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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS - CEJURPS.


CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE PENAL POR ERRO MDICO

BIANCA ANELISE DEBIAZI

Itaja, junho de 2008.


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE PENAL POR ERRO MDICO

BIANCA ANELISE DEBIAZI

Monografia submetida Universidade


do Vale do Itaja UNIVALI, como
requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mdo. Fabiano Oldoni

Itaja, junho de 2008.


AGRADECIMENTO

A Deus, primeiramente, que me deu a


oportunidade de estar aqui hoje, passando por
mais uma das grandes etapas da vida.

Aos meus pais, pela compreenso, carinho e


amor a mim dedicados. Pela chance que me
proporcionaram de estar aqui hoje, em detrimento
s vezes de suas prprias vontades. A vocs,
todo o meu amor.

Aos meus irmos e irms, pessoas tambm


fundamentais minha educao.

Aos amigos, os verdadeiros amigos, aqueles a


quem eu tenho como irmos, pelo apoio nas
horas difceis, pelo sorriso sincero, os dias de
festa e o auxlio ao longo desses anos.

Ao professor Fabiano Oldoni, meu orientador, que


soube me indicar idias e caminhos diferentes,
para que eu chegasse ao meu objetivo.

A todas as pessoas que me ajudaram,


incentivaram, e que por um motivo ou outro me
fizeram chegar at aqui.

A pessoa que no saiu do meu lado, de uma


maneira ou de outra, durante as inmeras horas
que passei na elaborao desse trabalho. Lu,
amo voc!
DEDICATRIA

Dedico este trabalho a meus pais, irmos e


sobrinhos, enfim, a toda minha famlia, com muito
amor. Aos meus amigos e a meu namorado,
quem me ensinou que nossa capacidade de amar
ilimitada. E em memria, minha sobrinha
Samanta.
A vida sem reflexo no merece ser vivida.
(Scrates)
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja, 9 de junho de 2008.

BIANCA ANELISE DEBIAZI


Graduando
PGINA DE APROVAO

A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itaja UNIVALI, elaborada pelo graduando Bianca Anelise Debiazi, sob o

ttulo A responsabilidade Penal do Mdico, foi submetida em 9 (nove) de

junho de 2008 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Mdo.

Fabiano Oldoni (Presidente e Orientador), e Edgar Peter Josef Kohn

(Examinador) e aprovada com a nota [ 9,0 ] (nove ).

Itaja, 9 de junho de 2008.

Professor Mdo. Fabiano Oldoni


Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antnio Augusto Lapa


Coordenao da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

CP/ Cdigo Penal Brasileiro de 2002

CDC Cdigo de Defesa do consumidor

DF Distrito Federal

ED Edio

MDO Mestrando

MG Minas Gerais

N Nmero

OAB/SC Ordem dos Advogados do Brasil Santa Catarina

P. Pgina

UNIVALI Universidade do Vale do Itaja

V. Volume

Pargrafo

TIR. Tiragem

% Por cento
ROL DE CATEGORIAS

Culpa:

Diz-se crime culposo quando o agente, deixando de observar o cuidado

necessrio, realiza conduta que produz resultado, no previsto nem querido, mas

previsvel, e excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a ateno


1
devida, ter evitado .

Culpa Consciente:

Na culpa consciente ou com previso (culpa ex lascvia), o sujeito ativo prev o

resultado, porm, espera que no se efetive. Avizinha-se bastante do dolo


2
eventual, mas nem por isso constitui modalidade mais grave do que aquela .

Culpa Inconsciente:

(...) a culpa inconsciente se caracteriza pela falta de cuidado que leva a um

resultado no previsto. o caso do possuidor da arma, negligentemente deixada

ao alcance de uma criana ou do motorista que, distrado, no percebe a placa

sinalizadora e causa um acidente. de se admitir, nestes dois casos, que o

agente no chega a prever a possibilidade de um acidente com danos pessoais,


3
mas deveria e poderia t-lo previsto e evitado .

1
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v.1 4 ed. So Paulo, Saraiva,
2004. p. 230.
2
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: Parte Geral I. 17 ed. So Paulo: Saraiva 1979. p.151.
3
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianpolis: Editora: OAB/SC, 2004. p.257.
Dolo:

Toda ao consciente dirigida pela conscincia do que se quer e pela deciso

de querer realiz-la, ou seja, pela vontade. A vontade querer alguma coisa e o

dolo a vontade dirigida realizao do tipo penal. Assim, pode-se definir o dolo
4
como a conscincia e a vontade na realizao da conduta tpica .

Dolo Direto:

(...) no dolo direto ou determinado, o agente atua querendo como certa a

realizao de um determinado tipo penal, que deve corresponder plenamente ao


5
fato desejado pelo agente .

Dolo Eventual:

O dolo eventual ocorre quando o agente, embora no desejando diretamente o

resultado, considera como seriamente provvel que sua conduta poder realizar o
6
tipo penal previsto e concorda com sua possibilidade .

Erro:

O erro leva o agente a no alcanar a representao real do fato, representao

essa em suas caractersticas objetivas que o pe em conformidade com o tipo


7
legal como ato contrrio ao dever perante a ordem de Direito .

4
MIRABETE,Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. v.1, 11.ed., So Paulo: Editora Atlas, 1996,
p. 140.
5
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianpolis: Editora: OAB/SC, 2004. p. 242.
6
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianpolis: Editora: OAB/SC, 2004. p. 243.
7
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,1991. p.35.
Erro Mdico:

Erro mdico a conduta profissional inadequada que supe uma inobservncia

tcnica, capaz de produzir um dano vida ou sade de outrem, caracterizada


8
por impercia, imprudncia ou negligncia .

Impercia:

A impercia a imprudncia qualificada, a culpa profissional. A impercia

consiste, sobretudo na inaptido tcnica, na ausncia de conhecimentos para a


9
prtica de um ato ou a omisso de providencia que se fazia necessria .

Imprudncia:

Imprudncia agir com descautela, falta de ateno, afoiteza, insesatez,

descuido e a pratica de um ato perigoso sem os devidos cuidados, isto , a falta


10
de precauo que o ato exige .

Negligncia:

No sentido do Cdigo, ela inao, inrcia e passividade. Decorre de inatividade

material (corprea) ou subjetiva (psquica). Reduz-se a um comportamento

negativo. Negligente quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por

indolncia ou preguia mental, no age ou comporta-se de modo diverso. A

negligncia implica omisso de precaues e cuidados tidos como necessrios,


11
sem os quais devem ser previstos danos .

8
GOMES, J. C. M.; FRANA, G. V. Erro mdico: um enfoque sobre sua origem e
conseqncias. Montes Claros (MG): Unimontes, 1999, p.25.
9
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,1991. p. 65.
10
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2. ed. Braslia:
OAB Editora, 2006. p 30.
11
PACHECO, Newton. O erro mdico: responsabilidade penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1991. p.53.
Obrigao de Meio:

Obrigao de meios a que vincula o profissional aplicao diligente de todos

os recursos disponveis para a melhor conduo possvel do caso clinico que ser

alvo de seus prstimos. O mdico no fica adstrito a um resultado final, mas tem

de envidar todos os esforos e utilizar-se dos aparatos tcnicos que estiverem


12
razoavelmente ao seu alcance .

Obrigao de Resultado:

Na obrigao de resultado, a prestao de servio tem um fim definido: se no

houver o resultado esperado, h inadimplncia e o devedor assume o nus por


13
no satisfazer a obrigao prometida .

Prestao Mdica:

O contrato de prestao de servios mdicos (nele includos o dentrio e

veterinrio) de meios, ou seja, de empenho profissional. Essa regra sofre

exceo quando se trata de Medicina Plstica, de cunho apenas esttico e


14
voluntrio, cujo contrato passa a ser misto, ou seja, de meios e de resultados .

Responsabilidade:

A responsabilidade a obrigao de reparar um dano, seja por decorrer de uma

culpa ou de uma outra circunstncia legal que a justifique como a culpa


15
presumida, ou por uma circunstncia meramente objetiva .

12
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. Porto Alegre: Sagra
Luuzzatto, 2001, p.56.
13
FRANA, G.V. Direito mdico. 7. ed., So Paulo: BYK, 2001. p.45.
14
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica: legislao positiva
aplicvel. Belo horizonte: Del Rey, 1988.p.29.
15
LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil. 2 ed. Freitas Bastos, 1962. p. 188 e 189.
Responsabilidade Penal Objetiva:

Responsabilidade penal objetiva significa aplicao de pena sem dolo ou culpa,

com fundamento na simples causalidade objetiva. O sujeito, segundo esse

princpio, responde pelo crime to-s em face da realizao da conduta. O dolo e

a culpa so presumidos pelo legislador. inadmissvel no estado atual do Direito

Penal brasileiro, que se fundamenta na teoria da culpabilidade, incompatvel com


16
presunes legais .

Responsabilidade Penal Subjetiva:

Entende-se que responsabilidade subjetiva e resultado causado dolosa ou

culposamente so noes que caminham juntas. No se aceita aqui qualquer

teoria como a do versari in re illicita, j que somente responsvel aquele que por

ato seu d causa a um resultado ao menos imaginvel. Acidentes ou defeitos na

cadeia causal de uma ao no imputveis a ttulo de culpa esto fora da


17
responsabilizao subjetiva .

16
JESUS, Damsio E. Cdigo Penal Anotado. 17 ed. So Paulo, Saraiva. 2006. p. 82.
17
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Responsabilidade penal e embriaguez. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003. p.107.
SUMRIO

RESUMO...........................................................................................XV

INTRODUO.............................................................................. ........1

DA RESPONSABILIDADE PENAL......................................................3
1. EVOLUO HISTRICA.....................................................................................3
1.1.1DA VINGANA PRIVADA......................................................................................... 4
1.1.2DA VINGANA DIVINA............................................................................................ 6
1.1.3DA VINGANA PBLICA.......................................................................................... 7
1.1.4PERODO HUMANITRIO.......................................................................................... 9
1.1.5DIREITO PENAL NO BRASIL................................................................................... 10
1.2A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL.......................................................12
1.2.1DA RESPONSABILIDADE CIVIL................................................................................ 12
1.2.2DA RESPONSABILIDADE PENAL.............................................................................. 14
1.3RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA E SUBJETIVA............................ 16
1.3.1RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA...................................................................... 16
1.3.2RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA.................................................................... 19
1.4 DA RESPONSABILIDADE PENAL POR CONDUTA DOLOSA.................... 20
1.4.1 DO DOLO DIRETO ............................................................................................. 23
1.4.2 DO DOLO EVENTUAL.......................................................................................... 24
1.5 DA RESPONSABILIDADE PENAL POR CONDUTA CULPOSA.................. 26
1.5.1 DA CULPA INCONSCIENTE ................................................................................... 28
1.5.2 Da Culpa Consciente ..................................................................................29
DO ERRO MDICO E DO PROFISSIONAL MDICO.......................31
1.4CONCEITO DE ERRO MDICO.......................................................................32
1.5DO PROFISSIONAL MDICO..........................................................................36
1.6DA PRESTAO MDICA TPICA..................................................................39
1.7DA OBRIGAO DA PRESTAO MDICA.................................................42
1.7.1OBRIGAO DE MEIO........................................................................................... 46
1.7.2OBRIGAO DE RESULTADO.................................................................................. 49

DA RESPONSABILIDADE PENAL POR ERRO MDICO UMA


ANLISE ESTATSTICA E JURISPRUDENCIAL..............................54
1.8DA RESPONSABILIDADE PENAL DO MDICO............................................ 54
1.9 JURISPRUDNCIAS SELECIONADAS..........................................................68
1.9.1O ERRO MDICO POR CONDUTA DOLOSA ............................................................... 68
1.9.2O ERRO MDICO POR CONDUTA CULPOSA .............................................................. 71
3.3.2 PROCESSOS MDICOS......................................................................................... 77
3.3.3 CARACTERSTICAS DOS MDICOS ........................................................................... 78
3.3.4 PESQUISA REALIZADA PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA.................................... 80
3.4DESTAQUES DA IMPRENSA..........................................................................82
1.9.1FALTOU UM EXAME.............................................................................................. 82
1.9.2MDICOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA PODEM IR A JRI.......................... 83
1.9.1MORTE NA CIRURGIA............................................................................................ 85
1.9.2UBERLNDIA: JUSTIA RECEBE DENNCIA DO MPF CONTRA MDICOS DO HOSPITAL DAS
CLNICAS................................................................................................................... 86
1.9.3ERRO DE GINECOLOGISTA...................................................................................... 89
1.9.4UM GUIA PARA ESCONDER O ERRO.......................................................................... 90

CONSIDERAES FINAIS............................................................. ...92

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS............................................97


RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o erro mdico

e sua responsabilidade penal. Neste contexto, fala-se em dolo (quando o agente

quis o resultado ou o esperava) e na culpa (quando o agente no quer o

resultado, mas assume o risco de produzi-lo). Assim, o mdico, na esfera penal,

responde por seus crimes ou atos cometidos. Atos estes, chamados de erros

mdicos, aonde o profissional mdico, ao fazer uso da sua profisso, deve ter

conscincia e responsabilidade diante da sua ao, visto que o mesmo tem em

suas mos o bem mais precioso do ser humano: a vida. Tendo assim, uma

obrigao de meio ou de resultado para com seu paciente. Portanto, no momento

em que este profissional habilitado para tal atividade, usa de meios ilcitos ou

incertos para o exerccio da sua profisso, acaba incorrendo em erro, podendo

ser responsabilizado tanto na esfera administrativa, como na civil ou penal, sendo

esta ltima, a anlise que interessa ao estudo em foco.


INTRODUO

A presente Monografia tem como objeto a responsabilidade

penal por erro mdico. Esta pesquisa tem como objetivo institucional, produzir

uma monografia para obteno do ttulo de bacharel em Direito, conforme

regulamento da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.

O seu objetivo explicitar a responsabilidade penal do

mdico, quando este, sem cautela, acaba incorrendo em erro, prejudicando a vida

de um inocente, ou at levando-o morte.

Para tanto, principia-se, no Captulo 1, abordando a histria

da responsabilidade penal, seus elementos e caractersticas, bem como sua

diferena com a responsabilidade civil. Faz-se, tambm, uma aluso aos tipos de

responsabilidade dentro do ordenamento penal, alm da caracterizao das

condutas dolosa e culposa.

No Captulo 2, trata-se do erro mdico, do profissional

mdico, assim como a prestao mdica tpica e as obrigaes que o mesmo

incorre, sendo elas de meio ou de resultado.

No Captulo 3, versando sobre a responsabilidade penal por

erro mdico, evidencia-se o crime doloso e culposo que pode ser imputado ao

mdico, assim como os tipos de delito que este pode cometer. Bem como

jurisprudncias sobre o assunto. Abordou-se, tambm, algumas estatsticas feitas

em vrios lugares do pas sobre os erros mdicos, assim como processos

julgados, citando exemplos, ou seja, casos concretos de erro mdico e a

responsabilizao em que os profissionais da medicina sofreram.


2

O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as

Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes

sobre A Responsabilidade Penal por Erro Mdico.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipteses:

O mdico pode ser responsabilizado penalmente por conduta


dolosa e culposa;

A responsabilidade por erro mdico de natureza culposa;

Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente

Monografia composto na base lgica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Tcnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliogrfica.
CAPTULO 1

DA RESPONSABILIDADE PENAL

1. EVOLUO HISTRICA

A histria do Direito Penal surgiu com o homem, onde nos

tempos primitivos j existiam crimes e castigos, apesar de no haver um sistema

de princpios regendo estes tempos. Tanto na histria quanto na pr-histria, os

humanos eram compostos por grupos e no por indivduos isolados. E juntamente

com esses grupos formavam-se as normas, condutas, costumes, mas sempre no

sentido de buscar a paz em sociedade.

A maneira de punir os crimes era de forma rudimentar e

violenta e se fundamentava na vida social do grupo, onde as penas tinham fortes

inclinaes religiosas, e muitas vezes relacionadas aos deuses, adorados na

poca.

18
TELES define os tempos primitivos do Direito Penal da

seguinte forma:

O homem primitivo, assim que passou a viver em grupo, sentiu a


necessidade de punir aquele que tivesse agredido algum
interesse de seus membros, e tambm de punir o estranho que
tivesse colocado contra algum valor individual ou coletivo. Ao
primeiro, punia-se com a perda da paz, que consistia na sua
proscrio da tribo, e, ao segundo, o estrangeiro, punia-se com a
vingana de sangue.

18
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. So Paulo: Saraiva, 1958, p. 49.
4

19
Assim entende MIRABETE :

Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mgico


(vedas) e religioso, a peste, a seca e todos os fenmenos naturais
malficos eram tidos como resultantes das foras divinas (totem)
encolerizadas pela prtica de fatos que exigiam reparao. Para
aplacar a ira dos deuses, criaram-se sries de proibies
(religiosas, sociais e polticas), conhecidas por tabu, que no
obedecidas, acarretavam castigo.

20
Seguindo a mesma corrente, NORONHA coloca com

grande propriedade o entendimento acerca da pena naquela poca:

A pena, em sua origem, nada mais foi que vingativa, pois mais
que compreensvel que naquela criatura, dominada pelos
instintos, o revide agresso sofrida devia ser fatal, no havendo
preocupao com a proporo, nem mesmo com sua justia.

A evoluo da chamada vingana penal, se deu em etapas,

as quais no aconteceram sistematicamente, ou seja, surgindo um e

desaparecendo o outro. Deu-se na forma concomitante, um ao lado do outro.

Vrios doutrinadores definem as vrias fases da pena em: a

vingana privada, a vingana divina, a vingana pblica e o perodo humanitrio.

1.1.1Da Vingana Privada

Verifica-se nessa fase, a questo do indivduo contra outro,

e indivduo contra grupo, ou seja, a vingana do prprio indivduo, com a vingana

feita pelas prprias mos.

19
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p.34.
20
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, Parte Geral I.17 ed. So Paulo: Saraiva, 1979. p.28.
5

21
MAGGIO define a fase da vingana privada da seguinte

forma: Cometido um crime, ocorria a reao da vtima, dos parentes e at do

grupo social (tribo), que agiam sem proporo ofensa, atingindo no s o

ofensor, como tambm todo seu grupo.

22
E deste modo explana BRUNO :

Fala-se comumente da vingana privada como de uma forma de


reao que se tenha manifestado desde as origens, nos grupos
mais primitivos. A vingana foi um fato geral entre as tribos, uma
exercendo sobre outro ato vingativo contra ao agressiva a
qualquer dos seus membros, ao agressiva real, de um membro
de outra tribo, ou assim suposta de acordo com idias mgicas
dominantes nos grupos arcaicos.

