GISELLE CMARA GROENINGA

DIREITO CONVIVNCIA ENTRE PAIS E FILHOS:

ANLISE INTERDISCIPLINAR COM VISTAS EFICCIA E
SENSIBILIZAO DE SUAS RELAES NO PODER JUDICIRIO

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADORA

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO SP

2011
 GISELLE CMARA GROENINGA

DIREITO CONVIVNCIA ENTRE PAIS E FILHOS:

ANLISE INTERDISCIPLINAR COM VISTAS EFICCIA E
SENSIBILIZAO DE SUAS RELAES NO PODER JUDICIRIO

Tese de Doutorado apresentada ao Departamento

de Direito Civil como exigncia parcial para
obteno do ttulo de Doutor pela Universidade
de So Paulo, sob a orientao da Professora
Titular de Direito Civil Doutora Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka.

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO SP

2011
Banca Examinadora

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 Agradeo a meus pais, que me ensinaram a ser filha,
e a meus filhos, que me ensinaram a ser me.

Agradeo aos amigos, guardados a catorze chaves,

bem dentro do peito, durante o tempo
de elaborao desta tese.

Agradeo ao IBDFAM a oportunidade em pensar o

Direito pela via da Psicanlise.

Agradeo, sobretudo, Professora Giselda Hironaka,

pela especial generosidade prpria de grandes mestres.
 RESUMO

O percurso do levantamento do substrato afetivo que compe as relaes familiares

e o exerccio das funes materna, paterna e filial, necessariamente complementares, visa
realizar um paralelo com as necessidades dos integrantes da famlia e seu reconhecimento
no campo do Direito de Famlia. A convivncia uma das formas de relacionamento
familiar que merece abordagem interdisciplinar, com o aporte da Psicanlise, tendo em
vista a necessidade de imprimir uma compreenso mais ampla relativa guarda de filhos
nas famlias transformadas. Pode-se, assim, dar-lhes moldura legal e tratamento nos
processos judiciais, a partir das necessidades de todos os integrantes da famlia, levando
em conta os aspectos que lhe so essenciais. O conceito de Poder Familiar sofreu
modificaes ao longo da histria, em paralelo com a forma de exerccio das funes
materna, paterna e filial. Embora a tendncia seja substituir a expresso Poder Familiar por
Autoridade Parental, se v como importante conservar aquela.
As funes se pautam pela complementaridade, portanto, necessrio se faz o
reconhecimento de um novo balanceamento nas relaes de poder que existem no seio das
famlias. O afeto tem sido reconhecido como base do relacionamento familiar; desse modo,
cabe trazer o conceito de vnculo, a partir da Psicanlise, para aprofundar a compreenso
da dinmica das relaes familiares.
As leis relativas Guarda Compartilhada e alienao parental trouxeram avanos
importantes no sentido da proteo aos filhos e do necessrio balanceamento do exerccio
das funes na famlia.
A importncia dada convivncia requer uma anlise de seu significado, uma vez
que esta pode ser contnua ou descontnua, dependendo do exerccio das funes e da
necessidade dos filhos. O direito convivncia, elevado por juristas ao Princpio do Direito
de Famlia, seria melhor denominado Princpio do Direito ao Relacionamento Familiar,
sendo a convivncia, as visitas e o contato formas de se atingir aquele fim.

Palavras-chave: Psicanlise Parentalidade Funes Vnculos Poder,

Relacionamento e Convivncia Familiar.
 ABSTRACT

The journey towards the gathering of he affective substrate that builds up family
relations and the exercise of maternal, paternal and filial functions, necessarily
complementary, aims at drawing a parallel with the needs of the family members, as well
as their recognition in Family Law. Conviviality needs an interdisciplinary approach with
the contribution of Psychoanalysis in view of the need to bring about a broader
understanding on guardianship disputes in the so called transformed families. Therefore,
they could be given a somewhat different legal frame of reference with an adequate
treatment on litigations rested on the needs of all the family members and taking into
account aspects that are essential to their nature. The concept of Family Power suffered
changes through history in parallel with how the maternal, paternal and filial functions are
carried out. Although there is a tendency to replace the expression Family Power for
Parental Authority, the former bears a meaning that it is advisable to preserve.
The functions are complementary and it is necessary to recognize a new balance in
the existing relationships of power within the families. The affection has been assumed as
the basis of family relations, and its necessary to bring about the concept of bonds, from
the Psychoanalysis, in order increase the understanding of the dynamics of such
relationships.
The new laws applicable to Joint Custody and Parental Alienation brought up
important progresses as regards to the protection of offspring and the necessary balance in
the exercise of the family functions and roles.
The importance of conviviality requires an analysis of its meaning once it may be
continuous or discontinuous, depending upon the exercise of family functions and needs of
offspring. The right to conviviality promoted by jurists to a Family Law Principle would be
best named as Principle of the Right to Family Relations, where conviviality, visits and
contact become means to achieve that end.
Keywords: Psychoanalysis Parentality Functions Family Bonds Family
Power Family Relation Conviviality.
 RSUM

Le parcours de lenqute du substrat affectif qui constitue les relations familiales et

lexercice des fonctions maternelle, paternelle et filiale, fonctions qui sont ncessairement
complmentaires, vise faire un parallle avec les besoins des membres de la famille et de
leur reconnaissance dans le domaine du Droit familial. Linteraction entre les membres de
la famille est une forme de relation familiale qui mrite une approche interdisciplinaire,
avec la contribution de la Psychanalyse, en raison de la ncessit dimprimer une plus large
comprehnsion sur la garde des enfants dans les familles transformes. On peut donc leur
donner un cadre juridique et le traitement dans les affaires judiciaires, a partir des besoins
de tous les membres de la famille, tenant compte des aspects qui sont essentiels. Le
concept de Pouvoir familial a chang travers lhistoire, paralllement la forme de
lexercice des fonctions maternelle, paternelle et filiale. Bien que la tendance est de
remplacer le terme Pouvoir familial par Autorit parentale, on considre quil est important
de prserver la premire.
Les fonctions sont rgies par la complmentarit; il est donc ncessaire de
reconnatre un nouvel quilibre dans les relations de pouvoir qui existent au sein des
familles. Laffection a t reconnue comme la base de relations de famille; il est donc
pertinent chercher la notion dattache, a partir de la Psychanalyse, afin dapprofondir la
comprhension de la dynamique des relations familiales.
Les lois concernant la Garde partage et lalination parentale ont permis
dimportantes avances vers la protection des enfants et lexercice du quilibre ncessaire
entre les fonctions dans la famille.
Laccent mis sur la coexistence exige une analyse de sa signification, car cette
coexistence peut tre continue ou discontinue, en fonction de lexercice des fonctions et
des besoins des enfants. Le droit la coexistence, qui a t rig para des juristes en
Principe juridique de droit de la famille, il serait mieux nomm Principe du droit aux
relations familiales, et pour parvenir cette fin ce sont des moyens la coexistence, les
visites et le contact.

Mots-cls: Psychanalyse Parentalit Fonctions Attaches Le pouvoir, les

relations et la coexistence familiale.
 SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................................10

1 JUSTIFICATIVAS METODOLGICAS........................................................................16
1.1 Introduo ..................................................................................................................16
1.2 Interdisciplina ............................................................................................................16
1.3 Epistemologia ............................................................................................................20
1.4 Psicanlise..................................................................................................................23
1.5 Concluso...................................................................................................................29

2 FAMLIA..........................................................................................................................30
2.1 Introduo ..................................................................................................................30
2.2 Conceito de famlia definio e finalidade .............................................................31
2.3 Algumas definies para o direito .............................................................................39
2.4 A importncia da famlia para a psicanlise funes materna e paterna ................42
2.4.1 A funo materna................................................................................................44
2.4.2 Funo paterna ....................................................................................................52
2.4.3 Alm das funes materna e paterna: o princpio de realidade
e o vnculo cooperativo .......................................................................................58
2.4.4 Lealdade e deslealdade .......................................................................................60
2.5 Noo de conflito.....................................................................................................63
2.6 Concluso...................................................................................................................69

3 O PODER DA FAMLIA, AS RELAES DE PODER NA FAMLIA

E O PODER FAMILIAR..................................................................................................71
3.1 Introduo ..................................................................................................................71
3.2 Definio do termo poder e seu sentido segundo a tica foucaultiana ......................79
3.3 Evoluo do poder familiar........................................................................................82
3.4 Suspenso ou extino .............................................................................................103
3.5 Sua extino na terminologia jurdica?....................................................................104
3.6 Uso e abuso do poder familiar .................................................................................108
3.7 Concluso.................................................................................................................109

4 DIREITO CONVIVNCIA ........................................................................................111

4.1 Introduo ................................................................................................................111
4.2 Em busca de algumas definies .............................................................................113
4.3 Alguns doutrinadores ...............................................................................................146

5 O DIREITO E A PSICANLISE DUAS LINGUAGENS A SEREM

HARMONIZADAS QUANTO CONVIVNCIA E AO RELACIONAMENTO
FAMILIAR .....................................................................................................................152
5.1 Introduo ................................................................................................................152
5.2 Em direo harmonizao .....................................................................................153
 5.3 O apego um conceito operativo ............................................................................168
5.4 Dependncia.............................................................................................................171
5.5 O conceito de vnculo ..............................................................................................173
5.6 O direito oscilao afetiva dos filhos em relao a ambos os genitores
um ir e vir psquico ................................................................................................177
5.7 Concluso.................................................................................................................180

6 COMPARTILHAMENTO DA GUARDA E ALIENAO PARENTAL ...................183

6.1 As dinmicas psquicas ............................................................................................184
6.2 Mudanas no balanceamento do poder novas leis ................................................191
6.3 Lei da guarda compartilhada....................................................................................192
6.4 A lei da alienao parental .......................................................................................198
6.4.1 Anlise crtica do conceito................................................................................201
6.4.2 Questes controvertidas e a caracterizao como sndrome .............................206
6.4.3 A definio........................................................................................................208
6.4.4 Alienao parental e abuso sexual ....................................................................210
6.4.5 A questo da conscincia ..................................................................................212
6.5 A difcil tarefa de sensibilizar e conscientizar .........................................................214

7 APONTAMENTOS A RESPEITO DE ALGUNS PRINCPIOS DO DIREITO

DE FAMLIA..................................................................................................................218
7.1 Introduo ................................................................................................................218
7.2 Dignidade da pessoa humana...................................................................................222
7.3 Princpio do superior interesse da criana e do adolescente ....................................224
7.4 Concluso princpio da convivncia familiar ou do direito ao relacionamento
familiar.....................................................................................................................227

8 O LUGAR DOS FILHOS NA DINMICA FAMILIAR ..............................................230

CONCLUSO ...................................................................................................................240

REFERNCIAS.................................................................................................................243
 10

INTRODUO

A proposta metodolgica que constitui o eixo deste trabalho a de um giro

epistemolgico, em que as necessidades psquicas de filhos e pais, sob a tica da
Psicanlise, ocupam um primeiro lugar, para ento pensar-lhes a moldura legal, com vistas
eficcia e sensibilizao de suas relaes no Poder Judicirio. Acredita-se que a isto diz
respeito, tambm, a moldura dos Direitos Humanos que enfeixa o Direito de Famlia.

A convivncia entre pais e filhos encontra, nas separaes, diversos obstculos.

Estes so motivados por determinantes subjetivos que ecoam nas relaes jurdicas. Cabe o
exame de alguns determinantes para que se possa pensar a convivncia tambm a partir
desses aspectos.

Dependendo do tratamento que for dado s separaes, em vrios mbitos, que

sero examinados neste trabalho, a convivncia entre pais e filhos pode ser comprometida.
de interesse o tratamento dessa relao por parte da legislao e da doutrina e no Poder
Judicirio, sendo que os institutos de direito material e o prprio processo podem, de forma
indireta, acabar por contribuir indevidamente para tal desdobramento.

Impor-se-ia a anlise de uma ampla gama de fatores intervenientes na convivncia

psicodinmicos, culturais, econmicos, de Direito Material, processuais e
paraprocessuais. Elegeu-se aqui, sobretudo, os fatores psicodinmicos, de modo a ampliar
a anlise interdisciplinar, com o que se acredita poder contribuir para uma proteo mais
eficaz no s da criana e do adolescente, mas de todos os membros da famlia.

O escopo o de fazer um levantamento de alguns desses fatores, uns de ordem mais

subjetiva, outros de ordem mais objetiva, de modo a estabelecer algumas correlaes. A
ampliao da compreenso por meio de uma anlise interdisciplinar, por si, e possveis
reflexos na doutrina podem representar um avano na sensibilizao das relaes entre pais
e filhos no Poder Judicirio.
 11

As correlaes de institutos do Direito com fatores culturais e psicodinmicos

permitem realizar o questionamento quanto ao atendimento da necessidade de organizao
ou reorganizao das funes exercidas pelos membros das famlias em crise e tambm
quanto sua sintonia com o futuro de uma nova dinmica entre pais e filhos, decorrente da
separao, no sentido da preservao das funes parentais.

fato a insatisfao dos jurisdicionados com o tratamento que recebem do

Judicirio.1 No se pode negar, em alguns aspectos, o descompasso da legislao, a
despeito dos avanos, em atender o que so anseios legtimos de proteo s relaes
familiares. Mas, em contrapartida, a anlise interdisciplinar permite perceber que tambm
se deposita no Judicirio, subjetiva e, s vezes, injustamente, mas no s, uma sobrecarga
deslocada dos ideais desfeitos no tocante ao exerccio das funes parentais ou ao
compromisso entre os adultos, como uma unio duradoura. Os ressentimentos, as dores e
frustraes tomam, muitas vezes de assalto, a cena jurdica. O que so consideradas
questes da subjetividade permeiam diversos nveis das relaes humanas.

Ainda como herana de um paradigma de famlia em bloco e do casamento

indissolvel, a dinmica processual baseava-se na culpa, dando importncia mais ao
passado do que ao presente, mais s provas do que dinmica inter-relacional e
preveno.

A par de outros determinantes, a tendncia em no mais discutir culpa reflete uma

compreenso diferente das relaes familiares, em que a dignidade da pessoa e a
autonomia privada ganham primeiro plano. Some-se a tal compreenso a Doutrina de
Proteo Integral Criana e ao Adolescente, que implicou uma mudana de eixo, do casal
para os filhos. A tendncia a de no mais privilegiar os erros que desembocaram no final
do casamento e o no cumprimento de seus deveres, mas, sim, o exerccio da solidariedade
e das funes parentais, bem como a responsabilidade que perdurar na famlia pela

1
Segundo estudo da Fundao Getlio Vargas para medir o ndice de confiana na justia, realizado no 3
trimestre de 2009: em So Paulo, 96,3% dos entrevistados responderam que o Judicirio resolve os
conflitos de maneira muito lenta, e 71,5% disseram que o Judicirio no confivel em termos de
honestidade e parcialidade. Disponvel em: <http://www.direitogv.com.br/subportais/RelICJBrasil3TRI
2009site.pdf>, p. 7. Acesso em: 10 set. 2010.
 12

separao.2 No entanto, muitas vezes, h quase uma inverso, com a desconsiderao dos
pais.

A tendncia em no mais se analisar a culpa tem a ver no s com seus aspectos

subjetivos e mesmo inconscientes mas tambm com a compreenso de que as relaes no
so necessariamente dicotmicas, e sim complementares. certo que a mudana do
paradigma dicotmico da culpa para o da responsabilidade colocou o acento mais nas
relaes presentes, apontando, ainda, para a necessidade de atentarmos para uma viso
mais preventiva e menos punitiva. A legislao, institutos processuais e paraprocessuais
devem acompanhar tal mudana de acento temporal no presente e no futuro. Neste sentido,
louvveis as novas leis que regulamentam a Guarda Compartilhada e visam coibir e
prevenir a Alienao Parental.

Como dito, um avano na compreenso e no tratamento das relaes familiares foi

o privilgio dado vulnerabilidade da criana e do adolescente, mas de rigor o cuidado
na manuteno das funes parentais, dissociadas das conjugais, para um efetivo privilgio
do futuro. No entanto, a nfase na criana e no adolescente como sujeitos de direito, por
vezes, ainda segue o modelo das relaes dicotmicas, e no o das complementares como
devem ser as relaes familiares. O direito da criana e do adolescente no pode ser
dissociado do direito dos pais. Tal natureza deve ser considerada no seio das demandas
judiciais.

Assim, fundamental eficcia e sensibilizao do Judicirio, para as relaes entre

pais e filhos e promoo do relacionamento familiar e da convivncia, seja de que ordem
for, a compreenso da indissociabilidade dos interesses dos filhos e dos pais, que devem se
pautar pelo altrusmo inerente ao exerccio de suas funes. Quando os interesses so
conflitantes, tratam-se, na verdade, de interesses da ordem do egosmo, que pertencem
esfera do individualismo. A parentalidade se contrape, sim, ao individualismo, deletrio
s relaes entre pais e filhos.

Aponte-se que so os Direitos da Personalidade de todos os membros da famlia

que se encontram vulnerveis nas situaes de separao e, sobretudo, de litgio.

2
Ao longo do trabalho ser usado o termo separao, em sentido lato, para designar casais que passaram a
no conviver, reservando-se o termo divrcio para a dissoluo do casamento judicial.
 13

Necessria a compreenso de que tais direitos o de todos (uma vez que tratam do
exerccio de funes complementares) que se encontram em jogo na dinmica das
relaes familiares e, sobretudo, nos impasses levados ao Judicirio, para que, assim, se
possa efetivamente contempl-los quando provocada a interveno do Estado.

Verificar e destrinchar a complexidade e complementaridade das relaes, dos

problemas enfrentados pelas famlias e pelos operadores jurdicos representam passo
importante, mas ainda insuficiente. A impotncia, o descrdito, o conformismo e a apatia
muitas vezes assolam os operadores jurdicos e os jurisdicionados. Estes so, tambm,
resultantes da combinao da falta de instrumentos que possibilitem a compreenso e
traduzam em lei a complexidade das relaes familiares para o que se faz necessria a
ferramenta interdisciplinar. Neste sentido, ser discutida a noo de convivncia, e as
ambiguidades que o termo aporta. Prefere-se, nesta sede, o uso da expresso
relacionamento familiar. A convivncia, elevada categoria de Princpio do Direito de
Famlia, representa um grande avano, mas ainda insuficiente, pelas imprecises do termo.

Buscam-se, em tempos de complexidade das relaes familiares, denominaes que

possam ser mais eficazes. O que significa, dado o sentido educativo e simblico da lei,
enfatizar a necessidade de preservao dos Direitos da Personalidade dos integrantes da
famlia e a sua efetiva proteo.

Deve-se privilegiar nos processos a finalidade primeira da famlia, vista como

eudemonista, em que cada um deve ter o direito de desenvolver sua personalidade, o que se
d, sob a tica da compreenso interdisciplinar, sobretudo, por meio do direito ao
relacionamento familiar. Essa a base da realizao da humanizao um direito que deve
encontrar na famlia seu locus de proteo e desenvolvimento, bem como na legislao e
no Poder Judicirio.

Recentemente, passou-se a atentar para o mau uso dos processos judiciais, em

oposio proteo das relaes familiares e ao direito convivncia, com o fenmeno da
alienao parental. Esse mau uso est na contramo das mudanas sociais, do
conhecimento da importncia no exerccio das funes e dos relacionamentos familiares
para o desenvolvimento da personalidade.
 14

Na esteira das evolues sociais, modificou-se o conceito de Poder Familiar. Este,

atualmente, centra-se na importncia dos relacionamentos familiares e ganha um sentido de
potncia que se atualiza nas relaes afetivas substrato daquelas. O poder, hoje,
concentra-se muito mais na tenso advinda de uma dinmica democrtica, que deve pautar
as relaes familiares. No mais o acento est no direito dos pais sobre os filhos.

A compreenso do que representa esse poder e das suas formas de exerccio pauta
as relaes das famlias transformadas. Assim, a guarda, as visitas, o contato, a
convivncia em suma, o relacionamento familiar dependem de como se compreende
esse poder: como potncia afetiva, no sentido de atendimento dos direitos de personalidade
de todos os integrantes da famlia, ou como forma de submeter a desgnios do Estado ou a
interesses pessoais e egostas em relao aos demais integrantes.

Ter cincia da complexidade das relaes familiares, que aponte alguns dos
problemas enfrentados pelos operadores jurdicos, decorrentes da legislao, por meio da
metodologia interdisciplinar, representa um passo importante na sensibilizao da
importncia da relao entre pais e filhos. O tema do trabalho em pauta encontra limitaes
de vrias ordens. Uma diz respeito prpria metodologia interdisciplinar, pois, embora
pressuponha a criatividade do pesquisador, nem sempre as correlaes realizadas entre os
conhecimentos das vrias disciplinas encontram embasamento na doutrina, na
jurisprudncia e na literatura especializada.

Ademais, tais caractersticas de originalidade e abrangncia de uma metodologia

interdisciplinar no permitem comparaes com outros estudos que lhe emprestariam
maior validade.

Ainda, como fator limitador, encontra-se a falta de uma pesquisa de campo.

Embora as concluses paream verossmeis, no se pode mensurar diretamente a eficcia
dos institutos de direito material, processual e paraprocessual relativos convivncia entre
pais e filhos. Para buscar suprir um pouco essa deficincia, recorreu-se literatura
estrangeira.

Entretanto, a busca de validade pode dar-se pela via histrica das mudanas na
legislao, pela comparao e apontamento das contradies entre artigos da Constituio,
 15

do Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente e por meio da jurisprudncia,

com fins de demonstrar alguns descompassos que persistem. E, finalmente, a busca de
validade se d tambm pela via do enfoque de outras disciplinas sobre um mesmo
fenmeno o do relacionamento familiar e convivncia.

Por ltimo, outra limitao deste trabalho reside na anlise dos fatores promotores
ou inibidores da convivncia somente com famlias constitudas e transformadas pela
separao, que se utiliza aqui em sentido lato, no sendo considerados os casos de pais que
nunca conviveram.

Pelo carter interdisciplinar o trabalho representa contribuio original, que

instrumentaliza os operadores jurdicos a compreender as relaes familiares, a
importncia do relacionamento familiar e as suas formas de convivncia, bem como aponta
alguns dos efeitos que podem ter na famlia as intervenes do Estado.

Porque a criana porque gnese e mistrio, ela nos d a dimenso do humano

e do futuro, brinda-nos com a dimenso da diferena, da continuidade, da
preservao da vida para alm da prpria vida, invocando assim a generosidade
na mais ampla acepo da palavra. E o seu melhor interesse o nosso melhor
interesse o de nos fazer sujeitos, do Direito e do desejo, por justamente sermos
inscritos no tempo das geraes.3

3
Palavras finais de artigo h muito publicado, no qual era embrionrio o interesse no tratamento dado
famlia e criana pelo Judicirio. Interesse que ora encontra possibilidade de aprofundamento, com a
realizao do presente estudo. GROENINGA, Giselle C. Do interesse criana ao melhor interesse da
criana Contribuies da mediao interdisciplinar. Revista do Advogado, Mediao e direito de famlia
uma parceria necessria. Associao dos Advogados de So Paulo, n. 62, mar. 2001.
 16

1
JUSTIFICATIVAS METODOLGICAS

1.1 INTRODUO

Entende-se que as razes contidas neste captulo justificam a escolha, por

profissional da Psicologia, psicanalista, de doutorado na rea do Direito Civil em matria
de famlia.

Sero aqui trazidas justificativas referentes no s metodologia interdisciplinar

como tambm utilizao da Psicanlise para a compreenso das relaes familiares
disfuncionais e seus desdobramentos sintomticos em processos judiciais que tocam o
relacionamento entre pais e filhos e suas possibilidades de convivncia aps a separao.

preciso adiantar que a proposta de investigao interdisciplinar deve ter tambm

como consequncia o fortalecimento das diversas disciplinas que integram uma anlise
dessa natureza. O exame de conceitos como convivncia e Poder Familiar, luz da
compreenso mais ampla das relaes familiares e dos fatores de ordem subjetiva
intervenientes nos processos judiciais, visa contribuir, de forma modesta, para ampliar a
efetividade da prestao jurisdicional.

Em outra sede,4 foi feita uma justificativa interdisciplinar, que se traz a este
trabalho com algumas modificaes, uma vez julgada importante para a sensibilizao
relativa a outros aportes.

1.2 INTERDISCIPLINA

bem verdade que podemos encontrar graus sucessivos de cooperao e de

coordenao crescente entre as disciplinas. Na multidisciplina, h uma simples

4
Dissertao de mestrado defendida pela candidata em julho de 2007, na Universidade de So Paulo, rea
Direito Civil, com o ttulo Uma anlise interdisciplinar da (in)operabilidade do conceito de culpa no
direito de famlia.
 17

justaposio dos recursos destas, sem que haja necessariamente um trabalho de equipe
coordenado, e sem que as disciplinas levadas a contribuir, por aquela que as utiliza, sejam
modificadas ou enriquecidas. J o nvel pluridisciplinar implica uma dose de cooperao
entre as reas do conhecimento, mas no uma coordenao. Tanto na multidisciplina
quanto na pluridisciplina h uma justaposio de resultados, e no uma integrao
conceitual ou metodolgica5.

A interdisciplina alude a um sistema de dois nveis e mltiplos objetivos, com

coordenao que procede do nvel superior. A interdisciplinaridade implica uma
axiomtica comum a um grupo de disciplinas conexas, que definida no nvel hierrquico
imediatamente superior, o que introduz a noo de finalidade.6

Atualmente, h a cincia de maior complexidade das relaes, bem como h um

inegvel avano nas diversas reas do conhecimento, em paralelo com uma
hiperespecializao. Segundo JAPIASSU:

Tornou-se evidente a seguinte constatao: nenhum cientista domina mais o

conjunto de sua disciplina. Os conhecimentos se acumulam indefinidamente. Por
isto precisamos reconhecer: a interdisciplinaridade consiste num meio
privilegiado para se preencher as lacunas de um pensamento cientfico bastante
fragmentado e mutilado por cada instrumento disciplinar prprio
especializao.7

H, hoje, a necessidade de contemplar o conhecimento de forma mais ampla,

inclusive em seus aspectos tidos como mais subjetivos e at mesmo inconscientes. Temos
uma crise de paradigmas que no se restringe ao Direito e que est presente em todas as
disciplinas e instituies uma crise de paradigmas e das epistemologias prprias a cada
disciplina.8

5
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 72.
6
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber, cit., p. 73-74.
7
JAPIASSU, Hilton. O eclipse das cincias humanas e a crise da psicanlise. So Paulo: Letras e Letras,
2005, p. 20.
8
Nas ltimas dcadas, no somente as cincias humanas passaram por um processo acelerado de crise de
conjunto, mas cada uma delas foi sendo submetida a uma crise de identidade bastante preocupante.
Surgidas com o nascimento dos Estados-naes, tm se revelado mais ou menos desadaptadas ao atual
processo de globalizao e complexificao dos conhecimentos. Nos dias de hoje, o pensamento da
complexidade se apresenta como um novo paradigma, nascido ao mesmo tempo do desenvolvimento e
dos limites das cincias contemporneas. No abandona os princpios disciplinares das cincias clssicas,
mas tende a integr-los num esquema mais amplo e mais rico. Como cada vez mais s ganham
legitimidade as proposies procedendo de vrios campos disciplinares, perdem relevncia crescente as
de cunho estritamente monodisciplinar e cortadas dos mais fecundos projetos interdisciplinares em
curso. JAPIASSU, H. Op. cit., p. 45.
 18

A interdisciplina e o paradigma da complexidade no significam a perda de

especificidade disciplinar, mas, sim, que as especialidades disciplinares possam tirar
proveito dos conhecimentos trazidos por outras disciplinas.9

parte um carter relativo, ao que se pode denominar uma verdadeira poltica de

conhecimento,10 de exerccio da democracia no campo das cincias,11 que ilustra os
alcances da interdisciplina, a postura interdisciplinar de fundamental importncia para a
anlise dos relacionamentos familiares que so trazidos ao Direito de Famlia. Afinal, esses
relacionamentos se do em diversos nveis.

Os conflitos nas relaes familiares se do em vrias reas fsica, psquica,

econmica e sociojurdica. Essas reas, interligadas pela natureza do sistema familiar,
integram o cabedal de conhecimento das disciplinas que necessitam dialogar entre si para
uma ampla compreenso dos conflitos e para uma abordagem eficaz destes. Ademais, os
conflitos tm a peculiaridade de se deslocarem de uma rea para outra.

Especificamente para a questo em pauta a das dificuldades de convivncia, entre

pais e filhos, que contam com determinantes de diversas reas , se faz fundamental uma
compreenso mais aprofundada dos aspectos que integram os relacionamentos, de suas
dinmicas psquicas. Para tanto, devem distinguir-se entre os nveis mais subjetivos e mais
objetivos dos relacionamentos, tornando mais claros os objetos da Psicanlise e do Direito.

Se, de um lado, a interdisciplina uma resposta a uma excessiva especializao,

observada, sobretudo, nas cincias exatas, de outro, fundamental que no se passe de um
extremo ao outro pela excessiva subjetivizao do conhecimento.

9
Poderamos denominar foros hbridos esses novos espaos de produo de saber onde se imbricam,
dialogam e interfecundam as especialidades e os interesses funcionando num regime aberto de saberes.
JAPIASSU, H. Op. cit., p 186-187.
10
Num projeto verdadeiramente democrtico, o cientista humano julga com certo desconhecimento de
causa: em matria de deciso, a conscincia precisa primar sobre a competncia. Esta frmula, fazendo
eco ao velho adgio cincia sem conscincia, enfatiza mais a postura tica que a dimenso poltica da
ao do expert. O importante que saiba transformar o que sabe, mas fazendo um julgamento como
cidado, no se esquecendo de que doravante sabe fazer muito mais coisas do que pode compreender. E
para compreender, precisa compreender que sempre h algo a ser compreendido. Pobre do cientista
indiferente s suas ignorncias. Deve ser comparado a um amante sem paixo: uma bela mediocridade
(Kiekegaard). JAPIASSU, H. Op. cit., p. 186-187.
11
A interdisciplinariedade est para a cincia assim como a democracia est para a politica.
GROENINGA, Giselle Cmara. O direito a ser humano: da culpa responsabilidade. Rio de Janeiro:
Imago, 2003, p. 96.
 19

LIDIA REIS DE ALMEIDA PRADO12 justifica a importncia da contribuio

interdisciplinar na busca do equilbrio entre objetividade e subjetividade. Ela aponta a
necessidade de estar-se alerta a um retrocesso ao Psicologismo Jurdico corrente
jusfilosfica que defendia a tese, no final do sculo XIX e incio do sculo XX, de que o
Direito deveria ser entendido em termos exclusivamente psicolgicos, o que negava a
racionalidade do processo de elaborao jurdica.13

O mesmo alerta foi feito em relao necessidade da racionalidade. Conforme

alertou IVANI FAZENDA,14 necessrio que a racionalidade explicite o paradigma
utilizado, de modo a no cair nos erros do conhecimento. Para o mesmo perigo alerta-nos
EDGAR MORIN:

O que permite a distino entre viglia e sonho, imaginrio e real, subjetivo e

objetivo a atividade racional da mente, que apela para o controle do ambiente
(resistncia fsica do meio ao desejo e ao imaginrio), para o controle da prtica
(atividade verificadora), para o controle da cultura (referncia ao saber comum),
para o controle do prximo (ser que voc v o mesmo que eu?), para o controle
cortical (memria, operaes lgicas). Dito de outra maneira, a racionalidade
que corretiva.

E mais adiante:

Mas a racionalidade traz tambm em seu seio uma possibilidade de erro e de

iluso quando se perverte, (...), em racionalizao (...). O racionalismo que
ignora os seres, a subjetividade, a afetividade e a vida irracional (...).
Reconhece-se como a verdadeira racionalidade pela capacidade de identificar
suas insuficincias.15

Assim, h riscos tanto no excesso de subjetivismo como na racionalidade excessiva,

que se transforma em racionalizao.16

12
PRADO, Ldia Reis de Almeida. O juiz e a emoo: aspectos da lgica da deciso judicial. Campinas:
Millennium, 2003.
13
PRADO, Ldia Reis de Almeida. O juiz e a emoo, cit., p. 22-23.
14
FAZENDA, Ivani (Org.). Interdisciplinaridade: dicionrio em construo. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2002,
p. 20.
15
MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 6. ed. So Paulo: Cortez; Braslia:
Unesco, 2002, p. 22.
16
um mecanismo de defesa psquico em que as explicaes tidas como inquestionavelmente verdadeiras,
na realidade, ocultam motivaes inconscientes, das quais o sujeito se defende por meio de um raciocnio
aparentemente lgico.
 20

Como j se sinaliza nesta altura da argumentao, a Psicanlise apresenta-se como

instrumento epistemolgico que contempla a subjetividade e a racionalidade necessrias ao
conhecimento,17 esclarecendo as dificuldades e resistncias para que se atinja este fim.

No entendimento aqui adiantado, acreditamos estar em tempos de crise

epistemolgica, inserida na crise da ps-modernidade de que bem fala EDUARDO C. B.
BITTAR:

A vivncia ps-moderna passa a assumir a averso necessria a esses arqutipos

dicotmicos, aos universalismos e s metanarrativas, capazes de impor valores e
princpios de difcil execuo ou concretizao para agentes sociais histricos e
engajados em situaes reais. Para o bem ou para o mal, assim que ela se
organiza, em plena desorganizao de suas prticas.18

Acredita-se que a interdisciplina o caminho de uma reorganizao epistemolgica

do Direito de Famlia. A ideia referendada por PAULO LUIZ NETO LBO: Sem
prejuzo de sua autonomia disciplinar e sem perder o foco na natureza jurdica das relaes
familiares, o Direito de Famlia no mais pode ser compreendido de modo isolado sem o
contributo de outras reas do conhecimento que tm a famlia como objeto de estudo. De
forma que h necessidade de considerar os estudos desenvolvidos na sociologia da famlia,
na Psicologia da famlia, na Psicanlise em geral, na economia da famlia, na pedagogia da
famlia, na cincia gentica, na biotica. At porque, segundo os que pretendem uma
cincia da famlia, a unidade de vida familiar somente poder se compreendida de forma
limitada pelas disciplinas isoladas.19

1.3 EPISTEMOLOGIA

No infensas revoluo nas comunicaes que se processam no mundo,

conscincia da complexidade das relaes, multicausalidade como mtodo de
investigao dos fenmenos, que se ope causalidade linear, crescentes so as trocas

17
Os que efetivamente praticam a psicanlise deveriam combater esta promessa fcil das sociedades
modernas e democrticas: h uma felicidade igual para todos, cada indivduo tendo o direito de no mais
manifestar seu sofrimento. Por conseguinte, cabe psicanlise defender a subjetividade do sujeito face
objetividade da cincia. E, referindo-se a Lacan: A mais profunda alienao do sujeito consiste em
perder seu sentido nas objetivaes do discurso. JAPIASSU, H. Op. cit., p.115.
18
BITTAR, Eduardo, C. B. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005,
p. 207.
19
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. 3. ed. de acordo com a Lei n. 12.010/2009. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 34-35.
 21

entre as disciplinas, que buscam outros alicerces para fundamentar seus conhecimentos.
Em tempos de interdisciplina, bem como de uma construo mais democrtica do
conhecimento e das prticas profissionais, a epistemologia ganha um sentido de construo
de futuro, mais do que s o estabelecimento de condies de possibilidade e legitimidade.20

Relativamente ao campo do Direito de Famlia, a proposta interdisciplinar implica

mudanas epistemolgicas, em consonncia com a complexidade das relaes familiares.
Faz-se necessrio o conhecimento da dinmica familiar que permita uma abordagem
preventiva quanto ao seu futuro. Uma epistemologia que confira lugar subjetividade, sem
cair no subjetivismo, e razo, sem cair na racionalizao. Essa mudana d corpo
proposta de efetividade contida no Cdigo Civil, como bem aponta BITTAR:

Assim, o que se propugna, em poucas palavras, que a cincia do direito esteja,

de modo epistemolgico, consciente das mudanas sociais, culturais e
paradigmtico-cientficas ocorridas ao longo dos ltimos anos. Com a exausto
do modelo de cincia jurdica descomprometida com a realidade sociocultural e
histrica, perdem sentido interna corporis as normas acadmicas que imponham
cnones de abstrao aos contedos de discusso da cincia do direito. No lugar
de detidas e prolongadas investigaes sobre a natureza jurdica de um instituto,
discusses mais realistas sobre a aplicabilidade e o sentido social de um instituto,
no lugar de regras metodolgicas formalistas e purista, a troca de experincias
intercientficas (numa viso micro, das cincias jurdicas, e numa viso macro,
das cincias humanas, exatas e biolgicas), no lugar de proposies vazadas de
linguagem hermtica e formal, importantes digresses semiticas (semnticas,
sintticas e pragmticas) sobre a constituio do discurso do legislador, no lugar
de preciosismos doutrinrios, preocupaes socioaplicativas do direito, no lugar
de um afastamento abismal entre as preocupaes da dogmtica jurdica
(filosofia do direito, sociologia do direito, antropologia do direito...), um
entrelaamento produtivo entre as instncias discursivas da jus cincia, no lugar
de uma rejeio profunda das expectativas do senso comum com relao
justia e s necessidades sociais, um trabalho de levantamento emprico destas
reais demandas sociais como fonte de inspirao para a reflexo da cincia do
direito.21

A epistemologia deve ter claras as fragilidades de cada cincia e os paradigmas que

utiliza, de modo a tentar minimizar os erros do conhecimento.

20
Em outras palavras, ela se interessa pelo problema do crescimento dos conhecimentos cientficos. Por
isso, podemos defini-la como a disciplina que toma por objeto no mais a cincia verdadeira de que
deveramos estabelecer as condies de possibilidade ou os ttulos de legitimidade, mas as cincias em
via de se fazerem, em seu processo de gnese, de formao e de estruturao progressiva. JAPIASSU,
Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. 5. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008,
p. 88.
21
BITTAR, Eduardo, C. B. O direito na ps-modernidade, cit., p. 374- 375.
 22

A necessria racionalidade, como bem apontado por IVANI FAZENDA,22 impe

que sejam construdas slidas bases epistemolgicas, que levem em conta os erros do
conhecimento. MORIN faz um apanhado didtico a respeito dos erros, iluses e cegueiras
do conhecimento. Cabe trazermos o que seria um erro, que estaria por trs de todos os
outros, que aquele relativo ao conhecimento do agente do conhecimento o ser humano:

Poder-se-ia crer na possibilidade de eliminar o risco de erro, recalcando toda

afetividade. De fato, o sentimento, a raiva, o amor e a amizade podem-nos cegar.
Mas preciso dizer que j no mundo mamfero e, sobretudo no mundo humano,
o desenvolvimento da inteligncia inseparvel do mundo da afetividade, isto ,
da curiosidade, da paixo, que, por sua vez, so a mola da pesquisa filosfica ou
cientfica. A afetividade pode asfixiar o conhecimento, mas pode tambm
fortalec-lo (...). Portanto no h estgio superior da razo dominante da emoo,
mas um eixo intelecto afeto e, de certa maneira, a capacidade de emoes
indispensvel ao estabelecimento de comportamentos racionais.
O desenvolvimento do conhecimento cientfico poderoso meio de deteco dos
erros e de luta contra as iluses. Entretanto, os paradigmas que controlam a
cincia podem desenvolver iluses, e nenhuma teoria cientfica est imune para
sempre contra o erro. Alm disso, o conhecimento cientfico no pode tratar
sozinho dos problemas epistemolgicos, filosficos e ticos.23

Depreende-se que, da mesma forma que o indivduo passvel de ser tomado pela
afetividade, que impede o conhecimento, tambm a cultura pode ser permeada de
representantes ideolgicos, morais e afetivos. Este claramente o caso da expresso Poder
Familiar, que acabou por ser confundida com o uso desptico do poder. Os erros, devido
s diversas ideologias e formas do exerccio do poder, acabaram por nos distanciar do
conhecimento do que constituem as relaes familiares.

A utilizao da interdisciplina uma importante ferramenta do conhecimento para

criar ampla base epistemolgica que tambm d conta dos aspectos subjetivos das relaes.
Para tanto, impe-se a utilizao da Psicanlise como uma das fontes utilizadas para a
construo dessa base, sobretudo relativamente anlise das relaes familiares. Uma
definio de epistemologia deve incluir sua vertente psicanaltica.

A espistemologia, segundo ANTNIO GOMES PENNA, a reflexo sobre a

natureza do conhecimento, suas formas, suas caractersticas, suas origens, seus limites,
seus obstculos e, principalmente, sobre o tema da verdade.24

22
FAZENDA, Ivani. (Org.). Interdisciplinaridade, cit.
23
MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro, cit., p. 21-22.
24
PENNA, Antnio Gomes. Introduo epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2000.
 23

Incluindo tambm a vertente psicanaltica, a epistemologia pode ser definida como

o estudo do conhecimento, das teorias (a respeito da percepo, psicolgicas e
sociopolticas) que o validam e tambm dos obstculos para atingi-lo.25

Citem-se as palavras de LUIZ EDSON FACHIN, que aponta a necessidade de uma

virada epistemolgica, ao analisar a crise do Direito e propor uma superao da teoria
tradicional do Direito Civil, mencionando os novos paradigmas do Direito contemporneo,
tambm por meio de uma nova pedagogia, que repense o que denomina a biografia do
Sujeito Jurdico:

Mostra-se imprescindvel verificar, na engenharia material das figuras jurdicas,

os problemas nucleares colocados a partir da sociedade e no adredemente
solvidos, numa aparente interlocuo epistemolgica, mediante conceitos
previamente estabelecidos.
Alm disso, quando se desenvolve a interlocuo dos diversos contedos como
explicitao do direito objetivo (a evidncia da norma) ou mesmo do direito
subjetivo (levando em conta, neste campo, sujeitos predeterminados, ou
conceitos e estruturas previamente delineados), o que se avana na reproduo
de saberes que derivam de um lugar no questionado. H, contudo, outra
caminhada a empreender. E no aquela.26

O que se prope a compreenso de outras dimenses da biografia desse Sujeito

Jurdico, com a colaborao da interdisciplina e da Psicanlise, por meio do exame das
noes de Poder, relacionamento e convivncia familiar que so, atualmente, utilizadas no
Direito de Famlia.

1.4 PSICANLISE

Neste tpico, ser trazido um pouco do que pode ser a contribuio da Psicanlise
para a compreenso do ser humano, de sua capacidade de apreenso da realidade e da
importncia do relacionamento familiar para a sua constituio enquanto sujeito psquico e
sujeito do direito.

Diversas so as contribuies da Psicanlise ao conceito de relacionamento familiar

e de convivncia, sua influncia nas relaes familiares e na formao da personalidade

25
SANDLER, Paulo. O desassossego de Russel, as irrelevncias de Dirac. Nouvelle Revue de Psychanalyse.
Le project de Freud en danger. N-hors srie, 2000.
26
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil: luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 28-29.
 24

estaro inseridas no corpo das observaes que dizem respeito ao Direito de Famlia. A
insero de conceito visto sob a tica da Psicanlise em um captulo que tratar de Direitos
respeita a metodologia interdisciplinar que, como dito acima, obedece a um nvel
hierrquico superior, no caso, o Direito, que determina, aqui, a finalidade do conhecimento
interdisciplinar.27

A descoberta do inconsciente no e no foi de fcil aceitao. Mas no se

pode mais neg-la. Referindo-se ao que se pode conceituar como mudana de paradigmas,
no percurso relativamente recente de construo do conhecimento, SIGMUND FREUD d
como exemplos de golpes na onipotncia e no narcisismo da humanidade: aquele desferido
por Coprnico a Terra no o centro do Universo; aquele desferido por Darwin o
homem encontra-se na escala da criao, no sendo, portanto, nico e o mais prximo do
divino, como se acreditava (alis, nosso DNA , em muito, semelhante ao de outros
animais); e, finalmente, o golpe resultante de no ser senhor da prpria conscincia
estando tambm sujeito ao desejo e ao inconsciente.28 A partir desses golpes, a forma da
humanidade se ver nunca mais foi a mesma.29

A Psicanlise uma metodologia de investigao dos processos mentais

inacessveis de outra forma. Ela nasceu como um mtodo de tratamento e uma srie de

27
JAPIASSU, H. Op. cit., p. 73-74.
28
Ao enfatizar desta maneira o inconsciente na vida mental, contudo, conjuramos a maior parte dos maus
espritos da crtica contrrio psicanlise. No se surpreendam com isso, e no suponham que a
resistncia contra ns se baseia to somente na compreensvel dificuldade que constitui o inconsciente ou
na relativa inacessibilidade das experincias que proporcionam provas do mesmo. A origem dessa
resistncia, segundo penso, situa-se em algo mais profundo. No transcorrer dos sculos, o ingnuo amor-
prprio dos homens teve de submeter-se a dois grandes golpes desferidos pela cincia. O primeiro foi
quando souberam que a nossa Terra no era o centro do universo, mas o diminuto fragmento de um
sistema csmico de uma vastido que mal se pode imaginar. Isto estabelece conexo, em nossas mentes,
com o nome de Coprnico, embora algo semelhante j tivesse sido afirmado pela cincia de Alexandria.
O segundo golpe foi dado quando a investigao biolgica destruiu o lugar supostamente privilegiado do
homem na criao, e provou sua descendncia do reino animal e sua inextirpvel natureza animal. Esta
nova avaliao foi realizada em nossos dias, por Darwin, Wallace e seus predecessores, embora no sem a
mais violenta oposio contempornea. Mas a megalomania humana ter sofrido seu terceiro golpe, o
mais violento, a partir da pesquisa psicolgica da poca atual, que procura provar o ego que ele no
senhor nem mesmo em sua prpria casa, devendo, porm, contentar-se com escassas informaes acerca
do que acontece inconscientemente em sua mente. Os psicanalistas no foram os primeiros e nem os
nicos que fizeram essa invocao introspeco; todavia, parece ser nosso destino conferir-lhe
expresso mais vigorosa e apoi-la com material emprico que encontrado em todas as pessoas. Em
consequncia, surge a revolta geral contra nossa cincia, o desrespeito a todas as consideraes de
civilidade acadmica e a oposio se desvencilha de todas as barreiras da lgica imparcial. FREUD,
Sigmund. Conferncia XVIII. Psicologia de grupo e anlise de ego. Rio de Janeiro: Imago, 1995, v. XVI,
p. 284-285.
29
Individualmente, o fato de no se dominar a prpria conscincia representa um golpe de dura absoro,
responsvel pelas resistncias Psicanlise.
 25

concepes psicolgicas que formaram progressivamente uma disciplina cientfica.

preciso dizer que a Psicanlise, como modo de interpretao e de busca de sentido, tem a
natureza de uma qualidade psquica, uma funo da personalidade. Essa funo encontra
na experincia do tratamento psicanaltico a sua melhor possibilidade de desenvolvimento.

A proposta, neste tpico, a de expanso do campo psicanaltico para alm das

fronteiras do tratamento que se d dentro do enquadre dos consultrios. A Psicanlise pode
ser utilizada como ferramenta de conhecimento dos processos psquicos e de suas
manifestaes nas questes relativas convivncia entre pais e filhos, as quais podem se
transformar em sintomas30, levados a uma busca de soluo nos processos judiciais.
Necessrio se faz imprimir-lhes um tratamento diverso.

FREUD sempre revelou ambiguidade quanto Psicanlise aplicada fora do

contexto dos consultrios, devido ao risco de ser mal-interpretada, mas, em contrapartida,
ele tinha conscincia de seu valor para as cincias humanas.31 FREUD anteviu a expanso
da Psicanlise, apontando para o perigo das transposies. Alerta que deu, diga-se de
passagem, em poca anterior evoluo disciplinar em hiperespecializaes da qual
padeceu tambm a Psicanlise, ficando restrita aos consultrios e criticada, no sem razo,
pelo elitismo que dominou sua prtica.32
H vrias passagens nos escritos de FREUD em relao aplicao da Psicanlise
a outros campos do conhecimento. Dignas de nota so suas palavras em Psicologia das

30
Alterao orgnica ou funcional, fsica ou mental que surge de uma molstia ou afeco e indicao ou
prova delas.
31
Freud sempre revelou certa ambiguidade quanto anlise aplicada. Por um lado, acompanhava o temor
de alguns psicanalistas de seu crculo mais ntimo que alertavam quanto ao risco de a psicanlise perder a
sua essncia e ser mal interpretada pelo pblico em geral. Por outro, afirmava que os ensinamentos da
psicanlise no podem restringir-se ao campo mdico, mas so suscetveis de se aplicar a outras cincias
do esprito. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre: Artmed,
2001, p. 334.
32
Eu no diria que uma tentativa desse tipo, de transportar a psicanlise para a comunidade cultural, seja
absurda ou que esteja fadada a ser infrutfera. Mas teramos de ser muito cautelosos e no esquecer que,
em suma, estamos lidando apenas com analogias e que perigoso, no somente para os homens mas
tambm para os conceitos, arranc-los da esfera em que se originaram e se desenvolveram. Alm disso, a
diagnose das neuroses comunais se defronta com uma dificuldade especial. Numa neurose individual,
tomamos como nosso ponto de partida o contraste que distingue o paciente do seu meio ambiente, o qual
se presume ser normal. Para um grupo de que todos os membros estejam afetados pelo mesmo distrbio,
no poderia existir esse pano de fundo; ele teria de ser buscado em outro lugar. E, quanto aplicao
teraputica de nosso conhecimento, qual seria a utilidade da mais correta da anlise das neuroses sociais,
se no se possui autoridade para impor essa terapia ao grupo? No entanto, e a despeito de todas essas
dificuldades, podemos esperar que, um dia, algum se aventure a se empenhar na elaborao de uma
patologia das comunidades culturais. FREUD, Sigmund. Conferncia XVIII, cit., p. 169.
 26

Massas e Anlise do Ego, em que aponta que a psicologia individual tambm psicologia
social, pois s excepcionalmente a pessoa pode prescindir das relaes com os outros.33

A crise de paradigmas e a crise do Direito esto presentes, como no poderia deixar

de ser, tambm na Psicanlise. Ela reflete-se em resistncias sua aplicao fora dos
consultrios, o que fere a compreenso do que a subjetividade e de como esta se constitui
sempre na relao com os outros.34

A crise reflete-se tambm relativamente ao lugar da Psicanlise nas cincias

humanas e em seu status cientfico. Neste sentido, mais uma vez esclarecedoras as palavras
de JAPIASSU:

Por que essa obsesso em fazer da psicanlise uma cincia como as outras? Em
relao s cincias humanas, no exerce muito mais uma funo crtica? No se
afirma mais como uma contracincia? So notrias suas implicaes crticas que
a perspectiva analtica faz pesar sobre todas as instncias que se aplicam ideia
de homem: critica da conscincia, do sujeito, do indivduo, da criao artstica e
da normalidade, a psicanlise situa as cincias humanas, ao invs de fazer parte
delas. Ela as transgride e as atravessa, sem justific-las35

RODRIGO DA CUNHA PEREIRA aponta a importncia da reflexo e da

considerao sobre os contedos inconscientes e subjetivos que esto presentes em
qualquer leitura interpretativa que se faa no Direito. Destaca, tambm, a importncia de
diferenciao entre moral e tica, no sentido de evitar julgamentos e juzos moralistas e
impedir a repetio de injustias histricas e de excluso de determinadas categorias de
pessoas e institutos jurdicos.36

33
Algo mais est invariavelmente envolvido na vida mental do indivduo, como um modelo, um objeto,
um auxiliar, um oponente: e desta forma desde o incio a psicologia individual, neste sentido ampliado
mas inteiramente justificvel das palavras, ao mesmo tempo tambm psicologia social. FREUD,
Sigmund. Conferncia XVIII, cit., p. 69.
34
Postura com a qual comunga MARIA RITA KEHL: Por fim, a experincia clnica dos analistas e as
diversas reformulaes tericas que a psicanlise tem que fazer continuamente para acompanhar as
transformaes da prpria sociedade em que nasceu fazem com que os psicanalistas sempre tenham algo
a dizer sobre o lao social e a crise tica atual. A psicanlise no , como pode parecer, uma teoria do
indivduo, mas principalmente uma teoria das relaes que se estabelecem entre esses sujeitos que se
acreditam individuais. Embora surgida das condies do individualismo moderno, a psicanlise uma
crtica do indivduo, uma psicologia de grupo, e no a afirmao triunfante de um sujeito que se acredita
self-made, autor de seu destino e, ao mesmo tempo, desde sempre se culpa pelo fracasso da empreitada
individualista. KEHL, Maria Rita. Sobre tica e psicanlise. So Paulo: Companhia das Letras, 2002,
p. 37-38.
35
JAPIASSU, H. Op. cit., p. 154.
36
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 37.
 27

Para finalizar a referncia expanso da Psicanlise e seu valor epistemolgico,

recorramos, ainda, ao filsofo JAPIASSU, que aborda, com maestria, a interdisciplina:

Ningum mais pe em dvida que o pensamento freudiano, para alm da

teraputica afetando domnios to diversos quanto os da literatura, das artes, da
religio ou da poltica, torna-se uma das mais ricas e fecundas experincias
filosfica e cultural do sculo XX (...). Ademais, mostrou-nos que o sujeito
humano engendrado pela submisso da ordem biolgica (a pulso) ordem
simblica, vale dizer, ao social enquanto tal.37-38

Destarte, a Psicanlise pode ser utilizada como instrumento epistemolgico inserido

em uma metodologia interdisciplinar para a compreenso de fenmenos sociais.

Para fins de expanso do olhar da Psicanlise para alm dos consultrios so de

valia os conceitos de projeo,39 sintoma, regresso40 e identificao41. Este ltimo de

37
JAPIASSU, H. Op. cit., p. 17.
38
Na mesma linha, selecionamos outra passagem, digna de nota, de JAPIASSU, em que o autor aponta o
que podemos identificar como um efeito epistemolgico da Psicanlise: Em extenso feita custa de
uma trplice exigncia (heurstica, teraputica e cientfica), ganhou terreno, embora o tenha perdido
bastante em compreenso. E as cincias humanas, pelo menos em parte, foram responsveis por esse
desperdcio de sentido, pois frequentemente tentaram utiliz-la como instrumento terico em contextos
que lhe eram estranhos. Seria uma das cincias do homem, possuindo sua especificidade prpria
irredutvel s demais. Esta posio inaceitvel. Porque, em relao s demais cincias, a psicanlise se
situa sua margem, em oblquo devido s implicaes crticas que a perspectiva analtica faz pesar sobre
todas as instncias que se aplicam ideia de homem. Enquanto crtica da conscincia, do sujeito, do
indivduo, da normalidade, etc., em vez de fazer parte das cincias humanas, ela as situa e atravessa sem,
no entanto, justific-las. O que leva J. B. Pontalis a declarar: a incidncia da psicanlise no medida
por qualquer transtorno do saber que acarretaria, mas por uma variao de posio do sujeito quanto a
esse saber e, por conseguinte, por uma modificao da economia de seu desejo: de filsofo, etnlogo,
escritor, psicanalista. (Nouvelle Revue de Psychanalyse, n. 1, 1970). JAPIASSU, H. Op. cit., p. 158.
39
Projeo o processo mental em que uma pessoa se defende de uma ideia, um impulso ou um sentimento
que so pessoalmente inaceitveis, atribuindo-os ao mundo externo. O resultado desse mecanismo de
defesa psquico que interesses, desejos e contedos mentais so percebidos como pertencentes a outras
pessoas. Em decorrncia do seu uso, a prpria experincia mental pode ser erroneamente confundida com
a realidade consensual. Como os demais mecanismos de defesa, ele de natureza inconsciente, e est
presente tanto em estados normais quanto patolgicos. A diferena reside no grau em que se acredita na
validade da projeo e na capacidade que se tem em corrigir a falsa percepo. FINE, Bernard D.;
MOORE, Burness E. Termos e conceitos psicanalticos. Traduo de Jos Octavio de Aguiar Abreu.
Porto Alegre: Artes Medicas, 1992, p. 156.
40
Regresso o mecanismo de defesa psquico por meio do qual h um retorno a um nvel de
desenvolvimento mental imaturo. Ela em geral ocorre quando uma organizao mental apropriada fase
substancialmente perturbada. Conflitos e ansiedades no resolvidos em fases desenvolvimentais
anteriores podem ter deixado o aparelho mental com reas de fraqueza (fixaes), e estas amide
determinam o nvel ao qual o funcionamento mental regride. Ou, ento, a regresso pode ocorrer como
reao a novos acontecimentos dentro de uma fase evolutiva, que so vivenciados de modo traumtico. O
fator dinmico mais comum provavelmente o complexo de dipo no elaborado, e impulsos sexuais e
agressivos inconscientes provocadores de culpa. FINE, Bernard D.; MOORE, Burness E. Termos e
conceitos psicanalticos, cit., p. 182-183.
41
Processo psicolgico pelo qual um indivduo assimila um aspecto, uma propriedade, um atributo do
outro e se transforma, total ou parcialmente, segundo o modelo dessa pessoa. A personalidade constitui-se
e diferencia-se por uma srie de identificaes. LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, Jean-Bertrand.
Vocabulrio da psicanlise. 5. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1979, p. 295-297.
 28

utilidade para a compreenso da formao do psiquismo nas relaes familiares e da

convivncia. Mas no s; ele tem valia tambm para a anlise do papel simblico da lei e
da importncia do processo judicial como um sintoma das disfunes familiares.

Nas relaes sociais e nas familiares, a projeo costuma ser utilizada em diversos
graus, que vo da normalidade patologia. Mas, nas situaes de litgio, comum tambm
se ver adultos infantilizados, o que decorre no s da dinmica dos processos judiciais mas
tambm do uso do mecanismo da regresso, dada a intensa angstia que se faz presente. E,
embora a culpa no seja mais utilizada como causa simplificadora da avaliao dos
relacionamentos, o que acabava por sobrepor aspectos da subjetividade tentativa de
objetividade jurdica, ela integra os impasses, de forma inextricvel, tornando-se uma
considervel parcela da dinmica litigiosa, mesmo que de forma inconsciente.

Frise-se, nesta ocasio, que o desenvolvimento do indivduo e a constituio de sua

personalidade se do tambm por meio dos exemplos significativos as identificaes, que
so o resultado das experincias emocionais com os adultos, pais ou substitutos. O ego42
o conjunto de funes da personalidade um precipitado dessas identificaes. De forma
semelhante ao desenvolvimento do indivduo, tambm o desenvolvimento da Cultura
influenciado pela identificao no s, como dizia FREUD, com a personalidade de
grandes lderes, sobretudo se estes tiverem sido mrtires, mas tambm com o sistema de
leis, que traduz a forma aceita de relacionamento entre os indivduos. Da mesma forma, a
famlia e sua autoestima influenciada por essas identificaes.

Inegveis so o poder simblico da lei e a identificao que os indivduos e famlias

fazem com os modelos sociais prevalentes, como ditados pela legislao e pelos princpios
que regem a sua interpretao.

42
O ego uma instncia psquica, que se distingue do id e do superego, encarregada das funes da
personalidade. O ego tem uma relao de dependncia em relao s reivindicaes do id, bem como
quanto aos imperativos do superego. Embora esteja encarregado dos interesses da totalidade da pessoa,
sua autonomia relativa. Nos conflitos, o ego responsvel pelos mecanismos de defesa da
personalidade, que pe em jogo quando da percepo de um afeto desagradvel a angstia.
O ego constitui-se como uma parte diferenciada do id e um produto de identificaes com os objetos de
amor investidos pelo id. Refere-se tambm representao da imagem que o sujeito tem de si mesmo o
sentimento de identidade; alguns psicanalistas utilizam-se do termo self em relao a esta segunda
acepo da palavra. ZIMERMAN, D. Op.cit., p. 334.
 29

1.5 CONCLUSO

Em concluso, a interdisciplina, com o aporte da Psicanlise, representa uma

contribuio epistemolgica ao Direito de Famlia e, mais especificamente, um avano
para a compreenso do relacionamento familiar, por permitir uma viso mais abrangente
dos fenmenos que tocam ao Direito de Famlia e de seus aspectos subjetivos, para
conferir-lhes a necessria objetividade de que devem ser alvos na seara jurdica.

A compreenso das dimenses consciente e inconsciente do ser humano e de seus

relacionamentos permite que se amplie a compreenso de dinmicas familiares que
engendram e alimentam processos judiciais, muitas vezes como sintomas de relaes
disfuncionais. No menos importante a compreenso do significado simblico da lei, e
do mau uso que dela, dos processos judiciais possa ser feito.

A proposta atende a um giro epistemolgico, de modo a privilegiar a compreenso

dos relacionamentos e da convivncia familiar, a partir das dinmicas psquicas e seus
determinantes afetivos. Com base nos conhecimentos da Psicanlise, o entendimento do
significado da importncia do exerccio das funes materna, paterna e filial, ganha outra
dimenso.
 30

2
FAMLIA

2.1 INTRODUO

Fundamental, tratando-se de famlia, buscar-se a compreenso ampla e um tanto

mais profunda das relaes que a integram e as modificaes destas de acordo com as
mudanas no estado de seus integrantes. Assim, a referncia aqui a estado, nas relaes
familiares, diz respeito acepo do termo no Direito Civil, na Fsica e na Psicologia para
descrever um fato psquico, a posio de um membro da famlia em relao aos demais
(estado de) e o relativo imobilismo em um perodo do ciclo vital da famlia, em oposio
ao movimento.43

PAULO LUIZ NETO LBO aponta que a famlia gera, em relao a cada um de
seus membros, o estado de famlia: concebido como atributo da pessoa humana, que
engendra direitos subjetivos exercitveis. Quem no est investido no estado de famlia
tem ao para obt-lo (ao de estado), a exemplo do reconhecimento forado do estado de
filiao (ou investigao da paternidade ou maternidade).44

O estado de famlia implica, do ponto de vista deste trabalho, mais que a soma dos
estados de seus integrantes, assim como a famlia maior do que a soma de seus membros.
Considera-se que o estado de famlia se constitui tambm em um poder no qual a famlia
est naturalmente investida e que deve ser respeitado pelo Estado, bem como por outras
instituies, ocorrendo entre aquela e as demais uma natural tenso, devido s diferenas

43
No Dicionrio bsico de filosofia: (lat. status, de stare: ficar em p). A ideia de estado implica as
ideias de passividade e de imobilismo, sendo oposta de ao e de movimento. Na fsica, o estado de
um corpo significa esse corpo em determinado momento. Mas o termo estado pode ser tomado em
vrios sentidos: 1. Estado de conscincia : um fato psquico (sentimento, emoo) consciente. E estado
mental/cerebral: denominado mental o estado designando o lado subjetivo da atividade do
psiquismo (pensar, perceber, sentir) e contendo representaes ou sensaes. MARCONDES, Danilo;
JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia, cit., p. 94. O Dicionrio jurdico universitrio traz
tambm a acepo do Direito Civil: 4. Direito civil. a) Situao em que se encontra uma pessoa; b)
posio da pessoa natural na sociedade poltica e na famlia, como indivduo. DINIZ, Maria Helena.
Dicionrio jurdico universitrio, cit., p. 245.
44
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 34.
 31

inerentes identidade de cada uma. Trata-se de um estado necessariamente investido de

uma potncia, de um poder.

A qualificao estado de e a sua efetiva realizao no podem prescindir da

metodologia interdisciplinar, visto que um estado civil deve necessariamente encontrar
suporte na representao mental de tal condio social e jurdica.

Caber, ainda, trazer a importncia do Direito de Famlia para as famlias, no que

este representa de valores, aceitao, pertinncia cultural e social, mesmo rejeio,
excluso e marginalizao. Este, por sua vez, influencia a constituio, a identidade e a
autoestima das famlias.

2.2 CONCEITO DE FAMLIA DEFINIO E FINALIDADE

Busca-se, aqui, trazer o conceito de famlia em sua universalidade, apontando em

seu estado atual, caracterizado como uma certa desordem45 e desestabilizao, os reflexos
das marcas de seu passado evolutivo. So utilizados, para tanto, basicamente dois eixos o
Direito e a Psicanlise.

Alm das consideraes relativas famlia, o ponto mais relevante para a questo
da importncia dada aos relacionamentos familiares e convivncia o da considerao,
intrnseca ao conceito de famlia. Suas relaes so caracterizadas como de
interdependncia, funes e complementaridade. A famlia sede do desenvolvimento dos
recursos da personalidade de todos os seus integrantes. Para tanto, ser enfatizado o
conceito de vnculo. A atualizao efetiva de um estado civil, de fato ou de direito, na
famlia e do estado de famlia, em seu correlato estado mental subjetivo, com
representaes, sensaes, percepes mentais e sentimentos, tem seu eixo nas relaes
familiares, na convivncia e na qualidade desta.

A famlia no pode ser reduzida a um s conceito ou princpio. E as modificaes

que ela sofre ao longo da Histria implicam um constante esforo conceitual para
contemplar as novas relaes que se estabelecem, tanto em sua configurao interna
quanto entre ela e o meio social mais amplo. Da mesma forma, as mudanas se refletem no

45
ROUDINESCO, Elizabeth. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003.
 32

constante esforo legislativo em contemplar suas formas de evoluo.46 As mudanas

legislativas so fruto do poder de presso exercido pelas famlias, no sentido de sua
pertinncia e incluso. H uma tenso inerente s famlias e ao corpo social. As famlias,
em sua origem, exercem um poder sobre as instituies, e estas, por sua vez, exercem
poder sobre aquelas. No de se desprezar, muito pelo contrrio, o poder simblico
exercido pela legislao sobre as famlias, o que lhes caracteriza maior ou menor
pertinncia social, com inegveis reflexos sobre a sua autoestima.

Indissocivel do conceito de famlia est o de sua finalidade, que atualmente centra-

se nos aspectos do desenvolvimento das qualidades da personalidade, no dos filhos, mas
de todos os seus membros, individualmente, e nos laos afetivos que os unem, nos vnculos
que se estabelecem. Nestes est a potncia e potencialidade da famlia de cuidado e
solidariedade, para citar alguns de seus aspectos.

Atualmente, a famlia conceituada como eudemonista47. Mas nem sempre foi

assim. Famlias em bloco, famlias reconstitudas, famlias mosaico e famlias plural.
Prefere-se, aqui, a expresso famlias transformadas. Tais conceituaes tm estreita
relao com as modificaes sofridas pelas relaes familiares ao longo de sua histria.48

46
Segundo o Dicionrio de filosofia de NICOLA ABBAGNANO: FAMLIA (ingl. Family; franc.
Famile; al. Familie). Interessa aqui somente registrar o uso lgico e metodolgico desse conceito, que
recentssimo. Uma F de conceitos um conjunto de conceitos entre os quais se estabelecem relaes
diversas, no redutveis, porm, a um s conceito ou princpio. precisamente o que se verifica entre os
membros de uma F. humana, os quais nem sempre tm uma nica propriedade comum; e mesmo quando
a tm, ela no resume nem esgota toda a semelhana familiar. O uso dessa noo implica, portanto, o
esforo de procurar sempre novas relaes entre os conceitos, sem que seja necessrio reduzi-las a um
s tipo. (grifos nossos).
47
eudemonismo: (do Gr. eudeaimonia: felicidade) Doutrina moral segundo a qual o fim das aes
humanas (individuais e coletivas) consiste na busca da felicidade atravs do exerccio da virtude, a nica
a nos conduzir ao soberano bem, por conseguinte felicidade. essa identificao do soberano bem com
a felicidade que faz da moral de Aristteles um eudemonismo; tambm a moral provisria de Descartes
pode ser entendida como um eudemonismo (que no deve se confundir com hedonismo).
MARCONDES, Danilo; JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia, cit., p. 98. O conceito de
hedonismo, por sua vez, assim definido: (do Gr. hedon: prazer) 1. Nome genrico das diversas
doutrinas que situam o prazer como o soberano bem do homem ou que admitem a busca do prazer como
o primeiro princpio da moral: a doutrina dos cirenaicos. 2. Num sentido mais estrito, o hedonismo poder
ser entendido como um pensamento egocntrico e egosta, preocupado apenas com os prazeres. O
fenmeno atual do consumismo, frequentemente acompanhado de uma certa preguia intelectual e moral,
ilustra esse modo de pensar. Enquanto se ope s morais tradicionais do esforo e da renncia, o
hedonismo constitui o modo de pensar de certos discpulos de Nietzsche. No confundi-lo com
epicurismo, para o qual a felicidade consiste na total ausncia de perturbao. MARCONDES, Danilo;
JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia, cit., p. 127.
48
sua diversidade e fluidez que torna difcil continuar a pensar nelas como as antigas famlias partidas
versus as famlias intactas, uma dicotomia to valorizada por aqueles que buscam identificar formas de
melhorar a qualidade do controle social (traduo livre da autora). It is the diversity and fluidity which
makes it difficult to continue to think in the old broken family versus intact family dichotomy, so
 33

Atualmente, a famlia converteu-se em locus de realizao existencial de cada um de seus

membros e de espao preferencial de afirmao de suas dignidades. Dessa forma, os
valores coletivos da famlia e os pessoais de cada membro devem buscar permanentemente
o equilbrio.49

A natureza da famlia contempla tanto a natureza instintiva do ser humano como o

impedimento da realizao imediata de seus impulsos bsicos a sexualidade e a
agressividade , imprimindo-lhes razo de ser humana. a isso que se refere a passagem
da natureza para a cultura por ela realizada.50 Assim, ela tambm um regulador das
relaes sexuais, na medida em que determina quem pode e quem no pode, bem como
quem deve ter relaes sexuais com quem; as relaes de poder esto inscritas nos direitos
e obrigaes dos membros da famlia.51

A famlia tem um carter universal, que lhe dado pelas leis que a constituem
como um sistema. Segundo a antropologia estrutural de Lvi-Strauss52 e a Psicanlise, as
leis de constituio do sistema familiar so os interditos referentes ao: canibalismo, incesto
e parricdio.53 Esses interditos se traduzem no reconhecimento dos semelhantes
(reconhecer os da mesma espcie, sobretudo os parentes no inimigos), na delimitao de
lugares e funes (o que essencial formao e finalidade da famlia, bem como das
instituies sociais) e na interdio da expresso livre da agressividade e da sexualidade,
que seriam a agresso e a violncia54, impondo-se sua simbolizao e mediao por meio

beloved to those seeking to indentify ways of improving the quality of social control. MACLEAN,
Mavis; RICHARDS, Martin. What is a parent? A socio-legal analysis. Oxford: Hart Publishing, 1999,
p. 265.
49
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 55.
50
FREUD, Sigmund. Totem e tabu. In: Obras psicolgicas completas. Rio de Janeiro: Imago, 1995, v. XIII.
51
THERBORN, Gran. Sexo e poder: a famlia no mundo 1900-2000. Traduo de Elisaete Dria Bilac.
So Paulo: Contexto, 2006. p. 12.
52
CLAUDE LVI-STRAUSS, antroplogo belga, considerado um dos principais representantes do
estruturalismo francs. semelhana de FREUD e MARX, ele busca para alm dos fenmenos e
manifestaes superficiais as estruturas profundas. Para ele, h nas manifestaes culturais mais
diversas das sociedades uma estrutura comum, um sistema que pode ser reconstrudo revelando, por
exemplo, as estruturas de parentesco, as formas de poder e o sistema econmico de uma sociedade.
MARCONDES, Danilo; JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia, cit., p. 167-168.
53
Ver FREUD, Sigmund. Totem e tabu, cit., v. XIII e LVI-STRAUSS, C. Estruturas elementares do
parentesco. Rio de Janeiro: Vozes, 1982.
54
Faz-se necessrio distinguir agressividade de agresso. A agressividade uma pulso normal, que integra
as fases naturais do desenvolvimento infantil e est presente em todos os indivduos, dentro de
determinados limites e formas de expresso. No entanto, a agressividade, com fins destrutivos, ganha o
status de violncia, no podendo ser com esta confundida. O mesmo autor aponta a necessidade em
diferenciar agressividade e agresso. Agressividade, por sua vez, tal como revela sua etimologia (ad +
gradior), representa um movimento (gradior) para a frente (ad), uma saudvel forma de proteger-se
 34

da palavra e sua mitigao por meio do amor. na famlia que se aprendem as leis bsicas
da convivncia em sociedade, os valores, a moral e a tica.

Fundamental apontar, para o tipo de compreenso das relaes familiares que

interessa a este trabalho, que o interdito do incesto, segundo Lvi-Strauss, alm de um
impeditivo da realizao imediata dos impulsos sexuais e agressivos, traz tambm uma
regra de doao por excelncia, as regras da aliana, que se transformam na solidariedade
social. Em geral, aponta-se a questo do incesto, no se dando a devida nfase no aspecto
da doao. Mas esse aspecto que permite compreender o carter fundador do interdito do
incesto para as famlias. Essa proibio menos que uma regra que probe casamentos
consanguneos do que uma regra que obriga a entregar a me, a irm ou a filha a outra
pessoa.55 Temos aqui a base da solidariedade, que funda os laos sociais mais amplos, e
no s os familiares. A exogamia a expresso do tabu do incesto.56

Como derivados dessa regra de doao, dos vnculos afetivos nas relaes
familiares, tem-se as qualidades psquicas, como a cooperao, a solidariedade e a empatia.

na constituio da famlia que se d a passagem do privado, o conjugal, para o

pblico, que dado pela relao de filiao que articula, em sua origem conjugal, sexual e
privada, a passagem para o pblico, o exogmico.

