Competitividad, productividad e integracin en el pla-

no econmico, fragmentacin, exclusin y margina-

lidad en el plano social son algunos de los rasgos y
tensiones producto de la transnacionalizacin de los
mercados acaecida a partir de los aos ochenta.
En este trabajo se pretende identificar el perfil de
las instituciones jurdicas surgidas con el advenimiento
de la globalizacin, los problemas que ese fenmeno 1
plantea a la reflexin jurdica y los rnodelos analticos
ms adecuados para examinarlos, partiendo del dere-
cho corno un sisterna diferenciado de normas, institu- 1

ciones y valores, privilegiando su papel como instru-
rnento de organizacin social.
1
Se pretenden cartografiar los tipos de instituciones,
regulaciones y culturas jurdicas que estn siendo for-
jados por el proceso de transnacionalizacin de los
mercados, as como indicar algunos esquemas concep-
tuales y rnodelos analticos que -superando las arna- 1
rras rnetodolgicas que circunscriben el derecho, la so-
berana y la dernocracia al espacio estatal- han sido 1

forrnulados y utilizados para exarrlinar el impacto de 1

la conversin de la economa en un sistema rnundo

sobre, por ejemplo, los derechos y garantas funda-
mentales, los contratos, las prcticas cornerciales, la le- 1

gislacin laboral, la proteccin del medio ambiente, los

rr10virnientos migratorios y el propio rnercado profe- 1
sional de los operadores jurdicos. La dinrnica de es- !
tos carnbios, el alcance de ese impacto y los rasgos rns
caractersticos de las nuevas formas de normatividad,
son, en sntesis, lo ms destacado de este texto.

1
1
.1
El derecho en la economa globalizada
 El derecho en la economa globalizada

Jos Eduardo Paria

Traduccin de Carlos Lema An

E D T O R A L T R O T T A

COLECCIN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho
Consejo Asesor: Pefecto Andrs
Joaqun Aparicio
Antonio Baylos
Juan Ramn Capella
Juan Terradillos
Ttulo original: O Dereito na Economa Globalizada
Editorial Trotta, S.A., 2001
Sagasta, 33. 28004 Madrid
Telfono: 91 593 90 40
Fax: 91 593 91 11
E-mail: trotta@infornet.es
http://www.trotta.es
Jos Eduardo Faria, 1999
Carlos Lema An, 2001
ISBN: 84-8164-464-1
Depsito Legal: M. 27.750/2001
Impresin
Laxes, S.L.
NDICE
Presentacin ............................................................................... . 9
1. Introduccin ... ....... ... . . .. .. ... . .... ... . . . . .... . . .. . . . . . . . .. . ... . . ... .... .... . . . .. 13
1.1. Nacin, Estado y soberana: el impacto de la globaliza-
cin .............................................................................. 16
1.,2. Crisis del derecho y agotamiento paradigmtico ...... .. .. . 33
1.3. Globalizacin y derecho: objetivos de este trabajo........ 42
2. El fenmeno de la globalizacin econmica: orgenes, impli-
caciones y manifestaciones ................................................... . 49
2.1. La sociedad de la informacin y los nuevos paradigmas
de produccin .............................................................. . S3
2.2. La expansin tecnolgica y la economa-mundo ....... . 70
2.3. Concurrencia, inversiones y soberana: cuestiones del nue-
vo orden econmico mundial ...................................... . 81
3. Los cambios del derecho entre dos tiempos econmicos ....... 9.5
3 .1. Ingobernabilidad sistmica e ineficiencia jurdica: los pro-
blema~ del derecho en la economa keynesiana ............ . 96
3.2. De la inflacin legislativa al trilema regulatorio: los de-
safos del derecho positivo en el Estado-nacin .......... .. 110
3.3. Del Estado-nacin a la economa-mundo: el derecho
emergente con la globalizacin ................................... .. 119
4. Pluralismo, autoorganizacin, reflexividad y mediacin cor-
porativa ............................................................................... . 127
4.1. Derecho de la produccin y derecho sistmico: el
pluralismo jurdico de la economa globalizada ............ . 131
4.2. El derecho de la produccin y la sociedad organiza-
cional ......................................................................... . 1.38
7
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
4.3. El derecho reflexivo y el engarce estructural del plu-
ralismo jurdico~. 149
4.4. Los programas normativos y sus modelos contractuales
bsicos ......................................................................... .
4.5. Los programas normativos relacionales y el neocorpo-
rativismo procedimental>} ............................................. .
5. La globalizacin econmica y su estructura jurdica: democra-
cia organizacional, exclusin y derecho social .......................
5 .1. Derecho reflexivo y democracia organizacional .... ..
5 .2. La globalizacin econmica y sus implicaciones sociales .
5. 3. Integracin sistmica y desagregacin social ... .... ..... ......
5.4. La nueva agenda jurdica del Estado-nacin..................
5.5. El derecho social .......................................................
6. Conclusin .......................................................................... .
6.1. El carcter preparadigmtico del derecho social y del
derecho reflexivo ....................................................... .
6.2. La globalizacin econmica y sus manifestaciones insti-
tucionales .................................................................... .
6.3. Principio de legalidad y neofeudalismo jurdico ............ .
Bibliografa ................................................................................. .
8 9
163
PRESENTACIN
173
179
180
185
202
210
221
231
232 La globalizacin es un tema recurrente en la agenda contempornea.
Se trata de un fenmeno complejo con profundas implicaciones en
240 las ms variadas reas de conocimiento y en los ms diversos sectores
262 de la vida social. El objetivo de este trabajo es examinar el impacto de
la globalizacin en el mbito del derecho. El punto de partida es la
273 relativizacin de principios y categoras como soberana, legalidad,
jerarqua normativa, derechos subjetivos y ciudadana, profundamen-
te afectados por cambios econmicos, sociales y polticos que en gran
parte se han producido al margen de las estructuras jurdicas, de los
procesos judiciales, de los engranajes institucionales, de los controles
democrticos y de la capacidad de regulacin, gestin y direccin de
los Estados nacionales.
Integrando mercados a velocidades y dimensiones avasalladoras,
gracias al desarrollo de las tecnologas, a la expansin de las comu-
nicaciones y a la difusin de la informacin en tiempo real, la globali-
zacin ha provocado la descentralizacin y la fragmentacin del poder,
ha cambiado el perfil y la escala de los conflictos, ha vuelto crecien-
temente ineficaces las normas y los mecanismos procesales tradicio-
nalmente utilizados por el derecho positivo para dirimidos o neutra-
lizarlos, ha redefinido el tamao y, especialmente, las propias
funciones del Estado, ha difuminado las lneas delimitadoras entre lo
interno y lo externo, ha propiciado modos inditos de articulacin
entre esferas locales, microrregionales, nacionales e internacionales,
ha redefinido las relaciones entre intereses particulares y la idea de
bien comn y ha abierto el paso a nuevas formas de ac~in poltica,
nuevos modelos de legalidad y nuevos patrones de legitimidad.
Ampliando la diferenciacin funcional de los sistellJaS econmico
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
y social a un ~itmo jams visto anteriormente, la globalizacin tam-
bin ha vuelto las identidades ms lbiles y polimorfas. Ha debilitado
y subvertido los parmetros o marcos de referencia sociales hasta
entonces imperantes. Ha modificado las concepciones de responsabi-
lidad y de obligacin moral. Ha alterado los patrones tico-polticos.
Ha puesto en cuestin el estatuto cientfico y las potencialidades
explicativas y justificativas de los saberes subyacentes a la organiza-
cin de las esferas individuales y colectivas. Ha llevado a la generali-
zacin de los trminos y argumentos habituales en economa tanto en
el lenguaje comn como en los discursos especializados de los dife-
rentes dominios de la vida contempornea. Y, finalmente, ha condu-
cido a la extensin de tecnologas sociales basadas exclusivamente en
criterios y valores como la eficiencia, la competitividad, la producti-
vidad y la acumulacin.
En este escenario el derecho positivo -tal como ha sido entendi-
do convencionalmente- tiene que afrontar un cruel dilema: si per-
manece preocupado por su integridad lgica ante todos estos cam-
bios de carcter estructural, corre el riesgo de ser funcionalmente
ineficaz y, como consecuencia de ello, de acabar siendo despreciado
y descartado por la realidad socioeconmica; y en caso de que se deje
seducir por la tentativa de controlar y disciplinar directamente todos
los sectores de la vida social, econmica y poltica, substituyendo la
preocupacin por su unidad dogmtica por el nfasis en la eficiencia
reguladora, corre el riesgo de ver comprometida su identidad sist-
mica y, por extensin, de desdibujarse como referencia normativa.
Cmo salir de este atolladero?
Esta pregunta abre el camino a varias otras. Qu tipo o modelo
de derecho sera apto para dar cuenta de tantos cambio y de tanta
complejidad? cmo organizar y disciplinar jurdicamente -y con
qu fundamentos- el funcionamiento de sistemas y subsistemas eco-
nmicos y sociales cada vez ms diferenciados y complejos, para los
cuales las instituciones jurdicas concebidas por el Estado liberal y
por el Estado social parecen excesivamente simples o elementales?
Qu cambios cabe esperar en los sistemas poltico-jurdicos (en sus lizacin econmica y derecho, en noviembre de 1995, y un curso de
instituciones centrales, en sus formas de organizacin, en sus proce-
dimientos, en sus instrumentos sancionadores, en sus operadores y en
su cultura)? Qu dificultades tericas y analticas pueden conllevar
esos cambios para un pensamiento jurdico construido y organizado
precisamente en torno a principios y categoras tales como soberana,
legalidad, jerarqua normativa, derechos subjetivos y ciudadana?
Hasta qu punto una realidad en profunda y continua transforma-
cin -como la contempornea- puede ser aprehendida por los m o-
10
PRESENTACIN
delos doctrinales hasta ahora imperantes en el mbito de ese pensa-
miento? cules son los modelos nuevos y originales con capacidad
para pensar el derecho en un contexto histrico marcado por nuevas
estructuras de poder, por nuevas e~trategias de decisin, por nuevos
patrones normativos, por nuevas formas contractuales en las relacio-
nes entre los agentes econmicos y por la tensin permanente entre
lo nacional y lo transnacional, entre lo local y lo global? .
Al discutir esas cuestiones he procurado examinarlas a la luz de
las transformaciones ms intensas provocadas por el fenmeno de la
globalizacin, como son la disolucin de las fronteras geogrficas, la
desterritorializacin de la produccin, la desreglamentacin de los
mercados, la interdependencia funcional y patrimonial de las esferas
productiva y financiera, la fragmentacin de los procedimientos de
representacin y decisin poltica, la desconstitucionalizacin y la
deslegalizacin de ilos derechos sociales, la creciente aparicin de
riesgos no calculables ni previsibles, los nuevos procesos de forma-
cin de la normatividad, etc. En el curso de la redaccin de este
trabajo he contado con apoyos valiosos que, por gratitud, no puedo
dejar de mencionar. Joaqun Herrera Flores me concedi el honor de
ser contratado como profesor visitante en 1995 del curso de especia-
lizacin en Teora General del Derecho que dirige en la Universidad
de Andaluca, en La Rbida; l me anim tambin a impartir un curso
sobre legitimidad jurdica, movimientos sociales y globalizacin eco-
nmica; y me incluy entre los organizadores de un programa de
estudios para 1996 dedicado especficamente al tema del derecho Y
la transnacionalizacin de los mercados. Boaventura Santos, Maria
Manuel Leito Marques, Jos ~1anuel Pureza y Antonio Casemiro
Ferreira me facilitaron, dentro de su proyecto La sociedad portu-
guesa ante los desafos de la globalizacin, una gratificante estancia
en el Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra, en
noviembre de 1996, proporcionndome las condiciones necesarias
para concluir los ltimos captulos de la tesis. Con una generosa
invitacin para encargarme de un ciclo de conferencias sobre globa-
Teora General del Derecho, en diciembre de 1996, ambos en la
Universita degli Studi di Lecce, Raffaele de Giorgi me abri las puer-
tas del Centro di Studi sul Rischio y me posibilit el acceso a textos
inditos, de vital importancia para la redaccin de este trabajo. Por
mediacin de Andr-Jean Arnaud, su primer director, el lnternational
Institute for Sociology of Law me convirti en investigador asociado,
en el marco de un proyecto coordinado por Roberto Bergalli, lo que
me ha permitido pasar un mes por ao en Oati y contar con la infra~
11
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
estructura de su respetado Centro de Documentacin y de su actua-
lizadsima biblioteca.
Tampoco puedo dejar de manifestar mi reconocimiento a Ronal-
do Porto Macedo, por su inestimable intermediacin con la Harvard
University Law School. Y a David Trubek, Vitrio Olgiatti, Alessan-
dro Bar atta, Mrio Garfallo, W anda Cappeler, Juan Ramn Cape-
Ha, Jos Antonio Estvez Arauja y Antonio Maus, por haberme pro-
porcionado textos, informaciones bibliogrficas y enormes dosis de
estmulo y aliento. Un dilogo cotidiano, decisivo para las ideas aqu
desarrolladas, fue posible gracias a la paciencia bblka de Jos Re-
naldo de Lima Lopes, del Centro de Estudios Derecho y Sociedad, y
de Rolf Kuntz, del Departamento de Filosofa de la Universidad de
So Paulo. Ambos, junto con Antonio Rodrigues de Freitas Jr. y
Celso Fernandes Campilongo, mis antiguos alumnos de postgrado y
hoy docentes en la Unicamp y en la Universita degli Studi di Lecce
respectivamente, fueron lectores atentos y agudos de las sucesivas
versiones de este trabajo. La infraestructura de mecanografiado, con-
feccin de tablas y grficos y soporte logstico fueron asegurados por
Tereza Cristina de Carvalho y Maria Claudina Ferreira de Souza
Guerra. La revisin del texto fue realizada por Kathia Regina Martn,
Jean-Paul Cabral Veiga da Rocha y Laurindo Dias Minhoto Neto.
Aunque sacrificados por razn de mis sucesivos viajes para la redac-
cin de este trabajo, Sandra, Andr y Murilo me animaron a escribir-
lo. Y no dudaron en proponer la inclusin de las diez ltimas pala-
bras en la pgina final.
7 de diciembre de 1996
12
1
INTRODUCCIN
El advenimiento de la transnacionalizacin de los mercados de mate-
rias primas, produccin, capitales, finanzas y consumo ha transfor-
mado radicalmente en poco ms de una dcada las estructuras de
dominacin poltica y de apropiacin de recursos. Igualmente ha
subvertido las nociones de tiempo y espacio, ha derrumbado barreras
geogrficas, ha reducido las fronteras burocrticas y jurdicas entre
naciones, ha revolucionado los sistemas de produccin, ha modifica-
do estructuralmente las relaciones laborales, ha transformado las in-
versiones en ciencia, tecnologa e informacin en factores privilegia-
dos de productividad y competitividad, ha creado formas de poder e
influencias nuevas y autnomas, y, finalmente, ha multiplicado de
modo exponencial y a escala planetaria los flujos de ideas, conoci-
miento, bienes, servicios, valores culturales y problemas sociales. Ante
todo ello, el pensamiento jurdico parece encontrarse en una situa-
cin anloga a la del pensamiento econmico de finales de los tumul-
tuosos aos veinte. Es decir, parece estar ante el desafo de encontrqr
alternativas para el agotamiento paradigmtico de sus principales
modelos tericos y analticos, pues tal es la intensidad del impacto
producido por todas esas transformaciones en sus esquemas concep-
tuales, en sus presupuestos epistemolgicos, en sus mtodos y en sus
procedimientos.
Al final de la dcada de los aos veinte, el estruendoso colapso
del capitalismo mercantilista o concurrencia! y la gran depresin lle-
varon a la economa a cambiar a un ritmo mucho ms rpido que la
capacidad de las teoras y sistemas econmicos entonces imperantes
para identificar, comprender, evaluar y procesar cambios complejos,
heterogneos, diversificados y sobre todo conflictivos. Los concep-
r
13

EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
tos, las premiss, los axiomas, los postulados, las categoras, las hip-
tesis y los mtodos hasta entonces dominantes, que otorgaban a la
economa el estatus de ciencia, vieron sbitamente agotado su poten-
cial analtico y diluida su operatividad, perdiendo a gran velocidad su
aceptacin y, a consecuencia de ello, su legitimidad. La perplejidad
de los economistas ante la ausencia de un marco conceptual capaz de
proporcionar el correcto entendimiento de los cambios estructurales
en marcha llev a muchos de ellos a poner en cuestin el sentido, el
alcance y la propia naturaleza cientfica de su disciplina. La crisis
paradigmtica de la teora econmica lleg hasta tal punto que, du-
rante un cierto perodo de tiempo, los economistas ni siquiera consi-
guieron alcanzar un consenso sobre los factores responsables del colap-
so del capitalismo mercantilista o concurrencia! y sobre las alternativas
posibles y disponibles a aquellas alturas para su superacin. Pensar la
teora econmica exiga, por ello, pensar la propia crisis del pensa-
miento econmico.
El pensamiento jurdico parece enfrentarse, hoy en da, a un dra-
ma no muy diferente. El origen de este drama entreabre el campo
temtico de este trabajo. Hasta hace poco, el escenario social, polti-
co, econmico y cultural era identificado con los Estados-nacin y
con su poder para realizar objetivos y llevar a cabo polticas pblicas
p~r medio de decisiones y acciones libres, autnomas y soberanas,
mientras que el contexto internacional era una extensin natural de
esas realidades primarias. Ahora lo que tenemos es un escenario in-
terdependiente con actores, lgicas, dinmicas y procedimientos que
se entrecruzan y superan las fronteras tradicionales. Estos actores ya
no hacen distinciones entre pases, acostumbran a situar ante enor-
mes dilemas a los gobiernos, no dudan en desafiar la autoridad de los
policy makers [formuladores de polticas] cuando les conviene y, en
muchos casos, llegan al punto de ignorar las propias identidades na-
cionales. Superada la fase inicial del desafo de la transnacionaliza-
cin de los mercados de materias primas, produccin, capitales, fi-
nanzas y consumo, se vive actualmente una etapa de cambios jurdicos
e institucionales necesarios para asegurar el funcionamiento efectivo
de una economa globalizada. Y cuanto ms veloz y ms acentuada es
esa globalizacin, ms ejerce un profundo impacto transformador en
los sistemas polticos y normativos forjados en torno a determinados
postulados (como el del monopolio estatal del ejercicio legtimo de la
violencia) y determinados principios (como los de legalidad, jerarqua
normativa y seguridad jurdica), llevando su poder de control, deci-
sin, direccin y mando a estar crecientemente presionado, condicio-
nado y penetrado por una pltora de entidades multilaterales, organi-
14
INTRODUCCIN
zaciones transnacionales, grupos nacionales de presin, instituciones
financieras internacionales, corporaciones empresariales multinacio-
nales, etc. Con todo ello, se originan situaciones en las que la idea de
un sistema ~conmico nacional autosustentado pasa a ser vista como
un anacronismo.
En este orden socioeconmico de naturaleza cada vez ms multi-
factica y policntrica, el derecho positivo se enfrenta a dificultades
crecientes para regular mediante normas vinculantes los distintos
mbitos de la vida socioeconmica. Sus reglas de cambio, reglas
de reconocimiento y reglas de adjudicacin, que hasta hace poco
aseguraban la oper~tividad y la funcionalidad del sistema jurdico, se
revelan ahora ineficaces. Los derechos individuales, los derechos po-
lticos y los derechos sociales hace tiempo institucionalizados son
crecientemente flexibilizados o desconstitucionalizados. Los con-
flictos colectivos de carcter pluridimensional son cada vez menos
integrables en textos legales que haban sido concebidos originaria-
mente para dirimir conflictos unidimensionales e interindividuales.
La intensificacin de situaciones de interdependencia a escala mun-
dial desterritorializa las relaciones sociales. La multiplicacin de
reivindicaciones desde rdenes jurdicos de naturaleza supranacional
relativiza el papel del Estado-nacin, uno de cuyos principales rasgos
caractersticos es la territorialidad, entendida como unidad privilegia-
da de interaccin. Finalmente, las tradicionales normas abstractas,
generales e impersonales articuladas en trminos jerrquicos por una
estructura constitucional, ven crecientemente desafiada su efectivi-
dad por la aparicin de reglas generadas espontneamente en las
diferentes ramas y sectores de la economa a partir de sus necesidades
especficas (como es el caso, por ejemplo, de los procedimientos nor-
mativos nacidos de las prcticas mercantiles adoptadas por las em-
presas transnacionales en la economa mundial). Simultneamente,
esos cambios contribuyen a la erosin del monismo jurdico, otro
principio bsico constituido y consolidado en torno al Estado-nacin,
y abren camino al advenimiento de una situacin de efectivo pluralis-
mo normativo. Es decir: se abre-camino a la existencia de distintos
ordenamientos jurdicos autnomos en un mismo espacio geopoltico
y que se interpenetran constantemente, lo que sita al pensamiento
jurdico ante problemas nuevos de difcil integracin en l<?s concep-
tos, premisas y categoras convencionales.
15
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
1.1. Nacin~ Estado y soberana: el impacto de la globalizaein
La identificacin de la naturaleza de las instituCiones jurdicas surgi-
das con la globalizacin econmica, el cartografiado de las prcticas
normativas emergentes con ese fenmeno y el examen de los innume-
rables y complejos desafos tericos, problemas analticos y cuestio-
nes metodolgicas que tales instituciones y prcticas plantean actual-
mente al pensamiento jurdico, pasan necesariamente, como se ve,
por la importante cuestin de la efectividad del principio de sobera-
na del Estado-nacin en tanto que condicin epistemolgica necesaria
(aunque no suficiente) de la teorajlifdica moderna.' Nacin, Esta-
do y soberana, como se sabe, son conceptos conectados o relaciona-
dos con procesos econmicos y sociales que se implican y se comple-
mentan.
La natio -vista en la antigedad romana como equivalente a
gens y populus y en oposicin a civitas- se refiere originariarnente a
comunidades integradas bsicamente por asentamiento y vecindad,
en trminos espaciales o geogrficos, y por lengua, costumbres y tra-
diciones comunes, en trminos de unidad histrica o cultural, pero
no organizadas bajo formas estatales, en trminos de unidad formal o
poltica. Dicho de otro modo: en sus orgenes nato expresaba una
realidad prepoltica o, con ms precisin, una integracin cultural a
partir de una unin de personas con la misma procedencia, con la
misma identidad colectiva y con la misma experiencia histrica. Ese
sentido llegar al siglo XV, en el que el trmino nacin pasa a ser
empleado cada vez ms con propsitos polticos, designando una
cantidad considerable de poblacin que vive en una cierta extensin
de territorio, comprendido dentro de ciertos lmites, y que obedece al
mismo gobierno 1 A partir del siglo XVIII, perodo marcado por las
tres grandes revoluciones burguesas (la inglesa, la norteamericana y
la francesa), la nacin incluye a la societas civilis (los ciudadanos con
derecho a participar en la elaboracin de las leyes, as como en la
construccin y en la conduccin de las instituciones de gobierno) y la
idea de conciencia nacional se transforma gradualmente en una
poderosa fuerza movilizadora, de cohesin y de afirmacin social.
ste es el momento histrico en el que la nacin pasa a ser identifica-
da como fuente de soberana. Es decir, como la consecuencia concre-
ta del derecho de una comunidad dada o de un pueblo a autode-
terminarse polticamente y a hacer valer, dentro de su territorio, la
1. sa es la definicin clsica de la Encyclopdie, Paris, 1751-17 65, vol. 11, p.
36, reproducida en la entrada Diderot del archivo del diario O Estado de S. Pauto.
16
INTRODUCCIN
universalidad de sus decisiones, como resultado objetivo de la capa-
cidad de una sociedad histricamente integrada para constituirse li-
bremente y para organizarse de modo independiente.
El concepto de Estado -derivado de stato, participio del ver-
bo stare y que designa una organizacin estable- indica y describe
una forma especfica de ordenamiento poltico que empez a adqui-
rir cuerpo a partir del siglo XIII, desarrollndose a travs de los con-
flictos entre iglesia, barona, seoro, monarcas y burguesa mercantil
en torno a la unificacin de las estructuras de poder territorialmente
fragmentadas. El Estado, que hizo de las mximas amat enim unita-
tem suprema potestas y nulla obligatio consistere potest su principio
justificador, vio su fisonoma delineada desde el tratado de Westfalia
y acab logrando contornos precisos en el transcurso del siglo XIX. La
soberana en su acepcin moderna aparece ligada a la consolidacin
de esos Estados y se refiere a un poder de mando incontrastable en
una sociedad poltica; a un poder independiente, supremo y sobre
todo exclusivo, es decir, sin igual y sin competencia en el mbito de
un territorio. Originariamente, la expresin soberana haba surgido
de la palabra superior en la frmula clsica superiorem non recognos-
cens. De ella result superanus en el sentido vulgar, dando lugar a
souverain en francs y a sovrano en italiano. En el siglo XIII la expre-
sin aparece en los Livres des Coutumes et des Usages du Beauvaisis
de Beaumanoir, entreabriendo la existencia de dos esferas concomi-
tantes de poder, una seorial y otra real: cada barn es soberano en
su barona; el rey es soberano por debajo de todos. Con el tiempo,
la expresin va cambiando de sentido, pasando entonces a indicar
slo la posicin de preeminencia, es decir, la posicin de aquel que
era superior en un sistema jerrquico bien definido. En la sociedad
feudal se unan en orden vertical las distintas categoras y las diferen-
tes clases, desde el rey hasta el ms humilde sbdito, pasando por una
extensa serie de mediaciones en las que a cada grado le corresponda
un status bien definido caracterizado por un conjunto de derechos y
deberes que no poda ser violado unilateralmente. Este orden jerr-
quico trascenda al propio poder, puesto que tena como modelo el
orden csmico: a nadie era permitido violarlo; todos encontraban en
l sus derechos.
Ms tarde, a partir de la gradual monopolizacin por parte del
Estado de los instrumentos de violencia y poder, la soberana deja de
ser un concepto dualista y se convierte en un concepto absoluto. La
creciente civilizacin reclam una seguridad jurdica ms amplia y
firme dentro del territorio del reino y, al mismo tiempo, la unidad y
ampliacin del poder legislativo central, recuerda Hell~.r. En conse-
"
17
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
cuencia, de copformidad con este proceso, la esencia de la soberana
