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TEORIA DO PROCESSO CONTEMPORNEO:

por um processualismo constitucional democrtico

CONTEMPORARY PROCEDURE THEORY:


in a democratic constitutional processualism

Dierle Jos Coelho Nunes*

RESUMO
O texto realiza uma anlise das transies do estudo do direito processual e
da necessidade de assuno de uma perspectiva constitucional democrtica
baseada no resgate da importncia do processo, na comparticipao e no
policentrismo.
Palavras-chave: Policentrismo; comparticipao; interdependncia; refor-
ma do direito processual.

ABSTRACT
The text performs an analysis of transitions in the study of procedural law
13
and the need for taking a democratic constitutional perspective based on
redemption of the importance of the process, on comparticipation and
polycentrism.
Keywords: Policentrism; comparticipation; interdependence; reform of
procedural law.

1. CONSIDERAES INICIAIS
O estudo da cincia processual h muito deixou de se limitar a uma discusso
to-somente terica, na qual se buscavam delimitar os institutos processuais e as
teorias que tratavam de sua trilogia estrutural (processo, jurisdio e ao).
A importncia da contextualizao e reconstruo de tais institutos no pa-
radigma procedimental que se inaugura (Estado Democrtico de Direito) no
permite a anlise desses institutos em perspectiva tcnica instrumental, nos moldes

* Doutor em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas)
e Universit degli Studi di Roma La Sapienza. Mestre em Direito Processual pela PUC Minas.
Professor de Direito Processual da PUC Minas, Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM)
e do Centro Universitrio de Sete Lagoas (UEDI-UNIFEMM). Membro efetivo da Comisso de
Ensino Jurdico da OAB-MG. Advogado Militante.

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tradicionais, em que o processo serviria aplicao do direito material, buscando


uma utpica paz social.
Essas perspectivas, apesar de sua importncia, cedem espao para uma anlise
da cincia processual que busca uma efetividade normativa (Rechtsschutzeffektivitt),
ou seja, uma aplicao dos institutos processuais de acordo com os princpios e regras
constitucionais, de modo a ofertar concomitantemente legitimidade e eficincia
na aplicao do direito.
O processo no pode ser, nesse contexto, enxergado como um mal a ser resol-
vido, eis que este constitui uma garantia de legitimidade e participao dos cidados
na formao das decises.
A associao recorrente entre o processo (constitucionalmente analisado)
e o formalismo exacerbado mostra, alm de um profundo desconhecimento
dos rumos atuais da cincia processual, uma viso utilitarista e equivocada dos
conflitos inerentes s relaes jurdicas e sociais de nossa sociedade (altamente
complexa e plural).
No se podem mais realizar interpretaes do sistema processual sem tomar
por base o modelo constitucional de processo e sem perceber que alm de se
buscar a eficincia (gerao de resultados teis) h de se buscar uma aplicao que
implemente a percepo dinmica das normas constitucionais, lidas de modo a
permitir participao e legitimidade em todas as decises proferidas. Inaugura-
14 se uma concepo garantstica do processo em contraponto e superao com sua
concepo publicstica e socializadora.
No possvel, ainda, olvidar que na atualidade a cincia processual precisa
lidar, de modo a viabilizar uma aplicao legtima e eficiente, com trs tipos de
litigiosidade: a) individual ou de varejo: sobre a qual o estudo e a dogmtica
foram tradicionalmente desenvolvidos, envolvendo leses e ameaas a direito iso-
ladas; b) a litigiosidade coletiva: envolvendo direitos coletivos e difusos, nos quais
se utilizam procedimentos coletivos representativos, normalmente patrocinados
por legitimados extraordinrios (rgo de execuo do MP, associaes represen-
tativas etc.); e c) em massa ou de alta intensidade: que d margem propositura
de aes repetitivas ou seriais, que possuem como base pretenses isomrficas,
com especificidades, mas que apresentam questes (jurdicas e/ou fticas) comuns
para a resoluo da causa.1
extremamente difcil a criao de uma dogmtica de tratamento comum
dos trs tipos de litgio sob pena de inviabilizar uma aplicao jurdica consentnea
com o modelo constitucional de processo.

1
MENCHINI, SERGIO. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e prospettive ricos-
truttive. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro Interuniversitario di Studi e
Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini, junto da Universit di Pisa, 4 e 5 de maio 2007.

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Desse modo, para que se verifiquem todos esses aspectos, h de se perceber


a clara ressonncia dos paradigmas estatais, a partir do delineamento do Estado
de Direito, na forma de se perceber o sistema processual.
Para se viabilizar uma reconstruo do estudo do sistema jurdico processual
poderamos nos valer da perspectiva tradicional, que traa uma anlise que parte da
fase primitiva at o processo romano, e aps faz incurses na fase judicialista,2 dos pr-
ticos,3 procedimentalista,4 e do processualismo cientfico germnico5 e italiano.6
No entanto, tal perspectiva no nos oferta suficientes e necessrios subsdios
para a compreenso e reconstruo da cincia processual.
Nesses moldes, preferiremos seguir a percepo dos grandes paradigmas
estatais, tpicos do Estado de Direito, que nos ofertam um horizonte interpreta-