23
No mesmo rumo observa TELES :

Alm de fazer a justia pelas prprias mos, as penas no


guardavam nenhuma proporo com o delito que visavam a
responder. Verdadeira vingana de sangue tratava-se da lei do
mais forte, cujo interesse individual se colocava acima de tudo.
Nesta fase ainda no existia um Estado, mas apenas famlias,
cls e tribos, com nvel muito baixo ainda de organizao social.

E arremata explicando o surgimento do talio, como

limitao da reao ofensa:

O talio olho por olho, dente por dente surge na histria da


humanidade como limitao da vingana privada. Apesar de hoje
acharmos um absurdo, foi um avano, na medida em que veio

21
MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal. 2002. p. 30.
22
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte geral. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 33.
23
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. 1958. p.50.
6

estabelecer certa proporcionalidade entre o delito e a pena, at


ento inexistente.

24
Neste sentido, MIRABETE explica a vingana privada,

que:

Com a evoluo social, para evitar a dizimao das tribos, surge o


talio (de talis = tal), que limita a reao ofensa a um mal
idntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por
dente). Adotado no Cdigo de Hamurbi (Babilnia), no xodo
(povo hebraico) e na Lei das XII Tbuas (Roma), foi ele um
grande avano na histria do Direito Penal por reduzir a
abrangncia da ao punitiva.

Esta fase foi de grande importncia social, pois a vingana

no era mais arbitrria e usada de forma desproporcional, nascendo assim, o

castigo.

1.1.2Da Vingana Divina

Baseado no princpio da divindade ofendida pelo crime surge

a fase da vingana, revestido de grande carter religioso. Onde o castigo tinha

grande relao com a grandeza dos deuses ofendidos.

25
Sobre esta matria, MAGGIO explica:

Devido influncia da religio na vida dos povos antigos, o Direito


Penal impregnou-se de sentido mstico, j que se devia reprimir o
crime para satisfao dos deuses pela ofensa praticada no grupo
social. O castigo, ou oferenda, por delegao divina era aplicado

24
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 1996.p. 36.
25
MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal. Parte Geral. 2002, p.31.
7

pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruis e


desumanas, visando especialmente a intimidao.

26
Assim ilustra MIRABETE sobre a influncia religiosa:

O Direito Penal impregnou-se de sentido mstico desde seus


primrdios, j que se devia reprimir o crime como satisfao aos
deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou
oferenda, por delegao divina era aplicado pelos sacerdotes que
infligiam penas severa, cruis e desumanas, visando
especialmente intimidao.

Deste modo, ao lado da rigidez do castigo, o Direito Penal se

caracterizava de forma teocrtica, sendo sobreposto e interpretado pelos

sacerdotes.

1.1.3Da Vingana Pblica

Nesta fase, a sociedade estava num estgio mais

organizado. Onde em princpio, o mais importante era a estabilidade do Estado,

ou seja, a segurana do prncipe ou soberano, e atravs da pena, severa e cruel,

visava-se a intimidao.

27
Sobre esta nova fase na Grcia, NORONHA , ensina:

Na Grcia, a princpio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no


sentido religioso. O direito e o poder emanavam de Jpiter, o
criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e
em seu nome se procedia ao julgamento do litgio e imposio
do castigo. Todavia, seus filsofos e pensadores haveriam de
influir na concepo do crime e da pena. A idia de culpabilidade,

26
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 1996. p. 36.
27
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 1946. p. 30.
8

atravs do livre arbtrio de ARISTTELES, deveria apresentar-se


no campo jurdico, aps firmar-se no terreno filosfico e tico. J
com PLATO, nas Leis, se antev a pena como meio de defesa
social, pela intimidao com seu rigor aos outros, advertindo-
os de no delinqirem.

Pode-se observar que em Roma tambm ocorreram as


28
mesmas imposies de vingana. Como relata MIRABETE :

Em Roma, evoluindo-se das fases da vingana, por meio do talio


e da composio, bem como da vingana divina na poca da
realeza, Direito e Religio separam-se. Dividem-se os delitos em
crimina pblica (segurana da cidade, parricidium), ou crimes
majestatis, e delicta privata (infraes consideradas menos
graves, reprimidas por particulares). Seguiu-se a eles a criao
dos crimina extraordinria (entre as outras duas categorias).
Finalmente, a pena torna-se, em regra, pblica. As sanes so
mitigadas, e praticamente abolida a pena de morte, substituda
pelo exlio e pela deportao (interdictio acquae et igni).

29
No mesmo rumo, segue MAGGIO :

Nesta fase, com maior organizao social, visando maior


estabilidade do Estado, o objetivo era a segurana do prncipe ou
do soberano, atravs da pena ainda severa e cruel, cuja finalidade
bsica era a intimidao. Ainda sob influncia religiosa, o Estado
justificava a proteo ao soberano que, na Grcia, por exemplo,
governava em nome de Zeus, e do qual era intrprete e
mandatrio. O mesmo ocorreu em Roma, com a aplicao da Lei
das XII Tbuas.

28
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 1996. p. 37.
29
MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal. 2002. p. 31.
9

Assim, o Direito Penal vai tomando suas formas, e de uma

maneira considerada vai evoluindo, juntamente com a sociedade e sua maneira

de pensar, agir e punir os atos ilcitos ocorridos.

1.1.4Perodo Humanitrio

No sculo XVII pensadores europeus, na conscincia

comum da necessidade de modificaes, com suas idias constituram o

iluminismo, refletindo tambm no Direito Penal.

Esta mudana comea com a publicao da obra escrita por

BECCARIA, em Milo, no ano de 1764, chamada de Dei Delitti e delle Pene. Esta
30
com grande repercusso, conforme relata TELES .

(...) obra na qual combate com vigor o uso da tortura, a pena de


morte, a atrocidade das penas, e aponta para que a pena seja
aplicada apenas para que o delinqente no volte a delinqir, bem
assim como exemplo para toda a comunidade.

Referindo-se obra de Beccaria, COSTA JNIOR afirma


31
que :

Ao finalizar sua pequena-grande obra, escreve que a pena para


que no constitua um ato de violncia contra o cidado, deve ser
essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas
aplicveis, proporcional ao delito e determinada pela lei. Pblica
porque os processos no podem ser clandestinos e s ao Estado
incumbe fazer justia; a pena deve ser prontamente imposta, para
que se evidencie o nexo entre o crime, como causa, e a pena
como conseqncia. Deve ser ainda necessria, pois s assim se

30
TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte Geral I. 1958. p. 55.
31
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal Curso Completo. So Paulo: Saraiva, 6
ed.,1999, p.14.
1

justifica infligir a algum um sofrimento. Por derradeiro, a pena


deve ser determinada por lei: nullum crimen, nulla poena sine
lege.

32
essncia da obra, segundo NORONHA : defesa do

indivduo contra as leis e a Justia daqueles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas

atrocidades; e, esta, pelo arbtrio e servilismo aos fortes e poderosos.

Assim, inicia-se o perodo humanitrio, onde aos poucos

surgem leis aderindo obra de BECCARIA.

1.1.5Direito Penal no Brasil

Aos povos nativos existentes no Brasil antes de 1500 ainda

encontravam-se na fase da vingana privada, a vingana coletiva e o talio, onde

o Direito baseava-se muito nos costumes, e os indgenas que aqui viviam, no

colaboraram em nada na atual legislao.

No Brasil, o Direito Penal surgiu aps 1500, conforme ensina


33
MIRABETE .

No perodo colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenaes


Afonsinas (at 1512) e Manuelinas (at 1569), substitudas estas
ltimas pelo Cdigo de D. Sebastio (at 1603). Passou-se,
ento, para as Ordenaes Filipinas, que refletiam o direito penal
dos tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e
com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges,
apstatas, feiticeiros e benzedores.

32
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 1946. p. 34.
33
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 1996. p 42-43.
1

Com a independncia surge a Constituio de 1824 com

princpios importantes para o Direito Penal, porm, somente em 1830 surge o


34
Cdigo Criminal do Imprio, segundo TELES , explicando este momento:

As mudanas que se seguiram ao advento do Cdigo Criminal,


em nosso pas, foram enormes, culminando com a abolio da
escravatura e a proclamao da repblica, que ocorrem em
momento em que, aps diversas modificaes na legislao
vigente, j se procurava elaborar um novo cdigo.

Cdigo este que, em 11 de outubro de 1890, era

apresentado e convertido em lei pelo Decreto n 847, sendo alvo de duras criticas

e modificado inmeras vezes. Porm, em 1 de janeiro de 1942 entrou em vigor o

Cdigo Penal que ainda a legislao penal fundamental. Com sua origem citada
35
por MIRABETE :

Teve o cdigo origem em projeto de Alcntara Machado,


submetido ao trabalho de uma comisso revisora composta de
Nelson Hungria, Vieira Braga, Nrcelio de Queiroz e Roberto Lira.
uma legislao ecltica, em que se aceitam os postulados das
escolas Clssica e Positiva, aproveitando-se em regra geral, o que
de melhor havia nas legislaes modernas de orientao liberal,
em especial nos cdigos italiano e suo.

Os princpios bsicos do Cdigo Penal, conforme assinala


36
COSTA JUNIOR so: A adoo do dualismo, culpabilidade-pena e

periculosidade-medida de segurana; a considerao a respeito da personalidade

do criminoso; a aceitao excepcional da responsabilidade objetiva.

34
TELES, Ney Moura. I Direito Penal: Parte Geral I. 1958. p. 62.
35
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 1996. p 43.
36
COSTA JUNIOR, Heitor. Aspectos da parte geral do anteprojeto do cdigo penal. RT
555/459. 2003. p 23.
1

Aps, em 1969, foi promulgado um novo Cdigo Penal,

porm, o mesmo no chegou a entrar em vigor. Assim, foi feito um projeto para

reforma do Cdigo Penal de 1940, uma delas foi a Lei n 7.209 de 1984.

As alteraes mais significativas introduzidas pela Lei n


37
7.209/84, com vigncia desde 13.01.1985, conforme cita LEAL , forma:

(...) arrependimento posterior como causa de reduo da pena


(art. 16); definio dos casos em que a omisso pode ser causa
relevante, na hiptese dos crimes omissivos imprprios (art.13,
1); reconhecimento do erro sobre a ilicitude do fato como causa
de excludente da culpabilidade (art.21, caput); adoo das penas
restritivas de direitos, como substitutivas da pena privativa de
liberdade de curta durao (arts. 43 a 48); instituio do sistema
do dia-multa, com valores vinculados ao do salrio mnimo, para
calculo da pena pecuniria (art.49 a 52) e, finalmente, a extino
do sistema do duplo binrio, no caso de medida de segurana
que, pela nova lei, somente aplicvel ao inimputvel por doena
mental (arts. 96 a 99).

Portanto, esta nova norma penal renova toda a parte geral

do Cdigo Penal, melhorando-o significativamente.

1.2A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL

1.2.1Da Responsabilidade Civil

Grandes so as dificuldades que a doutrina enfrenta para

conceituar responsabilidade civil. O vocbulo responsabilidade originrio do

37
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianpolis: OAB/SC, 2004. Cit. p. 85.
1

verbo latino respondere, indicando o fato de ter algum constitudo,00 garantidor

de algo.

Alguns autores se baseiam, ao defini-la, na culpa. o caso

de PIRSON e VILL38 citado por Maria Helena Diniz: Conceituam a

responsabilidade como obrigao imposta pelas normas pessoas no sentido de

responder pelas conseqncias prejudiciais de suas aes.

39
Outros autores, como JOSSERAND , a vem sob um

aspecto mais extenso, no vislumbrando nela uma simples tese de culpabilidade,

mas:

Repartio de prejuzos causados, equilbrio de direitos e


interesses, de sorte que a responsabilidade, na concepo
moderna, comporta dois plos: o objetivo, onde reina o risco
criado, e o subjetivo, onde triunfa a culpa.

40
Diante dessas divergncias doutrinrias, observa LOPES

que:

A responsabilidade a obrigao de reparar um dano, seja por


decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstncia legal que a
justifique como a culpa presumida, ou por uma circunstncia
meramente objetiva.

41
Sobre o conceito de responsabilidade civil, DINIZ ,

esclarece e coloca seu entendimento a respeito do tema:

38
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: responsabilidade civil. 18 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 39-40.
39
JOSSERAND, volutions et actualits, Paris, Sirey, 1936, p. 29 e 49.
40
LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil, 2 ed. Freitas Bastos, 1962. p. 188 e 189.
41
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2004, p. 39-40.
1

A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem


uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa
por quem ela responde por alguma coisa a ela pertence ou
simples imposio legal.

Com base nessas consideraes pode-se dizer que a

responsabilidade civil a obrigao de algum reparar dano moral ou patrimonial

causado a terceiro.

1.2.2Da Responsabilidade Penal

At o final da Idade Mdia, a justia criminal apreciava e

condenava seres humanos e animais como causadores de violaes penais.

Posteriormente a esse perodo, apenas a pessoa humana era considerada como

sujeito ativo de um crime.

42
E em relao personalidade jurdica, JESUS explicita

que:

A personalidade jurdica, ao contrrio, somente existe por


determinao da lei e dentro dos limites por esta fixados. Faltam-
lhe os requisitos psquicos da imputabilidade. No tem
conscincia e vontade prprias. uma fico legal. Assim no
tem capacidade penal e, por conseguinte, no pode cometer
crimes. Quem por ela atua so seus membros diretores, seus
representantes. Estes sim so penalmente responsveis pelos
crimes cometidos em nome dela.

42
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. v. 1, 23 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 168.
1

Portanto, quem tem responsabilidade penal tem de

responder pelo ato cometido, cominado a uma pena. Diante disso, pode-se alegar

que, o Direito fixa os parmetros e o modo de se responsabilizar algum por seus

atos.

43
Neste mbito, LEAL explica sobre a responsabilidade

criminal da pessoa fsica:

Na verdade, o principio da culpa moral, que envolve todo o


pensamento punitivo contemporneo e o compromisso com a
teoria ecltica, que atribui pena criminal funes retributiva,
preventiva e de recuperao social do delinqente, no permitia
conceber um Direito Penal que no fosse para julgar e reprimir, do
ponto de vista tico jurdico, a conduta do homem.

44
Seguindo a mesma corrente, CAPEZ coloca com grande

propriedade, o entendimento a cerca do sujeito que responde penalmente:

(...) a pessoa humana que pratica a figura tpica descrita na lei,


isolada ou conjuntamente com outros autores. O conceito abrange
no s aquele que pratica o ncleo da figura tpica (quem mata,
subtrai etc.), como tambm o participe que colabora de alguma
forma na conduta tpica, sem, contudo, executar atos de
conotao tpica, mas que de alguma forma, subjetiva ou
objetivamente, contribui para a ao criminosa.

45
No mesmo assunto segue MIRABETE :

O sujeito ativo do crime pode receber, conforme a situao


processual ou o aspecto pelo qual examinado, o nome do

43
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 2004. p. 185.
44
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
2005. cit. p. 145.
45
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2001, p 122.
1

agente (arts. 14, II, 15 do CP), indiciado, acusado, denunciado,


ru, sentenciado, condenado, recluso, detento (nas normas
processuais) e criminoso ou delinqente (como objeto das
cincias penais).

46
E assim esclarece MAGGIO :

(...) os sujeitos ativos so chamados de pessoas qualificadas.


Essas pessoas do origem aos crimes prprios, ou seja, aquele
que s pode ser cometido por uma determinada categoria de
pessoas, pois pressupe no agente uma particular condio ou
qualidade pessoal.

Portanto, afirma-se que o homem quem concebe o crime,

pois s ele tem a capacidade de querer, reconhecendo a conscincia e a vontade

como referncia.

1.3RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA E SUBJETIVA

1.3.1Responsabilidade Penal Objetiva

A responsabilidade penal objetiva um dos dois tipos de

responsabilidade penal, desde os tempos mais antigos at os atuais.

Onde a lei determina que o agente responda pela

conseqncia apesar de agir sem dolo ou culpa, contradizendo assim a doutrina

do Direito Penal que estabelece a responsabilidade pessoal e a culpabilidade.

47
Assim ressaltam Zaffaroni e Pierangeli que:

46
MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal. Parte Geral. 2002, p. 102.
1

Quando o princpio da culpabilidade expandiu-se, estava-se sob a


regncia da teoria psicolgico-normativa da culpabilidade. Assim,
a exigncia da culpabilidade significava a necessria presena do
dolo e da culpa, alm dos outros elementos da culpabilidade
naquele perodo.

A culpabilidade dependia de uma conduta no mnimo

culposa e a existncia da ilicitude do ato, introduzido no dolo, alm de uma

conduta diversa. No havendo essas figuras no existiria culpabilidade, no

ocorrendo, portanto, a pena. Mas caso fosse aplicada, incidiria a responsabilidade

objetiva em que o nullum crimen sine culpa estaria violado.

Quanto aos tempos remotos, tem-se o posicionamento de


48
BRUNO :

Bastava a relao de causalidade fsica, que prende o fato como


efeito ao homem como a sua causa, para determinar a
responsabilidade. A pena recaa ento, sobre aquele que praticara
o ato, fosse voluntrio ou no, existissem ou no as condies de
punibilidade.

Sobre o que interessava neste perodo histrico, CHAMON


49
JUNIOR esclarece e coloca seu entendimento a respeito do tema:

(...) o resultado, o dano, que, objetivamente, por si, gerava a


responsabilidade. Esta era fundada na pura causao material do
resultado. A culpa e o dolo no eram indispensveis para que o
sujeito fosse responsabilizado. A sanidade ou normalidade mental
tambm no influa para a formao do dever de responder.
47
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro:
parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 525.
48
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte geral. 1967.p. 24.
49
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Responsabilidade penal e embriaguez. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003. p.106.
1

Assim, falar em responsabilidade objetiva incriminar algum em


razo de ato realizado sem culpa ou dolo, ou por ser um
inimputvel, ou, se imputvel, quando ausente a culpabilidade. Se
todos os fatores somam, mas ntido o carter objetivo na
apenao.