consiste en la positivacin de las normas jurdicas fundamentales, las
cuales, mediante ese acto, se transforman en las normas jurdicas, ya
determinadas, de la comunidad1 Ese concepto de soberana se forja,
as, en la dinmica de un largo proceso de eliminacin de los particu-
larismos de los rdenes locales, de concentracin de poder, de cen-
tralizacin administrativa y tributaria, de separacin entre la cosa
pblica y los negocios privados, de consolidacin de amplias organi-
zaciones burocrticas e impersonales, de positivacin normativa y de
institucionalizacin tanto de ejrcitos permanentes cuanto de fuerzas
policiales profesionales. Este proceso puso fin a la naturaleza frag-
mentaria o poli cntrica de la ordenacin poltica medieval basada en
el derecho personal, en los privilegios, en las riquezas y en la autono-
ma de las corporaciones de oficio, de los seoros, de las baronas y
de la iglesia. Por ello, con el paso del tiempo abri el camino de la
progresiva institucionalizacin de un modelo contractual de organi-
zacin social fundado en el derecho territorial, en el principio de
legalidad, en las obligaciones generales vlidas erga omnes, en la ga-
ranta de la integridad fsica, en las libertades de iniciativa y manifes-
tacin del pensamiento, en la igualdad formal, en el pluralismo pol-
tico, en la regla de la mayora y en el reconocimiento de los derechos
de la minora.
La soberana significa poder de mando y direccin en ltima ins-
tancia. Se caracteriza por su unidad, individualidad, centralidad, ina-
lienabilidad e incondicionalidad y est relacionada con la esencia
de la poltica: el orden en el plano interno; la guerra en el plano
externo. Pero precisamente est relacionada con la convivencia regu-
lada entre los sbditos en el mbito de la nacin, mediante el recurso
a mecanismos jurdico-procesales como un sistema singular de admi-
nistracin de los conflictos internos y neutralizacin de su potencial
desagregador de las estructuras sociales; y con la delimitacin y afir-
macin (defensiva) de un territorio frente al enemigo extranjero o al
propio sistema de Estados. Gracias a la soberana externa, el Estado
tiene, pues, una potestad suprema, en el sentido de que su potestad
est libre de toda sujecin o limitacin respecto a cualquier potestad
exterior; en la expresin soberana exterior la palabra soberana es en
el fondo sinnimo de independencia, afirma un autor clsico como
Malberg, empeado en elaborar los conceptos y las categoras de la
2. Cf. Hermann Heller, La soberana: contribucin a la teora del derecho esta-
tal y del derecho internacional, FCE, Mxico, 199.5, p. 13.5.
18
INTRODUCCIN
Teora del Estado a la luz de las transformaciones histricas recor-
dando que esa soberana externa est ligada a una soberana interna
a una autoridad suprema sobre entidades y miembros. Un Estad~
que .no estuviese obligado por alguna sujecin hacia un Estado ex-
~ranJ~ro, no sera dueo tampoco de una potestad soberana en el
Intenor 3
La elab:>racin terica y la profundizacin doctrinal del concepto
de so~eran~a se producen mediante los sucesivos intentos y esfuerzos
de racwnahzacin jurdica de ese poder absoluto, teniendo en cuenta
por los menos tres objetivos bsicos: a) la transformacin de la fuerza
bruta (Macht) en dominio (Herrschaft), b) la conversin del poder de
hecho en poder de de~echo y e) la asignacin al proceso poltico de
n_na estructura ~ormativa capaz de propiciar la conjugacin de estabi-
ltdad con cambto y de legalidad con legimitidad. Espina dorsal de la
as llamada Teora General del Estado, esa elaboracin terica se
desarro~la a principios .del siglo XIX con base en la concepcin de la
soberama como expresin del poder poltico incontrastable se ex-
pande con . .el ~dvenimiento, dcadas ms tarde, de las doctri~as del
derecho pubhco ~lemn sobre la personalidad jurdica del Estado
como centr. .o de Im!mtaci~n de deberes y obligaciones jurdicas y
desen:b~cara, a partir del siglo XX, en diversas concepciones. Entre
estas ultimas,. :n el norm~tivismo kelseniano -que ve la soberana
con;? expreswn de !a umdad de un orden coactivo-, en la visin
pohtica del ordenamiento jurdico basada en un decisionismo -como
la de Carl Schmitt- y .en los abordajes culturalistas, que la definen
como poder de orgamzacin jurdica para la realizacin del bien
c?m~ _Y la fundamentacin de sus decisiones en los lmites de los
fme~ ~treos de conviv~ncia: Ms all de las diferencias conceptuales y
anahttcas, estas doctrmas tienen su denominador comn en el proble-
ma del poder -una ?ocin. soci.olgicamente amorfa, segn W e-
ber-. Tod~s las cualidades 1magmables de un hombre y toda suerte
?e constelaciOnes postbles pueden colocar a alguien en la posicin de
Imponer su vol,untad en una sit11acin dada, afirma este autor. El
concep~o ~e. dominacin tiene, por eso, que ser ms preciso y slo
pue?e st~~tficar la P?sib~l~dad ~e q~e un mandato sea obedecido[... ].
La sttuac~on de dommacwn esta umda a la presencia de alguien man-
dando. eftca~mente a otro, pero no est unida incondicionalmente ni
a la existencia de un cuadro administrativo ni a la de una asociacin
'
. 3. Cf. Raymond Carr de Malberg, Contribution a la Thorie de l'tat I Sirey
Pans, 1920-1922, p. 71. ' '
19
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
por el contrario, s lo est ciertamente -por lo menos en todos los
casos normales- a una de ambas 4 En la .misma lnea terica y
cultural que Weber, Aron afirma que un individuo tiene Macht, en
una relacin social, cuando dispone de la posibilidad de imponer su
voluntad a otro, o a otros, aunque encuentre resistencia. El concepto
de Herrschaft tiende a delimitar, dentro de la amplia gama de las
relaciones de Macht, un campo ms estrecho, en el cual aquel cuya
voluntad es impuesta recurre a una orden y es obedecido. Es preciso,
concluye, que la relacin de Macht se estabilice para que el sujeto de
esa relacin ordene a los que son objetos de la misma; para que tenga
seguridad de su derecho y de su capacidad para exigir y obtener
obediencia 5
Por consiguiente, en los albores del Estado moderno el derecho
es reducido a la ley impuesta por el soberano, siendo superior a todas
las dems fuentes de normatividad. Sin embargo, puede esa ley ser
promulgada y aplicada de modo absoluto, es decir, sin frenos y lmi-
tes, sin previsibilidad y certeza, en definitiva, sin un mnimo de segu-
ridad? O formulando la pregunta en otros trminos, se encuentra el
soberano en una posicin supra legem, o por el contrario est tam-
bin vinculado por las leyes que l mismo dicta? Estas preguntas
conducen: a) en un primer momento, a los problemas de la limita-
cin del ejercicio del poder mediante su divisin en tres instituciones
independientes y con funciones complementarias, a la produccin de
normas organizativas y procedimentales sujetas a un ordenjerrqui
co, a la distincin entre un pouvoir constituant [poder constituyente]
y diversos pouvoirs constitus [poderes constituidos] y al reconoci-
miento de las libertades de iniciativa, opinin y movimiento, de los
derechos fundamentales de la persona humana y de sus respectivas
salvaguardas o garantas; b) en un segundo momento, al advenimien-
to de las declaraciones de derechos del hombre y de las constituciones
escritas, ambas --declaraciones y constituciones- surgidas en el seno
de las tres revoluciones burguesas victoriosas paradigmticas -la in-
glesa de 1688, la norteamericana de 1776 y la francesa de 1798-
que estallaron con el objetivo de imponer un freno al gobierno abso-
lutista, de racionalizar el poder monopolizado por el Estado y de legi-
4. Cf. Max Weber, Economa y sociedad, FCE, Mxico, 1977, p. 43.
5. Cf. Raymond Aron, Macht, Power, Puissance: prose dmocratique ou po-
sie dmoniaque>>, en tudes politiques, Gallimard, Pars, 1972, p. 177. Ver, tambin,
Wolfgang Schluchter, The Rise of Western Rationalism: Max Weber's Development
History, University of California Press, Berkeley, 1981; David Beetham, The Legiti-
mation of Power, MacMillan, London, 1991.
20
INTRODUCCIN
timar su ejercicio por medio de la democracia representativa y de un
aparato judicial enteramente profesionalizado, esto es, administrado
sobre la base de los principios del conocimiento tcnico y de la espe-
cializacin; y e) en un tercer momento, la afirmacin del principio de
autodeterminacin de los pueblos, que constituye una norma pro-
gramtica de vital importancia para la consolidacin del Derecho
Internacional, principalmente en el siglo XX (por ejemplo, la Declara-
cin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artculo
21.3, establece que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad
del poder pblico; y la Resolucin 1.514 de la Organizacin de las
Naciones Unidas, de 1960, afirma en su apartado segundo que to-
dos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin; en virtud de
este derecho, determinan libremente su condicin poltica y persi-
guen libremente su desarrollo econmico, social y cultural) 6
Tanto este engranaje institucional forjado en torno al Estado-
nacin como el pensamiento jurdico constituido a partir de los prin-
cipios de soberana, de autonoma de lo poltico, de la separacin de
poderes, del monismo jurdico, de los derechos individuales, de las
garantas fundamentales, del judicial review [control de la legalidad
y/o constitucionalidad] y de la cosa juzgada, han sido crecientemente
puestos en jaque por la diversidad, heterogeneidad y complejidad del
proceso de transnacionalizacin de los mercados de materias primas,
produccin, capitales, finanzas y consumo. A medida que los precios
de los bienes y servicios negociados en esos mercados pasan a for-
marse fuera del alcance de las competencias reguladoras estatales,
quebrndose el vnculo entre la produccin y circulacin de riquezas
y el territorio, se inicia un perodo histrico en cuyo mbito la econo-
ma cada vez ms se impone sobre el debate pblico y las agendas
gubernamentales de todos los pases (aunque de modo diferenciado).
En este nuevo contexto socioeconmico, aunque en trminos forma-
les los Estados continen ejerciendo soberanamente su autoridad en
los lmites de su territorio, en trminos sustantivos muchos de ellos
6. Ese principio fue ampliado por la Resolucin 2.625 de la ONU (1970), segn
la cual en virtud del principio de igualdad de derechos y de libre determinacin de los
pueblos consagrado en la Carta de las Naciones, todos los pueblos tienen el derecho de
determinar libremente, sin injerencia interna, su condicin poltica y de buscar su
desarrollo econmico, social y c:ultural, y todo Estado tiene el deber de respetar ese
derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta>>. Aade adems que <<el
establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociacin o integra-
cin con un Estado independiente o la adquisicin de cualquier otra condicin polti-
ca libremente decidida por un pueblo constituyen formas de ejercicio del derecho de
libre determinacin de un pueblo>>.
21

EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
ya no consigruen establecer y realizar sus objetivos exclusivamente
por s y para s mismos. En otras palabras, los Estados se descubren
materialmente limitados en su autoridad decisoria. As, conforme al
peso relativo de sus respectivas economas nacionales en la economa
globalizada, a la dimensin de su mercado consumidor, a la capaci-
dad de inversin de los capitales privados nacionales, al control de la
tecnologa productiva, a la especificidad de sus bases industriales, al
grado de modernidad se su infraestructura bsica y de los niveles de
escolaridad e informacin de sus sociedades, ya no disponen de con-
diciones efectivas para llevar a cabo polticas monetarias, fiscales,
cambiaras y asistenciales de modo independiente, ni para controlar
todas las eventualidades posibles dentro de su jurisdiccin territorial.
En una situacin extrema, los Estados llegan al punto de no conse-
guir ya establecer los tributos que se hayan de aplicar sobre la rique-
za, pues sta se transnacionaliza y pasa a escoger dnde pagarlos.
Para los estudiosos de la ciencia poltica, los especialistas en rela-
ciones internacionales, los cientficos sociales y los juristas, el gran
desafo es, precisamente, dar cuenta de esta ruptura entre la sobera-
na formal del Estado y su autonoma de decisin sustantiva, as
como de la consiguiente recomposicin del sistema de poder provo-
cada por el fenmeno de la globalizacin. Puede ser tan precipitado
como ingenuo hablar de aniquilacin de la soberana. Pero no se
puede negar que los formuladores de polticas se ven forzados a
tomar en consideracin, con peso creciente, variables externas a la
jurisdiccin y a los propsitos del Estado, como afirman los analistas
de estas transformaciones. La soberana del Estado-nacin no est
siendo simplemente limitada, afirman, sino comprometida en su base.
Cuando se lleva a sus ltimas consecuencias el principio de la maxi-
mizacin de la acumulacin de capital, ello se traduce en desarrollo
intensivo y extensivo de las fuerzas productivas y de las relaciones de
produccin a escala mundial [... ]. Est claro que no se apagan el
principio de soberana ni el Estado-nacin, pero s son radicalmente
debilitados en sus prerrogativas; [... ] aunque esta entidad, el Estado-
nacin soberano, permanezca o incluso se regenere, est cambiando
de forma en el mbito de las configuraciones y movimientos de la
sociedad global>/. Y ste es un cambio altamente problemtico, a
7. Cf. Octvio Ianni, Teoras da Globalizafo, Civiliza;o Brasileira, Rio de
Janeiro, 1995, p . .34. Del mismo autor y en el mismo sentido, ver A Sociedade Global,
Civiliza;o Brasileira, Rio de Janeiro, 1993. Para comprender mejor ese cambio de
forma del Estado provocada por el fenmeno de la globalizacin, David Potter afirma
que es preciso tener en cuenta que 1) la palabra Estado hay que usarla con cuidado
22
INTRODUCCIN
pesar de las tendencias hacia el desarrollo de una estatalidad transna-
cional, el Estado-nacin/territorio contina constituyendo el cuerpo
central de legitimacin normativa y es tambin el cuerpo ms impor-
tante al cual se dirigen las demandas de la poblacin. Esto lleva a una
precaria situacin en la cual el incremento de la socializacin global
produce problemas sociales, econmicos y ecolgicos que conducen
a un incremento de las demandas realizadas por los ciudadanos de un
pas hacia el Estado-nacin, mientras que precisamente la capacidad
de resolver problemas del propio Estado-nacin est siendo constan-
temente erosionada 8
Una de las facetas ms conocidas de este proceso de redefinicin
de la soberana del Estado-nacin es la fragilizacin de su autoridad,
el agotamiento del equilibrio de poderes y la prdida de autonoma
de su aparato burocrtico, lo que se revela por el modo en cmo se
sita en la confrontacin entre los distintos sectores econmicos (sean
pblicos o privados) ms directamente afectados, en trminos positi-
vos o negativos, por el fenmeno de la globalizacin. Los sectores
vinculados al sistema capitalista transnacional-que estn en condi-
ciones de actuar en la economa-mundo- presionan al Estado uti-
lizando los medios de persuasin, presin, negociacin, confronta-
cin y veto de que disponen. Al estar situados en posiciones clave del
sistema productivo, tienen, por eso mismo, poder sustantivo de in-
fluencia en la formulacin, establecimiento y ejecucin de polticas
pblicas. Sus presiones se dirigen a mejorar y ampliar las condiciones
de competitividad sistmica, reivindicando la eliminacin de las
trabas que bloquean la apertura comercial, as como la desregulacin
de los mercados, la adopcin de programas de desestatizacin, la
flexibilizacin de la legislacin laboral y el establecimiento de otros
proyectos-de deslegalizacin y desconstitucionalizacin. Por el
contrario, los sectores desfasados tecnolgicamente, sin poder de
[ya que] los Estados pueden adoptar diferentes formas; 2) no es lo mismo autonoma
estatal que poder estatal [aqu entendida por el autor en el sentido de soberana for-
mal]; 3) el Estado puede aparecerse al mismo tiempo como ms o menos autnomo si
no se hacen distingos entre diferentes dimensiones de la autonoma; 4) una institucin
dentro de un Estado puede ser ms autnoma que otra institucin en el mismo Estado
5) el nivel de autonoma estatal puede variar a travs del tiempo; 6) el nivel de autono~
ma estatal de un determinado momento puede variar dependiendo del lugar de ese
Estado en la economa global. Cf. The autonomy of Third World States within the
global economy (en Anthony G. McGrew y Paul G. Lewis [coords.], Global Politics,
Globalization and the Nation-State, Polity Press, Cambridge, 199.3, pp. 224-225).
8. Cf. Wolfgang Hein, The new world order and the end of the Nation-State>>:
Law and State, Institute for Scientific Cooperation, Tbingen, 48 (1994), p. 45.
23
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
competitividad a nivel mundial y, por eso mismo, dependientes en
algn grado de la proteccin por parte del Estado para sobrevivir o
modernizarse, luchan por retardar esas medidas lo mximo posible,
presionando para la ejecucin de polticas sectoriales_ y por el mante-
nimiento de un mercado local reservado, mediante obstculos jur-
dicos, administrativos, tarifarios y aduaneros a la entrada de bienes y
servicios extranjeros. Lo mismo ocurre con las empresas poseedoras
de tecnologa punta, que reivindican una proteccin destinada a
ampliar el perodo en que consiguen extraer rentas schumpet~rianas
de sus innovaciones . .La principal caracterstica de ese tipo de con-
frontacin es que sta tiende -casi siempre- a aparecer fuera de la
arena electoral, a desarrollarse independientemente de la intermedia-
cin del poder Legislativo y a quedar al margen de la intervencin del
poder Judicial, circunscribindose, bsicamente, al mbito del poder
Ejecutivo. As, estas confrontaciones pasan a ser dirimidas cada vez
ms mediante procesos informales de negociacin, poco transparen-
tes al gran pblico y fuera del alcance de los mecanismos de control
representativo partidario, lo que provoca que las formas universalis-
tas de agregacin de intereses tpicas de la democracia sean coloniza-
das y vaciadas por prcticas y acuerdos de carcter neocorporativo 9
9. Expresin comnmente dotada de enorme carga ideolgica, el concepto de
corporativismo tiene aqu un sentido especfico. Desarrollada por la Sociologa Polti-
ca en la dcada de los setenta como marco terico y analtico para el estudio de las
relaciones entre el Estado y la sociedad en Amrica Latina y en el sur de Europa, la
nocin de corporativismo>> viene utilizndose para expresar un sistema poltico pecu-
liar, en el que la negociacin se sobrepone al reconocimiento de derechos. Ms preci-
samente, para traducir una estructura poltico-administrativa en cuyo interior las posi-
ciones de poder se establecen de cara a restringir las disputas. Cuando stas ocurren,
tienden a ser limitadas y hasta incluso privatizadas>> por determinados grupos espe-
cializados situados tanto en el mercado como en el interior del propio aparato estatal.
Durante dcadas el corporativismo form parte del repertorio de propuestas de los
regmenes autoritarios, especialmente de los de inspiracin catlico-conservadora. En
los ltimos tiempos, de todas formas, se ha promovido en las ciencias sociales una
distincin entre los sistemas corporativos autoritarios, basados en la ordenacin jerr-
quica de la sociedad por un Estado fuerte y protagonizados por asociaciones de intere-
ses dependientes de ste y los sistemas corporativos pluralistaS>>, resultantes de situa-
ciones de mercado que, por medio de asociaciones autnomas, imponen lmites y
parmetros aJa accin del Estado. Ver, en este sentido, Philippe Schmitter, Still The
Century of Corporatism?, en Frederick Pike y Thomas Stich (coords.), The New
Corporatism: Social-Political Structures in the Iberian World, University ofNotre Dame
Press, Notre Dame, 1974; y Democratic Theory and Neocorporativism Practice>>:
Social Research, New York School for Social Research, New York, 50 (1983). Estos
autores denominan estatal>> al corporativismo autoritario. Por el contrario designan
como Social>> o como neocorporativismo>> al corporativismo forjado a partir de los
sistemas de representacin de intereses de las sociedades industriales. Este sistema
24
INTRODUCCIN
Por eso mismo, otra importante faceta de ese proceso de recom-
posicin del sistema de poder del Estado-nacin son las recurrentes
discusiones sobre el sentido, el alcance y el espacio de la democracia
representativa en el mbito de la economa globalizada; sobre la sus-
titucin de la poltica por el mercado como factor determinante del
mbito pblico; sobre la erosin de los distintos mecanisrnos de
formacin de la identidad colectiva forjados por la modernidad;
sobre los nuevos tipos de sociabilidad generados por la mercantili'za-
cin de las ms diversas relaciones sociales; sobre el impacto frag-
mentador ocasionado por la diversidad de ritmos, dinmicas y ho-
rizontes temporales con relacin a las percepciones de la historia y
de un futuro nacional; sobre la efectividad de la representacin par-
lamentaria; y, finalmente, sobre el carcter cada vez ms difuso y
menos transparente de la elaboracin de las normas jurdicas en ma-
teria econmica, monetaria, financiera, industrial y comercial. La
poltica en los confines del estado-nacin, ya sea a nivel de vecinda-
rio, local o nacional, no puede aislarse de poderosas fuerzas interna-
cionales ni de ramificaciones de sucesos en pases distantes [... ]. El
marco futuro de la poltica global aparece inherentemente incierto
excepto en el hecho de que marcar una ruptura histricamente ca-
racterstica, aunque no completa, con el presente, afirma un respeta-
do participante en esta discusin. A finales del siglo XX, la poltica
ya no puede ser entendida como una actividad social puramente local
o nacional, sino que debe ser concebida como una actividad social
con una dimensin global[ ... ]. Esto tambin demanda un cierto re-
ajuste conceptual: pensar la poltica como una actividad que se ex-
tiende en el espacio (y en el tiempo) ms que una actividad social que
est confinada en los lmites del Estado-nacin o, a un nivel interna-
cional, como una actividad confinada a las interacciones entre go-
biernos [... ]. Hablar de poltica global es saber que la actividad pol-
tica y el proceso poltico, incluyendo el ejercicio del poder y la
autoridad, ya no est definida primariamente por lmites jurdicos y
territoriales nacionales 10
No es difcil comprender cmo y por qu ha adquirido cuerpo,
intensidad y actualidad esta discusin, especialmente en lo que se
produce una legalidad fragmentaria y asimtrica, cuya validez formal ejerce funcional-