2
Que surge em Bolonha no sculo XII fazendo estudos em torno do ordo iudiciarius ou ordo
jus do direito comum e talo-medieval, representando para o direito processual o que o Direito
Romano representa para o direito privado (CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Evolucin de la
doctrina procesal. In: CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Estudios de teora general e historia
del proceso (1945-1972). Mxico: UNAM, 1974. t. II, p. 297)
3
Caracterstica de vrios pases europeus, especialmente sobre o controle espanhol, ao longo dos
sculos XVI a XIX, no qual a opinio dos prticos (praxistas) tinha o condo de se sobrepor aos
preceitos legais, representando mais uma arte, decorrente da prtica obtida, do que uma cincia
(CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Evolucin de la doctrina procesal. cit. p. 299-302).
4
De origem nitidamente francesa, posterior Revoluo Francesa, nessa fase houve um grande 15
estudo da organizao judiciria, competncia e procedimento, alm de estudos de enorme im-
portncia no campo probatrio (CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Evolucin de la doctrina
procesal. cit. p. 303-307).
5
Como informa Zamora y Castillo, tal linha terica fora inaugurada por Oskar Blow, que, em
1868, [...] publica em Giessen seu clebre livro A teoria das excees processuais e os pressu-
postos processuais (Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen), no
qual concebe o processo como uma relao jurdica que progressivamente se desenvolve. Essa
concepo, que possua antecedentes remotos, como os de Blgaro de Sassoferato e Bernardo
Dorna, juristas italianos da Idade Mdia, relembrados a respeito por Wach, Chiovenda e Florian,
genuinamente alem: alemes so o filsofo Hegel, que a vislumbra, Bethmann-Hollweg, que
a sustenta, Blow, que a desenvolve. Alemes so tambm aqueles que a difundem; aqueles que
trazem a ela retificaes ou variantes (como Khler ou Hellwig); aqueles que a adaptam aos
distintos ramos do processo (como John e Von Kries no penal ou Otto Mayer no direito admi-
nistrativo. (traduo livre) (CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Evolucin de la doctrina pro-
cesal. cit. p. 308). Agreguem-se aos nomes citados, entre os alemes, Julius Wilhelm von Planck,
Heinrich Degenkolb, Wilhelm Kisch e o grande James Goldschmidt. No se pode ainda esquecer
da importncia de autores no alemes nessa perspectiva, como o hngaro Alexander Plsz, e os
austracos Anton Menger e Franz Klein, grande artfices das bases reformistas do processo civil
no sculo XX (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico:uma analise critica
das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.). Ainda no se poderia esquecer de autores como
Wilhelm Sauer, Arthur Nikisch, Wolfgang, Bernhardt, Arwed Blomeyer, Adolph Schnke, e mais
recentemente, Fritz Baur, W. J. Habscheid, Gerhard Walter, Rolf Strner, entre outros.
6
Obra dos grandes mestres italianos: Ludovico Mortara, Mattirolo, Giuseppe Chiovenda, Francesco
Carnelutti e, mais tarde, Enrico Redenti, Piero Calamandrei, Enrico Tullio Liebman, Mauro
Cappeletti, e mais recentemente, Giuseppe Tarzia, Elio Fazzalari, Andrea Proto Pisani, Nicola
Picardi, Rermo Caponi, Lucio Lanfranchi, entre outros.

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tivo (em perspectiva macroestrutural) e as caractersticas da leitura do sistema


processual.
Obviamente, que essa perspectiva no nos oferta, com preciso completa,
elementos que assegurem a presena de suas caractersticas em todos os locais e
momentos tpicos de determinada quadra histrica, porm nos proporcionam
os subsdios necessrios compreenso e crtica do sistema processual, nota-
damente civil.
O presente ensaio pretende apresentar, nesses moldes, alguns aspectos sin-
tticos acerca de um pensamento desenvolvido adequadamente em outra sede7
na busca da implementao do denominado processualismo constitucional
democrtico.
Pretende-se demonstrar que os macromodelos de estruturao do proces-
sualismo cientfico (liberalismo processual e socializao processual), centrados
em dogmas de protagonismo (das partes ou dos juzes), no so suficientes para
resolver os problemas de eficincia e de legitimidade dos sistemas normativos
(extremamente complexos) da atualidade.
Defende-se a interpretao e implementao do processo a partir de uma
viso da Constituio como processo de aprendizado social e a partir de um
policentrismo processual, de modo a entender o processo como uma garantia e
no como um entrave.
16
Ademais, no se pode mais acreditar no papel da magistratura como um pa-
pel-misso de, com sensibilidade, captar valores uniformemente compartilhados
pela sociedade, insculpidos na Constituio, mas de um garante da normatividade
e dos direitos fundamentais que forma sua deciso conjuntamente com os demais
participantes a partir do processo e no apesar dele.
Alm desse aspecto, no se pode mais acreditar em um Estado Democrtico
de Direito no qual o judicirio deixe de julgar casos e passe a julgar somente teses,
como a lgica da produtividade e da eficincia a qualquer custo parece impor, que
permite que juzes exeram um papel judicializante (da poltica e das relaes
sociais), que pode gerar impactos polticos, econmicos e jurdicos nefastos.

2. DO NECESSRIO RESGATE DA IMPORTNCIA DO PROCESSO  PARA


ALM DOS CONCEITUALISMOS DO LIBERALISMO E DA SOCIALIZAO
PROCESSUAL
Desde a obteno da autonomia no estudo do Direito Processual, ocorrida
em meados do sculo XIX, at pouco depois da Segunda Guerra Mundial, ocorreu

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NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma analise critica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008.