50
Em relao responsabilidade objetiva, JESUS nos

explica:

Responsabilidade penal objetiva significa aplicao de pena sem


dolo ou culpa, com fundamento na simples causalidade objetiva.
O sujeito, segundo esse princpio, responde pelo crime to-s em
face da realizao da conduta. O dolo e a culpa so presumidos
pelo legislador. inadmissvel no estado atual do Direito Penal
brasileiro, que se fundamenta na teoria da culpabilidade,
incompatvel com presunes legais.

inegvel que a responsabilidade objetiva, com o passar

dos tempos, sofreu variaes. Uma delas a teoria chamada de versari in re


51
illicita. TOLEDO leciona que essa edificao terica teve procedncia no Direito

Cannico e cujo brocardo qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu

significaria uma responsabilizao objetiva a partir do momento em que aquele

que se envolve com um evento ilcito tambm responsvel pelo resultado

fortuito que dele possa advir.

Desse modo, quem desempenhasse um ato ilcito, estaria, a

partir daquele instante, sujeito a responder por algum acontecimento posterior que

tivesse ligao com a conduta ilcita.

50
JESUS, Damsio E. Cdigo Penal Anotado. 17 ed. So Paulo, Saraiva. 2006. p. 82.
51
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 307.
1

1.3.2Responsabilidade Penal Subjetiva

No direito penal ptrio, o Cdigo Penal atual no aceita a

responsabilidade penal objetiva, o que fica claro no artigo 13 do referido estatuto,

que assim disciplina:

Art.13: O resultado, de que depende a existncia do crime,


somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa
a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

Assim, no nosso ordenamento jurdico penal a culpa ou dolo

devem existir, o que caracteriza, portanto a responsabilidade subjetiva.

52
Neste norte CHAMON JUNIOR explana:

Entende-se que responsabilidade subjetiva e resultado causado


dolosa ou culposamente so noes que caminham juntas. No
se aceita aqui qualquer teoria como a do versari in re illicita, j que
somente responsvel aquele que por ato seu d causa a um
resultado ao menos imaginvel. Acidentes ou defeitos na cadeia
causal de uma ao no imputveis a titulo de culpa esto
fora da responsabilizao subjetiva.

53
PANASCO explica sobre a responsabilidade subjetiva:

A responsabilidade evoca, num primeiro plano, a idia de uma


condio individual, intrapsquica, subjetiva, portanto. Toda ao
ou omisso, que venha a corresponder ao ato ilcito e em resposta

52
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Responsabilidade penal e embriaguez. 2003. p.107.
53
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p.55.
2

um dano, obriga ao agente da ocorrncia lesiva, patrimonial ou


moral, a necessidade de suportar o nus que desencadeou.

54
E completa :

(...) na elaborao da responsabilidade, tambm h situaes que


se contrape a todo subjetivismo, mostrando condies tais
inerentes aos fatos e inerradicveis deles, que na analise mais
extensa no pode se perceber seno um fator sbito, imprevisto
e fortuito.

Nessa mesma idia, DIAS comenta que para nos interarmos

da noo de culpa cumpre partir da concepo do fato violador de uma obrigao (dever)
55
preexistente.

Com a evoluo dos tempos, a responsabilidade foi se

tornando cada vez mais subjetiva. Deste modo, em seu artigo 13, o Cdigo Penal

eleva o princpio da culpabilidade, onde os fatos originados por fora maior e

caso fortuito esto eliminados da esfera da responsabilizao.

1.4 DA RESPONSABILIDADE PENAL POR CONDUTA DOLOSA

A conduta do agente infrator pode ser praticada mediante

dolo ou culpa, ou seja, com conscincia da ilicitude ou por imprudncia, impercia

ou negligncia, respectivamente.

Assim que o Cdigo Penal, em seu artigo 18, inciso I, trs

a previso da conduta dolosa:

Art. 18. Diz-se o crime:

54
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 1984.
p.55.
55
DIAS, Jose Aguiar. Clausula de no indenizar. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1955. p.119.
2

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de


produzi-lo.

O conceito de dolo, formado pelas teorias da vontade e do

consentimento, encontra-se conectado conduta e evento, no abrangendo

assim a ao ou omisso, onde a vontade est dirigida para a concretizao do

resultado tpico. Ou seja, dolo a vontade da pessoa humana de realizar tal

conduta.

56
Assim ensina BETTIOL : (...) melhor usar a respeito do

dolo o termo fato, ao invs de resultado, porque o termo se ajusta tantos aos

crimes de ao e de evento, quanto aos crimes de simples ao ou omisso.

Alguns doutrinadores excluem a conduta da ilicitude,


57
bastando, assim, a conscincia e a vontade. Como ressalta TELES : O elemento

intelectual do dolo a conscincia do fato, da conduta, do resultado e do nexo da

causa e efeito que deve existir entre a conduta e o resultado.

Neste sentido de que a conscincia da ilicitude pertence a


58
culpabilidade, GRANDI, citado por BATTAGLINI nota que: O objeto do dolo no

pode ser seno o fato constitutivo do crime objetivamente considerado,

independentemente de suas relaes com a lei penal.

59
LEAL faz o seguinte comentrio:

A doutrina moderna, no entanto, deslocou o dolo do campo da


culpabilidade, atribuindo-lhe a condio de elemento do tipo penal

56
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. 7 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, v.2. p.101.
57
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. 1958. p. 222.
58
GRANDI, apud BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal; parte geral. So Paulo, Saraiva, 1964, p.
258.
59
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 2004. p. 240.
2

e criando o conceito de dolo natural, ou seja, de um dolo


desprovido da conscincia da antijuricidade do fato. A partir desse
entendimento, o dolo pode ser definido como a vontade e
conscincia de realizar os elementos objetivos do tipo penal.

60
No mesmo rumo, segue CAPEZ :

(...) para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o


dolo pertence ao final tpica, constituindo seu aspecto
subjetivo, ao passo que a conscincia da ilicitude pertence
estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessrios
formulao do juzo de reprovao. Portanto, o dolo e a potencial
conscincia da ilicitude so elementos que no se fundem em um
s, pois cada qual pertence a estruturas diversas.

61
NORONHA esclarece e coloca seu entendimento a

respeito do tema:

(...) para agir com dolo, no basta que o evento tenha sido
previsto pelo indivduo, mister seja querido. Esse resultado a
meta, o fim que o sujeito ativo busca com sua atividade
consciente dirigida. Costuma dizer-se, por isso, abreviando o
conceito, que o dolo a vontade de executar um fato que a lei tem
como crime.

62
No mesmo rumo, segue MIRABETE :

Toda ao consciente dirigida pela conscincia do que se quer e


pela deciso de querer realiz-la, ou seja, pela vontade. A
vontade querer alguma coisa e o dolo a vontade dirigida
realizao do tipo penal. Assim, pode-se definir o dolo como a
conscincia e a vontade na realizao da conduta tpica.
60
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2005 p.198.
61
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, Parte Geral I. 1979 p. 144.
62
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 2001. p 140.
2

A conduta dolosa tem como elementos estruturais a

conscincia do fato e a vontade de alcanar o resultado, alm da conduta da

ilicitude, onde o indivduo sabe que sua conduta ilcita. Este chamado de dolo

normativo.

1.4.1 Do Dolo Direto

O Cdigo Penal previu o dolo direto na expresso quis o

resultado (art. 18, I, 1 parte). Assim, caracteriza-se o dolo direto pela vontade do

agente de obter um resultado preciso.

63
Sobre o tema, CAPEZ explica que: (...) a vontade de

realizar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o

agente quer diretamente o resultado.

64
Destarte leciona BARROS que no dolo direto de primeiro

grau, o agente visa produzir um evento certo. Sua vontade se fixa numa s

direo.

65
Sobre o dolo direto LEAL tem o seguinte parecer: (...) no

dolo direto ou determinado, o agente atua querendo como certa a realizao de

um determinado tipo penal, que deve corresponder plenamente ao fato desejado

pelo agente.

66
Alm do que, Jos Frederico Marques, citado por CAPEZ ,

explica:

63
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2005. p.202.
64
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v.1 4 ed. So Paulo,
Saraiva, 2004. p. 222.
65
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 2004. p. 242.
66
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2005. p.202.
2

Diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior


corresponde perfeitamente inteno e vontade do
agente. O objetivo por ele representado e a direo da
vontade se coadunam com o resultado do fato praticado.

O dolo direto a forma mais comum, onde o indivduo tem a

inteno de realizar um evento certo, determinado.

1.4.2 Do Dolo Eventual

O dolo eventual est na 2 parte do inciso I do artigo 18 do

CP, compreendido pela expresso assumiu o risco de produzi-lo. O dolo

eventual uma espcie do dolo indireto, diz-se assim, que o dolo indireto

porque o indivduo no se conduz a um resultado certo, preciso.

67
Como observa MAGGIO : Dolo eventual aquele em que

o agente no deseja diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo

(CP, art.18, inciso I, segunda parte).

68
Deste modo, ensina LEAL :

O dolo eventual ocorre quando o agente, embora no desejando


diretamente o resultado, considera como seriamente provvel que
sua conduta poder realizar o tipo penal previsto e concorda com
sua possibilidade.

69
No mesmo rumo, BARROS :

67
MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal. Parte Geral. 2002. p. 112.
68
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 2004.p. 243.
69
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v.1 4 ed. So Paulo, Saraiva,
2004. p. 222-223.
2

No dolo eventual, o agente no quer propriamente o resultado,


mas assume o risco de produzi-lo. Ele prev a hiptese de
produzir o resultado e mesmo assim realiza a conduta, assumindo
e aceitando o risco de produzi-lo.

70
Esclarece ainda BRUNO que:

No eventual a vontade do agente no se dirige propriamente ao


resultado, mas apenas ao ato inicial, que nem sempre ilcito, e o
resultado no representado como certo, mas s como possvel.
Mas o agente prefere que ele ocorra, a desistir da conduta.

71
Neste sentido, dolo eventual para TELES o momento:

(...) em que o agente no deseja o resultado previsto, mas o


aceita, se ele eventualmente acontecer. quando o agente,
mesmo no querendo o resultado, assume, aceita o risco de sua
produo. Sua vontade no se dirige ao resultado, mas se este
acontecer ser aceito pelo agente.

E arremata explicando a diferena entre dolo direto e


72
indeterminado :

Com vontade de alcanar o resultado, ou apenas aceitando-o a


conduta dolosa, o fato doloso, igualmente. Assim, no que diz
respeito verificao da correspondncia entre o fato natural e o
tipo legal do crime, nenhuma diferena faz ter sido o dolo direto ou
indeterminado.

70
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte geral. 1967. p.73.
71
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. 1958. p 223.
72
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. 1958. p 223.
2

O dolo eventual a forma onde o indivduo tem a inteno

de realizar um evento, e na dvida a respeito de um dos elementos do tipo, se

arrisca em concretiz-lo. Ou seja, o contedo do dolo no preciso.

1.5 DA RESPONSABILIDADE PENAL POR CONDUTA CULPOSA

O crime culposo est previsto no artigo 18, inciso II do

Cdigo Penal, dispondo que:

Art. 18. Diz-se o crime:

II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por


imprudncia negligencia ou impercia.

O Cdigo Penal no define a culpa, mas o crime culposo,

vinculando a culpa aos crimes em que a conduta causa um resultado nocivo,

previsto no tipo penal. O que caracteriza este tipo penal a involuntariedade do

resultado ocorrido, ou seja, quando o indivduo causa o resultado sem inteno de

produzi-lo.

A conceituao de culpa, segundo os doutrinadores


73
bastante divergente. BARROS prope a seguinte definio:

Diz-se crime culposo quando o agente, deixando de observar o


cuidado necessrio, realiza conduta que produz resultado, no
previsto nem querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto
e querido, que podia, com a ateno devida, ter evitado.

73
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral. 2004. p. 230.
2

74
TELES delibera sobre a culpa da seguinte forma:

A culpa, em sentido estrito, ou negligncia, expresso que


preferimos, por ser mais tcnica e precisa, alm de evitar
confuses desnecessrias, , a nosso ver, a falta de cuidado do
agente, numa situao em que ele pode prever a causao de um
resultado danoso, que ele no deseja, nem aceita, e s vezes
nem prev, mas que, com seu comportamento, produz.

75
Deste modo, LEAL conceitua o crime culposo como:

(...) o crime culposo consiste na conduta violadora do dever de


cuidar (comportamento negligente ou imprudente), causadora de
um resultado ilcito involuntrio e que, nas circunstncias, era
previsvel ou deveria ter sido previsto ou evitado.

76
Para NORONHA , o agente comete um crime culposo

quando:

(...) deixando de empregar a ateno ou diligncia de que era


capaz em face das circunstncias, no previu o carter delituoso
de sua ao ou o resultado desta, ou, tendo-o previsto, sups
levianamente que no se realizaria; bem como quando quis o
resultado, militando, entretanto, em inescusvel erro de fato.

77
CAPEZ faz o seguinte comentrio:

A culpa, portanto, no est descrita, nem especificada, mas


apenas prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da
absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas
de realizao culposa, pois seria mesmo impossvel, por exemplo,

74
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. 1958, p 225.
75
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 2004. p. 253.
76
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, Parte Geral I. 1979. p.139.
77
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2005. p.206.
2

tentar elencar todas as maneiras de se matar algum


culposamente. inimaginvel de quantos modos diferentes a
culpa pode apresentar-se na produo do resultado morte
(atropelar por excesso de velocidade, disparar inadvertidamente
arma carregada, ultrapassar em local proibido, deixar criana
brincar com fio eltrico etc.).

O crime culposo, deste modo, a infrao do indivduo

descuidado, que negligncia em sua obrigao normal de cuidado e acaba

trazendo um dano a um bem jurdico, na qual feito uma comparao entre a

conduta realizada pelo agente e aquela que uma pessoa de cautela normal, teria

naquelas mesmas circunstncias.

1.5.1 Da Culpa Inconsciente

A culpa inconsciente ocorre quando o indivduo age

culposamente, onde este no deseja o resultado causado, nem prev que sua

conduta ser negligente.

78
LEAL assim define a culpa inconsciente:

(...) a culpa inconsciente se caracteriza pela falta de cuidado que


leva a um resultado no previsto. o caso do possuidor da arma,
negligentemente deixada ao alcance de uma criana ou do
motorista que, distrado, no percebe a placa sinalizadora e causa
um acidente. de se admitir, nestes dois casos, que o agente no
chega a prever a possibilidade de um acidente com danos
pessoais, mas deveria e poderia t-lo previsto e evitado.

79
Esclarece NORONHA que:

78
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 2004. p. 257.
79
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, Parte Geral I. 1979. p.151.
2

(...) o resultado previsvel no previsto pelo agente. So os


casos comuns de crimes culposos: manejo de arma, sem verificar
previamente se est carregada, direo de veculo com
velocidade inadequada etc. a chamada culpa ex ignorantia.

80
Deste modo, TELES explica sobre a culpa inconsciente:

Ocorre quando o sujeito no realiza a previso do resultado.


previsvel, mas ele, no obstante, no o prev, e impulsiona,
voluntariamente, a conduta, dando causa ao resultado. Com
efeito, sua conduta culposa, mas ele no teve conscincia de
que o resultado ocorreria, porque no realizou a previso, no
representou o resultado que era, plenamente, previsvel. Por isso
agiu, e o fez sem a conscincia de que poderia causar o
resultado. Foi negligente porque no representou o resultado.

81
MIRABETE observa que:

A culpa inconsciente existe quando o agente no prev o


resultado que previsvel. No h no agente o conhecimento
efetivo do perigo que sua conduta provoca para o bem jurdico
alheio.

A culpa inconsciente ento, a culpa comum, nas

modalidades de imprudncia, negligncia e impercia. O fato era previsvel, mas o

agente no o calculou, por deficincia de ateno.

1.5.2 Da Culpa Consciente

Ocorre quando o sujeito prev o resultado, no o deseja e

nem o aceita, no o admite, se ele eventualmente acontecer.

80
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. 1958. p 234.
81
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal . 2001. p 150.
3

82
Sobre a culpa consciente, CAPEZ , esclarece e coloca seu

entendimento a respeito do tema:

(...) aquela em que o agente prev o resultado, embora no o


aceite. H no agente a representao da possibilidade do
resultado, mas ele a afasta de pronto, por entender que a evitar
e que sua habilidade impedir o evento lesivo previsto.

83
TELES ensina que:

s vezes o sujeito realiza a previso do resultado, mas confia


sinceramente que poder evit-lo ou que ele no ocorrer, agindo
com a convico plena de que, apesar da possibilidade de que o
resultado ocorra, no acontecer nenhum resultado lesivo.

84
No mesmo rumo, segue NORONHA :

Na culpa consciente ou com previso (culpa ex lascvia), o


sujeito ativo prev o resultado, porm, espera que no se efetive.
Avizinha-se bastante do dolo eventual, mas nem por isso constitui
modalidade mais grave do que aquela.

85
Assim elucida MIRABETE :

A culpa consciente ocorre quando o agente prev o resultado,


mas espera, sinceramente, que no ocorrer. H no agente a
representao da possibilidade do resultado, mas ele o afasta por
entender que o evitar.

82
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2005. p.210.
83
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral I. 1958. p 234.

84
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, Parte Geral I .1979.p.151.
85
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal . 2001. p 150.
3

Desse modo, ocorre a culpa consciente, quando o agente

presume o resultado, mas cr que o mesmo no vai advir, por que acredita

incorretamente na sua competncia ou nas circunstncias.

Assim, verificamos que os meios para diferenciarmos as

modalidades de culpa so um pouco imprecisos. Pois os eventos caractersticos

de uma, podem ocorrer junto com de outra, configurando assim, as trs

modalidades juntas.

Uma questo especial e de grande complexidade o crime

culposo nos casos mdicos. Porm, necessrio diferenciar a culpa do erro.

Assim, no segundo captulo conseguir-se- ter uma viso mais ampla deste

assunto, cujo objeto de estudo ser, o erro mdico.

CAPTULO 2

DO ERRO MDICO E DO PROFISSIONAL MDICO

Desde os primrdios, quando o ser humano comeou a usar

tcnicas e curas para seus semelhantes, uma relao mdico-paciente, com base

na confiana, foi criada, onde condutas, diagnsticos e receitas eram dadas sem

contestao alguma.
3

Com o passar dos tempos e com a mudana no Cdigo do

Consumidor, a relao confivel abalou. No Brasil no existem estatsticas

palpveis, mas so inmeros os erros cometidos todos os anos em nossos

hospitais e clnicas, erros estes, cometidos por profissionais com grande

responsabilidade e sem o mnimo de tica profissional.

Este profissional mdico tem controle sobre a vida humana,

com a obrigao de preserv-la, assim como responsvel por seus deveres

ticos e jurdicos que resultam do exerccio de sua profisso.