mente el papel de una compleja tela simblica en la cual muchas decisiones con impli-
caciones socioeconmicas son enmascaradas y en cuyo mbito lo que vale no es lo que
est escrito y formalmente establecido, sino lo que de hecho se pacta a partir de las
negociaciones mencionadas.
10. Cf. Anthony G. McGrew, Conceptualizing Global Politics>>, en Global Poli-
tics, Globalization and the Nation-State, cit., pp. 3 y 328-329.
25
 EL DERECHO EN LA ECONOMfA GLOBALIZADA
refiere al alcaqce y al futuro de la democracia representativa como
estructura institucional para la formacin de la voluntad colectiva y
la definicin de los intereses generales y como mbito privilegiado ex post; el xito o fracaso son juicios posteriores a la accin, por
de produccin legislativa de normatividad. Con los sucesivos avances
de la tecnologa surgen nuevos tipos de interacciones sociales y mo-
dos inditos de comunicacin y de transmisiones culturales instant-
neas entre polos bastante lejanos, llevando a que la proximidad fsica
entre los individuos sea progresivamente sustituida por los efectos
interactivos de las redes tecnolgicas de intercomunicacin de las
personas en el tiempo y en el espacio. Dicho de otro modo, cuanto
ms disponibles y sofisticadas son las formas de vinculacin electr-
nica entre las personas, ms amplias acaban siendo las posibilidades
de encuentros sociales no en los espacios pblicos constitutivos de
la ciudadana, sino en el espacio virtual entre quienes jams se han
encontrado frente a frente, entre quienes jams se han hablado perso-
nalmente. Cuanto ms se superponen las relaciones por medio de
redes informatizadas a la proximidad fsica -lo que conduce a que el
uso de imgenes restrinja el don de la palabra y a desterritorializar
los universos simblicos-las formas de introspeccin y aislamiento
social son ms numerosas y diversificadas. En consecuencia, si repre-
sentar significa una relacin entre sujetos por medio de un dilogo y
de un mandato, cuanto ms intensa sea esa vinculacin electrnica y
cuanto mayor sea el aislamiento social que produce, mayor ser la
fragmentacin de las identidades colectivas y mayor tender a ser la
velocidad de empobrecimiento cualitativo de los mecanismos de par-
ticipacin y representacin poltica.
Pero no slo esto. Con los continuos avances de la tecnologa y
de la infoqntica, la comunicacin global en tiempo real tambin
tiende a vaciar determinadas iniciativas tanto de los lderes polticos
como de las autoridades gubernamentales, que son tradicionalmente
lentas y pausadas por depender de innumerables consultas y nego-
ciaciones locales para ser llevadas adelante; a debilitar la capacidad
organizativa, agregadora y conductora de las asociaciones partida-
rias, piezas fundamentales del sistema representativo, encargadas de
canalizar demandas, movilizar esfuerzos, articular intereses, construir
coaliciones y expresar las diferencias sociales; como consecuencia,
solapan la mediacin promovida por stas entre el Estado y los ciuda-
danos; y, finalmente, a precipitar la toma de decisiones sin la debida
evaluacin de sus consecuencias y sin la debida apreciacin de su
desenlace. Un aspecto crucial de la poltica es la distancia temporal
que media entre presente y futuro, entre decisin y resultado, afirma
otro conocido participante de esta discusin. Toda decisin es una
26
INTRODUCCIN
apuesta, en la medida en que anticipa un resultado desconocido por
todos. Que una decisin sea correcta o no slo puede ser constatado
cuanto la decisin es anterior. Esta anticipacin arriesgada del futuro
se vuelve problemtica con la actual aceleracin de los plazos. Vivi-
mos un presente omnipresente en el cual el futuro se desvanece y, por
lo tanto, resulta ms difcil fijar metas y comprometerse con determi-
nados resultados>> 11
Pero adems, el tenor de la comunicacin en tiempo real muchas
veces tambin acaba siendo incompatible con el conjunto de valores
de ciertos pases, destruyendo consensos, rompiendo alternativas
polticas y provocando la prdida de referencias bsicas. Determina-
dos modelos institucionales pueden ser apresuradamente irradiados,
diseminados e incluso aceptados en esta o aquella nacin, a causa de
su resonancia mundial pero sin mayor cuidado por su adecuacin o
viabilidad. Procedimientos democrticos institucionalizados desde
hace tiempo pueden resultar minados por la creciente interdependen-
cia de empresas, sectores econmicos y cadenas productivas enteras
en relacin con los recursos especficos de cualquier territorio nacio-
nal, al mismo tiempo que mecanismos, ritos y lgicas polticas tradi-
cionales tambin corren el riesgo de perder parte de su capacidad de
articular y sincronizar los diversos procesos y cambios sociales.
Con la intensificacin de los flujos comerciales y financieros y de las
inversiones productivas y especulativas a escala planetaria, cmo,
por ejemplo, pueden los elegidos en un proceso democrtico cumplir
sus compromisos con los electores una vez que los mecanismos de
control del movimiento de los capitales reales y financieros en el
espacio territorial y los instrumentos de adopcin y ejecucn de
polticas pblicas a su disposicin, han sido debilitados en su poder
de enforcement [cumplimiento de los objetivos polticos y jurdicos]
por la globalizacin econmica?. Cmo ejercer la accountability [res-
ponsabilidad]? Qu mecanismos, en definitiva, pueden asegurar el
control sobre los gobernantes y su responsabilidad en el nuevo orden
internacional? En sntesis, segn lo expuesto, sera posible establecer
un continuum entre democracia en cuanto forma de organizacin
jurdico-poltica del Estado-nacin y democracia como forma de or-:
ganizacin de las distintas esferas transnacionales o infraestatales? En
suma, segn se interroga otro respetado analista, si ya no existe la
11. Cf. Norbert L~chner, Reforma do Estado e condu~o poltica>>: Lua Nova,
Centro de Estudos de Cultura Contemporanea, So Paulo, 37 (1996), p. 47, y Por
qu la poltica ya no es lo que fue?>>: Leviatn, Madrid, 6.3 (1996), p. 68.
27
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLO.BALIZADA
summa potestas, quin puede entonces ser. responsable ante el pue-
blo? Y si nosotros, como individuos y miembros de grupos y comu-
nidades, estamos sepultados>> bajo una pltora de redes de poder,
que nos llevan a relaciones de dominio y dependencia con diferentes
individuos, grupos y comunidades, quin o cul es la circunscrip-
cin electoral que puede legtimamente reclamar el derecho demo-
crtico de control y participacin? En un mundo global acaso no ha
llegado a ser anacrnico el inters por la creacin y el mantenimiento
de la ciudadana y de los derechos ligados a la nacionalidad y al terri-
torio? cmo hablar de democraciaen un mundo plurilateral y cmo
instituir nuevas formas de democracia conmensurables con la com-
plejidad y con la fragmentada estructura del mundo? 12
Por todos esos motivos, la unidad del Estado, o, ms precisa-
mente, el comportamiento unitario de la esfera pblica frente a la ex-
trema diversidad de los intereses privados y del creciente nmero de
decisiones econmicas tomadas fuera del alcance de su jurisdiccin
funcional y de sus fronteras territoriales, pasa a ser un problema y no
un hecho natural. Con el fenmeno de la globalizacin, las estructuras
institucionales, organizativas, polticas y jurdicas forjadas desde los
siglos XVII y XVIII tienden a perder tanto su centralidad como su exclu-
sividad. En el mbito de una economa transnacionalizada, las relacio-
nes entre los problemas internacionales y los problemas internos de
cada pas van siendo progresivamente invertidas, de tal forma que los
primeros ya no son simplemente parte de los segundos. Por el contra-
rio, los problemas internacionales no slo pasan a situarse por encima
de los problemas nacionales, sino tambin a condicionarlos. Con ello,
las intervenciones reguladoras, los mecanismos de control y direccin
socioeconmica y las concepciones de seguridad nacional que ins-
trumentalizaron las estrategias de planificacin entre la posguerra y los
aos setenta pierden vigor y efectividad. Las polticas de desarrollo a
medio y largo plazo, tan comunes en ese perodo histrico, chocan
frontalmente con el clculo coyuntural y con el sentido de urgencia
resultantes de la fuerza internacionalizadora del capitalismo. En este
nuevo contexto, una vez que la decisin de participar o no del fen-
meno de la economa globalizada muchas veces acaba quedando fuera
del alcance de los legisladores y de los formuladores de la poltica eco-
nmica naCional, por ms extrao o paradjico que esto pueda pare-
cer, qu papel, por ejemplo, podr ejercer una Constitucin dirigen-
12. Cf. Roland Axtmann, Liberal democracy into the twenty-first century: globa-
lization, integration and the nation-state, Manchester University Press, Manchester,
1996, p. 141.
28
INTRODUCCIN
te? Es decir, aquel tipo particular de texto constitucional que, ade-
ms de consistir en un estatuto organizativo definidor de competen-
cias y regulador de procesos en el mbito de un determinado Estado
nacional, acta tambin como una especie de estatuto poltico, esta-
bleciendo qu deben hacer, cmo lo deben hacer y cundo lo deben
hacer los legisladores y los gobernantes para concretar las directrices
programticas y los principios constitucionales.
Esta conocida y peculiar concepcin de Constitucin es evidente
que ya no tiene hoy en da el poder de seduccin que tena en el
pasado reciente, ms precisamente en el perodo ureo del Welfare
State [Estado de Bienestar]. Sin embargo, con la transnacionalizacin
de los mercados y la consiguiente desterritorializacin de la pro-
duccin -fenmenos que sern examinados en el captulo 2- la
propia idea de Constitucin va gradualrnente dejando de ser un prin-
cipio absoluto susceptible de ser visto y reconocido como <<norma
fundamental y centro del que emana el ordenamiento jurdico (ten-
dencia que es comprobable en trminos empricos por el creciente
vaciamiento de la fuerza normativa de los textos constitucionales
ante los nuevos esquemas regulativos y las nuevas formas organizati-
vas e institucionales supranacionales). La cuestin ahora es otra. Se
trata de saber qu papel puede realmente asumir la idea de Constitu-
cin a la luz del escenario aqu esbozado. Una de las posibles hipte-
sis es la de su conversin en un documento meramente simblico,
como una especie de carta magna de identidad nacional>). Otra hi-
ptesis --no incompatible con la anterior- es su conversin en un
centro de convergencia de valores y principios en cuyo mbito ten-
dran carcter absoluto slo dos exigencias constitucionales: desde el
punto de vista sustantivo, los derechos de la ciudadana y el manteni-
miento del pluralismo axiolgico, mediante ht adopcin de mecanis-
mos neutralizadores, de soluciones uniformizantes o medidas capaces
de bloquear la libertad e instaurar una unidad social amorfa e indife-
renciada; desde el punto de vista procedimental, las garantas para
que el juego poltico tenga lugar dentro de la ley, esto es, de reglas
jurdicas estables, claras y acatadas por todos los actores. Sin embar-
go, por lo que ya ha sido y por lo que ser expuesto, en qu medida
un texto constitucional y sobre todo la propia nocin de soberana
estn en condiciones efectivas de ser salvaguardados en el mbito de
unos Estados que, por la ya mencionada fuerza transnacionalizadora
de los capitales y de los mercados, por la conocida imposibilidad
material de proyectos econmicos autrquicos y por la comprobada
inviabilidad de sociedades nacionales autosuficientes y encerradas en
s mismas, hoy ven cuestionadas tanto la centralidad como la exclus.i-
29
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
INTRODUCCIN