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a predominncia da preocupao dos estudiosos com a anlise e a construo


do processo em perspectiva meramente conceitual8, muitas vezes, indiferente ao
contexto de sua aplicao e mais ligado ao estudo da tcnica processual.
Nesse perodo, assistiu-se transio de um processo liberal, escrito e domi-
nado pelas partes (Sache der Parteien seores de los pleytos),9 para um processo
que segue as perspectivas da oralidade10 e do princpio autoritrio, com o decor-
rente delineamento de um ativismo judicial no trmite processual. O processo
considerado, assim, um instrumento da jurisdio, sendo instituio de bem-estar
social.
Ocorre que, posteriormente a esse perodo e ao fomento do constituciona-
lismo no sculo XX, alguns tericos comearam a perceber no processo algo alm
de um instrumento tcnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura
democratizante de participao dos interessados em todas as esferas de poder, de
modo a balizar a tomada de qualquer deciso no mbito pblico11.
Tal situao gerou o crescimento da importncia do processo, que passou
a garantir uma efetiva influncia dos cidados em qualquer tomada de deciso,
uma vez que foi se afastando paulatinamente a possibilidade de que uma pessoa,
instituio e/ou rgo pudessem ter privilgio cognitivo na formao dos provi-
mentos estatais.
O processo comea a ser percebido como um instituto fomentador do jogo 17
democrtico,12 eis que todas as decises devem provir dele, e no de algum esco-
lhido com habilidades sobre-humanas.
Passa, ento, o processo a servir de baliza e garantia na tomada dos provimen-
tos jurisdicionais, legislativos e administrativos, chegando, mesmo, a normatizar
os provimentos privados13.
Porm, ao lado da percepo democrtica de que o processo deve viabilizar a
participao, o controle e, desse modo, uma universalizao jurdica, delineiam-se

8
WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilproze: Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im
sozialen Rechsstaat. Neuwied, Darmstadt: Luchterhand, 1978, p. 45.
9
Cf. CAPPELLETTI, Mauro. O processo civil no direito comparado. Belo Horizonte: Cultura Jurdi-
ca, 2002, p. 39-40. MONTERO AROCA, Juan. I principi politici del nuovo processo civile spagnolo.
Napoli: Edizioni Scentifiche italiane. 2002, p. 31.
10
Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Relacin sobre el proyeto de reforma del procedimiento elaborado
por la comisin de posguerra. In: CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de derecho procesal civil. Bue-
nos Aires: Ejea, 1949. v. II, p. 227. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Buenos Aires:
Labor, 1936. p. 28.
11
FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile, Milano, Giuffr, n. 3, 1958, p. 861-862.
12
FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. cit. p. 875.
13
(BRASIL, STF, 2. T, RE 201.819-8, Rel. Gilmar Mendes, 2006).

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no mbito do processo jurisdicional, especialmente na segunda metade do sculo XX,


uma predominncia e uma busca por resultados prticos (processo de resultados),
muitas vezes, afastados de uma viso constitucional, na qual se imporia a aplicao
dinmica dos princpios processuais constitucionais.
Com o avano de alguns estudos cientficos, percebe-se a impossibilidade da
construo de procedimentos, tomando-se por base to-somente a busca de seus
resultados pragmticos, mas ganha importncia uma estruturao que aplique as
normas fundamentais processuais (modelo constitucional de processo)14 em pers-
pectiva dinmica e que procure sua adaptao plena ao contexto de adequabilidade
normativa de aplicao da tutela estatal.
Obviamente que essa nova viso no poder olvidar jamais da instrumenta-
lidade tcnica do processo15.
Percebe-se, assim, que a disputa entre uma matriz liberal, social ou, mesmo,
pseudo-social (neoliberalismo processual) do processo,16 no pode mais solita-
riamente responder aos anseios de uma cidadania participativa, uma vez que tais
modelos de concepo processual no conseguem atender ao pluralismo, no-
solipsista e democrtico do contexto normativo atual.
Procura-se uma estruturao de um procedimento que atenda, ao mesmo
tempo, ao conjunto de princpios processuais constitucionais, s exigncias de

18
14
Para percepo do modelo constitucional de processo civil brasileiro adotam-se as caracters-
ticas gerais estruturadas por Andolina e Vignera para o direito italiano consistentes [...] a) na
expansividade, consistente na sua idoneidade (da posio primria das normas constitucionais na
hierarquia das fontes) para condicionar a fisionomia dos procedimentos jurisdicionais singulares
introduzidos pelo legislador ordinrio, a qual (fisionomia) deve ser comumente compatvel com
as conotaes de tal modelo; b) na variabilidade, a indicar sua atitude a assumir formas diver-
sas, de modo que a adequao ao modelo constitucional (por obra do legislador ordinrio) das
figuras processuais concretamente funcionais possam acontecer segundo vrias modalidades em
vista da realizao de finalidades particulares; c) na perfectibilidade, a designar sua idoneidade a
ser aperfeioada pela legislao infraconstitucional, a qual (isto : no respeito, comum, de qual
modelo e em funo da consecuo de objetivos particulares) bem podem construir procedi-
mentos jurisdicionas caracterizados por (ulteriores) garantias e institutos ignorados pelo modelo
constitucional. [...](traduo livre) (ANDOLINA, Italo, VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costitu-
zionale del processo civile italiano. cit. p. 14-15).
15
Gonalves defende a instrumentalidade tcnica, que garante um processo que [...] se constitua
na melhor, mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que dele resulta se forme,
seja gerada, com a garantia da participao igual, paritria, simtrica, daqueles que recebero os
seus efeitos. (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janei-
ro: Aide, 1992, p. 171). A instrumentalidade tcnica no deve ser confundida com as defesas de
linhas instrumentalistas, do realismo norte-americano, ou brasileiras, que acreditam no protago-
nisno judicial como mecanismo para a aplicao do direito com base em valores uniformemente
compartilhados pela sociedade, eis que no se acredita na existncia desses valores uniformes em
sociedades altamente complexas e plurais como as nossas.
16
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma analise critica das reformas
processuais. cit.