Tais erros cometidos ocasionam ao profissional mdico

vrias punies, sendo elas administrativas, civis e penais, causando ao paciente

danos gravssimos e muitos at irreversveis, para a sade do paciente.

Assim, inicialmente ser conceituado o erro, para,

posteriormente, ser analisada a conduta mdica, bem como as formas de

responsabilidade pelo ato mdico, se de meio ou de resultado, fazendo-se, assim,

uma incurso no s no direito penal, mas no direito civil, no direito do

consumidor e no cdigo de tica mdica.

1.4CONCEITO DE ERRO MDICO

O erro da natureza humana, e em relao aos mdicos,

de algum insucesso, alguma falha no exerccio da profisso. Com isso a lei

brasileira prev reparao do dano e punio penal, alm de penalidades civis e

administrativas concernentes ao Conselho Regional de Medicina.


3

Para conceituar com propriedade o erro mdico,

conveniente consultar a definio de erro em um dicionrio, onde, segundo


86
AURLIO significa:

ERRO s.m. Ato ou efeito de errar; juzo falso; desacerto;


incorreo; engano; falta; pecado; desvio do bom caminho;
desregramento; - absoluto (Mat.): diferena, em valor absoluto,
entre o valor exato de uma grandeza e o seu valor calculado; -
relativo: relao entre o erro absoluto e o valor exato; cair num...:
ser vitima de erro; (ant.) verificar que errou.

87
De tal modo, PACHECO define o erro no mbito penal da

seguinte forma:

O erro leva o agente a no alcanar a representao real do fato,


representao essa em suas caractersticas objetivas que o pe
em conformidade com o tipo legal como ato contrrio ao dever
perante a ordem de Direito.

88
Para FVERO erro mdico significa:

Erro mdico o resultado da conduta profissional inadequada que


supe uma inobservncia tcnica, capaz de produzir dano vida
ou agravo sade de outrem, mediante impercia, imprudncia ou
negligncia. Erro do mdico sugere qualquer desvio do mdico
das normas de conduta dentro ou fora da medicina, com dado ou
sem ele. No h erro mdico sem dano ou agravo sade de
terceiros. Isso definitivo.

86
Pequeno Dicionrio da Lngua Portuguesa Ilustrado - Supervisionado por Aurlio Buarque de
Holanda com assistncia de Jos Batista da Luz 19 edio 25 tiragem Editora Civilizao
Brasileira S.A Rio de Janeiro. 2000.
87
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,1991. p.35.
88
FVERO, F. Deontologia mdica e medicina profissional. S.I. Bibliotheca Scientfica
Brasileiro, 1930. p. 65.
3

89
No mesmo assunto, ALIMENA sustenta o erro como

fundamento da culpa:

A culpa uma atitude involuntria que se apresenta quando o


agente dirige sua ao a um resultado licito, mas produz um
evento que vedado, ou, quando, embora dirigindo sua ao a
um resultado interdito, acreditava, por erro, poder produzi-lo,
porque ignorava as condies reais em que agia. evidente que,
tanto em um caso como no outro, o erro deve ser vencvel, pois
do contrrio no haveria culpa, mas caso fortuito. Portanto,
quando existe um erro que podia ser evitado, ocorre aquela
espcie de culpabilidade, isto , aquela relao psquica que se
chama culpa.

90
GOMES e FRANA tambm citam a culpa como base para

o erro mdico:

Erro mdico a conduta profissional inadequada que supe uma


inobservncia tcnica, capaz de produzir um dano vida ou
sade de outrem, caracterizada por impercia, imprudncia ou
negligncia.

Portanto, na atividade mdica o profissional cair em erro

quando no adotar medida necessria circunstncia em que se depara, bem

como no usar as tcnicas precisas ou ainda os cuidados indispensveis.

Atuando com culpa.

91
Assim abrange GIOSTRI :

89
ALIMENA, Francisco. La colpa Nella Teor, Gener, Del Reato. apud Nelson Hungria
Comentrios ao Cdigo Penal. Editora Forense. Vol. 5. 5 edio. So Paulo. p. 16-22.
90
GOMES, J. C. M.; FRANA, G. V. Erro mdico: um enfoque sobre sua origem e
conseqncias. Montes Claros (MG): Unimontes, 1999, p.25.
91
GIOSTRI, Hidelgard Taggesell. Erro mdico: luz da jurisprudncia comentada. 2 ed., 3
tiragem. Curitiba: Juru, 2006. p.69.
3

Erro mdico pode, ento, ser entendido como uma falha no


exerccio da profisso, do que advm um mau resultado ou um
resultado adverso, efetivando-se atravs da ao ou da omisso
do profissional.

92
Sobre este mesmo ponto, SCHAEFER conceitua erro

mdico:

(...) deve estar claro que se entende por erro mdico a falha no
exerccio da profisso, com resultado diverso do pretendido,
decorrente de ao ou omisso do mdico ou demais
profissionais da sua equipe.

O Manual de Orientao tica Disciplinar do Conselho


93
Federal de Medicina define o erro mdico como sendo :

(...) a falha do mdico no exerccio da profisso. o mau


resultado ou resultado adverso decorrente da ao ou da omisso
do mdico, por inobservncia de conduta tcnica, estando o
profissional no pleno exerccio de suas faculdades mentais.
Excluem-se as limitaes impostas pela prpria natureza da
doena, bem como as leses produzidas deliberadamente pelo
mdico para tratar um mal maior. Observa-se que todos os casos
de erro mdico julgados nos Conselhos de Medicina ou na
Justia, em que o mdico foi condenado, o foi por erro culposo.

Assim, o erro mdico aquele que resulta de um ato doloso

ou culposo e entendido como desacerto no exerccio do seu ofcio. Entretanto,

quando resultado de uma ao ou omisso do mdico, incidir um dano ao

92
SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do mdico & Erro de diagnstico. 1 Ed., 2
tir. Curitiba: Juru, 2003. p. 61.
93
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Coordenao de Jos Eberienos Assad. Desafios
ticos, Braslia, D.F.: 1993. p. 112.
3

paciente, juntamente com o nexo de causalidade, este dever ser

responsabilizado e punido. Esta punio pode ter trs conseqncias distintas: a

punio civil, administrativa e a criminal.

1.5DO PROFISSIONAL MDICO

A aptido de um profissional mdico evidencia-se pela

habilidade em exercer os seus atos com responsabilidade, de modo que este

profissional enfrenta circunstncias novas todos os dias, as quais necessita ir

alm, enfrentando-as e aproveitando todas as suas experincias adquiridas e

vividas at ento.

Neste sentido, encontramos o principal instituto legal para o

exerccio da medicina, o Cdigo de tica Mdica, contendo e seu artigo 6 o

principal motivo para esta profisso, in verbis:

Art. 6 - O mdico deve guardar absoluto respeito pela vida


humana, atuando sempre em benefcio do paciente. Jamais
utilizar seus conhecimentos para gerar sofrimento fsico ou
moral, para o extermnio do ser humano ou para permitir e
acobertar tentativa contra a sua dignidade e integridade.

A obrigao conseqente da prestao de servios mdicos,

sendo de meios, caracteriza-se como sendo uma obrigao de cautelas e de


94
empenho , casuisticamente analisada, e de acordo com o avano cientfico.

O mdico enquanto prestador de servios enquadrado no

conceito legal de fornecedor, contido no CDC, encontrando-se, portanto, sujeito

s normas ali prescritas, verbis:


94
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica: Civil, Criminal e tica. Ed. Del Rey: Belo
Horizonte, 2001. p. 90.
3

Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica,


pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.

O CDC trata da relao entre consumidores e fornecedores,

com direitos e deveres. Neste sentido, o mdico presta servios para a sade do

ser humano, algo com um valor inestimvel, grande precauo incide sobre este,

especialmente porque exigido pelo CDC que o prestador execute seu trabalho

de modo cristalino com o consumidor.

O mdico tambm possui um dispositivo legal que o ampara

e o fiscaliza, sendo este o Cdigo de tica Mdica, que estabelece as normas de

conduta deste profissional, cumprindo ao rgo de Cpula (Conselho Federal de

Medicina, por competncia delegada) estabelecer e alterar de acordo com a

tecnologia e seus avanos.

95
Sobre tal tema, SEBASTIO explica:

Ao contrrio dos efeitos da condenao criminal pela justia, a


condenao do mdico pelo rgo de Classe, por infrao
prevista no Cdigo de tica Mdica, no significa que estar
obrigado, automaticamente, reparao civil ou incurso de algum
delito penal. Uma coisa nada tem a ver com a outra. s decorrera
ao civil para reparao patrimonial se houver dano fsico ou
moral do paciente. E s ter inicio a ao penal pblica se o fato
tipificar algum delito.

95
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica: legislao positiva
aplicvel. Ed. Del Rey: Belo Horizonte, 1968. p.30.
3

Porm uma caracterstica ressaltante, que o profissional

mdico que trabalha com um sistema de grandes variveis, muitas delas

desconhecidas, sujeitando-se aos riscos do corpo humano.

96
Neste mbito, doutrina GIOSTRI :

O facultativo trabalha dentro de um contexto biolgico


portanto, lbil - tratando, na maioria das vezes com casos
patolgicos cuja afeco tem seus prprios riscos de evoluo,
podendo levar tanto melhora satisfatria, cura, quanto morte
ou a seqelas de maior ou menor gravidade.

Conseqentemente, os atos danosos em que a prestao

mdica resultam, devem ser apurados mediante a verificao de culpa ou dano,

na forma legalmente prescrita.

Diante deste contexto, temos o ensinamento de Lafayette


97
Pond, citado por Machado :

Na relao entre o mdico e o doente, aquele tem a seu


cargo uma obrigao de diligncia ou de meios, e no uma
obrigao determinada ou de resultado. Pelo fato de tratar o
doente, o mdico assume a obrigao de dar a este um
tratamento adequado, isto , um tratamento conforme os dados
atuais da cincia, compatveis com os recursos locais, de que
possa dispor e com as condies especficas e pessoais do
prprio cliente.

96
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico: luz da jurisprudncia comentada. 2006. p. 72.
97
MACHADO, Paulo Affonso Leme: A Responsabilidade Mdica Perante a Justia, in Revista
dos Tribunais, 494/245. p.. 23.
3

No podemos esquecer do estrito cumprimento do dever

legal que o mdico, como profissional da sade, tem para com as pessoas. O

artigo 58 do Cdigo de tica Mdica determina ser vedado ao mdico:

Deixar de atender paciente que procure seus cuidados


profissionais em caso de urgncia, quando no haja outro mdico
ou servio mdico em condies de faz-lo.

Por fora deste dispositivo, podemos observar que o que

determinar um bom profissional, ser o seu bom senso, alm do domnio da sua

profisso, determinando assim, sua conduta.

Quando a conduta do profissional mdico inadequada para

com seus pacientes, este ser responsabilizado pelo dano causado. Sobre este
98
tema FRADERA leciona:

A considerao da natureza da responsabilidade mdica como


contratual no tem como efeito tornar presumvel a culpa. ao
paciente, ou, se for o caso, a seus familiares que incumbe
demonstrar a inexecuo da obrigao, por parte do profissional.
Provada a culpa do profissional com relao aos cuidados
dispensados ao doente, ser aquele constrangido reparao do
dano causado.

1.6DA PRESTAO MDICA TPICA

A prestao tem seu significado amparado ao Direito

Romano, onde leva em conta o fornecimento que o devedor deveria fazer ao

98
FRADERA, Vera Maria Jacob de. A Responsabilidade Civil dos Mdicos. Ajuris: Revista da
Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v.55, p.123.
4

credor. Referindo-se tanto com a prestao de dar, fazer e no-fazer. Sendo

estes, objetos de uma obrigao.

Em relao ao objeto da obrigao, detalha MOREIRA


99
ALVES : tradicionalmente considerado como sendo a prestao, cujo

contedo pode se traduzir em um dar, um fazer ou um no fazer algo.

Porm, para alguns doutrinadores, este conceito no em

todo correto. Havendo quem entenda que a prestao no objeto da obrigao:


100
o objeto seria o seu contedo .

Assim, no exerccio mdico, a prestao tem algumas


101
circunstncias relevantes, como discursa SEBASTIO :

O contrato de prestao de servios mdicos (nele includos o


dentrio e veterinrio) de meios, ou seja, de empenho
profissional. Essa regra sofre exceo quando se trata de
Medicina Plstica, de cunho apenas esttico e voluntrio, cujo
contrato passa a ser misto, ou seja, de meios e de resultados.

102
Para MATIELO esta relao tem um princpio:

O marco inicial da relao mdico/paciente o prprio instante de


implementao do contrato, que tem lugar quando um solicita e o
outro aceita prestar os servios profissionais. esse acordo pode

99
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1972, p.20.
100
Informa MOREIRA ALVES que para SAVIGNY o objeto da obrigao encontrar-se-ia no ato
que o devedor deveria realizar, enquanto HARTMANN entende que se deveria eliminar a idia de
prestao, substituindo-a pela de finalidade ou escopo, porquanto o que distinguiria a obrigao
dos direitos reais seria o fato de que estes existem, independentemente de qualquer escopo,
enquanto aquelas necessitam, para existir, de uma finalidade, subsistindo apenas enquanto ela
no se realiza. Loc. et. op. cit.
101
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica: Civil, Criminal e tica. 2001. p.29.
102
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. Porto Alegre: Sagra
Luuzzatto, 2001, p.48.
4

ser feito pelas mais variadas formas, tanto verbalmente como por
escrito, seja por telefone, por carta, pessoalmente ou de qualquer
modo suscetvel de prova.

No exerccio da profisso mdica, a diferena em relao

aos outros tipos de contrato, a situao de que o contratante, ou seja, o

paciente, tambm participa e responsvel pelo bom desempenho do tratamento,

podendo a mesma ser voluntria ou no.

103
Neste contexto, COUTINHO explica os dois tipos de

participao:

voluntria quando exerce seu direito de seguir ou no a


prescrio mdica. Se recusa segui-la no pode o mdico ser
responsabilizado, salvo em casos especiais de risco de vida.
involuntria quando incapaz de tomar decises, inconsciente; ou
quando, mesmo obedecendo a prescrio mdica, seu organismo
no responde medicao ou interveno executada.

Assim, percebe-se algumas circunstncias que do motivos

para que a prtica mdica no tenha possibilidade de ter as mesmas aplicaes

jurdicas que outras profisses.

Dentro do contrato mdico, o profissional mdico possui trs

deveres bsicos, sendo o de conselho, o de cuidado e o de absteno.

104
Sobre o tema GOMES explica sobre cada um, comeando

pelo dever de conselho:

103
COUTINHO, Lo Meyer. Responsabilidade tica Penal e Civil do Mdico. Braslia,
DF:Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1997, p.13.
104
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2. ed. Braslia:
OAB Editora, 2006. p. 27.
4

Infrao ao dever de conselho ocorre quando o mdico no instrui


o cliente ou pessoa de que este dependa a respeito dos cuidados
e preocupaes requeridas no tratamento do paciente.

105
Seguindo com o dever de cuidado :

O mdico infringe o dever de cuidado quando desatende ao


chamado do doente ou negligencia as visitas, uma vez que pode
ser substitudo por um colega, em caso de excesso de trabalho.

106
E por final, sobre o dever de absteno :

Ao mdico cabe, ainda, o dever de se abster de utilizar


instrumentos perigosos para a incolumidade fsica do paciente
sem dominar completamente a tcnica, de maneira a evitar danos
provenientes do manejo.

1.7DA OBRIGAO DA PRESTAO MDICA

107
O vocbulo obrigao proveniente do latim, de obligatio ,

onde liga algum basicamente a outrem, com sentido de vnculo entre duas

pessoas para se resolver alguma lide, alguma questo pendente.

Neste sentido, a obrigao contratual resulta em

responsabilidade; assim, quando a obrigao no corresponde ao contratado,

advm o dever de indenizar a pessoa lesada. Segundo artigo 186 do Cdigo Civil

de 2002, que diz:

105
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 27.

106
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p.28
107
Obligatio donde ob, preposio: por causa de, diante de, para, por. Ligo verbo transitivo:
ligar, enfaixar, atar, amarrar. Da juno das duas palavras adveio obligo verbo transitivo: ligar,
atar, obrigar. Cf. BUSSARELLO, Raulino. Dicionrio Bsico latino-portugus Florianpolis:
UFSC, 1991.p.154.
4

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia


ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Portanto, fica evidente que, na prestao de um servio

onde existe a obrigao, quando esta no satisfeita, resulta em danos e

conseqentemente em indenizao; caso a obrigao no seja efetuada

corretamente.

Ao garantir que o objeto da obrigao a prestao, FARIA

explica que , numa palavra, o comportamento positivo ou negativo a que o

devedor se encontra adstrito e que serve satisfao dos interesses do credor.


108

Assim, diante de inmeras conceituaes, observa-se a


109
definio de MONTEIRO que diz:

(...) a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre


devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal e
econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo,
garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio.

Alm da prestao positiva e negativa, alguns doutrinadores

classificam a prestao em fungveis e no fungveis.

110
Destarte, VARELA nos explica o que seria a prestao

fungvel e a no fungvel:

108
FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de. Direito das obrigaes. Coimbra: almedina, v. 1, 1990,
p.55.
109
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes. 22. Ed.
So Paulo: Saraiva, 1988. v.4, p.9.
110
VARELA, Antunes. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, v.1, 1977. p. 88.
4

(...) fungvel seria a prestao que poderia ser efetuada mesmo


contra a vontade do credor, por pessoa diferente do devedor,
enquanto a prestao no fungvel seria aquela cuja realizao s
poderia ser levada a cabo pelo devedor, j que pesam aqui as
aptides tcnicas ou outras qualidades que lhe so inerentes.

Em relao a exerccio da Medicina, em uma obrigao de

fazer com prestao no fungvel, LBO explica:

As obrigaes de fazer envolvem ao humana at o limite que o


ser humano pode fsica e psiquicamente atingir, ou at onde o
direito admite. E conclui quando se convencionar que a
obrigao ser executada pessoalmente pelo devedor, no esta
o credor obrigado a aceita-la, se executada por terceiro, mesmo
111
que de modo satisfatrio.

Entretanto, sem citar a questo da responsabilidade do


112
devedor inadimplente, DINIZ cita in verbis Clovis Bevilqua, entendendo ser a

definio mais completa:

Obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a


dar, fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel,
em proveito de algum, que, por ato nosso, ou de algum
conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu
o direito de exigir de ns essa ao ou omisso.

Na dcada vinte, Ren Demogue, um jurista francs, disps

as obrigaes em duas categorias, em funo de seu objeto ou contedo, a

saber, obrigao de meio e obrigao de resultado.