vidad de sus e~tructuras institucionales, de sus fonnas organizativas,

Figura 1.1
de sus mecanismos polticos y de sus engranajes jurdicos?
Esta pregunta, formulada en trminos muy simples y esquemti-
MODELO INTERACTIVO DE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS
cos, slo para situar y precisar el problema que se discutir aqu,
DE BIENES Y SERVICIOS
encierra un juicio de hecho ms que de valor. Cuanto ms veloz es la
integracin de los mercados en un sistema mundo o en una econo-
ma-mundo, ms se reduce la capacidad de coordinacin macroeco-
nmica de los Estados-nacin impidindoles con ello establecer po-
lticas keynesianas de altas tasas de gasto pblico para sustentar el
crecirniento o el empleo. Por ello las decisiones emanadas del sistema
jurdico-poltico apenas se traducirn en un acto de autoridad que
exija obediencia ilimitada. En la medida en que la interpenetracin
de las estructuras empresariales, la interconexin de los sistemas fi-
nancieros y la formacin de los grandes bloques comerciales regiona-
les se convierten en efectivos centros de poder ~por razones y facto-
res que sern vistos en los prximos captulos- el sistema poltico
deja de ser el locus natural de organizacin de la sociedad por ella
misma. En lugar de un orden soberanamente producido, lo que se
pasa a tener es un orden crecientemente recibido de los agentes eco-
nmicos. Como se ilustra en el diagrama de flujo reproducido ms
abajo (figura 1.1 ), se trata de un orden cada vez ms autoorganizado
y autorregulado. Al operar en forma de redes formales e informales
de intereses que implican a un nmero variable de actores empresa- manufacturas
riales con distintos grados de influencia y poder (los cuales estn
preocupados slo por negociar acuerdos especficos sobre materias
determinadas) este orden tiende a trascender los lmites y controles Fuente: Adaptado de D. Riddle, Service Led Grow, Praeger, New York, 1986.
impuestos por el Estado, a sustituir la poltica por el mercado como
instancia mxima de regulacin social, a adoptar las reglas flexibles
de la lex mercatoria en lugar de las normas de derecho positivo, a productos; la imposicin de determinadas restricciones al rgimen de
condicionar cada vez ms el principio de pacta sunt servanda a la propiedad privada fundamentadas en la funcin social de la propie-
clusula rebus sic stantibus, a sustituir la adjudicacin por mecanis- dad; y, finalmente, la utilizacin de la poltica tributaria con vistas a
mos de mediacin y arbitraje en la resolucin de los conflictos y a inducir determinados comportamientos y decisiones de los agentes
poner en jaque la distincin clsica entre lo pblico y lo privado. econmicos, a la financiacin de los programas sociales y a la distri-
En el mbito de este orden, las estructuras administrativas, pol- bucin de la ren~a. Las estructur(lsadministrativas, polticas y jurdi-
ticas y judiciales del Estado-nacin no desaparecen, es obvio. Pero cas del Estado-nacin se hacen vulnerables a la disciplina establecida
ven relativizados algunos de los instrumentos bsicos que haban ca- por opciones y decisiones econmicas hechas en otros lugares por
racterizado su accin en las ltimas dcadas: la gestin normaliza- personas, grupos empresariales e instituciones sobre las que tienen
dora de los mercados; la intervencin en las negociaciones entre escaso poder de control. Por ello son reformadas y redimensionadas
capital y trabajo para mantenerlos dentro de los lmites con niveles de ~e~i~nte procesos de deslegalizacin y privatizacin formulados y
crecimiento y de pleno empleo; la produccin directa de bienes y la Justificados en nombre de la gobernabilidad, de la resolucin de la
prestacin directa de servicios por medio de empresas pblicas; el crisis fiscal, de la adecuacin de los mecanismos de formacin de
establecimiento de barreras legales a la entrada y salida de capitales y precios a los costes econmicos reales, de la flexibilizacin de las
relaciones laborales, de la captacin de recursos externos para inver-