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efetividade normativa do ordenamento17 e gerao de resultados teis, dentro


de uma perspectiva procedimental de Estado Democrtico de Direito.

3. PROCESSOS VIABILIZADORES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, TUTELAS


DIFERENCIADAS E ALTERAES LEGISLATIVAS
A funo do processo potencializada, em um pas que no assegura a im-
plementao de direitos fundamentais, polticas pblicas para sua obteno nem
uma cidadania com participao consciente nas esferas de deciso, diversamente
dos efetivos Estados Sociais europeus, pois se atribui a este uma esfera institucional
de obteno desses direitos fundamentais no assegurados ordinariamente.
Em pases como o Brasil, a chamada litigncia de interesse pblico (Pro-
zefhrung im ffentlichen Interesse)18, que consiste em um dos fatores determi-
nantes da gerao de demandas repetitivas, no constitui uma exceo, mas, sim,
uma regra, de modo a conduzir inmeras pessoas propositura de demandas
envolvendo pretenses isomrficas (v.g. contra o poder pblico), que merecem
um tratamento diferenciado e legtimo.
Porm, no plano pragmtico, solues miraculosas e definitivas no exis-
tem para o processo jurisdicional, pois, quando se delineiam processos rpidos
mediante variada construo procedimental (tutelas diferenciadas), acaba-se,
muitas vezes, indo de encontro a algum princpio constitucional ou, mesmo, 19
abarrota-se o rgo judicirio competente para sua implementao (prtica) de
tamanho nmero de feitos que o procedimento finda, por ser to ou quase to
ineficaz quanto o comum.
Ademais, a construo de procedimentos especiais em um sistema de aplicao
de tutela que no construdo sobre uma especializao dos tcnicos jurdicos

17
Calmon de Passos, certamente lastreado na melhor doutrina estrangeira, informa que a efetivi-
dade a ser defendida no a do processo em sentido utilitarista, mas, sim, do ordenamento, pois
[...] Efetividade do processo ou efetividade da tutela jurdica no se equipara efetividade da
sentena, enquanto ato de poder, mas da sentena que atenda ao nome de qu se institucionaliza
numa ordem poltica democrtica. Temos dito reiteradamente que se alguma caracterstica ine-
liminvel, quando se pretende conceituar democracia, ela ser o postulado de que todos os ho-
mens so substancial e originariamente iguais, por natureza, pelo que ningum se pode atribuir a
condio de senhor ou soberano do outro. Consectrio disso tambm o princpio, igualmente
essencial, de que em uma organizao democrtica o poder s legtimo quando exercitado em
termos de servio e nos precisos limites em que foi outorgado, vale dizer, no estrito espao da
competncia previamente definida e formalizada no pacto poltico bsico que a Constituio
(CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Cidadania e efetividade do processo. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, Sntese, p. 30-35, set./out. 1999, p. 33).
18
CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italia-
na a confronto. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro Interuniversitario di Studi
e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini, junto da Universit di Pisa, 4 e 5 de maio 2007.

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(advogados, juzes, rgos de execuo do MP), como ocorre em outros pases,


mas, de profissionais generalistas, faz com que estes se tornem obrigados a conhe-
cer as especificidades tcnico-processuais de inmeros procedimentos (tarefa
quase impossvel para o profissional mediano), inviabilizando os resultados no
momento de sua viabilizao pragmtica.
E, ainda, nessa perspectiva pragmtica, percebe-se que a mera alterao legis-
lativa no possui o condo de resolver os problemas corriqueiramente atribudos
ao sistema processual (demora procedimental, alto custo, formalidade exacerbada,
baixa eficincia e arraigamento a prticas processuais ultrapassadas) caso no ocor-
ra a preocupao de se redimensionar a infra-estrutura do Poder Judicirio e a
prpria mentalidade de todos os tcnicos jurdicos, uma vez que no se atacam
os grandes problemas causadores da demora processual19.

