-
tutionnelles en vigueur.
Pour comprendre le fonctionnement du parlementarisme su-
dois depuis l'introduction complte de la dmocratie, il est ncessaire
de rappeler les modifications subies par le systme des partis. De
1905 1917, existaient trois partis, mais une ligne de dmarcation
essentielle sparait la droite des deux partis de gauche. D'autres
partis sont apparus dans la suite ; pendant les dernires annes le
Riksdag sudois en a connu six qui possdent des organisations
lectorales rgulires. Les anciennes tiquettes ont, jusqu' un cer-
tain point, servi dsigner de nouveaux contenus. L'opposition
entre la droite et la gauche n'est plus aussi essentielle qu'autrefois ;
elle a souvent paru moins significative que le foss qui spare les
socialistes, des partis bourgeois. Je donne ici le rapport des forces
des diffrents partis aux diffrentes poques :

PREMIERE CHAMBRE
1922 1926 1932
Conservateurs 41 47 49
. .
Union des paysans 18 16 19
Libraux 9 4
. . .
Progressistes 38 25 22
. .
Socialistes 52 52 55
. . .
Communistes 1 1 1
. .
 L' VOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 15

SECONDE CHAMBRE
1921 1922 1925 1929 1933
Conservateurs 10 62 65 13 58
Union des paysans 30 21 23 27 36
Libraux 5 4 4
Progressistes 48 41
! 28 28 20
Socialistes 82 99 104 90 104
Communistes 7 5 8 8

La droite reste un parti national de conservateurs modrs ;
elle s'efforce surtout de maintenir un fort instrument de dfense
nationale, de faire aboutir des mesures protectionnistes et d'empcher
la socialisation. Les forces du parti dans le pays n'ont varis que
de faon insignifiante. On rattache parfois la droite au sens large
du mot, l'union des paysans qui sous sa forme actuelle, a t form
en 1921, par la fusion de deux organisations politiques de paysans.
Tout permet de croire que la clientle lectorale du parti se recrute
surtout parmi les milieux paysans qui soutenaient autrefois le
parti libral. L'union des paysans a souvent, et en particulier sur
les questions douanires, collabor avec la droite proprement dite,
mais a toujours cart l'ide d'une collaboration gouvernementale.
En s'opposant parfois aux intrts de l'industrie, ce parti a fini par
se crer une position particulire.
Un des phnomnes les plus intressants du dveloppement poli-
tique des dernires annes, est le recul du parti libral et la scission
qui s'est opre dans son sein. Depuis l'introduction de la dmo-
cratie et la ralisation de rformes connexes, beaucoup de points
du programme de ce parti se trouvaient dpasss, et un nombre
important d'lecteurs libraux passrent aux partis de droite, d'au-
tres aux socialistes. En 1923 le parti se scinda, et, tandis que la
majorit, que je dsignerai dsormais sous le nom de parti progres-
siste, de frisinnade , faisait siennes les revendications prohibi-
tionnistes, la minorit formait un parti libral indpendant. Ces
deux partis sont rests distincts, mme lorsque la question de la
prohibition a eu perdu tout son intrt d'actualit. Les progressistes
qui taient de beaucoup les plus forts, ont trouv des adhsions
parmi les membres des glises libres et ceux des socits de temp-
rance ; au Riksdag, ils ont vot tantt avec la droite, tantt avec les
socialistes, et, en gnral ils ont fait pencher, du ct o ils vou-
16 HERBERT TINGSTEN
laient, le plateau de la balance. Beaucoup d'lecteurs libraux se
recrutent dans les milieux intellectuels de Stockholm ou de Gothem-
bourg. Bien que la puissance politique du parti soit faible, sa
presse est bien dveloppe et joue un grand rle.
Le parti socialiste qui est, depuis 1920, numriquement le pre-
mier parti dans les deux chambres, bien qu'il n'ait jamais obtenu
la majorit absolue ni dans l'une, ni dans l'autre, a gard son
rle de champion du gros de la classe ouvrire. Il reste
fidle son programme de socialisation, mais sa tactique a toujours
t empreinte de rvisionnisme, et dans la politique journalire,
les rformes pratiquement ralisables ont toujours eu le pas sur le
radicalisme doctrinal. Il y a, au sein du parti une tendance qui a
cherch mettre l'ordre du jour des rformes radicales, comme
le dsarmement ou des mesures partielles de socialisation. En 1919,
s'est form un parti communiste affili la troisime internatio-
nale, dans lequel se sont plusieurs reprises produites des scissions,
dues" des conflits avec la direction du parti Moscou.
Il convient de donner une ide des diffrents ministres qui se
sont succd au pouvoir de 1920 1932 c'est--dire pendant la
priode au cours de laquelle le parlementarisme a rgn sans
conteste en tant que systme reconnu par tous les grands partis.
Aprs l'lection de la premire chambre lue selon les principes
dtermins en 1918, le ministre Edn avait, chose unique dans les
annales de la politique sudoise, une majorit dans les deux cham-
bres. Au sein de la coalition librale-socialiste existaient de grandes
divergences d'opinion, notamment sur la question, alors l'ordre
du jour, de la rforme des taxes communales, divergences qui eurent
pour rsultat la dmission du ministre en mars 1920. Edn ayant
dclin l'invitation de former un nouveau cabinet, le soin de former
le ministre fut laiss au leader socialiste Branting qui se prsenta
la tte d'un cabinet minoritaire form uniquement de socialistes.
Ce cabinet resta au pouvoir aprs mme qu'un projet de loi sur la
question des taxes communales et t repouss par le parlement.
Ce ministre, tout comme les ministres socialistes qui suivirent,
fut caractris par sa politique modre ; sur beaucoup de points
inscrits dans le programme du parti socialiste, tels que la question
de la socialisation des moyens de production, celle de la gestion
ouvrire des usines et celle de l'introduction du referendum, on mit
en train des travaux prparatoires longue chance. Ceux qui se
rapportent la question de la socialisation ne sont pas encore ter-
 L'VOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS
17
mins. Cette question joua cependant un rle primordial lec-
tions pour la seconde chambre en septembre 1920. Ces lections
aux
se
traduisirent pour les socialistes par un recul apprciable. Ils demeu-
rrent cependant le plus fort parti lgislatif. Le ministre Branting
offrit sa dmission. Un ministre de parti semblant exclu,
on forma
un cabinet de techniciens, charg de l'expdition des affaires cou-
rantes, qui, en dpit d'une crise ministrielle partielle, dura jusqu'
l'automne suivant, o eurent lieu des lections extraordinaires
d'aprs le nouveau mode de scrutin selon lequel l'accomplissement
du devoir fiscal n'tait plus la condition du droit de vote.
Aux lections de 1921, les socialistes firent de srieux progrs,
tandis que les libraux et la droite enregistraient un recul. Branting
forma son second ministre purement socialiste ; depuis lors
on n'a
plus vu en Sude que des ministres de parti de type minoritaire.
Le second cabinet Branting fit en gros la mme politique
que le
premier et s'abstint de prsenter des projets trop radicaux qui
n'avaient aucune chance d'tre accepts par le Parlement. Un diff-
rend se produisit cependant en avril 1923 au sujet des conditions de
distribution de secours aux chmeurs. Dans la chambre basse le
gouvernement obtint grce l'aide d'autres partis, une faible majo-
rit mais dans la chambre haute, un rapprochement de la droite,
de l'union des paysans et d'une partie des libraux fit triompher
une autre ligne de conduite. Branting avait pos la question de con-
fiance et se retira immdiatement. Aprs d'infructueux essais de
coalition, le leader de la droite la chambre haute, Trygger, forma
un ministre purement de droite, dont la tche principale devait
tre de raliser une rforme dfinitive du systme de la dfense
nationale, qui devait remplacer l'organisation de l'arme adopte au
cours des premiers mois de la grande guerre, organisation qui de
l'avis gnral imposait des charges excessives. Le cabinet Trygger
fit preuve de modration en ne s''opposant pas au projet de loi dpos
par le gouvernement prcdent, tendant au maintien de la journe
de huit heures. Sur la question de la dfense nationale, les repr-
sentants des partis prsentrent des projets dans une commission
nomme par le gouvernement. Au cours de la session parlementaire
de 1924 le gouvernement prsenta un projet, qui, bien que ra-
lisant un compromis sur des points essentiels, ne trouva pas grce
devant la chambre basse ; cependant le gouvernement resta. Aprs
la progression des socialistes aux lections la chambre basse de
1924, au cours desquelles la question de la dfense nationale joua
18 HERBERT TINGSTEN
le plus grand rle, Branting devint pour la troisime fois chef du
gouvernement la tte d'un ministre de parti homogne. sa
mort Sandler le remplaa la prsidence du conseil. Le ministre
socialiste parvint rsoudre la question de la dfense nationale, mais
il tomba en juin 1925, sur la question des secours de chmage. Le
leader progressiste Ekman dont l'opposition au projet gouverne-
mental s'tait montre dcisive, constitua alors un cabinet de pro-
gressistes et de libraux, un cabinet qui ne pouvait compter que
sur l'appui d'un septime des membres de la chambre basse et d'un
quart de ceux de la chambre haute. Au cours des sessions parlemen-
taires de 1927 et 1928, le ministre russit sur diverses questions
se procurer le soutien soit de la droite, soit de la gauche, et fit ainsi
adopter ses principaux projets, souvent il est vrai avec d'importants
amendements. Cependant les lections de 1928 affaiblirent la position
du ministre et en particulier le leader du parti libral, le ministre
des affaires trangres Lfgren ne fut pas rlu. Le ministre s'tant
retir et les tentatives de coalition ayant chou, on estima que la
droite qui avait fait de sensibles progrs lectoraux, devait assumer
les responsabilits du pouvoir. Le leader du parti, Lindman, devint
premier ministre ; le ministre fut compos exclusivement de par-
lementaires de droite ou de techniciens sans parti. La conduite du
gouvernement au cours de la session parlementaire de 1929 montra
que le principe traditionnel du parlementarisme de la solidarit
des membres du gouvernement n'avait pas russi s'imposer en
Sude : la majorit de la chambre haute ayant critiqu certaines
dispositions financires, le ministre des finances, M. Wahlin, d-
missionna tandis que les autres membres du gouvernement restaient
au pouvoir. En 1930 une proposition tendant au relvement des
droits de douanes sur les crales ayant t repousse par les pro-
gressistes et les socialistes, le gouvernement dmissionna et en juin
1930 Ekman prit le pouvoir pour la seconde fois. Une collaboration
des partis bourgeois s'tant montre impossible, il n'tait soutenu
que par le parti progressiste. Son ministre dura plus de deux ans
grce au soutien de majorits variables. En aucun cas le gouverne-
ment n'eut poser la question de confiance. Aux lections de sep-
tembre 1932 les socialistes et les deux partis communistes s'adju-
grent plus de la moiti des voix et presque la moiti des siges de
la chambre basse. Le gouvernement progressiste dmissionna et,
les plans de collaboration entre les socialistes et les progressistes
n'ayant pas abouti, un ministre purement socialiste lui succda.
 L' EVOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 19
Les frais prsents jusqu'ici suffiront, je l'espre, faire
res-
sortir le caractre particulier du parlementarisme sudois. Il n'est
gure d'autre pays o la pratique du rgime soit aussi imprcise,
aussi difficile rduire quelques formules. Dans quelles circons-
tances un cabinet sudois doit-il offrir sa dmission ? Quels sont les
facteurs qui, pour un parti, constituent le droit tre appel

la direction des affaires ? A ces questions et d'autres questions
fondamentales il n'est pas possible de donner une rponse prcise.
Et cependant, en pratique, on n'a jamais de trop grandes difficults
rsoudre. Au cours des crises ministrielles, en effet, les cercles
politiques influents ont toujours t peu prs d'accord
sur la solu-
tion choisir. Lorsqu'un ministre a cd la place un autre, il
y
a toujours eu une acceptation gnrale du fait accompli ; tout le
monde l'a regard comme quelque chose de parfaitement naturel.
Ainsi s'est tablie une convention non crite et peine consciente,
on a agi, ou eu le sentiment d'agir, selon certaines rgles, que sou-
vent on n'a pu dfinir, ni mme esquisser.
Constatons d'abord que le parlementarisme sudois est trs net-
tement un parlementarisme minoritaire. De 1920 1932 la Sude
a eu neuf cabinets ; je ne tiens pas compte des remaniements minis-
triels qui n'ont pas chang l'orientation gnrale du gouvernement.
Parmi ces cabinets un a t un ministre d'expdition des affaires
courantes et les autres ministres de partis : quatre socialistes, deux
progressistes et deux de droite. Aucun de ces ministres n'a t l'ex-
pression directe d'une majorit dans aucune des deux chambres.
Aucun d'entre eux ne s'est assur au moyen d'ententes pralables,
le soutien de partis non reprsents dans le gouvernement. On peut
presque dire que l'usage s'est tabli, en cas de crise ministrielle,
de ngocier pour faire aboutir une coalition majoritaire ou tout au
moins une collaboration plus intime entre les divers partis qui
tous ensemble possdent la majorit : ces ngociations cependant
ont toujours chou et il semble qu'en gnral, elles aient ds leur
dbut, t voues l'chec ; elles apparaissent comme une conces-
sion plus formelle que relle au principe qu'un gouvernement parle-
mentaire doit pouvoir compter sur une majorit solide. En fait le
systme de parlementarisme minoritaire qui ainsi est apparu, n'a
d'quivalent parfait dans aucun autre tat. On a prfr rserver le
gros des compromis aux ngociations qui ont lieu au parlement et
en particulier au sein des commissions, au lieu de s'efforcer d'at-
20 HERBERT TINGSTEN
teindre l'unit dans un gouvernement form de reprsentants de
diffrents partis.
On dit parfois que le parlementarisme consiste en ce que le
gouvernement possde la confiance du parlement. A prendre cette
exigence au pied de la lettre il est clair que le rgime sudois ne la
satisfait point. Le gouvernement ne reprsente pas une majorit
parlementaire qui tend vers un but commun, et cependant il est
dans une certaine mesure l'expression d'une opinion qui prvaut
au sein de la reprsentation. Il ne jouit pas de la confiance du
parlement, mais il y trouve une majorit qui le tolre et le consi-
dre comme devant apporter dans la situation donne, une solution
acceptable du problme de gouvernement. On peut dire que la
formation du ministre a eu l'approbation tacite de la majorit,
mme si le ministre n'a pas cette majorit.
Que demande-t-on a un gouvernement parlementaire en Sude?
II est plus ais d'numrer les conditions qu'il ne lui est pas nces-
saire de remplir que d'indiquer les caractristiques positives que
l'on rclame de lui. Il n'est pas ncessaire que le gouvernement
reprsente une majorit au sein des chambres ni qu'il puisse compter
sur le soutien d'une majorit pour l'application soit du programme
du parti qu'il reprsente, soit de son programme de travail rel.
Il n'est pas ncessaire non plus que le gouvernement soit choisi
parmi les membres du parti le plus fort ou de celui qui dans la
situation actuelle peut tre considr comme le moins expos aux
attaques d'une opposition pratique et de principe. Il n'y a que deux
conditions qui semblent rendre impossible l'accession d'un parti au
gouvernement: savoir qu'un cabinet form de membres de ce parti,
vienne de dmissionner par suite d'une dfaite au parlement, ou que
le parti en question ait subi des pertes sensibles des lections
qui ont prcd immdiatement la crise ministrielle. Un parti qui
progresse aux lections ou qui a tout particulirement contribu
la chute du ministre sortant, semble avoir un certain droit de
priorit en ce qui concerne la prise du pouvoir, indpendamment
de sa situation parlementaire par ailleurs.
En ce qui concerne la dmission du ministre, il existe deux
possibilits : ou bien le ministre se retire la suite d'lections
parce que le parti gouvernemental a subi des pertes apprciables
ou qu'un autre parti a fait des progrs si nets, qu'on peut consi-
drer qu'il a acquis des droits l'exercice du pouvoir, ou bien le
ministre se retire, parce qu'il n'a pas obtenu le soutien de la
 L'VOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 21
majorit du parlement sur une question considre comme de pre-
mire importance. Les ministres de la priode qui nous occupe,
ont pour la plupart, dmissionn la suite d'lections la chambre
basse. Cela a t le cas du premier cabinet socialiste, celui du minis-
tre d'expdition des affaires courantes qui lui succda, celui du
ministre conservateur de Trygger et des deux cabinets progres-
sistes. Les cinq lections la chambre basse qui ont eu lieu entre
1920 et 1932, ont eu en fait comme rsultat un changement de
ministre. Dans plusieurs cas les variations d'effectif des diffrents
partis, qui ont conduit une crise ministrielle, taient tout fait
insignifiantes ; le l'ait mme que le parti au pouvoir ait t affaibli
au cours d'une consultation lectorale a sembl ncessiter la dmis-
sion du gouvernement, mme si la position du parti en question,
et son aptitude influencer les dcisions parlementaires n'avaient
pas t vritablement atteintes. Trois cabinets ont au contraire
donn leur dmission la suite d'une dfaite au parlement, ce sont
le second et le troisime ministres socialistes et le second cabinet
de droite. Dans ces trois cas, le gouvernement s'tait engag fond,
lui et son parti, pour donner une solution particulire une ques-
tion l'ordre du jour, et essentielle pour un grand nombre des
lecteurs du parti ; son opinion n'ayant pas prvalu, il n'a pas consi-
dr qu'il pouvait demeurer au pouvoir. On pourrait soutenir que,
dans ce cas, le dsaveu exprim par le parlement n'tait pas d au
dsir de causer une crise gouvernementale, mais plutt qu'il y a
eu opposition sur le fond. Il convient de rappeler ici qu'un minis-
tre, le second cabinet Branting, dmissionna la suite d'une dfaite
la chambre haute, tandis que la chambre basse adoptait un com-
promis approuv par le gouvernement. On ne constate aucune
diffrence dans l'influence qu'exercent les deux chambres dans la
constitution du gouvernement ; l'galit de leur droits est non seule-
ment formelle mais relle.
Il convient enfin de signaler que les sessions du parlement
sudois ne durent pas en gnral plus de cinq mois, du 10 janvier
au milieu de juin. Ce n'est que dans des circonstances tout fait
particulires que le Roi convoque l'automne une session extra-
ordinaire. La chose ne s'est d'ailleurs pas produite depuis 1919.
Ceci facilite videmment le fonctionnement du parlementarisme
minoritaire.
La proportion des personnalits prises en dehors du parlement
a vari beaucoup dans les ministres de parti. Dans les ministres
22 HERBERT TINGSTEN
socialistes, les parlementaires l'ont emport de loin ; sur douze
ministres, dix environ venaient du parlement. Au contraire, les
ministres conservateurs et progressistes se sont recruts en grande
partie, parfois mme en majorit, parmi des techniciens non parle-
mentaires ; on doit toutefois faire remarquer qu' quelques excep-
tions prs, ces techniciens appartenaient au parti gouvernemental,
ou tout au moins, se solidarisaient avec sa politique ; dans tous les
cas, le premier ministre et quelques-uns de ses principaux collgues,
ont t des parlementaires.
Quant l'aspect technique de la constitution des ministres, la
pratique qui peu peu, s'est impose, veut que le souverain, lors-
qu'un ministre donne sa dmission, prenne l'avis des prsidents
des chambres et des chefs des principaux partis. Ensuite il confie le
soin de former le.ministre un politicien qui, en principe, est
libre de ngocier sa guise. Il est difficile de dterminer avec exac-
titude, jusqu' quel point la personne charge de la constitution du
ministre, tient compte des desiderata formuls par la direction de
son parti ; il semble cependant qu'au cours de la formation des
ministres socialistes, il ait exist une collaboration intime entre le
futur premier ministre et le comit excutif du parti.
La conduite des gouvernements et leur rapports avec le parle-
ment prend, du fait du parlementarisme minoritaire, un caractre
particulier. La route qui mne du programme du parti aux dci-
sions prises au parlement, est marque par une srie de compromis.
Les diffrents gouvernements, et en particulier les ministres conser-
vateurs et socialistes, ont d, dans la rdaction de leur grands
projets de loi, chercher une ligne de conduite modre qui ait des
chances, au moins pour l'essentiel, de trouver l'approbation du
Riksdag. La recherche de cette ligne de conduite est facilite par
des commissions nommes par le gouvernement, et o les grands
partis sont reprsents, qui sont charges d'tudier la plupart des
questions importantes. Les propositions du gouvernement ont ainsi
frquemment le caractre d'un moyen terme entre le point de vue
du parti gouvernemental et celui que la majorit du Riksdag peut
accepter. Une fois le projet prsent et les pourparlers entams au
sein des commissions, on s'efforce de mettre sur pied un compromis,
pour atteindre un accord entre les partis. On peut dire que, dans
beaucoup de cas, les grandes commissions servent de substitut un
gouvernement de coalition. Le parti du gouvernement prend part
aux ngociations par l'intermdiaire de ses reprsentants dans les
 L' VOLUTION DU PARLEMENTARISME SUDOIS 23
commissions ; le gouvernement accepte frquemment de voir ap-
porter de grandes modifications son projet de loi. Lorsque dans une
importante question politique l'ordre du jour on ne peut trouver
un compromis acceptable pour le parti au gouvernement, le minis-
tre donne sa dmission. On a souvent critiqu, le fait que les minis-
tres sudois n'ont pas le droit d'apparatre en personne devant les
commissions et l'on a, plusieurs reprises, propos de modifier cette
disposition hrite de l'poque de la sparation des pouvoirs.
Dans ces conditions il est naturel qu'on parle en Sude, comme
dans beaucoup d'autres pays, d'une dcadence du pouvoir excutif,
voire d'une crise de la dmocratie. On a discut publiquement
au Riksdag et ailleurs, diffrents moyens d'imposer la forma-
tion de puissants gouvernements majoritaires. Comme ces discus-
sions se retrouvent partout et que la contribution sudoise en ces
matires ne semble pas tre d'un intrt tout particulier, je n'en
dirai pas plus sur ce sujet. Il suffit d'indiquer que les tendances de
notre poque la dictature ont trouv un certain cho dans la vie
politique sudoise, mais que jusqu' prsent elles n'ont eu pratique-
ment aucune influence.
Il faut ajouter quelques remarques expliquant les traits parti-
culiers du parlementarisme sudois, et notamment son caractre
minoritaire. La lutte politique n'a pas pris un tel caractre de gra-
vit que la conqute du pouvoir apparaisse comme le but essentiel
de la tactique des partis politiques, que, de sa possession, on tente
de tirer tout le parti possible. Le faible rle jou par les questions de
parti dans les nominations de fonctionnaires est caractristique des
moeurs politiques sudoises. En outre la position stable et indpen-
dante de l'administration rend la possession du pouvoir moins pr-
cieuse que dans les autres pays en gnral ; enfin la position gou-
vernementale ne confre pas les mmes possibilits qu'ailleurs. Il
s'ajoute cela que l'activit du Riksdag est relativement indpen-
dante du gouvernement et que les compromis au sein des commis-
sions ont remplac les coalitions gouvernementales. De ce point de
vue mme, le pouvoir perd de son attirance et c'est sans trop de
difficults qu'a pu s'tablir une sorte de systme de bascule rglant
l'arrive au pouvoir des diffrents partis.
On a discut de l'influence qu'exerait sur la pratique parle-
mentaire sudoise l'absence de l'institution de l'ordre du jour qui
permet automatiquement de sanctionner un dbat. En 1931 le Riks-
dag a demand que l'on tudie l'ventualit de l'adoption de cette
24 HERBERT TINGSTEN
institution ; on faisait valoir ce propos que le jour o on aurait
la possibilit d'mettre un vote de dfiance, le parlementarisme
minoritaire serait rendu plus difficile, et les diffrents partis se
verraient contraints la coalition. Il faut toutefois rappeler qu'il
est ds maintenant possible d'exprimer sa dfiance envers un gou-
vernement, par exemple, au moyen d'une dmonstration en faveur
d'une critique prsente au cours d'interpellations, mais que l'on
ne fait pas usage de cette possibilit. Le parlementarisme sudois
fonctionne entre ces deux extrmes de la vie politique : la confiance
et la dfiance.
Enfin il faut souligner que la priode pendant laquelle le parle-
mentarisme a t la forme reconnue du gouvernement a longtemps
t caractrise par une augmentation rapide du bien-tre gnral
dont les classes peu fortunes n'ont pas t les dernires profiter.
L'absence de contrastes sociaux trop accentus a permis le rgime
actuel, l'alternance sans heurts des cabinets minoritaires, le calme
et l'objectivit dans les travaux parlementaires. La Sude, comme
quelques autres petits Etats, est reste l'cart des crises sociales et
politiques qui ont branl l'Europe d'aprs guerre.
 Le Concordat avec le Saint-Sige
et le Droit Matrimonial Italien
par
M. COTTINO
Professeur l'Universit de Turin.

Si la rconciliation entre l'Eglise et l'Etat en Italie est un

vnement qui appartient dsormais l'histoire, non moins impor-
tant pour les destines du Peuple italien est le Concordat de mme
date pass entre le Saint Sige et le Royaume d'Italie, et en parti-
culier le nouveau rgime du Mariage qui en est driv pour les
citoyens italiens, d'aprs le Concordat et les lois qui l'ont suivi.
La question pourrait faire l'objet non pas d'une confrence,
mais d'une srie de confrences, tant prsente toujours d'intrt le
dlicat problme des rapports entre l'Etat et l'Eglise. Mais nous
nous bornerons des notions d'ordre fondamental, heureux si nous
pouvons, dans le bref expos d'une confrence, vous donner une
ide superficielle du nouveau Rgime, sans abuser de votre bien-
veillance. Et vous nous excuserez si la bonne volont ne donne pas
les fruits que vous pouviez attendre du confrencier.

Alors que dans le Code Civil du Roi Charles Albert en 1835,

le mariage est considr comme tant de la comptence de l'Eglise
Catholique et que la clbration, la dissolution et la sparation des
poux sont rgis par les rgles du droit canonique sculier, l'Etat
italien en 1865 ne fait aucune mention du mariage religieux. Il
l'ignore. Brusque transition, explicable par la doctrine de la spa-
ration de l'Eglise et de l'Etat illustre par la formule de Cavour :
26 M. COTTINO

L'Eglise libre dans l'Etat libre 1, et aussi par la situation particu-

lire du jeune tat italien conduit par suite de sa destine, tou-
cher le but lumineux de Rome capitale, sur lequel taient fixs nos
martyrs et nos hros.
Mais bien que le Code de 1865 n'ai mme pas fait mention du
mariage religieux, cela n'empchait pas que, mme aprs sa pro-
mulgation, on continuait en Italie clbrer le mariage religieux,
ct du mariage civil, les poux accomplissant ainsi leurs devoirs
de croyants en mme temps, et que le Code Civil se ressentait pro-
fondment, dans ses dispositions de l'influence du droit et de la
doctrine canonique. Le systme nouveau ft une pure affirmation de
la loi. Mais les hommes qui rdigrent le Code Civil de 1865, s'ils
taient profondment dvous la cause nationale, se sentaient en
mme temps, fils de l'Eglise Catholique. Il n'aurait pas pu en tre
autrement. On ne passe pas tout d'un coup, d'un rgime un autre,
oppos, au premier, sans troubler la vie civile mme d'un peuple :
cela, le lgislateur italien ne pouvait le vouloir. Selon le code cano-
nique : Matrimonium validum et consumatum, nulla humana
potestas, nullaque causa praeterquam mortem dissolvi potest en
application du principe thologique : quod Deus conjunxit, homo
non separet. Le principe a t accueilli pleinement par le lgislateur
italien. A l'article 148 du code, correspondant l'article 227 du
Code Civil Franais, il est dit que le mariage ne se dissout que par
la mort de l'un des poux .
Il manque, dans le code civil italien, le chapitre entier par
lequel le code civil franais rgle le divorce. Le lgislateur italien
n'admet que l'institution de la sparation de corps, reconnue ga-
lement par la lgislation canonique, qui peut tre prononce pour
les motifs pour lesquels elle peut tre galement accorde par le
lgislateur franais, savoir : l'adultre, l'abandon volontaire, les
svices, menaces et injures graves, etc.. Mais tandis que la spara-
tion de corps est, pour le code franais, une institution d'impor-
tance secondaire, parce que pour les mmes causes on peut de-
mander le divorce, et une institution qui dtermine une situation
qui, en se prolongeant dans le temps, donne lieu au divorce lui-
mme, sur simple demande par l'un des poux (art. 310) 2, pour

1Sur les analogies de la sparation de corps avec le divorce voir : PLANIOL,

Trait lmentaire de droit civil, I, I, VIe d., p. 419, ns 1325 et suivants.
z Voir : DE LA RIVE, Comte de Cavour, rcits et souvenirs, p. 332.
 LE CONCORDAT ET LE DROIT MATRIMONIAL ITALIEN 27
la loi italienne la sparation est une institution, indpendante et qui
peut durer toute la vie sans modifier en aucune manire ni les
droits, ni les devoirs entre poux. L'obligation la fidlit reste
intacte, comme reste intacte l'obligation aux aliments que la juris-
prudence italienne reconnat mme l'poux par le fait et par la
faute duquel a t prononce la sparation.
Mais si le code italien ne reconnat pas le divorce, il admet,
en revanche, une disposition qui est partie intgrante du droit cano-
nique et qui se trouve aujourd'hui au canon 1068 du Codex juri
canonici, promulgu par le Pape Benedictus XV avec la Constitutio
Apostolica providentissima Mater Ecclesia, 27 mai 1917. ct
des motifs de nullit pour vices du consentement et pour inobser-
vation des empchements au mariage, dont il est question l'ar-
ticle 180 du code civil franais, le lgislateur italien reconnat un
motif de nullit, qui a t nglig par le code franais. Suivant
l'article 107 du code civil italien, l'impuissance manifeste et perp-
tuelle, quand elle est antrieure au mariage, peut tre invoque
comme motif de nullit par l'autre poux. Rgle qui, part les
incertitudes du juge du fait, jusqu' un certain point explicables
par l'extrme dlicatesse de la matire, ft toujours interprte par
les Cours de Cassation territoriales d'abord, et, par la Cassation
unique Romaine ensuite, dans les termes les plus restrictifs. On a
reconnu, comme motif de nullit, la seule impuissance coeundi et
non celle generandi, faisant galement ici la plus ample soumission
aux principes qui inspirent la lgislation canonique et la thorie
des canonistes purs, tels que saint Thomas d'Aquin, suivant lequel
le prcepte biblique : Eritis duo in carne una constitue la loi fon-
damentale du mariage, tandis que le principe Crescite et multipli-
camini ne reprsente qu'un effet de la commixtio sexuum qui peut
mme manquer, sans rien enlever la perfection et l'essence du
mariage. Principe codifi dans le Codex Juris Canonici, au canon
1068, alina 3 : Sterilitas matrimonii nec dirimit nec impedit.
Dfense outrance et passionne de l'indissolubilit du mariage,
qui explique galement l'interprtation tire par la jurisprudence
italienne, de l'article 105 du code civil, correspondant l'article 180
du code civil franais, selon lequel l'erreur sur la personne de
l'poux peut entraner la nullit du mariage. Toutes les tentatives
faites pour tendre le champ d'application de cet article et arriver,
28 M. COTTINO
de cette manire, au divorce ont chou, auprs des tribunaux ita-
liens 1.
La jurisprudence se refuse confondre, en tout cas, la thorie
de l'erreur, qui prside la formation des contrats avec la thorie
de l'erreur, comme cause de nullit du mariage, et traiter le
mariage de la mme manire qu'un contrat quelconque. La doc-
trine et la jurisprudence ont vu toujours dans le mariage un rapport
complexe, une institution plutt qu'un contrat et une institution
ayant trait l'ordre public. On a distingu l'erreur sur les motifs,
pour arriver la nullit du mariage, de l'erreur, qui insuffisante,
y fait obstacle, on a fait bon accueil l'erreur sur les qualits de la
personne, seulement et en tant que redundans in errorem personne,
selon l'enseignement de saint Thomas d'Aquin, traduit dans le
canon 1083 N. 2. On a exclu ainsi comme cause de nullit l'erreur
sur la sant de l'poux, mme si la maladie a t contracte ant-
rieurement au mariage, sur la virginit de l'pouse, motif de nullit
reconnu mme par la loi autrichienne ( 57 du Code civil).
Dans les dernire annes, la Cassation romaine a jug un cas
curieux On prtendait fonder l'absence consentement libre sur un
cas psycopatique. Il faut qu'il s'agisse, a dit la Cassation, par son
arrt du 5 dcembre 1931, d'une altration psycopathique si grave
qu'elle supprime le libre consentement 1. L'erreur sur la personne
ne saurait consister dans la croyance que l'me d'une autre personne,
qui a t aime avant le mariage, soit transmigre par mtempsy-
chose dans le corps de l'poux, et dans la conviction, aprs le ma-
riage, que la transmigration n'a pas eu lieu.
Par contre on a reconnu le droit de demander la nullit du
mariage dans le cas o l'poux cache sa qualit de prtre catholique
l'pouse, rendant par l impossible le mariage religieux promis
s'inspirant, dans ce cas, de la doctrine canonique.
Rgime rigoureux que les groupes parlementaires de gauche
tentrent en vain de modifier. Tous les projets de loi d'initiative
parlementaire pour introduire le divorce en Italie, mme sur la base
de la continuit de l'tat de sparation, mme pour le seul cas de
mariage infcond, firent naufrage. Enfin, quand des citoyens ita-
liens, pour se soustraire la rgle imprative de l'indissolubilit,
ont acquis une autre nationalit et ont obtenu le divorce l'tranger
puis ont sollicit la nationalit italienne pour pouvoir deman-
1 Voir : Cass. 9 dc. 1932, clans la Giurisprudenza Italiana, 1933, I, I, p. 18.
2 Voir : Cass. 5 dc. 1931, dans la Giurisprudenza Italiana, 1932, I, I, p. 81.
 LE CONCORDAT ET LE DROIT MATRIMONIAL ITALIEN 29
der l'exequatur du jugement tranger, le pouvoir excutif est inter-
venu en vertu de la loi du 13 juin 1912 N. 555 et leur a refus la
rintgration de la nationalit.

Avec l'avnement du fascisme au pouvoir, le problme devait

tre vu sous un aspect compltement diffrent.
Puisque le peuple italien est, dans sa presque totalit, catho-
lique pratiquant, puisque l'Eglise Catholique est une gloire trs
ancienne du peuple italien, l'Etat et l'Eglise ne doivent plus s'igno-
rer rciproquement, mais doivent collaborer ensemble, avec le res-
pect rciproque de leur propre indpendance et souverainet, pour
crer un tat de bien-tre et de perfection dans le peuple italien,
l'un dans le domaine civil, l'autre dans le domaine religieux.
Rgime de collaboration, non de confusion, et rglement de
tous les rapports, sous un jour de collaboration cordiale. Rgime
d'action, non d'inertie, rgime de comprhension rciproque qui de-
vait se substituer au rgime agnostique et ngatif, d au dsaccord
entre l'Etat et l'Eglise. Une fois la question romaine limine par la
reconnaissance de la souverainet du Pape sur le Vaticano qui
venait s'appeler Lo Stato della Citt del Vaticano on devait, au
moment mme du trait, arriver entre l'Etat et l'Eglise des
accords, ayant pour but de rgler tous les rapports entre les deux
puissances, tant dans le domaine du droit public que dans le
domaine du droit priv. Quant la prsente confrence seules
nous intressent les rgles relatives au mariage.

Le nouveau rgime, qui a son point de dpart dans le concordat

du 11 fvrier 1929, ratifi par l'Etat italien par la loi du 7 juin
suivant, repose sur le code civil, sur le concordat et sur deux lois
spciales. Dans le nouveau rgime, le mariage civil n'a pas t
cart ou aboli. Il n'y a pas eu retour au code d'Albert. Le code
civil rgle aujourd'hui, comme auparavant, le mariage civil et ses
effets. Par suite, restent en pleine vigueur toutes les rgles qui gou-
vernent le mariage depuis la capacit de contracter mariage jusqu'
la dissolution du mariage et aux effets civils du mariage, ces der-
niers rgls par la loi civile et uniquement par la loi civile, tant
30 M. COTTINO

pour le mariage civil que pour l'autre mariage qui lui est qui-
valent.
Mais quel est le mariage quivalent dans ses effets au mariage
civil? Voil o est la rforme.
L'article 34 de l'accord dispose : L'Etat italien, voulant redon-
ner l'institution du mariage qui est la base de la famille, une
dignit conforme aux traditions catholiques de son peuple recon-
nat au sacrement du mariage rgl par le Droit Canon les effets
civils . Dclaration solennelle, qui lve parmi les valeurs spiri-
tuelles de la nation le sacrement du mariage, rgl par le Droit
Canon, acte de profond hommage l'Eglise Catholique de la part
de l'Etat italien. Mais cet hommage l'Eglise et au sacrement du
mariage ne signifie pas que l'Etat abdique ses droits souverains.
Le mariage, par le fait seulement d'avoir t clbr devant un mi-
nistre du culte, selon les rgles du droit canonique, ne produit pas
d'effets civils, comme cela se produit, au contraire, dans d'autres
Etats. Rappelons, cet gard, les lgislations autrichienne, tchco-
slovaque, bulgare, anglo-saxonne, etc..
L'Etat italien a subordonn l'quivalence du mariage religieux
au mariage civil des prcautions et des formalits dtermines.
Par l'article 34 du concordat, les publications du mariage doivent
tre effectues, non seulement l'glise paroissiale, mais aussi la
mairie, comme le veut l'article 70 du code civil, correspondant
l'article 63 du code civil franais.
Double publication qui tait dj commune et habituelle sous
le prcdent rgime.
Le cur, aussitt aprs la clbration du mariage, doit expliquer
aux poux les effets civils du mariage, en donnant lecture des arti-
cles 130, 131, 132 du code civil. Ce sont les trois articles sacramen-
tels qui contiennent les devoirs et les droits des poux : fidlit,
secours, assistance entre eux, obligation de la femme d'obir son
mari, d'habiter avec lui, de le suivre, obligation du mari de la
recevoir, et de lui fournir tout ce qui est ncessaire pour les besoins
de la vie, etc., correspondant aux articles 212, 213 et 214 du code
civil franais. Ainsi l'Eglise, loin d'ignorer la situation des poux,
en tant que citoyens, va, au contraire l'Etat et, avec lui, collabore
pour qu'au moment solennel soient reprsents aux poux, avec
les devoirs des chrtiens, ceux du citoyen, comme les premiers,
grands et imprescriptibles.
Mais les garanties ne s'arrtent pas l. L'Etat italien y pourvoit,
 LE CONCORDAT ET LE DROIT MATRIMONIAL ITALIEN 31
par la loi du 27 mai 1929, qui porte le nom de Loi d'Application
du concordat. L'acte de mariage doit tre transmis en copie int-
grale la commune comptente afin qu'il soit transcrit sur les
registres de l'Etat Civil. L'Officier de l'Etat Civil reoit l'acte de
mariage du ministre du culte et en assure la transcription sur ses
registres. Transcription qui n'est pas seulement un acte probatoire,
comme dans le cas du mariage civil, mais un acte essentiel pour
attribuer au mariage religieux les effets civils. D'o une srie de
dispositions pour assurer l'existence de conditions qui sont consi-
dres comme essentielles pour le mariage civil. Si l'acte de mariage
n'est pas transmis en original, ou bien s'il ne contient pas l'indi-
cation qu'il a t donn lecture des articles 130, 131 et 132 du code
civil, l'Officier d'Etat Civil suspend la transcription et retourne
l'acte au ministre du culte pour qu'il soit rgularis.
Si l'acte est rgulier, la transcription doit tre effectue dans les
24 heures qui suivent la rception et dans les 24 heures suivantes
il doit en tre donn avis au Cur avec l'indication de la date
laquelle a t effectue la transcription.
Lorsque l'Officier de l'Etat Civil a connaissance de l'une des
circonstances suivantes : que l'une des personnes, unies en mariage,
est lie par un autre mariage valable dans ses effets civils ; que les
personnes unies en mariage sont dj lies par un mariage valable
dans ses effets civils ; que le mariage a t contract par un interdit
pour dmence, l'Officier de l'Etat Civil ne procde pas la trans-
cription. Si le mariage religieux a t clbr sans qu'aient t
faites les publications la mairie, la transcription est seulement
diffre. Elle aura lieu seulement aprs une publicit convenable,
ayant pour objet d'assurer l'absence d'empchements, drivants
de l'existence des circonstances susnommes.

*
*
Mais un problme, assez grave et assez dlicat, se prsentait
l'Etat italien. Si aucune question ne pouvait surgir entre les parties
contractantes au sujet des effets civils drivant du mariage, lesquels
devaient tre rgls par le code civil, que le mariage ait t clbr
suivant le rite catholique ou suivant le rite civil, une grave question
se posait au sujet des causes de nullit du mariage suivant le rite
religieux et de l'Autorit qui devait tre appele connatre les.
causes mmes.
32 M. COTTINO
Question double : juridique et judiciaire la fois, de droit civil
et de procdure, de souverainet dans le sens large et de juridiction
dans le sens troit.
L'Etat italien pouvait-il reconnatre les dispositions qui prsi-
dent la naissance du sacrement du mariage et ignorer celles qui
s'y rattachent directement, comme celles sur son intgrit et son
indissolubilit ? Pouvait-on concevoir un mariage rgl en ce qui
concerne la forme qui accompagne sa naissance, par une loi, et en
ce qui se rapporte par contre son existence, sa validit, rgl
par une autre ?
Et s'il tait dsirable qu'il y et une seule loi rgulatrice du
mariage, comment demander aux juges civils la connaissance des
causes de nullit, telles qu'elles sont tablies par la lex juris cano-
nici, sans considrer la loi canonique, loi interne de l'Etat italien ?
Une fois le mariage canonique reconnu, il semblait logique, aux
contractants, que ce qui regarde son intgrit fut galement rgl
par le Droit Canon, et que plutt que le juge civil, le juge eccl-
siastique lui-mme fut appel connatre des rgles canoniques,
c'est--dire, cette organisation judiciaire sculaire qui va du Tri-
bunal Diocsain au Tribunal de la Rote Romaine et qui trouve
aujourd'hui place dans le Codex juris canonici au livre IV, p. 1 et,
en particulier, pour les affaires matrimoniales, au titre 20 du dit
livre.
*
**
Mais quelles sont les causes de nullit qui, reconnues par le
droit canonique, sont reconnues galement par l'Etat italien ?
Il ne faut pas oublier qu'en hommage l'lment divin sur
lequel se base le sacrement du mariage, la volont des poux est,
dans le mariage religieux, simplement le substratum , la con-
dition par laquelle le sacrement devient oprant, d'o nat, selon
la volont divine, l'union matrimoniale.
Dans le mariage civil le consentement est, au contraire, un l-
ment en soi dterminant et oprant, se rapportant sa finalit
sociale. Par l s'explique comment, ct des causes de nullit
proprement dites, c'est--dire celles ayant trait au dfaut de con-
sentement, aux empchements, l'impuissance, le code canonique
ajoute d'autres causes de nullit ignores du code civil italien et en
gnral de toutes les lois civiles.
Le concordat, toujours d'aprs l'article 34, reconnat expres-
 LE CONCORDAT ET LE DROIT MATRIMONIAL ITALIEN 33
sment ct des causes de nullit vraies et propres la dispensa
du mariage ratifi et non consomm.
En quoi consiste, pour le droit canonique, le mariage ratifi
et consomm cela n'est certes pas ignor de mon auditoire. Selon
le C. ex J. C. le mariage valable entre baptiss est ratifi, mme
s'il n'est pas consomm (Can. 1119). La consommation se pr-
sume toutefois dans le cas de cohabitation, mais il s'agit de pr-
somption relative. Quand au contraire il est tabli que la consomma-
tion n'a pas eu lieu et que s'ajoutent des causes graves, le mariage
peut tre annul avec un acte du Saint Sige dnomm dispensatio
(Can. 1119). La dispensatio, qui est une forme de dissolution, est de
la comptence d'un tribunal spcial : la Sacra Congregatio disci-
plinae sacramentorum sigeant Rome.
Mais le Codex juris canonici admet, au Canon 1119, la dispense
du mariage ratifi et non consomm mme dans le cas o l'un des
poux fait une profession solennelle de foi. Cette forme de disso-
lution doit-elle galement tre reconnue par l'Etat italien ? La doc-
trine italienne est pour l'affirmative, en hommage aux principes
inspirateurs du concordat et en considration de ce que nous
sommes toujours dans la matire du mariage ratifi et non con-
somm dont fait mention le concordat, et d'une disposition qui
trouve sa raison d'tre, non seulement dans les principes thologi-
ques, mais aussi dans des considrations de haute moralit 1.

tout en reconnaissant la comptence des tribunaux eccl-

Mais
siastiques, l'Etat italien n'a toutefois pas reconnu leurs disposi-
tions et leurs jugements la force excutoire qu'ils auraient s'ils
provenaient d'un juge italien, comme tait le cas d'aprs le code
civil du Roi Charles Albert et comme cela se produit aujourd'hui
encore dans d'autres pays.
L'Etat italien s'est proccup avant tout de s'assurer de la
rgularit intrinsque des jugements. Le concordat dispose que les
dispositions et jugements manant des tribunaux ecclsiastiques,
quand ils sont dfinitifs, pour sortir leurs effets civils dans le
Royaume, doivent, avant tout, subir un contrle de lgalit de la

1 Voir : RAV, Il matrimonio secondo il nuovo ordinamento italiano,

Padova, 1929, p. 130, S 70.
 34 M. COTTINO
part du Tribunal le plus lev de la hirarchie ecclsiastique : le
Tribunal de la Sainte Signature, Tribunal qui assume en soi tous
les pouvoirs du juge de pur droit, correspondant, pour la comp-
tence et l'autorit, la Cour de Cassation. La partie intresse devra
soumettre l'examen du Tribunal de la Signature le jugement
qu'elle a l'intention de voir transcrit sur les registres de l'Etat Civil
italien. La Sainte Signature certifiera si l'on a respect les rgles
de droit canonique relatives la comptence du juge, l'assignation
des parties, la reprsentation lgitime et au dfaut, par un juge-
ment qui rappelle l'exequatur auquel sont soumis les jugements
prononcs l'tranger pour avoir excution dans le Royaume, selon
le code de proc. civile (art. 941 suivants).
L'Etat italien s'est procup en outre de sauvegarder le prin-
cipe de la souverainet. Les jugements et arrts de l'autorit eccl-
siastique, une fois fait l'examen de lgalit, ne sont pas, pour cela,
reconnus par l'Officier de l'Etat Civil italien. Ils doivent encore
subir un autre examen prs la Cour d'Appel, dans la juridiction de
laquelle se trouve l'Office de l'Etat Civil prs lequel est enregistr
le mariage. L l'examen est de pure forme, mais il constitue toute-
fois une dernire garantie. La Cour certifie si le jugement de lgalit
est effectivement rendu, constate l'authencit du jugement et de
l'arrt du Tribunal de la Signature, aprs quoi, par jugement en
chambre du Conseil elle ajoute la formule excutoire dont on parle
dans l'article 545 du Code de procdure franais et mande l'Offi-
cier de l'Etat Civil de faire transcription de l'annulation.

Quid des causes de la sparation de corps ? Ici non plus on n'a

pas fait retour au code du Roi Charles Albert, qui renvoyait aux
tribunaux ecclsiastiques la connaissance de ces litiges.
Puisque la sparation est dans le Code Civil italien une insti-
tution respectueuse de l'indissolubilit du mariage, puisqu'elle n'a
qu'une porte patrimoniale, tout conseillait de maintenir ferme la
comptence du juge civil. Et c'est ainsi qu'il fut convenu, en fait,
entre les hautes parties contractantes, l'article 34 du concordat.

Ici se pose la question de savoir quelle est la porte juridique

de renvoi au droit canonique et la juridiction canonique.
 LE CONCORDAT ET LE DROIT MATRIMONIAL ITALIEN 35
Selon certains nous nous trouvons en prsence d'une rcep-
tion du droit canonique, rception qui diffre toutefois de la rcep-
tion vritable et propre, comme celle du droit romain, qui s'est
produite en Allemagne, puisqu'il est question d'une rception qui
repose sur des conventions et qui se fait, par l'application du droit
emprunt, des tribunaux qui ne sont pas ceux de l'Etat italien 1.
Selon certains auteurs
la suite du concordat, le droit de
l'Eglise est devenu aussi un droit receptice de l'Etat italien,
mais en mme temps, le droit italien est devenu receptice de
l'Eglise catholique 2.
Selon d'autres encore il ne pourrait tre question de
rception. L'Etat italien n'applique pas l'organisation juridique de
l'Eglise, ni ne la reconnat pas comme obligatoire pour les catho-
liques, ainsi que le faisait le code du Roi Charles Albert. Il s'abstient
plutt de la rglementation du mariage canonique, s'en remettant
aux dispositions du code canonique. Cette dernire solution est plus
persuasive 3.
Il y a, en effet, rception ou renvoi seulement lorsqu'un Etat
se sert d'une disposition lgislative d'un autre Etat de manire que
cette dernire devienne partie intgrante de sa lgislation, mais non
quand l'Etat limite sa propre comptence lgislative sur une matire
dtermine, en reconnaissant cette comptence un autre Etat, de
manire que les rgles de ce dernier acquirent de l'efficacit
pour l'Etat lui-mme, non pas comme loi propre, mais comme loi
trangre lui-mme, ainsi qu'il en est advenu avec le concordat
de 1929 4.
On peut plutt parler d'une rception purement formelle.
L'Etat italien demande l'Eglise le rglement de la question du
mariage en ce qui concerne les catholiques et limitativement en ce
qui se rapporte la formation du lien, laissant de ct les effets
civils. Et en disant l'Eglise on veut dire qu'il reconnat
l'Eglise si les poux le veulent, le droit de rgler le mariage avec

1 Voir : D'AMELIO, Atti parlamentari legisl., XXVIII, discuss. Senato a

p. 195.
2 Voir : VASSALLI, Il matrimonio nel regime del Concordato fra l'Italia

e la S. Sede, Genova, 1929, p. 20.

3 Voir : RAVA, Il matrimonio etc., p. 13.

4 Voir : SANTI ROMANO, Corso di diritto costituzionale, Padova, 1926, pp. 267
et suivantes.
36 M. COTTINO

son systme juridique actuel ou avec les modifications que l'Eglise

croira bon d'introduire. Cette possibilit de changement est un autre
grave obstacle et peut tre le plus grave voir une rcession vri-
table et propre, car il ne peut y avoir de rcession que d'une rgle
fixe et prtablie.
L'Etat de son ct, rgle les effets civils des rapports qui nais-
sent de l'application des dispositions du C. J. C, les rendant qui-
valents, sous des mesures dtermines, ceux qui surgissent de
l'application de ses propres lois internes 1.

Mais le rgime matrimonial italien reconnat l'quivalence du

mariage civil mme aux autres formes de mariage religieux. Nous
allons examiner ici la loi du 24 juin 1929 qui rgle les cultes non
catholiques relativement au mariage.
Bien que peuple italien soit dans sa trs grande majorit catho-
lique, il existe toutefois en Italie de petites minorits qui professent
d'autres cultes, cultes qui, suivant l'article 1 du Statut fondamental
du Royaume d'Italie, taient jusqu'en 1929 seulement tolrs, la
religion catholique, apostolique romaine tant dclare la seule.
religion de l'Etat.
Par la loi du 22 juin 1929 cette conception, qui se ressent du
temps, devait disparatre de la lgislation italienne. A l'article 1
sont dclars admis dans le Royaume les cultes diffrents de la reli-
gion catholique, apostolique, romaine pourvu qu'ils ne professent
pas de principes et qu'ils ne suivent pas de rites contraires l'ordre
public et aux bonnes moeurs.
Pour la premire fois, depuis le 4 mars 1848, la tolrance cde
le pas la reconnaissance. Aucun n'est tolr aux yeux de la loi
italienne et du rgime fasciste, mais tous sont gaux dans l'accom-
plissement des devoirs et dans l'exercice des droits, pourvu qu'ils
soient d'accord et dans le cadre des principes qui rgissent l'organi-
sation de l'Etat.
Les autres cultes tant reconnus ouvertement, rien ne pouvait
plus empcher de reconnatre au mariage clbr devant le ministre
du culte reconnu l'quivalence du mariage rgl par le code civil.
Equivalence qui devait tre subordonne des mesures rigoureuses.

1 Voir : LEMOLO, in Giurisprudenza Italiana, 1929, IV, 274 et suiv.

 LE CONCORDAT ET LE DROIT MATRIMONIAL ITALIEN 37
Le ministre d'un culte reconnu doit non seulement donner lecture
des articles 130, 131, 132, 135 du code civil, mais doit galement
recevoir, en prsence de deux tmoins capables, la dclaration ex-
presse des deux poux, l'un aprs l'autre, de vouloir se prendre res-
pectivement pour mari et femme, comme il est demand l'Officier
de l'Etat Civil. Dispositions qui rvlent la proccupation de la loi
italienne que les dits mariages prsentent les mmes garanties que
les mariages clbrs suivant le code civil.
Mais la reconnaissance du mariage non catholique se limite
la clbration, et cela avec l'observance des mesures tablies pour
le mariage canonique. Les causes de nullit relatives au mariage
non catholique restent, comme prcdemment, soumises au juge
civil et rgles par le code civil.

Je dois encore rclamer votre attention sur un point, si je dois

vous prsenter d'une faon complte, les lignes essentielles du nou-
veau rgime italien. Le lgislateur italien, l'occasion de la rforme
et comme consquence du nouvel ordre de choses, s'est cru oblig
de rapprocher l'organisation du mariage civil de celle du mariage
canonique, pour viter, qu'entre les citoyens d'un mme pays, ne
puissent surgir des diffrences de situation, amenant une ingalit
de traitement. Par suite ont t adoptes de nombreuses dispositions
contenues dans la mme loi d'application du 27 mai 1929.
L'ge pour contracter mariage, qui tait de 18 ans pour
l'homme et de 15 ans pour la femme, comme chez vous article
144 du code civil franais
a t abaiss 16 ans pour
l'homme
et 14 ans pour la femme, comme le fixe le Canon 1067 du C. J. C.
Le code civil italien empchait la femme de contracter mariage,
s'il ne s'tait pas coul dix mois depuis la dissolution ou l'annula-
tion du mariage prcdent (art. 57) comme il empchait le mariage
entre adopt et adoptant (art. 60). Par la loi du 27 mai le Roi peut
autoriser le mariage mme avant l'expiration des dix mois, et no-
nobstant le rapport d'adoption, lorsqu'il y a de graves motifs : ainsi
que le prvoit le Codex juris canonici (Canon 1089).
Le code civil italien, comme le code franais Napolon inter-
disait aux fils de contracter mariage, sans le consentement des
parents, avant d'avoir atteint l'ge de 25 ans et aux filles l'ge de
21 ans.
38 M. COTTINO
La loi de 1929 fixe l'ge 21 ans, tant pour l'homme que pour
la femme : unification qui a t introduite en France avec la loi du
21 juin 1907. Si les parents refusent le consentement, l'autorisation
peut tre accorde, lorsqu'il y a des graves motifs par le Procureur
Gnral prs la Cour d'Appel comptente.
Sont enfin abolies les dispositions du code civil qui, faute de
parents, rendent obligatoire le consentement des ascendants ou du
conseil de famille, etc..

Tel est le nouveau rgime matrimonial italien, que plus de

quatre annes d'exprience ont consolid dans l'opinion publique et
dans la conscience populaire.
Rgime qui a, avant tout, le mrite d'unifier et d'identifier, en
quelque sorte, idalement entre eux les devoirs du citoyen et du
croyant, liminant les inconvnients qui provenaient de la double
clbration du mariage la mairie et l'Eglise. Rappelons entre
autres la question qui se posait, de temps autre, en jurisprudence
de savoir si le conjoint tait dchu ou non de la succession, quand il
avait t institu hritier sous condition de ne pas contracter un
nouveau mariage, et qu'il clbrait un nouveau mariage seule-
ment devant le ministre du culte.
Question que la jurisprudence rsolvait, en s'appuyant, pru-
demment, sur l'interprtation de la volont du testateur.
OEuvre d'unification qui ne pourra que devenir plus profonde
avec le rapprochement ultrieur des dispositions civiles et des dispo-
sitions canoniques. Le projet du premier livre du nouveau code
italien va trs loin en ce sens. Il rduit le dlai dans lequel on peut
attaquer le mariage ; il augmente notablememnt les cas de dispense
des empchements ; il accueille l'empchement de la publica ho-
nestas provenant de l'affinit, mme dans le cas o le mariage qui
a donn lieu l'affinit est annul, comme dispose le Canon 1018,
mais avec possibilit de dispense ; il reconnat explicitement le
mariage in extremis objet dj de reconnaissance dans le rglement
actuel de l'tat civil italien, accueillant la dclaration sous serment
des poux sur l'absence d'empchements, comme l'expose le Canon
1019 ; il introduit le mariage par procuration, admis seulement en
faveur des princes par le code civil actuellement en vigueur, comme
au Canon 1089; il reconnat l'erreur sur les qualits de la personne
 LE CONCORDAT ET LE DROIT MATRIMONIAL ITALIEN
la possibilit de conduire l'annulation du mariage quand il est
question de qualits qui ont amen l'identification mme de la
personne, comme au Canon 1083 ; il admet enfin l'annulation du
mariage pour impuissance coeundi, mme si elle n'est pas ignore
au moment du mariage, comme au Canon 1068. On ne demande pas
la qualit de manifeste l'impuissance pour conduire l'annu-
lation du mariage, on reconnat enfin l'impuissance relative, comme
dispose le Canon 1068 N. 1 1.
Mais le nouveau rgime apporte avec lui d'autres mrites. Il lve
l'importance du mariage, il en fait une institution thico-morale, il
en embellit la forme, il en augmente la solennit, instituant une
lgislation plus conforme aux sentiments profondment religieux
du peuple italien et plus en rapport avec la tradition sculaire ca-
tholique italienne.
Nous avons dit que quatre annes d'exprience ont consolid
la rforme dans l'opinion publique italienne.
Elle a t en fait, accueillie, avec la plus grande faveur. En
1930, sur 149.080 mariages clbrs en Italie, 144.121 furent clbrs
suivant le rite religieux avec un pourcentage de 96,67 % 2. Les
dernires statistiques d'une ville minemment industrielle et, par
suite, ouvrire, comme Turin, confirment le succs et le consente-
ment. Dans la priode d'octobre 1931 octobre 1932, sur 2.949
mariages, 2.796 ont t clbrs, suivant le rite catholique, 124 sui-
vant le rite civil, 10 suivant le rite vaudois, 3 suivant d'autres rites 3.
Succs encourageant qui fait bien esprer de la finalit dernire
de la rforme. Elevant la dignit du mariage, il devient le point
d'appui de la famille, en protgeant vigoureusement l'indissolu-
bilit, et, lorsqu'on dit indissolubilit, on dit intgrit ; on travaille,
non seulement au bien-tre de l'individu et de la famille, mais
encore la puret des moeurs et la solidit de la race.

1 Voir : Codice Civile, primo libro, Roma, Istituto poligrafico dello Stato,
1931.
2 Voir : Giuseppe STOCCHIERO, Il matrimonio in Italia, Vicenza, 1932, p. 40
3 Voir : Rivista Torino, 1932.
 Le Droit Constitutionnel des nouveaux Etats
de la Baltique orientale1

par
Henri DE MONTFORT
Professeur l'Ecole des Hautes Etudes Sociales et Internationales.

Aprs les travaux bien connus de M. Mirkine-Guetzvitch, c'est

devenu un lieu commun que de souligner combien de modifications
importantes les consquences de la guerre mondiale ont introduites
dans la plupart des anciennes constitutions europennes, et combien
de tendances nouvelles aussi elles ont fait triompher dans les cons-
titutions que se sont donnes les divers Etats arrivs l'indpendance
en 1918. Comme l'a bien montr cet minent juriste et constitu-
tionnaliste les textes constitutionnels sont le reflet des dsirs, des
aspirations, des espoirs politiques et sociaux que les hommes nou-
veaux portaient en eux lorsqu'ils ont dict les nouvelles rgles
constitutionnelles . Voil pourquoi avant d'analyser ces rgles,
je voudrais d'abord les situer dans le temps, en rappelant brive-
ment dans quelles conditions particulires politiques, conomiques
et sociales, se trouvaient les nouveaux Etats de la Baltique au mo-

1 Les textes constitutionnels essentiels concernant les nouveaux Etats de la

Baltique sont runis dans les tomes I, II, III de la quatrime dition refon-
due par J.DELPECH et J. LAFERRIRE de l'ouvrage de F. R. et P. DARESTE, Les
constitutions modernes et dans B. MIRKINE-GUETZVITCH, Les Constitutions de
l'Europe Nouvelle, 2e d., Paris, 1930. On devra consulter galement les ou-
vrages suivants : E. GORDON, Les nouvelles constitutions europennes et le rle
du chef de l'Etat ; B. MIRKINE-GUETZVITCH, Les nouvelles tendances du droit
constitutionnel ; Henri DE MONTFORT, Les nouveaux Etats de la Baltique. II
est indispensable enfin de se reporter l'excellent cours profess en 1928-1929
au Centre Europen de la Dotation Carnegie par M. Andr TIBAL sur Les pro-
blmes politiques contemporains de l'Europe Orientale, auquel doit beau-
coup le prsent expos.
42 HENRI DE MONTFORT
ment o ils ont entrepris d'laborer leurs constitutions. D'une faon
gnrale, pour ces Etats qui arrivrent l'indpendance la suite
d'vnements imprvisibles, d'preuves cruelles et aprs avoir sur-
mont des difficults inoues, il fallait aller trs vite pour ne pas
tre dbord par la tempte rvolutionnaire qui grondait leurs
portes et qui ne tendait rien moins qu' entraner un bouleverse-
ment complet de l'organisation de la vie collective. Mais si la Fin-
lande avait dj l'exprience positive de la vie politique constitu-
tionnelle, s'il ne s'agissait pour elle au fond que d'adapter celle-ci
la situation nouvelle, les peuples de la rive sud du golfe de Fin-
lande : Estoniens, Lettons, Lithuaniens, avaient tout construire
sans pouvoir se rfrer une exprience personnelle antrieure, ou
tout au moins ils ne pouvaient se souvenir que d'une exprience
ngative. Pour eux, jusqu'alors, par suite des circonstances qui
avaient command l'volution de leur vie nationale, l'Etat n'avait
t qu'un adversaire, l'appareil administratif n'avait tendu qu'
craser leurs aspirations les plus lgitimes, leurs droits les plus
sacrs.

Les conditions de l'indpendance de la Finlande.

Colonise et christianise partir du XIIe sicle par les Sudois,

la Finlande tait devenue trs vite partie intgrante de l'tat su-
dois. Aprs plusieurs sicles de vie commune, elle fut conquise par
la Russie au dbut du XIXe sicle. En la runissant la Russie, le
tzar Alexandre 1er promit de maintenir la religion, les lois fonda-
mentales et les droits de la Dite finlandaise.
En dfinitive, la Finlande forma un Etat autonome rattach
l'Empire par une union personnelle. Le Tzar, son souverain, tait
reprsent dans le Grand-Duch par un gouverneur gnral qui pr-
sidait le Conseil du gouvernement ou Snat imprial, divis lui-
mme en deux sections, l'une administrative et l'autre judiciaire.
Un ministre secrtaire d'Etat pour la Finlande prsentait au Tzar
Ptersbourg les affaires concernant le Grand-Duch ; la Dite dte-
nait le pouvoir lgislatif.
En somme, cette organisation tait celle d'un Etat, dans le sens
que comporte ce mot en droit international. Mais il y avait un ris-
que grave pour l'avenir dans ce systme qui runissait sur une seule
tte, d'une part, la couronne d'un souverain autocrate d'un vaste
empire, et, de l'autre, celle d'un souverain constitutionnel.
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 43
Une contradiction analogue a t la cause du drame du
Royaume de Pologne, de 1815 1830, et finalement entrana sa
ruine. La Finlande fut plus heureuse. Son statut eut beau exciter la
haine croissante des lments ractionnaires russes, il fut peu
prs respect par Alexandre Ier, Nicolas Ier, Alexandre II et mme
Alexandre III.
Somme toute, jusqu'aux dernires annes du XIXe sicle, sa
situation fut presque satisfaisante. Elle put organiser ses finances
avec une monnaie bien elle, le mark finlandais ; la mise en valeur
du pays s'accomplit.
Mais, sous le rgne d'Alexandre III, les lments panrusses entre-
prirent de faire du Grand-Duch une province ordinaire de l'Em-
pire. Ces tendances s'accenturent sous le rgne de Nicolas II : un
premier conflit grave s'leva quand, le 15 fvrier 1899, Nicolas II
restreignit la comptence des autorits finlandaises. Les protestations
de la Finlande provoqurent une vive motion en Europe mais
demeurrent sans effet auprs du Tzar. La russification s'accentua
et la Finlande fut gouverne coups d'ordonnances illgales jus-
qu'au moment o la rvolution russe de 1905 obligea le gouverne-
ment imprial tablir l'ancien tat de chose.
C'est alors que la Dite fut remplace par une Chambre de
deux cents membres lus, selon le systme proportionnel, au suf-
frage universel par tous les citoyens gs de vingt-quatre ans, sans
distinction de sexe.
En 1908, les tendances russificatrices se firent jour de nouveau
et la Finlande eut encore dfendre ses droits. Runie Londres
en 1910 une confrence des principaux matres du droit interna-
tional dont un minent spcialiste franais du droit international,
M. de Lapradelle, fut le rapporteur, tablit l'illgalit des prten-
tions russes.
La guerre mondiale parut au gouvernement de Saint-Pters-
bourg une occasion dfinitive de venir bout de l'autonomie fin-
landaise.
Le mcontentement provoqu par les mesures qu'il prit alors
fut tel qu'au dbut de 1916, les autorits.russes n'osrent pas inter-
dire les lections qui, normalement, devaient avoir lieu cette anne-
l. Les socialistes obtinrent 103 mandats et les partis bourgeois 97.
Quelques mois plus tard, le gouvernement finlandais, compos de
reprsentants des deux partis, profita de la premire rvolution
russe de 1917 pour obtenir le retour au rgime constitutionnel. En
44 HENRI DE MONTFORT
juillet 1917, le gouvernement provisoire russe reconnut la Fin-
lande le droit de promulguer ses propres lois sans avoir besoin de
l'assentiment de Saint-Ptersbourg. Le gouvernement finlandais
procda alors de nouvelles lections au mois d'octobre 1917. Cette
fois, le parti socialiste perdit la majorit, il n'emporta que 92 siges
contre 108 aux partis bourgeois. Quelques semaines plus tard, le
6 dcembre, la nouvelle Chambre proclama,l'indpendance du pays.
La rvolution bolchviste de novembre 1917 produisit chez
les socialistes finlandais une grande impression. Aids par les trou-
pes russes encore stationnes en Finlande et vite bolchvises, ils
proclamrent la grve gnrale et tentrent de s'emparer du pouvoir.
Le gouvernement, prvoyant des complications ventuelles en-
voya une dlgation de trois de ses membres Vaasa, dans l'Ostro-
bothnie, et organisa dans cette ville une arme dont il confia le
commandement au gnral Mannerheim. Or, dans la soire du 27
janvier 1918, socialistes et communistes dclanchaient la rvolution
Helsinki qui, ds le lendemain, tait tomb entre leurs mains. Ils
constiturent aussitt un soviet, et en quelques jours, furent matres
de tout le Sud de la Finlande o ils firent rgner une atroce terreur.
Ds la nouvelle du coup d'tat rvolutionnaire, le gnral Man-
nerheim avait pris l'offensive la tte des troupes rgulires, tandis
que les reprsentants de la Finlande l'tranger demandaient du
secours. Le gouvernement allemand s'empressa d'envoyer un corps
expditionnaire de 10.000 hommes command par le gnral von
der Goltz qui, en avril, dbarqua Hanko. Le 12 avril, l'arme alle-
mande dlivrait Helsinski, puis remontait vers le nord au devant de
Mannerheim qui dj, trois semaines auparavant, avait inflig aux
Rouges, une crasante dfaite. Prise dans un tau, l'arme rvolu-
tionnaire fut dfinitivement dtruite malgr sa supriorit num-
rique.
Le reste du pays fut alors trs vite nettoy des lments rvo-
lutionnaires.
La prparation et le vote de la constitution finlandaise actuelle
ont t faits par une Chambre lue en 1919 qui fut compose de cinq
grands partis : 28 unionistes, parti de droite ; 25 progressistes, orien-
ts vers la gauche; 42 agrariens; 80 socialistes; 22 sudois tendance
conservatrice. Comme il n'y avait pas de majorit nette, la consti-
tution fut le rsultat d'un compromis entre les progressistes, les
agrariens, et les sudois, en mme temps qu'elle tint compte dans
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 45
une importante mesure de l'exprience de l'union avec la Russie et
des leons de la tentative rvolutionnaire de 1918.

La formation de l'indpendance de l'Estonie.

A la diffrence de la Finlande, le peuple estonien est arriv

l'indpendance sans avoir jamais pu auparavant avoir une existence
politique autonome.
Conquise au XIIIe sicle par l'effort conjugu des Danois et d'un
Ordre allemand militaire et religieux, les Porte-Glaives, l'Estonie
passa bientt sous la domination de ces derniers, qui y firent venir
des marchands, des lgistes, des artisans allemands. Dpossds
d'une terre qui tait la leur, obligs de la cultiver pour le compte
de matres trangers, traits cruellement par ceux-ci, les Estoniens
conservaient cependant leurs traditions nationales, l'usage de leur
langue, l'espoir de l'avenir rparateur. La scularisation de l'Ordre
au XVIe sicle, entrana en Estonie la constitution de fiefs seigneu-
riaux au profit d'une noblesse d'origine allemande qui appela tour
tour la Pologne, pour chapper une invasion russe, la Sude,
pour se soustraire la domination polonaise, la Russie enfin, pour
faire supprimer les rformes trs librales que la Sude avait tablies
au XVIIe sicle au profit des autochtones.
A la fin du XVIIIe sicle, le sol de l'Estonie tait divis en un
certain nombre de Rittergtter, de biens nobles, qui ne pouvaient
tre acquis ou possds que par des nobles ; il existait quelques do-
maines appartenant l'Etat ou au clerg. Le paysan tait donc dans
l'impossibilit d'accder la proprit. Il tait en outre assez mal
trait, parfois comme un vritable esclave. Enfin, au cours du
XIXe sicle, il finit par obtenir, par une srie d'tapes, le droit d'ac-
qurir de la terre. Ds lors il se constitua, peu peu, une classe de
petits propritaires estoniens.
Un rveil de l'ide nationale, dont les initiateurs furent quel-
ques potes et crivains, se produisit alors. A travers toutes les vicis-
situdes l'Estonie avait conserv l'usage de sa langue : des potes,
des crivains purent donc l'utiliser pour rappeler des souvenirs du
pass qui prparrent l'avenir.
D'autre part, mesure que s'amlioraient les conditions d'exis-
tence matrielle d'une partie de la nation, le sentiment de la con-
science nationale s'affermissait et se dveloppait naturellement. Et
46 HENRI DE MONTFORT
petit petit, dans les villes, une bourgeoisie estonienne se consti-
tuait ct de l'ancienne bourgeoisie d'origine allemande.
D'autre part, partir de 1870, la Russie avait entrepris la cra-
tion d'une grande industrie, l'instar de la grande industrie euro-
penne, qu'elle entendit alors localiser dans ses provinces excen-
triques. Il s'ensuivit un renforcement de la bourgeoisie estonienne,
la formation d'un proltariat estonien, et, ds lors, les lments
nationaux estoniens gagnrent sans cesse du terrain.
Cependant au dbut du XXe sicle, la situation du peuple esto-
nien demeurait pnible. A la veille de la guerre il existait encore
en Estonie 1149 grandes exploitations avec 2.428.000 hectares, c'est-
-dire les deux tiers du pays au regard desquels 59.961 petites ex-
ploitations paysannes occupaient une superficie de 1.761.000 hec-
tares. Ainsi le rapport de quantit entre la proprit paysanne et la
proprit seigneuriale tait encore bien restreint. Le paysan estonien
ne pouvait non plus oublier que le seigneur balte n'tait pas de la
mme race que lui. A juste titre, il voyait en lui le descendant du
conqurant qui jadis s'tait appropri par la force la terre estonienne
et n'avait cess depuis lors d'infliger aux descendants des lgitimes
matres du sol les pires traitements. Ainsi l'antagonisme de race
venait fortifier et justifier l'antagonisme social.
L'volution des vnements de la Grande Guerre permit enfin
aux Estoniens de conqurir leur indpendance. Ils profitrent des
circonstances en 1918 pour la proclamer et la faire reconnatre par
les puissances de l'Entente. Les troupes allemandes qui avaient
occup l'Estonie au dbut de 1918 ne l'vacurent cependant
qu'aprs l'armistice sur le front occidental, et c'est seulement alors
que l'Estonie put s'occuper d'organiser son indpendance. Mais dj
les Bolcheviks tentaient de s'emparer du pays et d'occuper les
rgions qu'vacuaient les Allemands.
Organise par le gnral Ladoner, l'arme nationale estonienne
parvint cependant par une lutte courageuse, mene dans les condi-
tions les plus difficiles repousser les envahisseurs. Ses succs
permirent de procder librement aux lections pour l'Assem-
ble constituante au dbut d'avril 1919. Cette Constituante se runit
le 23 avril ; elle comprenait 120 membres. Un cabinet fut constitu
par M. Strandman, qui s'appuya sur une coalition runissant 41
socialistes, 30 travaillistes et 25 dmocrates nationaux, c'est--dire
o l'lment socialiste avait la majorit. En raison de sa composi-
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 47
tion, il n'est pas tonnant que cette coalition ait labor une cons-
titution d'une orientation tout fait dmocratique.

L'indpendance de la Lettonie

C'est en l'anne 1184 qu'un moine allemand de l'ordre des

Augustins, Meinhard, dbarqua l'embouchure de la Daugava (la
Duna) et construisit, 35 kilomtres en amont, une glise et un
monastre. Son deuxime successeur, l'vque Albert, voulut se
rapprocher de la mer, et s'installa dans une petite bourgade qui
existait depuis longtemps sur le fleuve, prs de son embouchure,
du nom de Riga (1201). Il la fortifia, y appela des colons allemands,
pour avoir une arme cra un ordre religieux et militaire, l'ordre
des Porte-Glaives, et entreprit avec son concours la conqute du
pays. Celle-ci fut pratiquement termine en 1207 et c'est alors que
les Porte-Glaives entreprirent et russirent la conqute de l'Estonie.
Les territoires conquis furent partags entre l'Ordre des Porte-
Glaives (1/3 des terres) et les vques (le reste); les villes peuples
par des marchands et des colons allemands s'affilirent la Hanse.
Le mouvement religieux qui aboutit la rforme eut naturelle-
ment des rpercussions sur les bords de la Baltique orientale. De
mme que la Prusse par Albert de Hohenzollern, mais un peu plus
tard, la Courlande et la Livonie furent scularises par le grand
matre Gothard Kettler, prcisment au moment o la Russie
essayait de prendre pied sur les bords de la mer Baltique. Gothard
Kettler se jugea trop faible pour lui rsister et il appela son aide
la Pologne ; l'Ordre des Porte-Glaives fut supprim ; Gothard
Kettler reut du Roi de Pologne l'investiture pour le Duch de
Courlande son profit et au profit de ses descendants, la Livonie
dpendit directement de la couronne polonaise.
Au dbut, celle-ci ne se proccupa pas assez de l'amlioration
du sort du paysan ; quand, enfin, elle y songea, il tait trop tard
pour qu'elle put obtenir les sympathies de la classe paysanne
et la noblesse, inquite et craignant pour ses possessions, appela les
Sudois.
La domination sudoise fut si favorable aux paysans de la
Lettonie et de l'Estonie, que, craignant nouveau pour le sort de
ses possessions, la noblesse balte se tourna contre la
Sude et
recourut cette fois la Russie qui profita de la guerre entre la
Pologne et la Sude pour s'emparer de l'Estonie et de la Livonie.
48 HENRI DE MONTFORT

Avec la chute de la domination sudoise, les populations pay-

sannes d'Estonie et de Lettonie furent replaces sous la dpendance
de leurs anciens matres en contre-partie de l'appui accord par
ceux-ci la Russie.
Ce n'est qu'au cours du XIXe sicle, selon un processus analogue
celui qui s'tait dvelopp en Estonie, que les Lettons parvinrent,
peu peu, accder la proprit, tandis qu'ils reprenaient une
conscience profonde de leur nationalit grce l'action d'crivains
et de potes qui se penchaient sur leur plus ancien pass.
A partir de 1870, comme cela s'tait pass en Estonie, il se
constitua ainsi en Lettonie, une classe intellectuelle et dans les
villes une bourgeoisie et un proltariat industriel lettons, les uns et
les autres parfaitement conscients de leur caractre national. Les
Lettons conquirent petit petit les conseils municipaux dans les
villes et les campagnes ; ils organisrent des coles, des coopra-
tives, des banques, une presse ; ils finirent par jouer un rle impor-
tant dans la vie conomique. Aprs la rvolution russe de 1905 ils
eurent mme des dputs la Douma.
Les territoires lettons eurent particulirement souffrir de la
guerre mondiale. Au dbut de celle-ci, 180.000 Lettons servaient
dans l'arme russe et en 1915, quand les Allemands, ayant rompu
le front russe, envahirent la Lettonie, le Gouvernement russe
permit la constitution d'une arme lettone, qui, pendant prs de
deux ans, assura la dfense du pays. A partir de 1917, enfin, toute
la Lettonie se trouva occupe par les Allemands.
Ds la dfaite allemande eut lieu la proclamation de l'indpen-
dance, mais, comme cela s'tait pass en Estonie, les bolchviks
essayrent de mettre la main sur la Lettonie en occupant les villes
et les territoires lettons au fur et mesure que les Allemands les
vacuaient.
Une arme nationale lettone, organise par le Gnral letton
Balodis, avec la coopration, au nord, des Estoniens, au sud, des
Polonais, parvint librer la Lettonie de la menace bolchvique.
Le 15 janvier 1920, ceux-ci taient finalement et dfinitivement
chasss de la Lettonie. C'est seulement alors que le gouvernement
letton put organiser l'lection d'une Assemble constituante charge
d'laborer la Constitution lettone.
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 49

La formation de l'tat lithuanien

L'histoire de la Lithuanie jusqu' la fin du XIXe sicle est, en

gnral, bien connue. Il suffit de rappeler qu'au XIIIe sicle la
Lithuanie, finit, aprs des vicissitudes diverses, par se rapprocher
de la Pologne, galement menace comme elle par le germanisme.
En 1386, le Grand Duc Ladislas Jagello pousa Edwide d'Anjou,
hritire du trne de Pologne. Ce mariage fut le dbut de l'union
polono-lithuanienne qui subsista jusqu'aux partages de la Pologne
aprs lesquels les territoires lithuaniens furent incorpors l'em-
pire russe. Puis, la suite des insurrections de 1830 et de 1863.
l'usage de la langue lithuanienne et de la langue polonaise fut inter-
dit, les coles catholiques supprimes ; l'impression des livres
lithuaniens en caractres latins dfendue.
Par raction contre ces mesures un mouvement national
lithuanien prit naissance. Facilit par l'accession de la classe pay-
sanne la proprit et l'action des intellectuels, il s'orienta contre
la Russie et aussi, malgr les souvenirs du pass, contre la Pologne.
Se dveloppant de plus en plus, il fallut bientt compter avec lui.
La Lithuanie fut occupe par les Allemands ds le dbut de la
guerre et elle eut beaucoup souffrir de cette occupation.
Ce n'est qu'en 1917 que les autorits d'occupation allemandes
permirent la runion d'une Assemble de notables qui rclama la
constitution de la Lithuanie en un Etat indpendant et la runion
d'une Assemble Constituante, et en attendant, organisa, sous le
nom de Taryba, un Conseil Excutif, prsid par l'actuel Prsident
de la Rpublique Lithuanienne. M. Smetona.
Aprs la dfaite de l'Allemagne sur le front occidental, il y eut
en Lithuanie une priode assez confuse, les bolcheviks essayant,
l aussi, de profiter du dpart des Allemands pour occuper le pays.
C'est ainsi qu'ils s'emparrent de Wilno le 5 janvier 1919 et que
le gouvernement lithuanien alla alors s'installer Kaunas. Il y
runit une Assemble de 200 membres, lus selon une procdure
sommaire, qui ratifia les actes antrieurs de la Taryba et porta 37
le nombre des membres de celle-ci. C'est cette Taryba, ou plutt le
Conseil d'Etat, nom port par la Taryba, largie dans les conditions
qui viennent d'tre indiques, qui vota une Constitution provi-
soire. Une assemble constituante fut ensuite lue qui vota
50 HENRI DE MONTFORT
15 fvrier 1922 une rforme agraire et le 1er aot 1922 la premire
constitution lithuanienne.

Telles sont les conditions dans lesquelles les nouveaux Etats

de la Baltique Orientale se sont, en arrivant l'indpendance, trou-
vs placs devant le problme constitutionnel. Comme les Consti-
tutions qu'ils se sont donnes prsentent, en dpit de divergences
invitables, beaucoup de traits communs, il faut essayer d'en grou-
per les caractristiques essentielles dans un expos synthtique.
Dans l'ordre chronologique, les constitutions des pays de la
Baltique Orientale actuellement en vigueur s'chelonnent ainsi 1 .
La constitution de la Finlande a t vote par le Parlement, le
12 juin 1919 ;
La constitution de l'Estonie a t vote par l'Assemble Consti-
tuante, le 15 juin 1920 ;
La constitution de la Lettonie a t vote par l'Assemble Cons-
tituante, le 15 fvrier 1922 ;
La constitution de la Lithuanie, labore sans le concours de la
Chambre, a t promulgue par le Prsident de la Rpublique, le
25 mai 1928.

Principaux traits communs des constitutions baltiques

Les quatre constitutions baltiques prsentent ces traits communs

d'avoir choisi la Rpublique comme forme de gouvernement, d'ac-
corder le droit de vole et d'ligibilit tous les citoyens, sans
distinction de sexe ; d'instituer le systme de la reprsentation pro-
portionnelle ; d'tablir une Chambre unique, d'organiser une large

1 convient d'indiquer que l'Assemble Constituante estonienne avait

II
vot, avant l'adoption de la constitution du 15 juin 1920, une constitution
provisoire qui demeura en vigueur du 4 juin 1919 au mois de novembre 1920 ;
l'Assemble Constituante lettonne vota le ler juin 1925, une constitution pro-
visoire, qui fut applique jusqu' l'entre en vigueur, le 7 novembre 1922, de
la constitution dfinitive, adopte le 15 fvrier de la mme anne, et qu'avant
la promulgation de la constitution du 25 mai 1928, l'Assemble Constituante
lithuanienne avait vot le 1er aot 1922 une constitution qui est demeure lga-
lement en vigueur jusqu'en 1928.
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 51
dcentralisation administrative. Enfin, deux d'entre elles : l'esto-
nienne et la lettonne ont beaucoup renforc le pouvoir lgislatif
aux dpens du pouvoir excutif.
La Chambre est compose de 200 dputs en Finlande, 100 en
Estonie et en Lettonie, 85 en Lithuanie.
En Finlande, en Estonie et en Lettonie la Constitution a fix
uniformment la dure des pouvoirs de la Chambre trois ans. En
Lithuanie, celle de 1928 l'a porte cinq ans.
L'ge lectoral de vingt-quatre ans en Finlande et en Lithua-
nie, de vingt ans en Estonie, de vingt et un ans en Lettonie. Ces
trois derniers pays accordent le droit de vote aux militaires. D'autre
part, les constitutions estonienne, finlandaise et lettonne dci-
dent que sont ligibles l'Assemble Nationale les citoyens titulaires
du droit de vote ; la Lithuanie a fix trente ans l'ge de l'ligi-
bilit.
Les quatre constitutions baltiques privent du droit de vote et
du droit d'ligibilit les citoyens frapps de certaines peines entra-
nant la privation des droits civiques. La Finlande exclut, de plus,
tous ceux qui ont bnfici durant l'anne entire de l'assistance
publique ; en outre, par une disposition remarquable de la loi
constitutionnelle du 18 novembre 1930, elle a retir l'ligibilit
celui qui fait partie d'une socit, organisation ou autre associa-
tion dont l'activit vise renverser par des moyens violents le sys-
tme politique et le rgime social en Finlande, ou qui entend
favoriser ou appuyer, directement ou indirectement, une telle acti-
vit ou " celui qui, au cours des trois dernires annes, a agi
activement en faveur d'une telle association, ou qui, d'une autre
manire quelconque, a favoris des agissements tendant au but
sus-indiqu.
Cette disposition a eu pour but de briser l'activit du parti com-
muniste finlandais contre lequel un vritable soulvement national
avait dress, en 1930, la paysannerie finlandaise.
Dans chacun des quatre pays, la constitution a admis le prin-
cipe de la reprsentation proportionnelle. On y avait conserv, en
effet, un pnible souvenir de l'ancien pouvoir russe, et l'on a tenu
permettre la volont populaire de s'exprimer dans toutes ses
nuances.
L'application du systme proportionnaliste n'a pas jusqu'ici
entrav le dveloppement de la vie politique et parlementaire de la
Finlande et de la Lithuanie. Par contre, elle a provoqu en Estonie
52 HENRI DE MONTFORT
et en Lettonie un vritable miettement des partis politiques. C'est
ainsi qu'en Estonie, aux lections de 1923, il y eut 26 partis en
prsence, dont 14 obtinrent des mandats ; en Lettonie, aux lections
de 1925, 49 partis firent des dclarations, 44 prsentrent des listes
et 29 obtinrent des siges. Dans la Saeima ainsi lue, qui exera
ses pouvoirs de 1925 1928, 11 partis eurent un seul dput, 8 en
eurent deux, les autres trois ou quatre. Dans la Saeima suivante
(1928-1931), 25 partis furent reprsents dont 8 disposaient d'un
sige, et 8 de deux. Pour la Saeima actuelle, 31 partis sont alls aux
urnes, dont 24 ont obtenu des siges ; noter que dix de ces partis
n'ont chacun qu'un sige.
Evidemment, ce fractionnement n'a pas toujours facilit la vie
parlementaire ni l'exercice du gouvernement et dans ces condi-
tions, depuis quatorze ans, seuls ont t possibles en Lettonie des
gouvernements de coalition.
Depuis 1918, les pivots essentiels de toute coalition ont t, soit
l'union paysanne, soit le parti social-dmocrate. C'est la premire
qui a, le plus souvent, constitu la base du gouvernement.
On s'est proccup en Estonie d'viter, dans une certaine me-
sure, cet miettement, et la loi du 18 fvrier 1926 a dcid que,
seules, les listes qui recueilleraient un nombre de voix suffisant
pour avoir droit deux siges seraient admises bnficier des voix
qui s'taient portes sur elles ; en mme temps, elle a soumis chaque
parti l'obligation, avant de prsenter une liste, de dposer une
caution (50.000 marks estoniens) acquise l'Etat si le parti ne
fait pas passer de candidats. Cette rforme ramena le nombre des
partis quatorze, mais prtendant qu'elle tait anticonstitution-
nelle, certains partis politiques prsentrent un recours la Cour
Suprme estonienne. Celle-ci dcida que la loi du 18 fvrier 1926
ne portait pas atteinte au principe de la reprsentation proportion-
nelle.
La loi de 1926 a donc galement jou pour les lections de
1929, o dix partis obtinrent des siges. Puis ces partis s'unirent
et s'allirent selon leurs affinits, de sorte qu'en 1931 la Chambre
estonienne ne comprenait plus que cinq partis : minorits natio-
nales, fraction avance du parti socialiste, parti social-dmocrate,
parti bourgeois et parti paysan.
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 53

Les droits sociaux

Les constitutions finlandaise, estonienne et lithuanienne con-

tiennent de nombreuses dispositions, vritables dclarations des droits
et des devoirs des citoyens. On ne trouve pas de dispositions analogues
dans la constitution lettonne ; pourtant la Commission charge de
prparer celle-ci avait labor un texte, comprenant deux parties
trs nettes : la premire rglant la structure de l'Etat, la seconde
dfinissant les droits et les devoirs du citoyen. Mais, si la premire
fut adopte le 15 fvrier 1922, la seconde fut finalement repousse
en troisime lecture, le 5 avril 1922. On dcida alors d'y renoncer et
l'on convint que la premire partie adopte formerait elle seule
la constitution.
On peut rsumer ces dispositions des constitutions finlandaise,
estonienne et lithuanienne en disant que si elle proclament celles
des liberts individuelles que l'on admet gnralement et mme
parfois en largissent la liste, elles reconnaissent, en outre, comme
l'a trs bien dmontr le savant thoricien et critique moderne du
droit constitutionnel, M. Mirkine-Guetzvitch, dans un ouvrage qui
l'ait autorit en la matire 1, l'existence de droits sociaux, et intro-
duisent le contrle social des liberts individuelles.
Le travaildu citoyen est plac tout spcialement sous la protection de la
loi. (Constitution finlandaise, art. 6.)
L'organisation de la vie conomique en Estonie doit rpondre aux prin-
cipes de justice qui visent procurer aux citoyens les moyens de mener une
vie digne d'un homme par des lois appropries destines leur assurer des
terres cultivables, un domicile, protger la personne et. le travail, leur
garantir l'assistance ncessaire pendant la jeunesse, la vieillesse ou en cas
d'incapacit ou accident de travail. (Constitution estonienne, art. 25.)
L'ducation des enfants est le devoir suprme des parents. (Constitution
lithuanienne, art. 79.)
La protection sociale fait galement l'objet de plusieurs dispo-
sitions de la constitution lithuanienne :
La force de travail humaine est sauvegarde et protge par des lois sp-
ciales.
L'Etat, par des lois particulires, protge le travailleur en cas de maladie,
de vieillesse, d'accidents et de chmage. (Art. 98.)
La morale et la sant publiques sont protges par des lois spciales.
(Art. 100.)

1 Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, un vol. in-8, Giard,

1931.
54 HENRI DE MONTFORT
Les coles de tous les degrs sont galement accessibles tous. (Art. 101.)
En vue de favoriser l'abstinence, l'ensemble des citoyens d'une commune
a le droit de dcider au sujet de la tenue des dbits de boissons spiritueuses
dans les limites du rayon habit par eux. (Art. 102.)