30
31

EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
siones productivas, del acceso a tecnologa punta y a nuevos produc-
tos y procesos, del aumento de la productividad industrial o de la
competitividad comercial y de la insercin de la economa nacional
en la economa transnacionalizada. El drstico vaciado de las res-
tricciones gubernamentales sobre la actividad econmica y la consi-
guiente desregulacin del mercado propiciados por la reforma y
por el redimensionamiento del Estado-nacin, hace que sus estructu-
ras administrativas, polticas y jurdicas pasen a ejercer nuevos pape-
les y nuevas funciones.
Tales estructuras, como se ha dicho, dejan de ser un locus:natural
y privilegiado de direccin, deliberacin, asignadn de recursos e
imposicin de comportamientos obligatorios, para limitarse a actuar
como simples mecanismos de coordinacin, de adecuacin de intere-
ses y de ajustes pragmticos (figura 1.2). Son mecanismos cada vez
ms delimitados por los imperativos tcnicos de los sistemas produc-
tivos, por las tasas mnimas de lucro autoimpuestas y/o aceptadas por
los conglomerados empresariales, por los niveles de automatizacin
propiciados por el desarrollo tecnolgico, por los mercados de capi-
tales globales (cuyo volumen diario de negocios compromete la auto-
noma de los gobiernos para controlar sus respectivos tipos de cam-
bio o para proteger sus monedas) y por las nuevas configuraciones
polticas e institucionales de las relaciones internacionales. Lejos de
representar un criterio orientador para las decisiones del Estado-
nacin y para su produccin legislativa, esos imperativos son un ver-
dadero principio normativo destinado a establecer lmites a las inter-
venciones gubernamentales reguladoras, disciplinadoras, directoras y
protectoras. En palabras de uno de los ms agudos analistas de este
proceso, mientras que antao el poder poltico se. caracterizaba preci-
samente por crear su propio espacio -la naciq-, el actual proceso
de globalizacin no slo permea las fronteras nacionales como nunca
antes, sino que socava la relativa congruencia que exista entre los
espacios polticos, econmicos y culturales. Por consiguiente, no slo
la soberana nacional, sino tambin la categora de soberana popu-
lar, tan crucial para la idea democrtica, se ha vuelto problemtica.
La vieja tensin entre democracia y capitalismo se expresa hoy en la
distancia que separa la integracin sistmica de economa y adminis-
tracin, que se produce a nivel supranacional, de la integracin pol-
tica que apenas se realiza en el mbito del Estado nacional 13
13. Cf. Norbert Lechner, <<Los nuevos perfiles de la poltica: un bosquejo, Flac-
so, Santiago de Chile, Documento de Trabajo n. 0 31, 1993, p. 12, y <<El realismo
poltico, una cuestin de tiempo: Leviatn, Madrid, 35 (1989), pp. 116-117.
32
INTRODUCCIN
Figura 1.2
PROCESOS Y ESTRATEGIAS EN LA ECONOMA GLOBALIZADA
Sujeto clave
Proceso
econmico
global
Estrategia
econmica
global
Fuente: Adaptado de Mario Pianta, Globalizzazione dell'economia e dimen-
sione locale: Democrazia e Diritto, Napoli, XXIV/3-2 (1994), p. 223.
1.2. Crisis del derecho y agotamiento paradigmtico
Una vez descrita la tensin entre democracia y capitalismo y com-
prendida la prdida de centralidad del Estado-nacin como unidad
privilegiada y exclusiva de gestin econmica, direccin poltica, con-
trol social e iniciativa legislativa, se puede ya retomar la tesis inicial
de este trabajo, en el sentido de que el derecho y el pensamiento
jurdico -como la economa y el pensamiento econmico al final de
los aos veinte- se ecuentran prximos a un agotamiento paradig-
mtico. Con impresonante rapidez, muchos de los conceptos y cate-
goras fundamentales hasta ahora imperantes en la teora jurdica
estn siendo vaciados y problematizados por el fenmeno de la
globalizacin. Al mismo tiempo, sus cdigos interpretativos, sus rno-
delos analticos y sus esquemas cognitivos se revelan cada vez ms
carentes de operatividad y funcionalidad. Entonces, de qu modo
los conceptos y categoras construidos en torno al principio de sobe-
rana (como monismo jurdico, norma fundamental, poder constitu-
yente, jerarqua normativa, derecho subjetivo y seguridad jurdica)
33
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
pueden utilizarse para identificar, comprender, evaluar e instrumen-
talizar el pludilismo normativo inherente a mercados transnacionali-
zados, cuyos distintos agentes se caracterizan por crear las reglas que
necesitan ___:cuando y como quieren- y por juridificar segn sus
conveniencias las reas o esferas de la vida econmica que ms les
interesan?
Sera precipitado, evidentemente, asociar las actuales dificultades
del pensamiento jurdico con un conjunto definido de proposiciones
-como, por ejemplo, las formuladas por el positivismo normativista
o las forjadas por las corrientes de inspiracin analtica. Sera igual-
mente precipitado identificarlas con un espectro determinado de
polticas, proyectos y discursos jurdicos (como, a ttulo de ilustra-
cin, los que hicieron quienes justificaron en los aos sesenta la con-
versin del derecho en instrumento de modernizacin y desarrollo;
y aquellos que, durante los procesos de distensin y democratizacin
en el mbito de los regmenes burocrtico-autoritarios, entre las in-
tensas dcadas de los setenta y noventa, hicieron de la restauracin
constitucional y de la reconstruccin del orden jurdico sinnimos de
legitimidad poltica). Tambin sera ingenuo limitar la discusin a las
conocidas ideas de metamorfosis socioeconmica de las institucio-
nes normativas, rebelin de los hechos contra los cdigos, impo-
tencia de las leyes, decadencia del derecho, o derecho flexible,
que durante dcadas haban dinamizado, balizado y alimentado los
anlisis sobre la tan debatida crisis del derecho. Desde finales del siglo
XIX a la actualidad, como se sabe, esa crisis ha sido uno de los temas
ms recurrentes del universo jurdico, habiendo sido siempre utiliza-
da por los pensadores con alguna sensibilidad sociolgica para tratar
de la descompensacin entre las instituciones poltico-jurdicas del
Estado liberal clsico y las estructuras socioeconmicas del Estado
intervencionista o keynesiano
Los trminos en que fue situada esa crisis por los autores clsicos
del derecho privado encierran una concepcin bastante especfica de
la sociedad, vista como un sistema formado por diferentes institucio-
nes, con lgicas y racionalidades propias de cada una de ellas. En el
lmite, el equilibrio social sera posible gracias a una articulacin
funcional de esas instituciones, sean familiares, educativas, culturales,
religiosas, econmicas, polticas, etc. En este sentido, la forma en que
se piense o se conciba la sociedad determina la manera en que se
admite la racionalidad de sus formas de organizacin institucional.
La idea de crisis aparece cuando las racionalidades parciales ya no se
articulan unas con las otras, con lo que se generan graves distorsiones
o disfunciones estructurales para la consecucin del equilibrio social.
34
INTRODUCCIN
Cada institucin .aparece como independiente en relacin a las de-
ms, de modo que la crisis representara la sociedad como afectada de
incoherencias e invadida por contradicciones. As considerada, la idea
de crisis configura un concepto analtico que sirve para oponer un
orden ideal a un desorden real, en el cual el orden jurdico resulta
contrariado por acontecimientos para los .que no consigue ofrecer
soluciones o respuestas tcnicas y funcionalmente eficaces.
La crisis que viven actualmente el derecho positivo y el pensa-
miento jurdico, enfrentados a las transformaciones provocadas por
el fenmeno de la globalizacin econmica, guarda alguna similitud
con este tipo de diagnstico. Sin embargo lo trasciende con mucho,
hasta el punto de expresar el descrdito de la propia nocin de fron-
tera del conocimiento. Durante mucho tiempo se crey que el estadio
actual del pensamiento jurdico haba incorporado las formulaciones,
los conceptos y las categoras ms importantes aparecidas en el pasa-
do. Aunque se supiese que la historia del pensamiento jurdico est
formada por controversias, polmicas y rupturas, se aceptaba que,
de algn modo, las verdades surgidas en el pasado estaban ya inclui-
das en el presente. Estudiar el derecho, para esta perspectiva, no sera
ms que aprender las ltimas contribuciones tericas, la mayora de
las cuales estara basada en la creencia en torno a un pluralismo
social, poltico y econmico reductible a una unidad lgico-formal
capaz de permitir la coexistencia del politesmo de valores, de equi-
librar distintos antagonismos, de armonizar diferentes intereses segn
clculos de conveniencias y oportunidades y de propiciar la decisin
en los ms variados tipos de conflictos. Dicho de otro modo, se
estimaba que la atomizacin social era susceptible de ser unificada
por un orden jurdico-formal obtenido gracias a una tcnica singular,
como es la dogmtica jurdica. Se trata de un tcnica impersonal y
neutra de construccin de conceptos y categoras para la organiza-
cin del derecho y de fijacin de criterios axiomticos referenciales
para su aplicacin 14
14. La dogmtica jurdica es el resultado de la convergencia entre: a) la consoli-
dacin de un concepto moderno de ciencia, ocupado no tanto del problema de la
verdad o falsedad de las conclusiones del raciocinio cientfico, como de su carcter
sistemtico y lgico-formal; b) la identificacin entre los conceptos de derecho Y ley
positiva, en un primer momento, y de derechos y sistema conceptual de la ciencia, en
un segundo momento; e) la separacin entre teora y praxis y la consiguiente afirma-
cin de un modelo de saber jurdico como actividad prioritariamente terica, avalora-
tiva y descriptiva; d) el nfasis en la seguridad jurdica como sinnimo de certeza de
una razn abstracta y general, resultante de un Estado soberano, con la consiguiente
transposicin de la problemtica cientfica a las cuestiones de coherencia y completud
de la ley en s misma.
35
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLQBALIZADA
La funcionalidad de esta tcnica siempre estuvo directamente
asociada a la creencia en la racionalidad del legislador. Y ms pre-
cisamente, a su capacidad de: a) convertir leyes y cdigos en tcnicas
de control social fundadas ms en mecanismo formales que en la
coaccin personal; b) hacer de las normas jurdicas unas medidas
universales de comportamiento social no vinculadas a ningn conte-
nido material; e) sistematizar de modo coherente la legislacin bajo
la forma de un jerarqua de normas superpuestas, en cuyo mbito las
inferiores se subordinan a las superiores err un movimiento lineal y
unidireccional de fundamentacin y validez; d) forj:;1r tcnicas para la
interindividualizacin procesal de los conflictos con la finalidad de
permitir su desarme, su dispersin y su biodegradacin por uso privado de la violencia- como una tcnica de produccin, de
parte de las instituciones jurdicas; y finalmente e) de expresarse con
un lenguaje objetivo, claro, unvoco y preciso 15 Sin esa capacidad, sin
esa tcnica y sin ese lenguaje (posibilitados tanto por el recurso a
normas genricas y impersonales jerrquicamente dispuestas en rde-
nes completos carentes de lagunas o antinomias, como por abstrac-
ciones tales como la idea de igualdad ante la ley o la primaca de la
autonoma de la voluntad), el derecho positivo difcilmente estara
en condiciones reales de desempear sus cometidos bsicos, tales
como: reducir incertidumbres; unir y al mismo tiempo separar; hacer
viable la divisin y la atomizacin de una sociedad concebida como
15. La dogmtica privilegia los aspectos tcnicos y procedimentales de las leyes y
de los cdigos partiendo del derecho como un <<sistema de normas, lo que confiere
sentido jurdico a los hechos sociales en la medida en que stos se encuadran en el
esquema normativo vigente. Esta concepcin privilegia la axiomatizacin del material
jurdico, los mtodos lgico-deductivos de interpretacin, el principio del non tiquet,
la intervencin continua del legislador para regular con precisin sistemtica los
casos nuevos anteriormente no previstos por l y las argumentaciones lgicas fundadas
en el principio de no contradiccin. La dogmtica jurdica deja de lado los aspectos
polticos e histricos del fenmeno jurdico, por ,onsiderarlos empricamente ,ontin~ to que la regla positiva es -ella misma- un hecho. Como consecuen-
gentes, destacando por un lado lo racional jurdico como universal y necesario, de otro
reduciendo las conductas sociales a estructuras normativas. Gracias a esa estrategia
selectiva, expresada por las categoras normativas forjadas por el Estado liberal (como
las nociones tradicionales de contrato y legalidad) y operada por el sistema judicial en
los casos de conflicto concretos, esta concepcin atribuye a las reglas jurdicas la res
ponsabilidad de articular relaciones entre los sujetos de derecho>>, garantizando la
seguridad jurdica y, al mismo tiempo, volviendo tan previsibles como controlables los
actos de autoridad emanados de los rganos decisorios del sistema legal. En nombre de
una concepcin legal-racional de legitimidad, que desprecia las determinaciones gen-
tico-polticas de sus categoras, preceptos y procedimientos, este sistema se ve autoli-