111
LBO, Paulo Luiz Neto. Direito das Obrigaes. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p.25.
112
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das obrigaes. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 1985. V.2, p.30.
4

Sobre o contedo obrigacional da prestao mdica,


113
GIOSTRI entende que:

(...) possvel inferir que sua prestao est representada por sua
prpria atividade, por um comportamento, na maioria das vezes
positivo (ao que se efetiva por um tratamento ou cirurgia), para
satisfazer o interesse do credor/paciente, com vista a que este
alcance a cura ou a melhora de sua patologia ou, ainda, elimine
ou atenue algum defeito ou algo que ele julgue antiesttico, e que
lhe diminua o bem-estar.

Assim, entende-se que obrigao uma relao entre duas

pessoas, onde uma se compromete com a outra, onde a obrigao um direito

do outro nos cobrar o que devido.

Por conseguinte, em relao natureza do contrato mdico,


114
SEBASTIO esclarece:

Sendo o exerccio da atividade profissional um contrato tcito ou


expresso de meios, cumpre ao mdico empenhar-se, quanto
necessrio e possvel, para o bom resultado da prtica mdica,
com o objetivo de curar o paciente. Isso importa obrigao de
utilizao de todas as tcnicas disponveis, aceitas pelo conselho
profissional como adequadas ao fim proposto.

O mdico tem a obrigao de explanar ao paciente a

sistemtica do tratamento a ser usado. Conseqentemente, cita-se o disposto no

Cdigo de tica Mdica, acerca do tema:

vedado ao mdico:
113
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico: luz da jurisprudncia comentada. 2006. p.
68.
114
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica: legislao positiva
aplicvel. 1968. p.30.
4

Art. 46: Efetuar qualquer procedimento mdico sem o


esclarecimento e o consentimento prvios do paciente ou de seu
responsvel legal, salvo iminente perigo de vida.

Assim, no momento que o mdico age sem consentimento

de seu paciente, acaba incorrendo em erro. Sendo, portanto, responsabilizado por

seu ato.

1.7.1Obrigao de Meio

Na obrigao de meio, o agente se preocupa em empregar

meios especficos para obteno de um resultado, sem se vincular a aquele

resultado.

115
Sobre este assunto, MATIELO discorre:

Obrigao de meios a que vincula o profissional aplicao


diligente de todos os recursos disponveis para a melhor
conduo possvel do caso clinico que ser alvo de seus
prstimos. O mdico no fica adstrito a um resultado final, mas
tem de envidar todos os esforos e utilizar-se dos aparatos
tcnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance.

116
E ainda complementa dizendo que :

A existncia de obrigao de meios a nica soluo que pode


justificar a liberdade de atuao do profissional da sade, pois, se
fosse ele jungido a um resultado especfico, fatalmente estaria
derrubada at mesmo a teoria da contratualidade nas relaes
mdico/paciente.

115
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. 2001, p.56.
116
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. 2001, p.56.
.
4

Assim sendo, a atuao na forma de obrigao de meios,

caracteriza uma maior liberdade para o profissional mdico, pois sua preocupao

no com o resultado final, e sim com as tcnicas utilizadas para o tratamento

naquele instante.

117
GOMES conceitua que:

A obrigao de meio aquela que satisfeita simplesmente com


a aplicao de forma diligente da tcnica adequada ao caso, sem,
contudo, ter o dever de alcanar o resultado.

118
E ainda completa :

Em sua maioria, aplicada a obrigao de meio, como para os


ginecologistas, os cardiologistas, os clnicos gerais, entre outros
em que consiste no dever de aplicar todo o conhecimento mais
atual sobre o assunto tratado, bem como agir com a mxima
cautela exigvel de um bom profissional, mas sem que lhe seja
exigido alcanar um resultado positivo esperado.

Entretanto, no entendimento de Lobato Gomes, o resultado

previsto no poder ser alcanado, se o devedor no atuar com uma determinada

conduta, servindo-se de meio humanos e tcnicos necessrios a produzir o


119
resultado que o credor espera.

120
Sobre o mesmo tema, GIOSTRI compreende que:

117
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p.27.
118
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p.27.
119
ESPANHA. Ministrio de Justicia. Anurio de Derecho Civil. LOBATO GOMEZ, J. Miguel.
Contribuicion al studio de la distincion entre ls obligaciones de mdicos y ls obligaciones
de resultado. Anurio de Derecho Civil. Tomo XLV, Fascculo II. Madrid: abr/jun., 1992. p. 667.
120
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico: luz da jurisprudncia comentada. 2006.
p.128.
4

No campo mdico, entende-se que este profissional no est


obrigado a curar seu paciente, mas a obter, para ele, o melhor
resultado possvel. Ou seja, est alijado a uma obrigao de meio.
Nesta, s os elementos da culpa, impercia, imprudncia e
negligncia podem no criar responsabilidade se no adveio por
intermdio de nenhum deles um mau resultado para o paciente.
O que se quer dizer que de uma conduta diligente pode advir
um mau resultado, bem como no haver conseqncia negativa
de uma conduta negligente, imperita ou imprudente.

121
VIEIRA considera a obrigao de meio uma prestao no

atingida, que passa a incorrer em responsabilidade, a saber:

Nas obrigaes de meio, o profissional est obrigado a empenhar


todos os esforos possveis para a prestao de determinados
servios, no existindo compromisso de qualquer natureza com a
obteno de um resultado especfico. Isto significa dizer que, caso
seja identificada qualquer conduta culposa do profissional no
exerccio do seu trabalho, ser ele responsabilizado, nos termos
do 4, do artigo 14, do CDC. Caso em que no poder lhe ser
exigido tipo algum de ressarcimento. o princpio da culpa,
baseado na responsabilidade subjetiva.

Deste modo, entendemos por obrigao de meio, todo o

esforo que o mdico teve para com seu paciente, no momento em que0 este

estava em perigo ou precisando de seus cuidados, mas no necessariamente, lhe

assegure a cura.

121
VIEIRA, Marcio. Responsabilidade dos profissionais liberais (mdicos), e obrigaes de
meio e de resultado: As constantes mudanas nas atividades dos profissionais liberais, no caso
dos mdicos, no campo da responsabilidade. Direito Net, 7 jun. 2005. Disponvel em
http://www.direitonet.com.br/ artigos/x/18/72/1872 Acesso em 21 abr. 2008.
4

1.7.2Obrigao de Resultado

Na obrigao de resultado, o agente se obriga a realizar um

determinado ato, para se chegar a um resultado preciso.

Portanto, de acordo com o que ordena o artigo 20 do CDC:

"o fornecedor de servios, responde pelos vcios de qualidade por aqueles

decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou ordem

publicitria.

Clarividente que, de acordo com o CDC, o servio deve

ser prestado com preciso no padro em que se esperado.

122
Sobre o assunto, GIOSTRI esclarece que:

De modo gera as obrigaes de resultado tem como meta a


obteno de um resultado predeterminado e pactuado
adredemente, o que se no efetivado pe o devedor em
responsabilidade, salvo que se prove q interferncia de caso
fortuito ou fora maior.

123
Todavia, Monteiro explana que:

(...) exigido um resultado til para o credor, no se tendo aquela


por adimplida se no for atingido o resultado avenado. Assim, a
simples verificao material do inadimplemento seria razo
bastante e suficiente para determinar a responsabilidade do
devedor. Portanto, para pleitear uma indenizao bastaria,
apenas, evidenciar que o resultado esperado no fora atingido,
exonerando-se o agente de sua responsabilidade somente pela

122
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico: luz da jurisprudncia comentada. 2006.
p.144.
123
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes. 1988.
p.53.
5

ocorrncia de caso fortuito ou fora maior. E tais excludentes,


caberiam a ele, devedor, o nus de prov-las.

As obrigaes de resultado podem distinguir-se em duas


124
classes de obrigaes, sendo elas as ordinrias e as absolutas. GISOTRI nos

explica cada uma delas:

As primeiras as ordinrias dizem respeito s coisas


infungveis, podendo-se mencionar entre elas a obrigao de
entregar a coisa vendida; a obrigao de restituir a coisa
guardada ou arrendada; a obrigao dos hoteleiros pelos
pertences de seus hospedes e a dos transportadores frente s
coisas e pessoas transportadas.

As segundas as absolutas beneficiam de tal maneira o credor


que nem o caso fortuito, nem a fora maior, alterariam a garantia
absoluta da qual goza aquele. Nela se inserem as coisas
fungveis, o que se exemplifica com a obrigao de dar coisas
genricas, como o pagamento de dvidas em dinheiro e aqueles
casos mencionados em lei e, ainda, aqueles que, em razo do
princpio da autonomia da vontade, tenham as partes excludo o
caso fortuito e a fora maior como causa de exonerao de
responsabilidade.

125
No contexto mdico, MATIELO toma sua posio

explanando:

Algumas formas de atuao mdica produzem obrigao de


resultado, que aquela pela qual o profissional assume dever
especifico e certo de atingir o objetivo, descumprindo o contrato
ante a singela falta de consecuo da finalidade almejada. Nessa

124
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico: luz da jurisprudncia comentada. 2006. p.
145.
125
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. 2001. p.59.
5

espcie de vnculo, importa o resultado final, sem olhos para os


meios aplicados para alcanar o desiderato a que se props o
facultativo ao estabelecer a relao contratual.

126
FRANA explana que:

Na obrigao de resultado, a prestao de servio tem um fim


definido: se no houver o resultado esperado, h inadimplncia e
o devedor assume o nus por no satisfazer a obrigao
prometida.

No contexto em que a obrigao de resultado exige um


127
maior esforo por parte do profissional mdico, Vieira nos esclarece:

Nesta modalidade de obrigaes, o mdico vende o seu servio,


prometendo a execuo de um resultado final especfico, motivo
pelo qual o consumidor se sente estimulado a pagar o preo
correspondente. Desta forma, na eventualidade de no ter sido
obtido o que havia sido prometido, caber ao profissional liberal
(mdico) ressarcir o consumidor, pois o eventual vcio na
realizao do servio decorreu de falha somente imputvel ao
fornecedor. Tal falha pode provir da ordem tcnica, da avaliao
sobre o futuro ou at mesmo decorrente de m-apreciao de
fatores externos a especfica realizao do servio.

128
No mesmo sentido GOMES elucida: a obrigao de fim

aquela que s ser satisfeita se for alcanado o resultado esperado; caso

contrrio ser considerado inadimplemento contratual.

126
FRANA, G.V. Direito mdico. 7. ed., So Paulo: BYK, 2001. p.45.
127
VIEIRA, Marcio. Responsabilidade dos profissionais liberais (mdicos), e obrigaes de
meio e de resultado: As constantes mudanas nas atividades dos profissionais liberais, no caso
dos mdicos, no campo da responsabilidade. Direito Net, 7 jun. 2005. Disponvel em
http://www.direitonet.com.br/ artigos/x/18/72/1872 Acesso em 21 abr. 2008.
128
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 27.
5

129
CALADO d uma noo das causas de responsabilidade

que a obrigao de resultado imputa ao profissional mdico:

(...) o profissional mdico assume com o paciente um


compromisso com o resultado, restando inadimplente com sua
obrigao acaso o procedimento no saia como o esperado. Esta
uma obrigao que o mdico no pode assumir, pois ao mdico
no dado prever todas as situaes possveis, vez que, alm
dos riscos inerentes dos procedimentos, existem ainda as causas
externas sobre as quais o mdico jamais ter o controle. E querer
comprometer-se de tal maneira com o paciente e tentar atribuir
para si qualidade divina, o que no corresponde realidade,
podendo o mesmo vir a ser responsabilizado.

130,
Conforme ensinamento de MARQUES a boa-f do

profissional mdico um arqutipo, que expressa:

(...) uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no


outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus
interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos,
agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar
leso ou desvantagem excessiva.

A prtica da medicina como obrigao de resultado

comumente se aplica a medicina plstica, possuindo cunho esttico e de


131
reparao. Neste sentido, SEBASTIO ilustra:

129
CALADO, Vinicius de Negreiros. Culpa mdica: consideraes. Jus Navegandi, Nov. 2004.
Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6222. Acesso em 22 abr. 2008.
130
MARQUES, Cludia Lima. A Abusividade nos Contratos de Seguro-Sade e de Assistncia
Mdica no Brasil, in Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, V.22,
nmero 64, p. 55.
131
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica: legislao positiva
aplicvel. 1968. p.31.
5

Na cirurgia eminentemente reparadora, o contrato comum


(apenas de meios), enquanto que na cirurgia simplesmente
esttica, o contrato misto, ou seja, de meios e de resultados. Por
isso, se o mdico ou o dentista no atingir o resultado desejado
pelo paciente, o preo dos servios inicialmente contratado
poder ser revisto. Se da tentativa de melhoria esttica resultarem
danos outros, o mdico ser responsabilizado materialmente,
inclusive com indenizao moral, se o dano tiver essa natureza.

132
Sobre o mesmo assunto, VIEIRA nos ensina:

Esta modalidade de obrigao atribuda, na Medicina, tambm,


ao cirurgio plstico, que, se por hiptese, esse profissional
prometer e feitura de um novo formato de nariz ao paciente,
valendo-se, inclusive, de modernas tcnicas de demonstrao
grfica computadorizada, estar obrigado a concluir, executar, o
servio exatamente nos moldes do que foi pactuado, sob pena de
responsabilidade sem culpa.

Assim, passa-se, no terceiro captulo, a examinar a


responsabilidade penal por erro mdico, atravs de uma incurso em estatsticas
e processos-crimes.

132
VIEIRA, Marcio. Responsabilidade dos profissionais liberais (mdicos), e obrigaes de
meio e de resultado: As constantes mudanas nas atividades dos profissionais liberais, no caso
dos mdicos, no campo da responsabilidade. Direito Net, 7 jun. 2005. Disponvel em
http://www.direitonet.com.br/ artigos/x/18/72/1872 Acesso em 21 abr. 2008.
5

DA RESPONSABILIDADE PENAL POR ERRO MDICO UMA


ANLISE ESTATSTICA E JURISPRUDENCIAL

O presente captulo ter por objetivo analisar a

responsabilidade penal do mdico, bem como o erro cometido por este

profissional a partir de decises judiciais, onde ser feito uma diviso entre os

erros mdicos dolosos, seja dolo direto ou eventual e os erros culposos, seja

culpa consciente ou inconsciente.

A seguir, ser feito uma amostragem estatstica dos erros

mdicos e uma anlise dos erros mais comuns praticados neste ramo da sade.

1.8DA RESPONSABILIDADE PENAL DO MDICO

A ao penal contra o mdico de interesse do Estado,

sendo instigado pela sociedade, representado pelo Promotor de Justia,

componente do Ministrio Pblico, sendo, deste modo obrigatria a sua


5

instaurao, j que se trata de ao penal pblica incondicionada, os crimes que

derivam deste erro, tais como leso corporal grave e gravssima e homicdio.

O mdico responde por seus crimes tanto de forma dolosa

quanto culposa, crimes estes, previstos na legislao penal brasileira.

A responsabilidade criminal aplica sanes para os agentes,

variando conforme o bem jurdico lesado e o grau de culpa.

Em relao aos crimes que podem ser imputados aos


133
mdicos, GOMES comenta:

Dentre os crimes previstos na legislao penal brasileira que


podem ser cometidos pelos mdicos durante a atuao da
medicina, podemos citar o homicdio, a leso corporal, a violao
de segredo profissional, a omisso de notificao de doena,
entre outros.

E ainda complementa, distinguindo a responsabilidade civil


134
da penal :

A responsabilidade civil independe da criminal, ou seja, algum


poder ser isentado de responsabilidade no civil e condenado no
criminal, e vice-versa. Mas, no poder ser mais questionado, no
juzo cvel, a respeito da existncia do fato danoso e a quem cabe
a autoria do mesmo, quando essas questes j foram decididas
no juzo criminal.

O mdico em sua profisso, responde por seus erros, legais

ou ticos cometidos no exerccio de suas atividades, gerando assim a chamada

responsabilidade mdica.
133
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 43.
134
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 42.
5

135
A responsabilidade mdica, conforme LACASSAGNE

consiste na a obrigao para os mdicos de sofrer as conseqncias de faltas

por eles cometidas no exerccio da arte, faltas que podem originar uma dupla

ao civil e penal.

136
ROJAS , por sua vez, sustenta que:

O mdico responsvel pelos erros que cometeu, mas para que


se configure a responsabilidade so indispensveis cinco
elementos: 1) o agente; 2) o ato profissional; 3) a ausncia de
dolo; 4) um dano e em 5) a relao causal entre o ato e o dano.

137
PACHECO enfatiza que incide a responsabilidade quando

ocorre uma ao ou omisso, decorrente de um ato especfico do seu exerccio

profissional que viola um dispositivo de ordem penal.

138
Para MAGALHAES , a responsabilidade penal do mdico

segue uma teoria:

Na doutrina penal, quando se julga a responsabilidade do mdico


enquanto pessoa fsica, tem prevalecido a teoria subjetiva da
culpa, na qual o agente no quer o resultado nem assume o risco
de produzi-lo, tendo, no entanto, dado origem a um resultado
atpico e indesejado por negligncia, imprudncia ou impercia.

Como j demonstrado, o Cdigo Penal preceitua a

responsabilidade penal atravs destes elementos:

135
LACASSAGNE, Alexander. Preeis de Mdicine Lgale. Paris. Editora: Masson et Cie.
Editeurs. 1996. p.651.
136
ROJAS, Nrio. Responsabilidade Mdica. Revista Argentina de Neurologia, Psiquiatria y
Medicina Legal. 12 edio. Buenos Aires. n 3. 1979. p. 28.
137
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,1991. p. 70.
138
MAGALHAES, J.C. A responsabilidade penal do mdico. So Paulo: Saraiva, 1946. p. 63.
5

Art. 18 Diz-se o crime:

I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco


de produzi-lo;

II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por


imprudncia, negligncia ou impercia.

139
PARENTONI entende ser o erro mdico um crime culposo,

mas tambm da lugar ao dolo quando ocorre ato ilcito pelo profissional mdico:

Podemos dizer at que o dolo inerente a esta profisso, pois ao


realizar uma cirurgia, por exemplo, um corte em local errado, uma
veia ou uma artria lesada, um procedimento inadequado pode
levar o mdico ao resultado negativo. Ele paga o preo por
desempenhar sua tarefa, assumindo o risco de produzir um
resultado negativo que ele no deseja, mas que perfeitamente
possvel de acontecer, e que de seu conhecimento.