La rforme agraire

En dehors des articles les concernant insrs dans les constitu-

tions proprement dites, les questions sociales ont encore fait l'objet
de nombreuses dispositions lgislatives qui montrent avec quelle
attention elles ont t suivies dans les pays de la Baltique. Il est
impossible d'entrer dans beaucoup de dtails cet gard mais il
faut au moins mentionner l'essentiel des mesures relatives au rgle-
ment de la question agraire qui ont d'ailleurs eu en gnral valeur
de textes constitutionnels.
En effet la possibilit, pour la population rurale, d'un large
accs la proprit foncire, telle est la question qui s'est pose le
plus imprieusement dans chacun des nouveaux Etats baltes, ds
leur libration. En se perptuant plusieurs sicles durant, la con-
centration de la terre entre les mains d'un petit nombre de propri-
taires avait surexcit les antagonismes sociaux qui, d'autre part, se
doublaient dans presque tous ces pays d'un antagonisme national :
les paysans estoniens et lettons se rappelaient qu'ils taient les des-
cendants des anciens et lgitimes matres du sol, jadis dpossds
par une brutale conqute, et les paysans lithuaniens n'oubliaient
pas qu'une partie de leurs grands propritaires taient d'origine
polonaise. Bien qu'avant la guerre une certaine partie de la paysan-
nerie lithuanienne, lettonne et estonienne ft parvenue la pro-
prit, il y avait encore trop de familles dpourvues de terre et trop
de grandes proprits.
Les convoitises dont celles-ci taient l'objet se dvelopprent
d'autant plus facilement, la fin de la guerre, que beaucoup de
grands propritaires avaient quitt leurs domaines entre 1914 et
1918, ou bien, comme en Estonie et en Lettonie, aprs avoir colla-
bor avec les occupants allemands, s'taient enfuis par crainte de
reprsailles aprs la dfaite de ceux-ci et que leurs terres parais-
saient abandonnes.
D'autre part, il fallait soustraire les milieux agricoles l'in-
fluence de la propagande bolchviste qui s'tait dveloppe depuis
la deuxime rvolution russe de 1917 et qui tait d'autant plus dan-
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 55
gereuse pour les pays baltes que, peine dlivrs de l'occupation
allemande, ils avaient se dfendre militairement contre les forces
sovitiques. Enfin, comme il importait de dvelopper dans la me-
sure du possible la capacit productrice de pays que la guerre
avaient en partie ruins, on estimait que le morcellement des grands
domaines, outre qu'il permettait de crer une classe nombreuse
de petits propritaires fortement enracins au sol, transformerait les
conditions d'exploitation de faon obtenir un meilleur rendement
des terres.
C'est pour cet ensemble de raisons que les Etats baltes se sont
tout de suite proccups du problme de la rforme agraire.
En Lithuanie, la rforme agraire a t amorce par plusieurs
lois et dcrets pris partir de 1919, mais sa base juridique lui a t
donne par la loi du 15 fvrier 1922, vote par l'Assemble Consti-
tuante lithuanienne, et qui fut complte par les lois du 14 avril
1924 et du 5 octobre 1925.
En 1914, la veille de la guerre 10 % des terres en Lithuanie
appartenaient l'Etat et au clerg ; 40 % la noblesse ; 50 % seu-
lement aux paysans. Si l'on entre dans le dtail, on constatera que
30 % des proprits paysannes taient infrieures 3 ha. ; que 69 %
avaient une tendue variant de 3 55 ha. et que 1 % seulement
avait une tendue suprieure 55 ha. Par contre, la noblesse dte-
nait 476 grandes proprits ayant chacune plus de 1.100 ha. et tait
presque seule constituer la moyenne proprit.
Amorce par plusieurs mesures prises ds l'vacuation du pays
par les Allemands, la rforme agraire lithuanienne a t mise au
point en 1922 par une loi spciale dont les buts dfinis furent
d'assurer de la terre ceux qui n'en avaient pas ou pas assez,
d'amliorer le rendement de l'agriculture par la constitution de
petites proprits paysannes et de charger l'Etat d'obtenir le meil-
leur rapport de l'exploitation de certaines richesses naturelles. En
consquence, la loi pronona l'attribution l'Etat des terres ayant
appartenu autrefois au gouvernement russe ; des terres expropries
les prises antrieurement des terres ayant appartenu
par mesures ;
l'ancienne noblesse russe ; des terres jadis confisques par les auto-
rits russes et attribues par elles des colons russes amens dans
le pays ; des terres des particuliers ayant port les armes contre la
Lithuanie ; de toutes proprits foncires suprieures 81 ha., pour
le surplus; des terres appartenant l'Eglise. Enfin, elle posa le
l'obligation les trangers de liquider volontaire-
principe de pour
56 HENRI DE MONTFORT
ment leurs biens fonciers dans un certain dlai. Elle accorda toute-
fois aux propritaires expropris le droit de choisir les quatre-vingt
hectares dont elle les autorisait conserver la possession et elle
leur laissa aussi la portion des btiments, la part du matriel et du
btail ncessaire l'exploitation de la quantit de terres qui demeu-
rait entre leurs mains.
Exceptionnellement, les propritaires transformant leurs domai-
nes en vue de la ralisation de buts d'utilit publique par la cra-
tion de terrains d'exprience, de fermes modles, etc., furent auto-
riss conserver une part de leur domaine pouvant aller jusqu'
400 ha.
D'autre part, un amendement du 16 avril 1930 la loi de 1922
a port 150 ha. le maximum antrieurement fix.
Les terres, dont l'Etat reprit la disposition furent utilises
pour la cration de fermes d'une tendue de 8 20 ha., pour
augmenter jusqu' 20 ha. au maximum les fermes existantes,
pour crer des lots de 2 ha. destins tre accords aux arti-
sans de villages (marchaux-ferrants, serruriers, charpentiers,
etc..) et des lots d'un hectare autour des villes destins la cra-
tion de jardins potagers.
La loi de 1922 admit le principe de l'attribution d'une indem-
nit aux anciens propritaires. Celle-ci fut tablie un taux trs
bas : (0,33 $ pour un hectare de fort et 0,40 1,35 $ pour un
hectare de terre arable), et son paiement fut rparti sur un nombre
important d'annes, le Trsor tant dans l'impossibilit de l'ac-
quitter en une seule fois. Cependant, par suite de la dprciation
de la monnaie cre pendant l'occupation allemande, l'ostmark,
demeur en circulation jusqu'en 1923, certains propritaires, au
dbut de l'application de la rforme, virent la valeur effective de
leur indemnit presque rduite nant.
Au total, en 1925, par suite du jeu de la loi sur la rforme
agraire, 2.995 propritaires possdant plus de 80 ha. avaient t
expropris en Lithuanie, parmi lesquels 1.529 Polonais, avec
382.000 ha. de terre arable et 253.000 ha. de fort ; 835 Lithua-
niens, avec 209.000 ha. de terre arable et 87.000 ha. de fort ; 278
Russes, avec 75.000 ha. de terre arable et 77.000 ha. de fort ; 221
Allemands, avec 48.000 ha. de terre arable et 39.000 ha. de fort.
Invoquant les engagements que la Lithuanie avait pris l'gard
des minorits nationales existant sur son territoire, les propritaires
polonais en appelrent la Socit des Nations en 1925. L'Etat
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES ETATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 57
lithuanien ayant fait remarquer que les expropriations prononces
en vertu de la loi sur la rforme agraire constituaient des mesures
d'ordre social qui s'appliquaient tous les habitants de la Lithuanie
quels qu'ils fussent, et que le proltariat agricole, quelle que ft sa
nationalit, avait reu galement des lots de terre, le Conseil de la
Socit des Nations se dclara satisfait et la rclamation des propri-
taires polonais n'aboutit pas.

On a dj vu par l'histoire de la Lettonie avant la guerre dans

quelles conditions les paysans lettons taient parvenus, partir de
la deuxime moiti du XIXe sicle, la proprit. Toutefois, la
veille de la guerre, et sur une superficie totale de 6.570.000 ha.,
3.161.000 appartenaient encore la noblesse balte (soit 48 %);
657.000 l'Etat russe (soit 10 %) ; 164.000 l'Eglise et aux Com-
munes (soit 3 %), tandis que la proprit paysanne ne disposait
que de 2.587.000 ha. (soit 39 %), rpartis entre 50.000 familles
environ.
Comme en Lithuanie, la rforme agraire apparut en Lettonie,
comme le meilleur moyen de soustraire le pays l'influence de la
propagande bolchviste et celle de ses anciens matres.
Vote en 1920 par l'Assemble constituante, la rforme agraire
lettone fut trs radicale, elle mit la disposition de l'Etat les terres
ayant appartenu l'ancien Etat russe, l'Eglise, et la noblesse,
avec tous les btiments, dpendances, installations, les semences, le
matriel, le btail, les industries agricoles annexes : minoteries,
distilleries, qui avaient t installes sur les biens expropris, du
moment qu'elles travaillaient pour la consommation locale. Elle
annula galement tous les contrats de fermage et toutes les crances
hypothcaires relatifs ces terres. Echapprent seulement l'ex-
propriation les domaines qui servaient aux besoins des institutions
de bienfaisance, des tablissements scientifiques et des communes,
et les terres d'une tendue de moins de 100 ha. acquises par des
citoyens lettons avant le 6 mai 1915. Enfin, elle renvoya une loi
ultrieure la question de dcider si des indemnits seraient ou non
accordes aux propritaires dpossds, tablissant cependant que,
dans le cas o serait admis ce principe d'indemnit, ne pourraient
en aucune faon bnficier de celle-ci les propritaires qui auraient
eu une attitude hostile envers l'Etat letton (c'tait le cas de la plus
grande partie des Baltes) et tous ceux qui, par utilisation antrieure
de leurs domaines, en auraient dj rcupr le prix d'achat.
58 HENRI DE MONTFORT
Des biens dont l'Etat reut ainsi la disposition, il se rserva la
proprit dfinitive des forts, des sites remarquables et des terres
non cultives jusqu'alors ; avec le reste il augmenta les fermes exis-
tantes dont la superficie tait infrieure 15 ha. jusqu' 22 ha. au
plus ; il constitua des fermes nouvelles de 22 ha. au plus, disposant
en outre d'un lot de 5 ha. de fort, et enfin il attribua les fermes
existant dj sur les biens nobles ceux qui les cultivaient.
Enfin, pour empcher la reconstitution de la grande proprit,
une loi postrieure de mai 1922 vint dcider que pour toutes les
terres provenant de la rforme agraire, personne n'en pourrait pos-
sder plus de 50 ha. ; si par le jeu de l'hritage ou d'achat ultrieur,
une proprit ayant cette origine arrivait dpasser 50 ha., son pro-
pritaire serait oblig de vendre le surplus. D'autre part, dans un
but d'apaisement social, la loi de mai 1922 accorda aux anciens
propritaires le droit de recevoir 50 ha. de leurs anciens domaines
et mme, dans certains cas, 100 ha.
La loi sur la rforme agraire avait rserv, comme on l'a vu,
la question de l'indemnit. Celle-ci fut porte en 1924 devant le
Parlement qui, une trs faible majorit, vota le projet du parti
social-dmocrate, refusant toute indemnit, sauf pour les crances
hypothcaires. Une rclamation des baltes devant la Socit des
Nations, en 1925, fut rejete pour les mmes raisons qui avaient fait
rejeter les rclamations des propritaires polonais contre la rforme
agraire lithuanienne.
En vertu de la loi sur la rforme agraire, l'Etat a conserv la
proprit des forts et il dispose encore des terres incultes et des
marais dont jusqu'ici il n'a pas entrepris le lotissement, mais l o
il existait avant guerre en Lettonie 50.000 exploitations paysannes,
on en trouve aujourd'hui 225.000, dont 51.000 ont une tendue de
10 20 ha., 24.000 de 20 30 ha. ; 21.000 de 30 50 ha. ; 18.000
de 50 100 ha. ; 2.400 de plus de 100 ha. Au point de vue social, il
s'est ainsi cr en Lettonie une forte classe de petits propritaires
trs enracins au sol qui donnent au pays une armature extrme-
ment forte puisque les deux tiers de la population sont parvenus
la proprit.

En 1914, il existait en Estonie 1.149 grandes exploitations

occupant une superficie de 2.428.000 ha., c'est--dire les deux tiers
de la superficie du pays ; elles se rpartissaient ainsi : 734 ritter-
gtters ; 89 majorats ; 108 prbendes ecclsiastiques ; 100 biens
 DROIT CONSTITUTIONNELDES ETATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 59
d'Etat russes. En regard 59.961 petites exploitations paysannes oc-
cupaient une superficie moyenne de 34 ha.
Cette proprit tait, en partie afferme et en partie exploite
directement par le propritaire avec l'aide d'ouvriers agricoles. Il
existait environ 23.000 fermes de 24 ha. en moyenne, dpendant des
grands propritaires.
La rforme agraire estonienne s'est opre en deux tapes,
dont la premire date de 1918-19, la fin de la guerre de l'Ind-
pendance, un moment o il fallait aller vite.
La loi du 10 octobre 1919 dcida d'abord l'expropriation totale
et sans indemnit au profit de l'Etat, de toutes les proprits nobles
avec le matriel, les semences, le btail, et elle fixa en mme temps
le maximum de la proprit paysanne 165 hectares.
Des terres dont il avait pris ainsi possession, l'Etat fit des lots
dont l'tendue ne devait pas tre suprieure celle qu'une famille
pouvait cultiver avec l'aide de deux chevaux. Ces lots furent affer-
ms pour six ans, moyennant un fermage valu en seigle, payable
en argent ou en nature. Si au bout de six ans, l'exploitant avait bien
cultiv le lot qui lui avait t confi, il pouvait obtenir la transfor-
mation de son bail temporaire en un bail vie avec le droit d'en
laisser sa mort le bnfice ses hritiers.
Or, au bout de quelques annes, il fut vident qu'en gnral les
cultivateurs taient mcontents de ne pas avoir la proprit de la
terre qu'ils cultivaient. Craignant que leurs baux temporaires ne
fussent pas renouvels, il faisaient peu d'investissement, hsitaient
engager les frais ncessaires pour la mise en valeur de leur lot et
jalousaient les cinquante mille petits propritaires paysans qui,
existant au moment de la rforme agraire, n'avaient pas t touchs
par elle et qu'ils appelaient les barons gris . Aussi les lois des
15 mai et 16 juin 1925 et du 5 mars 1926 vinrent-elles transformer
les dispositions antrieures relatives la rforme agraire.
Elles dcidrent d'abord la restitution aux anciens propritaires
d'une partie de leurs domaines jusqu' concurrence d'un maximum
de 75 ha. auquel s'ajouteraient les forts et les terres leur ayant
appartenu qui seraient demeures l'tat inculte. Si le domaine avait
t dj morcel dans sa totalit, le propritaire pouvait son choix
recevoir de nouvelles parcelles ou une somme d'argent. Elles attri-
burent ensuite aux anciens propritaires une indemnit, pour la
part exproprie, d'aprs la valeur cadastrale d'avant-guerre ; toute-
fois cette indemnit, tant calcule en roubles et ces roubles devant
60 HENRI DE MONTFORT
tre convertis en marks estoniens un taux de conversion assez
favorable, reprsenta peu de chose.
Enfin, les lois de 1925 et 1926 autorisrent la conversion des
terres nationalises, et jusqu'alors affermes par l'Etat, en proprits
individuelles d'un maximum de 75 ha., forts et terres incultes en
plus.
Dans ces conditions, la rforme agraire estonienne a expropri
au total 2.346.000 ha., dont 1.142.000 en forts et terres incultes
qui constiturent une rserve appartenant l'Etat que celui-ci pourra
lotir ultrieurement. Le reste, soit 1.200.000 ha. de terre arable et
de prairie, fut rparti de faon permettre la cration de 40.000
exploitations nouvelles, dont 31.000 proprits et 9.000 fermes, et il
existe actuellement en Estonie 23.521 exploitations de moins de
5 ha., 21.598 de 5 10 ha. ; 34.979 de 10 20 ha. ; 24.228 de 20
30 ha. ; 21.841 de 30 50 ha. ; 6.433 de 50 100 ha. ; 475 de plus
de 100 ha.

La rforme agraire en Finlande, a t extrmement diffrente de

celle qui a t pratique dans les trois pays de la rive sud de la
Baltique Orientale.
Ds la promulgation de l'indpendance de la Finlande, dans
les conditions que l'on a vues, le gouvernement entreprit de rgler
la question agraire, pensant ainsi soustraire le pays la propagande
bolchviste.
Les mesures prises eurent essentiellement pour but de permettre
le rachat des terres affermes par ceux qui les cultivaient et de crer
de nouvelles proprits pour ceux qui n'avaient pas de terres.
Pour atteindre ces objectifs, la loi du 15 octobre 1918 donna le
droit aux fermiers de racheter le terrain sur lequel ils taient ins-
talls, sans que le propritaire pt refuser de le leur vendre, et, aux
propritaires, le droit de mettre les fermiers en demeure d'effectuer
ce rachat. Toutefois, le fermier acheteur ne pouvait acqurir plus
de 20 ha. de terres, outre 2 ha. de fort.
L'Etat s'offrait, s'il tait ncessaire, avancer aux fermiers les
fonds destins au rachat, les emprunteurs devant alors rembourser
par annuits chelonnes sur vingt et un ans s'il s'agissait de par-
celles destines la construction de maisons d'habitation, et sur
trente-sept ans pour les parcelles destines une exploitation rurale.
Cette loi du 15 octobre 1918 eut de trs heureux rsultats ; en
 DROIT CONSTITUTIONNELDES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 61
gnral, propritaires et fermiers s'entendirent pour effectuer
l'amiable le rachat et, au cours des deux dernires annes, 100.000
fermiers environ sont devenus propritaires.
D'autre part, pour crer de nouvelles proprits, on reprit les
efforts dj faits avant guerre pour faciliter la colonisation agricole.
En 1918, en effet, l'Etat avait commenc constituer un fonds des-
tin acheter des terres devant tre rparties ensuite entre des colons.
Il s'agissait de terres encore incultes, dfricher, et, de 1898 1920,
on avait ainsi cr 2.000 proprits nouvelles. En 1922, une propo-
sition fut dpose la Chambre pour donner plus d'extension cette
formule, notamment en permettant l'Etat de recourir l'expro-
priation pour acqurir en quantit suffisante des terrains dits de
colonisation.
Cette proposition ne fut pas adopte par la Chambre qui arrivait
au terme de son mandat, mais la Chambre suivante, lue en juillet
1922, vota, par 135 voix contre 61, un projet de rforme agraire
qui fut approuv le 25 novembre 1922 par le Prsident de la Rpu-
blique et qui est connu sous le nom de son protagoniste, M. Kallio,
chef du parti agrarien, plusieurs fois Ministre de l'Agriculture et
Prsident du Conseil.
La loi Kallio divisa les terres en Finlande en deux catgories :
les terrains de culture et les terrains d'habitation. Elle fixa 20 ha.
la quantit de terres arables, de prairies et de paturages remettre
une famille, outre une parcelle boise destine fournir le bois
ncessaire l'exploitation. Quant aux terrains dits d'habitation, ils
comprirent l'emplacement ncessaire la construction d'une maison
l'tablissement d'un potager et d'un champ.
La loi Kallio dcida que seraient d'abord lotis les terrains appar-
tenant l'Etat, et ceux que celui-ci achterait l'amiable, puis ceux
appartenant aux Communes, aux Socits anonymes et aux Corpo-
rations. C'est seulement une fois ces terrains lotis, qu'on aurait
recours, en cas o il n'y aurait pas eu de vente amiable, l'expro-
priation, tant entendu que, sauf le cas de mauvaise exploitation
ou de non-rsidence du propritaire, l'expropriation ne pourrait
porter des biens d'une superficie infrieure 200 ha. et que,
pas sur
d'autre part, l'expropriation ne s'appliquerait pas aux parcelles in-
dispensables l'exploitation du domaine. La loi se montra d'ailleurs
d'une application trs large, soustrayant l'expropriation les ter-
rains ncessaires aux propritaires pour btir ou pour tablir un
potager ; les terrains qu'ils auraient eux-mmes reboiss ou qui
62 HENRI DE MONTFORT
contiendraient des carrires. De mme, fut soustrait l'expropriation
tout domaine qui, lorsqu'il serait partag entre les enfants d'un pro-
pritaire, ne dpasserait pas le maximum prvu.
Nous voici dj bien loin des conditions de la rforme agraire
dans les pays de la rive sud de la Baltique orientale, mais la loi
Kallio a encore introduit une modalit trs intressante et qu'il
faut signaler, en stipulant que l'expropriation ne s'appliquerait que
sur l'excdent des proprits dpassant 200 ha. et encore de cet exc-
dent, elle ne permit d'exproprier qu'une part allant de 5 % 50 %
dans le cas o le domaine aurait plus de 5.000 ha.
Il est noter que jusqu'ici aucune expropriation en vertu de
cette loi n'a eu lieu en Finlande, les ventes amiables ayant toujours
suffi pour permettre les lotissements demands. Les prix d'achat
par l'Etat ont t les prix normaux pratiqus dans la rgion, en
tenant compte des circonstances spciales : existence de btiments,
d'arbres prcieux ; de l'tat des rcoltes sur pied, etc..
Depuis 1922, 130.000 proprits nouvelles ont t cres par
l'application de la loi Kallio, et au total, avec le jeu de la lgislation
relative au rachat des terres affermes, il existe aujourd'hui en
Finlande, sur une population totale de 3.600.000 habitants, 400.000
familles qui ont accd la proprit.

Organisation du pouvoir lgislatif

Les rapports du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif dans

les nouveaux Etats de la Baltique orientale, tels qu'ils sont organiss
par les constitutions de ces Etats, mritent une mention spciale.
Les constitutions baltiques sont entres cet gard dans beaucoup
de dtails, car elles ne pouvaient se rfrer une coutume ou des
usages qui n'existaient pas.
En Finlande, d'aprs la loi organique de la Chambre des
Dputs du 13 juillet 1928 qui a complt la constitution, la Cham-
bre se runit automatiquement, sans convocation, le 1er fvrier de
chaque anne. La session ordinaire est de 120 jours. Les lois sont
votes en trois lectures. Tout projet de loi, aprs avoir t examin
par la Commission comptente et avoir t adopt en premire lec-
ture, est envoy l'examen de ce qu'on appelle la Grande Commis-
sion, commission spciale lue par la Chambre en mme temps que
les commissions ordinaires et qui joue un rle que nous pourrions
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES ETATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 63
un peu comparer celui de notre Snat. Son institution a eu pour
but d'viter l'adoption htive d'une loi.
Quand cette Grande Commission a soumis le projet de loi, qui
lui est renvoy, un examen approfondi, de deux choses l'une elle
:
l'accepte tel quel ou lui apporte des modifications. Dans les deux
cas, le projet fait retour la Chambre : dans le premier, il vient
en deuxime, puis en troisime lecture avant d'tre adopt ; dans
le second, ou la Chambre accepte les modifications proposes
par
la Grande Commission et le projet passe en deuxime, puis
en troi-
sime lecture, ou la Chambre n'accepte pas ces modifications et
retourne le projet la Grande Commission qui devra alors finale-
ment s'incliner.
Les lois ordinaires sont votes la majorit simple,
sans quo-
rum. Les lois ayant un caractre constitutionnel doivent tre adop-
tes la majorit des deux tiers.
D'autre part, si le tiers des dputs (67) le demande au cours
de la discussion en troisime lecture, le vote dfinitif est renvoy
de droit la Chambre qui sera lue aprs celle actuellement en
fonctions, et le sort de la loi demeure par consquent en suspens.
Il appartiendra la nouvelle Chambre de se prononcer par oui ou
par non, mais sans pouvoir apporter de modifications au texte qui
lui aura t ainsi rserv.
Cette disposition, trs remarquable, a pour but de sauvegarder
les droits de la minorit.
La Chambre examine les projets de loi dposs par le gouver-
nement, ainsi que toute motion dpose par un dput. Cette mo-
tion, dit l'article 31 de la loi de 1928, peut contenir :
ART. 31.
... ou bien une motion de loi contenant, soit un projet rdig
sous forme de loi, tendant l'adoption d'une loi nouvelle ou la modifica-
tion, l'interprtation ou l'abolition d'une loi en vigueur, soit un projet de loi
sur une matire rgie antrieurement, par des dispositions administratives ;
ou bien une motion financire contenant la proposition de crdits 0 inscrire
au budget pour l'anne financire venir ; ou bien une motion de voeu con-
tenant une proposition tendant ce que la Chambre demande au gouverne-
ment de prendre certaines mesures dans une matire ressortissant a la com-
ptence du gouvernement.

L'article suivant apporte une rgle de procdure intressante.

Il est ainsi conu :
ART. 32.
Toute motion doit tre remise par crit avant le midi du
quatorzime jour compter de l'ouverture de la Chambre lors de la premire
session aprs les lections, ou celui du dixime jour lors des autres sessions.
64 HENRI DE MONTFORT
Les dputs n'ont pas le droit de faire une motion postrieurement cette
date, moins qu'elle ne soit directement motive par une rsolution de la
Chambre ou une proposition du gouvernement remise la Chambre ou la
reprise d'une proposition ou un autre incident survenu au cours de la session.
En tous cas une motion ne peut plus tre faite aprs le midi du septime
jour compter de celui o l'auteur de la motion doit tre considr comme
ayant eu connaissance de l'incident.
Par une innovation bien caractristique, la constitution finlan-
daise a dcid d'autre part, dans son article 49, qu' chaque session
ordinaire et dans les formes prescrites pour l'lection de son prsi-
dent, la Chambre lirait un juriste distingu qui serait son
Dlgu de Justice et surveillerait l'application des lois. Pourvu de
droits tendus lui permettant de raliser sa mission, ce Dlgu de
Justice peut soulever toute accusation pour fautes ou ngligences
des diverses administrations et, chaque anne, remet la Chambre
un compte rendu de la faon dont il s'est acquitt de ses fonctions.
En Estonie, le Riigihogu (la Chambre) se runit automatique-
ment en session ordinaire annuelle le premier lundi d'octobre. Il
peut tre convoqu en session extraordinaire par son bureau si les
circonstances l'exigent ou bien si le gouvernement ou le quart
des membres de l'Assemble le demande.
C'est le Riigihogu qui fait les lois, fixe le budget, vote les
emprunts, dcide en toute matire. Dtail caractristique : les lois
sont promulgues par le bureau du Riigihogu et non par le pouvoir
excutif.
D'autre part, c'est le Riigihogu qui nomme le gouvernement et
accepte sa dmission ; s'il lui refuse sa confiance, celui-ci doit se
dmettre ; il a aussi le droit de le traduire en Haute-Cour ; il a enfin
le pouvoir de prendre l'initiative de la rvision de la Constitution.
Le chef de l'Etat n'a pas le droit de dissolution ni celui de veto et
ne peut provoquer un referendum.
Le Riigihogu a donc des pouvoirs trs considrables. Il les
dtient titre de mandataire du peuple. Aussi le peuple a-t-il sur lui
des moyens d'action que n'a pas le pouvoir excutif et c'est lui
qu'appartient le dernier mot en matire de rvision de la consti-
tution.
En effet, la promulgation de toute loi vote par le Riigihogu
doit avoir lieu normalement dans un dlai de dix jours. Mais si le
tiers des dputs le rclame, le dlai de promulgation peut tre
port deux mois. Or si, pendant ce dlai, 25.000 lecteurs deman-
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 65
dent que la loi en question soit soumise au referendum, la promul-
gation ou le rejet dfinitif dpendra des rsultats de ce referendum.
D'autre part, tout moment, 25.000 lecteurs d'accord ont le
droit de rclamer une loi nouvelle, la modification d'une loi ou son
abrogation et le Riigihogu doit, dans les quatre mois, examiner la
proposition. S'il l'accepte, il doit lui donner la forme lgislative.
S'il la repousse, le projet est obligatoirement soumis au refrendum
populaire qui dcide la majorit.
Quand un referendum donne tort au Riigihogu, soit par l'ac-
ceptation d'un projet qu'il a repouss, soit par le refus d'un projet
qu'il a accept, celui-ci est dissous automatiquement et il est pro-
cd de nouvelles lections.
Seuls chappent au referendum et l'initiative populaire : les
questions relatives au budget et aux emprunts publics, les lois en
matire d'impts, l'ordre de mobilisation, la dclaration de guerre
et la conclusion de la paix, la proclamation ou la suspension de
l'tat de sige, les traits avec les Etats trangers.
En ce qui concerne la rvision de la Constitution, le peuple
peut toujours la provoquer par le jeu de l'initiative populaire.
D'autre part, les projets de rvision qu'aurait accepts le Riigi-
hogu doivent toujours tre ratifis par voie de referendum.
Sans aller aussi loin que la constitution estonienne dans la
voie de la dmocratie directe, la constitution lettone tmoigne de
tendances assez analogues, mais moins pousses dans leur appli-
cation.
Il y a en Lettonie un Prsident de la Rpublique lu par la
Saeima (la Chambre) ; celle-ci a le droit de le rvoquer ou de le
traduire en justice criminelle la majorit des 2/3 de ses membres.
Elle vote aussi les lois contre l'application desquelles le Prsi-
dent de la Rpublique n'a qu'un veto suspensif qu'il doit exercer
dans les sept jours et toute loi confirme par la Saeima aprs usage
de ce veto devient obligatoire.
D'autre part, si la Saeima proclame l'urgence d'une loi la
majorit des 2/3, le Prsident de la Rpublique ne peut exercer son
droit de veto et rclamer une deuxime dlibration.
La Saeima possde galement l'initiative lgislative, mais n'en
a pas le monopole, le Pouvoir Excutif et le peuple, dans certaines
conditions, ayant aussi ce droit d'initiative.
Enfin, elle vote les impts et ratifie les actes du Gouvernement
accomplis dans l'intervalle des sessions.
66 HENRI DE MONTFORT
De mme que la constitution estonienne, la constitution lettone
organise un certain contrle des actes du Parlement. C'est ainsi que
le Prsident de la Rpublique, en dehors de l'application du veto
suspensif, peut, s'il est oppos une loi, en ajourner la publication
pendant deux mois. Dans ce cas et si pendant ces deux mois, le
dixime des lecteurs en fait la demande, la loi ainsi ajourne sera
soumise un referendum. Le Prsident de la Rpublique est aussi
oblig de prononcer un tel ajournement s'il est rclam par le tiers
des Dputs.
La Saeima peut d'ailleurs viter le jeu de cette disposition soit
en adoptant le projet de loi la majorit des 3/4 des dputs pr-
sents, soit en proclamant l'urgence de cette loi la majorit des 2/3
de ses membres.
D'autre part, sur la proposition du Prsident de la Rpublique,
la dissolution de la Chambre peut tre dcide par un referendum
qui runirait la majorit absolue des voix.
Enfin, la constitution lettone donne au peuple le droit d'initia-
tive, comme en Estonie, mais ce droit ne peut jouer qu'en vue de
la rvision de la Constitution ou de l'adoption d'une loi nouvelle,
et la demande du dixime des lecteurs. En cas de dsaccord avec
la Saeima, on procde un referendum.
En ralit, ces diverses dispositions ont une valeur plus tho-
rique que pratique, puisque l'initiative populaire ne peut tre mise
en action que par la volont du dixime des lecteurs.
De mme qu'en Estonie, une srie de matires ne peuvent, en
Lettonie, faire l'objet du referendum : ce sont les questions rela-
tives aux impts, aux droits de douane, aux tarifs de chemins de fer,
au budget, aux emprunts, la proclamation de l'tat de sige et
sa suppression, l'organisation du service militaire, la mobili-
sation, la guerre, la paix et la conclusion des traits interna-
tionaux.
La rvision de la Constitution ncessite la Saeima un quorum
des 2/3 et une majorit des 2/3. En outre, les articles de la Consti-
tution considrs comme fondamentaux, les articles 1, 2, 3, 6 ne
peuvent tre modifis dfinitivement qu'aprs approbation par voie
de referendum 1.

1 ARTICLE PREMIER.
La Lettonie est une Rpublique dmocratique ind-
pendante.
ART. 2. Le pouvoir souverain y appartient au peuple.
 DROIT CONSTITUTIONNELDES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 67
En Lithuanie, la constitution du 25 mars 1928, qui a remplac
celle de 1922, et qui a t labore sans le concours du Parlement,
a donn aux dputs un mandat de cinq ans. Par une innovation
trs caractristique, l'expiration des pouvoirs du Semas (la
Chambre) ou sa dissolution, les nouvelles lections doivent avoir
lieu dans le dlai de six mois. Ainsi le Parlement n'est plus lu
avant l'expiration des pouvoirs de celui qui le prcdait et pendant
six mois le pays pourrait constitutionnellement se trouver sans par-
lement.
Le Semas doit tenir chaque anne deux sessions ordinaires de
trois mois au plus ; elle vote les lois, contrle l'action du gouverne-
ment, approuve le budget, ratifie les traits. Son consentement est
ncessaire pour commencer ou terminer une guerre, mais les op-
rations militaires peuvent tre entames sans son approbation si un
ennemi a dclar la guerre la Lithuanie ou, sans dclaration de
guerre, viol les frontires. Enfin l'article 36 de la Constitution per-
met la convocation du Semas en session extraordinaire sur la
demande crite des trois cinquimes de ses membres qui doivent
indiquer les questions discuter.
On est donc loin ici des pouvoirs que la constitution accorde
au Parlement en Estonie et en Lettonie.
Cependant, la majorit des 3/4 de tous ses membres, la
Semas peut dcider la mise en accusation du Prsident de la Rpu-
blique et celle d'un ministre la majorit des 3/5. Et si le Prsident
a fait usage de son droit de veto et a rclam du Semas une deu-
xime dlibration sur un projet de loi, celui-ci peut l'obliger
la promulgation de cette loi en la votant nouveau mais une
majorit des deux tiers.
Il faut noter que, si le premier vote tait acquis cette majorit
des deux tiers, le Prsident n'en aurait pas moins le droit de rcla-
mer une deuxime dlibration.
D'autre part, ct du Semas, existe un Conseil d'Etat
charg d' laborer les projets de codification des lois et en gnral
de systmatiser et coordonner les lois en vigueur , et ayant pouvoir
de soulever la question de la ncessit soit de crer de nouvelles
lois, soit de complter ou de modifier les lois en vigueur . Ainsi

ART. 3.
Le territoire de l'Etat comprend la Livonie,
la Latgale, la Cour-
lande et la Semgale, dans les limites fixes par les traits internationaux.
ART. 6.
La Saeima est lue au suffrage
universel, gal, direct, secret
et proportionnel.
68 HENRI DE MONTFORT
pratiquement, le Conseil d'Etat restreint le champ d'activit du
Parlement et diminue ses pouvoirs lgislatifs.

Organisation du pouvoir excutif

En Finlande le pouvoir excutif appartient au Prsident de la

Rpublique, assist du Conseil des Ministres. Le Prsident de la
Rpublique finlandaise est lu pour six ans non par la Chambre,
mais par le peuple, par un mode de suffrage deux degrs. Les
lecteurs choisissent 300 dlgus ou lecteurs prsidentiels, qui dsi-
gnent le Prsident.
En Estonie, il n'y a pas de Prsident de la Rpublique, mais
le premier Ministre, le Riigivanem, (littralement : le Doyen de
l'Etat) est en mme temps le chef de l'Etat. Sans, doute, il fait
fonction de Prsident de la Rpublique, puisqu'il reprsente la
Rpublique estonienne, mais il n'a de ce chef aucun pouvoir spcial.
Au Conseil des Ministres, il peut tre mis en minorit par ses col-
lgues. Devant le parlement il partage le sort du Cabinet.
En Lithuanie, aux termes de la nouvelle constitution du 25 mai
1928, le Prsident de la Rpublique est lu pour sept ans par des
reprsentants spciaux de la nation comme en Finlande.
En Lettonie, le Prsident de la Rpublique est lu pour trois
ans par la Saeima au scrutin secret, la majorit d'au moins 51 voix.
II est rligible une seule fois. La Constitution a dcid en outre qu'il
devait tre g d'au moins quarante ans.
En Finlande, le Prsident de la Rpublique dirige la politique
extrieure, il a le droit de grce ; il est le chef suprme de l'arme ;'
il dcide de la paix ou de la guerre avec l'approbation de la Cham-
bre. Il ouvre et clt les sessions ordinaires de celle-ci ; il la con-
voque en session extraordinaire, la dissout et provoque de nou-
velles lections ; il a encore un pouvoir rglementaire que dfinit
ainsi l'article 28 de la Constitution :
ART. 28.
Le Prsident a le droit, si la prsente Constitution n'en dis-
pose pas autrement, ou ne transfre pas ce droit au Conseil des Ministres, de
rgler par dcret des matires qui l'taient prcdemment ainsi que les dtails
d'application des lois, l'administration des domaines de l'Etat, l'organisation
et le fonctionnement des services et institutions publics. Les dcrets ne peuvent
pas contenir de dispositions qui drogent une loi.
Il peut enfin contrler directement les administrateurs en leur
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 69
demandant des renseignements sans passer par l'intermdiaire d'un
Ministre ou en faisant procder des inspections.
Ce sont l des pouvoirs trs tendus dont le dveloppement
la vie politique de la Finlande a montr qu'ils ne demeurent
pas
thoriques.
La constitution finlandaise soumet toutefois le Prsident de la
Rpublique un certain contrle. D'abord ses dcisions doivent tre
contresignes par le Ministre qui a rapport l'affaire propos de
laquelle il prend une dcision. Ensuite, au Conseil des Ministres,
figure un personnage appel le Chancelier de Justice qui le droit
a
d'assister toutes les sances du Conseil des Ministres, des tribu-
naux, des services administratifs, d'avoir communication de tous
les documents et procs-verbaux et doit veiller ce que le Prsident,
les ministres, les autorits observent dans leurs actes la loi et la
constitution. S'il constate une illgalit il demande le retrait de
l'acte qu'il juge illgal. En cas de refus, il peut en rfrer au Prsi-
dent et enfin la Chambre.
S'il s'agit d'actes commis par le Prsident de la Rpublique
lui-mme, le Chancelier de Justice fait insrer son opinion au
procs-verbal du Conseil des Ministres et, s'il estime que le Prsi-
dent s'est rendu coupable de haute trahison, il saisit la Chambre
qui, la majorit des 3/4 des voix, peut renvoyer le Prsident devant
la Cour suprme.
On voit donc que la Finlande a voulu se donner un pouvoir
excutif trs fort. Cela s'explique par les circonstances que j'ai rap-
peles et qui ont incit les constituants finlandais organiser une
prsidence de la Rpublique dont les attributions en ralit se rap-
prochent de celles de certaines monarchies. La comparaison clas-
sique ce sujet est celle des pouvoirs du prsident de la Rpublique
finlandaise avec ceux que la constitution sudoise a donns au roi
de Sude.
On a vu qu'en Estonie la constitution de 1920 avait soumis le
pouvoir excutif d'une faon trs stricte au contrle du Parlement.
Postrieurement, une loi organique du 19 mars 1929 avait fix les
attributions dtailles du gouvernement propos desquelles il n'y
a rien de bien spcial relever.
Mais l'exprience on a fini par se demander en Estonie si
l'on tait pas all trop loin dans la voie de l'annihilation du pouvoir
excutif devant le pouvoir lgislatif. Cette question a fait l'objet
de nombreuses discussions et aujourd'hui la suite d'une volution
70 HENRI DE MONTFORT
trs caractristique, il est question de transformer la constitution
sur ce point. Dj le 12 dcembre 1932, une Commission d'tudes
nomme spcialement par l'Assemble a adopt le texte d'un amen-
dement la Constitution qui cre un Prsident de la Rpublique
lu au suffrage universel, dont les pouvoirs seraient de cinq ans
et qui aurait notamment le droit de dsigner son prsident de Con-
seil, un droit de veto suspensif et serait le chef thorique de l'arme.
Aprs avoir t aprouve par la Chambre le 8 mars 1933, cette
modification la constitution devra tre soumise l'approbation
de la nation par voie de rferendum, concurremment avec un autre
texte prsent par 25.000 citoyens usant du droit d'initiative popu-
laire prvu par la Constitution.
Le Prsident de la Rpublique lettone a, concurremment avec
les Chambres, le Conseil des Ministres, le peuple, l'initiative des
lois. Il les promulgue. On a dj vu que, dans certains cas, il peut
exercer un veto suspensif sur les lois votes par la Chambre et il
peut mme dissoudre celle-ci. Dans ce cas, si la dissolution n'est
pas ratifie par le rfrendum qui s'en suit, il doit dmissionner.
Il est politiquement irresponsable ; tous ses actes, sauf la disso-
lution, doivent tre contresigns par un ministre. Il a le droit de
grce. Il dsigne le Prsident du Conseil, mais celui-ci choisit ses
Ministres.
Le Conseil des Ministres est responsable devant la Chambre.
Dans des cas spciaux fixs par la Constitution (menace d'un enne-
mi extrieur, dsordres intrieurs), il peut dcider l'tat de sige,
en en avertissant le bureau de la Chambre dans les vingt-quatre
heures. Dans l'intervalle des sessions, il peut prendre certaines dis-
positions rglementaires qui doivent tre soumises la Dite pour
ratification dans les trois jours qui suivent l'ouverture de la session.
La nouvelle Constitution lithuanienne, celle du 25 mars 1928,
a singulirement renforc les pouvoirs du Prsident de la Rpu-
blique. On a dj vu qu'elle le fait lire, comme en Finlande, par
des reprsentants spciaux de la nation, ce qui le rend trs indpen-
dant du parlement. Il doit tre g d'au moins 40 ans, est lu pour
sept ans et est indfiniment rligible.
Non seulement il possde un droit de veto suspensif dans tous
les cas, mais l'article 34 de la Constitution lui donne, en cas de
guerre, de soulvement arm ou de dsordres, le droit de proclamer
l'tat de sige ou tout autre rgime exceptionnel sur la totalit ou
 DROIT CONSTITUTIONNELDES TATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 71
une partie du territoire national, de suspendre les garanties consti-
tutionnelles et de prendre toutes les mesures utiles, au besoin en
employant la force arme. Cet article ne spcifie pas que dans ces
divers cas il soit tenu d'informer le Parlement ou plus tard de lui
demander son approbation. De plus, l'article 53 lui donne le droit
d'exercer les pouvoirs de la Chambre en l'absence de celle-ci ou dans
l'intervalle des sessions, ou, en cas d'impossibilit, de convoquer
une session extraordinaire.
D'autre part, il nomme tous les ministres et les relve de leurs
fonctions, soit le Conseil en entier, soit un ministre individuelle-
ment. Il exerce le droit de grce et, dans les cas prvus par la loi,
peut rtablir les droits supprims ou restreints par les tribunaux,
ce qui lui permet, notamment, de gracier un ministre condamn.
Il prside le Conseil des Ministres et peut exiger du Cabinet,
ou de chaque Ministre pris isolment, des rapports sur sa gestion.
Toutefois ses actes, sauf le renvoi du Cabinet ou celui d'un
ministre, doivent tre contresigns par un ministre.
La Constitution lithuanienne accorde au peuple le droit d'ini-
tiative lgislative : 25.000 lecteurs peuvent soumettre la Chambre
un projet de loi que celle-ci est tenue de discuter. D'autre part,
50.000 lecteurs, ou la Chambre, ou le Gouvernement, peuvent pro-
poser une modification la Constitution. Pour tre adopte, cette
modification doit tre vote par les 3/5 des dputs. Dans ce cas,
le referendum serait de droit s'il tait demand par le Prsident ou
50.000 lecteurs.
Enfin, sur l'initiative du Gouvernement ou de 50.000 lecteurs,
toute loi adopte ou rejete par la Chambre peut tre soumise au
referendum.

La question des minorits nationales

En raison des conditions mmes dans lesquelles ils se sont for-

ms, les nouveaux Etats de la Baltique orientale et plus spcialement
ceux de la rive sud, possdent dans leur sein des minorits ethniques.
Aussi ds 1920, la S. D. N., sa premire assemble, avait mis
le voeu que dans le cas o les Etats baltes seraient admis dans la
S. D. N., il leur ft recommand de prendre les mesures propres
assurer l'application des principes gnraux inscrits dans les traits
dits des Minorits.
72 HENRI DE MONTFORT
Mais en ce qui concerne la Finlande, exception faite pour le cas
particulier des les d'Aland, le Conseil de la S. D. N. a reconnu que
les garanties donnes par la constitution et la lgislation finlan-
daises tous les citoyens finlandais taient tout fait satisfaisantes.
L'Estonie et la Lettonie ont pris d'elles-mmes, ds le dbut
de leur vie nationale, des mesures trs librales pour assurer leurs
minorits un traitement quitable. Elles ont dvelopp leur lgisla-
tion minoritaire en cartant toute ingrence de la S. D. N. dans
leurs affaires intrieures, ne lui reconnaissant qu'un droit ventuel
de contrle.
La Constitution estonienne a consacr certains de ses articles
aux questions minoritaires :
ART. 20. Chaque citoyen estonien peut dterminer librement sa natio-
nalit. Dans les cas o elle est impossible, cette dtermination personnelle se
fait selon les formes prvues par la loi.
ART. 21. Les minorits ethniques du pays ont le droit de fonder des
institutions autonomes pour conserver et dvelopper leur culture nationale,
et d'avoir leurs oeuvres particulires d'assistance, dans la mesure o ces orga-
nisations ne vont pas l'encontre des intrts de l'Etat.
ART. 22. Dans les localits o la majorit n'appartient pas aux Esto-
niens, mais la majorit ethnique, la langue usuelle des organes du self-
gouvernement peut tre la langue de cette dernire ; mais chaque citoyen a
le droit de se servir de la langue de l'Etat devant ces administrations. Les
organes du self-gouvernement, l o la langue de la minorit ethnique est
employe, doivent se servir de la langue nationale dans leurs rapports avec les
institutions gouvernementales, ainsi qu'avec les autres organes du self-
government o la langue de la minorit ethnique n'est pas en usage.
ART. 23.
Les citoyens de nationalit allemande, russe ou sudoise, ont
le droit de s'adresser par crit dans leur propre langue aux administrations
centrales de l'Etat. Une loi spciale fixera dans le dlai... l'emploi de la langue
de ces nationalits devant les tribunaux et les administrations locales de l'Etat,
ainsi que devant les institutions du self-government.

En outre, la loi du 5 fvrier 1925 a organis pour toute mino-

rit d'au moins 3.000 individus vivant sur le sol estonien une auto-
nomie culturelle extrmement large. Cette loi est la plus librale
cet gard en Europe.
En ce qui la concerne, la Lettonie n'a pas vis, dans sa consti-
tution, le traitement des minorits, estimant que les dispositions
gnrales de la Constitution lettone suffisaient donner aux mino-
rits toutes les assurances utiles. Tel a d'ailleurs t le sentiment
de la S. D. N.
La Lithuanie s'est engage, par une dclaration contenant des
 DROIT CONSTITUTIONNEL DES ETATS DE LA BALTIQUE ORIENTALE 73
stipulations assez proches de celles adoptes par la Pologne dans
son trait des Minorits. En outre, elle a inscrit dans sa constitu-
tion de 1928 deux articles, les articles 74 et 75, relatifs aux droits
des minorits nationales.
ART. 74. Les minorits nationales formant une partie notable des
citoyens, ont le droit, dans les limites fixes par les lois, de grer sur des
bases d'autonomie leurs intrts nationaux culturels (instruction publique,
bienfaisance, mutualit) et d'lire, en se conformant aux prescriptions des
lois, des organes reprsentatifs chargs de la gestion de ces intrts.
ART. 75.
Les minorits nationales mentionnes l'article 74 ont le
droit, en vertu des lois correspondantes, d'imposer leurs membres de taxes
destines subvenir aux besoins des oeuvres de leur culture propre ; elles
reoivent une part quitable des sommes que l'Etat et les administrations auto-
nomes consacrent aux besoins de l'instruction publique et de la bienfaisance,
si ces besoins ne sont pas assurs par les tablissements gnraux entretenus
par l'Etat et les administrations autonomes.

Les points spciaux de l'organisation judiciaire et administrative

Il n'est pas ncessaire d'entrer dans beaucoup de dtails pro-

pos de l'organisation judiciaire et administrative des pays de la
Baltique. Quelques points spciaux seulement sont signaler.
C'est ainsi qu'en Lettonie le pouvoir lgislatif ratifie la nomi-
nation des magistrats, qui est effectue par le Ministre de la Justice,
et qu'en Estonie le Riigihogu lit les membres de la Cour Suprme
de Justice laquelle appartient la nomination des magistrats.
Quant l'organisation administrative, elle a sa base, dans
chacun des pays baltes, une conception constitutionnelle trs large
de l'autonomie des communes, qui, en Finlande, va jusqu' la
municipalisation des services publics ; c'est ainsi qu'en Finlande
beaucoup de municipalits dirigent le service des eaux, du gaz, de
l'lectricit, des tramways, des tlphones.
En Estonie, la Constitution a trs largement dcentralis : l'Etat
contrle, mais il dlgue ses pouvoirs aux autorits locales. Sauf
exception, il n'y a pas de fonctionnaires de l'Etat, mais seule-
ment des fonctionnaires locaux. La constitution estonienne s'est ici
beaucoup inspire du systme suisse : les districts et les communes
constituent des collectivits autonomes dont les Conseils sont lus et
dirigent leur tour les organes excutifs locaux.
A des degrs divers, et d'une faon moins prononce, la Letto-
nie et la Lithuanie se sont aussi engages dans cette voie.
74 HENRI DE MONTFORT

Conclusions

Ces notions essentielles sur le droit constitutionnel des nouveaux

Etats de la Baltique orientale montrent combien ceux-ci ont t
proccups de s'organiser, de s'amnager d'une faon trs moderne:
suffrage universel secret, direct, gal, reprsentation trs large des
minorits pour permettre la volont populaire de s'exprimer dans
ses moindres nuances, contrle du peuple sur ses mandataires par
l'initiative populaire et le rfrendum ; chambre unique dote de
pouvoirs importants ; d'abord tendance diminuer les pouvoirs du
chef de l'Etat ; sur ce point une volution s'est produite comme
on l'a vu, particulirement suggestive en Estonie et en Lithuanie ;
large dcentralisation qui n'est pas reste thorique comme on
France par exemple, traitement libral des minorits ethniques,
enfin grande place faite aux liberts individuelles et proclamation de
vritables droits sociaux et conomiques ayant mme pour cons-
quence certaines limitations apportes au droit de proprit par la
pratique de la rforme agraire et ses consquences.
Aucune de ces dispositions n'est demeure thorique. Leur
application a constitu une exprience extrmement intressante
au point de vue politique. Elle a t poursuivie avec une entire
bonne foi par les peuples de la Baltique orientale qui, l'user, n'ont
pas hsit rectifier certains points ou redresser le dveloppement
de certaines tendances.
 Les tendances gnrales de la constitution
tchcoslovaque

par
Hubert BEUVE-MRY
Professeur l'Institut franais de Prague.

Parmi les nombreux textes constitutionnels qui ont vu le jour

au lendemain de la paix en Europe centrale et orientale, la consti-
tution tchcoslovaque est un de ceux qui mritent le plus de retenir
l'attention des juristes. Non que ses auteurs aient tenu faire une
oeuvre entirement originale. Presss par le temps, proccups avant
tout de donner au nouvel Etat une forme analogue celle des
grandes dmocraties occidentales, ils ont fait de larges emprunts,
plus particulirement la constitution amricaine et la consti-
tution franaise. Ils se sont contents d'ajouter et l des
institutions qui, ailleurs, avaient dj fait leurs preuves, quelques
dispositions correspondant aux nouvelles tendances du droit public
ou aux besoins particuliers du peuple tchcoslovaque. L'ensemble
revt ainsi un caractre un peu empirique, disparate mme si on le
compare par exemple la belle ordonnance de la construction
systmatique d'un Kelsen. Ce caractre parat encore plus accus
par la dispersion des textes constitutionnels qui comprennent, outre
la Charte proprement dite, des lois qui, aux termes mmes de la
Charte, en font partie intgrante (tels les articles I, II, III 1 et
l'article VI de la loi prliminaire la Charte constitutionnelle) et
des lois dsignes comme constitutionnelles (par exemple lois sur
la nationalit ou les frontires territoriales). Mais ce point ne mrite
gure qu'on s'y arrte, s'il est vrai qu'une nouvelle constitution
est bien moins un exercice d'cole qu'un moule dont la vie publique
pousera plus ou moins facilement les formes. Il s'agit moins ici
76 HUBERT BEUVE-MRY
d'abstraction et de droit pur que d'institutions concrtes qui doivent
tre juges leurs fruits.
A cet gard il est vident que la constitution tchcoslovaque
mrite une place de choix. Elle est une des rares constitutions
d'aprs-guerre qui n'aient pas encore subi de modifications impor-
tantes. Cette stabilit, digne de remarque dans une priode particu-
lirement trouble s'est mme tendue aux hommes de gouver-
nement. Le premier Prsident de la Rpublique, M. Masaryk a vu
son mandat renouvel en 1927 et son ministre des Affaires tran-
gres, B. Benes est sans doute le seul parmi les hommes d'Etat
contemporains qui depuis 14 ans n'ait jamais d abandonner son
portefeuille. Cette stabilit, cette modration, cette sagesse pour tout
dire, des institutions et des hommes expliquent pour une grande
part la place que tient la Tchcoslovaquie sur l'chiquier inter-
national, place qui semble dpasser nettement celle qui reviendrait
normalement un Etat de moins de 15 millions d'hommes.
Nanmoins la constitution tchcoslovaque est assez peu connue
en France. A l'heure actuelle les travaux crits en franais qui lui
ont t entirement ou partiellement consacrs se rduisent de
rares monographies avec de loin en loin quelques articles de revue 1.
Il y a l une vritable lacune que les difficults d'une langue peu
rpandue suffisent expliquer. Les pages qui vont suivre ne visent
qu' donner une sorte d'introduction trs gnrale et ncessairement
superficielle l'tude de la Constitution tchcoslovaque. Elles
auraient suffisamment rempli leur objet si elles contribuaient
susciter ou orienter de nouvelles recherches.
Si l'on veut essayer de caractriser en quelques formules les
influences qui ont agi le plus puissamment sur les rdacteurs de la
constitution tchcoslovaque, il semble que l'on puisse ranger ces
influences sous un triple chef :
1 Souci d'viter ce qui serait de nature faciliter le retour
d'un pouvoir monarchique ou personnel dont les Tchques avaient
eu tant se plaindre, autrement dit crainte du csarisme ;
2 Volont d'agrger fortement les parties composantes du
nouvel Etat en vue de paralyser autant que possible l'action des
forces centrifuges, autrement dit crainte du fdralisme ;
3 Effort pour organiser les pouvoirs publics sur une base aussi
rationnelle et aussi pratique que possible. Cette tendance que l'on

1 Voir infra la notice bibliographique.

 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 77
retrouve un degr ingal dans toutes les nouvelles constitutions
d'aprs-guerre a t minutieusement et judicieusement analyse
par
M. Mirkine-Guetzvitch qui lui a donn
un nom aujourd'hui accept
partout : c'est la rationalisation du pouvoir.
Il convient en outre de faire une place part
un certain
nombre de dispositions de la Constitution qui ne sont
que la repro-
duction plus ou moins littrale des articles des traits de paix
touchant notamment le statut des minorits.
Crainte du csarisme! On comprend qu'elle ail poursuivi les
constituants comme le souvenir d'un affreux cauchemar. Et leur
crainte devait tre d'autant plus grande qu'il n'y eut pas
propre-
ment parler d'assemble constituante en Tchcoslovaquie. L'Assem-
ble nationale qui, en 1918, vota la Constitution provisoire, puis,
en 1920, la Constitution dfinitive, tait compose des anciens
dputs au parlement de Vienne qui avaient agrandi leur cercle par
cooptation. Cette procdure a soulev certaines polmiques quant
la validit de la Constitution tant donn que l'assemble n'avait
pas t lue cette fin par le peuple et que les minorits, notamment
la puissante minorit allemande, n'y avaient pas de reprsentants.
Qu'il suffise, pour rpondre cette dernire objection, de dire que
les frontires du nouvel Etat n'tant mme pas dfinitivement fixes,
il y avait l un problme particulirement difficile rsoudre. Par
ailleurs l'entre au gouvernement, quelques annes plus tard, des
reprsentants des deux grands partis allemands : le parti agrarien
et le parti social-dmocrate revtait ncessairement le caractre d'une
adhsion implicite la Constitution telle qu'elle avait t adopte
par les dputs tchcoslovaques. En tout cas, on comprend la
lumire de ces circonstances de quelles prcautions allaient s'en-
tourer ces dputs qui, pendant de longues annes, avaient d
assister plus ou moins impuissants aux empitements constants de
l'excutif.
Cette attitude fondamentale des constituants se traduit ds les
premires lignes du texte adopt par l'affirmation solennelle du
principe dmocratique 1, de la prminence des lois constitution-
nelles et par l'institution d'un tribunal constitutionnel.

1 La Constitution tchcoslovaque est prcde de la dclaration de prin-

cipes suivante : Nous, Nation tchcoslovaque, voulant consolider l'unit, com-
plte de la nation, introduire des rglement justes dans la Rpublique, garan-
tir le dveloppement paisible de la patrie tchcoslovaque, tre utile au bien
commun de tous les citoyens de cet Etat et assurer les bienfaits de la libert
78 HUBERT BEUVE-MRY
En France, le Prsident de la Rpublique est le gardien de la
Constitution, en Tchcoslovaquie on a pens qu'il serait plus sr
de recourir des magistrats indpendants. Ne pouvait-on imaginer
en effet, qu'en l'absence de toute tradition de gouvernement le chef
de l'Etat ne se ft le complice des violateurs de la Constitution,
voire mme qu'il se mt leur tte pour assurer sa situation person-
nelle. De l toutes les prcautions, pour ne pas dire toutes les
suspicions dont l'excutif semble tre l'objet.
C'est d'abord par une disposition vraiment originale qui ne
semble pas avoir ailleurs d'quivalent, le partage du pouvoir
excutif entre le Prsident de la Rpublique et le gouvernement.
1

Alors que le premier jouit habituellement de la plnitude de ce

pouvoir, il ne se voit ici attribuer limitativement qu'un certain
nombre de prrogatives, le reste, en tant que comptence gnrale,
appartenant au gouvernement. Et l'on n'a pas justifi ce partage
en affirmant que le gouvernement tant seul responsable doit tre
seul investi d'une comptence gnrale. Il est vident, en effet,
que, dans les pays o le Prsident de la Rpublique est investi de la
plnitude du pouvoir excutif, la ncessit du contreseing vient
prcisment rtablir l'quilibre entre l'irresponsabilit du Prsident
et la responsabilit des ministres. C'est nanmoins au gouvernement
en corps, c'est--dire au Conseil des ministres que la Constitution
tchcoslovaque confie le pouvoir, allant jusqu' prvoir que la
nomination des fonctionnaires, partir de la 8e classe, appartient
au Conseil des ministres lui-mme.
En France l'interprtation large des textes constitutionnels a
permis de reconnatre au Prsident de la Rpublique le pouvoir
rglementaire. Le paragraphe 55 de la constitution tchcoslovaque
dispose au contraire que les dcrets gouvernementaux ne peuvent
tre promulgus que pour l'excution d'une loi et dans les limites
de cette loi . Ce texte qui semble bien enlever l'excutif le
pouvoir de prendre des dcrets non seulement contra legem mais

aux gnrations futures, avons vot dans notre Assemble Nationale, le 29 f-

vrier 1920, pour la Rpublique tchcoslovaque, la constitution dont le texte
suit.
Nous, Nation tchcoslovaque, proclamons en mme temps que nous vou-
lons faire tous nos efforts pour que cette Constitution et toutes les lois de
notre pays soient appliques dans l'esprit de notre histoire, ainsi que dans
l'esprit des principes modernes contenus dans le mot d'ordre : libre disposi-
tion de soi-mme, attendu que nous entendons faire partie de la Socit des
Nations en qualit de membre civilis, pacifique, dmocratique et progressiste.
 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 79
aussi praeter legem a fait l'objet d'une controverse extrmement
violente qui, aprs dix ans, n'est pas encore compltement apaise.
L'occasion de cette querelle est ne d'une dcision du Tribunal
constitutionnel qui remonte 1922. Le tribunal avait eu alors se
prononcer sur la validit de certaines mesures adoptes par le
Comit dit Permanent dont il est ncessaire, avant d'aller plus loin
de dire quelques mots.
Prvu par l'article 54 de la Charte constitutionnelle, le Comit
permanent est en mme temps une des institutions les plus origi-
nales de la Constitution tchcoslovaque et une de celles qui mani-
festent le mieux la crainte qu'prouvaient les constituants quant
une rsurrection ventuelle du pouvoir personnel. Un certain article
14 notamment de la constitution impriale leur avait laiss un
fcheux souvenir. En permettant l'empereur, en dehors des
sessions parlementaires de lgifrer sur les matires les plus
urgentes, l'article 14 assurait au souverain des facilits dont celui-ci
ne se privait pas d'abuser. De l, chez les constituants tchcoslo-
vaques, la volont de ne jamais laisser l'excutif indpendant du
lgislatif et les dispositions de l'article 54 qui ont pour objet de parer
ce danger. Quand une chambre est dissoute, dit cet article, ou
qu'elle est arrive expiration de son mandat et en outre pendant le
temps o les sessions des chambres sont ajournes ou closes, un
comit de 24 membres prend les mesures urgentes, mme dans le
cas o une loi est normalement ncessaire et surveille les pouvoirs
gouvernementaux et excutifs. Seize membres de ce Comit sont lus
par la Chambre des Dputs et 8 par le Snat... Un membre du
gouvernement ne peut faire partie du Comit... Les dcisions
urgentes pour lesquelles une loi serait normalement ncessaire ne
sont admissibles que sur la proposition du gouvernement et avec
l'approbation du Prsident de la Rpublique... Les mesures prises
par le Comit ont la valeur d'une loi provisoire, elles doivent tre
publies dans le Recueil des lois et dcrets et signes par le Prsident
de la Rpublique... Les mesures non sanctionnes par les deux
chambres dans un dlai de deux mois dater de la runion de
celles-ci perdent toute valeur . Enfin le Tribunal constitutionnel
doit vrifier si les dispositions adoptes par le Comit Permanent
n'excdent pas sa comptence et ne modifient pas par exemple les
lois constitutionnelles. Telles sont les dispositions essentielles de
l'article 54 qui font du Comit Permanent une sorte de parlement
en miniature toujours prt remplacer le vritable parlement si
80 HUBERT BEUVE-MRY
celui-ci, pour une raison ou pour une autre a cess de siger. N'est-ce
pas l une des institutions qui trahissent le mieux la volont des
constituants d'empcher l'avenir dans leur pays tout empitement
de l'excutif, toute fantaisie du pouvoir personnel ?
Mais revenons au pouvoir rglementaire et la querelle dont
nous parlions tout l'heure. Le 7 novembre 1922 le Tribunal consti-
tutionnel rendait un arrt invalidant une dcision du Comit per-
manent parce que cette dcision semblait entraner une dlgation
de pouvoirs et que ni le Parlement, ni plus forte raison le Comit
Permanent, n'avaient, aux termes de l'article 55 la possibilit de
dlguer leurs pouvoirs au gouvernement.
Le gouvernement soutenait au contraire la lgitimit des
mesures prises par le Comit Permanent. Il tait vigoureusement
appuy dans la presse juridique, notamment par plusieurs articles
de M. Hoetzel, aujourd'hui encore professeur la Facult de Droit
de Prague. Le distingu professeur arguait de ce fait qu'ayant t
le principal rdacteur de la constitution tchque, il en connaissait
les dtours et semblait particulirement qualifi pour en donner
une saine interprtation. Il puisait aussi dans la pratique franaise
de nombreux arguments en faveur de sa thse, alors que le Tribunal
citait l'appui de la sienne des textes emprunts aux matres fran-
ais du droit public. Force est bien de reconnatre que le systme
fianais de la dlgation o la pratique diffre sensiblement de la
thorie, se prtait cet cartlement et pouvait tre invoqu
l'appui de thses contradictoires. Pour couper court ces difficults,
on eut l'ide de soumettre le cas aux publicistes qui semblaient le
plus qualifis pour le rsoudre et dont les noms avaient t mis le
plus souvent en avant au cours de la discussion : Duguit, Hauriou
et Kelsen. Le matre de Bordeaux, celui de Toulouse, et celui de
Vienne se prononcrent unanimement en faveur de la dcision du
Tribunal constitutionnel. Particulirement catgorique, Duguit
dclarait que la dlgation supposait la reconnaissance d'un pouvoir
subjectif alors qu'il n'existe en ralit qu'un systme de
comptences, dtermin par la Constitution, et qu'il n'est donc pas
permis d'enfreindre les limites de ces comptences. Reconnaissant
que la pratique constitutionnelle avait, en France volu diffrem-
ment, il ne craignait pas de conclure : Cette coutume ne s'est
pas encore introduite en Tchcoslovaquie. J'estime que vous devez
lutter pour qu'elle ne s'introduise pas. Le dbat tait ainsi tranch
en faveur d'une interprtation stricte de l'article 55, obligeant en
 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 81
quelque sorte les assembles lgislatives conserver la supriorit
que la constitution avait voulu leur assurer.
Cette tendance de la Constitution limiter le pouvoir excutif
apparat encore en beaucoup d'autres points. L'institution du veto
a t conserve, mais avec des dispositions qui permettent de passer
outre la volont prsidentielle. Le Parlement peut la majorit
de ses membres, et la Chambre seule la majorit des 3/5, paralyser
le veto du Prsident. Le mot lui-mme, qui avait laiss de fcheux
souvenirs, n'a pas trouv place clans le texte constitutionnel. Celui-ci
ne parle, comme le texte franais auquel il fait d'ailleurs de nom-
breux emprunts, que d'un droit de retour ou de renvoi. Mais, la
diffrence de ce qui se passe en France, ces dispositions ont conserv
toute leur valeur pratique contrairement ce qu'on imprime quel-
quefois. Il est exact que le Prsident Masaryk a toujours us de son
droit de veto avec la plus grande modration, modration que
l'esprit mme de la constitution semblait bien lui imposer. Nan-
moins, le veto prsidentiel a jou onze fois en Tchcosvaquie, dont
7 en 15 mois, sous le rgime de la Constitution provisoire et 4 seule-
ment en 13 ans sous le rgime de la Constitution dfinitive. Cette
norme diffrence s'explique entre autres causes par le fait que le
fonctionnement des organes lgislatifs tait encore mal assur en
1919 et en 1920 et que surtout l'Assemble nationale rvolutionnaire
n'ayant pas t rgulirement lue n'tait pas toujours une inter-
prte trs sre de la volont nationale. Le dernier veto du Prsident
de la Rpublique remonte au 20 novembre 1928. Il a alors renvoy
aux Chambres une loi qui permettait de vendre des boissons alcoo-
lises la veille et le jour mme des lections et les Chambres se sont
inclines. Si, conformment l'article 48, le Parlement voulait
manifester sa suprmatie et assurer, la majorit prvue par la
constitution, le triomphe des dispositions adoptes une premire
fois, il n'est pas douteux qu'il y aurait l un conflit redoutable qui
mettrait le Prsident en situation dlicate. Qu'il suffise de constater
pour l'instant que les vetos du Prsident Masaryk ont t jusqu'ici
toujours dcisifs et que, en ce domaine, les textes constitutionnels
paraissent pour longtemps l'abri de la dsutude.
A noter galement que le Prsident n'a pas comme en France
l'initiative des lois, que le conseil des Ministres ne dlibre vala-
blement que si la majorit absolue des ministres est prsente et que,
de mme, un dcret doit porter outre la signature du Prsident du
Conseil et des ministres chargs de l'excution, celles de la moiti
 82 HUBERT BEUVE-MRY
au moins de tous les ministres. Il n'est pas jusqu' la formule de
promulgation qui ne trahisse l'intention des constituants. Toute loi
porte en effet la mention : L'Assemble nationale de la Rpublique
tchcoslovaque a vot la loi suivante sans qu'il soit fait mention
du pouvoir excutif.
La suppression des titres de noblesse, prvue au paragraphe 106
de la Constitution peut tre rattache, quoique trs indirectement,
la mme proccupation. La jeune Rpublique n'ayant jamais eu
d'ennuis trs srieux avec les descendants de l'ancienne noblesse
l'application scrupuleuse et pour ainsi dire rtroactive de ce texte
constitutionnel a plutt des effets amusants lorsqu'elle aboutit par
exemple prsenter au public tchcoslovaque un film franais sous
le titre de Madame Pompadour, prive pour la circonstance du bn-
fice de la particule.
Il faut cependant reconnatre que sur quelques points la Consti-
tution tchcoslovaque semble s'tre dpartie de sa mfiance l'gard
de l'excutif et s'est mme montre plus accommodante que la
ntre. C'est ainsi que le Prsident de la Rpublique, hritier d'une
prrogative impriale, a non seulement le droit de grce, mais aussi
le droit d'amnistie. Agissant ainsi par mesure gnrale, il a le
pouvoir de suspendre en ce domaine les effets normaux de la loi.
De mme, l'article 64 alina 6 reconnat au Prsident le droit
de donner oralement ou par crit l'Assemble nationale des
informations sur l'tat de la Rpublique et de recommander son
examen les dispositions qu'il juge utiles et ncessaires . Ce sont,
trs peu de chose prs, les termes de la Constitution amricaine,
qui donne au chef de l'Etat des pouvoirs trs tendus. Mais le
Prsident des Etats-Unis d'Amrique est le chef de l'excutif alors
que, nous le savons, le vritable chef de l'excutif est, en Tchco-
slovaquie, le gouvernement lui-mme, le Prsident ne disposant en
cette matire que de pouvoirs limitativement numrs par la Cons-
titution. D'aucuns en ont tir la conclusion que, en dehors des
attributions qui lui sont rserves : politique internationale, question
de paix ou de guerre, questions militaires, le Prsident ne peut em-
piter sur le domaine du gouvernement et que ses messages devraient
se confiner dans de prudentes gnralits. Allant plus loin encore,
d'autres ont fait remarquer que le premier Prsident de la Rpu-
blique tchcoslovaque n'avait en somme jamais fait usage des droits
tendus que lui donne la Constitution. Une seule des manifestations
du Prsident Masaryk mriterait vraiment le nom de message. C'est
 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 83
lorsque le 21 dcembre 1918 le Prsident Masaryk fit aux membres
de l'Assemble nationale rvolutionnaire un expos de l'oeuvre pour-
suivie l'tranger par le Comit rvolutionnaire. Et mme cet expos
s'abstenait d'entrer dans les dtails de la politique intrieure.
En tout cas ledit expos remonte aux temps de la Constitution provi-
soire. De l affirmer que sous le rgime de la Constitution dfinitive
le Prsident n'a jamais us des prrogatives que lui reconnat l'article
64, alina 6, il y a un pas qui nous parat tout de mme difficile
franchir. Dans une douzaine de messages, concidant gnralement
soit avec le dbut de l'anne, comme en 1922 ou en 1925, soit avec
l'anniversaire de la rsurrection de l'Etat tchcoslovaque comme en
1919, 1925, 1929, 1931, soit avec l'anniversaire du Prsident lui-
mme, comme en 1920 ou en 1930, le Prsident Masaryk a rappel au
Parlement et au peuple certaines vrits qui lui semblaient d'une im-
portance ou d'une actualit particulires. Ces vrits concernaient
tantt le rgime dmocratique, les relations de l'Eglise et de l'Etat ou
l'ducation nationale, tantt le problme des minorits, la question
des langues, la situation de la Tchcoslovaquie en Europe centrale,
etc. Ainsi le Prsident assumait le rle de guide et de vritable du-
cateur de la nation sans prendre catgoriquement position dans les
luttes de parti, comme la Constitution lui en reconnat peut-tre
le droit.
L'alina 4 de l'article 64 reconnat galement au Prsident le
droit de convoquer, ajourner et dissoudre l'Assemble nationale .
Ngligeant le fonctionnement du mcanisme, nous devons constater,
ne considrer que les rsultats, qu'aucune lgislature n'est encore
parvenue son terme lgal. Le Prsident de la Rpublique a en effet
dissous les chambres deux reprises diffrentes : le 12 octobre 1925
et le 25 septembre 1929. Mais ces mesures, prises en plein accord
avec le gouvernement, taient dans les deux cas rendues ncessaires
par l'impuissance des partis se mettre d'accord sur les points essen-
tiels. Peut-tre la Constitution avait-elle vu un peu grand en fixant
6 ans pour la Chambre et 8 ans pour le Snat (sans renouvellement
partiel) la dure du mandat lgislatif. En tout cas, en dpit de la fai-
blesse relative de l'excutif, la dissolution, rouage essentiel au bon
fonctionnement de la dmocratie, est en Tchcoslovaquie une insti-
tution effective.
Enfin l'article 58 prescrit que nul ne pourra tre lu plus de
deux fois de suite la magistrature suprme, sauf prcisment le
premier Prsident de la Rpublique. On a voulu voir parfois dans
84 HUBERT BEUVE-MRY
cette exception expressment stipule par le texte constitutionnel un
hommage aux services extraordinaires rendus par le Prsident Ma-
saryk. Il est bien permis de croire que cette exception avait aussi
dans l'ide des constituants une valeur pratique qui fait honneur
leur sagesse. Ils savaient que les barrires dont ils avaient pris
soin d'entourer l'excutif taient inutiles l'gard du Prsident
Masaryk, que jamais celui-ci n'essaierait de tirer soi des pouvoirs
que la Constitution lui refusait et ils savaient aussi que pour sur-
monter les difficults qui ne manqueraient pas d'accompagner sa
renaissance, le peuple tchcoslovaque aurait besoin longtemps encore
d'avoir sa tte le guide le plus sr. La question sera bientt d'une
brlante actualit, puisque c'est l'an prochain que M. Masaryk, alors
dans sa 85e anne verra expirer son second septennat.

La seconde dominante, si l'on peut dire, de la Constitution

tchcoslovaque est une aversion dclare l'gard du fdralisme,
aversion qui n'a pas lieu, comme celle du pouvoir personnel, de se
manifester en de nombreux passages du texte constitutionnel mais
qui n'en est ni moins nette, ni moins certaine pour cela.
Le territoire de la Rpublique tchcoslovaque, dispose l'ar-
ticle 1, forme un tout unique et indivisible. De mme, aux termes de
l'article 4, il n'y a qu'une seule et unique nationalit pour les
citoyens de la Rpublique tchcoslovaque, le mot nationalit tant
entendu ici dans le sens d'appartenance un Etat et non videmment
dans celui des minorits de race, de langue ou de religion. Enfin le
paragraphe 2 de l'article 3 stipule que le territoire autonome au sud
des Carpathes qui s'est joint volontairement la Rpublique tch-
coslovaque, forme une partie insparable du tout et jouira de la
plus large autonomie compatible avec l'unit de la Rpublique
tchcoslovaque . Le caractre unitaire de l'Etat tchcoslovaque est
donc marqu ds les premiers articles de la Constitution avec la plus
grande nettet, voire la plus grande insistance. Cette insistance
mme suffit donner l'veil et faire croire que si le doute avait t
impossible, les constituants ne se seraient pas donn autant de peine
affirmer cette unit. C'est ainsi que, M. Weyr, professeur la
pour
facult de Brno et auteur d'un manuel de droit public qui fait auto-
rit, ne craint pas d'affirmer que, du point de vue de la thorie
normative, qui est la sienne, la Tchcoslovaquie est un Etat fdral.
 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 85
Il appuie cette affirmation sur le fait qu'il existe en Tchcoslovaquie
deux ordres juridiques. En effet, aux termes de la Constitution, la
Russie subcarpathique (c'est aujourd'hui le nom communment
employ) possde une dite propre qui exerce le pouvoir lgislatif
" en matire de langue, d'enseignement et de religion, ainsi que
pour les questions d'administration locale et pour toutes autres ques-
tions que les lois de la Rpublique tchcoslovaque lui attribueraient.
Commentant ce texte, M. Weyr fait remarquer que la Russie
subcarpathique doit en outre tre reprsente au Parlement de Pra-
gue comme les autres provinces. Mais alors, les dputs de la Russie
subcarpathique vont-ils avoir au Parlement de Prague le droit de
voter sur les questions de langue, d'enseignement et de religion en
gnral. Cela parat difficile admettre puisque la comptence du
Parlement en cette matire ne s'tend pas la Russie subcarpa-
thique. Il faudrait donc les exclure et dans ce cas l'Assemble na-
tionale serait tantt l'assemble lgislative des pays de Bohme,
Moravie-Silsie et Slovaquie, l'exclusion de la Russie subcarpa-
thique, tantt l'Assemble fdrale dcidant pour toute l'tendue
du territoire.
On a object cette thse qu'elle prsentait les plus graves in-
convnients du point de vue politique en donnant d'avance des
arguments aux autonomistes, voire aux sparatistes. Si fonde que
puisse tre l'objection, elle ne trouve videmment pas place dans
une discussion proprement juridique. En restant sur le terrain du
droit public, d'autres, et notamment le pre de la constitution,
M. Hoetzel, ont object qu'il n'y avait pas de fdralisme puisque,
en dfinitive, il n'y pas deux souverainets et que le dernier mot doit
rester au gouvernement central par la voix du Prsident de la Rpu-
blique. Celui-ci en effet, quand il s'agit des lois de la Dite de Russie
subcarpathique ou des lois du Comit Permanent, dispose d'un veto
absolu, qui, la diffrence de ce qui se passe pour les lois ordi-
naires, empche dfinitivement la publication des textes vots au
Recueil des Lois et Dcrets et donc leur mise en vigueur.
A quoi M. Weyr rpond que l'objection n'est pas dfinitive,
qu'il y a toutes sortes de degrs dans l'Etat fdral et que, au cas o
deux souverainets peu prs gales coexistent, il y a lieu de parler
plutt d'union personnelle ou de confdration d'Etat. Tout au plus
M. Weyr veut-il bien consentir (ce qui est de nature dsarmer
partiellement ceux qui lui reprochent de soutenir des thses politi-
quement dangereuses) que, de mme qu'il y a des degrs dans l'Etat
86 HUBERT BEUVE-MRY
fdral, il y a aussi pour ce dernier diffrentes manires de natre
la vie publique. Pour M. Weyr, l'Etat fdral tchcoslovaque n'est
pas n, comme on pourrait le croire premire vue, d'une aggr-
gation, mais d'une sgrgation. Ce serait en effet par un acte de la
Constitution souveraine que la Russie subcarpathique aurait t
dote d'un statut propre, le fait que ce statut ait t dans ses grandes
lignes impos par les traits de paix ne changeant rien la nature
juridique de l'opration.
En France la question n'a gure t discute. Rappelons seu-
lement que dans son livre si rvolutionnaire parfois et toujours si
intressant sur le Droit des Gens 1, M. Georges Scelle n'hsite pas
ranger lui aussi la Tchcoslovaquie parmi les Etats fdraux.
Prendre parti est malais, car ce serait ncessairement entre-
prendre une tude de l'Etat fdral dont la notion est une des plus
compliques qui soit. A ce propos, M. Scelle montre fort bien que
non seulement il y a plusieurs formes d'Etat fdral, mais encore
qu'entre les deux extrmes, entre l'union personnelle et l'Etat rigou-
reusement centralis, il y a une multitude de stades intermdiaires
qui chappent toute classification vritablement scientifique. Ds
lors la dtermination de la ligne de partage entre l'Etat largement
dcentralis et l'Etat fdral relvera toujours plus ou moins de
l'arbitraire ou tout au moins de principes sur lesquels il est peu
probable que les spcialistes tombent enfin d'accord. La controverse
ne porte ainsi, en ralit, que sur une question d'tiquette puisque
la Constitution a pris soin de fixer elle-mme dans le dtail les
limites de l'autonomie rutlhne. Dans ces conditions, il parat plus
pratique, sinon plus lgant, de s'en tenir l'tiquette choisie par
la Constitution et de considrer la Russie subcarpathique comme
partie intgrante d'un Etat unitaire qui lui a reconnu une large
autonomie.
Du reste la question s'est pose diffremment dans la pratique
puisque les dispositions de la Constitution n'ont pu tre appliques
et que la Russie subcarpathique jouit actuellement d'un rgime pro-
visoire organis par le dcret du 26 avril 1920. Etant donne la quasi-
impossibilit de doter brusquement d'institutions reprsentatives
des populations arrires et accoutumes depuis des sicles subir
les exigences du pouvoir absolu, le dcret prcit, remettant plus
tard l'organisation de la Dite, a confi le pouvoir un Gouverneur

1 Prcis de droit des gens, lre partie.

 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 87
et un Vice-gouverneur nomms par le Prsident de la Rpublique.
Le premier reprsente la Russie subcarpathique dans les ngociations
avec le gouvernement et a la charge en quelque sorte des affaires
extrieures, le second, vritable chef de l'administration, est plutt
charg des affaires intrieures. Le Vice-gouverneur contresigne tous
les actes officiels du Gouverneur et c'est le cabinet de Prague qui
dcide des contestations qui peuvent s'lever entre eux. On a parfois
rapproch avec raison cette situation de celle qui existe entre le
Gouverneur et le Prsident du Conseil dans les Dominions anglais.
Dans ces conditions il est bien vident que le statut actuel ne
laise place aucun fdralisme, tout au plus peut-on parler de
dcentralisation ou plus exactement, puisque le Gouverneur et le
Vice-gouverneur sont nomms par le pouvoir central, d'une large
dconcentration.
C'est propos de la Russie subcarpathique que la Constitution
affirme le plus sa tendance unificatrice, mais l'article 7 qui retire
d'un trait de plume tout pouvoir lgislatif et excutif aux Dites
des diffrents pays (Bohme, Moravie-Silsie) marque assez la vo-
lont des constituants. Dsormais les assembles de pays, nous
dirions plutt les assembles provinciales, ayant leur tte un fonc-
tionnaire nomm, vont se voir rduites de simples fonctions ad-
ministratives le plus souvent de porte mdiocre 1.

Emports par un courant qui s'est manifest dans toutes les

constitutions europennes de l'aprs-guerre, les constituants ont
obi une troisime tendance, celle de la rationalisation du pouvoir.
Qu'il nous soit permis de passer plus rapidement et de renvoyer le
lecteur l'excellent livre que M. Mirkine-Guetzevitch a consacr
la question. Cette tendance la rationalisation du pouvoir appa-
raissait trs clairement dans la Constitution provisoire qui laissait
la Chambre le soin d'lire les ministres. Ainsi le traditionnel con-

1 IIn'est pas inutile de signaler propos de la nature de l'Etat tchco-

slovaque un dtail qui a son importance. Les traits, quand ils parlent de
la Tchcoslovaquie, crivent toujours Tchco-Slovaquie (avec un trait d'union)
alors que les documents officiels tchques et la Constitution elle-mme crivent
toujours Ceskoslovensko (sans trait d'union), affirmant par l plus fortement
l'unit de l'Etat tchcoslovaque. En pareille matire, comme nous le dirons
dans un instant, les textes constitutionnels l'emportent certainement sur
les traits et c'est la graphie constitutionnelle qui a gnralement prvalu.
88 HUBERT BEUVE-MERY
flit entre le lgislatif et l'excutif se trouvait entirement cart.
Du corps lectoral au Prsident du Conseil, en passant par le Parle-
ment et le Conseil des ministres, on n'avait qu'une sorte de pyra-
mide dont les lments successifs dpendaient troitement les uns
des autres. La tendance la rationalisation se rencontrait ici avec la
tendance dont nous avons dj parl rendre impossible tout pou-
voir personnel. Mais, de mme que plusieurs autres Etats, la Tchco-
slovaquie dut reconnatre qu'elle tait alle trop loin et l'article 64
de la constitution dfinitive reconnat au Prsident de la Rpublique
le droit de nommer les ministres et mme celui de les congdier.
La cration d'un Tribunal constitutionnel et d'un Tribunal
lectoral parat rpondre la mme proccupation. Le premier ap-
porte l'appareil lgislatif un rouage indispensable si l'on veut
assurer efficacement la subordination des normes lgislatives aux
normes constitutionnelles, le second apparat comme non moins
ncessaire si l'on veut assurer en toute justice la vrification des
oprations lectorales. C'est prcisment pour empcher les abus de
pouvoir en ce domaine que la vrification des pouvoirs a t con-
cde une certaine poque aux assembles lgislatives elles-mmes.
Mais lorsque l'excutif n'est en quelque sorte que l'manation du
lgislatif, une prcaution de ce genre est inutile. Bien mieux elle est
dangereuse, car elle peut aboutir l'oppression de la minorit par
la majorit, oppression d'autant plus probable que cette majorit
est plus faible. C'est donc bien par un phnomne de rationalisation
que le contrle de ces oprations a t confi un tribunal spcial.
Une rationalisation intgrale conduirait beaucoup plus loin encore,
la suppression des immunits parlementaires (aujourd'hui inutiles,
voire dangereuses puisque le parlement est souverain) 1, au systme
unicamral, voire mme la suppression du Prsident de la Rpu-
blique. Mais chacun sait que l'excs en tout est un dfaut et que,
en lgislation, comme en affaires, une rationalisation imprudente
peut tre gnratrice de catastrophes.
Les constituants se trouvrent en face de ce problme redoutable
lorsqu'il s'agit pour eux d'organiser le fonctionnement du pouvoir
lgislatif. Le projet gouvernemental prvoyait deux chambres.
M. Hoetzel proposait galement de crer un Snat dont les deux tiers
des membres seraient lus et le troisime nomm par le Prsident sur
la proposition du gouvernement. Mais la Chambre Haute avait laiss

1 Cf. KELSEN, La Dmocratie, traduction Ch. EISENMANN.

 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 89
de mauvais souvenirs et alors que la France avait senti le besoin de
modifier sa constitution pour rendre tous les snateurs lectifs,
tait-il d'une saine dmocratie d'instaurer un Snat privilges ?
N'aurait-on pas se repentir de cette imprudente concession aux
institutions traditionnelles ? Les socialistes pour leur part y taient
rsolument opposs et tenaient pour l'assemble unique. Les l-
ments de droite au contraire redoutaient les initiatives d'une cham-
bre laisse elle-mme sans aucun frein. Ces derniers finirent par
l'emporter, mais les gauches obtinrent alors que les pouvoirs de la
dite chambre fussent aussi rduits que possible. Ainsi s'explique
pour des raisons uniquement politiques, cette entorse au principe
de la rationalisation qui, ailleurs, put tre plus largement appliqu,
puisque l'Autriche, la Yougoslavie, l'Esthonie, la Lettonie, la Li-
thuanie, la Finlande, etc., se sont contentes d'un parlement une
seule Chambre.
Un autre effort dans le sens de la rationalisation devait avorter
galement. L'article 46 prvoit en effet qu'en cas de conflit entre les
Chambres et le Gouvernement, celui-ci, s'il est unanime, peut pro-
voquer un rfrendum et ainsi passer outre l'opposition des repr-
sentants du peuple. Le rfrendum qui permet au corps lectoral
de lgifrer lui-mme doit tre compt videmment parmi les pro-
cessus de rationalisation, mais ici on est oblig de constater que le
rfrendum est sans grande valeur pratique. Si les Chambres re-
poussent un projet gouvernemental et que le Gouvernement sente le
pays pour lui, il a un moyen beaucoup plus simple d'agir, c'est de
recourir la dissolution. On comprend mieux le rfrendum de la
Constitution de Weimar qui appuyait une initiative populaire et
forait le Parlement la prendre en considration. Cette fois encore,
les dispositions de l'article 46, oeuvre d'un compromis, sont de trop
ou sont insuffisantes. La pratique l'a dmontr fort loquemment
puisque la loi rglant les dtails du rfrendum n'a pas encore t
vote 1.

1 est impossible de ne pas signaler ici les dviations profondes que le

II
rgime des partis, tout-puissants en Tchcoslovaquie, a entranes dans l'appli-
cation de la Constitution. Seuls les pouvoirs du Prsident de la Rpublique
sont demeurs peu prs indemnes, alors que les parlementaires perdaient
leur libert de vote et que les ministres se voyaient plus ou moins supplants
par des conseils irresponsables dont d'ailleurs l'action n'a pas toujours t
aussi nocive qu'on le dit quelquefois. On peut penser que la dsignation des
membres de ces conseils par les partis, correspond un processus de rationa-
lisation que les constituants n'ont pas su prvoir ou n'ont pas os organiser.
90 HUBERT BEUVE-MERY
Il est impossible enfin d'numrer les grandes influences qui
ont agi sur les rdacteurs de la Constitution tchcoslovaque sans
parler des traits de paix. Ceux-ci et notamment le trait de Saint-
Germain imposaient aux Etats dits successeurs, le respect d'un
certain nombre de dispositions ayant trait particulirement la
protection des minorits de race, de langue et de religion, mais
il ne stipulait pas que ces dispositions dussent figurer dans la Cons-
titution. Nanmoins les constituants ont tenu en insrer la subs-
tance dans les articles 128 134 de la Charte constitutionnelle.
Quelques-uns de ces articles ne sont mme que la reproduction pure
et simple du trait de Saint-Germain, il en est de mme du para-
graphe 2 de l'article 3 concernant le statut de la Russie subcarpa-
thique. Il est donc bien permis de dire que la Tchcoslovaquie a t
en cette matire au del de ses engagements internationaux.
Une question que nous ne pouvons ici qu'indiquer se poserait
alors : celle de la porte de ces engagements internationaux. En
d'autres termes, le trait international sign et ratifi vaut-il de ce
fait comme loi de l'Etat ou ses dispositions doivent-elles faire l'objet
d'une loi pour tre excutoires l'intrieur du pays ? C'est une
question depuis longtemps fort dbattue en doctrine. Un certain
nombre de publicistes tiennent pour la primaut du droit interna-
tional et la subordination, en quelque sorte de la norme nationale
la norme internationale. D'autres, plus proches d'une ralit sans
doute regrettable, affirment au contraire qu'une loi internationale
ne saurait modifier la lgislation interne d'un Etat sans avoir pris
elle-mme la forme d'une loi interne. En Tchcoslovaquie, comme
ailleurs, les avis sont partags et nous nous bornerons citer M. Weyr
comme reprsentant de la majorit. M. Weyr ne craint pas d'affir-
mer que toutes les dispositions empruntes au Trait de Saint-Ger-
main correspondent de la part de la Tchcoslovaquie un acte de
souverainet. Ce qu'une loi constitutionnelle a fait, une autre loi
constitutionnelle pourrait le dfaire. Il n'en est videmmentpas ques-
tion, mais M. Weyr entend marquer par l l'indpendance formelle
de la Constitution tchcoslovaque l'gard des traits de paix.

NOTICE BIBLIOGRAPHIQUE

DELPECH et constitutions modernes (Sirey).

LAFERRIERE, Les
Otokar FLANDERKA, Le contrle de la constitutionnalit des lois en Tchcoslo-
vaquie (Paris, Jouve).
 TENDANCES GNRALES DE LA CONSTITUTION TCHCOSLOVAQUE 91
Ezechiel GORDON, Les nouvelles constitutions europennes et le rle du chef
de l'Etat (Sirey).
HOBZA, La Rpublique tchcoslovaque et le droit international (Revue Gnrale
de droit international public, XXIX).
JOLLY, Le pouvoir lgislatif dans la Rpublique tchcoslovaque (Paris, Jouve).
KROVAK, Les pouvoirs du Prsident de la Rpublique et les relations interna-
tionales (Bulletin de Droit tchcoslovaque, I, Prague).
KUGERA, Les fondements internationaux de l'Etat tchcoslovaque (Bulletin de
Droit tchcoslovaque, II).
MIRKINE-GUETZVITCH et Andr TIBAL, La Tchcoslovaquie (Delagrave).
MIRKINE-GUETZEVITCH, Les constitutions de l'Europe nouvelle (Delagrave).
PESKA, Aprs dix annes. Le dveloppement de la Constitution tchcoslovaque,
1920-1930 (Revue de Droit public).
De tribunal lectoral de la Rpublique tchcoslovaque (Revue de droit
public, LX).
VAVRINEK, La constitution de la Rpublique tchcoslovaque (Bulletin de droit
tchcoslovaque, I, Prague).
R. VERNET, Le pouvoir excutif en droit constitutionnel tchcoslovaque
(Cahors).
WEYR, Le tribunal constitutionnel de la Rpublique tchcoslovaque (Bulletin
de Droit tchcoslovaque, I).
Ustavni listina ceskoslovenskae Republiky (Prague, Orbis) Cet ouvrage
contient une abondante-bibliographie des ouvrages ou articles relatifs
la Constitution tchcoslovaque et publis en tchque en allemand ou en
franais.
 Le rgime actuel de la justice politique en France

par
Henri CANNAC
Docteur en droit.

II est banal de constater l'exceptionnelle gravit des crimes poli-

tiques. Portant atteinte aux institutions ou aux lois fondamentales
de l'Etat, ils soulvent toujours une vive motion en. raison mme
du poids de l'accusation ou de la qualit de l'inculp.
Prompte s'mouvoir, l'opinion est galement prompte pren-
dre parti : ou bien elle considre le crime politique avec sympathie
si elle y dcouvre quelque noblesse, ou bien elle s'acharne contre la
moindre dfaillance de ceux qu'elle croit ses dbiteurs puisqu'ils
sont ses lus, dans tous les cas elle risque fort de manquer de mesure
dans ses apprciations.
Peut-on ds lors confier l'opinion elle-mme, sous la forme du
jury criminel de la Cour d'Assises, le soin d'assurer la rpression
des crimes politiques ?
Il ne faut pas oublier que la juridiction criminelle ordinaire ne
remet aux magistrats populaires que le pouvoir de dcision ; tous les
travaux prparatoires accusation et information sont le fait
de magistrats professionnels. Or, la magistrature ne peut conserver
intact son prestige que si elle se place au-dessus de tout soupon en
demeurant strictement l'cart des querelles politiques.
D'autre part, dans l'intrt concordant de la dfense et de l'ac-
cusation, dans l'intrt suprieur de la justice, il est naturel d'exiger
des juges politiques une connaissance exacte et une longue exp-
rience de la vie publique, et cette condition exclut encore les
tribunaux ordinaires.
Ces rapides observations justifient selon nous le principe d'une
 94 HENRI CANNAC
juridiction d'exception charge de l'exercice de la justice politique.
Les leons de l'exprience confirment cette opinion les crimes
:
qui mettent en pril l'ordre politique ou social tout entier infrac-
tions commises par de hauts personnages ou attentats contre
la s-
ret de l'Etat ont le plus souvent au cours de l'histoire t dfrs
des juridictions spciales. A la condition de ne pas tre rige
sys-
tmatiquement en une parodie de justice, cette solution prsente des
avantages certains : elle parat bien rpondre au besoin permanent
de dfense des socits ; elle permet aussi d'accorder des garanties
essentielles des accuss que leur position mme met en butte aux
plus vives attaques de l'esprit de parti.
Assurer efficacement la rpression des crimes politiques, don-
ner aux accuss des garanties de lgalit au moins aussi fortes que
celles du droit commun, voil la double proccupation qui doit
inspirer le lgislateur lorsqu'il apporte une solution positive au
problme de la justice politique.