4. DA PREVALNCIA DA EFICINCIA NOS DISCURSOS REFORMISTAS


No entanto, o que se percebe que o estudo e o modelo reformista do sis-
tema processual delineado pelo legislador, de uma grande quantidade de pases,
procuram, na atualidade, a busca de uma soluo rpida das controvrsias com o

19
Um desses problemas so os tempos mortos, no qual a tramitao processual paralisada pela
20 ausncia de um aparato jurisdicional adequado, mediante uma distribuio razovel e eqitativa
de nmero de processos para os juzes, entre outras solues. Como asseverava com bastante
acuidade, Tarzia, em termos: Os problemas mais graves da justia civil, pelo menos na Itlia,
dizem respeito, de outra parte, no estrutura, mas a durao do processo; dizem respeito aos
tempos de espera, aos tempos mortos, muito mais que aos tempos de desenvolvimento efeti-
vo do juzo. A sua soluo depende, portanto, em grande parte, da organizao das estruturas
judicirias e no das normas do Cdigo de Processo Civil. A acelerao da justia no poder,
portanto, ser assegurada somente com a nova lei ou com a reviso de todo o processo civil ita-
liano, que est atualmente em estudo (TARZIA, Giuseppe. O novo processo civil de cognio
na Itlia. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 79, jul./set. 1995, p. 63). No
direito alemo, a figura de um administrador judicial (Rechtspfleger) profere algumas decises
durante a tramitao processual, que permitem ao magistrado uma participao ativa durante
todo o processo (CAPONI, Remo. Note in tema di poteri probatori delle parti e del giudice
nel Processo Civile tedesco dopo la riforma del 2001. le prove nel processo civile. Atti del XXV
Convegno Nazionale. Milano: Giuffr, 2007, p. 269). Como informa Hess, o papel dos adminis-
tradores judiciais (Rechtspfleger) na Alemanha impostantssimo, exercendo a competncia em
questes executivas, na expedio de ordens de pagamento (Mahnsverfahren monitrias puras)
e nos processos de insolvncia (HESS, Burkhard. Territorial jurisdiction. Strasbourg: commission
for the efficiency of justice (CEPEJ), 2003, p. 14-15). A Frana e o Conselho da Europa tambm
possuem uma tendncia de transferncia de atividades no juridicionais a escrives ou assessores
judiciais (SANTOS, Boaventura de Sousa et al. A geografia da justia para um novo mapa ju-
dicirio. Coimbra: Observatrio permanente da justia portuguesa Universidade de Coimbra,
2006, p. 26-66 passim). No direito brasileiro, seria perfeitamente possvel a criao da figura de
um administrador judicial, que teria o encargo de proferir os despachos e administrar o procedi-
mento, de modo a permitir a reduo dos tempos mortos e garantir ao juiz o exerccio da funo
decisria e de estudo detido dos casos, mediante um dilogo genuno com as partes, permitindo
o proferimento de decises constitucionalmente adequadas.

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mnimo de atividade jurisdicional, visando alcanar o to almejado processo em


tempo razovel e eficiente.
O que os separa a forma de se aplicar o conjunto de princpios processuais
constitucionais de seus respectivos modelos constitucionais de processo, eis que,
em algumas situaes, a adoo de um perfil formal de aplicao impe a viso do
processo como mero instrumento tcnico, que no se preocupa adequadamente
com os direitos fundamentais do cidado nem mesmo com a contribuio e o
controle dos atos e provimentos que formar.
Chega-se ao extremo de se visualizar o processo como entrave a um sistema ju-
rdico que almeja alta produtividade judicial de decises dentro do marco de um
protagonismo da magistratura.
Reduz-se o dilogo processual e geram-se decises produzidas quase solitaria-
mente pelos juzes; fator que potencializa a importncia dos recursos e o aumento
do tempo da tramitao processual.
Resume-se o estudo do processo sua aplicao jurisdicional e, muitas vezes,
ao seu perfil infraconstitucional e tcnico. Ou seja, esquece-se de que a efetividade
normativa (Rechstschutzeffectivitt), lastreada na inafastabilidade do controle ju-
risdicional e no devido processo legal, deve garantir eficincia e legitimidade, com
ampla possibilidade de influncia de todos os sujeitos processuais.
verdade que muitas das construes sistemticas da cincia processual, por 21
vezes indiferentes aos contextos de aplicao, mostraram-se impotentes diante
de exigncias concretas20 e conduziram a uma nova concepo processual que, s
vezes, esvazia o processo em seu aspecto normativo de modo perigoso.
Percebe-se mesmo, nos ltimos anos, a preocupao nos movimentos refor-
mistas com a busca de solues prticas, livres de conceitualismos, mesmo
quando se tem por objetivo estudos de Direito Comparado21.
Em funo disso, parcela dos processualistas afirmam que os processos de-
vem buscar tal eficincia (mal chamada de efetividade), mantendo to-somente
um mnimo insuprimvel de garantias constitucionais, permitindo, mesmo, a
atenuao do devido processo legal (giusto processo), mediante a ponderao de
valores constitucionais22.
O mais grave que, corriqueiramente, no existe preocupao com o pano
de fundo institucional e democrtico que deveria embasar os movimentos refor-

20
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Edizioni di Comunit, 1971. p. 75.
21
WALTER, Gehrard. Cinquanta anni di studi sul processo civile in Germania: dal costruttivismo
allapertura internazionale. Rivista di Diritto Processuale, Padova, CEDAM, p. 36-52, 1998.
22
PROTO PISANI, Andrea. Il codice di procedura civile del 1940 fra pubblico e privato. Il Foro
Italiano, Parte V, Roma, p. 73-87, 2000.