Em relao culpa em sentido estrito, tem-se o


140
ensinamento de JESUS :

O agente no pretende praticar um crime nem sequer expor


interesses jurdicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porm
com o dever de diligncia exigido pela norma. (...) Outro elemento
a ausncia de previso. necessrio que o sujeito no tenha
previsto o resultado. Se o previu, no estamos no terreno da
culpa, mas do dolo (salvo a exceo que veremos) [nota do autor:
a exceo a culpa consciente]. O resultado era previsvel, mas
no foi previsto pelo sujeito.
139
PARENTONI, Roberto Bartolomei. O Erro Mdico Culposo ou Doloso? Artigos.com. Maio
2008. Disponvel em http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/o-erro-medico-e-culposo-ou-
doloso-?-1642/artigo/. Acesso em 15 de maio de 2008.
140
JESUS, Damsio E. Direito Penal. v.1, 19.ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p.256.
5

Assim, verifica-se que, ao contrrio do dolo, a culpa em

sentido estrito involuntria.

Observa-se assim, que na maioria das vezes o erro mdico

ocorre por conduta culposa, dificilmente dolosa por parte do mdico.

Quando o dano praticado por equipe mdica, a conduta e

a culpa de cada um so analisadas e punidas isoladamente.

141
A respeito do tema, ensina Morais Filho :

O entendimento dominante curva-se diante do principio de que a


responsabilidade penal pessoal e intransfervel, no
respondendo o mdico, em regra, pelos erros cometidos por
colegas ou auxiliares, aos quais delegou a realizao de parte das
atividades, confiando na correo da conduta tcnica dos
mesmos, com assento no denominado princpio da confiana.

Em seu artigo "a culpabilidade do mdico e a lex artis",


142
LIMA observa que:

A rigor, toda interveno cirrgica importa em leso corporal. Mas


tal leso no ser ilcita se praticada pelo profissional no exerccio
regular do direito de exercer a medicina. Ao contrrio,
caracterizada estar a ilicitude se a leso no estiver abrangida
nos casos aconselhados pela arte mdica.

Em relao ao erro ocorrido na atividade mdica,


143
PENNEY ensina:

141
MORAIS FILHO, Antnio Evaristo de: Aspectos da Responsabilidade Penal do Mdico, in
Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, n. 4, 1996. p.296.
142
LIMA, Gilberto Baumann de: Culpabilidade do Mdico e a "lex artis", in Revista dos
Tribunais, 695/422. p. 424-426.
143
PENNEY, J. La responsabilit mdicale. Paris: Ed. Sirey, 1977. p.23
5

O erro de responsabilidade do mdico pode ser de ordem


pessoal, de ordem estrutural ou de ordem circunstancial. de
ordem pessoal quando ele age em descumprimento dos deveres
de conduta. De ordem estrutural quando, por falta de meios ou de
condies de trabalho, chega a produzir um dano ao paciente. E
de ordem circunstancial quando causa resultado inesperado em
virtude de suas condies fsicas e emocionais.

144
Entretanto, RI explica:

Na responsabilidade penal o mdico o instituto jurdico cuja


existncia est vinculada ao princpio basilar do direito, que obriga
o profissional a responder por prejuzos causados a terceiros,
cometidos no exerccio da profisso, e conseqentes
negligncia, impercia ou imprudncia.

Assim, fica evidente que a responsabilidade penal do mdico

est relacionada culpa, ou seja, negligncia, imprudncia e impercia.

145
Neste contexto, COUTINHO esclarece que a culpa

caracterizada pela negligncia, impercia ou imprudncia, da decorrendo a

imputao penal. Esta a dificuldade quando no apreciado o comportamento tico

do mdico.

146
PANASCO , sobre o mesmo tema, leciona:

Considerado o fato culposo, dever ser avaliado at onde,


pericialmente, sua conduta incidiu numa imprudncia, negligncia
ou impercia, diferenciando-se do erro mdico, escusvel, ou das

144
RI, J. Responsabilidad profissional de los mdicos, Buenos Aires: Lerner Editores
Associados, 1981. p. 36.
145
COUTINHO, Lo Meyer. Responsabilidade tica Penal e Civil do Mdico. 1997.p.56.
146
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 1984.
p.132.
6

condies onde interfere a falibilidade humana. Estas sanes


jurdicas, embora rotuladas no mbito da responsabilidade
mdica, no permitem ao mdico nenhum privilgio ou
prerrogativa. Como qualquer cidado ter que provar a
inexistncia da culpabilidade a fim de se exonerar dos
compromissos legais.

O Cdigo Penal Brasileiro, no faz uma definio ao delito

culposo, apenas faz referencias ao Art. 18, inciso II, que o elucida com as

expresses negligncia, imprudncia e impercia.

147
Assim entende VANNINI :

Imprudncia, negligncia e impercia no so mais do que sutis


distines nominais de uma situao culposa substancialmente
idntica, isto , omisso, insuficincia, inaptido grosseira no
avaliar as conseqncias lesivas do prprio ato. Tanto na
imprudncia quanto na negligencia, h inobservncia das cautelas
aconselhadas pela experincia comum em relao a prtica de
certos atos ou emprego de certas coisas; mas, enquanto a
imprudncia tem carter militante ou comissivo, a negligncia o
desleixo, a inao, a torpidez. Uma impreviso ativa (culpa in
committendo), outra a impreviso passiva (culpa in omittendo).
A impercia, de seu lado, no mais do que uma forma especial
de imprudncia ou de negligncia: a inobservncia, por
despreparo pratico ou insuficincia de conhecimentos tcnicos,
das cautelas especificas no exerccio de uma arte, oficio ou
profisso. Imperito o cirurgio que, pouco versado em anatomia
topogrfica, pina o pneumogstrico ao paciente ou corta-lhe um
vaso sangneo de grosso calibre.

147
VANNINI, Ottorino Apud Nelson Hungria. Comentrios ao Cdigo Penal. Editora Forense.
Vol. 5. 5 edio. 2004. p.188.
6

Deste modo, cabe verificar sobre os significados das

expresses negligncia, imprudncia e impercia. Sendo estas condutas penais

que vo caracterizar a culpa e consequentemente a responsabilidade penal do

profissional mdico.

148
Em relao negligncia, PACHECO diz:

No sentido do Cdigo, ela inao, inrcia e passividade. Decorre


de inatividade material (corprea) ou subjetiva (psquica). Reduz-
se a um comportamento negativo. Negligente quem, podendo e
devendo agir de determinado modo, por indolncia ou preguia
mental, no age ou comporta-se de modo diverso. A negligncia
implica omisso de precaues e cuidados tidos como
necessrios, sem os quais devem ser previstos danos.

149
GOMES por sua vez, conceitua negligncia como:

Negligncia desdia, descuido, desleixo, falta de cuidado,


indolncia, preguia psquica, falta de precauo, desprezo,
desateno, torpidez, ausncia de reflexo necessria, ou seja,
um no-fazer. uma omisso da prtica do ato que poderia evitar
o resultado danoso.

150
E ainda nos d alguns exemplos :

Como exemplo de condutas mdicas negligentes, temos:


abandonar paciente sob seus cuidados; realizar exame clinico
superficial; no atender chamados de urgncia. E mais, o mdico
que, em caso de transferncia por ele ordenada ou a pedido dos
responsveis, deixa de aconselhar ou, pelo menos, de cerc-la de

148
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal. 1991. p.53.
149
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 29.
150
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 29.
6

todos os cuidados, mtodos e equipamentos disponveis para


minorar, dentro do possvel, o sofrimento do paciente.

151
PANASCO afirma que:

O estudo da negligncia torna-se, na prtica, difcil de se delimitar


da imprudncia. Cabe na sua conceituao a idia de inao,
inrcia, passividade. forma de culpa in omittendo, decorrente
da omisso. abrangente de outras sinonmias, como o descuido,
desateno, desobrigao consciente ou inconsciente do labor
profissional.

E neste sentido, o autor ainda elucida a diferena sutil entre


152
negligncia e imprudncia :

Enquanto admitimos na negligncia uma forma negativa ou


passiva de atendimento, na imprudncia vamos encontrar uma
forma ativa culpa in committendo. O profissional, nesta
circunstncia, tem plena condio tcnica da especialidade, mas
agindo atravs de uma conduta abusiva vai preencher as
caractersticas de uma falta. Precipitado, desconsiderando os
mais comezinhos princpios de cautela, talvez por excesso de
confiana, comete uma imprudncia. Trata-se de defeito
comissivo que contrafaz os critrios da conduta profissional.

Assim, verificamos que a imprudncia difere da negligncia

onde as atitudes do profissional mdico ficam prejudicadas. Sobre o tema,


153
PACHECO doutrina:

151
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 1984.
p.60.
152
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 1984.
p.79.
153
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal. 1991. p.61.
6

A imprudncia tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela


necessria. a afoiteza do ato, o desprezo dos cuidados que
deveriam ser tomados no agir. A imprudncia tem seu conceito
ligado, antes de qualquer outro, ao da temeridade.

154
SAVATIER, citado por DIAS , define-a como sendo ... o

ato positivo cujas conseqncias ilcitas o agente pode prever.

155
GOMES por sua vez ampara que:

Imprudncia agir com descautela, falta de ateno, afoiteza,


insesatez, descuido e a prtica de um ato perigoso sem os
devidos cuidados, isto , a falta de precauo que o ato exige.

Conclui-se assim que, o profissional imprudente, sem

justificativas plausveis, usa de meios perigosos sem a devida cautela que o caso

requer.

Em relao impercia, so incriminados os profissionais da

medicina que por falta de experincia ou conhecimento cometem faltas. Sobre o


156
assunto PANASCO doutrina:

Para todo mister h normas estipuladas e obrigaes ligadas a


um mnimo de conhecimento que particularizam uma situao,
permitindo ao profissional o atendimento necessrio. Fazendo
parte do seu cotejo encontramos a inabilidade, o
desconhecimento, a desatualizao. Portanto, estabelece-se no
exerccio profissional. O atendimento mdico motiva dentro desta
forma uma impercia; o exerccio ilegal da medicina produz uma
imprudncia.

154
DIAS, Jose Aguiar. A responsabilidade civil. 4 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. p. 266.
155
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 30.
156
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 1984.
p. 79.
6

157
PACHECO entende que:

A impercia a imprudncia qualificada, a culpa profissional. A


impercia consiste, sobretudo na inaptido tcnica, na ausncia de
conhecimentos para a prtica de um ato ou a omisso de
providncia que se fazia necessria.

158
E complementa :

Na impercia tambm h uma falta de diligncia que impediu o


agente de adquirir a aptido necessria ao exerccio da sua
atividade. Nisto j h um sinal de desateno pelo bem alheio,
que se confirma pelo fato de o agente realizar atos da profisso
para os quais no tem aptido e no prever o resultado danoso
que da pode advir.

159
Entretanto, GOMES explica que impercia a falta de

conhecimento, ignorncia, inabilidade, falta de aptido tcnica, terica ou prtica

no desempenho de uma atividade profissional.

Assim, verifica-se que a impercia mdica nada mais que

ato do profissional mdico sem o devido preparo, sem a tcnica apropriada para

tal situao.

As situaes de negligncia, imprudncia e impercia se

assemelham ao dolo eventual, mas a diferena notria, visto que o profissional

mdico s ir agir com dolo quando usar seus conhecimentos para prejudicar um

paciente.

157
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal.1991.p 65.
158
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal.1991.p 65.
159
GOMES, Jos Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Mdicas. 2006. p. 30.
6

160
Sobre o assunto, PACHECO elucida:

Temos situaes que, por imprudncia, impercia ou negligncia,


se aproximam muito de um quase dolo eventual, mas o que as
diferenciam daquele a falta de vontade deste resultado danoso,
incorrendo o mdico apenas nas sanes previstas no crime
culposo.

Assim, quando o profissional mdico incide em erro culposo,

este responsabilizado penalmente por parte do Estado. Para isso, cada caso

analisado isoladamente.

Em relao s sanes que o mdico pode incorrer, verifica-

se, assim, o que preceitua no Cdigo Penal Brasileiro:

O homicdio culposo aufere as seguintes normas:

Art. 121. Matar algum:

3 Se o homicdio culposo: pena deteno, de 1 (um) a 3


(trs) anos.

4 No homicdio culposo, a pena aumentada de um tero, se o


crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte
ou oficio, ou se o agente deixa de prestar socorro vitima, no
procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar
priso em flagrante.

161
Neste contexto, PANASCO observa: O mdico pode

responder por homicdio culposo, principalmente, no mbito cirrgico. Os agentes

determinantes da espcie sero a imprudncia, negligncia e impercia.


160
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal.1991.p 70.
161
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos.
1984.p.140.
6

162
Para PACHECO , homicdio culposo significa:

Diz-se o homicdio culposo quando o agente causa a morte de


algum por ter omitido a cautela, a ateno ou a diligncia
ordinria ou especial a que estava obrigado em face das
circunstncias, sendo-lhe exigvel na situao concreta em que se
encontrava um comportamento atento e cauteloso.

A leso corporal caracterizada desta forma:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:

6 Se a leso culposa: pena deteno, de 2 (dois) meses a 1


(um) ano.

7 No caso de leso culposa, aumenta-se a pena de um tero,


se ocorre qualquer das hipteses do art. 121, 4.

163
NORONHA conceitua a leso corporal como:

Leso corporal no apenas a ofensa anatmica ou ao corpo,


mas tambm a ofensa regularidade funcional do organismo
humano, tanto sob o ponto de vista anatmico, como sob o
fisiolgico ou mental.

164
Sobre o mesmo tema, PACHECO explica:

Para termos a tipicidade de um crime de leses corporais


culposas em um erro mdico, necessitamos dos seguintes
elementos: uma ao; que esta ao tenha sido praticada por um
mdico no exerccio de sua atividade; que desta ao tenha
ocorrido um evento (uma leso corporal); que tenha havido um

162
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal.1991.p.83.
163
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 1946. p. 59.
164
PACHECO, Newton. O Erro Mdico: responsabilidade penal. 1991.p. 76.
6

nexo causal entre aquela e este; e o elemento subjetivo (culpa)


previsvel.

E em relao omisso de socorro preceitua-se:

Art. 135. Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo,


sem risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou
pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pblica: pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Pargrafo nico: a pena aumentada de metade, se da omisso


resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a
morte.

A omisso de socorro trata-se de um crime comum, no s


165
especifico do profissional mdico. Assim PANASCO ensina:

O socorro tem implicao humana e no s profissional, como


referenda o estatuto penal e fere, profundamente, a sensibilidade
tica, quando se tem notcia da sua existncia entre mdicos.
de presumir que, estabelecidas s conexes causais, o mdico
tem agravada a sua ilicitude quando se prope tal
comportamento.

O profissional mdico incorre em vrios outros crimes,

alguns destes bastante comuns, como o charlatanismo, exerccio ilegal da

medicina, segredo profissional, tratamento arbitrrio, entre outros, mas que para o

presente estudo no encontram interesse maior.

165
PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos.
1984.p. 198.
6

1.9 JURISPRUDNCIAS SELECIONADAS

Visando ter uma idia mais clara a respeito do que est

sendo decidido em relao ao erro mdico e suas conseqncias, foram

escolhidas algumas das decises dos tribunais brasileiros.

A respeito do erro mdico, os tribunais vm decidindo da

seguinte forma:

1.9.1O Erro Mdico por Conduta Dolosa

O crime doloso no erro mdico est expresso no inciso I, do

artigo 18 do Cdigo Penal, j citado anteriormente.

Assim, conforme o entendimento do Tribunal de Justia do


166
Estado de Minas Gerais , falsidade documental por parte do profissional mdico

um crime de conduta dolosa:

FALSIDADE DOCUMENTAL - PROVA - CONDENAO.


Comete o crime de falsidade documental o mdico que, depois
do bito do paciente, dias depois, busca as papeletas e registros
de procedimentos para complementar os dados ali lanados, tudo
com o objetivo de inserir registros que antes faltavam em relao
aos procedimentos que no poderia ter deixado de observar
quando do tratamento ministrado ao paciente e, com isso,
tentando ocultar as falhas e erros mdicos no caso.

166
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Indeferimento as
preliminares. Des. Edelberto Santiago. Relator: Sergio Braga. 20 abr. 2004. Disponvel em
http://www.tj.mg.gov.br. Acesso em 15 abr. 2008.
6

Neste caso, o indivduo usa do dolo, sendo este um

elemento subjetivo para o crime, com carter abusivo de sua conduta. Tirando

proveito de terceiro, no caso em tela, o paciente, para obter vantagem prpria,

que no caso ocultao de seus erros.

A quebra de sigilo profissional, alm de ser crime, um dos

deveres do profissional. Neste norte, entende o Tribunal de Justia do Estado de


167
Minas Gerais que:

HABEAS CORPUS - QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL -


EXIBIO JUDICIAL DE PRONTURIO MDICO
DETERMINADA PELO JUZO PARA INSTRUIR AO DE
ANULAO DE TESTAMENTO, SOB PENA DE PROCESSO
POR CRIME DE DESOBEDINCIA - CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NO EVIDENCIADO - ORDEM DENEGADA. O sigilo
profissional no tem carter absoluto, comportando relativo
elastrio. A quebra de sigilo pode ser imposta ao prudente arbtrio
do juzo quando, em face peculiaridade do caso, se vislumbre a
existncia de justa causa a autoriz-la.

O sigilo profissional um dos deveres dos profissionais da

medicina, elencado no art. 154 do Cdigo penal, porm em caso determinao

judicial, este no comete crime, segundo alguns entendimentos.

O aborto provocado pelo profissional mdico reconhecido

como crime doloso, sobre tal assunto, temos o entendimento do Tribunal de


168
Justia do Estado de Minas Gerais :
167
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Ordem denegada. Relator:
Paulo Cezar Dias. 08 ago. 2006. Disponvel em http://www.tj.mg.gov.br. Acesso em 23 abr. 2008.

168
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Rejeitada as preliminares
e provimento negado. Relator: Antonio Armando dos Anjos. 04 abr. 2008. Disponvel em
http://www.tj.mg.gov.br. Acesso em 30 abr. 2008.
7

PROCESSUAL PENAL - ABORTO PROVOCADO - AUSNCIA


DE DOLO - IMPRONNCIA - LAUDO ASSINADO POR UM
NICO PERITO - POSSIBILIDADE. 1. (...) 3. Diante da ausncia
do elemento subjetivo do dolo especfico na conduta do agente,
denunciado por crime de aborto provocado sem o consentimento
da gestante, ainda que o mdico faa opo por procedimento
pouco recomendvel para o caso, no h elementos para se
afirmar que agiu dolosamente, com inteno de provocar o aborto
da gestante e a morte do feto, impondo-se, nos termos do art.
409, do CPP, a sua impronncia. Preliminares rejeitadas.
Recursos desprovidos.