Cet idal raisonnable n'a jamais t ralis.

Sous l'ancien rgime, la structure judiciaire mme s'y oppose :
du Roi seul mane toute justice, le Roi peut toujours s'immiscer
dans le rglement d'une affaire judiciaire ou en voquer devant lui
le jugement.
Pourtant l'ancien rgime a tent une certaine organisation de
la justice politique. Les grands seigneurs ont possd un privilge
de juridiction qui s'est thoriquement conserv jusqu'en 1789 : ils
ne pouvaient tre jugs que par le Parlement suffisamment garni
de Pairs .
Quant aux assises priodiques tenues sous le nom de Grands
Jours, elles procdaient certes d'une intention louable : S'il s'offre
quelque accusation de grand poids, disait Ayrault en son Institution
Judiciaire, comment est-ce que le juge ordinaire y suffirait, parmi
tant de ruses, formalits et empchements? Il faut ncessairement
que ceux qui ont la main souveraine s'y entremettent aucune fois.
Malheureusement, la plupart des accusations chappaient cette
juridiction ; elles taient soumises des commissions spciales moins
charges de rendre la justice que de frapper des adversaires poli-
tiques. Les membres de ces commissions taient nomms par le Roi.
Mais un choix trop souvent suspect rendit fort impopulaire l'insti-
 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 95
tution des commissions judiciaires spciales, comme en tmoignent
la fois les remontrances des Parlements et les dolances des Etats
Gnraux.
Au surplus, le jugement des crimes politiques sous l'ancien
rgime n'est qu'un aspect de la fameuse raison d'Etat, soit que les
infractions aient t dfres aux juridictions ordinaires, soit que
par le jeu des ordres du Roi elles aient t soumises des com-
missions spciales.
Aussi lorsque s'leva au-dessus mme du Roi, comme l'crit
Mathiez, un pouvoir nouveau et anonyme, l'opinion, qui minait
l'ordre tabli dans le respect des hommes , l'ancien difice fut-il
boulevers. La suppression des commissions spciales, instamment
rclame dans les Cahiers de 1789, fut rapidement obtenue. Mais
l'opinion voulait plus encore, elle exigeait que les Ministres fussent
responsables de leurs actes. L'esprit public tait inquiet : Partout
dit Taine on sent la perptuelle proccupation de se mettre en
garde, l'arrire-pense d'une trahison, la persuasion que le pouvoir
excutif, quel qu'il soit, est par nature une ennemi public.
Issue d'un tel tat d'esprit, la justice politique ne saurait s'le-
ver l'impartialit. Elle aura donc pour principal objet, au cours
de la priode rvolutionnaire, la recherche et la rpression des
crimes de lse-patrie ou de lse-nation , selon les propres
termes des Cahiers.
Mais on ne peut constater l aucun vritable progrs juridique :
les crimes de lse-majest populaire se sont seulement substitus
aux crimes de lse-majest royale. A la justice politique qui reste
un simple instrument de domination aux mains des partis man-
quent encore ses lments essentiels : une loi prtablie qualifiant
les crimes punissables et dterminant les peines applicables , un
Tribunal offrant toutes les garanties dsirables de srnit et d'im-
partialit.

Les Constitutions de la France depuis la Rvolution n'ont pas

entirement rsolu le problme. Tantt elles ont confi le soin de
rendre la justice politique une Haute-Cour compose de magis-
traits professionnels et de Hauts-Jurs, tantt elles ont donn la
Chambre-Haute le droit de se constituer en Cour de Justice. Ce der-
nier systme, dj propos en 1789 par Lally-Tollendal, a t adopt
la Restauration et la Monarchie de Juillet. Le lgislateur de
par
96 HENRI CANNAC
1875 s'en est inspir : il attribue dans certaines conditions le droit
d'accusation la Chambre des Dputs, il remet au Snat le droit
de jugement.
Principe satisfaisant : dans un pays o le principe de toute
souverainet rside essentiellement dans la Nation , confier la
Chambre et au Snat l'exercice de la justice politique, c'est faire du
Parlement, selon le mot de Portalis, une vritable reprsentation
nationale judiciaire .
Mais en cette matire comme en tant d'autres, nos lois consti-
tutionnelles sont d'une extrme concision. Elles n'ont pas pos tous
les principes, et de ceux-l mmes qu'elles ont poss, elles n'ont pas
dgag toutes les consquences.
Quant l'tude de la doctrine et de la jurisprudence, elle ne
donne que des rsultats incomplets. Les auteurs sont diviss, et il
ne saurait en tre autrement, car le problme de la justice politique
est d'abord un problme de philosophie juridique.
Les prcdents? Quel qu'en puisse tre l'intrt historique, ils
n'ont en droit qu'une valeur trs relative : les textes dont ils ont
fait application sont entirement abrogs. On ne peut tirer argu-
ment des mises en accusation et des jugements antrieurs la
IIIe Rpublique
mais dans quelle mesure? qu'au nom de la tra-
dition ou de la coutume constitutionnelle.
Restent les arrts rendus par la Cour de Justice depuis 1875. Ils
ont rgl un certain nombre de points non prvus par la loi, beau-
coup ont t annots et comments avec talent ; mais ils sont en
nombre insuffisant pour pouvoir tre rigs en corps de doctrine.
Au surplus, une assemble judiciaire o sigent des jurs ne peut
gure tre considre comme crant une jurisprudence vritable.
Ce qui est vrai de la Cour d'Assises l'est encore
bien qu' un
degr moindre de la Cour de Justice. Sans doute le Snat possde-
t-il la continuit, par le jeu du renouvellement triennal. Mais il tient
trop rarement des sessions judiciaires pour donner naissance un
droit prtorien susceptible de combler toutes les lacunes du droit
crit.

Trois articles seulement de nos lois constitutionnelles ont trait

la justice politique ; ils se bornent des dispositions gnrales et
brves sur le triple aspect de la comptence de la Cour de Justice :

Jugement des attentats contre la sret de l'Etat, Jugement des

 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 97
Ministres pour crimes commis dans l'exercice de leurs fonctions,
Jugement du Prsident de la Rpublique dans le cas de haute tra-
hison.
En premier lieu, le Snat peut tre constitu en Cour de Justice
par Dcret en Conseil des Ministres, pour juger toute personne pr-
venue d'attentat commis contre la sret de l'Etat. Il possde donc
ici une comptence ratione materiae qu'il partage avec les juridic-
tions ordinaires. Comptence facultative, prventive aussi, puisque
le Dcret de convocation du Snat ne peut tre rendu que jusqu'
l'arrt de renvoi, si l'instruction a t commence par l'autorit
judiciaire de droit commun.
L'tendue de la comptence du Snat a donn lieu d'ardentes
discussions : d'minents criminalistes Garraud et Garon
esti-
ment que l'attentat doit tre caractris par un commencement
d'excution. L'article 88 du Code pnal n'est pas moins absolu :
l'excution ou la tentative constitueront seules l'attentat .
La question a t porte devant la Cour de Justice qui l'a
rsolue en sens contraire par un arrt du 14 aot 1889 (affaire Bou-
langer) en estimant que le mot attentat est pris ici dans un sens
,
gnrique ; et que cette disposition, emprunte aux Chartes de 1814
et de 1830, a t constamment interprte en ce sens que la Haute-
Cour tait comptente pour connatre de tous les actes attentatoires,
notamment du complot . En 1899 (affaire Droulde), la Cour de
Justice donna la mme solution la question qui se posait nou-
veau devant elle.
98 HENRI CANNAC
du Code pnal : Crimes et dlits contre la sret extrieure de
l'Etat. C'est ainsi que l'arrt du 23 avril 1920 (affaire Caillaux) a
pu prononcer une condamnation par application de l'article 78
sans que la question de comptence ait t souleve.
Dans son dernier tat, la jurisprudence a pourtant volu : le
24 mai 1923, (affaire Cachin), le Snat s'est dclar incomptent
pour connatre de faits prvus par les articles 76 et suivants, ainsi
que par l'article 87 du Code pnal qui vise cependant expressment
" l'attentat dont le but est de dtruire ou de changer le Gouverne-
ment . Le Snat est ainsi revenu sur tous les prcdents qu'il avait
lui-mme tablis en 1889 et 1899.
Quant aux infractions de droit commun, connexes aux attentats
dont elle est saisie, la Cour de Justice est-elle comptente pour en
connatre? L'affirmative s'impose dans l'intrt de la bonne admi-
nistration de la Justice qui exige que la mme juridiction soit saisie
des faits principaux et des faits connexes d'une mme affaire.
En revanche, il est sage de reconnatre l'incomptence de la
Cour de Justice en matire de rparations civiles ; celles-ci devront
tre poursuivies sparment, comme il est d'usage devant les juri-
dictions d'exception.
Enfin, le Snat constitu en Cour de Justice a tous les pou-
voirs d'une juridiction judiciaire, mais il a seulement les pouvoirs
d'une juridiction judiciaire . Cette excellente formule de Duguit
limite la fois ses droits et ses devoirs. Il ne peut condamner que
pour des faits punis par la loi ; il ne peut prononcer que les peines
prvues par la loi.
Cette solution n'est pas conteste en matire d'attentats contre
la sret de l'Etat. La Cour de Justice en 1889, 1899 et 1920 s'y est
toujours conforme, visant et transcrivant dans ses arrts les textes
dont elle faisait application.

Les difficults les plus srieuses commencent avec l'tude du

jugement des Ministres pour crimes commis dans l'exercice de leurs
fonctions, ou du Prsident de la Rpublique dans le cas de haute
trahison.
Ce que nous avons dit du caractre facultatif et prventif de la
comptence de la Cour de Justice en matire d'attentats contre la
sret de l'Etat s'applique au jugement des crimes commis par les
 LE REGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 99
Ministres. Au contraire, le Prsident de la Rpublique, responsable
dans le seul cas de haute trahison, n'est justiciable que de la Cour
de Justice.
Dans l'un et l'autre cas, la mise en accusation est l'oeuvre de la
Chambre des Dputs. C'est donc sur l'initiative de la Chambre
seule, et sans aucune intervention du Gouvernement, que le Snat
est constitu en Cour de Justice. Le pouvoir excutif violerait coup
sr l'esprit de la loi en invitant la Chambre mettre un Ministre
en accusation. De mme, il doit se garder d'intervenir aucun mo-
ment dans les dbats sur les propositions de mise en accusation. Le
rle ainsi dvolu la Chambre des Dputs peut tre entendu de
diverses manires ; mais il ne semble pas qu'elle puisse se consi-
drer comme un simple organe de transmission ou de dnonciation,
contrairement l'opinion du Procureur Gnral Mrillon : la loi
constitutionnelle, disait-il le 28 janvier 1918 (affaire Malvy), n'exige
qu'une mise en accusation sans imposer la Chambre l'obligation
d'apporter des justifications cette accusation . Conception de
civiliste, peut-tre un peu troite en l'espce, laquelle nous prf-
rons celle de M. Jospeh-Barthlemy qui pense que la Chambre ne
doit pas mettre en accusation sans accuser, ni accuser sans apporter
de justifications.
Cette thse est corrobore par la loi de procdure du 5 janvier
1918 que nous verrons plus loin et dont l'article 4 permet la Cour
de Justice d'ordonner un supplment d'information s'il apparat
que l'instruction n'a pas t suffisamment complte.
L'instruction est poursuivie par la Chambre qui souvent nomme
dans ses bureaux une Commission d'enqute. Aux termes de la loi
du 23 mars 1914, cette Commission peut citer devant elle, en
qualit de tmoin, toute personne dont elle aura jug l'audition
utile.
Les tmoins rgulirement appels doivent, sous peine
d'amende, comparatre et prter serment. Ils doivent en outre dire
la vrit sous les peines prvues par l'article 363 du Code pnal,

et c'est l une disposition trs spciale puisqu'en principe les dpo-
sitions devant un magistrat instructeur ne peuvent pas donner lieu
poursuites pour faux tmoignage.
Dans un intressant ouvrage paru rcemment sur les Commis-
sions d'enqute parlementaire, M. Pierre Bgouin expose l'ensemble
de la question. Nous nous bornerons rsumer en quelques lignes,
d'aprs lui, les caractristiques essentielles des Commissions d'en-
100 HENRI CANNAC
qute. La Commission, dit-il, n'est jamais que le mandataire de
la Chambre, sa comptence est strictement limite et elle n'a aucune
existence lgale hors des limites qui lui ont t traces. En outre, la
Chambre elle-mme n'a aucunement le pouvoir de donner sa Com-
mission le caractre qui lui plat. Celle-ci ne peut jamais tre qu'une
pice du mcanisme intrieur de l'Assemble .
C'est donc la Chambre tout entire mais la Chambre
seule qu'il appartient de dcider d'une mise en accusation, aprs
s'tre claire par tous les moyens en son pouvoir, notamment par
les conclusions d'une Commission d'enqute. La dcision de la
Chambre, si elle croit devoir saisir le Snat, s'exprime sous la forme
d'une rsolution transmise la Haute Assemble.
Aprs avoir constat le monopole de la Chambre en matire de
mise en accusation devant la Cour de Justice, aprs avoir indiqu
quel parat tre le caractre exact de ce rle d'accusateur, il nous
faut essayer d'en tracer les limites.
Et d'abord, en ce qui concerne les Ministres, la rdaction mme
de la loi permet la Chambre de dfrer au Snat les crimes poli-
tiques comme les crimes de droit commun qu'ils ont pu commettre
dans l'exercice de leurs fonctions.
Il appartient la Chambre de viser les textes qui prvoient et
punissent les infractions qu'elle entend soumettre au jugement de
la Cour de Justice, dont la comptence s'tend sans discussion aux
co-auteurs ou complices, raison de l'indivisibilit du dlit.
Quant au Prsident de la Rpublique, la loi le dclare bien res-
ponsable dans le cas de haute trahison, mais elle omet de dterminer
les lments constitutifs de cette infraction. En l'tat actuel, il ne
semble donc pas possible, faute de texte, de procder la mise en
accusation du Chef de l'Etat.

Le respect de la lgalit nous dicte cette conclusion pour nous,

;
la Cour de Justice ne pourra juger l'acte commis par un Ministre
dans l'exercice de ses fonctions que si cet acte est qualifi crime par
la loi pnale. Elle ne saurait statuer non plus sur une mise en accu-
sation du Prsident de la Rpublique pour haute trahison, celle-ci
n'tant nulle part prvue et punie par la loi pnale.
C'est en effet un principe essentiel de notre Droit, nonc dans
l'article 4 du Code pnal, que nulle contravention, nul dlit, nul
 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 101
crime ne peuvent tre punis de peines qui n'taient pas prononces
par la loi avant qu'ils fussent commis .
Et pourtant cette opinion n'est pas unanimement accepte : la
Cour de Justice elle-mme a affirm dans l'un de ses arrts (6 aot
1918 affaire Malvy) qu'il lui appartient, usant du pouvoir sou-
verain qu'elle tient de l'article 12 de la loi du 16 juillet 1875, de
qualifier le fait et de dterminer la peine. C'est la thorie des crimes
ministriels. Et l'on explique que les fonctions les plus importantes,
comportant un pouvoir d'initiative trs tendu, doivent tre sou-
mises une responsabilit particulirement lourde. Les crimes
des Ministres ne seraient donc pas seulement les infractions punies
par la loi de peines criminelles, mais encore tous les actes accomplis
dans l'exercice des fonctions ministrielles et qui paratraient avoir
compromis l'honneur ou la sret de la Nation. Il y aurait ainsi,
dit M. Joseph-Barthlemy, des fautes tellement graves de la part
des gouvernants, qu'elles deviendraient criminelles dans le sens de
la Constitution.
Le Parlement tout entier
la Chambre en accusant, le Snat
en jugeant exercerait la fois, comme le disait Brisson, le 13 mars
1879, le pouvoir de lgislateurs et le pouvoir de juges , ce qui
permettrait de porter une condamnation pour tout acte comportant
seulement un mauvais usage d'un pouvoir autoris par la loi. Ben-
jamin Constant a dfendu cette thse, l'appui de laquelle on peut
encore invoquer d'autres arguments : Et d'abord la responsabilit
ministrielle, si on l'entend ainsi, prsente une certaine parent
avec l'impeachment du droit anglais, qui est l'origine du rgime
parlementaire.
D'autre part, les lois de 1875 n'ont pas entirement innov en
instituant un systme de justice politique qui se rapproche des
chartes de 1814 et de 1830, et l'on rappelle l'exemple fameux du
procs des ministres de Charles X.
Enfin on affirme que le lgislateur serait dans l'impossibilit
de prvoir tous les cas o un Ministre peut commettre un acte
criminel.
Le systme prconis est donc en dfinitive le suivant
et nous
citons ici M. Joseph-Barthlemy : La Chambre demande que le
Ministre soit condamn, le Snat accorde cette condamnation...
Le Ministre accus perd la garantie de la lgalit, mais il retrouve
en compensation la garantie formidable qu'il ne peut tre condamn
que par la volont successivement exprime des deux Chambres du
102 HENRI CANNAC
Parlement. Le Snat ne cesserait donc pas d'tre une assemble
politique en mme temps qu'une Cour de Justice. Et cette concep-
tion serait la seule qui permt de donner toute son efficacit la
responsabilit ministrielle, trop souvent illusoire sous son aspect
civil ou politique.

Ces arguments, quelle qu'en puisse tre la valeur, et quelle que

soit l'autorit de ceux qui les prsentent, ne nous paraissent pas
cependant de nature permettre la mconnaissance et la violation
du principe fondamental : nulla poena sine lege.
Au surplus, les raisons invoques ne sont pas entirement con-
vaincantes.
Tout d'abord, que la Cour de Justice puisse dduire, de ce
qu'elle est une juridiction souveraine, qu'elle possde le droit de
qualifier les faits et de dterminer la peine, cela nous parat con-
traire aux principes gnraux. Duguit le rappelle : L'pithte sou-
veraine, applique une Cour de Justice, a un sens prcis : elle
signifie que cette Cour rend des dcisions sans appel... Il n'en
rsulte pas que ces juridictions aient le pouvoir d'aller au del de
la loi et de la violer.
Au surplus; telle parat bien avoir t l'opinion de la Cour
lorsqu'elle a rendu l'arrt du 6 aot 1918 : elle se dclarait souve-
raine, avec une tendance certaine exagrer la porte de ce terme.
Mais d'autre part et dans le mme arrt, elle exprimait sa volont de
demeurer dans les limites de la rsolution de mise en accusation
transmise par la Chambre. L'arrt de 1918 n'est donc pas une base
inbranlable pour entendre la souverainet d'une faon absolue
comme l'entendent les partisans de la thorie des crimes minis-
triels.
De mme, la comparaison avec l'impeachment n'a qu'une
valeur trs relative, car elle se rfre un temps o l'on n'avait pas
encore clairement dgag le double aspect pnal et politique de la
responsabilit ministrielle. La distinction est faite aujourd'hui : le
Ministre est pnalement responsable de ses infractions comme il
l'est politiquement de tous ses autres actes. C'est d'ailleurs pourquoi
l'impeachment, qui a fait son apparition sous le rgne d'Edouard
III, est aujourd'hui tomb en dsutude. La Chambre des Commu-
 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 103
nes peut son gr renvoyer les ministres, elle n'a plus besoin
d'user de cette procdure.
Quant notre Droit public textes, traditions et coutume
constitutionnelle , il est parvenu un point de dveloppement o
il doit pouvoir se suffire lui-mme. Il faut seulement, dans l'tude
des prcdents, choisir soigneusement les exemples tirs des rgi-
mes antrieurs. A cet gard, le procs des ministres de Charles X
doit tre tenu pour une violation du droit : les ministres disait
l'article 56 de la Charte ne peuvent tre accuss que pour fait de
trahison ou de concussion ; des lois particulires spcifieront celte
nature de dlits et en dtermineront la poursuite . Or les Ministres
furent mis en procs sans que ces lois particulires aient jamais t
votes. Le 21 dcembre 1830, la Cour les condamna l'emprison-
nement perptuel, peine inconnue de notre systme rpressif,
aprs les avoir dclars coupables de trahison, infraction qui n'tait
rprime par aucun texte, considrant seulement qu'aucune loi
n'a dtermin la peine de la trahison et qu'ainsi la Cour est dans la
ncessit s'y suppler...
C'est l le danger : si l'on transgresse ce principe de la Dcla-
ration des Droits de l'homme que nul ne peut tre puni qu'en
vertu d'une loi tablie et promulgue antrieurement au dlit et
lgalement applique , alors on doit finir par considrer que les
Ministres, pour avoir seulement accept et exerc leurs fonctions, se
sont dlibrment placs hors la loi.
Enfin c'est un argument assez inattendu que d'objecter l'impos-
sibilit de prvoir tous les cas o pourrait tre mise en jeu la res-
ponsabilit pnale des Ministres. Il y a l un problme de rdaction
juridique dont nous ne mconnaissons certes pas la difficult, mais
que nous ne croyons pas insoluble. La lgislation en vigueur permet
dj de rprimer la plupart des infractions que les Ministres peuvent
commettre dans l'exercice de leurs fonctions. Ce sont les articles
114 et suivants du Code pnal, qui punissent du bannissement les
actes " arbitraires, contraires ou attentatoires la Constitution .
Et si ces textes sont jugs insuffisants, c'est seulement le vote
d'une loi organique qui pourra rgler dans son ensemble le pro-
blme de la responsabilit ministrielle sous son triple aspect civil,
politique et pnal.
104 HENRI CANNAC
Admettre la solution contraire serait tomber dans l'arbitraire.
La Constitution cre bien, en faveur de certains accuss et pour le
jugement de certaines infractions, une juridiction spciale. Mais
elle ne permet pas aux juges politiques de croire que, dans l'exercice
de leurs fonctions judiciaires, ils sont encore des lgislateurs. Ce
serait une trange confusion de voir la fois dans la Cour de Justice
le souverain juge et le lgislateur suprme. Car le droit de punir
rsulte seulement d'une loi antrieure et le Snat ne possde qu'une
portion de la souverainet qui appartient au Parlement tout entier.
Quel texte permettrait aux Snateurs-juges de dfinir les actes
coupables? Quel texte leur donnerait le droit de dterminer la peine
applicable?
Serait-ce, comme l'assure M. Joseph-Barthlemy, la Constitu-
tion claire par les prcdents? Nous ne le croyons pas. Nous
croyons au contraire que la lgalit avec ses exigences comme
avec ses garanties doit tre tout particulirement respecte en
matire de justice politique.
Nous nous en sommes expliqu pour le jugement des crimes
commis par les Ministres dans l'exercice de leurs fonctions. Nous
soutenons les mmes ides en ce qui concerne la responsabilit du
Chef de l'Etat dans le cas de haute trahison ce crime qui n'a pas
de dfinition lgale. Et si notre Droit public comporte ici une de ses
plus graves lacunes, c'est au lgislateur seul qu'il appartient de la
combler : le juge, si haut qu'il soit, ne peut y suppler.
Nous ne saurions donc admettre, avec M. Esmein, une solution
moyenne qui serait la possibilit de prononcer, en Cour de Justice,
la dchance du Prsident de la Rpublique.
Ici encore, l'envisager la fois dans l'ordre des ncessits
politiques comme au point de vue juridique, le problme a bien
une solution mais il n'en a qu'une : la loi devra fixer les lments
constitutifs de la haute trahison, puis dfinir la nature et tracer les
limites de la responsabilit pnale que peut encourir le Chef de
l'Etat.
Qu'il s'agisse du Prsident de la Rpublique ou des Ministres,
notre conclusion est donc la mme. Car, selon la parole d'un de
nos auteurs, la loi mme imparfaite est prfrable la con-
fusion des pouvoirs du lgislateur et du juge, elle est prfrable
l'arbitraire, mme aux mains des sages.
 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 105
Les difficults de fond que nous venons d'esquisser ne sont pas
les seules que soulve le problme de la Justice politique. A ct
s'tend le domaine de la procdure, dont on ne saurait trop souli-
gner l'importance, car les formes sont une sauvegarde essentielle
des liberts. Les lois de 1875, pour aussi brves qu'elles soient, ont
tenu marquer l'intrt de la question. Elles ont enjoint au lgis-
lateur de dterminer le mode de procder pour l'accusation, l'ins-
truction et le jugement .
Deux lois ont rpondu cet objet :
La loi du 10 avril 1889 sur la procdure suivre devant le
Snat pour juger toute personne inculpe d'attentat contre la sret
de l'Etat ;
Et la loi du 5 janvier 1918 tablissant la procdure suivre
en matire de mise en accusation, d'instruction, de jugement du
Prsident de la Rpublique et des Ministres devant le Snat pour
crimes commis dans l'exercice de leurs fonctions .
Nous ne pouvons, dans une tude aussi rapide, analyser en
dtail ces lois d procdure. Nous devons nous borner en indiquer
sommairement le mcanisme d'ensemble, puis apporter quelques
remarques gnrales.

S'il s'agit d'un attentat contre la sret de l'Etat, le Snat est

bien constitu en Cour de Justice par dcret, mais il n'est pas
encore saisi au sens judiciaire du mot.
Il est de principe en effet qu'une Cour de Justice criminelle
n'est saisie que par une dcision juridictionnelle de mise en accu-
sation. Ni le dcret du Prsident de la Rpublique ni le rquisitoire
du Procureur Gnral ne peuvent tre tenus pour une telle dcision.
Il ne semble donc pas que le Snat puisse, ds la premire au-
dience, se dclarer incomptent comme il l'a pourtant fait par arrt
du 24 mai 1923 (affaire Cachin). Il doit se borner ce jour-l
ordonner qu'il sera procd l'instruction.
Celle-ci est l'oeuvre d'une Commission annuelle de neuf mem-
bres dont le Prsident est investi
sous
quelques rserves et modi-
fications des pouvoirs donns par le Code d'Instruction crimi-
nelle au juge d'instruction.
Le rle de la Commission est double : d'abord, sous le nom de
Commission d'instruction, elle runit tous les lments de l'infor-
106 HENRI CANNAC
mation, ensuite, en qualit de Chambre d'accusation, elle
entend la lecture du rapport prsent par le Prsident ou l'un de
ses assesseurs, et elle statue sur la mise en accusation par arrt en
Chambre du Conseil. Cet arrt n'est susceptible d'aucune voie de
recours ; il a pour effet de saisir la Cour de Justice.
Les dispositions du Code et de toutes autres lois gnrales d'ins-
truction criminelle non contraires la loi du 10 avril 1889 sont
applicables la procdure s'il n'en est autrement ordonn par le
Snat. Cette dernire disposition, qui appellerait bien des com-
mentaires, n'est sans doute qu'un reste fcheux de l'ide que le
Snat, mme dans l'exercice de ses fonctions judiciaires, conserve
ses attributions d'ordre lgislatif.
Dans l'ensemble si l'on excepte cette disposition qui se jus-
tifie bien difficilement on peut dire que le lgislateur de 1889,
en crant une procdure exceptionnelle, a entendu nanmoins s'ins-
pirer des rgles habituelles du droit commun.
La mme tendance se retrouve dans l'organisation du Ministre
public, compos d'un Procureur Gnral et d'un ou de plusieurs
Avocats Gnraux nomms par le Chef de l'Etat parmi les magis-
trats du Parquet de la Cour de Cassation ou des Cours d'Appel.
Le rle du Ministre public prs la Cour de Justice est sem-
blable dans son principe celui du Parquet des juridictions crimi-
nelles. Ds la premire audience, le Procureur Gnral dlivre un
rquisitoire. Pendant la priode d'instruction, il a droit la com-
munication des demandes de mise en libert provisoire sur les-
quelles la Commission statue sans recours. L'instruction termine,
il reoit du Prsident de la Commission le dossier de l'information
qu'il rend avec ses rquisitions crites, lues ensuite devant la Cham-
bre d'accusation. Le Procureur Gnral rdige alors l'acte d'accu-
sation en exposant les circonstances et la nature des faits incrimins.
Enfin, l'audience publique, il a mission de dvelopper son rqui-
sitoire, de soutenir l'accusation ou de la nuancer ou de
l'abandonner, selon ce que lui dicte sa conscience, car la plume
est serve, mais la parole est libre .
A l'issue des dbats publics, la Cour dlibre en Chambre du
Conseil. Elle vote sparment pour chaque accus sur chaque chef
d'accusation (question de culpabilit et question des circonstances
attnuantes). Le vote est fait par appel nominal, en suivant l'ordre
alphabtique. Les Snateurs votent haute voix ; le Prsident vote
le dernier.
 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 107
Si l'accus est reconnu coupable, la dcision de la Cour lui est
communique en audience publique. Il peut alors prsenter des
observations dans les termes de l'article 363 du Code d'Instruction
criminelle. Aprs quoi la Cour prend sa dcision sur l'application
de la peine, toujours selon les mmes formes. Mais si, aprs deux
tours de scrutin, aucune peine n'a obtenu la majorit des voix, il
est procd d'autres tours de vote dans lesquels on limine chaque
fois la peine la plus forte propose au tour prcdent, jusqu' ce
qu'une peine soit prononce par la majorit absolue des votants.
Comme on l'a vu, le Snat ne peut appliquer que les disposi-
tions pnales prvues par la loi pour le fait dont l'accus est reconnu
coupable. Il peut bien les combiner s'il y a lieu avec l'article 463
du Code pnal circonstances attnuantes mais il ne lui appar-
tient pas d'y substituer de moindres peines.
L'arrt dfinitif est lu en audience publique par le Prsident ;
il est notifi sans dlai l'accus par le Secrtaire Gnral de la
Prsidence du Snat, remplissant les fonctions de Greffier en Chef
de la Cour de Justice.
Aucune voie de recours n'est ouverte contre un arrt de condam-
nation : la procdure de rvision de l'article 443 du Code d'Instruc-
tion criminelle est inapplicable puisque la Cour de Justice n'est en
aucune manire soumise au contrle de la Cour de Cassation ; la
rvision par le Snat lui-mme ne s'autorise d'aucun texte. En l'tat
actuel, une condamnation ne pourrait donc tre efface que par
le vote d'une loi d'amnistie.
La loi de 1889 rgle enfin un certain nombre de difficults
d'ordre pratique : les rcusations, les consquences du renouvelle-
ment triennal en cours de session judiciaire, etc.
Dans l'ensemble, on porte une juste apprciation, semble-t-il,
sur la loi du 10 avril 1889 en disant que si elle cre bien une pro-
cdure spciale devant une juridiction d'exception, elle utilise
cette fin, en se bornant les transposer, des lments gnralement
semblables et parfois identiques ceux qui constituent la
procdure criminelle de droit commun.

En revanche, le jugement des Ministres pour crimes commis

dans l'exercice de leurs fonctions, ou du Chef de l'Etat dans le cas
de haute trahison, se droule suivant une procdure assez particu-
108 HENRI CANNAC
lire. La loi du 5 janvier 1918 en a fix les traits essentiels et :

d'abord, ds la premire audience, la Cour de Justice est saisie, de

par la mise en accusation transmise par la Chambre des Dputs.
Elle peut donc ds cet instant se dclarer incomptente, ou statuer
immdiatement sur le fond de l'affaire, ou encore, si elle ne se
croit pas suffisamment claire, ordonner un supplment d'infor-
mation qui sera l'oeuvre de la Commission.
Celle-ci est alors investie des pouvoirs judiciaires pour en-
tendre les tmoins, les contraindre dposer, procder aux inter-
rogatoires et confrontations et rassembler tous les lments de
preuve. Mais son rle se termine par un rapport. Elle n'a pas
siger en qualit de Chambre d'accusation, et c'est logique, puisque
cette premire partie de la procdure a t accomplie par la Cham-
bre des Dputs.
Elle n'aurait jouer ce rle que si l'information supplmen-
taire ou les dbats rvlaient des complicits ou des faits connexes
non viss par la mise en accusation. La Cour de Justice peut alors
ordonner qu'il soit sursis au jugement jusqu' ce qu'il ait t
procd l'instruction des faits susviss dans les conditions prvues
par la loi de 1889, c'est--dire par la Commission d'Instruction
appele statuer ensuite par arrt rendu en Chambre d'accusation.
Quant aux dbats et au jugement, ils se poursuivent comme
en matire d'attentats la sret de l'Etat. Le Code et les lois gn-
rales d'instruction criminelle sont applicables ici encore, comme
les dispositions de la loi de 1889 non contraires la loi de 1918.
Mais en ce qui concerne le Ministre public, la loi a entire-
ment innov : elle a voulu que dans un dbat judiciaire institu
par la seule volont de la Chambre des Dputs, le Parquet ft abso-
lument indpendant. Aussi le Procureur Gnral et les deux Avocats
Gnraux chargs de l'assister et au besoin de le suppler sont-ils
choisis chaque anne par la Cour de Cassation elle-mme parmi
ses membres inamovibles.
Une telle conception du Ministre public, pour aussi noble
qu'elle soit, nous parat cependant appeler quelques observations,
et d'abord une rserve d'ordre constitutionnel : on sait que la mise
en accusation doit tre l'oeuvre de la Chambre. Mais n'est-ce pas
entendre le texte dans son sens le plus troit que de retirer la
Chambre son droit d'accusation ds que la rsolution vote par elle
a t transmise au Snat ? D'autre part, auprs de toutes les juri-
dictions rpressives, l'Officier du Ministre public, s'il a pour mis-
 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 109
sion essentielle de dfendre les droits de la Socit, est aussi dans
une certaine mesure l'organe des prtentions de l'autorit sup-
rieure : le Parquet est hirarchis, sous la rserve habituelle dj
rappele de la libert de parole l'audience. Seul le Ministre public
prs la Cour de Justice fait chec la rgle. Magistrat inamovible,
appel par ses pairs ses hautes fonctions, le Procureur Gnral ne
reprsente pas une autorit mais un principe : il est, au sein d'une
assemble judiciaire, le symbole de la majest de la loi.
Rle plein de grandeur assurment, mais peu prs sans rap-
port avec les fonctions ordinairement dvolues aux magistrats du
Ministre public. Aussi la loi de 1918 prvoit-elle la possibilit, pour
la Chambre, de dsigner un Commissaire et deux Commissaires-
adjoints chargs de suivre l'accusation et de prsenter, tant au cours
de l'information complmentaire qu' l'audience, toutes observa-
tions et conclusions. Cette disposition est logique en soi : elle permet
la Chambre de jouer son rle d'accusateur jusqu' la conclusion
du procs engag devant la Cour de Justice. Mais elle s'accorde mal
avec l'institution d'un Procureur Gnral qui seul requiert au
nom de la loi .
Un conflit peut s'lever. Le risque en a t signal dj sous le
Gouvernement des Chartes de 1814 et de 1830. Contre la dualit du
Ministre public, les arguments les meilleurs furent apports par le
baron Pasquier, Prsident de la Chambre des Pairs en 1830 : Si
tous les deux soutiennent l'accusation, a-t-il observ, quel poids
norme ce concours ne mettra-t-il pas dans la balance ? Comment
les accuss rsisteront-ils cette double poursuite ? Si au contraire
les Commissaires de la Chambre et le Procureur Gnral venaient
tre diviss d'opinion, si le Procureur Gnral usait du droit qui
appartient au Ministre public de se dsister d'une accusation qu'il
croirait mal fonde, s'il parlait la dcharge lorsque les Commis-
saires persisteraient dans leur accusation, quel scandale, quel d-
sordre ne rsulteraient pas de ce conflit entre deux des grands pou-
voirs de l'Etat ?
Cette crainte n'a pas empch le lgislateur de 1918 de super-
poser les deux solutions. Ce faisant, il a peut-tre ouvert la voie de
graves difficults si l'opposition vient s'affirmer un jour entre les
rquisitions du Procureur Gnral et les conclusions des Commis-
saires de la Chambre.
Sans doute, la Chambre peut fort bien ne pas nommer de
Commissaires ; du moins ceux-ci, dont les attributions sont ind-
110 HENRI CANNAC
termines, peuvent-ils laisser au Procureur Gnral la charge de
soutenir l'accusation. Mais alors M. Joseph-Barthlemy l'a juste-
ment remarqu on dira que la Chambre entend ne pas se mler
du fond de l'affaire qu'elle a engage .
De telle sorte que la Chambre a bien le choix entre deux solu-
tions, mais qu'elle court grand risque de se voir critiquer, quelque
soit l'attitude adopte dans chaque cas d'espce.
Ces brves remarques suffisent montrer combien de difficul-
ts subsistent encore. Au surplus, la loi de 1918 n'est pas un Code
complet d'instruction criminelle ; elle passe sous silence toute la
premire phase de la procdure, la mise en accusation. Or, il s'agit
d'une dcision juridictionnelle. ce titre, la loi devrait l'entourer
des garanties et des formes propres toute dcision judiciaire de
cette nature.
Certes nous reconnaissons l'tendue de la tche du lgislateur
qui tente d'instituer, dans son ensemble, la procdure spciale
suivre pour le jugement des Ministres et du Chef de l'Etat. Comme
le constatait Morellet, rapporteur du Snat de la loi de 1889,
cette procdure soulve de dlicats problmes de droit public
tenant tant la qualit des accuss qu' la situation de l'accusa-
teur.
Depuis le vote de la loi du 5 janvier 1918, la majeure partie de
la tche est maintenant accomplie ; les grandes lignes sont traces.
Mais nombre de problmes et certains des plus importants
attendent aujourd'hui encore leur entire solution.

Au terme de cette tude, notre conclusion va se borner, en sou-

lignant les caractres de la justice politique en France, marquer
les tapes qui restent accomplir dans la voie trace par la Cons-
titution.
Sur le principe mme d'une juridiction exceptionnelle charge
de connatre les crimes politiques, nous ne reviendrons pas : logique
et tradition s'accordent pour dmontrer la ncessit d'une telle ins-
titution.
Pratiquement, nos lois constitutionnelles ont rsolu le pro-
blme dans un sens conforme aux prcdents du rgime parlemen-
taire en France. Bien des critiques se sont pourtant leves ; mais
peut-on croire vraiment, avec le Doyen Duguit, que en attri-
 LE RGIME ACTUEL DE LA JUSTICE POLITIQUE EN FRANCE 111
buant comptence une Assemble politique, on ait viol le prin-
cipe de l'galit de tous devant la loi, on ait cr une juridiction
extraordinaire avec l'arrire-pense qu'elle serait moins impartiale
que les tribunaux de droit commun ? Nous ne pensons pas que
l'institution de la Cour de Justice soit une vritable tache dans
notre Constitution rpublicaine .
Car enfin, cette Constitution se borne crer un privilge g-
nral de juridiction pour certains faits raison de leur nature, pour
certaines personnes raison de leur qualit. Ni dans sa lettre, ni
dans son esprit, elle ne dlie les Snateurs-juges de l'obligation de
se conformer aux principes suprieurs du Droit. Et devant la Cour
de Justice, les rgles gnrales respectes par les assembles judi-
ciaires conservent toute leur valeur 1.
Si nos textes constitutionnels ont institu une juridiction d'ex-
ception en la forme, ils l'ont du moins assure d'une comptence
certaine, faisant preuve ainsi avant que le mot n'ait fait fortune
d'un rel souci de technicit. Et puis, c'est dans l'intrt de
l'Etat et du maintien de l'ordre politique, mais c'est aussi pour assu-
rer la dfense les garanties auxquelles elle a droit, que la loi donne
aux accuss politiques des juges politiques.
Certes, les lois de 1875 prsentent dans leur concision bien des
lacunes. Nous l'avons dit, il appartient au lgislateur de les com-
bler par le vote de textes organiques : dfinir sous les sanctions
ncessaires, la responsabilit du Chef de l'Etat, rgler dans son
ensemble le problme de la responsabilit ministrielle, voil, nous
le rptons, les deux lois de fond qui complteraient les principes
constitutionnels.
La procdure elle aussi, satisfaisante dans ses grandes lignes,
appellerait nombre de retouches de dtail. Les lois de 1889 et de
1918 n'ont t votes que sous l'empire de la ncessit, alors que
les procs politiques dont elles devaient rgler la forme taient dj
engags. Ce ne sont pas cependant des lois de circonstance, puis-
qu'elles sont applicables d'une manire gnrale toutes les affaires
dfres la Cour de Justice. Mais elles n'ont rsolu que les diffi-

1 Nous comparerions volontiers les devoirs de la Cour de Justice ceux

de la Premire Chambre de la Cour d'Appel appele juger des dignitaires
de la Lgion d'Honneur ou des magistrats accuss de dlits. La Cour d'Appel
est lie par l'observation des mmes rgles qui s'imposent aux tribunaux cor-
rectionnels.
112 HENRI CANNAC
cults inluctables, celles qui s'imposaient au lgislateur lors du
vote de ces textes, et non toutes celles qui peuvent se prsenter et
que la loi doit prvoir. Une troisime loi de procdure sera donc
ncessaire ; elle devra surtout donner une forme judiciaire la
mise en accusation, elle devra aussi dfinir soigneusement les attri-
butions et les obligations des Commissions d'enqute parlementaire.
Sans doute nous connaissons des projets de rforme plus vastes,
plus ambitieux. La cration d'une Cour Suprme a t maintes fois
propose. Et certains projets tendent organiser une Cour spciale
avec un Haut Jury pour le jugement des attentats contre la sret
de l'Etat.
Mais ces projets ont tous un inconvnient grave : ils entranent
des modifications profondes la Constitution, en vue d'une perfec-
tion qui est peut-tre purement thorique.
Avouons notre prfrence pour une rforme plus modeste, plus
facilement ralisable. L'oeuvre accomplie depuis 1875 doit tre pour-
suivie ; elle s'achvera par le vote des trois lois complmentaires
dont nous avons essay de dmontrer la ncessit.
Alors seulement la justice politique en France possdera sans
discussion, dans la forme et dans le fond, les caractres qui sont
propres toutes les juridictions et qui les font la fois craindre et
respecter.
 Les grandes tapes du Droit Public hongrois
par
Ren DUPUIS

Il n'y a peut-tre pas de peuple dans la vie et les proccupations

constantes duquel le Droit ait eu et ait toujours une importance
comparable celle que lui donnent et que lui ont toujours donne
tout au long de leur histoire millnaire les Magyars. De mme
que l'on ne saurait atteindre la substance profonde de l'esprit
germanique, de l'me russe ou de l'intelligence franaise pour
ne citer que quelques exemples si l'on ignore la musique et la
philosophie allemandes, le mysticisme et le tourment mtaphy-
sique russes, la littrature franaise, de mme il est impossible de
comprendre le gnie hongrois si l'on ne sait pas que la science et
l'art de l'organisation sociale constituent, sans doute, le moyen
d'expression le plus constant, le plus adquat et le plus parfait qu'ait
trouv l'esprit hongrois.
Il est, en effet, impossible de concevoir une Hongrie dpourvue
de sens et d'esprit juridique ; cet esprit lui est congnital ; il cons-
titue, en quelque sorte, la trame mme de la vie nationale hongroise
et il est tellement li l'actualit politique et diplomatique la plus
immdiate de ce pays que la connaissance des grands principes du
Droit public hongrois est peu prs indispensable aux hommes
appels ngocier avec les reprsentants de cette Nation.
L'histoire hongroise se confond presque avec l'volution cons-
titutionnelle du pays ; les grandes dates historiques, sont, en effet,
presque toutes, celles d'vnements juridiques ; c'est un pacte juri-
dique, le Contrat de Sang (Versoerzdes) qui cre la Nation hon-
groise en donnant tout de suite au peuple magyar un style qui
lui est propre et qu'il conservera toujours, malgr et au travers des
diverses vicissitudes qu'il rencontrera au cours des sicles.
 114 REN DUPUIS
C'est une doctrine juridique, la fameuse thorie de la Sainte
Couronne, forme sous le rgne du Roi Louis le Grand, dans la
seconde moiti du quatorzime sicle, qui constitue, depuis cette
poque, l'axe essentiel et comme l'pine dorsale et le symbole tout
la fois, de la vie nationale hongroise ; il n'est pas un vnement
de l'histoire hongroise qui ne prsente un aspect juridique, qui ne
trouve, pour ainsi dire, dans un acte juridique (au sens le plus large
du mot et non pas dans un sens de technique juridique), sa signi-
fication, sa valeur, sa cristallisation, en quelque sorte. On pourrait
presque dire que, en Hongrie, tout part du droit pour aboutir au
droit.
L'identit profonde de l'esprit juridique et du gnie magyar, la
rsonance juridique de l'histoire hongroise et la radioactivit juri-
dique qui mane, si je puis m'exprimer ainsi, du peuple hongrois,
expliquent le caractre essentiellement coutumier et l'originalit
exceptionnelle de ce droit. Comment, en effet, une nation qui a,
comme celle-l, le droit dans le sang et dans la pense, pourrait-elle
concevoir l'ide de fixer, d'arrter, sinon pour toujours, du moins
pour longtemps, l'volution juridique dans le cadre rigide d'un
code ; comment l'inscription dans une table des lois ou une consti-
tution crite, des principes juridiques essentiels pourrait-elle lui
paratre ncessaire pour assurer la conservation de ceux-ci alors
qu'ils sont constamment l'ordre du jour, qu'ils sont le pain
quotidien de son existence spirituelle. Ce sont les peuples qui ne
vivent pas leur droit qui ont besoin de Codes et de constitutions ; et
pourtant on trouve, dans le droit hongrois, sinon des constitutions
entires et des Codes au sens troit du mot, des textes, du moins,
qui en ont l'importance ; les deux principaux de ces textes sont :
la Bulle d'Or du Roi Andr II d'une part, et de l'autre, le Jus
Tripartitum de Werbeczi ; mais ce sont l des actes plutt
que des textes . Il ne s'agissait pas en effet de fixer pour un
avenir indtermin les cadres de la vie juridique, mais bien de
rappeler, de confirmer, d'adapter aux ncessits nouvelles les prin-
cipes fondamentaux de l'existence nationale hongroise, ou plus exac-
tement, d'adapter aux ncessits intrieures essentielles du peuple
hongrois les vnements et les accidents extrieurs. La Bulle
d'Or, le Jus Tripartitum marquent des redressements, des rtablis-
sements d'une situation compromise et fausse par des empite-
ments de fait sur les principes ternels du droit hongrois.
D'autre part, un peuple pour lequel le droit revt une telle
 LES GRANDES ETAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 115
importance ne saurait videmment se contenter d'emprunter d'au-
tres peuples les lments de sa vie juridique ; il la cre et la recre
sans cesse, et si, parfois, il lui arrive, tout naturellement, de prendre
pour modle des lgislations trangres sur tel ou tel point particu-
lier, il ne se contente jamais d'un simple emprunt ; il amalgame
les lments trangers, les refond, en fait quelque chose de spcifi-
quement hongrois ; le noyau central du droit magyar est tellement
dense, tellement charg de substance, qu'il transforme tout ce qui
vient s'agglomrer lui.

Nous ne saurions avoir la prtention, dans le cadre restreint

d'un article, de retracer, dans ses dtails, l'volution constitution-
nelle hongroise. Notre ambition
plus modeste se bornera
essayer d'en dgager les lignes gnrales et d'en marquer les tapes
les plus importantes et les plus significatives.
Nous voudrions, dans un premier paragraphe, tenter de mon-
trer nos lecteurs les sources psychologiques, religieuses, morales,
philosophiques et politiques du Droit public hongrois et leur faire
sentir et comprendre les ides et les rflexes psychiques qui nous
paraissent, directement ou indirectement, commander et expliquer
toute l'volution politique et juridique magyare.
Dans un second paragraphe, nous essaierons de montrer com-
ment ces ides et ces rflexes fondamentaux se sont lentement, et
non sans retours en arrire, traduites techniquement dans les insti-
tutions hongroises.

Trois ides, trois rflexes psychologiques, nous semblent com-

mander toute l'volution juridique hongroise ; on en sent l'inspi-
ration travers toutes les phases et dans tous les domaines des insti-
tutions hongroises, tant publiques que prives.
Ces trois ides peuvent, je crois, tre formules de la manire
suivante : 1 Les Hongrois ont une conception de la vie orientale et
une conception de la civilisation et de l'organisation sociale occi-
dentale ; 2 L'organisation sociale a toujours t fonde en Hongrie,
et cela ds le commencement, sur le double concept de l'galit
fondamentale des personnes en tant que personnes et de la hirar-
chie des fonctions, c'est--dire que la nation hongroise est une
116 REN DUPUIS
communaut d'hommes libres et non pas une cit comme
Athnes, Sparte, Rome ou, actuellement, Moscou, o l'homme n'a
de raison d'tre qu'en tant que fonction, qu'en tant que membre
passif de la cit, qu'en tant, plus exactement, qu'lment de celle-ci;
3 La nation hongroise est fonde sur la conception aristocratique
et non, comme on l'a trop souvent prtendu, sur le systme fodal.
Ces trois formules sommaires appellent quelques explications,
prcisions et exemples.
I. Les Hongrois, avons-nous dit, ont une conception de la vie
orientale et une conception de la civilisation occidentale; les Magyars
sentent en effet, comme des Orientaux et pensent comme des Occi-
dentaux ; ils vivent, ils baignent pour ainsi dire, dans une atmos-
phre, une ambiance d'Orient ; cette atmosphre, ils cherchent
la condenser, la traduire en actes, en gestes et en ides aux formes
et aux contours prcis et exacts ; ils cherchent, en d'autres termes,
exprimer leurs instincts profonds, qui sont marqus au coin de la
violence et de la dmesure, en des formules de pense et d'action
quilibres et mesures ; ils sont comme enfoncs dans les sables
radio-actifs de l'Orient et tendent, de tous leurs efforts, vers des
ralisations et des techniques occidentales ; il semble que leur rle
historique soit de faire la soudure entre l'Orient et l'Occident,
c'est--dire de tailler, dans la formidable matire de l'Orient, des
formes occidentales, de tirer, des possibilits, infinies mais confuses
et contradictoires, de l'Orient des ralisations ordonnes, fortement
charpentes et diriges vers des buts nettement dfinis.
On peut dire, semble-t-il, que l'Orient est la source confuse et
bouillonnante de toute humanit et de toute vie et que c'est le rle
de l'Occident d'organiser ces puissances, tout en potentiel et en
tourbillons, en systmes de forces diriges sinon cristallises.
Les magyars se sont, de tout temps, efforcs de remplir ce rle
d'adaptation des forces cosmiques contenues dans l'univers et dans
l'humanit elle-mme, l'quilibre et au style de vie que l'esprit
occidental a dgags de la confusion des instincts et des besoins
internes de l'homme primitif pour permettre l'homme de dpas-
ser le stade de l'animalit et de s'affirmer, en face de la nature,
comme un tre autonome, dou d'un pouvoir dmiurgique de cra-
tion et d'un destin particulier qui fait de celui-ci une ((personne
participant la fois de l'animalit et de la divinit, c'est--dire, au
sens le plus complet et le plus profond du mot, un civilis.
Etant la jointure de l'Orient et de l'Occident, les Hongrois
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 117
ont un sentiment extrmement fort de cette mission de l'Occident
que nous venons d'essayer de dfinir, mais, d'autre part, ils ne
parviennent jamais dgager compltement leurs conceptions de
l'origine et de la source orientales ; c'est cette absence de rup-
ture avec la source orientale qui les empche d'tre de purs
Occidentaux ; c'est aussi ce qui les marque profondment, ce qui
fait leur personnalit et l'originalit de leur mission.
Ce caractre si particulier de la mission du peuple hongrois
apparat, me semble-t-il, avec clat, dans la doctrine de la Sainte
Couronne de Hongrie qui est l'un des lments essentiels du droit
hongrois ; la mystique, en effet, qui anime cette doctrine est d'ori-
gine orientale ; la thorie et les consquences juridiques et politiques
aux artes prcises et la substance infiniment souple et toujours
actuelle de celle-ci, sont d'ordre nettement occidental. On peut,
croyons-nous, formuler ainsi cette fameuse doctrine : c'est le sen-
timent et la volont, ports l'incandescence mystique, de l'indivi-
sibilit et de l'unit, dans le temps et dans l'espace, du territoire,
de la nation et des organes de la vie publique hongroise ; les Mem-
bres de la Sainte Couronne sont, en effet, d'une part, le Roi, la
Dite, les Comitats et tous les hommes libres, puis, depuis 1868,
tous les citoyens hongrois, tous ceux qui sont pourvus de la nationa-
lit hongroise, et de l'autre, le territoire ; c'est--dire que chaque
Hongrois fait partie de la Sainte Couronne au mme titre fondamen-
tal que le Roi lui-mme. Il a seulement une fonction diffrente et
occupe, dans la hirarchie, une place infrieure au Roi ; mais il
est, en tant que personne, sur le mme pied que le Roi. On peut donc
dire que tous les Hongrois ensemble forment l'Etat Hongrois, que
chacun d'eux est une partie active de cet Etat ; il y a entre l'Etat
hongrois et chacun des citoyens hongrois identit d'essence et d'ori-
gine indissoluble si bien que, la diffrence des nations occidentales,
l'Etat hongrois est et a toujours t un Etat concret et non un
Etat abstrait ; il est impossible, en
Hongrie, de sparer, thori-
quement aussi bien que psychologiquement, la notion d'Etat de
celle de nation ou de celle de patrie.
Le principe mystique de l'unit et de l'indivisibilit fondamen-
tales des divers membres de la Sainte Couronne s'est traduit tout de
suite, et ne pouvait pas ne pas se traduire, dans l'organisation de
la vie publique hongroise, par le systme de la dualit des pou-
voirs ; les hommes libres, les nobles, tant, tous, membres de la
Sainte Couronne, il s'ensuivait, en effet, que le Roi ne pouvait pas
118 REN DUPUIS

exercer seul le pouvoir comme un monarque absolu ; il ne pouvait

dtenir, reprsenter qu'une partie du pouvoir, l'autre partie appar-
tenant l'ensemble des nobles, c'est--dire la nation ; les nobles,
trop nombreux pour assister tous au Conseil du Roi, lisaient, dans
le cadre des Comitats , des dlgus dont l'Assemble formait
la Dite, puis, plus tard, le Parlement ; cette Dite tait le second
lment essentiel de la puissance publique et c'est seulement la
runion du Roi et de la Dite qui formait, juridiquement, le pouvoir
central.
Nous rservant de dcrire plus loin, l'volution historique des
rapports du Roi et du Parlement, nous nous bornerons dire dans
ce premier paragraphe que si la Doctrine de la Sainte Couronne date
seulement, sous sa forme explicite, du Roi Louis le Grand, elle
existait l'tat latent et mystique dans l'me des Hongrois et dans
les faits, depuis le dbut mme de l'histoire hongroise ; le contrat
de sang auquel il a t fait allusion plus haut, contient en puis-
sance, en effet, toute la doctrine de la Sainte Couronne ; l'volution
historique n'a fait que la prciser et l'expliciter progressivement ;
le sentiment mystique a, peu peu, donn naissance des institu-
tions juridiques et politiques de plus en plus prcises et ordonnes.
Toutefois, la doctrine de la Sainte Couronne demeure, aujour-
d'hui encore, toute aurole et toute pntre d'une mystique rayon-
nante. C'est ainsi que les revendications territoriales prsentes de
la Hongrie au lieu d'tre, comme celles de l'Allemagne, par exem-
ple, d'ordre sentimental et politique, revtent un double caractre
juridique et religieux en quelque sorte, que l'on ne trouve nulle part
ailleurs, croyons-nous.
La thorie de la Sainte Couronne fonde et transcende sur et
dans une mystique, concrtise et prcise dans des institutions aussi
nettement dfinies et occidentales que le Gouvernement Parlemen-
taire, parat significative du caractre particulier de la mission du
peuple hongrois qui est de dgager des possibilits latentes de
l'Orient, des techniques occidentales, sans jamais, toutefois, rompre
tout fait avec l'Orient.
II. Nous avons dit plus haut, que l'organisation sociale a tou-
jours t fonde, en Hongrie, sur le double concept de l'galit
fondamentale des personnes en tant que personnes et de la hirar-
chie des fonctions.
Cette conception de l'organisation sociale et de la nation
dont les traits essentiels se trouvent, au moins implicitement, dans
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 119
le contrat de sang qui marque la fondation de la nation hon-
groise est profondment originale. Elle est, en effet, aussi diff-
rente de la conception sociale et humaine de l'antiquit que de celle
du fodalisme mdival. La Cit antique, en effet, a pour assise
essentielle non pas la libre volont des hommes, mais la consta-
tation par ceux-ci d'une ncessit extrieure : celle de se concilier la
bienveillance des dieux omnipotents, jaloux et capricieux
sorte
de monstrueuses caricatures des hommes
qui rgnent sur le terri-
toire o ils se trouvent vivre. Il y a donc, l'origine de la Cit Anti-
que, une sorte de contrat d'adhsion forc entre les dieux et les hom-
mes; si bien que la religion, l'organisation sociale et les lois de la Cit
sont considres comme suprieures aux hommes ; elles sont en
quelque sorte, l'manation toute-puissante des dieux ; dans une telle
organisation, l'homme est considr comme sans valeur en soi ; tous
les droits qu'il peut avoir lui viennent des dieux de la Cil ; c'est
parce qu'il est un des lments de la Cit, un des sujets de celle-ci
et des dieux qu'il a droit l'existence et c'est par la stricte obis-
sance la volont des dieux qu'il peut tre appel participer au
gouvernement de la Cit ; dans ce systme tout dpend du caprice
des dieux que rvlent l'observation et l'interprtation des divers
signes que constituent le vol des corbeaux, l'tat des entrailles
des victimes ou l'tat du ciel tel ou tel moment prcis de la journe.
Au contraire, la socit, la nation hongroise a t forme par
un contrat de communaut, par la libre volont des huit tribus pri-
mitives qui, jusque-l sans lien politique permanent entre elles,
ont dcid, la veille de conqurir le territoire qui devait tre la
Hongrie, de vivre en commun, de se donner un destin commun.
Cette dcision est connue sous le nom de Contrat de sang. Les dispo-
sitions principales de ce texte sont les suivantes :
1 Les tribus choisissent comme premier chef commun Arpad
et dcident que le chef commun sera toujours dsign parmi les
descendants de celui-ci ;
2 Aucun guerrier ne pourra tre priv de sa part aux biens
acquis par l'effort commun ;
3 Les personnages dirigeant des tribus ne seront jamais carts
du Conseil Suprme ;
4 Le crime de trahison envers le chef sera puni de mort ;
5 Le Chef lui-mme et ses successeurs seront vous la mal-
diction ternelle s'ils n'observent pas ce contrat.
On le voit, c'est bien une communaut fonde sur la libre
120 REN DUPUIS
volont de ses membres que cre le Contrat de Sang et non pas une
" Cit , une Socit fonde sur la constatation et l'acceptation
d'un fait ; la base de la nation hongroise se trouve une conception
personnaliste de la socit ; les rapports sociaux sont fonds ici
non pas sur une morale du troupeau , non pas sur une conception
abstraite de l'intrt commun rig en une entit quasi divine, mais
sur la participation volontaire active et totalitaire de chacun des
membres de la communaut aux intrts et au destin de la Nation ;
c'est la personne humaine qui est la base et au sommet d'une telle
organisation ; les membres de celle-ci en effet, se sont runis parce
qu'ils croient qu'ils pourront chacun panouir leur personnalit
d'une faon plus complte en tant unis qu'en vivant spars les
uns des autres ; en d'autres termes, ils attendent de la vie en com-
mun dans un territoire librement choisi et sous une autorit qui
n'est que la coordination des efforts de tous, un enrichissement de
la personnalit de chacun qui serait impossible autrement.
Dans une telle conception des rapports sociaux, l'autorit et la
hirarchie ne sont pas considres comme des fins en soi, mais
comme des moyens ; si bien que la hirarchie ncessaire des fonc-
tions n'entrane pas l'ingalit dans le statut de la personne ; d'au-
tre part, le pouvoir du Roi est subordonn non pas son caprice,
mais bien l'intrt et la volont de la communaut ; l'autorit
n'a de raison d'tre, ici, que dans la mesure o elle sert la nation ;
le paragraphe V du Contrat de sang met cette ide en pleine vidence
Enfin, chacun des membres de la Nation doit participer, direc-
tement ou indirectement, l'exercice du pouvoir ; c'est l le sens
du paragraphe III du Contrat de sang.
Ces principes se sont, par la suite, dvelopps et prciss. C'est
ainsi que le Roi saint Etienne a cr les Comitats qui deviendront
par la suite une des assises fondamentales des Institutions hon-
groises, un des trois piliers de l'organisation juridique et politique
de la Nation ; c'est par les Comitats que les hommes libres partici-
peront au Gouvernement comme nous le verrons plus loin ; d'autre
part, le Roi saint Etienne fut l'artisan de la conversion de la Hongrie
au Christianisme ; par l, il rattacha la Hongrie l'Occident et con-
firma les principes de base de la nation hongroise ; c'est, en effet,
le Christianisme qui, en Occident, rompit dfinitivement avec la
Cit Antique et proclama la primaut de la personne humaine, fon-
dant ainsi le social, la socit, non plus sur des contingences ext-
rieures mais au sein de l'homme mme.
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 121
Peu peu, le Conseil du Roi se transforma et devint la Dite,
puis le Parlement. En 1222, les nobles, c'est--dire les hommes
libres, les membres de la nation hongroise, protestant contre les
abus des Rois qui succdrent saint Etienne et qui avaient abus
de leur pouvoir dans le sens d'une violation indirecte du principe
de l'galit fondamentale des hommes libres au profit de hauts
dignitaires, imposrent au Roi Andr II la dclaration connue sous
le nom de Bulle d'Or ; la Bulle d'Or ne restreignait pas les pou-
voirs du Roi, mais elle en rtablissait, pour ainsi dire, le sens et
prcisait nouveau les droits des nobles et leur participation au
pouvoir ; le Roi s'engageait, en particulier, convoquer rgulire-
ment la Dite.
Plus tard, au XVIe sicle, de nouveaux abus et de nouvelles dvia-
tions des principes fondamentaux du droit public hongrois s'tant
produits, on trouva ncessaire de rappeler ces principes d'une faon
clatante et dtaille la fois par un recueil complet des Coutumes
de la Nation Hongroise ; ce fut le juriste Werbczyi qui fut charg
de composer cet ouvrage sous le nom de Corpus Juris Tripartitum.
Nous avons vu plus haut, que, au quatorzime sicle, s'tait
forme la doctrine de la Sainte Couronne qui prcisait et compl-
tait les principes tablis dans le Contrat de sang et rappels et
dvelopps dans la Bulle d'Or et le Tripartitum . Enfin il
faut noter ici que les rformes de 1848, en faisant entrer dans la
Nation hongroise tous les Hongrois, sans plus exiger d'eux de titres
de noblesse, marque l'panouissement de la conception personnaliste
de la socit que nous avons trouve la base mme de la formation
de la Nation Magyare ; le personnalisme tait ainsi tendu tous ceux
qui se trouvaient sur le territoire hongrois sans distinction de castes;
la dernire trace de barbarie qui entachait encore le droit hongrois
disparaissait ainsi. Notons que la conception sur laquelle nous

nous sommes longuement tendu qui fonde le social dans
l'homme mme et non pas dans une acceptation passive du fait,
dans une morale du troupeau, relve, en dernire analyse, d'une
mtaphysique, d'un spiritualisme, qui sont d'origine orientale, mais
dont l'expression est nettement occidentale.
III. La conception nationale hongroise, avons-nous dit, est
aussi loigne du systme fodal que du systme de la Cit Antique.
Le fodalisme, en effet, est essentiellement particulariste ; il nie
profondment l'ide d'unit, l'ide nationale ; or, nous avons vu
que cette ide est trs forte dans le droit hongrois et que l'unit ter-
122 REN DUPUIS
ritoriale magyare est une des bases mmes de la doctrine de la Sainte
Couronne, doctrine qui est comme d'pine dorsale de toute l'histoire
et de toute l'volution constitutionnelles hongroises.
D'autre part, l'autorit repose, dans le systme fodal, sur la
conception de l'ingalit fondamentale des personnes, sur la recon-
naissance ouverte par le faible de sa faiblesse ; le vassal, en effet,
demande au Suzerain sa protection et sa direction charge de le
payer en services et en travail ; il abdique, en somme, dans une
mesure variable, sa libert, non seulement dans le sens temporel
du mot, mais aussi dans le sens spirituel ; le vassal, s'en remet, en
quelque sorte, au suzerain du soin de son salut temporel et spirituel;
s'il obit, il est sauv.
Rien n'est plus loign de la conception sociale hongroise qui
repose, elle, sur le concept aristocratique. Le rgime aristocratique,
en effet, se fonde sur la pleine libert des contrats ; l'ingalit des
individus n'est, dans ce rgime, qu'une consquence de leur valeur
et elle ne porte que sur la fonction et non sur le statut de l'homme ;
le contrat qui forme une socit aristocratique est bas sur l'galit
des personnes, sur le libre choix et, d'autre part, le but mme d'une
socit aristocratique, c'est le perfectionnement individuel, l'pa-
nouissement de la personnalit de chacun, le style de vie, tandis que,
dans le systme fodal, le but de la socit c'est la protection du faible
par le fort et le rendement , le travail du faible, du vassal. Il suit
de l que, dans le rgime fodal, l'autorit est absolue ; elle appar-
tient au suzerain, elle est sa proprit , alors que dans le systme
aristocratique, l'autorit est toujours relative, toujours partage ;
elle est exerce non pas par un seul homme, mais par le chef libre-
ment lu, d'une part, et, de l'autre, par les reprsentants de la
Nation.
Dans le rgime fodal, l'autorit et l'obissance se justifient,
pour ainsi dire, par elles-mmes, par leur exercice, tandis que, en
rgime aristocratique, elles sont toutes les deux fonctions d'un mme
but : l'panouissement de la personnalit de chacun dans et par la
libert. L'autorit du Roi, par exemple, ne se justifie que dans la
mesure o elle est ncessaire pour assurer la libert de chacun des
membres de la communaut nationale. Il y a donc opposition fon-
damentale entre le rgime fodal et le rgime aristocratique ; le pre-
mier est fond sur la morale du rendement, le second sur celle du
perfectionnement individuel ; le premier a une base matrialiste,
le second une base spiritualiste ; si bien que, en dpit des apparen-
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 123
ces, c'est dans les socits bourgeoises de l'Occident et de l'Ex-
trme Occident que l'on peut trouver, sous une forme diffrente de
celle du moyen ge, les survivances du fodalisme et non dans les
socits aristocratiques.
Toutefois, il serait faux de dire qu'il n'y a jamais eu de foda-
lisme en Hongrie ; mais ce fodalisme n'a exist, au dbut, qu'
l'gard des vaincus, des races autochtones que les tribus magyares
ont laiss subsister aprs la conqute ; peu peu au cours des si-
cles, des descendants de la race magyare, par suite de divers avatars,
sont devenus, eux aussi, des serfs et leurs droits d'hommes libres,
sont tombs en dsutude ; les Habsbourgs qui furent pendant de
longs sicles Rois de Hongrie en mme temps qu'Empereurs d'Alle-
magne et d'Autriche exercrent cet gard une influence funeste
et tendirent souvent instaurer en Hongrie un rgime fodal ; mais
les Hongrois ont toujours ragi contre ce fodalisme ; la Bulle d'Or
et, dans une large mesure, le Tripartitum marquent des ractions
trs nettes contre ce fodalisme d'origine trangre. C'est encore
cette conception aristocratique qui explique la libration de 1848,
laquelle apparat comme la volont de faire participer la pleine vie
nationale et directement, tous les Hongrois, c'est--dire, d'tendre
tous, sans distinction de classes, ni de fortune, ni de dignits, le droit
de participer l'exercice de l'autorit, signe caractristique et essen-
tiel de la libert personnelle. La loi de 1868 qui proclame l'galit
de tous les citoyens, mme d'origine trangre, et qui les appelle
participer la vie nationale est le couronnement de la conception
aristocratique du perfectionnement de soi-mme dans la libert et
dans l'exercice de l'autorit publique.
C'est mme dans ce dsir gnreux de voir tous les citoyens,
mme d'origine trangre, participer la vie nationale hongroise
qu'il faut chercher la source des conflits qui se sont levs entre les
Magyars et les minorits ethniques la fin du XIXe sicle et au com-
mencement du XXe. Les Magyars, en effet, convaincus de la sup-
riorit de leur civilisation, ont voulu y faire participer les repr-
sentants des minorits, ft-ce contre la propre volont de ceux-ci.
A un certain degr, la gnrosit devient parfois de la tyrannie.

Nous avons essay dans ce paragraphe de pntrer dans les sen-

timents et les conceptions qui nous paraissent dominer toute l'vo-
124 REN DUPUIS
lution du Droit Hongrois. Nous allons tenter maintenant de montrer
nos lecteurs, comment ces grandes conceptions se sont ralises
pratiquement et progressivement dans les diverses institutions pu-
bliques hongroises auxquelles nous n'avons pu faire, jusqu'ici, que
des allusions d'ordre tout fait gnral.
Le droit public hongrois repose, ds le commencement, sur le
principe du partage du pouvoir entre le chef d'une part, et l'en-
semble des hommes libres, c'est--dire de la Nation, de l'autre ;
ce principe est la premire forme juridique de la conception person-
naliste de la socit dont nous avons essay de montrer plus haut
qu'elle tait, notre sens, une des clefs psychologiques et idologi-
ques de l'histoire politique, sociale et juridique du peuple hongrois.
Le principe du partage de l'autorit entre le chef et la nation,
et de la responsabilit du chef est dj indiqu assez nettement
dans le Contrat de sang qui marque le point de passage de la
lgende l'histoire du peuple hongrois.
Nos lecteurs ont vu dj plus haut les circonstances dans les-
quelles fut conclu ce fameux contrat ; la veille de conqurir le ter-
ritoire qui devait tre la Hongrie, sept tribus Tourariennes, qui,
jusque l, n'avaient jamais eu de lien politique permanent entre
elles, dcidrent de s'unir sous la conduite d'un chef commun :
Arpad ; cet effet, ils prirent les dispositions contenues dans le
Contrat de sang dont nous avons donn le texte dans le premier
paragraphe de cet article.
Aussitt aprs la conqute du territoire hongrois, les chefs de
tribus se runirent, au dire des historiens, pour procder avec le
Roi la distribution du territoire entre les tribus et les guerriers et
pour nommer deux magistrats investis du pouvoir judiciaire. Le
contrat de sang contient donc bien l'tat d'embryon le principe
de la sparation des pouvoirs, puisque, ds le dbut de l'histoire hon-
groise, le Roi exera l'autorit suprme conjointement avec l'Assem-
ble des chefs de tribus ; toutefois il exera exclusivement le com-
mandement militaire, pour des raisons dont l'vidence s'impose et
sur lesquelles il est inutile de s'tendre.
L'Assemble des chefs de tribus perdit, au bout d'un certain
temps, l'habitude de se runir et le Roi prit celle de gouverner avec
une oligarchie de grands dignitaires et de hauts fonctionnaires.
D'autre part, les tribus eurent tendance s'enfermer progressi-
vement dans un particularisme qui aurait pu finir par disjoindre
l'difice national encore si rcent ; le Roi saint Etienne, qui rgna
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 125
la fin du Xe sicle, s'aperut des prils que pouvait faire courir
l'unit nationale hongroise ce particularisme des tribus, lorsqu'il
dcida de convertir son pays au christianisme ; il rencontra, en effet,
cette occasion, chez certaines tribus, une rsistance trs vive son
autorit ; aussi n'hsita-t-il pas ragir vigoureusement par deux
mesures d'une extrme importance : d'une part, en effet, il dclara
proprit nationale tous les territoires non occups par des particu-
liers, et qui, auparavant, appartenant la tribu, et, d'autre part,
il divisa le pays en sections militaires, administratives et judiciaires
appeles Comitats la tte de chacune desquelles il plaa un
fonctionnaire royal, le Cornes Supremus ; par cette double me-
sure, il fit pntrer pratiquement l'autorit royale dans tout le pays;
ce dernier se trouva, en quelque sorte, innerv et enserr par tout un
rseau de reprsentants de l'autorit centrale ; les tribus furent ainsi
encercles par le pouvoir royal et l'unit nationale fortement assure.
Par un singulier retour des choses, l'institution des Comitats
faite dans un esprit de centralisation devint par la suite une des
armes les plus efficaces de la rsistance locale des nobles aux empi-
tements du pouvoir excutif royal devenu, certains moments, sous
les Habsbourgs en particulier, dangereusement envahissant et omni-
potent.
Le Comitat servit ainsi doublement la nation hongroise,
d'abord contre le danger de dissociation intrieure, ensuite contre le
pril d'une unification administrative abstraite et strilisante ; aux
mains du Roi saint Etienne comme aux mains des nobles, il assura
le triomphe du mme principe vital, celui de l'unit fondamentale
dans la diversit des formes.
Avant de dcrire l'volution du Comitat, il nous faut dire bri-
vement ce que l'on sait sur le fonctionnement du rgime royal entre
le dbut du XIe sicle et le XIIIe sicle. Le Roi saint Etienne et ses
successeurs, les derniers Arpad, furent, en fait, des souverains quasi
absolus ; ils s'occuprent surtout d'assurer et de consolider l'unit
du royaume en dissociant l'organisation primitive des tribus ; la
division du pays en Comitats, qui, au dbut, avait coexist avec la
division primitive des tribus, tendit peu peu prdominer sur cette
dernire et se substituer elle ; si bien que l'autorit royale se fit
sentir directement sur tout le pays et dissocia celle des chefs de tribus.
Pendant cette priode, le Roi gouverna, assist d'une part, du
Conseil Royal et, de l'autre, des quatre hauts dignitaires suivants :
le Palatin, le Juge de la Cour, le Trsorier Royal et le Chancelier ;
 126 REN DUPUIS
le premier tait la fois le chef de l'arme, le Prsident de la Curia
Regis c'est--dire le magistrat suprme de l'ordre judiciaire, le Juge
de la Cour tait une sorte de Ministre de la Justice, le Trsorier royal
tait le Ministre des Finances, et le Chancelier tait le Garde des
Sceaux.
Le Conseil Royal tait compos de trois lments : les membres
de la Famille Royale, les Hauts Dignitaires ecclsiastiques et lacs et
enfin un certain nombre de Nobles appels par le Roi venir l'aider
de leurs avis.
L'absolutisme de saint Etienne fut sans doute ncessaire pour
maintenir l'unit nationale hongroise ; le quasi-absolutisme de ses
successeurs eut des rsultats beaucoup moins heureux ; le Roi, en
effet, prit l'habitude de rcompenser un peu trop magnifiquement
les dignitaires qui vivaient sa cour ; il se forma ainsi, peu peu,
un fodalisme de Hauts Fonctionnaires au dtriment des Nobles,
des Hommes libres.
Or, l'esprit fodal s'oppose nettement l'esprit aristocratique
qui nous parat tre la source mme de la conception sociale et na-
tionale hongroise. Aussi, une raction se produisit-elle assez vite,
qui se traduisit, au cours du XIIIe sicle, par une modification pro-
fonde du rgime, dans le sens d'un retour, d'un perfectionnement de
l'ide du partage du pouvoir entre le Roi et la Nation, dont nous
avons trouv tout l'heure la premire expression dans le contrat
de sang, et qui, notons-le, pour avoir subi, pendant quelque temps,
un certain effacement, ne disparut jamais ; la prsence au Conseil
du Roi des Nobles appels par lui, qui marque le rgne des monar-
ques les plus absolutistes, montre trs nettement que les Rois les
plus autoritaires eux-mmes n'osrent jamais rompre ouvertement
avec les principes du Contrat du sang .
La clbre Bulle d'Or de 1222 cristallisa, en quelque sorte, cette
raction.
Il nous faut ici revenir un peu en arrire et parler simultan-
ment de l'volution du Comitat, de celle du Conseil Royal, et, un
peu plus tard, de celle de la fonction de Palatin ; ces trois volutions,
en effet, procdent du mme esprit, viennent de la mme source et
concourent toutes les trois au mme rsultat : le rtablissement et
le dveloppement du partage du pouvoir entre le Roi et la Nation.
Sous le rgne de saint Etienne, nous l'avons dit, le Comitat
tait essentiellement une institution royale ; son chef tait le dlgu
du Roi et il avait les pleins pouvoirs. Il administrait souverainement
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 127
le Comitat, lequel, rappelons-le, s'tendait entre les territoires des
tribus et n'tait habit, par consquent, que par des autochtones ou
les Out-law des tribus. Mais mesure que la vieille distribution en
tribus disparaissait et se fondait avec celles des Comitats, les Nobles,
qui, jusque l, avaient exerc leurs antiques droits d'administration
locale dans le cadre de la Tribu, prirent l'habitude d'entrer en rela-
tions avec le Cornes supremus et, insensiblement, une collaboration
s'tablit entre eux et le reprsentant du Roi ; cette collaboration
tourna peu peu en faveur des Nobles, qui, runis en Assemble,
empitrent progressivement sur les attributions du Cornes jusqu'
en venir rduire celui-ci au rle de contrleur et de reprsentant
du pouvoir central auprs de cette sorte de Self Government local ;
ce partage des pouvoirs trouva son expression juridique et lgale
dans la loi de 1504 qui dispose que le Cornes Supremus, devenu
Prfet (Fispan) nomm par le Roi, ne peut installer comme Vice-
Prfet (Alispan) qu'un noble lu par les nobles du Comitat et qui,
d'autre part, reconnat l'Assemble du Comitat, prside par le
Vice-Prfet, le statut d'institution de Droit public et administratif
autonome.
En mme temps, les Nobles appels au Conseil du Roi, jouaient
un rle de plus en plus important et tendaient prendre le pas sur
les Hauts Dignitaires.
Tant par la transformation du Comitat que par celle du Conseil
Royal, les Nobles tendaient s'affirmer en face du pouvoir royal et
reprenaient un ascendant de plus en plus grand, si bien que le Roi
dut cder leurs revendications, raffirmer solennellement les prin-
cipes contenus dans le Contrat de sang et les prciser dans une
technique juridique de la division du pouvoir entre le Roi et les
Nobles. Cette technique fut l'institution d'une Dite que le Roi s'en-
gagea, par la clbre Bulle d'Or de 1222, convoquer tous les ans.
Juridiquement parlant, tous les Nobles faisaient partie de la
Dite, mais, pratiquement, une grande partie de ceux-ci, faute d'ar-
gent et de temps, ne pouvaient se rendre personnellemnt la Dite
et se groupaient pour envoyer des Dlgus la Dite ; le Comitat se
trouva tout naturellement former le lieu de dsignation, la circons-
cription, si l'on peut dire, de ces dlgus.
Seuls les Grand Seigneurs allrent toujours personnellement
la Dite. Cette situation de fait devait, avoir pour consquence, au
dbut du XVIIe sicle, en 1608, la division de la Dite en deux
128 REN DUPUIS
Chambres, comme nous le verrons tout l'heure, et l'panouisse-
ment du Comitat.
La Dite exerait conjointement avec le Roi le pouvoir lgislatif.
Ce pouvoir s'exerait particulirement par le vote du budget de
la Cour Royale.
Avant de parler de l'volution ultrieure des rapports du Roi et
des Nobles, tant dans les Comitats qu' la Dite, il nous faut revenir
la Bulle d'Or et ajouter la promesse du Roi de convoquer annuelle-
ment la Dite, aux dispositions importantes et caractristiques
qu'elle contient.
Par ce document, le Roi, en effet, s'interdisait de cumuler les
donations royales et de rendre hrditaires les emplois publics, de
mettre en ferme les revenus royaux, de drober qui que ce soit la
juridiction des Juges royaux. Il reconnaissait enfin, dans une clause
clbre, la lgitimit de la rsistance des nobles l'autorit royale
en cas d'abus graves.
De telles dispositions constituaient une raction trs nette contre
le fodalisme que certaines pratiques des derniers Arpad tendaient
crer en Hongrie et marquaient le retour la conception personnaliste
et aristocratique de la socit ; l'interdiction qui est faite par les
Nobles au Roi de crer entre eux et lui des pouvoirs intermdiaires
est particulirement caractristique cet gard.
Revenons maintenant l'volution des rapports du Roi et de la
Dite au cours de l'histoire partir de la Bulle d'Or ; durant les
XIIIe et XIVe sicles le fonctionnement de la Dite assura un
quilibre peu prs stable entre le Roi et les Nobles ; la Loi devint
une sorte de contrat ou de compromis entre le Roi et les Nobles ; la
doctrine de la Sainte-Couronne qui, nous l'avons dit plus haut, se
forma dans la seconde moiti du XIVe sicle, consacre, pour
ainsi dire, prcise et renforce cette notion fondamentale de l'quili-
bre entre les pouvoirs du Roi et ceux de la Nation.
Il en alla ainsi jusqu'au rgne du Roi Mathias ; celui-ci rompit
l'quilibre entre les pouvoirs du Roi et ceux de la Nation ; il renfora
considrablement l'autorit royale par la cration, en particulier,
d'une arme permanente royale. Sous les Jagellons la noblesse reprit
son influence et son rle ; puis vint le dsastre national de Mohacs
et l'invasion turque, la suite de laquelle Ferdinand de Habsbourg
fut lu roi de Hongrie ; les Hongrois, en prenant pour Roi un Habs-
bourg, pensaient pouvoir, par la suite, reprendre les territoires en-
vahis par les Turcs grce l'appui de cette puissante maison ; le
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 129
calcul devait se rvler juste mais avec un retard de deux cent
ans
et, d'autre part, les Habsbourgs devaient faire payer aux
Hongrois leur aide par une domination qui fut souvent absolue et
qui allait l'encontre des liberts nationales hongroises.
Ce fut l'instigation du Roi Habsbourg que la Dite fut divise
en deux Chambres : la Chambre Haute et la Chambre Basse ; la
Chambre Haute tait compose, comme son nom l'indique, des
Grands Seigneurs et des Hauts Dignitaires ; la Chambre Basse tait
compose des Dlgus des Comitats ; partir de cette poque les
Dlgus des Comitats reurent de leurs mandants, c'est--dire, de
l'Assemble du Comitat, mandat impratif. Cette innovation due
l'influence des Habsbourgs se retourna contre eux et couronna le
Comitat.
En effet, le mandat impratif, s'il permettait au Roi d'carter de
la discussion les Dlgus des Comitats sur les questions pour les-
quelles le Comitat n'avait pas arrt de ligne de conduite, renforait
singulirement l'autorit du Comitat en faisant de celui-ci le sige
des discussions politiques importantes ; les dlgus des Comitats
n'taient en effet, que les porte-paroles de ces derniers la Dite et il
devenait impossible au Roi d'introduire entre les Comitats et la Dite,
la Chambre Basse, tout au moins, des lments de division.
Si, en effet, les Dlgus n'agissaient pas conformment au
mandat qu'ils avaient reu, les dcisions prises par la Chambre
Basse taient nulles et le Comitat refusait de les excuter.
Le Comitat, en effet, n'agissait pas seulement sur les pouvoirs
publics par l'envoi de Dputs la Dite ; il fallait, pour qu'une d-
cision royale ft excute, que l'Assemble du Comitat rendt une
dclaration d'excution ; de plus c'tait le Vice-Prfet et l'Assemble
du Comitat qui taient chargs de l'excution des lois en mme
temps que de l'administration et de la police du Comitat ; si bien que
le Comitat fut, tout naturellement, le bastion inexpugnable de la r-
sistance des Nobles Hongrois la domination des Habsbourgs.
Le Roi pouvait bien s'abstenir de convoquer la Dite, il n'en
fallait pas moins passer par le Comitat pour percevoir les impts et
lever des recrues. Aussi arriva-t-il plusieurs reprises que le Roi,
lass par la rsistance des Comitats, se rsigna convoquer la Dite
et renouvela devant elle, pour obtenir le vote des dcisions royales,
la promesse de respecter l'avenir la Constitution Hongroise.
Ce fut la rsistance des Comitats qui maintint, malgr l'absolu-
tisme presque constant des Habsbourgs depuis le XVIe sicle jus-
 130 REN DUPUIS
qu'en 1867, le sens des liberts en Hongrie et, par consquent, les
forces morales du peuple hongrois ainsi que la continuit de son
droit public ; ce fut grce aux Comitats que se dveloppa chez les
Hongrois l'ide que le fait peut empcher temporairement l'applica-
tion des principes juridiques mais qu'il ne peut pas interrompre la
continuit juridique.
Avant d'en venir aux rformes de 1848, il nous faut revenir en
arrire et retracer brivement l'volution, au cours des XVIe et
XVIIe sicles, de la situation juridique du Palatin. Cette volution

en effet, marque trs nettement la volont des Nobles de perfec-

tionner le systme de la participation de la Nation au pouvoir; le Pa-
latin qui, au moyen ge, tait un fonctionnaire royal devint, au
XVIe et XVIIe sicles, un personnage de droit public, il n'est plus
nomm par le Roi,mais par la Dite dont il prside d'ailleurs,
la Chambre Haute ; c'est d'autre part, au Roi, qu'il appartient de
prsenter la Dite une liste de candidats la dignit de Palatin ;
cette institution nous parat tre une des applications les plus carac-
tristiques et les plus parfaites du principe de la collaboration de la
Nation et du Roi dans l'exercice du pouvoir.
Revenons maintenant l'volution du Parlement et des Comi-
tats au cours du XIXe sicle. A partir de 1825 environ, il se produisit
en Hongrie une fermentation idologique considrable sous l'in-
fluence des principes de la Rvolution franaise; ce bouillonnement
des ides et des sentiments aboutit aux clbres rformes de 1848.
Les rformes de 1848 tendirent, tous les Hongrois, sans dis-
tinction de classes, les droits politiques qui, jusque-l, appartenaient
la seule noblesse. Il suffisait dornavant de remplir une condition
de cens pour participer tant l'lection des Membres de l'Assemble
du Comitat qu' celle des Dputs la Chambre Basse. Ceux-ci, du
fait de la rforme, n'taient plus, en effet, les dlgus, pourvus du
mandat impratif du Comitat, mais les dputs au sens occidental
du mot, des circonscriptions lectorales nouvelles ; en d'autres ter-
mes, les Dputs la Chambre Basse n'taient plus mandataires
des Comitats, mais les lus directs du corps lectoral hongrois.
Le Comitat perdait donc l'une de ses attributions les plus impor-
tantes, la participation, par l'intermdiaire de ses dlgus la
Chambre Basse, la vie lgislative du pays; mais il gardait tous ses
pouvoirs d'administration locale autonome et les dcisions du pou-
voir central ne devenaient, comme auparavant, excutoires qu'aprs
 LES GRANDES ETAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 131
l'approbation de son Assemble et par l'intermdiaire des organes
excutifs de celle-ci.
D'autre part, le Comitat continuait, en fait, d'exercer sur le
Gouvernement central une trs forte influence. Les voeux de son
assemble avaient une porte et une action qui n'ont rien de compa-
rable avec ceux des Conseils gnraux de France; c'est ainsi que
l'on vit, bien longtemps aprs 1848, dans les premires annes du
XXe sicle, un gouvernement, soutenu par une large majorit parle-
mentaire, dmissionner devant les critiques formules par la quasi-
unanimit des Assembles de Comitats.
D'autre part, les rformes de 1848 instituaient la pratique mo-
derne du rgime parlementaire qui veut que le Chef de l'Etat, le Roi,
en la circonstance, ne gouverne que par l'intermdiaire des Ministres
solidairement responsables devant les Chambres.
Il est hors de doute que les rformes de 1848, qui taient eh ges-
tation depuis 1825, n'aient t largement inspires par les ides de la
Rvolution franaise, qui aussitt que la fin de l'aventure napo-
lonnienne eut fait cesser la liaison tablie, depuis 1793, entre l'ex-
pansion des ides franaises et celle de la domination franaise
prirent, en Europe, un singulier essor.
Cependant, il nous semble que les ides de la rvolution fran-
aise n'ont agi sur l'volution constitutionnelle hongroise que dans
la mesure, assez relative, o elles ont prcipit celle-ci et lui ont
fourni des noyaux de cristallisation et des formes d'expression, des
formules serait-il peut-tre plus exact de dire, tels que le Gouverne-
ment parlementaire, au sens technique du mot, la libert de la
presse et la large diffusion du droit de suffrage.
Les rformes votes par la Dite hongroise en 1848, ne sont
nullement, en effet, une transformation radicale des Institutions
politiques et sociales du pays comme ce fut le cas pour la France,
lors de la Rvolution de 1789 ; on ne substitua nullement un rgime
un autre ; on fit seulement voluer le rgime existant ; mais
l'esprit qui inspira les rformes de 1848 est une nouvelle manifes-
tation de celui que nous avons trouv ds le dbut de l'volution
politique sociale et juridique hongroises : l'esprit aristocratique et
personnaliste .
La noblesse hongroise en ouvrant tous les Hongrois, sans
distinction de classes, les portes de l'assemble du Comitat et celles
de la Chambre Basse, n'a fait que renforcer l'unit nationale, et
qu'ouvrir un plus grand nombre d'hommes, les possibilits de
132 REN DUPUIS
dveloppement de leur personnalit que donne la participation di-
recte au destin de la communaut par la collaboration l'autorit.
En donnant ainsi sur le terrain politique chaque Hon-
grois, sa chance, la noblesse hongroise ne renonait pas, comme on
l'a dit tort, ses privilges politiques ; elle appelait chaque Hon-
grois faire preuve de noblesse non plus par des parchemins mais
par ses mrites personnels ; loin d'abdiquer, elle s'enrichissait, elle
se renouvelait par des apports nouveaux ; c'est l le fait d'une
aristocratie vivante et forte, et non celui d'une fodalit au dclin
qui espre sauver l'honneur, devant l'histoire, par une abdication
retentissante la veille d'une rvolution invitable.
En faisant de tous les Hongrois, sans distinction de classes, des
membres de la Sainte Couronne, la noblesse hongroise fortifiait,
loin de les abandonner, ses liberts et ses privilges ; en anoblissant,
de son propre mouvement, la bourgeoisie hongroise en formation,
elle empchait celle-ci
au moins pour un temps de devenir
une socit, une caste, ferme , selon l'expression dsormais
classique de Bergson, c'est--dire une incarnation nouvelle de l'es-
prit fodal, et affirmait, sous une forme moderne, sa volont de
maintenir la base de la vie et de la socit nationales, le principe
aristocratique du personnalisme et du perfectionnement indivi-
duel dans et par l'exercice de la libert.
Les rformes de 1848 votes par la Dite hongroise le 15 mars
furent sanctionnes le 11 avril par le Roi ; le 5 juillet se runissait
Budapest une Dite lue sur les bases des rformes du 15 mars ;
mais les parties non hongroises de la population (Croates, Serbes,
Roumains) pousss sans doute en sous-main par la camarilla qui
entourait Vienne le faible empereur Ferdinand V, refusrent de
participer cette Dite ; ce fut la premire manifestation publique
du problme des minorits nationales qui devait, par la suite, pro-
voquer dans toute l'Europe, des complications inextricables dont
nous sommes loin, aujourd'hui encore, d'tre sortis.
Le 2 dcembre 1848 l'Empereur Ferdinand abdiquait et son
successeur Franois-Joseph se refusait non seulement accepter les
Lois hongroises de 1848 mais encore considrer qu'il rgnait sur
la Hongrie, en tant que Roi de Hongrie ; il prtendait gouverner la
Hongrie au mme titre d'Empereur d'Autriche que les autres parties
de ses Etats ; il ne voulait voir dans la Hongrie qu'une province de
ceux-ci et non un royaume indpendant li seulement l'Autriche
par une union personnelle dynastique.
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 133
Au point de vue juridique, les prtentions de Franois-Joseph
taient injustifiables ; elles ne se fondaient en effet, que sur le mem-
bre de phrase de la Loi X de 1791, laquelle compltait les Lois I
et II de 1723 connues sous le nom de Pragmatique sanction hon-
groise , qui disposait que l'Empereur devait rgner indivisibili-
ter et inseparabiliter sur tous les Etats et Royaumes hrditaires
de la maison de Habsbourg, et ngligeait soigneusement l'autre
membre de cette fameuse phrase qui reconnaissait que la Hongrie,
avec ses annexes, est un royaume libre et indpendant pour tout ce
qui concerne la forme lgale du gouvernement ; c'est--dire qu'il
n'est soumis aucun royaume ou peuple, mais qu'il a son existence
et sa constitution propre, et qu'il doit tre gouvern et administr
par son Roi hrditaire, lgalement couronn, et, en consquence,
par S. M. S. et ses successeurs, les Rois de Hongrie, suivant ses
propres lois et coutumes, et non sur le modle des autres provinces,
conformment aux Lois III de 1715, VIII et XI de 1741 .
L'empereur Franois-Joseph ne se fit naturellement pas cou-
ronner Roi de Hongrie et, d'autre part, les Hongrois ne reconnurent
pas l'abdication de Ferdinand V. Ce fut la rupture violente entre
l'Empereur et la Hongrie ; les Hongrois proclamrent l'indpen-
dance de leur pays et se dfendirent les armes la main contre les
armes de Franois-Joseph ; l'intervention russe permit ce dernier
de rprimer ce qu'il appela l'insurrection hongroise et d'imposer
son autorit par la force. La Hongrie fut, pendant prs de 25 ans,
soumise au pouvoir absolu de l'Autriche.
Durant les 25 annes environ qui s'coulrent entre la rpres-
sion sanglante de juin 1849 et le Rescrit du 7 fvrier 1867 par lequel
l'empereur Franois-Joseph reconnut le principe de la continuit
juridique hongroise et annona la constitution d'un Ministre hon-
grois indpendant, les Hongrois ne cessrent de protester contre la
violation de leurs principes constitutionnels, de proclamer que le
rgime tabli en 1849 tait illgal et, par consquent, juridiquement
nul et non avenu et, en consquence, de rsister, autant que leurs
forces et les circonstances le leur permettaient, la domination
autrichienne.
Pendant dix ans, l'empereur maintint intgralement son point
de vue ; puis, au lendemain de la Guerre d'Italie, qui avait singu-
lirement affaibli la puissance de l'Autriche, Franois-Joseph, sen-
tant le mcontentement gronder dangereusement et les natio-
nalits , veilles et affermies par l'exemple italien, s'agiter, voulut
134 REN DUPUIS