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mistas, e as solues apresentadas privilegiam mais a anlise pragmtica e possveis


decorrncias utilitaristas da alterao implantada do que uma estruturao consti-
tucionalmente adequada. E em vrias hipteses, tal reduo tcnica do problema
viabiliza reformas levadas a cabo, buscando o atendimento dos anseios do mercado,
em face das propostas de reforma do Banco Mundial e do FMI.
Percebe-se que a ausncia de maiores preocupaes de fundo decorre da
imposio, como verdade ltima, das bases tcnicas (no de fundamento) do
denominado Processo civil social (soziale Zivilprozess), mesmo que na prtica
e sob o nome terico de socializao imponha-se uma aplicao em massa23, em
escala industrial, de uma prestao jurisdicional em perspectiva neoliberal,
que no se preocupa com uma participao cidad, mas, sim, com uma justia de
nmeros, que conta somente na teoria com juzes com sensibilidade e formao
humanstica adequada (sociolgica, filosfica, administrativa, poltica e econ-
mica) para garantir a aplicao de uma razoabilidade (devido processo legal na
dimenso substancial ou material) na aplicao dos direitos24.
bvio que as alteraes legislativas no campo do Direito Processual devem,
em certa medida, buscar resultados prticos para a melhoria da aplicao da
tutela, mas isso no significa que se possa negligenciar o papel importantssimo
que o processo possui como estrutura dialgica de formao de provimentos e
garantidora de direitos fundamentais.
22 Ademais, a busca de eficincia nas reformas brasileiras no campo processual
no mnimo discutvel.

5. PERSPECTIVA PROTAGNICA JUDICIAL DE APLICAO DO DIREITO?


No plano constitucional, a percepo dinmica25 dos princpios constitucio-
nais permite e garante a estruturao de uma nova viso do papel do processo,
de modo a no se esvaziar seu carter institucional, nem tcnico, ao impedir sua
visualizao como mero espao em que o Estado-juiz profere decises em larga
escala, conforme um determinado senso de justia social (discutvel).
No se pode acreditar mais em uma justia social predefinida antes do debate
processual, eis que s as peculiaridades do caso concreto (no de uma massa de

23
No se nega, por bvio, a importncia de se dimensionar de modo tcnico e constitucionalmente
adequado a questo da litigiosidade de massa, o que se critica o trato superficial que a temtica
conduzida no Brasil.
24
O Supremo Tribunal Federal possui vrios precedentes atribuindo como sendo uma das bases
normativas da aplicao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, no Direito brasi-
leiro, o devido processo legal em sua dimenso material (substantive due processo of law) como
mecanismo de controle de legitimidade do contedo das decises.
25
ANDOLINA, Italo, VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. To-
rino: Giappichelli Editore, 1990, p. 13.

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casos), definidas endoprocessualmente, conseguem permitir, mediante o estabele-


cimento de um fluxo discursivo entre os interessados e o rgo decisor, a formao
de um provimento adequado.
Em sociedades pluralistas e, ao mesmo tempo, globalizadas, no existem re-
ferenciais estanques e predeterminados que podero ser seguidos e descobertos
por qualquer um, seja uma instituio de controle central (v. g. Estado e Igreja),
rgo ou pessoa (v. g. presidente, fhrer ou juiz).
No h como se creditar papis salvacionistas e paternalistas a terceiros, o que
obriga cada cidado a assumir a responsabilidade pelos princpios elementares de
sua vida em comum na sociedade, no podendo mais recorrer a uma autoridade
transcendente que o alivie de suas decises26.
A manuteno das concepes e premissas da socializao processual preci-
sam ser repensadas.
Desde a Ordenana processual austraca, de 1895, obra de Franz Klein, o pro-
cesso passou a ser visto como instituio estatal de bem-estar social27.
Essa viso permitiu um acentuamento dos poderes judiciais, na grande maio-
ria dos sistemas processuais, com a atribuio da direo do processo por parte do
juiz (richterliche Prozessleitung), entendida no somente no aspecto formal (formelle
Prozessleitung) de regular e promover a ordem e o ritmo dos atos do processo, mas
tambm em seu aspecto material (materielle Prozessleitung), ofertando ao rgo
23
judicial controle e iniciativa oficiosa no recolhimento do material que formar o
objeto do juzo sobre o mrito28.
Do mesmo modo, a concepo doutrinria do processo como relao
jurdica, conjunto de vnculos de subordinao das partes ao juiz, precisa ser
abandonada.
No se pode ainda esquecer que para alm da participao diretora (tcnica)
do juiz, desde o segundo ps-guerra e, mais recentemente, com o fenmeno da
globalizao, vai se outorgando ao Judicirio um papel central, devido desestru-
turao do ordenamento e perda pelas outras autoridades estatais da capacidade de
regular fenmenos econmicos, polticos e sociais.
Na atualidade, mesmo em sistemas de common law, tradicionalmente liga-
dos ao adversarial system e em que o magistrado se apresentava como um rbitro
passivo, h um reforo do papel diretor (princpio do case management). O papel

26
GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil. Novos Estudos CEBRAP, n. 63, jul. 2002.
p. 109.
27
KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesstrmungen im Prozesse. Frankfurt am Main: Vittorio Kloster-
mann, 1958. p. 25.
28
CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema delloralit. Milano: Giuffr,
1974. v. I e II, p. 70-71.