Crime citado no art. 125 do Cdigo Penal Brasileiro, onde o

mdico comete aborto sem consentimento da gestante, no caso em tela no

restou comprovado o dolo na conduta do agente.

Sobre a leso corporal, tem-se deciso do Tribunal de


169
Justia do Estado do Amap :

LESO (CORPORAL GRAVE (PERIGO DE VIDA) -


REFORMATIO IN MELLIUS - ERRNEA APLICAO DA PENA -
PRESCRIO - 1) Correta a sentena que, apoiando-se em laudo
pericial, condena o ru pela prtica de leso qualificada de
natureza grave, reconhecendo que desta resultou perigo de vida,
mxime se os experts, para justificarem a concluso mdico-
legal, descreveram satisfatoriamente a localizao da ofensa
fsica e informaram que a vtima foi submetida a cirurgia de
emergncia no baixo abdmen, regio do corpo humano em que,
por abrigar rgos excretores, tais intervenes se tornam mais
delicadas e representam indiscutvel perigo letal. 2) No mbito do
processo penal, possvel a reforma da sentena em ponto no
focalizado pelo ru recorrente, desde que para benefici-lo, eis
169
MACAP. Tribunal de Justia do Estado do Amap. Relator: Mrio gurtvev. 16 jun. 1992.
Disponvel em http://www.tjap.gob.br .Acesso em 23 abr. 2008.
7

que o princpio tantum devolutum quantum appellatum de


inspirao civilista. 3) As penas mnimas e mximas previstas no
parag. 1, do art. 129 (CP) so aplicveis na hiptese de leso
corporal de natureza grave. Logo, constitui erro flagrante e
indiscutvel considerar a mesma qualificadora como agravante,
para exasperar a pena base fixada, se a qualificao se inspira
apenas em um dos incisos do mencionado pargrafo. Sentena
reformada, nesta parte. 4) A pronncia, mesmo quando
desclassificado o crime, deve ser considerada como marco
interruptor da prescrio.

Neste caso, houve leso corporal grave por parte do

profissional mdico.

1.9.2O Erro Mdico por Conduta Culposa

O crime culposo no erro mdico est expresso no inciso II,

do artigo 18 do Cdigo Penal, j citado anteriormente.

Sobre o tema, temos o entendimento do Superior Tribunal


170
de Justia do estado do Paran :

MDICO. RESPONSABILIDADE PENAL. Homicdio culposo.


Denncia que descreve a morte de paciente, sob cuidados
mdicos, resultante de imprudncia e impercia na ministrao de
drogas contra-indicadas para pessoas com histrico de
sensibilidade. Crime em tese. Alegao de ausncia de prova da
materialidade do delito, atravs de exame pericial idneo.
Improcedncia dessa alegao, j que cumpriu-se a exigncia do
170
CURITIBA. Superior Tribunal de Justia do Estado do Paran. Recurso de Habeas Corpus a
que se nega provimento. Relator: Min. Assis Toledo, 28 out. 1992. Disponvel em
http://www.tj.pr.gov.br Acesso em 15 maio 2008.
7

art. 158 do CPP e, embora no conclusivo, admite o laudo oficial,


como uma das possveis causas da morte, o emprego de drogas,
com o objetivo de tratamento, conforme registro no pronturio
medico. Outras provas ou percias complementares podem ser
ainda produzidas no curso da instruo.

Neste caso, restou comprovada a culpa do mdico, visto

que, sem os cuidados necessrios, prescreveu medicamentos sem cautela, vindo

a causar a morte do paciente, culposamente.

Verificamos tambm, no Tribunal de Justia do Estado de


171
Minas Gerais , mais uma sentena em relao ao homicdio culposo:

HOMICDIO CULPOSO - SOFRIMENTO FETAL - MORTE DO


RECM-NASCIDO - FALTA DE OBSERVNCIA AO DEVER
OBJETIVO DE CUIDADO - NEGLIGNCIA CARACTERIZADA -
NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO MDICO E
O RESULTADO - PATOLOGIA PREEXISTENTE -
INOCORRNCIA - RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA
ATENDENTE DE ENFERMAGEM INCONFIGURADA -
ABSOLVIO - REFORMA PARCIAL DO DECISUM -
PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. O obstetra em planto,
responsvel pelo internamento da parturiente, ausentando-se por
toda a noite do hospital, negligenciando o monitoramento das
condies materno-fetais e desatendendo s cautelas exigveis
situao da paciente primpara, obesa, com a bolsa rota, perda de
lquido amnitico, em incio de trabalho de parto, cega, com prazo
gestacional a termo, e sem contraes uterinas, violando o dever
objetivo de cuidado. O atendimento mdico que faltou gestante
por mais ou menos dezoito horas, para conter ou reduzir o risco

171
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Provimento parcial do
recurso. Relator: Maria Celeste Porto. 24 jul. 2007. Disponvel em http://www.tj.mg.gov.br. Acesso
em 23 abr. 2008.
7

de sofrimento da mesma e do neonato facilmente previsvel,


evidencia que se tivesse sido pronta e adequadamente prestado,
as condies vitais da criana no teriam evoludo negativamente
e seria o bito evitado. Da, flagrante a relao de causalidade
entre a conduta negligente do apelante e a morte do recm-
nascido por insuficincia respiratria, resultante de aspirao de
mecnio. Os exercentes de atividades de enfermagem que no
possuem formao especfica, cumprem tarefas elementares,
sendo-lhes vedada a assistncia direta ao paciente.Ao profissional
de enfermagem, de qualquer categoria, vedado aceitar, praticar,
cumprir ou executar prescries medicamentosas/teraputicas de
qualquer profissional de sade, atravs de rdio, telefonia ou
meios eletrnicos, em que no conste a assinatura dos mesmos.
Inconcebvel transferir-se a responsabilidade apelante, mera
atendente de enfermagem, que no recebeu do mdico qualquer
orientao, a no-constatao do estado clnico da gestante.
Elementar que a verificao da piora progressiva do quadro
clnico da paciente dependia da avaliao de fatores diversos que
demandavam conhecimentos mdicos especficos e, por bvio, a
presena do mdico.

Outro caso relacionado ao homicdio culposo, onde o

mdico, sem a devida cautela, deixou de atender a gestante. Existncia do

homicdio culposo comprovada.

O homicdio culposo caracteriza-se principalmente por

impercia ou negligncia do profissional mdico, neste contexto apresentamos o


172
entendimento do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais :

HOMICDIO CULPOSO - ERRO MDICO - IMPERCIA E


NEGLIGNCIA - PACIENTE COM FORTES DORES NO PEITO
172
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Provimento aceito.
Relator: Willian Silvestrini. 28 jun. 2006. Disponvel em http://www.tj.mg.gov.br. Acesso em 30 abr.
2008.
7

ESQUERDO E DORMNCIA NO BRAO ESQUERDO - IDADE


DE RISCO PARA INSUFICINCIA CORONARIANA -
NECESSIDADE DE EXAMES COMPLEMENTARES ANTES DA
ALTA MDICA - DIAGNSTICO INCORRETO -
INOBSERVNCIA DE REGRA TCNICA DE PROFISSO -
CONDENAO NAS IRAS DO ART. 121, 3 e 4, DO CP. O
erro de diagnstico provocado pela omisso de procedimentos
recomendados ante os sintomas exibidos pelo paciente, pessoa
com quase 60 anos, idade de risco para insuficincia coronariana,
acarreta responsabilidade mdica, nos termos do art. 121, 3 e
4, do CP, que s pode ser excluda da cadeia causal se houver
prova plena de que o agente procurou seguir todas as regras
elementares da Medicina sem aumentar o risco permitido pela
situao em que se encontrava o paciente.

Configurado o homicdio culposo qualificado, onde o

profissional cometeu o crime de erro de diagnstico, ocorrido pela falta de

cuidados e cautela com os procedimentos corretos.

O crime mdico, normalmente de difcil caracterizao.

Assim, verificamos o entendimento do Tribunal de Justia do Estado de Minas


173
Gerais :

PENAL - HOMICDIO CULPOSO - MDICO PEDIATRA -


CONDENAO - IRRESIGNAO DEFENSIVA - PEDIDO
ABSOLUTRIO POR AUSNCIA DE PROVA - INVIABILIDADE -
PROVA ROBUSTA - NEGLIGNCIA CARACTERIZADA -
DESCLASSIFICAO PARA OMISSO DE SOCORRO -
IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Responde pelo delito previsto no artigo 121, 3 e 4 e no pelo
delito de omisso de socorro (artigo 135, do CP) o mdico que,
173
BELO HORIZONTE. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Provimento negado.
Relator: Pedro Vergara. 12 jun. 2007. Disponvel em http://www.tj.mg.gov.br. Acesso em 30 abr.
2008.
7

estando de planto e, de sobreaviso em sua residncia


acionado, mas negligentemente deixa de comparecer ao hospital,
ministrando, por telefone, medicao.

Mdico deixou de prestar auxlio ao paciente, quando

deveria estar no seu local de trabalho, sendo previsvel a morte do paciente e o

mesmo omitiu sua presena, vindo a administrar medicao ao paciente sendo,

neste caso, negligente.

3.3 ESTATSTICAS SOBRE O ERRO MDICO

O erro mdico acontecer sempre que o profissional

incorrer em erro, no usando dos mtodos adequados, bem como as precaues

necessrias a situaes cotidianamente apresentadas.

174
O diagrama abaixo exibe a estatstica do grau de

apreenso com o tema para 465 profissionais abordados a esmo nas ruas da

cidade e nas diversas instituies de sade. Para tanto, foi usada uma escala

subjetiva de preocupao variando de 1 ("No") at 4 ("Muito").

174
Fonte de Dados: Vade Mecum Consultoria 2000/2001.
7

Um pouco alm da metade dos profissionais mdicos

assumiram que se incomodam "Muito" com a possibilidade de erro e mais de trs

quartos disseram preocupar-se "Razoavelmente" ou mais. Na escala de 1 a 4, em

tese, a mdia geral foi de 3.3, sugerindo um nvel admiravelmente alto.

3.3.1 Causas do Erro Mdico

Existem vrios fatores que podem ocorrer para a causa de

um erro mdico, podendo-se supor que alguns podem ser mais importantes que

outros. O diagrama abaixo expe a idia dos mdicos entrevistados com relao
175
a tal fato .

Um atendimento de sade envolve toda uma equipe

composta por um ou mais mdicos e tambm outros profissionais, tais como

paramdicos, enfermeiros, atendentes e outros. Assim sendo, torna-se relevante

a questo de quem costuma ser a maior fonte de erros nesse processo. O


176
grfico a seguir mostra como os mdicos se posicionam com relao a este

assunto.

175
Fonte de Dados: Vade Mecum Consultoria 2000/2001.
176
Fonte de Dados: Vade Mecum Consultoria 2000/2001.
7

Mais da metade dos entrevistados afirmou que a

responsabilidade pelo erro habitualmente do prprio mdico, ficando os

hospitais com o segundo lugar.

3.3.2 Processos Mdicos

Em relao aos processos mdicos, foram levantados dados

a partir de maro de 1958 a dezembro de 1996, sendo esta uma pesquisa

realizada pelo CREMESC (Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa

Catarina), junto ao Estado, no intuito de identificar o perfil de mdico infrator.

177
Verificou-se :

Foram feitas 577 denncias, com 750 mdicos envolvidos.

Sendo que 252 processos disciplinares abertos, ou seja, 43,6 %. Com 322

mdicos envolvidos (42,9%).

importante ressaltar que, 283 denncias (49%) foram

recebidas nos ltimos anos da pesquisa (1994 a 1996) e 429 (74,3%), das

mesmas ocorreram nos ltimos sete anos da pesquisa.

177
Fonte: SAI/SUS e SAI/SUS, MS/DATAUS, dez./2000.
7

Deste modo, percebe-se que as denncias junto aos rgos

de classe, vem aumentando.

Em relao aos denunciantes, 35% eram pacientes, 26%

mdicos, 10% por ex ofcio, 9% pelo Poder Judicirio, 8% pelo Sistema nico de

Sade (SUS) e 7% de Direes de Clnicas e comisses de tica dos hospitais e

5% de outras entidades.

Sobre a condenao, 162 processos foram julgados, com

208 mdicos envolvidos, destes, 105 condenados e 103 absolvidos. Pode-se

observar que, o numero de mdicos condenados, foi significativo, onde pelo

menos metade dos processos julgados, os mdicos envolvidos foram

condenados.

3.3.3 Caractersticas dos mdicos

Atravs da Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz), o Conselho

Federal de Medicina, a Federao Nacional dos Mdicos, a Associao Mdica

Brasileira e o Ministrio da Sade realizaram no ano de 1995 uma anlise que

identificou as caractersticas dos mdicos (183,052 poca) que atuam no Brasil.

Os principais dados obtidos na anlise, resumidamente


178
foram :

Tipo de Atividade:

178
MACHADO, Paulo Affonso Leme. A Responsabilidade Mdica Perante a Justia, in Revista
dos Tribunais, 494/245. 2005
7

69,7% trabalham no setor pblico

59,3% trabalham no setor privado

74,7% tm consultrios

79,1% participam de convnios mdicos

48,9% trabalham em regime de planto

Nmero de Atividades Profissionais Mdicas:

75,6% at trs atividades

24,4% mais de trs atividades

Especialidade Principal:

13,5% Pediatria

11,8% Ginecologia-obstetrcia

8,0 % Medicina Interna

5,5% Cirurgia Geral

5,2% Anestesiologia

Domiclio/Residncia

65% vivem nas capitais (24% da populao brasileira)

76% vivem no interior (76% da populao brasileira)


8

Expectativa Profissional

81,5% so pessimistas em relao ao futuro da profisso

18,5% tm opinio otimista quanto ao futuro profissional

179
3.3.4 Pesquisa realizada pelo Conselho Federal de Medicina

Outra pesquisa realizada pelo Conselho Federal de Medicina,

demonstrada em uma reportagem na Revista Veja, caracteriza a Obstetrcia e

Ginecologia, com a especialidade que mais sofre processos.

No Brasil, as organizaes de vtimas de erros mdicos do

Rio de Janeiro e de So Paulo tm 3100 processos na Justia.

179
Duarte, Dina; Edward, Jose; Prestes, Cristine; Quando os mdicos erram. Revista Veja. So
Paulo, 03 mar. 1999. Disponvel em: http://www.abril.com.br/030399/p_080.html Acesso em 17.
maio 2008.
8

O que ajuda para o aumento do erro e a negligncia so a

m formao dos mdicos e as condies de trabalho na maioria dos hospitais.

Dos 9.000 profissionais formados todo ano pelas 85 escolas de medicina do pas,

apenas 60% conseguem vaga para fazer residncia.

Devido s mudanas ocorridas na sociedade brasileira, o

nmero de processos contra profissionais da medicina vem aumentando. Pois

eram profissionais vistos como livres de cometer erros.

Hoje, os pacientes esto mais conscientes dos seus direitos,

e que os mdicos tm o dever de cautela para com os mesmos. Errar humano,

mas este profissional est lidando com a vida do ser humano.


8

3.4DESTAQUES DA IMPRENSA

180
1.9.1Faltou um exame

Durante uma consulta pr-natal, o mdico Marco Tlio Vaintraub,

de Belo Horizonte, perguntou professora de educao fsica Soraia Magalhes qual era

seu tipo de sangue. Ela respondeu Rh positivo.

O mdico no se preocupou em checar a informao mediante

um exame de laboratrio. O resultado foi desastroso. Quando Henrique nasceu, na

Maternidade Otaviano Neves, apresentou sinais de eritroblastose fetal, uma doena que

acomete recm-nascidos cujos pais tm incompatibilidade sangunea.

Soraia tinha Rh negativo, mas a equipe da maternidade levou

dois dias para identificar o problema e tomar a atitude indicada: substituir todo o sangue

do garoto. Era tarde. A doena j tinha provocado uma leso no crebro. Hoje, com 2

anos e meio, Henrique no fala nem anda e tem o desenvolvimento retardado. O obstetra

e a maternidade respondem a processos na Justia.

"Foram dois erros grosseiros seguidos", acusa a me do garoto.

Vaintraub se defende dizendo que a culpa pela informao errada sobre o tipo sanguneo

foi de Soraia. "No cabia a mim duvidar dela", diz o mdico. O hospital afirma que no

tomou as providncias a tempo porque trabalhava com uma informao errada.

180
Duarte, Dina; Edward, Jose; Prestes, Cristine; Quando os mdicos erram. Revista Veja. So
Paulo, 03 mar. 1999. Disponvel em: http://www.abril.com.br/030399/p_080.html Acesso em 17
maio 2008.
8

181
1.9.2Mdicos da Universidade Federal de Uberlndia podem ir a jri.

Quatro mdicos do Hospital das Clnicas da Universidade Federal

de Uberlndia foram denunciados pelo Ministrio Pblico Federal por crime de homicdio

doloso praticado contra um paciente que, internado no dia 05 de setembro de 2004, veio

a falecer dois dias depois em decorrncia da falta de atendimento adequado.

Antnio de Oliveira, de 88 anos, chegou ao Hospital das Clnicas

e foi imediatamente encaminhado UTI. Ele apresentava grave quadro de

descompensao cardaca, dor forte e aguda no peito, bradicardia e hipotenso arterial

com iminente risco de choque cardiognico.

Apesar da gravidade do caso, somente no dia seguinte que uma

das mdicas plantonistas anotou no pronturio que o paciente estava evoluindo para um

infarto agudo do miocrdio. Algumas horas depois, aps realizarem exames laboratoriais

que comprovaram o infarto, o chefe do planto e outras duas mdicas que prestavam

atendimento a Antnio concluram que ele necessitava ser submetido a um cateterismo

de emergncia.

Por volta das 15 horas daquele 06 de setembro, uma das mdicas

telefonou ao responsvel pelo cateterismo e descreveu-lhe o quadro clnico de Antnio.

Mas o hemodinamicista, apesar de estar de planto, no compareceu UTI para avaliar

pessoalmente o paciente e, por telefone, disse que no poderia realizar o procedimento

porque o aparelho estava com defeito. Disse ainda que o quadro do paciente era instvel,

o que impossibilitaria a realizao do cateterismo.