O desejo em construir uma famlia implica a sada da posio que se ocupou na

famlia de origem para assumir a autonomia ao constituir a prpria famlia, deixando em
segundo plano a funo filial.57 O desejo em constituir famlia um passo simblico
fundamental, que ganha contornos jurdicos quando reconhecido para que se configure
uma unio estvel.58

contra os predadores externos, alm de tambm indicar uma ambio sadia, com metas possveis de
alcanar. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 431.
55
LVI-STRAUSS, C. Naturaleza y cultura. Buenos Aires: Paids, 1985. p. 558.
56
FREUD, Sigmund. Totem e tabu, cit., v. XIII.
57
Ver PHILIPPE, Julien. Abandonars teu pai e tua me. Companhia de Freud. Rio de Janeiro: Companhia
de Freud, 2000.
58
Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996 (regulamenta a unio estvel): Art. 1 reconhecida como entidade
familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com
objetivo de constituio de famlia.
 35

A finalidade da famlia a de proteo fsica e psquica, dada pela qualidade de

desamparo inerente ao ser humano. Este necessita da ajuda do outro por mais tempo para
sua sobrevivncia, de maneira diversa de outras espcies animais. Juntamente com a
dependncia biolgica, desenvolve-se o psiquismo. A isso diz respeito a funo materna, a
qual se somar a funo paterna. Assim, os humanos agregam dependncia biolgica a
dependncia psquica, fator essencial de sua constituio fsica e mental. O ser humano se
funda nos relacionamentos familiares e nas formas de convivncia.

Dada a qualidade da natureza impulsiva do ser humano e a sua natureza gregria,

tambm fundada na dependncia, sua sobrevivncia , igualmente, ameaada pela
satisfao sem barreiras de seus impulsos de amor e dio. Estes devem ser balizados e
transformados por meio das vivncias com os pais ou seus substitutos, vivncias estas que
a Psicanlise exemplificou a partir do mito de dipo e das relaes significativas ao longo
da vida. Frise-se que se trata de uma descrio da convivncia em seus aspectos objetivos e
subjetivos.

O ser humano necessita de experincias de continuidade para sua formao mental.

As interrupes no cuidado e na convivncia podem causar srios distrbios na
constituio de sua identidade, com sequelas na formao de sua personalidade e no seu
desenvolvimento. Mas cabe perguntar de que continuidade se trata, e se h diferenas
quanto necessidade de continuidade na convivncia com a figura materna e paterna.

A resultante dessa convivncia nos primeiros anos de vida, conhecida como

conflitiva edpica, so as identificaes com os pais em diversos aspectos, de modo que a
criana pode, assim, seguir-lhes os mandamentos e o exemplo. Neste processo formam-se
a identidade e a personalidade. Como produto das experincias emocionais na interao
com aqueles que exercem a funo materna e paterna, os pais ou quem exerce suas
funes, desenvolve-se o pensamento e a razo. Assim, afeto e pensamento esto, desde
sempre, associados, e ganham em complexidade e amadurecimento conforme o indivduo
se desenvolve, mas sempre em estrita dependncia do meio facilitador.

O conceito de identificao aportado pela Psicanlise fundamental para embasar a

importncia do direito convivncia e ao relacionamento familiar entre pais e filhos na
formao de suas identidades e personalidades. o Termo empregado pela psicanlise
 36

para designar o processo central pelo qual o sujeito se constitui e se transforma,

assimilando ou se apropriando, em momentos-chave de sua evoluo, dos aspectos,
atributos ou traos dos seres humanos que o cercam.59

Para que as identificaes formadoras da identidade possam ocorrer de forma

saudvel, fundamental o relacionamento e a convivncia com os modelos, que so os pais
ou quem quer que ocupe esse lugar. Frise-se a importncia atribuda, na definio de
identificao dada pela Psicanlise, queles que cercam o indivduo. Lgico que essa
qualidade pode ser de maior ou menor proximidade, mas essencial a ligao afetiva, a
formao de vnculos, para que ocorra a identificao. Quanto mais a ligao afetiva se der
em bases de proximidade e continuidade, tanto menor sero as identificaes apoiadas na
idealizao, e mais prximas da realidade dos modelos nas quais se baseiam. Ou seja, mais
saudveis sero os vnculos.

Embora a famlia sofra variaes histricas, ela se mantm essencialmente como

instituio estruturante do indivduo, em funo das diferenas entre os elementos que a
compem e que determinam lugares que este ocupa e as diferentes funes que exerce, de
acordo com o ciclo vital. Dadas essas condies que se pode desenvolver o atributo
humano por excelncia o pensamento (com sua capacidade de simbolizao, crtica,
julgamento e criatividade, entre outros). Pode-se dizer que a famlia tem como finalidade
propiciar o desenvolvimento no ser humano de sua capacidade de pensamento em sintonia
com os sentimentos.60

A famlia pode ser definida como um sistema e, como tal, um conjunto de

elementos em interao, que evolui no tempo e se organiza em funo de suas finalidades e
do ambiente.61 Como fato social total, ela tanto uma relao privada quanto uma

59
PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise. Traduo de Vera Ribeiro e Lucy
Magalhes. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 363.
60
Est alm da proposta do presente trabalho a anlise do que o pensamento. Porm, cabe apontar que o
pensamento uma ao-tentativa, uma busca de satisfao que leve em conta a realidade. Com base nos
impulsos de vida e morte e nos princpios do funcionamento mental de prazer/desprazer e de realidade,
cria-se o pensamento. Quando em sintonia com as emoes, ele lhes d um sentido. Como bem o diz
Edgar Morin: ... no devemos nos esquecer que sobretudo no mundo humano, o desenvolvimento da
inteligncia inseparvel do mundo da afetividade, isto , da curiosidade, da paixo, que, por sua vez, so
a mola propulsora da pesquisa filosfica ou cientfica. E, adiante: ... a capacidade de emoes
indispensvel ao estabelecimento de comportamentos racionais. Os sete saberes necessrios educao
do futuro, cit., p. 20-21.
61
AUSLOOS, Guy. La competnce des familles. Frana: rs, 1995, p. 49.
 37

instituio, em que se estabelecem ligaes particulares, afetivas e econmicas. H uma

diviso de tarefas, responsabilidades e poderes. Cada famlia se estrutura de forma original,
com uma identidade que lhe prpria. A famlia se compe de relaes assimtricas e,
como instituio social, tem normas jurdicas que definem os direitos e deveres de cada
um, que a sociedade deveria garantir, seja qual for sua configurao.62

Ao definir a famlia como um sistema, traz-se a noo de que um sistema maior

do que a soma das partes. E mais: so elementos em interao, que mantm uma relao de
interdependncia e de complementaridade entre as funes que cada membro exerce.
Empresta-se o modelo da ecologia, em que um elemento est em ntima interao com os
demais e o que ocorre com um dos elementos afeta o restante, em maior ou menor grau.63

fundamental levar em conta essa dinmica nas situaes de transformao de

estado pelas quais passa uma famlia.

Tambm ao dizer que a famlia evolui no tempo e se organiza em funo de suas

finalidades e do ambiente estamos enfatizando, novamente, no s a interao entre os seus
membros mas tambm a dela em relao sociedade.

A famlia paradigmtica de outras instituies, ao mesmo tempo que d

sustentao estrutura social. Por seu turno, ela necessita do suporte das instituies. Em
relao direta com a sociedade, sofre suas influncias e , ao mesmo tempo, por ela
influenciada, em uma relao dialtica. com base nessa dinmica que se defende o uso
da expresso Poder Familiar.

Nas palavras de GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA, o

modelo de famlia que emerge atualmente, cada vez com fora maior, o modelo
eudemonista, ou seja, aquele pelo qual cada um busca na prpria famlia, ou por meio dela,
a sua prpria realizao, seu prprio bem-estar.64 Cuida-se, aqui, de um bem-estar que
indissociavelmente relativo aos outros elementos da famlia.

62
GROENINGA, Giselle C. Do interesse criana ao melhor interesse da criana Contribuies da
mediao interdisciplinar, cit.
63
BATESON, Gregory. Pasos hacia una ecologia de la mente: una aproximacin revolucionria a la
autocomprensin del hombre. Argentina: Editorial Planeta Argentina, 1991.
64
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
 38

tambm na famlia que a criana faz a passagem do narcisismo e do egosmo para

o altrusmo. Em Psicologia de Grupo e Anlise do Ego, encontramos a seguinte passagem:
O amor por si mesmo conhece s uma barreira o amor pelos outros, amor pelos objetos
(...). E no desenvolvimento da humanidade como um todo, assim como nos indivduos, s
o amor atua como fator civilizador no sentido que de trazer uma mudana do egosmo para
o altrusmo.65 Tambm na famlia que se desenvolvem as qualidades psquicas
selecionadas aqui para uma descrio mais detalhada, visto serem fundamentais para um
desenvolvimento saudvel da personalidade e de relaes que distinguiro famlias
funcionais e disfuncionais. Nas ltimas, so frequentes as dificuldades quanto ao
estabelecimento dos lugares e funes e os impedimentos quanto convivncia.

Finalmente, cabe frisar que, por mais que a famlia possa estar fragilizada em suas
crises e impasses levados ao Judicirio, ela um sistema que deve ser respeitado, inclusive
em seus recursos e capacidade de adaptao. Os profissionais chamados em sua ajuda, ou
de certa forma a ela impostos, tm um efeito nesse sistema, mesmo que de forma no
perceptvel, inconsciente. O profissional investido de poder tambm em funo da
fragilidade da famlia em situao de crise e visto como aquele que sabe, alm de ter
certa autoridade, devido credencial profissional e institucional, e suas palavras podem ter
grande poder. Esse terceiro assume, quer tenha conscincia ou no, e melhor t-la, um
lugar carregado afetivamente pela famlia.

Os profissionais e instituies tm responsabilidade tica em relao s mudanas

que ocorrem nesse sistema. Para tanto, no se pode pretender ignorar o inconsciente e os
afetos que afetam tambm os operadores jurdicos.

Assim, muitas vezes, pode ocorrer um entrecruzamento entre os estados conscientes

e os estados inconscientes dos operadores do direito e os dos membros da famlia em
litgio com relao ao modelo de famlia que se julga ideal. O ordenamento, anterior
Constituio de 1988 e lei do divrcio, Lei n. 6.515/77, em que vigia a nfase na famlia
constituda pelo matrimnio, propiciava em muito a distncia entre a demanda dos
jurisdicionados e o modelo, e mesmo sanes, que se lhes procurava impor.

65
FREUD, S. Op. cit. Group Psychology and the Analysis of the Ego Parte VI Other Problems and Lines
of Work v. XVIII, p. 102-103.
 39

Em outra esfera, nas discusses a respeito da guarda de filhos, observamos a

mesma questo da confuso entre um modelo ideal e a realidade das relaes. Inegvel
que os ordenamentos jurdicos tm influncia no desenvolvimento das famlias, uma
influncia efetivamente afetiva, incluindo ou excluindo da pertinncia social, a qual tem o
valor de uma famlia mais ampla. O tratamento que as famlias recebem daqueles que
ocupam simbolicamente o lugar de representante paterno o Estado e o Judicirio em
muito influenciar sua autoestima e seu destino.

2.3 ALGUMAS DEFINIES PARA O DIREITO

Procurou-se buscar definies bsicas da famlia para o Direito Civil. MARIA

HELENA DINIZ traz diversas acepes de famlia:

FAMLIA. 1. Direito civil. a) no seu sentido amplssimo, o conceito abrange

todos os indivduos ligados pelo vnculo da consanguinidade ou da afinidade,
chegando a incluir estranhos, como as pessoas que realizam servio domstico
ou as que vivem a suas expensas; b) na acepo ampla, alm dos cnjuges e de
seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins; c)
na significao restrita, alcana no s o conjunto de pessoas unidas pelos laos
do matrimnio ou da unio estvel e pela filiao, ou seja, os cnjuges
conviventes e a prole, mas tambm a comunidade formada por qualquer dos pais
e descendentes, independentemente de existir o vnculo conjugal que a originou.
2. Sociologia jurdica. Instituio social bsica. 3. Direito constitucional. Clula
fundamental da sociedade protegida constitucionalmente.66

Em um esforo conceitual para contemplar as novas relaes que se estabelecem na

famlia, so diversas a denominaes utilizadas pelos juristas. A doutrinadora classificou
as famlias em:
FAMLIA EXTENSA. Direito civil. Trata-se da famlia ampliada, visto que se
estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por
parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm
vnculos de afinidade e afetividade.
FAMLIA MONOGMICA. Direito civil. Instituio social formada pelo
matrimnio entre um homem e uma mulher.
FAMLIA MONOPARENTAL. Direito civil. a formada por um dos pais e
seus descendentes. A monoparentalidade pode decorrer da vontade unilateral de
assumir sozinho a maternidade ou a paternidade; da morte; da separao judicial
ou do divrcio.
FAMLIA RECONSTITUIDA Direito civil. 1. Designao dada ao fato de
adultos, sem serem pais naturais, assumirem uma criana, por diversas razes,
por exemplo, por unio de fato (Danielle Richer e Luiz Edson Fachin). 2. a
recomposta, tambm chamada famlia mosaico, decorrente de outra, rompida
pela separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel etc., apresentando como
seus componentes, por exemplo, o marido da me, o irmo por parte de pai, os

66
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico universitrio. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 264.
 40

filhos da mulher do pai etc. 3. Trata-se da famlia pluriparental ou plural,

formada por pluralidade de relaes parentais advindas de separao judicial ou
extrajudicial, divrcio, rompimento de unio estvel, recasamento, formao de
famlia no matrimonial etc., e por isso traz problemas como alterao de nome
de famlia, poder familiar, guarda, obrigao alimentar, visita, etc. (Jussara S. A.
Borges), em virtude da interdependncia dos membros de famlias anteriores
com os das posteriores.
FAMLIA SOCIOAFETIVA. Direito civil. a advinda, por exemplo, da
afinidade, da adoo e da inseminao artificial heterloga.
FAMLIA SUBSTITUTA. Direito civil e direito da criana e do adolescente.
Lar substituto para criana ou adolescente institudo pela guarda, tutela ou
adoo.67

Cabe fazer alguns comentrios a respeito da nomenclatura utilizada, de modo a

identificar o que se v como imprecises ou desacordo com a ideia atual do Direito de
Famlia, despido dos preconceitos baseados em um modelo anterior, da famlia
matrimonializada.

Acredita-se que a qualificao reconstituda traz a ideia de destruio.

Possivelmente, a qualificao herdeira, mesmo que inconsciente, da ideia de
indissolubilidade do vnculo matrimonial. Mas no s; do ponto de vista da
subjetividade, impossvel negar que uma mudana em relao ao modelo original de
famlia sobretudo se consequente de uma separao, e ainda mais se restaram
ressentimentos implica a sensao de fracasso e destruio. Tomando-se como central a
famlia parental que se mantm, ao falar-se em famlia reconstituda, o eixo estaria
colocado nos adultos, e no na continuidade de relaes de parentalidade. Prefere-se o uso
de outro qualificativo, denominando-se as famlias que fogem ao modelo original famlias
transformadas.

Todos tm na mente um modelo de famlia original composta de um casal, que

tambm so pai, me e filho.

J a classificao de famlia monoparental encontra respaldo na realidade objetiva

das relaes, mas, do ponto de vista da Psicanlise, tal qualificativo no corresponde
dinmica mental, em que, do ponto de vista psquico e da necessidade das identificaes
que formaro o psiquismo, devem sempre haver dois. O risco aqui o de confundir-se a
normatizao, o legislado, como um reflexo de normalidade. Explica-se: psiquicamente,
so sempre necessrios dois para formar um. Ou seja, mesmo que virtualmente, a criana

67
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico universitrio, cit., p. 264.
 41

necessita de dois modelos de identificao, no caso de ausncia fsica de um deles, e

ausncia de um modelo substituto no cotidiano, ela ir busc-lo em relaes prximas ou
mesmo na mdia.

A modificao do acento da famlia extensa para a nuclear , obviamente, uma

evoluo recente. No percurso dessa evoluo, em um movimento pendular, como se o
acento da famlia recasse somente na famlia nuclear, sendo paulatinamente resgatado o
valor da famlia extensa. Assim, relativamente recentes so os estudos do papel e da funo
dos avs, por exemplo.

O sentimento de pertena inerente famlia. Na evoluo da finalidade

reconhecida da famlia, aponta Gustavo Tepedino que A necessidade de pertencer ao
grupo familiar persistia, claro, mas seu fundamento desloca-se da continuao dos cultos
pagos para um lgica patrimonialista bem definida; os bens deveriam ser concentrados e
contidos na esfera da famlia legtima, assegurando-se a sua perpetuao na linha
consangunea, como que resguardados por laos de sangue.68

Continua o autor: A proteo, na referida poca a proteo que se presta

famlia e no aos membros individualmente considerados, representando um infeliz
sacrifcio imposto especialmente mulher e aos filhos, na medida em que o casamento
representa um valor em si aos olhos da sociedade, que nele se funda e desenvolve, em
detrimento de seus membros e de suas liberdades individuais.

Para GUSTAVO MONACO, apercebendo-se de que um Estado Democrtico de

Direito deve ter por postulado bsico o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, buscou
o legislador constituinte elev-lo a fundamento da Repblica. Tal deciso, aliada
configurao das entidades familiares em nvel constitucional, determinou profundas
alteraes na relao jurdica da filiao, configurando trs traos caractersticos a serem
verificados e, principalmente, respeitados nas questes que envolvam o interesse da
criana e do adolescente, quando em jogo sua determinao enquanto sujeitos de direito.

68
Gustavo Tepedino. A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucional, cit., p 392. Apud
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: RT,
2002, p. 24.
 42

Assim, devem ser respeitados: 1. A funcionalizao das entidades familiares

realizao da personalidade de seus membros, em particular os filhos; 2. A
despatrimonializao das relaes entre pais e filhos; 3. A desvinculao entre a proteo
conferida aos filhos e a espcie de relao entre os genitores.69

2.4 A IMPORTNCIA DA FAMLIA PARA A PSICANLISE FUNES

MATERNA E PATERNA

A jurista GISELDA HIRONAKA, ao analisar o que denominou direito aos pais,

bem resume o que o exerccio das funes materna e paterna:

Alm disso, tenho pensado a respeito dele, ainda, como um direito

multifacetrio e sui generis, no que diz respeito pluralidade de faculdades
jurdicas nele embutidas e exercveis de modo independente umas das outras. Por
isso e num primeiro momento da maturidade deste assunto, tenho designado este
direito como o direito atribuvel a algum de conhecer, conviver, amar e ser
amado, de ser cuidado, alimentado e instrudo, de se colocar em situao de
aprender e apreender os valores fundamentais da personalidade e da vida
humanas, de ser posto a caminhar e a falar, de ser ensinado a viver, a conviver e
a sobreviver, como de resto o que ocorre em quase toda a extenso
mencionada com a grande maioria dos animais que compem a escala
biolgica que habita e vivifica a face da terra(grifos da autora).70

Inegvel a subjetividade que nos constitui nas relaes de parentesco.71 Passe-

se,ento, a examinar alguns de seus aspectos do ponto de vista da constituio dos vnculos
afetivos que constituem as relaes familiares.

69
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional, cit., p. 25.
70
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai..., palestra proferida
no II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, Belo Horizonte, MG, em outubro de 1999. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A famlia na travessia do milnio Anais do II Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/ Del Rey, 2000.
71
As relaes de parentesco so um exemplo de uma ordem simblica, pois algum, colocado em uma
trama, no de per si seno em relao aos outros elementos. Algum pai porque h um filho, e vice-
versa. Algum sobrinho porque h um tio que o porque h um irmo ou irm que pai ou me.
Porm, alm disso, algum pode ser filho, pai de seu filho, tio do filho de sua irm e sobrinho do irmo de
sua me, de acordo a quem se remeta em sua relao. No algo em si mesmo, nem to pouco tem valor
fixo (...). Os sistemas matemticos so outro exemplo de ordem simblica, assim tambm com a lgica
simblica em que os smbolos no significam nada seno quando se relacionam com outros smbolos
atravs de operaes que lhes outorgam valor.
A Linguagem o exemplo por excelncia de ordem simblica. No somente porque os fonemas
constituem sistemas de oposies e se delimitam no seio de si mesmos, seno, alm disso, porque as
palavras podem ser substitudas por outras palavras, como demonstra o exemplo do dicionrio em que as
definies de palavras so substituies de umas para outras. Alm disto, as palavras no podem querem
significar o que aparentam, e sim so usadas para dizer outra coisa como na poesia e na psicanlise.
BLEICHMAN, Hugo B. Introducin a le estdio de las perversiones: la teoria del dipo en Freud y
Lacan. Buenos Aires: Paids, 1980.
 43

DONALD WINNICOTT72 foi o autor escolhido por suas contribuies para a

criao de uma teoria do desenvolvimento emocional que aponta a funo dos pais em
transformar a prole humana em sujeito e isto se d na famlia. Tambm sero trazidas as
contribuies dos psicanalistas JONH BOWLBY73, WILFRED BION74, REN SPITZ75 e
DI LORETO.

Os autores examinaram, basicamente, a relao do beb com a me e com o pai,

que forma a gnese dos relacionamentos familiares. Deste modo, as observaes realizadas
pelos autores devem ser ampliadas para um perodo posterior, guardadas as devidas
diferenas.

No captulo A criana no grupo famliar76, o autor enfatiza a importncia de uma

renovao, por meio da mudana de nfase nas diretrizes governamentais, de tal forma que
a nfase recaia no mais sobre o individuo mas, sim, sobre a famlia. Prope, ainda, que se
modifique o padro do servio social e de outras instncias do Estado para que, desta
forma, reitere a famlia como centro e a criana como integrante desta.

Assim, o autor aponta a importncia do trabalho com a famlia, reforando o

exerccio das funes parentais que lhe inerente: [a famlia] promove a nica base real

72
Viveu de 1896 a 1971. Inicialmente pediatra, formou-se em Psicanlise, fundando a Psicanlise de
crianas na Inglaterra. Dentre mais de 200 ttulos, contidos em 4 volumes, cabe citar um de seus mais
importantes trabalhos: o da teoria da relao paterno-filial, em que define o papel da me no
desenvolvimento emocional do filho, descreve o estado da preocupao, ou devoo, materna primria e
as funes da me como ego auxiliar no amparo fsico e psquico, denominado holding. PLON, Michel;
ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 783-784.
73
JOHN BOWLBY (1907-1990) foi psiquiatra e psicanalista ingls. Inicialmente discpulo de MELANIE
KLEIN, ops-se perspectiva puramente psquica daquela e atribuiu grande importncia realidade
social e educao da criana. Desenvolveu a que conhecida como teoria do apego ou da vinculao.
Dirigiu uma ampla pesquisa com crianas abandonadas ou privadas de lar, e seus estudos tiveram grande
repercusso, inclusive como consultor da ONU, influenciando a Declarao Universal dos Direitos da
Criana (1959).
74
WILFRED RUPRECHT BION (1897-1979) foi um psicanalista ingls, que desenvolveu estudos a
respeito dos vnculos de amor, de dio e do conhecimento.
75
REN SPITZ (1887-1974) tornou-se clebre por seus trabalhos a respeito da privao sofrida por crian-
as abrigadas. PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 356-357.
76
Winnicott, A Criana no grupo famliar (Palestra proferida na conferencia da Associao das Escolas
de enfermagem, sobre Progressos na educao primria, Oxford, 26 de Julho de 1966). In:
WINNICOTT, Donald D. Tudo comea em casa. So Paulo: Martins Fontes, 1989, p. 102.
 44

para a sociedade, sendo o nico fator para a tendncia democrtica do sistema social de um
pas.77

A famlia constitui um grupo cuja estrutura se relaciona com a estrutura de

personalidade do individuo. Em termos de seu crescimento, esta ocupa o lugar de primeiro
agrupamento.78 No h nenhuma relao na vida que se compare, em termos de poder e
potncia, ao vnculo com a famlia.

Foi o psiclogo REN SPITZ que identificou, em crianas abrigadas, os efeitos da

privao afetiva, embora com a existncia de contato. Suas observaes podem ser
transpostas para as condies de carncia e privao afetiva, em diversos graus, que
permeiam alguns relacionamentos familiares. Ele cunhou o que se denomina hospitalismo,
com sintomas que vo desde um atraso no desenvolvimento corporal, incapacidade de
adaptao, mutismo, chegando psicose; nos casos de total carncia afetiva, pode levar ao
marasmo e morte. Seus estudos resultaram na modificao das condies de
hospitalizao e abrigamento de crianas pequenas. Frise-se que sem afeto e sem
relacionamento, mas apenas com contato sem qualidade afetiva, pode-se chegar a morrer.79

2.4.1 A funo materna

JOHN BOWLBY, psicanalista conselheiro da ONU na formulao da Conveno

Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, apontou que os efeitos da privao
de cuidados maternos em bebs institucionalizados tm sido observados por vrios
pesquisadores. Todos os estudos demonstraram que os efeitos perniciosos da separao da
me, ou de quem ocupa este lugar, podem ser observados a partir das primeiras semanas de
vida de muitos bebs. Essa concluso traz consigo a triste informao de que o

77
Winnicott, A Criana no grupo famliar (Palestra proferida na conferencia da Associao das Escolas
de enfermagem, sobre Progressos na educao primria, Oxford, 26 de Julho de 1966). In: Tudo
comea em casa, cit., p. 101.
78
A famlia o primeiro agrupamento e de todos os agrupamentos o que est mais prximo de ser um
agrupamento dentro da unidade da personalidade. O primeiro agrupamento simplesmente a duplicao
da estrutura unitria. Winnicott, A Criana no grupo famliar (Palestra proferida na conferencia da
Associao das Escolas de enfermagem, sobre Progressos na educao primria, Oxford, 26 de Julho de
1966). In: Tudo comea em casa, p. 103.
79
REN SPITZ (1887-1974) tornou-se clebre por seus trabalhos a respeito da privao sofrida por
crianas abrigadas. PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 356-
357.
 45

desenvolvimento da criana institucionalizada est abaixo da mdia desde cedo. Fazem

parte dos sintomas observados: diante da privao de me, a criana pode deixar de sorrir
para o rosto humano ou de reagir diante de uma brincadeira ou estmulo, ficar inapetente
ou, ainda, apesar de bem nutrida, no conseguir ganhar peso, dormir mal ou no
demonstrar iniciativa.80

Dado o reconhecimento da extrema dependncia que a criana pequena tem de sua

me, em 1964, WINNICOTT criou o aforismo: No existe esta coisa chamada beb, o
beb sempre ele mais a me81. Queria dizer com isso que o lactente nunca existe por si
s, mas, sim, como parte integrante de uma relao familiar. O sistema de pensamento do
autor est sempre ancorado nas noes de relao e de vnculo: a me devotada comum,
fruto da preocupao materna primria e a me suficientemente boa so expresses
recorrentes em sua obra.

O conceito de preocupao materna primria designa um estado muito particular

em que as mes se tornam capazes de colocar-se no lugar do beb82. As mes ou quem
ocupa esse lugar desenvolvem uma capacidade de identificar-se com o beb, o que torna
possvel ir ao encontro das necessidades do recm-nascido.

O conceito de me suficientemente boa83 tem o sentido de uma concepo no

idealizada da funo materna; refere-se muito mais quilo que uma me no faria com seu
beb, por estar absolutamente identificada com ele, do que normas prescritivas e
restritivas de como criar um ser humano.

DI LORETO, grande psiquiatra infantil brasileiro, assim define a funo materna:

prazerosa e fluente, isto , com mo de obra. Tanto a preocupao materna primria
quanto a me suficientemente boa so assim por ele descritas: No h necessidade de

80
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental. Colaborao de Mary D. Salter Ainsworth e
traduo de Vera Lcia Batista e Irene Rizzini. 5. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. Ttulo original:
Child care and the growth of love. P. 13.
81
WINNICOTT, Donald D. Os bebs e suas mes. So Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 26.
82
WINNICOTT, Donald D. Os bebs e suas mes, cit., p. 33.
83
Em ingls, mother good enough.
 46

xtases amorosos, que as crianas no precisam e no gostam. Feijo com arroz. A

alegria que determina um carro novo (com aquela vontade de cuidar dele) mais do que
suficiente.84

A histria do desenvolvimento da infncia uma histria de dependncia absoluta,

que, por meio de graus decrescentes de dependncia, vai, aos poucos, em direo
independncia.85

WINNICOTT faz clara referncia importncia da complementaridade das

funes. Segundo ele, se a me for amparada adequadamente por seu(sua) companheiro(a),
pela Previdncia Social ou por ambos, est preparada para atender s necessidades do
beb86. No , entretanto uma simples questo de saber se ele est ou no com fome: so
coisas sutis, no mais das vezes invisveis, como, por exemplo, o que chamou de segurar
(holding).87

O holding,88 para WINNICOTT, possui um sentido expandido, a fim de abranger

tudo o que uma me ou quem ocupa este lugar e faz com/por seu beb: a me sente
se o beb precisa ser tomado nos braos ou colocado sobre uma superfcie qualquer, ser
deixado a ss ou mudado de posio, ou em que sabe que o essencial constitui a mais
simples de todas as experincias, a que se baseia no contato sem atividade. E que cria as
condies necessrias para que se manifeste o sentimento de unidade entre duas pessoas,
que de fato so duas e no apenas uma.89

84
DI LORETO, O. D. M. Da adoo (e dos erros de pensar) ou dos erros de pensar (e da adoo).
Psicologia em Estudo, v. 2, n. 2, p. 1-33, 1997, p. 14.
85
Os bebs e suas mes, cit., p. 73.
86
Os bebs e suas mes, cit., p. 4.
87
Foi WINNICOTT quem usou pela primeira vez o termo, que se traduz aqui por sustentar, segurar, com
o qual ele significava literalmente a funo de como a me sustentava fisicamente o beb. Ampliou,
posteriormente, esta ideia para designar como a me sustenta emocionalmente as necessidades e angstias
do filho, o que ser determinante para sua estruturao psquica. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio
contemporneo de psicanlise, cit., p. 197.
88
Prefere-se o uso do termo em ingls do que as possveis tradues: Segurar: tornar seguro, firmar,
amparar, impedir que caia, agarrar, conter, prender, garantir, afirmar, assegurar, serenar, sossegar, no
desfazer-se de, conservar, afirmar, apoiar-se, precaver-se.
89
Os bebs e suas mes, cit., p. 5.
 47

O conceito de holding amplia-se medida que o beb cresce e aumenta a

complexidade de seu mundo. O termo pode incluir, deveras, a funo do grupo familiar.

A questo do holding traz tona a questo da confiabilidade humana. Para que haja
confiabilidade humana, humanos fazem-se necessrios90. Os atos de confiabilidade
humana estabelecem uma comunicao antes mesmo que o discurso signifique algo trata-
se do modo como a me olha para a criana, o tom e o som de sua voz, coisas que passam
ao largo de um discurso articulado. Com o desenvolvimento da funo da confiana, a
criana aprende, inclusive, a ficar sozinha na companhia da me, naquele momento em que
ela esta entretida fazendo alguma outra coisa que no tenha relao com o beb: a
cozinhar, a ler, a conversar ao telefone ou com uma visita.

Tais condies do a oportunidade para o beb ser, a partir da qual passaro a surgir
as possibilidades relacionadas ao, ao fazer e ao deixar que faam por ele. So estes os
fundamentos do que paulatinamente se torna, para o beb, uma existncia.

Todos estes acontecimentos se do de forma muito sutil, mas, com as repeties,

assentam-se no psiquismo a capacidade do beb sentir-se uma pessoa real. Esta capacidade
possibilita que ele tenha condies de enfrentar o mundo ou continuar a desenvolver os
processos necessrios para sua maturao91. Ressalte-se a importncia da experincia de
continuidade que se d com as repeties do cuidado. Nesse sentido, a convivncia precisa
ser contnua por parte de quem exerce a funo materna.

Dada total dependncia que os bebs e as crianas pequenas tm em relao a

quem delas cuida, aquele que ocupa o lugar de me, seria salutar fazer ver que as mes,
com frequncia, sentem-se incapazes de amamentar o beb, ou explicar-lhes por que o

90
Winnicott, O aprendizado infantil (estudo apresentado numa conferenia sobre Evangelismo Famliar,
sob os auspcios do Christian Teamwork Institute of Education, no Kingswood College for Further
Education, 5 de junho de 1968). In: Tudo comea em casa, p. 114.
91
Os bebs e suas mes, cit., p. 5.
 48

amor uma questo complexa, e no um mero instinto.92 Ou seja, as mes, ou quem

ocupa este lugar, no so perfeitas, e o amor materno um amor conquistado.93

Importante o reconhecimento da dependncia, no s aquela que o beb tem para

com a sua me, mas a dependncia afetiva que inerente a todos os seres humanos. Disto
decorre, tambm, a importncia da famlia, no s para a criana e o adolescente, mas
como espao de realizao de direitos da ordem da personalidade.94

Uma caracterstica do ser humano que se atualiza na famlia a dependncia que

integra os relacionamentos familiares de vrias formas. Somos seres dependentes por
natureza. Passados os tempos de dependncia fsica para a sobrevivncia, restar sempre a
dependncia afetiva.95 Ela um estado mental que nos inerente. O ser humano nasce num
estado de neotenia um estado prematuro em relao a qualquer espcie do reino animal;
h uma prolongada deficincia de maturao neurolgica, motora, que deixa o ser humano
num estado de absoluta dependncia e desamparo.96 Sigmund Freud deu capital
importncia a este estado de desamparo.97

Reconhecendo que a dependncia inerente ao ser humano, WINNICOTT

descreveu: o estgio de dependncia absoluta, o estgio de dependncia relativa e o estado
de rumo independncia. No primeiro estgio, o lactente no tem como saber coisa
alguma sobre os cuidados maternos, que em grande parte consistem em profilaxia, e no
tem controle algum, sendo capaz apenas de beneficiar-se ou ser perturbado. No segundo

92
WINNICOTT, Donald D. Conversando com os pais. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 5.
93
BADINTER, Elizabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1985.
94
Se nossa sociedade retardar o reconhecimento pleno dessa dependncia, que um fato histrico no
estagio inicial do desenvolvimento de cada individuo, haver um bloqueio tanto no progresso quanto na
regresso, um bloqueio que se baseia no medo. WINNICOTT, Donald D. Tudo comea em casa, cit.,
p. 99.
95
LUIZ EDSON FACHIN aponta a famlia como refgio afetivo e espao de tolerncia que permite o
exerccio das possibilidades dentro dos limites. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 306.
96
ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 99 e 284.
97
Estado de desamparo (hilflosigkeit). Termo da linguagem comum na teoria freudiana assume um sentido
especfico: estado do lactente que, dependendo inteiramente de outra pessoa para a satisfao de suas
necessidades (sede e fome) se revela impotente para realizar ao especfica adequada para por fim
tenso interna. Ainda segundo FREUD, o estado de desamparo cria a necessidade de ser amado, a qual
nunca mais abandonar o homem. LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, Jean-Bertrand. Vocabulrio da
psicanlise, cit., p. 156-157.
 49

estgio, de dependncia relativa, o beb passa a ter conscincia de que necessita dos
cuidados maternos e pode relacion-los a um impulso pessoal. No terceiro estgio, rumo
independncia, o lactente j desenvolveu a possibilidade de se arranjar sem o cuidado real,
o que se d por meio do acmulo das memrias dos cuidados recebidos, que ocorre com o
desenvolvimento da sua confiana no ambiente. Acresce-se, aqui, o elemento da
compreenso intelectual, com todas suas implicaes.98

A me que materna,99 ou quem ocupa este lugar, o faz sem esperar reconhecimento,
e, se porventura, ele aparecer, no o ser na forma de gratido, nem tampouco de elogios.
O resultado ser a diminuio dos medos. Entretanto, cabe pensar na espinhosa questo do
reconhecimento social que , ou no, conferido s mes, inclusive das condies que lhes
so dadas para que exeram sua funo. Ligadas a este reconhecimento esto tambm as
questes relativas guarda de filhos.

H ocasies em que necessrio olhar o crescimento e o desenvolvimento humanos

com suas complexidades, pessoais ou intrnsecas, para dizer se houve uma falha no fator
me dedicada comum, sem ter que culpar quem quer que seja. No entanto, a etiologia, e
no a culpa, deve ser levada em conta, para que se considere que algumas das falhas de
desenvolvimento com as quais se depara decorrem de uma falha do fator me dedicada
comum, que ocorre em algum momento ou durante alguma fase do beb. Contudo, se
tudo corre bem, no se consegue reconhecer o valor positivo do fator me dedicada
comum, a no ser pelo negativo, pela falta, pela falha.

Novamente cabe fazer a ponte com as questes relativas s disputas pela guarda,
em que esta atribuda quele que tiver melhores condies, criando-se uma insegurana
quanto ao que podem ser as expectativas que se tem com relao ao exerccio da funo
materna.

98
NEWMAN, Alexander. As ideias de D, W, Winnicott: um guia. Traduo de David Bogomoletz. Rio de
Janeiro: Imago, 2003, p 132.
99
A palavra de lngua inglesa mothering foi traduzida para o portugus por maternagem: o conjunto de
tarefas que uma me dedicada comum exerce com sua prole.
 50

Se a tendncia hereditria ao desenvolvimento biolgico garantida pela natureza,

o desenvolvimento psquico sempre ser uma conquista. No possvel ter certeza de que
o psiquismo do beb ir formar-se de modo satisfatrio, entretanto, ele no poder realizar-
se sem a participao ativa de um ser humano que segure o beb e cuide dele. Cuidar do
beb significa, tambm, aguentar seus afetos negativos. Por mais que se resista ideia, o
afeto tem nuances positivas e negativas. E cabe a quem exerce a funo materna, mas no
s, ser continente a estes afetos.100

Est-se aqui diante da base do desenvolvimento saudvel dos humanos: a

sobrevivncia do objeto que foi atacado. Assim, WINNICOTT afirma que o aspecto
essencial a sobrevivncia do objeto em face destes antecedentes todos.101

O pai entra em cena de duas maneiras: a primeira a duplicao do lugar de

maternagem. Esta mudana, que acaba por incluir o pai, faz com que quem ocupe este
lugar torne-se muito mais real e presente do que o era h dcadas. Modificaram-se os
papeis sociais e a forma do exerccio das funes na famlia, fazendo com que os pais
tenham assumido mais a maternagem. A outra forma de entrada em cena do pai se d por
meio do exerccio do que se denomina funo paterna.

Este primeiro lugar de maternagem que o pai ocupa seguido por outro aspecto, o
mais importante da funo paterna. Ele, ou quem exerce esta funo, entra na vida da
criana como uma qualidade do que duro, severo, implacvel, indestrutvel. E, em
circunstncias favorveis, vai, aos poucos, tornando-se algum que pode ser temido,
odiado, amado e respeitado.102 Esto a, ento, estabelecidos os primrdios do exerccio da
funo paterna, bem como a revolta ou o dio que ela produz.

100
Alm disso: A me tem uma funo a cumprir sempre que o beb morder, arranhar, puxar os seus
cabelos e chutar e esta funo sobreviver. O beb se encarregar do resto. Se ela sobreviver, o beb
encontrar um novo significado para a palavra amor, e uma nova coisa surgira em sua vida: a fantasia.
como se o beb agora pudesse dizer para sua me: Eu a amo por ter sobrevivido minha tentativa de
destru-la. Em meus sonhos e em minha fantasia eu a destruo sempre que penso em voc, pois a amo. E
isto que objetifica a me, coloca-a num mundo que no parte do beb, e a torna til. WINNICOTT,
Donald D. Os bebs e suas mes, cit., p. 27.
101
Idem, p. 27.
102
Winnicott, A Criana no grupo famliar (Palestra proferida na conferencia da Associao das Escolas
de enfermagem, sobre Progressos na educao primria, Oxford, 26 de Julho de 1966). In: Tudo
comea em casa, cit., p. 105.
 51

Assim, o grupo familiar se desenvolve de duas formas: a princpio, com relao

extenso da estrutura de personalidade da criana, que depende de processos de
crescimento. A segunda depende da me, ou de quem ocupa este lugar, e de sua atitude em
relao a esta criana especifica ou, ainda, de outras pessoas que possam estar disponveis
como figura materna. Depende tambm da atitude da me com relao a quem tambm
ocupa o lugar de maternagem, bem como do equilbrio dos dois aspectos presentes no
lugar de pai.103

Dado que a famlia uma estruturao psquica, o modo de ser do pai determina
como esta criana, em particular, usa ou no esse pai na formao da sua famlia interna:
este pode estar ausente ou muito em evidncia, e tais detalhes fazem uma enorme diferena
para a noo que a criana desenvolve de famlia. Veja-se que as formas de convivncia
so determinantes no modo como a criana concebe a famlia, sendo que no cabem juzos
de valor com relao s possveis formas de convivncia. No entanto, tem-se mostrado
uma tendncia considerar a convivncia contnua, prpria ao exerccio da funo materna,
como a forma ideal.

Assim, quando se fala a respeito de uma criana e de sua famlia, tende-se a ignorar
os caminhos difceis por meio dos quais essa criana especfica adotou uma famlia. No
basta simplesmente ter uma me ou um pai: Para cinco crianas de uma famlia, h cinco
famlias. No e necessrio ser psicanalista para ver que essas cinco famlias no so
necessariamente semelhantes, e sem dvida, no so iguais.104 Ou seja, existe uma
subjetividade, em franca operao, que permeia a limitada capacidade da criana de
realizar percepes objetivas: a principal experincia da relao com o objeto precisa
continuar sendo o relacionamento com objetos subjetivos, com pessoas capazes de exercer
suas funes de modo cooperativo, permeadas pelo afeto.

Para fins desta discusso, aponte-se que o mais importante neste processo de
vinculao com a figura materna e paterna que a criana necessita de um tempo de

103
Ibidem, p. 104.
104
Idem.
 52

continuidade e tranquilidade para que possa viver estas experincias. Ela deve contar com
adultos que exeram funes diferentes e que tenham um vnculo de cooperao, e no de
competio.105 Deve-se ter esta necessidade em conta nos processos judiciais de disputa
pela guarda, em que se corre o risco de quebrar a necessria continuidade e tranquilidade
que deve pautar o relacionamento dos filhos com quem exerce a funo materna.

2.4.2 Funo paterna

No vai dar
Assim no vai dar
Como que eu vou crescer
Sem ter com quem me revoltar
No vai dar, assim no vai dar
Pra eu amadurecer sem ter com quem me rebelar106

A funo paterna refere-se s interdies, quilo de que se est impedido, uma vez
que se ocupa um lugar especfico naquela constelao familiar: o lugar de filho. Pai
aquele que, segundo a lei, pode unir-se me, o que vedado ao filho. A isto diz respeito a
interdio do incesto.

Pai uma investidura, assim como juiz, mdico, governador etc., com que pessoas
comuns ocupam lugares de representao do saber ou da lei.

No captulo Dizer No, WINNICOTT afirma que os primrdios da funo paterna j esto
presentes na atitude parental que prescinde de palavras. Desta forma, a me e o pai
participam na estruturao e manuteno dessa atitude parental: ambos passam a incumbir-
se da tarefa de impedir que coisas inesperadas aconteam. Podem faz-lo de forma

105
O mais importante que a criana precisa de um perodo de tempo no qual experincias estveis de
relacionamento podem ser utilizadas para o desenvolvimento da rea intermediaria, da qual fenmenos
transicionais ou ldicos possam se estabelecer para esta criana, de modo que, desse momento em diante,
a criana pode desfrutar tudo o que deriva do uso do smbolo, pois o smbolo da unio proporciona um
alcance mais amplo experincia humana do que a prpria unio. WINNICOTT, Donald D. Tudo
comea em casa, cit., p. 107.
106
Trecho extrado da msica Rebelde sem causa, do grupo Ultraje a Rigor. Disponvel em:
<http://letras.terra.com.br/ultraje-a-rigor/49198>. Acesso em: 13 dez. 2010.
 53

deliberada, mas isso vem a acontecer quase que em seus corpos: um jeito de comportar-se
que reflete uma atitude mental.107

O beb sente-se seguro, alimenta-se da confiana que a me tem de si. Enquanto

isso, os pais esto dizendo no ao mundo. Dizem no se aproxime, fique fora de nosso
crculo familiar, nele est uma coisa que o objeto de nossos cuidados, e no permitimos
que nada ultrapasse essa barreira.108 Neste sentido, a noo de Poder Familiar atende a esta
necessidade de proteo que a famlia exerce em relao ao meio social.

Os pais se supem responsveis por seu beb, e da resultam os primrdios do

sentimento orgulho, embevecimento109 e de responsabilidade parental, justamente aquilo
que distingue os pais dos filhos. Assim, com seus rgos de sentido ainda incipientes, o
beb pouco se assusta com um barulho repentino, mas se um dos pais fica assustado, seja
pelo motivo que for, algo cruzou a barreira, e faz mal criana.110

A maior parte das crianas supera os primeiros tempos de vida sem nunca ter
sofrido algo assim, e quando o mundo tiver que atravessar as barreiras, a criana j dispe
de recursos para lidar com o inesperado, sendo, no mais das vezes, capaz de prev-lo.111 E
assim vai se solidificando a funo paterna.

Ento, no seu tempo, a me e seu companheiro, aos poucos, apresentam seu filho
realidade, e a realidade ao seu filho. E uma das formas de faz-lo por intermdio da
proibio. Tem-se, ento, um segundo momento, que quando a me, em vez de dizer no
ao mundo, passa a dizer no ao seu filho. Um novo alimento humano, psquico, comea a
ser introduzido: o princpio de realidade. Afinal, a base do no o sim. O mundo em
expanso que o beb experimenta tem uma relao direta com o aumento de objetos a
respeito dos quais a me pode dizer sim. J o primeiro no de uma me o primeiro
sinal de pai:

107
WINNICOTT, Donald D. Conversando com os pais, cit., p. 44.
108
WINNICOTT, Donald D. Conversando com os pais, cit., p. 44.
109
Sobre o tema, conferir a letra da msica Sampa, do cantor e compositor Caetano Veloso. Disponvel em:
<http://letras.terra.com.br/caetano-veloso/41670>. Acesso em: 13 dez. 2010.
110
WINNICOTT, Donald D. Conversando com os pais, cit., p. 44.
111
WINNICOTT, Donald D. Conversando com os pais, cit., p. 44.
 54

Gradualmente e com sorte, este princpio do no passa a estar

consubstancialmente no prprio homem, o Papai, que passa a ser amado e poder
aplicar a ocasional palmada sem perder nada. Mas ele tem de merecer o direito
de dar palmadas se pretender d-las, e, para adquirir esse direito dever fazer
coisas como ter uma presena assdua no lar e no estar do lado da criana contra
a me.112

WINNICOTT prope que a ltima fase do no seja aquela que privilegie a

explicao do motivo da interdio: No pode botar o dedo na tomada porque d choque;
no pode pendurar-se na janela porque cai, mas o fundamental zelar para que a
interdio seja efetiva. E, ento, temos mais um princpio a ser introduzido: o Princpio da
Continuidade. Continuidade que no se confunde com a convivncia contnua, mas, sim,
com a garantia da convivncia, mesmo que esta seja descontnua.

Na prtica, suficiente a instalao de um sentido de algumas normas que pautam

aquela famlia: nessa casa no se senta mesa sem camisa de manga, no se fala mal dos
avs, e o computador desligado s oito horas da noite. Um sentido firme e slido, que
inclui o enorme trabalho dos pais em zelar pelas normas daquela famlia.

No bastasse o trabalho que d, a funo paterna no prazerosa para a maior parte

dos seres humanos: ver o beb adormecer com o papai a entoar uma cantiga de ninar
muito mais gostoso que ter que proibir uma criana pequena, que mal se aguenta em p, de
apertar os botes do painel do elevador. E, diante de sua insistncia, ralhar com ela, ou
seja, reiterar a interdio.

Na realidade, existe uma certa depreciao da funo paterna, uma vez que pai
aquele que impede o prazer imediato, que interrompe a satisfao, inerente
maternagem.113

112
WINNICOTT, Donald D. Conversando com os pais, cit., p. 44.
113
CAMARGO, Heidi Maria. Mais e melhores rebeldes. Viver Psicologia, n. 12, jul. 1993.
 55

Da funo paterna, entretanto, derivam vrias capacidades importantes na

construo e na manuteno do psiquismo. A primeira, e principal, constituir-se em uma
filiao, o que possibilita com que aquela criana torne-se um sujeito sujeito do desejo.
Para tanto, o filho fica submetido necessidade de postergao do desejo, pois no pode
unir-se mame, por conta da existncia do pai: a represso do desejo incestuoso de
possuir um dos pais o ponto culminante na formao do psiquismo da criana.

Desta forma, temos os trs vrtices do tringulo edpico: o sujeito do desejo, o

objeto do desejo e a interdio. A teoria da formao do superego formulada por FREUD
explica como o Complexo de dipo114 se resolve a partir da instalao de uma instncia
crtica e promove a sobrevivncia do indivduo dentro da sociedade.

O Complexo de dipo115 a representao inconsciente pela qual se exprime o

desejo sexual ou amoroso da criana pelo genitor do sexo oposto e sua hostilidade para
com o genitor do mesmo sexo. Instalado, o tringulo edpico permeia o cotidiano, e h
sempre um conflito entre o que se quer e o que se pode. Est-se diante de mais uma
capacidade adquirida: o hiato da postergao do desejo. possvel que a interdio opere
de diversas formas: por se saber estar ar sem dinheiro ou atrasado para algum compromisso
e, consequentemente, postergar o que se deseja fazer e assim por diante. So possibilidades
em que surge a ponderao no lugar da satisfao imediata do desejo.

114
SFOCLES. dipo rei. Lisboa: Editorial Verbo, s.d. Verso portuguesa de Antonio Manuel Couto Viana.
115
PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit.
Sobre o Complexo de dipo: Correlato do complexo que castrao, e da existncia da diferena sexual e
das geraes, o complexo de dipo uma questo to central em psicanlise quanto a universalidade da
interdio do incesto a que esta ligado. Sua inveno deve-se a Sigmund Freud, que pensou, atravs do
vocbulo Odipuskomplex, num complexo ligado ao personagem dipo, criado por Sfocles.
O complexo de dipo a representao inconsciente pela qual se exprime o desejo sexual ou amoroso da
criana pelo genitor do sexo oposto e sua hostilidade para com o genitor do mesmo sexo. Esta
representao pode inverter-se e exprimir o amor pelo genitor do mesmo sexo e o dio pelo do sexo
oposto. Chama-se dipo primeira representao, dipo invertido segunda, e dipo completo a mescla
das duas. O complexo de dipo aparece entre os 3 e os 5 anos. Seu declnio marca a entrada em um
perodo chamado latncia, e sua resoluo aps a puberdade concretiza-se num novo tipo de escolha de
objeto. Na historia da psicanlise, a palavra dipo acabou substituindo a expresso complexo de dipo.
Nesse sentido, o dipo designa, ao mesmo tempo, o complexo definido por Freud e o mito fundador
sobre qual repousa a doutrina psicanaltica como elucidao das relaes do ser humano com suas origens
e sua genealogia familiar e histrica (p. 166).
 56

A teoria de FREUD a respeito da formao do superego est diretamente ligada ao

processo de desenvolvimento sexual que se d no ncleo da famlia, no qual esto
implicados intensos desejos de posse e renncia. A renncia da satisfao dos desejos
edipianos, marcada pela interdio, tem o enorme ganho de transformar o investimento
nos pais em identificao com os pais,116 como ilustra a belssima msica de Gilberto Gil,
chamada Pai e Me.117

assim que podemos observar uma criana imitar o pai e a me: modelos acabados
do que ela deseja ser quando crescer. A instalao da polcia interna, a instncia crtica, na
formao do psiquismo, alm de julgar as prprias aes, para aprov-las ou reprov-las,
abre espao para a postergao do desejo, o que permite que se continue a ser seres que
desfrutam de um espao intermedirio entre o desejo e a ao o espao do pensamento.

Outro ganho adicional do exerccio da funo paterna a sublimao: a capacidade

de trocar o objetivo sexual por um outras formas de satisfao socialmente valorizadas.

Firme e slida: como a funo paterna precisa ser. Entretanto, pais, ainda no bojo
das contradies com a gerao anterior, identificados apenas com o lugar de filho, no
conseguem ocupar o reverso da moeda, de cara para coroa. No suportam a contradio de
serem eles que devem agora dizer no para seus filhos.

Tal qual o amor filial ou o amor parental, o exerccio da funo paterna no um

boto que se liga. uma construo edificada sobre os alicerces das funes parentais
experimentadas quando aquele pai e aquela me eram crianas, de suas experincias de
filhos. Afinal, quem no pode obedecer, no poder reprimir.

116
LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, Jean-Bertrand. Vocabulrio da psicanlise, cit., p. 498, sob superego
ou supereu.
117
Eu passei muito tempo aprendendo a beijar / Outros homens como beijo o meu pai / Eu passei muito
tempo pra saber que a mulher / Que eu amei, que amo, que amarei / Ser sempre a mulher como minha
me / Como , minha me? Como vo seus temores? / Meu pai, como vai? / Diga a ele que no se
aborrea comigo / Quando me vir beijar outro homem qualquer / Diga a ele que eu quando beijo um
amigo / Estou certo de ser algum como ele / Algum com sua fora pra me proteger / Algum com seu
carinho pra me confortar / Algum com olhos e corao bem abertos / Para me compreender. Disponvel
em: <http://letras.terra.com.br/gilberto-gil/46231>. Acesso em: 13 dez. 2010.
 57

Este um dos efeitos mais perniciosos que a ausncia da simbolizao da lei, da lei
do pai, no do pai biolgico, mas da funo paterna, acarreta: uma dificuldade para, no
futuro, os filhos se tornarem bons pais. Dificuldade esta que afeta diretamente a tessitura
social, uma vez que a condio fundante do sujeito na sociedade seu registro simblico
registro este que, nem o registro biolgico, nem o jurdico supre de paternidade, sua
condio de filho, s obtido a partir do lugar da interdio.

A msica Rebelde sem causa118 explicita a privao do exerccio da funo

paterna: o jovem queixa-se para o grupo que os pais lhe tratam muito bem, do carinho, o
compreendem totalmente, lhe do apoio moral. Nada lhe falta: guitarra, carro, dinheiro,
roupas produzidas, a ponto do protagonista no precisar de mais nada. Sem ter com quem
se revoltar, ele no consegue transformar-se em sujeito no cresce. A oferta de satisfao
imediata implica um projeto de desrespeito por qualquer significante paterno. A msica
termina com a concluso do grupo de que os pais no querem que o protagonista fique
legal e seja normal.

Rebelde sem causa aponta para a ausncia de um lugar de crescimento. Como

crescer sem ocupar o lugar de filho na constelao familiar? Como crescer sem a interdio
edpica, sem ter algum que o impea e, ao impedi-lo, abra um espao mental
intermedirio, o espao do pensamento e do desejo?

Afinal, desejar diferente de fazer. O lugar do sujeito do desejo precisa incluir a

possibilidade da postergao, da ausncia da satisfao imediata abrir espao para a
emergncia do pensamento, em oposio ao. O protagonista da msica est to pleno

118
Meus dois pais me tratam muito bem / (O que que voc tem que no fala com ningum?) / Meus dois
pais me do muito carinho / (Ento porque voc se sente sempre to sozinho?) / Meus dois pais me
compreendem totalmente / (Como que c se sente, desabafa aqui com a gente!) / Meus dois pais me do
apoio moral / (No d pra ser legal, s pode ficar mal!) / Minha me at me deu essa guitarra / Ela acha
bom que o filho caia na farra / E o meu carro foi meu pai que me deu / Filho homem tem que ter um carro
seu / Fazem questo que eu s ande produzido / Se orgulham de ver o filhinho to bonito / Me do
dinheiro pr eu gastar com a mulherada / Eu realmente no preciso mais de nada / Meus pais no querem
/ Que eu fique legal / Meus pais no querem / Que eu seja um cara normal / No vai dar, assim no vai
dar / Como que eu vou crescer sem ter com quem me revoltar / No vai dar, assim no vai dar / Pra eu
amadurecer sem ter com quem me rebelar. Disponvel em: <http://letras.terra.com.br/ultraje-a-
rigor/49198>. Acesso em: 13 dez. 2010.
 58

de satisfaes que perdeu o nico lugar, o lugar de sujeito do desejo, que poderia lhe
possibilitar ser filho: ter contra quem se revoltar e crescer. No vai dar, assim no vai dar
pra eu amadurecer sem ter com quem me rebelar.

Talvez, diante desta conceituao, perca sentido o jogo que alguns pais modernos
fazem de serem good fellows de seus filhos119, um amigo mais velho, em vez de pai.
Amigos mais velhos ou mais novos encontramos pela vida. Pai um s. Esta prtica chega
a lembrar o Samba do Criolo Doido.120

2.4.3 Alm das funes materna e paterna: o princpio de realidade e o vnculo

cooperativo
Diante da decepo pela persistente ausncia da satisfao esperada na tentativa
alucinatria do beb de descarregar, de forma imediata, a tenso dos impulsos
inconscientes , o psiquismo decide-se a representar as condies reais do mundo exterior
e nelas procurar uma modificao real. Introduzido o Princpio de Realidade,121-122
regulador do funcionamento psquico, torna-se possvel representar no apenas o que
agradvel mas tambm o que real, mesmo que seja desagradvel.

Neste sentido, o princpio de realidade sucede o princpio do prazer, mas no o

suprime: se, por um lado, o princpio de realidade promove a obteno das satisfaes no
real, o princpio do prazer continua seu reinado em um vasto campo de atividades
psquicas, numa espcie de domnio reservado, entregue fantasia (que funciona segundo
as leis do processo primrio e do inconsciente).

119
WINNICOTT, Donald D. Conversando com os pais, cit., p. 45.
120
Msica composta por Stanislaw Ponte Preta (Srgio Porto). Letra disponvel em: <http://letras.terra.
com.br/demonios-da-garoa/45443>. Acesso em: 13 dez. 2010.
121
LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, Jean-Bertrand. Vocabulrio da psicanlise, cit., p. 368 sobre o
Princpio de realidade: Um dos dois princpios que, segundo Freud, regem o funcionamento mental.
Forma par com o princpio do prazer e modifica-o; na medida em que consegue impor-se como princpio
regulador, a procura da satisfao j no se efetua pelos caminhos mais curtos, mas faz desvios e adia o
seu resultado em funo das condies impostas pelo mundo exterior. Encarado do ponto de vista
econmico, o princpio da realidade corresponde a uma transformao de energia livre em energia ligada;
do ponto de vista tpico, caracteriza essencialmente o sistema pr-consciente-consciente; do ponto de
vista dinmico, a psicanlise costuma basear a interveno do Princpio de Realidade em um certo tipo de
energia pulsional, que estaria, especialmente, a servio do ego.
122
PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit.
Sobre o Princpio do Prazer, p. 603: Tem por objetivo proporcionar o prazer e evitar o desprazer, sem
entraves nem limites (como o lactente no seio da me, por exemplo.
 59

desta forma que o psiquiatra infantil, DI LORETO, operacionaliza esta funo de

apego realidade:
Aconteceu um fato prazeroso: chama-se o fato pelo seu nome e todos nos
alegramos. (...) Aconteceu um fato doloroso: chama-se o fato pelo seu nome e
todos choramos. (...) Fabricamos ou adotamos um filho: a vida mudou, a
realidade outra e h que aceitar perdas no trabalho, no lazer e em mil outros
interesses legtimos. (...) Quando se impregna o apego realidade de um certo
toque tico, costuma-se cham-lo de apego verdade. Basta, porm, o apego a
realidade.123

O vnculo de cooperao aquele de respeito e cooperao entre os pais, em razo

do exerccio da funo parental, independentemente de sua condio conjugal.

Ausente na maior parte das teorias sobre desenvolvimento do psiquismo infantil, o

vnculo cooperativo do casal parental, independentemente se ser um casal conjugal ou no,
delimita um espao de circulao dos afetos: se contamina ou no as crianas.
Fundamental, o vnculo cooperativo serve de continente para os ataques de dio, os
incestuosos e de separao que os filhos precisam fazer ao vnculo pai-me para poderem
crescer. Veja-se que a criana tem como desejo, numa fase de seu desenvolvimento, a
separao dos pais. Quando isto se torna uma realidade, ela possivelmente interpreta tal
separao de forma onipotente, autocentrada, como fruto de seus desejos. Disto advm a
culpa que sentem e a respeito da qual necessrio proteg-la. Com base nestas
caractersticas que devem se tomar todos os cuidados na escuta das crianas.

Cabe aos pais, com base no desejo que os filhos tm, em fantasia, de separ-los,
reforar a aliana com o outro do par parental. esta a base do vnculo cooperativo.
Metaforicamente, o jogar no mesmo time. Integra o vnculo cooperativo o referendar
um ao outro e uma dose de respeito: Que, no mnimo, no crie nos consultrios a
constrangedora situao clnica (e em casa, a devastao de funes) de quando um pai vai
abrir a boca, o outro j me faz sinais de: l vem abobrinha!.124

123
DI LORETO, O. D. M. Da adoo (e dos erros de pensar) ou dos erros de pensar (e da adoo), cit., p. 15.
124
DI LORETO, O. D. M. Da adoo (e dos erros de pensar) ou dos erros de pensar (e da adoo), cit., p. 15.
 60

Diante de uma separao do casal conjugal, uma vez que o casal parental no se
separa nunca, o exerccio das funes parentais funo materna, paterna e apego
realidade devem continuar a ser exercidas. Mas o ponto mais frgil justamente a
continuidade do exerccio do vnculo cooperativo. Quando este se rompe e entra em cena a
competio, est armado o terreno para os impasses relativos guarda e alienao
parental. O risco est numa soluo de continuidade do relacionamento familiar.

2.4.4 Lealdade e deslealdade

Frequentes so os conflitos de lealdade que os filhos vivem em relao aos pais nas
disputas pela guarda. No entanto, as questes relativas lealdade tm sua gnese no
desenvolvimento da personalidade.

Os conflitos de lealdade so inerentes ao desenvolvimento infantil, pois existe uma

enorme diferena entre uma criana que SE afastou da me e chegou at o pai e fez a
viagem de volta, e a criana que jamais realizou esta experincia.125 Cuida-se, aqui, da
oscilao afetiva que as crianas tm entre o pai e a me.

WINNICOTT destaca o fato de a criana, nos primeiros estgios do

desenvolvimento, carecer de um aparato psquico para suportar o conflito de sentimentos
antagnicos, ambivalentes: A criana imatura precisa de uma situao na qual no se
espere lealdade e na famlia que podemos encontrar tolerncia em relao ao que parece
deslealdade, mas que talvez seja apenas uma parte do processo de crescimento.126

assim que a criana dirige-se a um relacionamento com o pai e, ao faz-lo, acaba

por desenvolver uma atitude para com a me correspondente ao seu relacionamento com o
pai. Neste momento, a criana no apenas pode ver a me como algo objetivo, a partir do
lugar onde est o pai, como tambm desenvolve uma relao do tipo amorosa com o pai,
que envolve dio e, consequentemente, temor em relao me. A partir desta posio,

125
WINNICOTT, A Criana no grupo famliar (Palestra proferida na conferencia da Associao das
Escolas de enfermagem, sobre Progressos na educao primria, Oxford, 26 de Julho de 1966). In:
Tudo comea em casa, cit., p. 108.
126
Idem.
 61

fica muito perigoso voltar para a me. No entanto, algo se construiu gradativamente, e a
criana volta me, o que permite que, desta vez, ela possa ver o pai como algo objetivo e
experimentar seus sentimentos de dio e de medo.

Frise-se que no necessrio que seja uma relao entre pai e me. Pode ser a
experincia de ir da me para a bab e voltar, ou para a av, um irmo mais velho, uma
tia.127

Uma criana tranquila e calma com sua me ou com seu pai separadamente torna-se
queixosa e desafiadora quando ambos esto presentes. A criana, nesta situao triangular,
luta com seu prprio amor e dio em relao a cada uma daquelas pessoas. a esta
oscilao afetiva que a Psicanlise identifica como Complexo de dipo.

No entanto, a manuteno de um relacionamento regido pelas hostilidades pode ser

sugestiva da subjetividade que ,muitas vezes, se instala quando o casal conjugal se separa.
O efeito para a criana de um relacionamento dessa natureza impossvel de prever com
certeza. De qualquer forma, deve-se considerar que a criana fica exposta a uma demanda
de deslealdade sem possibilidades de elaborao. Como as discusses e as reclamaes
presentes no relacionamento de pais separados no so veladas, a criana encontra-se em
uma situao em que, se toma partido de uma em seu corao, condena a outra e a si
prpria, fora, pela destruio e pela culpa de ver seus afetos virando realidade.

Ao apegar-se me contra o pai, ou vice-versa, a criana projeta seus sentimentos

maus, que lhe causam aflio e muito desconforto. como se dissesse: ele o pai que
mau, no eu. Voc e eu podemos ser boas juntas, s ele ir embora ou o contrrio.
Muitas vezes a criana, com suas mltiplas demandas, quem desencadeia os conflitos.
Crianas pequenas demonstram extraordinria perspiccia na escolha dos artifcios para
produzir uma rusga entre os pais ou entre a me e quem cuida da criana. O desejo que a
criana tem de separar dois adultos que esto juntos, que formam uma unidade, sugere seu

127
Idem.
 62

temor de ser excluda. A criana no pode suportar a ameaa de ser deixada de fora da
unidade da famlia. 128

Pelo que se pode vislumbrar, quando a continuidade da famlia est ameaada pelos
litgios, intenso o sofrimento dos filhos, sobretudo se de tenra idade. E as questes
relativas lealdade so terreno frtil para as tentativas de alienao parental.

Trata-se, ento, da questo de que, em uma famlia, paulatinamente, deveria ser

ou o ideal que fosse possvel experimentar a oscilao afetiva entre os pais. Desta
forma, uma criana pode reconciliar-se com os medos relacionados a todas estas situaes.
No entanto, quando se estabelece um real conflito de lealdades, tais experincias de ir e
vir afetivamente entre os pais ficam impedidas.

Nos jogos e brincadeiras, as crianas de uma famlia introduzem tenses e estresses

presentes nesse tipo de experimentao com as deslealdades com as mesmas tenses que
percebe nos adultos que fazem parte daquele ambiente. Crianas profundamente
perturbadas no conseguem brincar. WINNICOTT sugere que o interesse que o brincar de
papai e mame exerce sobre as crianas seja derivado de uma ampliao da necessidade de
experimentar algumas deslealdades.129

Assim, a criana deve experimentar, para um desenvolvimento saudvel, lealdades

cruzadas entre o pai e a me. Na adolescncia, as lealdades cruzadas apareceram de forma
criativa no jogo familiar, mas no mais s entre o pai e a me, e sim com relao famlia
e ao grupo social. O propulsor dessas lealdades no mais fundamentalmente o medo, mas
as experincias libidinais que a puberdade libera.

128
CAMARGO, Heidi Maria. Empregada a me: das dinmicas da maternagem para uma maternagem
dinmica. Dissertao (Mestrado). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 1992.
129
Winnicott, A Criana no grupo famliar (Palestra proferida na conferencia da Associao das Escolas
de enfermagem, sobre Progressos na educao primria , Oxford, 26 de Julho de 1966). In: Tudo
comea em casa, cit., p. 109.
 63

na famlia que as crianas descobrem sentimentos de amor e dio e podem

esperar simpatia e tolerncia, bem como alguma continncia para a exasperao que
causam. A criana que teve a chance de alcanar todas essas coisas dentro da famlia,
durante seu desenvolvimento, estar em melhores condies de ocupar um lugar no
mundo.

Tambm na famlia que a criana aprende, ou no, a acreditar. A capacidade de

acreditar outra experincia de desenvolvimento do beb e da criana, no que diz respeito
aos cuidados de que so alvo. Esta questo envolve no somente a me mas tambm o pai
e os outros que compartilham o ambiente imediato do beb mas, inicialmente, a me,
ou quem ocupa este lugar.

Houve um tempo que se recebeu uma comunicao no verbal, uma informao de

que se era amado, no sentido de se poder confiar na proviso ambiental oferecida pela
famlia, e por isto que se continua o desenvolvimento e o crescimento.130 Uma criana
privada do cuidado pr-verbal de ser segurada uma criana carente. Carente da
confiabilidade humana131.

Os processos de crescimento, entretanto, s podem ocorrer em um ambiente

facilitador, especialmente no incio, quando a dependncia do beb absoluta, passando
depois para uma dependncia madura. Os pais que exercem a funo parental de forma
satisfatria demonstram a capacidade de se adaptar s necessidades dos filhos e
desenvolvem um vnculo cooperativo. A isto ser refere a Doutrina de Proteo Integral
Criana e ao Adolescente.

2.5 NOO DE CONFLITO

Sob a tica da Psicologia e da Psicanlise, o conflito mola propulsora da vida e
das relaes familiares, sobretudo nas crises decorrentes das mudanas em seu ciclo vital.

130
Winnicott, O aprendizado infantil (estudo apresentado numa conferenia sobre Evangelismo Famliar,
sob os auspcios do Christian Teamwork Institute of Education, no Kingswood College for Further
Education, 5 de junho de 1968). Tudo comea em casa, cit., p. 115.
131
Idem.
 64

No entanto, quando ele no elaborado, pode se transformar em sintoma, com diversas

consequncias. Uma delas o litgio judicial.

Os conflitos podem ser vistos e interpretados, de forma parcial, a partir de vrias

vertentes, sendo que a interpretao jurdica no pode ser tomada como nica. Grandes so
as diferenas da tica jurdica e psicanaltica no entendimento do que o conflito. O intuito
aqui o de apontar de forma sucinta os determinantes dos conflitos, suas manifestaes e
suas caractersticas, sob a tica da Psicanlise.

Para a Psicanlise, os conflitos tm motivaes inconscientes e deslocam-se de uma

rea das relaes para outra, sendo difcil estabelecer uma motivao nica. J o Direito se
atm aos determinantes manifestos do conflito, tendendo a atribuir-lhes, se no uma causa
nica, uma simplificada em relao complexidade de seus determinantes. Essa diferena
contribui para a necessria delimitao das fronteiras entre a interpretao dos fatos, das
relaes e dos conflitos realizada pela Psicanlise e pelo Direito.

No entanto, essa distino no ocorre dessa forma se for considerada a noo geral
de conflito que tem a Psicologia132, uma vez que esta no necessariamente aborda os
aspectos inconscientes e as diversas motivaes do conflito. De tal diferena decorre a
importncia da Psicanlise para a compreenso dos conflitos.

O Direito basicamente deve se ocupar das manifestaes dos conflitos nas relaes
sociais, em seus aspectos conscientes, como no deveria deixar de ser. No entanto, o
inconsciente no privilgio dos psicanalistas e seus pacientes todos o tm. A questo
para a qual aqui se alerta so as interpretaes da lei e sua aplicao, indevidamente
motivadas por questes inconscientes.

J a Psicanlise ocupa-se da investigao e interpretao do sentido das

manifestaes e motivaes dos conflitos, buscando compreender a dinmica psquica,
social e mesmo normativa, no caso da Psicanlise Jurdica, que integra os conflitos. Assim,

132
Para a Psicologia, o conflito : Funcionamento simultneo de impulsos opostos ou contraditrios. O
estado em que a pessoa se encontra quando impulsos, tendncias ou sentimentos antagnicos foram
desencadeados e necessrio fazer uma opo sem a qual o conflito no se resolver e redundar em
frustrao. CABRAL, lvaro; NICK, Eva. Dicionrio tcnico de psicologia. So Paulo: Cultrix, 1997,
p. 71.
 65

essa perspectiva da compreenso dos conflitos leva necessariamente em conta a interao

do indivduo em suas relaes sociais incluindo, nessa anlise, os aspectos inconscientes
dessas relaes.

As motivaes inconscientes no se restringem a um efeito na esfera psquica. As

manifestaes das motivaes consideradas inconscientes alcanam a esfera das relaes
sociais, sendo fundamental, na compreenso dos conflitos, a epistemologia psicanaltica. A
Psicanlise ocupa-se do conflito entre o indivduo e o meio social, entre o indivduo e a
cultura.133

Em linhas gerais, para o Direito, o conflito134 que alcana a esfera judicial ganha o
nome de lide135 e, de uma forma ou de outra, deve ser resolvido; j para a Psicanlise, ele
se transforma. Nesse sentido, a atuao do Judicirio cinge-se s manifestaes tanto mais
pontuais como restritas do conflito e anlise de suas motivaes conscientes, enquanto a
Psicanlise pretende compreender a dinmica mais ampla que alimenta o conflito. O
instrumental da Psicanlise pode colaborar para compreender as motivaes inconscientes
do conflito, mas esta no a contribuio interdisciplinar que interessa ao Direito. Seu
valor reside em resgatar o sentido e a forma de atuao da motivaes inconscientes na
dinmica das relaes sociais e jurdicas.