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institucional dos juzes reforado, inclusive, com alteraes legislativas, v.g. Civil
Procedural Rules 1998, em vigor a partir de 26 de abril de 1999, na Inglaterra29.
Desse modo, delineou-se uma perspectiva de socializao do processo, que
objetiva a acelerao deste, com a busca de um pronto restabelecimento de uma
utpica paz jurdica, mas que, mesmo nesse referencial terico socializador, no
imporia uma onipotncia estatal no campo do processo com o auxlio do juiz.
Os adeptos desse processo, com marcante funo social e sem neutralidade
normativa, acreditam que o juiz ativo funcionaria como verdadeiro canal de
comunicao da carga axiolgica atual entre sociedade em que vive e os textos
normativos30, sendo o intrprete que possui sensibilidade na busca solitria do
bem comum.
Isso conduz, em alguns casos, a uma nefasta atuao protetora do juiz, o
que pode conduzi-lo, mesmo, a uma postura parcial, tanto que, at em sistemas
processuais socialistas, que geraram parte dessas tendncias, desaprovava-se a
extenso do controle judicial sobre os atos das partes como uma espcie de cura-
tela judiciria31.
Fervorosos defensores do processo social j afirmavam, no incio da dcada
de 1970, que um dos fatores problemticos do reforo dos poderes dos juzes era
a crescente tendncia dos particulares em confiar no paternalismo estatal32.
24 Decorrente da imposio no discurso processual da denominada socializao
do processo, so poucos os que ousam analis-la sob uma perspectiva crtico-
reflexiva. E, muitas vezes, fazem isso em perspectiva liberal, como Cipriani e
Montero Aroca, chamados de revisionistas ou neoprivatistas, pois enxergam
na socializao traos totalitrios decorrentes do aumento da ingerncia do Estado
na vida dos cidados.

6. CONCILIAO DO PROCESSO SOCIAL E LIBERAL


Porm, a conciliao dos caracteres de um processo social e de um processo
privatista pode proporcionar resultados social e constitucionalmente aceitveis
na busca de finalidades constitucionalmente adequadas, que manteriam a partici-
pao diretiva do juiz e contributiva das partes ou seja, a funo problematizante
do processo jurisdicional.

29
TARUFFO, Michele. Il processo civile di civil law e di common law: aspetti fondamentali. Sui
confini: scritti sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 2002, p. 77.
30
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2001.
p. 294.
31
JODLOWSKI, Jerzy, Gli orientamenti della riforma della procedura civile polacca. Rivista di Di-
ritto Processuale, Padova, CEDAM, 1988. p. 484.
32
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. cit. p. 98.

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J se pode perceber que atualmente a credulidade na existncia de um ethos


concreto e universalmente vinculante de uma comunidade mais ou menos homo-
gnea, principalmente em um cenrio de pluralismo de concepes de mundo,
seria uma iluso da realidade, pois em nossa sociedade percebe-se a possibilidade
de ocorrncia de um dissenso racional acerca dos standards de valor fundamen-
tais33, impedindo que um sujeito solitrio possa encontrar por si mesmo os valores
dessa comunidade.
Nessa perspectiva, torna-se inaceitvel o entendimento que trabalha com uma
separao de papis dentro da estrutura processual que, de um lado, possuiria o juiz
como terceiro, com acesso privilegiado ao que seria o bem comum e, de outro, com
partes que se veriam alijadas do discurso processual, entregando seus interesses
jurdicos ao critrio de bem comum deste rgo judicial34.
O processo, que durante o liberalismo processual foi acusado por Calaman-
drei de ser jogo35 entre os advogados que possussem maior esperteza, volta a
s-lo a partir da credulidade da idia salvacionista do rgo julgador, pois este,
atuando e obtendo um respaldo institucional de protagonismo, poder construir
provimentos solitariamente sem o respaldo da contribuio dos demais sujeitos
processuais e, especialmente, sem o respaldo tcnico do processo, uma vez que a
busca de rapidez procedimental conduz construo de procedimentos cognitivos
que reduzem a dialogicidade e chancelam o solipsismo judicial.
25

7. DEMOCRATIZAO PROCESSUAL  PELO PROCESSUALISMO CONS


TITUCIONAL DEMOCRTICO36
Desse modo, ao se perceber que h um dissenso do que seja o bem comum e
que no mais possvel a utilizao da imagem de um sujeito solitrio37 com acesso
privilegiado aos ideais de justia, faz-se mister a utilizao do espao discursivo
instaurado pelo processo como espao pblico de problematizao e formao
de todos os provimentos.
Percebe-se no processo uma estrutura normativa de implementao de uma
comparticipao cidad que garantiria a tomada de conscincia e de busca de

33
HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin. Madrid: Trotta, 2002. p. 290
34
HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin. cit. p. 295-296.
35
CALAMANDREI, Piero. El proceso como juego. In: CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el
proceso civil. Buenos Aires: Ejea, 1962. t. III, p. 259-294.
36
Essas idias podem ser melhor percebidas em outro lcus: (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo
jurisdicional democrtico:uma analise critica das reformas processuais. cit.)
37
A autoridade epistmica passa do sujeito cognoscente (que extrai de si mesmo os critrios para a
objetividade da experincia) prxis de justificao de uma comunidade de linguagem (tradu-
o livre). (HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin. cit. p. 235).