entrer dans la voie de la conciliation ; par la Patente du 5 mars

1860, il rorganisa le Conseil d'Empire en y introduisant des mem-
bres des reprsentations provinciales, choisis par l'Empereur sur
des listes de prsentation ; il prcisa et amplifia la rforme par le
clbre Diplme du 20 octobre 1860. Ce diplme divisait les affaires
de la Monarchie en deux catgories : les affaires communes, d'une
part, et, de l'autre, les affaires locales, provinciales plus exacte-
ment ; un Parlement central (Reichsrat) tait cr pour dlibrer
sur les premires ; les secondes taient attribues la comptence
des Landtag provinciaux. Le 26 fvrier 1861 une patente confra
aux Dites provinciales l'lection des Membres du Parlement.
Ces rformes pouvaient satisfaire
au moins pour un temps
les nationalits , c'est--dire les Roumains, les Serbes, les
Tchques, les Polonais de l'Empire ; elles ne pouvaient, en aucune
faon, contenter la Nation Hongroise . Celle-ci, en effet, ne
demandait pas qu'on lui octroie des liberts, elle entendait que
l'Empereur revnt sur la violation de la Constitution hongroise dont
il s'tait rendu coupable en 1848 et reconnut la continuit de la vie
constitutionnelle hongroise en se faisant couronner Roi de Hongrie
Budapest et en gouvernant, l'avenir, la Hongrie selon les prin-
cipes sculaires du Droit Public de la Nation Hongroise.
En consquence, la Dite Hongroise convoque Budapest le
2 avril 1861, refusa de reconnatre le Reichrat et le diplme de
1860 qui traitait la Hongrie non comme un Royaume ind-
pendant mais comme une province de l'Empire et d'envoyer
Vienne des Dputs. Elle rclama solennellement le rtablissement
de la Constitution hongroise, notamment des Lois de 1848, la rin-
tgration la Hongrie des territoires de la Sainte Couronne
(Croatie, Slavonie) qui en avaient t spars en 1849 et le Cou-
ronnement de Franois-Joseph comme Roi de Hongrie. L'Empereur
rpondit par le Rescrit du 11 aot 1861 prononant la dissolution
de la Dite Hongroise.
Il nous faut ici interrompre le rcit des vnements qui mar-
qurent la priode 1862-1867, pour exposer succinctement, le point
de vue juridique constitutionnel hongrois, dans ce conflit entre la
Nation hongroise et l'Empereur Franois-Joseph ; cela nous don-
nera l'occasion de prciser l'aspect techniquement constitutionnel
de la Doctrine de la Sainte Couronne de Hongrie, dont nous avons
surtout montr, jusqu'ici, les aspects mystiques, les fondements ido-
logiques et l'importance sentimentale et psychologique.
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 135
La doctrine de la Sainte Couronne de Hongrie est une construc-
tion juridique qui enferme, en quelque sorte, dans la mme unit
et sous le mme symbole : 1 le territoire ; 2 les organes de la vie
publique hongroise : c'est--dire le Roi, la Dite, et les Comitats ;
3 tous les Nobles, tous les Hommes libres. Il suit de l que, dans
le domaine qui nous intresse ici, ce n'est pas le Roi qui possde la
Sainte Couronne, mais c'est au contraire, la Sainte Couronne qui
donne au Roi son autorit et ses droits ; c'est de la Sainte Couronne
qu'il tient l'une et les autres ; si bien que le couronnement, loin
d'tre une simple formalit, est l'acte mme par lequel les prro-
gatives et l'autorit royales sont confres au Roi par le Palatin et
le Prince Primat de Hongrie, archevque d'Estergom, agissant au
nom de la nation hongroise tout entire.
La crmonie du couronnement royal est la confirmation, la
sanction solennelle et la raffirmation, le renouvellement du contrat
qui lie le Roi et la nation hongroise ; par ce contrat, la nation remet
au Roi une partie de l'autorit, le pouvoir excutif pourrait-on dire
d'une faon gnrale, quoique l'expression ne soit vraiment exacte
qu' partir des rformes de 1848 ; le Roi, de son ct, s'engage, par
le serment, qu'il prte, respecter les principes constitutionnels de
la Hongrie et les liberts des nobles c'est--dire de la nation.
Comme il a t dit plus haut, le premier contrat entre la nation
et le Roi, le contrat de sang , s'tendit non pas seulement un
homme mais toute une dynastie, celle des Arpad. la mort du
dernier des Arpad la nation lut plusieurs rois des dynasties d'Anjou
et Jagellon ; aprs le dsastre de Mohacs, les Hongrois lurent comme
Roi Ferdinand de Habsbourg et, depuis cette poque, ils ne cess-
rent, pour les raisons de politique extrieure exposes plus haut, de
Confier la royaut aux membres de cette famille ; les Habsbourgs,
habitus au principe de la royaut hrditaire, n'eurent de cesse
de vouloir obtenir des Hongrois la reconnaissance du principe dynas-
tique en Hongrie ; ils ne l'obtinrent qu'en 1687 ; ce fut en recon-
naissance de la libration du territoire que la Dite hongroise de
1687 s'engagea lire Rois de Hongrie les Habsbourgs de pre en
fils, par ordre de primogniture, dans la ligne masculine, jusqu'
extinction de la dynastie ; en 1723 la Pragmatique sanction hon-
groise tendit l'ordre de succession la ligne fminine ; mais cette
reconnaissance par la Dite du principe hrditaire ne touchait en
aucune faon aux principes constitutionnels du droit public hon-
grois ; la doctrine de la Sainte Couronne restait intacte ; le pacte
136 REN DUPUIS

entre la Nation et le Roi tait seulement tendu toute une dynastie;

et il tait rappel et renouvel solennellement l'occasion de chaque
couronnement. Le Roi, en effet, devait toujours tre couronn et
prter serment d'observer le contrat ; le principe hrditaire ne
constituait, pour ainsi dire, qu'une promesse d'lection et le Roi ne
pouvait exercer lgalement les prrogatives de sa fonction qu'une
fois couronn.
A plusieurs reprises la Dite affirma et prcisa que la Hongrie
devait tre gouverne selon ses lois et coutumes particulires et non
selon celles de l'Empire des Habsbourgs.
C'est ainsi que la Loi X de 1791 dclare : Sur la proposition des
Etats et Ordres du royaume S. M. S. a daign reconnatre que, bien
que la succession fminine de l'auguste maison d'Autriche, tablie
par les lois I et 2 de 1723 dans le royaume de Hongrie et ses annexes,
concerne le mme prince que dans les autres royaumes et Etats
hrditaires situs en Allemagne et hors d'Allemagne, lesquels doi-
vent tre possds insparablement et indivisment, d'aprs l'ordre
de succession tabli, nanmoins la Hongrie avec ses annexes, est, un
royaume libre et indpendant pour tout ce qui concerne la forme
lgale du gouvernement (y compris tous ses dicastres) c'est--dire
qu'il n'est soumis aucun autre royaume ou peuple, mais qu'il a
son existence et sa constitution propres, et qu'il doit tre gouvern
et administr par son Roi hrditaire, lgalement couronn, et, en
consquence, par S. M. S. et ses successeurs les Rois de Hongrie,
suivant ses propres lois et coutumes, et non sur le modle des autres
provinces, conformment aux lois 3 de 1715, 8 et 11 de 1741.
La loi 12 de 1791 est ainsi rdige : S. M. S. reconnat sponta-
nment et de son propre mouvement que le pouvoir de faire,
d'abroger et d'interprter les lois dans ce royaume de Hongrie et
ses annexes est commun, sauf les dispositions de la loi 8 de 1741,
au prince lgalement couronn et aux Etats et Ordres du royaume
runis lgalement en Dite, et elle a daign dclarer qu'elle conser-
verait intact ce droit des Etats, et qu'elle le transmettrait inviol
ses augustes successeurs comme elle l'avait reu de ses illustres
anctres, garantissant aux Etats et Ordres du royaume que jamais le
royaume et ses annexes ne seront gouverns par dits ni par de d-
nommes patentes, qui ne peuvent en aucun cas tre reues par
aucun des Tribunaux du royaume, leur dlivrance tant rserve au
cas o sur les points d'ailleurs conformes la Loi, la publication ne
peut tre efficacement obtenue que de cette manire.
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 137
En consquence, l'organisation des tribunaux, tablie ou
tablir par la loi, ne pourra tre modifie par l'autorit royale ;
l'excution des sentences lgitimes ne pourra tre empche par des
ordres du Roi,.et il ne pourra non plus tre permis quiconque de
l'empcher ; les sentences lgitimes des tribunaux ne seront pas
altres, ni dfres la rvision du Roi ou d'aucune autorit admi-
nistrative politique ; mais les jugements seront rendus, conform-
ment aux lois existantes ou futures et la coutume reue du
royaume, par des juges choisis sans distinction de religion ; enfin
le pouvoir excutif ne sera exerc par S. M. R. que dans le sens des
lois.
Enfin, la loi 19 de 1791 dispose :
S. M. S. a galement daign garantir pleinement aux Etats et
Ordres du royaume et des annexes qu'aucuns subsides, sous quelque
nom que ce soit, ni en argent, ni en nature, ni en recrues, ne seront
imposs par l'arbitraire royal ni aux Etats et Ordres, ni aux per-
sonnes non nobles, ni sollicits, sous le prtexte d'un libre don ou
aucun autre titre, en dehors de la Dite, sauf la disposition de la
loi 8 de 1715 confirme par la loi 22 de 1741. Le montant de la
contribution affecte l'entretien de l'arme permanente sera tou-
jours dtermin d'une Dite l'autre dans les comices du royaume,
sauf les autres dispositions de la loi 8 de 1715 prcite, lesquelles
sont tenues pour confirmes.
Ces lois tablissent de la faon la plus nette et la plus formelle
que les Habsbourgs ne gouvernent la Hongrie qu'en tant que Rois
de Hongrie et non en tant qu'Empereurs d'Autriche ; il n'y a entre
le royaume de Hongrie et les autres possessions hrditaires de la
maison de Habsbourg qu'une union personnelle et non une union
relle.
C'est sur ces textes et sur les principes que nous avons essay,
dans les pages prcdentes, d'exposer que s'appuya la rsistance juri-
dique de la Hongrie aux propositions de Franois-Joseph
L'me de cette rsistance juridique fut le Dput de Pest, Fran-
ois Deak. A plusieurs reprises Franois Deak exposa la position
juridique hongroise en affirmant que l'entente entre Franois-Jo-
seph et la Hongrie ne pouvait se faire que sur la base de la recon-
naissance des principes contenus dans les lois de 1791 et qu'il
n'appartenait pas l'Empereur d'imposer ou de proposer un rgime
quelconque la Hongrie puisque la nation hongroise n'tait lie
 138 REN DUPUIS

aux Habsbourgs que par un contrat bilatral qui avait t observ

strictement par l'une des parties et viol par l'autre.
Ce point de vue fut en particulier soutenu par Deak dans le
fameux article de Pques que publia en 1865 le Pesti Naplo. Cet
article eut un immense retentissement et contribua certainement,
dans une trs large mesure, convaincre Franois-Joseph qu'il
fallait ngocier et traiter avec la nation hongroise sur un pied d'ga-
lit juridique.
L'Empereur entra dans les voies de la conciliation par un ma-
nifeste et une patente dats du 20 septembre 1865 qui soumettaient
la loi de 1861 (Organisation d'un Reichrat central et de Landtags
provinciaux) aux dlibrations de la Dite hongroise ; c'tait un
premier pas important vers l'entente ; ce manifeste en effet, recon-
naissait, au moins dans une certaine mesure, le bien fond des
revendications hongroises et la validit des principes sur lesquels
s'appuyaient ces dernires. La dfaite de l'Autriche Sadowa pr-
cipita l'volution des choses ; l'Empereur reconnut, par le rescrit
du 7 fvrier 1867, le principe de la continuit juridique et annona
la constitution d'un ministre hongrois indpendant ; le Comte
Andrassy fut charg de former le Ministre ; le 8 juin, Franois-
Joseph se faisait couronner Roi de Hongrie et invitait la Dite hon-
groise rviser les lois de 1848 et tablir sur des bases pratiques
la collaboration de l'Empire d'Autriche et du royaume de Hongrie.
La Dite hongroise obtempra au dsir du Roi et par les deux
lois de 1867, connues sous le nom de compromis Austro-hon-
grois , tablit le rgime qui devait durer jusqu'en 1918.
Ce rgime, tout en maintenant l'indpendance rciproque de la
Hongrie et de l'Autriche, resserrait l'union entre les deux pays et
crait une sphre d'action commune ; taient dclares communes:
les Affaires Etrangres, l'Arme et les dpenses ncessites par la
diplomatie et l'arme. Le contrle parlementaire des affaires com-
munes tait assur par la runion des dlgations des Chambres
hongroises et des Chambres autrichiennes ; chacun des deux pays
conservait pour les autres affaires sa souverainet pleine et entire.
D'autre part, Franois-Joseph prenait le titre d'Empereur d'Au-
triche et Roi apostolique de Hongrie et ses diverses possessions taient
runies sous le titre de Monarchie austro-hongroise.
Ce rgime est connu dans l'histoire sous le nom de Dualisme ;
il confirmait l'union personnelle et crait une union relle relative ;
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 139
certains auteurs considrrent mme qu'il crait une union relle
proprement dite.
Le cadre restreint de cet article ne nous permet pas d'exposer
en dtail, la manire dont fonctionna le compromis entre 1867 et
1918 ; rappelons seulement qu'il donna lieu de nombreuses diffi-
cults, les Autrichiens ayant toujours eu tendance vouloir en faire
un instrument indirect d'unification et les Hongrois affirmer leur
indpendance ; l'arme, en particulier, fut l'occasion de discussions
vives et frquentes.
Aprs le livre dsormais classique de M. Eisenman sur le com-
promis de 1867, on ne saurait d'ailleurs rien dire de nouveau sur
ce sujet.
Il nous faut, par contre, mentionner les rformes de la Haute
Chambre de 1885 et de 1926 et celles du Comitat de 1886 et de 1929
qui sont, dans l'volution du droit public hongrois, des dates im-
portantes.
La rforme de 1885 porta essentiellement sur la composition de
la Haute Chambre ; compose jusque-l de tous les princes, comtes
et barons et des hauts dignitaires lacs et ecclsiastiques, elle fut
dsormais compose :
1 Des Membres hrditaires savoir les Membres de la Famille
Royale, condition que ceux-ci marquassent, dans un dlai de six
mois partir de leur majorit, le dsir d'en faire partie; les princes,
comtes et barons anoblis prcdemment la rforme et condition
qu'ils satisfassent une condition de cens ;
2 D'un certain nombre de hauts fonctionnaires tels que le
Prsident de la Curia Regis ;
3 D'un certain nombre de Membres nomms par le Roi ;
4 De trois membres dlgus par la Dite Croate.
D'autre part, le Prsident et le Vice-Prsident de la Haute Cham-
bre sont nomms par le Roi sur prsentation du Conseil des Minis-
tres ; celui-ci reprsente indirectement la nation. Nous retrouvons
ici, une fois de plus, la vieille ide d'quilibre des pouvoirs entre
le Roi et la nation.
Dans l'ensemble, la rforme de 1885 porte l'empreinte de deux
ides contradictoires : l'ide aristocratique et l'ide bourgeoise ; la
premire trouve son expression dans l'entre la Chambre Haute
de membres appels y siger par le Roi ou au titre de leurs fonc-
tions ; c'tait, en effet, au moins thoriquement, leurs mrites per-
sonnels qui, directement ou indirectement, ouvraient ces person-
140 REN DUPUIS

nages les portes de la Haute Chambre ; nous retrouvons ici la

conception personnaliste que nous avons dcele dj, plusieurs
reprises, dans les institutions hongroises et l'ide de la socit
ouverte . Mais l'exigence du cens pour les princes, comtes et
barons, est d'origine nettement bourgeoise et fodale ; la puissance
matrielle que reprsente l'argent est prise ici en considration et
remplace, dans une certaine mesure, la preuve de noblesse qui est,
elle, fonde sur le mrite personnel d'anctres plus ou moins loin-
tains.
Un an aprs la Haute Chambre, ce fut au tour du Comitat d'tre
rform ; la comptence et le pouvoir de celui-ci furent limits l'ad-
ministration des affaires locales ; il n'eut plus le pouvoir de rendre
excutoires les dcisions du pouvoir central ; il conserva seulement
le droit de protester auprs de la Dite contre les dcisions illgales
et d'mettre des ptitions, tant auprs du Parlement que du Gouver-
nement, sur les matires intressant la politique gnrale ; nous
avons vu, plus haut, que ces ptitions eurent parfois des effets poli-
tiques considrables ; le pouvoir moral et psychologique survivait
ici au pouvoir strictement constitutionnel, l'esprit l'institution.
Celle-ci d'ailleurs, tout en subissant une grave amputation, n'tait
pas entirement supprime ; le Comitat restait malgr tout, un des
organes agissants de la Nation hongroise. Cependant cette rforme
portait une atteinte trs srieuse et trs profonde au Droit public
hongrois. Bien qu'elle laisst au Comitat une part de ses attribu-
tions, elle le mutilait gravement, en le subordonnant, en effet, l'ad-
ministration centrale, elle marquait un pas important dans la voie
de la substitution au principe de la diversit et de l'autonomie des
pouvoirs locaux dans l'unit spirituelle de la nation qui avait fait
la force invincible des Hongrois au temps de l'oppression des Habs-
bourgs du principe moderne de la centralisation des pouvoirs
dans l'uniformit, qui fait la puissance apparente des Etats btis sur
le modle occidental et leur faiblesse profonde.
On sait que la dfaite des empires centraux en 1918 mit fin au
dualisme ; on sait aussi que le rgime constitutionnel de la Hongrie
fut suspendu par le gouvernement populaire du Comte Karolyi puis
par celui de la Rpublique sovitique de Bela Kun ; aprs la chute
de ce dernier, un gouvernement provisoire convoqua une Assemble
lue au suffrage universel, rtablit la continuit juridique par la
Loi I de 1920 et dcida de remplacer, titre provisoire, le Roi, qui
avait sinon abdiqu au sens prcis du mot, du moins renonc l'exer-
 LES GRANDES ETAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 141
cice de ses droits par la dclaration d'Eckartsau,
par un Rgent ;
celui-ci a tous les pouvoirs excutifs du Roi mais il
ne possde ni le
droit de patronage ni le droit de sanction ; il se contente de
pro-
mulguer les lois.
La question royale se trouve ainsi rserve aprs la tentative
;
manque de Charles IV, la loi 47 de 1921 proclama l'extinction des
droits souverains de ce prince et du droit de succession de la maison
des Habsbourgs tout en maintenant la royaut et
en renvoyant seule-
ment plus tard la dsignation du Roi. On pourrait se demander si
la dchance d'un souverain prononce sous l'influence de l'tran-
ger, comme le fait est mentionn dans la loi elle-mme, est juridi-
quement valable. D'autre part, la question royale n'a pas, en Hon-
grie, l'importance que l'on serait tent de lui attibuer ; la Sainte
Couronne en effet, comme nous l'avons vu plus haut, est beaucoup
moins un rgime politique au sens strict du mot qu'une trs large
doctrine de droit public et l'on peut concevoir un Prsident de la
Rpublique qui exercerait, pour une dure dtermine, les pouvoirs
exercs jusqu'ici par le Roi ; la Sainte Couronne, de Hongrie n'est
pas la royaut ; elle est le symbole de l'unit nationale et la jonction
royale n'est que l'une des formes des principes qu'elle coordonne et
reprsente.
Il nous reste exposer brivement la rforme de la Haute Cham-
bre de 1926 et la rforme administrative de 1929.
La loi sur la Chambre Haute de 1926 dispose que celle-ci se com-
posera dsormais :
1 D'un certain nombre de membres lus par les familles du-
cales, comtales et de barons, qui, auparavant, taient investies du
droit hrditaire de siger la Chambre des Magnats ;
2 D'un certain nombre de hauts fonctionnaires tels que les
Prsidents et Vice-Prsidents de la Cour suprme royale, du Tribunal
royal administratif de la Cour de Justice royale de Budapest, le Pr-
sident de la Banque nationale hongroise et les grands dignitaires
ecclsiastiques ou les reprsentants des diverses confessions religieu-
ses ;
3 De membres nomms par le Rgent au titre de leurs mrites
personnels ;
D'un certain nombre de dlgus lus par les Comitats et par
4
les organismes et institutions reprsentant, d'une faon gnrale,
les diverses professions.
Cette rforme est l'expression de la volont de faire de la Haute
 142 REN DUPUIS
Chambre, l'expression de tous les organismes et de tous les corps de
la vie nationale. C'est une nouvelle incarnation, notre sens, de
l'ide que l'on retrouve dans toute l'volution juridique hongroise,
de fonder l'unit nationale sur la diversit des groupements particu-
liers ; mais, sous l'influence des ides dites modernes, ce principe
s'est traduit moins par une participation des groupements naturels
locaux que par celle des groupements professionnels qui ont sou-
vent un caractre plus artificiel, et qui sont moins fortement lis
la substance humaine que les groupements locaux dont le Comitat
tait l'expression la plus parfaite.
Il y a l, de nouveau, une tendance, sinon abandonner, du
moins modifier les principes directeurs du Droit public hongrois.
La rforme administrative de 1929 porta sur divers points ;
nous ne parlerons ici que de la nouvelle modification du statut du
Comitat qui y est englob et qui en constitue
au point de vue de
l'volution du Droit public la partie essentielle.
Cette rforme consista essentiellement dans un changement
pro-
fond de la composition de l'Assemble du Comitat ; celle-ci est,
partir de 1929, compose des reprsentants des groupements cono-
miques et des diocses ainsi que des fonctionnaires reprsentant le
pouvoir central dans le Comitat.
II nous parat que cette rforme ne laisse gure subsister du Co-
mitat que le nom ; elle fait pratiquement, en effet, de celui-ci, une
circonscription administrative appele, par la force mme des choses,
tre beaucoup plus un organe provincial du pouvoir central qu'un
Self-Government local. En effet, les Dlgus des groupements co-
nomiques rgionaux et des diocses qui sont appels le composer
reprsentent beaucoup plus dans l'tat prsent de l'organisation
conomique des intrts gnraux et nationaux centriptes que
les aspirations locales. Par l, on s'loigne, de plus en plus, des
principes les plus essentiels et les plus originaux du Droit public
hongrois et on tend faire prdominer la notion abstraite de rai-
son d'Etat , sous son aspect conomique et confessionnel, sur les
besoins et l'lan spirituel irrductiblement originaux des patries
locales, sources profondes et sans cesse renouveles, de la vitalit
nationale magyare.
Nous avons vu, dans les pays occidentaux, les inconvnients
considrables que la centralisation, en particulier la strilisation des
activits locales qui en rsulte ; aussi regrettons- nous de voir s'ef-
friter une des institutions les plus intressantes de l'Europe, une
 LES GRANDES TAPES DU DROIT PUBLIC HONGROIS 143
institution qui permettait de faire d'un Etat national un Etat con-
cret, vivant profondment pntr d'humanit, divers et un la
fois et non pas l'Etat abstrait et omnipotent, de plus en plus difficile
gouverner, de plus en plus cher entretenir qu'est, l'heure
actuelle, l'Etat moderne unitaire et centraliste du type occidental.
Au moment o l'on sent de plus en plus qu'une transformation
radicale de l'Europe est ncessaire et qu'il faudrait trouver le moyen
d'tablir, sur le plan conomique une vaste unit europenne et, sur
le plan politique, administratif et spirituel une extrme diversit, on
ne peut s'empcher de penser qu'il y avait dans l'organisation scu-
laire de la Hongrie, dans son unit nationale appuye sur la diver-
sit locale des Comitats, un exemple d'organisation politique, co-
nomique et sociale singulirement intressant, peut-tre mme une
sorte de prfiguration de ce que pourrait tre l'Europe de demain
fortement unie dans le domaine des ncessits conomiques et pro-
fondment diverse sur le plan politique, social et humain.

BIBLIOGRAPHIE

Akos VON FIMON, Ungarische Verfassungs- und Rechtsgeschichte, 2e d. Berlin,

1909.
Akos FIMON, La thorie de la Sainte-Couronne et le Couronnement (en hon-
grois), Budapest, 1916.
MIRKINE-GUETZVITCH, Les Constitutions de l'Europe Nouvelle, Delagrave, Paris.
DARESTE : Constitutions, chapitre Hongrie, Sirey, Paris.
Comte Albert APPONYI, L'volution constitutionnelle de la Hongrie, Hornyanszy,
Budapest.
Joseph ILLS, Introduction l'histoire du Droit hongrois (en hongrois), Buda-
pest (1910).
Corpus Juris Hungarici, Edition du Millnaire (texte en latin et en hongrois),
1896 (La Renaissance du Livre), Paris, 1929.
Baron Jules WLASSICS, L'Evolution de la Constitution hongroise. La Hongrie
et la Civilisation (La Renaissance du Livre), Paris, 1929.
Loi XXX de 1929 sur la rorganisation de l'administration publique (Annuaire
de l'Institut International de Droit public), 1929, Les Presses Universi-
taires, Paris.
Eugne CSUDAY, Histoire de l'administration hongroise. La Hongrie Politique.
Budapest 1914, tome IV (en hongrois).
 Le projet franais sur la capacit de la femme
et les enseignements du droit compar
par
Marc ANCEL
Docteur en Droit. Magistrat dtach . la Chancellerie.
Secrtaire Gnral de l'Institut de Droit Compar de l'Universit de Paris.

Peu de projets ont t aussi comments et aussi discuts que le

projet de loi dpos le 23 juin 1932 sur le bureau du Snat par
M. Ren Renoult, Garde des Sceaux. Le projet, il faut le recon-
natre, tait d'importance : il modifiait 71 articles du Code civil ;
il en abrogeait 24 ; il ajoutait au titre V du Livre III, relatif aux
rgimes matrimoniaux, un chapitre nouveau compos de 52 arti-
cles, qui substituait la communaut lgale,
en tant que rgime
de droit commun
, le rgime de la participation aux acquts ,
cration originale que la volont des parties ne saurait raliser
l'heure actuelle 1. Enfin et surtout, ce projet de loi portant modi-
fication aux textes du Code civil relatifs la capacit de la femme
marie et aux rgimes matrimoniaux , avait pour but essentiel
de restituer la femme le plein exercice de sa capacit civile. On
comprend aisment qu'il ait soulev, en dehors mme des sphres
juridiques, des controverses passionnes en mme temps que des
adhsions enthousiastes.
Le projet apporte au Code civil de 1804 des modifications im-
portantes. Mais la rforme qu'il contient a dj t ralise dans la
plupart des pays qui nous entourent. Aussi n'a-t-on pas manqu de
comparer ses solutions celles des lgislations trangres ; et par-

1 On sait d'ailleurs que ce projet avait t prpar par une Commission

constitue au Ministre de la Justice en dcembre 1925, et compose, sous la
prsidence de M. Paul Matter, aujourd'hui procureur gnral prs la Cour de
Cassation, d'minents professeurs, magistrats et avocats.
146 MARC ANCEL
fois mme, on a prtendu tirer de cette comparaison des argu-
ments, un peu htifs peut-tre, pour le blme comme pour la
louange. Nous voudrions examiner ici la question avec le plus
d'impartialit possible. Il ne s'agit point videmment de reprendre
tout le problme de la. condition civile de la femme. Mais, en une
matire qui, quoi qu'en puissent penser d'excellents esprits, a cess
d'obir des conditions exclusivement nationales, il n'est pas
inutile de confronter le projet franais avec les enseignements du
droit compar. Nous nous bornerons d'ailleurs l'examen de trois
points essentiels : la mthode du projet, envisag du point de vue
de la technique lgislative ; la porte de la rforme ; et enfin les
principales solutions positives, en tant du moins qu'elles se rap-
portent directement au principe nouveau de la capacit de la
femme.

I. La mthode lgislative.

Il existe, bien qu'on l'oublie souvent, une technique lgislative

qui a ses rgles propres comme elle a ses exigences. L'un des l-
ments les plus importants de cette technique est coup sr ce que
nous appellerons la mthode lgislative. On comprend aisment ce
qu'il faut entendre par l. Dans un droit aussi volu que le ntre,
une rforme ne s'opre point au hasard, et par le seul effet d'un
texte quelconque. La loi nouvelle doit prendre place dans un sys-
tme complexe, qui existe avant elle et en dehors d'elle, et dont elle
ne peut ignorer les principes gnraux. Le peu de rsultats pratiques
de la loi du 13 juillet 1907, qui avait accord la femme une pleine
capacit sur ses biens rservs, a t d prcisment ce fait que la
rforme, entirement justifie en soi, que contenait la loi nou-
velle; s'est heurte au principe gnral de l'incapacit de la femme,
qui subsistait par ailleurs. Le premier problme qui se pose devant
le lgislateur consiste donc mettre la rforme qu'il entreprend
sa place exacte dans l'ensemble du droit existant.
A cet gard, le projet Renoult se caractrise par deux traits
essentiels : d'une part, les dispositions nouvelles qu'il introduit
doivent prendre place dans le Code civil ; d'autre part, il reprend
nouveau pour les modifier, les abroger ou les refondre, tous les
textes relatifs la matire qu'il rglemente nouveau. Cette manire
de voir se justifie d'elle-mme.
Il va de soi, tout d'abord, qu'une rforme aussi srieuse de l'tat
 CAPACITE DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 147
et de la capacit des personnes ne peut avoir sa place logique que
dans le corps mme du Code civil. Il est en effet d'une mauvaise
mthode lgislative d'abroger purement et simplement un ou plu-
sieurs articles du Code, pour rglementer ensuite la matire par une
loi spciale, laquelle devront se reporter les interprtes. Ce procd
commode a t cependant le plus gnralement employ l'tran-
ger : il a l'avantage pratique de permettre une rforme rapide, que
ne retarde pas l'examen pralable et minutieux des textes. Aussi
a-t-il t choisi dans tous les cas o l'on a voulu simplement procla-
mer le principe de la capacit de la femme. Il en fut ainsi de la loi
italienne du 17 juillet 1919, de la loi polonaise du 1er juillet 1921,
de la loi argentine du 22 septembre 1926. Lorsque la rforme se
trouve directement inscrite dans le Code, c'est, le plus souvent,
uniquement parce que ce Code est un Code nouveau, et que la
refonte gnrale des institutions du droit civil a permis de reprendre
la question des rapports entre poux. Ainsi le Code allemand de
1900, le Code civil suisse de 1907, le Code des Familles sovitiques
de 1917, comme celui de 1927, ou le code mexicain de 1928 ont, par
la ncessit de leur rdaction mme, pos la question de la capacit
de la femme, qui s'y trouve naturellement inscrite. Il est infiniment
plus difficile d'insrer la rforme dans un Code dj existant. La
loi franaise du 13 juillet 1907 tait ainsi demeure en marge du
Code. Au contraire, la loi roumaine du 25 dcembre 1931 prend
place dans le Code civil, comme aussi la loi belge du 20 juillet 1932,
qui reproduit l'essentiel de notre loi de 1907 : cette mthode est
incontestablement la meilleure.
Les rdacteurs du projet franais ne se sont pas soucis seule-
ment d'insrer les textes nouveaux dans le corps mme du Code
civil. Ils ont pens qu'il fallait en reprendre, une une, toutes les
dispositions qui, directement ou indirectement, pouvaient tre
affectes par la rforme.
Un tel souci entrane ncessairement de longues tudes et de
minutieuses recherches. Aussi a-t-elle t carte en fait peu prs
toutes les fois que la reconnaissance de la capacit de la femme a
pris l'aspect d'une affirmation brusque et premptoire ; on a cher-
ch ici moins raliser une rforme juridique qu' faire triompher
un principe nouveau. Le procd consiste alors essentiellement
proclamer que la femme marie sera dsormais capable, et dcider
que toutes les dispositions contraires de la loi sont abroges. La
rforme peut tenir ainsi en deux articles de loi, de deux lignes
148 MARC ANCEL
chacun. Sans aller aussi loin, la loi roumaine de 1932, par exem-
ple, se contente, en son extraordinaire brivet, de modifier quel-
ques articles du Code de 1864 et d'en abroger certains autres ; mais
elle ne reprend pas, un par un, tous les textes en cause. La loi
italienne de 1919, aprs quelques dispositions sommaires, conclut
en bloc : sont en outre abroges toutes les dispositions contraires
la prsente loi (art. 5, al. 3). Et il en va de mme de la loi
argentine de 1926 qui, ses commentateurs s'en sont justement
tonns, prtend contenir en 9 articles la complexe condition juri-
dique de la femme, qui, dans le Code civil et le Code commercial,
est traite successivement selon chaque ordre d'institution . 1

On aperoit aisment les consquences d'une semblable m-

thode. C'est l'interprte de la loi, et non plus au lgislateur,
qu'il appartient d'en fixer la porte exacte. Qu'est-ce en effet qu'un
texte contraire un principe affirm sous une forme aussi gn-
rale ? Il devient alors ncessaire de saisir chaque instant le juge
du point de savoir si telle ou telle disposition antrieure est ou non
reste en vigueur. Il en rsulte des obscurits, des incertitudes, et
de nouveaux litiges, assurment peu dsirables.
La rvision et la confrontation des textes a t au contraire
un des objets essentiels de la Commission qui a prpar le projet
franais ; et celui-ci a, du point de vue de la technique lgislative,
le mrite de constituer une rforme d'ensemble, exactement dfinie
dans son tendue et ses consquences 2. C'est ce point de vue par-
ticulier qu'il nous faut maintenant l'examiner.

IL La porte de la rforme.

Lorsque l'on essaye d'en dlimiter exactement la porte, on

s'aperoit aisment que le projet franais se caractrise par deux
traits essentiels, similaires en quelque sorte aux deux traits qui le
caractrisaient du point de vue de la mthode lgislative. En pre-

1Voir sur ce point les trs intressantes observations de MM. COLMO et

ROGER, Bulletin Soc. de Lgislation compare, 1933, pp. 230 et suiv.
2 Nous n'ignorons pas d'ailleurs que le projet n'a procd qu' la rvision
des textes du Code civil ; il en est d'autres encore qu'il faudrait reprendre,
dans le Code de Commerce et le Code de Procdure civile, en particulier.
Mais cette revision doit faire l'objet d'un second projet. Cette constatation
n'enlve donc rien notre observation, du point de vue de la technique
lgislative.
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 149
mier lieu, le projet est relatif aux seuls droits civils de la femme ;
mais, en second lieu, il reprend, de faon complte et gnrale, toute
la question des rapports juridiques des poux.
Assez souvent, lorsque la rforme se ralise par une loi spare,
le lgislateur a tendance saisir cette occasion pour insrer dans
le texte nouveau toute une srie de dispositions relatives la puis-
sance paternelle, la tutelle, l'accession aux fonctions publiques,
voire mme aux droits politiques. Ainsi la loi italienne de 1919
consacre son article 4 la tutelle et prvoit, dans son article 7,
l'accession des femmes aux fonctions publiques. La loi polonaise
de 1921 permet la femme d'tre tmoin (art. 4) et revise la cons-
titution du conseil de famille et l'organisation de la tutelle (art. 14
et s.). La loi argentine de 1926 permet la femme d'exercer tous
les droits et fonctions civiles que la loi reconnat l'homme ma-
jeur (art. 1).
En pareil cas, la rforme se prsente avant tout comme le rsul-
tat d'un mouvement fministe. Il s'agit, non point vrai dire de la
capacit de la femme, mais de sa condition dans le droit actuel et
de sa place dans la socit. Aussi les rformateurs prfrent-ils affir-
mer quelques grands principes nouveaux, en des matires multiples
et diverses, plutt que de limiter leur oeuvre la retouche complte,
mais patiente, d'une seule rubrique du corpus juris civilis. Le pro-
jet franais s'est assign un but beaucoup plus modeste, mais infi-
niment plus prcis. Il a laiss entirement de ct toute la question
des droits politiques de la femme ; et il n'a mme pas cherch, dans
tous les domaines du droit priv, l'galit absolue des poux : c'est
ainsi par exemple qu'il n'apporte aucune modification l'orga-
nisation actuelle pourtant videmment suranne de la puis-
sance paternelle. Il a trait uniquement aux rapports des poux entre
eux.
Mais cette rforme limite, le projet Renoult s'efforce de la
raliser d'une manire complte et approfondie. Il ne se contente
pas de modifier les articles 213 et s. du Code civil, au titre des
droits et des devoirs des poux (Livre I, titre V, chapitre VI) ; il
contient galement la refonte de tout le titre V du Livre III, relatif
aux rgimes matrimoniaux. La Commission qui, au Ministre de la
Justice, a, de 1925 1928, tudi et prpar le projet a estim, aprs
de longues discussions, que la reconnaissance de la capacit de la
femme devait entraner la modification complte du rgime matri-
monial franais. Notre droit matrimonial, en effet, et particuli-
150 MARC ANCEL
rement le rgime de communaut, a t bti tout entier sur le
principe de l'autorit maritale. Le mari est seigneur et matre de la
communaut. Il a sur les biens communs des pouvoirs peu prs
identiques ceux qu'il possde sur ses biens propres. Il a de plus
un droit d'administration et de jouissance sur tous les patrimoines
en prsence, y compris le patrimoine propre de la femme. Les
rdacteurs du projet ont donc t amens tout naturellement res-
treindre les pouvoirs du mari sous le rgime de communaut. Mais
il est de l'essence mme de ce rgime que le mari y ait l'adminis-
tration et la jouissance des biens propres de la femme. Aussi la
Commission prparatoire a-t-elle pens qu'en bonne logique le droit
reconnu dsormais la femme d'agir librement devait entraner
pour elle le droit de grer ses biens et d'en disposer : au systme
communautaire devait donc se substituer un rgime sparatiste.
On aurait pu songer, en consquence, remplacer purement et
simplement, comme rgime lgal, la communaut par la sparation
de biens. Mais le rgime sparatiste a lui-mme des inconvnients
bien connus. Les fortunes y sont spares ; aucun poux ne participe
aux conomies ralises par son conjoint, ou aux fruits de son
industrie. Si mme la femme, comme il arrive trop souvent, laisse
au mari le soin de grer ses biens, celui-ci peut en percevoir enti-
rement les revenus, sans en rendre compte (art. 1578). Enfin,
l'union des personnes semble s'accorder assez mal avec la sparation
absolue des fortunes. Aussi les rdacteurs du projet ont-ils t ame-
ns proposer un nouveau rgime matrimonial, qui deviendrait
mme le rgime lgal. Pendant toute la dure du mariage, il y aurait
en fait sparation de biens : chaque poux administrerait son patri-
moine, et en disposerait librement. A la dissolution du rgime, au
contraire, on ferait une masse de tous les biens acquis pendant le
mariage, et chacun des poux y prendrait sa part. Ainsi se trouve-
raient concilies les deux ides, en apparence inconciliables, qui
sont la base du rgime de la communaut, et du rgime de spara-
tion. Tel est le principe sur lequel repose le rgime de la participa-
tion aux acquts, prvu par l'article 3 du projet.
On voit qu' cet gard la rforme a une porte immense. C'est
ici surtout, croyons-nous, qu'il convient, pour clairer le problme,
de confronter les solutions du projet Renoult avec les enseignements
du droit compar.
La premire constatation qui s'impose cet gard est la sui-
vante : la capacit civile a t reconnue plus facilement la femme
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 151
dans les pays o le rgime lgal est un rgime de sparation de
biens. Il en a t ainsi, notamment, dans les pays qui, comme
l'Italie, la Roumanie, ou beaucoup d'Etats de l'Amrique latine,
vivent sous un rgime sparatiste plus ou moins driv du rgime
dotal romain. On sait d'ailleurs que le systme romain a ignor
l'incapacit de la femme marie. Dans le mariage cum manu, la
femme, passant sous la potestas de son mari, devenait bien juri-
diquement la soeur de ses enfants, et comme eux, tait alieni juris,
c'est--dire incapable. Mais ce principe dcoulait, non de son statut
de femme marie, mais du statut familial, tout entier domin par
la puissance illimite du pater familias. Aussi, lorsque le mariage
cum manu a disparu, la femme n'a plus subi, du fait de son ma-
riage, aucune restriction sa capacit. L'institution de la tutelle per-
ptuelle des femmes, qui a bientt cess du reste d'avoir toute effica-
cit pratique, reposait sur le fondement, tout diffrend, de la fragi-
litas sexus. Sans doute le senatus consulte Vellein, dont on connat
par la suite l'influence considrable, est venu interdire la femme
toute " intercession pour son mari. Malgr tout cependant, le
rgime romain, trs loign de notre rgime de communaut, a
laiss la femme une trs grande latitude que l'on retrouve dans
les pays qui en drivent.
On peut mme constater que ,d'une faon gnrale, l'volution
du droit a tendu la fois manciper la femme de la tutelle de son
mari et organiser en mme temps et paralllement un rgime de
sparation de biens. Le droit anglais offre de cette volution une
illustration clatante. La longue rforme du XIXe sicle en Angle-
terre a consist prcisment substituer la confusion des biens, et
l'absence de personnalit civile de la femme qui en tait la con-
squence, un rgime de sparation comportant une reconnaissance
complte de la capacit indpendante de la femme 1. Au XVIIIe sicle,
dans le systme anglais, tel qu'il est expos par Blackstone, le
mari absorbant juridiquement la personnalit de sa femme,
acqurait par l mme le droit d'administrer ses biens et mme d'en
disposer. Lorsque au XIXe sicle les juridictions d'Equit voulurent
relever la condition civile de la femme, leur premier soin fut de lui
permettre d'acqurir des biens spars du mari (separate estate) ;
on lui permit ainsi de disposer librement de ses meubles par acte

1 V. STEPHEN, Commentaires on the Laws of England, (19e d., Cheshire).

t. I, p. 273 et s.; t. II, p. 96 et s.; EVERSLEY, DU Domestic Relations (4e d.,
Cairns), p. 262 et s.; HALSBURY, The Laws of England, t. XVI, p. 321 et s.
152 MARC ANCEL

entre vifs et mme, par dispositions testamentaires, de tous ses

biens, quels qu'ils fussent. La loi complta plus tard cette cons-
truction jurisprudentielle en accordant la femme la libre dispo-
sition des biens qu'elle avait acquis par son travail, puis en tablis-
sant enfin une sparation complte des biens. On arriva ainsi
reconnatre la capacit de la femme en prsumant qu'elle n'agissait
que pour engager ses biens spars sur lesquels le mari n'avait
aucun droit ; c'est en quelque sorte travers les dispositions du
rgime des biens entre poux que le droit anglais a atteint la recon-
naissance du principe de la capacit civile de la femme. De mme,
la loi sudoise de 1920, qui a eu pour but de parachever l'mancipa-
tion civile de la femme a institu un rgime matrimonial tout fait
voisin de la participation aux acquts du projet franais : cha-
cun des poux a l'administration et la disposition de tous ses biens :
la dissolution du rgime, on fait seulement une masse commune,
qui est partage par moiti 1. Enfin, il est devenu banal de dire
que la sparation de biens connat actuellement une vogue nouvelle;
or, son succs grandit prcisment mesure que l'on se proccupe
d'assurer une plus grande capacit la femme. Un des codes les
plus rcents, le Code turc de 1925 nous en offre un curieux tmoi-
gnage. On sait que ce code civil n'est que la reproduction peu
prs littrale du code civil suisse. En ce qui concerne le rgime ma-
trimonial, cependant, le Code turc se spare de son modle, et subs-
titue au rgime d'union des biens que prvoit l'article 178 du Code
civil suisse et qui est un rgime communautaire le rgime de

sparation de biens pur et simple (art. 170). Il semble donc qu'il
y ait une corrlation troite entre la reconnaissance de la capacit
de la femme et l'admission du rgime de sparation de biens. On
n'a pas manqu de le dire, en France notamment, propos de la
rforme apporte par la loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire
de la femme marie. Les biens rservs sont soustraits l'ad-
ministration du mari ; la femme a de plus, en ce qui les concerne,
une capacit complte. Cette capacit n'a donc t reconnue ici
que dans la mesure o ces biens rservs taient en mme temps
des biens spars . On s'est donc ici cart des principes de la
communaut ; et certains ont soutenu que, si la loi n'avait pas en
fait donn les rsultats attendus, la raison en tait dans la survi-
Une rforme du mme genre a t accomplie au Danemark par une
1
loi de 1925 ; V. Munch PETERSEN, Les traits caractristiques du droit Scandi-
nave (Bull. de la Soc. de lgisl. comp., 1928, p. 151).
 CAPACITE DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 153
vance de la communaut lgale, incompatible avec le systme
nouveau.
Il faut aller cependant plus loin, et l'on doit se demander s'il
existe bien comme on le dit, une corrlation absolue et ncessaire
entre la notion de capacit de la femme et le rgime sparatiste.
L'exemple de la loi de 1907, dont-il serait videmment exagr de
prtendre qu'elle est reste sans effet, montre que la capacit de la
femme peut coexister avec le rgime de la communaut lgale. La
loi belge du 20 juillet 1932, qui a repris les solutions essentielles de
notre loi de 1907, en apporte un nouveau tmoignage.
Mais il y a plus; il existe des lgislations qui, tout en accordant
la femme une entire capacit civile, ont cependant maintenu
comme rgime lgal un rgime analogue notre rgime de com-
munaut. Il en est ainsi en Allemagne et en Suisse. Le rgime
d'union des biens tel qu'il fonctionne dans ces deux lgislations,
est en effet, tout fait analogue notre rgime sans commu-
naut ; mais le rgime sans communaut lui-mme est, on le sait,
un rgime communautaire, qui obit aux rgles normales du rgime
de communaut, mais o il n'existe pas une masse spciale de biens
communs. Dans ce rgime, comme dans notre rgime lgal par
consquent, le mari est administrateur et usufruitier des biens pro-
pres de la femme. Cependant l'Allemagne et la Suisse ont reconnu
dans leur Code civil la pleine capacit de la femme marie ; de
mme les pays Scandinaves, et notamment la Norvge, pratiquent
traditionnellement le rgime de communaut, cela ne les a pas em-
pchs de reconnatre la femme une entire capacit 1. On constate
mme, avec quelque surprise, que la Russie, qui tait traditionnel-
lement attache la sparation de biens, n'a reconnu l'entire ind-
pendance de la femme qu'avec les Codes de la famille sovitique
qui ont prcisment tabli entre les poux une certaine commu-
naut. Ainsi l'article 10 du Code de 1927 prcise que si tout le patri-
moine des poux, tel qu'il existe au moment du mariage, reste pro-
pre, les biens qui ont pu tre gagns par eux pendant le mariage,
deviennent communs et doivent tre partags 2. On peut donc en
conclure que la reconnaissance de la capacit de la femme, mme
pousse l'extrme comme le fait la lgislation sovitique, n'im-

1 De mme le Mexique, V. CHAMPCOMMUNAL, La condition des poux au

Mexique (Bull. de la Soc. de lgisl. comp., 1933, p. 336).
2 Cf. CHAMPCOMMUNAL, Le
nouveau Code des Familles sovitiques (Bull, de
la Soc. de lgisl. comp., 1927, p. 266).
154 MARC ANCEL
plique pas ncessairement comme consquence logique l'adoption
du rgime de sparation de biens.
Le droit compar nous dmontre donc (et l'on pourrait pousser
la dmonstration bien davantage, en l'illustrant d'autres exemples
encore) que la capacit de la femme est compatible avec le rgime
de communaut. Il importe cependant de bien comprendre com-
ment et dans quelle mesure, la femme, marie sous le rgime de la
communaut, pourra exercer sa capacit.
Dans ce systme, la femme n'a pas en principe se munir,
pour agir, de l'autorisation maritale. Mais, si elle est toujours libre
de contracter et de s'engager elle-mme, elle n'est pas toujours libre
d'engager galement tous ses biens. Il ne faut pas en effet confondre
la dtermination de sa capacit, avec l'tendue du gage qui pourra
tre accord ses cranciers. La femme tant dsormais pleinement
capable, son engagement n'est plus entach de nullit, comme
celui du mineur ou de l'interdit. Le contrat qu'elle a pu conclure est
donc un contrat valable, mais les droits de ses cranciers varient
ncessairement suivant son rgime matrimonial. Si la femme est
marie sous un rgime de communaut, elle ne peut videmment
engager elle seule ses biens propres, dont le mari, en vertu du
rgime choisi par les poux, a l'administration et la jouissance. La
femme ne saurait, par un acte de sa seule volont, le dpouiller de
ses droits, ni transmettre aux personnes avec qui elle traite des
biens dont elle n'a pas l'entire disposition ; c'est une application
de la rgle nemo plus juris ad alienum transferre potest quam ipse
habet. Par consquent, la femme commune en biens n'engagera
par sa seule volont que la nue-proprit de ses biens propres 1. Il
en est actuellement de mme en France dans tous les cas o la
femme agit avec l'autorisation de justice. Sans doute cette autori-
sation de justice la relve de son incapacit et lui permet de con-
tracter librement, mais ses obligations ne pourront porter atteinte
aux droits du mari qui reste usufrutier de ses biens propres.
Il rsulte de l que la capacit de la femme peut se trouver en
fait restreinte par l'adoption de tel ou tel rgime matrimonial 2.

1 Et, bien entendu, ses biens rservs, si elle en a.

3 De mme que, dans le systme du Code civil, l'incapacit de la femme

varie suivant le rgime adopt : ainsi la femme spare de biens a le droit

d'administrer ses biens (sans pouvoir naturellement en disposer); c'est le
rgime qui lui reconnat les pouvoirs les plus grands. Au contraire, sous le
rgime dotal, elle ne peut, mme avec l'autorisation maritale, disposer de
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 155
C'est ce qu'indique d'ailleurs le projet Renoult dans son article 215
nouveau : La femme marie a, sous tous les rgimes matrimo-
niaux et peine de nullit de toute clause contraire, le plein exer-
cice de sa capacit civile sans qu'elle ait besoin de recourir l'au-
torisation de son mari ou de justice, sous rserve des dispositions
lgales relatives aux divers rgimes matrimoniaux.
Mais il n'en rsulte pas, comme on l'a prtendu quelquefois
un peu la lgre, que, dans un rgime de communaut, la rforme
qui tend accorder la femme la jouissance de sa capacit civile
ne produirait aucun effet pratique. Personne assurment ne pour-
rait soutenir que, par suite de l'existence du rgime d'union des
biens en Suisse ou en Allemagne, la femme soit reste dans ces pays
aussi incapable qu'elle l'est en France, dans le systme du Code
Napolon. Il suffit de rflchir un instant pour s'apercevoir qu'avec
nos rgimes matrimoniaux tels qu'ils existent actuellement la
rforme propose aurait dj une importance et une porte consi-
drables.
Tout d'abord la femme deviendrait capable, sans aucune res-
triction, toutes les fois qu'elle serait marie sous le rgime de la
sparation de biens. Il appartiendrait donc aux poux, en adoptant
ce rgime, de se placer librement sur le plan de l'galit de droits.
Certains auteurs en ont mme conclu que la capacit civile devrait
tre rserve aux seules femmes spares de biens. Il nous parat
impossible, en lgislation, de faire ainsi dpendre le statut de la capa-
cit des conventions matrimoniales. Rien ne s'oppose au contraire
ce que, la capacit tant la rgle, l'tendue de cette capacit varie
selon le rgime adopt. On peut mme penser, du point de vue
social et dans la pratique, qu'il pourrait y avoir l une transition
heureuse entre le systme de 1804 et le systme nouveau.
En second lieu, sous tous les rgimes quels qu'ils soient, la
femme deviendrait pleinement capable chaque fois qu'elle aurait
des biens rservs. On objectera peut-tre que la loi de 1907 lui a
dj reconnu cette capacit : mais nous avons eu l'occasion de dire
que la loi de 1907 n'avait pas, en pratique, donn les rsultats
esprs. La raison n'en est pas, comme on l'a cru parfois, dans
l'existence du rgime de communaut, mais bien dans la survivance

sa dot immobilire, et une doctrine bien connue analyse mme l'inalinabilit

dotale en une double incapacit rsultant pour la femme la fois de son
mariage, et de son rgime matrimonial.
156 MARC ANCEL
de la puissance maritale telle qu'elle drive des articles 213 et sui-
vants du Code civil ; la femme demeurant normalement incapable,
il tait en quelque sorte paradoxal de lui reconnatre une capacit
entire pour une catgorie dtermine de ses biens ; le jour o la
capacit serait la rgle et non plus l'exception, la rfome de 1907
produirait normalement tout son effet.
En troisime lieu, ainsi que nous l'avons indiqu dj, la
femme marie sous le rgime de communaut pourrait librement
agir et contracter sans que ses actes fussent entachs de nullit.
Sans doute, le gage de ses cranciers serait rduit la nue-proprit
de ses propres, mais elle n'en aurait pas moins la possibilit d'en-
gager librement cette nue-proprit. Elle n'aurait plus recourir
l'autorisation de justice et une semblable rforme prsenterait des
avantages vidents, sur lesquels il est mme superflu d'insister, au
cas o la femme a t abandonne par le mari, en cas d'absence
de ce dernier, et au cas de sparation de fait, cas o, en pratique,
l'heure actuelle, se posent souvent des difficults dlicates et mme
douloureuses.
La Commission de lgislation civile et criminelle du Snat a
pens, trs justement croyons-nous, que la reconnaissance de la
capacit de la femme ne devait pas tre indissolublement lie la
refonte des rgimes matrimoniaux. C'est pourquoi elle a dcid de
scinder le projet qui lui avait t renvoy. Ds lors, un premier
texte de loi, contenant les dispositions destines reconnatre la
femme l'exercice de sa capacit civile, a t tudi par elle, et a fait
l'objet, le 24 juin 1933, d'un rapport favorable dpos en son nom
par M. Ren Renoult. Un second texte de loi relatif aux rgimes
matrimoniaux doit intervenir par la suite et doit se prononcer
notamment sur le point de savoir quel doit tre dsormais le rgime
matrimonial de droit commun. Ainsi le sort des deux questions
ne parat plus absolument li. Il semble mme que, grce cette
mthode, le projet puisse aboutir assez rapidement dans ses dispo-
sitions essentielles qui constituent la reconnaissance du principe de
la capacit civile de la femme marie.

III. Les solutions positives du projet.

Nous nous bornerons ici examiner les solutions que consacre

le second projet, tel qu'il a t tabli par la Commission de lgis-
lation civile et criminelle du Snat. Ce projet, on le sait, a trait la
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 157
seule question de la capacit civile de la femme ; toute la rglemen-
tation des rgimes matrimoniaux a t laisse de ct. Aussi con-
vient-il, pour en examiner les solutions positives, d'tudier d'abord
le principe de la capacit de la femme marie proprement dit, et,
en second lieu, les consquences que l'on peut tre amen tirer
de ce principe.

A. Le principe de la capacit de la femme.

La reconnaissance du principe de la capacit de la femme
marie est la raison mme de la rforme. Il est inutile d'insister
sur les raisons, aujourd'hui connues de tous, qui ont pouss les
rdacteurs du projet de loi de 1932 proposer au Parlement franais
la suppression de l'incapacit de la femme marie. On sait gale-
ment que, depuis cinquante ans, il s'est produit dans le monde
entier un mouvement caractristique qui tend reconnatre la
femme une capacit complte. L'universalit de ce mouvement
d'mancipation , comme on l'a appel souvent, et le succs qu'il
a remport peu prs partout constituent assurment un des ensei-
gnements les plus certains du droit compar. Ce mouvement a
mme fini par gagner les pays qui paraissaient les plus rfractaires,
et ceux notamment o la tradition romaine, unie d'ailleurs en l'es-
pce la tradition chrtienne, semblait imposer le plus fortement
le maintien de la prpondrance du mari. Ainsi l'Italie, l'Espagne,
la Roumanie ont, par des lois de la dernire poque, supprim
l'incapacit de la femme. La Belgique elle-mme, dont on a dit
souvent qu'elle tait plus attache encore que la France aux prin-
cipes du Code Napolon, vient d'apporter la matire de l'inca-
pacit de la femme une exception remarquable. Une loi du 20 juil-
let 1932 a introduit en Belgique le systme des biens rservs, prvu
en France par notre loi de 1907 et sur lesquels la femme les mmes
pouvoirs que si elle n'tait pas marie 1. Sans doute, l'incapacit
de la femme subsiste encore en Belgique, dans la mesure mme o
elle subsistait en France aprs la rforme de 1907 ; mais, si l'on se
reporte aux travaux prparatoires de la loi belge de 1932, on pourra
se rendre compte que cette rforme limite a eu prcisment pour
but de prparer une rforme plus large, dont elle constitue certai-
nement le premier pas.

1 Voir cette loi, avec les travaux prparatoires, et notamment les trs
intressantes discussions au Snat belge dans Pasinomie, 1932, pp. 253 et suiv.
 158 MARC ANCEL
Nous n'avons donc pas besoin d'insister davantage
sur le but
essentiel de la rforme. Une remarque s'impose cependant,
en ce
qui concerne l'affirmation du principe nouveau de la capacit de
la femme en droit compar. Presque toujours, cette affirmation
a
revtu une forme presque solennelle. C'est, par exemple, dans les
premiers articles des codes nouveaux qu'on la trouve, parmi les
principes qui dominent le droit civil tout entier 1. Parfois mme,
on a voulu lui donner plus de force encore en l'inscrivant dans la
Constitution ; c'est ce qu'ont fait la Constitution allemande de 1919,
(art. 119), la Constitution roumaine de 1923 (art. 6), et la Consti-
tution espagnole de 1931 (art. 43). Les lois italiennes de 1919.
polonaise de 1920, finlandaise de 1929, roumaine de 1931, contien-
nent galement l'affirmation expresse de la capacit nouvelle recon-
nue la femme marie.
Cette constatation n'est pas dpourvue de toute importance
pratique. Le projet franais, en effet, dcide dans l'article 215 nou-
veau que la femme marie a le plein exercice de sa capacit civile
sans qu'elle ait besoin de recourir l'autorisation de son mari ou
de justice, sous rserve des dispositions lgales relatives aux divers
rgimes matrimoniaux . On a parfois soutenu qu'une telle affir-
mation tait inutile, et qu'il suffisait d'abroger les anciennes dispo-
sitions consacrant l'incapacit de la femme. On peut dj rpondre
que, en droit compar, cette affirmation expresse du principe nou-
veau est en fait peu prs gnrale. Et l'on peut ajouter que, dans
les pays, assez rares, o la reconnaissance de la capacit de la femme
n'a pas fait l'objet d'une disposition expresse, un certain doute
subsiste sur le point de savoir quelle est exactement la porte de la
rforme, sur le point de savoir, galement si la loi nouvelle n'a pas
eu seulement pour objet d'augmenter les droits ou les pouvoirs de
la femme, sans pour cela supprimer la prpondrance du mari, et
mme l'autorisation maritale 2.
En dehors de cette question de texte, dont on vient de voir
d'ailleurs qu'elle n'est pas uniquement une question de forme, le
problme principal qui se pose est celui de savoir dans quelle
1 Par exemple, Code civil mexicain de 1928, art. 2 : La capacit juri-
dique est gale pour l'homme et pour la femme ; en consquence, la femme
n'est soumise, en raison de son mariage, aucune restriction en ce qui con-
cerne l'acquisition et l'exercice de ses droits civils.
2 II en est ainsi notamment en Argentine : v. la communication prcite
de MM. COLMO et ROGER la Socit de lgislation compare, Bulletin, 1933,
pp. 234 et suiv.
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS 159
DU DROIT COMPAR
mesure il convient de reconnatre la capacit de la femme. Il existe
cet gard deux tendances diffrentes en droit compar certaines
:
lgislations admettent le principe d'une galit absolue, d'une ind-
pendance complte des poux ; pour d'autres au contraire, la
capa-
cit de la femme laisse nanmoins subsister une certaine prdomi-
nance du mari.
L'indpendance absolue de la femme est consacre, cela va de
soi, par les deux Codes de la famille sovitiques de 1917 et 1927.
Ici, le mariage n'apporte aucune restriction la capacit de la
femme par la raison bien simple qu'il ne comprend en somme
aucune obligation la charge d'aucun des deux poux. Mais cette
galit se retrouve galement dans les pays anglo-saxons et dans les
pays Scandinaves ; l'volution du droit anglais au XIXe sicle a
consist, nous l'avons vu, substituer au principe de l'inexistence
juridique de la femme, la reconnaissance de sa complte capacit.
Il en est de mme dans les pays Scandinaves, et la loi sudoise du
11 juin 1920 en particulier, aprs avoir proclam que les poux
doivent agir de concert (chap. V, art. 1) se proccupe avant tout de
maintenir cette galit, en organisant notamment une sorte d'arbi-
trage particulier au cas de dsaccord des conjoints. Au Mexique,
l'article 167 du Code civil de 1928, donne chacun des poux une
autorit gale, pour rgler les affaires du mnage 1 ; en cas de
dsaccord, le juge civil essaie de les concilier et, s'il n'y parvient
pas, tranche le conflit. Dans tout ces droits d'ailleurs, les rgimes
matrimoniaux peuvent, dans certains cas, imposer des restrictions
la libre activit des gens maris, mais,
c'est un trait caractris-
tique de ces diverses lgislations, ces restrictions sont gales pour
le mari comme pour la femme : elles reposent toutes sur cette ide
que l'un des conjoints a toujours besoin de l'autorisation de l'autre
lorsqu'il veut faire un acte patrimonial d'une gravit particulire 2.
En face de ces systmes, qui reposent sur le principe de l'galit
absolue des poux, un autre groupe de lgislations s'efforce de con-

1 C'est la loi du 9 avril 1917, sur les rapports de famille, qui a supprim
au Mexique l'incapacit de la femme marie, consacre par le Code de 1884 :
les articles 45 et suivants de cette loi pose le principe que la femme n'a
besoin d'aucune autorisation maritale pour ester en justice ou pour contracter.
Toute la matire a t reprise par le Code fdral de 1928. V. CHAMPCOMMUNAL,
La condition des poux au Mexique (Bull de la Soc. de lgisl. comp., 1933,
pp. 33 et suiv.
2 Pour la Sude, v. Roger REAU, G. FORSIUSS et Robert MARTIN, Les lois
sudoises sur le mariage, Paris, 1925, introd., pp. XIII-XIV.
160 MARC ANCEL
cilier la pleine capacit de la femme avec une certaine prdominance
du mari, considr comme chef naturel de la famille. Il en est ainsi
notamment dans les Codes allemand et suisse, dans la loi argentine
de 1926 et la loi italienne de 1919 (art. 131). Ces lois vont mme
souvent jusqu' proclamer expressment le principe de cette prdo-
minance. La loi italienne de 1919, laisse subsister l'article 131 du
Code civil ainsi conu : Le mari est le chef de la famille ; la femme
suit la condition civile du mari, elle prend son nom patronymique,
et elle est tenue de l'accompagner partout o il croit opportun de
fixer sa rsidence 1 . De mme, l'article 160 du Code civil suisse
dclare que le mari est le chef de l'union conjugale, ce qui, d'aprs
les commentateurs, signifie qu'en cas de dsaccord, son opinion
prvaudra toujours 2.
Le projet franais prend place incontestablement parmi les
lgislations de ce deuxime groupe. Il reconnat la femme une
pleine capacit, mais il laisse, sur bien des points, subsister la
prpondrance maritale. On s'est demand, ici encore, s'il ne con-
venait pas de proclamer expressment le principe et de reprendre,
par exemple, la formule du code civil suisse. On a mme prtendu
opposer la notion de capacit civile de la femme la notion de
puissance maritale ; l'une, disait-on, peut trs bien tre consacre
alors que l'autre subsiste. Il nous parat, au contraire, quelque peu
contradictoire, en la forme, d'incrire, dans un projet qui a pour but
de relever la situation juridique de la femme, le principe de la pr-
dominance du mari que le Code civil de 1804 lui-mme ne formulait
pas expressment. Au point de vue du fond, d'autre part, il nous
semble, en fait, difficile, de comprendre cette entire capacit que
l'on voudrait reconnatre une femme, soumise par ailleurs un
devoir d'obissance l'gard de son mari 3. On sait qu'en droit
musulman, la femme marie n'est en principe frappe d'aucune

1 Cette affirmation a t maintenue nul ne s'en tonnera sans doute

dans le projet de Code civil italien actuellement en prparation. Mais ce
projet n'apporte par ailleurs aucune restriction au principe de la capacit de
la femme, qui parat bien tre entre dans les moeurs.
2 MM. V. Rossel et Mentha disent mme que, en cas de dsaccord, il
appartiendra au mari d'ordonner une solution (Manuel de droit civil suisse,
t. I, p. 233).
3 Laisser subsister la puissance maritale , dans sa gnralit, c'est en
effet, quoi qu'on en dise, dcider que la femme devra obissance son mari ;
la suppression du mot, aujourd'hui inacceptable, d'obissance, ne fait rien &
la chose.
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 161
incapacit civile au point de vue patrimonial ; mais on sait, d'autre
part, qu'elle est entirement soumise la volont de son poux.
Personne ne contestera que cette obligation d'obissance absolue a
bien eu pour effet de rendre la femme musulmane plus incapable
encore que la femme franaise, place par le Code civil au mme
rang que les mineurs et que les interdits 1. Nous ne pensons d'ail-
leurs, sur ce point, pouvoir faire mieux que de reproduire le pas-
sage suivant du rapport de M. Renoult au Snat :
Nons ne croyons pas qu'il soit possible de conserver la puissance mari-
...
tale, en supprimant l'incapacit de la femme. Qu'est-ce en effet que la puis-
sance maritale? C'est, qu'on le veuille ou non, l'obligation d'obissance impo-
se la femme. Le mot est aujourd'hui trop choquant pour pouvoir tre main-
tenu. On propose donc d'attnuer la formule. Mais, quelle que soit la for-
mule employe, la puissance maritale doit ncessairement se traduire par un
droit d'autorisation du mari. Ainsi rapparatra l'incapacit de la femme,
dont le signe actuel est prcisment cette obligation impose l'pouse de
rapporter le consentement de l'poux. Certes, la femme serait capable au
point de vue patrimonial, et lorsqu'il s'agirait par exemple, d'aliner ses biens ;
mais pour tous les actes de la vie courante, qui ne sont pas toujours des
actes juridiques ou des engagements contractuels, la femme devrait produire
l'autorisation maritale, et l'on ne manquerait pas sans doute de la lui deman-
der avant de lui fournir une pice administrative, ou de lui tablir un passe-
port. Bien plus mme : o tracer la limite qui spare l'acte juridique, que
la femme dsormais capable accomplirait seule, de la facult d'agir librement
qui lui serait refuse en vertu de sa dpendance l'gard du mari ? La pra-
tique notariale, celle des agents de change ou des banques, pour se garantir
contre toute responsabilit ventuelle, finirait toujours par exiger en fait le
concours du mari. Rien ne serait chang, et le lgislateur aurait fait oeuvre
vaine. Il suffit de rflchir un instant aux problmes concrets que soulve la
capacit de la femme pour comprendre qu'en fait il est impossible de disso-
cier ces deux notions de l'incapacit de la femme et de la puissance maritale.
Elles doivent subsister ou disparatre ensemble.

Il ne faut pas au surplus se laisser prendre par des apparences,

ou par des formules purement thoriques. Si l'on examine les solu-
tions positives des droits allemand, suisse ou italien, on constate
que la prpondrance du mari, telle qu'elle subsiste dans ces lgis-
lations, est en fait, limite certains cas particuliers. Elle consiste
uniquement en ceci que la femme marie prend, dans ce systme,
le nom du mari, le domicile du mari, la condition du mari (c'est-
-dire sa nationalit) et qu'enfin, le mari exerce une prdominance
en ce qui concerne l'ducation des enfants et l'exercice de la puis-
sance paternelle. Mais, si l'on examine les solutions positives du

1 V. FRUMKIN, The legal position of women in Turkey (Journal of comp.

legislation, 1928, pp. 196 et suiv., particulirement, pp. 199-200.)
 162 MARC ANCEL
projet Renoult, on constate facilement, ainsi que nous allons le voir
bientt, que la prpondrance du mari est sauvegarde prcisment
dans ces mmes cas, l'exception toutefois de la nationalit, o
la loi du 10 aot 1927 a dj reconnu la femme une indpendance
complte. Il faut mme aller plus loin ; car le projet franais accorde
au mari un droit considrable, que la plupart des lgislations tran-
gres, mme lorsqu'elles consacrent sa prdominance, ne lui recon-
naissent pas. Le projet permet en effet au mari de s'opposer cer-
tains actes de sa femme, et mme, si elle abuse de la capacit qui lui
est reconnue, de la faire retomber dans son incapacit primitive,
par une procdure assez voisine de l'interdiction judiciaire 1. Le
Code civil allemand, dans son article 1358, prvoit bien que le mari
peut dnoncer un contrat conclu par sa femme, lorsque ce contrat
l'empche de se consacrer aux soins du mnage ; mais la solution
du projet franais va beaucoup plus loin, puisqu'elle permet au
mari de demander au tribunal de faire revivre l'incapacit de la
femme. Sans doute, il appartiendra aux tribunaux de connatre dans
tous les cas de la demande du mari, soit qu'il entende s'opposer
un acte particulier de la femme, soit qu'il entende lui interdire
d'agir d'une faon gnrale. On peut se demander, cependant, si
cette mesure extrmement rigoureuse est entiremnt justifie dans
une rforme qui a pour but de mettre le droit en accord avec les
conditions sociales actuelles. Il faut voir croyons-nous, dans l'article
216 du projet Renoult essentiellement une mesure de transition,
qui permettra l'adaptation du droit nouveau certains cas particu-
liers, et qui est destine disparatre le jour o la rforme sera
dfinitivement entre dans les moeurs.

B. Les consquences positives du principe de la capacit civile

de la femme.
Nous avons tudi jusqu'ici le principe mme de la capacit
civile de la femme marie ; mais ce principe lui-mme comporte
des consquences assez nombreuses et assez diverses. Ces consquen-
ces varient d'ailleurs suivant l'tendue et la force qu'on entend
reconnatre au principe nouveau. L'examen du droit compar nous
apprend, d'une faon gnrale, que les principales consquences
1 Art. 216 : Le mari peut demander au tribunal du domicile commun,
ou, s'il y a lieu, du domicile de la femme, d'apporter l'exercice de la capa-
cit de celle-ci les restrictions justifies par l'intrt du mnage, ou de lui
interdire d'accomplir tout acte prjudiciable aux intrts de la famille.
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 163
que les lgislateurs modernes ont tires de la capacit de la femme
ont trait au nom, au domicile, l'exercice d'une profession spare,
l'obligation alimentaire des poux et parfois mme aux droits de
la femme l'intrieur du mnage. Il nous parat utile de les exa-
miner ici rapidement sans, bien entendu, envisager les consquences
plus lointaines que certaines lois ont voulu tirer du principe de la
capacit de la femme, en ce qui concerne, par exemple, l'exercice
de la puissance paternelle ou l'organisation de la tutelle.
Le projet franais ne contient aucune disposition relative au
nom des poux. On sait du reste que cette matire est rgle, en
France, beaucoup moins par la loi, qui laisse thoriquement cha-
cun des poux son nom particulier, que par les moeurs qui donnent
toujours la femme le nom de son mari. Il tait sans intrt de
rglementer nouveau cette question sur laquelle la pratique est
entirement fixe. A l'tranger cependant, le lgislateur est assez
souvent intervenu, et presque toujours pour obliger expressment,la
femme porter le nom du mari 1. Il existe cependant depuis le dbut
de ce sicle un mouvement qui, ici encore, tend l'indpendance
des poux. La loi norvgienne du 9 fvrier 1923 et la loi sudoise du
11 juin 1920 permettent la femme de conserver son nom, condi-
tion qu'elle en fasse la dclaration expresse. Le projet de Code civil
polonais, actuellement en prparation, reprend cette mme solution
dans son article 40 ; quant au droit sovitique, il va plus loin, et
l'article 7 du Code des Familles de 1927 permet aux poux, lorsqu'ils
font enregistrer leur mariage, de choisir librement leur nom, qui
peut tre aussi bien celui de la femme que celui du mari.
Le projet franais de 1932 contenait une disposition nouvelle
relative au domicile de la femme. Dans le systme du Code civil,
la femme est domicilie de droit chez son mari ; le projet lui per-
mettait d'avoir un domicile spar dans le cas o elle exerce un
commerce ou une profession distincte. Le second projet, tel qu'il
rsulte des dlibrations de la Commission de lgislation civile et
criminelle du Snat, ne contient plus aucune mention relative au
domicile de la femme. On a voulu, videmment, viter, sur un point
particulier, des discussions trangres au but essentiel de la rforme.
Le systme du Code civil demeure donc en vigueur 2.

1 Par exemple, C. civ. allemand, art. 355 ; C. civ. suisse, art. 161 ; C. civ.
italien, art. 131.
1 La Commission du Snat a peut tre aussi voulu, en imposant la
femme le domicile du mari, ne pas porter atteinte l'obligation de cohabita-
164 MARC ANCEL
D'une faon gnrale, le droit compar donne la femme le
domicile de son mari. Il en est ainsi en Allemagne, en Suisse, en
Italie, dans les droits anglo-saxons et dans la plupart des droits de
l'Amrique latine. Toutefois, ici encore, la tendance moderne con-
siste reconnatre un droit au domicile propre chacun des deux
poux. Le droit Scandinave prvoit que ce domicile, au lieu d'tre
ncessairement celui du mari, sera choisi librement par les poux.
L'article 33 du projet de Code civil polonais dcide de mme que
le domicile des poux ne sera celui du mari, qu' dfaut de con-
vention contraire ; et il ajoute disposition assez surprenante

qu'en cas de dsaccord le domicile sera celui de l'poux qui sup-
porte les frais d'entretien principaux de la famille. La loi belge de
1932 ne contient pas de dispositions particulires sur le domicile,
mais, pendant les travaux prparatoires, la mme tendance s'tait
fait jour 1.
Il nous semble que, sur ce point, le projet franais aurait pu
s'inspirer utilement de quelques-uns des exemples que nous venons
d'numrer. Sans doute, les dispositions du projet de 1932 pouvaient
donner lieu d'assez srieuses critiques. On lui avait reproch la
fois d'imposer sans recours possible la femme qui n'a pas de
profession distincte le domicile du mari, et de faire au profit des
femmes qui exercent une profession spare une exception qui ne se
justifie pas elle seule. La question du domicile de la femme,
qu'il ne faut pas confondre d'ailleurs avec la rsidence du mnage,
ncessairement commune, puisque les poux doivent vivre en com-
mun , ne se pose en ralit que pour la femme qui exerce une
profession, ou pour la femme spare de fait ou abandonne. La
femme qui vit chez son mari et qui ne travaille pas, est ncessai-
rement domicilie chez lui conformment au droit commun de
l'article 102 du Code civil, puisque c'est l qu'elle a son principal
tablissement 2. Il peut y avoir intrt, au contraire, permettre
la femme commerante d'avoir un domicile distinct ; en fait mme
ce domicile sera souvent plus facilement connu des tiers que celui
du mari. Mais, ici encore, le principe gnral de l'article 102 parat
suffisant, car la femme qui travaille ailleurs qu'au lieu de la rsi-
tion des poux. Mais c'est l, de toute vidence, confondre la question du
domicile de chacun des poux, avec celui de leur rsidence, et de la rsidence
du mnage.
1 V. Pasinomie, 1932, pp. 348 et suiv. ; pour le nom, ibid., pp. 340 et suiv.

2 Art. 102 : Le domicile de tout franais, quant l'exercice de ses

droits civils, est au lieu o il a son principal tablissement.
 CAPACITE DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 165
dence du mnage ne pourra acqurir un domicile distinct que l
o elle aura son principal tablissement . Quant la femme aban-
donne ou spare de fait, il est excessif de lui imposer dans tous les
cas le domicile du mari, qu'elle ignore peut-tre. Le droit commun
de l'article 102 serait galement prfrable. En ralit, le domicile
lgal ne se comprend que pour les incapables comme le mineur ou
l'interdit. Tant que la femme a t considre comme une incapable,
il tait normal de lui fixer un domicile obligatoire ; mais lorsque
l'on reconnat sa capacit, au contraire, il n'y a pas plus de raisons
de lui en imposer un qu'au mineur mancip. Il semble donc que
sur ce point, le projet franais aurait pu tirer une consquence parti-
culire du principe nouveau de la capacit civile de la femme.
Le droit pour la femme d'exercer une profession a fait depuis
longtemps l'objet de nombreuses controverses. Certaines lgisla-
tions, comme le Code civil suisse (art. 167) sont explicites et exigent
expressment le consentement du mari. La loi belge de 1932 prvoit
de mme que la femme ne pourra exercer une profession qu'avec
l'autorisation du mari, moins que ce dernier ne soit absent, inter-
dit ou dans l'impossibilit de manifester sa volont 1. D'autres lgis-
lations, comme la lgislation allemande, sont muettes sur ce point,
et il en rsulte d'assez srieuses difficults. En Allemagne, notam-
ment, on estime, en gnral que la femme, capable en principe,
peut librement exercer une profession ; mais l'article 1358 du Code
civil, d'ailleurs en termes assez confus, permet au mari, avec l'au-
torisation du Tribunal des Tutelles, de dnoncer le contrat par
lequel elle s'est engage des services personnels.
En France, l'existence de la puissance maritale telle qu'ellle
est organise par le Code civil oblige ncessairement la femme qui
veut exercer une profession rapporter le consentement de son mari.
On s'est tout naturellement demand si, dans le rgime nouveau
qui permet, en principe, la femme d'agir librement, il ne conve-
nait pas ici d'apporter une restriction expresse sa capacit. Le
mari, dit-on souvent, est seul juge de savoir si, du point de vue
familial, il convient ou non que la femme exerce telle ou telle pro-
fession particulire. Le projet franais cependant ne comprend au-
cune disposition semblable celle du Code civil suisse, ou de la loi
belge de 1932. Il est d'ailleurs facile de le comprendre. Dans l'tat

1 Art. 223 nouveau C. civ. ; on prvoit d'ailleurs un recours de la femme

devant le juge au cas de refus abusif du mari.
166 MARC ANCEL
actuel du droit franais, la femme qui veut exercer une profession
ne rapporte qu'exceptionnellement l'autorisation expresse du mari ;
le mari consent, par cela seul qu'il ne s'oppose pas ce que sa
femme exerce telle ou telle profession. Les moeurs elles-mmes ont
donc transform le droit d'autorisation en un simple droit de veto.
Or, le projet franais organise, et mme trs fortement, nous l'avons
dit, le droit pour le mari de s'opposer ce que la femme accomplisse
un acte ou mme toute une srie d'actes particuliers. Il pourra vi-
demment s'opposer aussi bien ce qu'elle exerce une profession
qu' ce qu'elle aline tel ou tel de ses biens particuliers. Le droit du
mari est donc sauvegard. Sans doute, il devra pour l'exercer
s'adresser au tribunal civil et, par suite, ce dernier aura la possi-
bilit, en levant l'opposition du mari, d'autoriser en fait la femme
exercer une profession malgr l'opposition de celui-ci. Ainsi se
trouvera tranche la vieille controverse relative au point de savoir
si l'autorisation de justice peut suppler l'autorisation maritale pour
l'exercice d'un commerce ou d'une profession distincte. Mais cette
manire de voir est conforme au sens de l'volution gnrale du
droit, qui, lors mme qu'il permet au mari de refuser son autori-
sation, reconnat la femme le droit de saisir de ce refus une auto-
rit judiciaire. Il en est ainsi, on l'a vu, en Suisse et en Belgique.
Dans le mme sens, le Code civil mexicain de 1928, aprs avoir
dcid que la femme peut exercer un commerce condition que ses
occupations ne l'empchent pas de prendre soin du mnage, donne
au mari le droit de s'y oposer, condition qu'il subvienne aux
besoins du mnage et fonde son opposition sur des motifs graves et
justifis, dont le Tribunal reste juge en dernier ressort 1.
Presque toutes les lois trangres et tous les projets relatifs aux
droits respectifs des poux contiennent d'assez longues explications
sur l'obligation alimentaire rciproque du mari et de la femme.
Cette obligation, on le sait, est une de celles qui dcoulent univer-
sellement du mariage ; et elle est mme, dans la Russie sovitique,
peu prs la seule obligation que la loi impose aux poux. Certai-
nes lgislations, comme la loi sudoise du 11 juin 1920, ont consacr
cette question de longs dveloppements et une rglementation
de dtail inspire d'un souci d'galit 2. Le projet polonais donne
mme assez curieusement, ainsi que nous l'avons dj not, celui

1 Code civ. mexicain, art. 169 et suiv.

- Loi du 11 juin 1920, ch. V : Du statut juridique des poux, art. 2 7.
 CAPACIT DE LA FEMME ET ENSEIGNEMENTS DU DROIT COMPAR 167
qui a la charge de l'entretien du mnage, le choix du domicile, en
cas de dsaccord entre les poux. Enfin la loi belge de 1932 contient
sur ce point d'importantes dispositions qui s'inspirent de l'organi-
sation de la saisie-arrt entre poux, telle qu'elle rsulte de notre
loi de 1907.
Cette rglementation tait, en France, reste en dehors du Code
civil. La loi belge l'y a trs exactement replace ; le projet Renoult
la replace galement dans l'article 214 nouveau du Code civil. Du
point de vue lgislatif, il y a l une rforme heureuse. Mais il est
bien vident, par ailleurs, que la question de l'obligation alimen-
taire entre poux est par elle-mme tout fait trangre la question
de la capacit de la femme marie.
Il reste signaler enfin, une tendance que l'on peut noter dans
beaucoup de lois trangres et qui consiste dcider que la femme
est seule charge des soins du mnage. Le Code civil allemand,
dans son article 1356, le Code civil suisse dans son article 161,
alina 3, le Code mexicain dans son article 158, le projet polonais
dans son article 34, par exemple, dcident expressment que la
femme a la direction du mnage et doit se consacrer aux soins
domestiques. Il y a l pour elle la fois un droit et une obligation.
Le projet franais ne contient aucune disposition de cet ordre. Mais
la question, croyons-nous, relve des moeurs beaucoup plus que
de la lgislation crite, et il parat inutile de l'inscrire dans un texte
de loi, comme il parat inutile de disposer expressment, ainsi que
le font les droits Scandinaves, que les poux doivent agir de concert
dans l'intrt de la famille : cette rgle de conduite vidente n'a pas
besoin d'tre affirme par le lgislateur.
Au surplus, lorsque l'on tudie les consquences du principe
de la capacit, comme aussi celles de l'incapacit de la femme, on
s'aperoit aisment que ce problme est beaucoup moins un pro-
blme juridique qu'un problme social et moral. Du point de vue
social, il est vident que la situation de la femme franaise n'est
nullement infrieure celle qu'elle pourrait occuper dans les pays
qui lui reconnatraient ds prsent, une capacit entire ou mme
l'exercice de ses droits politiques ; car ce n'est point par des textes
de lois nouveaux que l'on peut changer les moeurs. Aussi bien le
projet franais n'a-t-il pas pour but de bouleverser l'tat actuel des
relations familiales, et ceux qui l'en accusent ne le font peut-tre
pas toujours avec une entire bonne foi. C'est prcisment parce
que la loi crite doit suivre les moeurs, et non les prcder,
qu'il
168 MARC ANCEL
convient aujourd'hui de reconnatre ouvertement la capacit civile
de la femme. Dans la plupart des cas, rien ne sera chang aux rela-
tions entre poux, comme rien n'a t chang dans les pays tran-
gers qui ont supprim l'autorit maritale. Mais une rforme utile
sera cependant apporte dans les cas peu nombreux, qui sont, du
point de vue juridique, les plus intressants, o les poux vivent
en dsaccord, o ils vivent spars, o la femme a t abandonne
et o elle se trouve, encore actuellement, en but de trs graves
difficults, du fait mme de l'impossibilit o elle est d'agir
librement. C'est surtout dans de semblables hypothses que le projet
produira son plus utile effet. Pour le reste, il ne fera que sanctionner
une volution qui est dans les moeurs et que rien ne saurait actuelle-
ment empcher.
 L'tude comparative de la technique parlementaire
par
B. MlRKINE-GUETZVITCH,
Professeur l'Institut des Hautes Etudes Internationales de l'Universit
de Paris ; Secrtaire Gnral de l'Institut du Droit Compar de l'Universit de
Paris ; Secrtaire Gnral de l'Institut International de Droit Public.

1.

A notre poque, le droit constitutionnel compar peut et doit

tudier non seulement les diffrents systmes constitutionnels, les
diffrents principes de l'organisation politique, mais, surtout,
dgager les lments de la technique comparative du fonctionne-
ment des rgimes constitutionnels. Comparer le fonctionnement des
rgimes parlementaires est une des tches les plus importantes du
droit compar moderne.
Mais une fois ce problme pos, il ne faut pas se dissimuler
toutes les difficults que comporte l'tude comparative du fonc-
tionnement d'un rgime. Ds que nous parlons du fonctionnement,
nous introduisons dans la science du droit l'lment mtajuridique
du fait, c'est--dire de l'histoire politique. Sans la connaissance des
faits historiques, on ne peut pas tudier le rgime parlementaire.
Savoir comment fonctionne le rgime parlementaire, c'est
savoir comment tel ou tel fait s'est produit, et quelles ont t ses
consquences. Les notions comment et quoi sont celles qui
reviennent le plus souvent dans l'tude du fonctionnement du
rgime parlementaire.
Dans le droit public, l'histoire politique est non seulement
une science auxiliaire, mais elle fait partie de la matire du droit
public, parce que les relations juridiques dans le domaine du droit
public ne sont pas encore arrives au stade des formules du droit
civil dans lesquelles l'lment individuel ne joue pas un grand
170 B. MIRKINE-GUETZVITCH
rle pour la comprhension des institutions. Cet lment indi-
viduel la situation concrte des personnes lies par les rgles
du droit civil apparat pour le droit civil dans la jurisprudence ;
pour le droit public, ct de la jurisprudence judiciaire , il
faut tablir une notion spciale de la jurisprudence politique. Cette
jurisprudence politique, l'ensemble des cas concrets, c'est l'histoire
politique elle-mme, ce sont les prcdents constitutionnels et par-
lementaires. Et cette jurisprudence politique est la partie la plus
difficile quand on applique la mthode comparative l'tude du
rgime parlementaire. Pour comprendre la valeur et le caractre des
institutions du rgime parlementaire de tel ou tel pays, il ne suffit
pas de lire les textes constitutionnels, o quelquefois le rgime par-
lementaire est seulement indiqu en quelques lignes, ou, souvent,
n'est pas mentionn du tout; il faut connatre le rle et l'attitude
des partis politiques, le rle de l'Excutif, les changements et les
affirmations de l'opinion publique, de la presse, les facteurs inter-
nationaux, etc.

2.

Dans la littrature moderne consacre la mthodologie du

droit constitutionnel, nous trouvons parfois un certain scepti-
cisme en ce qui concerne la possibilit de l'tude comparative du
droit constitutionnel. Par exemple, M. Nzard, dans un intressant
travail rcent consacr la mthode de l'tude du droit constitu-
tionnel 1, en exposant les diffrents systmes d'tude comparative de
cette discipline, aboutit la conclusion que la mthode comparative
est possible seulement dans les cadres de la mme civilisation.
M. Nzard dit que la mthode vraiment scientifique du droit consti-
tutionnel doit tre fonde, non sur la comparaison, mais sur
l'histoire politique de chaque peuple pris sparment, parce que
l'histoire nationale est un lment suprieur la comparaison, dans
le domaine du droit constitutionnel :
C'est donc moins dans les comparaisons que dans l'histoire
mme des institutions autochtones qu'il faut rechercher la connais-
sance qu'on en veut acqurir et, de toutes les mthodes exprimen-

1 De la mthode dans l'enseignement du droit constitutionnel

NZARD,
dans Mlanges Carr de Malberg, Paris, 1933, pp. 377 et suiv.
 L'TUDE COMPARATIVE DE LA TECHNIQUE PARLEMENTAIRE 171
tales, c'est surtout la mthode historique qu'il faut faire appel
pour l'tude du droit constitutionnel 1.
Nous avons insist souvent sur la ncessit de la liaison troite
du droit constitutionnel et de l'histoire politique ; nous avons plu-
sieurs fois formul les principes de notre mthode historico-empi-
rique 2, la regardant comme ncessaire la comprhension de l'vo-
lution du droit public moderne. Cette mthode historique, telle
que nous la comprenons, n'est pas atteinte par la superstition des
textes. La loi, pour nous, n'est qu'un reflet de la conscience juri-
dique des peuples. Cette conscience rpond un milieu, une
ambiance. L'humanit se transforme et le droit se transforme avec
elle. Le droit est un des phnomnes du processus historique. Il
volue sans cesse. Les textes naissent au milieu des luttes sociales,
politiques et internationales. Seule une thorie inspire par la m-
thode historique est capable de pntrer la signification relle des
institutions politiques. Nanmoins, nous ne pouvons pas adopter
entirement la formule de M. Nzard. L'histoire est ncessaire, mais
la comparaison est aussi possible et utile.
Pour comprendre le droit constitutionnel d'un pays dtermin,
il faut, videmment, tout d'abord tudier l'histoire constitutionnelle
de ce pays ; sans cette tude, le texte constitutionnel restera priv
de son contenu matriel et vital. Mais une fois ce travail fait, pour
un certain nombre de pays, la mthode comparative est absolument
compatible avec la mthode historique ; et il faut aboutir la con-
ception historico-comparative qui est la seule garantie d'une vri-
table comprhension des phnomnes constitutionnels. En effet,
l'laboration des Constitutions europennes d'aprs-guerre 3 a eu
lieu sous l'influence des mmes fadeurs historiques : les change-
ments brusques des rgimes, la crise conomique, les rivalits
nationales, l'effondrement des anciennes monarchies, etc. L'tat
psychologique des constituants, lment essentiel pour la compr-
hension de ces nouvelles Constitutions, tait le mme dans tous les
pays de l'Europe centrale et orientale. D'ailleurs, quand nous
prenons les textes constitutionnels d'aprs-guerre, nous constatons
1 Op. cit., p. 391.
2 V. notre Droit Constitutionnel international, pp. 281 et suiv. Y. aussi
notre article : Les bases historico-empiriques de l'unit du droit public (Revue
internationale de la Thorie du droit ; 1928-1929, pp. 247 et suiv.).
3 V. notre livre Les Nouvelles tendances du droit constitutionnel, Paris,
1931, chapitre I.
172 B. MIRKINE-GUETZVITCH

une similitude frappante dans les institutions constitutionnelles.