133
E, ainda, segundo BURNESS E. MOORE e BERNARD D. FINE, o conflito psquico ou intrapsquico
refere-se luta entre foras ou estruturas incompatveis dentro da mente; conflito externo o que se d entre
o indivduo e os aspectos do mundo exterior. Mas, com frequncia, eles acontecem juntos. As manifestaes
do conflito variam de acordo com o nvel desenvolvimental, a natureza da psicopatologia e os fatores
culturais que contribuem para a constituio do superego. E, finalmente, cabe ressaltar que o conflito
intrapsquico inevitvel, universal e um dos fatores dinmicos mais importantes subjacentes ao
comportamento humano. FINE, Bernard D.; MOORE, Burness E. Termos e conceitos psicanalticos, cit.,
p. 40-41.
134
A definio de conflito no Dicionrio de filosofia de NICOLA ABBAGNANO de oposio ou luta de
princpios, proposies ou atitudes. O autor cita, ainda, o filsofo Hume, que apontou o conflito entre
razo e instinto: o instinto o que leva a crer; a razo o que pe em dvida o que se cr (Treatise, I,
Introduo). ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bosi. 2. ed. So Paulo:
Mestre Jou, 1968, p. 160. O verbete, no dicionrio de MARIA HELENA DINIZ, traz como definio, no
Direito Processual Civil: a) Pendncia; b) processo especial para solucionar questo relativa
competncia de autoridade judiciria. E, para a Sociologia Jurdica: Competio entre pessoas ou
grupos sociais que pretendem a sujeio ou destruio do rival. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio
jurdico universitrio, cit., p. 144.
135
LIDE. Direito processual civil. 1. Questo judicial. 2. Debate entre o autor e ru para obter uma deciso
de mrito. 3. Litgio. 4. Pendncia. 5. Processo. 6. Em sentido tcnico, o objeto principal do processo
civil; o conflito de interesses qualificado pela pretenso do autor e pela resistncia do ru (Carnelutti e
Buzaid); o mrito da causa (Rogrio Lauria Tucci). DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico
universitrio, cit., p. 375.
 66

O conflito interpessoal, a partir dessa tica, , sobretudo, a expresso e a projeo

na realidade de aspectos intrapsquicos, que ganham expresso nas relaes. O interesse
aqui o de apontar justamente a existncia de um efeito do conflito psquico que
projetado na esfera das relaes sociais, efeito que se manifesta tambm nos conflitos
familiares que so levados ao Judicirio, alimentados por motivaes inconscientes, cuja
anlise nessa esfera impossvel empreender. No entanto, de extremo valor o
reconhecimento da existncia das motivaes inconscientes, da limitao, no seio de um
processo, de sua identificao e interpretao. Tal reconhecimento tem o valor de resgatar
o que territrio do Direito, fortalecendo-o como disciplina uma consequncia desejvel
do percurso interdisciplinar.

Ainda com fins de esclarecimento das diferenas na compreenso dos conflitos por
parte da Psicanlise e da sua contribuio para o entendimento e abordagem das dinmicas
que influenciam as lides judiciais, cabe citar uma das leis de funcionamento mental
inconsciente a que esto sujeitos os conflitos o deslocamento. Ou seja, os conflitos
podem deslocar-se de um objeto para outro e de um relacionamento para outros
relacionamentos, sem necessariamente excluir o anterior. Isso se v facilitado, sobretudo,
nas questes que tocam o Direito de Famlia, tendo em vista seu alto grau de subjetividade
e a existncia de ciclos vitais em que h um deslocamento natural.

Assim, por exemplo, uma disputa pela guarda de filhos pode ter como uma
motivao de peso o patrimnio. Outro exemplo seriam conflitos no resolvidos em
relao aos genitores serem facilmente deslocados para as relaes entre o casal parental e
deste para com os filhos.

No Direito de Famlia, o exame de tal qualidade de deslocamento permite

compreender as consequncias indiretas que podem advir para o sistema familiar
transformado pela separao.

A condensao136 e o deslocamento137 so modos essenciais de funcionamento dos

processos inconscientes. Sigmund Freud, inicialmente, descreveu esses mecanismos no

136
Um dos modos essenciais do funcionamento dos processos inconscientes: uma representao nica
representa por si s vrias cadeias associativas, em cuja interseco se encontra. Do ponto de vista
 67

estudo que realizou dos sonhos, o que facilita seu entendimento. A condensao funde
elementos com traos comuns em um s. O deslocamento, por sua vez, a substituio de
um elemento por algum de seus fragmentos constituintes, em que se transfere a relevncia
que tem uma ideia para outra completamente diferente e dela afastada.

O conflito intrapsquico desloca-se para as relaes sociais, que so, assim, alvo
dos mecanismos de projeo, transferncia e racionalizao. Quanto menos amadurecido
for o indivduo em termos de desenvolvimento psicolgico, maior ser a sua tendncia em
projetar nos relacionamentos familiares e tambm sociais os conflitos internos entre seus
impulsos, sua satisfao e os interditos do superego.

A interpretao da realidade das relaes em termos menos desenvolvidos

psiquicamente tende a ser a da tica a culpa, em que uma pessoa tende a ver-se como
inocente e aos outros como culpados. Essa diviso, que simplifica a complexidade dos
conflitos, uma forma mais infantil de sua abordagem. Assim, a culpa uma forma mais
infatilizada de lidar com os conflitos, ou, como aponta Rodrigo da Cunha Pereira: Quando
o Direito compactua com a ideia de culpa, refora a incapacidade das pessoas de lidarem
com suas prprias questes.138

Diversamente da utilizao da culpa na interpretao dos conflitos, a

responsabilidade pelos prprios desejos, inclusive os agressivos, e os conflitos que lhes so
inerentes implica uma atitude mais amadurecida, menos culpabilizante, na esfera das
relaes familiares e sociais.

Na famlia, sobretudo em situaes de transformao e maior vulnerabilidade,

como o caso da separao, h uma tendncia a defender-se dos conflitos, que facilmente
se deslocam da esfera do relacionamento conjugal para o relacionamento paterno-filial.
Isso ocorre, sobretudo, se esses conflitos forem interpretados a partir de uma tica menos

econmico, ento investida das energias que, ligadas a estas diferentes cadeias, se adicionam a ela.
LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, Jean-Bertrand. Vocabulrio da psicanlise, cit., p. 129-130.
137
Facto de a acentuao, o interesse, a intensidade de uma representao ser susceptvel de se soltar dela
para passar a outras representaes originriamente originriamente pouco intensas, ligadas primeira
por uma cadeia associativa.
Esse fenmeno, particularmente visvel na anlise do sonho, encontra-se na formao dos sintomas
psiconeurticos e, de um modo geral, em todas as formaes do inconsciente. LAPLANCHE, Jean;
PONTALIS, Jean-Bertrand. Vocabulrio da psicanlise, cit.
138
Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, n. 34, ano 5, set./out. 2005, p. 3.
 68

madura, e no como produtos de uma escolha, seja ela consciente ou inconsciente, em

relao qual o indivduo deve se responsabilizar. Cuida-se novamente, aqui, da
responsabilidade parental.

Em uma lide, tem-se acesso aos aspectos manifestos dos conflitos, mas seus
aspectos latentes e inconscientes no devem ser subestimados pelo Direito. Estes devem
ser reconhecidos, bem como as limitaes quanto possibilidade de investigar as causas
subjetivas dos conflitos. Reside aqui uma das vantagens da interdisciplina o
fortalecimento das disciplinas por meio da reafirmao de suas reas de competncia.

Alm dos conflitos vistos sob a tica intrapsquica, preciso dizer que eles podem
ser incrementados por fatores de vrias ordens econmicos, sociais, legais e judiciais, por
exemplo.

Finalmente, cabe dizer que merece ateno, sob dois aspectos, a interpretao que,
em geral, dada aos conflitos que se manifestam no Judicirio. Um aspecto se refere
menor ou maior autonomia dos indivduos; assim, por exemplo, a interpretao dos
conflitos a partir da tica dos gneros, da hierarquia familiar ou da criana e do
adolescente. No devemos esquecer que tais ticas podem estar impregnadas de ideologias.
Outro aspecto da interpretao dos conflitos que merece alerta a sua interpretao a partir
da lgica da culpa e a partir da lgica da responsabilidade. A primeira, a lgica da culpa,
de forma geral, leva a posies dicotmicas e simplificadora das relaes139,pois no leva
em conta a complementaridade das relaes em seus aspectos manifestos ou latentes. A
segunda, a lgica da responsabilidade, leva em conta a complementaridade das funes e
seu exerccio, deixando de lado a interpretao baseada na oposio de direitos e deveres.
Tal interpretao demanda outra lgica, no excludente e que possa conservar os
relacionamentos familiares.

139
GROENINGA, Giselle Cmara. Uma anlise interdisciplinar da (in)operabilidade do conceito de culpa
no direito de famlia. Dissertao de mestrado defendida em julho de 2007 na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Orientadora: Professora Titular de Direito Civil Doutora Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka.
 69

2.6 CONCLUSO

O exame da famlia sob a tica da Psicanlise demonstra a importncia das funes

parentais e de suas diferenas para o desenvolvimento da personalidade dos filhos, em sua
condio de vulnerabilidade.

O conceito atual de famlia importa na considerao do direito ao desenvolvimento

dos recursos de personalidade de todos os seus membros, em relaes de
complementaridade, atendendo, sobretudo, finalidade da famlia, de cuidar dos mais
vulnerveis. A compreenso das necessidades dos filhos deve contemplar o conhecimento
das fases de seu desenvolvimento e as necessidades especificas que estas envolvem.

O relacionamento familiar se d por meio de vnculos de diferentes qualidades, que

compreendem desde os vnculos de amor e dio at os de conhecimento e cooperao. Esta
a base afetiva que, com suas nuances, constitui o relacionamento familiar.

A famlia o locus em que se aprende a lidar com os conflitos, inerentes

constituio do ser humano e de suas relaes. Quando os conflitos se transformam em
impasses, estes podem provocar o Poder Judicirio, que chamado a resolv-los. No
entanto, os conflitos no se resolvem, eles se transformam, portanto, se faz necessria uma
compreenso mais abrangente para que estes se efetivem, em vez de sua cronificao em
impasses, que atolam o Poder Judicirio.

necessrio imprimir aos conflitos familiares uma tica diversa da aplicada s

relaes dicotmicas, sobretudo nas questes ligadas guarda de filhos, de modo a
proteger e preservar os relacionamentos, que transcendem a moldura jurdica que se possa
lhes imprimir. De importncia para a compreenso das dinmicas, conscientes e
inconscientes, que permeiam as lides judiciais o entendimento das funes parentais e de
sua complementaridade. Da mesma forma, importante conhecer a dinmica das oscilaes
afetivas dos filhos em relao aos pais, um direito psquico de ir e vir. Com base nesta
compreenso, a importncia recai no relacionamento familiar, entendido de forma ampla,
na formao de vnculos e nas diferentes formas de convivncia que so necessrias ao
bom desenvolvimento mental.
 70

Pode-se dizer que os relacionamentos familiares tm uma potencialidade especfica

a cada famlia, que se expressa no s em suas relaes internas como tambm em relao
s outras instituies. As mudanas havidas na forma dos relacionamentos familiares ao
longo do tempo se do em paralelo com aquelas relativas ao exerccio do Poder Familiar.
 71

3
O PODER DA FAMLIA, AS RELAES DE PODER NA FAMLIA E
O PODER FAMILIAR

3.1 INTRODUO

Da mesma forma como ser feito com o conceito de convivncia familiar, cabe
repensar o uso da expresso Poder Familiar. Alguns termos e expresses no campo do
Direito de Famlia podem, muitas vezes, atender mais a uma tradio ou a tentativas de
inovao, como se pensa ser o caso da substituio de Poder Familiar por Autoridade
Parental. Repete-se que o uso consagrado ou a inovao podem induzir confuso em
tempos de mudanas profundas, na forma de exerccio e manuteno dos relacionamentos
familiares, e em situaes de natural confuso, como o so as separaes. Inversamente do
que se far quanto ao termo convivncia, apontando-lhe a diferena entre o sentido que lhe
dado no senso comum e o seu uso no Direito, com o termo poder, procurar-se- resgatar
seu sentido original, que foge ao sentido negativo que lhe dado no senso comum.

Cabe pensar o conceito de Poder Familiar em seu sentido amplo e no sentido estrito
positivado.140

140
Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles
recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre
pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Art. 1.633. O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for
conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I dirigir-lhes a criao e educao;
II t-los em sua companhia e guarda;
III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou
o sobrevivo no puder exercer o poder familiar;
V represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos
em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.
 72

certo que o sentido positivado tende a sofrer modificaes, com a substituio de

Poder Familiar por Autoridade Parental, como se verifica no inciso II do pargrafo nico
do art. 2 e no art. 3 da Lei 12. 318, a respeito de alienao parental,141 e no Projeto de Lei
conhecido como Estatuto das Famlias, 142 acompanhando a legislao estrangeira.143

No mnimo, acredita-se que a expresso Poder Familiar merece anlise, dado sua
histria traduzir a evoluo de modos de exerccio de poder, relacionamento familiar,
formas de convivncia e de afetividade.144 Sobretudo se destituda da ideologia que a
permeou, a expresso tem aspectos de valia, que transcendem o de Autoridade Parental.

141
Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010 (Alienao Parental):
Art. 2 (...) Pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos atos assim
declarados pelo juiz ou constatados por percia, praticados diretamente ou com auxlio de terceiros: II
dificultar o exerccio da autoridade parental;
Art. 3 A prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental da criana ou do adolescente de
convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com genitor e com o grupo
familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes
autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
142
Veja-se as modificaes trazidas no Projeto de Lei n. 674, de 2007 (apensos o PL 1.149, de 2007; PL
2.285, de 2007, apresentado pelo Deputado Federal Srgio Barradas Carneiro conhecido como Estatuto
das Famlias, de autoria intelectual do IBDAM ; PL 3.065, de 2008; PL 3.112, de 2008; PL 3.780, de
2008; PL 4.508, de 2008; e PL 5.266, de 2009), aprovado na Cmara dos Deputados em dezembro de
2010, relator Deputado Eliseu Padilha:
TTULO IV DA FILIAO CAPTULO III DA AUTORIDADE PARENTAL
Art. 83. A autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos.
1o Compete a autoridade parental aos pais, na falta ou impedimento de um deles, o outro o exerce com
exclusividade.
2o O filho tem o direito de ser ouvido, nos limites de seu discernimento e na medida de seu processo
educacional.
3o Aos pais incumbe o dever de assistncia moral e material, guarda, educao e formao dos filhos
menores.
4o Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos, exigir que lhes prestem obedincia e respeito. Este
ltimo pargrafo no constava do projeto original, de autoria intelectual do IBDFAM.
Art. 89. Sempre que no exerccio da autoridade parental colidir o interesse dos pais com o do filho, a
requerimento deste ou do Ministrio Pblico, o juiz deve nomear curador especial.
Art. 90. Perde por ato judicial a autoridade parental aquele que no o exercer no melhor interesse do filho,
em casos como assdio ou abuso sexual, violncia fsica e abandono material, moral ou afetivo.
1o A perda da autoridade parental no implica a cessao da obrigao alimentar dos pais e nem afeta os
direitos sucessrios do filho.
2o Os pais que perdem a autoridade parental tambm perdem os direitos sucessrios em relao ao filho.
Art. 91. possvel, no melhor interesse do filho, o restabelecimento da autoridade parental por meio de
deciso judicial.
TTULO V DA TUTELA E DA CURATELA CAPTULO I DA TUTELA
Art. 100. As crianas e os adolescentes so postos em tutela quando a nomeao for feita pelos pais em
testamento ou documento particular, produzindo efeitos com a morte ou perda da autoridade parental.
Art. 101. ineficaz a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que ao tempo de sua morte, no exercia a
autoridade parental.
143
Por exemplo, o Cdigo Civil da Frana. A Frana adotou, a partir de 1970, o termo autorit parentale
autoridade parental (art. 371.2) , substituindo a puissance paternelle poder paterno.
144
GROENINGA, Giselle Cmara. Poder familiar. In: BARBOSA, guida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein
(Coord.). Orientao de Giselda M. F. Novaes Hironaka. Direito de famlia. So Paulo: RT, 2008, p. 216-
225.
 73

Na mesma linha que aqui se segue, FERNANDO DIAS ANDRADE145 aponta com
propriedade que o Poder Familiar uma forma especfica de poder que contm
contradies histricas e institucionais, cabendo verificar o que tm de verdadeiro suas
definies, bem como o que contm de contraditrio e de violento as prticas de poder
dentro da famlia.

Sublinhe-se que tais prticas implicam formas de vivenciar os afetos na famlia,

tanto os negativos, da ordem da agressividade, quanto os positivos, da ordem do amor,
afetos aos quais se do, atualmente, reconhecimento jurdico e que, repete-se, definem
formas de vnculos, de relacionamento familiar e de convivncia.

Concorda-se com o citado autor que no se pode livrar-se da noo de Poder

Familiar e que a noo de Autoridade Parental insatisfatria, mudando os termos, mas
no o contedo. E a substituio acaba por empobrecer o sentido simblico do poder,
enquanto familiar, restringindo-o aos pais como autoridade, mas, ainda assim, um tipo de
poder.

A conceituao do poder est, em suas origens, ligada ao Estado, prioridade que era
na ateno da filosofia e do Direito, mas este no lhe exclusivo. Pensado o Estado como
poder maior, este era transferido ao representante na famlia, o pater, que o exercia de
forma desptica. Em tempos outros, de constitucionalizao do Direito Civil, de
democratizao das relaes, de modificao das fronteiras entre pblico e privado, de
crise e necessidade de resgate da autoridade e de empoderamento146 da famlia em sua
base afetiva faz-se necessrio repensar o Poder Familiar.

Defende FERNANDO DIAS ANDRADE a noo de potncia familiar como

experincia tica, fundada no confronto de potncias baseadas na dependncia material e

145
DIAS ANDRADE, Fernando. Poder familiar e afeto numa perspectiva espinosana. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 367-393.
146
Termo adaptado do ingls empowerment, empregado para definir um dos objetivos da Mediao, que o
resgate do poder dos mediandos em decidir a respeito de suas prprias vidas vis--vis a deciso judicial e
a impotncia decorrente. Mediandos um neologismo criado por GUIDA ARRUDA BARBOSA e
GISELLE GROENINGA para expressar o papel ativo daqueles que integram um procedimento de
Mediao, bem como sua continuidade, que transcende o concurso do mediador.
 74

afetiva que existe nas relaes familiares.147 Essa a linha aqui adotada, ressaltando-se que
a dependncia no s existe mas inerente ao relacionamento familiar, em diversos graus.

A expresso Poder Familiar traduz a histria das relaes familiares e, atualmente,

acredita-se que ela representa muito mais do que a submisso dos filhos aos pais;
autoridade; direito destes ou daqueles; munus148; ou dever ou deveres recprocos. Como se
observa, certo que seu contedo tem sofrido modificaes, em funo das quais alguns
doutrinadores defendem o uso de expresses como Autoridade Parental, que se adequaria
melhor ao contedo que alguns pretendem com a expresso Poder Familiar. Mas se
acredita que a expresso que se julga mais moderna, Autoridade Parental, acaba por
restringir o contedo do Poder Familiar.

Nesta sede, procurar-se- privilegiar o sentido simblico que a expresso Poder

Familiar tem, com cincia de, assim, possivelmente se transcender, a partir de uma anlise
interdisciplinar, seu sentido positivado e sua moldura legal, uma vez que o Poder Familiar
e tambm a Autoridade Parental tm como caracterstica a temporalidade at a
maioridade dos filhos.149 Mas tanto uma quanto a outra transcendem simbolicamente, nas
relaes familiares e no posicionamento da famlia vis--vis outras instituies, sua
moldura legal. Seja como for, o objetivo aqui o de contemplar o que se afigura ser um
sentido importante do poder como potncia.

Em sentido amplo, que se traduz na realidade das relaes, o conceito de Poder

Familiar implica a complementaridade das funes familiares, materna, paterna e filial,
uma vez que as relaes so, de alguma forma, sempre relaes de poder, no sentido que
lhe original. O conceito implica o poder enquanto potncia na realizao das funes que
compem a personalidade, de acordo com a finalidade da famlia, que deve ser a de

147
DIAS ANDRADE, Fernando. Poder familiar e afeto numa perspectiva espinosana, cit.
148
Munus: Vocbulo latino que se traduz por encargo, emprego, dever ou funo que um indivduo tem de
exercer. Quando o encargo imposto pela lei, diz-se munus pblico, como, por exemplo, a tutela, o
servio militar, a advocacia de ofcio, etc. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977, v.
53, p. 481.
149
Mas, por exemplo, embora o dever dos pais cesse com a maioridade dos filhos (e esta independa da
emancipao), a jurisprudncia tem contemplado a manuteno destes at a finalizao dos estudos
superiores. Ademais, o Princpio da Solidariedade em muito transcende enquadres como idade dos
membros do grupo familiar: No mundo contemporneo, busca-se o equilbrio entre os espaos privados
e pblicos e a interao necessria entre os sujeitos, despontando a solidariedade como elemento
conformador dos direitos subjetivos. LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 56.
 75

realizar mudanas para melhor.150 O Poder Familiar, em sentido amplo, conotativo,

tambm, das relaes da famlia com o Estado e outras instituies, bem como na tenso
inerente a essas relaes. A titularidade do Poder Familiar extensiva a toda a famlia.151

Para o entendimento que se pretende dar ao conceito de Poder Familiar, ser, assim,
abordado o conceito de poder em sentido lato, entendido sob a tica foucaultiana de
potncia e positividade. Cuida-se da positividade inerente ao afeto152, aquilo que afeta e
valora as percepes e determina a forma de estar no mundo153. Os afetos englobam uma
ampla gama de valorao de situaes, que incluem amor, dio, inveja, gratido,
ansiedade, culpa, solidariedade e dominao. A positividade do poder se traduz em formas
de relacionamento afetivo, como o so essencialmente os familiares, que vincula os
integrantes da famlia, traduzindo-se em modos de relacionamento e de convivncia. Estes
variam de acordo com o contexto histrico da famlia e as formas de exerccio de poder.

Assim, na considerao do direito ao relacionamento familiar e convivncia,

baseados no afeto, de utilidade aprofundar e ampliar o entendimento da expresso Poder
Familiar, uma vez que aqueles deveriam, em nossos dias, ser decorrncia do exerccio
deste. Tal giro epistemolgico se d em funo da primazia dada aos Direitos Humanos,
considerao do indivduo e de suas necessidades, em detrimento da que era dada ao poder
do Estado e sua transferncia ao pai ou aos pais, conforme a poca e s ideologias que

150
Potncia (lat. Potentia; ingl. Power; franc. Puissance; al. Vermgen). Em geral o princpio, ou a
possibilidade de uma mudana qualquer. Aristteles distinguiu tambm outros significados: a capacidade
de realizar mudana em outrem ou por si mesmo potencia ativa; capacidade de sofrer mudana por
outrem ou por si mesmo potencia passiva; capacidade de mudar ou se mudado para melhor antes do que
para pior. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bosi. 2. ed. So Paulo:
Mestre Jou, 1968, p. 751.
151
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. Aponta, ainda, a autora que o Poder Familiar se enquadra como um poder jurdico, em que subsiste
a noo de crdito e dbito, mas no no sentido contraposto, ganhando, neste caso, uma perspectiva
invertida, uma vez que tanto o poder como o dever so dirigidos s mesmas pessoas: os pais. Mas nem
por isso os filhos se configurariam como sujeitos passivos da relao jurdica (p. 97).
152
A etimologia da palavra remete aos sentimentos que nos afetam, no sentido de afeces e afeies.
ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 23. Do latim affectio: maneira
de ser, disposio. Em Psicologia, afeio designa certo estado da sensibilidade; os sentimentos e as
sensaes so afeies. Assim, a ternura, o prazer, a clera etc. so uma afeio, entre outras.
MARCONDES, Danilo; JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia, cit., p. 4.
153
A psicanalista que desenvolveu a importncia dos tipos de afeto na interpretao e valorao da realidade,
bem como nas formas de estar no mundo, foi MELANIE KLEIN (1882-1960). Ver KRISTEVA, Julia. Le
gnie fminin. Paris: Arthme Fayard, 2000. v. II Melanie Klein. Mas foi WILFRED BION (1897-
1979) quem aprofundou a teoria dos vnculos, destacando os vnculos de amor, dio e conhecimento.
ZIMERMAN, David. Fundamentos psicanalticos: teoria, tcnica e clnica. Porto Alegre: Artmed, 1999,
p. 165.
 76

submetiam a famlia e os indivduos quele tipo de poder. Cuida-se, atualmente, de outro

exerccio do poder.

A compreenso do significado e exerccio do poder passou por transformaes, em

paralelo s mudanas no exerccio da autoridade, como bem o explicita FERNANDO
DIAS ANDRADE:

O que o poder familiar? Por poder familiar, a prpria doutrina familiarista j

no fala uma s e a mesma lngua. At antes do Novo Cdigo Civil, ainda era
praticamente unnime a compreenso tradicional do poder familiar como sendo
basicamente uma forma de autoridade no caso, dos pais sobre os filhos, uma
verso contempornea do que teria sido a autoridade do pater familae sobre seus
filhos e seus bens. Desde o Cdigo de 2002, que reflete os efeitos da
Constituio Federal de 1988, a famlia passou a ser pensada menos como uma
unidade de dominao ou de poder de pais sobre seus filhos e passou a ser mais
pensada como uma relao de mtua assistncia, uma troca de cuidados que h
de haver entre os pais, entre os pais e os filhos, entre todos estes e os demais
familiares.154

Em uma primeira anlise, o tema do Poder Familiar, na sua ligao com o

relacionamento familiar e com a convivncia, envolve o balanceamento entre direitos e
deveres. Mas h que se investigar como se d esse balanceamento, por complementaridade
ou oposio, e qual o entendimento que lhe dado.

Do ponto de vista intrafamiliar, bem verdade que nessa estrutura h uma diviso e
uma complementaridade de direitos e deveres, segundo a idade e de acordo com o lugar
ocupado por cada membro, titularidade recproca definida segundo o ciclo vital de cada um
e de cada famlia em especial. Assim, o exerccio do poder, tanto em sua potncia afetiva
como no que se objetiva como direitos e deveres, sofre variaes tambm de acordo com a
idade dos componentes do grupo familiar.

J o poder sofre variaes de acordo com as condies especficas e o momento

histrico em que se considera a famlia. V-se, atualmente, pais e filhos como titulares de
direitos recprocos, embora haja um claro peso para o lado dos direitos dos filhos, mais que
dos deveres, e os pais, ao contrrio, possuam mais deveres que direitos; assim, o poder

154
DIAS ANDRADE, Fernando. Poder familiar e afeto numa perspectiva espinosana, cit., p. 371-372.
 77

acaba entendido mais como um exerccio do dever em relao aos filhos, graas doutrina
de proteo integral criana e ao adolescente.155

Assim, na linha das modificaes pelas quais passou o poder, tem-se o exemplo do
entendimento do Poder Familiar mais como um dever do que um direito, sem, no entanto,
exclu-lo, mas no h propriamente uma inverso da equao poder direitos poder
deveres.

Diversos juristas defendem a ideia de Poder Familiar como munus.156 Ele seria um
munus parental, conjugando direitos e deveres, sem que se possa separ-los em polos
opostos. Nas palavras de Paulo Lbo, o Poder Familiar integrado por titulares recprocos
de direitos.157 Tal interpretao traz em seu bojo indicao clara de modificaes, para as
quais se deve atentar, quanto s categorias utilizadas para pensar os direitos e deveres no
mbito do Direito de Famlia. Nesse terreno, conjugam-se mais do que se opem direitos e
deveres.158 Da mesma forma como se conjugam, na famlia, as funes necessariamente
complementares.

Tomado nesse sentido, de um munus, sem uma separao dicotmica em polos

opostos, mas considerando-se a assimetria das relaes, acredita-se que a expresso Poder
Familiar adequada para traduzir o exerccio das funes que definem as relaes
familiares, a potencialidade, a tenso e os conflitos inerentes que integram tais relaes.

155
Art. 227 da Constituio Federal de 1998 e arts. 3 e 4 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto
da Criana e do Adolescente).
156
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em munus, concebido como
encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas circunstncias, a que no se pode fugir. O
poder familiar dos pais nus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude de circunstncia da
parentalidade, no interesse dos filhos. O exerccio do munus no livre, mas necessrio ao interesse de
outrem. LBO, Paulo Luiz Netto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. XVI, p.
190.
157
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 296.
158
Por exemplo, encontra-se em GUSTAVO TEPEDINO um frtil caminho para pensar as questes relativas
ao Poder Familiar, direitos e deveres. Ele aponta a necessidade de reconstruo das categorias do Direito
de Famlia, renovado pelos valores existenciais. Para o autor, a relao parental evidencia situaes
jurdicas existenciais que, no entanto, tm sido estudadas a partir da estrutura do direito subjetivo,
categoria tpica dos direitos patrimoniais, caracterizada pelo binmio direito-dever, incompatvel com o
que ele chama de funo promocional do poder conferido aos pais. Nesta linha, para o autor, a guarda
tratada como direito subjetivo, em que o direito de visita era contrapartida ao direito de guarda. Da
mesma forma, a culpa era determinante para a exigibilidade do pretenso direito subjetivo. O autor aponta,
ainda, o vis patrimonialista em que esto inseridas as responsabilidades dos pais e a nfase mais no
dever que no direito. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-
constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, Padma, v. 17, ano 5, jan./mar. 2004, p. 33-49.
 78

Inegvel que a potencialidade159 que integra os relacionamentos familiares,

necessariamente assimtricos, baseia-se no exerccio de uma autoridade que os organiza de
determinada maneira. O exerccio da autoridade se expressa diversamente em nossos dias,
como se ter oportunidade de ver.

Cabe apontar que, do ponto de vista da Psicanlise, o questionamento da autoridade

no s integra as relaes familiares como , at certo ponto, saudvel, se iniciado na
infncia e alcanado seu pico na poca da adolescncia. certo que, em outras pocas, este
era mais velado, mas sempre existiu.

Segundo HANNA ARENDT, o modelo mais bsico de autoridade o da relao

pai-filho ou mestre-aluno e, assim, o direito autoridade dos pais sobre a gesto na vida do
filho se legitima pelo poder paterno. Mas quando esta autoridade contestada e revisada
caminhando para uma depreciao, estaria justificada a reconquista jurdica da Autoridade
Parental.160 O mesmo ocorre com a expresso do poder, cabendo resgatar-lhes a
autoridade e ao poder , o quanto possvel, seu sentido original, destitudo do vis
ideolgico e fundado nas necessidades da famlia e dos indivduos que a compem, em
relaes complementares.161

Assim, em decorrncia dos conhecimentos trazidos pela Psicanlise, tem-se uma

maior compreenso das necessidades e dos desejos que integram a natureza humana e as
dinmicas familiares. Sobre estas bases que tambm se deve pensar o poder e os
relacionamentos familiares, sua ligao com os afetos e as formas de convivncia, para,

159
O poder dentro de algo que luta para se tornar atual, para se manifestar. Aristteles d o exemplo
clssico de uma aranha que , potencialmente, uma tecel de teias. Isto verdadeiro, embora algumas,
vrias ou a maioria das aranhas no sejam tecels, e a maioria morra antes de se tornar. S
potencialmente P, o que implica que Possvel que S se torne P. Mas o inverso no verdadeiro.
MAUTNER, Thomas (Ed.). Dictionary of philosophy. 2. ed. Londres: Penguin, 2003.
160
HANNA ARENDT examina as causas e consequncias da perda da autoridade enquanto fenmeno tpico
da modernidade, ao lado da perda da tradio e da religio, bem como questiona o que substitui o vazio
causado pela sua perda, se que algo o faz. A autora legitima a autoridade na hierarquia, uma vez que
sempre foi aceita como necessidade natural, baseada no desamparo da vida da criana; porm, esta no
pode se dar pela coero ou pela persuaso. A autoridade que perdemos no mundo moderno no essa
autoridade em geral, mas antes uma forma bem especfica, que fora vlida em todo o mundo ocidental
durante longo perodo de tempo. ARENDT, Hanna. Entre o passado e o futuro. So Paulo: Perspectiva,
2000, cit., p. 129.
161
Sem nenhuma necessidade de embasamento moral ou teolgico, o caso de pensar a famlia como
ambiente afetivo porque ambiente de constante confronto de corpos e afetos, de constante manifestao
de dependncias e expectativas. Poder familiar e afeto numa perspectiva espinosana. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e dignidade humana, cit., p. 392.
 79

ento, dar-lhe, se possvel com essa conjugao, a necessria moldura legal ao Poder
Familiar.

3.2 DEFINIO DO TERMO PODER E SEU SENTIDO SEGUNDO A TICA

FOUCAULTIANA

Embora o termo poder cause estranheza a alguns, que o entendem em uma tradio
autoritria e de abuso de poder, este no tem necessariamente essa conotao. O poder no
bom nem ruim, sendo essa questo pertinente ao uso que dele se faz.

A despeito de um segundo significado do termo poder ser o de faculdade em impor

obedincia, autoridade e mando, essa no sua primeira acepo.162 O primeiro
significado que aparece nos dicionrios o de faculdade, possibilidade. Mas, no senso
comum, costuma-se privilegiar o significado de autoridade e tambm de posse,
amalgamando-se a ideia de poder a uma conotao emprestada por uma ideologia do

162
PODER. (lat. vulg. potere) sm 1 Faculdade, possibilidade 2 Faculdade de impor obedincia; autoridade,
mando. 3 Imprio, soberania. 4 Posse, jurisdio, domnio, atribuio. 5 Governo de um Estado. 6 Foras
militares. 7 Fora ou influncia. 8 Fora fsica ou moral. 9 Eficcia, efeito, virtude. 10 Meios, recursos. 11
Capacidade de agir ou de produzir um efeito. 12 Dir Capacidade de fazer uma coisa. 13 Mandato,
procurao. sm pl 1 Mandato, procurao. 2 Faculdade ou direito de exercer certas funes. P.
discricionrio, Polt: a) poder exercido por qualquer governante que se arroga o direito de ditar as leis; b)
no direito administrativo, faculdade legal de executar a autoridade prpria de um cargo ou funo.
Dentre os poderes que dizem respeito ao Direito de Famlia, o dicionrio cita: P. marital, Dir: conjunto
de direitos do marido sobre a pessoa e os bens da mulher; e P. paternal: a) o exerccio dos direitos que
os pais tm sobre os filhos; b) o conjunto desses direitos. Este no cita, no entanto, o Poder Familiar.
J poder como verbo: (lat vulg *potere) vtd 1 Ter a faculdade ou possibilidade de. vtd 2 Ter autoridade,
domnio ou influncia para. vint 3 Ter fora, influncia ou alimento. vtd 4 Ter permisso ou autorizao
para. vtd 5 Achar-se em estado de. vtd 6 Ter calma, energia, pacincia para. vtd e vti 7 Ter fora para. vtd
8 Ter ocasio ou oportunidade de. vtd 9 Estar arriscado ou exposto a. vtd 10 Ter motivo ou razo para; ter
o direito de. vint 11 Haver possibilidade; ser possvel. Michaelis moderno dicionrio da lngua
portuguesa. So Paulo: Melhoramentos, 1998-2007. Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br/
moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=convi vncia>. Acesso em: 8 nov.
2010.
O significado primeiro do poder, como capacidade, fica claro no Dicionrio bsico de filosofia: poder
(lat. vulgar potere) 1. Capacidade, faculdade, possibilidade de realizar algo, derivada de um elemento
fsico ou natural, ou conferida por uma autoridade institucional. 2. Em um sentido poltico, examina-se o
fundamento do poder, do exerccio e do domnio poltico, seja na fora: poder ditatorial, poder militar,
seja em uma autoridade legitimamente constituda: poder constitucional. 3. Montesquieu formulou a
doutrina dos trs poderes, que estabelece o princpio do equilbrio e da independncia dos poderes
executivo, legislativo e judicirio em um Estado, que devem agir autnomos e livremente para que se
preserve a harmonia poltica. 4. Michel Foucault, sobretudo a partir de sua obra Vigiar e punir, se props
realizar uma genealogia do poder, um exame das relaes entre saber e poder, cincia e dominao,
controle, na formao da sociedade contempornea. Essa genealogia parte da constatao de que o
poder exercido na sociedade no apenas atravs do Estado e das autoridades formalmente constitudas,
mas de maneiras as mais diversas, em uma multiplicidade de sentidos, em nveis distintos e variados,
muitas vezes sem nos darmos conta disso. Essa ideia desenvolvida principalmente em sua obra Micro-
fsica do poder. MARCONDES, Danilo; JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia, cit., p. 220.
 80

passado, de um Estado autoritrio e de um carter patrimonializado e patriarcalizado das

relaes.

Credita-se a ideia negativa que o poder adquiriu no senso comum e a tentativa de

mudana proposta por alguns legisladores, inclusive as havidas na legislao estrangeira,
ao af de libertao da submisso a formas sociais patriarcais, que, obviamente, no
contemplavam os ideais iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade.

Ademais, grosso modo, a confuso entre poder, posse e autoritarismo poderia ser
traduzida em uma falsa oposio entre ter e ser, em que, na ideologia patrimonialista, o
ter seria mais importante que o ser, como se o poder se situasse somente do lado do
primeiro.

Entretanto, mais que tudo, o poder , antes de tudo, uma faculdade ou possibilidade
e mesmo um mandato.163 O poder implica, sobretudo, a aplicao de uma potncia na
relao com algum objeto ou com algum, no exerccio de uma possibilidade e de uma
funo.

Devemos a MICHEL FOUCAULT um amplo estudo das relaes de poder na

busca de seu significado e de seus efeitos sociais. Ele realizou uma anlise epistemolgica
do nascimento das cincias humanas e seu papel na cultura, estabelecendo relaes entre
verdade, poder e saber. Para ele, uma rede de significados caracterizaria determinada poca
e cultura, e o poder seria capaz de explicar a produo de saberes. O poder deve ser visto
de uma forma difusa, nas vrias instncias da vida social e cultural, em uma perspectiva
que ele denominou de microfsica do poder.164 Para o filsofo, o poder no ocupa
necessariamente um lugar, mas se exerce nas relaes. Embora FOUCAULT tenha
enfatizado em seus estudos o uso poltico que se faz do poder, que, segundo ele, no se
confunde com o Estado, aqui nos interessa a grande mudana epistemolgica trazida no
entendimento das relaes, como sempre, baseadas nesse conceito.

163
Toma-se aqui a palavra em sua acepo comum, e no como uma das espcies de contrato reguladas pelo
Cdigo Civil, do art. 653 ao art. 692, ainda que este traga em si a noo de poder (delegado).
164
MARCONDES, Danilo; JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia, cit., p. 115.
 81

Para o filsofo, o poder no algo que se detm como uma coisa, como uma
propriedade, que se possui ou no. No existiriam, de um lado, os que tm o poder e, de
outro, aqueles que se encontram dele alijados. Rigorosamente falando no existe o
poder; existem prticas ou relaes de poder. E, ainda: o aspecto negativo do poder sua
fora destrutiva (...) repressiva (...) no tudo e talvez no seja o mais fundamental. (...)
preciso refletir sobre seu lado positivo, isto , produtivo e transformador.165 Para
Foucault, o poder produz uma positividade.

Esse o ponto a ressaltar na expresso Poder Familiar a positividade que o poder

produz no s na famlia como tambm desta em relao s outras instituies.

E de que positividade se trata? Na famlia, como as funes parentais implicam

responsabilidade, e o Poder Familiar se exerce nas relaes, por natureza, assimtricas,
nesse mbito, o poder representa mais que uma possibilidade, mais que autoridade, tendo
tambm o carter de obrigao, de mandato, o que no foge sua definio. Assim, dada a
natureza e a finalidade das relaes familiares, necessariamente assimtricas, ele um
poder com nfase em sua caracterstica de dever. Portanto, o poder que se exerce nas
relaes familiares tem o carter da potncia de um dever e, necessariamente, de
autoridade, tendo em vista a vulnerabilidade dos filhos e a necessidade de sua proteo.
um poder sem a caracterstica de posse e domnio, embora nem sempre tenha sido assim.

Antes de prosseguir, preciso pontuar que as relaes familiares tm uma natureza

que em muito transcende a objetividade patrimonialista que se lhes procurava imprimir.
Com a importncia dada afetividade, uma necessidade inerente aos seres humanos e
mesmo sua constituio mental, o relacionamento e a convivncia familiar passaram a
integrar direitos e deveres, com o que o conceito de Poder Familiar tambm sofreu
mudanas.

Se a assimetria entre pais e filhos dava-se muito mais em termos de submisso,

agora ela passa a ser considerada em funo do nvel de dependncia, no s material mas

165
MACHADO, Roberto. Cincia e saber a trajetria da arqueologia de Foucault. Rio de Janeiro: Edies
Graal, 1985, p. 191-194.
 82

tambm afetiva.166 E a isso que se refere a potncia do poder. certo que a dependncia
integra essencialmente as relaes humanas, embora de diferentes maneiras. E o conceito
de Poder Familiar realidade da dependncia afetiva no mais pode se furtar.167

Apontadas algumas ampliaes no entendimento do conceito de Poder Familiar, de

modo a conceb-lo tambm como potncia que se traduz nos relacionamentos familiares,
inclusive em seus aspectos afetivos, cabe, ento, analisar as mudanas no uso do conceito
de poder no Direito de Famlia. Mudanas que perpassam as evolues sociais, de
exerccio dos papis na famlia, das formas de relacionamento e do valor dado
convivncia. Aps o que sero tomadas as definies dadas por alguns juristas e criticas
expresso. Conforme dito anteriormente, a posio aqui adotada busca compreender a
amplitude da expresso, encontrando razes para sua modificao na ideologia patriarcal
que permeou a expresso, mas que com ela no necessariamente se confunde.

3.3 EVOLUO DO PODER FAMILIAR

As mudanas no Direito de Famlia esto intimamente associadas ao declnio do

partiarcalismo, que tem suas razes histricas na Revoluo Industrial e na Revoluo
Francesa.168

A evoluo do conceito de patria potestas para ptrio poder e, finalmente, para

Poder Familiar encerra as modificaes havidas no exerccio, no entendimento e na
considerao das relaes familiares, sobretudo quanto ao declnio do patriarcado, que
representou a grande mudana do sculo XX, com direitos concedidos s mulheres e
crianas na primeira dcada deste.169

166
A valorizao do afeto pode ser vista claramente no que descrito como Princpio da Afetividade por
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit., p. 179-
191, e por Paulo Lbo, em Famlias, cit., 3. ed., p. 63-67.
167
Assim, enquanto havia antes uma concepo de famlia enquanto uma clula da sociedade na qual h
filhos que esto subordinados aos pais, ou mesmo h pais que esto subordinados aos filhos, passa-se
agora a uma noo de uma famlia mais democrtica, na qual os filhos so reconhecidos como
dependentes (tanto materialmente quanto afetivamente) dos pais (e no como sua propriedade) ou os pais
so reconhecidos como dependentes afetiva e materialmente) dos filhos (e no sua apropriao). Poder
familiar e afeto numa perspectiva espinosana. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e
dignidade humana, cit., p. 372.
168
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit., p. 3.
169
THERBORN, Gran. Sexo e poder, cit., p. 30.
 83

O pai de famlia da lei romana tinha trs poderes bsicos: potestas, manus e
dominium.170 O poder do pai sobre a mulher, os filhos e os escravos era quase absoluto,
podendo este punir, vender e mesmo matar os membros de seu cl. A famlia, tanto no
direito romano quanto no grego, era concebida como um dever cvico, visando perpetuar a
espcie, sobretudo a prole masculina, para servir ao exrcito (noo de munus). O poder
incontestvel do pai implicava um conjunto de obrigaes a cargo deste, no que diz
respeito pessoa e aos bens dos filhos menores.171 Cabia ao pai, como chefe da religio
domstica, a responsabilidade e o dever de perpetuao do culto e da prpria famlia.
Assim, os deveres eram praticamente restritos moral, e, juridicamente, a patria potestas
era uma espcie de direito de propriedade.172

A patria potestas era o conjunto de poderes que o pater familias tinha sobre seus
filii familias, sobre suas pessoas e seus bens adquiridos.173

O ptrio poder, diversamente de como era na Grcia e como hoje, tratava-se de

potestas vitalcia do pater familias. A maioridade no existia no direito romano. Pela morte
do pater familias, pela perda da liberdade ou da cidadania e, em certos casos de
indignidade cometida pelo pater familias, permitia-se o acesso dos filii familias a certas
dignidades e emancipao.174

170
Idem.
171
ACKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avano para a famlia. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2009, p. 3.
172
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 294.
173
A princpio, os poderes do pater familias enfeixados na patria potestas so absolutos: o pater familias
pode ser comparado a um dspota. A pouco e pouco, porm e essa tendncia se avoluma decididamente
a partir do incio do perodo ps-clssico , os que, no direito justinianeu mudado o ambiente social,
alteradas fundamentalmente as funes e a estrutura da famlia romana e sobrepujado o parentesco
agnatcio pelo cognatcio a patria potestas se aproxima do conceito moderno de ptrio poder (poder
educativo e levemente corretivo), embora conserve o que a faz desta duas caractersticas antigas: (a) a
vitalicidade (mesmo no perodo justianeu no se conhece, no direito romano, o instituto da maioridade:
enquanto vivo pater familias esto sujeitos patria potestas seus filii familias); (b) a titularidade, no
pelo pai natural, mas pelo ascendente masculino mais remoto.
Os poderes do pater familias sobre a pessoa dos filii familias so os seguintes: (a) o ius uitae et necis: o
pater familias podia punir os ius familias como bem entendesse, inclusive com a morte; (b) o ius noxae
dandi: quando o filii familias cometia ato ilcito (delictum) contra terceiro, o pater familias podia eximir-
se de indenizar a vtima entregando-lhe, como pessoa in mancipio, o filii familias culpado; (c) o ius
vendendi: podia o pater familias vender seus filii familias, que, no direito clssico, no se tornavam
escravos do comprador, mas sim pessoa in mancipacio; no direito ps-clssico, porm, admite-se tendo
em vista a calamitosa situao econmico-social dessa poca que o filii familias vendido passe a ser
escravo do adquirente; (d) o poder de expor ou de manter os filii familias recm-nascidos. ALVES, Jos
Carlos Moreira. Direito romano. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. I, p. 314-315.
174
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, cit., p. 326-327.
 84

Manus era o poder marital do homem sobre a mulher.175 Quando este comeou a
tornar-se obsoleto, no incio da era imperial ou crist, a mulher permaneceu ainda sob o
potestas de seu pai. J o dominium diz respeito ao poder sobre a propriedade.

Gradativamente, a patria potestas restringiu-se, devendo ser exercida com afeio,

e no com atrocidade, conforme aponta Paulo Lbo, citando o aforismo atribudo aos
esticos: Patria potestas in pietate debet, non in atrocitate consistere.176 Curiosa, desde
essa poca, a incluso do afeto nas relaes entre pais e filhos, que demorou tanto tempo
para ser reconhecida como Princpio das Relaes Familiares.177 Aponte-se que tambm no
casamento romano a afeio conjugal era indispensvel fator prpria existncia do
casamento.178

175
Ibidem. A mulher, pela conuentio in manum, ingressava na famlia do marido, sujeitando-se manus
(poder marital) deste, ou se ele fosse alieni iuris de seu pater familias. A comentio in manum ocorria
por um dos trs seguintes modos: (a) da confarreatio: era uma cerimnia religiosa, com formalidades
bastante complexas realizadas na presena do supremo sacerdote de Jpiter (o Flamen Dialis), do Sumo
Pontfice, e dez testemunhas na qual em sntese os noivos, simbolizando sua vontade de viverem em
comum, dividiam e comiam um bolo (o panis farreus donde derivou a denominao confarreatio),
havendo a prolao de certas palavras solenes e a observncia de determinados ritos religiosos; (b) da
coemptio: era a cerimnia em que, utilizando-se dos ritos da macnipatio, se celebrava uma venda fictcia,
provavelmente (os textos no so claros a respeito) da mulher, por si mesma ao marido; e (d) do usus:
modo de aquisio da manus que se assemelhava ao usucapio, pois o marido, pelo usus, adquiria a
manus sobre a mulher se vivesse em comum com ela durante um ano inteiro; a mulher, porm, podia
evitar a conuentio in manum pelo usus se, durante o ano, se afastasse da casa do marido por trs noites
consecutivas (era a usurpatio trinoctii). (...) Desses modos de aquisio da manus e os autores
divergem, profundamente, sobre a ordem que eles surgiram , o primeiro a cair em desuso foi o usus que,
no tempo de GAIO, (sculo II d.C.), j era simples reminiscncia histrica; a confarreatio persistiu mais
tempo, possivelmente at a implantao do cristianismo como religio oficial do Imprio Romano; e a
coemptio desaparece inteiramente no sculo IV d.C. (...) A conuentio in manum pela qual se adquiria a
manus (poder marital) produzia efeitos quanto pessoa da mulher e quanto aos seus bens. (...) Quanto
pessoa da mulher eram esses efeitos os seguintes: (a) a mulher ingressa na famlia do marido in loco filiae
(como se filha fosse dele e, consequentemente, com relao aos seus prprios filhos considerada como
irm deles in loco sororis), tornando-se, assim, para todos os efeitos, sua parenta agnada; em virtude
disso ela se desvincula da famlia de origem deixando de ser agnada tambm para todos os efeitos, dos
membros desta, embora continue cognada dele (e isso porque o parentesco consanguneo no se extingue
com a conuentio in manum); b) assim sendo, a mulher sofre uma capitis deminutio minima: se sui iuris
torna-se alieni iuris; se alieni iuris, continua a s-lo porm na famlia do marido; c) o marido (ou seu
pater familias) adquire a manus passando a ter sobre a mulher poderes semelhantes aos que possui com
relao aos seus filii familias: 1) o ius vitae et necis (o direito de vida e morte) (...); 2) o ius vendendi
(direito de vender) (...); 3) o ius noxae dandi (abandono noxal pelo marido) (...). Por outro lado,
semelhana do que ocorria com o filiis familias, tudo aquilo que a mulher n manu adquirisse, adquiria o
titular da manus (o marido ou o seu pater familias); demais, tinha ela capacidade para obrigar-se pelos
delitos que cometesse, mas no podia obrigar-se civilmente. (...) A manus podia extinguir-se por modos:
(a) diretos por meio da remancipatio ou da difarreatio; e (b) indiretos em virtude da morte, da capitis
deminutio maxima ou da capitis deminutio media do marido (se fosse sui iuris) ou da mulher (p. 323-
326, 329).
176
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 294.
177
Idem e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit.
178
Este era integrado por elementos objetivos (sendo necessria a convivncia duradoura dos esposos, a
introduo da mulher no domiclio conjugal, entre outros fatos, como a unio sexual, a coabitao, a
constituio de dote e a posio social) e subjetivos (a inteno dos cnjuges de considerarem-se marido e
 85

No Ocidente, como esclarece GUSTAVO FERRAZ DE CAMPOS MONACO,

aps o perodo pr-cristo, deixa de existir o direito de vida e de morte do pai sobre os
filhos, conservando-se o direito de coero, que consistia em punies, inclusive fsicas,
contanto que no levassem morte, podendo estes serem trancados em lugares privados ou
pblicos. Contudo, enquanto durasse o poder de coero (ou seja, at que se casassem), os
pais tinham o dever de satisfazer os direitos de que eram titulares os filhos, em serem
mantidos, alojados, vestidos e cuidados em sua sade e educao. Com a Revoluo
Francesa, o poder de coero passa a ser mais regulado, transferindo-se autoridade a
privao de liberdade do filho. As leis de proteo ao menor comeam a surgir no sculo
XIX. A partir da, tem-se uma clara modificao no exerccio do poder, revendo-se direitos
e deveres relativos ao poder parental e ao direito filial.179

A derrocada do sistema patriarcal trouxe uma srie de questionamentos quanto ao

exerccio dos papis sociais e das funes exercidas na famlia. As mudanas ocorridas na
famlia no mundo tiveram claras consequncias no contedo do Poder Familiar.180

A evoluo da patria potestas para o Poder Familiar, as formas de seu exerccio,

que chegam ao Judicirio com as discusses a respeito da guarda de filhos, as
correspondentes evolues legislativas e a valorizao da convivncia requerem a anlise
dos problemas de identidade masculina e feminina, paterna e materna, em nossos dias.
Hoje, constrangidos a dizer adeus ao patriarca, precisam reinventar o pai e a virilidade
que vem dele.181 E nesse estgio que nos encontramos atualmente, em uma famlia
desordem, no feliz ttulo de ELIZABETH ROUDINESCO.182

Segundo o amplssimo estudo do patriarcado realizado pelo sueco GRAN

THERBORN,183 pode-se apontar trs marcos de mudana no exerccio desse tipo de poder,

mulher affectio maritalis e uxoris , elemento de ordem imaterial ou espiritual). Sob a influncia do
cristianismo, a afeio conjugal viria a ser cultivada, em um movimento de constante humanizao, como
um exemplo formao da famlia moderna. AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de
acordo com o novo cdigo civil, Lei n. 10.406, de 10-01-2002. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 39.
179
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional, cit., p. 22.
180
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 293.
181
BADINTER, Elisabeth. XY Sobre a identidade masculina. Traduo de Maria Ignez Duque Estrada. 2.
ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 189.
182
ROUDINESCO, Elizabeth. A famlia em desordem, cit.
183
Sexo e poder, cit.
 86

balizados pela poca das duas grandes guerras do sculo passado e pelas mudanas sociais
que tiveram como marco o ano de 1968.

Um primeiro perodo foi marcado, em 1915, pela implementao de um programa

escandinavo de reforma do Direito de Famlia, pela Revoluo Russa e a nova Unio
Sovitica, que: proporcionaram o ataque mais poderoso e revolucionrio ao patriarcado,
tornando-o fora da lei.184 O autor cita a declarao de Lnin feita no quarto aniversrio da
Revoluo de Outubro:

O elemento democrtico-burgus da revoluo significa que as relaes sociais

(...) do pas esto livres do medievalismo, da servido, do feudalismo (...).
Considere-se a religio, ou a negao dos direitos das mulheres, ou a opresso e
a desigualdade das nacionalidades no russas. Todos estes so problemas da
revoluo democrtico-burguesa (...) no h um nico pas no mundo (...) onde
estas questes tivessem sido completamente resolvidas pelas linhas democrticas
burguesas. Em nosso pas no temos a mais vil, mesquinha e infame negao dos
direitos das mulheres ou a desigualdade de secos, esta horrorosa sobrevivncia
do feudalismo e do medievalismo, que est sendo renovada pela burguesia
avarenta, pela estpida e assustada pequena burguesia em todos os outros pases
do mundo, sem exceo.185

O segundo perodo foi marcado pela Segunda Guerra, portanto, pelas ausncias
masculinas nas famlias, pelo desbalanceamento no exerccio do poder dos Estados e,
segundo a anlise do autor, pela marcada influncia norte-americana na China e no Japo.

As tradies patriarcais do confucionismo e as normas feudais dos samurais foram

questionadas, sendo includa a igualdade de gneros na Constituio Japonesa, de 1947, e
no Cdigo Civil, no ano seguinte. Os comunistas chineses seguiram o modelo sovitico,
com a criao de uma nova Lei de Casamento, datada de 1950. Tais revolues se
espraiaram para a Europa Oriental, com nfase na igualdade de gnero, livre escolha e
secularizao do casamento e o direito da mulher trabalhar fora de casa. Antes da Segunda
Guerra Mundial, o sistema familiar da Europa Leste e Central era muito mais patriarcal
que o da Ocidental. J as mulheres latinas na Europa e Amrica conseguiram o direito de

184
THERBORN, Gran. Sexo e poder, cit., p. 114.
185
THERBORN, Gran. Sexo e poder, cit., p. 119. LENIN, V. I. The fourth anniversary of the october
revolution. Selected Works, Moscow: Foreign Languages Publishing House, v. 2, p. 748-49.
 87

voto muito mais tarde186, somente aps a Segunda Guerra, mas ainda no obtiveram os
direitos iguais no casamento.

O terceiro marco da derrocada no patriarcalismo se deu com a Declarao dos

Direitos Humanos das Naes Unidas de 1948187. Nessa poca, os casamentos arranjados
at ento eram maioria na sia e frica e significativos na Europa Oriental, o casamento
inter-racial ainda era proibido em diversos Estados norte-americanos e somente na
Escandinvia e na Unio Sovitica os casamentos eram igualitrios.188

Diz o artigo 16 da Declarao Universal dos Direitos Humanos:

I) Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio de raa,

nacionalidade ou religio, tem o direito de contrair matrimnio e fundar uma
famlia. Gozam de iguais direitos em relao ao casamento, sua durao e sua
dissoluo.
II) O casamento no ser vlido seno com o livre e pleno consentimento dos
nubentes.
III) A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito
proteo da sociedade e do Estado.189

No Prembulo da Declarao, o Princpio da Dignidade e Igualdade entre Homens

e Mulheres aparece em duas ocasies:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros

da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da
liberdade, da justia e da paz no mundo,
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta da ONU,
sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser
humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram
promover o progresso social e melhores condies de vida em uma liberdade
190-191
mais ampla...

186
No obstante o derradeiro reconhecimento do direito ao sufrgio s mulheres tenha acontecido na Sua
apenas em 1971. GELB, Joyce; PALLEY, Marian Lief. Women and politics around the World: a
comparative history and survey. Santa Barbara: ABC-CLIO, 2009, p. 584.
187
Resoluo 217 (III) A da AGNU, de 10 de dezembro de 1948.
188
THERBORN, Gran. Sexo e poder, cit., p. 115-16.
189
Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm>. Acesso em: 9 jun. 2010.
190
Idem.
191
Na observao de FLORISA VERUCCI, embora a Declarao no seja coercitiva, os pases que a
integram abdicam de uma parcela de sua soberania ao reconhecerem o direito de serem observados e de
que se opine a respeito de seu comportamento. A Carta, em seu art. 2, 7, fala da no ingerncia:
Artigo 2
A Organizao e os seus membros, para a realizao dos objectivos mencionados no artigo 1, agiro de
acordo com os seguintes princpios.
 88

O terceiro marco da queda do patriarcalismo ocorreu a partir do final da dcada de

1960. O ano de 1975 foi declarado o Ano Internacional da Mulher pela Assembleia Geral
das Naes Unidas e, em seguida, a dcada da mulher (1975-1985), o que desencadeou
estudos, aes afirmativas192 e mudanas legislativas ao redor do globo terrestre.193

derrocada do patriarcalismo corresponde a evoluo sofrida para que o poder

contemple a igualdade entre os pais e as relaes diversas destes com seus filhos.194 Na
realidade, o final do patriarcado marca o incio de uma paternidade totalmente nova; se
verdade que o patriarca encarna a lei, a autoridade e a distncia, tambm o patriarcado se
define pelo abandono dos bebs pelos pais, tornando-se a criana propriedade quase

7. Nenhuma disposio da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervir em assuntos que
dependam essencialmente da jurisdio interna de qualquer Estado, ou obrigar os membros a
submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente Carta; este princpio, porm, no
prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do captulo VII.
E, juntamente com o art. 55, alnea c:
Captulo IX COOPERAO ECONMICA E SOCIAL INTERNACIONAL
Artigo 55 Com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e
amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da
autodeterminao dos povos, as Naes Unidas promovero:
c. O respeito universal e efectivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio.
A declarao compromete os Estados-membros a cooperar com a Organizao das Naes Unidas para a
promoo do respeito e a observao dos referidos direitos e liberdades fundamentais, sem distino de
raa, sexo, lngua ou religio. Segundo FLORISA VERUCCI Da resulta a fora crescente das
Organizaes No Governamentais, que assumem o papel de fiscais das aes do governo e da
sociedade, alm do papel de incentivadoras e promotoras do cumprimento dos compromissos assumidos
pelos Estados. VERUCCI, Florisa. Direito da mulher em mutao. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p.
19. Inevitvel fazer um paralelo entre o crescente poder das ONGs e um balanceamento diferente de
poderes do Estado e da sociedade civil em nossos dias mais um exemplo das mudanas no exerccio do
poder e da autoridade.
Ademais, muitos dos dispositivos da Declarao Universal dos Direitos Humanos foram reproduzidos ou
revisitados no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966 (em vigor internacional desde
1976). No que diz respeito famlia, essa temtica encontra-se nos artigos 17, 23 e 24. Alm de ser um
tratado e, por conseguinte, criar obrigaes jurdicas s partes aderentes, ele possui um sistema
internacional de fiscalizao por meio da comisso de direitos humanos (art. 28), que inclusive possui
competncia para receber reclamaes feitas por particulares, caso o Estado venha a aderir o Protocolo
Opcional ao Pacto dos Direitos Civis e Polticos.
192
Implantao de planos e programas governamentais e privados, visando favorecer algumas minorias
socialmente inferiorizadas e juridicamente desigualadas. Surgiu na dcada de 1960, nos Estados Unidos, e
comeou comprometendo aes de iniciativa pblica e privada numa forma prtica de interpretao do
princpio da igualdade, que acabou adotado pela Suprema Corte. VERUCCI, Florisa. Direito da mulher
em mutao, p. 61.
193
THERBORN, Gran. Sexo e poder, cit., p. 116.
194
COMO APONTA COM PRECISO GISELDA HIRONAKA: Se a famlia, nessa concepo clssica e
reiteradamente patriarcal, foi tida como uma relao de poder praticamente desptico, cujo pater era o
detentor exclusivo ou principal de todo o poder de deciso quanto liberdade e o destino dos integrantes
da famlia, ento os filhos estiveram, certamente, numa posio muito prxima escravido: sua
dependncia fsica, material e moral foi eternamente a causa do seu dever incessante de obedincia.
Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e Cidadania: o novo
Cdigo Civil Brasileiro e a vacatio legis, em 26.10.2001, promovido pelo Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia IBDFAM e pela OAB/MG, na cidade de Ouro Preto (MG).
 89

exclusiva da me.195 Vemos, atualmente, em termos sociais, nas modificaes das

dinmicas familiares, nas reivindicaes de diversos grupos, sobretudo nas associaes de
pais separados e nas mudanas legislativas, o peso dessa constatao.

A consequncia da evoluo e aplicao do Princpio da Igualdade essa forma de

balanceamento de poderes dentro da famlia est diretamente ligada importncia que se
atribui ao relacionamento familiar e convivncia entre pais e filhos para: a formao de
suas personalidades, para os Direitos da Personalidade de todos os membros da famlia e
para a sua efetiva realizao na atualidade.

Mas a igualdade s pode ser pensada na considerao da diferena. Diz-se

diferena, e no desigualdade. A igualdade, tomada de forma literal, mesmo entre iguais,
acaba por produzir injustias, devendo-se inserir no seu discurso, necessariamente, o
respeito diferena.196 E disso que se trata ao falarmos em funo materna e paterna.

Cabe considerar que, em nossos dias, as expectativas em relao adaptabilidade

dos indivduos sociedade com uma utilizao mais ampla dos recursos de
personalidade e sua realizao sofreu evoluo paralela s mudanas no exerccio dos
papis feminino e masculino. O que se espera, atualmente, de um homem e de uma mulher,
de um pai e de uma me, muito diferente das demandas que existiam anteriormente,
bastando, para verificar a acentuada mudana, considerar-se a primeira metade do sculo
passado. E as expectativas em relao ao exerccio dos papis, sem dvida, se traduzem
nas formas de relacionamento afetivo e de exerccio do Poder Familiar.

Mas no se trata s de uma paternidade totalmente nova, como apontou

BADINTER. Trata-se de uma parentalidade nova ou, ainda, de uma verdadeira Cultura da
Parentalidade, em que se buscam novos modelos de exerccio das funes familiares.197

195
BADINTER, Elisabeth. XY Sobre a identidade masculina, cit., p. 171.
196
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit., p. 141.
197
Alm de um novo termo para designar a funo de pai e me parentalidade , com o reconhecimento da
complementaridade das funes, a tarefa que se imps com isso a de busca de novos modelos. O termo
parentalidade se refere no reproduo biolgica que compartilhamos com outras espcies, mas ao
processo psicolgico que se opera no homem e na mulher no caminho de se tornarem pais, o que
pressupe um trabalho interior, sobre si prprios, no qual participam todos os membros da famlia. As
mazelas sociais em que vivemos (maus tratos infantis, violncia, farmacodependncia, alcoolismo,
delinquncia, transtornos alimentares, agitao motora, transtornos de ateno e de aprendizagem, entre
outros) pem a descoberto uma das principais tarefas das famlias do sculo XXI: a de enfrentar a
carncia de modelos confiveis e funcionais de como ser pais em um mundo em mudana, em que h uma
 90

Para a compreenso das mudanas na realizao das funes masculina e feminina,

materna e paterna, de rigor levar-se em conta sua complementaridade.

As mudanas advindas da denominada Revoluo Feminista trouxeram

modificaes significativas no exerccio do papel masculino. No poderia deixar de ser
assim, dada a complementaridade das funes masculina e feminina. Em consequncia do
sucesso das reivindicaes femininas, houveram reivindicaes masculinas, em uma
dinmica complementar. Cuida-se, atualmente, tambm, de uma Revoluo Paterna, em
que a identidade do que significa ser pai sofre amplos desafios.198 O declnio do
patriarcado trouxe inegveis reflexos nas relaes sociais, na mudana de nomenclatura, de
poder marital e ptrio poder para Poder Familiar199 e no exerccio deste ltimo. So aqui de
interesse aqueles que tocam ao relacionamento familiar e convivncia entre pais e filhos,
bem como s diferenas que se impem em relao ao entendimento da guarda de filhos.

Ressalte-se a importncia conferida ao afeto, inclusive como valor jurdico,

defendida por juristas sob a forma de princpios e positivada na legislao que versa a
respeito da Guarda Compartilhada200, da Alienao Parental201 e no denominado Estatuto
das Famlias, que, embora seja ainda um Projeto de Lei, denota a importncia conferida ao
afeto como valor jurdico.202

debilidade e instabilidade na autoridade paterna, bem como uma falta de diferenciao dos papis entre
pais e filhos e a inverso destes papis. SOLIS-PONTN, Leticia; LARTIGUE BECERRA, Teresa;
MALDONADO-DURN, Martn. La cultura de la parentalidad: antdoto contra la violncia y la
barbrie. Mxico: Manual Moderno, 2006, Introduo, p. 36-37.
198
De ambos os lados do Atlntico, a questo do pai a mais polmica possvel. BADINTER, Elisabeth.
XY Sobre a identidade masculina, cit., p. 171.
199
A conotao machista do vocbulo flagrante, pois s menciona o poder do pai com relao aos filhos.
Como se trata de termo que guarda resqucios de uma sociedade patriarcal, o movimento feminista reagiu,
da o novo nome: ptrio poder. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 3. ed., rev., atual.
e ampl. So Paulo: RT, 2006, p. 343. Claro que o mesmo raciocnio se estende ao poder marital.
200
Cdigo Civil: Art. 1.583 A Guarda ser unilateral ou compartilhada.
2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e,
objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar,
201
Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010 (Alienao Parental): Art. 3o A prtica de alienao parental fere
direito da criana ou do adolescente de convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas
relaes com o genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e
descumprimento dos deveres inerentes autoridade parental ou decorrentes da tutela ou guarda.
202
Vejam-se as propostas de modificaes trazidas no Projeto de Lei n. 674, de 2007 (apensos o PL 1.149,
de 2007; o PL 2.285, de 2007, apresentado pelo Deputado Federal Srgio Barradas Carneiro conhecido
como Estatuto das Famlias, de autoria intelectual do IBDAM ; PL 3.065, de 2008; PL 3.112, de 2008;
PL 3.780, de 2008; PL 4.508, de 2008 e PL 5.266, de 2009), aprovado na Cmara dos Deputados em
dezembro de 2010, relator Deputado Eliseu Padilha:
Art. 65. As famlias parentais se constituem entre pessoas com relao de parentesco entre si e decorrem
da comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar.
 91

A questo que aqui se enfrenta a mudana na forma do exerccio do poder por

homens e mulheres e seu balanceamento na famlia, que se traduz na evoluo do que
atualmente denomina-se Poder Familiar. As tenses so inerentes ao exerccio do poder, e,
ao longo da histria da evoluo da famlia, a autoridade masculina, referendada pelo
Estado, desde Roma, foi sofrendo mudanas, com o declnio do patriarcalismo, do papel
exercido pelo Estado e seu controle sobre a famlia e, sobretudo, com ampliao do acesso
das mulheres educao.203 Todos esses fatores redundaram em uma sensvel diferena na
correlao de foras entre homens e mulheres, bem como no exerccio do Poder Familiar e
da autoridade com relao aos filhos.

Aps situar a importncia da revoluo que se vivencia atualmente, veja-se a

evoluo do Princpio da Igualdade e a derrocada do patriarcalismo no Brasil do ponto de
vista legislativo.

No Cdigo de 1916, em seu art. 380, o marido exercia o ptrio poder com a
colaborao da mulher e, na falta ou no impedimento de um, o outro o exerceria com
exclusividade.204 O marido era o chefe da sociedade conjugal, representava legalmente a
famlia, determinando o domiclio conjugal, e administrando os bens.

2o Famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas
estveis existentes entre parentes colaterais.
Art. 71. O filho no registrado ou no reconhecido pode, a qualquer tempo investigar a paternidade ou a
maternidade, biolgica ou socioafetiva.
Art. 73. admissvel a qualquer pessoa, cuja filiao seja proveniente de adoo, filiao socioafetiva,
posse de estado ou de inseminao artificial heterloga, o conhecimento de seu vnculo gentico sem
gerar relao de parentesco.
Art. 77. Tratando-se de grupo de irmos, devem prioritariamente ser adotados por uma mesma famlia,
preservados os vnculos fraternos.
Pargrafo nico. Somente admitido o desmembramento mediante parecer tcnico indicativo da
inexistncia de laos afetivos entre os irmos, ou se a medida atender aos seus interesses.
Art. 83. A autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos.
Art. 90. Perde por ato judicial a autoridade parental aquele que no o exercer no melhor interesse do filho,
em casos como assdio ou abuso sexual, violncia fsica e abandono material, moral ou afetivo.
Art. 205. Proposta ao investigatria por menor de idade ou incapaz, havendo forte prova indiciria da
paternidade, biolgica ou socioafetiva, o juiz deve fixar alimentos provisrios, salvo se o autor declarar
que deles no necessita.
203
O socilogo sueco GRAN THERBORN (Sexo e poder, cit.), na ampla anlise que realiza das estruturas
de poder na famlia, aponta a correlao entre o declnio do patriarcado e a educao feminina, as
aberturas de mercado de trabalho, as polticas pblicas, as redes internacionais e a cultura de massa.
204
Art. 380, CC, 1916: Durante o casamento compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a
colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passar o outro a exerc-lo com
exclusividade.
 92

No Brasil, um marco importante na mudana da estrutura patriarcal da sociedade

foi a Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, sancionada pelo Presidente Joo Goulart, em
1962: o Estatuto da Mulher Casada. Este aboliu a incapacidade relativa da mulher,
permitiu-lhe o livre exerccio da profisso, aumentando seu poder econmico dentro do lar,
o que, sem dvida, imprimiu novos pesos relao de poder.205 A mulher passou a ser
companheira e colaboradora do marido, alm de titular do direito aos bens reservados,
aqueles adquiridos como fruto de seu trabalho, j existente no Cdigo de 1917, ficando
estes fora da meao. Mas o Estatuto manteve a representao legal da famlia e a
administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido coubesse
administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, com aquele. Avanou ao dar
mulher o direito de ficar com a guarda dos filhos menores, salvo em casos expressos e,
se separada, voltasse a se casar, continuava titular do ptrio poder.

Com a Constituio Federal de 1988, a igualdade foi contemplada com o exerccio,

por ambos, homens e mulheres, dos direitos e deveres referentes sociedade familiar, de
forma conjunta e igualitria.206 verdade que a proibio de distino entre homens e
mulheres j constava da Constituio de 1934,207 mas ela no foi inserida na Constituio
de 1937, nem na de 1946. Foi retomada somente na Carta Magna de 1967.208

O art. 226 da Constituio Federal deixa clara a proteo que o Estado deve
Famlia, tambm considerada um poder/dever. E, nessa proteo, reconheceu a unio
estvel como entidade familiar, assim como a comunidade formada por qualquer um dos
pais e seus descendentes. Tambm caiu por terra toda discriminao relativa filiao.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, que entrou em vigor em 1990, revogou o

Cdigo de Menores, Lei n. 697/79, deixando clara a igualdade de condies do pai e da

205
ARRUDA BARBOSA, guida. A mulher na rea jurdica Famlia. In: Mulher: cinco sculos de
desenvolvimento na America, p. 245-287. A autora aponta que, embora as propostas do projeto original,
que passou dez anos em tramitao, no foram contempladas no Estatuto (e o foram, em grande parte, na
legislao posterior), este foi considerado como um grande avano no status jurdico da mulher.
206
Art. 5, I, CF: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio. Art. 226, 5, CF: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
207
Art. 113, inciso I.
208
Art. 150, 1.
 93

me no exerccio do Poder Familiar, sendo modificada a expresso ptrio poder para

Poder Familiar com a Lei n. 12.010, de 2009.209

Na verso original do projeto do Cdigo Civil constava a expresso ptrio poder,

da mesma forma que no Cdigo de 1916. No entanto, foi proposta a alterao da
denominao nos termos da Resoluo n. 01/2000, no voto do relator RICARDO
FIZA.210

Na legislao civil atual, o art. 1.567 do CC estabelece que compete a ambos a

direo da sociedade conjugal, em mtua colaborao e no interesse do casal e dos
filhos.211 V-se nesse artigo de lei uma traduo do Poder Familiar em interesses/deveres
que no se dissociam quando se tratam de relaes familiares no interesse do casal e dos
filhos. Insiste-se nesse ponto, tendo em vista que a citada competncia o exerccio de
uma potncia, de um poder.

Ademais, em diversas ocasies, tende-se a considerar que os interesses entre pais e

filhos so conflitantes do ponto de vista jurdico, o que, aparentemente, seria resolvido com
a utilizao de outra expresso que no Poder Familiar, quando, na verdade, no o so, por
tratar-se, no caso da famlia, do exerccio de funes necessariamente complementares.
Somente sero conflitantes os interesses quando dissociados da finalidade da famlia.212
Assim, no h que se falar em interesses dos pais em oposio aos interesses dos filhos,
estando tais relaes sujeitas ao Poder Familiar. Frisa-se aqui a importncia do conceito de
Poder Familiar, que, nesse entendimento, perde em abrangncia se substitudo por uma das
suas formas de expresso a Autoridade Parental.