181
NRI, Maria Clia. Mdicos da Universidade Federal de Uberlndia podem ir a jri popular.
Disponvel em: http://www.prmg.mpf.gov.br/noticias/noti_result.php?id=309&dados= . Publicado
em 09/06/2006. Acesso em 10 maio. 2008.
8

Essa deciso foi acatada pelos outros trs integrantes da equipe

mdica que, apesar de cientes da gravidade do estado de Antnio, nada fizeram no

sentido de transferi-lo para outro hospital ou at de chamar outro especialista para avali-

lo.

Fato que as duas justificativas dadas pelo mdico da

hemodinmica no se sustentavam na realidade. A primeira delas, de que o aparelho

estaria estragado, foi desmentida por documentos do prprio hospital que comprovam

que, nos dias que antecederam a morte da vtima, bem como nos dias que se seguiram,

foram realizados exames no dito aparelho e -pasme-se - pelo mesmo mdico que alegara

o defeito. Ou seja, o paciente morre, e horas depois, o mdico que se negara a fazer o

exame comparece ao Hospital e realiza exames normalmente, no mesmo aparelho que

alegara apresentar defeitos.

A segunda desculpa - de total instabilidade do quadro - foi

desmentida tambm pelos fatos: na tarde do dia 06 de setembro de 2005, depois de ter

recebido o marcapasso, o paciente estava consciente e lcido, verbalizando, com

presso arterial e freqncia cardaca estabilizadas, tendo, ainda, recebido a visita de

familiares (filhos e netos).

Segundo a denncia, "infelizmente, porm, no dia 07 de setembro,

s 8:35 horas, depois de permanecer horas sem o adequado atendimento, recebendo

fortssima medicao base de morfina para mitigar a dor insuportvel que dilacerava

seu peito, praticamente abandonado em uma maca de UTI, Antnio de Oliveira sofreu a

parada cardaca fulminante que o levou morte".

O Ministrio Pblico Federal considera que os denunciados, ao

assim agirem, praticaram homicdio doloso, pois tinham pleno conhecimento da situao

de fato (evoluo para infarto agudo do miocrdio) e conscincia do dever de agir

(realizao do cateterismo de urgncia). Apesar disso, "deliberaram, com vontade livre e


8

consciente, em no submeter o paciente ao tratamento adequado, consistente no rpido

e preciso diagnstico para o caso, que identificaria a doena e indicaria o procedimento

mdico mais apropriado que poderia impedir o resultado morte", ressalta o MPF.

O juiz da 1 Vara Federal de Uberlndia recebeu a denncia e

marcou o interrogatrio dos rus para o dia 10 de julho. A expectativa do Ministrio

Pblico que o juiz pronuncie os mdicos e os leve a julgamento pelo Tribunal do Jri.

"Quem diz que nunca cometeu um erro


grave na carreira est mentindo.
Pedro Paulo Monteleone, ginecologista e
obstetra que furou a bexiga de uma paciente
durante cirurgia.
Foto: Antonio Milena

182
1.9.1Morte na cirurgia

Adelaide Perazzollo Balestreri, de 72 anos, internou-se no Instituto

de Cardiologia de Porto Alegre, em setembro do ano passado, para fazer uma operao

de ponte de safena com o cardiologista Joo Ricardo Sant'Anna.

Quatro horas depois de iniciada a cirurgia, a famlia foi avisada de

que tudo correra bem. Algumas horas mais tarde, o mdico disse aos parentes que

Adelaide apresentava uma queimadura nas costas.

S no dia seguinte se descobriu que o caso era muito mais grave

que a verso inicial: a paciente tinha queimaduras de terceiro grau nas costas e ndegas

182
Duarte, Dina; Edward, Jose; Prestes, Cristine; Quando os mdicos erram. Revista Veja. So
Paulo, 03 mar. 1999. Disponvel em: http://www.abril.com.br/030399/p_080.html Acesso em 17
maio 2008.
8

e corria risco de vida. "Ela estava em carne viva, inchada, parecia um monstro", lembra

Miriam Manfredini.

Vrias cirurgias de enxerto de pele foram feitas, mas Adelaide

no resistiu e morreu. Na necropsia, tambm foi constatada fratura de duas costelas. O

cardiologista afirma que as queimaduras devem ter sido provocadas por um defeito no

colcho trmico da sala de cirurgia. "Minha operao foi bem feita, mas houve algum

problema com os equipamentos", alega.

O caso est na Justia.

1.9.2Uberlndia: Justia recebe denncia do MPF contra mdicos do


183
Hospital das Clnicas .

Eles vo responder por homicdio doloso pela morte de mulher

grvida e seu beb.

Quatro mdicos, um enfermeiro e dois auxiliares de enfermagem

vo ser julgados pelas mortes de uma paciente e de sua filha no Hospital das Clnicas da

Universidade Federal de Uberlndia. A denncia do Ministrio Pblico Federal foi

recebida no dia 9 de abril pelo juiz da 2 Vara Federal daquele municpio, que ir decidir

se pronuncia os rus e os leva a julgamento pelo Tribunal do Jri (Ao Penal n.

2007.38.03.002494-5).

Segundo o MPF, a paciente chegou ao Hospital das Clnicas por

volta de uma hora da madrugada do dia 29 de novembro de 2004, em trabalho de parto e

com fortes dores abdominais. Atendida inicialmente na Unidade de Atendimento

Integrado (UAI), ela foi transferida de urgncia para o HC, pois se encontrava na 36

183
NRI, Maria Clia. Uberlndia: Justia recebe denncia do MPF contra mdicos do Hospital das
Clnicas. Disponvel em http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/criminal/uberlandia-justica-recebe-
denuncia-do-mpf-contra-medicos-do-hospital-das-clinicas-por-homicidio-doloso. Publicado em 17/04/2007.
Acesso em 10 mai. 2008.
8

semana de gravidez, e o feto estava em posio plvica. O mdico que a atendeu no UAI

telefonou para a mdica de planto do HC relatando o encaminhamento.

Apesar de cientificada da gravidade do quadro clnico da

parturiente, a mdica plantonista no a atendeu, delegando a funo a um estudante do

sexto ano do curso de Medicina, que integrava a equipe, e a uma auxiliar de

enfermagem. O estudante, por sua vez, no determinou a realizao de quaisquer

exames complementares e, informao da paciente e de seu acompanhante de que

seria necessria uma cesariana, teria respondido: "O mdico aqui sou eu e o parto vai ser

normal.

Dito isso, comunicou a ocorrncia mdica residente, que se

encontrava descansando. Esta, sem interromper seu descanso, receitou a aplicao do

medicamento Buscopan Composto Endovenoso para as dores da paciente.

Naquela madrugada, tambm estavam de planto no HC dois

outros mdicos, mas nenhum deles foi visto no Pronto Socorro da Ginecologia durante

todo o tempo dos fatos, embora fossem os responsveis pelo setor e pelo desempenho

profissional dos residentes e internos.

Nem mesmo as duas auxiliares de enfermagem prestaram auxlio

paciente. Na verdade, segundo apurou o MPF, por volta das trs da madrugada, toda a

equipe de planto encontrava-se dormindo, e as pacientes que estavam na enfermaria

no puderam contar com o apoio de qualquer outro profissional.

Pior ainda: uma das auxiliares de enfermagem encontrava-se

completamente alcoolizada. Durante o procedimento investigatrio, ela afirmou que era

seu costume beber antes de comparecer ao trabalho, tendo trabalhado alcoolizada por

diversas vezes, fato que era do inteiro conhecimento do coordenador do setor de

enfermagem.
8

Foi somente por volta das sete horas da manh, que uma

enfermeira que chegava para iniciar o planto do dia percebeu a gravidade do caso e o

comunicou a uma mdica que tambm havia acabado de chegar. Esta, rapidamente,

percebeu a intensidade do sofrimento da paciente: quela hora, ela j se encontrava em

trabalho final de parto, com dilatao total. A bolsa havia se rompido e grande quantidade

de sangue e lquido meconiado tinha sido expelido. A criana nasceu coberta de fezes,

sua freqncia cardaca estava quase zero, em apnia e com cianose generalizada. As

tentativas de reanim-la no resultaram em sucesso e s 8h05 foi constatada a morte do

beb.

Sua me, por sua vez, permaneceu na enfermaria, com fortes

dores abdominais, intenso sangramento de tero, ictercia, quadro anrico, hipertenso e

insuficincia respiratria grave. Com quadro infeccioso crescente e generalizado, no dia

1 de dezembro foi encaminhada para a UTI, vindo a falecer no dia 14 seguinte.

Falsidade ideolgica - O MPF relata que, ao acordar pela

manh, o estudante, "percebendo a gravidade dos acontecimentos, procurou

desesperadamente o pronturio do setor, o qual no continha qualquer registro a partir da

meia noite, e em combinao com a mdica residente, inseriram declarao falsa no

sentido de que a paciente teria sido examinada 1h e s 3h da manh, com o claro

propsito de se furtarem de eventual responsabilidade civil e criminal". Por essa razo,

alm do crime de homicdio doloso (artigo 121, caput), eles so acusados tambm do

delito previsto no artigo 299 do Cdigo Penal: falsidade ideolgica.

Os mdicos ausentes ao planto e o chefe do setor de

enfermagem foram acusados de homicdio culposo (artigo 121, pargrafo 3, do Cdigo

Penal), prevaricao (artigo 319) e abandono de funo (artigo 323), porque, apesar de

escalados para planto no dia dos fatos, no foram encontrados em qualquer

dependncia do hospital. As auxiliares de enfermagem tambm iro responder por

homicdio culposo.
8

Ao oferecer a denncia, o procurador da Repblica Clber

Eustquio Neves requereu o encaminhamento de cpia ao Conselho Federal de

Medicina, para que este rgo realize sindicncia no Hospital das Clnicas da

Universidade Federal de Uberlndia com o objetivo de apurar o descumprimento de

normas e procedimentos que regulamentam a atividade mdica, o exerccio regular de

planto e o atendimento adequado a ser dispensado a pacientes em situao de urgncia

e emergncia.

"O erro de avaliao acontece. O


importante no abandonar o paciente.
Marcos Vianna, pediatra que diagnosticou
otite em um caso de meningite.
Fotos: Oscar Cabral

184
1.9.3Erro de ginecologista

Para eliminar um vrus, a tcnica em agropecuria Elizabete Maria

Barbosa submeteu-se a uma cauterizao no tero. Foram quatro sesses de tratamento

nas quais a ginecologista Thereza Chrystina Elias Cardoso, do Recife, errou na

quantidade de cido aplicado, provocando dores e queimaduras visveis na coxa e na

virilha. "Ardia, queimava. Foi um horror", conta Elizabete.

Os ferimentos causaram estreitamento e colagem do canal

vaginal. As tentativas da mdica para corrigir o problema foram ainda mais desastrosas.

Primeiro procurou abrir a vagina da paciente com as mos. No deu certo e ela optou por

184
Duarte, Dina; Edward, Jose; Prestes, Cristine; Quando os mdicos erram. Revista Veja. So
Paulo, 03 mar. 1999. Disponvel em: http://www.abril.com.br/030399/p_080.html Acesso em 17
maio 2008.
9

uma cirurgia, na qual o bisturi eltrico provocou novas queimaduras, de terceiro grau, em

Elizabete.

Ao receber alta, a tcnica foi informada de que nunca mais teria

atividade sexual. Acionada pelo Ministrio Pblico, a ginecologista foi condenada a ficar

sem trabalhar quatro anos e meio. Recorreu e hoje mdica num hospital e no posto da

prefeitura de Olinda.

1.9.4Um guia para esconder o erro

A Associao Mdica do Rio Grande do Sul publicou um manual

para guiar seus filiados, em como se precaver de processos por erro mdico.

185
Assinado pelo advogado MARTHA e PEREIRA , o guia deixa

claro seu objetivo, neste sentido verificamos alguns trechos alusivos do livro:

Neutralizar fatores externos agressivos e preconceituosos em


relao a nossa atividade, como associaes de vtimas de 'erro
mdico', autoridades oportunistas, imprensa sensacionalista.

Quando for decidido pelo mdico que deve prestar depoimento


perante a autoridade policial ou a promotoria, deve faz-lo usando
a linguagem mais tcnica e hermtica possvel, recusando
explicaes em termos leigos ou coloquiais. Para dificultar a
denncia.

princpio de boa cautela consultar um advogado para ser


orientado sobre a forma legal de retirar o patrimnio de nome

185
MARTHA, Marco Antonio Bandeira, PEREIRA, Luiz Augusto. Manual de medicina defensiva:
como evitar os processos e defender-se nos litgios. Porto Alegre, Associao Mdica do Rio
Grande do Sul, 1999.
9

prprio, para evitar o risco de perd-lo para o paciente


demandante.

O mdico faz hoje parte de uma classe desprotegida. Sem poder


poltico nem unio profissional, est acuado por pacientes
gananciosos.

As precrias condies e a falta de equipamentos impem ao


mdico decises que a ele no cabe tomar. Tipo quem vai viver,
quem vai morrer, na insuficincia do nmero necessrio de
respiradores artificiais. Nesses casos, deve ser observada a
rigorosa ordem cronolgica de chegada dos pacientes ao local do
atendimento. No importa quem tem maiores chances de
sobreviver.

Evitar pacientes que recusam determinadas terapias por razes


ticas ou religiosas.

Evitar plantes de atendimento pblico.

O Conselho Federal de Medicina afirma que o pronturio mdico


pertence ao paciente. Est equivocado. O paciente tem direito a
um relatrio mdico, elaborado a partir do pronturio.

Neste norte, percebe-se o intuito do livro citado acima, ou

seja, uma barreira, uma proteo ao mdico que usa de atos ilcitos e criminosos

para se manter na profisso ileso. E pior, sabendo que so atos prejudiciais a vida

de seus pacientes.
9

CONSIDERAES FINAIS

O Direito Penal surgiu juntamente com o homem e com o

mesmo foi evoluindo. O homem assim que passou a viver em grupo punia e

castigava caso seu grupo tivesse algum prejudicado e neste contexto o Direito

Penal foi evoluindo e junto com ele a maneira de se punir. Passando por inmeras

fases e aos poucos foi se desenvolvendo.

No Brasil, o Direito Penal surgiu por volta de 1500, e como

no resto do mundo, com as disposies, evolues e mudanas, este foi

aprimorado, para uma melhor convivncia entre os homens. Baseado em

princpios e principalmente no Cdigo Penal.

Juntamente com o Cdigo Penal brasileiro, surgiu a

responsabilidade do homem, ou seja, seus atos ilcitos poderiam ser penalizados.

Tendo o individuo responder pelos atos cometidos ou omitidos dentro do

ordenamento brasileiro.

Podendo ser responsabilizado tanto na esfera civil como na

penal. No primeiro caso, a pessoa responsabilizada pelo dano moral ou

patrimonial causado a terceiro.

A responsabilidade penal dividida em objetiva e subjetiva.

Na objetiva, a lei determina que o agente responda pela conseqncia apesar de

agir sem dolo ou culpa, ao contrario da doutrina do Direito Penal que estabelece a
9

responsabilidade pessoal e a culpabilidade, sendo esta chamada de

responsabilidade subjetiva.

Dentro da responsabilidade penal, podem os crimes ser

dolosos e culposos, sendo os primeiros crimes praticados pelo agente que tem

vontade de realizar a conduta, ou seja, o agente quer abertamente o resultado. Ao

contrrio dos crimes culposos, que quando o indivduo causa o resultado sem

inteno de produzi-lo. Porm, deixando de ter a ateno devida, causando o

dano por negligncia, imprudncia ou impercia. Assumindo assim, o risco de

produzi-lo.

Neste contexto, verifica-se a responsabilidade penal do

mdico, conseqncia de um erro seu. Assim, quando este profissional no adota

as medidas necessrias para o bom andamento do seu trabalho, bem como no

usa as tcnicas necessrias circunstncia, este cometer erro, podendo ser

responsabilizado tanto na esfera civil, administrava e penal.

Este profissional preparado, bem como amparado por lei

(Cdigo de tica Mdica), contendo tambm seus deveres para com seus

pacientes, devendo atuar com respeito ao ser humano, devido aos erros que pode

cometer, podendo at causar a morte de seu paciente.

De tal modo, verifica-se que o profissional mdico, alm de

seus direitos e deveres tambm tem obrigao para com seus pacientes,

podendo ser esta de meio ou de resultado.

Na obrigao de meio o profissional mdico fica adstrito a

obter um bom resultado, sem ter a obrigao de cur-lo. No existindo assim

compromisso com o resultado final.


9

Na obrigao de resultado, geralmente casos de cirurgia

plstica, o mdico compromete-se com um resultado final, quando tal objetivo no

alcanado, o profissional mdico torna-se inadimplente com o seu paciente,

podendo o mesmo ser responsabilizado.

Dentro do Cdigo Penal Brasileiro, tm-se alguns crimes

prprios, crimes estes cometidos apenas por profissionais da medicina,

veterinria ou odontologia. E contm crimes comuns cometidos por qualquer

pessoa. Quando o mdico assume o risco, quer o resultado acaba incidindo em

crime doloso contra a vida, apesar de este crime ser por alguns doutrinadores,

ainda questionado frente esfera mdica.

Quando o profissional usa da imprudncia, negligncia ou

impercia acaba cometendo um crime culposo. Segundo estatsticas, no pas, a

punio na esfera penal ainda pouco empregada, porm, devido s mudanas

na sociedade, o nmero de processos contra profissionais da medicina vem

crescendo significativamente.

Hoje, os pacientes esto mais conscientes dos seus direitos,

sendo que, os profissionais da medicina tm o dever de cautela pra com todos.

Finalmente, neste sucinto estudo, procurou-se levantar

algumas questes relevantes em relao responsabilidade penal do mdico, por

seus atos, que de uma forma ou de outra, lida com integridade fsica e com a vida

das pessoas, alm dos outros riscos da medicina.

A soluo, ao ver, alm da aplicao dos conceitos basilares

do Direito Penal, deve ser a preveno para os erros mdicos, a boa relao com

o paciente e o exerccio correto da profisso mdica. Estes so de longe a melhor


9

sada para diminuir a repercusso de suas aes ilcitas e prejudiciais ao

paciente. Lembrando sempre que ningum perfeito, todos erram, porm, o

profissional mdico, lida com a vida do ser humano.

Desta forma, ambas as hipteses restaram comprovadas,

sendo que o mdico responde penalmente por conduta dolosa e culposa, bem

como o erro mdico atribudo ao mdico como conseqncia de uma conduta

culposa.
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