La mthode historico-comparative peut donc utiliser cette compa-
raison des textes et de l'histoire constitutionnelle, pour aboutir aux
lments d'un droit constitutionnel compar, sur la base de
l'histoire compare. Ainsi, la mthode historique n'exclut pas la
mthode comparative, au contraire elle permet la comparaison de
phnomnes vivants, d'lments sociologiques, psychologiques et
politiques, au lieu de la simple confrontation de textes.
3.

Nous n'avons pas l'intention d'approfondir en dtail cette

question si importante pour la science du droit constitutionnel
moderne. Notre but est beaucoup plus modeste : nous voulons
indiquer une tentative rcente d'tude comparative de la technique
du rgime parlementaire.
Le rgime parlementaire se prte une tude sur diffrents
plans : ses principes, son volution, sa signification politique, et
enfin sa technique pure et simple.
Etant donn la crise actuelle du rgime parlementaire, et
l'attention qu'on lui porte, les problmes de la technique parle-
mentaire, notre poque, prsentent un intrt particulier. La
recherche des solutions techniques, dans le cadre du rgime parle-
mentaire, est une tche qui intresse au mme titre les thoriciens,
et les praticiens.
Nous voulons attirer l'attention sur une tude de la technique
parlementaire entreprise d'aprs la mthode comparative par une
organisation internationale bien connue, l'Union Interparlemen-
taire. Cet organisme qui runit les parlementaires de presque tous
les pays du monde, comprend dans son sein des spcialistes du
droit public, mais la majorit de ses membres est forme de prati-
ciens.
4.

La XXIXe Confrence interparlementaire qui s'est tenue

Madrid les 4-10 octobre 1933 a t saisie d'un rapport spcial 1 sur
l'volution du rgime reprsentatif, rapport prsent par M. Ibrahim
Ratib bey (Egypte).

Union Interparlementaire. XXIXe Confrence. Madrid 4-10 octobre 1933.

1

Documents prliminaires, Genve, 1933, pp. 322 et suiv.

 L'TUDE COMPARATIVE DE LA TECHNIQUE PARLEMENTAIRE 173
Aprs avoir affirm sa foi dmocratique, le rapporteur numre
dans ce document les reproches et critiques que l'on adresse en
gnral au rgime parlementaire. Faute de place, nous ne pouvons
pas le rpter ici 1. La valeur de ce rapport rside dans ce que son
auteur s'est plac sur un terrain pratique, et il envisage effective-
ment les diffrentes mesures de perfectionnement possible du tra-
vail parlementaire ; notamment la limitation des comptences
budgtaires des parlements : spcialement la ncessit de diminuer
le droit des membres du parlement de prsenter des amendements,
au cours de la discussion du budget annuel. Le rapporteur louche
ensuite au problme si grave de l'incomptence des lgislateurs et
de la ncessit, pour amliorer le travail lgislatif, de la cration
d'un organe consultatif comptent, etc. 2.
Il termine son expos en rptant dans les termes les plus
nergiques son attachement absolu la dmocratie, au rgime
parlementaire 3.
Dans la discussion qui a suivi l'intressant rapport de
M. Ratib bey, plusieurs parlementaires ont approuv les ides du
rapporteur.
Ils ont surtout apport au dbat des contributions prcieuses
en exposant la pratique de leurs pays respectifs 4. Ainsi, M. Pirard
(Belgique) a dmontr les dangers du systme proportionnel qui,
avant la guerre, avait tant de partisans parmi les dmocrates euro-
pens. Il a aussi communiqu la Confrence que le projet belge
de rforme de la procdure parlementaire, comprenant, notamment,
la suppression du droit d'amendement en sance plnire, a dj
reu l'approbation de la Commission belge pour la rforme de la
procdure parlementaire 5.

1 La crise du rgime parlementaire, et quelques solutions techniques

pour en sortir, ont t exposes dans l'excellent ouvrage de M. JOSEPH-
BARTHLEMY, La crise de la dmocratie contemporaine, Paris, 1931. (" Biblio-
thque constitutionnelle et parlementaire contemporaine publie sous
la direction de Joseph-Barthlemy et Mirkine-Guetzvitch.)
2 Le rapporteur nous a fait l'honneur de prendre en considration
notre conception du pouvoir excutif dans les dmocraties parlementaires,
notre conception de la primaut politique de l'Excutif qui, pour notre part,
constitue la base technique du fonctionnement normal du rgime parlemen-
taire (loc. cit., pp. 327, 328, 332).
3 Op. cit., pp. 347-348.
1 XXIXe Confrence interparlementaire. 4-10 octobre 1933. Compte rendu
analytique. Madrid, 1933, ns 8-9.
8 Compte rendu analytique, n 8, pp. 4-5.
174 B. MIRKINE-GUETZVITCH
(France) a affirm sa foi dmocratique et il a
M. E. Borel
indiqu les dangers que prsentent la multiplicit des partis politi-
ques et le systme proportionnel 1. M. Renaudel (France), dans son
discours, a mis en lumire l'ide souvent nglige que les faits
conomiques, pour importants qu'ils soient, ne dominent pas la
politique. La vie conomique pose les problmes et les tches pour
les gouvernants, mais la ralisation de ces tches reste toujours
dans le domaine de la politique ; par consquent, ajoutons-nous,
dans le domaine du droit constitutionnel 2. Il a manifest ses sym-
pathies pour le referendum et pour la dissolution ; il a montr
comme ayant une importance capitale pour la paix, la votation
populaire pour la conclusion des traits internationaux 3.
Le dlgu du Danemark, M. Ulrichsen, a signal entre autres
choses que, dans le parlement danois, on a introduit une innovation
assez intressante : le temps accord aux orateurs est toujours limit
sauf pour les leaders des partis politiques 4.

5.

Aprs la discussion, que, faute de place, nous ne pouvons pas

mme rsumer, l'Union Interparlementaire a vot la rsolution
suivante 5, qui prsente un intrt incontestable, tant donn que
les voeux qu'elle renferme, manent d'une institution internatio-
nale importante :
La XXIXe Confrence interparlementaire exprime une fois

de plus la foi de l'Union dans le rgime reprsentatif qui permet
au parlement, manation du peuple, de contrler les actes du
pouvoir excutif.
Elle rappelle la rsolution de la Confrence de Londres en
1930, dans laquelle l'Union a proclam que le rgime parlementaire
contribue l'ducation des peuples en appelant tous les citoyens

1 Op. cit., pp. 5-6.

2 l'intressante tude de M. GOUET, Quelques remarques relatives
Cf.
des rpercussions de la crise conomique dans le domaine constitutionnel
(dans Annales du Droit et des Sciences Sociales, I, Paris, 1933, pp. 77 et suiv.),
dans laquelle l'auteur a tudi l'influence immdiate de la crise conomique
actuelle sur les rcents changements constitutionnels et lgislatifs dans les
diffrents pays.
3 Compte rendu analytique, n 8; pp. 7-8.

4 Op. cit., p. 9.
Bulletin interparlementaire, sept.-octobre 1933, ns 9-10, Genve, pp. 157-
160.
 L'TUDE COMPARATIVE DE LA TECHNIQUE PARLEMENTAIRE 175
participer la vie publique par le suffrage universel et la pratique
des liberts dmocratiques essentielles (libert d'opinion politique,
sociale et religieuse, libert de runion, libert d'association, libert
de la presse, libert et secret du vote).
La Confrence dclare que la doctrine qui n'admet dans un
pays l'existence et l'activit que d'un seul parti est incompatible
avec les principes du rgime reprsentatif.
Elle rappelle que l'existence
d'une opposition libre et orga-
nise, ayant le sens de ses devoirs et de ses responsabilits, est un
des lments traditionnels de ce rgime et affirme la ncessit de
maintenir ou de rtablir partout l'exercice du droit de critique et
de contrle.
" La XXIXe Confrence, consciente de la ncessit dans laquelle
se trouve le rgime parlementaire de s'adapter l'volution rapide
de la vie des peuples, attire l'attention des Groupes nationaux sur
certains perfectionnements qui pourraient tre apports aux insti-
tutions reprsentatives, notamment :
1 Des mesures tendant assurer une plus grande stabilit
gouvernementale, sans toutefois porter atteinte au contrle parle-
mentaire, celui-ci exigeant le respect de l'immunit appartenant
chaque membre du Parlement ainsi que le maintien des droits
collectifs de l'opposition au sein des Chambres. De telles mesures
peuvent comprendre le droit de dissolution entre les mains du
Chef de l'Etat la condition que la dissolution ne sera qu'un moyen
de consultation rgulire du pays dans le jeu normal du rgime
parlementaire. La dissolution ne doit comporter aucune interruption
de la vie parlementaire autre que celle de la priode lectorale ;
2 La fixation d'un dlai pour le vote du budget et l'obli-
gation pour tout dput qui propose une nouvelle dpense d'indi-
quer en mme temps les moyens d'y subvenir, en considrant :
a) Que la tche principale du Parlement est l'tude et le vote
du budget,
b) Que cependant l'laboration du budget incombe au gou-
vernement, lequel est mieux mme d'assurer l'quilibre entre les
dpenses ncessaires et les ressources nationales,
c) Que les chapitres les plus importants du budget con-
cernent les dpenses affrentes la dfense nationale et aux charges
sociales,
d) Que l'augmentation des dpenses doit tre entoure de
176 B. MIRKINE-GUETZVITCH

toutes les prcautions dsirables et qu'il importe de voter le budget

en temps voulu ;
3 Tout en maintenant les prrogatives du parlement en tant
que corps lgislatif et politique et sous sa suprmatie, la cration
d'organes consultatifs appels collaborer la prparation de la
loi, principalement dans le domaine conomique ;
4 La reprsentation, dans la seconde chambre, des intrts
conomiques, sociaux et intellectuels ainsi que des organisations du
patronat et du travail, la seconde chambre pouvant ventuellement
tre constitue sur cette base ;
5 L'attribution des organes rgionaux de comptences en
matire conomique afin de dcharger le parlement national des
travaux qui souvent entravent son activit gnrale ;
6 L'amlioration de la technique et de la procdure parle-
mentaires afin d'viter les lenteurs dans les dcisions et d'assurer
une meilleure laboration de la loi, par exemple : a) la cration
d'une commission lgislative gnrale et permanente ; b) l'insti-
tution de commissions parlementaires permanentes, composes pro-
portionnellement la force numrique des partis et, dans ce cas,
la limitation du droit d'amendement...

6.

Examinons quelques points de cette rsolution.

En ce qui concerne le prambule exigeant la libert pour
l'opposition et affirmant l'impossibilit pour les rgimes vraiment
reprsentatifs d'tre bass sur un seul parti politique, on n'a rien
ajouter ; aucun commentaire n'est ncessaire. Mais si cette partie
idologique de la rsolution est en dehors de toute discussion, la
partie proprement technique peut provoquer certaines controverses,
car c'est dans son fonctionnement technique que la dmocratie
moderne doit trouver les moyens ncessaires de vaincre la crise
actuelle par laquelle elle passe.
Y a-t-il, vraiment, ncessit d'introduire soit dans les Consti-
tutions, soit dans les rglements des Chambres, des mesures tendant
assurer une plus grande stabilit gouvernementale ?
Rappelons que dans les Constitutions europennes d'aprs
guerre on a dj tent de stabiliser l'Excutif par l'adoption d'une
procdure spciale de vote de dfiance. Par exemple, le 75 de la
Constitution tchcoslovaque dispose que pour le vote de dfiance
 L'TUDE COMPARATIVE DE LA TECHNIQUE PARLEMENTAIRE 177
il faut un certain quorum la majorit absolue de la Chambre ;
la proposition du vote de dfiance doit tre signe au moins par
100 dputs et communique un comit spcial, lequel prsente
son sujet un rapport dans les huit jours ( 76). Lorsque le gouver-
nement pose lui-mme la question de confiance, cette procdure
ne fonctionne pas ( 77).
Nous rencontrons des variantes plus ou moins analogues de ce
systme dans la Constitution de l'Autriche (art. 74) 1.
Mais toutes ces dispositions sont restes sans aucune application
pratique.

La nouvelle Constitution espagnole contient aussi, dans son

article 64, des dispositions du mme genre :
La Chambre pourra infliger un vote de blme au Gouverne-
ment ou l'un quelconque de ses Ministres.
Tout vote de blme devra tre propos, avec motif l'appui,
et par crit, revtu de la signature de cinquante Dputs dans
l'exercice de leurs fonctions.
Cette proposition devra tre communique tous les Dputs,
et elle ne pourra tre ni discute ni vote, que pass cinq jours
aprs sa prsentation.
Le Gouvernement, pas plus que le Ministre ne se considrera
oblig de dmissionner, si le vote de blme n'est pas approuv par
la majorit absolue des Dputs constituant la Chambre.
Les mmes garanties seront observes pour toute autre pro-
position impliquant indirectement un vote de blme.
A la Chambre espagnole, au cours de la sance du 24 f-
vrier 1933, pendant l'interpellation du dput M. Sediles, sur les
vnements de Casas Viejas , la proposition suivante fut prsente

1 Dans la Constitution grecque de 1927 l'article 88 contient une formule

encore plus large en vue de cette stabilisation ministrielle. Cet article dit
que la motion de dfiance doit tre signe par vingt dputs au moins, et
il faut spcifier dans le texte mme de la motion l'objet des dbats
propos desquels on propose la dfiance ; la motion de dfiance de plus, ne
peut tre propose que deux mois aprs un vote prcdent du mme genre.
Mais si la proposition est prsente
par la moiti des dputs, ce dlai de
deux mois cesse d'tre obligatoire. L'examen de la proposition ne peut com-
mencer que deux jours aprs son dpt et ne peut se prolonger plus de
cinq jours. Vingt dputs ont toujours le droit de faire ajourner le vote de
confiance ou de dfiance de 48 heures. Enfin, le vote de confiance ou de
dfiance n'est reconnu valable que s'il a recueilli au moins les 2/5 des voix.
 178 B. MIRKINE-GUETZVITCH

par le dput M. Botella, avec la signature de 50 autres dputs :

La Chambre des dputs dclare : 1 que
la rpression opre
Casas Viejas cause la Rpublique un dommage qui ne peut
rester impuni et qui exige une rparation : 2 que la responsabilit
de cette rpression ne peut tre impute au rgime ; 3 que l'int-
rt suprieur de la patrie et de la Rpublique exige sans plus tarder,
du Gouvernement, un aveu de l'erreur commise et un changement
immdiat de conduite.
Le Prsident estima que cette proposition, tait une proposi-
tion de censure et qu'elle devait, par consquent, suivre la proc-
dure tablie par l'article 64 de la Constitution ; qu'il tait nces-
saire de communiquer ladite proposition tous les dputs et
qu'elle ne pouvait tre ni discute ni vote avant un dlai de cinq
jours compter de celui o elle avait t prsente. M. Botella pr-
tendant parler sur la nature de la proposition, la Prsidence lui
rpondit que la dtermination du caractre de celle-ci tait de sa
comptence exclusive.
Le chef du gouvernement, M. Azana, dclara qu'il ne pouvait
accepter ce dlai de cinq jours, pendant lequel son autorit se trou-
verait en chec en raison d'une proposition de censure, et que, par
consquent, la majorit parlementaire prsenterait une motion de
confiance. Ainsi fut fait ; M. Santalo fut le premier signataire de
celte motion de confiance qui fut discute immdiatement et approu-
ve par vote nominal par 173 voix contre 1201.
Cette proposition fut dfendue la sance du 2 mars 1933
par M. Botella. Aprs la rponse du prsident du conseil, elle fut
repousse par vote nominal par 190 voix contre 1282.

1 La doctrine espagnole a tabli les points suivants. Toute proposition de

censure doit tre rgle par la procdure tablie par l'article 64 de la Consti-
tution (communication faite tous les dputs et dlai de cinq jours
compter du jour de la prsentation au jour o elle doit tre discute et vote,
le cas chant). Le dlai de cinq jours tabli par l'article 64 de la Consti-
tution, doit tre compt en jours effectifs et non par sessions parlementaires.
Apprcier si une proposition, est ou non une proposition de censure, sera
exclusivement de la comptence du Prsident de la Chambre. La prsentation
d'une proposition de censure n'empche pas la prsentation d'une motion de
confiance, ni mme sa discussion et son vote immdiat. L'approbation d'une
motion de confiance, prsente pour combattre une autre motion de censure,
n'empche ni la discussion ni le vote de celle-ci un moment donn.
3 Cf. Sabino A. GENDIN, El voto de desconfianza en la constitution espanola
(Revista general de legislacion y jurisprudencia, 1933, pp. 687 et suiv.).
 L'TUDE COMPARATIVE DE LA TECHNIQUE PARLEMENTAIRE 179
La stabilit gouvernementale, ce n'est pas une question de droit,
et l'on ne peut pas remdier cette instabilit par des paragraphes
constitutionnels ou lgislatifs. C'est une question de situation des
partis politiques, c'est une question de majorit, c'est le fait de
l'existence de trois ou quatre partis bien organiss ou d'un arc-
en-ciel de petits partis impuissants. Le problme de la stabilit
gouvernementale n'est pas un problme constitutionnel, et aucune
loi, aucune rgle rigide ne peut la raliser si, dans la vie des partis
d'un pays, il n'y a pas les lments ncessaires pour cette stabilit.
Les rgles constitutionnelles de la procdure parlementaire sont
presque inutiles lorsqu'il s'agit d'un gouvernement ayant une forte
majorit ; quand il s'agit au contraire d'un gouvernement de coali-
tion s'appuyant sur une majorit instable, prcaire, cette procdure
ne peut pas assurer la stabilit gouvernementale.
7.

Le 2 de la rsolution de la Confrenceinterparlementaire
touche au problme de la technique parlementaire du budget 1.
Ensuite la rsolution passe au problme le plus dlicat qui soit
dans le fonctionnement du rgime parlementaire : le problme de
la dissolution 2.
La rsolution mentionne encore la question de la reprsen-
tation des intrts 3. Il nous semble, qu'ici la Confrence interparle-
mentaire a suivi une certaine mode intellectuelle. La reprsen-
tation des intrts, l'incorporation des intrts dans l'Etat, est
un lment extra-parlementaire. Nous ne voulons pas rpter ici
tous les arguments invoqus depuis des annes pour ou contre la
reprsentation des intrts ; bornons-nous une simple remar-

1 point l'tude de M. JOSEPH-BARTHLEMY, Le procs de la Com-

Cf. sur ce
mission des Finances (Mlanges Carr de Malberg, Paris, 1933, pp. 243 et suiv.).
2 Nous avons tudi ce problme lorsque
nous avons expos les projets
de rvision constitutionnelle en France dans notre article La revision consti-
tutionnelle (Revue Politique et Parlementaire, 10 mai 1933, pp. 337 et suiv.)
,
nous avons mentionn certains avantages la dissolution, notamment celui de
purifier la campagne lectorale : au lieu d'une lutte de personnes, la disso-
lution pose devant les lecteurs, un problme capital de la vie politique, et
l'lecteur en donnant sa voix tel ou tel candidat, pratiquement se prononce
sur un des plus grands problmes politiques.
3 A propos du problme du rgime dmocratique et de la signification du
suffrage universel, v. Bernard LAVERGNE, Le gouvernement des dmocraties
modernes. La ncessit du double suffrage universel: suffrage individuel et
suffrage social, I, II, Paris, 1933.
180 B. MIRKINE-GUETZVITCH

que : quand on parle propos de la reprsentation des intrts

de la reprsentation des corporations en Italie et en Russie, on
commet une erreur terminologique. L'Etat corporatif russe ou
italien n'est pas un Etat dmocratique. Les corporations italiennes
et sovitiques ne sont pas des organes conomiques, ce sont des
organes tatiques, politiques. Sous le rgime d'un seul parti, sous
le rgime de la dictature des corporations sont des organes d'Etat
et leurs dirigeants sont des fonctionnaires.
8.

La rsolution propose enfin des organes consultatifs pour am-

liorer le travail lgislatif. Mais les conditions de la vie actuelle sont
tellement compliques que les projets de lois deviennent de facto
un monopole du gouvernement. C'est en effet le gouvernement seul
qui a l'appareil technique ncessaire pour prparer les projets de
lois. S'il s'agit d'une loi de porte purement politique, l'initiative
parlementaire peut certes jouer encore un rle prpondrant. Pour
faire une Dclaration des droits de l'homme, il faut, mais il suffit
aussi, de l'enthousiasme et de l'esprit dmocratique. Pour
prparer un code de la route il faut la comptence de techniciens.
Le gouvernement, s'il s'appuie sur une forte majorit, trans-
forme son projet en loi. Si le gouvernement a une forte majorit,
le rle de celle-ci doit constituer uniquement dans l'homologation
des projets gouvernementaux. C'est pourquoi le paragraphe 6
de la rsolution, qui veut gnraliser la pratique des commissions,
nous parat plutt dangereuse, l'heure actuelle. Pour redresser le
rgime parlementaire, il faut laisser au gouvernement la prpa-
ration des lois et dsirer leur homologation pure et simple par
une majorit parlementaire. La multitude des commissions anantit
l'unit lgislative et le parlement, au lieu d'tre l'organe de la
majorit, devient l'organe de la prparation des lois.
Le rgime parlementaire actuel diffre beaucoup du rgime
parlementaire du dbut du XIXe sicle 1, alors qu'il y avait lutte
constante entre le pouvoir excutif dynastique et le pouvoir lgis-
latif populaire. l'heure actuelle, l'Excutif a les mmes origines
que le Lgislatif. Comme nous l'avons dj expos 2, les luttes lec-
1 notre tude Les origines franaises du rgime parlementaire (Sances
Cf.
et travaux de l'Acadmie des Sciences morales et politiques, 1932, juillet-aot,
pp. 32 et suiv.).
2 Nouvelles tendances, op. cit., pp. 206 et suiv.
 L'TUDE COMPARATIVE DE LA TECHNIQUE PARLEMENTAIRE 181
torales actuelles ne visent nullement en effet, faire triompher
un principe abstrait, mais bien mettre au pouvoir, un parti,
celui qui aura triomph aux lections ; dans les dmocraties mo-
dernes, le but de la lutte lectorale consiste obtenir son minis-
tre, car c'est seulement s'il a obtenu son ministre, qu'un parti
peut raliser son programme. Ainsi le vritable sens politique du
rgime parlementaire dans la dmocratie contemporaine est la
formation de l'Excutif.
Dans le rgime parlementaire moderne, la lutte entre l'Excutif
et le Lgislatif ne doit pas exister ; l'Excutif est l'organe du peuple.
La diffrence entre la formation du Lgislatif et de l'Excutif est
uniquement dans le degr de formation : le parlement sort directe-
ment des lections, l'Excutif sort aussi des lections, mais au
deuxime degr. Ainsi la lutte entre le gouvernement et le parle-
ment doit tre remplace par une collaboration, et cette collabo-
ration doit comporter la primaut politique de l'Excutif. Cette
primaut politique (et non juridique), correspond une ncessit
technique de la Dmocratie, aux besoins politiques des peuples
libres.
L'Excutif du rgime parlementaire doit tre fort ; il doit tre
plus fort que tous les gouvernants des temps anciens. La force de
l'Excutif responsable, c'est la seule garantie du fonctionnement
normal du rgime parlementaire. Et si le rgime parlementaire
n'a pas russi en Europe centrale et. orientale, c'est justement parce
que l'Excutif n'tait pas fort, parce que les parlements taient
souvent anarchiques, parce que la multitude des partis ne per-
mettait pas la cration d'une majorit homogne et puissante.

9.

Nous venons d'exprimer certaines remarques et observations

sur quelques points thoriques de la rsolution de l'Union Inter-
parlementaire. La mthode comparative que, pour tudier la
technique parlementaire et pour parvenir cette rsolution, l'Union
Interparlementaire a employe, est heureuse en gnral, et mrite
toute l'attention. Nanmoins, ici peut-tre se fait jour la diff-
rence entre la mthode comparative des praticiens et celle des
thoriciens, nous trouvons, tout de mme, quelques points qui
ne constituent pas un grief contre les auteurs de la rsolution, mais
qui marquent simplement cette diffrence.
 182 B. MIRKINE-GUETZVITCH
La mthode comparative que fait apparatre le rapport de
l'Union Interparlementaire nous semble un peu trop formelle;
la rsolution compare les institutions ayant une signification poli-
tique tout fait diffrente pour autant de rgimes diffrents. Par
exemple, la question des dcrets-lois, ou des pleins pouvoirs, ou
des limitations budgtaires des parlements, ne dpendent pas du
texte de loi, mais de l'ambiance politique dans laquelle sont appli-
ques ces mesures. Les pleins pouvoirs pratiqus temporairement
sous un rgime parlementaire dmocratique (le cas rcent de la
Belgique), n'ont rien de commun avec ceux pratiqus sous un
rgime autoritaire.
La limitation des droits budgtaires des parlements peut sembler
parfois une mesure saine et ncessaire pour redresser les abus des
parlementaires. Cette restriction introduite dans la Constitution
d'un pays rgime autoritaire, est tout simplement une forme de
la limitation du pouvoir lgislatif au profit de l'Excutif irrespon-
sable.
La rsolution de l'Union Interparlementaire a aussi ignor la
base du rgime parlementaire, c'est--dire le fonctionnement des
partis politiques, et leurs moeurs. Il semble mme surprenant qu'une
assemble de praticiens connaissant mieux que quiconque, les
moeurs des partis politiques, n'ait pas insist sur ce point, dont
notamment la comparaison est trs difficile, car les moeurs politiques
sont un produit spcifiquement national.
Nous devons indiquer aussi que la rsolution de l'Union Inter-
parlementaire n'a pas tenu compte des Rglements des parle-
ments, ce qui est pourtant une chose de la plus haute impor-
tance. Si nous nous rappelons, par exemple, que dans la discussion
rcente au sujet de l'opportunit de la revision constitutionnelle en
France, M. le Prsident Raymond Poincar, a dit que la rforme
parlementaire en France devait consister uniquement dans la revi-
sion de quelques lignes de Rglement 1, nous devons constater que
la question de la procdure , sous le rgime parlementaire, joue

1 Deux mots changer dans le rglement et tout s'apaiserait... la prin-

cipale cause des difficults actuelles ne rside pas dans la constitution. Elle
drive du rglement, lequel peut tre modifi sans aucune runion de l'Assem-
ble nationale (L'Illustration, 29 avril 1933).
La mme opinion a t exprime par M. Joseph-Barthlemy qui reconnat
la ncessit de rformer la technique parlementaire franaise soit par la voie
de la lgislation ordinaire, soit par le rglement, sans revision constitution-
nelle.
 L'TUDE COMPARATIVE DE LA TECHNIQUE PARLEMENTAIRE 183
un rle capital. Les Rglements des parlements, la procdure du
rgime parlementaire, sont une matire trs dlicate et importante ;
le juriste qui voudrait entreprendre la comparaison des Rglements
parlementaires, rendrait un immense service au droit constitution-
nel moderne.

10.

Indpendamment de ces omissions, dont on ne peut vrai-

ment faire grief une assemble politique, qui ne travaille pas
dans le calme d'un sminaire de droit public, mais dans une
atmosphre vibrante et sous le contrle de l'opinion publique inter-
nationale, cette rsolution a un trs grand mrite. L'Union Inter-
parlementaire, l'heure actuelle, ne pouvait mme pas s'occuper
des dtails, et devait tout d'abord proclamer son attachement
profond la dmocratie, devant l'opinion internationale effraye
par les progrs des dictatures. Cette profession de foi dmocratique,
est trs importante ; la rsolution de l'Union Interparlementaire est
un tmoignage prcieux de la pense politique moderne.
Evidemment, la rsolution de l'Union Interparlementaire ne
peut tre considre comme ayant produit du droit positif, mais
elle exprime les tendances des parlementaires de diffrents pays.
L'tude de ces tendances est ncessaire pour le droit constitu-
tionnel compar.
La valeur de l'observation historico-comparative de l'volution
du droit consiste dans la possibilit de dgager certaines tendances,
de prvoir quelle ralisation auront ces tendances dans l'avenir.
Et la rsolution de la Confrence Interparlementaire de 1933 a une
utilit scientifique, parce qu'elle attire l'attention des spcialistes
du droit compar sur les tendances de la technique parlementaire
moderne.
 Des Rapports du Droit Civil et du Droit Commercial
en Droit Anglais
par
L. M. MITCHELL,
Docteur en droit, Assistante l'Institut de Droit Compar.

Le titre de cet essai demande une explication. On dira mme,

peut-tre, une excuse. Faut-il sparer le droit civil et le droit com-
mercial en deux systmes distincts, faut-il au contraire les fusionner?
La question fait penser au fameux problme si prement dbattu
entre les gros-boutiens et les petits-boutiens. Etait-il ncessaire
d'ajouter aux innombrables commentaires qu'a soulevs cette ques-
tion bien acadmique ? A supposer qu'on dcouvre enfin une solu-
tion, la substance du droit n'en serait peut-tre pas change de
faon trs sensible ; on ne serait pas contraint, vraisemblablement,
brler le lendemain ce qu'on adorait la veille. Aussi notre but
n'est-il pas de reprendre l'examen des arguments pro et contra et de
prendre position dans le dbat. O que soit la Vrit, un fait
demeure : certains systmes juridiques ont adopt la dualit du droit
civil et du droit commercial, d'autres l'ont rejete. Or, les peuples
rgis par ces divers systmes sont constamment en rapports les uns
avec les autres. Il nous a sembl utile de donner, sous le titre que
nous avons choisi, non pas la solution d'une controverse acadmi-
que, mais un portrait, l'usage des juristes d'un pays qui pratique
la dualit, d'un systme juridique ne la pratiquant pas. En Angle-
terre, droit civil et droit commercial ne sont pas organiss en deux
corps de rgles distinctes : avec la procdure, qui, pour des raisons
historiques, est intimement lie au fond du droit, ils forment l'en-
semble du droit priv, tout entier appliqu par les mmes tribunaux,
accessible tous. Ceci pos, nous nous sommes trouv en prsence
d'un grave cueil : les deux droits n'tant pas distincts, nous ris-
 186 L.-M. MITCHELL
quions d'tre entran faire une tude du droit priv anglais dans
son ensemble. Le but que nous poursuivions et la ncessit d'viter
cet cueil nous ont trac notre plan. Dans une introduction gnrale
nous examinerons l'historique de l'amalgame qui s'est opr en
Angleterre entre le droit civil, la Common Law, et la coutume des
marchands, la Law Merchant. Ensuite, nous examinerons tour
tour certaines institutions juridiques o les effets de cette unit du
droit sont les plus remarquables et que nous avons choisies, afin
de rester dans les limites de cet essai, parce qu'elles nous ont sembl
les plus propres faire saisir la physionomie particulire du droit
anglais, envisage au point de vue o nous nous plaons. Nous nous
proposons d'examiner ainsi le contrat (au point de vue de la notion
gnrale, au point de vue des formes et des preuves, au point de vue
de la capacit des parties), la faillite et l'unit des tribunaux, rsul-
tat de la fusion entre les deux droits.
La diffrence de point de vue entre le droit anglais et le droit
franais ressort nettement de la simple comparaison de la dfinition
des mots droit commercial donne dans les deux langues. Ouvrons
la Grande Encyclopdie au mot Droit ; sous la rubrique droit com-
1

mercial nous trouvons la dfinition suivante : On dsigne sous

ce nom la branche du droit priv qui concerne spcialement le com-
merce au point de vue des relations que les oprations commerciales
font natre entre les particuliers. Cette branche du droit s'est dta-
che du droit civil dans lequel elle se trouvait comprise... On peut
dire qu'aujourd'hui le droit commercial est l'ensemble des lois faites
soit pour les. commerants, soit pour les actes de commerce.
Reportons-nous, maintenant, l'Encyclopdie Britannique. Les mots
commercial law y sont dfinis: Une expression employe pour
dsigner, sans grande prcision, les rgles et prceptes qui gouver-
nent les transactions et les coutumes commerciales. Cette rubrique
embrasse des titres tels que les rapports de reprsent reprsentant;
le transport par terre et par mer ; la marine marchande ; la garantie ;
l'assurance; les lettres de change; la partnership ; les socits
responsabilit limite (limited companies) ; la faillite, etc. 2. Evi-
demment, en Angleterre la notion de choses de commerce existe.
Celle de droit commercial est beaucoup plus vague. L'numration
que nous venons de voir comprend des lments, tels que la repr-
sentation ou la garantie, qui en eux-mmes, ne sont pas des rap-
1 Vol. 14, p. 1107, article du Doyen Lyon-Caen.
2 Encyclopoedia Britannica, 14 d., 1929, vol. 6, p. 114 d.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 187
ports commerciaux. Par contre, il n'est pas question de
l'acte de commerce, de la qualit de commerant ; moins encore
est-il question de tribunaux de commerce. On ne se sent pas en pr-
sence d'un corps autonome de rgles juridiques. La raison de cette
diffrence tient, peut-tre, ce qu'au fond, pour un Anglais, le
commerce, c'est la vie. Or, jusqu' ce jour, les savants se sont mon-
trs impuissants la dfinir et l'analyser. Peut-tre n'est-il possible
de concevoir un droit commercial autonome qu' condition d'ima-
giner le commerce lui-mme comme un acte part, exceptionnel
dans l'existence de l'individu. On a bien souvent dit que le code
Napolon, c'est le code des propritaires terriens, domin par la
maxime res mobilis, res vilis. Le droit anglais, au contraire, c'est le
droit des armateurs et des affrteurs, c'est le droit des marchands.

I.
Cette diffrence de conception tient, sans doute, l'volu-
tion historique des deux pays. Le fond du droit anglais ancien est le
droit fodal, dont on trouve la marque profonde encore de nos jours.
cet ordre social correspondait la classification des biens en real
property, comprenant les immeubles et les droits fodaux immobi-
liers, et en personal property, comprenant les meubles. Ce systme
tait appliqu par un ensemble de tribunaux issus de la Curia Regis,
les Common Law Courts, dont la coutume jurisprudentielle labo-
rait le droit au fur et mesure des besoins. Peu peu, ce systme
emptr de formalisme fodal vit se constituer en face de lui la cou-
tume jurisprudentielle de la Chancellerie, dnomme l'Equity. Cet
apport nouveau tendait corriger la Common Law, la complter
la faon dont le droit prtorien, Rome, avait corrig et complt le
droit quiritaire. Survinrent les grandes dcouvertes, l'extraordinaire
dveloppement du ngoce sous les Tudors. A peu prs tout ce qui
n'tait pas grand seigneur terrien devint marchand. La socit
anglaise se partagea entre ces deux classes ; elle ne connut pas cette
classe civile de bourgeois, vivant de ((professions librales qu'on
trouve en France 1. Les Anglais, qui se voyaient dj en prsence
d'un double systme juridique : la Common Law et l'Equity, dont
ils souffraient certains gards, rsistrent l'ide d'une troisime
division faite des rgles du droit commercial. Cette division tri-
partite n'et pas correspondu leurs divisions sociales et, de plus,

1 Mme aujourd'hui, les professions librales dans les pays anglo-saxons

s'exercent de faon beaucoup plus commerante (business-like) qu'en France.
Tel est le cas, par exemple, des grandes firmes de lawyers.
188 L.-M. MITCHELL
les biens des marchands trouvaient leur place toute dsigne dans
la catgorie de la personalty. Il ne faut pas oublier qu'en France,
c'est Colbert qui a dfinitivement scind les deux droits dans ses
Grandes Ordonnances. C'est encore lui qui fit du commerce une
occupation roturire, n'ouvrant aux nobles que la marine mar-
chande. Or, c'est la mme poque que s'bauchait en droit anglais,
tout entier fait de coutume jurisprudentielle, sans nulle tendance
systmatisatrice, la rception de la coutume des marchands par les
tribunaux ordinaires du royaume, les Common Law Courts. L'vo-
lution commence sous l'influence de Coke, le grand Chief Justice
du XVIIe sicle, fut accomplie par William Murray, Lord Mansfield,
qui fut Chief Justice de 1756 1788. Buller, juge en 1787, l'a d-
nomm le fondateur de notre droit commercial 1. Jusqu' cette
poque, la coutume des marchands n'avait gure servi de fond du
droit, en Angleterre, qu'au tribunal spcial de l'Amiraut ; mais
Lord Mansfield, dans sa clbre dcision sur l'affaire Pillans c. Van
Mierop dclara qu'elle faisait partie de la Common Law du Royaume
et, comme telle, pouvait tre applique par les tribunaux de West-
minster : " Le droit des marchands et le droit du royaume ne font
qu'un 3. Il se peut bien que le grand Chief Justice lui-mme, en
ouvrant ainsi les portes des Common Law Courts la Law Merchant,
n'ait nullement obi une thorie prconue relative aux rapports
du droit commercial et du droit civil. Les Cours de Westminster
voyaient devant elles une juridiction, celle de l'Amiraut, qui leur
drobait un certain nombre d'affaires commerciales. En offrant aux
plaideurs le mme droit, les Cours de Common Law, plus puissantes
et mieux outilles pour l'application de la justice, allaient drainer
vers elles la clientle de l'Amiraut et triompher ainsi de leur rivale.
On a dit du droit anglais des contrats qu'il rsultait d'un accident
de gnie 3 : peut-tre la fusion des deux disciplines n'est-elle, en
Angleterre, que le rsultat accidentel de la lutte entre deux juridic-
tions rivales.
Quoi qu'il en soit, Sir Frederick Pollock, dans l'introduction
qu'il a crite pour le volume The Commercial Law of Great Britain
and Ireland, paru dans la Collection des Lois Commerciales de l'Uni-

1Lord Mansfield may be truly said to be the founder of the Commercial

Law of this country (Lickbarrow v. Mason, 2 Term Rep., 03).
1 The Law of Merchants and the law of the realm is the same (3 Burrow,
1663).
3 JENKS, Digest of English Civil Law, lre d., fasc. V, 1910, prface, p. XV.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 189
vers, a pu dire que Lord Mansfield, pendant sa longue carrire
judiciaire, (1756-1788), labora une plus heureuse adoption de la
coutume commerciale contemporaine comme fondement d'une
jurisprudence stable, et cela avec le minimum d'innovation tech-
nique 1. Le principe de l'unit du droit une fois admis, la mise en
oeuvre s'est effectue conformment la technique juridique habi-
tuelle de l'Angleterre : une fois le tribunal inform du contenu de
la coutume uniforme des marchands (par opposition au simple
usage local), celle-ci tait incorpore au fond de la Common Law.
Non seulement il n'tait plus besoin de l'tablir nouveau dans
l'avenir, mais encore il n'tait mme plus possible, dsormais, de
fournir preuve l'encontre de la coutume commerciale ainsi cons-
tate une fois pour toutes. C'est ce que dclarait Lord Campbell,
en 1846, dans l'affaire Brando c. Barnett : Lorsqu'un usage com-
mercial a t judiciairement dgag et tabli, il devient partie de la
Law Merchant, que les Cours de Justice sont tenues de connatre et
de reconnatre. Ainsi a-t-il t invariablement compris et pratiqu
Westminster Hall depuis un grand nombre d'annes ; il n'y a ni
dcision ni dictum en faveur du contraire ; et la justice ne pourrait
tre administre si la preuve devait tre fournie loties quoties
l'appui de ces usages, rendant ncessaire un dbat judiciaire leur
sujet dans chaque cas particulier 2.
Le droit anglais, nous croyons devoir le rappeler ici, est un droit
essentiellement jurisprudentiel et, comme tel, directement influenc
par la vie de la nation qu'il rgit. A vrai dire, l'interdpendance de
la vie anglaise et du droit anglais est si troite qu'il est parfois impos-
sible de dire lequel a faonn l'autre et quand nous disions que le
droit anglais est le droit des marchands, nous aurions pu citer le
passage de Sir Edward Jenks dans son Book of English Law : Les
rgles du droit anglais sont la fois l'expression inconsciente de
l'esprit national et..., en mme temps, elles exercent une influence
puissante sur l'tat d'esprit et, par consquent, le caractre et la
conduite de l'Anglais. C'est un fait bien connu que le droit anglais
n'est pas un systme artificiel et codifi, hrit de l'antiquit ou
impos par un despote, mais un portrait, un reflet vivant, sans
1 Lord Mansfield, in the course of his long tenure of judicial office (1756-
1788) worked out a happier method of adopting living mercantile usage as the
foundation of a stable jurisprudence and ivith the smallest amount of technical
innovation. (The Commercial Law of Great B ri tain and Ireland, p. 14.)
3 3 Comm.. Bench Rep., 519 ; 1 Clark & Finelly (H. of L.), 187. BROOM,
Commentaries on the Common Law, 8e d., 1888, p. 9.
 190 L.-M. MITCHELL
cadre rigide et difficile dcrire, du travail inconscient de l'esprit
anglais, tel qu'il s'exprime dans la tradition, les lois crites et les
dcisions judiciaires 1. Comme tout le droit anglais, le droit com-
mercial a donc subi profondment l'influence du dveloppement
historique de la procdure et nous retrouverons ce phnomne lors-
que nous retracerons grands traits le processus d'laboration du
droit des contrats. Le droit des hypothques, des socits, des partner-
ships et toutes les procdures de liquidation furent l'apport du tri-
bunal de la Chancellerie, spcialis dans le maniement des masses
patrimoniales et la juridiction des relations fiduciaires. Les brevets,
galement, relevrent de ce tribunal qui, par sa procdure spciale
de l'injunction, tait tout indiqu pour rprimer et prvenir les
contrefaons. Le droit de la vente, pourtant, si rudimentaire qu'il
ait t au dbut, semble avoir toujours fait partie de la Common Law,
ainsi que la reprsentation (agency) et le gage (bailment). Le
domaine o s'est particulirement exerce l'influence de Lord Mans-
field, celui o il a trouv l'occasion d'accomplir son oeuvre de fusion,
c'est le droit des effets de commerce, de l'assurance et du droit
maritime, domaine de prdilection du tribunal de l'Amiraut.
De ce que le droit commercial anglais fut absorb par le droit
civil au XVIIIe sicle et de ce qu'il est essentiellement fond sur les
prcdents judiciaires, il ne faudrait cependant pas conclure qu'il
soit aujourd'hui fossilis, tel qu'il tait au temps de Mansfield, et
inapte suivre l'volution du commerce moderne. L'hommage que
les auteurs anglais sont unanimes rendre au grand Chief Justice,
c'est prcisment qu'il a su conqurir aux tribunaux de Common
Law ce riche domaine sans le striliser. Ainsi, dans l'introduction
au Commercial Law of Great Britain and Ireland 2, Sir Frederick
Pollock a bien soin de faire remarquer : On a prtendu que le
droit commercial tel qu'il avait t reu par Mansfield tait fig
et non susceptible d'apports nouveaux. Il est bien tabli aujourd'hui
que la preuve d'un usage gnral peut tre admise fournir un tel
apport nouveau au droit commercial, encore qu'il ne soit pas pos-
sible de contredire ce qui est dj reu... Il faut avoir soin d'obser-
ver que le mrite de Lord Mansfield ne consiste pas simplement
avoir dclar que le droit commercial fait partie de la Common Law,
dclaration qui avait dj t faite plus d'une fois au XVIIe sicle et
avait t reprise souvent par Blackstone dans ses Commentaires,
1 JENKS, Book of English Law, lre d., p. viii.
2 P. 14.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 191
crits peu prs au moment o Mansfield devenait Chief Justice.
Son grand mrite est d'avoir dvelopp un systme scientifique ayant
prserv la vitalit originelle des matriaux tirs de la coutume.
Donc, depuis Lord Mansfield, alors que les droits continentaux,
l'exception toutefois du droit suisse, font une distinction nette entre
le droit l'usage des citoyens ordinaires et le droit destin aux com-
merants, le droit anglais ignore la distinction. "Nous avons, dit
encore Sir Frederick Pollock, des manuels consacrs au droit com-
mercial et certaines branches de ce droit tout comme nous avons
des manuels consacrs au droit de la proprit (law of property) et
certaines branches de ce droit. Nous avons des juristes spcialiss
dans les affaires commerciales tout comme nous en avons qui sont
spcialiss dans notre droit archaque et compliqu de la proprit.
Nous avons des rgles de droit spciales relatives aux lettres de
change, aux assurances et ainsi de suite tout comme n'importe
quelle rubrique du droit possde, et doit ncessairement possder,
ses rgles spciales. Mais dans l'ensemble, le droit commercial est
devenu partie d'un seul corps de droit, appliqu par le King's
Court, le tribunal unique, hritier des trois Superior Courts de
Westminster et du tribunal de la Chancellerie . La longue volution
qui atteignit son point culminant au temps de Lord Mansfield abou-
tit donc, aujourd'hui, un court tableau des sources du droit anglais
que nous empruntons aux Commentaires de Stephen sur le Droit
de l'Angleterre 1: Toutes ces sources les anciennes coutumes

anglaises, le droit romain et le droit canon, la Law Merchant ont
t par le pass et sont encore aujourd'hui traites par les tribunaux
judiciaires anglais de la mme manire, comme du droit jurispru-
dentiel (case lato), non pas littralement obligatoire, mais servant
de guide pour l'application du droit aux espces individuelles, ou,
comme nous disons, de ratio decidendi. Enfin. le droit crit, le
statute lato, a, depuis les temps modernes, contribu de faon fort
active au progrs des matires qui, sur le continent, seraient clas-
ses au titre du droit commercial. On ne peut pourtant pas voir
l mme l'bauche d'une cristallisation du droit commercial en un
systme autonome, car cette recrudescence d'activit lgislative s'est
manifeste dans tout l'ensemble du droit anglais : le rgne de la
Reine Victoria, notamment, a t tout particulirement fcond en
lois dites de consolidation, ayant pour but de fondre en une loi

1 STEPHEN, Commentaires sur le Droit de l'Angleterre, 19 d., 1928, par

CHESHIRE, vol. I (trad. franais
en par M. Dessertaux), p. 40.
192 L.-M. MITCHELL
unique et nouvelle l'amas de lois antrieures. Les principales lois
intressantes au point de vue qui nous occupe sont le Mercantile Law
Amendment Act de 1856, le Bills of Exchange Act (1882-1917), le
clbre Sale of Goods Act de 1893, le Merchant Shipping Act de 1894,
le Partnership Act de 1890, modifi en 1907 et en 1908, le Marine
Insurance Act de 1906, le Bankruptcy Act de 1914, amend en
1926 et, tout dernirement, la grande loi de consolidation de 1929
sur les socits : le Companies Act 1.

II. Ayant situ le droit commercial, la Law Merchant, sa

place dans le droit anglais, il nous faut prsent examiner les effets,
les manifestations de son amalgame avec le droit civil dans le dtail
de ses institutions. Nous avons dj fait observer que la notion d'acte
de commerce tait trangre la conception juridique anglaise.
Celle-ci envisage le commerce sous l'angle conomique : elle se
borne l'ide de circulation des biens, l'ide d'change des pro-
duits, mais le but spculatif, l'intention lucrative ne sont pas nces-
saires pour faire un acte de commerce en droit. Le vocabulaire
anglais comporte deux termes trade et business qu'il est parfois
:

difficile de traduire en franais juridique, justement cause de

cette diffrence qu'ils n'impliquent pas ncessairement le but lucra-
tif. Dans la grande encyclopdie juridique de Halsbury, The Laws
of England, le mot trade est dfini, suivant un premier sens, comme
dsignant l'change des produits contre les produits ; puis, suivant
un deuxime sens, comme dsignant toute occupation (busi-
ness) manuelle ou mercantile, poursuivie en vue d'un profit, par
,
opposition aux arts et professions librales et l'agriculture. Le mot
business lui-mme est dfini comme un terme plus gnral dsi-
gnant toute occupation, par opposition un plaisir. Mais, ajoute
l'auteur de l'article, la ralisation d'un bnfice ou l'intention
de le raliser ne sont pas de l'essence de la dfinition juridique,
non plus que la rmunration ou le profit n'ont pour effet de faire
un commerce ou une affaire de ce qui, sans cela, n'en serait pas 2.
Un exemple de cette non-concordance entre l'anglais trade et le

1On pourra trouver aisment les lois les plus usuelles, classes par objet,
dans la collection Everyday Statates Annotated, par Sidney Edward WILLIAMS,
4 vols., 1929.
2 Profit or intent to make profit is not essential to the legal definition

nor does payment or profit constitute that a trade or business which would not
otherwise be such (HALSBURY, Laws of England, vol. 27, pp. 509 et suiv.).
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 193
franais commerce nous est fourni par l'expression trade-union, qui
dsigne le syndicat ouvrier, o le mot trade implique la disposition
de son travail par un ouvrier. De mme, dans l'expression restraint
of trade le mot est pris dans son sens le plus large, pour dsigner
une entrave toute espce de commerce, d'affaire, de profession,
ou d'occupation. Dans les rapports de bailleur locataire, la clause
qui interdit celui-ci d'exercer une trade dans les lieux lous
s'interprte, au contraire, dans un sens plus troit : on entend
par l toute affaire consistant vendre et acheter ; mais si la clause
s'oppose au business, alors elle s'applique tous les cas o un
travail ncessitant la venue de plusieurs personnes sur les lieux
lous est excut moyennant paiement. Dans un cas comme dans
l'autre, peu importe qu'un bnfice soit ralis.

1. En l'absence d'une notion bien dfinie de l'acte de com-

merce, il est naturel que le droit anglais ne comporte pas davantage
la notion de contrat commercial. La thorie gnrale du contrat
est une, et prsente des caractristiques assez remarquables pour
que nous ayons cru devoir la retracer trs brivement ici, avant
d'examiner les questions de forme, de preuve et de capacit, telles
qu'elles se prsentent dans ce droit priv unifi.
Toute l'histoire du droit des contrats, en Angleterre, tourne
autour du fameux writ, cette lettre adresse au sheriff avec ordre
d'enjoindre au dfendeur de s'excuter ou de se justifier. On a mme
pu dire que le droit anglais des obligations n'tait qu'un commen-
taire sur les writs 1. Ces writs n'taient accords que dans des cas
dtermins, en dehors desquels le plaideur tait sans remde. C'est
ce qui a permis Stephen de dire, dans ses Commentaires sur le
Droit de l'Angleterre : Nous considrons comme allant de soi que
la loi fournisse un remde pour notre cas. Ubi jus, disons-nous
avec complaisance, ibi remedium. Cette attitude tait trangre la
Common Law primitive... Le succs ou l'chec de la cause dpendait
[au XIIIe sicle] de l'existence d'un writ correspondant aux faits de
l'espce... En d'autres termes, l'existence d'un droit dpendait d'une
action. C'est l'inverse de notre maxime et nous devons nous
rsoudre dire : Ubi remedium, ibi jus 2. Primitivement, les writs
ne servaient qu' sanctionner la proprit, mais trs vite, en par-

1 POLLOCK & MAITLAND, History of English Law, vol. I, p. 130.

2 STEPHEN, Commentaires sur le Droit de l'Angleterre, 19e d., 1928, par
CHESHIRE, vol. III (trad.
en franais par L. M. Mitchell), pp. 3 et 4.
194 L.-M. MITCHELL
tant de l'ide que la proprit est transfre immdiatement, sitt
un march conclu, le writ de dette, accord pour rclamer une
somme d'argent dtermine, et celui de restitution (detinue),
accord pour rclamer une chose dtermine, permirent au vendeur
et l'acheteur de rclamer en justice paiement ou livraison. Mais
pour que le raisonnement puisse aboutir, il fallait videmment que
le demandeur et fourni une contrepartie, justifiant la rclamation.
C'est l'origine de la rgle dont nous reparlerons, d'aprs laquelle
une consideration est ncessaire la validit d'un contrat non solen-
nel. Le contrat solennel, dnomm deed ou specialty, pouvait au
contraire se passer de consideration : il suffisait de prouver l'exis-
tence de la promesse du dfendeur, constate par deed, pour obtenir
un writ de covenant. Ce systme rudimentaire laissait encore sans
appui judiciaire les contrats non solennels qui ne comportaient pas
un prix dtermin et ceux qui comportaient simplement une pro-
messe excutoire pour l'avenir (les contrats dits executory). Devant
une telle lacune, le Chancelier, primitivement un ecclsiastique,
agissant comme une sorte de confesseur du royaume, accorda aux
promesses, comme telles, et au nom de la bonne foi, l'appui de
sa juridiction. Devant cette concurrence, se dfendant comme elles
allaient se dfendre plus tard devant l'Amiraut, les Cours de Com-
mon Law imaginrent un autre systme 1. Le droit primitif compor-
tait, ct des writs sanctionnant la proprit, un writ sanction-
nant les dlits : le writ de Trespass. Ds 1285 la Chancellerie fut
autorise par une loi dlivrer des writs en dehors des cas primitifs
de trespass 2, lorsque les faits de la cause taient simplement ana-
logues aux cas-types admis antrieurement, quand on tait in con-
simili casu. Au cours du XVe sicle, on accorda un de ces writs de
Trespass on the case pour le cas o le dfendeur avait bien t auto-
ris par le demandeur se servir de sa chose (et o, par consquent,
il n'y avait pas de trespass en droit strict)) mais o le demandeur
avait subi un dommage par le mauvais usage que le dfendeur avait

1 C'est encore un exemple frappant de l'troite interdpendance, en Angle-

terre, du fond du droit et de la procdure. Le droit n'est qu'une coquille vide
lorsqu'il est dpourvu de moyens de mise en oeuvre pratique et l'volution d'un
systme juridique, c'est l'histoire des efforts faits pour organiser ce systme
de manire mettre les moyens pratiques de mise en oeuvre des droits en
harmonie avec l'volution des ides. L'esprit anglais, trs positif, ne s'est
dgag que tard de cette contingence, pour laborer une thorie abstraite
des contrats.
2 Trespass, littralement, signifie transgression .
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 195
fait de cette autorisation. Puis, l'action on the case fut tendue aux
cas o le dfendeur pouvait tre considr comme s'tant rendu cou-
pable de dol en manquant l'engagement pris envers le demandeur
et en lui causant ainsi un dommage. Cette action prit le nom d'as-
sumpsit et fut accorde toutes les fois que le dfendeur avait
assum une obligation et l'avait mal excute ou ne l'avait pas
excute. Remarquons cependant que, pour triompher dans cette
action d'origine dlictuelle, le demandeur devait avoir subi un
dommage, un dtriment. Nous retrouvons l une autre forme de la
ncessit du quid pro quo dj signale propos des actions de debt
et de detinue. Travaillant sur deux canevas diffrents : les writs qui
sanctionnaient la proprit d'une part et ceux qui sanctionnaient les
dlits de l'autre, le droit anglais, en laborant sa thorie des con-
trats, aboutit dans les deux cas cette ncessit d'une contrepartie
pour obtenir en justice la reconnaissance d'un contrat non solennel.
Cependant, au XVIIIe sicle, Lord Mansfield tenta de rsorber cette
rgle, en cherchant faire de la consideration simplement la preuve
de l'existence du consensus des parties, la preuve qu'elles ont jug
utile de contracter : en 1813 on tentait encore, dans l'affaire Lee c.
Muggeridge (5 Taunt. 36), de faire admettre la validit du motif
comme consideration. La grande autorit de Lord Mansfield ne par-
vint cependant pas dvier l'volution de l'action d'Assumpsit. Sa
thorie fut dfinitivement rejete en 1840, dans l'affaire Eastwood c.
Kenyan (11 A. et S. 438) et, depuis lors, il est bien tabli que cette
action ne peut tre fonde sur ce que le dfendeur aurait d faire,
mais seulement sur ce que le demandeur a fait ou donn, ou s'est
abstenu de faire ou de donner sur la foi de la promesse du dfen-
deur 1, en d'autres termes, sur l'appauvrissement, si faible soit-il,
du demandeur. Le seul domaine o la rgle de la considration
subisse un relchement est celui des effets de commerce. Lorsqu'il
s'agit d'une traite, et par exception aux rgles ordinaires, la con-
sideration n'a pas besoin d'tre contemporaine de la promesse : elle
peut lui tre antrieure. Drogation plus grave : son existence n'a
pas besoin d'tre prouve, elle est prsume. En outre, du moment
que valeur a t fournie, alors mme qu'elle ne l'aurait pas t
par le demandeur, la traite est valable. C'est pourquoi les dbiteurs

1STEPHEN, Commentaires sur le Droit de l'Angleterre, 19e d., 1928,

par CHESHIRE, vol. III (trad. en franais par L. M. Mitchell), p. 28.
196 L.-M. MITCHELL
de traites de complaisance sont obligs envers tout porteur de bonne
foi titre onreux ou tout endossataire d'un porteur ayant fourni
valeur.

2. Depuis 1875 les anciennes formes d'actions ont disparu

et le contrat est maintenant dfini un accord entre deux ou plu-
sieurs personnes, qui doit tre sanctionn par la loi et qui est cons-
titu par l'acceptation par l'une des parties de l'offre qui lui a t
faite par l'autre de faire ou de s'abstenir de faire quelque chose 1.
L'offre, une fois faite, doit tre maintenue pendant le dlai stipul,
ou, dfaut, et suivant une formule chre au droit anglais, pendant
un temps raisonnable. Elle se termine soit par l'expiration du
dlai stipul, soit par la folie ou le dcs de l'offrant, soit par sa
faillite quand l'offre se rapporte ses biens, soit par rvocation.
Quant l'acceptation, elle doit maner de celui qui l'offre a t
faite, tre pure et simple et signifie l'offrant suivant le mode
requis dans l'offre. Lorsqu'il s'agit d'un contrat par correspondance,
conformment la thorie de l'expdition admise par le droit
anglais, le contrat est complet ds que l'enveloppe qui contient
l'acceptation a t mise la poste, pourvu qu'elle soit convenable-
ment adresse, et qu'elle ait t rgulirement remise au service
postal 3. Si l'offrant juge propos de rvoquer son offre, il faut que
sa rvocation soit communique au bnficiaire avant que celui-ci
n'ait remis son acceptation la poste, car ce service est considr
comme tant le mandataire de l'offrant en vue de recevoir l'accep-
tation. Dans le domaine du commerce, en entendant par l les
mots trade ou business interprts suivant les indications que nous
avons donnes plus haut, la diligence exige du bnficiaire de
l'offre pour signifier son acceptation est apprcie trs strictement.
En d'autres termes, le dlai raisonnable pendant lequel, dfaut
de stipulation expresse, l'offre doit tre maintenue est apprci en
faveur de l'offrant. Lorsqu'un tel contrat est ngoci par corres-
pondance, l'offre doit faire l'objet d'une dcision par retour du
courrier ou, tout au moins, par lettre expdie le jour mme o
l'offre a t reue. Si l'offre a t faite par tlgramme, une rponse
communique simplement par lettre suffit pour tablir une pr-
somption de retard draisonnable. Toutefois, quand l'offrant

1 Latos of England, vol. 7, p. 331.

HALSBURY,
2 La remise de l'enveloppe au facteur en dehors de
ses heures de ser-
vice ne constitue pas une expdition rgulire.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 197
demande une rponse par retour du courrier, le bnficiaire con-
serve la facult de lui communiquer sa dcision autrement que par
lettre, pourvu qu'elle lui parvienne tout aussi tt. Avant de quitter
cette question de l'offre et de l'acceptation, il faut signaler que le
droit anglais distingue l'offre de la sollicitation de ngocier, ou
offre
de recevoir des offres, ce qui a pour effet, par exemple, de
ne pas obliger le commerant qui envoie un catalogue livrer sa
marchandise au prix indiqu : il a simplement sollicit une offre
d'achat ce prix, offre d'achat qu'il n'est pas tenu d'accepter. Il
en est de mme, par exemple, de l'entrepreneur de spectacles qui
annonce une reprsentation pour une date dtermine. Cette annonce
constitue simplement une sollicitation au public de venir acheter
des billets ce jour-l, mais l'entrepreneur n'est tenu de donner le
spectacle qu'envers les spectateurs qui auraient achet leurs places
l'avance. Par contre, il est incertain si le fait d'exposer des mar-
chandises en vitrine doit tre considr comme une offre de les
vendre au prix marqu ou simplement comme une sollicitation
d'offres d'achat ce prix.
Pour qu'il y ait contrat valable, il faut, bien entendu, que les
parties aient consenti la mme chose, dans le mme sens ; qu'elles
aient eu la mme intention. Les vices du consentement en droit
anglais sont : la violence (duress), l'abus d'influence (undue
influence, qui joue le mme rle que notre lsion, mais envisage la
situation sous l'angle subjectif de la bonne foi chez l'auteur de la
lsion), le dol (fraud), la fausse dclaration (misrepresentation)
et l'erreur (error ou mistake). Nous n'entrerons pas dans l'examen
dtaill de ces questions, qui relvent du pur droit civil, mais nous
devons signaler une particularit relative aux effets de commerce
propos de l'erreur sur la nature du contrat. En rgle gnrale
l'erreur sur la nature du contrat ne peut, en l'absence de dol, tre
oppose par l'une des parties l'autre. Mais envers les tiers, la
victime pleinement capable qui a sign, mme par pure ngli-
gence, peut exciper de son erreur et se librer de son obligation
parce qu'il ne peut y avoir de ngligence en droit en l'absence de
devoir et que la victime n'avait aucun devoir envers eux. Au con-
traire, s'il s'agit d'un effet de commerce, le signataire ngligent
assume un devoir envers les porteurs ultrieurs et ne peut plus leur
opposer son erreur. Il ne peut s'exonrer que s'il n'y a pas eu
198 L.-M. MITCHELL
ngligence de sa part et alors, en ce cas, il peut exciper de son erreur
mme l'encontre d'un porteur de bonne foi 1.

point de vue du mode de formation, le droit anglais

3. Au
distingue trois catgories de contrats : les contrats of record, les
contrats solennels, sous le sceau, dnomms deeds ou specialty
contracts, et les contrats sous seing priv, ou simple contracts.
Les contracts of record ne sont pas, proprement parler, des
contrats, puisqu'ils ne rsultent pas d'un accord entre les parties.
Cette catgorie comprend les reconnaissances et les jugements enre-
gistrs dans les procs-verbaux des procdures des tribunaux dits
Courts of Record 2. En droit strict, ils impliquent l'existence d'une
dette et l'obligation rsulte du seul fait de la mention au registre
des procs-verbaux, en dehors de tout accord entre les parties. Nous
ne nous occuperons donc pas davantage de cette pseudo-varit de
contrats, qui ne prsente pas d'intrt au point de vue qui nous
occupe.
tient lieu d'acte solennel en droit
Le deed au contraire, qui
anglais, en est une des institutions les plus originales. Il prsente
ceci de remarquable que sa force obligatoire rsulte de sa forme
seule, en l'absence de toute consideration. Nous avons indiqu plus
haut qu'une promesse constate par deed tait, dj dans le plus
ancien droit, sanctionne par le writ de covenant. C'tait l'un des
cas types o le droit primitif donnait un writ. Nous ne pouvons ici
entrer dans le dtail des origines et de l'volution historique de cette
espce de contrat, non plus que dans le dtail des conditions de fond et
de forme ncessaires sa validit 3. Il se distingue de l'acte solennel
franais en ce qu'il n'est pas besoin de recourir, pour constituer un
deed, au ministre d'un officier public quelconque. L'apposition du
sceau individuel de chacune des parties lui confre, elle seule, toute

1Foster .MacKinnon (1869), L. R. 4 C. P. 711 ; Lewis v. Clay (1897),

67 L. J. Q. B. E. 224.
2 Courts of Record : Cette catgorie de tribunaux est investie du pou-
voir d'infliger des amendes et des peines d'emprisonnement par voie de
chtiment pour mpris de la justice (contempt of court) ou autres infrac-
tions dtermines. Un tribunal peut tre class dans cette catgorie soit par
effet de la loi crite, soit par effet de la Common Law.
3 Sur toutes ces questions, consulter HALSBURY, Laws of England,
vol. 10, pp. 357 et suiv. ; STEPHEN, Commentaries on the Laws of England,
19e d., 1928, par CHESHIRE, vol. II, p. 380 ; LVY-ULLMANN, Les institutions
originales du droit priv anglais, cours de doctorat profess la Facult
de Paris, anne scolaire 1924-1925.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 199
sa force authentique. C'est un curieux point d'histoire que cette vo-
lution en sens inverse, suivie par la signature et le sceau individuel
en Angleterre, o chacun est sens avoir son sceau, gage d'authen-
ticit, et en France, o ils se sont en quelque sorte dprcis, nces-
sitant recours, pour les actes solennels, au ministre d'un person-
nage officiel. La formalit essentielle du deed, se nomme execution.
Elle comprend trois actes distincts, dont la runion seule constitue
l'execution valable de l'acte : la signature, l'apposition du sceau et
la remise du document par celui qui s'oblige celui envers qui il
s'oblige. Pour tre valable, un deed doit avoir t executed, c'est--dire
signed, sealed and delivered 1. Une fois cr valablement, le deed
se suffit entirement lui-mme : lorsqu'une obligation rsultant
primitivement de toute autre forme de contrat vient tre constate
par deed, l'acte authentique prend la place de l'acte primitif et
l'obligation revt partir de ce moment toute la force qu'elle aurait
eue si elle avait t cre par acte solennel ; elle est en quelque sorte
fondue en lui : c'est ce qu'on exprime en disant que le deed opre
merger. Il opre galement estoppel, c'est--dire forclusion l'en-
contre de l'une des parties relativement toutes les dclarations
manant d'elle incorpores dans l'acte. Cet effet est cependant limit
aux actions fondes sur l'acte en question lui-mme. Le deed pro-
duit tous ses effets au profit du bnficiaire, alors mme que celui-
ci n'aurait pas manifest son acceptation 2, alors mme qu'il ne
l'aurait pas executed et alors mme que le deed contiendrait des
conventions rciproques (cross-covenants) de sa part 3. Depuis
l'Administration of Estates Act de 1925, les cranciers en vertu d'un
simple contract sont traits galit avec les cranciers en vertu
d'un deed. Toutefois, et ceci est particulirement intressant au
point de vue qui nous occupe, la prescription dpend en droit anglais
plutt de la forme du contrat que de son caractre civil ou com-
mercial, au sens continental du mot. Tandis que les actions rsul-
tant d'un deed se prescrivent en vingt ans, celles rsultant d'un
simple contract se prescrivent, en principe, en six ans seulement
(Limitation Act, 1623) 4. Les actions rsultant de comptes entre

1 II rsulte de cette dfinition qu'il est impossible de traduire en fran-

ais le mot excution par excution , moins d'indiquer soigneusement
qu'il s'agit de l'excution presque matrielle du document.
2 Siggers v. Evans (1855), 5 E. & B. 367.
3 Morgan v. Pike (1854), 14 C. B. 473.
4 21 Jac. I, c. 16 ; s. 3.
200 L.-M. MITCHELL
marchands ns l'occasion de leur commerce avaient t exceptes
dans l' Act de 1623, mais le Mercantile Lato Amendment Act de 1956 1

leur a tendu la prescription de six ans. De cette mthode de discri-

mination il rsulte que, si une socit a t fonde par un deed of
settlement, l'obligation de l'actionnaire pour sa part des pertes
subies, son obligation aux appels, l'obligation de payer les dividendes
se prescriront par vingt ans, mme s'il s'agit d'une socit commer-
ciale. Il en est de mme de l'obligation d'un co-dbiteur en vertu
d'un bond pour sa part de la dette 2.
A raison de l'importance particulire du deed comme forme
spciale de contrat, le droit anglais exige que certains contrats soient
toujours passs sous cette forme ou que certaines personnes, dans
certains cas, ne puissent s'obliger autrement. Bien entendu, il
rsulte des indications que nous avons donnes propos de la consi-
deration que les contrats titre gratuit ne peuvent avoir de valeur
juridique moins d'tre faits sous cette forme. Doivent galement
tre faits par deed, en vertu de dispositions lgislatives diverses :
certains baux (notamment ceux de plus de trois ans) ainsi que
leurs cessions ou rsiliations (Lato of Property Act, 1925,
art. 54, par. 2) ;
les transferts de proprit ou de droits immobiliers relatifs un
patrimoine du droit strict (legal estates) (Law of Property
Act, 1925, art. 52) ;
les cessions de droit d'auteur en matire de sculpture (Sculp-
ture Copyright Act, 1814 ; 54 Geo. III, c. 56, s. 4) ;
les fransferts ou hypothques de navires (Merchant Shipping
Act. 1894) ;
les transfert d'actions de socits cres en vertu du Compa-
nies Clauses Act de 1845 ;
enfin, les contrats des personnes morales, sauf certaines excep-
tions qui marquent l'un des points sur lesquels le droit
anglais prsente des rgles spciales au commerce. Sont

1 et 20 Vic., c. 97.
19
2 Le bond est l'obligation solennelle, contracte par deed. Le dbiteur

s'engage payer une somme donne une date dtermine. Puis l'acte sti-
pule que si, une date indique, une somme (gnralement la moiti de la
premire), qui est, elle, la vritable dette, a t paye, le bond sera nul.
C'est un billet clause pnale du double, par lequel on peut assurer non
seulement le paiement d'une dette d'argent, mais l'accomplissement d'un
acte dtermin ou une abstention. Cf. STEPHEN, Commentaries on the laws
of England, 19e d., 1928, par CHESHIRE, vol. II, p. 170.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 201
ainsi dispenses des formalits du deed : tous; les contrats
passs par les personnes morales commerantes dans l'exer-
cice de leur commerce. La dispense s'applique en outre
toutes les varits de personnes morales, pour les questions
sans importance, quotidiennes ou urgentes, aux socits
enregistres suivant la loi de Consolidation de 1908 ou 1

toute loi similaire, enfin aux contrats relatifs des mar-

chandises ou des travaux fournis la demande de la socit
pour le but en vue duquel elle a t fonde 2.
Les simple ou paroi contracts constituent la troisime catgo-
rie de contrats. Elle comprend tous ceux qui ne sont ni of record
ni specially et correspond aux contrats sous seing priv. Ces con-
trats peuvent tre faits oralement, par crit, par les deux combins
ou mme implicitement. Au XVIIIe sicle, Skynner, L.C.B., dans
l'affaire Rann c. Hughes (1778; 2 Term. Rep. 350, n. H.L.), disait
dj: Tous les contrats se divisent, en droit anglais, en con-
trats par specialty ou contrats par paroi. Il n'existe pas une troi-
sime catgorie les contrats par crit. Si un contrat est simplement
:

constat par crit, sans tre en la forme d'un specially, c'est un

paroi contract, et il est ncessaire de prouver l'existence d'une con-
sidralion 3 L'ide est plus amplement dveloppe dans l'encyclo-
pdie juridique de Halsbury, o nous trouvons ceci : ... dans le
cas o la loi exige un crit, il ne s'agit en gnral que d'une rgle
de preuve et non d'une rgle de fond. Le mot paroi est tantt appli-
qu au simple contracts, qu'ils soient crits ou oraux, par opposi-
tion aux contrats par deeds et tantt appliqu aux contrats verbaux,
par opposition aux contrats crits. Il est plus correct de l'employer
dans le premier sens 4. Les deux dispositions lgislatives qui ren-
dent ainsi l'crit ncessaire fin de preuve sont l'article 4 de la loi
sur les Fraudes (Statute of Frauds, 1677, 29 Car. II, c. 3) et l'ar-
ticle 4 de la loi sur les Ventes de Marchandises (Sale of Goods Act,
1893 ; 56 & 57 Vic, c, 71). Il rsulte de ces deux articles, d'une
trs grande importance, qu'un acte crit est ncessaire pour obtenir
la reconnaissance en justice des contrats suivants :
L'engagement pris par l'excuteur testamentaire ou l'adminis-
1 Companies (Consolidation) Act.
2 Lawford
v. Billericay U. D. C. (1903), 1 K. B. 772.
3 Cette dcision est
une de celles qui entravrent les efforts de Lord
Mansfield pour faire admettre en droit anglais la validit du contrat con-
sensuel.
4 HALSBURY, Laws of England, vol. 7,
pp. 360 et suiv.
202 L.-M. MITCHELL
trateur de succession de payer la dette du de cujus sur son
propre patrimoine ;
Le contrat de garantie ou de cautionnement ;
Un contrat raison du mariage ;
Tout contrat pour la disposition de biens fonds ou de tous
droits immobiliers ;
Tout contrat dont l'excution ne doit pas avoir lieu dans l'an-
ne de sa date ;
Enfin (Sale of Goods Act) toute vente de marchandises d'une
valeur gale ou suprieure 10.
Cette dernire disposition comporte toutefois trois exceptions.
L'crit cesse d'tre indispensable pour prouver la vente lorsque
l'acheteur a accept et effectivement pris livraison des marchan-
dises, lorsqu'il a fourni des arrhes ou effectu un paiement par-
tiel. Les deux lois, Statute of Frauds et Sale of Goods Act, s'appli-
quent concurremment, ce qui amne au rsultat suivant : la vente
de marchandises d'une valeur suprieure 10 dont l'excution
est reporte plus d'un an de date doit ncessairement tre prouve
par crit, en vertu du Statute of Frauds, alors que le Sale of Goods
Act pourrait tre satisfait par le simple versement d'arrhes.
Les dispositions du Sale of Goods Act sont videmment d'un
usage constant en matire commerciale. Cependant l'unit du droit
priv se manifeste ici encore. De mme que la dure de la prescrip-
tion dpend de la forme de contrat adopt, indpendamment de sa
nature, de mme les rgles de preuve ne changent pas, qu'il s'agisse
d'une vente commerciale ou non.

4. De ce que l'crit est exig uniquement ad probationem, il

rsulte que son absence n'a pas pour effet de rendre le contrat nul
ou illgal : il est simplement impossible de fonder directement sur
lui une action en justice. Il pourra nanmoins en rsulter des droits
annexes qui, eux, pourront faire l'objet de recours judiciaires. La
distinction a son importance au point de vue du droit international.
Rgle de preuve, la ncessit de l'crit est rgie par la lex fort et si le
contrat a t pass dans un pays dont la loi n'exige pas d'crit, il
sera nanmoins impossible, en l'absence d'crit, d'en poursuivre
l'excution devant les tribunaux anglais. C'est ce qu'on exprime
en disant que la lex fori carte la lex loci actus 1. L'article 4, par. 1,

1 HALSBURY, Laws of England, vol. 7, p. 362.

 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 203
in fine, de la loi sur les ventes ayant reproduit les termes de l'ar-
ticle 4 in fine de la loi sur les fraudes, les tribunaux anglais appli-
quent aux deux cas la mme rgle de conflit de lois (Leroux c. Brown,
1852; 12 C.B. 810). Ils ont dcid galement que l'crit doit conte-
nir l'nonciation de tous les termes essentiels du contrat (Clerck c.
Wright) 1: l'indication de la consideration 2, la description de l'objet,
l'indication du prix, celle des parties et de leurs rles respectifs.
Quant la signature, celle de celui qui s'oblige est seule ncessaire
et peut d'ailleurs tre celle de tout reprsentant autoris. Quant
l'crit lui-mme, peu importe qu'il soit ou non contemporain du
contrat, pourvu qu'il soit antrieur l'action. Aucune forme sp-
ciale d'crit n'est exige : ce peut tre un deed ou un acte non solen-
nel, une clause dans un testament, une affirmation sous serment
(affidavit), une facture, une lettre un tiers, un reu, une rsolu-
tion aux minutes des livres d'une socit, un tlgramme sign du
dbiteur, une traite si elle indique l'obligation envisage, mme un
document qui rpudie le contrat, pourvu qu'il en reproduise tous
les termes sans en indiquer d'autres (Buxton c. Rust, 1871; L.R. 7
Exch. 1). Les livres des banquiers font preuve erga omnes lorsqu'il
s'agit des livres habituellement tenus dans ce commerce et que les
faits qui y.sont relats y ont t inscrits dans le cours normal des
affaires. Les registres des membres d'une socit tenus en appli-
cation du Companies (Consolidation) Act de 1908 font preuve,
galement, des matires qui doivent s'y trouver par application de
la loi. Il en est de mme des minutes d'assembles de socit. Le
contrat peut aussi tre prouv par un groupe d'crits, pourvu que
le lien qui les runit rsulte des lments intrinsques. Les preuves
extrinsques ne sont pas admises tendre, modifier, ou contredire
les termes des conventions, tels qu'ils rsultent de l'crit, moins
qu'il ne s'agisse d'un document officieux (informai), incomplet,
se rfrant une coutume locale ou un usage commercial. Elles
peuvent encore servir, exceptionnellement, prouver un accord,
une condition, un vice du consentement, l'interprtation donner
au contrat. Quant la preuve testimoniale, admise pour tablir
l'identit des parties, leur intention, l'identit de la chose, la cou-
tume, la date, elle ne peut, elle non plus, servir modifier, contre-

1 1737, 1 Atk. 12.

2Sauf quand il s'agit de la promesse de rpondre de la dette d'autrui
(Mercantile Law Amendment At, 1856, art. 3).
201 L.-M. MITCHELL
dire, tendre ou rduire les termes de l'crit [(Holmes c. MitcheJl
1859 7 C.B. (N.S.) 361)], ou tablir le lien entre des documents
qui, premire vue, n'en prsentent aucun 1.
Nous ne pouvons nous tendre davantage sur les rgles de
preuve (rules of evidence) en droit anglais. Comme toutes les ques-
tions de procdure, elles y jouent un rle considrable, puisqu'il
s'agit d'un droit essentiellement jurisprudentiel. Aussi l'enseigne-
ment relatif cette matire tient-il une place de tout premier plan
dans les tudes de droit en Angleterre et en Amrique. Nous voulons
signaler cependant que l'institution du jury fonctionne, tant pour
les questions de droit priv que pour celles de droit pnal. Dans les
deux cas, la comptence est partage entre le juge et le jury : celui-ci
dcide du fait, celui-l dcide du droit. L'admissibilit d'une preuve
est une question de droit ; c'est au juge qu'il appartient de dire s'il
existe des lments de preuve suffisants pour donner lieu un ver-
dict du jury. Le juge interprte tous les documents crits, le jury
dtermine les circonstances, les mots techniques ou les expressions
locales et le juge en dit alors le sens et en dtermine les effets :
lorsque les termes d'un contrat sont renferms dans des docu-
ments ou dans une srie de lettres manant des parties, ou quand les
effets lgaux d'une transaction doivent tre dtermins l'aide de
tels documents, sans qu'il soit ncessaire de prciser des termes
techniques ou commerciaux, le juge est seul comptent pour tran-
cher la question d'interprtation. Mais si, ct de documents crits,
il est ncessaire, pour tablir les droits des parties, de prendre en
considration leur conduite, leurs affaires et la preuve testimoniale
de dclarations faites au cours de leurs ngociations, c'est au jury
qu'il appartient de dcider de la sincrit des tmoins et, sur les
indications du juge, de dcider, d'aprs l'ensemble des preuves
apportes devant lui, quelle tait la vritable intention des parties et
quel sens avaient pour elles leurs paroles 2. Lorsqu'il s'agit d'une
langue trangre, sa traduction est un point de fait, l'interprtation
un point de droit. Nous verrons dans un instant que la capacit des
individus dpend souvent du point de savoir si les objets pour les-
quels ils ont contract taient ou non ncessaires, s'ils entraient
dans la catgorie des necessaries. C'est au juge de dire si, en droit,

1 Boydell v. Drummond (1809), 11 East, 142 ; Taylor v. Smith (1893),

2 Q. B. 65 C. A.
- HALSBURY, Laws of England, vol. 13, p. 430
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 205
les choses en question peuvent tre classes dans cette catgorie ;
c'est au jury de dcider si, en fait, elles en taient. C'est encore au
juge de dire si un document suspend la prescription, si un contrat
donn est contraire la libert du commerce, en entendant par
l les diverses interprtations que nous avons indiques, et si une
coutume est ou non raisonnable et peut tre reue comme source
de droit.
Nous venons de voir que l'interprtation est gnralement un
point de droit, relevant de la comptence du tribunal. Cependant,
le jury peut, parfois, tre appel dterminer le sens des mots
employs. Il en est ainsi, notamment, dans les contrats verbaux.
Dans les actes crits, les mots s'interprtent d'abord suivant leur
signification ordinaire. On ne recourt au sens technique que s'il
s'agit de mots techniques ou d'expressions commerciales, si la cou-
tume fait prdominer le sens technique ou s'il rsulte du contexte
que les parties ont entendu carter le sens ordinaire. De nom-
breuses dcisions ont tabli que les contrats commerciaux s'inter-
prtent suivant les mmes rgles que les autres 1, mais les mots seront
interprts alors suivant le sens que leur donnent ordinairement les
commerants. Dans un contrat de ce genre, des mots paraissant ne
prsenter aucune signification grammaticale pourront tre soumis
au jury, qui dcidera s'ils ont t employs dans un sens commer-
cial 2. Il existe aussi une importante rgle d'interprtation, qui
joue un grand rle, notamment dans les contrats d'assurance, qui
contiennent souvent de copieuses numrations : en prsence d'une
numration, si des termes gnraux viennent la suite d'une srie
de termes particuliers, les premiers seront interprts comme se rap-
portant des choses du mme genre (ejusdem generis) que les
seconds 3. Enfin, pour terminer cet examen de l'aspect particulier
que revtent la notion de contrat, les questions de formation, de
prescription, de preuve et d'interprtation, en l'absence d'une
notion nette de l'acte de commerce autonome, signalons que la loi
applicable, faute de stipulation expresse des parties, est celle du lieu
o le contrat a t fait, s'il doit tre excut dans le mme pays, et
celle du lieu d'excution, s'il doit l'tre dans un autre i.
1 Robertson v. French (1803), 4 East, 130, 135 ; Carr v. Montefiore (1864),
5 B. & S. 408, Ex. Ch.
2 Southwell
v. Bowditch (1876), 1 C. P. D. 374, 376, C. A.
5 Thames & Mersey Marine Ins. Co.
v. Hamilton, Fraser & Co (1887),
12 App. Cas. 484 ; Lambourn v. McLallan (1903), 2 Ch. 268 C. A.
* Chatenay v. Brazilian Submarine Telegraph Co. (1891), 1 Q. B. 79 C. A.
206 L.-M. MITCHELL
III. Il tait prvoir que le droit anglais, qui n'a pas de
notion bien dfinie de l'acte de commerce, n'aurait pas non plus
de notion bien nette du commerant. D'une manire gnrale, la
capacit est la rgle, l'incapacit est l'exception. Sont incapables :
les trangers ennemis (alien enemies), les condamns (convicts)
pendant qu'ils purgent leur peine et les ivrognes (drunkards),
charge de prouver que l'autre partie avait connaissance de leur
tat. Jouissent d'une capacit rduite : les mineurs et les personnes
morales. Mais dans tous les cas, sauf pour les personnes morales,
la capacit ne varie pas suivant qu'il s'agit ou non d'actes dits
commerciaux .

Le mineur n'est pas frapp d'incapacit proprement dite :

1.
rien en droit ne l'empche d'exercer le commerce, soit seul, soit
en partnership et il peut gnralement ester en justice sur tout con-
trat auquel il est partie, mais sa capacit d'tre poursuivi en vertu
de tels contrats est trs limite 1. Le principe de Common Law est
qu'on ne saurait autoriser un mineur faire quoi que ce soit qui
puisse lui porter prjudice ou nuire ses droits 2. Cette rgle a
conduit la division des contrats passs par un mineur en trois cat-
gories. Sont absolument nuls tous prts d'argent qui lui ont t
consentis (Infants' Relief Act 1874, s. 1), les effets de commerce,
ainsi que les reconnaissances de dettes qu'il a pu signer. Mme par-
venu sa majorit, il lui est impossible de ratifier les contrats de
ce genre qu'il aurait passs au cours de sa minorit. Au contraire,
les conventions relatives aux biens d'un caractre permanent et con-
tinu, c'est--dire les droits immobiliers, les rgimes matrimoniaux,
les parts de socit, sont simplement annulables. Nulles pendant la
minorit, elles deviennent valables la majorit, moins que l'in-
tress ne les rpudie expressment dans un dlai raisonnable. La
capacit d'un mineur de faire partie d'une partnership dpend des
statuts ou, dans leur silence, du point de savoir si les statuts pr-
voient des fonctions susceptibles d'tre remplies par un mineur.
D'ailleurs, s'il est associ une firme, le mineur ne pourra tre
poursuivi pour les dettes sociales, mais il ne pourra pas non plus
recevoir sa part d'actif avant que les dettes sociales aient t payes.

1 Commercial Law of Great Britain and Ireland, vol. I, p. 217.

3 STEPHEN, Commentaires sur le Droit de l'Angleterre, 19e d, 1928,
par
CHESHIRE, vol. III (trad. en franais par L. M. Mitchell), p. 97.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 207
Si le mineur a agi sans fraude, il ne pourra tre mis en faillite,
mme aprs sa majorit, pour les dettes qu'il aurait contractes
pendant sa minorit ; en cas de fraude, la mise en faillite devient
possible quand cesse la minorit. Enfin, la consquence logique du
principe que le mineur ne saurait tre capable de se nuire est que
les contrats avantageux pour lui sont valables. Dans cette catgorie
sont rangs les louages de services, les contrats d'apprentissage, ceux
relatifs l'ducation ou l'instruction et, surtout, ceux relatifs aux
choses ncessaires, aux necessaries. La loi sur les Ventes de Mar-
chandises, article 3, le dclare expressment : lorsque des marchan-
dises ncessaires sont vendues et livres un mineur, ou toute
personne qui, par incapacit mentale ou ivrognerie est incapable
de s'obliger, celle-ci devra en payer un prix raisonnable. Les choses
ncessaires vises par le prsent article sont celles qui sont en rap-
port avec la condition du mineur... et ses besoins au moment de la
vente et de la livraison. Nous avons indiqu dj, propos des
preuves, la rpartition des comptences pour dterminer le caractre
des choses ncessaires. Il n'en existe pas de dfinition prcise :
juge et jury devront tenir compte de la situation sociale et se placer
au moment de la livraison. La consquence capitale de ces rgles est
que les choses qui ont pu tre fournies un mineur pour les besoins
de son commerce ne seront jamais ncessaires, puisque le critre
est purement personnel. Le prix de ces marchandises ne pourra
donc jamais tre rclam en justice au mineur 1.

2. Depuis la loi sur les biens des femmes maries (Married

Women's Property Act, 1882) la femme marie est pleinement
capable en droit anglais et peut passer tout contrat. Cependant ses
contrats ne l'obligent que sur ses biens et non personnellement;
elle ne peut donc tre mise en faillite ou emprisonne si elle se refuse
excuter un jugement lui ordonnant de payer et, si ses biens sont
soumis ce qu'on appelle une restraint on anticipation (une limi-
tation la capacit d'anticiper les revenus qui aboutit une situa-
tion analogue l'indisponibilit dotale), ses cranciers ne pour-
ront obtenir d'excution que sur les revenus chus lors du juge-
ment. Quant au mari, depuis 1882,. il n'est tenu des dettes ante
nuptias de sa femme qu' concurrence de ce qu'il a pu acqurir par
elle. Nous ne pouvons, sans sortir du cadre de cette tude, nous

1 Cowern v. Nield (1912), 2 K. B. 419.

208 L.-M. MITCHELL
tendre davantage sur la faon dont les conjoints sont tenus de leurs
dettes et l'tendue de l'obligation des biens de l'un et de l'autre.
Pour ce qui est du commerce, la femme marie a toujours t
capable aux yeux de la coutume de la ville de Londres (the city of
London) d'exercer une industrie pour son compte personnel comme
une feme sole, c'est--dire une clibataire. Depuis 1882, tous ses
gains et profits commerciaux lui appartiennent en propre et rpon-
dent de sa faillite comme pour la femme non marie. Lorsqu'elle
passe contrat pour les besoins de son commerce, ou si le contrat ne
se rfre qu' sa fortune personnelle, la femme sera prsume avoir
agi pour son propre compte, titre de principal ; pour faire carter
cette prsomption, il faut avoir eu soin de faire apparatre claire-
ment qu'elle n'agissait que comme mandataire. Quelle que soit la
nature du contrat qu'elle a pass, la prescription court contre la
femme marie comme si elle tait feme sole : les dettes rsultant des
actes sous seing priv sont donc teintes, en principe, au bout de
six ans.

3. Quant aux alins, leurs contrats, nuls en principe, faute

de consentement, sont valables si l'autre partie ignorait leur tat.
(Le fardeau de la preuve de la connaissance de cet tat incombe
l'alin.) Les contrats passs par un fou dans un intervalle lucide
sont pleinement obligatoires pour lui, alors mme que le co-con-
tractant aurait eu connaissance de son infirmit. Il a mme t jug
qu'un contrat pass dans un intervalle lucide tait valable, alors
mme qu'il et t pass dans l'asile, pourvu que ce soit avant la
procdure d'inquisition (Halle Warren, 1804, 9 V. s. 605). Cette
procdure a pour effet de faire disparatre, juridiquement, les inter-
valles lucides. Sont valables aussi les contrats relatifs aux choses
ncessaires, ceux que l'alin a pu passer en march ouvert ou
ceux qui l'ont t de bonne foi, si les parties ne peuvent plus tre
remises in statu quo ante. Enfin, toute alination ou disposition
consentie par un fou sans consideration prsentant une valeur mat-
rielle aux yeux de la loi, sans valuable consideration, est nulle,
mme l'gard des acqureurs ultrieurs titre onreux et de
bonne foi.

4. Lorsqu'il s'agit d'une personne morale, il

faut distinguer,
pour apprcier sa capacit, si l'on est en prsence
d'une personne
morale de common law, c'est--dire cre par contrat, ou d'une
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 209

personne morale de droit crit, de statute law, c'est--dire cre en

vertu d'une loi telle que le Companies (Consolidation) Act de 1908.
Cette dernire catgorie est videmment aujourd'hui de beaucoup
la plus nombreuse. Tandis que les premires sont capables de faire
tout ce qu'un individu peut faire, sauf les actes prohibs par leurs
statuts 1, les secondes, au contraire, ne peuvent faire que les actes
autoriss par leurs statuts 3. Aussi depuis la loi de 1908 ceux-ci con-
tiennent-ils obligatoirement une clause stipulant, ct du but prin-
cipal, ((tous autres actes relatifs l'accomplissement de cet objet.
Lorsqu'un acte ne rentre pas dans cette catgorie, on dit qu'il est
ultra vires. ((Au sens propre, ces mots dsignent tous actes ou
transactions d'une socit qui, bien que n'tant pas contraires
l'ordre public s'ils manaient d'un individu, dpassent pourtant les
pouvoirs lgitimes d'une socit tels qu'ils sont dfinis dans la loi
en vertu de laquelle elle est fonde, ou dans les lois par lesquelles
elle est rgie, ou dans sa charte, ou dans ses statuts 3. Nous avons
vu dj, propos de la forme des contrats que les personnes morales
commerantes sont dispenses dans l'exercice de leur commerce,
de la formalit du deed. Par ailleurs, leur capacit est rgie par les
mmes rgles que celles des personnes morales non commerantes.