Fundamental, ainda, salientar que os direitos dos pais, que devem representar os
interesses da famlia, no se opem aos direitos dos filhos. Podem opor-se, sim,
manifestao da vontade destes, que oscila segundo o grau de imaturidade. Neste caso, a
oposio intrnseca natureza das relaes assimtricas da famlia.
209
Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 21: O poder familiar ser exercido, em igualdade de condies
pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurando a qualquer deles o direito
de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia.
210
ACKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada, cit., p. 8.
211
Art. 1.567, CC: A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
212
certo que os conflitos integram as relaes dentro da famlia, o que no quer dizer que estes meream a
tutela jurdica. No h que se falar, nesta sede, de interesses jurdicos opostos.
 94

Embora seja direito dos filhos serem ouvidos em Juzo213, muitas vezes se confunde
o interesse da criana e do adolescente com a sua vontade.214 Representa um salto
qualitativo quanto ao entendimento do Poder Familiar e s modificaes no seu
balanceamento a oitiva da criana ou do adolescente em Juzo.

Aos pais cabe zelar pelos interesses dos filhos, que somente a maturidade vai
sintonizar com a vontade e compreenso de valores familiares. Cuida-se, aqui, da esfera
privada. Os filhos tm direito, dada sua imaturidade, oscilao de suas vontades e de seus
afetos com um ou outro genitor, oscilao que se operacionaliza com o relacionamento
familiar e com a convivncia com um e outro genitor. Por se tratar de oscilao natural e
desejada, de preferncia dos filhos em relao aos pais, de rigor a compreenso das fases
de seu desenvolvimento e a escuta especializada da criana e adolescente. Dada sua
caracterstica, tambm natural, de interpretar a realidade e os conflitos de forma
autorreferente, facilmente eles atribuem a si tanto os conflitos entre os pais quanto o
resultado das disputas pela guarda.

213
Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos:
II opinio e expresso;
Art. 28. A colocao da criana em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo,
independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
1o Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por equipe
interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes
da medida, e ter sua opinio devidamente considerada (Redao dada pela Lei n. 12.010, de 2009).
Da Perda ou Suspenso do Poder Familiar
Art.161. No sendo contestado o pedido, a autoridade judiciria dar vista dos autos ao Ministrio
Pblico, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo.
3o Se o pedido importar em modificao de guarda, ser obrigatria, desde que possvel e razovel, a
oitiva da criana ou adolescente, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre
as implicaes da medida (includo pela Lei n. 12.010, de 2009).
Projeto de Lei n. 674, de 2007 (Estatuto das Famlias):
Art. 83. A autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos. (Expresso substituda
pela Lei n. 12.010, de 2009)
2o O filho tem o direito de ser ouvido, nos limites de seu discernimento e na medida de seu processo
educacional.
214
A psicanalista francesa FRANOIS DOLTO defendia que a criana, desde os 8 anos de idade, deveria
poder se comunicar com o juiz. Mas alerta que isso no significa atend-la literalmente, e sim dar-lhe voz
e exerccio de cidadania: A criana deve ser sempre ouvida o que de modo algum implica que, depois
disso, se deva fazer o que ela pede. (...) A partir do primeiro dia, desde o momento em que o processo
iniciado, o filho ou os filhos devem ser informados. E, ao final do processo, devem ser informados pelo
juiz das decises do divrcio, depois de serem recebidos por ele a ss, caso ele saiba conversar com
crianas, evidentemente, ou por uma pessoa encarregada disso por ele, capaz de entrar em contato com
crianas com facilidade. Atualmente, pouqussimos juzes esto preparados para falar com crianas
confrontadas com as dificuldades da separao parental. Isso vai mudar: hoje em dia, os juzes jovens so
diferentes, e a lei tambm se modifica. DOLTO, Franois. Quando os pais se separam. Traduo de
Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1989, p. 130 e 134.
 95

Assim, a uma modificao nas relaes de poder que ocorre nas famlias, e que se
traduz em direito voz nas lides, deve haver, em contrapartida, redobrado cuidado na
efetiva considerao do que so os interesses da criana e do adolescente, o que,
obviamente, inclui a preservao de sua intimidade. Deve-se tomar cuidado para no
confundir o superior interesse da criana e do adolescente, com os inegveis progressos
havidos, se comparados a algumas dcadas, no que tange difuso de informao, com um
amadurecimento precoce. Pode-se argumentar que, pelo contrrio, a infncia tem sido
violentada pela economia de mercado, que transforma crianas e adolescentes em
consumidores e impe a terceirizao da educao e jornadas de trabalho a ambos os pais,
bem como pelos meios de comunicao. Veja-se a seguinte passagem, que discute o
testemunho de crianas, no tanto pela considerao de seus direitos, inclusive a uma
escuta qualificada, mas muito mais pela ideia de um amadurecimento precoce: Os meios
de divulgao (especialmente a televiso) e de publicao imprimiram infncia e
juventude atuais uma capacidade de discernimento inimaginveis h 20 (vinte) anos.215

A oscilao de interesses, vontades e afetos da criana e do adolescente

decorrncia das fases de seu desenvolvimento e do gnero a que pertencem, em que se
identificam com um ou outro genitor e aproximam-se mais de um ou de outro. tambm
com base nessa caracterstica da formao psicolgica e suas oscilaes em relao s
preferncias que se baseia um importante aspecto do direito ao relacionamento familiar e
convivncia um aspecto do exerccio do Poder Familiar, entendido em sentido amplo. A
criana e o adolescente tm direito no s ao afeto mas, de sua parte, oscilao afetiva
com relao aos genitores.

No que se considera ainda uma variao na compreenso e mesmo na formulao

do conceito de Poder Familiar, que se atribui tambm velocidade das modificaes
sociais, tambm se verificam contradies, por exemplo, na passagem: Na noo
contempornea, o conceito transfere-se totalmente para os princpios de mtua
compreenso, de proteo de menores e dos deveres inerentes, irrenunciveis e inafastveis
da paternidade e maternidade. Visa-se, atualmente, exclusivamente aos interesses dos
incapazes. Vale dizer, o ptrio poder, Poder Familiar ou ptrio dever tem por escopo a

215
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros,
separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. So Paulo: RT, 1997, p. 206.
 96

proteo dos filhos menores, em todos seus interesses.216 Na viso que aqui se adianta, o
exerccio da maternidade e paternidade esto diretamente relacionados aos interesses dos
filhos, assim, o Poder Familiar visa aos interesses indissociveis de todos os membros da
famlia no exerccio de suas funes, e no s dos incapazes.

Como se argumenta, o Poder Familiar uma expresso que diz respeito ao

exerccio do poder nas relaes familiares, mas no s. Ela no s identifica um poder
especfico famlia em relao s outras instituies como tambm marca limites para a
sua inviolabilidade, como lugar simblico e fsico. Nesse ltimo sentido, a Constituio
Federal reza, no inciso XI do art. 5: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador. A proteo ao lugar simblico das
relaes familiares encontra redao no art. 1.513: ... na comunho de vida instituda pela
famlia.

Como visto, diversos doutrinadores se opem expresso Poder Familiar,

defendendo o emprego de Autoridade Parental. Entende-se a autoridade como uma das
expresses do Poder Familiar. Mas o Poder Familiar, conforme dispe o art. 1.630 do CC
(Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores), coloca a nfase na
submisso, cabendo, ento, crticas expresso, se tomada nesse sentido estrito.

Mas, como aqui se busca apontar, o interesse dos filhos no pode ser dissociado do
interesse dos pais e da famlia. Os que se insurgem contra a expresso Poder Familiar
acabam por atribuir fora de definio ao referido artigo, que empresta ao poder somente o
sentido de autoridade qual os filhos estariam submetidos. V-se a autoridade como um de
seus aspectos, mas que no esgota a referida expresso. Frise-se que a autoridade baseia-se
em relaes hierrquicas, como o so as da famlia.217

Em busca da coerncia sistmica, entende-se que a oposio ao emprego da

expresso Poder Familiar seja fruto: da evoluo das relaes familiares e das mudanas

216
ACKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada, cit., p. 5.
217
HANNA ARENDT aponta a importncia da hierarquia para dar legitimidade autoridade (embora
entenda o poder diversamente do que se faz aqui, no sentido de potncia): A relao de autoridade entre
o que manda e o que obedece no se assenta nem na razo comum, nem no poder do que manda; o que
eles possuem em comum a prpria hierarquia, cujo direito e legitimidade ambos reconhecem e na qual
ambos tm o seu lugar estvel predeterminado. ARENDT, Hanna. Entre o passado e o futuro, cit.,
p. 129.
 97

no contexto social; do entendimento do termo poder sob uma tica impregnada de um

sentido negativo, que foi emprestado ao termo; e do lugar privilegiado que ocupa a
doutrina do superior interesse da criana e do adolescente. Esta, se entendida fora do
contexto das relaes familiares, acaba por, erroneamente, opor interesses de pais e de
filhos, retirando o acento do poder como potncia que exercida de forma assimtrica nas
relaes, havendo, assim, necessariamente, nfase no sentido de poder como potncia para
exercer um dever. Tambm o Poder Familiar implica a relao da famlia com o corpo
social, inclusive no exerccio do poder que dado aos pais em opor-se a quem ilegalmente
detenha os filhos.218

No entendimento que aqui se adianta, a mudana de Poder Familiar para

Autoridade Parental acaba por esvaziar ainda mais a potncia da famlia e a autoridade dos
pais, j enfraquecidas. A mesma questo tambm se d com a possvel substituio pela
expresso responsabilidade parental, como j sugerida h tempos pela psicanalista
francesa Franois Dolto. A argumentao da autora vai no sentido de que os pais j no
tem autoridade sobre seus filhos. 219 Absolutamente no se concorda com ela quanto a isso,
uma vez que o que se tem como um carter de enfraquecimento da autoridade pode ser
apenas uma modificao na forma de exerccio da autoridade nos dias de hoje. A
responsabilidade e a autoridade parentais so deveres inerentes ao Poder Familiar, mas no
o definem, como aqui se argumenta. ARENDT v a autoridade como necessidade
imperiosa, mas no to fundamental:

A autoridade, assentando-se sobre um alicerce do passado com a sua inabalada

pedra angular, deu ao mundo a permanncia e a durabilidade de que os seres
humanos necessitam precisamente por serem mortais os mais instveis e fteis
seres que temos conhecimento.
Sua perda equivalente perda do fundamento do mundo, com efeito, comeou
desde ento a mudar, a se modificar e transformar com rapidez sempre crescente
de uma forma para outra, como se estivssemos vivendo e lutando com um
universo proteico, onde todas as coisas, a qualquer momento, podem se tornar
praticamente qualquer coisa. Mas a perda da permanncia e da segurana do
mundo que politicamente idntica perda da autoridade no acarreta, pelo

218
Cdigo Civil: Art. 1.634 Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha.
219
Na nova legislao, mais valeria empregar o termo responsabilidade parental do que autoridade
parental. O termo autoridade j no corresponde realidade da personalidade dos pais de hoje. Os
adultos j no tm autoridade, e as crianas percebem perfeitamente as carncias de autoridade dos pais.
Por outro lado, sabem que os pais so responsveis por elas: o emprego do termo responsabilidade
permitiria mais facilmente a pais e filhos buscarem a ajuda de algum. H casos cada vez mais numerosos
em que os pais tm to pouca autoridade que fazem parte do grupo dos pais derrotados, que, atualmente,
aumenta dia aps dia. Por que a autoridade dada pelo juiz, quando os pais no a tm? DOLTO, Franois.
Quando os pais se separam, cit., p. 44.
 98

menos no necessariamente, a perda da capacidade humana de construir,

preservar e cuidar de um mundo que nos pode sobreviver e permanecer num
lugar adequado vida para os que vm aps.220

O que se acredita que a mudana reside muito mais na forma do exerccio da

autoridade do que em sua perda. Enquanto existir famlia, existir a autoridade, sendo esta
decorrente das relaes assimtricas que, necessariamente, nos constituem. Cabe apontar
que a autoridade dos pais, mais do que uma transferncia por parte do Estado, natural.
So trs as suas fontes: o desamparo (vulnerabilidade e dependncia), o medo, dada
superioridade fsica, e a dependncia afetiva, que acarreta o medo da perda do amor.

A expresso Poder Familiar encerra possibilidades mais amplas que a autoridade a

que os filhos esto submetidos; tambm traduz a potncia afetiva que caracteriza uma
famlia. O Poder Familiar encerra a noo de potncia da ligao afetiva, que abarca
tambm o dever de solidariedade e cuidado que caracteriza as relaes familiares, vis--vis
outras instituies. Estas devem, no plano pblico e poltico, proteger a famlia e prestar-
lhe assistncia.

O poder que se exerce nas relaes familiares depende da especificidade das

funes materna e paterna e do seu exerccio necessariamente complementar. Assim, o
poder parental deve ser exercido de forma conjunta pelos pais, conforme o art. 1.567 do
CC: A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

importante frisar que, de acordo com a viso de FOUCAULT, o poder no cuida

da posse, com o que, alis, se confunde muitas vezes a ideia de Poder Familiar e de guarda.
Neste sentido, o Poder Familiar distancia-se do exerccio autoritrio e tirnico do poder,
como era na pater potestas romana e mesmo no ptrio poder, que contemplava o carter
patriarcal do exerccio do poder e que continha resqucios da desigualdade entre os
gneros, que imperava no Cdigo Civil de 1916.

Tal desigualdade foi plenamente abolida no Cdigo de 2002, e a expresso ptrio

poder foi substituda por Poder Familiar no Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n.

220
ARENDT, Hanna. Entre o passado e o futuro, cit., artigo: O que autoridade? p. 131-132.
 99

8.069, de 13 de julho de 1990. Justamente a nfase na Doutrina de Proteo Integral e na

igualdade entre os gneros contribuiu para deslocar o ptrio poder para o Poder Familiar.

Repete-se, este deve ser exercido em nome da finalidade da famlia, do

desenvolvimento da personalidade e dos recursos de todos seus membros e do cuidado dos
mais vulnerveis, indissociado do benefcio aos pais e famlia. Os filhos integram no s
passiva mas ativamente as relaes de poder. Ao abordar a titularidade do Poder Familiar,
diz PAULO LUIZ NETTO LBO: O novo Cdigo estabelece que os filhos esto
sujeitos ao poder familiar, enquanto menores, o que poderia levar interpretao ligeira
de serem os pais os nicos titulares ativos e os filhos sujeitos passivos dele. (...) o poder
familiar integrado por titulares recprocos de direitos.221 O mesmo raciocnio aplica-se
no s titularidade como tambm ao exerccio do Poder Familiar. Neste sentido, o
entendimento do Poder Familiar apenas como submisso perde o sentido negativo que se
lhe busca atribuir. De acordo com a perspectiva foucaultiana, o exerccio do poder no se
restringe a um lugar e na famlia ele exercido, dinmica e dialeticamente, nas relaes,
que so necessariamente complementares.

inegvel que os filhos exercem poder sobre os pais, o que no implica, enquanto
menores, que os filhos tenham autoridade ou responsabilidade sobre estes. O poder
exercido em relaes necessariamente complementares precisa ser referendado por um
outro diferente, e esta qualidade intrnseca ao seu exerccio que traz o necessrio
equilbrio entre os integrantes de uma famlia.222

Na tica da complementariedade das relaes e do exerccio das funes, o poder

sempre poder/dever, sendo o primeiro uma condio para o segundo. No entanto, se o
interesse dos filhos for entendido de forma indissociada, no complementar ao interesse
dos pais, o poder pode ser compreendido mais como dever que como poder, correndo-se o
risco de haver um desbalanceamento na equao poder/dever chegando-se distoro em

221
LBO, Paulo. Direito civil. 2. ed. de acordo com a Lei n. 11.698/2008. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 296.
222
Como expus em outra oportunidade: Na famlia fundamental a possibilidade de realizao de um
projeto de construo e de atualizao de identidade no exerccio de papis e de funes, quer enquanto
homem, mulher, enquanto pai, me, e enquanto filhos que veem nos adultos modelos acabados de seus
ideais. A criana representa um projeto de futuro, aspiraes, desejo de continuidade, fazendo parte, de
certa forma, da autoestima dos adultos. (...) O que no significa a realizao atravs dos filhos
GROENINGA, Giselle C. Do interesse criana ao melhor interesse da criana, cit.
 100

que os pais devem e os filhos podem. No sentido de um necessrio balanceamento nessa

equao, bem alerta SILVANA MARIA CARBONERA:

A autoridade parental traduz uma relao onde os pais dirigem seus esforos e
proteo para proporcionar aos filhos todas as condies possveis e necessrias
de criao e desenvolvimento de suas personalidades. (...) Por conseguinte,
compete primordialmente aos pais assegurar os cuidados necessrios para o
desenvolvimento da personalidade do filho, o que corresponde tambm s
necessidades psicolgicas dos pais e um profundo enriquecimento de suas vidas,
fundados tanto na determinao legal como na existncia de afeto entre os
sujeitos da famlia.223

H, ainda, em sentido amplo, outros fatores que integram o poder exercido na

famlia, entendido como potncia, por exemplo, o amor, o altrusmo, o cuidado etc. Se bem
que tais elementos no sejam objeto de formulao legislativa, h tendncia a ampliar os
denominados valores jurdicos para incluir o cuidado, como defendem TNIA DA SILVA
PEREIRA e outros,224 e o afeto, objeto de avanos jurisprudenciais.

Em sentido amplo de potncia e positividade, o poder nas relaes familiares inclui,

sim, o cuidado e o afeto.225 Da mesma forma o altrusmo e a empatia devem ser qualidades
dos adultos para o exerccio desse poder atualmente, para que no se iguale forma
desptica, e no emptica, como era realizado outrora. O altrusmo e a empatia so
qualidades a serem desenvolvidas pelos filhos no decorrer de seu ciclo vital, com base na
identificao, em sentido psicanaltico, como formadora da personalidade. Embora tais
caractersticas no integrem explicitamente o contedo jurdico do Poder Familiar, elas so
inerentes ao seu exerccio na atualidade, em que a solidariedade princpio maior.
Conforme avana a expanso dos Direitos da Personalidade, o Poder Familiar vem
ganhando novos contornos.

223
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na famlia constitucionalizada. Porto Alegre: Frabris,
2000, p. 71.
224
O cuidado como valor jurdico. In: OLIVEIRA, Guilherme de; PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.).
Justia e cuidado: opostos ou complementares. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Interessante citar o artigo
introdutrio ao livro, Justia e cuidado, em que LEONARDO BOFF analisa a Justia como uma tica
masculina, e o cuidado como uma tica feminina, concluindo que: Justia e cuidado so as pilastras
sobre as quais se sustenta a morada humana (ethos em grego) e que produzem a possvel felicidade e o
suficiente bem-estar para todos (p. 9).
225
Nesse sentido, cabe a pergunta da jurista GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA: A
inquietao tipicamente ps-moderna assenta-se em buscar a resposta pergunta: no seio da famlia da
contemporaneidade desenvolve-se ainda, e tipicamente, uma relao de poder ou possvel afirmar, por
exemplo, que a nfase relacional se encontra deslocada para a afetividade? Palestra proferida no III
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania: o novo Cdigo Civil Brasileiro e a
vacatio legis, em 26.10.2001, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM e
pela OAB/MG, na cidade de Ouro Preto (MG).
 101

A positividade produzida pelo poder, de acordo com a tica de MICHEL

FOUCAULT, aquela que se legitima objetivamente nas relaes intrnsecas e extrnsecas
famlia, alm de legitimar-se subjetivamente no psiquismo. Em termos das relaes que
devem se estabelecer nas famlias, atualmente, fundamental a distino entre o poder
legtimo e aquele visto hoje como ilegtimo calcado no uso da fora, do autoritarismo e
na desconsiderao do outro. A diferena na forma de uso do poder fruto da necessria
diferena entre geraes e da utilizao de recursos para atender s necessidades dos filhos
e finalidade da famlia.226 Uma nova dinmica, mais democrtica, no sentido das relaes
tem trazido tambm um resgate do que significa o exerccio do poder.

Neste sentido, cabe trazer as palavras de FERNANDO DIAS DE ANDRADE:

A expresso poder familiar no desapareceu do Cdigo nem da doutrina, mas

assumiu definitivamente um sentido novo, mais amplo, e de fato mais adequado
a uma viso dita mais sensvel realidade factual da condio de dependncia de
filhos perante os pais ou, passado o tempo, dos pais perante os filhos. No por
acaso, a explicao lgica do poder familiar e os conceitos construdos em torno
dessa lgica seguem a compreenso que o doutrinador ou jurista tem do que
pode deve ser a famlia.227

Em linhas gerais, tambm o poder que o Estado e os profissionais exercem nas

relaes com as famlias, sobretudo quando estas se encontram vulnerveis, pode ser
ilegtimo, se atender a interesses estranhos finalidade da famlia, fugindo ao seu
poder/dever em prestar-lhe assistncia e proteo.228

Acredita-se que a responsabilidade e a autoridade parentais constituem aspectos do

Poder Familiar e contemplam os pais, inclusive perante o Estado, como responsveis pelo
exerccio de um poder/dever; uma autoridade advinda de uma responsabilidade.229

226
Segundo MARIA HELENA DINIZ, a proteo dos pais sobre os filhos advm de uma necessidade
natural, uma vez que o ser humano, na infncia, precisa de algum que o crie, eduque, ampare, defenda,
guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito
civil brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 5: direito de famlia, p. 439-440.
227
Poder familiar e afeto numa perspectiva espinosana. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e
dignidade humana, cit., p. 386.
228
Conforme apontou RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, em conferncias de abertura proferidas no XI
Congresso da Sociedade Internacional de Direito de Famlia ISFL, Copenhagem/Oslo, 2002. Famlia,
direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 16, p. 5-12,
jan./mar. 2003.
229
Para descrio dos nveis de Autoridade Parental, ver ARRUDA BARBOSA, guida. Responsabilidade
parental aps divrcio: guarda compartilhada. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes
(Coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 51-63.
 102

Sob outra perspectiva, da relao da famlia com o corpo social, importante

enfocar o exerccio do Poder Familiar de forma extrnseca, como o poder da famlia
perante as outras instituies, na inerente tenso entre o pblico e o privado. Tenso esta
que fomenta e que, inclusive, garante a individualidade e a originalidade da famlia em
face dos modelos sociais prevalentes e normatizados pela legislao. Tal tenso contribui
para o fortalecimento da ligao entre os membros da famlia e para a constituio da
identidade e autonomia que so prprias a cada famlia. Entendido de forma ampla,
graas ao exerccio do Poder Familiar com relao ao Estado e s demais instituies que
novas configuraes familiares se afirmam.

O Poder Familiar tem como caractersticas a irrenunciabilidade, indisponibilidade,

inalienabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade, indivisibilidade e temporiedade.
Ou seja, os pais no podem abrir mo do Poder Familiar, no sendo capazes de se furtar
criao, educao e zelo pelos interesses dos filhos. Constitui-se este como um munus
pblico, de observncia obrigatria.

Mas, no caso da adoo, ele desaparece, conforme o art. 1.635, inciso IV, do
Cdigo Civil extingue-se o poder familiar: (...) IV pela adoo e o caput do art. 41,
1 e 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente A adoo depende do
consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. 1 O consentimento ser
dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham
sido destitudos do ptrio poder. 2 Em se tratando de adotando maior de doze anos de
idade, ser tambm necessrio o seu consentimento.

Cabe comentar que, embora o Poder Familiar se extinga com a adoo, do ponto de
vista psquico, o vnculo com os genitores no se extingue, podendo ter diversos destinos,
dependendo da idade do afastamento dos pais biolgicos ou originais. Cabe, ainda,
mencionar o direito a saber a verdade da origem, como bem apontou GISELDA MARIA
FERNANDES NOVAES HIRONAKA.230 A Lei n. 12.010, de 2009, recepcionou tal
direito:

230
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai, cit.
 103

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biolgica, bem como de
obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais
incidentes, aps completar 18 (dezoito) anos.
Pargrafo nico. O acesso ao processo de adoo poder ser tambm deferido ao
adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientao e
assistncia jurdica e psicolgica.

O que os estudiosos apontam que, mesmo quando a verdade a respeito da origem

no revelada, a criana guarda, de forma inconsciente, algum tipo de memria. E mesmo
quando a verdade a respeito da origem revelada e discutida, inevitvel a tentativa de
preenchimento das lacunas na histria, por meio de fantasias. Os pais adotantes, por sua
vez, tambm tm fantasias a respeito da origem da criana, das motivaes que levaram
sua entrega adoo. Do ponto de vista psicolgico, o vnculo permanece, mesmo que em
fantasia, uma vez que, inclusive, podem no haver representantes guardados na
memria.231 No se cuida aqui de um vnculo construdo na convivncia, um vnculo de
conhecimento e reconhecimento, mas, sem dvida, de uma ampliao do poder dos filhos.

A lei clara ao falar no direito convivncia familiar, entendendo-se, obviamente,

tambm por famlia aquela dos pais adotantes. No entanto, deve-se apontar que o direito
informao e a conhecer sua identidade gentica abre a possibilidade para o conhecimento
dos pais biolgicos e para o exerccio do direito convivncia, no como prerrogativa do
Poder Familiar, tendo em vista que este foi extinto.

3.4 SUSPENSO OU EXTINO

O Poder Familiar pode ser extinto ou suspenso.232 O conceito abrangente de Poder

Familiar, no sua positivao, implica a continuidade psquica dos vnculos a ele inerentes.

231
HAMAD, Nazir. Adoo e patrentalidade: questes atuais. Traduo de Maria Nestrovsky Folberg,
Mario Fleig e Jasson Martins. Porto Alegre: CMC, 2010.
232
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipao, nos
termos do art. 5, pargrafo nico; III pela maioridade; IV pela adoo; V por deciso judicial, na
forma do artigo 1.638.
Art. 1.636. O pai ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos
filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia
do novo cnjuge ou companheiro.
Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que
casarem ou estabelecerem unio estvel.
Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou
arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a
medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder
familiar, quando convenha.
Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por
sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso.
 104

O descumprimento do Poder Familiar no pode ser extinto pelo desuso, ainda que
no possa ser exercido por seus titulares, e seu descumprimento, conforme previso legal
inserida no Estatuto da Criana e do Adolescente, punido com multa. Diz o art. 249:
Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou
decorrente de tutela ou guarda, bem assim como determinao da autoridade judiciria ou
Conselho Tutelar: Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro
em caso de reincidncia.

Apesar do Poder Familiar ter durao limitada, at a maioridade dos filhos ou sua
emancipao, certo que os laos familiares so indissolveis, e os valores que so
inerentes ao exerccio do Poder Familiar devem perdurar.

No h, no ordenamento jurdico, uma definio de Poder Familiar. O Cdigo Civil

e o Estatuto da Criana e do Adolescente regulamentam sua titularidade, seu exerccio e
suas causas de suspenso ou extino. Cabe doutrina a sua definio.

3.5 SUA EXTINO NA TERMINOLOGIA JURDICA?

Vrios autores tm apontado a inadequao da expresso Poder Familiar,233

privilegiando Autoridade Parental.234 Segue-se uma amostra do uso da expresso na
doutrina ptria.

EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE prefere a expresso Autoridade Parental a

ptrio poder, de conotao romana e que privilegiava a potestas masculina, inadmissvel
no atual estgio do Direito brasileiro. Na realidade, hoje unnime o entendimento de que
o ptrio poder muito mais ptrio dever, mas no s ptrio, na tica do constituinte de
1988, mas sim parental, isto , dos pais, do marido e da mulher, igualados em direitos e
deveres, pelo art. 226, 5o, da nova Constituio.235

Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar imoderadamente o
filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV
incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
233
Vide LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Del Rey: Belo Horizonte, 2001.
234
A Frana adotou, a partir de 1970, o termo autorit parentale autoridade parental , substituindo a
puissance paternelle poder paterno.
Cdigo Civil francs: Art. 372. Les pre et mre exercent en commun lautorit parentale....
235
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais cit., p. 192.
 105

MARIA BERENICE DIAS faz uma sucinta anlise da questo, que denomina
tentativa conceitual, no equiparando o Poder Familiar Autoridade Parental. Para tecer
suas breves consideraes, baseia-se em SILVIO VENOSA236, bem como em JOS
LAMARTINE DE OLIVEIRA e FRANCISCO JOS MUNIZ237: De objeto de direito, o
filho passou a sujeito de direito. Essa inverso ensejou a modificao do contedo de
Poder Familiar, em face do interesse social que envolve. No se trata do exerccio de uma
autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais. O Poder Familiar sempre trazido
como exemplo da noo poder-funo ou direito-dever, consagradora da teoria
funcionalista das normas de direito das famlias: poder que exercido pelos genitores, mas
serve ao interesse do filho.

J ANA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA faz um extenso apanhado da

evoluo do ptrio poder, elegendo como mais adequada a expresso Autoridade Parental.
No entanto, paradoxalmente, utiliza ambas as expresses indistintamente ao longo de sua
obra. E, ainda, aponta na linha que aqui se adota, a de que a expresso Poder Familiar
sugere que a sua titularidade seja extensiva a toda a famlia.238

Para MARIA HELENA DINIZ, o Poder Familiar um conjunto de direitos e

obrigaes quanto pessoa e aos bens do filho menor no emancipado, exercido,
conjuntamente e em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam
desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a
proteo do filho. Depreende-se, assim, que a jurista enfatiza mais um poder-possibilidade
que um poder-dever. Inclui ela o verbete poder-dever, que diz respeito Cincia Poltica,
referindo-se autoridade emanada da cidadania e concentrada no eleitorado, para
manifestar-se no exerccio da soberania popular.239

236
VENOSA, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 367.
237
OLIVEIRA, Jos Lamartine C. de; MUNIZ, Francisco Jos F. Direito de famlia. Porto Alegre: Fabris,
1990. p. 31.
238
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, guarda e autoridade parental, cit. Na justificativa para a
expresso Autoridade Parental, a autora expressa que poder sugere autoritarismo, supremacia e comando,
que seriam distantes do que entende que o ordenamento jurdico pretenda para as relaes parentais.
Justifica, ainda, que, embora a autoridade contenha traos de poder, esta traduz uma relao de
ascendncia, sendo a fora da personalidade de algum, o que o permite exercer influncias sobre os
demais (p. 4-5). Aponta, ainda, a autora que o Poder Familiar se enquadra como um poder jurdico, em
que subsiste a noo de crdito e dbito, mas no no sentido contraposto, ganhando, neste caso, uma
perspectiva invertida, uma vez que tanto o poder como o dever so dirigidos s mesmas pessoas: os pais.
Mas nem por isto os filhos configurariam sujeitos passivos da relao jurdica (p. 97).
239
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico universitrio, cit., p. 446 e 455.
 106

Em publicao relativa Guarda Compartilhada, aps extenso levantamento de

diversas abordagens, a autora ANA CAROLINA SILVEIRA ACKEL aponta que, embora
existam divergncias entre os doutrinadores, so mantidos os elementos essenciais ao
Poder Familiar, de forma que, na prtica, no se trona relevante sua natureza como munus,
poder-dever, poder-funo etc., mas, sim, seu exerccio conjunto entre os genitores em prol
dos interesses dos filhos menores.240 Continua a autora: Conclumos, desta forma, que o
poder familiar uma funo de ordem pblica, ou seja, um munus pblico, do qual no se
podem furtar os pais, pois o desenvolvimento da famlia essencial para a sociedade e,
conforme a feliz expresso de Lacruz Berdejo, a funo tem por finalidade, no somente a
proteo do filho, como pessoa em desenvolvimento, mas tambm a sua capacitao como
manifestao da funo social do poder familiar, no se restringindo, apenas, a uma funo
familiar.241

JEAN CARBONNIER aponta a substituio do poder paterno por Autoridade

Parental: visto aquele sofrer de um arcasmo duplo, a noo de poder evocava um tipo de
poder fsico, e a qualificao paternal no traduzia a situao jurdica da titularidade do
poder caber aos dois genitores. A Autoridade Parental (neologismo ao qual se resistiu na
Frana) mais uma autoridade que um poder, semelhante ao que se encontra em outras
organizaes, pblicas ou privadas. Os poderes so condicionados pelos deveres mais do
que o direito: um direito-funo, que visa proteo da criana, sua segurana, sade e
moralidade.242

Para ROLF MADALENO, o Poder Familiar engloba um conjunto de direitos e

deveres voltados exclusivamente ao interesse dos filhos ainda no emancipados, cujo
240
ACKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada, cit.
241
ACKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada, apud Jos Luis Lacruz Berdejo. Derecho de
famlia. 4 ed. Barcelona, Bosch, 1997, p. 596.
242
Le droit Roman avait transmis au Code civil linstituition de la puissance paternelle. La loi du 4 juin
1970 la remplace par lautorit parentale. La puissance paternelle souffrait dun double archasme.
La notion de puissance voquait une sorte de pouvoir physique sur la personne dautrui (semblablement
avait existe une puissance maritale). Quant sa qualification de paternelle, elle ne rendait ps justice la
mre et ne traduisait mme ps correctement la situation juridique, car si le pre seul avit lexercise de la
puissance paternelle, Le Code Civil lui-mme admettait quelle avait pour titulaires conjoints ls deux
gniteurs.
Lautorit parentale est autre chose: dabord, parce quelle est parentale (un adjectif contre lequel le
Conseil dtat stait acharn, y voyant un neologisme inacceptable, alors que lorigine latine en est
certaine); ensuite, parece que cest un autorit, moin quune puissance, une simple supriorit
hirarchique, analogue celle qui sexerce dans toute organisation, publique ou prive. Les pouvoirs sont
conditiones par des devoirs; cest un droit function, susceptible dabus sil est dtourn de sa finalit, qui
est la protection de lenfant dans sa scurit, sa sant et da moralit. CARBONIER, Jean. Droit et
passion du droit sous la veme rpublique. Paris: ditions Flammarion, 1996, p. 236.
 107

exerccio compete aos pais em igualdade de condies, de sorte a assegurar prole, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria (art. 227 da CF).243

PAULO LUIZ NETTO LBO tambm defende a utilizao da expresso

Autoridade Parental.244 O autor define o Poder Familiar como o exerccio da autoridade
dos pais sobre os filhos, no interesse destes. Configura uma autoridade temporria,
exercida at maioridade ou emancipao dos filhos. E aponta que a evoluo das
relaes familiares distanciou-o de sua funo originria, que seria voltada ao interesse do
chefe da famlia e ao exerccio do poder sobre os filhos, tornando-se um mnus. O jurista
aponta que, embora essa expresso seja, sem dvida, melhor que ptrio poder, ela ainda
inadequada, por apenas deslocar o poder do pai para o poder compartilhado dos pais, que
equipara ao familiar. Diz o autor que o interesse dos pais est condicionado ao dos filhos,
de sua realizao como pessoa em desenvolvimento. Argumenta que a preferncia das
legislaes estrangeiras pela expresso Autoridade Parental, usada pela legislao
francesa desde a lei de 4 de julho de 1970, ampliada em maro de 2002. O avano francs
diz respeito substituio de puissance paternelle ptrio poder por autorit parentale
autoridade parental , contemplando a igualdade de direitos e deveres entre o pai e a me.
Cabe, finalmente, apontar que o autor frisa que a expresso Poder Familiar deve ser
entendida na dimenso da palavra parental.245 Justifica o uso do termo por ele
contemplar a relao de parentesco entre pais e filhos, o grupo familiar que fundamenta a
autoridade, e na justia que a expresso faz me. Concorda-se com o entendimento da
expresso Poder Familiar no mbito da parentalidade pelas razes aduzidas pelo jurista.
Cabe aqui acrescentar a fundamentao que se acredita primordial a complementaridade
das relaes entre pai e me.

Finalmente, aponte-se que o autor, utilizado neste trabalho como fonte de

inspirao, enfatiza que: A convivncia familiar perpassa o exerccio do poder familiar.

243
MADALENO, Rolf. Novos horizontes no direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 211.
244
LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed., rev., ampl. e atual. Del Rey: Belo Horizonte,
2003, p. 153-154.
245
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 292-293.
 108

Este passa a explicar o porqu de sua afirmao: Ainda quando os pais estejam separados,
o filho menor tem direito convivncia familiar com cada um, no podendo o guardio
impedir o acesso ao outro, com restries indevidas. Por seu turno, viola este princpio
constitucional a deciso judicial que estabelece limitaes desarrazoadas ao direito de
visita do pai no guardio do filho, pois este titular de direito prprio convivncia
familiar com ambos os pais, que no pode restar comprometido. E conclui o autor que: O
senso comum enxerga a visita do no guardio como um direito limitado dele, apenas,
porque a convivncia com o filho era tida como objeto da disputa dos pais, quando em
verdade direito recproco dos pais em relao aos filhos e destes em relao queles.
Mais uma vez, o aludido doutrinador deixa claro que pais e filhos so titulares recprocos
do Poder Familiar. Cabendo, salvo engano, o entendimento amplo do conceito de Poder
Familiar, que, desta forma, no pode ser restrito Autoridade Parental.

3.6 USO E ABUSO DO PODER FAMILIAR

O Poder Familiar no pode estar dissociado da finalidade primeira da famlia, que

a de cuidado e proteo de seus membros.246 O conceito atual de famlia eudemonista
contempla, alm dos cuidados bsicos, o desenvolvimento e a realizao dos recursos de
personalidade, frise-se, de todos os seus membros.

O poder, muitas vezes, exercido de forma perversa, o que acarreta um desvio de

sua finalidade, que deve ser sempre em benefcio da famlia. O poder implica relaes
assimtricas, e a tutela dos que esto a ele submetidos justifica a interveno do Estado
quando de seu mau uso, tendo em vista os Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade da
Pessoa e a doutrina da proteo integral criana e ao adolescente.

Na famlia uma estrutura marcada pelo desbalanceamento nas formas de

exerccio do poder , ocorre, por vezes, o desrespeito aos Direitos da Personalidade, agora
mais claramente tutelados. So exemplos de abuso do poder: o castigo imoderado, o abuso
psquico, o abuso sexual e, atualmente, tambm a desconsiderao do outro elemento que

246
GISELDA HIRONAKA aponta que: Seria, posteriormente, a excessiva carga institucional dada s
relaes familiares que voltaria a dificultar a compreenso da famlia como campo de liberdade coletiva;
mas, como o desejo de identidade e unio mais forte do que o desejo de dominao e disputa, nenhuma
autoridade ou responsabilidade fora desse interesse exclusivo na proteo e na formao dos filhos pode
ser verdadeiramente vlido. Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia
Famlia e Cidadania: o novo Cdigo Civil Brasileiro e a vacatio legis, em 26.10.2001, promovido pelo
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM e pela OAB/MG, na cidade de Ouro Preto (MG).
 109

integre o Poder Familiar, qual seja, o pai ou a me. Essa ltima situao foi objeto da Lei
n. 11.698, de 13 de junho de 2008, que trouxe nova redao aos arts. 1.583 e 1.584 do CC,
que regulamenta a guarda, devendo esta ser preferencialmente compartilhada.

a situao de desconsiderao do outro genitor que integra o Poder Familiar que

nos interessa sobremaneira, por ferir a complementaridade das relaes, a formao de
vnculos saudveis e o direito ao estabelecimento de relacionamentos familiares que
permitam a convivncia familiar, seja qual for o estado de constituio da famlia.

A viso do que representa hoje abuso do poder resultado da evoluo na

considerao das condies necessrias ao desenvolvimento da personalidade, dos filhos e
dos pais, dos Direitos Fundamentais e das legtimas reivindicaes daquele que no
detinha a guarda e via-se alijado em seus direitos.

Finalmente, interessante o lugar em que se encontram as disposies a respeito da

guarda, denunciando a prioridade dada ao direito dos pais: Subttulo I Do Casamento,
Captulo XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos, nos arts. 1.583 e 1.584 com as
alteraes trazidas pela Lei n. 11.227, de 28 de junho de 2005, e pela Lei n. 11.698, de 13
de julho de 2008. Da mesma forma, a prioridade dada aos direitos dos adultos pode ser
ilustrada com o art. 1.611, inserido no Subttulo II Das Relaes de Parentesco, Captulo
III Do Reconhecimento dos Filhos, que trata do consentimento do outro cnjuge, no
genitor, para que o filho havido fora do casamento resida no lar conjugal, em uma inverso
do Princpio do Superior Interesse da Criana e do Adolescente.

3.7 CONCLUSO

Parte-se da ideia de que o poder inerente a todas as relaes, seja qual for sua
natureza. Procurou-se imprimir ao poder um vis menos prenhe de ideologias, de modo a
buscar restituir-lhe o sentido de potncia, inclusive a afetiva que, atualmente, se sabe ser
intrnseca s relaes familiares. No se v como excludente a ideia de poder e afeto.

A partir desta viso, defende-se a continuidade da expresso Poder Familiar, sendo

a autoridade qual os filhos esto submetidos, at a maioridade, um de seus componentes.
 110

Adiantou-se a ideia de que a expresso Poder Familiar, em seu sentido lato, abriga
tambm a ideia da necessria tenso entre a familia e as outras instituies. A tendncia
tem sido a substituio, na legislao, da expresso Poder Familiar por Autoridade
Parental, o que se v como uma perda em seu sentido mais abrangente, sendo a autoridade
um dos componentes, tambm afetivos, do Poder Familiar.

H especificidades quanto forma como o poder exercido nos relacionamentos

familiares, como se observou no histrico realizado. Atualmente, o antigo poder patriarcal
tem dado lugar a outro tipo de equilbrio nas relaes familiares. Estas passaram a se
pautar pela igualdade e pela considerao das diferenas, atendendo ao modelo
eudemonista da famlia atual.

As mudanas nas formas de manuteno do poder refletem-se no modo de exerccio

das funes na famlia e no valor dado aos relacionamentos e convivncia. As tenses
inerentes diferena entre as funes materna e paterna podem se refletir nas famlias
transformadas, em relaes disfuncionais, quando das disputas pela guarda de filhos.
Nestas, o que se verifica a ilegitimidade no exerccio das funes, uma vez que no se
reconhece a necessria complementaridade das funes e o Poder Familiar.
 111

4
DIREITO CONVIVNCIA

4.1 INTRODUO

A convivncia familiar o alicerce no s da formao da personalidade, mas da

realizao de nossa humanidade. Somos seres de natureza gregria e dependente, do que
decorrem a prpria origem e formulao do Direito, uma vez que ele trata das questes da
convivncia em sentido amplo.

E com base no que foi aprendido nos relacionamentos familiares, em que se

insere a convivncia, que se dar a convivncia em sociedade.247 A famlia, necessidade
humana e base da sociedade, caracteriza-se pelas relaes, que continuam a ser
estabelecidas ao longo da vida.248 O direito convivncia, de uma forma ou de outra,
perpassa no s o Direito de Famlia, mas todo o Direito.

Mas de que convivncia se trata, no caso de pais e filhos? Em que esta se diferencia
de outros tipos de convivncia? Qual a relao da convivncia das famlias transformadas,
que discutida nos tribunais, em litgios explcitos ou latentes, com a convivncia familiar
nas famlias originais? E at que ponto seria vlida a transposio do modelo prevalente
nessas relaes para aquelas consequentes separao?

Estas so as questes que se afiguram. Algumas buscar-se- enfrentar. Quando se

trata de Direito de Famlia, abrem-se diversas questes, cuja complexidade no
necessariamente permite respostas pontuais e mesmo esclarecedoras. Muitas vezes, resta

247
Estou tentando chamar ateno para a imensa contribuio ao individuo e sociedade que a boa me
comum faz desde o comeo, com seu marido, dando suporte, e que ela faz simplesmente por ser devotada
ao filho. WINNICOTT, Donald S. A contribuio da me para a sociedade. In: Tudo comea em casa,
cit., p. 98.
248
O autor enfatiza a importncia da famlia, por meio do exerccio das funes parentais que lhe so
inerentes: ... promove a nica base real para a sociedade, sendo o nico fator para a tendncia
democrtica do sistema social de um pas. Winnicott, Donald W. A Criana no grupo familiar
(Palestra proferida na conferncia da Associao das Escolas de Enfermagem, sobre Progressos na
educao primria, Oxford, 26 de Julho de 1966). In: Tudo comea em casa, cit., p. 101-110.
 112

admitir a complexidade do assunto, o que, sem dvida, pode causar menos danos que a
tentativa em assumir certezas em um campo cuja natureza abriga as incertezas.

preciso que se diga que o caminho que aqui se trilha, com relao ao direito
convivncia no sentido enfatizado o do relacionamento familiar entre pais e filhos em
famlias transformadas , tem sua gnese no conhecimento das necessidades que integram
o desenvolvimento da personalidade e na realizao de seus recursos.

Ou seja, parte-se do pressuposto de que o Direito deve ter como fonte os elementos
que se fazem necessrios formao, ao desenvolvimento e, tambm, ao amplo exerccio
dos recursos da personalidade o que contempla, inclusive, os adultos. O direito ao
relacionamento familiar implica o exerccio das funes inerentes personalidade, de
acordo com o ciclo vital. Assim sendo, o direito convivncia familiar toca a crianas,
adultos e idosos, em qualquer situao.

O reconhecimento da convivncia como um direito recente em nosso

ordenamento. O conceito de convivncia foi se ampliando para as relaes entre pais e
filhos nas situaes de separao, devido a alguns fatores, tais como: as pesquisas
sociolgicas e os estudos da Psicologia, as campanhas de organizaes de pais separados e
a moldura dos Direitos Humanos em que se inserem as relaes sociais atualmente.249
Cabe questionar se o que se denomina direito convivncia no seria mais
apropriadamente um direito ao relacionamento familiar, como uma espcie da qual a
convivncia gnero.

No giro epistemolgico que se prope neste trabalho, o Direito de Famlia deve ser
pensado a partir das necessidades da personalidade, da finalidade da famlia e das funes
exercidas pelos seus integrantes.

Caber tentar estabelecer distino entre convivncia, relacionamento familiar,

contato e visitas. Em seguida, ser trazida a definio de vnculo para a Psicanlise, que,
acredita-se, embasa o direito ao relacionamento familiar. E, ento, caber verificar de que

249
TRINDER, Liz. Working and not working contact after divorce. In: BAINHAM, Andrew; LINDLEY,
Bridger; RICHARDS, Martin; TRINDER, Liz (Ed.). Children and their families: contact, rights and
welfare. Oxford: Hart Publishing, 2003, p. 5 (Crianas e suas Famlias Contato, Direitos e Bem-Estar).
 113

forma o direito convivncia e ao relacionamento familiar se inserem nos Princpios do

Direito de Famlia, mais especificamente no Principio da Convivncia Familiar250 que
indissociado do Princpio da Afetividade251.

Ao longo do captulo sero analisados alguns determinantes psicossociais,

psicodinmicos, socioeconmicos, legislativos e processuais, no que tange promoo ou
inibio da convivncia. Especial destaque ser dado ao conceito de Poder Familiar, uma
vez que o direito convivncia consequncia deste e lhe est intimamente relacionado.

Deve-se ter em mente que os determinantes, que sero objeto de anlise, no

necessariamente representam categorias excludentes e que, no mais das vezes, so
concorrentes. Tal qual a inter-relao entre os nveis de constituio das famlias fsico,
psicolgico, econmico, sociojurdico , h sempre uma combinao entre esses fatores no
que tange ao que visto como a dinmica entre direitos e deveres presentes nos impasses
familiares que tocam o relacionamento familiar e a convivncia entre pais e filhos.

Faz-se a observao de que seria mais apropriado denominar direito ao

relacionamento familiar o direito convivncia.

4.2 EM BUSCA DE ALGUMAS DEFINIES

Cabe repensar aqui o uso de alguns termos e expresses no campo do Direito de

Famlia, j que, muitas vezes, estes podem atender mais a uma tradio ou a tentativas de
inovao, expressando contedo diverso daquilo a que se propem. O uso consagrado de
termos no Direito no tem o condo de modificar o entendimento corrente das palavras, e,
por vezes, a insistncia em conservar expresses extemporneas induz confuso pela
diferena entre o uso de determinado conceito no senso comum e sua acepo no Direito.
Em tempos de mudanas profundas na forma de exerccio e manuteno dos
relacionamentos familiares e em situaes de natural confuso, como o so as separaes,

250
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 68-69.
251
Idem. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit.
 114

maior deve ser a ateno quanto ao uso de conceitos aparentemente consagrados252. Este ,
claramente, o caso de visitas, mas tambm o termo convivncia merece detida anlise.

De pronto, traz-se a definio corrente de convivncia para dar incio

demonstrao de que, alm das dificuldades inerentes avaliao do que consistem as
relaes familiares, no campo das famlias transformadas, a utilizao do termo no mbito
jurdico gera ambiguidades.

Segundo dicionrios da lngua portuguesa, a convivncia definida como: sf

(convivente+tia) 1. Ao ou efeito de conviver. 2. Familiaridade, intimidade. 3. Reunio de
pessoas que convivem na mais estreita harmonia.253 Ou, ainda, ato ou efeito de conviver.
1. vida em comum; contato dirio ou frequente 2. intimidade, familiaridade 3. coexistncia
harmoniosa 4. existncia prxima e simultnea. A sinonmia a de familiaridade.254

Aponte-se, em primeiro lugar, na definio do termo a associao com a mais

estreita harmonia. Da perspectiva da experincia humana e do conhecimento trazido pela
Psicanlise, a ideia de convivncia de modo algum est inextricavelmente vinculada de
mais estreita harmonia. No entanto, claro que um nvel de harmonia deve estar presente
para que esta se d em bases saudveis, mas da a ser condio para a convivncia a mais
estreita harmonia h uma grande distncia.

Uma das contribuies da Psicanlise para a compreenso das relaes humanas e

das lides judiciais a de que estas so necessariamente pautadas pelos conflitos entre
afetos contraditrios e pela transformao desses conflitos255, os quais, muitas vezes, se

252
Mostra-se imprescindvel verificar, na engenharia material das figuras jurdicas, os problemas nucleares
colocados a partir da sociedade e no adredemente solvidos, numa aparente interlocuo epistemolgica,
mediante conceitos previamente estabelecidos.
Alm disso, quando se desenvolve a interlocuo dos diversos contedos como explicitao do direito
objetivo (a evidncia da norma) ou mesmo do direito subjetivo (levando em conta, neste campo, sujeitos
predeterminados, ou conceitos e estruturas previamente delineados), o que se avana na reproduo de
saberes que derivam de um lugar no questionado. H, contudo, outra caminhada a empreender. E no
aquela. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil, cit., p. 28-29.
253
MICHAELIS. Moderno dicionrio da lngua portuguesa. So Paulo: Melhoramentos, 1998-2007.
Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues
&palavra= convivncia>. Acesso em: 8 nov. 2010.
254
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 543.
255
No artigo The psycho-politics of post-divorce parenting (A psicopoltica da parentalidade ps-divrcio),
SHELLEY DAY SCLATER e CNDIDA YATES apontam a utilidade da teoria psicanaltica na
compreenso das diferenas de gnero e no tratamento efetivamente distorcido que pode ser conferido
igualdade, dada a ambivalncia e o conflito inerentes ao desenvolvimento humano. Psychoanalytic
 115

transmutam em impasses nas relaes entre me e pai, desembocando em disputas pela

guarda dos filhos. O conflito uma caracterstica essencial das relaes familiares e ,
tambm, o que possibilita o desenvolvimento da personalidade, por meio da oscilao de
afetos contraditrios por parte dos filhos em relao aos pais e, em menor grau, destes para
com aqueles. Assim, a convivncia no se pauta, necessariamente, por relaes da mais
estreita harmonia.

Provavelmente com base na idealizao das relaes familiares256, que se contrape

de maneira frontal realidade da desarmonia nas crises advindas das separaes, que se
enfatiza a convivncia pacifica entre os pais e destes com seus filhos. Tambm contribui
para tanto a conscincia da importncia da preservao das relaes entre pais e filhos aps
as separaes; mas uma estreita harmonia mais da ordem do desejo e da idealizao, bem
como da prescrio de comportamentos, do que da ordem da realidade das relaes. E,
nesta esteira, ainda possivelmente com base na concepo idealizada de convivncia
harmnica que se encontra certa resistncia aplicao da Guarda Compartilhada257, seja
quando h desentendimento entre os pais ou de algum destes com os filhos.

theory is useful in this respect, because it argues that while emotional ambivalence lies at the heart of
subjectivity, a central ontological tension of human development and experience, is about learning to live
with and cope with conflict, rather than to deny or entirely remove it. (A teoria psicanaltica til a esse
respeito porque aponta que, ao mesmo tempo em que a ambivalncia emocional encontra-se no corao
da subjetividade, a tenso central no desenvolvimento e experincia humanos diz respeito a viver e lidar
com o conflito, em vez de neg-lo ou remov-lo inteiramente.) SCATLER, Day Shelley; YATES,
Candida. What is a parent: a socio-legal analysis. Oxford: Hart Publishing, 1999, p. 289.
256
LASCH, Christopher. Refgio num mundo sem corao. A famlia santurio ou instituio sitiada?
Traduo de Italo Tronca e Lucia Szmrecsanyl. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. BADINTER,
Elizabeth. Um amor conquistado, cit.
257
Lei n. 11.698/08. Ao referir-se opo preferencial do juiz pela Guarda Compartilhada, autores adiantam
que: Alis, essa possibilidade, na verdade, revelar-se- rara na prtica, pois que a custdia compartilhada
tem como pressuposto bsico a existncia de dilogo e bom relacionamento entre os genitores.
CORRA DA FONSECA, Priscila M. P.; WALD, Arnaldo. Direito de famlia, v. 5, 17. ed. reformulada.
So Paulo: Saraiva, p. 246. Alm do citado exemplo de doutrinadores, veja-se em recente jurisprudncia
do Tribunal de Justia de So Paulo: Disponibilizao: quarta-feira, 17 de novembro de 2010.
Arquivo: 2155 Publicao: 27 Fruns Centrais Frum Joo Mendes Jnior 10 Vara da Famlia e
Sucesses Processo 0036608-42.2010.8.26.0100 (100.10.036608-1) Procedimento Ordinrio
Regulamentao de Visitas L. A. A. C. J. F. S. S. J. VISTOS. L. A. A. C. J. ingressou com a
presente AO DE REGULAMENTAO DE GUARDA COMPARTILHADA COM
ANTECIPAO DE TUTELA em face de F. S. S. J., alegando, em sntese, que casado com a
requerida, e que as partes encontram-se separadas de fato em tratativas de celebrao de divrcio, mas
partes decidiram privilegiar o convvio dos filhos com os pais. Razo para requerer liminarmente a
concesso da tutela antecipada, para que o exerccio da autoridade parental seja norteada de acordo como
critrio ora apresentado at deciso final (fls. 3/6). Juntou documentos (fls. 7/12). Determinao (fls. 20)
para remeter os autos 10 Vara da famlia e das Sucesses Central onde tramita medida cautelar de
separao de corpos onde est sendo discutida a guarda provisria dos filhos menores. Juntada de petio
da requerida (fls. 22/26, acompanhada de documentos de fls. 27/59). O RELATRIO.
FUNDAMENTO. Inicialmente, vale ressaltar que a presente demanda foi distribuda originariamente
perante a 11 Vara da Famlia e das Sucesses Central e remetidos a esta d. Vara, tendo em vista que a
 116

Feito um apontamento inicial com relao a um dos sentidos geradores de

confuses quanto ao entendimento da convivncia, faz-se importante procurar esclarecer o
conceito e defini-lo no mbito do Direito de Famlia em relao aos termos correntes, que
tm com ela estreita proximidade, para que se apontem ainda outras dubiedades, bem como
as confuses que delas derivam.258 Buscar-se- distines e convergncias entre os
seguintes conceitos: visitas, contato, convivncia e relacionamento.

Verificou-se na literatura estrangeira259 que se do, aproximadamente, as mesmas

dificuldades com relao ao uso dos termos que se identificam no atual estgio da
legislao e doutrina ptrias. Ser de utilidade trazer-se tambm o termo contato (contact)
para discusso, que amplamente utilizado tanto na legislao inglesa quanto por
doutrinadores brasileiros260, uma vez que este aproxima-se do uso que se veicula a respeito

medida cautelar de separao de corpos interposto pela varoa, autuado sob n. 100.10.036237-0.
Verificando as provas acostadas nos autos, conclui-se pelo seu indeferimento in limine. Isto porque este
Juzo entende ser incabvel o pedido da forma que foi postulado na petio inicial. A guarda
compartilhada um ideal no sentido de que o casal no possui mais condies de viver sob o mesmo teto,
mas o seu relacionamento com o filho permaneceria inalterado, sendo que todas as decises com relao
vida do menor seriam discutidas por um consenso do melhor para este. No ver deste magistrado, tal ideal
somente possvel quando ambas as partes entendem ser este o melhor caminho e consensualmente
acordam neste sentido, no sendo, cabvel, assim, impor-se tal bom-senso ao autor e requerida. No h
como, nesta ordem de ideias, a cada deciso que dever ser tomada, o requerente ingressar com uma nova
ao judicial, para decidir-se, por exemplo, qual escola dever o menor estudar, ou qual o melhor curso de
ingls para ser feito, etc, visto que em caso de no consenso, no haveria soluo possvel dentro dos
autos, sendo, portanto impossvel executar cada sentena prolatada. Se o autor ingressou com a presente,
evidente que as partes no conseguem chegar a um consenso sobre o dia a dia do menor, no tendo
como obrigar a requerida a tal situao, cabendo ao autor ou eventual pedido de mudana de guarda,
ingressar com demanda em cada alteraes fticas do dia a dia, o que este Juzo no recomenda, at pela
demora nas aes judiciais. De tal forma, falta ao autor interesse de agir, sendo de rigor a extino do
feito. Apenas uma ressalva. Nesta data, este Juzo deferiu o regime de visitas provisrios ao varo na
medida cautelar de separao de corpos interposto pela varoa, autuado sob n. 100.10.036237-0. DECIDO.
Pelo exposto JULGO EXTINTA a presente AO DE REGULAMENTAO DE GUARDA
COMPARTILHADA COM ANTECIPAO DE TUTELA promovida por L. A. A. C. J. em face de F.
S. S. J., sem julgamento de mrito, tendo em vista falta de interesse de agir, qualificado na modalidade de
adequao por parte do autor, tudo conforme dispe o inciso VI, do artigo 267 do Cdigo de Processo
Civil. Tendo em vista a requerida sequer ter sido citado e nada ter sido decidido, deixo de arbitrar nus
sucumbnciais ao autor. P.R.I.C. Bem como intimao para que, em caso de apelao, recolher custas do
preparo no valor de R$ 82,10, e da taxa de porte e remessa no valor de R$ 25,00.
258
Apenas como um exemplo, defendem doutrinadores que responde civilmente por atos do filho, o genitor
na companhia do qual o filho encontra-se: Diante dessa observao, nota-se que a noo de companhia
tambm se revela muito importante para fins de responsabilidade dos pais, dos tutores e dos curadores. A
companhia um elemento ftico, mais do que jurdico. Entretanto, s seria responsvel o pai que
estivesse na presena fsica do filho no momento em que este causou o dano. A companhia no a
presena ftica e, dessa forma, o pai que viaja a trabalho continua responsvel pelos atos de seu filho, pois
mantm a autoridade e a companhia. SIMO, Jos Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. So
Paulo: Atlas, 2008, p. 163.
259
Children and teir families Contact, rights and welfare. (Crianas e suas famlias contato, direitos e
bem-estar). Editado por BAINHAM, Andrew; LINDLEY, Bridger; RICHARDS, Martin; TRINDER, Liz
(Coord.). Children and their families, cit.
260
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 187 e seguintes.
 117

de convivncia no Direito de Famlia. Aponte-se que, naquela sede, o contato tambm se

refere s visitas, embora no se utilize mais tal denominao. J aqui esse termo continua a
ser utilizado na legislao, e seu sentido ampliado por doutrinadores, que o equiparam a
convivncia e at mesmo a contato.261

Embora represente um avano, no se acredita que o termo convivncia seja o mais

adequado para expressar a finalidade dos institutos legais, de proteo famlia e aos
filhos. Ele expressa um meio de se chegar a este fim, de proteo, mas quando se tratam de
relaes familiares em crise, o termo ganha a denotao de uma relao de continuidade
temporal e de proximidade espacial, que induz confuso, alm da idealizao que o termo
abriga. Ademais, falar-se em convivncia familiar e convivncia comunitria, como o faz a
legislao, no a mesma coisa. E o uso do termo pode acabar por ampliar expectativas e
mesmo equiparar valores a respeito de como devem ser os relacionamentos, baseados na
igualdade entre homens e mulheres o que no equivale equiparao do exerccio das
funes materna e paterna. Assim, o termo leva confuso de formas e nveis de
relacionamento familiar, no os diferenciando.

Acredita-se que a expresso relacionamento familiar seja a mais adequada para

contemplar a finalidade de institutos como convivncia, contato, visitas e da prpria
famlia. Mas aponte-se que o termo convivncia j representa um grande avano na
compreenso da importncia da manuteno dos relacionamentos familiares em sua
complementaridade ps-separao, em vez de apenas apresentar uma diviso dicotmica
em guarda e visitas.

O relacionamento, da mesma forma que a convivncia, tem sinonmia com

familiaridade. o ato ou efeito de relacionar-se; a capacidade de manter relacionamentos,
de conviver bem com os seus semelhantes; relao de amizade, tendo a relao tambm o
sentido de vinculao de alguma ordem entre pessoas.262 A expresso mais prxima do
termo vnculo, que tem o necessrio embasamento na Psicanlise, devidamente carregada
com a valorao do que importa na convivncia familiar formao de vnculos , e
menos carregada valorativamente com a noo de convvio dirio e fsico.

261
Idem.
262
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, cit., p. 1.638.
 118

Assim, ao final das discusses a respeito das distines entre visitas, contato,
convivncia e relacionamento ser trazida a contribuio da Psicanlise, com o conceito de
vnculo, que traduz, dessa perspectiva, a essncia dos relacionamentos familiares. Tal
conceito pode, a partir das necessidades da personalidade, emprestar validade expresso
mais ampla que aqui se prefere relacionamento familiar e s suas espcies:
convivncia, contato e visitas, justificando-os enquanto direitos. Neste sentido, o caminho
que se escolheu o de apontar confuses e sobreposies com relao ao uso de termos
utilizados no Direito de Famlia e retomar o que deve ser o ponto de partida para a
definio das relaes familiares sua gnese psquica , para, ento, repensar-lhes a
moldura legal condizente com aqueles determinantes.

A pergunta que se busca responder, com o auxlio de pesquisa e literatura

estrangeira,263 se haveria alguma diferena e, se sim, quais seriam entre contato,
convivncia, visitas e relacionamento familiar.264

Visita, termo ainda utilizado em nossa legislao,265 o ato de ir a algum lugar para
estar com (algum) ou para ver ou apreciar (algo), sendo o termo comumente usado no
caso de ida profissional a algum lugar. Tem tambm o sentido de cumprimento,
lembranas, saudaes. A ideia a de conhecer, inspecionar, tendo o carter temporrio. O
termo, em suas acepes, no abriga a ideia de intimidade; h apenas uma referncia a
visitar-se mutuamente, em que aparece o conviver, dar-se com.266 Aponte-se que nessa
nica referncia definio do termo h a ao recproca.

263
Com o intuito de referendar o uso da literatura inglesa, baseada em sistema jurdico diverso do nosso,
cite-se: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit., p.
19-20: Diante desta nova realidade jurdica globalizada, os dois grandes sistemas jurdicos, e certamente
os mais organizados tecnicamente, a familia romano-germnica e familia common law, j no so mais
famlias to separadas. (...) As fontes do Direito nos dois grandes sistemas jurdicos contemporneos
esto hoje muito semelhantes, apesar das diferenas estruturais de cada um desses sistemas. Uma das
razes desta aproximao a influncia da base principilogica, preponderante no sistema common law.
264
Com relao a estas diferenas, de incio, aponte-se que o termo contato tem sido utilizado
preferencialmente ao termo visitas na legislao aliengena. Como um guia para um levantamento das
possveis confuses relativas ao contato, visitas e relacionamento familiar, tomar-se- a anlise da
evoluo no tratamento dado a essas questes que foi realizada por LIZ TRENDER, na introduo ao
livro Children and their families: contact, rights and welfare (Crianas e suas famlias contato, direitos
e bem-estar). Acrescentar-se- anlise o termo convivncia, utilizado em nossa legislao. Este guarda
relao com a noo de contato e com as ambiguidades que a autora aponta, embora seja mais amplo e
traga uma conotao valorativa que impende apontar. A autora faz um levantamento dos fatores que
contriburam para que o contato seja utilizado de forma confusa e indistinta de relacionamento familiar;
tais fatores assemelham-se evoluo das mesmas questes em nosso pas e s confuses nelas presentes.
265
Art. 1.589 do Cdigo Civil.
266
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, cit., p. 1.952.
 119

O que j fica claro, de antemo, a inadequao do termo visita no que concerne s

relaes familiares entre pais e filhos, como se analisar mais detidamente.

Na legislao inglesa, em vez de visitas, utiliza-se o termo contato (contact), que

aqui se traz dada a sua conotao um tanto mais apropriada, bem como devido sua
neutralidade, embora ainda seja inadequado e insuficiente para contemplar as necessidades
dos integrantes da famlia, mesmo que transformada. O contato define-se por uma situao
em que dois ou mais indivduos se tocam, podendo ter, mas no necessariamente, o sentido
de relacionamento, convvio, intercomunicao.267 O termo contato, tambm utilizado por
alguns entre ns, no ordenamento ingls traz algumas das ambiguidades, que verificamos
igualmente em nossa legislao quanto ao uso dos termos visitas e convivncia, embora
no caiba aqui sua mera equiparao.268 O termo contato afigura-se como mais desprovido
de valores que visitas e convivncia.

fato que tem havido, ao longo dos ltimos anos, uma crescente conscincia da
importncia do contato entre pais e filhos, entre ns tambm entendido como convivncia e
visitas; mas a questo central a de que o contato e as visitas no definem a convivncia e
o relacionamento familiar. Por exemplo, era prtica relativamente comum, e ainda na
Europa, a de situaes que podiam se configurar como ausncia de contato, no s fsico,
como era o caso de filhos que deixassem a casa para estudar em colgios internos, aprender
um ofcio ou trabalhar, mas que no implicavam, e nem implicam, ausncia de
relacionamento familiar269 e de vnculos. E, em nossa cultura, ainda relativamente
frequente a migrao dos pais, por motivos econmicos, ficando os filhos no lugar de
origem, sendo criados por parentes, em geral as avs, sem que necessariamente haja
contato e convivncia por um tempo, no deixando de se caracterizar, no entanto, como um
relacionamento familiar.270

267
Ibidem, p. 534.
268
PAULO LBO trata a continuidade de convivncia como sinnimo de contato, como se v nestas
passagens que se referem ao direito primordial dos filhos: Quando os pais no chegarem a mtuo acordo,
aps a separao, acerca do modo de convivncia que cada um entretecer com os filhos comuns, deve o
juiz assegurar a estes o direito de contato permanente com aqueles; e Invertendo-se os polos dos
interesses protegidos, o direito guarda converteu-se no direito continuidade da convivncia ou no
direito de contato. LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 186, 187 e seguintes.
269
TRINDER, Liz. Introduction. In: Children and their families, cit., p. 1-12.
270
Interessar-se por cada um dos filhos e no deixar que seu papel seja desempenhado por outrem a
funo simblica e afetiva do genitor ausente da casa. Prova disto que, antigamente, muitos filhos cujo
 120

Tais prticas no ensejam nenhum tipo de proteo jurdica, mesmo que o contato e
a convivncia sejam interrompidos, uma vez que o relacionamento e o vnculo familiares,
de alguma forma, em geral, encontram-se mantidos em sua essncia. Atualmente, em
tempos de globalizao, h cada vez mais casos de pais que residem em cidades e mesmo
pases distintos sem que haja quer contato, visitas ou convivncia , mas no se
considera, necessariamente, que no haja vnculos ou relacionamento familiares.

Provavelmente, a prtica de enviar filhos a colgios internos e o afastamento entre

pais e filhos por conta das migraes tm diminudo, graas conscincia da importncia
do contato fsico e da convivncia entre ambos e mesmo devido presso social. Contudo,
observa-se ser prtica difundida de intercmbio cultural a dos filhos estudarem em outro
lugar que no o domiclio dos pais (mas no mais com frequncia em internatos), e de
filhos de pais de diferentes nacionalidades. Crescem cada vez mais os casos de disputas
pela guarda que envolvem diferentes jurisdies.271 A globalizao e novas oportunidades
podem acabar por impor o afastamento fsico, e a falta de convivncia, mas estes no so,
necessariamente, traumticos, e no implicam na falta de relacionamento familiar.

J as dificuldades devido s perdas quanto ao relacionamento familiar (convivncia,

contato, visitas) quando os pais protagonizam impasses, e mesmo quando se negam a
importncia do concurso de um dos genitores272 no mais se podem dar sem a
conscincia dos danos inerentes a tal situao. Como reflexo da globalizao, so cada vez
mais frequentes as disputas pela guarda, em casos que envolvem diferentes naes.273

pai estava no exrcito ou nas colnias e que moravam com a me tinham uma relao epistolar com o
pai. DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 41.
271
Segundo a coordenadora da Autoridade Central da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Dra.
Patrcia Lamego, at 2007 o governo brasileiro trabalhava com uma mdia de 30 casos por ano
envolvendo a Conveno da Haia. Em 2009 foram 152 e em 2010, antes do fechamento do balano,
haviam mais de 30 s de Portugal.
272
Como o caso da denominada produo independente, em que mes resolveram criar os filhos
deliberadamente sem a figura paterna, o que foi facilitado pela inseminao artificial heterloga.
273
Convenes internacionais (a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, institucionalizada em
1951, e a da Organizao dos Estados Americanos) procuram garantir criana maior proteo na
medida em que se empenharam na regulao uniforme de aspectos da vida privada das crianas, empenho
este que se desenvolve at os dias de hoje em temas como alimentos, atribuio de guarda de filhos,
tutela, sequestro de filhos e adoo. MONACO, Gustavo Ferraz de Campo. A Declarao Universal dos
Direitos da Criana e seus sucedneos internacionais (tentativa de sistematizao). Coimbra: Coimbra
Editora, 2004, p. 105. Como ensina JACOB DOLINGER, a respeito das fontes do Direito: A 18a
Conferncia da Haia, em 1996, aprovou uma conveno sobre a competncia das autoridades, lei
aplicvel, reconhecimento, execuo e cooperao em matria de responsabilidade paternal e medidas de
 121

Seja em que situao for, aponte-se a contribuio dos estudos das situaes
derivadas dos divrcios que demonstravam consequncias psquicas nos filhos, decorrentes
da falta de contato, convivncia e mesmo do relacionamento familiar, marcando a
diferena ao que era considerado como normalidade filhos criados por ambos os pais. Os
estudos das sequelas provocadas por essas faltas acabaram por influenciar justamente a
prtica at ento corrente, e at considerada como normal, de alguns filhos serem criados
longe dos pais.

O significativo aumento no nmero de divrcios274 teve como consequncia a

maior cincia de seus efeitos para os filhos criados longe dos pais e nas famlias que aqui
se denominam transformadas. Os estudos das disputas pela guarda e do abandono por parte
de genitores foram apontados por profissionais do Direito275, da Psicologia e da
Psicanlise276 como deletrios para a formao da personalidade dos filhos, e tais estudos e
observaes refletiram-se no palco das relaes jurdicas.

O advento da Psicanlise277 e sua difuso se deram em paralelo com a libertao em

relao ao patriarcalismo e autoritarismo, com o Princpio da Igualdade entre Homens e
Mulheres e com a considerao da criana como sujeito de direitos. A par destes fatores,
houve um significativo aumento no nmero dos divrcios, e a interveno do Estado
passou a se dar no tanto mais com relao ao casal conjugal, mas em relao aos filhos.

proteo de menores. DOLINGER, Jacob. Fontes do direito internacional privado. Disponvel em:
<http://www.leonildocorrea.adv.br/curso/dolinger5.htm>. Acesso em: 10 nov. 2010. Em conversa com o
representante da Advocacia-Geral da Unio, em 7 de dezembro de 2010, no Consulado dos Estados
Unidos da Amrica, em So Paulo, foi dito que chegam ao Brasil, somente vindos de Portugal, um caso
de sequestro internacional a cada semana.
274
As taxas de divrcio, em 2007, quando se completou 30 anos da instituio do divrcio no Brasil,
atingiram o seu maior valor na srie mantida pelo IBGE desde 1984. A comparao destes dados no
perodo mostra um crescimento superior a 200%. (...) Em 2007 para cada quadro casamentos houve uma
desunio. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2010.
275
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai, cit., p. 173-182.
276
Ver, por exemplo, DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 42-76, p. 124-144. KASLOW,
Florence W.; SCHWARTZ. As dinmicas do divrcio: uma perspectiva de ciclo vital. Traduo de
Magda Lopes e Maria Carbajal. Campinas: Workchopsy, 1995, p. 163-213. SCATLER, Day Shelley;
YATES, Candida. What is a parent, cit., p. 289. The psycho-politics of post-divorce parenting (A psico-
politica da parentalidade ps-divrcio).
277
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit.,
Introduo, p. 3-12 e p. 41-65.
 122

O Estado intervencionista, em pocas de mudanas sociais e de resistncia a elas,

passou a tutelar o que, do seu ponto de vista, seriam os interesses da famlia, mas com
mudanas sensveis em sua forma de exerccio de poder; o Estado passou de absolutista
para liberal e, atualmente, social.278 O que se v como a mais marcante das formas no
exerccio de poder se dava, e ainda se d, pela sobreposio de poderes com a Igreja
Catlica um Estado ideologicamente contaminado, sobretudo pelos preceitos da
ideologia crist, para quem o casamento era indissolvel e a famlia constituda pelo casal
heterossexual e os filhos era sagrada. Diz-se a mais marcante forma de exerccio de poder,
em face da utilizao da culpa como poderoso instrumento de controle por parte da Igreja e
do Estado.279

E inegvel foi a influencia da Igreja Catlica na postergao da aceitao do

divrcio no Brasil.280 Foram e so inmeros os questionamentos relativos laicizao do
direito, que continuam at o presente, por exemplo, nas discusses a respeito do aborto, da
unio de homossexuais e mesmo quanto ao uso de preservativos.