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direitos em um espao onde deve imperar a ampla possibilidade de influncia na


formao de decises, no mbito de uma ordem isonmica, ou seja, com a adoo
de um contraditrio em sentido forte38.
O processo ganha, nessa perspectiva, enorme dimenso ao se transformar
em espao onde todos os temas e contribuies devam ser intersubjetivamente
discutidos, de modo preventivo ou sucessivo a todos os provimentos, assegurando
tcnicas de fomento ao debate que no descurem o fator tempo-espacial de seu
desenvolvimento.
Ocorre que a estruturao desse processo somente pode ser perfeitamente
atendida a partir da perspectiva democrtica de Estado, que se legitima por meio
de procedimentos que devem estar de acordo com os direitos humanos e com o
princpio da soberania do povo39.
Em decorrncia dessa perspectiva procedimental do Estado Democrtico de
Direito, vislumbra-se que nem a autonomia privada nem a autonomia pblica
possuem precedncia, mas, sim, pressupem-se mutuamente. No espao procedi-
mental discursivo criado, ser possibilitada a livre flutuao de temas e de contri-
buies, de informaes e de argumentos na formao falvel da deliberao40.
No que tange aos procedimentos jurisdicionais, h de se afastar por completo
o ideal monolgico que assegura ao juiz um privilgio cognitivo Erkenntnispri-
26 vileg41 na prtica de formao da deciso judicial; eis que, caso isso fosse possvel,
poder-se-ia at mesmo acabar com o espao procedimental discursivo do processo,
como iter formador dos provimentos, impedindo a possibilidade de que novas
informaes e melhores argumentos pudessem ser propostos42.
Essa impossibilidade de anlises solipsistas pelo juiz leva obrigatoriamente
percepo de uma perspectiva intersubjetiva e comparticipativa do processo
jurisdicional.
Nessa perspectiva, faz-se necessria a busca de uma estruturao processual
que permita o exerccio de um controle compartilhado sobre o papel do magistrado

38
Cf. THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle Jos Coelho. Uma dimenso que urge
reconhecer ao contraditrio no direito brasileiro: sua aplicao como garantia de influncia, de
no surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. So Paulo: RT,
v. 168, fev./2009. no prelo. NUNES, Dierle Jos Coelho. O princpio do contraditrio: uma ga-
rantia de influncia e de no surpresa In: DIDIER JR, Fredie (Org.). Teoria do Processo Pano-
rama doutrinrio mundial. Salvador: Podium, 2007, v. 1, p. 151-174. PICARDI, Nicola. Manuale
del processo civile. Milano: Giuffr, 2006. p. 212.
39
HABERMAS, Jrgen. Faktzitt und Geltung: beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des De-
mocratischen Rechtsstaats. Frankfurt: Suhrkamp, 1994. p. 664.
40
Op. cit., p. 662.
41
Op. cit., p. 272.
42
Op. cit., p. 278.

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e das partes, especialmente aps o segundo ps-guerra, que no represente um


retorno a ciclos histricos j suplantados (liberalismo processual).
Tal controle ser possvel mediante a releitura de alguns princpios do modelo
constitucional de processo, com base na viso procedimental de Estado Demo-
crtico de Direito, que impe uma necessria comparticipao na implementao
legislativa e jurisdicional.
Percebe-se, ainda, que, na busca de uma efetiva democratizao jurdica no
processo jurisdicional, faz-se mister uma articulao conjunta das conquistas
tcnicas dos processos liberal e social, que somente poder ser alcanada sobre o
fio condutor do policentrismo processual e da comparticipao, capazes de im-
plementar uma responsabilidade compartilhada por todos os sujeitos processuais
segundo uma perspectiva paritria de acesso e participao tcnica na formao
dos provimentos.
Deve-se vislumbrar que o processo estruturado em perspectiva compartici-
pativa e policntrica, no mais embasado no protagonismo de qualquer sujeito
processual (juiz, partes, advogados), mas, na sua atuao responsvel, competente
(Handlungskompetenz) e interdependente, ancorado nos princpios processuais
constitucionais, impe um espao pblico no qual se apresentam as condies co-
municativas para que todos os envolvidos, assumindo seu respectivo papel, participem
na formao de provimentos legtimos que permitir a clarificao discursiva das 27
questes fticas e jurdicas43.
Garante-se, desse modo, a cada afetado a exposio de razes relevantes para
determinao do tema a ser debatido e julgado endoprocessualmente, dentro de
uma linha temporal, de uma fixao adequada do objeto de discusso e de uma
distribuio dos papis a serem desenvolvidos44, em um espao pblico processual
moldado pelos princpios do modelo constitucional de processo, notadamente o
contraditrio como garantia de influncia e de no-surpresa.
O processo, em perspectiva comparticipativa, embasado nos princpios pro-
cessuais constitucionais, fixa os limites de atuao e constitui condio de possi-
bilidade para que todos os sujeitos processuais discutam argumentos normativos
para formao da deciso mais adequada a cada caso em anlise.

REFERNCIAS
ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano.
Torino: Giappichelli Editore, 1990.

43
HABERMAS, Jrgen. Faktzitt und Geltung: beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
Democratischen Rechtsstaats. cit. p. 270.
44
Ibidem, p. 288-289.

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