5. Il est un point sur lequel l'assimilation entre le citoyen

ordinaire et le commerant est plus frappante encore que sur celui de
la capacit. C'est la faillite. En droit anglais, cette procdure est
d'application gnrale pour toute personne qui n'est pas en mesure
de faire face ses engagements, quelle qu'en soit la nature. La
faillite (bankruptcy) est une procdure par laquelle l'Etat prend
possession des biens d'un dbiteur par l'entremise d'un fonction-
naire nomm cet effet. Ces biens sont liquids, sous rserve de
certains privilges, distribus aux personnes qui le dbiteur doit
de l'argent ou des ddommagements, au pro rata de leur crance.
Par cette procdure, le dbiteur obtient protection contre les pour-
suites de ses cranciers, sous rserve de certaines exceptions dter-
mines, et, aprs avoir t publiquement interrog, il peut, s'il est
innocent de toute fraude, obtenir dcharge de ses obligations, sous
rserve aussi de certaines exceptions 4. La matire de la faillite est

1 British So. Africa Co. v. De Beers, 1910, 1 Ch. 354.

2 London County Council v. Attorney General, 1902, A. C. 165.
3 HALSBURY, Laws of England, vol. 5, p. 285.
4 HALSBURY, Laws of England, vol. 2, p. 230.
210 L.-M. MITCHELL
aujourd'hui entirement rgie par le droit crit et nous voyons par
la dfinition que nous venons de citer qu'il n'existe aucune dis-
tinction soit quant l'tat de commerant ou non du failli, soit
quant la nature des dettes pour lesquelles il peut tre mis en
faillite. La premire loi sur la question date du rgne de Henri VIII.
Les lois principales sont les Bankruptcy Acts de 1883, 1890, 1914
et 1926, le Disqualification Bankruptcy Act de 1871 et le Bankruptcy
and Deeds of Arrangement Act de 1913.
Au point de vue des personnes soumises la faillite, la gn-
ralit de l'institution est encore mise en relief par le passage sui-
vant : Sous rserve de certaines exceptions et conditions... toute
personne, homme ou femme, dans le ressort d'un tribunal des fail-
lites (bankruptcy court) tenue d'une dette dont le paiement peut
tre poursuivi contre elle personnellement, peut tre mise en fail-
lite. Sauf dans le cas des femmes maries, il n'y a pas aujourd'hui
de distinction entre les commerants et les non-commerants rela-
tivement la possibilit d'tre mis en faillite, bien que certains
incidents du droit de la faillite ne soient applicables qu'aux per-
sonnes qui exercent un commerce (trade) ou qui font des affaires
(business).)) Nous avons indiqu dj que le mineur ne pouvait
tre mis en faillite ; il ne peut mme pas en faire la demande lui-
mme, et s'il est membre d'une firme (partner) il ne peut pas davan-
tage tre mis en faillite pour une dette de la firme. L'alin, au
contraire, peut tre mis en faillite, en ce sens que les tribunaux
peuvent le dclarer tel mais qu'il ne peut, lui, commettre aucun
acte de faillite volontaire. Si le tribunal des alins estime que cette
mesure est ncessaire, dans l'intrt de l'alin lui-mme il peiit,
depuis 1882, ordonner au committee (tuteur) de prsenter au tribu-
nal des faillites une dclaration d'incapacit de paiement, ou une
requte de mise en faillite. Si l'alination mentale n'apparat
qu'aprs le commencement de la procdure de faillite, c'est alors
le tribunal des faillites qui dsignera quelqu'un pour agir au nom
de l'intress. Parmi les personnes susceptibles d'tre mises en fail-
lite signalons le criminel condamn (pour les dettes antrieures
sa condamnation), les membres du Parlement (qui sont alors dis-
qualifis et ne peuvent plus siger aux Chambres), les associs d'une
firme (mme d'une limited partnership), enfin un failli non-libr
(undischarged) d'une prcdente faillite, moins que le tribunal
ne s'y refuse pour insuffisance d'actif.
En ce qui concerne la femme marie, nous avons vu par le pas-
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 211
sage cit plushaut que son cas est le seul o la qualit de commer-
ant entrane une diffrence de statut au point de vue de la faillite :
Toute femme marie qui exerce un commerce ou fait des affaires
(carries on a trade or business), soit seule, soit avec son mari, et qui
commet un acte de faillite est soumise l'application des lois sur
la faillite dans les mmes conditions que si elle tait clibataire
(feme sole) 1. La question de savoir si la femme exerce un com-
merce (trade) ou fait des affaires (business) est une question de fait :
il a t dcid que la femme qui est la fois actrice et chanteuse
faisait des affaires, mais les avis sont partags en ce qui concerne la
femme qui est seulement actrice. Aprs la vente de son commerce
ou la cessation de ses affaires, la femme est rpute continuer
tre commerante tant que ses obligations commerciales ne sont
pas remplies. Quand une femme marie est mise en faillite, le
trustee en faillite (liquidateur) est immdiatement investi de tous
droits sur ses propres et, si ces biens sont soumis une disposition
limitant la capacit d'anticiper ses revenus (restraint on anticipa-
tion), institution dont nous avons dj eu l'occasion de dire qu'elle
aboutissait en Angleterre une sorte d'indisponibilit dotale, la
mort du mari ils seront la disposition des cranciers de la femme.
Pour les revenus des biens ainsi frapps d'indisponibilit, le tribunal
peut ordonner qu'une partie en sera verse directement au trustee,
en tenant compte des besoins de la femme et de ses enfants. Puisque
toute femme clibataire peut tre mise en faillite, mais que la seule
femme marie commerante peut faire l'objet d'une telle mesure,
la femme qui se marie pendant la procdure de faillite cesse de pou-
voir tre mise en faillite, moins qu'il ne soit prouv qu'elle est
commerante. Toutefois l'immunit ne pourra profiter la femme
qui cesse de faire du commerce, se marie et continue cependant
raliser son actif commercial mme aprs le mariage 2.
Lorsqu'une procdure de faillite est engage, le tribunal rend
une ordonnance dnomme receiving order. Quant aux biens du
failli, elle a pour effet de les mettre sous le contrle du tribunal, en
la personne d'un fonctionnaire appel officiai receiver. Quant la
personne du dbiteur, elle constitue une dcision du tribunal en
vertu de laquelle il sera dclar failli (adjudged a bankrupt),
moins qu'un arrangement n'intervienne avec ses cranciers. Ds

1 HALSBURY, Laws of Enqland, vol. 2, p. 10

2 Re Reynolds, ex parte White Bros., Ltd., 1015, 2 K. B. 186 C. A.
212 L.-M. MITCHELL
qu'elle est rendue, le dbiteur doit se tenir la disposition du
receiver qui lui donne les instructions pour la prparation de l'tat
de ses affaires. Cet tat doit tre remis au tribunal dans les trois jours
si l'ordonnance a t rendue la demande du dbiteur, et dans les
sept jours si elle l'a t la demande d'un crancier. Il doit com-
prendre un inventaire de l'actif et du passif, une liste des cranciers
indiquant leurs noms, adresses, professions, les garanties entre leurs
mains et les dates de ces garanties. S'il est commerant, le failli
remettra ses comptes de commerce, de profits et pertes, l'inventaire
de son avoir, en espces et en marchandises. Si la procdure est enga-
ge contre une firme, les associs (partners) devront remettre non
seulement un tat des affaires de la firme, mais encore un tat de
leurs affaires personnelles. Pour le cas o le failli ne pourrait tablir
lui-mme un semblable tat, le receiver peut employer quelqu'un
pour le dresser pour lui, aux frais de la faillite. Faute de prsenter
cet inventaire, le tribunal pourra, la demande du receiver ou d'un
crancier, dclarer le dbiteur en faillite (adjudge him a bank-
rupt), sous peine des sanctions prvues pour le crime de mpris
de la justice (contempt of court). Les renseignements ainsi fournis
sont accessibles tout crancier et toute omission faite de mauvaise
foi constitue un dlit (misdemeanour). Le dbiteur subit alors un
interrogatoire public, dirig par le receiver, auquel peut prendre
part tout crancier admis, ou son reprsentant, ainsi que le tribunal
et le trustee. En outre, le tribunal peut toujours ordonner des inter-
rogatoires huis-clos de toute personne qu'il peut juger utile d'in-
terroger. Enfin, le dbiteur peut faire l'objet d'une arrestation s'il
est en fuite ou parat sur le point de s'enfuir et le tribunal peut
ordonner que pendant trois mois toute correspondance l'adresse
du dbiteur sera remise par le chef du service des postes (Post Master
General) au receiver ou au trustee. Quant au receiver, il peut allouer
au failli et sa famille une pension alimentaire. Une fois la faillite
dclare, les biens du failli deviennent distribuables entre ses cran-
ciers et le trustee est immdiatement investi des biens que le failli
possdait avant son dessaisissement, y compris le bnfice de ses
contrats. Il a le droit d'excuter tous les contrats excutoires
(executory), sauf ceux prsentant un caractre personnel, ou de
rpudier tout contrat non profitable au dbiteur et les personnes
ainsi lses pourront produire la faillite pour le montant des
dommages qu'elles auront subis.
A propos des biens dont le trustee est ainsi investi, nous devons
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 213
signaler une importante rgle qui marque prcisment une diff-
rence entre la faillite du commerant et celle du non-commerant.
Par mesure de prcaution contre le crdit fictif, mais seulement si
le failli est un commerant, les biens qui servent au gage de ses
cranciers comprennent tous ceux qui, au dbut de la faillite et bien
que ne lui appartenant pas, se trouvaient sa disposition, son
ordre ou en sa possession en raison de son commerce ou de ses
affaires, du consentement de leur vrai propritaire, de telle sorte
que le failli passait pour en tre lui-mme propritaire. En vertu de
l'article 167 du Bankruptcy Act de 1914, pour que le failli soit ainsi
prsum propritaire de biens qui en ralit ne lui appartiennent pas,
il faut que ces biens soient des marchandises ou des crances com-
merciales. Les droits incorporels (choses in action) autres que les
crances chues au failli dans le cours de ses affaires ou de son com-
merce ne rentrent pas dans l'application de cette disposition. Pour
que la prsomption joue, il faut que les biens ainsi dtermins aient
t en la possession du failli ou de son reprsentant au commence-
ment de la faillite, qu'ils aient t utiliss pour les besoins de ses
affaires, que le vrai propritaire ait t consentant, et que le failli
ait pass pour en tre le vrai propritaire. Les usages du commerce
rendent cette prsomption inapplicable quand il s'agit de choses
qui, notoirement, tant donn le commerce particulier dont il
s'agit, ne sont pas la proprit du commerant aux mains de qui
elles se trouvent. Tels sont les bagages des voyageurs dans un htel,
les montres confies un horloger, les chevaux confis un maqui-
gnon, les livres confis un libraire. Les biens faisant partie du
commerce spar de la femme ne seront pas prsums appartenir au
mari, commerant lui aussi, lorsqu'il n'intervenait pas dans les
affaires de sa femme. Si les choses dont il s'agit ont t vendues en
vente publique, le vendeur en restant nanmoins en possession, la
prsomption ne jouera pas non plus. Bien que nous soyons ici en
prsence d'une rgle spciale au commerce, il faut signaler une
fois de plus le caractre particulier de la notion de commerce en
droit anglais, et rappeler les indications que nous avons donnes
au dbut de cette tude sur les diverses interprtations des mots
trade et business. Pour l'application de la rgle qui nous occupe,
le mot business est toujours plus large que le mot trade 1 et une
personne poursuit un commerce ou fait des affaires (carries on a

1 Harris v. Amery (1865), 35 L. J. (C. P.), per Willes, J. p. 92.

214 L.-M. MITCHELL
trade or business) lorsqu'elle a l'intention de gagner sa vie par ce
moyen 1. Il a t jug par exemple que l'artiste qui louait une salle
pour exposer ses oeuvres avec l'intention de les vendre ((exerait un
commerce et faisait des affaires 2. Enfin, pour que la prsomption
puisse jouer l'encontre du vritable propritaire, il faut qu'il ait
consenti, de mauvaise foi, en laisser la possession au failli, de
manire induire les tiers en erreur 3. Il pourra d'ailleurs produire
la faillite.
A ct de la vritable procdure de faillite, que nous venons
d'envisager en indiquant uniquement ce qu'elle prsente de parti-
culier raison de la confusion entre le droit civil et le droit com-
mercial en Angleterre, il existe dans ce pays une procdure som-
maire pour les petites faillites, infrieures 300 d'actif, o le recei-
ver cumule les fonctions de trustee, o les mesures de publicit et le
jury sont supprims et o la procdure de ralisation est trs simpli-
fie. Enfin, comme la faillite est une mesure gnrale, susceptible
d'atteindre mme les petites gens, les salaris, on a cr une pro-
cdure plus simple encore, devant les tribunaux locaux des County
Courts pour les faillites infrieures 50 de passif, y compris la
dette judiciaire qui a provoqu la faillite. Le tribunal rend une
ordonnance dterminant le mode de liquidation du patrimoine et
le mode de paiement des dividendes. Cette ordonnance ne dessaisit
pas le failli : elle a surtout pour effet d'empcher tout crancier
signal par le failli lui-mme de pouvoir recourir contre lui sans
autorisation du tribunal. Tant que dure l'ordonnance, le dbiteur
verse au tribunal les paiements auxquels il est soumis, il est protg
contre tout recours et libr l'expiration des paiements prvus par
l'ordonnance.
On le voit, le droit anglais n'a pas vu dans la faillite un moyen
de mieux organiser le crdit en faveur du commerce : pour lui, c'est
une procdure d'intrt gnral, permettant de liquider les situa-
tions dsespres et dont tout dbiteur comme tout crancier doit
pouvoir profiter, quel que soit son tat.
Avant de terminer cette question de la faillite, signalons certains
points, relatifs aux actes de faillite frauduleuse, o le commerant
n'est cependant pas trait comme le "non-commerant". Est cou-
pable de faillite frauduleuse tout failli non libr (undischarged

1 Re Mutten, ex parle. B. O. T., 1867, 19 B. O. D. 102 C. A.

2 Re Cook ex parle Dudgeon, 1884, 1 Merr. 108.
3 Joy v. Campbell, 1804, 1 Sch. & Lof. 328, per Lord Ledesdale, C.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 215
bankrupt) qui entreprend un commerce ou des affaires sous un
faux nom, sans rvler son nom de failli. Constitue encore un acte
de faillite frauduleuse, le fait pour un failli qui tait dans les affaires
et qui, lors du receiving order, tait encore tenu de dettes relatives
ce commerce, d'avoir, dans les deux annes prcdentes, empir sa
situation par le jeu ou des spculations n'ayant aucun trait ces
affaires. Le caractre hasardeux de ces spculations sera apprci eu
gard la situation financire du- dbiteur au moment o elles ont
t faites. Si, dans ce mme intervalle de deux ans, le failli a exerc
un commerce un moment quelconque sans tenir les livres nces-
saires pour tablir la situation de son commerce (le livre de caisse
journalier, les inventaires annuels et, s'il tait commerant en gros,
le registre de ses vendeurs et acheteurs), il y a encore faillite frau-
duleuse, moins que le passif ne dpasse pas 500 pour toute
personne qui n'a encore jamais t en faillite, ou 100 si le dbi-
teur a dj t mis en faillite. Enfin, le fait de quitter l'Angleterre, en
emportant au moins 20 des biens servant de gage aux cranciers,
dans les six mois qui suivent la requte fin de receiving order, est
punissable d'un emprisonnement de deux ans au maximum, moins
qu'il ne s'agisse d'un mineur qui, lors de sa fuite, n'tait pas tenu
d'autres dettes que de dettes commerciales.

IV. N'ayant pas fait de l'acte commercial un acte part dans

la vie juridique, ni au commerant une situation part dans la vie
sociale, l'Angleterre n'avait pas besoin d'un systme judiciaire
pour juger cette classe d'individus, pour apprcier cette varit
d'actes. Nous avons signal dj que la fusion du droit civil et du
droit commercial y avait march de pair avec le triomphe des tri-
bunaux ordinaires de Westminster, des Common Law Courts,
sur le tribunal de l'Amiraut. Ne au XIVe sicle de la juridiction
disciplinaire des Amiraux, cette cour d'exception vil, en 1389
et 1391, limiter sa comptence aux affaires ayant pris naissance
sur mer ou sur les eaux assimiles, l'exclusion de celles nes
sur terre. Henri VIII l'tendit pourtant aux affaires de fret et
de dommages aux marchandises. De proche en proche, elle gagna
les affaires commerciales terrestres prsentant un lment d'extra-
nit et devint une sorte de vritable juridiction commerciale.
Cependant l'Amiraut avait des rivales. Sans parler de cer-
taines juridictions spciales en matire de faillite, d'assurance, de
piraterie, les Cours de Westminster taient l'ennemi, bien rsolu
216 L.-M. MITCHELL
centraliser en leurs mains la comptence judiciaire dans le
royaume. La tche fut facilite singulirement par l'histoire de
l'organisation anglaise. Il ne faut pas oublier que l'Angleterre fut
le prix d'une conqute : d'emble, le roi et son tat-major, sa Cour,
furent la cheville ouvrire de la socit nouvelle, installe en pays
ennemi. Tandis qu'en France le corps social s'est dvelopp autour
de la castellenie, en Angleterre, par la force des choses, tout s'est
cristallis autour de la Cour du roi: Dans un milieu si favorable
la centralisation et o tout pouvoir judiciaire drivait d'une source
unique : le pouvoir royal 1, les Cours de Common Law n'eurent pas
de peine, grce aux actions d'assumpsit et de trover dont nous avons
indiqu brivement les grandes lignes, tendre leur comptence
sur tous les contrats passs en Angleterre. Plus tard, une fiction
lgale, comme il s'en rencontre tant en droit anglais, d'aprs laquelle
le contrat tait toujours sens tre pass en Angleterre, tendit en-
core leur juridiction. Au XVIIe sicle elles font retirer l'Amiraut
le titre de Court of Record ; Coke s'efforce de circonscrire la com-
ptence de celle-ci aux contrats conclus super altum mare ; enfin,
nous l'avons vu, Lord Mansfield parvint consommer l'absorption
de la Law Merchant par la Common Law 2. Aujourd'hui, tout ce
qu'il y a en droit anglais de rgles spciales au commerce est appli-
qu par les tribunaux ordinaires (avec lesquels l'Amiraut a t
fusionne dans la rforme judiciaire de 1873-1875), suivant une pro-
cdure uniforme, avec des modes de preuve identiques ceux
employs pour un procs civil ordinaire. La question qui se pose
sur le continent quant l'application des rgles civiles et des rgles
commerciales dans les procs entre commerants et non-commer-
ants ne se prsente donc pas en Angleterre. Le droit commercial,
au cours de son assimilation par le droit gnral du royaume, fut
contraint se conformer la procdure rgulire des tribunaux,
qui ne pouvaient faire place aux usages sommaires des marchs du
moyen ge. Ce fut la ranon de sa rception. La ranon n'tait,
somme toute pas excessive. Notre procdure moderne, cependant, est
lastique et depuis environ quinze ans il existe un tribunal dnomm
tribunal commercial (commercial court) dans la division du Banc

1C'est une maxime courante du droit anglais que le roi est la fontaine
de toute justice. "
2 Pour le dtail de l'histoire de l'Amiraut, cf. LVY-ULLMANN, Systme
juridique de l'Angleterre, pp. 319 et suiv.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 217
du Roi 1. Les lecteurs trangers ne doivent pas s'y tromper ; il rend
de grands services, mais (suivant notre mthode anglaise) il a t
cr sans formalit aucune, et sans crer un tribunal nouveau ou une
juridiction nouvelle, par un simple arrangement d'administration
entre les juges ; la cause peut tre inscrite sur ce rle la demande
de l'une ou l'autre des parties ; ceci fait, les formalits habituelles
de procdure (si simples qu'elles soient aujourd'hui ct de ce
qu'elles taient jusqu'en 1875) sont librement abandonnes et les
parties doivent reconnatre tous les faits qui ne constituent pas le
fond du litige 2.
Ainsi donc, par une dernire vellit d'indpendance de la
Law Merchant, un tribunal commercial s'est cr, bon gr mal gr,
au sein du tribunal ordinaire. Mais combien rduite est sa comp-
tence ! Un seul des dix-huit juges du King's Bench suffit la
besogne 3. Il ne s'occupe gure que des affaires entre ngociants et
commerants (traders), de l'interprtation des documents commer-
ciaux, des affaires d'exportation et d'importation, d'affrtement,
d'assurances, de banques, de reprsentation commerciale et d'usages
commerciaux. Et cette liste est limitative : les affaires maritimes en
sont exclues quand elles touchent au droit international. Dans ces
limites, l'inscription aux rles de la Commercial Court dpend sur-
tout de l'encombrement du prtoire ordinaire! En pratique, les ques-
tions concernant les rglements de comptes (accounts) se rglent
souvent par arbitre (referee), ainsi que les affaires portant sur un
point de droit. Ce tribunal ne jouit pas d'une vogue bien consid-
rable. Il n'a d'ailleurs rien d'officiel, proprement parler. Il
existe simplement en vertu d'un rglement (memorandum) d'or-
ganisation intrieure du King's Bench 4 et sa procdure est fonde
sur le bon vouloir et la libre co-opration des solicitors. Il n'est
nullement obligatoire d'y recourir, mais simplement commode,
l'occasion. Le rglement en question 5 nonce simplement que l'un

1 L'une des trois chambres de la High Court of Justice, qui est le

tribunal de premire instance unique pour tout le royaume.
2 The Commercial Law of Great Britain Ireland, vol. I, Introduction

par Sir Frederick Pollock, pp. 16-17.

3 De 100 200 affaires par an (Bulletin de la Socit de Lgislation Com-
pare, communication de M. Andr STRAUSS, 1930, p. 187).
4 Les tribunaux anglais ont le pouvoir de rgler eux-mmes leur organi-
sation intrieure par voie d'ordonnances.
5 Rules of the Supreme Court, Order XVIII
a, novembre 1893.
218 L.-M. MITCHELL
des dix-huit juges du King's Bench se spcialisera dans les affaires
commerciales et exprime le voeu que les praticiens consentent lui
dfrer les affaires commerciales interlocutoires. Ce juge est auto-
ris prendre toutes les mesures qu'il jugera utiles pour acclrer
la solution des affaires et carter les rgles techniques de preuve,
par mesure d'conomie et pour viter des dlais 1.
vrai dire, le peu de succs de cette mesure tient peut-tre
A
l'tat d'esprit des Anglais l'gard de leur droit, pris dans son
ensemble. Ils ont tendance envisager le droit surtout comme un
moyen de garantir les liberts individuelles, l'envisager si l'on
peut dire sous l'angle constitutionnel. Le droit priv lui-mme
est une des pices du mcanisme, destin protger l'individu dans
ses relations prives, de citoyen citoyen. Aussi toute juridiction
et tout systme juridique tendant crer des exceptions, mettre
certains l'abri de l'autorit judiciaire ordinaire, ou les sous-
traire sa protection, est vu avec dfaveur et mfiance. C'est sans
doute cet tat d'esprit qui explique le commentaire que nous trou-
vons dans l'ouvrage The Commercial Law of Great Britain and
Ireland 2 : Tout comme Redlich nous a montr le Cabinet usurpant
les fonctions de la Chambre des Communes, nous pouvons voir dans
le Tribunal de Commerce une pratique lastique s'affirmant et
rduisant une coquille vide les rgles tablies d'organisation judi-
ciaire. Telle est, peut-tre, l'explication de la rserve extrme avec
laquelle les Anglais accueillent toute tentative d'unification inter-
nationale du droit commercial. Ils craignent, en s'engageant dans
cette voie, de se trouver entrans rtablir, en fait, une scission
dont ils ne veulent plus, qui leur parat dangereuse pour des raisons

1 Pour plus de dtails, cf. l'article de M. GUTTERIDGE, paru en 1923 dans

le Clunet, lre livraison. L'auteur y signale une certaine vogue du Commer-
cial Court cette poque. Dans le rapport qu'il a prsent au Congrs Inter-
national de droit compar, tenu La Haye au mois d'aot 1932, le Professeur
P. H. WINFIELD, de l'Universit de Cambridge tmoigne pourtant d'une cer-
taine indiffrence l'gard de ce tribunal et constate la tendance grandis-
sante, en Angleterre comme aux Etats-Unis, soumettre les affaires com-
merciales l'arbitrage. A ce congrs, la dlgation anglaise a cart d'ail-
leurs la discussion de la question relative la place du droit commercial
dans le droit priv.
Voir aussi la communication de M. Andr STRAUSS la Socit de Lgis-
lation Compare, Bulletin de la Socit, 1930, nos 1-3, p. 179.
2 The Commercial Law of Great Britain and Ireland, vol. I, p. 73.
 DROIT CIVIL ET DROIT COMMERCIAL EN DROIT ANGLAIS 219
quasi-constitutionnelles. ce point de vue, les Anglais se sentent
satisfaits et fiers de leur droit, tel qu'il est. Et, tel qu'il est, ds qu'on
l'tudie d'un peu prs, la beaut de l'oeuvre qu'il reprsente s'im-
pose si bien qu'il est facile de concevoir leur rpugnance le
changer.
 Relchement et dissolution du lien matrimonial
en Angleterre1
par
MIle M. DEPITRE
Diplme de l'Institut de Droit Compar.

Relchement et dissolution du lien matrimonial, c'est dessein

que cette formule trs gnrale a t choisie : les mots divorce
et sparation judiciaire , en effet, donneraient du sujet une ide
inexacte parce que trop restreinte. Le droit anglais prsente
et
c'est l l'intrt du sujet toute une srie de situations interm-
diaires entre le mariage et le divorce dont certaines proviennent
d'institutions originales, comme la restitution des droits conju-
gaux et dont les autres sont le rsultat, parfois imprvu, du jeu
qui se produit entre les causes du divorce ou de sparation judiciaire
et les fins de non-recevoir qu'on peut opposer ces actions. Les
auteurs anglais englobent toutes ces situations dans un terme trs
vague, ils parlent de relief . Le mot relief dsigne tous les
moyens que la loi est susceptible de fournir pour dissoudre ou rel-
cher le lien matrimonial, et tous les procs qui peuvent natre ce
sujet rentrent sous une rubrique gnrale : Matrimonial causes .

Jusqu'au rgne de Victoria, les tribunaux ecclsiastiques taient

seuls comptents en matire matrimoniale. Ils connaissaient,
d'abord, des causes de nullit du mariage lesquelles taient fort
nombreuses dans le droit canonique, surtout dans le cas o les poux
taient parents un degr prohib ; l'heure actuelle, ct des

1 Mmoire prsent l'Institut de Droit Compar.

 222 Mlle
M. DEPITRE
empchements lgaux au mariage subsistent les empchements ca-
noniques beaucoup plus nombreux ; mais tandis que le mariage
entre parents un degr prohib par la Common Law est nul
de droit, le mariage un degr prohib par les autorits religieuses
est annulable seulement. Les tribunaux ecclsiastiques pouvaient
galement prononcer la sparation de corps (divorce a mensa et
thoro) dans certains cas o la vie commune tait devenue intolra-
ble, principalement quand il s'agissait d'adultre ou de svices.
Mais le principe tait l'indissolubilit du mariage et le divorce pro-
prement dit n'tait pas admis. Contrairement ce qui se passe en
Allemagne, il ne s'introduisit pas en Angleterre la suite de la R-
forme, et ce n'est que plus tard, la fin du XVIIe sicle, que l'usage se
rpandit peu peu d'obtenir le divorce par un bill du Parlement.
Mais le Parlement ne prononait le divorce que rarement, presque
toujours pour cause d'adultre, et la coutume tait de ne l'accorder
que lorsque la sparation de corps avait t prononce par les tribu-
naux ecclsiastiques et que le complice de l'adultre avait t con-
damn des dommages-intrts par un tribunal de Common Law.
Toute cette procdure cotait fort cher et tait la disposition d'un
petit nombre de gens seulement. Jusqu'en 1857, donc, le droit com-
mun c'est la sparation de corps; ses causes ne sont d'ailleurs pas d-
termines d'une manire prcise, les juges ecclsiastiques apprcient
souverainement les faits invoqus, et, le plus souvent, d'une faon
assez stricte. Cette exclusion du divorce par un peuple qui avait
cess d'tre catholique, dit Glasson 1, est tout fait remarquable.
Elle s'explique par la haute ide que les Anglais se sont toujours
faite du mariage ; ils ont compris que la base de la famille ne peut
tre solide qu' la condition de rester indissoluble .

Le principe de l'indissolubilit du mariage fut cependant cart,

par la pratique des divorces Bills d'abord, puis par le Matrimonial
Causes Act de 1857. Cet Act, qui enlve aux juridictions ecclsias-
tiques les procs en matire matrimoniale et testamentaire, admet
un divorce prononc judiciairement et prcise les causes de divorce
et de sparation judiciaire ; le divorce ne peut tre demand que
pour cause d'adultre et par l l'Angleterre se range indubitable-

1 Histoire du droit et des institutions de l'Angleterre, t. V, p. 89.

 RELACHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 223
ment parmi les lgislations qui considrent le divorce non comme
un remde des unions mal assorties, mais comme une sanction
prononce contre l'poux qui a manqu ses obligations.
L'Act de 1857 crait Londres deux tribunaux nouveaux. La
Court of Probale charge des affaires de succession et d'tat des
personnes, et la Court of Divorce and Matrimonial Causes com-
ptente en matire matrimoniale. Ces deux tribunaux furent runis
d'autres, le King's Bench, le Common Pleas et l'Exchequer, par le
Judicature Act de 1873 et formrent avec eux la High Court
of Justice qui sige Londres, et contrairement ce que son nom
semble indiquer, juge en premire instance. Une section de la Pro-
bate Divorce and Admiralty division of the High Court of Justice
remplace l'ancienne Court of Divorce and Matrimonial Causes .
Les dcisions de ce tribunal sont susceptibles d'appel ; l'appel est
port devant la Cour d'Appel (Court of Appeal) qui sige galement
Londres et, dans certains cas, devant la House of Lords qui
comprend un petit nombre de Lords spcialiss, les Lords juris-
tes .
Le Summary jurisdiction (Married Women) Act de 1895
a enlev la Haute Cour de Justice une partie de sa juridiction ex-
clusive en dcrtant que tout tribunal ou tout magistrat statuant
isolment peut, dans l'hypothse de violences exerces par un mari
contre sa femme, et au cas O celle-ci lui parat en danger, dcider
que la femme ne sera plus oblige d'habiter avec son mari, que les
enfants au-dessous de dix ans lui seront confis et que le mari sera
tenu de lui payer, chaque semaine, une pension d'entretien . De
mme, en cas d'abandon de la femme par le mari, ces mmes magis-
trats pourront, sur une demande forme par la femme dans les six
mois, lui permettre d'avoir un domicile spar, lui allouer une
pension alimentaire et lui donner la garde des enfants. Cette dci-
sion, qui place les poux dans une situation analogue celle qui
rsulterait d'un jugement de sparation judiciaire, est soumise
l'appel de l' Appelate division qui est une annexe de la Divorce
Division de la Haute Cour de Justice.
D'autres textes sont encore intervenus, assez nombreux, con-
trairement aux habitudes du droit anglais ; c'est qu'il s'agit, en
cette matire dlicate, d'viter les abus et d'empcher que, grce
des lacunes ou des imprcisions, ne se forment des prcdents
dont les consquences pourraient devenir graves.
Enumrons les principaux textes avant de les tudier plus en
224 Mlle M. DEPITRE
dtail : les Matrimonial Causes Acts de 1878, de 1884 et de 1923;

le Married Women Maintenance Act de 1920, le Supreme Court
of Judicature (Consolidation) Act de 1925, enfin le Summary
jurisdiction (Separation and Maintenance) Act de 1925.

Quelles sont les solutions qui dcoulent de ces diffrentes lois

et quels sont les moyens offerts aux poux pour dissoudre leur ma-
riage ou cesser de mener une vie commune ? La premire hypo-
thse envisage par les auteurs anglais est celle o le mariage est
nul. Mais nous n'tudierons pas ici la question des nullits de ma-
riage ; car, tout d'abord, il ne s'agit ni de relchement ni de dissolu-
tion du lien matrimonial puisque celui-ci, par hypothse n'a jamais
exist ; c'est plutt aux conditions de validit du mariage qu'il faut
rattacher cette tude. Et d'autre part, la thorie des nullits de ma-
riage en droit anglais est trs proche de celle du droit franais ;
toutes deux, en effet, ont t labores par la jurisprudence des tri-
bunaux ecclsiastiques et se ressentent fortement de l'influence du
droit canonique ; la distinction que fait le droit anglais entre le ma-
riage nul (void) et le mariage simplement annulable (voidable)
correspond presque exactement notre classification des nullits en
nullits absolues et en nullits relatives. Signalons cependant une
diffrence intressante avec le droit franais : le consentement des
parents au mariage de leur enfant mineur n'est pas une condition
essentielle la validit du mariage. Le seul fait qu'aprs le mariage
les poux aient men une vie commune (living together as man
and wife, disent les arrts) suffit empcher toute demande d'an-
nulation.
Les auteurs anglais signalent ensuite une action qui, pour tre
d'une application assez restreinte, n'en prsente pas moins un cer-
tain intrt, l'action en Jactitation of marriage ; une personne
allgue faussement qu'elle est marie une autre personne et se
conduit comme si ce mariage existait rellement. Cette attitude fait
l'objet d'une sanction lgale pour des raisons que Sir William Scott
exposait dj dans un arrt qui date de 1820 : La loi considre
1

un tel acte comme rprhensible, parce qu'il met le demandeur en

tat d'infriorit, qu'il s'agisse de sa situation pcuniaire ou sociale,
parce qu'il induit en erreur le public qui, pour diffrentes raisons,

1 Lord Hawke c. Corri (1820), 2, Hag. Cons., 280.

 RELACHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 225
a intrt connatre la condition vritable des individualits qui le
composent, parce qu'il trouble l'ordre social et porte atteinte aux
prrogatives de ceux qui ont droit la protection de la loi. Dans de
telles circonstances, une sanction lgale (a legal redress) s'impose
.
Cette sanction lgale ce sera, outre la condamnation aux dpens,
l'ordre de s'abstenir, l'avenir, de ces prtentions fausses et inju-
rieuses, ordre donn sous la forme d'un Decree of perpetual
silence (Dcret de silence perptuel). La seule fin de non-recevoir
qu'on pourrait opposer une telle action
et le fait se produira
rarement c'est la preuve que le demandeur lui-mme a acquiesc
de telles allgations. C'est ce qui fut jug dans un arrt assez
rcent 1.
Mais l'intrt de l'action en Jactitation of marriage rside
moins dans l'action elle-mme que dans le fait qu'elle nous montre
une rplique curieuse de l'action de jactance de l'ancien droit
franais. L'action de jactance est ainsi dcrite par Aubry et
Rau 2 : Des menaces de poursuite profres contre une per-
sonne et mme de simples jactances par lesquelles un tiers se
serait targu d'avoir des prtentions quelconques former contre
elle, suffisent pour justifier de sa part une action judiciaire lors-
qu'elles sont de nature porter atteinte, soit son crdit, soit la
paisible possession de son tat ou de son patrimoine et l'autorisent
demander que l'auteur de ces menaces ou de ces jactances soit tenu
de produire ses titres en justice sous peine de se voir imposer un
perptuel silence . Cette sanction, c'est l'quivalent du decree of
perpetual silence du droit anglais. L'action de jactance a d'ailleurs
reu, aprs quelques discussions, des applications une poque
relativement rcente 3 mais non, notre connaissance du moins, en
matire de mariage. Cependant la raison qui nous a fait renoncer
l'tude de la thorie des nullits de mariage nous fait carter aussi
un examen plus approfondi de l'action en jactitation of mar-
riage : l encore il n'est pas question de dissoudre un lien dj
form.

Quelles sont donc les causes pour lesquelles le droit anglais

1 Goldston c. Goldston (1922), 127, L. T., 32.

2 Tome XII 5e d., p. 6.
3 Cf. Cour de Bordeaux 15 fv. 1851, S., 51, 2, 288 : Cour de Caen
4 aot 1851, S., 52, 2, 216 ; Cour d'Aix 7 nov. 1887, S., 88, 2 101 ; Ch. civ.
23 juin 1890, S., 93, 1, 519-
226 Mlle M. DEPITRE
autorise un poux demander que son mariage soit dissous? Ce
sont : L'adultre (adultery) l'abandon (desertion) les svices
(cruelty) et les dlits contre nature (unnatural offences). Si
nous plaons cette liste ct de celle des causes de divorce ou de
sparation de corps admises en droit franais, nous constatons tout
d'abord qu'elle ne contient aucune cause analogue celle de
l'article 232 du Code Civil : la condamnation d'un des poux une
peine afflictive et infmante. Par l, le Code Civil s'carte de la
conception troite du divorce-sanction, puisqu'il admet comme
cause de divorce une condamnation pnale, qui ne constitue pas
une drogation aux obligations nes du mariage. Le droit anglais,
plus strict, ne prend en considration que des faits qui sont des
manquements directs aux devoirs rciproques des poux. D'autre
part, il n'y a, en Angleterre, aucune cause qui corresponde aux
injures graves du droit franais. La jurisprudence des tribunaux
franais en cette matire, par l'extension qu'elle a donn au terme
injure grave et par l'application abusive qu'elle en a faite, a t
accuse d'avoir mconnu l'esprit de la loi ; en fait, elle aboutit
admettre le divorce pour des causes indtermines, soumises
l'apprciation arbitraire des juges. Les Anglais ont fort bien vu
l'avantage qu'on pouvait tirer d'une interprtation aussi souple et
certains d'entre eux, ayant fix leur domicile en France, ont
demand que, conformment la rgle du Droit International
Priv anglais qui fait dpendre le statut personnel des sujets britan-
niques de la loi de leur domicile, le divorce leur ft accord pour
injures graves. Mais la Cour de Douai, dans un arrt du 26 mars
1929 1, repoussant le renvoi la loi franaise, a appliqu ces sujets
britanniques l'article 3 alina 3 du Code Civil et a refus de leur
accorder le divorce pour des faits que la lgislation de leur pays ne
prenait pas en considration.
Si le droit anglais ne tient pas compte des injures graves, par
contre il fait une place importante l'abandon. En France, il fut
question de faire de l'abandon prolong du domicile conjugal une
cause de divorce, mais en fait, il est considr comme une injure
grave ds qu'il prsente un caractre intentionnel et qu'il n'est pas
justifi. Quant aux dlits contre nature, ils constitueraient, aux
yeux du juge franais, des injures graves au sens le plus restreint
du terme.

1 Dutnall c. Bouche. Dalloz hebdomadaire, 1929, p. 290.

 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 227
Nous voyons donc que le droit anglais n'admet comme fonde-
ment de l'action d'un des poux contre l'autre que des faits nette-
ment dtermins et qui constituent des infractions aux obligations
nes du mariage. Avant d'entrer dans l'examen plus dtaill de ces
faits, considrons quelles solutions ils peuvent conduire.

Jusqu'en 1857, l'abandon permettait seulement d'obtenir une

action en restitution des droits conjugaux (restitution of conjugal
rights). Cette action est une institution caractristique du droit
anglais, non qu'elle n'existe dans d'autres pays (on la retrouve en
Allemagne, en Suisse, en Autriche, en Hongrie et en Tchcoslova-
quie) mais parce qu'elle nous montre le rle du juge en Angleterre
,
et l'tendue de ses pouvoirs. Par l'action en restitution des droits
conjugaux, un poux abandonn sans motifs lgitimes demande le
retour de son conjoint et la reprise de la vie commune. L'poux
coupable d'abandon pourra opposer l'action certaines fins de
non-recevoir, c'est--dire prouver que son abandon tait justifi.
Mais mme au cas o la conduite du demandeur est irrprochable,
le jugement en restitution des droits conjugaux ne constitue pas un
droit pour lui. Le tribunal a un pouvoir souverain pour repousser
l'action en restitution des droits conjugaux, mme en l'absence de
torts chez le demandeur ; toute la question est de savoir si le dfen-
deur a eu un motif srieux d'abandonner le demandeur et s'il est
devenu pratiquement impossible aux poux de vivre ensemble 1.
Les raisons qui sont susceptibles de rendre la vie commune
impossible, le tribunal les apprciera souverainement. Et s'il refuse
le jugement en restitution des droits conjugaux, les poux se trou-
veront dans une de ces situations hybrides dent nous parlions en
commenant : aucune sanction ne sera prise contre le dfendeur
puisque son abandon tait excusable, et les faits qui ont justifi cet
abandon sont insuffisants pour lui permettre d'obtenir un jugement
de sparation judiciaire contre le demandeur. Le Matrimonial Causes
Act de 1857 fit de l'abandon prolong pendant deux ans et davan-
tage une cause de sparation judiciaire ; les juges ont, en ce cas, le
mme pouvoir pour apprcier les motifs qui ont dtermin l'aban-
don. Le Matrimonial Causes Act de 1884 assimile l'abandon pro-

1 Greene c. Greene (1916), P. 188.

228 Mlle M. DEPITRE

long pendant deux ans, le refus d'excuter un jugement de resti-

tution des droits conjugaux. Cette assimilation causa un revirement
de jurisprudence dont les motifs sont analyss dans l'affaire Rus-
sel 1 : L'effet du paragraphe ci-dessus ( 5 de l'Act de 1884) qui
dcrte que le dfendeur, qui refuse de se soumettre un jugement
de restitution des droits conjugaux, sera considr comme coupable
d'abandon injustifi et qu' la suite de cela un procs en sparation
de corps pourra tre intent, est de donner au tribunal le pouvoir
de refuser le jugement de restitution toutes les fois que le rsultat
serait de contraindre le tribunal traiter un des poux comme s'il
avait abandonn l'autre sans motif srieux, contrairement aux cir-
constances vritables. Et c'est de nouveau la mme situation sans
issue : les faits reprochs Lady Russel ne justifiaient pas un juge-
ment de sparation judiciaire prononc centre elle, mais ils suffi-
saient justifier l'abandon du mari et le refus d'un jugement en
restitution des droits conjugaux.
L'adultre d'un des poux permet l'autre d'obtenir le divorce.
Jusqu'au Matrimonial Causes Act de 1923 l'adultre du mari devait
tre accompagn de circonstances aggravantes pour permettre la
femme d'obtenir le divorce ; ces circonstances devaient tre d'une
gravit telle que, seules, elles eussent permis la femme d'obtenir
un jugement de sparation de corps contre son mari. A. prsent le
simple adultre du mari, comme celui de la femme, est une cause
et la cause unique d'une demande en divorce. Cette demande s'ac-
compagne gnralement, lorsqu'elle est faite par le mari, d'une
action contre le sducteur (co-respondent) de sa femme. Cette action
porte le nom d'action de criminal conversation et tend faire
obtenir au mari des dommages intrts. Ces dommages, dit un
arrt de 1920 ont toujours t compensatoires et non exemplaires.
Les bases sur lesquelles sont tablis les dommages intrts sont : la
valeur (value) relle de l'ex pouse, une
compensation offerte
au mari pour le coup port ses sentiments, son honneur et sa
vie familiale ; la valeur de l'pouse se prsente sous deux aspects,
l'un pcuniaire et l'autre qu'on pourrait appeler de l'associe
(consortium) ; le premier dpend de sa fortune et de ses capacits
de femme d'intrieur ou de commerante, le second dpend de ses
qualits comme pouse et mre. La conduite du complice de l'adul-

1 Russel c. Russel (1895), P., 315.

- Butterworth c. Butterworth and Englefield (19201, P., 126. 89, L. J.
P.,
131.
 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 229
tre est de peu de poids dans le premier cas, mais peut en avoir
beaucoup dans le second, quand il s'agit d'estimer la valeur de
la femme, c'est--dire que la facilit avec laquelle il serait arriv
ses fins pourrait dmontrer le peu de vertu de la femme. Sa con-
duite peut aussi permettre d'apprcier l'injure faite aux sentiments
du mari. L'attitude du mari dans une demande de ce genre peut
tre aussi concluante que celle de la femme.
L'adultre peut aussi servir de fondement une demande de
sparation de corps, laquelle peut tre galement accorde pour
svices (cruelty) ou dlit contre nature (unnatural crimes).
Reprenons plus en dtail l'tude des faits que la loi anglaise
prend en considration pour le relchement ou la dissolution du
lien matrimonial.

L'abandon (desertion) a donn lieu une construction trs

intressante de la jurisprudence anglaise. Grce un examen objec-
tif de la situation des deux poux, les juges anglais ont donn en
cette matire des solutions nuances, quitables, qui varient avec les
circonstances de chaque espce, mais dont l'ide directrice peut tre
rsume dans la formule expressive d'un arrt de .1923 Deser-1

tion is not withdrawal from a place, but from a state of things

(L'abandon, c'est le fait de quitter, non un endroit, mais un tat de
choses). Ce qui indique une conception plus large, plus complexe
aussi, que notre conception franaise clans laquelle l'abandon est
simplement le fait de quitter le domicile conjugal.
Une premire dfinition avait t donne par Lord Penzance
dans un arrt de 1869 2 : Desertion implies an active withdrawal
from a cohabitation that exists . (L'abandon implique la suppres-
sion effective d'une cohabitation pralable). Mais cette dfinition
fut bientt juge simpliste et insuffisante. Tantt, en effet, la coha-
bitation peut cesser par suite de circonstances extrieures, sans que
cesse pour cela l'tat de mariage ; c'est ainsi qu'il ft jug que
l'absence d'un mari ayant pour cause son mtier de marin, ne
constitue pas un acte d'abandon 3. De mme, le sjour d'une
femme dans une maison de sant ne met pas fin aux obligations du
mari et s'il refuse de reprendre la vie commune sur la demande de

1 Pulford c. Pulford (1923). P. 18.

2 Fitzgerald
c. Fitzgerald, L. fi. 1 P. and D., 69 1.
3Aldrige, 1858, I, Sw. and Tr., 88.
230 Mlle M. DEPITRE
sa femme, il se rend coupable d'abandon 1. Tantt mme une coha-
bitation pralable n'est pas ncessaire ; c'est ce qui a t jug dans
l'affaire Johnston 2. Aussitt aprs la crmonie du mariage le mari
avait volontairement abandonn sa femme, contre le gr de celle-ci,
et n'tait jamais revenu. La dissolution du mariage fut prononce
sur la demande de la femme, pour cette raison que la cohabitation
pralable n'tait pas ncessairement un lment constitutif de
l'abandon . Dans l'affaire de Laubenque 3 les circonstances de fait
sont plus compliques, mais la situation reste la mme : Le dfen-
deur s'est rendu coupable d'abandon bien qu'il n'y ait pas eu
cohabitation pralable entre les poux.
La situation inverse s'est galement prsente 4 ; bien que les
poux aient continu vivre sous le mme toit ; le mari a t
reconnu coupable d'abandon ; c'est qu'il s'tait retir dans une
partie de la maison tout fait spare et indpendante, qu'il vivait
l'cart de sa femme et l'vitait systmatiquement.
Donc, plus qu' la cessation de la cohabitation, lment mat-
riel, c'est la renonciation aux devoirs d'poux, lment moral,
qu'on va demander le critrium de l'abandon. Elment moral,
dira-t-on? Mais le droit anglais ne proscrit-il pas la recherche psy-
chologique et le juge n'a-t-il pas pour rgle de conduite l'analyse
des faits et non des motifs? C'est fort exact, et la jurisprudence
anglaise ne se montre pas, ici, en contradiction avec ses principes.
En effet, le juge ne va pas examiner, subjectivement, la conduite
de chaque poux et en dterminer les causes ; il va envisager, objec-
tivement, la situation cre par l'attitude des deux poux et en
considrer les rsultats. Si l'un des poux quitte l'autre, il y a
abandon, si l'un des poux oblige l'autre vivre loin de lui, il y a
abandon 5. Pour qu'il y ait desertion , il faut donc que l'poux
coupable agisse volontairement, en connaissance de cause, et contre
le gr de son conjoint. husband deserts his wife if he wilfully
absents himself from the society of his wife in spite of her wisch 6.
Si, en effet, les deux parties se sparaient d'un consentement
mutuel, on serait en prsence d'un deed of separation , spara-

1 Pulford c. Pulford (1923), P. 18.

- Johnston c. Johnston (1895), 21, V. L. R., 416.
3 Laubenque c. Laubenque (1899), P., 42.
4 Powell c. Powell (1922), P., 278.
5 Jackson c. Jackson (1924), P., 19
6 LERESCHE caps (1891), 2, Q. B., 418.
 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 231
tion laquelle le droit anglais accorde une sanction lgale 1. Les
poux seraient dispenss de l'obligation de vivre en commun et il
ne saurait tre question d'abandon. Si au contraire un des poux
quitte l'autre et refuse, malgr les insistances de son conjoint, de
reprendre la vie commune, alors il y a desertion de sa part.
Mais le coupable n'est pas toujours celui qui quitte le domicile
matrimonial. Celui qui entend mettre fin la vie commune et
dont la conduite seule cause le dpart de son conjoint, celui-l
commet l'acte de desertion . Il n'y a pas, en effet, de relle diff-
rence entre le mari qui, dans son dsir de cesser de vivre avec sa
femme, quitte celle-ci, et celui qui, dans le mme dessein, l'oblige
se sparer de lui 2. Un homme entretient des relations illgitimes
avec une femme; son pouse consent demeurer avec lui condition
qu'il cesse ces relations ; sur son refus, elle le quitte. Non seule-
ment elle ne commet aucune faute en le quittant, mais c'est lui qui
est reconnu coupable d'abandon. La situation ainsi produite est
exactement la mme que si l'poux coupable avait quitt sa
femme 3. On envisage donc le rsultat obtenu et celui qui, par sa
conduite, en a t la cause dterminante, celui-l s'est rendu cou-
pable de desertion . Mais cette premire condition, si elle est
ncessaire, est cependant insuffisante. Il faut, de plus, que le cou-
pable ait agi sans motifs lgitimes. Nous avons vu que les juges
anglais avaient un pouvoir souverain d'apprciation de ces motifs
lgitimes et ils l'ont gnralement interprt de faon assez large,
prenant en considration toute espce de faits, non seulement ceux
qui constituent des manquements aux devoirs des poux, mais
encore ceux qui sont de nature rendre la vie conjugale difficile
ou impossible. Abandon injustifi, cela signifie abandon sans
motif srieux. Le motif srieux n'est pas ncessairement une offense
matrimoniale distincte susceptible de servir de cause une spa-
ration de corps ou un divorce, mais il doit tre d'une grave impor-
tance 4.
L'impossibilit pour une femme de s'entendre avec les enfants
ns du premier mariage de son mari a t considr comme un
motif suffisamment grave pour lui permettre de quitter son mari 6.

1 Voir pp. 184 et suiv.

- Sickerl c. Sickert (1899), P., 278.
3 Sickert c. Sickert (prcit).
1 Yeatman c. Yeatman (1868), 18, L. T., 415.
5 Olroyd c. Olroyd (1896), P., 175. 65, L. J. P., 113.
232 Mlle M. DEPITRE
Une femme s'adonne la boisson au point de devenir dangereuse
pour son mari ou ses enfants : le mari a une juste cause de
cesser toute cohabitation avec elle 1. Mais, par contre, il a t jug,
dans l'affaire Greene, que la femme peut prendre des habitudes
d'intemprance, faire des scnes de jalousie son mari et tre
lgre dans sa conduite, sans que ces faits constituent pour le mari
un motif srieux d'abandonner sa femme 2 . Les juges ont apprci
souverainement les circonstances de fait dans les deux cas et ont
donn la solution qui leur paraissait la plus quitable.
La ngligence de la femme remplir ses devoirs domestiques a
t considre comme suffisante pour justifier l'abandon du mari 3.
Mais, par contre, une condamnation pnale suivie d'emprisonne-
ment n'a pas t considre comme justifiant le dpart d'un con-
joint 4.
De tous ces exemples, il rsulte que la jurisprudence anglaise
n'a pas de critrium de ce qui constitue exactement le motif srieux
(reasonable cause) susceptible de justifier l'abandon, mais que les
juges apprcient les faits relatifs chaque espce et dcident, eu
gard aux circonstances, s'il y a, ou non, un motif srieux qui
a dtermin l'abandon 5.

Les juges anglais jouissent galement d'un pouvoir d'interpr-

tation assez large quand il s'agit d'apprcier les actes de cruelty .
Le mot cruelty dont l'quivalent franais est svices , a, dans
la langue juridique anglaise, un sens beaucoup plus restreint que
dans le langage courant. Les Cours ecclsiastiques interprtaient
restrictivement ce terme et exigeaient un dommage matriel, lsion
corporelle ou atteinte la sant. Les juges de la High Court of
Justice ont suivi cette interprtation et les diffrents arrts, qui ont
donn des solutions de principe, l'on fait en des termes presque iden-
tiques. C'est ainsi que Sir William Scott constate en 1790 6 : J'ai

1Beer c. Beer (1906), 94, L. T., 704.

2 Greene c. Greene (1916), P., 188, 85, L. J. P., 224.

3 Woodey c. Woodey (1874), 31, L. T., 647.

4 Williamson c. Williamson (1882), 61, L. J. P., 54.

5 II resterait dterminer dans quelle mesure l'existence d'une conven-
tion amiable de sparation (deed of separation) constitue une fin de non-
recevoir une demande de restitution des droits conjugaux. Nous rattachons
cette question a l'tude des conventions de sparation. (p. 184 et suiv.)
6 Evans c. Evans (1790), 1, Hag. Cons., 35.
 RELACHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 233
remarqu que dans les cas d'atteinte la vie, l'usage des membres
ou la sant, le tribunal accordait la sparation... Je n'ai jamais
entendu citer un seul cas o le tribunal ait accord la dissolution
sans preuve ou crainte justifie de mauvais traitements.
En 1858, au lendemain de l'Act qui dfre les causes matrimo-
niales aux tribunaux civils, un arrt donne cette dfinition : De
mauvais traitements ou la crainte justifie de mauvais traitements,
des dommages causs la sant sont les critres habituels des
svices lgalement admis 1. On pourrait multiplier les exemples ;
je ne citerai que cette formule d'une rcente dcision : Pour
qu'il y ait cruelty au sens lgal du terme, il faut qu'il y ait
atteinte la vie, l'usage des membres ou l'quilibre physique ou
moral (de la victime) ou qu'on ait de srieuses raisons de le redou-
ter. Les mots " danger to life, limb or health se trouvaient dj
dans l'arrt de 1790 et paraissent tre la formule consacre en cette
matire. Mais on tiendra compte galement, dans chaque cas. de
l'tat physique ou moral des poux, de leur caractre, de leur situa-
tion sociale. C'est sur ce terrain que s'exercera la libre interprta-
tion des juges. Dans la plupart des cas, des actes rpts de violence
seront ncessaires pour constituer les svices, mais un seul acte,
s'il est d'une gravit suffisante, peut conduire au mme rsultat 3.
De simples menaces, mme, si elles sont de nature laisser supposer
une prompte mise excution, permettront la victime d'obtenir
la sparation judiciaire 4. L'ivrognerie, (drunkenness) n'est pas,
en soi, un cas de cruelty 6 mais des actes de brutalit, accomplis
sous l'influence de la boisson, permettent au conjoint, victime de
cette brutalit, de demander la protection du tribunal et celui-ci, le
plus souvent, accordera la sparation lorsqu'il y aurait pril, pour
ce conjoint, reprendre la vie commune 6. Dans tous les cas, il y a
un ou plusieurs actes de violence exerce sur la victime. Mais les
juges anglais, prenant en considration davantage, ici encore, la
ligne de conduite gnrale et le rsultat obtenu que les faits pris

1 Tomkins c. Tomkins (1858), 1, Sw. and Tr., 168.

2 Dorsett c. Dorsett (1921), 1, XV. W. R., 708.
3 Popkin c. Popkin (1794), Jlag. Ecc, 765; Dysart c. Dysart (1847), 1,
Roeb. Ecc, 470.
4 D'Aguilar c. D'Aguilar (1794), 1, Hag. Ecc, 765.
5 Hudson c. Hudson (1863), 3, Sw. and Tr., 314 ; Brown c. Brown (1865),
13, L. T., 645.
6 Marsh c. Marsh (1858), 1, Sw. and Tr., 312 ; Power c Power (1865),
4, Sw. and Tr., 173
234 Mlle M. DEPITRE
isolment, accordent la sparation toutes les fois qu'ils se trouvent
en prsence de ce que les arrts appellent constructive cruelty .
Il y aura constructive cruelty lorsque l'attitude gnrale du
dfendeur aura tendu briser le moral de la victime et dtruire
sa sant. Cette attitude se manifestera par des insultes adresses
publiquement 1, par un manque absolu d'gards, une froideur et
une ngligence affectes 2, par une faon d'tre systmatiquement
mprisante et un langage grossier 3, par une familiarit excessive
avec une domestique et la tolrance de l'autorit abusive prise par
celle-ci 4.
Mais pour que ces faits soient pris en considration il faut qu'ils
aient eu pour consquence directe une atteinte la sant ou l'qui-
libre moral de la victime, la femme le plus souvent. Dans ce cas,
en effet, le rsultat est le mme que si le dfendeur avait compro-
mis directement la sant du demandeur par de mauvais traitements
et la sparation sera accorde par le tribunal. Il est remarquer,
d'ailleurs, que dans les exemples qui ont t donns, et qui sont
tous antrieurs au Matrimonial Causes Act de 1923, il s'agit, non
pas d'obtenir la sparation de corps, mais bien de prouver des svi-
ces qui, accompagnant l'adultre du mari, permettront la femme
d'obtenir le divorce. Dans ces conditions, les actes de constructive
cruelty apparaissent plutt comme des circonstances aggravantes
de l'inconduite du mari. Aujourd'hui, il suffirait la femme de
prouver l'adultre pour obtenir la dissolution du mariage. Nan-
moins, on conoit qu' l'heure actuelle un poux dmontre la
constructive cruelty de son conjoint et
obtienne, de ce chef, la
sparation de corps. Car, ainsi que le remarque philosophiquement
un arrt de 1870 5 : Il est vident que les moyens de troubler la
tranquillit de son conjoint ou sa sant sont infiniment varis, mais
chaque fois que le dfendeur aura trouv le moyen nouveau, et in-
gnieux de le faire, le tribunal devra y remdier en sparant les
poux . Nous voyons ici un nouvel exemple de la souplesse d'inter-
prtation de la jurisprudence anglaise, interprtation qui reste
cependant toute objective puisqu'en matire de cruelty comme
en matire de desertion , ce qui importe, c'est moins les moyens

1 Milner c. Milner (1861), 4, Sw. and Tr., 240.

- Walmesley c. Wasmesley (1893), 09, L. T., 152.
3 Bthune c. Bthune (1891), P., 205, 68, L. J. P., 18.
Antony c. Anthony (1860), 1, Sw. and Tr., 594..
5 Kelly c. Kelly (1870), L. R., 2, P. and D., 59.
 RELACHEMENT ET DISSOLUTION BU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 235
employs par l'poux coupable que la situation dans laquelle ils
placent les deux poux.

En ce qui concerne l'adultre, nous trouvons un terrain moins

riche pour les interprtations jurisprudentielles. Le rle du juge va
se borner, en effet, dduire des circonstances si l'adultre a t
commis, et s'il a t commis volontairement. C'est une rgle fon-
damentale, dit Sir William Scott, qu'il n'est pas ncessaire de prou-
ver directement le fait de l'adultre... Dans presque tous les cas, le
fait se dduit des circonstances qui, par une suite de dductions
logiques, amnent cette conclusion 1. C'est ainsi que les juges
prendront en considration, pour former leur conviction, des faits
tels que l'attitude de l'poux et du complice prtendu 2 leur corres-
pondance 3 la communication d'une maladie vnrienne " la nais-
sance d'un enfant dont le mari ne peut tre le pre s. La conduite du
dfendeur au jour du mariage peut galement constituer pour les
juges un lment d'apprciation 6. Mais une fois le fait de l'adultre
dmontr, les juges sont obligs de prononcer le divorce ou la spa-
ration judiciaire, moins que n'intervienne une fin de non-recevoir.
C'est aussi la solution du droit franais on cette matire 7. Ajoutons
que les tribunaux anglais n'estiment pas ncessaire, pour qu'il y ait
adultre, que le mariage ait t pralablement consomm 8.

On trouve galement des cas de dissolution du mariage pour

adultre incestueux, bigamie 9, viol 10 et dlits contre la nature 11.

A une demande en divorce ou en sparation de corps, le droit

1 Loveden c. Loveden (1810), 2, Hag. Cons., 1.

2 Davidson
c. Davidson (1858), 2, Dea. and Sw., 95.
3 Hamerton
c. Hamerton (1828), 2, Hag. Ecc, 8.
4 Glikstein
c. Glikstein et Deane (1917), 116, L. T., 543.
5 Andrews
c. Andrews et Chalmers (1924), P. 255.
6 Alexander c. Alexander et Amos (1860), 2, Sw. and Tr., 95.
7 Chambre des Requtes, 5 aot 1901, Sirey 1901, 1, 400.
8 Brown c. Brown (1848), 13, Jur., 370.
9 Supreme Court of Judicature Act, 1925, S 170.
10Coffey c. Coffey, 1898, P. 169.
; Bromley c. Bromley (1794),
11 C. c. C. (1905), 22, T. L. R., 26 1, Hag.
Cons.. 141.
236 Mlle M. DEPITRE
anglais permet d'opposer certaines fins de non-recevoir. Parmi ces
fins de non-recevoir, et pour ne nous occuper que de celles qui sont
particulires aux procs de ce genre, nous remarquons que cer-
taines s'imposent au juge ; ds qu'il en a constat l'existence, il doit
dbouter le demandeur : ce sont les absolute bars , au nombre de
trois. Dans les autres cas, au contraire, le juge a un pouvoir discr-
tionnaire pour apprcier si l'action est ou non recevable : ce sont
les discretionary bars . Ces fins de non-recevoir (bars) sont plus
nombreuses que celles qu'admet le droit franais et l'usage trs large
qui en est fait est encore une des caractristiques de la lgislation
anglaise en matire de dissolution du mariage.

La premire fin de non-recevoir absolue laquelle peut se heur-

ter une demande en dissolution du mariage rsulte de la conni-
vence 1 (connivance). La connivence se distingue du pardon (con-
donation) et de la collusion (collusion). Il y a connivence lorsque
le demandeur a autoris ou facilit l'adultre de son conjoint, de sa
femme le plus souvent. Le dfendeur devra prouver non seulement
que son conjoint a eu connaissance de la faute dont il l'accuse 2
mais aussi qu'il n'a rien fait pour la prvenir et mme qu'il l'a
encourage 3. La prsomption lgale est contre l'existence de la
connivence qui doit tre clairement dmontre 4. Le cas le plus
frquent est celui o l'poux outrag reoit de son conjoint 6 ou du
complice de l'adultre 6 une somme d'argent moyennant laquelle il
renonce se plaindre. Dans certains cas, il a t jug que la con-
nivence dans l'adultre du conjoint avec une certaine personne rend
galement irrecevable la demande forme pour cause d'adultre avec
une autre personne 7. Cependant, il a t dcid galement qu'un
mari qui, durant la vie commune avec sa femme, avait trois repri-
ses diffrentes, autoris l'adultre, pouvait nanmoins former une
demande ne divorce contre celle-ci qui, depuis leur sparation,
avait de nouveau commis la mme faute 8. Cette seconde solution,

1 Cf. Matrimonial Causes Act., 1857, 29.

2 Gilpin c. Gilpin (1804), 3, Hag. Ecc, 150.
3 Gipps c. Gipps and Hume (1854), 10, L. T., 735.
1 Lankester c. Lankester and Cooper (1925), P., 114.
5 Ross c. Ross (1869), 20, L. T., 853.
6Glennie c. Glennie and Bowles (1862), II, W. R., 28.
7 Stone c. Stone (1844), 3, Notes of
cases, 278 ; Gipps c. Gipps (prcit).
Hodges c. Hodges (1795), 3, Hag. Ecc, 118.
 RELACHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 237
parat, premire vue, plus juste que la prcdente, mais y bien
rlchir, la premire est plus quitable, car elle sert de sanction la
complaisance du mari. Le Code Civil ne mentionne pas la conni-
vence parmi les fins de non-recevoir opposables une action en
divorce, mais deux arrts de Paris et de Bordeaux 2 ont admis que
1

le fait, pour un poux, d'avoir t de complicit dans l'adultre de

son conjoint, rendait irrecevable la demande en divorce forme par
lui contre ce conjoint.

Le Code Civil, par contre, mentionne expressment (Article 244)

le pardon, qui constitue pour le droit anglais une seconde fin de
non-recevoir absolue. Le pardon (condonation) implique l'absolu-
tion (forgiveness) de toutes les fautes commises par le dfendeur
et dont le demandeur a eu connaissance, mais la condition que
pareilles fautes ne se reproduisent pas l'avenir 3 (without revival).
En effet, et contrairement la lgislation cossaisse qui exige que
le pardon soit inconditionnel 4, le droit anglais considre que les
faits nouveaux font revivre (revival) les faits anciens 5. C'est la
formule mme de la Cour de Cassation 6 qui a dcid plusieurs
reprises que si, aprs la rconciliation, un poux se rend coupable
d'une nouvelle faute, le conjoint offens peut former une autre
demande et se prvaloir, l'appui de celle-ci, des faits pardonns
(Code Civil, Article 224, alina 2).
Les faits nouveaux doivent-ils tre de mme nature que ceux
que le pardon a effacs ? Pas ncessairement. L'adultre peut faire
revivre les svices 7 ou l'abandon 8, et rciproquement l'abandon
prolong pendant deux ans 9 ou rsultant de l'inexcution d'un juge-
ment de restitution des droits conjugaux 10 permettent d'invoquer

1 Paris, 18 juillet 1893, Dalloz, 1893, 2, 471.

2 Bordeaux, 11 fvrier 1907, Sirev, 1908, 2, 76.
3 Dempster c. Dempster (1861), 2, Sw. and Tr., 438 ; Ellis c. Ellis and
Smith (1865), 4, Sw. and Tr., 154.
1 Graham
c. Graham (1878), 5, R., 1083.
5 Moss c. Moss (1916), P. 155.
6 Chambre des Requtes, 8 mars 1904, Sirey, 1904, 1, 240 ; Chambre des
Requtes, 8 mars 1909, Dalloz, 1910, T, 53 ; Chambre Civile, 3 janvier 1912,
Sircy, 1912, I, 192.
7 Green c. Green (1873), 29, L. T., 251.
8 Paine c. Paine (1903), P. 263.
9 Copsey c. Copsey (1905), P. 94.

10 Price c. Price et Brown (1911), P. 201.

 238 Mlle M. DEPITRE
nouveau l'adultre antrieur la rconciliation des poux. De
mme, si un mari pardonne une premire fois sa femme, le pre-
mier complice pourra, par la suite, tre fait co-respondent avec
les complices successifs de cette femme 1.
Le pardon ne peut tre expressment formul ou impliqu par
les circonstances. La preuve la plus habituelle de la rconciliation
des poux rsultera de la continuation ou de la reprise de la vie
commune. Mais cette preuve n'est pas absolument concluante, sur-
tout en ce qui concerne la femme que les circonstances peuvent obli-
ger demeurer au foyer conjugal. On se trouve l en prsence d'une
question de fait qui pourra tre soumise l'apprciation du jury 2.
En France, les tribunaux ont cet gard, un pouvoir souverain
d'apprciation 3.

La troisime fin de non-recevoir absolue que connat le droit

anglais rsulte de la collusion (collusion) 1. Il y a collusion lorsque
les poux se sont mis d'accord pour introduire une demande en
divorce ou en sparation de corps, l'un des poux feignant de com-
mettre une faute, l'autre de la dcouvrir 5. Mais si l'offense a eu lieu
rellement, peu importe que les poux dsirent tous deux la disso-
lution de leur mariage : du moment qu'ils n'ont pass aucune
convention rprhensible, ils ne sont pas coupables de collusion 6.
D'autre part, pour que la demande soit irrecevable, il faut que l'en-
tente ait eu lieu entre les deux poux : la collusion d'un poux avec
un tiers 7 ou entre les avous (solicitors) des parties 8 est insuffi-
sante et ne met pas obstacle au jugement de dissolution. Mais chaque
fois que la collusion entre les poux est dmontre, le droit anglais
exige que la demande soit repousse ; les juges n'ont aucun pouvoir
pour apprcier les circonstances extrieures qui, dans certains cas,
suffiraient justifier la dissolution du mariage.

1 Norris c. Norris Lawson and Mason (1861), 4, Sw. and Tr., 237.
2 Moosbrugger c. Moosbrugger (1913), 109, L. T., 192.
3 Chambre des Requtes, 10 mars 1908, Sirey, 1908, 1, 308
; Chambre
civile, 23 octobre 1911, Sirey, 1912, 1, 16.
4 Matrimonial Causes Act., 1912, 1, 16.
5 Crewe c. Crewe (1800), 3, Hag. Ecc, 123.
6 Laidler c. Laidler (1920), 90, L. J. P., 28 ; Malley
c. Malley (1909), 25,
T. L. R., 662.
7 Meddowcroft c. Huguenin (1844), 8, Jur., 431.
Cox c. Cox (1861), 2, Sw. and Tr. 306.
 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 239

par contre, leur pouvoir d'apprciation est sans limite

Mais,
quand il s'agit de la seconde catgorie de fins de non-recevoir oppo-
sable une demande en divorce ou de sparation de corps, les dis-
cretionary bars . Celles-ci nous fournissent un nouvel exemple du
rle que jouent les juges anglais et, de plus, elles prsentent cet
intrt de nous montrer l'application, en matire matrimoniale, de
certaines maximes de l'Equity.

Le retard draisonnable (undue delay) du demandeur former

la demande en divorce ou en sparation de corps fait peser sur lui
une certaine suspicion. On le souponne d'tre coupable de ngli-
gence ou de manquer de sincrit. L'Equity permettait d'opposer
celte fin de non-recevoir toute espce de procs et la formulait
dans la maxime : Equity aids the vigilant . On se trouve en pr-
sence d'une prescription, mais d'une prescription d'un caractre
tout fait particulier puisque la dure en est laisse la libre appr-
ciation du juge. De mme en matire de divorce ou de sparation
de corps, si l'poux offens tarde trop prsenter sa demande, le
tribunal apprciera les causes de ce retard et s'il le juge excessif
(undue), il rejettera la demande 1. C'est ainsi que fut rejete une
demande en divorce forme par le mari treize ans aprs qu'il avait
eu connaissance de l'adultre de sa femme 2. De mme une femme
vit repousser sa demande pour avoir attendu vingt ans avant de
demander le dirvoce pour adultre du mari accompagns de svices
graves 3. On considrera toujours avec suspicion les demandes for-
mes longtemps aprs la dcouverte de l'adultre, mme si ce sont
des scrupules religieux qui ont motivs une longue attente 4. Par
contre, la pauvret, si elle est bien tablie, constituera presque tou-
jours une excuse suffisante 5. On a galement accep comme excuse
d'un long retard l'ignorance de la loi anglaise 6, le dsir de ne pas
1 Matrimonial Causes Act., 1857, 31.
3 Brougham c. Brougham (1895), P. 288.
3 Beauclerk c. Beauclerk (1891), P. 189.
4 Coppinger c. Coppinger (1918), 34, T. L. R., 558.
5 Cood c. Cood (1838), 163, E. R., 262 ; Mason c. Mason (1883), 48, L. T.,
290.
8 Tollemache c. Tollemache (1859), I, Sw. and Tr., 557.
240 Mlle
M. DEPITRE
heurter les sentiments d'une mre 1, l'tat de dmence de la femme
dfenderesse 2. D'autre part, s'il s'agit d'une demande de sparation
de corps fonde sur les svices, la longue patience de la femme ne
mettra pas obstacle au jugement 3. D'une faon gnrale, si le de-
mandeur laisse passer plus de deux ans aprs qu'il a eu connaissance
de la faute commise, il devra donner au tribunal des claircissements
sur les motifs de son retard. Le tribunal apprciera ces motifs et,
s'il les juge insuffisants, rejettera la demande. Si au contraire il
considre que le retard est justifi (reasonable) il prononcera le juge-
ment de dissolution.
Le droit franais n'admet pas que la prescription puisse teindre
l'action en divorce ; cette action, en effet, concerne l'tat des per-
sonnes et ne peut, par consquent, tre atteinte par la prescription 4.

On peut galement rattacher l'influence de l'Equity les deux

autres fins de non-recevoir laisses l'aprciation du juge : la con-
duite conduisant l'adultre (conduct conducing to adultery) et la
rciprocit des torts (petitioner's adultery, cruelty or desertion).
He who seeks equity must do equity disait la Cour de Chan-
cellerie. C'tait, par excellence, la fin de non-recevoir des tribunaux
d'Equity, l' Equitable estoppel . On disait aussi : He who
cornes to Equity must corne with clean hands . C'est cette thorie
des " clean hands , des mains nettes que nous retrouvons ici :
celui qui s'adresse au tribunal pour faire valoir ses droits doit lui-
mme tre sans reproche ; si son attitude n'est pas parfaitement
correcte, si sa conduite n'est pas irrprochable, il sera dbout de
sa demande.
S'inspirant de cette thorie hautement morale, le Matrimonial
Causes Act de 1857 5 dcida que le tribunal ne serait pas oblig de
prononcer la dissolution du mariage toutes les fois que la conduite
du demandeur aurait conduit le dfendeur l'adultre, et que le
tribunal aurait un pouvoir souverain pour apprcier cette conduite.
1 Newman c. Newman (1870), 22, L. T., 552.
2 Johnson c. Johnson (1901), P. 13.
3 Green c. Green (1873), 3, L. R. P. and D., 121 ; Rutter c. Rutter (1920),
123, L. T., 585.
4 COLIN et CAPITANT, t. I, p. 212.
5 31 repris par le Suprme Court of Judicature (Consolidation), Act.
de 1925, S 178.
 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 241
C'est ainsi que les juges ont admis, comme fin de non-recevoir
une demande en dissolution du mariage, les circonstances suivantes:
ngligence d'un poux, le mari le plus souvent, qui ne prend pas
soin de sa femme et l'expose inconsidrment la tentation ; inso- 1

lence de la femme qui traite son mari sans aucune considration

et fait de frquentes absences sans lui dire o elle va 2 : abandon par
le mari de la femme avec laquelle il avait cohabit avant le ma-
riage 3. Par contre l'emprisonnement prolong du mari n'entrera
pas en ligne de compte bien que, de toute vidence, la femme n'eut
pas commis l'adultre si le mari n'avait pas t en prison 4. La diffi-
cult sera souvent de savoir si les faits reprochs sont rellement
la cause de l'adultre ou s'ils n'en seraient pas plutt la cons-
quence 5. Les obligations du demandeur varieront d'ailleurs avec
les circonstances ; ainsi un homme qui a vcu avec sa femme avant
leur mariage est oblig de la surveiller beaucoup plus attentive-
ment 6, bien qu'en gnral les faits antrieurs au mariage ne soient
pas pris en considration pour dterminer si la conduite du deman-
deur a ou non caus l'adultre du dfendeur 7. Toutes circonstances,
parfois trs dlicates et que les juges auront dterminer.

Si, aulieu d'tre en face de simples actes de ngligence ou d'im-

prudence, on se trouve en prsence d'une vritable faute, d'un
manquement aux obligations des poux, alors il peut y avoir aussi
irrecevabilit de la demande, mais sur un fondement diffrent du
prcdent, celui de la rciprocit des torts. Les auteurs anglais dis-
tinguent suivant qu'il s'agit de l'adultre, de l'abandon ou des
svices commis par le demandeur, mais l'ides est toujours la mme:
le divorce, la sparation de corps ne sont pas des remdes une
situation difficile ou mme impossible, ce sont des sanctions pro-
nonces contre l'poux coupable. Mais si l'autre poux a des torts,
lui aussi, s'il ne se prsente pas devant le tribunal les mains nettes,
il sera considr comme dchu du droit d'obtenir une sanction

1 Dering c. Dering (1868), L. R. 1. P. and D., 531.

2 Hughes c. Hughes (1866), L. R. 1. P. and D., 219.
3 Baylis c. Baylis, Teevan and Cooper (1867), L. R. 1. P. and D., 395.
4 Cunnington c. Cunnington and Noble (1859), I, Sw. and Tr., 475.
5 Millard c. Millard and Bastone (1898), 78, L. T. 471.

6 Hawkins c. Hawkins (1895), 10, P. D., 177.

7Allen c. Allen and d'Arcy (1859), 28, L. J. P. and M., 81.
 242 Mlle M. DEPITRE
contre son conjoint. S'il s'agit d'une demande en sparation de
corps, le demandeur n'obtiendra jamais la sparation s'il a t cou-
pable d'adultre 1. C'est qu'en cette matire, en effet, le tribunal
doit suivre autant que possible la jurisprudence des cours ecclsias-
tiques et qu'en pareil cas, celles-ci n'auraient jamais accord la
sparation 2. La rgle est formule d'une faon encore plus nette
dans un arrt de 1923 3 : Un poux coupable ne peut obtenir la
dissolution de son mariage son profit au moyen d'une sparation
de corps .
S'il s'agit, au contraire, d'une demande en divorce, le tribunal
apprciera la faute et dcidera s'il convient ou non d'accorder la
dissolution et aux torts de qui elle sera prononce. C'est ainsi qu'il
a accord le divorce un poux coupable d'abandon prolong 4 ou
qui avait refus d'excuter un jugement de restitution des droits
conjugaux 5. Mais souvent aussi, le tribunal estimant que les deux
poux sont galement coupables, a refus la dissolution 6. Ainsi, une
fois de plus, on se trouve en face de cette situation insoluble les :

poux sont l'un et l'autre dans l'impossibilit d'obtenir le divorce

ou la sparation de corps. Et les solutions du droit anglais, qui pa-
raissent si quitables lorsqu'on les considre du point de vue tho-
rique et dans l'absolu, semblent conduire, en pratique, des rsul-
tats peu satisfaisants. Les poux vivront spars, vivront en union
libre, des situations fausses se creront et la stabilit sociale en
souffrira.

C'est peut-tre pour remdier cette difficult que s'est rpandu

en Angleterre l'usage des sparartions par consentement mutuel,
conues sous la forme d'un contrat, deed of separation , et passes
le plus souvent par l'intermdiaire d'un avou (solicitor). Ces spa-
rations consensuelles, analogues celles qu'on rencontre en Italie,
mettent les poux dans une situation peu prs identique celle

Otway c. Otway and Hoffer (1898), 59, L. T., 153.

1
2 Everett c. Everett and H. Mac Cullum (1919), P. 298.
3 Hill c. Hill, I. L. R. 47, Bombay, 457.
4 Mulley c. Mulley and Shaw (1909), 53, Sol. Jo., 469.
5 Stone c. Stone and Osborne (1917), p. 125.
6 Squire c. Squire and Callagham (1905), cap. 4 ; Yeatman c. Yeatman
(1870), 2, L. R. P. and D., 187 ; Clarke c. Clarke and Glarke (1865), 13, W. R.,
848.
 RELACHEMENT EX DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 243
qui rsulterait d'un jugement de sparation de corps, et elles sont
prsent reconnues et sanctionnes par le droit anglais.
Pendant longtemps, les tribunaux ecclsiastiques refusrent
d'en reconnatre la validit et de les faire excuter 1. Ils consid-
raient, en efeft, que le lien matrimonial tait indissoluble et que
seule pouvait le briser la toute puissance du Parlement, ou qu'une
sparation de corps prononce par les tribunaux ecclsiastiques pou-
vait en restreindre les effets. Permettre les deed of separation
eut t contraire l'ordre public (public policy). Mais, peu peu,
les tribunaux ecclsiastiques reconnurent la validit de ces conven-
tions quand elles n'avaient pas uniquement en vue la sparation
des poux et qu'elles taient passes par l'intermdiaire d'un trustee
qui dfendait les intrts de la femme.
Les tribunaux de common law, au contraire, sanctionnrent
assez vite ces conventions et jugrent que c'tait une dfense vala-
ble (a good answer) opposer un writ d'habeas corpus lanc par
le mari contre la personne de sa femme 2. Les juges du King's
Bench dcidrent galement qu'taient valables les conventions
passes entre le mari et la femme o ils dcidaient de se sparer l'un
de l'autre, condition que la responsabilit pcuniaire du mari fut
engage 3. Les tribunaux de common law, en effet, sanctionnaient
ces conventions en faisant jouer les clauses auxiliaires du contrat,
telle que la promesse par le mari de faire une pension annuelle sa
femme, mais en ngligeant le motif principal du contrat, la spa-
ration 4. Autrement dit, ils ne voulaient voir dans le deed of sepa-
ration qu'un contrat ordinaire, destin rgler des questions
pcuniaires, mais l'ide d'une sparation par consentement mutuel
leur paraissait contraire l'ordre public, et ils feignaient de l'igno-
rer. Cependant cette attitude changea. Les juges anglais furent frap-
ps de cette ide qu'aprs tout, il est prfrable que les poux rglent
entre eux leurs querelles plutt que de les exposer tout au long
devant un tribunal et de les livrer la publicit. Et prsent la
validit de ces conventions n'est pas conteste et une longue suite
de dcisions judiciaires en a tabli les conditions et rgl les con-
squences.
Il faut, tout d'abord, comme dans un contrat ordinaire, que le

1 Worall c. Jacob, 36, E. R., 98.

2 Rex c. Mead, 1, Burr. 542.
3 Rodney (Lord) c. Chambers, 102, E. R. 377.
4 Frampton c. Frampton, 5, Jur. 980.
244 MIle M. DEPITRE
consentement des deux poux n'ait pas t
vici ; le dol (fraud) 1,
la violence (duress) 2 annulent la convention de sparation et lui
tent toute valeur. Mais pour protger ce consentement, l'interven-
tion d'un solicitor n'est plus ncessaire. Autrefois le solicitor cons-
tituait un rouage indispensable dans une convention de spara-
tion 3. A l'heure actuelle, la femme peut conclure le contrat avec
son mari sans aucune intervention 4.
Mais pour qu'une convention de sparation soit valable, il faut
qu'elle soit suivie d'une sparation immdiate 5 ; la convention
conclue en vue d'une sparation future ou ventuelle n'a aucune
valeur 6. C'est ainsi qu'a t annul un deed of separation qui
semblait se rapporter une sparation immdiate mais qui, en ra-
lit, avait trait une sparation future 7. De mme le tribunal a
refus de mettre excution un engagement sign avant le mariage
bien qu'il ait t confirm postrieurement 8. Pour tre valable le
contrat doit tre contemporain de la sparation effective ou le pr-
cder immdiatement. Cette exigence s'explique fort bien ; les juges
ne sanctionneront la convention que lorsque la sparation sera in-
vitable 9. Aussi lorsque les poux cohabiteront aprs avoir sign le
contrat, celui-ci sera annul 10. Mais par contre, on a considr
comme valable un acte par lequel le mari s'engageait subvenir
aux besoins de sa femme aussitt que leur sparation serait effec-
tue 11.
Le contrat doit non seulement tre suivi d'une sparation im-
mdiate, mais encore reposer sur une valuable consideration .
La consideration est un lment ncessaire la formation de tout
contrat ; elle se raproche de notre notion de la cause sans se

1 Evans c. Carrington (1860), 4, L. T., 65 ; Hulton c. Hulton (1917), 116,

L. T., 551.
3Adamson c. Adamson (1907), 116, L. T., 434 ; Holroyd c. Holroyd (1920),
36, T. L. R., 479.
3 Worall c. Jacob (prcit).
4 MacGregor c. MacGregor (1888), 37, W. R., 45.
5 Westmeath c. Salisbury, 5, E. R., 349.

6 Cocksedge c. Cocksedge (1844), 8, Jur. 659.

7 Hindley c. Wesmeath (1827), 108, E. R., 427.

8 Brodie c. Brodie (1917), P., 271.

9 Bateman c. Ross (1813), 3, E. R., 684.

10 Durant c. Titley (1819), 146, E. R., 1066.

11 Jee c. Thurlow (1824), 107, E. R., 487.
 RELACHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 245
confondre toutefois avec elle et implique l'ide d'une contre-par-
tie fournir par les co-contractants.
Dans une convention de sparation, les poux doivent s'engager
fournir une consideration en dehors de l'engagement de ne
plus vivre ensemble et de ne pas tre l'un pour l'autre un sujet
de trouble (molestation). La consideration la plus habituelle,
c'est la clause par laquelle le mari s'engage payer sa femme
une rente annuelle (annuity) tandis qu'en change, celle-ci promet
son mari de ne pas le rendre responsable de ses dettes (to indem-
nity him against her debts) ; ou que, comme contre partie, elle
1

renonce au douaire (dower) ". Celle clause est trs rpandue, mais
elle n'est pas indispensable. On a admis galement qu'taient vala-
bles l'engagement par la femme de payer une pension annuelle au
mari 3, un compromis sur un procs criminel 4, la promesse de
renoncer une action en divorce ou en nullit de mariage 5. Mais
pour que le contrat soit valable, la considration ne doit pas
tre illicite. Elle sera illicite au cas o le contrat aurait pour but de
faciliter un procs en divorce 6, ou s'il contenait une clause autori-
sant la femme commettre l'adultre 7, ou encore si un tiers four-
nissait l'argent en vue de la sparation des poux 8. Ces stipula-
tions sont, en effet, manifestement contraires l'ordre public et
le tribunal refusera de reconnatre la validit du contrat o elles
seront insres.
En dehors de ces clauses qui constituent la consideration
sur laquelle s'appuie le contrat, les conventions de sparation con-
tiennent l'obligation, pour les poux, de ne pas tre l'un pour l'au-
tre un objet de trouble (not to molest each other). L'acte de moles-
tation , ce sera tout acte accompli volontairement par un poux
dans un but de vexation, et pour causer du tort son conjoint.
Ainsi le fait, pour un mari, d'aller l'tranger et d'y intenter un
procs en divorce contre sa femme, constituera une rupture de

Gibbs c. Harding (1870), 18, W. R., 361 ; Wellesley c. Wellesley (1839),

1

59. E. R., 612.

2 Jee c. Thurlow (prcit).
3 Logan
c. Birksett (1833), 39, E. R., 664
4 Elworlhy c. Bird (1825), 57, E. R., 388.
5 Augier
c. Augier, Prex. Ch., 496 ; Wilson c. Wilson (1848), 12, Jur.,
407.
6 Hope c. Hope (1857), 5, W. R., 387.
7 Evans c. Carrington (prcit) ; Fearon c. Aylesford (1884), 52, L. T.,
954.
8 Jones c. Waite (1842), 6, Jur., 653.
246 Mlle M. DEPITRE
contrat, (breach of contract) 1 ; par contre une demande de spa-
ration de corps ne constituerait pas un acte de molestation 2.
D'autre part, le fait pour une femme de commettre l'adultre et
mme de donner naissance un enfant illgitime ne constitue pas
un acte de molestation , en l'absence toutefois de la clause dum
casta . Cette clause, dont la formule complte est dum casla et
sola vixerit , permet au mari de cesser de payer la pension alimen-
taire sa femme, si celle-ci entretient des relations illgitimes avec
un ou plusieurs hommes. Cette clause, trs rpandue et qu'on re-
trouve galement en cas de divorce et de sparation de corps, n'est
pas sous-entendue et doit tre formule expressment 3. En l'ab-
sence de cette clause, la femme pourra rclamer sa pension alimen-
taire, bien qu'elle se soit rendue coupable d'adultre durant la spa-
ration 4 et la naissance d'un enfant illgitime ne constituera pas une
rupture de contrat 5. Mais il y aura molestation si la femme pr-
tend que l'enfant est de son mari, dans le but de lui assurer un
droit au titre et la fortune de celui-ci 6.
Lorsque l'un des poux a ainsi mconnu le contrat, l'autre
s'adressera au tribunal pour faire valoir ses droits. Il pourra, tout
d'abord, intenter une action en spcifie performance , c'est--dire
demander l'excution du contrat en nature 7. Le tribunal a pleins
pouvoirs pour admettre cette action ou la repousser 8. Le tribunal
peut galement mettre des injunctions dans le but de faire
respecter le contrat. L' injunction , procd spcial aux tribunaux
d'Equity, consiste en un ordre ou en une dfense faits au dfendeur
par le juge. Cette procdure est trs nergique : celui qui refuse
d'obir l'injunction est coupable de contempt of court et
passible de prison. Au cas de violation du contrat de sparation, le
tribunal met des injunctions ; il dfendra aux poux d'intenter
un procs en restitution des droits conjugaux 9, de commettre un

1 Hunt c. Hunt. (1897) ; 77, L. T.. 421.

2 Thomas c. Everard (1861), 158, E. IL, 134.
1 Hart c. Hart (1881), 45, L. T., 13.
4 Sweet c. Sweet (1895), 71, L. T., 672.
6 Fearon c. Aylesford (prcit).
6 Hant. c. Hant. (1897), 77, L. T., 421.
7 Besant c. Wood (1879), 40, L. T., 445 ; Wilson c. Wilson (prcit) ;
Hart c.Hart (prcit).
8 Fletcher c. Fletcher (1788), 30, E. R., 46.
9 Kitchin c. Kitchin (1869), 19, L. T., 674.
 RELACHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 247
acte de molestation 1, de rclamer une pension alimentaire su-

prieure celle que stipulait la convention 2.
Les juges repousseront-ils toujours une action en restitution
des droits conjugaux lorsque le dfenseur tablira l'existence d'un
deed of separation ? Au premier abord il semble que la conven-
tion de sparation constitue une fin de non-recevoir une demande
de restitution des droits conjugaux, puisque les poux ont dcid
volontairement de vivre spars et que par consquent, il ne sau-
,
rait tre question d'abandon. Dans certains cas, en effet, le tribunal
a refus d'accorder l'action, considrant que le dfendeur avait
rempli les conditions du contrat et que la demande tait sans fon-
dement 3. De mme un retard de quelques jours dans le paiement
de la pension alimentaire promise a t considr comme insuffisant
pour justifier un jugement de restitution des droits conjugaux 4.
Mais le jugement a t accord dans un cas o le mari a refus de
payer la pension prvue par le contrat 5 ; ce faisant, dit l'arrt,
il a manifest l'intention d'abandonner sa femme . Et ceci s'ex-
plique trs bien si on se rappelle la conception que les Anglais se
font de la desertion , qui est moins l'acte matriel de l'abandon
que l'acte intentionnel de la renonciation certaines obligations.
En cas de deed of separation , les poux vivent spars, mais ils
ont toujours certains devoirs l'un vis--vis de l'autre, et en particu-
lier le mari a toujours l'obligation de subvenir.aux besoins de sa
femme, obligation qu'il reconnat en s'engageant lui verser une
pension alimentaire. S'il refuse de verser cette pension, il se rend
coupable d'abandon et son attitude justifie un jugement de restitu-
tion des droits conjugaux, jugement qui ne sera d'ailleurs le plus
souvent que le prliminaire d'une demande de sparation de corps.
Le tribunal a galement reconnu dans deux autres espces 6, que le
fait pour le mari de cesser le paiement des sommes prvues par la
convention de sparation constituait un abandon de sa part et que,
joint l'adultre commis par le mari aprs la sparation, cet aban-
don permettait la femme d'obtenir le divorce.

1 Sanders c. Rodway (1852) ; 51, E. R., 757.

2 Flower c. Flower (1871), 25, L. T., 902.
3 Welch c. Welch (1916), 85, L. J. P., 188 ; Walter c. Walter (1921),
P. 302.
4 Kunski c. Kunski (1898), 68, L. J. P., 18.
3 Walsh c. Walsch (1919), 122, L. T., 463.
Smith c. Smith (1915), P., 288 ; Looker c. Looker (1918), P., 132.
248 MlIe M. DEPITRE
restitution des droits conjugaux a mme t
Le jugement de
accord, dans une affaire rcente 1, pour cette raison que le deman-
deur, la femme, tait de parfaite bonne foi en demandant son
mari de reprendre la vie avec elle, malgr l'existence du contrat de
sparation. Les juges, en l'espce, n'ont pas tenu compte de ce fait
que les poux avaient excut ponctuellement la convention ; ils
n'ont mme pas t arrts par cette ide que la femme pourrait,
si son mari refusait d'obir au jugement, obtenir la dissolution du
mariage et que peut-tre elle envisageait cette solution. Ils n'ont pris
en considration que sa bonne foi, son dsir sincre de reprendre la
vie commune avec son mari et ils lui ont accord le jugement de
restitution des droits conjugaux.
Ceci nous montre, une fois de plus, l'tendue des pouvoirs
des juges et l'emploi judicieux qu'ils en font, ayant toujours en
vue la situation respective des deux poux et les obligations nes
du mariage. Car malgr la sparation effective des conjoints, le ma-
riage subsiste et la reprise de la cohabitation mettra fin la con-
vention de sparation 2. Mais il faut qu'il y ait, en fait, rconciliation
des poux et le simple fait de reprendre la vie commune tout en
conservant l'un vis vis de l'autre des sentiments d'animosit ne
serait pas suffisant 3 pas plus qu'un change de lettres sans coha-
bitation 4. Quels seront les effets de la rconciliation des poux? En
gnral, la convention contient ce sujet des dispositions expresses,
prvoyant qu'en cas de rconciliation, les clauses du contrat cesse-
ront d'avoir effet de plein droit. En l'absence de ces dispositions,
on se rfrera la volont des parties et on distinguera suivant que
ces clauses ont un caractre permanent ou provisoire.