Mas, seja como for, mudaram-se as formas de exerccio do poder, e o modelo

patriarcal de exerccio da autoridade perdeu a fora. As mulheres passaram, no imaginrio
social e na lei, a ter a possibilidade de exercer o poder em igualdade de condies; em
paralelo, mudou-se radicalmente a nfase legal dos direitos do homem sobre a mulher, e
dos adultos, para o das crianas. Diversas foram as medidas de proteo, e, no mbito dos
divrcios, buscou-se proteger, se no garantir, a manuteno do relacionamento dos filhos
com ambos os pais e familiares,281 aps as separaes. Assim, a mudana de enfoque da

278
O Estado passou de absolutista para liberal e, atualmente, social. LBO, Paulo Luiz Netto. A
repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese,
n. 24, p. 136-156, jun./jul. 2004.
279
Como apontado em Dissertao de Mestrado defendida em julho de 2007, na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, Uma anlise interdisciplinar da (in)operabilidade do conceito de culpa no
direito de famlia.
280
SIMO, Jos Fernando. A Emenda Constitucional n. 66/2010: semelhanas, Diferenas e inutilidades
entre separao e divrcio O direito intertemporal. Revista Brasileira de Direito das Famlias e
Sucesses, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, v. 0, p. 5-26, out./nov. 2007.
281
Claro exemplo em nossa legislao a Lei n. 11.698/2008, que regulamenta a guarda como
preferencialmente compartilhada. No caso de sua impossibilidade, a condio para avaliar a melhor
aptido para a guarda nica a manuteno do afeto com o genitor e familiares: Art. 1.583. A guarda
ser unilateral ou compartilhada. 2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores
condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I
afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
 123

proteo e controle do Estado passou da conjugalidade282 para a parentalidade. E, neste

aspecto, o Estado continua a exercer papel intervencionista, com limites no to claros
quanto sua atuao.

Embora sejam inegveis as mudanas nas formas de exerccio de poder, de um

Estado absolutista para liberal e, ento, social, a ideologia positivista de progresso no
pode cegar-se com relao ao exerccio do poder como forma indevida de controle das
relaes familiares. O dever em proteger os interesses dos vulnerveis trouxe consigo o
poder em decidir quais so esses interesses. E as cincias humanas, no infensas
influncia do poder dominante, acompanharam e acompanham as estruturas de poder do
Estado. Assim, a doutrina do Superior Interesse da Criana e do Adolescente , muitas
vezes, utilizada como encobridora de interesses do Estado, de setores da Medicina, da
Psicologia ou do Servio Social, atropelando o seria o real interesse da criana e do
adolescente. 283

O conceito e a tutela da parentalidade, ou seja, da convivncia, do relacionamento e

do vnculo com ambos os pais, bem como o entendimento de que a funo materna e
paterna so complementares, relativamente recente. At pouco tempo, a importncia era
colocada na continuidade do relacionamento com a me, sob a presuno de um s
282
Como aponta o Professor lvaro Villaa Azevedo, em sua obra a respeito das famlias de fato: "O
casamento nada mais do que um elo espiritual, que une os esposos sob a gide da moralidade e do
direito. O excessivo formalismo no , somente, o obstculo que leva os seres a viverem como marido e
mulher, sem casamento. Mais do que isso. As promessas de amor fazem crer aos que se unem livremente,
sem o vnculo matrimonial, que esses sentimentos possam durar sempre com o resguardo de seus direitos,
com o respeito que, ao incio, dedicam-se e com a garantia do cumprimento de devres, meramente morais.
Essa iluso, no mais das vezes, fenece, ante a realidade, ao impacto de uma separao" AZEVEDO,
lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato, cit., p. 21.
283
It is easy for those with such power to decide what those interests were. It is easy for those with such
power to convince themselves that the interests which they are supposed to protect coincide with their
own interests. Welfarism could be disguised instrumentalism ( fcil para aqueles com tal poder decidir
o que eram tais interesses. fcil para aqueles com tal poder se convencerem de que os interesse que eles
deveriam proteger coincidem com seus prprios interesses. A doutrina do bem-estar pode ser
instrumentalismo disfarado). EEKELAAR, John. Family law and personal life. Oxford: Oxford
University Press. 2006, p. 14. O autor cita o exemplo dos tribunais do sculo XIX, que, baseados em pr-
concepes de um judicirio exclusivamente masculino, acreditavam que as crianas estariam melhor
com seus pais que com suas mes, no caso destas se afastarem da concepo patriarcal da mulher. De
forma mais dramtica, no perodo de 1850 a 1960, cerca de 100.000 crianas pequenas foram enviadas ao
Canad e Austrlia, separadas de seu pais, tidos como moralmente inapropriados por parte de
organizaes sectrias de resgate de crianas. Tal poltica eximia o Estado da responsabilidade em
cuidar das crianas, de lidar com seus pais, alm de promover a causa da colonizao britnica. Outro
exemplo o segredo que circundou a adoo. Mais recentemente, pode-se citar os casos na Argentina, da
adoo por militares ou pessoas influentes de crianas cujos pais foram mortos durante a ditadura (1966 a
1973). Destaque-se o trabalho incansvel das Mes da Praa de Maio agora, Avs da Praa de Maio.
Um caso atual o dos donos do jornal El Clarin, acusados de terem, de forma perversa, adotado dois
filhos.
 124

genitor psicolgico.284 No caso de impossibilidade dessa continuidade, o pai ficaria com

os filhos.

Antiga a diviso entre guarda e visitas no nosso ordenamento.285 inegvel que,

em nossa legislao, tal situao de privilgio ao convvio materno era clara nos
dispositivos que garantiam a guarda me, salvo se esta fosse culpada.

Na legislao de 1916, no captulo que cuidava da dissoluo da sociedade

conjugal e da proteo dos filhos, no caso de desquite amigvel, prevaleceria o acordo
entre os cnjuges. Mas, no caso do desquite litigioso, a guarda era dada ao cnjuge
inocente, e no caso de serem ambos culpados, a me conservava as filhas enquanto
menores e os filhos at os 6 anos de idade. O Cdigo de ento, ao deixar a critrio do
magistrado decidir regular de maneira diferente da estabelecida, acabava por contemplar a
valorao distinta entre homens e mulheres do que era moralmente considerado errado pela
sociedade. A mulher no deveria ficar com a guarda da filha se houvesse cometido
adultrio ou atos de depravao, e o marido, se fosse jogador ou brio contumaz. 286

No tocante culpa pela dissoluo da sociedade conjugal e criao dos filhos,

havia o pressuposto de que aquele que deu causa ao fim da sociedade conjugal e, portanto,

284
Ao sustentar a ideia de uma ligao exclusiva da criana com a me, e de uma predisposio natural
desta a ocupar-se com aquela, legitima-se a excluso do pai e com isto refora-se a simbiose me/filho.
BADINTER, Elisabeth. XY Sobre a identidade masculina, cit., p. 189.
285
Veja-se o ordenamento ptrio: A primeira notcia que se teve sobre o instituto da guarda estava contida
na norma que disciplinou o destino dos filhos de pais que no mais conviviam, estabelecendo o Decreto
n. 181, de 1890, art. 90: A sentena do divrcio mandar entregar os filhos comuns e menores ao
cnjuge inocente e fixar a cota com que o culpado dever concorrer para a educao deles, assim, como
a contribuio do marido para sustentao da mulher, se esta for pobre. ACKEL, Ana Carolina Silveira.
Guarda compartilhada, cit., p. 76.
286
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente.
1 Se ambos forem culpados, a me ter direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto
menores, e os filhos at a idade de seis anos.
2 Os filhos maiores de seis anos sero entregues aos pais.
Art. 327. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular, por
maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores, a situao deles para com os pais.
Pargrafo nico. Se todos os filhos couberem a um s cnjuge, fixar o juiz a contribuio, com que, para
o sustento deles, haja de concorrer o outro.
O que se depreende da anlise dos artigos que estes refletiam a organizao social da poca, em que
eram marcantes as desigualdades entre homens e mulheres. A diviso de funes era marcada pela
ideologia patriarcal, uma vez que os filhos menores, tanto os do sexo feminino quanto os do masculino,
at os seis anos, ficariam com a me, e pela equiparao do sexo biolgico com o exerccio das funes
materna e paterna, tendo em vista que a me, mesmo culpada, conservaria as filhas em sua companhia.
H, ainda, embutida nessa distino, a valorao dada educao diferenciada entre homens e mulheres,
sendo o aprendizado das tarefas domsticas realizado por parte das mulheres.
 125

famlia, uma vez que essa distino no se estabelecia, no teria condies de exercer a
funo parental. Havia, assim, uma clara amalgamao de funes a conjugal e a
parental.

O Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121/62, definiu da mesma forma a guarda

dos filhos no caso de culpa, mas na hiptese de serem ambos culpados, os filhos
preferencialmente permaneceriam com a me.

Com a Lei do Divrcio, Lei n. 6.515/77, prevaleceria o que os cnjuges acordassem

a respeito da guarda.287 Mas em caso de litgio, os filhos menores ficariam com aquele que
no houvesse dado causa separao, e se ambos fossem responsveis pela separao, os
filhos menores ficariam em poder da me ou com aquele em cuja companhia estivessem
durante o tempo da ruptura da vida em comum.288

Atualmente, a guarda ainda , em sua maioria, atribuda me.289 Mas a tendncia

tem se mostrado claramente em direo ao crescimento das demandas de
compartilhamento da guarda e maior participao dos pais na vida dos filhos.

287
Como aponta GUIDA DE ARRUDA BARBOSA: confundindo-se com a ideia de uma maior
igualdade entre marido e mulher, produziu uma aberrao: no teve coragem de conferir a igualdade de
direitos entre cnjuges e manteve a chefia da sociedade conjugal na forma do Estatuto da Mulher Casada,
de 1962. ARRUDA BARBOSA, guida. A mulher na rea jurdica Famlia, cit., p. 278.
288
Da Proteo da Pessoa dos Filhos:
Art 9 No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial consensual (art. 4), observar-
se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art 10. Na separao judicial fundada no caput do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a
e no houver dado causa.
1 Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges; os filhos menores ficaro em
poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles.
2 Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua
guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges.
Art 11. Quando a separao judicial ocorrer com fundamento no 1 do art. 5, os filhos ficaro em poder
do cnjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.
289
Finalmente, h que se ressaltar, tambm, nas estatsticas sobre divrcios, a hegemonia das mulheres na
guarda dos filhos menores. No ano de 2007, em 89,1% dos divrcios, a responsabilidade pela guarda dos
filhos menores foi concedida s mulheres. Esse elevado percentual de responsabilidade para com a guarda
dos filhos menores mais um fator que explica as diferenas que foram observadas para mais, no caso
dos homens divorciados, que se recasam com mulheres solteiras, em relao s mulheres divorciadas que
contraem novo casamento com homens solteiros. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br>. Acesso em:
12 out. 2010.
A opo preferencial pela me (89,1%, segundo o IBGE) (...), persiste no inconsciente coletivo, com
reflexos nas decises judiciais, alm de violar o princpio da igualdade previsto no 5 do art. 226 da
Constituio, constitui resqucio dessa tradicional diviso de papis, que desmerece a dignidade da
mulher. LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 191. No se concorda inteiramente com o
autor, uma vez que se considera, como fundantes do imaginrio social, as diferenas sexuais e seu reflexo
no exerccio dos papis. Igualmente, no se concorda com a afirmao do doutrinador, embora tomada de
 126

Como apontado acima, vrias teorias, que tiveram, obviamente, reflexos na prtica
e influenciaram mentalidades, partiam do pressuposto de um s genitor psicolgico e
colocavam a nfase do relacionamento familiar nos primeiros anos de vida, quase
exclusivamente na dade me-beb; os pais eram notados apenas por sua ausncia.290

No toa que as teorias psicanalticas que enfatizavam a importncia da me

tornaram-se populares aps a Segunda Guerra, momento em que a prioridade social era a
reconstruo da famlia.291 Os estudos a respeito da privao materna, realizados por John
Bowlby292, atriburam a esse fator uma srie de problemas pessoais e sociais, desde a
ausncia de afeto dos psicopatas at a delinquncia juvenil; mes ms, ao que parece,
produziriam crianas ms, e problemas sociais para todos ns.293

Nos anos de 1960, a ideologia da famlia foi questionada pela revoluo sexual e
pela revoluo feminista, que viam a chamada famlia tradicional como fonte da opresso
feminina.294 Mas no s. Ao mesmo tempo, digno de nota foi o impacto do movimento da
antipsiquiatria295, que, alm de pr em cheque as categorias diagnsticas, as etiologias das

forma isolada, o que possivelmente no contempla seu pensamento, de que a opo preferencial pela me
da guarda necessariamente viole o princpio da igualdade ou desmerea a dignidade da mulher.
290
Tal situao pode ser interpretada como uma reao na comunidade psicanaltica pela primazia dada por
SIGMUND FREUD relao com o pai, com a vivncia do Complexo de dipo, a partir dos 3 anos de
idade da criana. Embora, para MELANIE KLEIN, essas vivncias fossem importantes desde os 6 meses
de idade, e ela conferisse maior importncia ao relacionamento com a me, o hermetismo de suas teorias
dificultou sua difuso fora do mbito da Psicanlise. Mesmo DONALD WINNICOTT, um pediatra que
se tornou psicanalista, amplamente citado neste trabalho, difundia suas ideias, tomando como centro a
dade me-beb. Por exemplo, o livro de Winnicott, A Criana, a Famlia e o Mundo Externo,
publicado pela primeira vez em 1957, mas baseado em transmisses anteriores pela BBC, era
explicitamente dirigido s mes. (...) Para Winnicott, os pais eram importantes na medida em que eles
eram capazes de prover o apoio para a relao me-beb, e na medida em que eles representavam o
mundo exterior dade me-beb. E, ainda, ele tambm via como responsabilidade da me facilitar o
relacionamento entre o pai e a criana. BAINHAM, A.; RICHARDS, M.; SCATLER, S. Day (Coord.).
What is a parent: a socio-legal analysis. Oxford: Hart Publishing, 1999, p. 2.
291
Ibidem, p. 22.
292
Psiquiatra e psicanalista ingls (1907-1990), inicialmente discpulo de MELANIE KLEIN, ops-se
perspectiva puramente psquica daquela e atribuiu grande importncia realidade social e educao da
criana. Desenvolveu o que conhecida como teoria do apego ou da vinculao. Dirigiu uma ampla
pesquisa com crianas abandonadas ou privadas de lar, e seus estudos tiveram grande repercusso,
inclusive como consultor da ONU, influenciando a Declarao Universal dos Direitos da Criana (1959).
293
BAINHAM, A.; RICHARDS, M.; SCATLER, S. Day (Coord.). What is a parent: a socio-legal analysis,
cit., p. 2.
294
Ibidem, p. 5.
295
O termo foi inventado por DAVID COOPER e designou um movimento poltico de contestao radical
da psiquiatria, pregando a extino dos manicmios e a eliminao da ideia de doena mental. PLON,
Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 26. Ver LAING, Richard D.;
ESTERSON, Erick. Sanity and madness in the family. Tavistok: Pelican Books, 1964.
 127

doenas mentais e a internao em hospitais psiquitricos, apontou que contradies

presentes no seio das famlias podiam ser geradoras de patologias da ordem da
esquizofrenia.296 Somem-se a estas, dentre outros, as contribuies de MICHEL
FOUCAULT297, MELANIE KLEIN298 e KAREN HORNEY.299 A ideia de que ms mes
produzem ms crianas foi substituda pela ideia de que mes loucas produzem filhos
loucos.300 Conceito prevalente dessa poca, e que demonstra a primazia atribuda me,
no s na criao como em seu resultado, o de me esquizofrenognica, a quem se
atribua a culpa pela doena mental dos filhos.

Como um dos resultados da revoluo feminista, ganhou prevalncia a ideia da

coparentalidade, sendo que o prefixo co perdeu a significncia, dado o termo implicar a
funo parental exercida de forma complementar pelos dois genitores. Atualmente, em vez
da ideia de um s genitor psicolgico, temos uma ampliao do conceito, enfatizando-se
muito mais o que a criana necessita do que o quanto ela pode sofrer com a falta de um dos
pais.301 Embora, aparentemente, o sofrimento e a necessidade sejam duas faces da mesma
moeda, a nfase nas necessidades da criana implica um efetivo giro epistemolgico na
considerao da criana como um sujeito de direitos, e no simplesmente assujeitada e
vtima da me ou dos pais, bem como daquilo que se acredita, em um modelo
adultocntrico, serem seus direitos.302 Assim, ter e manter relacionamento com ambos os

296
BATESON, Gregory. Pasos hacia una ecologia de la mente, cit. Pioneiro da antipsiquiatria, tornou-se
expoente da terapia familiar. Criou a teoria do duplo-vnculo, para designar um dilema em que o sujeito
no consegue decifrar mensagens contraditrias emitidas simultaneamente por membros da famlia ou
pela famlia de um lado e a sociedade de outro, respondendo de forma psictica. PLON, Michel;
ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 50 e 162. Aponte-se a relao da teoria do
duplo-vnculo com o conflito de lealdades a que so submetidos os filhos nas disputas pela guarda e na
tentativa de alienao parental.
297
FOUCAULT, Michel. Histria da loucura. Traduo de Jos Teixeira Coelho Netto. 3. ed. So Paulo:
Perspectiva, 1993.
298
Discpula e seguidora de FREUD, MELANIE KLEIN ampliou a teoria e tcnicas psicanalticas por meio
do tratamento de crianas. Estudou basicamente a formao do psiquismo do beb em sua relao com a
me, em uma posio oposta de Freud que atribua primazia ao pai. JULIA KRISTEVA elegeu
MELANIE KLEIN como uma das trs mulheres, juntamente com a filsofa HANNAH ARENDT e a
escritora COLETTE, cuja vida ou obra marcaram a histria do sculo XX. Para a autora, o mrito de
KLEIN foi transformar a psicanlise em uma terapia do pensamento. KRISTEVA, Julia. Le gnie
fminin, cit.
299
Dedicou interesse ao patriarcado, buscou redefinir o materno e o feminino, alm de criticar o que via na
psicanlise como obra do gnio masculino, que no podia compreender a questo feminina. PLON,
Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 356.
300
BAINHAM, A.; RICHARDS, M.; SCATLER, S. Day (Coord.). Introduction. In: What is a parent: a
socio-legal analysis, cit., p. 2.
301
Ibidem, p. 13.
302
Houve uma evoluo na atitude para com o beb. Imagino que, ao longo dos sculos, os pais passaram a
considerar o beb como uma pessoa, vendo nele muito mais do que ali estava um homenzinho ou uma
mulherzinha. Isto inicialmente foi rejeitado pela cincia que afirmava que a criana no um pequeno
 128

pais uma necessidade da criana, e a responsabilidade daqueles consiste em atender a

essa necessidade.

Ainda mais atual a ideia de que, em famlia, as funes so complementares,

como o so os direitos, sendo que os direitos da criana so indissociveis dos direitos dos
adultos, enquanto pais.

No entanto, o balanceamento entre as responsabilidades e funes dos pais no

absolutamente claro em uma gerao que passou a criar seus prprios modelos, com a
liberdade em no mais repetir as pautas de relacionamento das geraes anteriores, embora
seja por estas influenciada.303

O conceito de parentalidade, aparentemente neutro quanto ao gnero, em tempos de

questionamento dos papis, somado a uma relativa intercambiabilidade das funes
materna e paterna, leva, por sua vez, a um aumento das demandas, sobretudo por parte dos
pais, quanto ao que se v como direitos iguais304 em um mundo desigual e,
necessariamente, diferente em termos psquicos. Os pleitos a respeito de convivncia no
tm como motivao somente a conscincia das necessidades das crianas; so tambm
formas de se defender das angstias da separao, vividas de modo diferente por homens e
mulheres.305

adulto, e por muito tempo os observadores consideraram objetivamente as crianas como seres muito
pouco humanos, at que comeassem a falar. Recentemente, entretanto, descobriu-se que os bebs so, de
fato, humanos, embora adequadamente infantis. WINNICOTT, Donald D. Os bebs e suas mes, cit.,
p. 63.
303
Apenas como um exemplo, ver <http//:youtube.com/watch?v=ZidBmzFFSyk>, filme produzido por
LENA MACIEL, LUCAS LIEDKE e RONY RODRIGUES, baseado em pesquisa realizada durante 5
anos com 1500 jovens, entre 18 e 24 anos, pela agncia BOX 1824, especializada em tendncias de
comportamento e consumo. A pesquisa mostra que pessoas nessa faixa etria hoje so decisivas na
formao de novos conceitos e linguagens; influenciadas pela gerao anterior, influenciam as outras
geraes e so a maior em nmeros absolutos em uma perspectiva global, alm de ter alto poder de
compra, se comparado ao de seus pais quando eram jovens. Disponvel em: <http//:exame.
abril.com.br/marketing/noticias/filme-sobre-consumo-e-comportamento>. Acesso em: 10 set. 2010.
304
the new emphasis on gender neutral parenting, far from being a progressive development, as it can
appear to be, seems more likely a new opportunity for the expression of the old patriarchal powers
(longe de ser um desenvolvimento progressista, como pode parecer, a nova nfase na parentalidade
neutra, em termos de gnero, parece ser mais uma nova oportunidade de expresso dos antigos poderes
patriarcais). SCATLER, Day Shelley; YATES, Candida. What is a parent, cit., p. 289. The psycho-
politics of post-divorce parenting (A psico-politica da parentalidade ps-divrcio).
305
The dominant discourses which are currently structuring post-divorce parenting thus provide na
institutionalised means of defence against male anxieties about loss of masculine identity and female
anxieties about achieving separation and independence and asserting autonomy (Os discursos
dominantes que atualmente esto estruturando o exerccio da parentalidade ps-divrcio provm, assim,
meios de defesa contra as ansiedades masculinas a respeito da perda da identidade masculina e das
 129

O fato que, ultimamente, cada vez mais, tem-se clareza da importncia de ambos
os pais para a formao da personalidade. A palavra parentalidade um neologismo
recente, forjado ao longo dos ltimos anos em diversas lnguas, a partir do vocbulo
ingls306. H uma forte presuno legal da necessidade do relacionamento contnuo com
ambos.307 Aponte-se que relacionamento contnuo remete ideia de familiaridade e
convivncia. Mas ser que se trata da mesma continuidade com ambos os pais, e desde
sempre, na vida da criana? A resposta vir ao se analisar tal questo do ponto de vista da
Psicanlise.

O desafio que se coloca, atualmente, o da implementao da ideia de

parentalidade308, o papel a ser atribudo a cada um e a real possibilidade de igualdade
versus a considerao das diferenas, que se v como fundamental.309 E nesta esteira das
modificaes sociais e do reordenamento dos papis exercidos pelos pais ou, ainda, do
exerccio das funes parentais e de sua equiparao e diferenciao que se inserem as
necessrias distines entre os termos visitas, contato, convivncia e relacionamento
familiar. E, ainda, em tempos de valorao da individualidade e da autonomia, cada vez
menos tem eficcia a tentativa de controle das relaes familiares e de imposio de

ansiedades femininas em atingir a separao e independencia e afirmao da autonomia). What is a

parent, cit., p. 289.
306
MALDONADO-DURN, Martn; LARTIGUE BECERRA, Teresa; SLIN-PONTN, Leticia. La
cultura de la parentalidade: antdoto contra la violncia y la barbarie. Mxico: El Manual Moderno,
2006, p. 16. O termo foi utilizado com a conotao que tem hoje, em 1961, nos estudos de PAUL
CLAUDE RACAMIER, psicanalista francs. Ele props traduzir para o francs motherhood por termos
como maternalidade, ou maternagem como preferem alguns na verso em portugus, para diferenciar de
maternidade, enfatizando o exerccio da funo psquica a ser desenvolvida, e no como consequncia
tida como natural de um processo biolgico. O mesmo se deu com parenthood, traduzido por
parentalidade, mas que somente muitos anos depois ganhou o domnio pblico que tem hoje. O termo
no consta dos dicionrios da lngua portuguesa pesquisados.
307
TRINDER, Liz. Introduction. In: Children and their families, cit., p. 1-12. Como aponta RODRIGO DA
CUNHA PEREIRA, no direito ptrio, No h regra absoluta para a delimitao e estabelecimento da
guarda e convivncia familiar. O norte sempre o melhor interesse da criana/adolescente que, sem
dvida alguma, a no ser em casos excepcionais, devem conviver o mximo possvel com ambos os pais
e seus demais familiares. Divrcio teoria e prtica. 2 edio De acordo com a Emenda Constitucional
n. 66 de 13.07.2010 e Lei n. 12.318 de 26.08,2010. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010. Pg. 72.
308
MALDONADO-DURN, Martn; LARTIGUE BECERRA, Teresa; SLIN-PONTN, Leticia. La
cultura de la parentalidade, cit.
309
Autores ingleses argumentam que a dupla parentagem (parenting) seria mais um rearranjo dos problemas
femininos que uma resposta a eles. Ainda argumentam que a mulher me no o problema, ou mesmo
um problema; a questo seria a construo social do modelo no contexto de uma sociedade informada por
valores patriarcais. Assim, as primeiras ideias a respeito do envolvimento dos pais como cuidadores e
nutridores foram intensamente debatidas por socilogas e psiclogas feministas, e havia clara
ambivalncia no fato dos pais tornarem-se pais da forma como o eram as mes no cotidiano. BAINHAM,
A.; RICHARDS, M.; SCATLER, S. Day (Coord.). Introduction. In: What is a parent: a socio-legal
analysis, cit., p. 6-7.
 130

valores e arranjos estranhos dinmica familiar.310 Doutrinadores apontam a importncia

dos pais em decidir a forma de exerccio do Poder Familiar.311

Na busca da distino entre contato e relacionamento familiar, LIZ TRENDER

aponta que, na Inglaterra, a palavra contato adentrou as discusses jurdicas com o
Children Act de 1989312, no lugar de access order (direito de visita), que definia a
frequncia e a durao das visitas do pai no residente. Note-se a ampliao do conceito de
visita por acesso, que, embora aparentemente ambos se refiram a um mesmo direito, h
uma clara expanso do seu significado.

Embora a expresso direito de visita se traduza por right of visit313, dada a sua
inadequao, esta no tem sido mais utilizada naquela legislao aliengena e, por
influncia da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito da Criana, em 1989, foi
substituda pela palavra contato (contact orders). O Children Act de 2004 continuou a
utilizar, da mesma maneira que no Children Act de 1989, o termo contact.

310
The gist was that people were less willing to allow designated persons, whether family members or
institutional authorities, to define what their interests were. They demanded the power to decide this for
themselves. This feeling was mirrored by a political ideology which favoured reducing state power in
favour of individual responsibility and choice. Early indications of change can be found in the criticisms
of social casework in the 1970s by radical social work theory, which argued that, instead of trying to
adapt people to the system, the system should change in response to peoples demand (A essncia
que as pessoas estavam menos inclinadas a permitir que determinadas pessoas definissem o que eram os
seus interesses, quer fossem membros da famlia ou autoridades institucionais. Elas reivindicavam o
poder para decidir isso por si mesmas. Esse sentimento foi espelhado pela ideologia poltica, que
favorecia a reduo do poder do Estado, em favor da responsabilidade e escolha pessoais. Os primeiros
indicativos de mudana podem ser encontrados nas crticas aos profissionais de servio social, nos anos
de 1970, pela teoria radical do Servio Social, que argumentava que, em vez de adaptar a pessoa ao
sistema, o sistema deveria mudar, em resposta s demandas das pessoas). EEKELAAR, John. Family
law and personal life, cit., p. 15.
311
Ora, ningum melhor do que os prprios pais para demarcarem o campo da convivncia com os filhos.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio: teoria e prtica. 2. ed. de acordo com a Emenda Constitucional
n. 66 de 13.07.2010 e Lei n. 12.318 de 26.08.2010. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 71.
312
O Children Ac, de 1989 representou uma mudana de direitos dos pais para deveres, afirmando a
responsabilidade destes para com os filhos, independentemente de seu estado civil, e que esta
responsabilidade era para toda a vida, embora pudesse ser interrompida, em casos extremos de abuso ou
negligncia, ou dividida com alguma autoridade de bem-estar (welfare authority). MACLEAN, Mavis;
RICHARDS, Martin. What is a parent? A socio-legal analysis, cit., p. 261.
313
CHAVES DE MELLO, Maria. Dicionrio jurdico Portugus-ingls, Ingls-portugus. 8. ed. So
Paulo: Mtodo, 2006. Enconta-se o fundamento jurdico de contact order no direito ingls: Seo 8,
Children Act, 1989: ... a contact order means an order requiring the person with whom a child lives, or
is to live, to allow the child to visit or stay with the person named in the order, or for that person and the
child otherwise to have contact with each other (uma ordem de contato significa uma determinao
judicial da pessoa com quem a criana vive, ou viver, em permitir que a criana visite ou permanea
com a pessoa designada na determinao ou que esta pessoa e a criana tenham contato uma com a outra).
 131

O termo contato mais amplo e menos enviesado por valores que, em geral,
atribuam me a primazia do relacionamento com os filhos, reservando o direito de visita
aos pais. Na mesma ocasio, o Children Act de 1989, tambm ocorreu a mudana de
custdia, ou guarda, para residncia. Assim, o primeiro significado de contato, na
Inglaterra, foi o de um mecanismo legal, de uma ordem judicial, mais abrangente que o
direito de visita, ou access order.314

Outra definio, mais ampla, o contato tomado como um mecanismo fsico ou

como um processo por meio do qual um relacionamento pode ser operacionalizado.315
Nessa acepo, o contato no entendido como o relacionamento em si, mas como o meio
pelo qual podem ocorrer os encontros presenciais, ou visitas, entre a criana e aquele com
quem ela no est vivendo. Tambm inclui outras formas de comunicao, como cartas,
presentes, telefonemas e correspondncias. Essa definio abrange tanto contatos
determinados judicialmente como arranjos informais. Como aponta LIZ TRINDER, na
prtica, no clara a distino de contato como um mecanismo e como o relacionamento
em si. Da mesma forma, em nossa legislao, jurisprudncia e doutrina, o direito de visitas
tambm no se diferencia da aproximao que se busca fazer com relacionamento e
convivncia. No entanto, fica claro que o direito ao contato e s visitas, no ordenamento
ptrio, no implica a efetivao ampla do relacionamento familiar e, muito menos, a
manuteno de uma situao mais prxima o possvel da convivncia anterior separao,
que deveria pautar as relaes entre pais e filhos.316

Uma terceira definio seria a de contato como um dos componentes ou dimenses

do relacionamento, e no simplesmente como um instrumento, segundo aquela segunda
acepo do termo (que tem um sentido mecanicista, o qual no contempla o sentido das
interaes propriamente ditas). Nessa acepo, como um dos componentes do
relacionamento, o contato parte essencial e, mais ainda, um componente do conceito mais
amplo, no sendo um meio para um fim, mas um fim em si mesmo. Assim, ver ou
comunicar-se com algum no equivale totalidade de um relacionamento. Este consiste

314
TRINDER, Liz. Introduction. In: Children and their families, cit., p. 1-12.
315
Essa definio foi dada pelo Juiz da Cmara dos Lordes, Sir Mathew Alexander Thorpe. Idem.
316
John Eekelaar, ao abordar os direitos da criana, aponta que o melhor para a criana passar com cada
um de seus pais, separados, o tempo equivalente ao que esta despendia antes da separao (Family law
and personal life, cit., p. 160). Rodrigo da Cunha Pereira aponta que: O norte sempre o melhor
interesse da crianca/adolescente que, sem dvida alguma, a no ser em casos excepcionais, devem
conviver o mximo possvel com ambos os pais e seus demais familiares. Divrcio, cit., p. 72.
 132

em diferentes dimenses, incluindo a qualidade da interao. O Poder Judicirio pode

definir a durao e a frequncia do contato, o que no descreve a qualidade do
relacionamento, nem garante que este seja suficientemente bom. O mesmo ocorre em
relao ao direito de visitas em nosso ordenamento317, que no equivale totalidade do
relacionamento ou convivncia, como se quer fazer crer. Reitere-se a inadequao do
termo visitas, como extemporneo, e o uso do termo convivncia, dada suas peculiaridades
e seus aspectos valorativos, que no correspondem realidade de algumas famlias, sejam
transformadas ou no, como o caso de pais que residem longe dos filhos.

Cabe, com nfase, analisar de forma mais detida a inadequao do termo visitas
para contemplar a relao entre pais e filhos na atualidade. Possivelmente, ele herdeiro de
pocas de relacionamentos mais formais, em tempos de rgida diviso de papis, em que a
guarda era, em geral, atribuda me. O termo visitas claramente cabe nos casos que
marcam a diferena de um relacionamento de intimidade que se presume existir entre um
casal conjugal.318 Desfeito o casal conjugal, como se o relacionamento com os filhos
fosse amalgamado com aquele tido com o(a) ex-esposo(a).

O termo visitas tambm reflete a forma com que, em geral, era exercida a
paternidade em pocas de domnio patriarcal um tanto distante e descontnua (embora a
descontinuidade faa parte da dinmica psquica do relacionamento, como se ver, ela no
se confunde com o modo distanciado do antigo exerccio da paternidade). Entende-se que
talvez o esprito do legislador, poca, tenha contemplado o termo visita, justamente
para op-lo convivncia, entendida como contnua, a um tipo de exerccio de paternidade
que j era, por si s, mais formal. Atualmente, de forma um tanto paradoxal, como se se
buscasse sanar a inadequao do termo visitas com convivncia, que acabou por ter tanto o
sentido de continuidade como tambm o de descontinuidade.

317
Normalmente costuma-se utilizar uma frmula, de maneira a se regulamentar o mnimo de
convivncia: finais de semana alternados para cada genitor, assim como os feriados prolongados e datas
festivas, e frias escolares dos menores divididas entre os pais. Tudo isto delimitando horrios para busca
e devoluo dos filhos na residncia deles. Do acordo celebrado, o Ministrio Pblico deve emitir seu
parecer antes da homologao pelo juiz. Esta interveno ministerial, na maioria das vezes, revela-se
como uma intromisso excessiva na vida dos pais. Divrcio, cit., p. 71.
318
RODRIGO DA CUNHA PEREIRA tambm aponta que visita traz um sentido de frieza, que se ope ao
que deve ser a convivncia familiar. Divrcio, cit., p. 71.
 133

Como um exemplo de um ato falho319 do legislador, mantm-se o termo cnjuge

no artigo que trata de relaes entre filhos e pais separados. Mesmo que se aleguem razes
processuais para que, poca (divrcio concedido aps a deciso sobre a guarda), se
continuasse a amalgamar pais e cnjuges. Assim que, no art. 1.589 do Cdigo Civil
Brasileiro, est assegurado o direito ao pai ou me em cuja guarda no se encontrarem os
filhos de poderem visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cnjuge.320

fato que a qualidade dos relacionamentos est mais claramente associada ao bem-
estar do que quantidade.321 No entanto, outros estudos tambm demonstram que a
quantidade de contato est associada tanto com a qualidade do relacionamento quanto com
a adaptao da criana.322 razovel supor que o desenvolvimento de vnculos familiares
saudveis dependa tambm do fator temporal, mas a relao no de linearidade, nem de
causalidade exclusiva. Assim, no devem ser considerados como excludentes a qualidade e
quantidade, e sim complementares, alis, como em qualquer relacionamento humano em
que se vise influncia recproca e o exerccio pleno das funes da personalidade. Por
exemplo, um pai com quem o jovem no tem convivncia e contato algum pode exercer
alto grau de influncia qualitativa, obviamente, no de forma saudvel.

Em situaes tidas como normais, que atendem configurao prevalente nas

famlias, e aquela tida como a mais funcional, por propiciar as melhores condies para o
desenvolvimento de uma personalidade equilibrada, a qualidade do tempo despendido com
os filhos varia de acordo com o exerccio das funes materna e paterna.

No incio da vida, a continuidade do contato com a me tem prevalncia em relao

ao contato com o pai. Mas o contato com este tambm de grande importncia, embora
no contnuo. Fundamental o contato da criana com o pai, mesmo que por curtos

319
Ato pelo qual o sujeito, a despeito de si mesmo, substitui um projeto ao qual visa deliberadamente por
uma ao ou uma conduta imprevistas. PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de
psicanlise, cit., p. 40.
320
Art. 1.589, CC: O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-lo e t-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar a
sua manuteno e educao.
321
TRINDER, Liz. Introduction. In: Children and their families, cit., p. 4.
322
DUNN, Judy. Contact and childrens perspectives on parental relationships. In: BAINHAM, Andrew;
LINDLEY, Bridger; RICHARDS, Martin; TRINDER, Liz (Ed.). Children and their families: contact,
rights and welfare. Oxford: Hart Publishing, 2003, p. 15-32.
 134

perodos. A qualidade do fator temporal tambm depende da idade da criana. A referncia

a tipos de contato, ou mesmo convivncia, diz respeito sua considerao como contnua
e descontnua tambm em termos psquicos.

Nas situaes das famlias transformadas, os finais de semana e frias imprimem

qualidade distinta ao relacionamento familiar e aos tipos de convivncia contnua e
descontnua , mas a importncia do contato com os pais no mais subestimada
atualmente, como o era em pocas passadas.323

Retome-se o levantamento da evoluo do termo contato na Inglaterra, que foi

utilizado para demonstrar as dificuldades tambm presentes em nossa legislao. So trs
as definies de contato: como ordem judicial, ou o contato regulado judicialmente, como
um mecanismo que d suporte aos relacionamentos, mas um fim em si mesmo, e como um
componente, mas no sinnimo, de relacionamento. Nas trs acepes, presume-se alguma
forma de interao.324 Podem-se aplicar, por analogia, as mesmas acepes para o termo
visitas, com as devidas ressalvas j feitas, utilizadas em nossa legislao, tambm ao termo
convivncia, se entendida, como o , por diversos juristas, como sinnima a visitas.

A importncia da distino feita est no carter evolutivo que tem ganhado o termo
contato, ou visitas, em nosso ordenamento. Mas deve-se frisar que os termos no
equivalem ao conceito mais amplo de relacionamento familiar. Como tambm no
equivalem, no entendimento que se tem aqui, ao conceito de convivncia, a menos que se a
considere, tambm, como descontnua. Como afirmado, vale a mesma evoluo para a
compreenso do direito de visita no ordenamento ptrio, que no deveria ser confundido

323
Cabem aqui as palavras de FRANOIS DOLTO, ilustrativas do entendimento de que a qualidade dos
vnculos tem privilgio sobre a quantidade: Muitas vezes me aconteceu falar com os pais para lhes dizer
que aquele que s tem a criana durante as frias vive com ela, na realidade, o perodo mais importante
para sua educao, diversamente do genitor que detm a guarda durante o ano letivo. (...) Tudo o que da
ordem da cultura, da relao em profundidade so os fins de semana e a frias que o permitem: esse o
momento de um verdadeiro contato com os pais, no que h de gratuito na relao entre os seres humanos.
No verdade, portanto, que o genitor contnuo seja favorecido. Cada uma das situaes apresenta
vantagens. DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 43.
324
H, ainda, uma quarta possibilidade, em que no h um relacionamento bidirecional, por exemplo, o
acesso aos registros de nascimento, informao ao adotados ou nascidos por inseminao artificial. Tal
contato no constitui um relacionamento, embora seja um primeiro passo. (As crianas e suas famlias
Contato, Direitos e Bem-Estar.) TRINDER, Liz. Introduction. In: Children and their families, cit., p. 4.
Obviamente, tal possibilidade no permite a transposio do termo contato para visitas, como feito em
relao s trs acepes acima elencadas.
 135

com o conceito mais amplo de relacionamento familiar, muito menos com o de

convivncia contnua. Mas tal confuso acaba por ocorrer.

Se, no direito anglo-saxo, contato indevidamente confundido com

relacionamento familiar, em nossa legislao, na busca de uma melhor definio dos
termos e conceitos que contemplem os relacionamentos entre pais e filhos e das prticas
para sua efetivao, amalgamaram-se os termos visitas e convivncia. Em relao ao
direito anglo-saxo, a continuidade da utilizao da expresso direito de visitas representa
um descompasso se esta for comparada ao o termo mais amplo contato , que substituiu
o access order, este, sim, um tanto mais semelhante, mas no igual, ao direito de visita em
sentido estrito. Mas, da mesma forma que o termo contato, no direito anglo-saxo, entre
ns, a expresso direito de visita tem ganhado uma acepo maior do que a visita em si
que envolveria apenas horrios e dias determinados.325 Atualmente, a rigor, embora no se
entenda que a expresso, por si, compreenda contatos indiretos, como telefonemas e
correspondncias, o direito de visita ganha cada vez mais esse significado estendido.326

Tais expanses do mostras da modificao dada importncia conferida ao

relacionamento familiar, que, obviamente, transcende a expresso jurdica direito de visita.
E deveria ser claro, mas no o , que esse direito no se confunde com a convivncia,

325
Conforme o pargrafo segundo do art. 1.121: Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os
cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda,
compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio de ferias escolares e dias
festivos.
326
Apelao 2009.039804-3 Relator: Marcus Tulio Sartorato Juiz Prolator: Naiara Brancher rgo
Julgador: Terceira Cmara de Direito Civil Data: 26/01/2010.
Ementa: DIREITO CIVIL. AO DE BUSCA E APREENSO DE MENOR. DEFERIMENTO DA
MEDIDA PARA POSSIBILITAR O EXERCCIO DO DIREITO DE VISITAS. PRETENDIDA A
SUSPENSO DA LIMINAR PELA GENITORA AO ARGUMENTO DE QUE O GENITOR
AGRESSIVO E VICIADO EM DROGAS, O QUE PODERIA EXPOR A CRIANA SITUAES
DE RISCO. AUSNCIA DE PROVAS QUE RETRATEM COM FIDELIDADE E EXTREME DE
DVIDAS SOBRE TAIS PARTICULARES. PREVALNCIA DOS INTERESSES DA MENOR,
CUJAS NECESSIDADES EMOCIONAIS E DESENVOLVIMENTO SAUDVEL EM CONTATO
COM O PAI DEVEM SER PRESERVADOS NESTE MOMENTO PROCESSUAL.
INDISPENSABILIDADE, TODAVIA, DO ACOMPANHAMENTO DE ASSISTENTE SOCIAL
FORENSE DURANTE O CUMPRIMENTO DA MEDIDA E O TEMPO DE VISITAO.
INTERLOCUTRIO REFORMADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
cedio que o direito de visitas primordial e maior do filho, sendo secundrio o direito do pai ou da
me que, na verdade, um dever. Por esses motivos que se faz necessria a manuteno do contato do
pai com a filha, pois por meio desta aproximao que o genitor poder se inteirar das necessidades da
criana, tanto financeiras quanto emocionais, e, assim, assegurar-lhe melhores condies para o seu
desenvolvimento. Esse contato direto e contnuo com os genitores imprescindvel para o
desenvolvimento saudvel da criana e do adolescente e, por isso, somente em situaes de extrema
excepcionalidade, em que a aproximao com os pais seja prejudicial infante que se deve restringir, ou
mesmo exclu-la.
 136

entendida, no senso comum, em seu sentido contnuo, embora caracterize, de forma

parcial, um relacionamento familiar. O conceito de relacionamento familiar transcende a
convivncia, sendo esta uma de suas possibilidades. Semelhante anlise feita por Liz
Trinder com relao ordem de acesso (access order) e ao termo contato (contact), a
expresso utilizada por ns, visita, e convivncia so componentes do relacionamento
familiar em si, sendo impossvel o exerccio do direito de visitas e a convivncia sem que
haja relacionamento familiar, embora com este no se confundam.

Neste cenrio, vivemos, em nosso Direito, uma situao paradoxal, pois, se de um

lado permanece o direito de visitas, mais atrasado em relao ao termo contato, de outro, o
pndulo oscila claramente em direo noo de convivncia familiar. Mas ambos tm o
carter de serem meios para um fim: a proteo e o relacionamento familiar, no entanto,
acabam sendo confundidos com um fim em si mesmo.

claro que a convivncia empresta um diferencial fundamental, do ponto de vista

qualitativo, ao relacionamento familiar, uma ampliao importante, visando propiciar a
formao de vnculos saudveis, que levem a um conhecimento de si e do outro. No
entanto, a rigor, o termo convivncia, segundo a definio corrente, no contempla
efetivamente a situao conhecida como direito de visitas e no se confunde com o
relacionamento familiar. Aqui, trata-se este como espcie, e os primeiros, como gnero; a
confuso que se aponta existir a de tratar-se a convivncia como espcie.

E mais. Independentemente das consideraes da ordem da Psicanlise relativas s

necessidades da criana e do exerccio das funes parentais, a realidade que a
convivncia nas famlias transformadas no contempla igualmente ambos os pais no caso
da Guarda Compartilhada e da Unilateral, a menos que se considere a convivncia em
sentido restrito, como descontnua, e esta seja equiparada com visitas, na Guarda
Unilateral, como o fazem, na interpretao de artigos de lei, diversos juristas.

Veja-se o que se afigura como uma comunicao paradoxal em relao tentativa

de se equiparar convivncia e visitas, minimizando suas diferenas, como se depreende no
art. 1.632 do Cdigo Civil, formulado ainda em tempos de prevalncia da Guarda
Unilateral e no modificado aps a lei da Guarda Compartilhada: A separao judicial, o
divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno
 137

quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. A
leitura do artigo d margem interpretao de que as alteraes relativas s formas de
convivncia, que agora passam a ser contnua e descontnua (com o direito de visitas), no
seriam to significativas. E o sabem na prpria pele aqueles que no tm mais a
possibilidade de acesso, de contato, com os filhos, como o tinham antes da separao.
Entende-se que o esprito do artigo seria o de frisar que o que no se modifica o
relacionamento familiar, com o que se concorda, embora se modifiquem substancialmente
as formas de seu exerccio, nas espcies de convivncia, contato e visitas, como no caso da
Guarda Unilateral.

As alteraes no cotidiano implicam, sim, em modificaes nas formas das

relaes, em mudanas quantitativas que devero ser extremamente cuidadas, para no
acarretarem mudanas qualitativas significativas. E mais: tal cuidado depender do acordo
com o outro genitor ou da deciso do juiz. Sabe-se que uma separao passa pela
elaborao de uma crise com o ex-cnjuge, pela discriminao entre as funes conjugais e
parentais e pela reafirmao das ltimas. Uma tarefa em nada fcil. A natural insegurana
pessoal aumenta ante a dependncia do Judicirio, quer na ratificao de um acordo pelo
Ministrio Pblico e posterior homologao pelo Juiz, quer pelo processo de discusso da
guarda entre os genitores, acordos que perduraro pelos anos destinados educao dos
filhos. Em caso de discordncia, a deciso do Juiz , ou deveria ser, embasada por laudos
psicolgico e social.327

A aparente garantia de no modificao das relaes, contida no art. 1.632, parece

um eufemismo perante a realidade a ser enfrentada. Apenas para argumentar, a imposio
de um regime no cotidiano de convivncia entre um casal de adultos certamente exigiria
um enorme esforo de adaptao e pode, em tese, pr em risco o relacionamento. H que
se ter muita confiana, e mesmo f, para acreditar que seria diferente, com relao aos
filhos, em uma separao.

327
Estes so prerrogativa dos peritos nomeados pelo Juiz, podendo ser formulados em conjunto por
assistente social e psiclogo, cabendo-lhes diferenciar as concluses obtidas pelos mtodos prprios a
cada prtica profissional. CRP. O concurso de experts alm de ser necessidade para embasar a convico
do Juzo, podem representar ingerncia indevida na vida familiar. Muitas vezes, os assistentes tcnicos
contratados pelas partes, costumam repetir a dinmica litigiosa, o que contribui, sobremaneira para o
acirramento dos litgios. GROENINGA, Giselle. O papel profissional do assistente tcnico na relao
cliente/perito/juiz. Cadernos Temticos do CRP SP Psiclogo Judicirio nas Questes de Famlia A
tica prpria da psicologia: mudanas na relao assistentes tcnicos e perito. Conselho Regional de
Psicologia da 6a Regio (Org.). So Paulo: CRPSP, 2010, p. 20-24 e p. 36-37.
 138

Assim, ter a companhia dos filhos depender do que for acordado ou determinado
pelo juiz na Guarda Unilateral, como se l no art. 1.589: O pai ou a me, em cuja guarda
no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar
com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno ou
educao. Ou seja, a visita, termo que diz respeito a relaes mais formais, um dos
modos de se ter a companhia dos filhos, mas a conjuno aditiva e apenas soma direitos, e
no necessariamente os torna sinnimos. Assim, em sentido contrrio ao entendimento
jurisprudencial, a visita pode ou no ser entendida como ter a companhia dos filhos. E, seja
como for, para que se considere a convivncia como sinnimo de visitas, ela s pode ser
entendida tambm como descontnua.

No se pode insistir na tentativa de minimizao dos problemas em artigos, como o

1.632 e o 1.589, de um Cdigo formulado antes da Constituio de 1988, com evidentes
resqucios de uma sociedade ainda patriarcal e desigual. Lido luz da forma e da
importncia que se atribui, atualmente, ao relacionamento com ambos os pais, os artigos
so extemporneos e paradoxais.

Retomando o fulcro da questo a ambiguidade do termo convivncia , ela teria

dois sentidos: o de continuidade e o de descontinuidade. A realidade que a convivncia,
em seu sentido cotidiano e contnuo, apenas contemplaria os pais que detm a guarda. E
mesmo no caso da Guarda Compartilhada, dependendo de como for a diviso do tempo
entre os pais, a convivncia poderia ter o carter de descontinuidade com ambos os
genitores. No caso da Guarda Unilateral, claramente, a convivncia no cotidiana,
descontnua, contemplaria aqueles que podem exerc-la por meio das visitas, em geral em
finais de semana alternados, s vezes durante a semana, com ou sem pernoite, e no perodo
de frias. Ao que tudo indica, s pode ser este a convivncia entendida como contnua e
descontnua o entendimento dos legisladores e dos juristas, para que se d equivalncia
convivncia descontnua e s visitas.

O entendimento que se depreende do uso do termo convivncia, nos artigos de lei

que dela tratam, no sentido daquilo com que se tem familiaridade, mas no relaes
familiares equivalentes ao que eram antes da separao, embora tratem de relacionamento
familiar. O termo utilizado indistintamente com relao convivncia familiar e
 139

comunitria, em nada se distinguindo, na lei, o seu contedo no que diz respeito s relaes
familiares. No entanto, como bem escreve RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, o
entendimento deve ser o de que a convivncia vai muito alm do mero conviver; significa
tambm participar, interferir, colocar limites e educar.328

A convivncia familiar e comunitria tratada no art. 227 da Constituio da

Repblica329, cuja redao foi dada pela Emenda Constitucional n. 65, de 2010. O artigo
refere-se ao dever da famlia, da sociedade e do Estado em assegurar criana e ao
adolescente o direito convivncia familiar e, frise-se, comunitria. O inciso II do
pargrafo primeiro diz respeito promoo pelo Estado de programas que devem seguir,
dentre outros preceitos, a integrao social do adolescente e do jovem portador de
deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia.

Entende-se que a convivncia social deveria guardar diferena com a familiar. Mas,
ao que tudo indica, o legislador entendeu a convivncia como a segunda acepo do termo
contato utilizado no ordenamento ingls, como um mecanismo que d suporte aos
relacionamentos, no caso familiar e comunitrio, mas que acaba por se confundir com um
fim em si mesmo. O fim, na famlia, seria o relacionamento familiar, e a convivncia, um
mecanismo que lhes daria suporte. No caso da convivncia comunitria, o fim seria o de
integrao social. A rigor, a convivncia seria um componente do relacionamento familiar
e da integrao social, mas o termo acaba por confundir o meio e o fim, transformando-se
em um fim em si mesmo.

328
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio, cit., p. 72.
329
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.
1 O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana, do adolescente e do jovem,
admitida a participao de entidades no governamentais, mediante polticas especficas e obedecendo
aos seguintes preceitos:
II criao de programas de preveno e atendimento especializado para as pessoas portadoras de
deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente e do jovem portador
de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens
e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas de
discriminao.
 140

No Estatuto da Criana e do Adolescente, o art. 16, V.330 esclarece que o direito

liberdade compreende a participao na vida familiar e comunitria frise-se o termo
participao. E, no Captulo III, que trata do direito convivncia familiar e comunitria,
o art. 19331 diz que a criana e o adolescente tm o direito a serem criados e educados no
seio da famlia e a terem assegurada a convivncia familiar e comunitria. A leitura do
dispositivo permite interpretar que convivncia e criao e educao familiar no so a
mesma coisa. E que a convivncia seria um mecanismo que daria suporte aos demais, mas
no um componente destes. Ao que tudo indica, participao, art. 16, V, e convivncia, art.
19, so utilizados como sinnimos. Com base no artigo, pode-se, ainda, entender que a
convivncia, no mbito das relaes familiares, seria a mesma coisa que visitas (no
utilizada neste artigo de lei), sendo que a liberdade na participao da vida familiar sem
discriminao incluiria as visitas, que estariam, assim, asseguradas tambm no art. 19.
Novamente, a convivncia entendida como um mecanismo que d suporte aos
relacionamentos, como a segunda acepo do termo contato descrita anteriormente. No
entanto, quando se fala de relaes familiares, o termo convivncia abriga a ideia de
continuidade temporal, de participao plena na educao e criao, em atendimento ao
exerccio do Poder Familiar, e no de meras visitas. Novamente se defende que a expresso
mais apropriada seria relacionamento familiar.

No Cdigo Civil, constam 8 artigos no Captulo XI Da Proteo da Pessoa dos

Filhos versando a respeito da proteo dos filhos de pais separados ou daqueles que so
fruto de casamento invlido.332

Antes da modificao trazida pela Lei 11.698/2008, que instituiu a Guarda

Compartilhada, apenas o art. 1.588333 fazia meno a ter consigo os filhos, e o art. 1.589334,
a visitas e ter em companhia, no se mencionando a convivncia.

330
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos:
V participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao;
331
Estatuto da Criana e do Adolescente: Captulo III
Do Direito Convivncia Familiar e Comunitria
Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e,
excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente
livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
332
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos
arts. 1.584 e 1.586.
333
Art. 1.588. O pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter consigo os filhos, que s
lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado que no so tratados convenientemente.
 141

J a lei que alterou a redao dos arts. 1.583335 e 1.584336 e regulamentou a Guarda
Compartilhada trouxe importantes avanos, modificaes, alguns esclarecimentos e,
tambm, confuses. A Lei n. 11.698/2008337 acabou por enfatizar a convivncia, referindo-
se ao tempo, com as expresses: tempo necessrio ao convvio, perodos de
convivncia, reduo (...) nmero de horas de convivncia. Embora seja digno de nota o
que se pretende como avano na importncia do contato com ambos os pais, a fim de que
este seja de qualidade, no se acredita que a palavra convivncia tenha esse condo.

Ademais, a nfase na questo temporal acaba por reforar o aspecto quantitativo e a

ideia de que a convivncia diz respeito ao tempo. Tal nfase na lei que institui a Guarda

334
Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manuteno e educao.
335
Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por
mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem
sobre a guarda dos filhos.
336
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto
guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.
Pargrafo nico. Verificando que os filhos devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz
deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia
levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na
lei especfica.
337
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua
(art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e,
objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao,
de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de
tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a
sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo
descumprimento de suas clusulas.
2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que
possvel, a guarda compartilhada.
3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao
tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao
nmero de horas de convivncia com o filho.
5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de
parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
 142

Compartilhada acaba por confundir o referido instituto com a Guarda Alternada338, que no
est em nosso ordenamento e tida por muitos como prejudicial criana339, inclusive
privilegiando muito mais o que os pais veem como seus direitos, sem considerar seus reais
efeitos para o desenvolvimento da criana.340

O avano trazido pela Lei n. 11.698/2008 seria o de atribuir a responsabilidade

conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo
teto, concernentes ao Poder Familiar dos filhos comuns. No entanto, ela s o faz
claramente em relao Guarda Compartilhada, como se a responsabilidade no fosse
conjunta tambm na Guarda Unilateral.341 Mas imperioso considerar-se a interpretao

338
Guarda alternada: o filho permanece um tempo com o pai e o outro tempo com a me. A ttulo de
exemplo, o filho permanece de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta-feira a domingo com a me.
Essa forma de guarda no recomendvel, j que pode trazer confuses psicolgicas na criana SIMO,
Jos Fernando; TARTUCE, Flvio. Direito civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v. 5: Famlia, p. 192.
339
GROENINGA, Giselle Cmara. Guarda compartilhada: a tutela do poder familiar. In: PEREIRA, Tnia
da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A tica da convivncia familiar e a sua efetividade no
cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
340
Veja-se a deciso que aponta confuso entre guarda alternada e compartilhada do Des. Jos Luiz Gavio
de Almeida (Agravo n. 388.811-4/7-00):
No se conforma o agravante com a deciso do Juzo agravado que cancelou as regras de sua visita
filha (...), de cinco anos de idade. Tinha, anteriormente, direito de pegar a filha nos finais de semana,
levando-a para sua residncia. Agora, lhe foi imposta a visita apenas durante o dia e na presena da
agravada. (...) Iniciou, ento, ao de modificao de guarda, pugnando pela imediata concesso da
guarda compartilhada, em razo da qual entende ter direito de ficar com a menor durante 15 dias ao
ms.No lhe tendo sido concedida a tutela antecipada, apresentou este agravo de instrumento.A
insatisfao no poderia haver sido atendida.
A guarda compartilhada no se confunde com a simples repartio do perodo de estadia do menor entre
os genitores. Essa modalidade de guarda, em que os menores tm dois domiclios e cada qual dos pais
tm os filhos em sua companhia de acordo com uma diviso espao-temporal definida e em geral
equitativa recebe o nome de guarda alternada. Aqui, embora fique preservada a convivncia com os pais,
as questes relativas guarda ainda permanecem sem soluo.
Na guarda alternada so os efeitos jurdicos desse instituto repartidos entre os genitores. Mas para tanto
h necessidade da harmonia conjugal para que as decises sobre o filho sejam tomadas em conjunto. A
competio entre os cnjuges, as desavenas entre os pais, tornam impossvel que as deliberaes sobre a
criana sejam postas em prtica, ao menos em termos de conjunto.
Aparentemente o relacionamento entre agravante e agravada est deteriorado. Essa situao, ao menos
numa perfunctria anlise, impede que a guarda compartilhada, pretendida pela via da tutela antecipada,
seja concedida. O perigo da demora, aqui neste processo, se transforma em perigo da celeridade. Melhor
que a pretenso posta seja ou no concedida aps a anlise segura e completa dos fatos relativos vida
das partes, tudo sob pena de prejudicar, ainda mais, a conturbada situao em que se encontra a menor
disputada.
Dessarte, nega-se provimento ao agravo de instrumento. So Paulo, 10 de abril de 2005.
341
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua
(art. 1.584, 5) e por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
Contra a literalidade do artigo, insurgem-se doutrinadores, como PRISCILA MARIA CORREIA DA
FONSECA: O artigo F do novel diploma define a guarda compartilhada como a responsabilizao
conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder Fmiliar dos fllhos comuns. Infere-se do texto legal que ser to somente com a
 143

do artigo em harmonia com aqueles que tratam do Poder Familiar que no se extingue, a
no ser pela impossibilidade, no caso de morte, ou sentena judicial, podendo ainda ser
suspenso, em casos especficos.

A referida lei especifica os deveres enquanto critrio competitivo de aptido para

conferir a Guarda Unilateral (afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar,
sade e segurana, educao).342 Obviamente, tais critrios no deveriam eximir o outro
genitor, no entanto, aquele fica com a responsabilidade executiva, e este fica com a
responsabilidade de supervisionar interesses dos filhos.343 E mais: a referida lei prev, em
seu 4o, como sano ao genitor que descumprir clusula de guarda, a reduo de
prerrogativas, inclusive quanto ao tempo de convivncia, desresponsabilizando-o ainda
mais. Mais um exemplo de ato falho da legislao.

Observe-se, no art. 1.584, que diz que a guarda pode ser unilateral ou
compartilhada, o uso da conjuno ou na redao do inciso II decretada pelo juiz, em
ateno a necessidades especificas do filho, ou em razo da distribuio do tempo
necessrio ao convvio deste com o pai e com a me344 , o claro privilgio dado ao
tempo, se isso no ferir necessidades especficas do filho.

No art. 1.586345, a referncia faculdade do juiz em regular, de forma diferente da

estabelecida nos artigos anteriores, a situao dos filhos para com os pais. Utiliza-se o

guarda compartilhada que ambos os pais quando separados podero exercer os direitos e deveres
decorrentes do poder familiar. Entretanto, no se pode olvidar que o poder familiar conjunto de
direitos e obrigaes relativos aos filhos menores imposto pela lei em beneficio destes ltimos e
compete igualmente a ambos os genitores. Tal poder exercido unilateralmente apenas e to somente
quando um dos genitores venha a faltar. FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Guarda compartilhada x
poder familiar: um inconcebvel contra-senso. Revista IOB de Direito de Famlia, n. 49. ago./set. 2008.
342
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e,
objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
343
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos.
344
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: II decretada pelo juiz, em ateno a
necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com
o pai e com a me. (...)
3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao
tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
345
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de
maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.
 144

termo genrico situao, com referncia ao aludido nos artigos relacionados: guarda,
convivncia, visitas, ter em companhia.

O art. 1.588346 diz do direito em ter os filhos consigo, referindo-se a guarda,

visitas e convivncia.

Nos artigos anteriores, no utilizado o termo visitas, que consta no art. 1.589, o
qual permaneceu inalterado e trata do poder facultado aos pais em visitar os filhos e t-los
em sua companhia. Curiosamente, esse artigo est tambm no Captulo XI Da Proteo
da Pessoa dos Filhos, mas acaba por privilegiar o que se entendia como direito dos pais.
Embora a doutrina trate a visita como um direito/dever, o artigo trata, na verdade, mais do
direito dos pais, oferecendo duas possibilidades, com o uso da conjuno aditiva e. Tal uso
implica que a visita no seria o mesmo que ter a companhia dos filhos, podendo aquela ser,
assim, apenas um contato pontual, o que no abriga a ideia de intimidade, como a tentativa
de equiparao de visita e convivncia quer fazer crer. Difcil, nessa acepo, equiparar
visita e convivncia; talvez o legislador tivesse em mente as visitas durante o perodo
letivo e as frias, quando o pai teria os filhos consigo.

A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, em seu art. 1o, deixa clara sua finalidade
de garantia convivncia familiar:

Art. 1o Esta Lei dispe sobre o aperfeioamento da sistemtica prevista para a

garantia do direito convivncia familiar a todas as crianas e adolescentes, na
forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criana e
do Adolescente.

Claro o esprito da lei em garantir com a adoo a convivncia familiar.

Mas o que se acredita patente com o levantamento realizado a dificuldade do

legislador em harmonizar os termos com o sentido mais moderno que se procurar imprimir
com o uso termo convivncia, uma vez que estes refletem distintas formas e pocas de
conceber o relacionamento familiar, ressaltando-se a importncia dada recentemente a este

346
Art. 1.588. O pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter consigo os filhos, que s
lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado que no so tratados convenientemente.
Ademais, o art. 1.579 preceitua que o divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao
aos filhos.
 145

ltimo. No entanto, o termo tambm aparece de forma a pouco definir o relacionamento

familiar, j que se equipara convivncia comunitria, a qual tem o sentido de
continuidade, cabendo um esforo de interpretao para entend-la tambm como
descontnua. Poucas no so as confuses na rdua tarefa de conceber, definir e positivar o
relacionamento familiar na legislao. rdua, se no impossvel. Misturam-se nveis de
relacionamento e no se diferenciam funes parentais, bem como permeiam-se ideologias
e prescries que se sabem serem insuficientes na preveno e na proteo dos
relacionamentos familiares ps-separao.

Dessa dificuldade na positivao e nas tentativas de prescrio de comportamentos

familiares decorre a importncia dada aos princpios, mais do que s regras especficas. O
Princpio do Melhor Interesse da Criana e Adolescente deve reger a matria347, frisando-
se aqui que este no se ope ao interesse da famlia e dos adultos enquanto pais no
exerccio de suas funes necessariamente complementares.

Em resumo, a garantia da continuidade do relacionamento familiar aps a

separao, o direito a esse relacionamento por parte dos filhos e dos pais, recebe vrios
tratamentos que, em vez de garantir direitos, esclarecer as possibilidades e, efetivamente,
proteger, acaba por gerar confuses. O relacionamento familiar tratado como: Guarda
(Compartilhada e Unilateral), convvio, convivncia, situao dos filhos para com os pais,
ter os filhos consigo, ter em companhia, visitas, fiscalizao (da manuteno e da
educao) e educao, sem que fiquem claras as distines entre a espcie relacionamento
familiar e os gneros que lhe so correlatos, mas no sinnimos.

Conclui-se que, na Constituio Federal, no Estatuto da Criana e do Adolescente e

tambm no Cdigo Civil, a convivncia e, neste ltimo, tambm a visita entendida da
mesma forma, como um mecanismo que d suporte ao relacionamento familiar. Embora o
termo convivncia traga mais a ideia de familiaridade do que a de visitas e contato, isso
possibilita confundi-lo com o relacionamento familiar propriamente dito. V-se este como
espcie, e a convivncia, contnua e descontnua, bem como a visita, como gneros e
mecanismos que dariam suporte quele.

347
Em sntese, o principio do melhor interesse da criana e do adolescente que deve reger toda e qualquer
ao ou deciso, nesta matria, com prevalncia sobre qualquer regra de direito adjetivo ou substantivo.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio, cit., p. 72.
 146

Como apontado, uma possibilidade de acomodao do conceito de convivncia que

abranja o direito/dever de visitas a de considerar-se que a convivncia pode ser, alm de
contnua, descontnua. Mas com tal acomodao e ampliao do conceito para convivncia
continua e descontnua, como d a entender a Lei n. 1.583, ao falar em perodo de
convivncia, estar-se-ia descaracterizando o sentido do termo e contribuindo para a
confuso.

4.3 ALGUNS DOUTRINADORES

justamente essa acomodao que est implcita no direito convivncia, como se

verifica no exemplo do doutrinador GUSTAVO TEPEDINO, que utiliza a expresso
convivncia familiar como sendo equivalente ao direito de visitas, como se pode verificar
em obra recente:

A convivncia familiar, tambm denominada direito de visitas, constitui-se em

importante instrumento de concretizao do princpio de solidariedade e da
igualdade, pois consolida a convivncia entre pais e filhos aps o fim da
conjugalidade dos pais, com o escopo de manter vnculos afetivos e,
principalmente, dar continuidade ao exerccio dos deveres inerentes autoridade
parental, como determina o art. 1.632 do Cdigo Civil. Afinal, a convivncia
entre os pais no h de interferir na relao de cada um deles com os filhos.348

O mesmo faz RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, ao tratar do que denomina

regulamentao da convivncia/visitas, que, embora aponte a inadequao do termo
visitas, reconhece ambos os termos como tendo significados semelhantes, os quais querem
dizer a mesma coisa, ainda que tragam significantes diferentes.349 O termo significante,
prprio da escola de Psicanlise de JACQUES LACAN,350 o elemento significativo do
discurso (consciente e inconsciente) que determina atos, palavras e o destino do sujeito.351
No entendimento que aqui se tem, se os termos tm significantes diferentes, sua influncia
no pensamento e no comportamento, consciente e inconsciente, diferente, como o so os

348
TEPEDINO, Gustavo. A tutela constitucional da criana e do adolescente: projees civis e estatutrias,
tpico Convivncia familiar. In: SIMO, Jos Fernando; FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO,
Silmara Juny de Abreu; ZUCCHI, Maria Cristina (Org.). Direito de famlia no novo milnio: estudos em
homenagem ao Professor lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 432-433.
349
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio, cit., p. 70-71.
350
JACQUES LACAN (1901-1981). Intrprete da obra de SIGMUND FREUD, deu-lhe uma estrutura
filosfica e afastou-a de sua ancoragem biolgica. Ele se prestou crtica por cercar-se de discpulos
pedantes, que contriburam para obscurecer um ensino complexo, enunciado em linguagem barroca e
sofisticada. PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 445-451.
351
PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 708-709.
 147

significados. Assim, em que pese o grande conhecimento da Psicanlise pelo doutrinador e

o tratamento diferencial que empreste compreenso e aplicao do Direito de Famlia, a
expresso proposta no tem o condo de sanar a confuso.

parte a discusso do significante, cabe enfatizar, alis, como faz aquele autor no
percurso de sua obra, o significado simblico da lei. Em poca de privilgio de princpios,
este no pode absolutamente ser desprezado; muito pelo contrrio. Cabe apontar tal sentido
simblico da lei que, atualmente, protege os filhos e reserva aos pais que no detm a
guarda o direito ao relacionamento familiar. Quando indevidamente caracterizado como
visita, este fere um direito a um relacionamento de qualidade, bem como a necessria
continuidade, mais prxima o possvel, das condies anteriores separao. Mesmo que
esta seja impossvel, justamente em nome de princpios (nesse entendimento, no
devidamente compreendidos luz das necessidades da famlia), deve-se privilegiar o
mximo possvel. Ao se tratar indistintamente a convivncia como visitas, fere-se tambm,
mas no s, a necessria igualdade que deve haver entre os pais e com relao ao direito de
personalidade de todos os membros de uma famlia. Tal denominao j os coloca, de
antemo, em situao de inferioridade, no tanto pelo tempo de convvio, mas pela
denominao legal e tudo o que ela acarreta. Tal diferena pode ter o efeito simblico
tambm de referendar a assuno de menor responsabilidade.

Em terreno governado, sobretudo, por princpios, como o o Direito de Famlia,

ainda mais importante , e reconhecidamente se torna, a funo simblica e encorajadora
da lei.352 E o mais fundamental, em tempos de menor interveno do Estado e de

352
Referindo-se s discusses relativas imposio do contato versus o litgio com final amargo, BAIHAM
aponta que a mais importante funo da lei a simblica ou encorajadora, para fundamentar e destacar a
viso amplamente difundida na comunidade internacional de que pais e filhos privam-se de um
relacionamento fundamental que no deve ser perturbado sem razes bem fundamentadas. Neste sentido
essencial, os mandatos judiciais (aplicados como so a uma minoria de casos) e a resoluo de disputas
geralmente refletem uma funo secundria, e no primria, da lei. H um deslocamento na grande
nfase colocada na resoluo dessas disputas. A mensagem do nosso Cdigo Civil , assim,
fundamentamente importante, em prover o pano de fundo para o ordenamento e reordenamento das
relaes familiares que, claramente, ocorrem em escala macia (Is is argued, rather, that the most
important function of the law is a symbolic or hortatory one; to support and underscore the widely held
view of the international community that parent and child enjoy a fundamental relationship that ought not
to be disrupted without a demonstrably good reason. In this crucial sense, court orders (applying as they
do to a minority of cases) and dispute resolution more generally, reflect a secondary not primary function
of the law. To great a concentration on the resolution of this minority of disputed cases is therefore
misplaced. () The message of our legal code is thus critically important in providing the backdrop to
the private ordering and reordering of family relationships which clearly occurs on a massive scale).
BAINHAM, Andrew. Contact as a right and obligation. In: BAINHAM, Andrew; LINDLEY, Bridger;
RICHARDS, Martin; TRINDER, Liz (Ed.). Children and their families, cit., p. 62.
 148

valorizao da autonomia, so as normas sociais que informam tanto os princpios legais

como os parentais, em vez das normas legais moldarem os princpios parentais e sociais.353
Assim, deve-se dar mais ateno ao sentido comum dos termos e s confuses decorrentes
da tentativa de privilegiar a hermenutica jurdica em detrimento daquele.

GUSTAVO FERRAZ DE CAMPOS MONACO, ao abordar o direito convivncia

familiar, distingue trs possibilidades, conforme se d a convivncia da criana: famlia
biparental, em que ambos os pais esto presentes; famlia monoparental, em que no h
discusso da guarda; e, finalmente, a convivncia que se d em ncleo familiar que se
tornou monoparental, em que os pais pem fim convivncia que o filho estava
acostumado a ter com ambos, exigindo, se for o caso, a regulamentao de guarda e do
direito de visitas.354 Embora outros doutrinadores considerem que a famlia passe a ser
biparental, dada a igualdade que deve pautar o exerccio do Poder Familiar, a classificao
feita pelo jurista parece se ater, mesmo que no de forma explcita, justamente diferena
que acaba por se estabelecer com relao ao exerccio do Poder Familiar e convivncia.
Segundo o autor, a criana passaria a conviver com duas famlias, sendo vedado a qualquer
dos pais que obstem a sua convivncia com o outro, como determina a sociedade
internacional. O autor acaba por afirmar que o direito de visita um corolrio do direito de
convivncia familiar.355 Observe-se que o corolrio uma afirmao deduzida de uma
verdade j demonstrada, uma consequncia; a verdade, que se acredita j demonstrada, a
da importncia do relacionamento familiar, do que decorreriam a convivncia e o direito de
visita.