Avant de terminer cette tude sommaire, nous voudrions indi-

quer quels sont les effets principaux de la dissolution ou du relche-
chement du lien matrimonial.
L'effet d'un jugement en dissolution du mariage, dit Evers-
ley 5 est que les parties ne sont plus mari et femme et deviennent

1 Palmer c. Palmer (1923), P., 180.

2 Besant c. Wood (prcit) ; Nicol c. Nicol (1886). 5, L. T., 470.
3 Bateman c. Ross (1813), 3, E. R., 684.
4 Frampton c. Frampton (1841), 5, Jur. 980.
3 Law of domestic relations (pp. 434 et 435).
 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 249
trangers l'un l'autre en ce qui concerne leur personne et leurs
biens, dans la mesure toutefois o le tribunal a le pouvoir de modi-
fier les settlements antrieurs ou postrieurs au mariage et sui-
vant qu'il y a ou non des enfants ns du mariage... Les effets de la
sparation de corps ne sont pas aussi tendus que ceux de la disso-
lution du mariage ; les parties restent mari et femme et ne sont pas
libres de se remarier ; et ils peuvent nouveau vivre comme mari et
femme sans contracter un nouveau mariage .. La sparation de
corps, en effet, prend fin par la rconciliation des poux et la reprise
de la vie commune 1. Mais le tribunal n'a pas, en cas de sparation
de corps, les mmes pouvoirs pour modifier les settlements .
Quant aux conventions de sparation, nous avons vu qu'elles
mettaient les poux dans une situation peu prs analogue celle
qui rsulterait d'un jugement de sparation de corps. Dans quelle
mesure le tribunal peut-il modifier certaines clauses de ces conven-
tions ; c'est ce que nous verrons plus loin.
Deux poux anglais divorcs peuvent donc se remarier et cela,
ds que le jugement est devenu dfinitif. En cas de dissolution du
mariage, le tribunal rend un premier jugement appel decree
nisi . C'est la date du " decree nisi que remonteront les effets
du divorce. Mais le mariage subsiste jusqu' ce que le premier juge-
ment soit transform en decree absolute . Le dlai qui spare ces
deux jugements est en principe de six mois, il est quelquefois abrg,
mais il ne peut tre infrieur trois mois. Entre ces deux jugements,
le King's Proctor peut intervenir et dmontrer qu'il y a eu entente
frauduleuse et ceci, sur l'indication de tout intress, y compris le
dfendeur et son co-respondent 3. Aussitt le prononc du
decree absolute , les poux divorcs peuvent se remarier, la
femme n'est pas oblige d'observer un dlai de viduit. Les anciens
poux peuvent galement se remarier ensemble 3 : le droit anglais
n'a jamais connu la prohibition de l'ancien article 295 du Code
Civil qui n'a t supprime, en France, que par la loi de 1884. Mais,
par contre, le droit anglais, comme le droit franais, interdit le
mariage entre un homme et la soeur de la femme d'avec qui il a
divorc tant que cette dernire est encore en vie 4.
Quant l'interdiction pour l'poux coupable d'pouser le com-

1 Haddon c. Haddon (1887), 56, L. T., 716.

2 St. Paul c. St. Paul (1869), 21, L T., 108.
3 Fendall c. Goldsmith (1877), 46, L. J. P., 70.
1 Deceased Wife's sister's Act, 1907, 3.
250 MIIe M. DEPITRE
plice de l'adultre, interdiction qui a subsist en France jusqu' la
loi du 15 dcembre 1904, le droit anglais ne l'a jamais connue, alors
qu'elle existe encore en Ecosse l'heure actuelle.

La femme anglaise divorce peut continuer porter le nom de

son ancien mari 1 ; le tribunal ne s'est pas reconnu le pouvoir de
lui interdire de porter ce nom, mme si le divorce a t prononc
contre elle et cause de son inconduite. Si, d'autre part, le mari
tait noble, elle continuera porter son titre qu'elle gardera mme
en cas de second mariage, condition qu'elle pouse un homme
noble, mme si le rang de celui-ci est infrieur. Elle ne perdrait
le droit au titre et aux privilges qui y sont attachs que si elle
pousait un homme qui n'tait pas noble (a commoner). Mais le
tribunal, tout en reconnaissant l'exactitude de cette rgle tradition-
nelle, a refus de prononcer une injonction contre la femme
d'un pair qui, aprs son divorce avait pous un commoner et
continuait porter son titre. Le pair, a-t-il t dclar, ne souffrait
de ce chef, aucun tort ni dommage que le tribunal pt prendre en
considration 2.

La question du recouvrement par la femme marie de sa capa-

cit civile aprs le divorce ou la sparation de corps ne se prsente
pas en droit anglais. Des lois successives ont, en effet, tendu cette
capacit jusqu' mettre la femme marie dans une situation iden-
tique celle de la femme clbataire. Le rgime matrimonial de
droit commun qui est un rgime de sparation de biens, n'apporte
aucune entrave l'exercice de cette capacit. La dissolution du
mariage n'apportera donc aucun changement au statut civil de la
femme. Par contre, le mari, qui est, pendant le mariage, respon-
sable des dettes contractes par sa femme dans l'intrt du mnage
ou pour son entretien personnel, sera dcharg de cette responsa-
bilit. Et nous avons vu que, dans les conventions de sparation, il
est usuel de stipuler que la responsabilit du mari cet gard
cessera.
1 Fendall c. Goldsmith (prcit).
2 Cowley c. Cowley (1900), P., 305.
 RELACHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 251

Il nous reste examiner deux questions importantes qui se

posent l'occasion du relchement ou de la dissolution du lien ma-
trimonial, celle de la pension alimentaire et celle de la garde et de
l'ducation des enfants.
La pension alimentaire prend le nom de maintenance lors-
qu'il s'agit de divorce ou de sparation deed et de permanent
alimony lorsqu'elle est attribue aprs une sparation de corps.
Le montant de la pension alimentaire n'a pas t fix par le lgisla-
teur, mais il est gnralement du tiers des revenus du mari et de la
femme runis 1. Mais tandis qu'en cas de divorce, le tribunal a
tout pouvoir pour fixer le chiffre de la pension, en cas de sparation
de corps 2 les juges sont lis par la pratique des tribunaux ecclsias-
tiques et ils ne peuvent allouer la femme une pension suprieure
la moiti des revenus communs 3. Une pension alimentaire est
accorde la femme spare de corps, qu'elle soit coupable ou non 4.
Il n'est pas d'usage d'attribuer une pension la femme contre qui
le divorce a t prononc, mais rien, semble-t-il, n'empcherait les
juges d'exercer leur pouvoir discrtionnaire cet gard 5, et ils
ont parfois accord une pension alimentaire une femme coupable,
mais seulement lorsque les circonstances spciales justifiaient cette
mesure 6.
En cas de sparation conventionnelle, les poux conviennent de
la somme qui sera paye la femme titre de pension alimentaire.
Si un jugement de divorce est ensuite prononc contre le mari
raison de son inconduite, le tribunal peut dcider en tenant
compte des circonstances et des ressources du mari que le mon-
tant de la pension sera augmente 7. De mme, il peut augmenter la
somme qui avait t prvue pour l'entretien et l'ducation des
enfants 8. Si, au contraire, c'est un jugement de sparation de corps
qui est prononc aprs la conclusion du contrat de sparation, la

1 Wilckocs c. Wilckocs (1859), 32, L. S. P. M. and A., 205.

2 Dunban c. Dunban (1909), P., 90.
3 Haigh c. Haigh (1869), 20, L., 5, 281.
4 Prichart c. Prichart 1864), Sw. and Tr., 523 ; Gooden c. Gooden (1892),
P., 1.
5 Robertson c. Robertson (1883), 48, L. T., 590.
6 Ashcroft c. Ashcroft and Roberts (1902), P. 270.
7 Bishop c. Bishop (1897), P., 138.
8 Barry c. Barry (1901), P., 87.
252 MIle M. DEPITRE
femme ne pourra rclamer une pension suprieure celle que pr-
voyait le contrat ; on se souvient, en effet, que les pouvoirs des
1

juges sont moins tendus dans ce second cas et qu'ils ne peuvent

modifier les settlernents antrieurs ou postrieurs au mariage 2.

tribunal prend galement toutes les dispositions concernant

Le
la garde et l'ducation des enfants ns du mariage 3. Il prendra en
considration, avant toutes choses, l'intrt des enfants et leur bien
tre et toutes les fois que les rgles de la Common Law entreront en
conflit sur ce point avec les rgles de l'Equity, ces dernires devront
l'emporter 4. Le souci de punir l'poux coupable devra tre laiss
au second plan et les juges s'inspireront, avant tout, du bonheur
de l'enfant 5, de son ducation 6, de sa carrire et de sa formation
7

religieuse 8. Les enfants pourront galement tre confis un tiers 9.

Cette question de la garde des enfants a soulev quelques diffi-
cults lorsqu'une convention de sparation prvoyait qu'elle serait
confie la mre. On considrait, en effet, que le pre ne pouvait
renoncer ses droits sur l'enfant, qu'une telle clause tait contraire
l'ordre public et rendait nulle la convention toute entire 10. Mais
le Infants Custody Act de 1873 mit un terme cette interprta-
tion et dcida qu'une convention ne pourrait tre annule pour cette
raison que le pre abandonnait la mre la garde de ses enfants et
qu'il tait de l'intrt mme des enfants que celte convention ft
lgalement reconnue et mise excution.
Le tribunal sanctionnera cette clause, mais seulement dans la
mesure o c'est l'intrt de l'enfant qui est en jeu. Si, par la suite,
l'ducation que lui donne la mre semble nuisible, le pre pourra
faire appel aux juges et rclamer la garde de l'enfant 11. D'autre part,
le tribunal peut enlever au pre la garde de l'enfant, contrairement

1 Jee c. Thurlow (prcit).

2 Gaudy c. Gaudy (1882), 46, L. T., 607.
3 Judicature (Consolidation) Act, 1873, 25.
4 Spratt c. Spratt (1858), 1, Sw. and Tr., 215.
5 Stark c. Stark and Hitchins (1910), P., 190.
6 Wilt c. Witt (1891), P., 163.
7 Symington c. Symington (1875), 2, L. R., Sc. and Div., 415.
8 D'Alton c. d'Alton (1878), 47, L. J. P., 59.
9 March c. March (1867), 15, W. R., 799.
10 Vansittard c. Vansittard (1858), G. W. R., 386.
11 Besant c. Wood (1879), prcit.
 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 253
ce que prvoyait le contrat et obliger le pre pourvoir son entre-
tien 1.

Ce pouvoir discrtionnaire des juges, nous le voyons s'exercer

pour rgler les consquences de la dissolution du mariage comme
lorsqu'il s'agissait d'en apprcier les causes. Les juges jouissent
d'un pouvoir souverain lorsqu'ils accordent ou qu'ils refusent un
jugement de restitution des droits conjugaux et qu'ils apprcient
les fins de non-recevoir qui y sont opposes. Leur pouvoir est moins
tendu en matire de sparation de corps, car ils sont lis par la
jurisprudence des Cours ecclsiastiques, mais ils ont hrit de
celle-ci une facult d'interprtation absolue des faits qui motivent
la sparation. Au cas de dissolution du mariage, ils rglent libre-
ment les effets du divorce entre les parties ou l'gard de leurs
enfants et la loi a laiss leur libre apprciation toute une catgorie
de fins de non-recevoir. Qu'il s'agisse, enfin, de sparation conven-
tionnelle, et il semble qu'en ce cas le rle des juges soit compltement
effac, ils exercent un certain contrle sur la validit des clauses de
la convention, et leur mise en oeuvre par les parties. Et ils recou-
vrent toute leur libert d'apprciation si, aprs la conclusion de la
convention, les poux s'adressent eux pour obtenir un jugement
de restitution des droits conjugaux, de sparation de corps ou de
divorce.
C'est ce pouvoir des juges qui nous parat tout d'abord carac-
tristique du relchement et de la dissolution du mariage en An-
gleterre. En fait, c'est un des points essentiels du droit anglo-saxon
tout entier, mais il est particulirement frappant en cette matire
qui est rglemente par des textes et au sujet de laquelle le pouvoir
lgislatif est intervenu frquemment.
Et le second point, qui notre avis, mrite de retenir l'attention,
c'est le caractre essentiellement moral de cette institution. Le droit
anglais n'admet comme cause de divorce que des faits qui consti-
tuent strictement des manquements aux obligations conjugales ; il
prend les prcautions les plus rigoureuses pour viter une collusion
frauduleuse des poux ; il admet des fins de non-recevoir nom-
breuses dans le but d'carter toute demande dont l'auteur ne serait
pas irrprochable ; et il ne permet pas que le divorce soit prononc

1 Gaudy c. Gaudy (prcit),

 254 MIle M. DEPITRE
aux torts des deux parties, ce qui indique bien quel point il consi-
dre la dissolution du mariage comme une sanction et comme une
sanction unilatrale.

OUVRAGES CONSULTES

COLIN et CAPITANT, Trait lmentaire de droit civil franais, t. I., 5e d., Paris
1929.
EVERSLEY, Law of domestic relations., 4e d., Londres 1926.
GLASSON, Histoire du droit et des institutions de l'Angleterre, t. IV, V, VI,
Paris 1882.
HALISBURY'S, Laws of England, t. 16, 1re d., Londres 1911.
JENKS, The book of English law, Londres 1928.
MOREL, GLASSON et TISSIER, Trait de procdure civile, t. I, Paris, 1925.
PLANIOL et RIPERT, Trait de droit civil franais, t. II (La famille), par ROUAST,
Paris 1925.
Marguerite RICHARD-PRASSINOS, Thse Paris, 1928.
STEPHEN, Commentaries on the laws of England, t. I., 19e d., Londres 1928.

RECUEILS DE JURISPRUDENCE

Burr Burrow's Reports (King's Bench). 5 vo-

lumes, 1756-1772.
Dca. and Sw Deane and Swabey's ecclesiastical reports
1 volume, 1855-1857.
E. R English Reports.
Hag. Cons Haggard's Consistorial Reports. 2 volumes,
1789-1821.
Jiagg. Ecc Haggard's Ecclesiastical Reports. 4 volumes,
1827-1833.
I. L. R. (Bom.) Indian Law Reports (Bombay) (Indes).
7. fi Irish Reports (Since 1893) (Irlande).
Jur Jurist Reports. 18 volumes, 1837-1854.
L. J. P Law Journal Probate Divorce and Admiralty.
L. J. P. and M Law Journal Probate and Matrimonial Cases.
L. J. P. M. and A Law Journal Probate Matrimonial and Admi-
ralty.
L. R. P. and D Law Reports Probate and Divorce.
L. R. Sc. and Div Law Reports Scotch and Divorce Appeals
(House of Lords), 2 volumes, 1866-1875.
L. T Law Times Reports.
Notes of Cases Notes of Cases in the Ecclesiastical and Ma-
ritime Courts, 7 volumes, 1841-1850.
Prec. Ch Precedents in Chancery (1689-1722).
P. (Prcd de la date) Law Reports Probate Divorce and Admiral-
. . .
ty Division (since 1891).
p. D Law Reports Probate Divorce and Admiral-
ty Division. 15 volumes. 1875-1890
 RELCHEMENT ET DISSOLUTION DU MARIAGE EN DROIT ANGLAIS 255
Q. B. (Prcd de la date). Law Reports. Queen's Bench Division (1891-
1901).
R Rettie Court of Session Cases. 25 volumes,
1873-1898 (Ecosse).
Bob. Ecc Robertson's Ecclesiastical Reports. 2 volumes,
1844-1863.
Sol. J. O Solicitor's Journal.
Sw. and Tr Swabey and Tristram's Reports Probate and
Divorce. 4 volumes, 1858-1865.
T. L. R The Times Law Reports.
V. L. R Western Law Reports (Canada).
W.B Weekly Reporter. 54 volumes, 1852-1906.
W. W. R Western Weekly Reports (Canada).
 Le referendum et sa signification politique
par
R. G.
Diplme de l'Institut de Droit Compar.

I. INTRODUCTION

Les constitutions modernes cherchent les mthodes les plus

rationnelles pour permettre la masse du peuple d'exprimer et de
faire prdominer ses dsirs. Les conditions de la vie moderne em-
pchent cette tendance de se raliser pleinement au moyen de la
dmocratie directe sauf pour certaines petites communauts. On
utilise en gnral le rgime reprsentatif, qui a volu vers le parle-
mentarisme, c'est--dire vers la prpondrance des lus du peuple,
chargs avant tout de l'exercice du pouvoir lgislatif. Dans d'autres
cas, nous nous trouvons en face de la prdominance de l'excutif,
qu'il soit reprsent par un monarque, par un dictateur litre per-
sonnel ou par un prsident lu. Toujours est-il que ces chefs d'Etat,
quelle que soit leur origine de fait, se rclament de l'appui des
masses auxquelles la souverainet n'est jamais refuse dans un
Etat civilis. C'est toute la masse de la population qui est reconnue
comme le sujet de cette souverainet (d'o l'expression cou-
rante de " souverainet nationale ). Si le peuple tout entier (c'est-
-dire toute la masse adulte de la population) est reconnu pour sou-
verain, il y a deux moyens de faire exercer la souverainet par le
peuple : l'un rationnel, procde mathmatiquement selon la
vieille rgle formule par Rousseau : La volont de la majorit est-
prsume volont gnrale. L'autre, mthode mtaphysique, tient
personnifier les qualits qu'elle juge essentielles pour l'ide qu'elle
se fait de la nation. Ces qualits, ainsi que ces ides, ont subi au

1 Mmoire prsent l'Institut de Droit Compar (octobre 1932).

258 R. G.
cours des sicles bien des variations, depuis l'ide aristocratique,
jusqu'aux notions :
De fascisme corporatif en Italie,
De national-socialisme en Allemagne,
et de communisme proltocratique en Russie.
Dans ces systmes, les gouvernants, se dispensent de la nces-
sit de trouver l'appui de la majorit du peuple.
Bien entendu, cette attention donne la qualit et cette ngli-
geance du nombre ne sont que thoriques. Dans la pratique mo-
derne, il est tout fait impossible dans un rgime quelqu'il soit de
ne pas recourir la longue l'appui des masses dans le sens arith-
mtique du mot. Que ce soit le suffrage universel ou un suffrage
restreint, que ce soit le vote libre ou forc, que ce soit l'lection
d'un parlement ou un referendum, toujours les dtenteurs du pou-
voir prouvent le besoin de montrer, ou du moins de faire semblant
de montrer que la masse est pour eux.
Les rgimes politiques modernes ayant donc tous introduit
certains lments de dmocratie, et ces lments tendant se ra-
liser dans la forme indirecte et reprsentative, le lgislateur a
cependant tenu associer de temps en temps le peuple la direc-
tion des affaires de l'Etat, autrement que par le moyen d'lections
parlementaires. Bien entendu, les lections gnrales peuvent elles-
mmes avoir le caractre d'un referendum lorsqu'elles portent
indirectement sur un problme essentiel, dont la solution dpendra
du rsultat des lections. C'est ainsi que le vote populaire aux lec-
tions des parlements italiens sous le rgime faciste, ou du parlement
yougoslave sous la constitution de 1931, ont un caractre de refe-
rendum, pour ou contre le rgime politique. C'est ainsi galement,
que les lections la Chambre des Communes en Angleterre, rev-
tent presque toujours le caractre d'un referendum, portant non
seulement sur le parti qui accdera au pouvoir, mais encore sur la
principale mesure lgislative qui se trouve au centre de son pro-
gramme lectoral. L'introduction du referendum, lment de la
dmocratie directe dans un rgime gnral de dmocratie reprsen-
tative, fait natre bien des problmes concernant les relations entre
ces lments.
Nous nous proposons d'tudier la signification politique du
referendum, c'est--dire les relations entre le referendum et les insti-
tutions essentielles de la dmocratie, et les tendances exprimes par
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 259
le peuple l'occasion des referenda. Mais auparavant, il convient
d'indiquer rapidement le mcanisme du referendum, car les rgles
techniques ont une grande influence sur les rsultats.

PREMIERE PARTIE

LE MCANISME DU REFERENDUM

De mme que dans les lections lgislatives, le mode de scrutin

choisi, scrutin uninominal, majoritaire ou scrutin de liste avec
reprsentation proportionnelle, joue un rle dcisif dans la dter-
mination du nombre des dputs de chaque tendance et, par suite,
sur la vie politique mme du pays, de mme les formes du referen-
dum exercent une influence considrable. Selon qu'on exigera que
la proposition prsente au peuple ait recueilli la majorit absolue
des lecteurs ou seulement la majorit absolue des votants, on aura
un rsultat diffrent. La force d'inertie, reprsente par la masse
passive des abstentionnistes pourra peser tantt sur l'un, tantt sur
l'autre des plateaux de balance. Les conditions dans lesquelles le
respect du secret du vote est assur, sont aussi de nature influer
sur le rsultat, car nombreux sont les cas, o une pression extrieure
est exerce sur l'lecteur, et pour assurer son indpendance, le secret
est une condition indispensable.
D'autre part, la facilit de mise en mouvement de la procdure,
ou au contraire la multiplication des difficults et des dmarches
administratives, conditionne aussi dans une large mesure la russite
du referendum. Par ailleurs il ne faut pas que le referendum puisse
tre provoqu trop facilement, car c'est toujours un certain dran-
gement pour les lecteurs, une certaine perturbation politique et
sociale, et aussi des frais considrables, qu'il vaut mieux rserver
aux cas vraiment importants.
On est en gnral d'avis qu'il est ncessaire que la procdure
du referendum, sur l'initiative populaire, comporte trois phases :
1 D'abord une phase prparatoire c'est la demande formule
:

par un certain nombre de citoyens, visant dclancher la procdure

en faveur, par exemple, d'un projet de loi ou en faveur de la disso-
lution de la Dite. Il suffit que la demande mane de quelques mil-
liers de citoyens ;
2 Deuxime phase : l'initiative. Les citoyens sont sollicits soit
par les autorits publiques, soit par les promoteurs du mouvement,
260 R. G.
de signer une ptition demandant qu'il soit procd un referen-
dum, proprement dit, sur telle question. Il faut alors que la demande
soit appuye par un nombre de signatures assez considrable, qui
peut tre par exemple le dixime des lecteurs. Si un nombre suffi-
sant des signatures est obtenu, la demande doit tre examine par le
parlement et dans le cas o il ne donnerait pas entire satisfaction
aux signataires, il faut consulter la masse des lecteurs ;
3 Troisime phase : le referendum proprement dit consiste en
un vote, cette fois-ci secret, et en tout point semblable au vote poul-
ies diffrentes lections 1. C'est du rsultat de ce vote qui consiste
en une rponse ngative ou affirmative, que dpend la solution dfi-
nitive.
La plupart des constitutions, qui ont adopt des institutions de
referendum, ont prvu un mcanisme dont les grandes lignes sont
ce que nous venons d'exposer.
La constitution du Reich, les constitutions des diffrents pays
allemands, sauf la ville libre de Lbeck, la constitution de la Lithua-
nie, Lettonie, l'Estonie, de la ville libre de Dantzig, ont adopt ces
trois phases.
A ct de cette forme de referendum, trouvant son point de
dpart dans une initiative populaire, il y a le referendum qui prend
son point de dpart dans une dcision de l'autorit, (Gouvernement,
Chef de l'Etat ou Parlement). En ce cas, il n'y a qu'une seule des
trois phases mentionnes ci-dessus, la troisime.
Nous allons examiner les diffrentes rgles applicables ces
trois phases de la procdure, en comparant propos de chacun des
points et de chacune des questions qu'ils soulvent, la constitution
allemande avec les diffrentes constitutions dans lesquelles existent
l'institution du referendum.
Phase prliminaire.
1
Ce premier stade de mise en mouvement est une procdure
assez longue et complique. On donne parfois cette phase le nom
de procdure d'admission et d'inscription (Eintragungs-und
Zulassungsverfahren). La constitution du Reich accorde au peuple
le droit de l'initiative en matire lgislative. Il faut qu'une propo-

1 sance de l'Assemble nationale (Verfassungs-Ausschuss) du

38e
5 juin 1919 (p. 39). Dput Quarck : l'identit du systme lectoral et du
vote populaire doit tre tablie pour des raisons techniques, pour qu'on puisse
user des mmes listes et fichiers d'lecteurs.
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 261
sition de loi, en bonne et due forme 1, soit prsente, accompagne
de cinq mille signatures, (cinq mille personnes ayant le droit de
vote, et produisant cet gard un certificat de l'autorit de leur
commune), ou que la proposition mane de l'organe directeur d'un
groupe, tel qu'association syndicale, (parti politique ou autre, agis-
sant au nom d'au moins cent mille membres. En ce cas, il faut
qu'il s'agisse d'une association enregistre et soumise la surveil-
lance des autorits. Les signatures doivent tre lgalises par l'au-
torit publique 2.
La demande d'admission est adresse au ministre de l'Int-
rieur. Le ministre tudie le projet de loi, et examine si la demande
entre bien dans le cadre prvu par la Constitution. En effet, l'initia-
tive n'est possible que pour certaines lois, notamment il n'y a pas
d'initiative possible en matire de lois de finances et de politique
trangre 3. Si le ministre de l'Intrieur considre la proposition de
loi comme constitutionnelle, la procdure pourra suivre son cours.
Dans les Laender allemands, des rgles semblables sont appli-
ques en ce qui concerne cette premire phase. La plupart des pays
connaissent l'initiative populaire en matire lgislative, sauf la ville
libre de Luebeck.
Les diffrents Pays diffrent sur des points de dtails. C'est
ainsi que si la Prusse et le Wurtemberg demandent cinq mille
signatures ou des organisations de cent mille membres, la Bavire,
la Saxe, la Thuringe se contentent de mille signatures et d'organi-
sations de vingt mille membres. La Bade et la Hesse, ne connaissent

1 Art. 73 de la Constitution de Weimar :

* Al. 3
: Il
doit tre galement procd un referendum si un dixime
des lecteurs inscrits, demande le dpt d'un projet de loi. L'initiative popu-
laire doit avoir pour base un projet de loi compltement rdig. Le gouverne-
ment doit soumettre ce projet au Reichstag avec l'expos de son point de
vue.
Al. 4 : Il n'y a pas lieu referendum si le projet de la loi, manant de
l'initiative populaire est accept sans modification par le Reichstag.
2 Art. 27 : La demande d'admission est adresse par crit au
Ministre de l'Intrieur du Reich. Elle doit tre signe de cinq mille personnes
ayant le droit de vote. Le droit doit tre tabli par un attestation de l'autorit
communale du lieu d'habitation de chaque signataire (Zulass.-Antrag). Les
cinq mille signatures peuvent ne pas tre exiges quand l'organe directeur
d'un groupe (Vereinigung) dpose une demande qu'appuient selon des indices
dignes de foi, cent mille membres du groupe ayant le droit de vote. (Traduc-
tion de la loi sur le referendum [Volksentscheidsgesetz] du 27 juin 1921 de
M. CHAVEGRIN, Annuaire de la lgislation trangre, 1922, p. 239, 19e anne.)
3 Art. 73, al. 6
: Seul le Prsident du Reich peut provoquer un refe-
rendum sur le budget, les lois d'impts et de traitements...
262 R. G.
pas une procdure rgle par les autorits d'admission et d'inscrip-
tion. Les promoteurs eux-mmes doivent se procurer les signatures,
comme en Suisse. Ils peuvent, ds qu'ils ont publi leur projet dans
les journaux, commencer recueillir des signatures et obtenir des
autorits communales, la vrification et l'attestation du droit de
vote des signataires 1.
Qu'arrive-t-il si le ministre de l'Intrieur de Prusse n'accepte
pas la demande? Les promoteurs peuvent faire appel la Haute
Cour de Prusse. (Preussischer Staatsgerichtshof.)
En Lettonie, il suffit de mille lecteurs.
En Esthonie de cinq cents citoyens, mais ils doivent verser une
somme de 500 Kronen (3.600 francs) titre de cautionnement. Cette
caution est restitue aux promoteurs, si l'initiative recueille vingt-
cinq mille signatures.
D'aprs la constitution du Reich, les promoteurs peuvent tou-
jours renoncer leur demande et arrter la procdure. S'ils ne
renoncent pas, et que le ministre de l'Intrieur approuve la
demande, les communes sont charges d'organiser l'initiative popu-
laire qui constitue la deuxime phase que nous allons maintenant
examiner 2.
2 Deuxime Phase : L'Initiative populaire.
Les promoteurs doivent leurs frais procurer toutes les com-
munes du Reich, des listes destines l'inscription des noms. L'Etat
1 Art. 30 : Le ministre de l'Intrieur du Reich examine si les
conditions des articles 27 29 sont remplies. Il statue sur la demande d'ad-
mission. (Entscheidung ber den Zulassungsantrag.) (Loi sur le referen-
dum du 27 juin 1921.)
2 Une initiative fut provoque par le Reichsbund fur Siedlung und
Pachtung en faveur de l'amendement de la loi, dit Reichssiedlung. Cette ini-
tiative ne fut pas poursuivie par ses promoteurs parce qu'ils n'avaient pas
envoy les listes d'inscriptions aux autorits locales. L'organisation complique
pour l'accueil des inscriptions avait dj t commence et la loi du referen-
dum (Volksentscheidsgesetz) n'offrait pas aucune possibilit d'arrter la pro-
cdure.
Pour ainsi viter la rptition d'un tel cas, un amendement la loi du
referendum fut vot qui dit : Une initiative ou une procdure qui ne seront
pas continues par leurs promoteurs peuvent toujours tre arrtes. Les auto-
rits sont mme obliges de les arrter, si aprs un dlai de six mois la pro-
cdure d'inscription n'est pas termine.
(L'article 3 de la loi pour la modification de la seconde loi lectorale du
Reich, du 31 dcembre 1923, contient galement ce changement d'une dispo-
sition de la loi du referendum.)
Georg KAISENBERG, Volksgesetzgebung nach Reichsrecht, dans Zeitschrift
fur ffentliches Recht, t. 6. ,
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 263
doit payer les frais qui rsultent de l'addition des votes. Les autres
frais sont la charge des communes 1. Ce sont des frais considra-
bles, mais ils seront rembourss aux promoteurs, si l'initiative
populaire recueille le nombre suffisant de signatures. Les autorits
municipales de chaque commune doivent prvoir des locaux sp-
ciaux o les lecteurs viendront signer les listes. Le ministre de
l'Intrieur fixe les dates et heures, auxquelles on pourra venir
signer. En gnral, l'inscription est ouverte pendant deux semaines
environ. Les lecteurs, partisans de l'initiative populaire, doivent
s'inscrire sur les listes. Ce n'est pas un vote secret, chacun peut
avoir les noms de ceux qui ont sign avant lui, puisqu'il peut lire
le texte du projet de loi qui se trouve sur la premire page 2.
Le Reich n'exige qu'un dixime des lecteurs se prononant en
faveur de l'initiative. La Bavire, la Saxe, le Wurtemberg deman-
dent galement un dixime, la Prusse et la Hesse ne demandent
qu'un vingtime.
En Bavire, s'il s'agit d'une initiative populaire, en faveur de
la dissolution de la Dite aussi bien que s'il s'agit d'une loi consti-
tutionnelle, il faut le cinquime des lecteurs.
En Prusse, si une initiative populaire a pour objet une modifi-
cation de la constitution ou le changement d'une loi, le ministre de
l'Intrieur peut surseoir sa dcision pendant six mois, s'il espre
une possibilit de solutionner la question, qui fait l'objet de la
demande du peuple, par une autre manire. Le Reich ne connat pas
cette rgle.
Les autres Pays rclament tantt un sixime, tantt un cin-
quime. La Constitution de Bade ne fixe pas une proportion, mais
demande l'adhsion de cinquante mille lecteurs, ce qui reprsente
un vingtime environ. Le Oldenbourg rclame vingt mille signa-
tures.

1 Article 31 de la loi sur le referundum (Volksentscheidsgesetz du

27 juin 1921 (traduction de M. CHAVEGRIN, Annuaire de lgislation trangre,
1922, 19e anne, p. 239).
S'il est donn suite cette demande, le ministre de l'Intrieur la publie
dans la forme autorise au Reichsanzeiger et fixe en mme temps le point de
dpart ainsi que le terme de dlai d'inscription. Le dlai commence au plus
tt deux semaines aprs la publication susdite ; il dure en rgle quatorze
jours. (Verffentlichung der Eintragungs- und Zulassungsfrist.) Art. 44 :
Rgle la rpartition de ceux des frais qui ne demeurent pas la charge
des promoteurs du referendum. (Kosten.)
2 POETZSCH-HEFTER, Vom Staatsleben unter der Weimarerverfassung
(Jahrbuch des ffentlichen Rechts, t. 13).
264 R. G.
Dantzig il faut un dixime des lecteurs en matire lgislative,
A
en Lettonie galement un dixime, en Esthonie vingt-cinq mille
citoyens. Le Liechtenstein demande 400 signatures ou trois com-
munes en matire lgislative et 600 signatures ou quatre communes
s'il s'agit d'une modification de la constitution. En Lithanie 50.000
signatures en matire constitutionnelle.
Tandis qu'en Allemagne la collecte de signatures a un carac-
tre officiel, public, il en est diffremment en Suisse o il est arriv
que des gens peu scrupuleux signent pour autrui afin de grossir le
nombre des adhsions 1.
Troisime phase : Le referendum proprement dit.
3
Lorsque le nombre requis de signatures a t obtenu, le projet
de loi doit tre soumis au parlement. Le Reichstag est tenu de
discuter et de voter sur la proposition de loi soumise par le dixime
des lecteurs. S'il l'accepte telle quelle, la proposition devient une
loi et la question est tranche. Si le Reichstag ne vote pas la propo-
sition, il faut obligatoirement organiser un referendum populaire
qui, cette fois, sera souverain 2. Si le Reichstag modifie le projet,
on retourne nouveau devant les lecteurs qui doivent choisir
entre le texte primitif et le texte modifi par le Parlement.
Nous allons envisager les rgles qui prsident au referendum,
tape finale de la procdure.
Nous verrons successivement :
a) Quelle est la majorit requise ;
b) Quel est le minimum de votants ncessaires ;
c) Quelle est l'influence des abstentions, particulirement sur
le respect du secret du vote.
a) Il faut distinguer entre les lois constitutionnelles et les lois
ordinaires. Les lois ordinaires peuvent toujours tre modifies plus
facilement. Il suffit du consentement de la majorit des votants,
pourvu que la majorit des lecteurs ait vot. S'il s'agit d'une loi
1Pour la Prusse il y a des dispositions un peu spciales en ce qui con-
cerne le mcanisme. Les communes n'envoyent pas les listes avec les signa-
tures recueillies pour l'initiative aux autorits suprieures de l'Etat, mais elles
les rendent aux promoteurs et ce sont les promoteurs qui prsentent les listes
l'autorit de l'Etat ; c'est--dire au dirigeant du vote. Les promoteurs ont
en Prusse le droit de faire appel au tribunal qui examine les lections (Wahl-
prfungsgericht) en cas o ils doutent de la vrit du rsultat.
2 Erwin JACOBI, Reichsverfassungsnderung, dans Reichsgerichtspraxis im
deutschen Rechtsleben, t. 1, p. 238.
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 265
constitutionnelle, il faut la majorit absolue des lecteurs en faveur
de la modification propose 1.
La Prusse, la Saxe et la plupart des Pays font la mme distinc-
tion. La Bavire demande pour une loi constitutionnelle les deux
tiers des votants et pour une loi ordinaire la majorit simple. Cepen-
dant le Wurtemberg, la Bade et la Hesse demandent pour les lois
constitutionnelles, l'adhsion des deux tiers des lecteurs, quel que
soit le nombre des votants.
En Danemark la constitution exige la majorit des votants et
au moins 45 % de tous les lecteurs. L'assentiment des lecteurs est
ncessaire dans la ville libre de Dantzig, s'il s'agit d'une loi consti-
tutionnelle. Les modifications la Constitution ne peuvent entrer
en vigueur qu'aprs avoir obtenu l'assentiment de la Socit des
Nations 2.
En Lettonie pour les lois constitutionnelles et la dissolution du
Saiema, il faut aussi l'adhsion de la moiti des lecteurs ;
b) Il ne suffit pas que le referendum obtienne un certain nom-
bre de voix favorables, il faut aussi qu'un certain nombre de per-
sonnes aient particip au vote. Qu'il s'agisse d'une loi constitution-
nelle ou d'une loi ordinaire, il faut un nombre de votants gal la
majorit des lecteurs, d'aprs la constitution du Reich.
Au contraire, les constitutions des Laender allemands n'exigent
pas un quorum de votants pour les lois ordinaires. En Bavire il faut
la participation d'un cinquime des lecteurs pour une loi ordi-
naire, et des deux cinquimes pour les lois contitutionnellcs.
A la ville libre de Dantzig la majorit des lecteurs doit prendre
part au referendum. En Esthonie la moiti des lecteurs doit se pro-
noncer en faveur d'un referendum, au cas d'un referendum consti-
1 Art. 76 de la Constitution de Weimar :
La Constitution peut tre modifie par voie lgislative. Toutefois les
dcisions du Reichstag relatives une modification de la Constitution ne sont
valables que si les deux tiers du nombre lgal des membres sont prsents,
et si les deux tiers au moins des prsents votent pour la modification. Les
dcisions du conseil du Reich relatives une modification de la Constitution
doivent galement tre prises la majorit des deux tiers des suffrages expri-
ms. Au cas o la suite d'une initiative populaire, une modification de la
Constitution est soumise au referendum, l'assentiment de la majorit des lec-
teurs inscrits est ncessaire. Au cas o le Reichstag, malgr l'opposition du
conseil du Reich, vote une modification la Constitution, le Prsident du
Reich ne peut publier cette loi si dans le dlai de deux semaines le conseil
du Reich demande le referendum.
2 POETZSCH-HEFTER, Vom Staatsleben miter der Weimarerverfassung
(Jahrbuch des ffentlichen Rechts), t. 15-16
266 R. G.
tutionnel. En Lettonie la moiti des lecteurs doit participer au vote
populaire.
Tous ces votes populaires ne sont jamais des votes obligatoires,
c'est plutt un devoir civique d'y participer. Il n'y a aucune sanc-
tion au moyen de peines d'amendes ; 1

c) Quelle est l'influence des abstentions? En gnral il faut

que la majorit des lecteurs prenne part au vote et que la majorit
des votants se prononce pour l'affirmative, pour que le referendum
russisse 2. Dans ces conditions il est presque impossible que le
referendum aboutisse ; il y a plus de chances d'chec que de succs.
Or qui dit dmocratie dit indpendance de toutes influences autres
que la volont exprime par les citoyens. Sans doute de toute faon
les lections et les voles en gnral ne donnent-ils qu'un rsultat ap-
proximatif mais ici la diffrence est flagrante. L'abstention est favo-
rable aux adversaires du referendum. Il y a donc l une sorte de
faute juridique, les rsultats se trouvent fausss, puisqu'il est plus
difficile de faire russir le rfrendum que de le faire chouer. Il y
a, par la force des choses, une sorte de handicap pour les pro-
moteurs du referendum et une prime injustifie en faveur de leurs
adversaires.
Il y a deux moyens de rejeter une proposition de referendum :
l'opposition formelle par bulletin de vote ngatif et l'abstention.
L'abstention a une influence plus dcisive que la voix ngative, en
effet la voix ngative empche la ralisation de la majorit des vo-
tants, mais n'influe pas sur le nombre des votants, tandis que l'abs-
tention diminue le nombre de votants ; or, comme les constitutions
exigent un nombre minimum de votants, c'est une condition que
l'abstention empche de raliser. Prenons un exemple, pour mon-
trer l'influence plus grande qui appartient l'abstention 3. Sup-
posons que 70 % des lecteurs aillent aux urnes. Si 40 % votent
oui et 30 % non , le nombre de votants a atteint et dpass
la majorit des lecteurs inscrits, et d'autre part la proposition a

1 Hugo PREUSS (Verfassungs-Ausschuss) (22e sance du 4 avril 1919 de

l'Assemble nationale, p. 33) : Celui qui doit tre rappel au moyen d'une
amende d'excuter son droit civique, le droit suprieur du citoyen, il peut
s'abstenir et ainsi s'incliner aux dcisions prises par les lecteurs et perdre sa
voix.
2 THOMA, Le referendum dans le Reich et les Lnder allemands, dans
l'Annuaire de l'Institut international de droit public, 1930, t. 1.
3 Carl TANNERT, Die Fehlgestalt des Volksentscheids, 1929.
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 267
recueilli d'adhsion de la majorit des votants. Si, au contraire,
les adversaires du referendum avaient dcid de s'abstenir, on aurait
eu comme rsultat : 40 % des lecteurs inscrits ayant vot, soit
moins de la moiti, c'est--dire que le referendum aurait chou,
malgr qu'il ait recueilli 40 % des suffrages, soit l'unanimit des
votants.
Mais l'abstention est sans importance dans le cas d'une loi
constitutionnelle. En ce cas il faut que le plbiscite obtienne la majo-
rit des lecteurs inscrits, par consquent le chiffre seul des votes
favorables est dcisif, et l'attitude des adversaires vote ngatif ou
abstention est sans importance.
Mais ces observations, pour le cas des lois ordinaires, sont en
ralit d'une importance beaucoup plus considrable. En raison de
l'influence dcisive des abstentions, la libert et le secret du vote
ne sont plus respects. En effet, il est bien facile de connatre l'atti-
tude lectorale des individus, puisque le choix est entre voler ou
s'abstenir. Les promoteurs du referendum pourront reprocher aux
abstentionnistes de s'tre prononcs ainsi contre eux, mais surtout
les adversaires du plbiscite peuvent bien facilement contrler si
leurs amis ou connaissances ont une attitude conforme, par exemple,
aux directives du parti. En raison de l'influence de l'abstention,
il peut arriver, et il arrive frquemment, qu'il y ait des attentats
la libert individuelle, et que l'on empche par des moyens phy-
siques ou seulement moraux les lecteurs de se rendre aux urnes.
Ainsi un journal communiste fit savoir que les noms de tous
ceux qui se prsenteraient au scrutin figureraient sur une liste noire.
Le secret de vote n'est pas non plus respect.
Telles sont les consquences auxquelles une lgislation aboutit,
lorsqu'elle ne fait pas la balance gale entre les deux opinions en
prsence, et lorsqu'elle donne l'avantage l'abstention. Nous ne
croyons cependant pas que ce dfaut soit de l'essence mme du sys-
tme du referendum et nous sommes d'avis qu'une simple modi-
fication la rgle de la majorit des lecteurs, suffirait rtablir
l'quilibre et viter les abus. (Si par exemple les bulletins blancs
n'taient pas compts, les abstentionnistes qui veulent faire chouer
un vote populaire pourraient y prende part sans qu'on comptt
leurs bulletins de vote.)
268 R. G.

DEUXIEME PARTIE

LA SIGNIFICATION POLITIQUE DU REFERENDUM

REFERENDUM ET DMOCRATIE

Le referendum a pour but gnral de donner au peuple une

participation plus directe dans les affaires publiques. C'est une ins-
titution supplmentaire qui vient se superposer aux institutions de
dmocratie dj existantes.. Dans un certain nombre de pays, le
Parlement est considr comme l'institution essentielle pour assurer
la souverainet du peuple. cette institution officielle et constitu-
tionnelle, s'est juxtapose dans la plupart des pays, une srie de
partis politiques. Le systme des partis comporte tantt deux ou
trois partis seulement comme en Angleterre et en Amrique, tan-
tt un grand nombre de partis comme en Allemagne. Dans la plu-
part des pays, l'existence de partis, cadre assez rigide, program-
mes bien dfinis, avec un tat-major et une bureaucratie, est con-
sidre comme un rouage essentiel de dmocratie moderne. Mais
l'existence de partis politiques nombreux, pose le problme de la
reprsentation des minorits, problme qui n'est pas toujours pure-
ment interne, et qui est parfois de caractre international. Diff-
rentes rgles ont t labores dans les constitutions pour permettre
la protection des minorits. Telles sont les trois institutions : parle-
ment, systme des partis, protection des minorits, que l'on peut
considrer comme les trois piliers essentiels de l'difice dmocra-
tique. Les constitutions contemporaines qui ont ajout le referen-
dum, n'ont-elles pas par l, introduit un lment de trouble ?
Comment va se situer cette institution du referendum, par rapport
aux institutions dmocratiques prexistantes ? Le peuple ne va-t-il
pas se mettre en opposition avec le Parlement ? Dans quelle mesure,
l'institution du referendum va-t-elle constituer un contrepoids au
pouvoir du Parlement ? Va-t-elle l'entraver et jeter le trouble dans
l'Etat ? ou au contraire va-t-elle le suppler utilement ? D'un autre
ct, comment le referendum va-t-il s'accommoder du systme des
partis ? Va-t-il favoriser les rapprochements entre partis voisins ?
Et enfin la majorit exprime par le referendum plus catgorique-
ment encore que dans une lection lgislative, ne risque-t-elle pas
d'opprimer la minorit et particulirement des minorits qui for-
ment de vritables nationalits ?
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 289
Nous croyons donc devoir, dans un premier chapitre, examiner
le jeu du referendum dans ses rapports avec les institutions dmo-
cratiques essentielles, Parlement, systme de partis, protection des
minorits.
Mais quelles vont tre les consquences de la dcision du peu-
ple ? Quelles sont les tendances profondes que va mettre jour le
plbiscite ? Le peuple se prononant, non plus en raison de sympa-
thies plus ou moins rflchies pour un homme ou pour un parti,
mais se prononant sur un point bien prcis, va-t-il tre en mesure
de juger sainement la question pose ? Ne va-t-il pas se montrer
destructeur, ou au contraire trop conservateur ? Nous croyons utile
d'examiner ces diffrents points la lumire de l'exprience de ces
dernires annes.

CHAPITRE PREMIER

Le referendum et les institutions dmocratiques

SECTION I :
Le referendum et le Parlement

Dans les pays o existe le referendum, le Parlement n'est plus

souverain. La volont du peuple peut faire chec ses dcisions.
Dans les pays de rgime reprsentatif simple, le peuple par lection
dlgue ses reprsentants avec plein pouvoir. Dans les pays de refe-
rendum, le peuple dlgue la souverainet ses dputs, mais il se
rserve le pouvoir de contrler ou de suppler aux dcisions de ses
mandataires ; il suffit de la demande d'une petit nombre d'lecteurs
pour obliger le parlement discuter une loi, mais la majorit des
lecteurs peut exercer le pouvoir lgislatif et mme, par la disso-
lution du Parlement, rvoquer en totalit le mandat donn aux
dputs.
A) Nous allons voir par l'tude des cas d'application du refe-
rendum en matire lgislative, dans quelle mesure le peuple a t
capable d'exercer le pouvoir lgislatif contre l'opinion de la majo-
rit du Parlement.
En ce qui concerne le Reich, il n'y a eu que trois applications
du referendum lgislatif. Dans les trois cas, le referendum a chou.
et par consquent n'a pas port atteinte aux dcisions du Parlement.
1) En 1926 le parti socialiste s'tait mis d'accord avec le parti
 270 R. G.
communiste pour dclencher la procdure du referendum, afin de
demander l'expropriation, sans indemnit, des proprits et des do-
maines appartenant aux diffrents princes et monarques ayant autre-
fois rgn en Allemagne L'enjeu tait d'importance, car ces propri-
ts avaient une valeur considrable. D'autre part, au point de vue
politique, cela avait une grande importance, car enfin il semble
singulier que, dans une dmocratie, aprs une rvolution, les princes
dcouronns conservent encore des droits aussi considrables. On
sait qu'aujourd'hui encore, l'ex-Kaiser Guillaume est l'homme le
plus riche d'Allemagne.
Au cours de l'hiver 1925-1926, cette question fut l'objet de
discussions au Reichstag. M. Koch-Weser, (dput dmocrate),
proposait une solution moyenne. MM. Stoeckr et Neubauer (com-
munistes) demandaient l'expropriation sans aucune indemnisation.
,
Pendant les dlibrations sur ces questions dans la commission
d'enqute, le parti communiste et la social-dmocratie, soumirent
un projet de loi sur l'expropriation des princes, sans aucune indem-
nisation. La proposition aurait donc d sembler naturelle tous,
et on devait s'attendre ce qu'elle ait la majorit des suffrages. Le
projet de loi fut, en vertu de l'article 27 de la loi du referendum,
(Volksentscheidgesetz) soumis au referendum. Par un dcret du
15 fvrier 1926, l'initiative sous le titre de Volksentscheid ueber
die Enteignung der Fuerstenvermoegen fut admise. La procdure
d'inscription fut fixe pour la date du 14 au 17 mars 1926. La
procdure prliminaire fut facilite, puisque le parti social-dmo-
crate possde plus d'un million de membres ; toute demande ma-
nant de lui, doit donc ncessairement tre prise en considration
et on peut passer directement la seconde phase 1, 2.

1 L'agence Wolff (W. T. B.) a publi partout une note du gou-

vernement du Reich : Le gouvernement a vot l'admission du projet de
loi soumis au referendum sur l'expropriation des princes , aprs avoir
constat que le projet de loi rentre dans le cadre des dispositions constitution-
nelles sur le referendum. Avec cette admission de la demande au referendum
le gouvernement du Reich a seulement considr la lgalit du referendum.
Il n'accepte pas du tout le contenu de la demande qui rclame une expro-
priation catgorique sans accorder aucune indemnisation. Le gouvernement
du Reich essaie plutt de continuer les discussions au Reichstag et de trouver
une solution moyenne sur cette question. Le gouvernement exprime l'espoir
que les discussions au Reichstag seront termines bientt et trouveront une
solution favorable, et que la demande pour le referendum sera retire ou
rejete.
3 Deuxime proclamation du gouvernement du Reich :
Le gouvernement
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 271
Le projet de loi recueillit trs facilement 12,5 millions de signa-
tures, alors que 3,4 millions (un dixime des lecteurs 39,5 mil-
lions) suffisaient seulement. Ainsi le Gouvernement du Reich fut'
oblig d'examiner la proposition de loi d'aprs l'article 73, alina 3,
de la constitution du Reich et de le soumettre aux dlibrations du
Reichstag.
Dans le cas o un projet de loi n'mane pas du gouvernement,
mais du peuple, le gouvernement n'est pas oblig de soumettre ce
projet au conseil du Reich (Reichsrat) pour demander son assen-
timent. Le Ministre de l'Intrieur, d'aprs l'article 67 a cependant
envoy une lettre au conseil du Reich, en l'informant du projet de
loi (lettre du 24 mars 1926) 1.
Les dbats au Reichstag sur l'expropriation des fortunes des
princes, se compliqurent normment. Trois diffrentes fractions
du Reichstag proposrent d'autres projets ct de celui qui ma-
nait de l'initiative du peuple pour pouvoir soumettre deux projets
au referendum.
D'aprs l'article 73, alina 3, phrase 4, un referendum n'a pas
lieu si le Reichstag accepte le projet de l'initiative tel quel. La lgis-
lation du peuple est ainsi un droit subsidiaire, et le Reichstag est
l'organe lgislatif principal. Surtout d'aprs l'article 73, alina 4,
qui dit qu'il y a certaines lois dtermines, sur lesquelles le prsi-
dent du Reich peut seulement provoquer un referendum. Enfin,
l'article 75 exige que la majorit des lecteurs, participe au vote
populaire 2. C'est ainsi que le referendum apparat comme un cor-
rectif des dcisions du Parlement.
Au cours des dbats du Reichstag, les dputs Dr Frick et von
Graefe (national-socialistes), ont propos de modifier le projet de
loi comme suit : l'expropriation des fortunes des princes, des
banques, et d'autres parasites du peuple .

du Reich de mande que la procdure ait lieu dans le calme. Il demande aux
autorits municipales de ne pas provoquer de plaintes et de laisser s'inscrire
paisiblement tous les citoyens pour exercer leurs droits garantis dans la Cons-
titution. Il ne faut pas faire de distinction entre les diffrents contenus des
referendums.
1 Art. 67 :
Le conseil du Reich doit tre tenu au courant par
les ministres du Reich, de la conduite des affaires du Reich. Les ministres
du Reich doivent appeler les commissions comptentes du Conseil du Reich
participer aux dlibrations sur les questions importantes.
2 Art. 75 : Le referendum ne peut infirmer une dcision du Reichstag

que si la majorit des lecteurs inscrits prend part la votation.

272 R. G.
Du point de vue du droit constitutionnel il n'y a aucune ob-
jection diriger contre cette proposition. Si ce projet des Nazis
avait trouv une majorit au Reichstag, il aurait fallu le mettre
ct de l'initiative du peuple, pour voter sur tous les deux au
referendum. Tous les projets des fractions furent repousss, et il
fallut donc procder une votation populaire. On y procda le
26 juin 1926, date fixe par le gouvernement du Reich. La propo-
sition de loi ne recueillit que 15.032.918 voix valables.
Le droit de vote appartenait 39.707.919 citoyens. Il n'y avait
que 14.447.891 voix positives, et 558.027 voix ngatives. Ainsi la
majorit absolue n'tait pas atteinte, ce qu'il fallait d'aprs l'arti-
cle 74. Le tribunal lectoral, (Wahlpruefungsgericht) examina le
rsultat et le gouvernement tira donc la consquence : le referen-
dum avait chou. Il a pu recueillir un grand nombre de voix,
mais la proprit prive tant garantie par la Constitution, et le
rejet demandant l'expropriation des princes de citoyens alle-
mands, il fallait une modification d'une loi constitutionelle pour
laquelle la majorit absolue de la totalit des lecteurs est ncessaire.
C'est une restriction grave, qui pour l'avenir ferait renoncer tous
les cas de referendum sur des lois constitutionnelles.
C'est qu'en effet le parti socialiste et le parti communiste
avaient donn leurs troupes le conseil de voter en faveur de l'ex-
propriation. Beaucoup d'lecteurs, qui n'taient cependant pas des
ractionnaires, n'ont pas voulu voter pour l'expropriation de la
fortune prive, surtout parce qu'elle tait sans aucune indemnit,
et que cela leur parut injuste ou immoral. Ainsi le centre catholique
jugea qu'il tait excessif d'exproprier les princes sans aucune indem-
nit et n'appuya pas le referendum. Si le projet avait contenu une
disposition prvoyant un ddommagement pour les familles prin-
cires, une crasante majorit se ft prononce en sa faveur.
Les consquences de cet chec furent extrmement graves. Le
peuple ou plutt les militants des partis promoteurs du referendum
n'taient pas parvenus imposer leur volont au Reichstag. Ensuite
au Reichstag on abandonna les discussions sur cette question, et par
consquent les familles princires reoivent encore aujourd'hui tous
leurs revenus. Les dputs n'ont plus cherch une voie moyenne
de solution, et cela dmontre que le referendum est un trouble
grave dans les travaux de la lgislation ordinaire.
La caractristique essentielle du referendum est qu'il faut sou-
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 273
mettre un texte prcis et qu'il n'y a pas de discussion possible. Les
participants au vote ne peuvent que se prononcer par oui ou par
non. C'est l une grande diffrence avec le Parlement, o l'on peut
discuter le texte et o il y a un compromis possible entre les diverses
tendances. Mais cette diffrence est peut-tre plus apparente que
relle, car, avant de prsenter un texte, les chefs des partis ou des
fractions peuvent s'entendre. On pourrait peut-tre considrer la
campagne de presse et les affiches des partis, qui, pendant la vota-
tion populaire, se dveloppent d'une manire trs vive, comme une
sorte de discussion 1.
2) En 1929, il y a eu l'initiative contre la politique des rparations
provoque par M. Hugenberg, nationaliste. On voulait refuser le
plan Young. N'ayant pas runi les suffrages de la moiti des lec-
teurs, seulement quatre millions et demi de voix, le projet de loi
a t rejet.
3) L'initiative des communistes contre la construction du croi-
seur cuirass, c'est--dire contre la politique militariste en 1929, n'a
pas pu mme runir les suffrages d'un dixime des lecteurs et n'a
pas russi.
4) En 1924, en Bavire, une initiative populaire fut provoque
par le parti populiste bavarois (Bayerische Volkspartei) qui cette
poque-l dominait les autres partis. Le but de cette initiative tait
la modification de la constitution. Les promoteurs voulaient faire
supprimer les deux tiers obligatoires pour le vote sur la modification
de la constitution par les dputs, (par. 92 de la constitution bava-
roise) Ensuite on demanda une Chambre Haute et une prsidence
.
comme celle du Reich. Or en Bavire la Dite ne peut prononcer sa
propre dissolution qu' la majorit absolue des voix. Et d'autre
part les amendements la constitution supposent une majorit des
deux-tiers du nombre lgal. Le parti populiste bavarois ne put obte-
nir cette majorit par suite du refus des autres partis qui devaient
collaborer avec lui de le soutenir dans cette affaire. L'initiative
populaire qui ainsi tendait la rvision de la constitution, fut ap-
puye dans la procdure d'inscription (18 janvier-17 fvrier 1924)
par 1.158.340 signatures. L'initiative populaire russit, elle devait
tre prsente la Dite, mais celle-ci la repoussa. Le referendum
rendu ncessaire par ces faits eut lieu au dbut du mois d'avril. La

1 J. BARTHLMY, Prcis de droit constitutionnel (Dalloz, 1932).

 274 R. G.
majorit se pronona contre le projet. Il n'y avait pas deux-tiers
des deux-cinquimes des lecteurs en sa faveur.
Ce referendum fut rpt en juin 1924, et en juin 1926 sur les
mmes projets de lois avec de vagues modifications. La dernire
fois, il ne manqua qu'une seule voix pour faire russir le refe-
rendum.
Cette tentative d'une modification de la constitution, la
demande d'un Prsident du Pays, peut sembler exagre et peu
importante. Quel est l'esprit de cette initiative populaire? Les Bava-
rois ne veulent-ils pas se solidariser contre une hgmonie du Reich
ou de la Prusse -
Les faits de ces derniers mois montrent bien que la Bavire
avait raison de craindre ces tentatives. L'ide renouvelle d'un Pr-
sident, jouit de nouveau d'une certaine actualit. Le dveloppement
de la politique ne suit que les tentatives de 1924, ce qui montre que
le referendum peut exprimer des ides du peuple un moment o
ses reprsentants n'y pensent pas encore. Mais un tel referendum
peut-il en Allemagne devenir un instrument de coup d'Etat analo-
gue celui qui eut lieu autrefois en France.
En Estonie (d'aprs la loi de 1920), la religion tait exclue du
programme des coles primaires ; en 1923, le parti populiste chr-
tien labora un projet de loi tablissant l'enseignement religieux
obligatoire dans les coles primaires. Le parti populiste chrtien
proposa son projet l'initiative populaire ; le projet recueillit
88.879 signatures. Le Parlement le rejeta le 19 dcembre 1922 une
majorit de 39 voix contre 29. Le projet fut transmis au referendum
les 17-19 fvrier 1923, le peuple l'accepta une majorit de
328.369 voix contre 30.476.
Le deuxime cas d'application d'initiative populaire, se ren-
contra au sujet de la loi du 5 mars 1926, fixant l'indemnit des
propritaires des immeubles expropris. Les socialistes proposrent
aux lecteurs de signer le projet de loi privant d'indemnit les
citoyens estoniens. Le projet recueillit le nombre de signatures n-
cessaires, mais le bureau de l'Assemble refusa de la soumettre au
referendum, se fondant sur l'article 34 de la constitution estonienne,
interdisant le referendum sur les lois financires 1 .

1 La constitution de la Rpublique d'Esthonie, Institut des

KORSAKOFF,
Sciences administratives de Roumanie, Bucarest, 1928, pp. 21-22.
Annuaire de l'Institut international de Droit public, 1931, t. 2. Rapport
de M. MIRKINE-GUETZEVITCH, Le referendum et le Parlementarisme.
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 275
Dans ces diffrents cas, le referendum n'a pas russi modifier
le rsultat des dcisions du parlement. Mais il est ncessaire que
nous indiquions ici quelles sont les virtualits de puissance qui
appartiennent au referendum.
D'abord si le referendum aboutit, son rsultat peut tre non
seulement la promulgation d'une loi nouvelle, mais aussi le rejet
d'une loi vote, par le parlement. Il semble que l'attention n'a pas
t assez attire sur ce point trs important. Remarquons que la
proposition de loi peut avoir un caractre positif, c'est--dire appor-
ter une rgle nouvelle dans la lgislation, comme c'tait le cas
pour l'expropriation des princes. Elle peut aussi avoir un caractre
ngatif et se borner dire par exemple : la loi du... article X, est
abroge . En ce cas on pourrait, par le referendum arriver annu-
ler, abroger une loi vote par le Parlement et promulgue.
La puissance du referendum s'tend non seulement aux lois
ordinaires, mais aussi aux lois constitutionnelles, par exemple l'ex-
propriation des princes, qui est une atteinte l'article 153 de la
constitution 1. Ainsi le peuple devient le pouvoir constitu ou mme
un organe crateur Kreationsorgan (Georg Jellinek : All-
gem. Staatslehre page 544.)
Enfin la puissance du referendum trouve sa plus haute expres-
sion dans le droit de dissolution du Parlement.

La dissolution du Parlement
B. Dans les dmocraties mixtes, o le peuple a ledroit d'inter-
venir au moyen d'une initiative populaire, il peut rvoquer les
dputs, bien que ceux-ci (art. 54), aient un mandat libre.
Nous trouvons des cas nombreux de dissolution du Parlement
dans les pays allemands qui ont utilis trs souvent leur droit 2.
Il faut d'ailleurs bien marquer que dans la constitution du Reich,
il n'y a pas de droit de dissolution du Reichstag par un referendum.
La Prusse a rendu les conditions difficiles pour viter l'abus
de ce droit populaire. Tandis qu'un vingtime des lecteurs suffit
pour l'initiative lgislative, il faut un cinquime des lecteurs pour
la dissolution de la Dite. En outre, dans certains pays, la Chambre
peut se dissoudre elle-mme.

1 Art. 153 La proprit est garantie par la Constitution. Son contenu

:
et ses limites rsultent des lois...
* F. THOMA, Le referendum dans le Reich et les Pays allemands
276 R. G.
En Prusse et clans la ville libre de Hambourg, la dissolution a
lieu sur la demande de la majorit des dputs.
Dans la Saxe et l'Oldenbourg, la dissolution doit tre demande
par deux tiers de leurs dputs.
Le Wurtemberg, la Bade et la Hesse n'ont aucune disposition
dans leur constitution pour la dissolution.
L'opinion publique a souvent volu rapidement aprs les lec-
tions, et la Chambre ne la reprsente plus. C'est pourquoi il y a
eu tant de tentatives de dissolution qui ainsi constituent un barom-
tre de l'opinion publique. Il y a neuf cas de dissolution des Dites
particulires.
En Saxe, 1922 : l'initiative fut prise par l'opposition d'extrme-
droite. 26 % des lecteurs ont sign la demande de l'initiative
(818.797 signatures). L'initiative soumise la Dite, fut accepte
par elle, et la Dite dcida de se dissoudre elle-mme.
Diffrent est le cas de la Bavire en 1924. La demande du parti
populiste bavarois (Bayrische Volkspartei) qui domine la vie poli-
tique en Bavire, comportait deux parties. D'une part, la dissolution
de la Dite et d'autre part, la modification de la constitution. L'ini-
tiative sur la dissolution russit, la procdure d'inscription obtint
un tel succs que la Dite vota volontairement sa dissolution.
En Brunswick en 1924 le parti national allemand demanda la
dissolution de la Dite et en mme temps la diminution du nombre
de dputs. La Dite ordonna, au lieu du dlai d'inscription pour
l'initiative, un vote prliminaire d'un seul jour, (le 13 juin 1924).
Plus d'un dixime des lecteurs y votrent, (sur un total de 324.165,
75.144 prirent part au vote, dont 6.000 votrent ngativement). Le
referendum tait fix pour le 30 novembre ; mais ici nous trouvons
un cas exceptionnel. Au moyen d'une loi vote avec la majorit
ncessaire pour la modification de la Constitution, la Dite interdit
que le referendum ait lieu. Aprs avoir vot cette disposition, la
Dite pronona elle-mme sa dissolution en rponse la demande
populaire. Les promoteurs se contentrent de cet arrangement.
En 1924, une partie de la population du petit pays de Schaum-
bourg Lippe, provoqua une initiative pour la dissolution de la
Dite. On esprait que les membres de la nouvelle Dite s'oppose-
raient une incorporation du Pays la Prusse. Mais les sparatistes
ne russirent pas. Sur 29.000 lecteurs 11.000 seulement s'inscri-
virent. Le referendum du 24 aot n'a obtenu que moins de 50 % des
lecteurs, or la participation de la majorit absolue des lecteurs
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 277
tait obligatoire. Les adversaires ont t habiles en s'abstenant du
vote populaire car ainsi ils ont fait chouer la tentative sparatiste.
En dcembre 1925, dans le Mecklenbourg-Schwerin, on
demanda la dissolution de la Dite, car une partie de la population
tait mcontente de certaines rglementations administratives. La
demande d'admission ne russit pas.
En avril 1926, il y eut l'initiative sur la dissolution de la Dite
de la Hesse, provoque par les paysans, les populistes et les natio-
naux allemands (Landbund, Deutsche Volkspartei, Deutsch-natio-
nale Partei). Une lutte politique se produisit autour du referendum
qui souleva beaucoup d'motion. Les partis de droite avaient form
un bloc conomique et de l'ordre qui lana une initiative popu-
laire dans l'espoir d'obtenir la majorit aux nouvelles lections. A.
l'expiration du dlai d'inscription, fin juin, il fut transmis la
Dite une liste d'environ 169.000 signatures favorables. La Commis-
sion du vote populaire (Landesabstimmungs-Ausschuss) tablie par
la Dite, procda la vrification des listes ; elle dcouvrit une
quantit d'irrgularits. Plus de 80.000 signatures taient fausses.
Dans des milliers de cas, il manquait la certification du droit de
vote par l'autorit communale ; beaucoup d'lecteurs avaient vot
plusieurs fois, des trangers avaient vot, des lecteurs trop zls
n'avaient pas craint de s'inscrire frauduleusement. La question fut
pose de savoir s'il fallait juridiquement considrer l'initiative
comme ayant chou, ou s'il fallait simplement retourner les listes
aux communes, pour qu'elles les rectifient et les compltent. Les
professeurs de droit public, consults sur la question, se pronon-
crent pour l'admission d'une procdure de rectification. Elle eut
lieu, et, son terme, la Commission put tablir que sur 168.742
signatures, il n'y en avait pas moins de 90.864 irrgulires, cepen-
dant que 15.879 signatures, renvoyes pour vrification et rectifica-
tion n'avaient pas t retournes. Il resta 62.000 voix valables, nom-
bre suffisant pour appuyer l'initiative. Cette affaire si anormale et
regrettable qu'elle ait t, montre cependant que, dans de sembla-
bles cas, un contrle exact et consciencieux est exerc, qui assure
le respect des formes rigoureusement lgales. Le referendum de
dissolution eut lieu le 5 dcembre 1926. En dpit d'une agitation
ardente, sur 876.255 lecteurs, 427.359 seulement votrent : il y eut
202.326 voix affirmatives contre 219.845 voix ngatives. Cet chec
tait d'autant plus sensible pour les promoteurs, qu'en dehors d'eux
les communistes avaient aussi fait campagne pour la dissolution.
278 R. G.
Nous voyons ici que la droite se sert d'un moyen dmocratique,
en employant des mthodes illgales, autoritaires, pour forcer le
rsultat en sa faveur. Pour des raisons politiques les communistes
les aident dans leurs luttes sans scrupule. Est-ce qu'on peut
appeler un tel vote un moyen de faire connatre l'opinion pu-
blique ? Est-ce qu'on peut donner la masse, qui en vrit n'ex-
prime pas sa volont indpendante libre, mais se laisse dominer
par les partis, le droit de vote populaire? Le referendum dans ce
sens et sous ces formes, existe-t-il encore? La consquence de la
fraude sur la masse des lecteurs est que les masses n'estiment plus
de telles mthodes et refusent d'y prendre part. On peut dire qu'il
y a eu un chec moral du referendum.
En Prusse, la Dite peut tre dissoute par un referendum, vot
la majorit des lecteurs. La Prusse qui occupe plus de trois cin-
quimes de la superficie du Reich, possde des institutions consti-
tutionnelles particulires. Il existe ct de la Dite un Conseil
d'Etat qui sert de reprsentation des Dites provinciales, et a les
mmes droits de veto l'gard de lois que lui. Les possibilits de
plbiscite sont rgles de la mme faon que dans le Reich. Il n'y
a pas une initiative du Parlement en matire de dpenses.
Il y a eu une initiative en Prusse en 1031 pour la dissolution de
la Dite, provoque par les Casques d'Acier et appuye par les natio-
nalistes. Aprs avoir russi la procdure d'inscription et aprs avoir
pass mme l'initiative, les communistes, mais surtout la direction
politique du parti communiste a demand que ses membres pren-
nent part ce referendum. C'est une collaboration trs curieuse
entre les deux partis extrmistes, rsultat du pessimisme et du dses-
poir de la masse.
La Prusse est le plus grand des Laender allemands. Son gou-
vernement social-dmocratique est un rempart contre une poli-
tique extrmiste, nationaliste et communiste. Par l elle tait pour
le Reich la base du respect de la constitution de Weimar et de
l'esprit dmocratique et rpublicain. C'est pourquoi les extrmistes
cherchrent la destruction de ce rgime dans l'espoir d'amliorer
une situation grave et dcourageante. La priode lgislative se ter-
mina au mois de mai 1932 et devant tre prcde en avril de
l'lection du Prsident du Reich, les nationalistes ont provoqu
le referendum afin de hter l'arrive au pouvoir parce que le pou-
voir dans le Reich et le pouvoir en Prusse collaborent troitement.
Malgr les propositions de la direction du parti communiste, ses
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 279
membres n'ont pas pris part en trs grand nombre au vote popu-
laire. Il y a eu 9.793.603 voix positives ; mais comme il faut
13.450.000 voix pour avoir la majorit et obtenir par l, la dissolu-
tion, le referendum n'a donn aucun rsultat.
Enfin, nous trouvons un cas plus rcent d'une grande actualit,
c'est la demande de dissolution en Oldenbourg le 18 avril 1932. Les
partis national-socialiste et communiste ayant tent de nombreuses
initiatives sur la dissolution de la Dite dans les diffrents pays
n'avaient jamais abouti. En Oldenbourg, les Nazis ont trouv une
majorit pour russir la dissolution de la Dite, 125.365 affirma-
tives et 5.796 ngatives. Mais, est-ce que c'tait vraiment un succs
des Nazis, ou plutt une ignorance de la part des adversaires du
referendum? La Constitution d'Oldenbourg, ne demande pas la par-
ticipation de la majorit des lecteurs au vote, ou qu'un certain
pourcentage des citoyens y prenne part. C'est la majorit des votants
qui suffit pour faire russir un referendum. Les adversaires igno-
rant ces dispositions du paragraphe 68, alina 2 de la Constitution
de Oldenbourg 1 recommandrent l'abstention, ce qui est un moyen
dans le Reich de faire chouer un referendum. Mais dans le cas
d'Oldenbourg il fallait que tous les socialistes et les autres adver-
saires, dmocrates, centre catholique, y prennent part pour que la
majorit des votants donne des bulletins ngatifs. Les Nazis, grce
cette faute, ont gagn facilement une majorit affirmative. L'lec-
tion de la nouvelle Dite nous montre tout de mme que dans
l'Oldenbourg, pour la premire fois les Nazis ont gagn la majorit
absolue des siges, et la demande d'un referendum fait voir tout
de mme que l'opinion politique de la foule tait diffrente de celle
de ses dlgus, et qu'un referendum peut tre le point de dpart
d'une nouvelle politique. En effet, 35 % des lecteurs y ont pris part.
Les partis qui proposaient la dissolution ont eu 154.917 voix
l'occasion de l'lection pour le Prsident du Reich (Hitler et Thl-
mann). Ces chiffres montrent que le referendum ne pouvait pas
runir tant de voix, mais il manque plutt 29.000 voix des militants
ou des sympathisants des extrmes droite et gauche.
Dans la ville libre de Dantzig, il y a eu aussi un referendum sur
la dissolution de la Dite.
Dans le Reich, le parti social-dmocrate ne craint actuellement
1 68, al. Constitution d'Oldenbourg : Pour les lois modi-
2.
fiant la Constitution, les prescriptions du 60, al. 5, sont applicables par
analogie ; toutefois la dcision est prise la majorit simple.
280 R. G.
rien tant qu'une consultation populaire parce qu'il connat l'atmos-
phre spciale cre par le dsordre politique et la dtresse finan-
cire. Atmosphre telle que le peuple ne peut pas voter objective-
ment, rationnellement. Pourtant les socialistes de la ville libre de
Dantzig, ont provoqu un referendum sur la dissolution de la Dite
(Volkstag) le 24 janvier 1932. C'tait une grave dcision des socia-
listes dantzikois, mais mrement rflchie. Ils ont puis les autres
moyens que leur offrait la constitution pour dissoudre le Volkstag,
tout fait ractionnaire, sous l'influence des Nazis. Il n'y avait
plus que la voie du referendum populaire. D'une part cause
des rglementations techniques, le referendum n'a pas abouti favo-
rablement. Il fallait la majorit de la majorit des lecteurs en
faveur du projet de loi. A Dantzig, le referendum a chou en
raison des difficults techniques et la superorganisation du peuple
en partis. A Dantzig, les Nazis qui dominent la ville libre, touffent
tous les autres partis. Le sentiment d'autorit est fortement dve-
lopp en Allemagne et aussi Dantzig. C'est pourquoi la volont
populaire n'existe pas en ralit, l'intgration politique a disparu.
La force politique Dantzig est concentre dans les mains des
droites ; les institutions dmocratiques sont illusoires, elles n'exis-
tent plus en ralit.

SECTION 2 : Le referendum et le systme des partis.

Il semble l'heure actuelle que le systme des partis se soit
dvelopp et affirm. Bien qu'il n'y soit fait aucune allusion dans
aucune constitution crite, sauf en Tchcoslovaquie, o les partis
politiques restent dans le cadre de la constitution, cependant la cou-
tume leur a donn une place importante au point de vue constitu-
tionnel. En Allemagne, en Angleterre, en France comme dans bien
d'autres pays, le choix du personnel gouvernemental dpend essen-
tiellement de la composition des partis dans le Parlement. Les majo-
rits sont connues d'avance, avant mme qu'il soit procd aucun
vote. D'un autre ct, les partis ont pris une importance consid-
rable dans l'ensemble du pays. Ainsi en Allemagne on peut dire que
la presque unanimit des citoyens n'chappe pas l'emprise des
partis. Un tel systme est assez loign des conceptions fondamen-
tales de la dmocratie. Dans les formes pures de dmocratie, on con-
sidre que chaque individu doit exercer librement sa volont. L'iso-
loir des salles de vote est comme le symbole de l'indpendance
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 281
absolue de chaque individu. D'un ensemble de manifestations d'opi-
nions isoles, rsulte la souverainet nationale qui dsigne ses repr-
sentants. Gouvernants et gouverns sont unis par cette conception
de la souverainet du peuple. Un auteur allemand a compar ce
mcanisme au mcanisme de la loi de l'offre et de la demande dans
l'ordre conomique 1. Chaque individu a des prfrences person-
nelles et agit conformment des directives qui ne dpendent que
de lui et de sa fantaisie. De la manifestation des dcisions indivi-
duelles nat un quilibre qui, selon l'cole librale, est le meilleur
possible. Mais dans l'ordre politique comme dans l'ordre cono-
mique, des lments perturbateurs sont intervenus. Des groupes,
les cartels, les syndicats et les partis exercent leur influence. Le
fonctionnement de l'organisme ne dpend plus de la somme simple
et brute de l'idiosyncrasie des individus, mais des forces de
groupes en prsence. Ces groupes exercent leur influence sur le
dehors, sur l'Etat grce la force de mrite, mais cette force de
mrite ainsi que le dynamisme gnral du groupe dpend essentiel-
lement d'une minorit agissante et de la valeur des chefs. Les partis
limitent l'individu, mais c'est pour l'lever. L'individu rduit
son seul entendement ne saurait pas la marche suivre, le parti la
lui indique et le dfend contre lui-mme. Mais il apparat qu'il y a
une opposition entre le principe du referendum qui demande cha-
cun de manifester librement son opinion et le systme des partis 2.
Quelle va tre l'issue du conflit?
A premire vue, il pourrait sembler que le referendum devrait
tre un contrepoids l'excs de puissance des partis. L'lecteur suit
les directives de son parti, lorsqu'il s'agit de choisir des candidats ;
en ce cas, les membres du parti, ainsi que les sympathisants ont une
voie bien simple : ils n'ont qu' choisir sur la liste du parti, les
candidats du parti 3. Mais le referendum porte sur un problme
dtermin et non pas sur le choix de personnes. Le problme
rsoudre peut tre sans aucun rapport avec la doctrine gnrale du
parti. Les individus pourraient chapper l'emprise des partis.
Grce leur discipline, ils russissent envoyer un grand nombre
de reprsentants ; une minorit s'assure un rle prpondrant au
Parlement, mais avec le referendum l'quilibre est rtabli, et la

1 Cari Geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus.

SCHMITT,
2 J.-J. ROUSSEAU, Contrat social, Livre II, Chap. 3.
5 RADBRUCH, Handbuch der deutschen Staatswissenschaften, Chap. :
Das
Reich und die Parteien , 1929.
282 R. G.
voix du nombre, principe essentiel de la dmocratie, conserve son
autorit.
D'un autre ct, on pourrait craindre que le referendum soit
une cause d'affaiblissement des partis. La cohsion obtenue pour les
lections serait rompue avec le referendum. Les individus chappe-
raient l'idologie du parti.
Mais l'exprience montre qu'il n'en est pas ainsi, du moins en
Allemagne. En Allemagne, il n'y a plus de runions lectorales avec
de libres discussions, mais plutt des dmonstrations pour que le
parti puisse impressionner les lecteurs. On n'essaye plus de con-
vaincre l'adversaire, mais on montre des faits, on le force. Est-ce
qu'on peut en tirer des conclusions et dire : un peuple qui se laisse
entraner, organiser et si fortement discipliner comme le peuple
allemand, est malgr le fait que ce sont les partis de gauche bien
organiss, un peuple avec trop de discipline, auquel manque la
facilit d'improvisation, et qui, par suite, peut aussi tre facilement
soumis au systme d'absolutisme ou au systme autoritaire, ce que
dmontre le nouveau systme politique ?
Les partis ont jou un rle dcisif en matire de referendum ;
c'est eux qui ont pris des initiatives, ils ont donn les mots d'ordre,
et le rsultat des referenda a toujours t la confirmation de la
puissance des partis. Le referendum a eu des consquences excessives
car c'est une occasion trop favorable pour mettre en opposition une
fraction du pays contre une autre.
Dans le cas de la dissolution de la Dite prussienne provoque
par les Nazis nous trouvons le mme jeu de la politique que d'habi-
tude au Reichstag et dans la vie politique gnrale. Les communistes
s'unissent avec l'extrme droite, pour dtruire leurs adversaires
mutuels. Cette fois-ci, les statistiques des diffrents quartiers de la
ville de Berlin, montrent nettement qu' l'occasion de ce referen-
dum, les troupes communistes n'ont plus suivi leurs chefs, et cette
fois, au moyen du referendum, la discipline du parti fut brise.
Mais ce cas est plutt exceptionnel, une collaboration entre nazis
et communistes n'tant pas du tout normale et incomprhensible
pour la foule.
Si nous nous rappelons l'histoire des dernires annes, nous
voyons que tous les referenda sans exception, ont t proposs par
des partis organiss. Le referendum sur l'expropriation des princes
a t propos par les partis socialistes et communistes. Celui sur le
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 283
plan Young, par les nationaux allemands ; celui sur le croiseur
cuirass, par les communistes, etc..
Pour l'Allemagne, on peut dire que les militants ont en gnral
exerc leur droit de vote au commandement du parti. Mais en Fin-
lande, par exemple, on constate nettement que la plus grande partie
des membres socialistes et des paysans, l'occasion du referendum
sur l'abolition de la prohibition, ont vot contre la rsolution de
leur parti, c'est--dire en faveur de l'abolition de la prohibition.
Ainsi, exceptionnellement le referendum peut servir comme moyen
de lutte de la masse de la population, et l'on peut dire qu'une telle
initiative sur une question qui intresse immdiatement le peuple,
deviendra un baromtre trs utile pour connatre les attitudes poli-
tiques des masses.
Les partis peuvent facilement mettre en mouvement la proc-
dure du referendum, puisqu'ils groupent tous plus de cent mille
membres, et plusieurs possdent un nombre de membres et de
sympathisants suffisants pour obtenir le dixime des signatures
ncessaires.
Cependant l'influence des partis n'est pas gale, selon qu'ils
sont pour ou contre le referendum entrepris. Il est plus facile un
parti de faire chouer un referendum, que de le faire russir. Quand
un parti veut faire russir un referendum, il a la passivit des lec-
teurs contre lui. Il lui est ncessaire de stimuler ses partisans pour
les dcider venir voter. Il n'a aucun contrle sur le vote mis. Au
contraire, lorsqu'un parti est contre un referendum, il lui suffit
d'empcher les lecteurs de venir voter ; il peut facilement contrler
l'altitude de ses partisans, puisque le seul fait de se prsenter aux
urnes constitue une attitude contraire celle recommande par le
parti.
En somme, on peut dire que le referendum ne constitue nulle-
ment un contrepoids au systme des partis, mais au contraire que
les partis ont une influence dcisive sur la mise en mouvement et le
rsultat des referenda.
La puissance donne aux partis par le referendum est cependant
diffrente de celle dont ils disposent au Parlement, car l'influence
d'un parti au Parlement dpend du nombre de dputs, qui dpend
de la force du parti au moment o a eu lieu l'lection, c'est--dire
dans le pass. Par le referendum au contraire, le parti obtient une
influence correspondant sa force numrique actuelle. Le referen-
dum favorise donc les partis en croissance, il leur permet mme par
284 R. G.
la dissolution du Parlement d'obtenir, avant d'attendre la fin de
la lgislature une reprsentation proportionnelle l'accroissement
de sa force dans le pays. Ainsi le systme parlementaire sans refe-
rendum est conservateur et statique ; il maintient les situations pen-
dant toute une lgislature, dans le mme tat o elles se trouvaient
le jour du scrutin. Le referendum permet une sorte de mise jour
qui favorise les grands mouvements d'opinions. Ces grands mou-
vements sont encore favoriss par le fait que la manifestation d'opi-
nion se fait sous la mme forme dans tout le territoire, ce qui ren-
force encore la domination des partis.
Enfin, disons que les difficults et limites du referendum favo-
risent des ententes plus ou moins temporaires entre partis.

SECTION 3 : Le referendum et la protection des Minorits.

Dans l'tude des relations entre le referendum et les intrts des
minorits, il faut tout d'abord dfinir, ce que l'on entend par "mi-
norit . On peut tout d'abord, d'un point de vue purement interne
et, en quelque sorte lectoral, entendre par minorit, l'ensemble des
individus dont les opinions, les intrts ou les dsirs sont diffrents
de ceux qui ont manifest leur accord entre eux par leur vote. Ainsi
un ou plusieurs partis dans un pays, peuvent constituer une ou des
minorits, ainsi des individus non groupes et ayant des opinions
divergentes constituent aussi une minorit. Mais cette expression
" minorit comporte un autre sens plus troit, plus juridique
quand elle s'applique des groupements minoritaires, dment cons-
titus, homognes, diffrant profondment des autres groupes, for-
mant la majorit de la nation, et plus ou moins protgs par les
conventions internationales. Ainsi on parlera de la minorit croate
en Yougoslavie, de la minorit allemande en Tchcoslovaquie, en
Pologne, en Lettonie.
Quelle peut tre l'influence du referendum sur la minorit?
Tout d'abord il semble que la majorit s'exprimant par le referen-
dum est susceptible de brimer la minorit, entendu dans l'un ou
l'autre sens. Dans le referendum, la majorit l'emporte et par con-
squent la minorit est sacrifie.
L'importance d'une dcision prise par la majorit apparat sur-
tout en Suisse lors des votations populaires. C'est le cas quant aux
scrutins fdraux pour la rvision totale ou partielle de la constitu-
tion, et lorsque le referendum est demand par 30.000 citoyens
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 285
suisses l'gard d'une de ces lois adoptes par l'Assemble Fdrale.
Remarquons que le referendum se trouve par l plus vigoureux que
le simple rgime parlementaire avec reprsentation proportionnelle
des minorits.
Dans une dmocratie, la majorit est souveraine. La minorit
et l'individu doivent se soumettre la majorit (Rousseau).
Cependant il faut apporter cette opinion des correctifs. Tout
d'abord, le referendum dans la plupart des pays ne russit qu' la
condition d'obtenir la majorit absolue des lecteurs.
Le texte de toute rvision constitutionnelle (totale ou partielle)
doit tre soumis au scrutin populaire (referendum obligatoire), et
un nouvel article constitutionnel n'est considr comme adopt que
lorsqu'il a t approuv par la majorit des citoyens votants et par
la majorit des cantons (le rsultat du scrutin dans chaque canton
est considr comme le vole du canton en question). La simple
majorit du peuple et des cantons suffit : on a consacr le principe
majoritaire mme pour les rvisions constitutionnelles.
En Suisse, la meilleure solution lgislative court le risque d'tre
rejete par le peuple en vote populaire, surtout lorsque ses auteurs
n'ont pas tenu un compte suffisant des conceptions et des voeux de
l'opinion publique. L'union des minorits qui toute reprsenta-
tion aux Chambres est refuse peut faire chouer une loi ; il convient
donc que les minorits aient leur mot dire et jettent leur opinion
dans le plateau de la balance ds le moment o les lois s'laborent.
Ainsi la Suisse donne aux minorits le moyen d'emporter le
referendum si elles ont des votes suffisants, tandis que tous les
autres pays demandent la majorit absolue des lecteurs. Or la
majorit absolue est extrmement difficile obtenir comme nous
l'avons dj dit. Les referenda russissent trs rarement et par cons-
quent, il est trs rare qu'une majorit parvienne imposer sa dci-
sion la minorit. Ainsi, par la force mme de la technique du
referendum, la minorit se trouve protge contre l'arbitraire de la
majorit. Mais la minorit trouve une autre sorte de protection lors-
qu'on emploie ce mot dans le sens de minorit nationale. En ce cas,
il existe le plus souvent des rgles internationales pour protger la
minorit. Ces rgles internationalement convenues ont t inscrites
dans les constitutions (la Pologne). Il est prvu qu'un certain
nombre des droits des minorits sont intangibles. Ils ont le carac-
tre de rgles superconstitutionnelles. Il n'est pas possible, mme
par la voie du referendum d'y apporter une modification.
286 R. G.
Cependant il est possible de tourner des rgles de cette sorte et,
par le moyen d'un referendum, d'enlever certains avantages, cer-
taines prrogatives reconnues prcdemment aux minorits.
Le referendum est-il favorable aux minorits? Ce problme peut
se poser au sujet de la Lettonie. A Riga, vivent cte cte une com-
munaut protestante allemande qui possde une grande cathdrale
et une communaut lettonne beaucoup plus nombreuse que la pr-
cdente dont la cathdrale n'est pas suffisamment vaste. Le gouver-
nement fit de nombreuses tentatives auprs de la minorit alle-
mande, lui demandant d'admettre des Lettons l'administration de
la cathdrale. Les Allemands ont toujours rejet ces propositions.
La communaut lettonnienne provoqua donc un referendum sur
la Cathdrale de Riga pour exproprier les Allemands. Un dixime
des lecteurs s'inscrivit, et l'initiative populaire avait ainsi russi.
En septembre 1931, 370.000 voix taient en faveur du referendum,
seulement environ 30.000 voix s'exprimaient contre le referendum
mais selon la constitution il faut 600.000 voix qui devraient y pren-
dre part et s'exprimer en faveur du projet. Le referendum n'aboutit
pas. Au point de vue constitutionnel, le referendum avait chou
protgeant aussi la minorit allemande.
Malgr cela, le gouvernement impressionn par le nombre im-
posant de voix en faveur du referendum, prit une dcision conforme
ce que demande le referendum. Dans ce cas le referendum par
lui-mme n'a pas abouti attenter au droit de la minorit allemande
mais ce rsultat a t atteint indirectement.
Plus anciennement en Suisse un referendum a abouti porter
atteinte au droit de la minorit confessionnelle isralite. Un refe-
rendum fut organis sur le point de savoir si l'on devait interdire
aux isralites de procder l'abattage rituel des animaux. L'Assem-
ble fdrale avait accord sa protection aux communauts religieu-
ses isralites. Mais quand l'initiative fut mise en mouvement, cette
affaire fut ainsi une affaire gnrale de la Suisse. La proposition
fut adopte par le peuple la majorit de 191.527 voix contre
127.101 et par onze cantons contre dix, le 20 aot 1893, et depuis
cette poque, les Juifs en Suisse ne peuvent plus obtenir des viandes
prpares conformment aux rgles de leur religion.
Il semble qu'il y ait l une atteinte la libert individuelle.
Mais ce rsultat n'a pu tre atteint que grce aux dispositions parti-
culires de la loi suisse sur le referendum qui n'exige que la majo-
rit des votants. Ce rsultat parat assez tonnant pour un pays
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 287
comme la Suisse qui a un trs grand libralisme en faveur des mino-
rits, (franaise, romande, italienne, catholique et protestante) 1. Il
semble permis de critiquer cette rgle qui rend le referendum trop
facile. On a pu voir des applications trs curieuses du referendum.
Dans la ville de Ble, il est trs souvent procd des referenda
sur les questions municipales. Faut-il construire un pont ? un mu-
se ? un gymnase ? Les catgories sociales non intresses s'abs-
tiennent et le referendum obtient facilement la majorit.
Ainsi selon les cas, le referendum se trouve tre une institution
permettant la majorit de brimer la minorit ou au contraire
permettant une minorit de l'emporter. Dans d'autres cas, le refe-
rendum est simplement pour une minorit un procd permettant
de montrer sa force et de produire un certain effet psychologique.
Ce fut le cas du referendum sur le droit au travail organis en Suisse.
Le peuple a repouss le 3 juin 1894, l'initiative en faveur du droit
au travail . 75.800 citoyens se sont exprims en faveur de ce refe-
rendum et 308.289 ngativement ainsi que les 22 cantons. Rclam
par les dmocrates-socialistes dans un but de propagande. Mais plu-
sieurs de ceux qui reconnaissent la valeur morale de la proposition,
la considraient comme manque en raison de la difficult ou de
l'impossibilit de son application. En apprciant dans le Vor-
waerts la manifestation des camarades suisses, Liebknecht n'en
loua que la valeur d'agitation et Bebel dans un congrs allemand
en parla assez ddaigneusement. Nanmoins, la dmocratie socia-
liste put trouver un succs d'estime dans le fait que plus de 70.000
citoyens l'avaient suivie dclarant ainsi que nul homme qui veut
travailler ne doit manquer de pain. Ici, nous trouvons le fait excep-
tionnel du referendum servant comme moyen de propagande d'un
parti minoritaire 2.
CHAPITRE II.
Les tendances exprimes par le referendum

SECTION I. Progressives ou conservatrices ?

Nous venons de voir le fonctionnement du referendum par rap-
port aux institutions dmocratiques fondamentales. Et nous avons
vu que le referendum se met donc parfois en opposition avec ces,
1 FLEINER, Les droits des minorits en Suisse, 1929, Mlanges Hauriou.
3 CURTI, Le referendum, 1905.
288 R. G.
institutions, et se trouve par l ne pas tre lui-mme une institution
aussi dmocratique que l'ont cru ses promoteurs. Si maintenant,
nous essayons d'examiner quelles sont les tendances que le peu-
ple a manifest en diffrents cas par l'intermdiaire du referendum,
nous allons voir que ce systme aboutit des dcisions qui sont
moins favorables au peuple, que celles qui auraient t prises par
d'autres que lui. On peut se demander ce propos si le bonheur
du peuple ne doit pas tre assur par d'autres que lui, et mme
contre sa propre volont. L'tude des dcisions prises par le vote
des masses va nous montrer que ces dernires comprennent souvent
mal leur propre intrt.
Un des cas les plus caractristiques est celui du referendum
suisse sur la question de vaccination obligatoire et de l'assurance-
maladie. En 1882 et 1890, par deux fois le peuple a t appel se
prononcer et par deux fois le peupe a rejet le systme. C'tait bien
l le type d'une loi de progrs social, d'autant plus qu' cette po-
que l'assurance-sociale tait une nouveaut puisqu'on n'avait encore
fait que de timides essais en Allemagne (1883). C'tait le parti radi-
cal suisse, et ce mot avait cette poque un sens plus catgorique
qu'il n'a aujourd'hui en France (en Allemagne a conserv une signi-
fication nergique) qui avait demand l'institution du referendum,
car il pensait que le peuple ferait des lois dans son propre intrt.
Mais les vnements ont montr le peu de fondement de tels espoirs.
Il ne faut pas nous en tonner en ce qui concerne les assurances
sociales, car dans la plupart des pays, l'institution des assurances,
sociales a rencontr une vive rsistance, mme dans les milieux
ouvriers. L'assurance facultative n'a pas recueilli beaucoup d'ad-
hsions ; on a compris qu'il fallait la rendre obligatoire pour forcer
la main aux intresss, parce que ceux-ci ne comprennent pas leur
propre intrt. Ils voient le sacrifice immdiat du paiement de la coti-
sation, et ne voient pas l'avantage futur ou ventuel de l'indemni-
sation. Cela prouve que les rformes doivent tre faites contre le gr
de la majorit par l'action dominante d'une lite ou d'une minorit
agissante. On peut dire que les masses ont un horizon limit, elles
conoivent mal l'avenir et sont souvent hostiles aux rformes. Le
manque de culture, la ncessit de se laisser absorber par le labeur
quotidien, les empchent de voir l'volution de la socit, et de pro-
voquer ou de favoriser son progrs. Les masses sont donc conserva-
trices ; cela est trs vrai en ce qui concerne la Suisse. De 1894 1916,
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 289
le peuple a t 28 fois consult, et 19 fois il a repouss les lois qui
proposaient des changements. Aussi aujourd'hui les conservateurs
et les libraux ont-ils compris que le referendum est une arme puis-
sante en leur faveur, et les radicaux, dconcerts par les rsultats,
ont perdu beaucoup de leur confiance dans le referendum pour faire
aboutir leurs rformes.
Nous trouvons un autre cas, d'une certaine actualit, qui mon-
tre une attitude conservatrice du vote populaire, et en mme temps
le danger ou plutt les difficults que peut provoquer un vote popu-
laire en matire trangre.
En Suisse, des conventions avec des puissances trangres, con-
clues pour plus de 16 ans, doivent tre soumises au referendum
depuis le 30 janvier 1921 (Art. 89, al. 3 de la constitution fdrale
suisse). Voil un empchement considrable d'agir pour la Conf-
dration Suisse. Le 7 aot 1921, la Suisse conclut une convention
avec la France pour rgler la question des zones franches , pro-
blme douanier d'une grande importance pour le canton de Genve
et la population de la frontire. Cette convention avait supprim
l'existence des zones franches et tabli la frontire douanire entre
la France et la Suisse prs de Genve. On avait suspendu la douane
de tous les produits alimentaires pour la ville de Genve. La conven-
tion tait conclue, la ville de Genve fut satisfaite d'un tel arrange-
ment progressiste. Les deux Etats, la France et la Suisse, pensaient
avoir supprim un ancien diffrend. Les reprsentants de la Suisse,
tant d'avis que le peuple serait d'accord, avaient ratifi la conven-
tion. Il ne fut pas dcid que la convention ne pourrait entrer en
vigueur, si le peuple rclamait le referendum et se dcidait contre
elle. Mais le peuple (56.457 signatures) demanda malheureusement
exercer son droit de vote populaire sur une convention. Le conseil
fdral fut mis dans la pnible situation de provoquer le referendum
malgr la ratification de la convention par les conseillers fdraux
suisses.
Le referendum du 18 fvrier 1923 rejeta la convention. La majo-
rit des votants et la majorit des cantons se prononcrent contre la
convention avec la France, et mirent ainsi le gouvernement suisse
dans une situation dlicate qui devait donner lieu une procdure
devant la Cour Permanente de Justice internationale de la Haye.
Ce qui nous intresse ici, c'est le fait que la majorit des can-
tons, ne considrait ni le dsir du canton de Genve qui y tait int-
ress directement, ni les actions de son gouvernement fdral vis-
290 R. G.
-vis des puissances trangres. La population suisse ne considrait
pas que les frontires douanires sont toujours des empchements
srieux pour un libre trafic entre les peuples et que les mesures de
son gouvernement fdral sont progressistes, librales. On se laissait
plutt entraner par des motifs gostes, peut-tre cause de la situa-
tion dlicate internationale. Nous nous trouvons l'poque de l'oc-
cupation de la Ruhr. M. Poincar, par son action vis--vis de l'Alle-
magne ne jouissait pas non plus de la sympathie des cantons suisses
allemands qui sont la majorit en Suisse. L'attitude des cantons
suisses allemands est bien comprhensible, mais dans ce cas n'est-
elle pas dangereuse et mme dplace ? Un referendum sur des con-
ventions internationales entr les Etats, n'est-il pas plutt un danger
qui peut provoquer des diffrends? Le peuple qui se laisse si faci-
lement entraner par des causes subjectives, et des instincts dus au
hasard, peut-il vraiment intervenir en matire de politique tran-
gre ? Les ides suisses en droit constitutionnel, en droit public
sont diffrentes de,celles de tous les autres Etats. L'attitude en ma-
tire de politique trangre o il faut s'entendre avec des puissances
trangres, devrait tre assimile celle des autres. Ainsi une paix
internationale peut tre garantie autrement que par l'intervention
directe du peuple.
Il ne faudrait pas conclure de, cela que nous sommes oppos
d'une manire absolue au referendum et au gouvernement direct.
Nous dsirons seulement montrer qu'en l'tat actuel de l'ducation,
de l'instruction et du niveau de vie des masses populaires, il est
peu prs impossible d'attendre des rformes de la dcision popu-
laire. Mais qu'il nous soit permis d'esprer que le referendum sera
un jour possible, grce l'lvation du niveau de vie et l'du-
cation politique des masses populaires.

SECTION 2. Centralisation ou fdralisme ?

Dans les Etats de forme fdrative ou non rigoureusement"uni-
taire, c'est toujours un problme important que celui de la rpar-
tition de la comptence entre le gouvernement central et les pou-
voirs locaux. Le gouvernement central prouve gnralement le
dsir de renforcer son autorit, et les pays ou cantons se montrent
gnralement trs attachs leur souverainet. Dans les Etats fd-
ratifs dmocratiques, la dfense des intrts des souverainets locales
est gnralement assure par une reprsentation dans un conseil
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 291
du pouvoir central, reprsentation o les diffrents cantons ou pays
ont une influence gale. Mais par l'institution du referendum, ne
risque-t-il pas, puisque la dcision est prise la majorit, d'y avoir
une atteinte la souverainet des petits Etats, par le fait que les
grands pays possdent un nombre de suffrages prdominant ?
Thoriquement, si dans un Etat fdratif, un pays possde une
population plus importante que l'ensemble des autres pays, comme
c'est le cas pour la Prusse (38 millions d'habitants), il suffit de
l'expression de volont de ce pays pour apporter des limitations
la souverainet des pays. Pour viter l'inconvnient de la prdomi-
nance d'un canton ou d'une coalition de deux ou trois cantons, la'
loi suisse sur le referendum a prvu qu'il fallait non seulement
recueillir un certain nombre de voix, mais encore que la majorit
des cantons, se prononce en faveur du referendum institu.
Indpendamment de la question de savoir si le referendum en
lui-mme tend raffermir les souverainets locales ou au contraire
les affaiblir, on peut poser la question de savoir si en fait, le peu-
ple, exprimant son opinion sous la forme du referendum, a mani-
fest des tendances centralisatrices ou non.
Nous pouvons, pour la Suisse, suivre pas pas l'volution de
l'opinion populaire sur la question, puisque les modifications cons-
titutionnelles portant sur la comptence du pouvoir central, doivent
obligatoirement tre soumises au vote populaire. A l'origine, la Con-
fdration ne possdait qu'une comptence trs limite ; en 1872,
elle tenta d'augmenter le pouvoir central et notamment de lui con-
fier le droit de lgifrer en matire civile, pnale et de procdure
ainsi que la direction des affaires militaires. Ce projet fut repouss
par la majorit du peuple et la majorit des cantons. Deux ans plus
tard le peuple fut de nouveau consult sur une nouvelle constitu-
tion. Le referendum aboutit et la Confdration obtint le droit de
lgifrer en matire militaire ; mais l'administration militaire tait
en partie laisse aux cantons. Depuis cette poque diverses modifi-
cations ont t apportes la constitution, et la Confdration a vu
sa comptence constamment largie ; ainsi la tendance exprime
dans les diffrents referenda apparat plutt centraliste.
Ajoutons d'ailleurs que ce mouvement est assez lent, et que les
cantons mettent une grande nergie dfendre leur souverainet,
pour ainsi dfendre et protger la minorit catholique contre la
majorit des lments libraux et rforms, et protger aussi la
292 R. G.
minorit romande et italienne contre la majorit de langue alle-
mande.
Le cas de la Suisse est peu prs le seul cas o l'on puisse
tudier les tendances populaires sur la question de la centralisation.
Les ides fdralistes taient exprimes en dfense des
groupes mi-
noritaires, la Confdration ayant institu le tribunal fdral, donne
protection aux individus lss par leur droit constitutionnel can-
tonal.
On peut citer en Allemagne un cas seulement o la question
s'est pose.
D'aprs la constitution 1, un Pays peut, par la voie du refe-
rendum, proposer au gouvernement du Reich une modification de
sa frontire ou son incorporation dans un autre pays. De mme,
il peut demander d'tre spar d'un autre pays ; une simple pro-
vince peut mme demander tre spare du pays dans lequel elle
tait incorpore. Il est possible d'organiser un referendum dans une
province donne, pour demander la sparation d'avec le pays dont
elle dpend et son rection en pays indpendant. Le cas s'est prsent
pour le Hanovre qui est actuellement une province de la Prusse ;
un referendum a t organis dans celte province qui demandait que
le Hanovre soit dsormais un pays indpendant comme avant 1866.
Le 18 mai 1924, un vote populaire prliminaire au lieu d'une initia-
tive eut lieu. Le tiers obligatoire (d'aprs l'Art. 18, al. 4) des lec-
teurs volrent affirmativement et le referendum fut provoqu en
consquence. Mais le referendum n'a pas abouti. La province spa-
ratiste a 1.765.692 lecteurs dont 553.559 citoyens seulement vot-
rent pour la sparation. Les partis politiques mme ne firent au-
cune propagande car le referendum a t fait un moment o la
situation internationale de l'Allemagne (l'occupation de la Ruhr et
du Rhin) exigeait l'union intrieure.
En somme, il y a jusqu' ce jour trop peu de cas o le problme
du fdralisme a t pos pour qu'on puisse en tirer des conclusions
bien nettes.

1 Art. 18 de la Constitution de Weimar, al. 3 : Une loi du Reich

ordinaire suffit en outre, mme si l'un des pays intresss n'y est pas
conseillant, si la modification territoriale ou la formation nouvelle rpond la
volont de la population et si le Reich y a un intrt dcisif. La volont de la
population doit tre tablie par un plbiscite. Le gouvernement, ordonne le
plbiscite si un tiers des lecteurs au Reichstag du territoire sparer, le
demande.
 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 293

CHAPITRE III

Le referendum consultatif
Le referendum n 'aboutit pas toujours directement une dci-
sion. On a aussi essay d'attribuer au referendum des fonctions d'un
autre caractre que celui expos jusqu' maintenant : il s'agirait
non plus de faire trancher une question par le peuple ce qui prsente
des inconvnients notables comme nous l'avons dj dit, mais seu-
lement de lui demander son avis, de le consulter, sans que cette
manifestation d'opinion lie le pouvoir lgislatif ou le pouvoir
excutif. La constitution sudoise comporte une telle dispo-
sition. D'aprs la loi organique du Riksdag du 21 fvrier
1922, on peut demander au peuple de formuler un avis sur
une question, par exemple sur l'opportunit d'une loi vote
ou voter. Dans le cas o l'importance ou la nature parti-
culire d'une question exige que l'opinion du peuple soit recherche
avant la dcision dfinitive de l'affaire, le roi et le Riksdag pourront
par une loi, faite en commun, dcrter un referendum
gnral selon les dispositions de l'article 49, par. 2 de la cons-
titution (Dareste : const. modernes). Il n'y a naturellement pas de
rgle sur la majorit requise. Le Parlement apprcie souverainement
d'aprs le nombre des suffrages exprims dans les diffrents sens,
s'il y a lieu ou non de faire la loi. En Sude, cette rgle n'existe que
thoriquement : il n'a pas encore t fait d'application.
Mais la Finlande, au contraire, pays autrefois rattach la
Sude, s'est inspire de cette disposition, et il a t fait une applica-
tion rcente du referendum consultatif, comme nous allons l'ex-
poser 30. Le referendum finlandais du 30 dcembre 1931 qui portait
devant le peuple la question de l'abolition de la loi de prohibition
a eu un rsultat favorable.
La constitution finlandaise ne comporte pas le referendum.
Inspir par les circonstances, le gouvernement finlandais fit une
loi qui appelait le peuple faire connatre au moyen d'un referen-
dum son sentiment sur le rgime sec auquel il tait soumis depuis

1 Bulletin des lois de Finlande, 1931, n 340 : Loi sur le referendum

consultatif, aux fins d'lucider les bases de la lgislation relative aux boissons
alcooliques, donne Helsingfors le 12 dcembre 1931.
294 R. G.
douze ans. Sur 774.500 citoyens ayant particip au referendum,
217.000 se sont prononcs pour le maintien de la prohibition,
10.000 ont rclam l'autorisation de la consommation du vin et de
la bire, et 546.000 ont vot la suppression totale du rgime prohi-
bitionniste. La Chambre finlandaise s'tait runie en session extra-
ordinaire afin d'examiner la possibilit de faire une loi nouvelle 1.
Vu le nombre de dlits contre la loi de prohibition, (augment rapi-
dement de 17.709 en 1924 27.217 en 1929), la contrebande et
l'ivrognerie grandement accrues, le gouvernement chargea une
commission spciale en 1931 de procder une enqute dont les
rapports amenrent le gouvernement finlandais provoquer le refe-
rendum. Voici l'essentiel de ces constatations :
1) D'aprs l'exprience faite aux Etats-Unis, on admettait qu'il
est plus facile de faire respecter la prohibition dans les campagnes
que dans les villes. L'exprience poursuivie pendant douze ans en
Finlande, a montr que dans ce pays de type agricole, population
clairseme, l'ivrognerie grossire s'est plus dveloppe dans les
campagnes que dans les villes.
2) Les prohibitionnistes n'ont russi qu' provoquer la viola-
tion publique de la loi.
3) L'application de la loi s'est effectue parfois avec une rigueur
aboutissant des mesures vexatoires, frappant les particuliers ; elle
a entran plusieurs fois mort d'homme ; c'est pourquoi des per-
sonnes favorables l'ide prohibitionniste, s'en sont dtaches.
D'autre part mesure que les relations avec l'tranger devenaient plus
frquentes, beaucoup de Finlandais ont commenc douter de l'im-
moralit de l'usage du vin et de l'alcool, usage considr comme
moralement irrprochable dans les autres pays de l'Europe.
4) La violation systmatique de la loi gnrale de prohibition
a incit constamment les citoyens, non seulement mpriser les
lois, mais les a accoutums au mensonge pour tromper les autorits,
et, par suite, donner leurs enfants, qui taient forcment leurs
complices, des exemples dangereux.
Dans ces conditions, la commission d'enqute conclut qu'il
serait prfrable d'abroger totalement ou partiellement la loi de
prohibition et de mettre fin une situation de fait fcheuse pour la
moralit publique. De plus, en frappant de taxes spciales la vente

1 Le Temps, fvrier 1932.

 LE REFERENDUM ET SA SIGNIFICATION POLITIQUE 295
de l'alcool et du vin, on fait entrer dans ls caisses de l'Etat des
sommes importantes.
Personne ne s'imaginait que l'opinion publique rclamerait
une telle majorit le retour la consommation de l'alcool. Les diri-
geants des deux grands partis politiques finlandais, le parti socia-
liste et le parti agrarien, runissant eux deux 120 dputs sur 200
que compte la Chambre s'taient en effet officiellement prononcs
pour le maintien de la prohibition, mais le rsultat dmontre que
les militants n'ont pas confirm l'attitude de leurs partis.
Le cas de la Finlande montre clairement l'utilit d'un referen-
dum consultatif. C'est ainsi que le referendum peut servir comme
baromtre de l'opinion publique dans des affaires qui concernent
le peuple immdiatement. Ici nous trouvons une volont populaire
qui contredit les dcisions ds partis et qui s'explique librement
et indpendamment.

BIBLIOGRAPHIE

Les commentaires du texte de la Constitution de Weimar : ANSCHUETZ, GIESE,

POETZSCH-HEFTER, ARNDT.
Carl SCHMITT, Volksentscheid und Volksbegehren (1927).
POETZSCH-HEFTER, Vom Staatsleben unter der Weimarer Verfassung (Jahrbuch
des ffentlichen Rechls, t. 13-17).
Erwin JACOBI, Reichsverfassungsnderung, Reichsgerichtspraxis im deutschen
Rechtsleben. t. 1.
J. BARTHLMY, Prcis de droit constitutionnel (Dalloz).
Carl SCHMITT, Geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus.
RADBRUCH, Das Reich und die Parteien (Handbuch der Staatswissenschaften,
Chap. 5, 1929).
F. FLEINER, Les droits des minorits en Suisse, Mlanges Hauriou, 1929.
CURTI, Le referendum, 1905.
Carl TANNERT, Die Fehlgestalt des Volksentscheids (1929).
Georg KAISENBERG, Volksenscheid und Volksentscheids (1929).
Der Weg der Volksgesetzgebung (1926).
Adolf INHOFFEN, Die Volksinitiative in den modernen Staatsverfassungen
(1922).
Richard THOMA, Les rgles et la pratique du referendum dans le Reich alle-
mand et les Laender (Annuaire de l'Institut international de droit
public, 1931, t. 1).
BREDT, Das Volksbegehren, 1930.
TRIEPEL, Der Gang der Gesetzgebung.
K. KULLMANN, Sinn und Gestaltung der Volksbestimmungen, 1931.
MIRKINE-GUETZVITCH, Rapport l'Institut International de droit public, 1930.
Le referendum et le parlementarisme dans les nouvelles constitutions euro-
pennes.
Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, Paris, Giard, 1931.
 De l'usage abusif du nom en Droit franais
et en Droit anglais 1

par
Janine LVY-CAEN
Diplme de l'Institut de Droit Compar.

INTRODUCTION

Il n'est pas de bien, a dit un jurisconsulte anglais 2, dont la

proprit soit plus prcieuse que la rputation d'un homme .
Cette rputation, base sur l'opinion des autres, laquelle les
hommes attachent un si grand prix, n'est pas l'abri des atteintes.
Si elle ne peut tre convoite par autrui, elle en est cependant faci-
lement la proie. La loi doit ici intervenir pour protger l'individu,
et comme le plus souvent c'est dans son nom qu'il est attaqu,
c'est ce nom qu'il s'agit de dfendre.
Simple particulier ou fonctionnaire, commerant ou homme
d'affaires, petit ou grand, qui que vous soyez votre nom vous con-
tient tout entier dans un jugement sommaire. Le nom apparat ainsi
comme la plus haute reprsentation et la plus parfaite intgration de
la personnalit humaine : c'est pourquoi l'homme est intress le
respecter et le dfendre comme sa propre personne 3 .
Comment est sanctionn en droit franais et en droit anglais
l'usage abusif du nom ? Tel est l'objet de cette tude.
Parfois l'honneur de l'individu est attaqu et nous aurons
envisager l'action pnale, sanctionnant une diffamation dont les
caractres sont bien diffrents en droit anglais et en droit franais.
Mais c'est parfois seulement la considration, voire mme la
personnalit de l'individu qui est atteinte, et c'est alors l'action
1 Mmoire prsent l'Institut de Droit Compar.
2 J. BEST, Affaire de Crespigny c. Wellesley, 5 Bing 406.
3 BLONDEL, Etude juridique sur le nom patronymique, thse, Paris, 1905,
p. 133.
298 JANINE LEVY-CAEN
civile, que nous tudierons avec plus de dtails. Nous prendrons
comme exemple l'usage du nom en matire littraire : un auteur
choisit un nom pour dsigner un personnage fictif et ce nom se
trouve tre celui d'une personne rellement existante. Nous exami-
nerons l'action accorde en ce cas, le fondement de cette action, le
prjudice subi, et la rparation de ce prjudice.
Nous tenons noter que nous envisagerons seulement le nom
des individus et laisserons de ct le nom qui a acquis une valeur
pcuniaire comme celui d'un commerant, d'un industriel ou d'un
artiste ; d'autre part nous ne nous attacherons qu'au nom de famille
proprement dit, l'exclusion des prnom, titre honorifique, sur-
nom ou pseudonyme, qui ncessiteraient des tudes particulires, en
dehors du cadre de ce mmoire.
Nous nous bornerons essayer de noter dans notre sujet, les
grandes lignes qui sparent le droit anglais et le droit franais.
Nous verrons en effet que si les solutions sont parfois sembla-
bles, elles sont bases sur des conceptions juridiques et morales
propres chaque pays.
L'ACTION PENALE

De la diffamation
En droit franais on entend par diffamation l'allgation d'un
fait de nature porter atteinte l'honneur ou la considration du
corps auquel il est imput. De mme en droit anglais dans son
sens le plus large la Defamation est une imputation injurieuse ;
dans une acception plus troite on emploie cette expression pour
dsigner une imputation injurieuse visant le caractre et plus parti-
culirement encore la moralit d'un individu 1 .
Si cette imputation est orale elle constitue un Slander ; crite
elle constitue un Libel . Seul le libel donne lieu une action
pnale, tant raison de son caractre permanent de nature com-
promettre la paix publique.
Ici, une remarque terminologique s'impose : en droit anglais
le mot libel dsigne la fois le dlit pnal et le dlit civil. Le
dlit civil anglais est voisin et se confond mme beaucoup d'gards

1 COOPER, A Handbook of the law 0/ Defamation and Verbal Injury, p. 1.

 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 299
avec le dlit pnal. Au contraire en droit franais le mot diffamation
dsigne uniquement le dlit pnal prvu et nettement dtermin
par la loi sur la presse du 29 juillet 1881.
Si nous abordons le fond, l'examen de la dfinition mme du
libel nous fait dcouvrir une diffrence fondamentale entre le droit
anglais et le droit franais.
Un libel, dit Stephens, est la publication sans excuse lgale...
d'une dclaration fausse et diffamatoire concernant le deman-
deur... 1
.
Blake Odgers crit Si des mots diffamatoires sont inexacts
:
ils peuvent donner lieu une action. Si des mots faussement diffa-
matoires sont crits et publis, ils constituent un libel 2 .
Un point se dtache : il est ncessaire pour qu'il y ait diffama-
tion en droit anglais que les faits allgus soient faux.
Car, prcise Halsbury, bien qu'il puisse rsulter de la publi-
...
cation un dommage suffisant, cependant si les faits publis sont
exacts, il n'y a pas d'injure, et la loi n'accorde pas d'action 3.
C'est le devoir de chacun de faire connatre la vrit, si le dfen-
deur apporte la preuve des faits allgus, il n'est plus coupable de
diffamation. Autrefois ce n'tait l qu'un moyen de dfense en ma-
tire civile, Lord Campbell l'a tendu en cas de poursuites crimi-
nelles 4.
En droit franais peu importe la vrit des faits allgus, le
1Libel is the publication without lawful excuse... of an untrue and
defamatory statement regarding the plaintiff... (Stephen's Commentaries
on the taras of England, 19e d., Cheshire, vol. II, p. 391).
2 Defamatory words, if false are actionable. False defamatory words if
written and published constitute a libel (Blake ODGERS, A Digest of the law
of Libel and Slander, 3e d., p. 6).
3 For though there may be sufficient damage accruing from the publica-
tion yet, if the facts published be true, there is no injury and the law gives
no remedy by action (HALSBURY, The laws of England., t. 18, p. 610).
* Autrefois l'exactitude des imputations formules par le libel a
constitu un moyen de dfense lgitime dans les actions civiles, elle prouve
en effet que le demandeur n'a pas droit la rputation dont la perte motive
sa demande de rparation. Mais la Common Law ne considrait pas que
cette circonstance constitut un moyen de dfense en cas de poursuites crimi-
nelles, car plus l'accusation est justifie, plus elle constitue un breach of
the peace . Un honnte homme mprise parfois les calomnies, mais un fripon
est toujours exaspr par certaines rvlations. De l l'adage de droit criminel
plus l'imputation est exacte et plus le libel est grave . Cette diffrence a
t efface par Lord Campbell (6 et 7, Vict. 96) aux termes de laquelle l'exac-
titude des imputations contenues dans un libel priv constitue un moyen
de dfense en cas de poursuites criminelles. (KENNY, Esquisse de droit cri-
minel anglais, p. 390).
300 JANINE LEVY-CAEN
dlit de diffamation existe, alors mme que le fait imput est exact,
mme quand son existence est constate par un arrt ou jugement
pass en force de chose juge. Il est interdit de faire porter les dbats
engags par suite d'une action en diffamation, sur la vrit ou la
fausset des faits diffamatoires (sauf en ce qui concerne la vie publi-
que d'une personne, la socit* ayant le droit de connatre les agisse-
ments de ceux qui dtiennent les fonctions publiques).
Le droit franais prfre garantir le secret absolu de la vie
prive, dsireux d'viter les scandales inutiles, il interdit l'individu
de censurer les actes de son prochain. Le droit anglais, au contraire,
inspir par une morale rigide, prfrant mettre jour la vrit,
accorde chacun le droit de la dvoiler.
Une autre diffrence essentielle spare la diffamation en droit
franais et en droit anglais. En droit franais pour que l'allgation
d'un fait portant atteinte l'honneur ou la considration d'une
personne constitue une diffamation, il faut que l'auteur de l'allga-
tion ait agi dans une intention coupable, l'intention est l'lment
moral sans lequel il n'y a point dlit.
Dans les dlits qui se commettent par la voie de la presse,
comme dans tous les autres dlits, disait dj Portalis au Conseil
des Anciens, il faut pour caractriser le crime, que la volont de
nuire soit jointe au fait matriel de l'action. Aussi point d'injure
sans esprit d'injure 1 .
On exige mme non seulement l'intention coupable constitutive
de tout dlit, c'est--dire la connaissance qu'a l'agent d'accomplir
un acte illicite, mais encore l'intention de nuire, le mobile. La dif-
famation est un des rares dlits o le mobile soit pris en consid-
ration. D'aprs une jurisprudence qui ne s'est jamais dmentie,
l'intention de nuire est un ds lments constitutifs de la diffamation
(Req. 24 avril 1914, D. 1918, I, 95 ; Crim. 28 janv. 1916, D. 1920,
I, 95 ; Paris 24 juin 1925. D. H. 1925, 634 ; Trib. Corr. Seine 30 oct.
1925, D. H. 1925, 698) et si l'intention de nuire est prsume, du
moins cette prsomption disparat devant la preuve contraire. Ainsi
il a t jug que le dlit de diffamation ne saurait tre retenu la
charge du journaliste qui en publiant une information extraite d'un
grand quotidien, n'a eu d'autre souci que de tenir ses lecteurs au
courant d'une question qui proccupait alors l'opinion publique
sans intention de nuire la personne qu'il a vise, et de porter

1 Choix de rapports, t. 17, p. 99

 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 301
atteinte son honneur ou sa considration (15 nov. 1927, Gaz.
Pal. 1928, 1, 472). Que le dlit n'existe pas au cas o un journaliste
annonant les poursuites criminelles engages l'occasion de faits
rellement commis a donn relativement au" coupable des indica-
tions inexactes, pouvant contre sa volont l'aire planer le soupon
de ces faits sur une personne dtermine d'une autre localit. Il en
est ainsi surtout s'il est tabli qu' l'gard de cette personne, le jour-
naliste quel que soit le sentiment qui et inspir son article n'avait
et ne pouvait avoir aucune disposition malveillante '(Montpellier
4 juin 1861. Barr et L'Opinion Nationale). La bonne foi est donc
exclusive du dlit de diffamation.
Il n'en est pas de mme en droit anglais. Il n'est pas ncessaire
qu'il y ait intention de nuire pour qu'il y ait diffamation.
Le droit, dit Blake Odgers, considre le rsullat et les cons-
quences de la publication, non l'intention de celui qui l'a publie.
Peu importe l'intention du dfendeur ou le mobile qu'il a
...
eu en employant les mots, si en fait il a injustement port atteinte
la rputation du demandeur.
Le fait que le jury a expressment reconnu en faveur du
...
demandeur, qu'il n'avait aucune intention malicieuse, ne le justi-
fiera pas, car s'il a prononc des paroles qui en fait ont port atteinte
la rputation du demandeur, il doit tre considr comme ayant
voulu les consquences qui en rsultent . 1

Hugh Fraser rsume ainsi l'opinion de la jurisprudence : L'in-

tention qui a provoqu la publication des termes dont on se plaint
importe peu et le dfendeur ne sera pas justifi par le fait qu'il les
aura publis sans ngligence, ou par accident, par erreur, par plai-
santerie, ou avec la croyance sincre que c'tait la vrit 2.
1 Blake ODGERS, A Digest of the law of libel and slander, 3e d., p. 306 :
The law looks at the tendency and the consequence of the publication, not
at the intention of the publisher (Haire v. Wilson, 9 B & C, 463).
" The defendant's intention or motive in using the words is immaterial
...
if he has in fact wrongfully. injured the plaintiff's reputation (Hooper v. Trus-
cott, 2 Scott, 672. Bing NC 457).
... The fact lhat the jury have expressely found in the defendant's favour
that he had no malicious intent shall not avait him (per Maule J. in Wenman
v. Ash 13 C B 845) for if he has spoken words which have in fact injured the
plaintiff's reputation he must be taken to have intended the consequences
naturally resulting therefrom.
2
Hugh FRASER, The law of Libel and Slander, p. 41 The intention
:

with which the words complained of were published is immaterial (Cook v.

Ward, 1830, 6 Bing, 409) and the defendant will not be excused on the
ground that he published them without negligence (Per Borner L. J. in
302 JANINE LEVY-CAEN
En droit anglais la diffamation n'exige donc pas l'intention
coupable.
Cependant si nous examinons la dfinition du libel nous voyons
qu'un mot s'y insre souvent : le mot malicious .
Le libel est une diffamation malicieuse malicious defama-
tion dit Harry dans les Principles of criminal Law. Que signifie
ce terme malicious ; est-ce l'intention malveillante de la diffa-
mation en droit franais?
La rponse nous est donne par Blake Odgers : Il est vrai,
dit-il, que le mot malice est en gnral insr dans toute dfinition
d'une diffamation, que le plaideur l'introduit invariablement dans
chaque assignation et que les anciens jugements contiennent de
nombreux dicta 1 prtendant que la malice est l'lment essen-
tiel de la diffamation. Mais dans tous ces cas le mot malice est
employ en un sens spcial et technique, il dnote seulement l'ab-
sence d'une excuse lgale .
La malice ne peut tre dfinie de faon prcise. Mais elle
...
peut tre dcrite comme tout motif impropre qui pousse le dfen-
deur diffamer le demandeur. Tout motif indirect autre qu'un
sentiment de devoir est ce que le droit appelle malice . Malice
signifie tout motif corrompu, tout mauvais motif ou tout abandon
de devoir. Agir malicieusement c'est agir d'aprs un mauvais
motif 2.

Vitzelly v. Mudie's Select Library, L. D. 1900. 2 Q: B. at 179) or by accident

or mistake (Blake v. Stevens and others, 1864. L. T. 543 ; 4 F & F 232 ;
Shepheard v. Whitaker (1875), L. R. 10 C P 502, 32 L. T. 402 ; Morrisson
v. Ritckie (1902), 4 F 645 (Court of Session) or in jest (Donoghue v. Hayes,
1831, Hayes Ir. Ex. Rep. 265) or with an honest belief in their truth (Black-
burn v. Blackburn (1827), 4 Bing, 395 ; 3 C P 146 ; Huntley v. Ward (1859),
6 C. B. N. S. 514 ; I F & F 552).
1 Dictum : se dit dans un jugement de toute considration trangre

l'enchanement logique des motifs qui aboutissent au prononc du juge-

ment.
2 Blake ODGERS, A Digest of the law of libel and slander, 3e d., pp. 307-308.
It is true that the word malicious is usually inserted in every definition
of libel or slander, that the pleader invariably introduces it into every State-
ment of Claim and that older cases contain many dicta to the effect that
malice is the gist of an action of libel or slander. But in ail the cases the-
word malice is used in a special and technical sense, it denotes merely
the absence of lawful excuse . ... Malice cannot be exhaustively defined
(Per Lord Esher Mr. and Sopes, L. J. [1895], 2 Q. B. at pp. 38-40) But it
may be described as any improper motive which induces the defendant to
defame the plaintiff. Any indirect motive, other than a sense of duty is what,
the law calls malice (Per Lord Campbell C. J. in Dickson v. Earl of Willon
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 303
Cela ne signifie pas, dit Stephen, une rancune ou une animo-
sit relle, dans le sens ordinaire, bien que ce soit une forme de
" malice en fait mais en gnral un mauvais motif, ou comme
il a t trs largement dfini tout mauvais sentiment dans l'esprit
d'un homme 1.
Le mot malice ne correspond donc ni au mobile, ni l'in-
tention coupable du droit franais. C'est une faon d'agir qui ne
se justifie pas par le sens strict du devoir anglais une intention
non dicte par le duty .
Le dlit de diffamation prsente donc des diffrences essentielles
en droit franais et en droit anglais au point de vue matriel et au
point de vue moral.
Nous laisserons de ct les diffrences secondaires qui nous
loigneraient du cadre de ce mmoire, pour aborder au point de vue
civil le problme de l'usage abusif du nom.

L'ACTION CIVILE

I. De la notion de risque et de la notion de faute.

L'usage d'un nom, en dehors de toute intention coupable, en
dehors de toute malice peut-il engendrer une responsabilit
civile? Par exemple lorsqu'un crivain choisit un nom pour dsi-
gner un personnage fictif et que ce nom se trouve tre celui d'une
personne relle, cette personne peut-elle rendre responsable l'auteur
qui involontairement lui a ainsi caus un prjudice? Si dans ce cas,.
en droit franais il ne peut y avoir dlit, puisque par hypothse il
y a bonne foi, peut-il y avoir les lments d'un quasi-dlit?
Ici encore une comparaison s'impose entre le droit anglais et
le droit franais. Une diffrence spare en effet nos quasi-dlits des
torts ou dlits civils anglais. Le droit anglais a classifi la ma-
tire des dlits civils, chaque dlit a son nom, ses caractres, ses

I F & F at p. 427). Malice means any corrupt motive, any wrong motive or
any departure from duty (per Erle C. J. 2 F & F at p. 524). ... Acting mali-
ciously means acting from a bad motive (per Parke B in Brook v. Rawl, 19,
L J Ex. at p. 115).
1 Stephen's Commentaries on ihe laws of England, 19e d., Cheshire,
vol. II, p. 409 : This does not necessarily mean actual spite or animosity in
the ordinary sense, though that is one form of malice in fact but in
general wrongful motive or as it has been very broadly described any wrong
feeling in a man's mind .
304 JANINE LEVY-CAEN
effets : la diffamation crite s'appelle libel ; le droit anglais con-
nat un systme de dlits nomms, alors que nous possdons un
systme de dlits innomms.
En France, nous avons synthtis la matire dans une formule
gnrale l'article 1382 et les quelques articles suivants :
" Tout fait quelconque de l'homme qui cause autrui un dom-
mage oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer.
La question se ramne celle de savoir s'il y a eu faute. Mais
qu'est-ce que la faute?
Le Code Civil a vit de dfinir la faute, laissant aux Tribunaux
le soin d'apprcier la conduite des individus, et de dterminer les
faits fautifs. Pour savoir ce qu'est une faute il faut donc recourir
la mthode exprimentale, rechercher si dans chaque cas il a pu y
avoir faute, si la jurisprudence a qualifi faute des actes analogues.
Comme l'a justement fait remarquer M. Gny, la faute n'est
pas autre chose qu'une erreur de conduite, une dfaillance d'atti-
tude qui normalement s'apprcie d'aprs le type abstrait de l'homme
droit et sr de ses actes .
1

En droit anglais, l'ide de faute, on a substitu l'ide d'illi-

cit, on a presque fait vanouir l'ide d'imputabilit, on pousse
l'ide du risque l'extrme, on admet seulement comme lment
du tort le dommage, la relation de cause effet entre le fait et le
dommage, auquel on ajoute un lment lgal l'illicit 2 .
C'est l une rgle gnrale qui s'applique notre cas particu-
lier : pour soutenir une action en diffamation, dit Jenks 3, il n'est
pas ncessaire que le dfendeur ait eu l'intention de faire allusion
ou de nuire au demandeur ou quelque autre personne par ses
allgations 5, il n'est pas mme ncessaire qu'il ait su que le deman-
deur existait au moment mme de la publication 6 si le jury est,
d'avis que la personne la connaissance de qui la publication a t

Risques et Responsabilits (Revue trimestrielle de droit civil,

1 1902,
p. 898).
Extrait du Cours de droit compar, de M. le Prof. LVY-ULLMANN, 7929
1930.
3 Digest de droit civil, pp. 506, 507, 1.000.
JENKS,
4 Bromage c. Tresser (1825), 4 B & C 247 ; Haire c. Wilson (1829), 9
B & C 643 ; Harrison c. Smith (1869), 20 L. T. 713 ; La Reine c. Munslow
(1895), I. Q. B. 758.
Shepheard c. Whitake (1875), L. R. 10 C. P. 502; Vitzelly c. Mudie
(1900), 2 Q. B. Opinion de Vaughan Williams L. J.
6 Hulton c. Jones (1910), A. C. 20.
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 305
porte a pu raisonnablement croire que les allgations visaient le
demandeur 1 .
C'est objectivement vis--vis d'un lecteur ordinaire que la
diffamation doit tre envisage.
" Lorsque dans l'esprit d'un lecteur ordinaire, dit Jenks, l'all-
gation ne peut s'appliquer qu' une personne imaginaire ou un
caractre littraire, l'allgation ne serait sans doute pas considre
comme diffamatoire.
Mais alors dans le cas o il serait possible de rapporter l'all-
gation deux personnes diffrentes ces deux personnes pourraient-
elles agir simultanment?
Certainement, dclare Blake Odgers, et il imagine le cas o un
libel aurait t publi contre un minent conseiller du roi , les
amis de deux conseillers les auraient reconnus. Si de part et d'au-
tre, dit Blake Odgers 2, les amis sont arrivs raisonnablement et hon-
ntement leur opinion il me semble que les deux conseillers peu-
vent agir. Le dfendeur est coupable de s'tre exprim d'une
manire ambigu. Si A intente un procs et prouve au jury que
beaucoup de personnes ont cru que les mots le visaient, je ne vois
pas en quoi ce serait un moyen de dfense pour le diffamateur de
plaider que bien d'autres personnes ont pu supposer que les termes
concernaient B .
Voil bien la thorie du risqu. Par ses agissements l'crivain a
involontairement atteint deux personnes, ces deux personnes peu-
vent lui rclamer des dommages-intrts. Il y a dans ce cas pour
l'crivain une responsabilit fonde sur la notion de risque, comme
elle existe pour l'automobiliste ou pour le patron vis--vis de ses
employs.
Le droit franais reconnat aussi trs nettement la responsabilit
de l'crivain dans des cas semblables.
L'allusion satirique, voulue ou non, suffit pour motiver une

rclamation dit Planiol 3.
Pouillet, dans son livre sur La proprit littraire et artistique
crit : 4 L'crivain est responsable du prjudice qu'il causerait
autrui, en dsignant une personne soit par son nom, soit par sa

1 Sadgrove c. Hole (1901), 2 K. B. (G. A.).

2 Cit par M. HELBRONNER in thse, Paris, 1901. De la diffamation et de sa
rpression dans le droit anglais, p. 44.
3 Trait de droit civil, t. I, S 401.
4 P. 489.
 306 JANINE LEVY-CAEN
situation et ses agissements, de manire la faire suffisamment
reconnatre et lui nuire.
Mais sur quoi est fonde cette responsabilit? Est-ce galement
sur la notion de risque?
En France si la thorie du risque cr a tent rcemment de se
substituer la thorie de la faute, la plupart des auteurs et la juris-
prudence s'en tiennent la notion classique de la faute. Tout cas
de responsabilit sans faute, dit Planiol, s'il tait rellement admis
serait une injustice sociale. Affirmer qu'il suffit qu'une personne
ait cr un risque pour qu'elle soit oblige de rparer tout le dom-
mage que les autres en pourront ressentir, c'est jeter dans la circu-
lation une formule trop abstraite et dangereuse qui une fois im-
plante pourrait conduire des solutions inadmissibles 1.
C'est donc sur la notion de faute que sont bass bien des arrts
tablissant la responsabilit de l'crivain en matire d'usage abusif
du nom. C'est ainsi que l'arrt Chaperon La Marque du 31 octobre
1902 (Gaz. Trib. 1903, 2, 108) dclare :
Attendu que quelque tendue que soit la libert de l'cri-
vain, si notamment le romancier a le droit de s'emparer de personna-
ges connus pour les faire servir une oeuvre d'imagination, ce droit
n'est pas absolu et se trouve limit par l'obligation de respecter la
vie des tiers et par la dfense de prter une personne dsigne des
actes et une conduite qui sont de nature porter atteinte son
honneur. Que Chaperon se dfend il est vrai de toute pense mal-
veillante, qu'il nie avoir eu l'intention de viser dans son livre
Joly qu'il ne connaissait pas et qu'il n'avait jamais vu mais que
sa bonne foi n'est pas suspecte par le dfendeur et qu'en admettant
qu'on ne doive attribuer qu' d'tranges concidences les points de
similitudes relevs plus haut dans les situations respectives de Joly
et du personnage pisodique du roman, Chaperon n'en a pas
moins commis une faute grave engageant sa responsabilit en pr-
tant un officier public, occupant un emploi nettement prcis et
dont il esquissait la silhouette, des habitudes et des actes d'une aussi
profonde immoralit sans s'tre pralablement assur qu'aucune
mprise n'tait possible et que la malignit publique n'allait pas,
grce des rapprochements rendus faciles trouver matire s'exer-
cer aux dpens d'un homme qui jouit juste titre de la considra-
tion gnrale...

1 Revue Critique de lgislation et de jurisprudence, i905, p. 278.

 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 307
l'intention coupable ne peut tre releve, on trouve dans ce
Si
cas imprudence et ngligence, ce sont bien l les lments consti-
tutifs du dlit civil. Comme le dit Planiol la loi nous dfend
d'tre maladroits comme elle nous dfend d'tre malhonntes 1.
Parfois la faute parat extrmement lgre, elle est apprcie en
effet avec plus de svrit eu gard la profession de l'auteur : dans
les dlits de presse, l'intention coupable est la plupart du temps
contingente, et doit tre apprcie de faon subjective, suivant qu'il
s'agit d'un crivain d'occasion ou au contraire d'un journaliste
expriment connaissant dans tous ses dtails l'exercice de la pro-
fession (Angers 4 mars 1898, D., 98, 2, 108 ; Trib. Corr. de Dijon,
9 mars 1901, D., 1901, 2, 462).
Cette svrit a t critique
un auteur a-t-on dit ne peut
toujours se borner n'employer que des noms fictifs. Il faut en
littrature de ces noms rels qui apportent un accent de vrit. On
a protest contre ces arrts au nom de la littrature raliste. Mais
la jurisprudence n'a pas t mue par ces arguments, elle n'admet
pas qu'au nom de l'art un romancier puisse s'emparer d'un nom
et causer un prjudice celui qui le porte.
Il convient donc de rechercher quel est le prjudice caus. Mais
une question pralable se pose : Doit-il ncessairement y avoir pr-
judice?

II. De la proprit des noms

Le simple fait d'employer un nom qui appartient autrui
suffit-il pour motiver une action, sans avoir justifier d'aucun pr-
judice? Cette question nous amne examiner la nature juridique
du droit au nom. Le nom peut-il tre l'objet d'un droit de proprit?
Si le nom est une proprit il est possible la personne qui
le porte d'en obtenir le respect par autrui sans avoir besoin de prou-
ver que son usurpation lui cause un dommage. Tel est en effet le
caractre spcifique du droit de proprit : sa jouissance est nces-
sairement exclusive et le seul fait de sa possession par autrui cons-
titue une lsion dont la rparation peut tre demande en justice 2 .
La loi franaise est muette ce sujet : le nom n'est entr dans
notre vie juridique que par droit coutumier. Il nous faut donc

1 Trait de droit civil, t. II, 863 b.

3 PLANIOL, Trait de droit civil, t. I, ? 400
308 JANINE LEVY-CAEN
recourir la jurisprudence. Celle-ci n'a pas hsit affirmer que
le nom constitue un droit de proprit 1.
Attendu, dclare un jugement, que le nom patronymique d'une
famille est pour elle une proprit qui lui donne le droit de s'op-
poser ce que ce nom soit port par une autre famille qui n'y serait
point dment autorise... que les demandeurs ne sont pas tenus de
justifier de l'intrt qu'ils peuvent ou croient avoir former
leur action ; qu'ils sont seulement tenus de dclarer qu'ils n'enten-
dent pas qu'une autre famille porte le nom qui leur appartient
(Paris 4 dcembre 1863, D. 64, 2, 12).
" Le nom patronymique constituant une proprit le seul fait
de sa possession par autrui, constitue un dommage dont la rpara-
tion peut tre demande sans qu'il soit besoin d'administrer d'autre
preuve que celle de l'usurpation du nom (Trib. civ. Le Havre, 9
fvrier 1924, Gaz. Pal. 1924, 1, 643).
Un seul arrt en 1865 proteste nettement contre la thorie de
la proprit du nom dclarant que le droit au nom est un droit
sui generis diffrant de la proprit proprement dite.
" Considrant que les membres d'une famille, lgitimement en
possession d'un nom patronymique, ont incontestablement une
action en justice pour empcher que ce nom ne soit port par des
personnes qui n'y auraient aucun droit ; mais que cette action ne
saurait avoir l caractre absolu et exclusif de la revendication de la
proprit proprement dite ; qu'en effet le droit de porter un nom
diffre essentiellement de la proprit et de la possession des biens
mobiliers ou immobiliers, soit par la nature mme du droit, soit
par la manire dont il peut s'acqurir et se perdre. Qu' la diff-
rence de la proprit et de la possession d'un bien proprement dit,
qui ne saurait appartenir en mme temps en entier plusieurs ainsi
qu'il est dit dans la loi 3 4 De possessions : Plures eamdem rem
in solidum possidere non possunt, le mme nom peut au contraire
appartenir simultanment une multitude de personnes, non seule-
ment de la mme famille, mais encore de familles n'ayant entre
elles aucune parent (Riom 2 janv. 65, D., 65, 2, 17).
Mais c'est l une protestation isole de la jurisprudence. Un
rcent jugement s'exprime ainsi : La proprit d'un nom patro-

1V. Paris, 4 dcembre 1863, D., 64, 2, 12 ; Trib. Seine, 15 fvrier 1882, S.,
84, 2, 21 (Note Labb) ; Trib. Seine, 11 mars 1891, Gaz..Trib.. 12 mars 1891
Cass. 25 oct. 1911, S., 1912, 1, 95. Rouen, 10 nov. 1909, S., 1912, 2, 77 (Note
Perreau) ; Le Hvre, 9 fvrier 1924, Gaz. Pal., 1924, 1, 643.
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 309
nymique donne celui qui le porte le droit d'interdire l'auteur
d'une oeuvre de pure fantaisie de prter ce nom l'un de ses per-
sonnages. Spcialement il peut interdire aux auteurs d'un film cin-
matographique de faire porter son nom par l'un de leurs person-
nages et obtenir des dommages-intrts pour le prjudice au moins
moral qu'il a subi (Duc de Brissac c. St. Paramount, Trib. Seine,
1er dcembre 1926, D. H. 1926, p. 127).
La doctrine au contraire est aujourd'hui presque unanime
rejeter la thorie de la proprit du nom.
Aprs avoir, pendant un sicle admis cette notion de proprit,
elle commena ragir vers 1884.
M. Labb, un des premiers dclarait : Les rgles de la lgis-
lation s'expliquent trs bien par la considration du but des dno-
minations individuelles, sans qu'il soit ncessaire de faire intervenir
le principe de la proprit 1. Et il ajoutait en parlant de l'pithte
droit de proprit sui generis Nous avons devant nous une figure
de langage et non la base d'un raisonnement juridique.
Ceux mme qui admettent la notion de proprit du nom, ne
peuvent le faire sans restrictions ; en effet le nom n'est pas un bien,
il ne peut faire l'objet d'un contrat de droit civil. Signe distinctif
de l'individualit il a pour but essentiel la dsignation des individus.
Il est hors du commerce, inalinable et imprescriptible, la juris-
prudence a t unanime le dclarer 2.
Qu'est-ce que ce droit de proprit inalinable et imprescrip-
tible? Les auteurs sont bien en peine de le justifier.
Rares sont ceux qui ont tent de le soutenir. Parmi ceux-ci
citons Pouillet qui dclare 3 : Au point de vue civil on peut dire
du nom qu'il est la proprit la plus absolue, elle est imprescrip-
tible, inalinable, en dehors de toute spculation... C'est le seul
hritage que l'on ne puisse rpudier. Le fils d'un criminel pas plus
qu'un autre n'chappe cette ncessit sociale.
Comment une proprit peut-elle tre absolue, alors qu'elle est
inalinable et imprescriptible? Qu'est-ce que ce droit de proprit

1 Sir., 84, 2, 21.

2 Paris, 4 dcembre 1863, D. 64, 2, 12 ; Lyon, 24 mai 1865, D. 65, 2, 169 ;
Poitiers, 2 juillet 1866, D. 66, 2, 191 ; Cass. Req., 15 mai 1867, D. 67, I, 241 ;
Paris, 29 juillet 1879, D. 80, 2,102.
3 Trait des marques de fabrique, et de la concurrence dloyale en tous

genres, 1912.
310 JANINE LEVY-CAEN
dont on ne peut se dbarrasser, qualifi par l'auteur mme une
ncessit sociale?
On a quelquefois tent, dit Planiol de donner de cette ide
1

une dmonstration en rgle, mais on n'y a jamais russi, et on n'y

russira jamais, car la doctrine de la proprit des noms est double-
ment fausse, elle l'est au point de vue thorique et au point de vue
historique. Au point de vue thorique deux personnes et mme
un plus grand nombre peuvent porter la fois le mme nom, au
point de vue historique les noms ont t emprunts au fond commun
de la langue et de l'histoire.
Comme le dclare M. Blondel 3 : On a t forc de faire des
brches considrables cette ide de proprit dite pour la circons-
tance sui generis... les juges ont si bien senti leur insuffisance qu'ils
ont dcor le nom du mot de proprit et d'autre part ils ont si
bien compris l'impossibilit d'appliquer cette ide qu'ils lui ont
enlev presque tous ses caractres.
Ainsi en droit franais jurisprudence et doctrine sont en dsac-
cord, l'une s'efforant de soutenir l'ancienne thorie de la proprit
des noms, qu'aucun raisonnement juridique ne peut justifier.
Si nous examinons la lgislation anglaise, nous ne nous trou-
vons pas en prsence d'une semblable contradiction, car le droit
anglais ignore la notion de la proprit des noms.
Le droit anglais est en ce qui concerne la cration et le chan-
gement de nom de personnes, de nom de famille et de prnoms le
plus libral des droits... Celui qui porte longtemps un nom et se
fait connatre sous ce nom, perd son ancien nom et en acquiert un
nouveau... On peut renoncer porter un nom de famille ou un
prnom sans observer pour cela des formes spciales. Il suffit d'adop-
ter effectivement le nouveau nom. Le changement rpt de nom
est galement autoris 3.
" Aucune rgle de droit, dit Halsbury *, ne limite la libert que
possde un homme de changer son nom. Il peut son choix ajouter

1 Trait de droit civil, t. I, 397.

5 BLONDEL, Etude juridique sur le nom patronymique, thse, Paris, 1905,
p. 169.
3 Manuel de droit civil, t. I, pp. 45-46.
CURTI,
4 HALSBURY, The laws of England, t. 21, p. 349 :
The law prescribes
no rules limiting a man's liberty to change his name. He may assume any
name he pleases in addition to or substitution for his original naine ; and
in adopting even the name or combination of names by which another person
is already known he does not commit a lgal wrong against that person.
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 311
ou substituer n'importe quel nom son nom primitif et en adop-
tant mme le nom ou la combinaison de noms par laquelle une
autre personne est dj connue, il ne commet pas lgalement un
tort envers cette personne.
La simple intention et le fait de dclarer son intention d'user
d'un nom, ne crera aucun droit de proprit sur ce nom. En
Angleterre l'adoption du nom patronymique d'une famille par un
tranger qui n'a jamais auparavant t appel de ce nom ne donne
pas lieu une action civile, puisqu'en droit anglais, l'emploi d'un
nom ne confre celui qui en use aucun droit de proprit lui
permettant d'en interdire l'usage autrui 1. Lord Chelmford dclare:
La simple adoption d'un nom qui se trouve tre le nom patrony-
mique d'une famille par un tranger, qui n'a jamais t appel de
ce nom, quelque inconvnient qu'en puisse prouver la famille, est
un dommage pour lequel notre droit n'offre aucune rparation 2.
Le droit anglais relve une seule opinion divergente : A.
...
l'exception, dit Jessel 3, d'un malheureux dictum dans Maxwell
c. Hogg 4 qui parle de la proprit d'un nom, peut-on soutenir qu'un
homme ait un tel droit de proprit sur son nom qu'il puisse em-
pcher autrui de le prendre? J'appelle cela un dictum malheureux
car il ne pensa pas la Common Law qui dit qu'un homme peut
prendre n'importe quel nom.

1 English Empire & Digest, n 35, sect. 5, ns 13 20 :

The mere intention and the declaration of intention to use a name
...
will not create any property in that name (Hoog v. Maxwell, 1867, 2 ch.
App., 307 ; 36 L. J., Ch. 433 ; 16 L. T. 130 ; 31 J. V. 659 ; 15 W. R. 467.
...
In England the assumption of a name the patronymic of a family,
by a stranger who had never before been called by that name is not the
subject of a civil action as by the English law there is no right of property
to the use of a particular name, to the extent of enabling him to prevent the
assumption of his name by another.
2 In Du Boulay v. Du Boulay (1869), L. R. 2 P. C. 430.

The mere assumption of a name which is the patronymic of a family

by a stranger, who has never before been called by that name, whatever cause
of annoyance it may be to a family, is a grievance for which our law affords
no redress.
3 In M. R. Levy v. Walker (1879), 10 Ch. D. 436
: With the exception
of an unlucky dictum in Maxwell v. Hogg, which talks of the property in a
name, is there any pretence for the notion that a man has such a right of
property in his name that he can prevent another man taking it ? I call it
an unlucky dictum, because he did not think of the Common Law which
says that a man may take any name.
4 Maxwell v. Hogg, cas prcit.
312 JANINE LEVY-CAEN
Donc en droit anglais, ce n'est jamais en se basant sur la notion
de proprit du nom qu'on en pourra interdire l'usage autrui.
Il faudra toujours prouver le prjudice subi.

III. Du prjudice
L'examen approfondi de la jurisprudence franaise sur la pro-
prit des noms, nous fait dcouvrir dans cette jurisprudence mme,
des contradictions flagrantes.
Si, en effet la thorie de la proprit du nom tait soutenue
dans toutes ses consquences, le seul fait d'tre titulaire d'un nom
suffirait pour rendre valable une opposition. Or le Conseil d'Etat
n'admet les oppositions aux dcrets autorisant les changements de
noms qu'autant que les opposants justifient d'un intrt srieux.
D'aprs une jurisprudence constante, le rclamant ne peut obtenir
gain de cause que s'il prouve qu'il a subi un prjudice rsultant
d'une confusion fcheuse pour lui 1.
Sans insister sur cette juridiction gracieuse du Conseil d'Etat,
qui statue d'aprs des considrations d'opportunit plutt que de
droit, si nous examinons les actions en usurpation de nom soumises
aux tribunaux judiciaires, statuant sur un recours contentieux, nous
voyons que l encore la jurisprudence est unanime exiger la
preuve d'un intrt. Mais comme elle n'a pu se rsigner aban-
donner la thorie de la proprit des noms, elle se contente le plus
souvent, d'allier en une mme formule les deux notions qui se
dtruisent elles-mmes, et elle dclare :
Le nom patronymique est une proprit que chacun a le droit
de dfendre, dans la limite de ses intrts (Aff. Signorino 11 mars
1891, Gaz. trib. 12 mars).
Parfois mme elle fait intervenir la volont de la victime et
nous relevons cette formule :
" Attendu que toute personne ayant la proprit de son nom
est fonde dfendre dans la mesure de son intrt qu'il en soit
fait un usage contraire sa volont. (Lyon, 15 dcembre 1896, D.,
97, 2, 174.)
En ralit la question d'intrt l'emporte toujours sur la ques-

1 Conseil d'Etat, 16 dcembre 1858, D., 59, 3, 44 ; 5 dcembre 1860, D. 61,

3, 21 ; 6 aot 1861, D. 62, 3, 77 ; 16 juillet 1880, D. 81, 374 ; 4 dcembre 1896,
D., 98, 3, 25 ; 24 mai 1901, D. 1902, 3, 1899.
3 La Loi, 8 juillet 1925.
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 313
tion de proprit. Il faut un prjudice. Et en quoi consiste ce pr-
judice? en ce que l'emploi du nom a pu faire natre des confusions
de personnes aux dpens du demandeur. Lorsqu'une personne en se
servant d'un nom nuit une autre, celle-ci a le droit de faire rpri-
mer l'usage qui en a t fait contrairement au respect qui lui est d.
Le nom n'a une valeur que parce qu'il reprsente l'individualit, il
s'impose comme une consquence du respect d chacun.
Sur le point plus spcial de l'usage du nom en matire litt-
raire, ce principe est affirm par la jurisprudence.
Un jugement du Trib. Civ. de Rennes du 29 mai 1925 dclare : 1

Il est ncessaire pour qu'une personne puisse se plaindre de

l'usage de son nom patronymique dans un conte publi dans un
journal qu'une confusion puisse s'tablir dans l'esprit du lecteur
entre la personnalit de l'tre imaginaire et celle de l'tre rel.
La notion de proprit du nom n'a pas intervenir ici. Ce n'est
pas le nom qu'on protge c'est uniquement la personnalit. Ainsi
d'une part il suffit que le nom employ prsente avec celui du
demandeur une simple identit de prononciation : l'action a t
juge bien fonde contre celui qui donne son nom la conson-
nance de celui d'autrui en dplaant ou en retranchant certains
mots 2. Et d'autre part, il ne suffit pas que le nom employ soit
identiquement le mme que celui du demandeur, il faut encore qu'il
soit assez spcial celui-ci pour qu'il puisse faire natre une confu-
sion. Le tort caus est fonction de la gnralit du nom employ, il
varie en raison inverse, plus le nom est rpandu moins son emploi
cause de tort. En effet en ce cas, comme le dit fort justement
M. Blondel : La multiplicit des homonymes aboutit l'ano-
nymat 3.
Il y a des noms trs rpandus dont il est impossible d'inter-
dire l'usage aux littrateurs. De Musset a fait dialoguer Dupont et
Durand de faon ce qu'on ne s'enorgueillisse pas d'tre un
Dupont ou un Durand. Cependant personne n'a rclam. Cela est
vrai. Mais prcisment ces noms sont si rpandus qu'ils ne carac-
trisent plus une classe. Ils sont vulgaires, mais ils sont ports par
tant de personnes de position et de talent divers qu'ils ne sont mme

1 La Loi, 8 juillet 1925.

2 Trib. Seine, 30 mars 1882, S., 84, 2, 21 ; Nmes, 7 juillet 1829, D. P.,
29, 2, 267 ; S. 30, 2, 5 ; Riom, 27 janvier 1865, D. P., 65, 2, 17, S., 65, 2, 7 ;
Rennes, 20 avril 1880, S., 81, 2, 30.
3 BLONDEL, thse prcite, p. 139.
314 JANINE LEVY-CAEN
plus un signe de vulgarit. Ceux qui les portent ont toute facilit
de dtacher leur personne et ses mrites de ce fond, qui trs banal
n'a plus ni couleur ni caractre. Le prjudice est nul, l'action est
ferme 1.
Ce principe est affirm par la jurisprudence 2 Attendu, dit un
jugement 3. d'une part qu'il existe tant Paris qu' l'tranger un
grand nombre de personnes du nom de Webb. Que notamment ce
nom est trs rpandu en Angleterre, et particulirement Londres.
Que par suite il n'est pas tabli que les personnes sous les yeux
desquelles est pass le fait divers dont s'agit aient pu sous cette dsi-
gnation vague une dame Webb sans indication ni de profession
ni de domicile deviner qu'il s'agissait de la demanderesse.
Si les noms sont semblables et peu rpandus, la jurisprudence
franaise relve encore avec soin les points de contacts qui ont pu
faire natre les rapprochements, similitude de domicile, de profes-
sion, etc..
C'est ce que nous montre le procs clbre de Duverdy contre
Zola : Le journal Le Gaulois avait entrepris la publication du roman
de Zola intitul Pot Bouille, dont un personnage se nommait Du-
verdy. Un nomm Duverdy, avocat la Cour de Paris, intenta con-
tre Zola et l'diteur, une action en rectification du nom, qui par
un malheureux concours de circonstances dpeignait un homme du
monde judiciaire. Le jugement insiste sur ce point : Attendu,
dit-il, que bien que Zola dclare qu'il n'entend faire aucune allu-
sion au demandeur dont il aurait ignor mme l'existence, le lec-
teur peut tre amen tablir un rapprochement entre Duverdy
avocat la Cour d'Appel de Paris, et le personnage nomm Duverdy
et qualifi conseiller la Cour d'Appel de Paris 4.
La jurisprudence anglaise ne pntre pas ainsi dans la recherche
psychologique des cas qui peuvent amener une confusion dans l'es-
prit du lecteur. Le droit anglais est hostile aux recherches psycho-
logiques. Il ne se demande pas, s'il a pu y avoir confusion mais, si
en fait cette confusion a eu lieu. C'est ce qui apparat dans le cas
Hulton contre Jones 5, qui peut tre utilement rapproch du cas
Duverdy c. Zola : Le demandeur Artemus Jones intentait une action
1 note, S., 84, 2, 23.
LABB,
2 Paris, 10 janvier 1873, D., 74, 2, 152 ; Trib. Seine, 18 avril 1883, Webb
c. Le Clairon, Gaz. Pal., 83, I, 553.
3 Webb c. Le Clairon, prcit.
4 Duverdy c. Zola, Trib. Seine, 25 fvrier 1882 (S. 84, 2, 23).
5 Hulton c. Jones (1910), A. C. 20.
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 315
en dommages-intrts contre l'auteur et l'diteur d'un article de
journal dans lequel il tait parl en termes dsobligeants d'un certain
Artemus Jones. Il y tait dit notamment : Voici Artemus Jones
avec une femme qui n'est pas la sienne, qui doit tre, n'est-ce pas,
l'autre! En vrit qui pourrait supposer par ces faons d'agir qu'il
est marguilier Peckham ? Le demandeur n'tait pas marguilier,
n'habitait pas Peckham, et n'tait pas mari. Il reprochait simple-
ment l'auteur l'emploi du nom Artemus Jones, qui avait fait natre
dans l'esprit de son entourage une confusion fcheuse. Plusieurs
tmoins en effet affirmrent avoir cru que cet article se rapportait
lui. L'auteur soutint qu'il ignorait l'existence du vritable Artemus
Jones, il avait voulu crer un nom fictif, destin reprsenter un
type purement imaginaire.
Il fut jug cependant, et la Cour d'Appel confirma ce jugement,
que le dfendeur tait responsable.
Peu importe ce qu'il avait voulu crire, si en ralit les mots
employs taient de nature faire natre un rapprochement dans
l'esprit de ceux qui connaissaient le demandeur. Et ce rapproche-
ment a pu tre cr par la similitude seule des noms les tmoins
l'ont affirm, cela suffit ; point n'est besoin de recherches psycho-
logiques, le fait est l, un risque a t cr, un tort a t caus,
il faut le rparer.
Les faits incrimins entrent pour peu dans la dtermination
du prjudice caus. Est-il trs dshonorant pour un homme mari
d'tre rencontr avec une femme qui n'est pas la sienne ? C'est l
un point de vue subjectif qui varie avec l'idal moral de chaque indi-
vidu peu importe. Si l'honneur n'est pas atteint, si la consi-
dration mme n'est pas atteinte, il n'en est pas moins vrai que
l'individualit est atteinte, et cela suffit pour motiver une action.
C'est l qu'apparat nettement la distinction entre la diffamation et
l'usage illicite du nom.
Sitt que les agissements d'un tiers rendent possible une con-
fusion de personne, qu'ils consistent d'ailleurs en une usurpation
de nom, ou en toute autre chose, ils violent le droit absolu d'autrui
au respect de sa personnalit ; la victime qui a le droit de l'exiger
de tous, peut demander la cessation de ce trouble, ne lui causerait-il
aucun prjudice rel, ne reprocherait-elle aucune faute son adver-
saire 1. "
1 PERREAU, Contribution l'tude du nom civil (Revue critique de lgis-
lation et de jurisprudence, 1902, p. 641).
316 JANINE LEVY-CAEN
C'est ainsi qu'en droit franais, l'action fut accorde un avo-
cat, dont le nom se trouvait simplement insr dans la formule d'in-
terdiction d'un trait de procdure.
Attendu dit ce jugement 1, que la demande n'est pas fonde
sur une diffamation ou une injure qui aurait t commise l'en-
contre de Signorino ; que celui-ci ne prtend nullement trouver dans
la formule d'Isaure Toulouse les lments d'un dlit pnal ; que son
action a pour base le seul abus de son nom dans des circonstances
dommageables, mais en dehors de toute injure, expression outra-
geante, termes de mpris ou invective profre contre sa personne...
Ordonne dans la quinzaine la disparition du nom de Signorino de
tous les exemplaires actuellement mis en vente, fait dfense d'im-
primer dsormais ce nom ; condamne un franc de dommages-
intrts...
On ne nuit pas seulement autrui par des paroles blessantes,
on peut, anim des meilleures intentions, lui nuire en travestissant
sa personnalit, en le prsentant mme par de qualits qui n'en
sont pas ses propres yeux. Il peut dplaire un militaire qu'on
loue son amour de la paix comme il peut dplaire un pacifiste
qu'on loue sa bravoure militaire.
Au cours de sa vie l'homme se cre une personnalit. Il a le
droit de s'opposer ce qu'on en modifie l'image.
Notre dsir qu'on ne parle de nous ni en bien ni en mal doit
tre respect, et on sent l'injustice qu'il y aurait subordonner
notre droit d'agir l'existence d'une satire vexatoire de la part de
l'auteur.
Donc l'action nous appartient mme si aucune ironie ou
...
malignit ne se manifeste dans l'oeuvre notre gard. La jurispru-
dence 2 nous offre de nombreux exemples d'une rpression d'at-
teintes la personnalit sans allusions satiriques expresses 3.
La seule question qui se pose est donc celle-ci : a-t-il pu y avoir
confusion de personnalit ?
Cette confusion peut tre plus ou moins probable. C'est ainsi
que le prjudice serait nul au cas o le nom figurerait dans un livre

1 Signorino c. Isaure Toulouse, Trib. Seine, 11 mars 1891 (Gaz. Pal., 1891,
I, 376).
* Req. 23 avril 1903, S. 1904, I, 173 ; Trib. Seine, 21 avril 1920. Tane Ca-
tulle Mends c. Ronvoyre, rapport par le Mercure de France, du 15 juin 1920,
p. 766.
* Maccario, thse, Paris, 1921, De la Sanction civile du droit au nom, p. 60
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 317
insignifiant, inconnu, ou tomb dans l'oubli
la confusion tant
en ce cas peu probable.
Pour expliquer cette action fonde sur la confusion de person-
nalit, la thorie de la proprit des noms se rvle impuissante.
La notion de risque apparat comme trop large, la notion de
faute souvent trop restreinte. C'est qu'en ralit nous nous trouvons
en prsence d'un droit au nom qui recouvre un vritable droit la
personnalit. Droit non encore reconnu par la loi, et dont la simple
mconnaissance constitue la faute.
Comme le dit Saleilles 1 Il fallait donc partir d'une concep-
tion bien diffrente de celle d'un droit de proprit, et si l'ide d'une
atteinte au droit individuel avec responsabilit dlictuelle tait en-
core insuffisante, il fallait concevoir le droit au nom, comme une
manation de la personnalit, laquelle doit avoir un moyen direct de
faire respecter son individualit, en dehors des protections dtour-
nes que lui offre la thorie du dlit et du quasi-dlit 2.

IV. Des dommages-intrts

Nous sommes ici en prsence d'un prjudice moral. Or le droit

anglais n'admet pas la rparation du prjudice moral. Nous relevons
cependant dans sa jurisprudence en matire de libel , l'allocation
de dommages-intrts trs importants. Par exemple dans le cas
Hulton contre Jones 3 1.750 de dommages-intrts furent accords
au demandeur. Comment justifier l'allocation d'une pareille somme ?
Le juge Loreburn nous le dit 4 : les dommages-intrts sont certai-
nement lourds, mais ils se justifient : 1 par ce fait qu'on peut
relever un certain lment d'imprudence, de recklesness dans la
rdaction et la publication de cet crit ; 2 qu'il appartenait au jury

1 Le droit au nom individuel dans le Code civil allemand, in

SALEILLES,
Revue Critique de lgislation et de jurisprudence, 1900, p. 94.
2 Nous aurions ainsi un droit au nom, comme le connat le droit alle-
mand, dans son article 12 du Code civil :
" Si en ce qui touche le droit l'usage d'un nom, l'ayant-droit est
troubl par un autre dans l'exercice de son droit, ou qu'il se trouve ls dans
son intrt par le fait qu'un autre se sert indment du mme nom, l'ayant-
droit peut agir en justice pour obtenir qu'il soit mis fin aux faits qui lui
portent prjudice cet gard. Si des faits analogues sont craindre pour
l'avenir, il peut en poursuivre l'interdiction.
3Hulton c. Jones (1910), A. C. 20.
4 In Hulton c. Jones, prcit.
 318 JANINE LEVY-CAEN
de dire s'il estimait que le ton et le style du libel taient rpr-
hensibles et devaient tre rprims .
Les dommages-intrts sont en effet rservs l'apprciation
du jury.
Les dommages-intrts, dit Mayne 1, sont si entirement la
discrtion du jury qu'aucune rgle ne peut tre tablie, quant leur
montant.
Nous nous trouvons en ralit en prsence de ces dommages-
intrts exemplaires, que connat le droit anglais.
En Angleterre o l'on n'admet pas la rparation du prjudice
moral, la pratique des dommages-intrts exemplaires permet en
ralit de la rparer plus compltement pourvu : 1 que le droit
d'action soit tabli, c'est--dire qu'il y ait un prjudice matriel
mme infime, ou que la loi dispense dans le cas soumis la justice
le demandeur de faire la preuve (libel) ; 2 que le juge ou le jury
soit indign de la conduite du dfendeur 2.
Le droit franais admet au contraire la rparation du prjudice
moral, bien qu'en ralit il ne puisse la justifier par l'ide de rpa-
ration. Comment soutenir qu'une atteinte l'honneur puisse se
rparer par une somme d'argent ?
" Il serait profondment immoral, crit M. Ripert dans son livre
sur la Rgle morale dans les Obligations, de dire que celui qui
a t atteint dans ses sentiments se consolera de cette atteinte grce
l'indemnit qu'il recevra... Il suffirait de dire que la victime a t
satisfaite quand elle a touch l'indemnit obtenue pour la rendre
aussi odieuse que l'auteur.
Ce que vise en ralit la condamnation, ce n'est pas la rparation
du prjudice, mais la punition du coupable 3.
Aussi les dommages-intrts varient-ils souvent avec le degr
de culpabilit de l'auteur. Assez levs au cas o celui-ci aurait
commis une faute grave, ils peuvent tre trs modrs souvent mme
drisoires. C'est ce que nous montre l'examen de la jurisprudence.
On ne rencontre gure l'allocation de dommages-intrts impor-
tants, que l o l'on peut relever une faute grave. C'est ainsi que

1 MAYNE,Treatise on Damages (London 1899), p. 488. Damages in this

action are so entirely at the discretion of the jury that no rule as to their
amount can be laid down.
2 GRARD, Torts et dlits civils, thse, Rennes, 1910.
Voir sur ce point la thse de M. HUGUENEY, Lyon, 1904, La notion de-
peine prive, p. 270-271.
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 319
dans le cas dj cit 1, la Socit Paramount fut condamne verser
au Duc de Brissac une somme de 75.000 francs, mais il tait dit :
" Attendu que la gravit de la faute apparat d'autant plus que le
nom du demandeur n'a pas t choisi sans raison.
Dans l'affaire Hector de Rochefontaine contre Jantet 2, 500 fr.
de dommages-intrts furent octroys au demandeur.
Attendu, dit le jugement, que l'application du nom d'une
famille honorable, des personnages de roman, reprsents sous des
couleurs odieuses est une atteinte au respect de ce nom, qui comme
l'injure et la diffamation, produit par elle-mme, par l'impression
pnible qu'elle cause, et par les allusions qu'elle provoque, un pr-
judice moral dont la rparation doit ncessairement se rsoudre en
dommages-intrts... il en est ainsi surtout, ajoute le jugement,
lorsque le choix de ce nom n'a pas t d au hasard, et a t inspir
par une pense malveillante.
C'est donc dans le cas de faute grave, se rapprochant de l'inten-
tion coupable, qu'on trouve l'allocation de dommages-intrts
titre de peine prive.
Dans le cas de faute lgre, d'imprudence, les dommages-int-
rts sont trs rduits. Ils consistent en matire diffamatoire dans la
simple suppression de l'article injurieux. Zola fut condamn faire
disparatre de son roman le nom de Duverdy 3.
Dans un jugement du Tribunal de la Seine du 31 dcembre
1894 4 il est dit :
Attendu qu'il y a lieu de tenir compte de la bonne foi incon-
testable des imprimeurs et administrateurs dudit journal ; que dans
ces conditions le demandeur sera suffisamment indemnis de tout
prjudice par l'insertion du prsent jugement dans le journal mme
o a eu lieu la publication qui lui fait grief, ainsi, que par la con-
damnation des dfendeurs en tous les dpens.
Condamnation aux dpens, insertion du jugement, condam-
nation un franc de dommages-intrts, tel est en cas de faute trs
lgre la rparation du prjudice moral subi.
En droit franais l'ide de faute intervient encore en matire de
dommages-intrts. Une recherche psychologique des intentions du

1 Duc de Brissac c. Socit Paramount, Trib. Seine, 1er dcembre 1926,

D. H., 1926, p. 127.
5 Hector de Rochefontaine c. Jantet, 20 mars 1877, Pataille, 1877, p. 171.

5 Duverdy c. Zola, Trib. Seine, 25 fvr. 1882 (S. 84, 2, 23).

MIRBEAU, Lettres de ma Chaumire, 31 dc. 1894, Pataille, 1895, 190.
320 JANINE LEVY-CAEN
dfendeur vient adoucir ce que pourrait avoir de trop rigide la rpa-
ration matrielle du prjudice moral.
En droit anglais, c'est la notion du chtiment qui intervient,
chtiment proportionn non pas tant la faute commise, qu'au
risque cre et au tort subi. Le jury anglais se montre toujours d'une
svrit particulire en matire de libel . Il place au-dessus de
tout l'honneur et la considration et les atteintes qui y sont portes
lui semblent mriter un chtiment trs rigoureux.
Le droit anglais, nous dit M. Helbronner 1, est parvenu ins-
pirer aux publicistes de tout genre une crainte salutaire et dcou-
rager quelque peu ceux qui exploitent la mdisance ou la calomnie
pour ajouter l'insuffisance de leurs revenus. En cela nous ne pou-
vons qu'applaudir aux habitudes qu'il a adoptes, puissent-elles
pntrer chez nous et y amener les mmes bienfaisantes cons-
quences.
Certes la svrit des tribunaux anglais semble justifie en ma-
tire de diffamation et, au point de vue pnal nous gagnerions y
puiser un respect plus strict de l'individualit, un souci plus grand
de vrit et de moralit.
Mais, d'autre part, le droit anglais semble peut-tre trop svre,
en matire civile, dans la rpression de l'usage abusif du nom, et
gagnerait tre tempr par la recherche psychologique des inten-
tions du dfendeur.
Ainsi l'tude compare du droit franais et du droit anglais
nous amne considrer la question de l'usage abusif du nom sous
des aspects diffrents : point de vue objectif et rigide du droit an-
glais, point de vue subjectif, plus nuanc du droit franais. Ces
principes diffrents ne sont point inconciliables et loin de s'affron-
ter ils gagneraient peut-tre une pntration rciproque.

ABREVIATIONS

B. & C Barnevvall and Cresswell's Reports, King's

Bench 10 vol., 1822-1830.
Bing Bingham's ,reports, Common Pleas 10 vol.,
1822-1834.
Bing N. C Bingham's New Cases, Common pleas,
6 vol., 1834-1840.

1 HELBRONNER, De la diffamation et de sa rpression dans le droit anglais

Thse, Paris, in-8, 1901, p. 128.
 USAGE ABUSIF DU NOM EN DROITS FRANAIS ET ANGLAIS 321
C. B. N. S Common Bench Reports, New Series, 20 vol.,
1856-1865.
C & P Carrington and Payne's Reports, Nisi Prius,
9 vol., 1823-1841.
Ch. App Law Reports, Chancery Appeals, 10 vol.,
1865-1875.
Ch. D Law Reports, Chancery Division, 45 vol.,
1875-1890.
F. (Court of Session) Fraser Court of Session Cases, Scotland se-
. . . .
ries, 1898-1906.
F. & F Foster and Finlason's Reports, Nisi prius,
4 vol., 1856-1867.
Hayes Hayes's Reports Exchequer (Ireland), 1 vol.,
1830-1832.
J. P Justice of the Peace, 1837.
K. B Law Reports, King's Bench division.
L. L. D Doctor at laws.
L. J. Ch Law Journal, Chancery, 1831.
L. J. Ex Law Journal Exchequer, 1831-1875.
L. R. C. P Law Reports Common Pleas, 10 vol., 1865-
1875.
L. R. P. C Law Reports, Privy Council, 6 vol., 1865-
.
1875.
L. T Law Times Reports, 1859.
N. P Neville and Perry.
Q. B. Queen's Bench Reports, 18 vol., 1841-1852.
Scott Scott's Reports, Common Pleas, 8 vol.,
1834-1840.
W. R Weekly Reporter, 54 vol., 1852, 1906.

BIBLIOGRAPHIE

BLONDEL, Etude juridique sur le nom patronymique, thse, Paris, 1905.

COOPER, A Handbook of the law of defamation and verbal injury.
CURTI, Manuel de Droit civil, t. I, pp. 45-46.
English Empire & Digest, n 35, sect. 5, ns 13 20.
Hugh FRASER, The law of Libel and Slander.
GNY, Risques et Responsabilit (Revue trimestrielle de droit civil, 1902).
GRARD, Torts et dlits civils, thse, Rennes, 1910.
HALSBURY, The laws of England, t. 21, p. 349.
Louis HELBRONNER, De la diffamation et de sa rpression dans le droit anglais,
thse, Paris, in-8, 1901.
HUGUENEY, La notion de peine prive, thse, Lyon, 1904.
JENKS, Digest de droit civil.
KENNY, Esquisse de droit criminel anglais.
LABB, Note au S., 84, 2, 23.
LE POITTEVIN, Trait de la Presse, t. I, n 543.
LVY-ULLMANN, Cours de droit compar, profess la Facult de Droit de Paris,
1929-1930.
MACCARIO, De la sanction civile du Droit au nom, thse, Paris, 1921.
MAYNE, Treatise on damages (Londres, 1899).
322 JANINE LEVY-CAEN

BLAKE ODGERS, A digest of the law of Libel and Slander, 3e d.

PERREAU, Contribution l'tude du nom civil (Revue critique de lgislation
et de jurisprudence, 1902.
PLANIOL, Trait de Droit civil, t. I.
Revue critique de lgislation et de jurisprudence, 1906, p. 278.
POUILLET, La proprit littraire et artistique, p. 489.
Trait des marques de fabrique et de la concurrence dloyale.
RIPERT, La rgle morale dans les obligations.
SALEILLES, Le droit au nom individuel dans le Code civil allemand (Revue cri-
tique de lgislation et de jurisprudence, 1900, p. 94).
STEPHEN'S, Commentaries on the laws of England, 19e d., Cheshire, vol. NI.
SUDRE, Le droit au nom, thse, Paris, 1903.
 Etude critique de la condition des biens rservs
en Droit suisse 1

Dans un court aperu historique l'auteur montre les change-

ments apports dans la condition de la vie familiale par le dvelop-
pement de la grande industrie et du travail fminin. Dans ce nouvel
tat de choses, l'antique incapacit juridique de la femme marie ne
saurait tre maintenue. Tous les pays se sont successivement occups
de lui assurer l'administration des produits de son travail : Sude
1874, Danemark 1880, Norvge 1888, Allemagne 1888, Angleterre
1870, 1882, France 1907. En Suisse, on se trouvait en prsence de la
diversit des lgislations cantonales. Les unes admettaient que la
femme pt avoir des biens rservs, les autres, dans le silence de leur
loi, adoptrent la rforme. D'autres enfin l'excluaient. Puis vint le
code civil fdral de 1907, consacrant les rgimes sparatifs et la
constitution presque illimite des biens rservs.
A la diffrence du droit franais et, en partie, du droit allemand,
le droit suisse accorde le bnfice des biens rservs aux deux poux.
Ces biens peuvent tre rservs par l'effet de la loi ou de la conven-
tion. Dans la premire catgorie se classent les biens exclusivement
destins l'usage de l'un des poux et lui appartenant, les biens de
la femme servant l'exercice de sa profession ou de son industrie,
enfin le produit du travail de la femme en dehors de son activit
domestique. L'auteur fait observer cependant que cette dernire
classe ne comprend pas les conomies de la femme. Par contre
on y fait entrer le produit de la participation de la femme une
saisie faite contre son conjoint.
Les biens rservs par convention peuvent provenir d'une sti-
pulation du contrat de mariage, source trs abondante puisque le

1 Mmoire prsent par M. J. BARBEY l'Institut de Droit Compar, ana-

lys par L.-M. Milchell.
324 J. BARBEY
droit suisse ne connat pas l'immutabilit des conventions matri-
moniales. Pour empcher toutefois les abus, il est impossible de
mettre toute sa fortune en biens rservs ; ceux-ci doivent tre dter-
mins, prciss, individualiss dans un inventaire. Autre source de
biens rservs: les libralits des tiers. Peu importe qu'elles soient ou
non des libralits entre vifs, pourvu que l'intention du donateur
soit nettement exprime.
L'auteur ajoute que l'interprtation du Code Suisse amne
faire entrer encore dans les biens rservs les produits de ces biens
eux-mmes, les biens qui viendraient les remplacer par subroga-
tion relle, les biens acquis par la femme outrepassant son droit de
reprsentation conjugale.
Quant la preuve, le lgislateur suisse a tabli une prsomption
en faveur des biens matrimoniaux : quiconque allgue le caractre
de biens rservs doit en faire la preuve.
Le seconde partie de l'tude est consacre au rgime des
biens rservs. Celui-ci est le mme que pour la sparation de biens
et s'harmonise avec l'ensemble des dispositions du code civil suisse
qui, dans ses articles 13 et 14 consacre la pleine capacit de la femme
marie. La femme a donc la proprit, l'administration et la jouis-
sance de ses biens rservs. Toutefois, en vertu de l'article 192,
alina 2, la femme est tenue de contribuer aux charges du mnage
sur ses biens rservs, en cas d'insuffisance des autres biens.
En revanche, la femme rpondra de certaines dettes. Les unes
grvent son patrimoine dans sa totalit : dettes antrieures au ma-
riage, dettes autorises par le mari ou l'autorit tutlaire, dettes
rsultant de l'exercice de sa profession, dettes de successions elle
chues, dettes rsultant d'actes illicites, dettes pour l'entretien du
mnage, si le mari est insolvable, enfin dettes alimentaires. Certaines
dettes, par contre, ne grvent que les biens rservs : dettes contrac-
tes sur ces biens spcialement dsigns, dettes non autorises par le
mari, dettes outrepassant le droit de reprsenter l'union conjugale,
(pour que la femme reprsente le mnage il faut que la dette ne
dpasse pas les besoins courants de celui-ci et que la femme n'excde
pas ses pouvoirs d'une manire reconnaissable pour les tiers ).
L'auteur fait observer qu'en droit suisse, l'invers du droit fran-
ais, les cranciers du mari ne peuvent jamais saisir les biens rser-
vs de la femme.
Sur la contribution aux dettes, le silence de la loi a laiss le
champ libre la doctrine. Pour les uns, les dettes personnelles de
 LA CONDITION DES BIENS RSERVS EN DROIT SUISSE 325
la femme sont la charge de ses apports. D'autres les mettent la
charge des biens rservs. D'autres enfin les rpartissent suivant leur
origine : ubi emolumentum ibi onus. Les dettes ante nuptias seraient
rparties au prorata entre les apports et les biens rservs, les dettes
successorales grveraient la masse qui s'est enrichie. Les dettes au-
torises par le mari ou l'autorit tutlaire grveraient les apports.
Seules les charges du mnage font l'objet de dispositions ex-
presses. Le mari est oblig en premier lieu, mais, conformment aux
rgles de la sparation de biens, le mari peut exiger de sa femme
qu'elle y participe quitablement. En cas de conflit, l'article 246
donne au juge le pouvoir de trancher la question. L'article 173
donne en outre au mari le droit d'obtenir l'excution force pour
les subsides dus par sa femme, qui doit en tant que besoin affecter
le produit de son travail au paiement des frais du mnage . Au
regard des charges du mnage sont donc tenus en premier lieu les
revenus, puis les apports, enfin seulement ls biens rservs.
 TABLE DES MATIERES

Pages
PRFACE : I
L'volution du parlementarisme sudois, par M. H. TINGSTEN 3
Le concordat avec le Saint-Sige et le droit matrimonial italien, par
M. COTTINO 25
Le droit constitutionnel des nouveaux Etats de la Baltique orientale, par
M. H. DE MONTFORT 41
Les tendances gnrales de la Constitution tchcoslovaque, par
M. H. BEUVE-MRY 75
Le rgime actuel de la justice politique en France, par M. CANNAC 93
Les grandes tapes du droit public hongrois, par M. R. DUPUIS
Le projet franais
....
sur la capacit de la femme et les enseignements du
. .
113

droit"compar, par M. Marc ANCEL 145

L'tude comparative de la technique parlementaire, par M. B. MIRKINE-
GUETZVITCH 169
Des rapports du droit civil et du droit commercial en droit anglais, par
L M. MITCHELL 185
Le relchement et la dissolution du lien matrimonial en Angleterre, par
Mlle M. DEPITRE 221
Le refendum et sa signification politique, par R. G 257
De l'usage abusif du nom en droit franais et en droit anglais, par
Mlle J. LVY-CAEN 297

Imp. G. Thone, Lige (Belgique)

 b) Travaux pratiques
Travaux pratiques de droit priv compar, sous la direction de : MM. H. LVY-ULLMANN,
J.-P. NIBOYET, A.. ROUAST et Marc ANGEL.
Travaux pratiques do droit public compar, sous la direction de : MM. GIDEL, LAFERRIRE,
MESTRE et MIRKINE-GUETZVITCH.
Travaux pratiques de sociologie, sous la direction de : M. MAUNIER.
c) Exercices de traduction et de terminologie juridiques.
Langue anglaise : Confrences de terminologie, sous la direction de M. Pierre LEPAULLE, docteur
en droit, docteur s sciences juridiques de l'Universit Harvard, avocat la Cour de Paris ; Travaux
pratiques de traduction, sous la direction de Mlle MIRCHELL, docteur en droit. Langue allemande :
Terminologie et traduction, sous la direction de M. PRIOU, docteur en droit, avocat la Cour de
Paris. Langue espagnole : Terminologie et traduction, sous la direction de M. R. ROGER, ancien
charg de cours des Facults do droit, juge au Tribunal civil de la Seine. Langue italienne:
Terminologie et traduction, sous la direction de M. E. BARDA, docteur en droit.
(Une affiche ultrieure fera connatre les jours et heures de ces exercices, qui commenceront
dans la premire quinzaine de dcembre.)

3. Salle d'Ethnologie juridique

Sous la direction de M. le Professeur MAUNIER.
a) Bibliothqpe. La salle d'ethnologie juridique comprend une bibliothque de sociologie
et de lgislation coloniale. Elle est ouverte aux personnes inscrites l'Institut, aux tudiants de
3e anne et de doctoral, aux personnes qui, mme trangres la Facult de Droit, sont autorises
frquenter la salle par le directeur ou les assistants.
b) Confrences de Sociologie et de Lgislation coloniale. Des confrences de sociologie et de
lgislation coloniale sont organises la salle d'ethnologie juridique (consulter les affiches spciales).
III. Confrences sur le Droit tranger
Des juristes franais et trangers seront appels faire, sous les auspices de l'Institut, des
confrences dont la date et le sujet seront annoncs par des affiches spciales. Les confrences qui
auront lieu pendant l'anne scolaire 1933-1934 seront notamment celles de :
M. ALTAMIRA, Professeur la Facult de Droit de Madrid, Juge la Cour Permanente de
Justice Internationale : Etudes comparatives de droit public de l'Amrique latine. M. BEUVE-
MRY, Professeur l'Institut Franais Prague : droit public tchcoslovaque. M. Ren DUPUIS :
droit italien. M. H. FRANKENSTEIN, docteur en droit : droit international priv compar.
M. GALCANO, Directeur de l'Institut d'Etudes lgislatives Rome. M. GASCON Y MARIN, Professeur
la Facult de droit de Madrid : droit administratif espagnol. M. N. IORGA, Professeur l'Uni-
versit de Bucarest, ancien Prsident du Conseil de Roumanie : Histoire du droit roumain.
M. Hans KELSEN, Professeur la Facult de Droit de Cologne : La mthode et les notions fondamen-
tales de la thorie pure du droit. M. Lo VERDE, Charg de cours l'Universit de Palerme.
M. G.MAGCORE, Professeur la Facult de Palerme.
. M. Z. MAGYARY, Professeur la Facult de
Droit de Budapest : droit administratif hongrois. M. H. DE MONTFORT, docteur en droit : droit
public polonais et des pays baltes. M. SARFATTI, Professeur l'Universit de Turin. M. N. Prez
SERRANO, Professeur la Facult de droit de Madrid : droit constitutionnel espagnol.
M. VIVANTE,
Professeur a l'Universit de Rome.

Diplmes et Examens
L'Institut de Droit compar dlivre :
1 Un certificat d'assiduit dlivr aux tudiants qui, inscrits l'Institut,
ont pris une part active aux confrences, travaux pratiques et recherches
scientifiques organiss dans les salles de travail.
2 Un brevet de terminologie juridique, dlivr aux tudiants qui, ayant
rgulirement suivi les exercices de terminologie, ont subi avec succs des
preuves portant : a) sur la traduction crite d'un texte juridique tranger ;
2 sur l'explication orale, avec commentaire et interrogation gnrale, d'un
texte ayant fait au cours de l'anne l'objet des exercices de terminologie. Le
brevet fait connatre la langue ou les langues pour lesquelles il est obtenu.
3 Un diplme d'tudes juridiques comparatives, dlivr aux tudiants qui
dj titulaires du brevet de terminologie, ont subi avec succs un examen de
fin d'anne comprenant : a) une interrogation sur le cours de droit constitu-
tionnel compar ; b) une interrogation sur le cours de lgislation civile com-
pare ; c) une interrogation sur un enseignement de droit compar figurant
au programme de l'Institut ; d) une interrogation sur les matires ayant fait
l'objet des confrences ou travaux pratiques organiss dans les salles de travail
de l'Institut.
Pour obtenir le diplme d'tudes juridiques comparatives, le candidat doit,
en outre, prsenter et soutenir un mmoire sur un sujet de droit compar.
Renseignements
Pour tous renseignements, s'adresser au Secrtariat de l'Institut de Droit
Droit compar, la Facult de Droit.