De grande importncia so as formulaes de PAULO LBO, que privilegia a

proteo dos filhos como direito convivncia familiar, inclusive formulando-o como um
dos Princpios do Direito de Famlia356. Em sinal da clara diferena entre conjugalidade e
parentalidade, o autor aponta que A cessao da convivncia entre os pais no faz cessar a
convivncia familiar entre os filhos e seus pais, ainda que estes passem a viver em
residncias distintas357, dando clara nfase convivncia. Aponta que, com a Lei n.

353
TRINDER, Liz. Working and not working contact after divorce. In: BAINHAM, Andrew; LINDLEY,
Bridger; RICHARDS, Martin; TRINDER, Liz (Ed.). Children and their families, cit., p. 403.
354
MONACO, Gustavo Ferraz de Campo. A Declarao Universal dos Direitos da Criana e seus
sucedneos internacionais, cit., 197.
355
Ibidem, p. 197 e 213.
356
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 68-69.
357
Ibidem, p. 186.
 149

11.698/2008, imps-se, finalmente, a interpretao da lei em conformidade com os

princpios constitucionais de prioridade absoluta dos direitos da criana. E, para o autor, o
direito guarda converteu-se no direito continuidade da convivncia ou no direito de
contato.358

No se encontrou, contudo, a definio de contato por ele utilizada, ficando claro

que o autor entende este como sendo permanente, sendo utilizado tambm com relao ao
genitor que no detenha a guarda359, com o que s se pode concordar. Utiliza ele, ainda,
indistintamente, contato e convivncia.

Transcrevem-se as palavras de PAULO LBO, para que se aponte o esforo

hermenutico em harmonizar os termos guarda, visitas, contato e convivncia: O direito
de visita, interpretado em conformidade com a Constituio (art. 227), direito recproco
de pais e dos filhos convivncia, de assegurar a companhia de uns com os outros,
independentemente da separao. Por isso, mais correto dizer direito convivncia, ou
companhia, ou ao contato (permanente), do que direito de visita (episdica).360

Observe-se que o jurista equipara os termos convivncia, companhia e contato,

qualificando-os como permanentes, atribuindo a este ltimo uma qualidade que transcende
sua definio e, ao que tudo indica, entendendo-o como um fim em si mesmo, seguindo a
segunda acepo do termo, conforme apontado pela jurista inglesa, LIZ TRINDER,
anteriormente citada neste trabalho. Entendimento com o qual no se concorda, pelo risco
de se tomar a parte pelo todo (o contato como convivncia e relacionamento familiar).
Nessa passagem, o jurista classifica a visita como episdica, coincidindo com o sentido
comum do termo, com o que se concorda, sendo que sua interpretao faculta a
substituio do termo visita por direito convivncia, companhia ou contato, com o que
no se pode concordar. Mas o prprio autor define uma como permanente e a outra como
episdica, restando claras as contradies que se observa na doutrina no uso do termo
visitas. E, neste entendimento, o que se interpreta como contradio continua: O direito de
visita no se restringe a visitar o filho na residncia do guardio ou no local que este

358
Ibidem, p. 187.
359
Idem. Quando os pais no chegam a mtuo acordo, aps a separao, acerca do modo de convivncia
que cada um entretecer com os filhos comuns, deve o juiz assegurar a estes o direito de contato
permanente com aqueles (p. 186).
360
Ibidem, p. 193.
 150

designe. Abrange ter o filho em sua companhia e o de fiscalizar sua manuteno e

educao, como prev o art. 1.589 do Cdigo Civil. O direito de ter o filho em sua
companhia expresso do direito convivncia familiar, que no pode ser restringido em
regulamentao de visita. Assim, para o autor, a regulamentao da visita no equivaleria
nem convivncia familiar, nem ao direito de visita (O direito de visita (...) direito
recproco de pais e dos filhos convivncia, de assegurar a companhia de uns com os
outros, independentemente da separao.). Conclui o autor: Uma coisa a visita, outra a
companhia ou convivncia.361

Nessa passagem, fica clara a ampliao, frise-se, por parte da doutrina, do direito de
visita que tem ocorrido, no sendo mais este entendido como episdico. No entanto, resta a
contradio quanto ao uso do termo. Resumindo, o contato, ter a companhia dos filhos e o
direito de visitas seriam, segundo a interpretao do autor, formas do direito convivncia
familiar. Mas a sua leitura no permite a interpretao de que a convivncia seria espcie, e
o contato, o direito de visitas, as visitas, e a companhia, os gneros, como aqui se quer
demonstrar e que se acredita refletir melhor a realidade das possibilidades de manuteno e
proteo do relacionamento familiar.

Embora os juristas entendam que convivncia e visitas signifiquem a mesma coisa,

o que se v como tentativa em harmonizar institutos forjados em pocas diferentes, os
termos significam e representam, simbolicamente, para os jurisdicionados, algo diverso da
interpretao dada pelos juristas.

O que cabe apontar aqui o esforo de interpretao, que, sem dvida, denota as
dificuldades no entendimento da lei, sobretudo por aqueles que a ela devem recorrer
quando das separaes. Se para os juristas o entendimento difcil, imagine para os leigos,
submetidos ao Poder Judicirio e, muitas vezes, em crise quanto s suas identidades
parentais.

361
Idem, p. 194.
 151

Inegvel que, no atual estado de coisas, h uma sobreposio terminolgica e

conceitual que urge ser esclarecida. O estgio em que se encontra a legislao brasileira
pode ser descrito como intermedirio, em que as confuses devem ser apontadas de modo
a servir a um aperfeioamento legislativo.
 152

5
O DIREITO E A PSICANLISE DUAS LINGUAGENS A SEREM
HARMONIZADAS QUANTO CONVIVNCIA E AO
RELACIONAMENTO FAMILIAR

5.1 INTRODUO

Ambos, Direito e Psicanlise, visam compreenso das relaes humanas, com

finalidades distintas, verdade. No entanto, as duas disciplinas convergem no Direito de
Famlia, em busca do desenvolvimento e da atualizao dos recursos da personalidade de
todos os integrantes da famlia. A famlia base da sociedade, pois nela se aprende a
empatia e a solidariedade esta ltima, capital social por excelncia.

As contribuies da Psicanlise que se selecionou visam: trazer subsdios

compreenso dos relacionamentos familiares; descrever o substrato psquico das funes
parentais; apontar a importncia de sua complementaridade; aprofundar o entendimento
das necessidades da criana e da famlia; alertar quanto ao uso dos processos judiciais
relativos guarda que tm motivaes latentes, as quais transcendem seu contedo
manifesto.362 Finalmente, e mais importante, a contribuio visa analisar o significado e a
importncia da convivncia e do relacionamento familiar, sob a tica dos vnculos
psquicos que se estabelecem entre pais e filhos. A interdisciplina se afigura aqui como o
caminho para a sensibilizao dos operadores do Direito, para que se busque a necessria
eficcia com relao aos termos e conceitos.

Do ponto de vista da Psicanlise, digase, de incio, que o cerne das confuses a

respeito da convivncia est no privilgio que acaba por ser dado continuidade temporal
e espacial do relacionamento entre pais e filhos e no entendimento da igualdade sem a
necessria considerao das diferenas. Tal abordagem judicial, muitas vezes, acaba por

362
O contedo latente corresponde ao conjunto de desejos, pensamentos, sentimentos, representaes e
angstias que esto representados no inconsciente e que aparecero no consciente, no manifesto, de forma
disfarada.
 153

no corresponder necessidade dos filhos. As perguntas a serem feitas so: em que

consiste a convivncia? Pode ela ser contnua e descontnua, caracterizando-se ainda como
tal? H diferenas quanto convivncia com a me e com o pai? Qual a relao da
convivncia com o conceito de relacionamento familiar?

Reafirme-se que o que se entende por relacionamento familiar um conceito

amplo, que abrange tanto a convivncia como o contato e o direito de visita e que define a
finalidade dos que so aqui entendidos como mecanismos, dando-lhes um contedo mais
prximo realidade das relaes familiares, no s do ponto de vista objetivo mas tambm
subjetivo. Considera-se que convivncia, contato e visitas so modalidades, e no
sinnimos de relacionamento familiar, que se v como uma expresso mais adequada para
dirimir confuses, definir os direitos e deveres dos pais com relao aos filhos, preservar a
personalidade e, consequentemente, os Direitos da Personalidade de todos os membros da
famlia.

Tomando-se como a espcie o relacionamento familiar, aps o levantamento dos

termos utilizados na legislao, analisem-se diferenas entre os gneros de relacionamento
contato, visitas e convivncia do ponto de vista da contribuio da Psicanlise. E o
ponto crucial na anlise dessas formas de exerccio do relacionamento familiar reside no
tanto no aspecto da quantidade, o aspecto temporal, que costuma ser privilegiado, mas,
sim, na qualidade dos vnculos psquicos que essas modalidades de relacionamento
familiar propiciam.

Do ponto de vista do Direito, a famlia se define pela afetividade, ostensibilidade e

estabilidade.363 V-se, assim, que a essencialidade do relacionamento familiar implica um
modo de relao segundo a finalidade que caracteriza esse agrupamento.

5.2 EM DIREO HARMONIZAO

WINNICOTT enfatiza a importncia de uma renovao, por meio da mudana de

nfase nas diretrizes, de tal forma que a nfase recai no mais sobre o indivduo, mas, sim,

363
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In:
Pereira, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e
Cidadania O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 91.
 154

sobre a famlia. Prope, ainda, que se modifique o padro do servio social e de outras
instncias do Estado que reiterem a famlia como centro e a criana como parte da
famlia.364

E a isto dizem respeito as questes aqui abordadas. O relacionamento familiar e a

convivncia devem ocupar lugar central nas disputas que chegam ao Poder Judicirio
envolvendo guarda de filhos.

Frise-se a importncia que tem sido dada afetividade, base sobre a qual se assenta
a finalidade da famlia em que cada um tem a oportunidade de desenvolver sua
personalidade, sobretudo, mas no s, no cuidado daqueles que so mais vulnerveis nesse
processo. Na contramo da primazia dada ao direito dos pais, como se viu em relao ao
art. 1.589365, cabe buscar trazer a um primeiro plano o exerccio das funes
complementares. E, com isso, as necessidades da criana em termos de convivncia, como
o esprito dos recentes artigos de lei, como o 1.583 e o 1.584, que introduziram a Guarda
Compartilhada no ordenamento, e a Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, que visa
proteger a criana da alienao parental. Para tanto, deve-se refinar a anlise em termos de
convivncia, em sentido contnuo ou descontnuo, do ponto de vista da Psicanlise.

No que se v como um estgio intermedirio da compreenso e busca de modos de

efetivao do direito convivncia, ou ao relacionamento familiar, a expresso direito de
visita ainda se mantm no ordenamento. O que se d, a despeito das sensveis
modificaes trazidas com o Cdigo de 2002, e com a Lei da Guarda Compartilhada e a da
Alienao Parental, em que se perdeu a oportunidade de atualizar a terminologia utilizada,
embora, como se apontou, a expresso direito de visitas tende a ganhar sentido mais
amplo. As referidas leis trazem avanos em que o direito ao relacionamento familiar e o
direito convivncia, bem como diversos princpios e justificativas da ordem da
Psicanlise, ganham terreno, numa contribuio interdisciplinar para a eficcia jurdica.

364
WINNICOTT, A Contribuio da Me para a Sociedade (ps-escrito 1a coleo de palestras rdio
BBC, 1957, publicado sob o ttulo A Criana e a Famlia, 1957). In: Tudo comea em casa, cit., p. 99.
365
Art. 1.589, CC: O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-lo e t-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar a
sua manuteno e educao.
 155

Na busca da harmonizao de conceitos, analise-se a convivncia e as visitas. H

muitos pais que visitam, tm contato com seus filhos, mas no convivem com eles no
sentido contnuo. E em que bases a diferena em quantidade (contato/visita versus
convivncia versus relacionamento) se transmuta em diferena em qualidade? E, mais
especificamente, h a mesma relao de qualidade, tempo, continuidade e frequncia com
relao a ambas as funes: materna e paterna? Ou h diferena que autorize denominar
um contato descontnuo, como costuma ser o do pai no incio da vida da criana, de
convivncia? Em outras palavras, um contato de qualidade, embora descontnuo,
caracteriza convivncia familiar ou, mais apropriadamente, relacionamento familiar? Pode-
se considerar o exerccio do direito de visita como modalidade de contato e convivncia
descontnua, ampliando o sentido do termo? Quais as consequncias subjetivas desta
denominao? E quais as consequncias para a convivncia, como defendida por juristas,
com a atribuio da guarda nica aps um litgio? No so poucas as questes que impem
uma anlise interdisciplinar.

Alm da interpretao doutrinria da convivncia como visitas, em uma tentativa de

adaptao do termo para contemplar o direito convivncia e a criana como sujeito de
direito, fala-se em direito/dever de visita por parte dos pais para com o filho. Uma
adaptao que acaba por ser deletria s relaes entre pais e filhos, passando uma dupla
mensagem, que gera confuso, alm de no encontrar fundamento legal para que o filho
cobre seu genitor; assim o seria se este fosse efetivamente entendido como um direito seu.
O que ocorre, na prtica, e com graves danos psicolgicos366, a passividade do filho em
submeter-se ao exerccio ativo do direito de visita por parte do genitor.

Quando a mensagem paradoxal vem da lei, pouca sada mental corretiva de tal
confuso resta criana.367 Raros so os casos que chegam ao Judicirio, em que o filho

366
A expresso duplo vnculo (double bind) refere-se a situaes em que mensagens contraditrias e
paradoxais, emitidas pelos pais, deixam a criana em um papel de perderora, em um estado de
desqualificao e confuso. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p.
111. Para evitar confuso com o conceito de vnculo psquico a que se d importncia neste trabalho,
prefere-se a expresso dupla mensagem.
367
Quando a lei decide algo que prejudica a criana, isso ainda mais terrvel para ela, por acontecer
atravs da lei. Uma vez que a sentena proferida por um juiz, os dias em que ela v o pai e a me
passam a ser fixos, e isso extremamente prejudicial, porque as afinidades, o desejo de e ver entre pais e
filhos, no podem obedecer a dias fixados dessa maneira. E ao referir-se importncia da escuta das
crianas, diz a autora: O juiz o representante da lei. Pois bem, as crianas, at esse momento, s
tiveram contato com uma lei que as enfiou num buraco, ao passo que a lei existe para defender as
 156

cobra ao genitor o direito em ter a sua presena. Mas a legislao prev, no Estatuto da
Criana e do Adolescente, art. 14, e no Cdigo Civil, art. 1.638, inciso II, a perda do Poder
Familiar. Ou, ainda, a Lei n. 11.698/2008, que alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo
Civil, prev, no art. 1.584, inciso II, 4: A alterao no autorizada ou o
descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder
implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero
de horas de convivncia com o filho. Um claro contrassenso.

A jurisprudncia, em algumas ocasies, contemplou a tese da indenizao moral

por abandono afetivo em primeira instncia.368 No cabe, nesta sede, aprofundar-se na
questo de indenizao por abandono afetivo, mas, sim, reconhecer, enfatizar e alertar para
os danos causados por esse tipo de relacionamento familiar, que leva ao estabelecimento de
vnculos patolgicos e a graves danos na formao da personalidade.

O sistema judicial, no caso da mensagem contraditria do denominado direito de

visitas, acaba por repetir de forma esquizofrnica369 a patologia das mensagens

liberdades. preciso sustentar no jovem a liberdade de pensar e de se exprimir sobre a situao que lhe
criada... DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 40, 75.
368
O Tribunal de Justia de Minas Gerais (Apelao cvel n. 408.550-5, 7 CC, Des. Rel. Unias Silva, DJ de
29.4.2004) deu ganho ao filho que pediu indenizao por abandono paterno, que o privou do direito
convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico. A deciso foi cassada pelo Superior Tribunal de
Justia, valendo transcrever parte do voto vencido do Min. Barros Monteiro: O Tribunal de Alada de
Minas Gerais condenou o ru a pagar 44 mil reais por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo
autor em sua dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilcita do genitor ao deixar de cumprir seu
dever familiar de convvio e afeto com o filho, deixando assim de preservar os laos de paternidade. (...)
Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistncia
material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-
lhe o necessrio afeto. Em outra ao indenizatria (Ao de Indenizao n. 141/1030012032-0, 2 Vara
de Capo da Canoa/RS, julgado em 15.9.2003), ressalte-se a seguinte passagem: A educao abrange
no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque,
jogar futebol, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condies para que a criana se autoafirme.
(...) Por bvio o Poder Judicirio no pode obrigar ningum a ser pai. (...) Ou seja, aquele que no quer
ser pai deve precaver-se. (...) Assim, no estamos diante de amores platnicos, mas sim de amor
indispensvel ao desenvolvimento da criana. (...) A funo paterna abrange amar os filhos. Portanto, no
basta ser pai biolgico ou prestar alimentos ao filho. O sustento apenas uma das parcelas da paternidade.
preciso ser pai na amplitude legal (sustento, guarda, educao). Quando o legislador atribui aos pais a
funo de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que no ama filho est
no apenas desrespeitando a funo de ordem moral, mas, principalmente, de ordem legal, pois no est
bem educando seu filho. L-se em outro julgado em So Paulo, (TJSP, auto n. 01.036747-0, julgado em
5.6.2004): H, portanto, fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade no
gera apenas deveres de assistncia material e que, alm da guarda, portanto independentemente dela,
existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia..
369
A palavra resulta dos timos gregos schizos, corte, e phrenes, mente. Interessante apontar que FREUD
estudou-a a partir do Caso do Juiz Schreber (1911), dedicando-se a estabelecer as diferenas entre
esquizofrenia e paranoia. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 129.
 157

contraditrias que so geradas pelos pais. A relao jurdica continua a ser de um plus, o
adulto, para um minus, a criana.370

A importncia dada ao relacionamento familiar acompanha o mesmo raciocnio da

autora inglesa, LIZ TRINDER, para quem o contato acrescente-se aqui visitas, no caso
do nosso ordenamento e a convivncia, contnua e descontnua, como se passou aqui a
diferenciar, integram e so uma das modalidades de relacionamento familiar. certo que
os contatos, necessariamente, devem ser frequentes e constantes, ao menos por parte de um
adulto. E na qualidade do relacionamento, quer seja na modalidade contnua ou
descontnua, e no atendimento s necessidades da criana que reside a questo.

Para que a anlise ganhe tambm a contribuio da Psicanlise, deve-se perguntar

se h diferenas entre o pai e a me, ou entre funo materna e paterna, em termos de
continuidade temporal, da perspectiva das necessidades da criana. O discurso da
igualdade entre homens e mulheres, muitas vezes, acaba por desconsiderar essas diferenas
entre funo materna e paterna.371

Uma das consequncias dessa desconsiderao a tentativa de equivalncia do

exerccio das funes com relao ao tempo que se est com a criana, alm do peso da
opinio de cada um dos genitores sobre o que de interesse da criana: como deve ser o
tempo de convivncia, em detrimento de seus interesses. Assim, pode acabar ocorrendo
oposio de direitos que se creem equivalentes, mas que, na verdade, so complementares.

Do ponto de vista das necessidades da criana, no h equivalncia na continuidade

de convvio com ambos os genitores, embora alguns tericos apontem experincias nesse
sentido, como o faz ELISABETH BADINTER.372 Mas grande parte dos estudos
demonstram a necessidade da diferena, embora de forma no to marcada como o eram

370
A regra jurdica, com a especificidade do processo social de adaptao, de que meio, dirige-se s
pessoas, fixando-lhes posies em relaes jurdicas, e o dever jurdico correlato do direito: ao plus, que
o direito, corresponde o minus, que o dever.
Assim, quem est no lado ativo da relao jurdica o sujeito de direito; quem est no lado passivo o
que deve, o devedor (em sentido amplo); e a atividade (qualidade de ser ativo) de um o direito; a
passividade o dever. o Princpio da correlatividade dos direitos e deveres. SIMO, Jos Fernando.
Responsabilidade civil do incapaz, cit., p. 17.
371
SOLIS-PONTN, Leticia; LARTIGUE BECERRA, Teresa; MALDONADO-DURN, Martn. La
cultura de la parentalidad, cit., introduo.
372
BADINTER, Elizabeth. Um amor conquistado, cit.
 158

antes das revolues no exerccio das funes que marcaram o sculo passado. Alm das
manifestas modificaes sociais, deve-se, ainda, apontar a contribuio da Psicanlise para
a compreenso do exerccio das funes parentais, com o reconhecimento da
bissexualidade373 como inerente a homens e mulheres. Por mais controverso que o termo
possa parecer, seu conceito, em sentido amplo, d conta das capacidades femininas e
masculinas presentes em todas as pessoas. E a sexualidade, at certo ponto descolada da
biologia (uma grande contribuio da Psicanlise), que permite que homens e mulheres
assumam funes no direta e linearmente ligadas ao sexo biolgico.374 O que no quer
dizer que as diferenas no devam ser consideradas.

No que se refere ao tempo de convivncia, a criana precisa, para um bom

desenvolvimento psquico, necessariamente, de um relacionamento contnuo com pelo
menos um dos genitores, mas no necessariamente com ambos. claro que o
relacionamento familiar fundamental para a formao da personalidade, sendo que, com
ao menos um dos genitores, a convivncia deva ser contnua. Esse genitor, em geral, a
me, tem o valor de figura de referncia para a criana, emprestando-lhe a necessria
segurana. Assim, a partir das necessidades da criana, a constncia temporal importante,
ao menos por parte de um dos genitores.375

Mas, em outros relacionamentos, como o casamento e o reconhecimento da unio

estvel, sabe-se que tais qualidades continuidade espacial e temporal no representam
requisito necessrio para que se autorize falar em estado de famlia. certo que nem
sempre foi assim: inicialmente, era necessrio o convvio, sob o mesmo teto, no casamento

373
FREUD, Sigmund. Trs ensaios sobre a sexualidade infantil. Rio de Janeiro: Imago, 2003.
374
O termo designa dois registros, o biolgico e o psicolgico, e caracteriza que toda pessoa apresenta
simultaneamente atributos femininos e masculinos, o que , at certo ponto, uma caracterstica normal e
universal. O termo tambm empregado para pessoas que exercem atividade tanto htero quanto
homossexual.
375
JOHN BOWLBY (1907-1990) foi das figuras mais importantes na psicanlise britnica; especialista em
psiquiatria infantil, diretor da Tavistock Clinic, em Londres. Em seus trabalhos, enfatiza a me real e o
ambiente, a realidade social e a educao. Seus estudos ressaltam a importncia do apego, da perda e da
separao. Ao final da dcada de 1940, dirigiu pesquisas sobre crianas abandonadas ou privadas do lar,
com repercusso mundial. Em 1950, foi nomeado assessor da ONU, e suas teses foram incorporadas na
adoo da carta dos direitos das crianas. O psicanalista frisa que a qualidade dos cuidados parentais
recebidos nos primeiros anos de vida tem uma importncia vital para a futura sade mental de uma
criana. No final do sculo XX e no incio deste novo sculo, cada vez mais encontramos a comprovao
dessa constatao fundamental. O essencial para a sade mental que tanto o beb quanto a criana
pequena tenham a experincia de uma relao contnua, ntima e calorosa com a me ou com quem ocupe
esse lugar. Ou seja, uma relao regular e constante, em que cada uma das partes da dupla possa encontrar
satisfao e prazer. BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit.
 159

e por cinco anos, passando hoje para dois, no caso da unio estvel. Mas, com a
multiplicidade das formas de relacionamento atuais, esse aspecto perdeu em importncia; o
que se leva em conta, atualmente, so outros fatores, por exemplo, a constncia, no
necessariamente o convvio dirio, e a publicidade, para que o relacionamento seja da
ordem do familiar. E assim deve ser o vnculo psquico entre o par. A lei fala em
convivncia duradoura, pblica e contnua com objetivo de constituio de famlia376,
sendo que a nfase est mais no objetivo a que se subordinam os outros fatores. Mas ao
falar a lei em convivncia contnua, esta d a entender que, de outra forma, a convivncia
pode ser temporria e descontnua. Novamente tem-se aqui um exemplo do uso amplo do
termo convivncia e da necessidade em especific-la.

Embora caiba o paralelo, h diferenas entre os parmetros utilizados na unio

estvel, para que se constitua o estado de famlia e no relacionamento entre pais e filhos,
para que se constitua o estado de filho. No primeiro caso, no h necessidade de
conviverem sob o mesmo teto, mas, no segundo caso, necessrio que aquele que exerce a
funo materna conviva com o seu filho sob o mesmo teto, de maneira contnua.

No que tange ao relacionamento entre pais e filhos, a convivncia deve ser contnua
com pelo menos um dos genitores, mas pode ser descontnua, e em geral o , com o outro.
importante frisar que isso diz respeito tanto s famlias originais como s transformadas.
A descontinuidade diz respeito relao com aquele que exerce a funo paterna, no incio
da vida. Diversamente da funo materna, a funo paterna se pauta pela oscilao
temporal, sendo, do ponto de vista do beb, descontnua. No necessria a presena
contnua, ou mesmo a convivncia contnua, para que se considere que exista vnculo que
caracterize um relacionamento familiar ou convivncia descontnua capaz de gerar vnculo
psquico com o pai.

Repete-se: algum deve exercer uma funo com constncia, no incio a funo
materna , enquanto o outro, que exerce a funo paterna, pode faz-lo sem continuidade e
constncia, mas estabelecendo contato, criando vnculo. Em outras palavras, o
relacionamento familiar com aqueles que exercem funo materna e paterna caracteriza-se

376
Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996 (regulamenta a unio estvel): Art. 1 reconhecida como entidade
familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com
objetivo de constituio de famlia.
 160

por diferenas em relao continuidade da experincia psquica, sendo a caracterstica da

temporalidade desta decorrente. Ambas, continuidade e descontinuidade da experincia
psquica, so necessrias para o desenvolvimento mental da criana.

Para sumarizar, no caso da relao entre pais e filhos, deve haver, sim, contato
contnuo e descontnuo e convivncia contnua e descontnua com os dois genitores,
existindo, em qualquer caso, relacionamento familiar, que se define em funo dos
vnculos diferentes com cada um. Cabe falar em estado de famlia e estado de filho mesmo
sem a constncia e a convivncia contnua com ambos os pais, caso estas se deem ao
menos com um. A dupla pai e/ou me e filho, que se passa a considerar a seguir, requer
outras condies para se estabelecer. (Na verdade, trata-se no de uma dupla, mas de uma
trade, como se ver. E por ser assim que se tem insistido na complementaridade das
funes.)

Agrega-se que h vrias formas de se operacionalizar o necessrio vnculo psquico

com a criana, sendo fundamental o convvio constante com pelo menos um cuidador no
incio da vida. A necessidade da criana segue o modelo da constncia intrauterina, que
tem uma quebra com o nascimento (ou o trauma do nascimento),377 sendo que as
necessidades de fome e sede, bem como de manuteno da temperatura, devem ser
supridas, com constncia, por um terceiro, em geral a me, para que a criana no sinta
angstia em um nvel intolervel.378

A famlia tem como base o afeto, como tem sido reconhecido pelo Direito de
Famlia. Aponte-se que a angstia um afeto por excelncia. A famlia tambm o refgio
no qual se elaboram as angstias, sendo esta a funo primeira da famlia cuidar da
vulnerabilidade de seus membros, do desamparo que inerente ao ser humano. E isso,
sobretudo, no incio da vida. Nessa fase primordial, necessrio o concurso daquela que

377
Conceito formulado por OTTO RANK, em seu livro Trauma do Nascimento (1924). Designa um estado
de angstia a que fica submetido o beb por ocasio do nascimento. Esta angstia inicial, resultante da
separao da me, representa o prottipo da angstia. Mas no s: ela representa tambm o prottipo das
angstias vividas nas separaes pela criana e pelos pais e mesmo de como a vivem alguns adultos.
ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 420.
378
Etimologicamente, o termo angstia deriva do latim angor, estreitamento. Da mesma palavra tambm
deriva angina, que reflete bem a sensao de estreitamento, opresso precordial. A angstia um afeto
por excelncia, o que mais interessa aos psicanalistas. FREUD descreveu a angstia de desamparo
(Hilflosigkeit), a angstia de perda do amor, a de separao, entre outras. Demais psicanalistas
descreveram angstias, tais como: desintegrao, persecutria, depressiva, confusional, catastrfica e
despedaamento.
 161

exerce a funo materna na elaborao das angstias mais precoces, para que o beb se
desenvolva psiquicamente. Com base no atendimento das necessidades fsicas e na
possibilidade de diminuir o nvel de angstia, cria-se o vnculo psquico, o relacionamento
familiar, e se d a humanizao da criana. O relacionamento pode dar-se de vrias formas,
mas quando este precrio, ou seja, a convivncia com que cuida da criana for
descontnua, no atendendo devidamente as suas necessidades afetivas mais bsicas a
elaborao da angstia , esta reativada em sua forma mais primitiva. No se
estabelecem, nessa situao, vnculos saudveis.

A criana necessita de um relacionamento contnuo, espacial e temporal, com pelo

menos um dos pais, para que desenvolva as qualidades psquicas de memria, segurana e
confiana, a fim de que suporte os momentos de frustrao e angstia. Assim, a questo da
continuidade do convvio com aquela que exerce a funo materna, em geral, a me,
necessria para que se estabelea a continuidade psquica das experincias emocionais.
Esse convvio deve ser dotado de qualidade, de modo que se traduza em experincia
emocional formadora do psiquismo e em vnculos saudveis.

Para retomar a distino dos termos: existe diferena entre convivncia e

relacionamento familiar? No entendimento que aqui se adianta, poder-se-ia considerar,
com base na compreenso da formao do psiquismo, que a convivncia pode ser contnua
e descontnua e que ambas caracterizariam um tipo de vnculo psquico e de
relacionamento familiar. Deve-se ter cincia de que tal compreenso, da convivncia
contnua e descontnua, foge ao entendimento, dado o uso corrente do termo na acepo
comum. Nas legislaes, poder-se-ia considerar a convivncia como contnua e
descontnua, caracterizando tipos de relacionamento familiar, fazendo uma adaptao do
termo convivncia ao uso feito naquela sede, o que se acredita gerar confuses.

Sendo fiel definio do termo convivncia e sua compreenso no senso comum,

de modo a no criar confuses, que podem levar a pleitos indevidos (sobretudo quando no
esto bem assentadas as diferenas entre o exerccio das funes), e corrigindo-se o uso
distorcido do termo nas legislaes, conviria elevar a um princpio o direito ao
relacionamento familiar, mais do que Princpio Convivncia Familiar, como faz PAULO
LUIZ NETTO LBO. Aquele se definiria nas modalidades de contato, visita e convivncia
(contnua e descontnua).
 162

Na anlise que aqui se faz, tanto o uso do termo visitas como convivncia parecem
ser muito mais indicativos de atos falhos do Direito, em que se quer dizer uma coisa e,
por diversos motivos, mas que no se identificam, escreve-se ou fala-se outra.379

O diferencial entre as modalidades do relacionamento familiar, contato, visita e

convivncia, reside no efeito psquico e na qualidade de influncia e modificao psquica
que se pode operar nos vnculos.

A questo da convivncia, mesmo que a diferenciemos em contnua ou

descontinua, e do relacionamento familiar ganha a devida dimenso se considerarmos a
noo de vnculo no sentido psicanaltico, de modo a emprestar legitimidade psquica aos
termos empregados pelo Direito de Famlia. Este o giro epistemolgico que se visa neste
trabalho. Como se ver, nem todo tipo de contato pode ter o status de convivncia
descontnua, tendo em vista ele propiciar ou no vnculos que desenvolvam a
personalidade de modo saudvel e que se caracterizem por um efetivo desempenho das
funes e ampla responsabilidade parental.

Do ponto de vista que aqui se toma, o que se entende por convivncia na legislao
e que se refere responsabilidade parental, inclusive nas separaes, implica um vnculo
constante, mesmo que descontnuo. Ao se falar em constncia do vnculo, faz-se aluso
constncia psquica, que depende de diversos fatores de ordem subjetiva. A convivncia
descontnua, do ponto de vista psquico, contempla os pais que podem estar com seus
filhos somente noite ou nos finais de semana, sejam eles residentes ou no. Mas a
convivncia descontinua no implica vnculo psquico descontnuo. Inclusive a constncia
temporal pode ser relativa, por diversas razes, no necessariamente advindas das
separaes. H pais que no podem estar presentes por perodos intermitentes ou mesmo
longos, o que no exclui a continuidade do vnculo psquico.

Tomemos a contribuio da psicanalista francesa FRANOIS DOLTO, que, com

sua abordagem interdisciplinar, teve a possibilidade de enfrentar a questo do

379
neste sentido que PIERRE LEGENDRE, psicanalista francs, prope o estudo da histria do que seriam
os erros jurdicos, dos atos falhos do Direito, em uma aluso ao que teria ficado inconsciente para o
ordenamento jurdico. GOODRICH, Peter. Law and the unconscious: a legendre reader. New York: St.
Martins Press, 1997.
 163

relacionamento familiar a partir do referencial psicolgico, formado pelo vnculo com os

dois genitores e que d sentido aos referenciais espaciais e temporais, to discutidos nas
questes a respeito de guarda de filhos.

Apesar da obra de FRANOIS DOLTO, Quando os pais se separam380, datar de

1988, ela surpreende pela atualidade, pois ela, como psicanalista, fez o percurso inverso
daquele do Direito, traando, em seu trabalho, o caminho em direo convivncia e ao
relacionamento familiar, a partir das necessidades psquicas. E, com base nestas, analisou a
guarda e o direito de visitas,381 bem como a autoridade e a responsabilidade parental.

Chama a ateno a relativa demora em reconhecer as contribuies da Psicanlise

em nosso pas, no que tange s necessidades das crianas e dos integrantes da famlia, que
foram claramente sistematizadas pela autora, nas regras que pautam a convivncia familiar
aps a separao. J nas obras de Psicologia Jurdica, esta contribuio, sobretudo a da
psicanalista francesa, bastante difundida.

Interessante a utilizao por DOLTO da qualificao contnuo e descontnuo para

os genitores, em relao convivncia dos pais separados com seus filhos.382 Assim, foi a
partir do aspecto relacional e da valorizao do exerccio de cada funo materna e
paterna que se criou a denominao genitor contnuo e descontnuo. Ao utilizar essa
denominao, ela de forma alguma reconheceu a igualdade com base na diferena entre as
duas formas de exerccio da parentalidade (termo que no utiliza), de acordo com o
exerccio das funes, tanto nas famlias originais como nas transformadas. Ou seja, o pai
, em geral, o genitor descontnuo, e a me, a genitora contnua, com base nas necessidades
da criana, que necessita da oscilao entre uma figura constante e outra inconstante, entre
aquela que exerce a funo materna e a que exerce a funo paterna.

380
DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit.
381
A autora deixa claro que o denominado direito de visitas , na realidade, um dever. Porque um dever
absoluto do outro cnjuge visitar seu filho: ningum pode se contrapor ao dever de um outro. DOLTO,
Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 51.
382
Distino utilizada por EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE: O que ocorre uma gradao de
intensidade no exerccio da autoridade, o que nos leva a empregar a terminologia doltiana do pai
contnuo e do pai descontnuo, enquanto o mundo jurdico se inclina mais pelas expresses pai
guardio e pai no guardio. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, cit., p. 243.
 164

A denominao genitor contnuo e descontnuo confere a necessria importncia

convivncia e aos seus efeitos psquicos necessariamente dependentes do exerccio das
funes, deixando em seu devido lugar a questo da temporalidade. O tempo psquico das
vivncias emocionais, baseado na continuidade e descontinuidade, tem primazia com
relao ao tempo cronolgico que a criana tem com cada um deles.

O tempo cronolgico costuma ser objeto de disputa entre os genitores e referencial

para a diviso do tempo destes com a criana, muitas vezes perdendo-se de vista a idade e
suas reais necessidades. Tais disputas, alm de demonstrarem o valor do Princpio da
Igualdade, denotam tambm a desconsiderao das diferenas e, sobretudo, o
desconhecimento das necessidades da criana.

necessrio abrir um parntese para falar a respeito da necessidade de

considerao das diferenas, sem o que corre-se o risco de ferir justamente o princpio
maior, que o da Dignidade da Pessoa. RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, com a
sensibilidade aguada pela experincia psicanaltica, defende o Princpio da igualdade e
do respeito s diferenas. Diz o autor:

A igualdade e o respeito s diferenas constituem um dos princpios-chave para

as organizaes jurdicas e especialmente para o Direito de Famlia, sem os quais
no h dignidade do sujeito de direito, consequentemente no h justia.
(...)
O necessrio discurso da igualdade traz consigo um paradoxo: quanto mais se
declara a universalidade da igualdade de direitos, mais abstrato se torna a
categoria desses direitos. Quanto mais abstrato, mais se ocultam as diferenas
geradas pela ordem social. Para se produzir um discurso tico, respeitar a
dignidade humana e atribuir cidadania preciso ir alm da igualdade genrica.
Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o respeito s diferenas. (...)
Necessrio desfazer o equvoco de que as diferenas significam necessariamente
a hegemonia ou superioridade de um sobre o outro.383

O discurso da igualdade acaba por ser paradoxal, uma vez que, quanto mais se
declara sua universalidade, mais abstrata se torna a categoria desses direitos. RODRIGO
DA CUNHA PEREIRA defende o Princpio da igualdade e o respeito s diferenas.384

383
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit., p. 140-
151.
384
Idem.
 165

Com relao continuidade, ela essencial na vida da criana. Como bem ensina
DONALD W. WINNICOTT385, a base de todas as teorias sobre o desenvolvimento da
personalidade humana a continuidade, a linha da vida, a qual muito provavelmente tm
incio antes do nascimento concreto do beb. Na continuidade, est implcita a ideia de que
nada daquilo que fez parte da experincia de uma pessoa se perde ou pode jamais vir a
perder-se. Ainda que por conta de causas complexas e variadas (o prprio desenvolvimento
mental e em funo de traumas) venha a tornar-se como de fato ocorre inalcanvel
pela conscincia. Para a Psicanlise, no se pensa no estado de uma pessoa aqui e agora
que no tenha uma relao direta com o meio ambiente e com o seu crescimento, desde
praticamente a concepo at o final da vida.386

Como nos ensina DOLTO, existem, na vida da criana, trs continua: o continuum
do corpo, o continuum da afetividade e o continuum social.387 Para a criana, o continuum
so seu corpo e sua afetividade. E estes so dados pela constncia da relao afetiva com
os pais, sobretudo com quem exerce a funo materna, e pela constncia ambiental e fsica.

No que se refere constncia ambiental, sabe-se que, para a criana de tenra idade,
alm da constncia do contato com algum que exera a funo materna, a constncia
ambiental tambm importante, visto esta representar um prolongamento do ambiente
fsico, intrauterino, e do ambiente psquico, relativamente indiferenciado entre ela e a me
ou quem quer que exera essa funo. Esse perodo inicial entre a me e o beb
conhecido como simbitico, representando uma fase evolutiva normal, na qual a criana
ainda se sente fundida com a me.388

385
Viveu de 1896 a 1971. Inicialmente pediatra, formou-se em Psicanlise, fundando a Psicanlise de
crianas na Inglaterra. Dentre mais de 200 ttulos, contidos em 4 volumes, cabe citar um de seus mais
importantes trabalhos: o da teoria da relao paterno-filial, em que define o papel da me no
desenvolvimento emocional do filho, descreve o estado da preocupao, ou devoo, materna primria e
as funes da me como ego auxiliar no amparo fsico e psquico, denominado holding. PLON, Michel;
ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 783-784.
386
WINNICOTT, O aprendizado infantil (estudo apresentado numa conferencia sobre Evangelismo
Famliar, sob os auspcios do Christian Teamwork Institute of Education, no Kingswood College for
Further Education, 5 de junho de 1968) 111- 116. In: Tudo comea em casa, cit., p. 111.
387
DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 21.
388
A simbiose designa uma fase evolutiva que antecede da diferenciao, ou seja, a criana ainda no
discrimina entre ela e o outro. No adulto, a simbiose designa uma configurao patolgica. ZIMERMAN,
David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 386-387.
 166

Assim, a constncia ambiental se faz necessria para o bom desenvolvimento da

criana, no pelo ambiente em si, mas pelo que este representa um prolongamento de seu
mundo psquico, que abarca, e ainda no se diferencia, daquela que a figura constante,
em geral, a me ou quem quer que exera a funo materna.389 Mas a necessidade da
constncia ambiental varia diretamente em funo da idade e da maturidade da criana.

Continua-se, aqui, a aprofundar a diferena fundamental, a partir das necessidades

da criana, entre convivncia contnua e descontnua. E com base nesta que se d a
humanizao da criana.390 Ambas as vivncias, que se caracterizam como convivncia,
sero fundamentais para a formao da personalidade.

J o genitor descontnuo, que exerce a funo paterna, faz parte, de forma no to

clara ao observador leigo, do mundo psquico da criana. Ele , sim, conhecido e
reconhecido pela criana, em contatos, mesmo que espordicos, e tambm nas palavras da
me ou de quem exerce a funo materna.

Segundo DOLTO, referindo-se me e ao beb: A dade d continuidade aps

sete, oito, ou, no mximo nove meses, vida fetal na vida area. Mas de modo algum
exclui a triangulao me-pai-beb, da qual a criana constitui um polo no momento de sua
concepo uma triangulao que existe desde aquele instante. De fato, a dade sempre
uma triangulao. A me , para seu filho, bivocal. Desde a vida fetal, ele percebe melhor
a voz do pai falando com a me do que a voz desta ltima. E a me, para ele, uma me
ainda mais viva quando o pai conversa com ela. E continua a autora: Logo, o pai tem
sempre um lugar marcado para o filho.391

389
Sobre o tema, conferir a letra e a traduo da msica Rock And Roll Lullaby, do cantor norte-americano
B.J. Thomas. Disponvel em: <http://letras.terra.com.br/bj-thomas/40154/traducao.html>. Acesso em: 13
dez. 2010.
390
A criana pode manter viva a ideia de um pai, uma me, uma bab, por muitos minutos, mas, se a me
fica fora durante duas horas, ento a imagem da me que o beb tem dentro de si esmaece e comea a
morrer. E quando a me volta, ela outra pessoa. difcil manter viva a imagem dentro de si. Durante
mais ou menos dois anos, a criana reage muito mal separao. Aos dois anos, a criana conhece
suficientemente bem seus pais para ser capaz de se interessar no apenas por um objeto ou uma situao,
mas por uma pessoa real. Aos dois anos, a criana precisa da me, por exemplo, se tiver que ir ao
hospital. Mas o beb sempre necessita da estabilidade ambiental que facilita a continuidade da
experincia pessoal. WINNICOTT, Donald D. Tudo comea em casa, cit., p. 114.
391
DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 13.
 167

a partir da importncia da me para o beb que pode surgir tambm uma tenso,
que, muitas vezes, se transforma em impasse judicial com relao guarda; cabe a quem
exerce a funo materna referendar quem exerce a funo paterna.392 Em outras palavras,
quem exerce aquela funo tem, no incio, mais poder afetivo em relao ao filho. A
dependncia no , obviamente, s fsica. Ela , mais do que tudo, afetiva e mental.

A convivncia que caracteriza o relacionamento familiar resulta no estabelecimento

de trocas afetivas, com influncias recprocas, capaz de operar mudanas psquicas
significativas, no mnimo, perceptveis, mesmo que a mdio e longo prazo, na criana.
Essas influncias se do tanto com o genitor contnuo como com o descontnuo. Para
olhares sensveis, tais mudanas se fazem evidentes ao longo do desenvolvimento, sendo
claros os estudos de falhas na personalidade e tambm no carter decorrentes da ausncia
da convivncia e do relacionamento familiar.

No captulo A Contribuio da me para a sociedade, WINNICOTT pondera sobre

a enorme mudana trazida pela Psicanlise, no sentido de um aumento significativo na
conscincia do valor do lar, valor este trazido, outrossim, por meio da compreenso dos
efeitos do que poderamos chamar de um lar ruim393.

Surpreendentes e trgicas so as mudanas no comportamento e nos sentimentos de

um beb quando separado de sua me, bem como benficos so os efeitos do retorno desta.
surpreendente que tais concluses sejam recebidas com to pouca ateno. Uma das
hipteses para tamanho descaso a de que o tormento dessas crianas com a separao da
me de tal magnitude que pode fazer com que aqueles que detm responsabilidade sobre
o destino dessas crianas fechem os olhos, como defesa.394

392
Diversos autores apontam que todos os estudos mostram que o envolvimento paterno depende tambm da
boa vontade materna. Para explicar a atitude de recusa, muitas mulheres invocam a incompetncia do
marido. E a autora interpreta que, muitas vezes, elas sentem a premncia materna como um poder que no
querem dividir, mesmo que seja custa de seu esgotamento fsico e psquico. BADINTER, Elisabeth. XY
Sobre a identidade masculina, cit., p. 183.
393
WINNICOTT, A Contribuio da Me para a Sociedade (ps-escrito 1a coleo de palestras rdio
BBC, 1957, publicado sob o ttulo A Criana e a Famlia, 1957). In: Tudo comea em casa, cit., p. 99
394
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 17.
 168

A extenso das mudanas que se operam na personalidade depender da qualidade

do contato, de sua continuidade e qualidade, bem como da convivncia, contnua e
descontnua, que formaro o relacionamento familiar. Depender tambm de fatores da
ordem da estrutura psquica de cada um, pai, me e inclusive a criana. Para ilustrar, um
exemplo extremo so as crianas autistas com baixssima permeabilidade influncia dos
genitores e que esto restritas s condies precrias de contato, de relacionamento e da
capacidade psquica para a formao de vnculos. Nestes casos, embora haja contato e
convivncia, por frequentes e constantes que sejam, no se desenvolve o vnculo ou este
extremamente precrio.

A extenso e a qualidade das mudanas que se operam com a convivncia tambm

dependem da relao entre os pais, do vnculo de cooperao que eles estabelecem. Este
um fator que se considera fundamental.

5.3 O APEGO UM CONCEITO OPERATIVO

Para BOWLBY,395 a qualidade dos cuidados parentais recebidos nos primeiros anos
de vida tem uma importncia vital para a futura sade mental da criana. O essencial para a
sade mental que tanto o beb quanto a criana pequena tenham a experincia de uma
relao contnua, ntima e calorosa com a me ou com quem ocupe esse lugar. Ou seja,
uma relao regular e constante, em que cada uma das partes da dupla possa encontrar
satisfao e prazer.396 dessa complexa relao rica e compensadora com a me nos
primeiros anos de vida da criana enriquecida de vrias maneiras pelas outras relaes
com o pai e os irmos que deriva a base do desenvolvimento da personalidade, bem
como da sade mental.397

A questo da privao tem sido discutida como se restasse alguma dvida quanto
aos seus efeitos danosos para o desenvolvimento da personalidade da criana. Hoje,
entretanto, no existe dvida quanto ao fato de que a privao prolongada dos cuidados

395
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 3.
396
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 4.
397
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 4.
 169

maternos produz efeitos significativos e de longo alcance sobre a personalidade do beb e

da criana pequena e, por decorrncia, sobre toda a sua vida futura.398

Muito semelhante quelas formulaes que apontam para os efeitos negativos da

rubola da me durante a gravidez ou da falta de vitamina D durante a primeira infncia, os
cuidados maternos so essenciais para o desenvolvimento psquico dos bebs e das
crianas pequenas.399 como se tivssemos provas de que a ausncia de vitamina D causa
raquitismo e o clcio tenha alguma relao com isso, mas no soubssemos sobre as
quantidades mnimas necessrias e qual a relao que o clcio e a vitamina D possuem
entre si. Ou seja, sabemos que a privao de cuidados pode ter consequncias nocivas, mas
ainda no est determinada a quantidade de privao que as crianas de diferentes idades
podem suportar.400

Segundo BOWLBY, privao da me a situao em que a criana, por algum

motivo, no encontra essa relao. Por exemplo: quando a me incapaz de prover sua
prole dos cuidados amorosos que as crianas no podem prescindir, ou quando uma
criana, seja pelo motivo que for, afastada dos cuidados exercidos por sua me.401

Essa privao parcial ser mais suave se a criana puder ser cuidada por algum
que ela j conhece e em quem aprendeu a confiar, mas pode ser intensificada se a criana
passar a ser cuidada, mesmo que de forma amorosa, por uma pessoa estranha.402

A privao quase total, comum s instituies, creches residenciais e hospitais

em que a criana no dispe de uma pessoa especfica para cuidar dela de forma pessoal e
com quem possa sentir-se segura , ainda mais grave.

Os efeitos deletrios provenientes da privao variam conforme o seu grau. A

privao parcial traz consigo tanto a angstia como uma necessidade exacerbada de amor,
com intensos sentimentos de vingana e, por decorrncia, culpa e depresso.403 A privao

398
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 45.
399
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 45.
400
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 45.
401
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 4.
402
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 4.
403
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 4.
 170

total tem efeitos ainda maiores sobre o desenvolvimento da personalidade e pode solapar
de vez a capacidade da criana de estabelecer relaes com outras pessoas.

Diversos pesquisadores investigaram as relaes entre o impedimento do

relacionamento familiar e da convivncia contnua, ao menos com uma pessoa, e a
incapacidade das crianas de ajustarem-se a uma nova vida com outras pessoas, o que
aponta para a importncia fundamental das primeiras experincias da criana em uma
famlia.

Observaes diretas de bebs e crianas pequenas sobre os efeitos danosos que a

privao total de cuidados maternos causa foram realizadas por diversos pesquisadores e
demonstram que o desenvolvimento infantil pode ser afetado fsica, intelectual, emocional
e socialmente.404 Para BOWLBY, todas as crianas com menos de sete anos de idade esto
sujeitas a esse risco, embora alguns dos efeitos da privao total possam ser discernidos j
nas primeiras semanas de vida.405

Muito embora os acontecimentos acima descritos possam ser extremamente

perturbadores, eles so menos sinistros do que quando a criana reage com distanciamento
ou com um comportamento indiscriminadamente amigvel e superficial um sinal de
srias perturbaes de personalidade (conhecidas tecnicamente como psicopticas)406. Tal
situao se impe diante de separaes frequentes ou de uma separao prolongada antes
dos dois anos ou dois anos e meio, sem a presena de algum que ocupe aquele lugar
vazio, o lugar de me.

Quando a criana feliz, segura do amor da sua me, ela no fica extremamente
angustiada. J a criana insegura, que tenha dvidas do amor de sua me para com ela, fica
sujeita a uma interpretao errnea dos fatos. Escamoteadas, essas interpretaes errneas

404
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 11.
405
A descrio de uma criana separada tpica explicita a indiferena, a paralisia, a ausncia de reao
diante do sorriso de outra pessoa ou diante de um murmrio uma forma de depresso que apresenta
vrias das caractersticas prprias do adulto depressivo tpico dos hospitais psiquitricos, em que orbitam
emoes de apreenso e tristeza.405 A longo prazo, tais experincias deixam sequelas angustiantes, muitas
vezes calamitosas. A partir do reencontro, por vrias semanas ou meses, a criana no permite que sua
me saia de suas vistas, comporta-se como um beb exigente, ansioso, facilmente enraivecido. Entretanto,
tratados com sabedoria, esses problemas da criana vo vagarosamente desaparecendo, embora seja muito
difcil descartar uma possibilidade real de que as feridas ocultas no psiquismo reabram-se, dando origem
a perturbaes emocionais no futuro. BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 12.
406
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 23.
 171

podem existir em estado latente, sem que algum, inclusive a prpria criana, tome
conhecimento delas.407

Assim, a falta de quem exera a funo materna, seja pelo motivo que for, engendra
uma incapacidade de amar e de sentir culpa, com danos bvios no desenvolvimento
mental. Os nveis de inteligncia das crianas que sofreram privao esto sempre abaixo
daqueles encontrados em crianas que receberam cuidados satisfatrios. possvel
observar uma diminuio do raciocnio abstrato, que aponta para a existncia de um forte
vnculo entre a vida familiar e social da criana e o desenvolvimento da capacidade mental
de abstrao.408

No surpreende que a separao de uma criana de sua me ou de quem ocupe esse

lugar, nos primeiros cinco anos de vida, est em primeiro lugar entre as causas de
desenvolvimento de uma personalidade delinquente.409

Em pesquisas mais recentes, prevalece o binmio delinquncia e privao. Estudos

retrospectivos estabelecem uma regularidade na relao entre experincias precoces de
separao e/ ou de privao e delinquncia, com o agravante de produzir personalidade
incapaz de afeio.410

5.4 DEPENDNCIA

Uma caracterstica do ser humano que se atualiza na famlia a dependncia

ntegra, de vrias formas, aos relacionamentos familiares.

Somos seres dependentes por natureza. Passados os tempos de dependncia fsica

para a sobrevivncia, restar sempre a dependncia afetiva.411

407
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 25.
408
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 43.
409
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 33.
410
BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 223.
411
LUIZ EDSON FACHIN aponta a famlia como refgio afetivo e espao de tolerncia que permite o
exerccio das possibilidades dentro dos limites. Elementos crticos do direito de famlia, cit., p. 306.
 172

Na mesma linha, considerando a dependncia como inerente ao ser humano,

DONALD WINNICOTT descreveu trs estgios: o estgio de dependncia absoluta, o
estgio de dependncia relativa e o estado de rumo independncia.

A partir de outro referencial, o do Direito, JOHN EEKELAAR, ao abordar os

Direitos das Crianas, descreve trs tipos de interesses: bsicos, de desenvolvimento e de
autonomia. Os dois primeiros abrangem a satisfao dos meios necessrios para sustentar
uma vida saudvel, incluindo o bem-estar psquico e o desenvolvimento das capacidades.
Os interesses bsicos e de desenvolvimento podem ser considerados como alicerces
suficientes para os direitos em sentido amplo, porque mesmo as crianas pequenas
demonstram impulsos psquicos e fsicos capazes de identificar diversos fins que atendam
seus interesses, os quais se mantm ao longo do desenvolvimento e so socialmente
reconhecidos nas Convenes dos Direitos das Crianas. J ao interesses de autonomia so
baseados nos de desenvolvimento, mas implicam o entendimento de que se deve buscar
desenvolver a capacidade de escolha e independncia.412

O fato que a independncia nunca absoluta. O indivduo saudvel est em

permanente interao com o ambiente. Ambos so sempre interdependentes.

Quando no se evolui de um estado de dependncia absoluta, o afeto vivido de

um modo narcsico. Ou seja, o outro no tem existncia a no ser como projeo das
necessidades que se busca satisfazer. Trata-se aqui de uma afetividade com determinadas
caractersticas, portanto, no se pode considerar que ela seja inexistente, e sim
comprometida, no sentido de formar vnculos saudveis. O egosmo o corolrio do
narcisismo, que se caracteriza por um funcionamento patolgico, em que qualidades como
a considerao e a solidariedade no tm lugar. Os relacionamentos egostas tm uma base
narcsica.

J quando se evolui para um estado de dependncia relativa, a afetividade se

caracteriza por vnculos estveis, em que outro tem existncia prpria, e no somente na
medida em que satisfaa as necessidades do sujeito, permitindo o estabelecimento de

412
EEKLAR, John. Family law and personal life. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 155-156.
 173

relaes altrustas, como devem ser as familiares, para o desenvolvimento de vnculos e de

um relacionamento familiar saudvel.

pela natureza do nosso psiquismo que somos seres dependentes, sobretudo

afetivamente. E nos relacionamentos familiares que se conhecem, evoluem e se
modificam os afetos.

5.5 O CONCEITO DE VNCULO

Finalmente, para arrematar a fundamentao da importncia do relacionamento

familiar e de sua relao com a convivncia, contnua e descontnua, no s como algo
factual mas tambm como necessidade humana bsica, cabe trazer a contribuio da
Psicanlise, com a noo de afeto a partir do conceito de vnculo. A sua importncia reside
no fato de que os vnculos, formados a partir dos afetos bsicos do ser humano, so as
primeiras formas de contato com o mundo. A partir dos afetos, em interao com a
realidade das relaes, do amparo e do cuidado que so oferecidos ao beb, forma-se a
personalidade, a capacidade de pensamento e o conhecimento do mundo e de si.

O conceito de vnculo, desse ponto de vista, o que melhor define as relaes

familiares e a qualidade do contato, da convivncia, contnua e descontnua. o que lhes
d o contedo de relacionamento familiar. O vnculo que os avaliza como componentes
do relacionamento familiar. Implica uma unio de caractersticas duradouras e, como tal,
tem efeitos permanentes.413

Foi WILFRED BION414 quem aprofundou o conceito de vnculos, reconhecendo-

lhes no s a qualidade afetiva, de amor e/ou dio, como faziam os psicanalistas at ento,
mas agregando ao dois tipos de vnculo um terceiro: o do conhecimento.

413
Etimologicamente, o termo vnculo tem origem no timo latino vinculum, o qual significa uma unio,
uma atadura de caractersticas duradouras. Da mesma forma, vnculo provm da mesma raiz que a palavra
vinco (...) ou seja, ela alude a alguma forma de ligao entre partes que esto unidas e inseparadas,
embora permaneam claramente delimitadas entre si. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio
contemporneo de psicanlise, cit., p. 428-429.
414
Filho de me indiana e pai ingls, criado por uma ama de leite e enviado aos 8 anos Inglaterra para
estudar. Referia-se sua famlia, no sem humor, como completamente malucos. Formou-se em
filosofia e literatura em Oxford, vindo, depois, a estudar medicina e psicanlise. Foi um grande clnico
das psicoses e da psicopatologia denominada de borderline. ROUDINESCO, Elizabeth; PLON, Michel.
Dicionrio de psicanlise, cit., p. 69-70.
 174

Mas, antes, cabe destacar algumas caractersticas dos vnculos: so elos de ligao,
interpessoais ou intrapessoais, permanentemente presentes e interativos; so elos de
natureza emocional; so imanentes, isto , so inatos, existem sempre como essenciais em
um dado indivduo e so inseparveis dele; comportam-se como uma estrutura (vrios
elementos em combinaes variveis, em que a mudana de um deles certamente influir
no conjunto todo); so polissmicos, isto , permitem vrios (poli) significados (semos); e
so potencialmente transformveis.415

Durante muitas dcadas, todos os psicanalistas basearam seus esquemas

referenciais virtualmente em torno de dois vnculos: o do amor e do dio. BION props
uma terceira natureza de vnculo, a do conhecimento, uma importante funo do ego,
diretamente ligada aceitao ou no das verdades, particularmente as penosas, tanto as
externas quanto as internas, e que dizem respeito mais diretamente aos problemas da
autoestima dos sujeitos. O vnculo do conhecimento faz a ligao entre as emoes e o
pensamento. Assim, ele descreveu trs tipos de vnculos: o de amor, o de dio e o do
conhecimento.

Os trs tipos de vnculo podem ser positivos ou negativos, sendo que, no lugar do
conflito entre amor e dio, BION ressalta o conflito entre emoes e antiemoes que
estariam presentes no mesmo vnculo. ZIMERMAN traz um belo exemplo do conflito
entre emoes e antiemoes: Um exemplo de menos amor seria o caso de uma me que
pode amar intensamente seu filho, porm o faz de forma simbitica, possessiva e
sufocante. Embora sem dio, seu amor samaritnico, cheio de sacrifcios pessoais e de
renncia ao prazer prprio, de resultados negativos, porquanto funciona como culpgeno
e infantilizador. Essa me, por isso, no reconhece e impede o necessrio processo de
diferenciao, separao e individuao do filho.416

Sob essa perspectiva, das emoes e antiemoes, ganha sentido, nas aes de
separao, a frase: Os restos do amor vo parar no Judicirio.417

415
ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 99 e 428. ZIMERMAN,
David, E. Bion: da teoria prtica uma leitura didtica. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 2004, p. 193.
416
ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 99 e 429.
417
Frase diversas vezes utilizada por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, respectivamente
Presidente e Vice Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.
 175

Ainda, para avaliar a importncia da convivncia de acordo com o conceito

psicanaltico de vnculo, cabe trazer o aporte de DAVID ZIMERMAN, que acrescenta aos
trs tipos de vnculos Amor, dio e Conhecimento descritos por Bion o vnculo de
reconhecimento. O termo tem quatro acepes:

1. Re-conhecimento, que diz respeito importncia do sujeito voltar a conhecer o

que j existe dentro dele, mas que lhe est oculto.

2. Reconhecimento do outro: No incio da vida, o beb no discrimina entre o que

eu e o que no eu, de modo que existe um estado catico composto unicamente por
sensaes que so agradveis ou desagradveis. Um adulto que esteja fixado nesse estado
psquico de posio narcisista v as outras pessoas como sendo uma extenso e posse dele
prprio, e que devem estar permanentemente sua disposio para prover suas
necessidades.

indispensvel para o crescimento mental que o sujeito desenvolva com as demais

pessoas um tipo de vnculo no qual reconhea que o outro no um mero espelho seu, que
autnomo e tem ideias, valores e condutas diferentes das dele; que no h diferena de
sexo, gerao e capacidades entre eles, sendo que fundamental para o crescimento
psquico que se desenvolva o reconhecimento das diferenas.

3. Ser reconhecido aos outros: Este aspecto da vincularidade afetiva do sujeito diz
respeito ao desenvolvimento de sua capacidade de considerao e de gratido em relao
ao outro.

4. Ser reconhecido pelos outros: Dentre as quatro modalidades de reconhecimento,

esta a mais importante e a que mais aparece evidenciada (...) na vida privada de todo ser
humano. No e possvel conceber qualquer relao humana em que no esteja presente a
necessidade de algum tipo de um mtuo reconhecimento, o qual vital para a manuteno
da autoestima e a construo de um definido sentimento de identidade. Assim, at mesmo
qualquer pensamento, conhecimento ou sentimento requer ser reconhecido pelos outros, de
 176

forma anloga que acontece na relao me-beb, e isso se torna fator fundamental para o
sujeito adquirir o sentimento de existncia.418

A convivncia familiar define-se pelo relacionamento constante e duradouro entre

os integrantes da famlia. Esse relacionamento distingue-se, sobretudo, pelos vnculos
pautados pela continuidade afetiva, que caracteriza o exerccio das funes na famlia, e
que fomentam o conhecimento de si e do outro, bem como a possibilidade em reconhecer e
ser reconhecido, sendo esse ltimo tipo de vnculo essencial para a formao da identidade
e da autoestima.

A continuidade afetiva se d mediante a presena relativamente constante de quem

exerce a funo materna e a presena intermitente daquele que exerce a funo paterna.
Veja-se que a dimenso temporal ganha outro valor com a considerao das diferenas e
necessidades da criana. A oscilao em termos de presena/ausncia, com ausncias
menores por parte de quem exerce a funo materna e maiores por parte de quem exerce a
funo paterna, possibilita a formao do psiquismo, com as memrias relativas s
experincias de satisfao e insatisfao, com o desenvolvimento da capacidade de tolerar
a frustrao e manter a esperana e com o desenvolvimento da simbolizao. Para que se
tenha uma ideia da importncia dessa oscilao de presena e ausncia, a ausncia de
quem exerce a funo materna por tempo tolervel que permite a formao dos smbolos419
que compem a mente. Tambm por meio dessas experincias de satisfao e
insatisfao que se desenvolvem o sentido de realidade e o prprio pensamento.

Cabe dizer que, com base nos vnculos, formados a partir da convivncia contnua e
descontnua, com figuras afetivamente investidas que integram o relacionamento familiar
que se pode dizer que o direito convivncia implica o direito oscilao afetiva. O que
vale dizer que a criana tem o direito de ter vnculos com ambos os pais, que oscilaro, no

418
ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 429-430.
419
A palavra tem o radical grego sym, que significa junto. a unidade perdida e refeita, mas cuja reunio
no visa exata reconstituio do que foi perdido a unidade simbitica do filho com a me. A
progressiva aceitao das perdas matria-prima para a formao dos smbolos, cuja funo maior a de
substituir objetos perdidos ou afastados. o progressivo progresso da capacidade simblica que vai
possibilitar a formao da linguagem verbal (a palavra smbolo, talvez o mais nobre de todos) (...) at
atingir a capacidade do pensamento abstrato. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de
psicanlise, cit., p. 377-378.
 177

incio, conforme a presena mais ou menos contnua de um e de outro, e conforme as fases

de seu desenvolvimento psicoemocional.420

Some-se, aos tipos de vnculos descritos, o vinculo da cooperao entre os pais.

O paradigma utilizado pela Psicanlise para pensar o desenvolvimento da

personalidade de acordo com os vnculos mantidos com a me e com o pai ou com quem
exera essas funes foi o Complexo de dipo. A oscilao afetiva, de maior ou menor
proximidade, de mais ou menos amor e dio com relao aos pais, faz parte integrante do
desenvolvimento da personalidade. Juntamente com os vnculos de amor e dio,
permeados pela fantasia natural da criana, deve se formar o vnculo do conhecimento.
Este se dar com a oscilao afetiva da criana em relao a um e ao outro genitor, que,
por meio da compreenso do que so as fantasias da criana, deve ser capaz de diferenciar
os afetos que lhe so dirigidos como at certo ponto fantasiosos e demonstrar para a
criana a diferena entre fantasia e realidade. Ou seja, o adulto deve ser capaz de
diferenciar entre a realidade da relao que mantm com a criana e os afetos que esta
demonstra.421

De importncia capital a capacidade dos pais em dar um sentido aos afetos das
crianas que lhes so dirigidos. Tais situaes, normalmente, mesmo de maneira
inconsciente, quando vivenciadas e mentalmente trabalhadas no cotidiano das relaes
familiares funcionais, ganham outra dimenso nas disputas pela guarda de filhos.

5.6 O DIREITO OSCILAO AFETIVA DOS FILHOS EM RELAO A

AMBOS OS GENITORES UM IR E VIR PSQUICO

Considera-se que o Princpio da Convivncia, a que alude PAULO LBO, o

Princpio da Afetividade, que este autor comunga com RODRIGO DA CUNHA

420
Embora o termo no seja adequado, pois o psquico envolve sempre o emocional, a utilizao enfatiza o
aspecto emocional sempre presente no desenvolvimento psquico.
421
No experincia distante do cotidiano, a da criana que equipara as figuras do pai e da me com
personagens da fantasia, vive em relao a estes afetos mais extremos de amor e de dio. As bruxas,
fadas, prncipes e princesas povoam o imaginrio infantil, em que os pais so encarnaes destas figuras,
passando, com o tempo e a experincia, a ocupar um lugar de realidade para os filhos. Um processo
longo, que pode passar desapercebido, sendo seu destino o de ficar esquecido como tantas lembranas da
infncia
 178

PEREIRA, e o Direito da Personalidade integridade fsica e psquica autorizam a que se

enfatize o direito possibilidade da oscilao afetiva. Em termos psquicos, o direito
oscilao afetiva seria o equivalente ao direito de ir e vir (Constituio, ECA, Lei Maria da
Penha),422 sendo que, quando tal possibilidade inexistente, h um aprisionamento mental
a um dos genitores. a isso que o conceito de simbiose423 se refere, e isso que a Lei a
respeito da Alienao Parental visa normatizar e, fundamentalmente, prevenir.

O relacionamento familiar inclui aspectos fsicos e mentais. O aspecto mental

caracteriza-se pela formao de vnculos, para o que se faz necessria a convivncia. Esta
pode ter um carter contnuo e descontnuo, sendo que, com pelo menos um daqueles que
exerce a funo parental, no incio, ela deve ser contnua.

Nas famlias transformadas, em nosso direito, a visita uma modalidade de

relacionamento familiar, mas que no se confunde com a convivncia contnua, podendo
ser considerada uma forma de convivncia descontnua, semelhante ao que ocorre nas
famlias originais. O contato uma forma de preservao dos vnculos, como o o direito
de visitas, mas no se deve confundir com a convivncia que tem um sentido mais amplo.

Seria mais apropriado nomear o direito ao relacionamento familiar como categoria

mais ampla, que inclui o direito convivncia, seja esta contnua ou descontinua, e o
direito de visita ou contato, que no se confunde com a convivncia contnua. Em todas
essas modalidades, haveria a formao de vnculos, mas de natureza qualitativa diferente
para a formao do psiquismo da criana e para o exerccio dos Direitos da Personalidade
dos filhos e dos pais.

422
A partir de uma perspectiva psicanaltica, os relacionamentos a partir da infncia so coloridos por uma
forte oscilao entre amor, dio e ambivalncia, sentimentos contraditrios. De acordo com esta
perspectiva, a ambivalncia entre amor e dio particulamente acentuada quando nos defrontamos com
as separaes. (...) na separao se testam nossa habilidade em lidar com o conflito, enquanto
sentimentos de dio, cime, traio, e outros, que potencialmente ficam livres (traduo livre da autora).
From a psychoanalytic perspective, our relationships from infancy onwards are couloured by a strong
vacillation between love and hate and ambivalence, contradictory fellings. The ambivalence between love
and hate is particularly acute, according to this perspective, when we are faced with separation. (...) It is
separation which tests our ability to cope with conflict, as feelings of hate, jealously, betrayal, and so on
are pontentially unleashed. JAMES, Adrian. The social, legal and welfare organization of contact. In:
BAINHAM, Andrew; LINDLEY, Bridger; RICHARDS, Martin; TRINDER, Liz (Coord.). Children and
their families: contact, rights and welfare. Oxford: Hart Publishing, 2003.
423
A simbiose designa uma fase evolutiva que antecede da diferenciao, ou seja a criana ainda no
discrimina entre ela e o outro. No adulto, a simbiose designa uma configurao patolgica. ZIMERMAN,
David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 386-387.
 179

A visita seria a modalidade mais empobrecida de relacionamento familiar, por no

propiciar o estabelecimento amplo de vnculos de conhecimento e de reconhecimento,
importantes para a formao do psiquismo, e a elaborao dos vnculos da ordem da
afetividade, como o so os vnculos de amor e dio. Por elaborao se quer dizer da
necessidade em sintonizar os afetos com as experincias com os pais, desenvolver um
conhecimento destes que se aproxime da realidade. E, ainda, como consequncia da
relao entre os vnculos de amor, dio e conhecimento, tem-se os vnculos de
reconhecimento, que podem se dar de forma saudvel se a criana transita psiquicamente
com liberdade.

O no estabelecimento, em bases slidas de contato com a realidade, dos vnculos

de conhecimento e reconhecimento, implica consequncias, tais como: a idealizao das
relaes coloridas emocionalmente, dificuldades em estabelecer o princpio da realidade,
no desenvolvimento do pensamento e quanto adaptao realidade e ao meio social.

Finalmente, cabe apontar o efeito extremamente negativo que o nome direito de

visitas tem, colocando um dos pais em clara relao de inferioridade em relao ao outro.
Mesmo que se faa um esforo terminolgico, definindo duas modalidades de convivncia
contnua e descontnua , o termo visita nem de longe se equipara noo de
convivncia. Da mesma forma, o contato no se confunde com convivncia, podendo ser a
ela equiparado, dependendo da frequncia e da qualidade.

J a convivncia, mesmo que descontnua, define o relacionamento familiar em um

nvel superior, que contempla o ideal de famlia, no sentido de comunho de vidas, e a
famlia eudemonista, em que cada um tem a oportunidade de realizao de suas funes da
personalidade, sob o Princpio da Liberdade que deve pautar esses relacionamentos. O
relacionamento familiar e a convivncia em suas modalidades, contnua e descontnua,
atendem realizao ampla da responsabilidade parental, sendo que a visita ou o contato,
como definidos anteriormente, necessariamente veiculam a ideia de uma responsabilidade
mais abstrata e, muitas vezes, geradora de confuso do que a que se realiza no
relacionamento familiar.
 180

5.7 CONCLUSO

A convivncia se subordina finalidade do relacionamento. Repete-se que a famlia

define-se pela afetividade, ostensibilidade e estabilidade. E embora sejam a ostensibilidade
e a estabilidade as formas mais objetivas de definir a famlia para o Direito, o vis que aqui
se toma o da afetividade, aliada estabilidade como qualidade psquica, para o
estabelecimento de vnculos psquicos capazes de construir um relacionamento familiar
que atenda finalidade da famlia.

Quando se trata de relacionamento familiar, impende pensar em algumas de suas

formas. No caso do casamento, este se define pela comunho de vidas, enquanto a unio
estvel se define pela inteno em constituir famlia e pela comunho de vidas. A
convivncia entre pais e filhos se subordina finalidade da famlia o desenvolvimento
das qualidades da personalidade de todos, respeitadas as diferenas entre geraes.424
Neste caso, a finalidade se traduz em diferentes direitos de personalidade dos filhos e dos
pais , em uma relao que se pauta pela assimetria e pela vulnerabilidade dos primeiros.

Os direitos de personalidade de uns e de outros se diferenciam pelas caractersticas

inerentes a cada um. O direito integridade fsica e psquica425 de uma criana deve
contemplar a sua vulnerabilidade, mas no se ope ao mesmo direito dos pais, que tm
como fator de sua integridade psquica o exerccio da parentalidade que integra as suas
personalidades.

O fator de continuidade temporal com pelo menos um dos pais, dado pela
convivncia, essencial para atender os referidos direitos, sobretudo da parte dos filhos.
Estes necessitam da continuidade da ateno, de modo a que a me ou pai possam no s
atender suas necessidades fsicas mas tambm suas necessidades psquicas, que implicam o
afeto que lhes dispensado, na comunicao verbal e fsica e no desenvolvimento da

424
Ou, como descreve JOHN EEKLAR, a famlia teria duas funes principais: a socializao das crianas e
a estabilizao dos adultos. Family law and personal life, cit., p. 28.
425
Conveno Americana de Direitos Humanos, Pacto de San Jos, 22 de novembro de 2009, Artigo 5
Direito integridade pessoal: 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica,
psquica e moral.
 181

capacidade de simbolizao. Em suma, por meio da convivncia que se d a

humanizao.426

Mas h mais para ser dito em relao diferena entre mero contato, convivncia e
relacionamento familiar. A criana necessita do adulto que lhe permita elaborar suas
vivncias e discriminar entre realidade interna e externa. O que se considera aqui como
realidade externa inclui a pessoa dos pais. O beb, no incio, no se diferencia em termos
mentais de quem cuida dele, em geral, a me. Com o desenvolvimento, essa diferena se
estabelece paulatinamente. Para que esse processo se d, necessrio que ele conte com
adultos que exeram a funo materna e paterna. O que a criana sente, pensa e deseja no
necessariamente acontece na realidade externa. o adulto que vai atender criana,
nomeando suas experincias, permitindo que ela se constitua psiquicamente. esse
vnculo que vai permitir que a criana diferencie sua realidade psquica da realidade
externa, a partir das experincias que so veiculadas de forma constante por meio da
convivncia contnua com um adulto que a ajude nessa tarefa. A isso se refere a funo
materna. A convivncia se d por meio de contatos repetidos, e ela que d a base para
que se estabelea a familiaridade e o relacionamento familiar.

J a funo paterna no se caracteriza pela continuidade. Pelo contrrio, a presena

do pai no da mesma ordem de constncia do que a presena da me, como referido
acima.427

Com o desenvolvimento, a criana necessita de outro tipo de convivncia, no to

constante. Diversos contatos formaro um tipo de convivncia descontnua. A criana,
depois de algum tempo e graas convivncia com a me, j capaz de guardar na

426
Bowlby aponta quo surpreendentes e trgicas so as mudanas no comportamento e nos sentimentos de
um beb quando separado de sua me, bem como quo benficos so os efeitos do retorno da me.
surpreendente que tais concluses sejam recebidas com to pouca ateno. Uma das hipteses para
tamanho descaso que o tormento dessas crianas com a separao da me de tal magnitude a ponto de
fazer com que aqueles que detm responsabilidade sobre o destino destas crianas fechem os olhos, como
defesa. BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental, cit., p. 17.
427
O mesmo deveria se dar, porm, em muitos casos, ocorrem mudanas significativas na ordem simblica,
devido a diversos fatores, tais como: a competio, que pode vir a se estabelecer entre os pais aps a
separao, a primazia da guarda atribuda me, o mau uso do Poder Familiar que pode o guardio fazer,
o despreparo de advogados quanto ao entendimento das necessidades da criana e ao aconselhamento
indevido das partes etc. Ou seja, a ruptura do casal cria a figura de um genitor contnuo, que assegura a
permanncia cotidiana (na maioria dos casos, a me) e de um genitor descontnuo, que aparece em dias
fixos, desaparece e reaparece novamente (o pai). Um (o contnuo) tem o tempo principal, enquanto o
outro (o descontnuo) tem o tempo secundrio. Mas ambos, como pais, exercem seu direito (e dever) de
guarda e cuidado sobre a criana. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, cit., p. 243.
 182

memria suas experincias, j pode esperar sem se desesperar. Encontra-se nisso a

formao da esperana e da tolerncia, qualidades to fundamentais para a formao do
psiquismo e da convivncia social. A criana, aps poucos meses de vida, j pode tolerar a
descontinuidade do relacionamento com os genitores por um perodo maior. a fase em
que j tem mais autonomia e maior interao com o meio social. Para tanto, os vnculos
psquicos j esto suficientemente estabelecidos. O que define a convivncia, nessa fase,
 183

6
COMPARTILHAMENTO DA GUARDA E ALIENAO PARENTAL

Duas importantes leis traduzem significativas mudanas quanto valorizao da

manuteno do relacionamento familiar e da convivncia entre pais e filhos aps a
separao. Considera-se que ambas so complementares, revelando, tambm, a
importncia conferida a aspectos da dinmica psquica necessrios formao dos filhos,
ao exerccio das funes, bem como o efeito deletrio de uma dinmica disfuncional.

Acredita-se que tanto a lei a respeito da Guarda Compartilhada, Lei n. 11.698/2008,

como da Alienao Parental, Lei n. 12.319/2010, vm no sentido de resgatar o exerccio do
Poder Familiar,428 o qual, por vezes, se v desbalanceado, em virtude de algumas famlias
transformadas terem uma dinmica disfuncional, ou seja, famlias nas quais o exerccio das
funes encontra-se prejudicado. Frise-se que, nestes casos, a complementaridade no
exerccio das funes paterna, materna e filial no obedece funcionalidade que lhes deve
pautar o necessrio equilbrio no atendimento aos direitos da personalidade de todos os
membros da famlia, com equidade. O caminho que aqui se segue o de fazer, em primeiro
lugar, um levantamento das fontes psicolgicas, para que, ento, se realize a anlise de sua
moldura jurdica.

Os dois diplomas legais trazem, ainda, confuses quanto noo de convivncia.

Como se viu, o senso comum entende-a como contnua, enquanto a interpretao da lei e
dos juristas no clara no sentido de diferenci-la de visitas e de contato, acabando por
interpretar as visitas como convivncia, o que foge ao seu entendimento corrente,

428
GROENINGA, Giselle Cmara. Guarda compartilhada, cit. A realidade do desbalanceamento do Poder
Familiar apontada por juristas, por exemplo: Embora a separao dos pais no lhes retire o poder
familiar sobre a prole, induvidoso reconhecer que a pessoa que detm a guarda fsica dos filhos a que
toma as decises do seu dia a dia. Esta tomada conjunta de decises dos pais velando por seus filhos s
era juridicamente concebida enquanto persistisse a convivncia harmnica entre os pais. MADALENO,
Rolf. Novos horizontes no direito de famlia, cit., p. 210. So evidentes as vantagens da guarda
compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da famlia, prioriza o poder familiar em toda sua
extenso e a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade, bem como a diferenciao de suas
funes, no ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relaes da
criana com seus dois pais. LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., cit., p. 198.
 184

sobretudo no seio de relaes competitivas, como podem ser as que envolvem litgios
quanto guarda. Viu-se que a convivncia pode ser contnua ou descontnua, do ponto de
vista psquico, sendo este um aspecto importante no estabelecimento dos vnculos
psquicos. Mas, nas disputas pela guarda, estes aspectos esto longe de serem
considerados.429 A lei que trata da alienao parental colocou a nfase nos vnculos, o que
se entende como um passo importante para dirimir as confuses a respeito da manuteno
dos relacionamentos familiares, expresso que se prefere convivncia.

6.1 AS DINMICAS PSQUICAS

As dificuldades no exerccio complementar das funes, seu desbalanceamento

quando das separaes, encontram sua gnese na personalidade dos genitores e em sua
combinao como casal. Tais dificuldades, de alguma forma, podiam encontrar-se latentes,
porm relativamente equilibradas, ou mascaradas pela dinmica familiar, na diviso no
exerccio das funes parentais. No entanto, com as crises advindas das separaes, tais
fenmenos, at ento encobertos, podem vir a se manifestar, inclusive agravando-se em
regresses430 a formas de funcionamento mental mais imaturo.

Para o desbalanceamento do Poder Familiar podem, ainda, contribuir novas

dinmicas, com a entrada em cena de avs431 ou outros companheiros. Na nova dinmica
criada, ocorre, s vezes, um retorno famlia de origem (inclusive com relao
residncia), em que so hipervalorizados os modos de exerccio das funes por parte
dessas famlias. Nesses casos, a competio, antes latente entre o casal, pode passar para
um primeiro plano, no que tange criao dos filhos, inclusive com a participao ativa de

429
Ver o excelente documentrio A morte inventada, de Alan Minas (2009). O autor cuidadosamente no
utiliza a expresso sndrome de alienao parental, pouco aceita pelos profissionais da Psicologia e do
servio social. O documentrio tem o mrito em demonstrar que a alienao parental, para se efetivar
enquanto tal, deve contar com o concurso do genitor que se deixa alienar. O prprio autor luta contra a
alienao parental que ocorre pela utilizao do Poder Judicirio com este fim. Mais informaes sobre o
documentrio disponveis em www.amorteinventada.com.br.
430
A regresso o mecanismo de defesa psquico por meio do qual h um retorno a um nvel de
desenvolvimento mental imaturo. Ela, em geral, ocorre quando uma organizao mental apropriada
quela fase substancialmente perturbada. Conflitos e ansiedades no resolvidos em fases
desenvolvimentais anteriores podem ter deixado o aparelho mental com reas de fraqueza. Ou, ento, a
regresso pode ocorrer em reao a novos acontecimentos dentro de uma fase evolutiva que so
experienciados como traumticos. FINE, Bernard D.; MOORE, Burness E. Termos e conceitos
psicanalticos, cit., p. 182-183.
431
Nesse sentido, REsp 1147138/SP, de 2009, no qual o Superior Tribunal de Justia confirma a concesso
de Guarda Compartilhada por tio e avs. Neste caso, a Guarda Compartilhada era um fato h doze anos,
desde que o pai do menor havia sido preso e a me havia desaparecido.
 185

membros das famlias de origem. Por exemplo, so tpicas falas como: minha me, meu
pai, minha famlia; seu pai, sua me, sua famlia, enaltecendo e denegrindo as famlias de
origem, dando mostras da desconstituio da famlia atual e, muitas vezes, de sua
desvalorizao. Este um cenrio propcio emergncia de dificuldades e impasses quanto
ao exerccio da guarda, podendo chegar ao extremo da tentativa de alienao parental.432

Assim, s vezes, os pais tentam substituir o par perdido, temporariamente, no

melhor dos casos, por membros da gerao anterior. No menos frequente a tentativa de
colocar os filhos no lugar do par original. Essa dinmica, inconsciente, leva ao
estabelecimento de alianas esprias, perdendo-se a necessria assimetria entre as geraes
da famlia.

Tais tipos de aliana que um dos pais ou mesmo os dois tentam estabelecer com
seus prprios pais ou com os filhos, em um movimento de competio e excluso do outro
do par, encontram terreno frtil no inconsciente, no que conhecido como Complexo de
dipo.433 Este se caracteriza por uma oscilao afetiva dos filhos para com os genitores,
em que h mais proximidade versus afastamento e tentativa de excluso. A vivncia do
Complexo de dipo que imprime aos afetos de amor e de dio uma direo, na forma de
sentimentos que so experimentados em relao aos pais.

432
preciso dizer que esta, como as demais disfunes familiares, para ocorrer e se efetivar como alienao
deve, necessariamente, contar com o concurso da passividade do genitor alienado.
433
Ele o paradigma utilizado pela Psicanlise para entender a constituio e o desenvolvimento da vida
mental humana, por meio do aprendizado e das identificaes que constituem o psiquismo. uma
constelao psquica, universal, caracterstica em ambos os sexos, em que a criana experimenta a
ambivalncia inerente aos desejos de unio com um dos genitores e o desaparecimento do outro. Esta
ambivalncia manifesta-se com ambos os genitores, variando de acordo com a fase de desenvolvimento
psicolgico da criana. O resultado da elaborao do Complexo de dipo so as identificaes que
formaro a personalidade e o estabelecimento da identidade sexual. O Complexo de dipo persiste como
um organizador psquico inconsciente durante toda a vida. A criana teme a retaliao pelos desejos
incestuosos e parricidas associados ao Complexo de dipo, e o medo da punio transforma-se em
sentimento inconsciente de culpa. FINE, Bernard D.; MOORE, Burness E. Termos e conceitos
psicanalticos, cit., p. 182-183. Neste sentido, o dipo designa, ao mesmo tempo, o complexo definido
por Freud e o mito fundador sobre qual repousa a doutrina psicanaltica como elucidao das relaes do
ser humano com suas origens e sua genealogia familiar e histrica. PLON, Michel; ROUDINESCO,
Elizabeth. Dicionrio de psicanlise, cit., p. 166-169.
 186

por meio dessas oscilaes de afetos entre os pais que se criam vnculos434
psquicos de amor, dio e, no menos importante, de conhecimento435 e de cooperao.436 O
vnculo do conhecimento uma importante funo do ego, diretamente ligada aceitao
ou no das verdades (inclusive as penosas, como o so as dificuldades dos pais, sobretudo
quando existe manifesto conflito entre eles). O vnculo do conhecimento faz a ligao entre
as emoes e o pensamento. O vnculo de cooperao, por sua vez, aquele de respeito e
admirao entre os pais, em razo do exerccio da funo parental, e no necessariamente
porque se amam enquanto casal. Mais que a unio e o amor entre o casal conjugal, o
importante para os filhos sentirem-se desejados e amados por um casal parental, e no
que o amor de um seja excludente do amor do outro.

ZIMERMAN traz um belo exemplo de vnculos que, em vez de fomentar os afetos

de forma livre, acabam por impedi-los: o caso de uma me que pode amar intensamente
seu filho, porm o faz de forma simbitica, possessiva e sufocante. Embora sem dio, seu
amor samaritnico, cheio de sacrifcios pessoais e de renncia ao prazer prprio, de
resultados negativos, porquanto funciona como culpgeno e infantilizador. Essa me, por
isso, no reconhece e impede o necessrio processo de diferenciao, separao e
individuao do filho.437 Ou seja, fica impedido o vnculo do conhecimento, que faz a
ligao entre o sentimento e o pensamento e que permite a anlise crtica da realidade,
inclusive quanto personalidade e s comunicaes dos pais, bem como o vnculo de
cooperao.

a convivncia com os pais, contnua ou descontnua, real ou virtual, que vai

possibilitar aos impulsos e aos afetos serem transformados em relacionamentos familiares
saudveis, em vnculos maduros, segundo as leis da diferena entre geraes e as respectivas
formas de convivncia. No entanto, os pais podem, por sua vez, impedir a manifestao dos

434
O conceito de vnculo psquico foi amplamente desenvolvido pelo psicanalista WILFRED BION. So
elos de ligao, interpessoais, ou intrapessoais, permanentemente presentes e interativos; sua natureza
emocional; so imanentes (isto , so inatos, existem sempre como essenciais em um dado indivduo e
so inseparveis dele); comportam-se como uma estrutura (vrios elementos em combinaes variveis,
sendo que a mudana de um deles certamente influir no conjunto todo); so polissmicos, isto ,
permitem vrios (poli) significados (semos); e so potencialmente transformveis. ZIMERMAN, David
E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 99 e 428.
435
Coube a BION propor uma terceira natureza de vnculo, a do conhecimento, diretamente ligada
aceitao, ou no, das verdades, particularmente as penosas, tnto as externas quanto as internas, e que
dizem respeito mais diretamente autoestima dos sujeitos. ZIMERAN, David. E.. Vocabulrio
Contemporneo de Psicanlise. Porto Alegre: Artmed, 2001. p. 429.
436
DI LORETO, O. D. M. Da adoo (e dos erros de pensar) ou dos erros de pensar (e da adoo), cit.
437
ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise, cit., p. 99 e 429.
 187

afetos infantis, tendo em vista suas prprias dificuldades, quanto permitir-lhes a adequada
expresso e sua evoluo, para que se constituam vnculos de conhecimento.

A ambivalncia afetiva originria, de afetos contraditrios de amor e de dio, que

ser vivenciada na famlia, por meio do relacionamento com os adultos que exercem a
funo materna e paterna. Vale ressaltar que so naturais os desejos amorosos e hostis que a
criana tem em relao aos pais, sendo tais sentimentos alternados de um genitor para o
outro, conforme a etapa do desenvolvimento infantil.

Como bem apontam GISELDA HIRONAKA e GUSTAVO MONACO:

Corriqueiramente, as pessoas apresentam sentimentos ambivalentes, ou seja, oscilam seus
afetos relativamente a uma mesma situao, objeto ou pessoa. A criana alienada,
entretanto, no consegue dar vazo a esta oscilao ambivalente e mantm um padro
contnuo de sentimentos relativos pessoa do genitor alienado, sempre com carga
negativa.438

No entanto, esses desejos ambivalentes trazem, inconscientemente, culpa aos

filhos. Esta se deve experimentao de afetos hostis em relao aos pais, que amam e
cuidam deles, porquanto decorrentes dos desejos que integram o Complexo de dipo
vivido na infncia. Essa oscilao afetiva fundamental para a formao da personalidade,
e justamente esta que se v prejudicada quando se do os litgios entre os pais,
envolvendo, direta ou indiretamente, os filhos.

Essa conflitiva edpica elaborada na inter-relao com os pais, que tambm j

ocuparam o lugar de filhos, em seu ciclo vital. Os pais trazem, de forma consciente e
inconsciente, as vivncias que tiveram com seus pais. E essa experincia, com relao
famlia extensa e de origem, que os pais transmitem aos seus filhos.

Na situao em que no pode ocorrer o livre trnsito dos afetos e sua ligao com o
pensamento, bem como em que se do alianas esprias assimetria das geraes, o
devido exerccio das funes materna, paterna e filial encontra-se prejudicado. E os

438
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Sndrome da
alienao parental. In: DIAS, Maria Berenice (Org.). Direito das famlias Contributo do IBDFAM em
homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. So Paulo: RT, 2009, p. 535-550.
 188

sentimentos altrustas, que devem pautar os relacionamentos familiares, do lugar a

sentimentos egostas.

Assim, dependendo da fase de desenvolvimento psquico dos filhos, as dificuldades

no balanceamento do Poder Familiar e as tentativas em alienar um dos genitores do
convvio podem encontrar terreno frtil na dinmica psquica. Frequentes so os conflitos
de lealdades, em que h uma diviso na mente da criana ou adolescente com relao a
cada um dos pais, no lhes sendo possvel amar pai e me ao mesmo tempo, como deve
normalmente acontecer. A natural ambivalncia afetiva439 dos filhos pode acabar sendo
utilizada na competio que se estabelece entre os pais.

No se deve esquecer que a criana interpreta os acontecimentos de forma

autocentrada, atribuindo a si, naturalmente, um papel maior do que o que lhe cabe. Nas
famlias originais, em que no houve separao, se os pais elaboraram bem suas vivncias
infantis, seus Complexos de dipo, os filhos podero ter a oportunidade em viver suas
oscilaes afetivas, seu direito de ir e vir psquico e construir uma boa imago de casal.
Tero, quando forem adultos, referncias internas a que recorrer na construo de suas
prprias famlias. No entanto, marcante ser o exemplo aprendido por meio dos pais do
vnculo de competio, em vez de cooperao, prejudicando os futuros relacionamentos
dos filhos quanto estes vierem a constituir suas prprias famlias, o que pode ocorrer tanto
nas famlias originais como nas transformadas.

Entende-se, assim, que somente com uma anlise ampla poder-se- dar eficcia a
uma necessria cultura da parentalidade440 que contemple a base afetiva dos
relacionamentos familiares, a Doutrina de Proteo Integral Criana e ao Adolescente e
os Direitos da Personalidade dos integrantes das famlias, que passam por transformaes
advindas dos divrcios.

439
SIGMUND FREUD constatou a existncia, no ser humano, de uma ambivalncia afetiva originria ou,
ainda, a presena constante, na vida mental, de um dualismo fundamental. O conflito edipiano (Complexo
de dipo) concebido como um conflito de ambivalncia, havendo oposio entre amor e dio, ambos
dirigidos aos pais, variando a intensidade de um ou de outro afeto em relao a cada um dos genitores de
acordo com o estgio de elaborao desse conflito. Sempre, por trs do conflito, esto as contradies
inerentes vida mental. A afetividade , portanto, originria e ambivalente, sendo esta a principal
caracterstica do funcionamento mental.
440
Referncia ao ttulo do livro La cultura de la parentalidad antdoto contra la violncia y la barbrie.
SOLIS, Letcia-Pontn; LARTIGUE, Teresa Becerra; MALDONADO, Martn -Durn (Org.). Mxico:
Manual Moderno, 2006.
 189

O exerccio da parentalidade impe a compreenso do que so as funes materna e

paterna do ponto de vista psicanaltico e sua necessria complementariedade, a qual
implica o reconhecimento das diferenas entre as funes que, ao sofrerem tratamento
desigual, ferem os Direitos da Personalidade de homens e mulheres, de pais e de mes.

Deve-se ter em mente que as dificuldades no compartilhamento da guarda e na

alienao parental se do em funo de uma distoro na personalidade, que, em geral, tem
sua gnese nos modelos aprendidos com os prprios pais, nas identificaes441 feitas com
estes e a partir das influncias sociais. Na alienao parental, em muitos casos, tambm o
alienador tem em seu psiquismo um modelo, com o qual se identificou, de excluso. H a
falta de um modelo de identificao com um casal parental e a ideia de que pai e me no
so funes complementares. Em lugar dessa identificao, h a imago de pai e me como
relativamente indiferenciados, sendo suas funes tidas como intercambiveis e passveis
de serem assumidas por um s.

Por ter tambm, mas no s, sua gnese nos modelos familiares aprendidos que as
dificuldades quanto ao balanceamento do Poder Familiar e o fenmeno da alienao
podem ter um carter intergeracional. preciso dizer que os modelos no so por si s
determinantes, visto que um casal busca construir um modelo prprio, diverso do dos pais,
o que faz de cada famlia uma estrutura nica. No entanto, quando ocorre uma separao,
caso esta seja vivida como um fracasso na criao de um modelo prprio de famlia, pode
haver uma tendncia a regredir a modelos conhecidos, embora disfuncionais.

A ideia de pai e me indiferenciados e/ou passveis de serem fundidos em uma s

pessoa est presente no imaginrio e no comportamento de diversos genitores, que dizem
ser pai e me para seus filhos, no referendando e validando a imagem, o
relacionamento, o contato e a convivncia com o outro genitor. Falhos so, nesse caso, os
vnculos de cooperao e reconhecimento. Se tal ideia da funo paterna e materna
indiferenciadas for reforada por um litgio judicial, esta pode acabar provocando uma
efetiva alienao do outro par parental.

441
Processo psicolgico pelo qual um indivduo assimila um aspecto, uma propriedade, um atributo do
outro e se transforma, total ou parcialmente, segundo o modelo dessa pessoa. A personalidade constitui-se
e se diferencia por uma srie de identificaes. LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, Jean-Bertrand.
Vocabulrio da psicanlise, cit., p. 295-297.
 190

Tambm preciso apontar que as crianas que crescem sob essa influncia
internalizam o modelo da competio e da excluso, e no o de cooperao e solidariedade.
No difcil imaginar que o conflito de lealdades criado e a alienao perpetrada se
refletiro em relacionamentos sociais preconceituosos e/ou excludentes.

Como aponta ANALICIA MARTINS DE SOUSA, tais situaes costumam ser

alvo de longas demandas judiciais, o que contribui para a manuteno das alianas,
fragilizando a relao da criana com aquele que no detm a guarda. A forma como os
pais vivenciam a separao, as expectativas de que so alvo e o ordenamento podem
contribuir para sustentar ou fragilizar a parentalidade.442

As famlias transformadas multiplicaram-se, inclusive com outras unies. Novas

parceiras podem representar uma ameaa s mes, agora no mais to sacralizadas. Deve-
se apontar que o declnio do modelo do Cristianismo tambm contribuiu para tal mudana
de mentalidade.443 A me como figura sagrada presente no imaginrio de todos, mas os
dogmas deixaram de ocupar tal lugar de importncia. Se antes a guarda era quase que
exclusivamente atribuda s mes e eram raras aes para lhes retirar tal poder, com a
crescente conscincia em compartilhar as responsabilidades e a guarda, mes se veem
ameaadas quanto ao poder que acreditavam deter. Ao e reao, em um novo
balanceamento de poderes na dinmica das famlias, e um novo entendimento do exerccio
do poder nas relaes familiares.

O mesmo movimento de mudana de lugar se deu em relao figura dos pais com
a queda do patriarcalismo.444 Tendo em vista as modificaes no mercado de trabalho, os
pais no mais tm sua autoridade baseada no poderio econmico e no fato de serem, em
geral, os provedores exclusivos. Tambm a possibilidade de novas unies por parte das
mes retirou-lhes o lugar antes intocado.

442
SOUSA, Analcia Martins de. Sndrome de alienao parental: um novo tema nos juzos de famlia. So
Paulo: Cortez, 2010, p. 40.
443
O caso mais marcante no imaginrio social o de Jos, que assumiu Jesus como seu filho, sendo o par
central composto pela Virgem e seu filho. Alis, trata-se um modelo de parentalidade socioafetiva.
444
Um marco ilustrativo desta mudana foi o filme Kramer versus Kramer, que mostrava o drama, ainda
atual, da dificuldade de aceitao dos pais em assumirem o papel de genitores contnuos dos filhos.
 191

6.2 MUDANAS NO BALANCEAMENTO DO PODER NOVAS LEIS

Fruto de tais mudanas, a prtica do compartilhamento da guarda, o respeito ao

Poder Familiar e suas disfunes extremas, como o caso do fenmeno da alienao
parental, ganharam lugar no Poder Judicirio.

As leis da Guarda Compartilhada e da Alienao Parental visam reforar o que j

est contido na delimitao do Poder Familiar. Com a conscincia da responsabilidade
compartilhada, abriram-se dois caminhos, que traduzem em lei o giro coperniano que
efetivamente coloca os direitos da criana e do adolescente no centro da considerao,
sem, no entanto, contrap-lo ao dos pais enquanto tais. Cresce a cincia da
complementaridade das funes. E o que podia ser visto como descaso de alguns pais,
atualmente, tende a ser encarado como descumprimento de dever inerente ao Poder
Familiar. E o que podia ser visto como excesso de zelo e proteo pode vir a ser
diagnosticado como excluso do outro genitor.

H entre os dois diplomas legais, a Lei da Guarda Compartilhada e da Alienao

Parental, uma sintonia quanto efetiva considerao da doutrina da proteo integral
criana e ao adolescente. Ambas as leis, de forma geral, privilegiam o direito da criana e
do adolescente, sem, no entanto, contrap-los ao dos pais. A segunda lei, inclusive, foi
designada de acordo com a nomenclatura moderna parental. No entanto, h excees
com relao complementaridade dos direitos entre pais e filhos, contrapondo-os, e que
sero consideradas.

O efeito real e simblico das referidas leis pode representar uma grande
modificao na qualidade dos relacionamentos familiares, embora a jurisprudncia acerca
da interpretao das leis no seja pacfica no Poder Judicirio, centrando-se as dificuldades
quanto ao compartilhamento da guarda quando no h um bom relacionamento entre os
pais445 e quanto identificao de atos de alienao parental.446 Somem-se a essas

445
Consoante recente jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Apelao
70035697697/2010; Agravo de Instrumento 70036978492/2010; Apelao 70035140433/2010; Apelao
70038128518/2010), por exemplo, a Guarda Compartilhada pressupe acordo entre os pais.
446
No obstante a jurisprudncia acerca de alienao parental no ser to vasta, ela vem revelando as
atitudes extremadas nas quais os genitores podem incorrer a fim de interferir no vnculo afetivo entre a
prole e o genitor alienado. Nesse sentido, h a deciso do Superior Tribunal de Justia em sede de conflito
de competncia (CC 94723/RJ, 2009): a me de duas crianas chegou a falsamente acusar o ex-cnjuge
ao Ministrio Pblico de ter abusado sexualmente de seus filhos em comum, solicitando a insero dos
 192

dificuldades a falta de setores tcnicos disponveis para realizar o necessrio diagnstico de

atos de alienao parental e dar orientao tcnica para o estabelecimento das atribuies
dos pais e perodos de convivncia no compartilhamento da guarda.447

Finalmente, de interesse frisar que, do ponto de vista das dinmicas psquicas,

mais apropriado inserir a qualificao tentativa de alienao parental, visto que esta, para
efetivamente ocorrer no nvel fenomenolgico, deve contar com o concurso do genitor, que
se deixa alienar. E, do ponto de vista psquico, o vnculo no se desfaz, permanece.

6.3 LEI DA GUARDA COMPARTILHADA

Examine-se, antes de tudo, a Lei n. 11.698, que regulamenta a Guarda

Compartilhada.448

trs no Programa de Proteo Vtima. Aps ter sido deferida tal solicitao, os trs foram removidos
para outro Estado da federao, sendo-lhes conferidas novas identidades. Neste nterim, a investigao
conduzida pelo Ministrio Pblico revelou a falsidade das denncias, e as crianas passaram guarda do
pai.
No Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (Apelao Cvel 2009.044015-3), os genitores
conviveram em unio estvel por 5 anos, perodo em que veio a nascer uma criana, sendo que, aps a
dissoluo, a me veio a requerer a guarda do filho perante o Judicirio paulista, porm a guarda
concedida no pde ser efetivada, pois o pai havia sequestrado o menor. Aps 6 anos, o pai ajuza ao no
Estado de Santa Catarina, com o fito de induzir o juzo a erro ao considerar a me revel; todavia, o juiz
teve contato com a situao real aps ver, em programa televisivo, a me solicitando informaes sobre o
filho desaparecido. Aps a busca e apreenso do menor e a concesso da guarda, em sede de liminar,
me, um laudo pericial de uma psicloga indicou que o pai vinha constantemente denegrindo a imagem
da me e do filho, que h muito comeara a questionar sobre o paradeiro de sua genitora.
447
Art. 1.584, inciso II, 3: Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia
sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em
orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
448
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua
(art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e,
objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao,
de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de
tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. (Includo pela Lei n. 11.698, de 2008).
1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a
sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo
descumprimento de suas clusulas.
 193

Esse diploma legal rompe com a marcada diviso anterior guarda/visitas e d

preferncia ao compartilhamento.449 Em seu 1 do inciso II do art. 1.584, diz que o juiz
informar o significado e a importncia da Guarda Compartilhada, enquanto, no 2,
privilegia, sempre que possvel, a aplicao da Guarda Compartilhada mesmo quando haja
acordo entre os pais.

No referido diploma legal, h um tratamento equnime dos pais, atendendo ao

caput dos arts. 5 e 226, 5, ambos da Constituio Federal.450 Mesmo que, no art.
1.584,451 antes de sua modificao, ao se conjugar com o art. 1.589,452 a desigualdade no
estivesse implcita, havia um desbalanceamento com a mera diviso guarda/visitas e
fiscalizao, embora se acrescesse ao direito do pai no guardio ter os filhos em sua
companhia. A nova lei alcana as modificaes quanto ao exerccio dos papis sociais e
das funes psquicas, emprestando clara importncia ao relacionamento familiar com os
dois genitores. Quebrando-se a diviso entre guarda e visitas no sentido estrito, que
permitia uma interpretao reduzida destas, o relacionamento familiar com os dois
genitores tambm passa a ser claramente privilegiado. O sentido de visitas , tambm,
indiretamente, ampliado, tendo em vista as condies para atribuio da guarda nica
contemplarem a importncia das relaes afetivas com o genitor e seus familiares, o que

2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que
possvel, a guarda compartilhada.
3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao
tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao
nmero de horas de convivncia com o filho.
5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de
parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
449
Art. 1.584. (...) 1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda
compartilhada, a sua importncia (...) 2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda
do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. (grifo da autora).
450
Constituio Federal, art. 5, inciso I: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio. Art. 226, 5: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
451
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto
guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.
452
Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manuteno e educao.
 194

transcende o sentido formal do termo.453 Nessa lei, convivncia e visitas ganham valor de
um mecanismo para atingir um fim, que deve ser o relacionamento familiar.454

Ademais, a Lei n. 11.698, ao definir a Guarda Compartilhada, frisa a

responsabilidade dos pais. No entanto, a responsabilidade j se encontra claramente
definida no art. 1.630 do Cdigo Civil, referente ao Poder Familiar. certo que abusos
nesse sentido existiam, e a lei veio reforar tal responsabilidade, como aqui se entende.
Mas, ao definir a Guarda Compartilhada e no estend-la para a Guarda Unilateral, comete
um ato falho.455 A responsabilidade dos pais na Guarda Unilateral no menor que na
Guarda Compartilhada. E, ainda, h contradio em relao convivncia e ao
balanceamento do Poder Familiar no art. 1.632, quando este diz que no se alteram as
relaes entre pais e filhos com a separao, o divrcio ou a dissoluo da unio estvel,
seno quanto ao direito que cabe aos pais de terem os filhos em sua companhia.456

A lei em muito avana ao definir critrios para a atribuio da Guarda Unilateral,

referindo-se aptido para proporcionar aos filhos fatores como: afeto nas relaes com o
genitor e com o grupo familiar, sade e segurana, educao.457 Acrescenta, assim,
critrios ao que antes tinha apenas a forma genrica de melhores condies, o que dava
mais margem para o acirramento de aspectos negativos de competio entre os pais, que
naturalmente ocorrem quando das separaes.458 Explicitam-se as melhores condies no
plano da afetividade e no direito oscilao afetiva entre os genitores e familiares, que
deve pautar o desenvolvimento da criana, contemplando sua liberdade.

453
Art. 1.583. (...) 2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para
exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas
relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3 A guarda
unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos....
454
Da mesma forma que o segundo sentido que se viu terem os termos visitas e contato, no levantamento
realizado por juristas ingleses, que se utilizou como eixo inspirador, fartamente descrito no Captulo que
versa a respeito da Convivncia.
455
Ato pelo qual o sujeito, a despeito de si mesmo, substitui um projeto ao qual visa deliberadamente por
uma ao ou uma conduta imprevistas. PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de
psicanlise, cit., p. 40.
456
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre
pais e filho seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
457
Art. 1.583. (...) 2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para
exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas
relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao.
458
BRITO, Leila Maria Torraca. Igualdade e diviso de responsabilidades: pressupostos e consequncias da
guarda conjunta. In: GROENINGA, Giselle C.; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de
famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 325-338.
 195

Claro o privilgio manuteno do relacionamento familiar, no s com os

genitores, mas com a famlia extensa. Certa tambm a nfase na convivncia, em sua
verso contnua e descontnua, como se procurou definir ao longo deste trabalho. No
entanto, ao trat-la de forma genrica, d-se margem a interpretaes desencontradas
quanto ao seu significado, uma vez que a convivncia familiar costuma ser entendida como
tempo contnuo, diuturno, portanto, difcil sua harmonizao. A nfase na igualdade e no
tempo da criana com um e com outro pode acabar confundindo o significado do
relacionamento familiar tomado como convivncia, que, forosamente, ser descontnua
com ao menos um genitor. Isso a menos que se divida o tempo da criana quase
igualmente, o que deve ser a exceo, e no a regra, confundindo-se com a Guarda
Alternada.

Outro avano na lei o recurso orientao tcnico-profissional ou de equipe

interdisciplinar, presente no art. 1.584, inciso II, 3o.459 Trata-se, aqui, no mais do
reconhecimento da liberdade dos pais em decidirem, o que a redao do artigo anterior
previa,460 deciso esta que podia ser modificado pelo juiz ,em atendimento ao interesse dos
filhos,461 artigo que se mantm (art. 1.586). A nova lei privilegia o compartilhamento da
guarda e prev maior interveno do Estado em atendimento aos interesses dos filhos. Esta
mesma orientao est presente no inciso II do art. 1.584, quando este dispe que o juiz
poder conceder a Guarda Compartilhada em razo das necessidades do filho ou da
distribuio do tempo necessrio ao convvio com o pai e a me.462 O tempo de convvio
no difere do que so as necessidades do filho, no entanto, o legislador viu necessidade em
enfatiz-lo.

Entretanto, a lei comete um ato falho ao chancelar a falta de cumprimento das

clusulas acordadas punindo o genitor com a diminuio de prerrogativas, incluindo o

459
Art. 1.584, inciso II, 3: Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia
sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em
orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
460
A redao anterior do art 1.583 era: No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela
separao judicial ou por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os
cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
461
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de
maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.
462
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de
tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
 196

tempo de convvio.463 Neste sentido, a lei contradiz a nfase no convvio, no

relacionamento familiar expresso que se v como mais adequada.

De toda forma, o aspecto preventivo, no sentido da preservao do relacionamento

familiar, da Lei da Guarda Compartilhada merece ser enfatizado.464 No entanto, ela no
tem sido aplicada quando os pais tm divergncias significativas, embora o 2o do inciso
II do art. 1.584 diga que ela deva ser aplicada, sempre que possvel, quando no houver
acordo entre a me e o pai.

A jurisprudncia e diversos doutrinadores interpretam que a aplicao da Guarda

Compartilhada no deve dar-se quando os pais no tenham um bom relacionamento.465 No
entendimento que aqui se adianta, o alcance da lei reduzido com tal interpretao. Acaba-
se por privilegiar as dificuldades dos pais em obedecerem ao Poder Familiar e seus
desacordos, em detrimento dos direitos complementares de filhos e pais. A chancela que
indiretamente a Lei faz ao privilegiar as dificuldades pode acabar, tambm indiretamente,
por fomentar a competio e a alienao parental.

Compreensveis os obstculos enfrentados pelo Judicirio para a aplicao da lei,

mas que, neste entendimento, no se justificam, por razes internas quela instituio
(como falta de profissionais da rea da Psicologia e do servio social), que direitos sejam
feridos.466 certo que a Guarda Compartilhada, para sua efetiva implementao e valor
preventivo, deve contar, tambm, com mudanas estruturais quanto ao tempo dos

463
Art. 1.584, II, 4: A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda,
unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor,
inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. Como bem o aponta PAULO LBO:
A Lei n. 11.698/2008 prev uma sano civil, de discutvel utilidade, para a hiptese de descumprimento
imotivado da clusula de guarda unilateral ou compartilhada. (...) Essa regra pode ampliar a alienao
parental... LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 188.
464
A lei, acertadamente, privilegia a preservao da convivncia do filho com seu grupo familiar, que
deve ser entendido como o conjunto de pessoa que ele concebe como sua famlia, constitudo de parentes
ou no. LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 190.
465
Entrementes, a jurisprudncia no tem pendido na priorizao da custdia compartida na falta de acordo
dos pais e, assim, procede pela lgica concluso de no ser vivel sua prtica quando os pais revelem a
capacidade de cooperao para educar em conjunto os filhos. MADALENO, Rolf. Novos horizontes no
direito de famlia, cit., p. 220.
466
A orientao profissional vem da psicologia e da psicanlise, alm do recurso da mediao
interdisciplinar como instrumentos teis ao restabelecimento da comunicao dos pais. Apud
GROENINGA, Giselle Cmara. Guarda compartilhada: responsabilidade solidria. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e solidariedade, teoria e prtica no direito de famlia. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 173. MADALENO, Rolf. Novos horizontes no direito de famlia, cit.,
p. 219.
 197

processos e profissionais qualificados para atender s famlias.467 Alm de no se atender

doutrina de proteo integral, direito dos pais recorrerem ao poder judicial quando no
acordarem a respeito do Poder Familiar.468

Argumentos em sentido contrrio interpretao dada pela jurisprudncia e pela

doutrina so os de que no seria necessria uma lei quando os pais se entendem. Embora
isso seja correto, no se comunga totalmente com essa argumentao, que se v como
reducionista, tendo em vista que a lei faz mais do que buscar a harmonia entre as
responsabilidades dos pais.469 O diploma legal, alm de frisar a responsabilidade conjunta
(embora no deixe claro que o mesmo ocorre com relao Guarda Unilateral), tem o
mrito de ampliar o entendimento do termo visitas, ao enfatizar a importncia da
convivncia e das relaes de afetividade, reconhecendo, secundariamente, o direito
liberdade (ECA) e oscilao afetiva da criana para com os genitores e familiares. Assim,
a lei transcende o desentendimento entre os pais, trazendo luz importante mudana na
compreenso das relaes familiares, da afetividade e do vnculo entre pais e filhos.

Embora o diploma legal tenha contedo existencial, muitas vezes se lhe busca
emprestar tambm contedo material, dando margem a reivindicaes relativas
diminuio do quantum da obrigao alimentcia, em um raciocnio linear com relao ao
tempo que a criana passaria com cada genitor.470 A Lei da Guarda Compartilhada, como

467
Dessa forma entende-se que o reconhecimento da guarda compartilhada pela legislao precisa ser
acompanhado de outros dispositivos no judicirio que atuem no sentido de priorizar a regulamentao da
guarda dos filhos sem que se leve um longo perodo de tempo para isso. Tempo que, como se apontou,
pode ser bastante favorvel aliana da criana com o guardio, concomitantemente ao alijamento do
outro responsvel. Portanto, sem a alterao dos prazos, e sem a reduo do tempo de espera para a
resoluo da causa, permanece uma espcie de mecanismo de retroalimentao em funcionamento no
sistema judicirio, ou seja, por vezes, retornam a este demandas que, de certa forma, contribui para seu
estabelecimento. SOUSA, Analcia Martins de. Sndrome de alienao parental, cit., p. 44-45.
468
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles
recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
469
A guarda compartilhada pressupe o consenso e o dilogo, e no podem exerc-la casais separados, sem
nenhuma relao de comunicao e de entendimento, que antes precisam resolver suas diferenas
pessoais. MADALENO, Rolf. Novos horizontes no direito de famlia, cit., p. 216.
470
Porm, a pretenso guarda compartilhada pode estar simplesmente municiando o poder de negociao
dos pais, quando utilizada para tentar impedir as mudanas de domiclio, em especial para o exterior, ou
pior ainda, quando atia a possibilidades de eliminao do pagamento de penso alimentcia. apud
GROENINGA, Giselle Cmara. Guarda compartilhada: responsabilidade solidria. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e solidariedade, teoria e prtica no direito de famlia. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.173. MADALENO, Rolf. Novos horizontes no direito de famlia, cit., p.
218-219.
 198

toda lei, acabou por gerar entendimentos que transcendem seu esprito, trazendo
insegurana, em geral s mes, que viam na obrigao alimentcia o reconhecimento pelo
tempo e energia que despendem para com os filhos. O entendimento da igualdade, que no
leva em conta as diferenas, pode ter como consequncia uma interpretao que se v
como parcial.

Contudo, embora no se explicite no texto legal, o compartilhamento da guarda

utilizado de forma preventiva quanto s mudanas de endereo, afastando-se o outro
genitor. J o diploma legal que versa a respeito da alienao parental exemplifica a
mudana injustificada de domiclio que vise dificultar a convivncia com o outro genitor
ou seus familiares.471

6.4 A LEI DA ALIENAO PARENTAL

A Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010,472 conhecida como Lei da Alienao

Parental, trata mais da disfuncionalidade em algumas famlias transformadas e de

471
Art. 2 Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do
adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou
adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao
estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.
Pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos atos assim declarados pelo
juiz ou constatados por percia, praticados diretamente ou com auxlio de terceiros: (...)
VII mudar o domiclio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da
criana ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avs.
472
Art. 1 Esta Lei dispe sobre a alienao parental.
Art. 2 Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do
adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou
adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao
estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.
Pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos atos assim declarados pelo
juiz ou constatados por percia, praticados diretamente ou com auxlio de terceiros: I realizar campanha
de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; II dificultar o
exerccio da autoridade parental; III dificultar contato de criana ou adolescente com genitor; IV
dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar; V omitir deliberadamente a
genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e
alteraes de endereo; VI apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra
avs, para obstar ou dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente; VII mudar o domiclio
para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da criana ou adolescente com o
outro genitor, com familiares deste ou com avs.
Art. 3 A prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental da criana ou do adolescente de
convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com genitor e com o grupo
familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes
autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Art. 4 Declarado indcio de ato de alienao parental, a requerimento ou de ofcio, em qualquer momento
processual, em ao autnoma ou incidentalmente, o processo ter tramitao prioritria, e o juiz
determinar, com urgncia, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para
preservao da integridade psicolgica da criana ou do adolescente, inclusive para assegurar sua
convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao entre ambos, se for o caso.
 199

problemas mais graves no desbalanceamento do Poder Familiar e do exerccio das funes.

Seu aspecto preventivo vem no sentido de buscar evitar mal maior, o que no pouco.473

A alienao parental definida como um ato de interferncia na formao

psicolgica por parte de um dos genitores, avs ou de pessoas que tenham a criana ou
adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para que esta repudie o genitor ou
para causar prejuzo no estabelecimento ou na manuteno do vnculo.474

Pargrafo nico. Assegurar-se- criana ou adolescente e ao genitor garantia mnima de visitao

assistida, ressalvados os casos em que h iminente risco de prejuzo integridade fsica ou psicolgica da
criana ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para
acompanhamento das visitas.
Art. 5 Havendo indcio da prtica de ato de alienao parental, em ao autnoma ou incidental, o juiz,
se necessrio, determinar percia psicolgica ou biopsicossocial.
1 O laudo pericial ter base em ampla avaliao psicolgica ou biopsicossocial, conforme o caso,
compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histrico do
relacionamento do casal e da separao, cronologia de incidentes, avaliao da personalidade dos
envolvidos e exame da forma como a criana ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusao
contra genitor.
2 A percia ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer
caso, aptido comprovada por histrico profissional ou acadmico para diagnosticar atos de alienao
parental.
3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrncia de alienao parental ter
prazo de 90 (noventa) dias para apresentao do laudo, prorrogvel exclusivamente por autorizao
judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Art. 6 Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer conduta que dificulte a convivncia
de criana ou adolescente com genitor, em ao autnoma ou incidental, o juiz poder, cumulativamente
ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilizao de
instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I declarar
a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador; II ampliar o regime de convivncia familiar
em favor do genitor alienado;
III estipular multa ao alienador;
IV determinar acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial;
V determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua inverso;
VI determinar a fixao cautelar do domiclio da criana ou adolescente;
VII declarar a suspenso da autoridade parental.
Pargrafo nico. Caracterizado mudana abusiva de endereo, inviabilizao ou obstruo convivncia
familiar, o juiz tambm poder inverter a obrigao de levar para ou retirar a criana ou adolescente da
residncia do genitor, por ocasio das alternncias dos perodos de convivncia familiar.
Art. 7 A atribuio ou alterao da guarda dar-se- por preferncia ao genitor que viabiliza a efetiva
convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor nas hipteses em que seja invivel a guarda
compartilhada.
Art. 8 A alterao de domiclio da criana ou adolescente irrelevante para a determinao da
competncia relacionada s aes fundadas em direito de convivncia familiar, salvo se decorrente de
consenso entre os genitores ou de deciso judicial.
Art. 9 (VETADO)
Art. 10. (VETADO)
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
473
Para anlise da Lei, veja-se artigo Alienao parental de Euclides Benedito Oliveira. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e responsabilidade: teoria e prtica. Congresso Brasileiro de Direito
de Famlia. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010, p. 232-256.
474
A Lei n. 12.318 diz, em seu art. 2: Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao
psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou
pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie
genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.
 200

grande o seu mrito ao enfatizar claramente os aspectos psicolgicos e em utilizar

o termo vnculo, um termo que, como se viu, de importncia capital na considerao dos
aspectos psicolgicos que definem os relacionamentos familiares, sobretudo do ponto de
vista afetivo (os vnculos so de natureza afetiva, podendo ser definidos, a partir da
Psicanlise, como tendo vrias naturezas). Temos os vnculos de amor, de dio, o vnculo
do conhecimento, que faz a ligao entre o sentimento e o pensamento, e o vnculo de
cooperao.

O fenmeno da alienao parental existe no seio das famlias por razes culturais e
psicodinmicas, em que os pais so alienados e, muitas vezes, se deixam alienar do
exerccio da parentalidade.475 No entanto, aponte-se que o grande mrito de RICHARD
GARDNER foi a identificao do fenmeno, h muito objeto da Psicanlise e da
Psicologia, da utilizao dos processos judiciais para esse fim.

A tentativa de alienao parental e mesmo sua efetivao pode ocorrer no seio

das famlias originais, passando a ser fenmeno reconhecido, apontado e descrito no
campo da Psicologia Jurdica. Os processos judiciais so utilizados com vistas a promover
a alienao parental. Uma parenctotomia, nas palavras do juiz argentino EDUARDO
CRDENAS.476

A tica que se pretende imprimir ao conceito respeita tambm sua origem no meio
jurdico norte-americano, embora se faam crticas ao conceito e ao uso que tem se feito
dele em nosso meio. A Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, veio no s para proteger
os filhos mas tambm para resgatar direitos dos pais.

O fenmeno da alienao parental e seus desdobramentos como as falsas

denncias de abuso sexual demonstram de forma clara o quanto um processo judicial
pode ser visto como um sintoma, que merece enfoque sob o prisma da Psicanlise. Tal
tica empresta motivaes de carter inconsciente, permitindo uma compreenso mais
abrangente. um sintoma que encerra distores sociais e familiares, cujo significado deve

475
GROENINGA, Giselle C. O fenmeno da alienao parental. In: MADALENO, Rolf; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia: processo, teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
476
CRDENAS, Jos Eduardo. Famlias en crisis. Buenos Aires: Fundacin Retoo, 1992.
 201

ser compreendido para uma abordagem eficaz do ponto de vista das relaes familiares e
sua continuidade, que devem contar com a devida proteo jurdica. A utilidade de tal
compreenso reside na avaliao da ineficcia das condutas judiciais relativas ao
tratamento das denncias de abuso sexual, sejam elas falsas ou verdadeiras, e na proposta
de condutas mais eficazes. Necessria a anlise da complementaridade das relaes, de
seus aspectos inconscientes.

6.4.1 Anlise crtica do conceito

Cabe aqui uma anlise crtica do conceito, utilizado como se fosse uma sndrome.
Sua origem encontra-se nas cortes norte-americanas, e as tentativas frustradas em legitim-
lo na Associao Psiquitrica Norte-Americana como uma sndrome.

Neste entendimento, a tentativa de elevar o conceito categoria de sndrome retira-

lhe a necessria profundidade no que toca compreenso das relaes familiares como
complementares e seus aspectos inconscientes e tentativa em inverter o sofrimento
trazido pela alienao, punindo-se o genitor alienador por meio de medidas que vo da
inverso da guarda priso do genitor alienante estas eram as propostas de RICHARD
GARDNER.

Na Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010 (Alienao Parental), o art. 10 previa

modificao no Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 236, que prev pena de
deteno de seis meses a dois anos para quem impedir ou embaraar ao de autoridade
judiciria ou membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministrio Pblico no
exerccio de sua funo,477 que vigoraria com o acrscimo de que incorreria na mesma
pena quem apresentasse relato falso a agente indicado no caput do artigo ou a autoridade
policial cujo teor pudesse ensejar restrio convivncia com a criana ou o
adolescente.478 As razes alegadas para o veto so de que no seria necessria a incluso de
sano de natureza penal, cujos efeitos poderiam ser prejudiciais aos detentores dos

477
Estatuto da Criana e do Adolescente: Art. 236. Impedir ou embaraar a ao de autoridade judiciria,
membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministrio Pblico no exerccio de funo prevista
nesta Lei: Pena deteno de seis meses a dois anos.
478
(VETADO) Art. 10 A Seo II do Captulo I do Ttulo VII do Estatuto da Criana e do Adolescente
aprovado pela Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com o seguinte acrscimo:
Art.236, Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso a agente indicado no caput
ou a autoridade policial cujo teor possa ensejar restrio convivncia de criana ou adolescente com
genitor.
 202

direitos que se pretende que sejam assegurados a criana e o adolescente , e uma vez
que o Estatuto da Criana e do Adolescente j contempla mecanismos de punio pra inibir
os efeitos da alienao parental, como a inverso da guarda, multa e at mesmo a
suspenso da autoridade parental. V-se o veto como acertado, talvez buscando quebrar a
lgica binria, culpado versus inocente, que permeia os processos judiciais.

Tambm foi vetado o art. 9, que previa a mediao para a soluo do litgio.479
Neste caso, a razo para o veto foi a de que o direito da criana e do adolescente
convivncia familiar indisponvel, nos termos do art. 227 da Constituio Federal, no
cabendo sua apreciao por mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Ademais, o
dispositivo seria contrrio Lei n. 8.069, de 1990, que prev a interveno mnima,
segundo a qual eventual medida de proteo deve ser exercida pelas autoridades e
instituies, quando indispensvel.480 Entende-se que o veto desconheceu, em suas razes,
a definio de Mediao, que absolutamente no prev a soluo do litgio por parte de
autoridade e a disponibilidade do direito convivncia familiar.481

Ademais, sua utilizao, da forma proposta pelo autor, no entendimento que se tem,
fomenta mais a vitimizao que a responsabilidade parental.

No entanto, tais crticas no retiram o grande valor da identificao do fenmeno e

do abuso que este denuncia do uso do Poder Familiar e da atribuio da guarda, tampouco

479
(VETADO) Art. 9 As partes, por iniciativa prpria ou sugesto do juiz, do Ministrio Pblico ou do
Conselho Tutelar, podero utilizar-se do procedimento da mediao para a soluo do litgio, antes ou no
curso do processo judicial. 1 O acordo que estabelecer a mediao indicar o prazo de eventual
suspenso do processo e o correspondente regime provisrio para regular as questes controvertidas, o
qual no vincular eventual deciso judicial superveniente. 2 O mediador ser livremente escolhido
pelas partes, mas o juzo competente, o Ministrio Pblico e o Conselho Tutelar formaro cadastros de
mediadores habilitados a examinar questes relacionadas a alienao parental. 3 O termo que ajustar o
procedimento de mediao ou que dele resultar dever ser submetido ao exame do Ministrio Pblico e a
homologao judicial.
480
O direito da criana e do adolescente convivncia familiar indisponvel, nos termos do art. 227 da
Constituio Federal, no cabendo sua apreciao por mecanismos extrajudiciais de soluo de
conflitos. Ademais, o dispositivo contraria a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que prev a aplicao
do princpio da interveno mnima, segundo o qual eventual medida para a proteo da criana e do
adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituies cuja ao seja
indispensvel.
481
Para profundas explicaes a respeito de Mediao Interdisciplinar, vejam-se os trabalhos de GUIDA
ARRUDA BARBOSA <www.ibfam.org.br>; dissertao de mestrado defendida em 2005 na Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, orientadora Professora Doutora Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka; BARBOSA, guida Arruda. Histria da mediao: resposta necessria abordagem
interdisciplinar do direito de famlia. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Coord.). Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003.
 203

a validade da identificao do fenmeno, que diz respeito ao uso feito dos processos
judiciais com fins de alienao, ferindo o direito ao relacionamento familiar e
convivncia.

O Projeto de Lei n. 4.053/2008, apresentado pelo Deputado REGIS DE

OLIVEIRA, transformou-se em lei, tendo recebido parecer favorvel e modificaes por
parte da sua relatora, a Deputada MARIA DO ROSRIO, de modo a embasar as crticas
feitas anteriormente ao conceito de sndrome.

A expresso e a sigla (SAP) foram cunhadas por RICHARD GARDNER, que

apontou sua ocorrncia em processos judiciais nos Estados Unidos. Deve-se alertar para
uma viso reducionista da questo, que impede a ampliao da compreenso do fenmeno
e do contexto judicial em que ele ocorre.

A sigla, de fcil lembrana, quase magicamente traz para o campo da objetividade

os fenmenos das relaes familiares, que costumam ser de difcil objetivao. A esse uso
necessrio estar-se atento, para que se considere devidamente a importncia e as
consequncias da excluso parental.

Importa dizer que cabe tambm a anlise do contexto em que surge a conscincia
da tentativa de alienao parental, no s o exame de como se do as relaes nos impasses
familiares mas, igualmente, de outras causas que alimentem as motivaes subjetivas
presentes nas dificuldades de convvio, causando distores e confuses. Dentre as causas
que contribuem para essas distores esto: a legislao e os procedimentos judiciais que
fomentam a competio entre os pais, enfatizando a guarda em detrimento da compreenso
do que e do que representa o Poder Familiar, tendo como consequncia o fenmeno da
alienao.

Tambm contribui para as confuses o conceito de convivncia na moldura das

relaes familiares. O senso comum entende-a como contnua. Como se viu, a
interpretao da lei e dos juristas no clara no sentido de diferenciar a convivncia de
visitas e de contato, acabando por interpretar as visitas como convivncia, o que foge ao
seu entendimento corrente, sobretudo no seio de relaes competitivas, como podem ser as
que envolvem litgios quanto guarda. No entanto, a lei, a respeito da alienao parental,
 204

no confunde visitas com convivncia, utilizando o termo visitas, da forma que se v como
adequada, somente em seu art. 4, em que se refere medidas provisrias de
reaproximao entre o genitor que sofreu tentativa de alienao e seu filho, assegurando-se
garantia mnima de visitao e, quando for o caso, acompanhamento por profissional
designado pelo juiz. V-se, aqui, um resgate claro do termo visitas, caracterizadas como
no sendo contnuas e visando ao resgate da intimidade perdida com a tentativa de
alienao.482

Apesar de, em seu art. 2, a lei utilizar o termo vnculo,483 nos demais artigos, ela
menciona consistentemente, por onze vezes, a convivncia.

Uma vez que a legislao e o sistema jurdico refletem a cultura em que esto
inseridos, acredita-se que cabe tomar a expresso alienao parental em sentido amplo.
Inclusive, deve ser trazida cena de anlise a sua correlao com a realidade social e,
assim, verificar que a excluso parental tambm reflete um fenmeno conhecido e mesmo
prevalente em nossa sociedade, em que um nmero assustadoramente crescente de lares no
Brasil conta somente com um dos genitores as mes para prover e educar os filhos. A
questo que fica no ar : no estariam o prprio sistema social e a ideologia cultural sendo
fatores alienantes dos pais, e a legislao, de certa forma, viria em busca de tentar
modificar esta triste realidade?

Cada vez mais, temos pais que insurgem contra um sistema social e legal que
restringia sua funo e os exclua, bem como contra uma dinmica psquica relacional
intrafamiliar que impede o exerccio do munus parental como este visto atualmente. A
identificao do fenmeno intrafamiliar uma das vertentes a ser considerada, ao lado da

482
Art. 4 Declarado indcio de ato de alienao parental, a requerimento ou de ofcio, em qualquer
momento processual, em ao autnoma ou incidentalmente, o processo ter tramitao prioritria e o
juiz determinar, com urgncia, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para
preservao da integridade psicolgica da criana ou adolescente, inclusive para assegurar sua
convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao entre ambos, se for o caso.
Pargrafo nico. Assegurar-se- criana ou adolescente e ao genitor garantia mnima de visitao
assistida. Ressalvado os casos em que h iminente risco de prejuzo integridade fsica ou psicolgica da
criana ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para
acompanhamento das visitas.
483
Art. 2 Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou
adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou
adolescente sob a autoridade, guarda ou vigilncia, para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao
estabelecimento ou manuteno de vnculos com este (grifo da autora).
 205

anlise da ideologia que ainda permeia o social, a legislao o e tratamento jurdico que
dispensado s questes da guarda.

Nas palavras de GISELDA HIRONAKA e GUSTAVO MONACO: Um Poder

Judicirio atento e cuidadoso com questes assim delicadas e prejudiciais , sem dvida,
um passo, um momento e um cenrio muito propcio para o resgate, o reparo e
principalmente a coibio para que tais situaes sejam rejeitadas, anuladas ou, no mnimo,
minimizadas, alertando toda a sociedade para a conscientizao da responsabilidade de
pais e mes que estejam a causar tantos males para seus filhos.484

preciso esclarecer que a pesquisa mais especfica da denominada Sndrome de

Alienao Parental traz alguma dificuldade, no s pelo fato do assunto ser polmico mas
tambm pelo fato de ser relativamente recente a existncia de literatura impressa. Antes da
recente difuso do fenmeno, a maioria dos escritos era de autoria do autor da expresso
RICHARD GARDNER. Na pesquisa de literatura estrangeira, a referncia SAP tem
crescido, mas a aceitao nos meios acadmicos e mesmo jurdicos feita com certo
ceticismo. J as questes relativas excluso parental merecem tratamento mais extenso
por parte da literatura especializada. J na internet, alm dos trabalhos de RICHARD
GARDNER, pode-se encontrar uma grande quantidade de artigos a favor e contra o
conceito e a sua utilizao.

H dois artigos que merecem meno, visto que defendem posies contrrias. Um
deles FRANOIS PODEVYN Sndrome de Alienao Parental485 , que enfatiza a
importncia do conceito, defendendo as ideias adiantadas por RICHARD GARDNER e
acrescentando outros fatores que permitam identificar a referida sndrome. Outro artigo
de JENNIFER HOULT, Evidncias Relativas Admissibilidade da Sndrome da
Alienao Parental cincia, lei e poltica,486 que realiza uma ampla anlise das questes
cientficas, legais e polticas relativas SAP, concluindo que nenhuma dessas trs vertentes
confere validade SAP. A extensa pesquisa da autora inclui os livros do autor, a

484
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Sndrome da
alienao parental, cit.
485
Artigo escrito em 2001. Disponvel <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 30 jul. 2007.
486
HOULT, Jennifer. The evidentiary admissibility of parental alienation syndrome: science, law and policy.
Childrens Legal Rights Journal, v. 26, n. 1, Spring 2006. Disponvel em: <http://www.thelizlibrary.
org/liz/HOULTPASarticlechildrenslawjournal.pdf). Acesso em: 30 jul. 2007.
 206

verificao das referncias por ele feitas, inclusive das aes judiciais em que ele
participou como expert, e os resultados que alega ter obtido, alm da anlise dos pontos
controvertidos.

Tambm na pesquisa realizada na literatura nacional encontram-se relativamente

poucas referncias SAP em livros de Psicologia Jurdica,487 tendo crescido o nmero de
publicaes aps a nova lei.

6.4.2 Questes controvertidas e a caracterizao como sndrome

A expresso foi originalmente cunhada em 1985, pelo psiquiatra norte-americano
RICHARD GARDNER, falecido de forma trgica, em 2003. necessrio que se diga que
diversas so as crticas no s alienao parental, identificada como uma sndrome, mas
tambm ao prprio autor, que era uma figura altamente controvertida. Existem dvidas
mesmo quanto ao seu currculo: apresentava-se como Professor da Universidade de
Colmbia, sendo que os crticos alegam que ele tinha apenas um vnculo de voluntariado
com esta instituio. Contudo, seu nome consta no site da referida Universidade.

GARDNER ganhou notoriedade como autor de diversos livros e por sua atuao
como expert, convocado como testemunha em processos judiciais de disputa de guarda.
Outras crticas ao autor so feitas com relao s suas ideias a respeito de sexualidade, que
fogem ao escopo deste trabalho. preciso que se diga que, como o psiquiatra, ele foi o
pioneiro em alertar para o uso do Sistema Judicirio com fins de alienao parental, por
isso foi alvo de diversos ataques, alguns fundamentados, ao que tudo parece indicar, outros
nem tanto.

Seus trabalhos foram difundidos em veculos de comunicao tidos como no

reconhecidos por seu nvel de cientificidade; seus livros foram publicados por uma editora

487
JORGE TRINDADE, em seu Manual de psicologia jurdica para operadores do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, dedica um captulo questo. As publicaes a respeito do assunto
resumem-se a poucas obras, sendo digna de nota: Sndrome de alienao parental: um novo tema nos
juzos de famlia, de autoria de ANALCIA MARTINS DE SOUZA. H ainda outras, tais como:
Sndrome da alienao parental e a tirania do guardio: aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos.
APASE Associao de Pais e Mes Separados (Org.). Porto Alegre: Equilbrio, 2007; Alienao
parental e sua sndrome, MARIA VALRIA DE OLIVEIRA CORREIA MAGALHES, Edies
Bagao, 2010; Incesto e alienao parental, MARIA BERENICE DIAS, RT; e Alienao parental,
DOUGLAS PHILIPS FREITAS, Gen/Forense, 2010.
 207

a Creative Therapeutics Inc. , que o tinha como nico autor e cujo conselho editorial foi
tambm alvo de crticas.

O ponto que, acredita-se, merece ateno o fato de que a SAP, para alguns, no se
caracteriza como uma sndrome. foroso admitir que a palavra sndrome tem forte apelo,
uma vez que empresta certa coerncia a uma correlao entre situaes que, de outra forma
isoladas, no se mostrariam suficientes para o estabelecimento de leis de causalidade, e
correlaes que levem a uma certa previsibilidade e a medidas preventivas e/ou
teraputicas.

O que poderia parecer erroneamente uma vantagem em caracterizar o fenmeno da

alienao parental como uma sndrome residiria, justamente, na aparente simplicidade do
nome e no apelo que a palavra sndrome tem para os leigos. No entanto, essa uma
desvantagem, pois a confuso do fenmeno com um conceito mdico-cientfico e a
simplificao indevida que seu uso pode gerar trazem uma confuso metodolgica e
podem dar margem a preconceitos e a juzos de valor que no cabem em uma anlise
cientfica e na busca da verdade nas relaes que deve ocorrer em sede judicial.488

Segundo o Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa,489 a sndrome, como termo

mdico, define-se como um estado mrbido caracterizado por um conjunto de sinais e
sintomas, e que pode ser produzido por mais de uma causa. Em seu sentido figurado, a
sndrome definida como um conjunto de caractersticas ou sinais associados a uma
condio crtica, suscetveis de despertar reaes de temor e de insegurana.

necessrio apontar que a SAP tem sido utilizada de modo ambguo nos dois
sentidos, o mdico e o figurado. E o risco de se misturar dois nveis de anlise, tentando
imprimir um carter objetivo e cientfico positivista sndrome, est em tratar um

488
Compreende-se, portanto, que os discursos sobre a SAP produzem certo alarde social, apelando contra o
sofrimento imputado aos menores de idade no contexto do litgio cojugal. Aliado a isso, se constitui a
imagem do nomeado genitor alienador como um monstro, semelhana do que ocorreu com a imagem do
criminoso, demonstrada nos estudos de Foucault (2007). Pensa-se que aqueles discursos, ao estimularem
indignao e outros sentimentos, podem, ao mesmo tempo, inibir uma reflexo mais detida sobre o
assunto. Com isso, a opinio pblica, abrangendo os profissionais envolvidos, se convence, ou
convencida, sobre a necessidade de interveno estatal sobre as famlias em litgio. Intereveno que, com
o pretexto de tratamento, bem submeter os membros do grupo familiar a medidas coercitivas e punitivas.
SOUSA, Analcia Martins de. Sndrome de alienao parental, cit., p. 196-197.
489
BUARQUE DE HOLANDA, Aurlio. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 2. ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 1.590.
 208

fenmeno com alta dose de subjetividade de modo reducionista, extrapolando as categorias

so versus doente e reintroduzindo as categorias de inocente versus culpado, vtima versus
algoz, em relacionamentos familiares disfuncionais. No que no haja vtima, mas, em um
plano de anlise interdisciplinar da intersubjetividade das relaes, a vtima a ser
considerada a famlia e todos os seus membros.

A Sndrome de Alienao Parental no aceita como uma categoria diagnstica, ou

seja, como uma sndrome mdica vlida, nem pela Associao Mdica Americana, nem
pela Associao de Psiquiatria Americana, tampouco pela Associao Americana de
Psicologia. Tambm no integra, como pretendeu GARDNER, o DSM-IV Manual de
Diagnstico e Estatstica das Perturbaes Mentais, publicado pela American Psychiatric
Association, em 1994.

No entendimento que se defende, seria mais apropriada a denominao Fenmeno

de Alienao Parental, que permitiria a identificao dos comportamentos e do fenmeno,
bem como a anlise de sua etiologia, sem, no entanto, atribuir-lhe uma classificao que
restrinja, mais do que expanda, o seu campo de anlise e atuao.

6.4.3 A definio
Segundo GARDNER, A Sndrome de Alienao Parental uma doena que
emerge quase que exclusivamente no contexto das disputas pela guarda. Nesta doena, um
dos genitores (o alienador, o genitor alienante, o genitor SAP-indutor) empreende um
programa de denegrir o outro genitor (o genitor alienado, a vtima, o genitor denegrido).
No entanto, este no simplesmente uma questo de lavagem cerebral ou programao
na qual a criana contribui com seus prprios elementos na campanha de denegrir. esta
combinao de fatores que justificadamente garantem a designao de SAP. Quando abuso
ou negligncia esto presentes, a ento o diagnstico de SAP no se aplica.490

Na SAP, os polos dos impasses judiciais seriam compostos por um genitor

alienador e um genitor alienado. Seria fundamental considerar as contribuies do contexto
judicial para a instalao de dita sndrome, ou Fenmeno de Alienao Parental, como se
defende aqui ser mais apropriado denominar.

490
GARDNER, Richard A. Differentiating between parental alienation syndrome and bona fide abuse-
neglect. The American Journal of Family Therapy, v. 27, n. 2.
 209

O autor prope diversas medidas, centradas na famlia, para lidar com a referida
sndrome. Essas incluem: o acompanhamento teraputico especializado e
especificamente voltado s questes da alienao; a aproximao do genitor alienado com
a criana e/ou adolescente realizada com o concurso de um terapeuta no consultrio, que
funcionaria como espao transicional, ou na residncia de parentes do genitor alienado;
sanes ao genitor alienante, como a diminuio da penso; inverso da guarda e priso
(inclusive domiciliar, com o uso de rastreador eletrnico). Segundo o autor, a priso
funcionaria como uma terapia breve, enquanto a medida de priso estaria justificada com
base na igualdade de tratamento a homens e mulheres, equiparando-se priso pelo no
pagamento da penso alimentcia aos filhos.

GARDNER utiliza de forma inconsistente o termo terapia e alerta para o perigo de

se utilizar uma terapia recomendada no processo como forma de procrastin-lo e de
impedir o contato com o genitor alienado, com o qual se concorda. No entanto, a
recomenda como uma forma de terapia breve. O autor, mesmo que por fora de
expresso, confunde nveis de atuao que devem ter suas especificidades bem definidas.

Nos difceis impasses de famlia levados ao Judicirio, por demais sedutora a

possibilidade de um critrio objetivo que possa servir como prova irrefutvel nos
desdobramentos relativos guarda. Alerta-se para um diagnstico feito com o que foi
tentativamente guinado a um critrio cientfico objetivo a SAP , utilizado para fazer
prova e, punitivamente, atribuir sanes ao par parental considerado culpado da doena-
culpa que se diagnosticou. Deve-se atentar para a utilizao que pode ser feita do
conhecimento cientfico nos meios judiciais, em tempos de ampliao da compreenso da
subjetividade e de nfase na responsabilidade parental.

Quando uma palavra ou expresso entra na moda, como o caso da Sndrome de

Alienao Parental, cabe a anlise e questionamento de que outros fatores contribuiriam
para sua difuso. Alerta-se para o fato de que a SAP, ao delimitar o fenmeno ao campo
das relaes intrafamiliares e trazer recomendaes e sanes, de modo a curar a
sndrome/doena, pode acabar por restringir o campo de viso e representar um retrocesso
aos avanos relativos tica de anlise e lgica processual.
 210

As vtimas do Fenmeno da Alienao Parental, ou da alienao da funo paterna

e/ou materna, so no s a criana e os genitores mas tambm a famlia e a prpria
sociedade. Nessa situao, um terceiro chamado a intervir o Judicirio , que deve ter
tambm resgatado o exerccio de sua funo na interpretao e transformao dos
conflitos, bem como na aplicao e transformao da lei.

6.4.4 Alienao parental e abuso sexual

As falsas denncias de abuso sexual tambm podem ocorrer como um dos
desdobramentos possveis do fenmeno da alienao parental.

O mrito do autor foi, sim, o de apontar a ligao entre a alienao parental e as

falsas denncias.

O diagnstico fundamental no que se refere apurao de abuso sexual, o incesto

uma vez que se d no seio da famlia, pois tem sido queixa frequentemente utilizada
pelos pais alienantes. A questo das falsas denncias merece todo o cuidado, visto que,
cada vez mais, estas tm surgido no Judicirio, sendo instrumentos poderosos de
afastamento de um dos genitores. E a lei clara ao tentar impedir esse tipo de abuso, em
seu art. 2, ao dar, como exemplo de alienao parental, as falsas denncias;491 j em seu
art. 4, diz que o processo deve ter tramitao prioritria, assegurando-se ao genitor,
quando se vislumbrar risco para a criana ou adolescente, garantia mnima de visitao
assistida.492

A identificao do fenmeno de tentativa de alienao parental e das falsas

denncias de abuso sexual tem diversos determinantes, tais como: o princpio do superior
interesse da criana e do adolescente, a conscincia da violncia que o incesto, as

491
Art. 2, inciso I realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da
paternidade ou maternidade e inciso VI apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares
deste ou contra avs, para obstar ou dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente.
492
Art. 4 Declarado indcio de ato de alienao parental, a requerimento ou de ofcio, em qualquer
momento processual, em ao autnoma ou incidentalmente, o processo ter tramitao prioritria e o
juiz determinar, com urgncia, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para
preservao da integridade psicolgica da criana ou adolescente, inclusive para assegurar sua
convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao entre ambos, se for o caso.
Pargrafo nico. Assegurar-se- criana ou adolescente e ao genitor garantia mnima de visitao
assistida. Ressalvado os casos em que h iminente risco de prejuzo integridade fsica ou psicolgica da
criana ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para
acompanhamento das visitas.
 211

contribuies da Psicanlise quanto importncia das experincias havidas na primeira

infncia, a liberao feminina e a correlata coragem em denunciar abusos, o acesso ao
Judicirio, dentre outros.

Cabe aqui uma palavra a respeito da apurao das denncias e das falsas denncias,
com implantao de falsas memrias, utilizadas para procrastinar os processos e
perpetuar a alienao. Como bem apontado por MARIA BERENICE DIAS,493 difcil a
funo dos operadores jurdicos, pouco preparados para lidar com essas questes, devendo-
se dizer que sua apurao demorada. Embora a lei fale em noventa dias para entrega de
laudo, em geral, tal prazo escasso quando se trata de apurao de falsa denncia de abuso
sexual.494

A falsa denncia representa o extremo do desbalanceamento do Poder Familiar e do

exerccio das funes parentais, quebrando-se a assimetria das relaes familiares. Ela
fruto de uma sria patologia mental, mas representa tambm uma arma eficaz na guerra
que se estabelece entre os pais. V-se como importante a exigncia de habilitao
comprovada para diagnosticar atos de alienao parental. A lei fala em avaliao
psicolgica ou laudo biopsicossocial, entendendo-se que estariam a includos profissionais
da Medicina, servio social e Psicologia.

Por natureza, h um grande componente subjetivo nessas questes, no s por parte

dos diretamente envolvidos como tambm dos operadores jurdicos, levando, muitas vezes,
confuso entre realidade e fantasia. Pensa-se que de rigor a atuao do profissional
formado em Psicanlise, o qual deve se utilizar de todas as tcnicas disponveis para apurar
a questo, na medida do possvel. enorme o risco em se tomar a fantasia pela realidade,
como ocorre em um nmero alarmante de casos. Entende-se como muito importante o

493
DIAS, Maria Berenice. Sndrome de alienao parental. O que Isso? Prefcio. In: Sndrome da
alienao parental e a tirania do guardio: aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos. Org. Associao de
Pais e Mes Separados. Porto Alegre: Equilbrio, 2007, p. 11-14.
494
Art. 5 (...) 1 O laudo pericial ter base em ampla avaliao psicolgica ou biopsicossocial, conforme
o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos,
histrico do relacionamento do casal e da separao, cronologia de incidentes, avaliao da personalidade
dos envolvidos e exame da forma como a criana ou adolescente se manifesta acerca de eventual
acusao contra genitor. 2 A percia ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar
habilitados, exigido, em qualquer caso, aptido comprovada por histrico profissional ou acadmico para
diagnosticar atos de alienao parental. 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a
ocorrncia de alienao parental ter prazo de 90 (noventa) dias para apresentao do laudo, prorrogvel
exclusivamente por autorizao judicial baseada em justificativa circunstanciada.
 212

concurso do psicanalista, especialmente formado para investigar, com parcimnia, as

questes inconscientes que envolvem a sexualidade no amplo sentido que lhe confere a
Psicanlise.

6.4.5 A questo da conscincia

Importante ter em mente que, nas descries feitas por GARDNER,495 a tentativa
de alienao seria uma manobra deliberada e consciente. Entende-se tal viso como
reducionista das relaes familiares, na qual falta a devida anlise de sua
complementariedade, em aspectos conscientes e inconscientes, como a natureza dessas
relaes.

necessrio ter em mente que a distino entre o que ou no consciente, muitas

vezes, de difcil identificao. Corre-se o risco de se perder o essencial a excluso e as
medidas para lidar com esta ao se priorizar a questo de verdade versus mentira, como se
este fosse um fenmeno exclusivamente consciente. Como se viu, ficam prejudicados os
vnculos do conhecimento e cooperao nas relaes disfuncionais.

Os relacionamentos familiares tm uma dialtica, consciente e inconsciente, que

lhes prpria e que no pode ser desconsiderada, sob o risco de assumir-se uma postura
mais punitiva que compreensiva e transformadora de relacionamentos disfuncionais. A
alienao pode ocorrer por motivos tanto conscientes quanto inconscientes, sendo que, na
maioria das vezes, o genitor alienante o faz por efetivamente acreditar que suas razes
representam a verdade.

E mais: no s a funo paterna que est alienada no fenmeno descrito mas

tambm a funo materna, visto que ambas so complementares, e a falta do exerccio de
uma, necessariamente, impede o exerccio da outra em sua especificidade. Dito de outra
forma: pais ausentes ou alienados alienam as mes no exerccio de sua funo.

Como dito, as funes no precisam ser exercidas com exclusividade; o que

importa que ambas so diferentes e necessrias para a formao do psiquismo, dado que

495
GARDNER, Richard A. Differentiating between parental alienation syndrome and bona fide abuse-
neglect, cit., p. 97 e 107. GARDNER, Richard A. The parental alienation syndrome: a guide for mental
health professionals. New Jersey: Creative Therapeutics, 1992.
 213

no esto direta e linearmente ligadas ao sexo biolgico, mas derivam deste. certo que a
Psicanlise demonstrou que, embora diferentes, as funes podem ser exercidas tanto por
homens quanto por mulheres. O que no significa, repete-se, que as diferenas no sejam
importantes.

Diferenas que aparecem inclusive na forma de lidar no s como os filhos mas

tambm com a concepo do casamento, do luto e da separao496, que devem ser
entendidas para no se dar peso diverso a manifestaes diferentes ligadas s questes de
gnero. Os tempos so de igualdade entre homens e mulheres, inclusive na participao na
vida dos filhos, o que no significa uma indiferenciao.

A modificao no que era visto como masculino e feminino, como o papel do pai e
o da me, foi influenciada e referendada pelos conhecimentos trazidos pela Psicologia e
pela Psicanlise. Contribuiu para o entendimento das diferenas e semelhanas entre
mulheres e homens a noo de que a construo da identidade de gnero no se garante
apenas pelo sexo biolgico mas tambm por toda uma srie de fatores, tais como as
funes e identificaes. Ademais, h um componente de bissexualidade, presente em
todos os seres humanos, que os brinda com recursos de personalidade tanto femininos
quanto masculinos. Nessa transcendncia biolgica, os termos funo materna e funo
paterna passaram a ser utilizados com mais propriedade, para atender ao outro giro de
prioridades que passou a ser a doutrina de Proteo Integral Criana e ao Adolescente e a
correlata complementaridade das funes. A necessidade primordial a ser considerada
passou a ser a da criana e do exerccio das funes parentais. E os indivduos ganharam
lugar em uma famlia no mais considerada em bloco, e sim eudemonista.

De importncia na anlise est a considerao da famlia como um sistema de

relaes conscientes e inconscientes, portanto, ao ferir-se o direito de um de seus
integrantes, isto necessariamente redundar em consequncias para os demais, uma vez
que diz respeito ao direito ao relacionamento familiar ou convivncia familiar.

496
FRES-CARNEIRO, Terezinha. Alienao parental: uma leitura psicolgica. In: Sndrome da alienao
parental e a tirania do guardio: aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos. Org. Associao de Pais e
Mes Separados. Porto Alegre: Equilbrio, 2007. p. 73-80.
 214

A esta tica da famlia como um sistema composto de individualidades deve

submeter-se a Doutrina de Proteo Integral Criana e ao Adolescente e a considerao
dos Direitos da Personalidade de todos os integrantes da famlia. Assim, todo cuidado
pouco ao invocar os princpios que no podem estar dissociados dos interesses dos pais em
seus Direitos da Personalidade. O no exerccio desse direito necessariamente trar
consequncias psquicas e sociais, mesmo que no conscientes para seu detentor. A isso
diz respeito o Poder Familiar, considerado em sentido amplo.

sabido que, nos processos judiciais, muitas vezes, os direitos das crianas so
invocados no s para atender a interesses egostas dos adultos, os quais, geralmente, esto
dissociados das funes materna e paterna. A criana ocupa, muitas vezes, o lugar de
projeo de anseios no atendidos, sendo utilizada como refm de pleitos que, de outra
forma, no encontram lugar em um sistema por demais sobrecarregado para funcionar
preventivamente. Mas tambm os direitos das crianas so, em sua maioria, invocados pelo
apelo mais forte que estes exercem nos operadores jurdicos. Se, de um lado, a Doutrina de
Proteo Integral Criana e ao Adolescente representa uma evoluo, de outro,
necessrio estar-se atento ao mau uso que dela pode ser feito.

Cada vez mais temos pais que insurgem contra um sistema social e legal que os
exclua e acabava por excluir a criana, assim como contra uma dinmica psquica
relacional, intrafamiliar, que impede o exerccio do munus parental. Pensa-se que se tem a
um importante giro epistemolgico, em que no a criana a utilizada para defender os
interesses egostas dos adultos, mas os adultos que defendem legitimamente seus direitos e
que, como efeito do exerccio das funes, materna e paterna, defendem o interesse da
criana.

6.5 A DIFCIL TAREFA DE SENSIBILIZAR E CONSCIENTIZAR

fundamental apontar a necessidade daqueles que atendem as famlias em

situaes judiciais de terem uma formao que os conscientize da natureza, sutileza e
complementariedade das relaes familiares. A isso atende o artigo 4 da Lei da Alienao
Parental. Mas ele toca somente aos profissionais da Psicologia e aos que formulariam o
que se denominou laudo biopsicossocial. Cabe frisar que, na realidade, esses profissionais
j teriam, por dever de formao, a obrigao de compreender as dinmicas familiares,
 215

presentes na tentativa de alienao parental. No entanto, na realidade, no isso que

ocorre; inmeras so as queixas que chegam aos Conselhos que regulam o exerccio
profissional dos mdicos, assistentes sociais e psiclogos. Este fato ensejou a Resoluo n.
8, de 30 de junho de 2010, tendo em vista a necessidade do estabelecimento de parmetros
e diretrizes que delimitem o trabalho cooperativo entre peritos e assistentes tcnicos e o
nmero crescente de representaes referentes ao trabalho do psiclogo no contexto do
Poder Judicirio, dentre outras consideraes.497

Da mesma forma, necessrio ter cincia das patologias que podem ser
desencadeadas nas situaes de crise para que estes no fomentem assim, indevidamente,
os litgios. E, ainda, preciso que se tenha em mente que os dramas familiares mobilizam
tambm de forma inconsciente os operadores jurdicos, que podem, sem o perceber, fazer
eco a pleitos indevidos ao no escutar clamores legtimos. Tal fenmeno mais comum do
que se gostaria de admitir.

Ocorre que, no mais das vezes, os profissionais, imbudos da lgica judicial de

ganhar ou perder, acabam por fazer eco ao que pode ser inconsciente por parte dos pais.

Muitas vezes os impasses relativos convivncia que chegam ao Poder Judicirio

so alimentados no s por desbalanceamentos no Poder Familiar. Eles tambm ganham
eco nos dispositivos que fomentam a competio, como se tivessem melhores condies
para exercer a guarda, o que pode ser interpretado como qual dos genitores melhor e mais
importante, sendo o outro dispensvel. Fartamente se analisou a inadequao dos termos
visitas e convivncia como fomentadora das disfunes que encontram sua gnese nas
dinmicas familiares. Nos processos judiciais em que se fomenta a competio, inclusive
dos operadores jurdicos, a alienao parental encontra eco.

verdade que, at certo ponto, a competio natural durante um curto perodo de

adaptao aps a separao. O problema se coloca quando a competio chega ao ponto de
excluir o outro par parental, sendo sintomtica de relacionamentos disfuncionais. E o
problema torna-se maior quando se instala, alm do razovel, a competio entre os
advogados.
497
Resoluo do Conselho Federal de Psicologia n. 008/2010, que dispe sobre a atuao do psiclogo como
perito e assistente tcnico no Poder Judicirio. Conta com 10 artigos atinentes ao tema em questo.
Assinada pela Presidente do Conselho, ANA MARIA PEREIRA LOPES.
 216

De pronto, preciso enfatizar que a criana necessita de pai e de me para a sua

formao. As questes da guarda, quando integram a lgica judicial de ganhador e
perdedor, bem como sua atribuio como uma vitria, demonstram a dificuldade no
entendimento da complementariedade intrnseca ao exerccio das funes parentais e da
compreenso do que o Poder Familiar.

Como dito, da parte do sistema judicial, este muitas vezes atende lgica da
competio, elegendo ganhador e perdedor, culpado e inocente, vtima e algoz, ferindo a
compreenso da natureza das relaes familiares. A denominada Sndrome de Alienao
Parental, se utilizada sob esta lgica como meio de prova, com a finalidade de impor
sanes e ganhar uma disputa judicial , acaba por perverter a importncia da identificao
do fenmeno da alienao e sua superao. Assim, concorda-se com o veto ao art. 9, o
qual alardeou que agora a alienao parental crime.

Do ponto de vista do entendimento da lei, os genitores, ao alienar o outro do par

parental, mostram uma confuso entre o que o Poder Familiar e a guarda. Como aponta o
ttulo da obra publicada pela APASE Sndrome da Alienao Parental e a Tirania do
Guardio498 realidade corrente o abuso de poder por parte do guardio que exerce sua
funo de forma tirnica. Mas isto no significa que o comportamento seja
necessariamente consciente e unilateral. Na anlise do fenmeno, deve-se ter presente que
a vitimizao, seja da parte da me ou do pai, tambm pode ser uma forma de abuso de
poder. E o genitor que aliena tambm se aliena do exerccio de sua funo, uma vez que
ambas so complementares e uma no pode existir sem a outra.

Frise-se tambm que a confuso relativa s questes da guarda encontra parte de

sua gnese da legislao, na especificao dos direitos e deveres e nos termos utilizados
para defini-los. Assim, a convivncia entendida, muitas vezes, de forma a buscar-se a
igualdade entre pai e me, perdendo-se de vista que ela pode ser contnua e descontnua,
bem como um meio para que se preservem e fomentem o relacionamento familiar.

498
Sndrome da alienao parental e a tirania do guardio: aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos, cit.
 217

Alm do termo guarda, o exemplo mais gritante desta confuso est no termo
visita. Tal discusso est alm da presente proposta, mas cabe ressaltar a importncia da
guarda compartilhada, que deve ser entendida como um princpio norteador das relaes
entre pais e filhos ps-divrcio, quebrando a diviso artificial entre guarda e visita.499 Bem
fez a lei a respeito da alienao parental em dar o devido lugar ao termo visitas. O cuidado,
funo natural da famlia, deve ser exercido em sintonia com o Poder Familiar e com os
Direitos da Personalidade ambos se veem feridos quando se d o fenmeno de alienao
parental, seja em que grau for e perpetrado seja por quem for.

Da mesma forma, preciso apontar que a legislao tambm no de ajuda ao

facultar a visita, que tem sido repetidamente apontada como um dever, mas no
contemplada, como tal, na legislao. Tem-se a um direito que pode, ou no, ser exercido,
dando margem a diversos problemas, sendo o mais importante a violncia psquica contra a
criana perante as suas legtimas expectativas em estar com o outro genitor.

Se verdade que o sistema judicial mostra-se, por vezes, alienado e alienante nas
questes relativas ao Poder Familiar e guarda, tambm verdadeiro que a lgica
processual tem se modificado, no sentido de contemplar a interdisciplina, a complexidade
das relaes e a subjetividade, visando mais restaurao dos vnculos e
responsabilizao e menos culpabilizao e punio. Aponte-se o importante avano
que representa nessa direo a contribuio da Mediao Interdisciplinar.

Avanos ainda so necessrios na anlise da lgica processual, na legislao que

define o exerccio do Poder Familiar e na formao dos operadores jurdicos.

A Lei da Guarda Compartilhada e a identificao do Fenmeno da Alienao

Parental significam um movimento em um verdadeiro resgate das funes parentais, de sua
complementariedade, do Poder Familiar e da importncia dos relacionamentos familiares,
como o a Lei da Guarda Compartilhada.

499
GROENINGA, Giselle Cmara. Guarda compartilhada, cit.
 218

7
APONTAMENTOS A RESPEITO DE ALGUNS PRINCPIOS DO
DIREITO DE FAMLIA

7.1 INTRODUO

Em muito transcende a finalidade e a possibilidade deste trabalho aprofundar a

anlise dos princpios.500

No entanto, cabe, guisa de introduo, trazer alguns autores que traduzem a sua
importncia na atualidade, uma vez que eles norteiam o Direito de Famlia. A abrangncia
dos princpios empresta um carter e um valor interdisciplinares interpretao e
compreenso das relaes intersubjetivas.

E o bero destas so as relaes familiares, em suas formas de convivncia.

500
Vale trazer sua definio a partir da filosofia: o princpio uma lei geral que explica o funcionamento da
natureza, e da quaisl leis mais especficas podem ser consideradas casos particulares. So leis universais
do pensamento, que constituem o fundamento da prpria racionalidade, e que permitem a estruturao do
prprio raciocnio lgico. So causas primeiras, fundamentos do conhecimento; segundo Descartes:
preciso comear pela busca dessas causas primeiras, isto , dos princpios; e estes princpios devem ter
duas condies: uma, que sejam to claros e evidentes que o esprito humano no possa duvidar de sua
validade; a outra, que seja deles que dependa o conhecimento das outras coisas, de sorte que possam ser
conhecidos, sem elas, mas no reciprocamente elas sem eles (Princpios da filosofia, prefcio). Preceito
moral, norma de ao que determina a conduta humana e qual um indivduo deve obedecer quaisquer
que sejam as circunstncias. MARCONDES, Danilo; JAPIASSU, Hilton. Dicionrio bsico de filosofia,
cit., p. 225-226.
No muito distante desse conceito fornecido pela filosofia, Virglio Affonso da Silva, ao falar dos
princpios no mbito da teoria geral do direito, define-os e os diferenciam das regras na medida em que
O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios, a estrutura dos
direitos que essas normas garantem. Nos casos das regras, garantem-se direitos (ou se impem deveres)
definitivos, ao passo que no caso dos princpios so garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima
facie. Isso significa que, se um direito garantido por uma norma que tenha a estrutura de uma regra, esse
direito definitivo e dever ser realizado totalmente, caso a regra seja aplicvel ao caso concreto. p. 45
No caso dos princpios no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a norma exige. Ao
contrrio: em geral essa realizao apenas parcial. Isso, porque no caso dos princpios h uma diferena
entre aquilo que garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que garantido (ou imposto)
definitivamente. SILVA, Virglio Affonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 45.
 219

Como, com maestria, aponta PERLINGIERE, o fato de que os princpios trazem

valor interdisciplinar:

As normas constitucionais, na verdade, tm um papel que no pode reduzir-se a

representar limites e impedimentos lei ordinria ou constituir-se em simples
suportes hermenuticos para o mais completo conhecimento do ordenamento.
Elas, alm de indicar os fundamentos e as justificaes de normatividade de
valor interdisciplinar tanto das instituies jurdicas quanto dos institutos
jurdicos, apontam parmetros de avaliao dos atos, das atividades e dos
comportamentos, como princpios de relevncia normativa nas relaes
intersubjetivas.501

A denominada repersonalizao do Direito, com sua essncia e fundamentao

hermenutica, se encontra nos princpios do Direito de Famlia. Os princpios ganham sua
fora, sobretudo, a partir da valorizao da conduta tica, baseada no Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana.

A primazia dada pelo direito pessoa humana, com o basilar Princpio da

Dignidade da Pessoa, exigiu e exige esforos hermenuticos, em que a denominada
principilogia jurdica ganha fora.502 A isso diz respeito a chamada constitucionalizao do
Direito Civil, segundo a qual a estrutura formal do Direito no pode ter a pessoa abstrata
como ponto de partida, mas a pessoa concreta, com a valorizao do sujeito trazida com o
conhecimento da Psicanlise, que imprime imperativos ticos,503 a que se refere a
expresso Direito a Ser Humano.504

501
PERLINGIERE, Pietro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas
luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 2.
502
O papel estruturante e significador da pessoa no direito tal que Jos Oliveira Ascenso sustenta um
ramo principal do direito: o Direito da Pessoa. A este ramo deve-se se orientar toda a teoria geral do
direito. No dizer do autor: Dirigimo-nos agora para uma sistemtica muito mais radical. Toda a Teoria
Geral deve ser encimada pelo ramo determinante de todo o Direito o Direito da Pessoa. p. 297.
ASCENSO, Jos Oliveira. A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos, Revista da
Faculdade de Direito, So Paulo: FDUSP, v. 103, p. 277-299, 2008.
Consoante o autor, o Direito da Pessoa seria composto pelos direitos da personalidade e os deveres da
personalidade, um verdadeiro estatuto fundamental da pessoa.
503
Est em franca decadncia nos ordenamentos jurdicos contemporneos a concepo de Direito como
estrutura formal, que tinha o sujeito abstrato como ponto de partida, acompanhado dos papis que
desempenhava no trnsito jurdico, apenas como proprietrio, marido, testador e contratante. Atualmente
o Direito gira em torno da pessoa humana concreta e das situaes jurdicas, tendo em vista,
principalmente, o processo de Constitucionalizao do Direito Civil. Em outras palavras, interessa na
relao jurdica muito mais o sujeito do que seu objeto. Este um imperativo tico que se impe
especialmente com a introduo do discurso psicanaltico da valorizao do sujeito... PEREIRA,
Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, cit., p. 17.
504
GROENINGA, Giselle Cmara. O direito a ser humano, cit.
 220

a referncia a alguns princpios do Direito de Famlia que traz luz s questes

relativas ao relacionamento familiar e convivncia, abordadas neste trabalho, finalizando-
se pela anlise do Princpio Convivncia Familiar, elencado por PAULO LBO, que se
prefere denominar Princpio ao Relacionamento Familiar.

Mas vale, ainda, trazer a definio de outro dicionrio de filosofia. O princpio na

filosofia assumido como um elemento constitutivo das coisas ou dos conhecimentos. No
entanto, na filosofia moderna e contempornea, a noo de princpio tende a perder sua
importncia, tendo em vista que, no domnio das cincias, um ponto de partida deste
gnero dificilmente poderia ser admitido. Entende-se que tal ponderao diz respeito s
cincias ditas exatas. POINCAR observou, com razo, que um princpio no passa de
uma lei emprica, que se acha cmodo subtrair ao controle da experincia mediante
oportunas convenes.505

Mas longe de ser cincia exata, embora muitas vezes o positivismo jurdico tenha
levado a essa pretenso, v-se, a partir da crtica realizada pela filosofia noo de
princpio, que seu uso pelo Direito de Famlia pode servir tanto a uma finalidade positiva
quanto a uma negativa. Ou, ainda, o uso de um princpio pode ter sua finalidade pervertida.

No entanto, a fora dos princpios reside, justamente, em sua amplitude e,

paradoxalmente, aparente fragilidade.506

505
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, cit., p. 760.
506
Um dos maiores avanos do direito brasileiro, principalmente aps a Constituio de 1988, a
consagrao da fora normativa dos princpios constitucionais explcitos e implcitos, superando o efeito
simblico que a doutrina tradicional a eles destinava. A eficcia meramente simblica frustrava as foras
sociais que pugnavam por sua insero constitucional e contemplava a resistente concepo do
individualismo e do liberalismo jurdicos, que repugnam a interveno dos poderes pblicos nas relaes
privadas. (...) Sem a mediao concretizadora do Poder Judicirio, os princpios no se realizam nem
adquirem a plenitude de sua fora normativa. (...) A regra indica suporte ftico hipottico (ou hiptese de
incidncia) mas determinado e fechado, cuja concretizao na realidade da vida leva sua incidncia,
confirmando-a o intrprete mediante o meio tradicional de subsuno (...), a regra incidir para assegurar
a constituio de uma entidade familiar; em outras palavras, a norma constituicional incidir sobre esse
suporte ftico concreto e o converter no fato jurdico por ela previsto, que passar a produzir efeitos
jurdicos por ela tutelados).
O princpio, por seu turno, indica suporte ftico hipottico necessariamente indeterminado e aberto,
dependendo a incidncia dele da mediao concretizadora do intrprete, por sua vez orientado pela regra
instrumental de equidade, entendida segundo formulao grega clssica, sempre atual, de justia do caso
concreto.
(...) Como se v, os princpios no oferecem soluo nica (tudo ou nada), segundo o modelo das regras.
Sua fora radica nessa aparente fragilidade, pois, sem mudana ou revogao de normas jurdicas,
permitem adaptao do direito evoluo dos valores da sociedade. Com efeito, o mesmo princpio,
observando-se o catlogo das decises nos casos concretos, em cada momento histrico, vai tendo seu
 221

Vale, novamente, trazer a ponderao feita por MARIA CELINA BODIN DE

MORAES: Qual o problema, ento? O problema que os juzes interpretam os
princpios como expresses meramente valorativas, utilizveis a seu bel-prazer, sem
qualquer delimitao dogmtica subjacente.507

quela interpretao cmoda, apontada pela filosofia que se refere a

doutrinadora. E, fechando o crculo, acredita-se que as delimitaes dogmticas no podem
prescindir da interdisciplina e da Psicanlise.

O cuidado, ento, quanto utilizao dos princpios no Direito de Famlia diz

respeito s ideologias que podem estar subjacentes interpretao principiolgica, que
oferecem margem a uma indevida interveno do Estado na vida familiar.508 Alis, a
interveno indevida e as ameaas famlia podem vir tambm de outros ramos das
cincias, com as mais diversas teorias e prescries a respeito da primazia da me ou do
pai, por exemplo, e que, muitas vezes, traduzem a ideologia de famlia dominante.

PAULO LUIZ NETTO LBO agrupa os princpios jurdicos aplicveis ao Direito

de Famlia em dois grupos: os princpios fundamentais e os gerais. Dois seriam os
princpios fundamentais: o da dignidade da pessoa humana e o da solidariedade. Dentre os
gerais, estariam os da igualdade, liberdade, afetividade, convivncia familiar e melhor
interesse da criana.509

contedo amoldado, em permanente processo de adaptao e transformao. A estabilidade jurdica no

sai comprometida, uma vez que esse processo de adaptao contnua evita a obsolescncia to frequente
das regras jurdicas, ante o advento de novos valores sociais. LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3.
ed., p. 52.
507
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Perspectivas a partir do direito civil-constitucional. In:
TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade
constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 39-40.
508
Com relao ampliao indevida do uso dos Princpios, aponta MARIA CELINA BODIN DE
MORAES: Na realidade, a vagueza e a ambiguidade intrnsecas s normas jurdicas no so ampliadas
pela utilizao dos princpios; ao contrrio, a identificao dos princpios que as justificam que
fornecem a segurana jurdica. O papel que os princpios exercem como ratio (razo) em cada
interpretao-aplicao jurdica que garante a coerncia entre elas. O que necessrio, portanto,
estudar cuidadosamente o significado de cada princpio, e expor tais caractersticas no momento de sua
concretizao. Da a enorme relevncia da regra constitucional, estabelecida no art. 93, IX, que determina
a fundamentao argumentativa das decises judiciais. BODIN DE MORAES, Maria Celina.
Perspectivas a partir do direito civil-constitucional, cit., p. 39-40.
509
LBO, Paulo. Direito civil, cit., p. 36-37.
 222

Sem a pretenso de anlise aprofundada, elegeram-se alguns princpios norteadores

do Direito de Famlia, para, ao final, apontar a importncia do Princpio ao Direito
Convivncia Familiar de que fala PAULO LUIZ NETTO LBO.

7.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

guisa de observao, chama a ateno, porquanto redundante, a qualificao

humana na expresso. Entende-se que isso ainda demonstra resqucios do materialismo
como norteador do pensamento, uma vez que se falar em pessoa humana apenas a
diferencia de pessoa jurdica.
A pessoa centro, valor-fonte do ordenamento jurdico. O dever do Estado na
proteo da famlia reside tambm na importncia da formao da personalidade, que se d
em funo do relacionamento familiar e das formas de convivncia.510

A Dignidade da Pessoa Humana, segundo PAULO LBO, o ncleo existencial

que essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gnero
humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade. O autor cita
KANT para, ento, concluir que viola o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana todo
ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa
disponvel ou a um objeto.511

Interessante o aporte interdisciplinar, em sintonia com a argumentao trazida ao

longo deste trabalho, pela concordncia do autor com HABERMAS, no sentido de
distinguir a dignidade da pessoa humana com a dignidade da vida humana: Somente a
partir do momento em que a simbiose com a me rompida que a criana entra num
mundo de pessoas, que vo a seu encontro, que lhe dirigem a palavra e podem conversar
com ela.512 V-se nessa distino o valor que o autor dedica convivncia familiar, como
sendo fundamental para o desenvolvimento do valor da dignidade.

510
O desenvolvimento da personalidade ancorado na dignidade da pessoa ainda o fundamento mais
inquestionvel das prestaes sociais a cargo do Estado. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos
sobre direitos fundamentais. So Paulo: RT, 2008, Captulo 14 Bypass Social e o Ncleo Essencial de
Prestaes Sociais, p. 247
511
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 53.
512
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., apud HABERMAS, Jurgen, O futuro da natureza
humana. Traduo de Karina Jannine. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 49-51.
 223

Fica claro que a dignidade tem um valor intersubjetivo e relacional; a dimenso

da famlia como espao de realizao pessoal e dos valores a ela atinentes. Indissocivel
desse princpio, nas relaes familiares, est o direito convivncia e ao relacionamento
familiar. E na famlia que se aprendem os valores da dignidade. Mas, para tanto,
fundamental o desenvolvimento da qualidade da empatia.

Como Princpio da Dignidade Humana entende-se a exigncia enunciada por

KANT: Age de forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre tambm como um fim e nunca unicamente como um meio. Assim,
todo o homem possui um valor no relativo (como um preo) mas intrnseco.513

Trata-se de um princpio um elemento constitutivo das coisas. A dignidade

implica a capacidade de se colocar no lugar do outro e de apreender o que pode lhe causar
sofrimento. Do grego em (dentro de) + pathos (sofrimento, dor). a capacidade presente e
antecipatria de apreender o outro em sofrimento. Apreender, que significa compreender
intelectualmente com a valorao afetiva, ou seja, dada pelo sentimento.

Importante frisar que a empatia no deixa de ser uma forma elaborada, superior, de
conhecimento.514 A empatia uma qualidade elevada da personalidade, que s pode ser
desenvolvida se forem dadas ao indivduo condies para tal, sendo as relaes familiares,
sobretudo a convivncia, fundamentais para tanto.

A dignidade implica o fazer, em uma tica movida pelo sentido da indissocivel

pertinncia singular humanidade. Pertinncia que s possvel dar-se, de forma plena,
com o desenvolvimento de uma personalidade ntegra, por inteiro, que necessariamente
envolve a qualidade da empatia.

Ousa-se, aqui, definir a dignidade como:

513
ABAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Mestre Jou, 1982, p. 259.
514
Est alm da presente proposta aprofundar as noes trazidas pela Psicanlise de inconsciente,
transferncia, qualidade e forma dos vnculos humanos, que possibilitam a compreenso de como se d o
conhecimento e de seus impeditivos. Referncias fundamentais a este respeito podem ser encontradas,
dentre outros, nos trabalhos desenvolvidos a princpio por MELANIE KLEIN e, posteriormente, por
WILFRED BION.
 224

um princpio tico/epistemolgico de conhecimento, do que o ser humano e

de como agir para s-lo plenamente. Um conhecimento tambm baseado no afeto
que valora nossas percepes; no caso, baseado no afeto do amor. Ou seja,
uma forma de abordagem da realidade, de si e do outro, que veicula um
conhecimento emptico do outro.515

A dignidade implica necessariamente um fazer da ordem da tica, uma funo da

personalidade. A tica derivada da dignidade s pode dar-se com o uso da empatia da
funo mental, da capacidade mental ou do processo por meio do qual possvel apreender
o outro, o igual e o diferente.

7.3 PRINCPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA E DO

ADOLESCENTE

A criana tem sido cada vez mais objeto de preocupao daqueles que a veem
imersa nos conflitos familiares. L-se na apresentao feita por FRANOIS DOLTO a seu
livro Quando os pais se separam: De certa forma, o livro de uma cidad, psicanalista
por profisso, que, como sabido, interessa-se pelo que pode constituir a preveno das
dificuldades devidas aos sofrimentos inconscientes das crianas, sofrimentos estes sempre
articulados com o no dito ou com uma mentira implcita, ainda que sejam mantidos em
nome do bem da criana.516

O Princpio do Superior Interesse da Criana e do Adolescente pauta-se pelo

reconhecimento de sua vulnerabilidade, de sua condio fsica e psquica de desamparo,
que rege a finalidade da famlia, de cuidar daqueles que so mais vulnerveis.517

O reconhecimento da vulnerabilidade e da importncia da infncia encontra-se

positivado no art. 227 da Constituio Federal, que visa assegurar criana, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar

515
GROENINGA, Giselle Cmara. Os direitos da personalidade e o direito a ter uma personalidade. In:
TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil Direito patrimonial Direito
existencial: Estudos em homenagem professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo:
Mtodo, 2006, p. 645-663.
516
DOLTO, Franois. Quando os pais se separam, cit., p. 9.
517
MARIA BERENICE DIAS denomina Princpio de Proteo Integral a Crianas, Adolescentes e Idosos.
Manual de direito das famlias, cit., p. 57
 225

e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,

explorao, violncia, crueldade e opresso.518

Deu-se um giro epistemolgico com a Conveno sobre os Direitos da Criana e

com o Estatuto da Criana e do Adolescente, ambos de 1990, que tm por fim assegurar
todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana dessa pessoa, bem como o
desenvolvimento (art. 3) e a absoluta prioridade dos direitos referentes s suas dignidades
(arts. 4, 15 e 18). J o Cdigo Civil de 2002 no faz nenhuma aluso direta ao princpio.

A doutrina do Superior Interesse da Criana e do Adolescente vem coroar uma

necessidade fundamental ao desenvolvimento do ser humano a de convivncia, uma das
formas do relacionamento familiar, como se tem aqui apontado.

A convivncia atende realizao dos Direitos da Personalidade e um direito que

surge positivado com a Constituio Federal de 1988; foi tambm expressamente
reconhecida no Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069 , no caput do art. 227
(os filhos tm direito convivncia familiar e comunitria) da Constituio Federal e nos
arts. 1632, referente separao judicial verificar de acordo com a nova lei , e 1634 do
Cdigo Civil.

No entanto, apesar das evolues em muitos aspectos, o Cdigo de 2002 trouxe

algumas inovaes que ferem a Constituio. O art. 1611 prev que o filho havido fora do
casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o
consentimento do outro. Tal artigo coloca em segundo plano o Superior Interesse da
Criana, fere a sua dignidade. Encontra-se, aqui, uma oposio clara de direitos,
privilegiando-se o que podem ser interesses egostas de adultos, que no estariam
subordinados ao exerccio das funes familiares.

O foco no pode ser colocado na proteo criana e ao adolescente sem que seja
dada a devida proteo famlia, para que seus membros exeram as suas funes.
518
Segundo PAULO LBO, um direito no oponvel apenas ao Estado e sociedade ou a estranhos, mas a
cada membro da prpria famlia. Cabe uma observao a tal formulao, uma vez que, em se tratando de
famlia, as funes so complementares, em que acabam por ser oponveis os interesses quando estes no
se tratem do exerccio de funes familiares, mas de interesses egostas dos adultos ou irmos. Neste
sentido, no se estaria propriamente falando de relaes familiares, mas de relaes que, sob o falso
manto de familiares, atendem a interesses diversos. LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 55.
 226

Relacionado aos determinantes culturais e psicodinmicos est tambm o papel

desempenhado pelo Estado na proteo das famlias. Estas tendem a ser vistas, de forma
isolada e culpabilizante, como responsveis pelo cuidado com os filhos; sua
responsabilizao quase exclusiva um importante determinante cultural, sendo o Estado,
de certa forma, eximido de sua responsabilidade de dar condies e efetiva proteo
famlia. Da mesma forma, relativamente ao papel atribudo a esta, pequena parcela de
responsabilidade atribuda legislao e mesmo ao Judicirio na promoo ou inibio
da convivncia. No entanto, tal viso tem se modificado, com leis que visam efetivao
da convivncia, como o caso da Lei n. 11.698, que regulamentou a guarda como
preferencialmente compartilhada, a Lei n. 12.318, que dispe a respeito da Alienao
Parental, e a Lei n. 12.010, que dispe sobre a adoo.

A doutrina da proteo integral trouxe para os tribunais uma crescente preocupao

na proteo da criana em casos de disputa de guarda. Porm, o que se assiste, muitas
vezes, mais a sua coisificao que a efetiva considerao de seus interesses. Um passo
fundamental se deu com a mudana do enfoque da culpa para a responsabilidade;
atualmente, o foco tem sido no debate em relao s necessidades das crianas.519

No entanto, nos litgios de famlias transformadas, o que se v so falhas no

necessrio balanceamento do Poder Familiar e no exerccio das funes materna e paterna.
Nestas situaes, interesses egostas se sobrepem ao altrusmo que deve pautar as relaes
familiares. Contudo, cabe apontar que, embora a doutrina de proteo integral criana e
ao adolescente ainda no tenha trazido uma modificao efetiva nas questes relativas ao
direito ao relacionamento familiar, o que se reconhece como extremamente difcil, ela
trouxe um maior poder ao Estado de intervir nas relaes familiares. 520 Recentemente, o

519
Sugerimos que, enquanto sociedade, h o desejo de debater a respeito das necessidades das crianas e da
responsabilidade dos pais, e h uma preocupao menor do que h 20 anos, com a culpa e os efeitos do
divrcio nos homens ou mulheres (traduo livre da autora). We suggest that as a society we are now
more willing to debate the needs of children and the responsibilities of parents and less concerned with
marital fault and whether men or women are doing better out of divorece than we were twenty years ago.
What is a parent?, cit., p. 268.
520
Com o desenvolvimento do Estado de Bem-Estar Social e os servios de proteo criana, sobreveio
um maior interesse no melhor interesse da criana como um princpio norteador do Direito. Esta
preocupao com o bem-estar se viu associada com uma maior superviso das consequencias para a
criana nos casos de divrcio. Em paralelo ideia do divrcio como um julgamento, com partes culpadas
e inocentes, emergiu a necessidade em proteger a criana do culpado e recompensar o inocente com a
custdia da prole. Mas, a despeito de que o melhor interesse da criana tenha se tornado uma
preocupao maior nos tribunais, ainda a criana era vista quase como propriedade dos pais, sendo
alocada a um ou ao outro, ou mais recentemente, para ser compartida por ambos na guarda compartilhada.
 227

Conselho Nacional de Justia publicou a Resoluo 125, de 2010, que institui a Poltica
Nacional de Conciliao, com o objetivo de melhorar a qualidade dos servios
jurisdicionais e a intensificao, no mbito do Judicirio, da cultura de pacificao
social.521

Prefere-se, aqui, a utilizao da expresso Proteo Integral Criana e ao

Adolescente, tendo em vista que esta no hierarquiza um interesse como superior e passvel
de oposio a outros, que lhe seriam inferiores. A argumentao realizada nesse trabalho
foi no sentido de apontar a complementaridade das funes e apontar como, no exerccio
das funes paterna e materna, os interesses no podem ser vistos como opostos.

7.4 CONCLUSO PRINCPIO DA CONVIVNCIA FAMILIAR OU DO

DIREITO AO RELACIONAMENTO FAMILIAR

O direito convivncia uma premissa de realizao do Direito da Personalidade

relativo integridade psquica, que tambm diz respeito aos adultos enquanto pais frise-
se. Embora a estrutura da personalidade seja formada durante a infncia e a adolescncia,
ela desenvolve-se ao longo de toda a vida. A proteo aos Direitos da Personalidade
implica o reconhecimento de direitos que aliceram os Direitos Fundamentais ao longo da
vida. Assim, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade no cessa com a
formao da personalidade nos anos em que esta se encontra mais vulnervel, sendo um
direito inerente a todo o ciclo vital.

Interessa aqui, como enfatizado, o direito convivncia como integrante do direito

ao livre desenvolvimento das funes que integram a personalidade no s dos filhos mas
tambm dos pais, tendo em vista que a famlia se compe de relaes complementares.
Cabe lembrar a qualidade de complementaridade inerente s funes, e, ao falar-se do

(traduo livre da autora). With the development of the welfare state and child protection services, came
an increased interest in the best interest of the child as a guideline principle in Law. This welfarism was
associated with a higher degree of supervision of the outcomes for children in divorce cases. Alongside
the concept in law of divorce as a trial, with guilty and innocent parties, there had been a need to protect
the child from guilty and reward the innocent with custody of their offsprings But although the best
interest of the child became a paramount concern of the courts, the child was still seen almost as the
property of the parents to be allocated to one or other, or more latterly to be shared by both in joint
custody. MACLEAN, Mavis; RICHARDS, Martin. What is a parent? A socio-legal analysis, cit.,
p. 260-261.
521
A este respeito, com maestria, GUIDA ARRUDA BARBOSA tem incansavelmente apontado os
perigos em confundir a Mediao com a Conciliao. Dissertao de mestrado.
 228

direito convivncia dos filhos, vale seu complementar do direito convivncia dos pais
com os filhos, seja esta contnua ou descontnua.

O relacionamento familiar e a convivncia ps-separao se veem, muitas vezes,

prejudicados, ferindo Direitos da Personalidade no s de filho, mas tambm de pais,
irmos, e avs. Lacuna essa que ocorre nos processos judiciais de separao, concorrendo,
para tanto, diversos determinantes, quer da ordem da subjetividade, quer da legislao e
abordagem dos conflitos relativos guarda por parte dos Operadores do Direito. Em outras
palavras, as dificuldades de convivncia aps a separao do casal conjugal so, como
todos os fenmenos psquicos e comportamentais, multideterminados.

Elegeu-se, aqui, como referncia PAULO LBO, autor que guindou ao status de
princpio a convivncia familiar.522 Para ele, a convivncia familiar a relao afetiva
diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compem o grupo familiar, em virtude
de laos de parentesco ou no, no ambiente comum. Frise-se a referncia relao
diuturna, que traz consigo a ideia de convivncia contnua. Mas o autor faz a ressalva de
que a convivncia familiar no contempla necessariamente o espao fsico, tendo em vista
que as atuais condies de vida e de trabalho provocam separaes dos membros da
famlia em relao ao espao fsico, embora continue havendo a referncia ao ambiente
comum, que traz a noo de pertena. No entanto, aponte-se que o ambiente no
permanece comum nas separaes.

O autor usa, ainda, a metfora do ninho, em que as pessoas sentem-se acolhidas e

protegidas, especialmente as crianas.523 Deste ponto de vista, o mais importante, nas
consideraes do autor, a ideia de que a convivncia remete noo de pertena e de
relacionamento familiar. E, como vimos, esta s pode estar baseada nos vnculos, segundo
expostos acima: amor, dio, conhecimento, cooperao e reconhecimento. Veja-se que o
citado jurista utiliza a noo de convivncia contnua e descontnua, tomando-a mais em
seu sentido simblico, se se pode assim dizer, que concreto. No entendimento que aqui se
adianta, as contradies a respeito da convivncia poderiam ser transformadas por sua
substituio por relacionamento familiar, sendo a convivncia uma de suas modalidades.

522
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 68-69.
523
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias, cit., 3. ed., p. 52.
 229

A convivncia familiar definida por PAULO LBO como o substrato da verdade

real da famlia socioafetiva. Sendo a convivncia familiar um direito do qual resultam
outros, como a posse do estado de filiao um direito que, por sua vez, se consolida no
relacionamento e com a convivncia familiar. Interessante ressaltar que o autor fala em
substrato da verdade real da famlia, o que novamente remete ao vnculo de
conhecimento, aquele que faz a ligao entre as emoes e o pensamento, de modo a
estabelecer a verdade das relaes.524 Depreende-se que, para o autor, a noo de
convivncia ampliada, uma vez que ela implica a possibilidade de a convivncia ser
contnua ou descontnua, com o sentido amplo de relacionamento familiar.

O sensvel jurista aponta, ainda, que a convivncia familiar deve se construir de

modo estvel, com a identidade coletiva que prpria a cada famlia. No entanto, nas
separaes, muitas vezes, o que seria a identidade prpria da famlia, mesmo que
transformada, sofre a interferncia do Estado, com prescries em como deve ser a diviso
do tempo e a convivncia entre pais e filhos. O que deveria ser um modo estvel, muitas
vezes, torna-se alvo de grandes instabilidades, inclusive em consequncia das dificuldades
terminolgicas. Estas, muitas vezes, levam confuso, priorizando-se o tempo em
detrimento da qualidade da interao e desconhecendo as diferenas relativas ao exerccio
das funes.

Pelo que procurou se demonstrar neste trabalho, melhor seria denominar o que o
autor, com justeza, elevou categoria de princpio: como Princpio do Direito ao
Relacionamento Familiar.

524
No se deve esquecer que a atividade do pensamento, por sua vez, est fundada no princpio da realidade,
e no na fantasia que pauta parte da vida mental do beb, da criana e dos que sofrem de patologias
mentais que impedem a avaliao da realidade. Entende-se que o funcionamento mental basicamente
regido por dois princpios: o do prazer e o da realidade. O primeiro tem por objetivo proporcionar prazer e
evitar o desprazer, sem entraves ou limites, enquanto o segundo modifica o primeiro, impondo restries
necessrias adaptao realidade externa. PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio de
psicanlise, cit., p. 603.
 230

8
O LUGAR DOS FILHOS NA DINMICA FAMILIAR

Os filhos ocupam, atualmente, um lugar privilegiado na famlia. Porm, nem

sempre foi assim. A noo de infncia relativamente recente em nossa civilizao, como
bem descrito no clssico livro de PHILIPPE ARIS.525

DOLTO, na dcada de 1960, insistiu no lugar central do casal na famlia, que deve
assim continuar mesmo quando a famlia se transforma.526 O que se observa, muitas vezes,
a inverso de tal dinmica, em que os filhos so colocados no centro das disputas que, no
mais das vezes, dizem muito mais respeito ao casal desfeito.

Ainda herdeiros da famlia indissolvel, em que se amalgamavam os papis de me

e esposa e de pai e marido, os protagonistas das separaes tm dificuldade em separar as
funes. No entanto, preciso dizer que tal herana no a nica responsvel pelas
confuses de funes e papis sociais. O fator psicolgico tambm possui importncia
fundamental. A separao, mesmo que desejada, representa uma situao de perda, um
luto,527 que ser vivido de acordo com as caractersticas e o amadurecimento de cada um.
A criana, muitas vezes, ocupa o lugar de companheira do pai ou da me, em uma tentativa
de substituio do casal conjugal, negando-se, assim, sua existncia como sujeito
discriminado dos pais.528

525
RIES, Philippe. Histria social da criana e da famlia. Traduo de Dora Flaksman. Rio de Janeiro:
Zahar, 1978.
526
FRANOIS, Yannick. Franois Dolto. De ltique la pratique de la psychanalyse denfants. Paris:
ditions du Centurion, 1990.
527
MARQUES DA SILVA, Evani Zambon. O necessrio reconhecimento do processo de luto na separao
conjugal. In: SHINE, Sidney (Org.). Avaliao psicolgica e a lei adoo, vitimizao, separao
conjugal, dano psquico e outros temas. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2005, p. 37-49.
528
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A criana no existe. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de
Janeiro: Imago, 2003.
 231

Frequentemente invocado o Superior Interesse da Criana e do Adolescente nas

disputas pela guarda, sendo que, aos olhos de terceiros imparciais, a criana est sendo
desconsiderada. Cabe refletir a respeito do porqu da ocorrncia de tal deslocamento.

Vrias hipteses podem ser levantadas. A criana ocupa o lugar dos anseios
emocionais e mesmo de necessidades dos pais que no encontram lugar nas demandas
judiciais. A crise trazida pela separao leva a uma reativao de aspectos infantis, de
imaturidades, que levam algum tempo para serem elaboradas. Uma vez que se encontram
sempre presentes nos ncleos mais profundos da personalidade, esses aspectos infantis
podem emergir para um primeiro plano e, facilmente, se confundem com as reais crianas.
Em outras palavras, mais fcil falar da carncia das crianas que das prprias, sobretudo
quando o orgulho e a autoestima encontram-se feridos.

Este aspecto projetivo529 das dinmicas psquicas presentes nas separaes no

facilmente identificado nas demandas pela guarda. Obviamente, um processo judicial no
sede em que se possa trabalhar tais questes, embora tentativas sejam realizadas neste
sentido, em setores psicossociais dos Fruns530 e com as recentes prticas de Conciliao e
Mediao Interdisciplinar.531 Mas, sabe-se, os fenmenos psquicos levam tempo para
serem elaborados, um tempo diverso do que seria desejvel a durao de um processo
judicial.

529
Projeo o processo mental em que uma pessoa se defende de uma ideia, um impulso ou um sentimento
que so pessoalmente inaceitveis, atribuindo-os ao mundo externo. O resultado deste mecanismo de
defesa psquico que interesses, desejos e contedos mentais so percebidos como pertencentes a outras
pessoas. Em decorrncia do uso deste mecanismo, a prpria experincia mental pode ser erroneamente
confundida com a realidade consensual. Como os demais mecanismos de defesa, ele de natureza
inconsciente, e est presente tanto em estados normais quanto patolgicos. A diferena reside no grau em
que se acredita na validade da projeo e na capacidade que se tem em corrigir a falsa percepo. FINE,
Bernard D.; MOORE, Burness E. Termos e conceitos psicanalticos, cit., p. 156.
530
H um curto espao de tempo na Percia para que a famlia possa reconhecer suas funes e
responsabilidades. O tempo limita que se trabalhe a conscincia da inabilidade e o compromisso em
relao prole. Via de regra, trabalhamos com uma possibilidade de 60 a 90 dias para a entrega dos
laudos, tempo que pode variar conforme a exigncia do caso, mas nunca deve se afastar na realidade.
MARQUES DA SILVA, Evani Zambon. A funo do psiclogo perito e os limites de sua atuao no
mbito do Poder Judicirio. In: Psiclogo Judicirio nas Questes de Famlia a tica prpria da
psicologia: mudanas na relao assistente tcnico e perito. Conselho Regional de Psicologia 6a Regio.
So Paulo: CRP, 2010, p. 20.
531
A Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia institui a Poltica Acional de Conciliao. Art. 7o: Os
Tribunais devero criar, no prazo de 30 dias, Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo
de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores.
 232

Outro fator que concorre para que seja, indevidamente, invocado o Princpio do
Superior Interesse da Criana e do Adolescente diz respeito s necessidades materiais.
Maior a sensibilidade para as necessidades dos filhos, que podem mais facilmente ser
atendidas, que para a das mes no inseridas no mercado de trabalho. Sabe-se no ser
infrequente a mulher abrir mo da penso para si por crer que aquela destinada aos filhos
lhe ser suficiente para a subsistncia e, ainda, acreditando na quase sacralidade que era
atribuda sua condio de me, o que tem se modificado radicalmente nos dias de hoje.532

No aspecto do mercado de trabalho, inegvel que recentes so as conquistas da

mulher, mas ainda h um longo caminho a ser percorrido.533 A fora produtiva da mulher
no tocante aos afazeres domsticos sempre recebeu menor considerao. Veja-se o que
aponta JOO BATISTA VILLELA:

Mas, afinal, o que vale, economicamente falando, o trabalho da mulher no lar?

Que peso tem, em expresso patrimonial, essa atividade incessante, feita de
pequenos e grandes servios, desconcertantemente novos uns e terrivelmente
iguais outros? Sem hora para comear, sem limite para concluir e cuja execuo
mobiliza assim conhecimentos como habilidades mltiplos e variados. E que
requer, ao mesmo tempo, ateno, vigilncia, pacincia, coragem e resignao.
Matria publicada na Repblica Federal da Alemanha em 1978 d conta de que a
Deutshe Gesellshaft fr Haurswirtschaft procedia, j h alguns anos,
mensurao da atividade feminina no lar. Utilizando um sistema de atribuio de
pontos, havia-se concludo que me de famlia com muitos afazeres podia chegar
aos 300 pontos, o que significa, quela poca, um salrio mensal de 2.760
marcos, ou seja, o equivalente remunerao de um chefe de departamento na
indstria, de um alto funcionrio pblico ou de um comissrio-chefe de
polcia.534

Por maiores que tenham sido as conquistas nos ltimos anos, ainda fato a
diferena nos ganhos entre homens e mulheres que exercem a mesma funo, a qual tem se
tornado menor, conforme o acesso educao, o fator apontado por GRAN
THERBORN535 como o mais significativo para a queda do patriarcado no mundo.536

532
BADINTER, Elizabeth. Um amor conquistado, cit.
533
Como aponta RODRIGO DA CUNHA PEREIRA: A histria da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo
Direito mulher, sempre foi um no lugar. Na realidade, a presena da mulher a histria de uma
ausncia, pois ela sempre existiu subordinada ao marido, sem voz e marcada pelo regime da
incapacidade. (p. 99)
534
Joo Baptista Villela. So Paulo: RT, v. 623/18-26.
535
THERBORN, Gran. Sexo e poder, cit.
536
Segundo o IBGE, Ref. PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio, ano-base 2009, no so
significativas as diferenas na taxa de analfabetismo entre mulheres e homens, variando em torno de 0,5%
para mais ou para menos nas regies pesquisadas. No entanto, na regio Nordeste que a diferena
significativa, sendo que entre os homens a taxa de 19,3%, enquanto entre as mulheres esta de 16,1%.
Disponvel em: <http://ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhorendimento/pnad2009/pnad_
sintese_2009.pdf>.
 233

No Brasil, no que tange populao economicamente ativa, as mulheres

desocupadas representam 40% do total. E quanto ao rendimento, a relao praticamente se
inverte.537 Os dados so claros a dependncia financeira da mulher um fato que no
pode ser desconsiderado. Embora no sejam to mais desqualificadas no mercado de
trabalho, as mulheres recebem menos, sem contar a dupla jornada de trabalho a que se
submetem.538 Como bem aponta RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, a igualdade entre os
sexos uma falcia do nosso tempo.539

Verifica-se que o resultado das diferenas tambm se traduz em uma inverso do

lugar dos filhos nas separaes, que podem passar a representar os meios de subsistncia
da mulher, havendo, assim, uma reverso da situao de dependncia da criana em
relao aos adultos.

Nestas situaes, a atribuio da guarda tem tambm outra motivao que no

exclusivamente o bem-estar dos filhos. Como consequncia, a ameaa que paira sobre
aquele que detm a guarda ampliada pelo medo em perder o status quo, e a resistncia
convivncia com o outro genitor pode ser uma forma de defender-se de tal ameaa. No
rara a ameaa sentida pelas mes em funo das leis relativas Guarda Compartilhada e
Alienao Parental.

certo que a questo dos alimentos espinhosa. Homens e mulheres costumam

lidar de forma diversa com as questes atinentes ao dinheiro.540 Fruto de uma dependncia
secular da mulher em relao ao homem, o caminho em direo independncia e

537
Rendimento: Homens: sem rendimento 25,1; at 1SM 21,2; de 1SM at 2SM 24,7; de 2SM at 3SM
10,1; de 3SM at 5SM 8,9; de 5SM at 10SM 5,2; de 10SM at 20SM 2,2; mais de 20 SM 0,8.
Mulheres: sem rendimento 36,7; at 1SM 28,9; de 1SM at 2SM 19,3; de 2SM at 3SM 5,4; de
3SM at 5SM 4,6; de 5SM at 10SM 2,7; de 10SM at 20 SM 0,9; mais de 20SM 0,2. Disponvel
em: <http://ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhorendimento/pnad2009/pnad_sintese_ 2009.
pdf>.
538
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed., rev., atual. e
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 103-104.
539
Ibidem, p. 89 a 95.
540
CORIA, Clara. El seco oculto del dinero: formas de la dependencia femenina. Buenos Aires: Paids,
2008.
 234

autonomia levar alguns anos para encontrar o necessrio equilbrio. Outro esforo de
reviso e aprimoramento do instituto so os alimentos compensatrios.541

A doutrina tem tratado do que se denomina alimentos compensatrios. Embora

digam respeito a uma pequena parcela da populao, seu mrito o de tentar reconhecer a
importncia da continuidade do padro anterior separao, impedindo que com esta se
estabelea uma diferena abismal, que redundar na diferena da qualidade de vida e da
convivncia que podem ser oferecidas aos filhos. No entanto, no se deve esquecer que
real a impossibilidade da manuteno do padro com valores que atendam mera
subsistncia.

Segundo ROLF MADALENO,542 o ponto de partida dos alimentos compensatrios

est na dignidade humana e na solidariedade familiar e conjugal, cujos vnculos acertados
durante o relacionamento no podem ser abandonados. Os alimentos compensatrios em
muito contribuiriam para diminuir ou mesmo neutralizar fatores inibidores da continuidade
da convivncia entre pais e filhos. Por exemplo, perderiam fora as disputas a respeito da
guarda que tem, indiretamente, como mola propulsora os alimentos para os filhos, mas
que, de forma latente abrigam o desejo e, por vezes, o direito de continuidade do
padro anterior.

H inegveis consequncias para a convivncia advindas da diferena

socioeconmica entre os pais. A insegurana das mes e o no reconhecimento daquilo que
vem como um direito derivado da convivncia com o ex-cnjuge e do investimento no
exerccio da funo materna podem levar utilizao dos filhos como garantia financeira e
moeda de troca para a convivncia. E, ainda, seja qual for a situao, o exerccio do
poder econmico, em geral por parte dos pais, no deve ser desprezado naquilo em que
pode representar de seduo dos filhos em situaes de litgio, tornando-se uma ameaa a
valores de cuidado e afeto, que devem encontrar cada vez mais a sua positivao no Direito
Existencial.

541
MADALENO, Rolf. Responsabilidade civil na conjugalidade e alimentos compensatrios. In: Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e responsabilidade: teoria e prtica do direito de famlia.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010, p. 473-497.
542
MADALENO, Rolf. MADALENO, Rolf. Etrevista. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia,
n. 60, ano 7, fev./mar. 2010, no prelo. E, conforme exposto pelo jurista Rolf Madaleno no VII Congresso
do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM, em 31 de outubro de 2009.
 235

No entendimento que aqui se adianta, tais situaes decorrem tambm da

dificuldade de valorizao da funo materna e da falta de reconhecimento das condies
que so necessrias ao seu exerccio. Soma-se a isto a dificuldade de autovalorizao,
inclusive pelas prprias mulheres, e que encontra sua gnese no s em fatores histrico
sociais mas, como defendem alguns, tambm em fatores da ordem de sua constituio
psquica.543 Assunto alvo de acirradas discusses nos meios psicanalticos, h ainda uma
dose de orgulho que lhes impede em reconhecer a dependncia.

A criana ocupa, muitas vezes, o lugar de projeto, projtil e projeo,544 na famlia

e nas demandas judiciais.545

Deve-se perguntar o significado que atribudo ao Princpio do Superior Interesse

da Criana e do Adolescente, que , muitas vezes, um pseudoinvestimento nos filhos, e
quais suas consequncias. Aqui esto palavras de alerta: A crescente fragilizao da
ligao conjugal, tendo como corolrio um superinvestimento sobre os direitos das

543
Bem conhecida a teoria freudiana da inveja do pnis de que padeceriam as mulheres, bem como a sua
viso tida como machista por psicanalistas mulheres que lhe seguiram. Um marco importante na
concepo das diferenas sexuais e de como elas formam o psiquismo foi a teoria de MELANIE KLEIN,
que identificou o que seria, ento, a inveja masculina da capacidade feminina de gerar e nutrir.
ELIZABETH ROUDINESCO historia a diferena sexual a partir da Psicanlise, apontando a viso
freudiana que define a sexualidade, masculina e feminina, a partir da libido, que seria essencialmente
masculina. Insurgiu-se contra essa ideia a chamada Escola Inglesa de Psicanlise, que lhe opunha a tese
de uma diferena sexual naturalista. Importante marco foi trazido por SIMONE DE BEAUVOIR (1908-
1986) com seu livro O segundo sexo, de 1949, acrescentando tese da Escola Inglesa uma reflexo
poltico-ideolgica, em que instaurou uma relao entre o sexo no sentido anatmico e a situao sexuada
da mulher nas sociedades dominadas pelo poder masculino e pela ordem patriarcal. Afirmou, assim, a
existncia de um segundo sexo, diferente do primeiro pela anatomia e pela implicao social dessa
anatomia. A autora aponta, ainda, que o culto das minorias, tal como se desenvolveu nos Estados Unidos
a partir da dcada de 1990, inspira-se nessa herana das divergncias, e as minorias, vtimas do
diferencialismo, tornaram-se suas defensoras. Destaca, finalmente, a importncia de trabalhos que tentam,
atualmente, refletir sobre uma nova diviso entre os gneros, como uma nova entidade moral, poltica e
cultural, e o sexo como especificidade anatmica. PLON, Michel; ROUDINESCO, Elizabeth. Dicionrio
de psicanlise, cit., p. 154-156.
544
Projeo o processo mental em que uma pessoa se defende de uma ideia, de um impulso ou de um
sentimento que so pessoalmente inaceitveis, atribuindo-os ao mundo externo. O resultado desse
mecanismo de defesa psquico o de que interesses, desejos e contedos mentais so percebidos como
pertencentes a outras pessoas. Em decorrncia do uso desse mecanismo, a prpria experincia mental
pode ser erroneamente confundida com a realidade consensual. Como os demais mecanismos de defesa,
ele de natureza inconsciente e est presente tanto em estados normais quanto patolgicos. A diferena
reside no grau em que se acredita na validade da projeo e na capacidade que se tem em corrigir a falsa
percepo. FINE, Bernard D.; MOORE, Burness E. Termos e conceitos psicanalticos, cit., p. 156.
545
GROENINGA, Giselle C. Do interesse criana ao melhor interesse da criana Contribuies da
mediao interdisciplinar, cit.
 236

crianas: a consagrao do direito da criana de conservar seus dois pais alm das
eventualidades do par conjugal.546

Cabe um questionamento das causas e dos resultados que podem advir desse
superinvestimento, sobretudo quando somados ao paradigma da culpa, que se v em franco
declnio, com a extino da separao conjugal em nosso ordenamento. Mas, embora a
culpa no seja, h algum tempo, mais alvo de discusso no tocante guarda de filhos, ela
subsiste na dinmica das relaes familiares, mesmo que de modo inconsciente.547

Os filhos acabam ocupando tambm o lugar de prova. O necessrio recurso s

pericias psicolgicas, muitas vezes, se transforma em uma repetio da dinmica litigiosa
em que esto imersos os pais e advogados. Fundamental que se estabelea, nesta sede, uma
dinmica diferente, prpria aos profissionais da Psicologia, que devem ter a famlia como
cliente.548 Escutar uma criana significa reconhecer o lugar que lhe prprio, ou seja,
perifrico com relao s decises que cabem aos detentores do Poder Familiar, os pais. Os
filhos tm direito ao relacionamento e convivncia com os pais, e a guarda no pode ser
confundida com qual dos pais ganhou uma batalha, assim como a convivncia no pode ser
confundida com fiscalizao e com visita.

Escutar uma criana significa respeitar sua vulnerabilidade e sua necessidade de ter
uma me e um pai que sejam reconhecidos em suas competncias, e no desmoralizados
com a ameaa da perda do relacionamento familiar e da continuidade da convivncia, a
que todos tm direito, seja ela contnua ou descontnua. O vnculo de cooperao deve
imperar.

De um lado, todo o movimento de valorizao da criana, da busca por seu melhor

interesse, levou ao que seria o privilgio do que se acredita ser a sua tica. No entanto,

546
GANACIA, Danile. Justia e mediao familiar: uma parceria a servio da co-parentalidade. Gazette du
Palais, Frana, n. 188-189, jul. 1999.
547
GROENINGA, Giselle Cmara. Uma anlise interdisciplinar da (in)operabilidade do conceito de culpa
no direito de famlia, cit.
548
Comunicado n. 01/2008 Ncleo de Apoio Profissional de Servio Social e Psicologia do TJ/SP;
Recomenda-se que o trabalho dos profissionais seja pautado pelo compromisso de oferecer os
conhecimentos do Servio Social ou da Psicologia colaborando com o Poder Judicirio, garantindo como
fundamental o bem-estar de todos os sujeitos da famlia envolvida. In: Psiclogo Judicirio nas questes
de famlia a tica prpria da psicologia: mudanas na relao assistente tcnico e perito. Conselho
Regional de Psicologia 6a Regio. So Paulo: CRP, 2010, p. 20.
 237

como se procura lidar com os aspectos objetivos do conflito no Judicirio, o que este tem
de subjetivo acaba tendo representao, ou seja, sendo colocado, projetado, nas crianas. A
elas dirige-se, com mais facilidade, a simpatia, o afeto, as preocupaes. Facilmente,
transferida para elas a vulnerabilidade dos adultos, os quais acabam por invocar os direitos
das crianas, escudando as prprias dificuldades. Como os afetos no tm lugar nos
processos, estes acabam por aparecer na preocupao muitas vezes, em uma
pseudopreocupao com as crianas e os adolescentes. Assim, por vezes, fala-se em
nome da criana devido dificuldade em falar em nome prprio.

Este um risco que ocorre nos processos judiciais o de colocar os filhos

concretamente no centro das decises. Adultos brigam pelo direito a eles que,
paradoxalmente, no so parte no processo, e esta acaba arcando com uma relao jurdica
que lhe estranha,549 mas com importantes consequncias psicolgicas, atuais e futuras, e
sociais. Quando o lugar simblico que a criana ocupa aparece como quase a nica
realidade a ser levada em conta,550 acaba-se por brigar pela criana, pelo direito criana.
Sua defesa pode, na verdade, mascarar a defesa dos adultos pelo direito de verem
contemplados os aspectos afetivos, pelo direito de serem compreendidos em suas
demandas e em sua fragilidade, resumindo, pelo direito ao futuro, que o tempo dos
processos parece impedir, futuro que, na presso da desesperana, tem na criana o seu
nico representante.551

Tambm, em muitas ocasies, os filhos acabam sendo colocados na posio de

juzes, havendo uma competio entre os pais: quem melhor, quem pior. Para esta
competio, que tem sua gnese na dinmica psquica, acaba por contribuir a lei, sobretudo
anteriormente ao ordenamento que inseriu a Guarda Compartilhada e a proteo relativa
Alienao Parental. Embora a guarda deva ser conferida aquele que tiver melhores

549
NEVES BATISTA, Silvio. Guarda e direito de visita. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto
Alegre: Sntese/IBDFAM, ano II, n. 5, abr./jun. 2000.
550
GANACIA, Danile. Justia e mediao familiar, cit. Estes conflitos ao redor da criana so, na maior
parte do tempo, conflitos de casal no resolvidos: a criana torna-se este instrumento privilegiado
permitindo aos pais, que no realizaram o luto de sua relao, de permanecerem juntos no conflito. Eles
utilizam a criana como remdio para suas feridas narcsicas, e s vezes, como um verdadeiro projtil na
guerra a que eles se entregaram. Recompor-se, punir o outro, conduzem a comportamentos de
apropriao da criana, tornada objeto, e a desvios, que vo da desqualificao do outro progenitor,
sua negao, para resultar, s vezes, em uma verdadeira erradicao.
551
Se nossa sociedade retardar o reconhecimento pleno dessa dependncia, que um fato histrico no
estgio inicial do desenvolvimento de cada individuo, haver um bloqueio tanto no progresso quanto na
regresso, um bloqueio que se baseia no medo WINNICOTT, Donald D. Tudo comea em casa, cit.,
p. 99.
 238

condies, o resultado de tais batalhas judiciais acaba por ser a valorizao de um e a

desvalorizao do outro.

Outras vezes, os filhos so colocados no papel de testemunhas. Fatos estes que

podem, indevidamente, se repetir nos processos e procedimentos judiciais, criando
conflitos de lealdade que fazem parte do desenvolvimento mental das crianas e dos
adolescentes.552

Um pedido de guarda pode estar, muitas vezes, representando, alm de outras

coisas, no s o ser avalizado no papel de pai e de me, mas a necessidade dos prprios
pais de se verem reconhecidos como adultos. A guarda deferida quele que se revela com
melhores condies implica o reconhecimento de suas capacidades como adulto, em
atender melhor s necessidades dos filhos. Nas situaes de separao em que h, muita
vezes, uma regresso psquica,553 os pais podem buscar uma sentena que lhes confira a
guarda como defesa contra esse estado infantilizado. Necessrio estar-se atento
importncia e dificuldade, nas situaes de vulnerabilidade como o so as disputas pela
guarda da discriminao entre conjugalidade e parentalidade, que conta com poderosos
impedimentos da ordem do inconsciente.

Na medida em que se exige de uma mulher e de um homem em crise que coloquem

em primeiro lugar seus papis de me e de pai e o bem-estar dos filhos sem dar-lhes a
oportunidade de lidar com seus afetos e de reorganizar suas identidades de forma mais
abrangente , o resultado poder ser justamente o contrrio do pretendido.

O melhor interesse das crianas terem a proteo da sociedade e dos pais e que
estes se entendam e se referendem mutuamente. Para que isto se d, os pais devem ter a
oportunidade de poder reorganizar suas identidades enquanto sujeitos, homem e mulher,

552
DOLTO, Franois. La causa de los adolescentes: el verdadero lenguaje para dialogar com los jvenes.
Buenos Aires: Seix Barral, 1990.
553
Regresso o mecanismo de defesa psquico por meio do qual h um retorno a um nvel de
desenvolvimento mental imaturo. Ela, em geral, ocorre quando uma organizao mental apropriada
quela fase substancialmente perturbada. Conflitos e ansiedades no resolvidos em fases
desenvolvimentais anteriores podem ter deixado o aparelho mental com reas de fraqueza (fixaes), as
quais amide determinam o nvel ao qual o funcionamento mental regride. Ou, ento, a regresso pode
ocorrer em reao a novos acontecimentos dentro de uma fase evolutiva que so experienciados como
traumticos. O fator dinmico mais comum provavelmente o Complexo de dipo no elaborado, com
seus impulsos sexuais e agressivos inconscientes provocadores de culpa. FINE, Bernard D.; MOORE,
Burness E. Termos e conceitos psicanalticos, cit., p. 182-183.
 239

das quais fazem parte a paternidade e a maternidade, como uma das funes da
personalidade.
 240

CONCLUSO

O percurso neste trabalho foi o de anlise interdisciplinar de aspectos psicolgicos e

jurdicos das relaes entre os pais e filhos, nas famlias transformadas pela separao. A
metodologia interdisciplinar utilizada permite ampliar o entendimento da complexidade
inerente s relaes humanas, em suas diversas expresses. Para tanto, se v como de rigor
o uso da Psicanlise teoria e prtica que possibilita a sensibilizao para as dinmicas
familiares, para os afetos, necessariamente presentes na cena judicial em que se discutem
questes concernentes ao relacionamento familiar e convivncia entre pais e filhos.

Os conflitos nesta seara so permeados por confuses, devido a alguns fatores que
se procurou analisar. De importncia capital so os aspectos subjetivos que, em muito,
transcendem a moldura objetiva dos processos judiciais. Outro fator analisado o
desbalanceamento que se d no exerccio do Poder Familiar e das funes materna e
paterna. Finalmente, foram avaliadas as imprecises da terminologia utilizada na lei para
referir-se ao relacionamento familiar. Os termos visita, contato e convivncia so, muitas
vezes, empregados como se fossem equivalentes, o que fomenta as confuses, por
definio, presentes nas crises familiares.

Buscou-se fazer um paralelo entre a terminologia utilizada pelo Direito de Famlia e

alguns conceitos psicanalticos. O conceito de vnculo psquico mostra-se operativo para a
compreenso das dinmicas e dos conflitos quanto ao exerccio das funes materna,
paterna e filial. Os afetos que formam a base da famlia expressam-se nos vnculos de
amor, dio, conhecimento, reconhecimento e cooperao. Estes podem ser mais ou menos
saudveis, de acordo com a dinmica familiar e as caractersticas da personalidade de cada
integrante.

Os desejos e as necessidades individuais devem submeter-se finalidade da famlia,

que a de cuidado e proteo dos mais vulnerveis, sendo que todos, em certa medida,
guardam a caracterstica de dependncia, eminentemente humana, ao longo de todo o ciclo
 241

vital. Razo pela qual se faz necessria a sensibilizao tambm dos operadores jurdicos,
para que se d enquadre e tratamento aos conflitos concernentes manuteno, ao cuidado
e continuidade dos relacionamentos familiares. Enfatize-se , levando-se em conta a
complementaridade das funes.

Assim, um eixo que deve nortear a anlise dos conflitos levados ao Poder Judicirio
o da complementaridade, inerente ao exerccio das funes, as quais guardam
especificidades quanto ao seu exerccio e nem sempre so devidamente consideradas,
influindo diretamente no desbalanceamento dos poderes no seio das famlias, sobretudo
nos litgios relativos guarda de filhos.

O poder, entendido como potncia, est sempre presente nos relacionamentos. As

formas de seu exerccio e de balanceamento das funes exercidas na famlia acompanham
a histria da evoluo desta. A queda do sistema patriarcal trouxe a igualdade entre
homens e mulheres, inclusive quanto ao exerccio das funes materna e paterna,
atualmente compreendidas como complementares, do que decorre o conceito de
parentalidade.

Acredita-se que a expresso Poder Familiar de valor, por abrigar a ideia da

potncia que a famlia tem na inerente tenso perante outras instituies, bem como a
potncia dos afetos que a caracteriza. Contudo, a doutrina aponta na direo da expresso
Autoridade Parental, que aqui se entende como um dos componentes do Poder Familiar.

Ao longo do trabalho, foi proposto um giro epistemolgico no entendimento das

questes relativas convivncia familiar, que devem ser pensadas a partir das necessidades
da personalidade, da finalidade da famlia e das funes exercidas pelos seus integrantes.
Verifica-se, nos novos diplomas legais a respeito do compartilhamento da guarda e do
fenmeno da alienao parental, que a legislao tem passado a privilegiar, como fonte,
elementos que se fazem necessrios formao, ao desenvolvimento e, tambm, ao amplo
exerccio dos recursos da personalidade de todos os membros da famlia. A preservao
dos vnculos o meio para tal fim. No entanto, a confuso entre convivncia que se viu
ser, na realidade, contnua e descontnua , visitas e contato acaba por dificultar a
compreenso e o exerccio dos direitos.
 242

A famlia tem hoje um carter eudemonista, que se operacionaliza no atendimento

aos Princpios da Dignidade da Pessoa, da Igualdade, da Proteo Integral Criana e ao
Adolescente e, finalmente, do Direito ao Relacionamento Familiar nome que se acha
mais adequado que Direito Convivncia.

Levantaram-se, ainda, alguns aspectos relativos ao lugar subjetivo e complexo

ocupado pelos filhos na dinmica das famlias tranformadas, de modo a ampliar a
compreenso e a sensibilidade em relao a determinados aspectos psicolgicos, que se
fazem necessrias nos delicados, complexos e, por vezes, sutis conflitos que chegam ao
Poder Judicirio.
 243

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