mitado a resolver los '~onflictos jurdicos a partir de decisiones estrictamente legales,
pues el orden institucional es asumido como una estructura formalmente homognea,
exclusiva y disciplinadora de los ciudadanos y del funcionamiento del Estado.
36
INTRODUCCIN
un sistema de individuos independientes y realizar su unificacin;
asegurar la previsibilidad de las expectativas, el clculo econmico y
la certeza jurdica; promover la garanta institucional de la constitu-
cionalidad; asegurar el equilibrio de los poderes; e imponer el princi-
pio de la prohibicin de denegacin de justicia.
En el lmite, por lo tanto, la dogmtica aspira a hacer posible la
reduccin de la experiencia a la estricta dimensin de la norma. Para
ello, configura lo jurdico como una realidad que se basta a s misma,
es decir, que es capaz de autofundarse y de no verse condicionada ni
por poderes coercitivos absolutos ni por ideologas. La dogmtica
concibe el derecho -en cuanto fuerza legal destinada a impedir el
mandatos mediante procedimientos disciplinados por el propio dere-
cho. En esta perspectiva, el derecho regula su propia creacin, el
derecho genera y adapta al derecho: el derecho se autoproduce. Al
ver as el derecho no como un hecho social ni como un valor trascen-
dental, sino simplemente como un conjunto de reglas positivas bajo
la forma de un orden coactivo, la dogmtica permite la conversin
del pensamiento jurdico en un aparato conceptual depurado de con-
taminaciones valorativas. De este modo, el pensamiento jurdico no
est autorizado para promover juicios morales o evaluaciones polti-
cas de la experiencia jurdica, debiendo encarar las relaciones sociales
concretas exclusivamente desde la ptica de las prescripciones nonna-
tivas, es decir, de la relacin de imputacin entre sanciones y actos
considerados ilcitos 16
Por lo tanto, si el valor inherente a las conductas o comportamien-
tos sociales es aquel atribuido por las normas, los nicos juicios de va-
lor aceptados por la dogmtica jurdica acaban siendo aquellos que
comprueban la conformidad o oposicin de un hecho a una norma.
Tal es juicios se consideran cientficos por ser juicios de hecho, pues-
16. Como tcnica de organizacin de la vida social, el derecho no sera un fin en
s, sino un simple medio o instrumento. Sus normas, al establecer una relacin de
imputacin entre actos ilcitos y sanciones, dan origen a una sucesin de deberes jur-
dicos -el elemento primario de todo orden normativo-. Estos deberes, a su vez, no
tienen ningn significado moral: como las ideas morales estn por encima de toda
experiencia y su contenido vara infinitamente, al derecho positivo le importa simple-
mente el establecimiento de sanciones como consecuencia de la transgresin de las
prescripciones normativas. En suma, el hecho ilcito no es, en s, necesariamente in-
moral o ticamente condenable; es, simple y llanamente, una cond4cta contraria a
aquella fijada por la norma. Cf. Hans Kelsen, Teora Pura do Direito, Armnio Amado,
Coimbra, 1974 [Teora Pura del Derecho (1960), Porra, Mxico, 1991].
37
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
ca, si por un lg.do el Estado pasa a ser visto simplemente como un mera
instancia jurdica neutralizadora y superadora de los conflictos o como
un conjunto de normas que prescriben sanciones de modo organiza-
do, muchas veces bajo la forma de figuras metafricas dotadas de alto
poder persuasivo (como mquina, instrumento o aparato de toma de
decisiones), por otro lado, el derecho positivo es entendido como un
orden coactivo constituido por normas. Se trata de un orden que,
como se ha dicho, no se limita a disciplinar y regular el uso de la fuer-
za en las relaciones sociales, sino que (en trminos bsicamente webe-
rianos) tambin monopoliza toda la produccin legislativa -lo que
nos devuelve nuevamente al principio de la soberana como condicin
epistemolgica bsica de la teora jurdica.
Toda esa sofisticada tcnica esbozada ms arriba en trminos bas-
tante esquemticos y elementales est siendo puesta en cuestin por el
complejo fenmeno de la globalizacin econmica, que supone al
mismo tiempo uniformidad y diferenciacin, integracin y fragmen-
tacin, codificacin y deslegalizacin, formalismo e informalismo,
ordenamiento jurdico-positivo estatal y rdenes normativos autno-
mos infranacionales y supranacionales, etc. Desde la eclosin de este
cuestionamiento, la nocin de frontera de conocimiento se ha reve-
lado insustentable. El tipo de reflexin jurdica hasta ahora imperante
en la formacin profesional de los operadores jurdicos se muestra
cada vez ms incapaz de interpretar, con sus propios trminos, hechos
inditos, as como de reescribir, con su propio lenguaje, teoras de
naturaleza crtica. Las dificultades a las que se enfrenta en la actua-
lidad la dogmtica jurdica parecen configurar una situacin en donde
las diferentes alternativas que se le plantean: a) o retoman importan-
tes controversias y tomas de postura de un pasado que se crea entera-
mente superado, o b) proponen cuestiones inditas que solamente
pueden ser afrontadas por medio de anlisis al mismo tiempo sociol-
gicos, polticos y econmicos, tan interdisciplinares que corren el ries-
go de acabar por diluir la propia especificidad del derecho. Esto expli-
ca el resurgir del inters -hasta hace poco casi enteramente confinado
al campo de actuacin de los filsofos- por las cuestiones epistemo-
lgicas en el universo jurdico y por las discusiones sobre la cientifici-
dad del derecho. Perodos histricos como ste, cuando deviene trivial
lamentar la ausencia de reglas y cuestionar el contenido, la forma, el
alcance y la frontera de la ciencia, son tambin momentos bastante
ricos y creativos en catarsis y en autocrtica. Son, en otras palabras,
momentos de revolucin paradigmtica.
Desde los fecundos estudios de Kuhn -a finales de los aos
cincuenta y principios de los sesenta- sobre cmo se ajusta el pensa-
38
INTRODUCCIN
miento cientfico a las condiciones cambiantes de la historia (en una
perspectiva que pona en cuestin los conceptos positivistas hasta
entonces imperantes):, se sabe que las ciencias, por estar directa o
indirectamente relacionadas con el modo de produccin material y
comprometidas con el sistema social, no pueden pensarse con inde-
pendencia del examen del universo o medio social, econmico y
poltico en que son producidas. Es decir, se sabe que la configuracin
del contexto sociolgico en que se genera el conocimiento cientfico
se traduce necesariamente en ste, con independencia del estatuto
epistemolgico del conocimiento cientfico producido en otros con-
textos. Es justamente por ello que la ciencia no crece necesariamente
de modo acumulativo y continuo como un proceso de descubrimien-
to de verdades objetivas y de construccin progresiva de la sociedad
en torno a ellas. Por el contrario, si la explicacin de las razones de
las opciones cientficas bsicas trasciende el crculo de las condiciones
estrictamente tericas, la ciencia se desarrolla por saltos cualitativos.
Estos saltos, que se fundan ms en razones sociolgicas que en los
propios criterios internos de validacin del conocimiento cientfico,
suelen ocurrir cuando los enfoques, mtodos, axiomas, hiptesis,
principios, categoras y conceptos bsicos de la ciencia -llamados
por Kuhn paradigmas- son puestos en cuestin 17 De ah la impor-
tancia de los estudios enfocados hacia una comprensin integrada de
los distintos aspectos de su produccin, como la planificacin y pro-
cesamiento de las experiencias, la delimitacin del campo temtico,
la definicin de los instrumentos de investigacin, cuantificacin y
transcripcin de los resultados, la elaboracin de teoras, los debates
acadmicos en torno a las conclusiones, etctera.
Para Kuhn una disciplina slo se convierte en ciencia cuando una
comunidad de especialistas sostiene una opinin comn en cuanto a
su paradigma, esto es, al conjunto de problemas relevantes y de
patrones estandarizados de abordaje. Al aprehender un paradigma
-afirma- el cientfico adquiere conjuntamente teora, mtodos y
17. Cf. Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago Universi-
ty Press, Chicago, 1970 [La estructura de las revoluciones cientficas, trad. Agustn
Contn, FCE, Mxico, 1971]; The Essential Tensions: selected studies in scientific
tradition and change, Chicago University Press, Chicago, 1970 [La tensin esencial:
estudios selectos sobre la tradicin y el cambio en el mbito de la ciencia, FCE, Mxi-
co, 1977]; La funcin del Dogma en la investigacin cientfica, Alianza, Madrid, 1980;
y Reflexo sobre meus crticos, en I. Lakatos y A. Musgrave (coords.), A Crtica e o
Desenvolvimento do Conhecimento, Cultrix, So Paulo, 1981 [Reflexiones sobre mis
crticos, en I. Lakatos y A. Musgrave, La crtica y el desarrollo del conocimiento,
Grijalbo, Barcelona, 1975].
39
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
patrones, formando una mezcla inextricable. Constituido a imagen
de una matriz disciplinaria, un paradigma implica as una teora bsi-
ca, una tradicin cientfica y algunas explicaciones ejemplares que
son aceptadas por los cientficos hasta el punto de suspender el es-
fuerzo crtico de discusin de sus presupuestos y de sus posibles alter-
nativas. Mientras la mezcla>) entre esa teora, esa tradicin y esas
aplicaciones ejemplares no se acata consensualmente, no se est ante
una ciencia, sino ante una preciencia en la que distintas corrientes
de pensamiento se enfrentan en busca de su afirmacin hegemnica.
Al expresar una visin del mundo articulada bajo la forma de expli-
caciones cientficas, los paradigmas determinan los problemas inves-
tigados, los datos considerados pertinentes, las tcnicas de investiga-
cin que deben ser utilizadas y los tipos de solucin admitidos. Los
paradigmas evitan, de esta forma, discusiones interminables en torno
a problemas improductivos e insolubles, motivo por el cual acaban
estableciendo el sentido y el lmite de las actividades cientficas. El
inters de la ciencia se enfoca, pues, casi exclusivamente hacia una
extensin del mbito de aplicacin de un determinado paradigma
hacia cuestiones no originariamente tematizadas por el mismo. En el
lmite, los cientficos se volvern indiferentes tanto al problema de
los principios tericos como al contenido material de las proposicio-
nes sometidas a su consideracin.
Por eso, en el momento en que los paradigmas se aceptan un-
nimemente por los cientficos, la ciencia ingresa en un perodo de
normalidad y el trabajo intelectual se limita a la resolucin de proble-
mas y a la eliminacin de incongruencias en conformidad con los
esquemas conceptuales, tericos y metodolgicos universalmente
aceptados. Para Kuhn la ciencia avanza cuando los cientficos y los
investigadores se forman en una tradicin intdectual comn, utili-
zndola para resolver los problemas que ella misma plantea. Una
ciencia madura es, as, el fruto de una sucesin de tradiciones, cada
una con su propia teora y sus propios mtodos de investigacin,
cada uno de los cuales gua a una comunidad de cientficos durante
un cierto perodo de tiempo. De esta forma, las teoras cientficas se
presentan como un conjunto estratificado cuyos elementos van sien-
do incorporados aftodo en momentos diversos. Esto es posible en la
medida en que existe un compromiso de los investigadores y cientfi-
cos con la comunidad cientfica a la que pertenecen y con los mode-
los aceptados de su disciplina. En ese sentido, de la misma manera en
que un paradigma es una creencia compartida por los miernbros de la
comunidad cientfica, una comunidad cientfica es un conjunto de cien-
tficos reunidos en torno a un paradigma. Consecuentemente, la au-
40
INTRODUCCIN
toridad de una proposicin cientfica pasa a fundamentarse en su
capacidad de generar consenso en el mbito de una comunidad dada.
Tal consenso, a su vez, no depende de que las proposiciones cientfi-
cas proporcionen una visin indiscutible de la trama ntima de lo
real. Depende, eso s, de que su elaboracin haya sido orientada por
los criterios de demarcacin imperativamente vigentes en el mbito
de esa comunidad. Por este motivo -afirma Kuhn-los paradigmas
se caracterizan por su inconmensurabilidad. Si cada paradigma esta-
blece las condiciones de cientificidad del conocimiento producido en
su mbito, las pruebas invocadas a favor de los dems paradigmas
tienden a ser descalificadas a priori. En suma: un determinado razo-
namiento o argumento no se considera cientfico por ser resultante
de la aplicacin global de un mtodo cualquiera, sino por ser produc-
to de la aplicacin de modelos y de enfoques consensualmente acep-
tados, lo que lo singulariza como evidente, verdadero y cierto.
Sin embargo, hay momentos en que los paradigmas entran en
crisis, comenzando un perodo de turbulencia y anormalidad -en
lenguaje kuhniana-, alcanzando el estatus de ciencia extraordinaria.
Esa crisis surge cuando los paradigmas ya no consiguen enfrentarse
con hechos nuevos, ni proporcionar orientaciones, ni establecer nor-
mas capaces de orientar el trabajo cientfico. De este modo, las dudas
y los problemas dejan de resolverse de conformidad con las reglas
vigentes. Por cada problema solucionado surgen otros de mayor com-
plejidad. En un determinado momento, el efecto acumulativo de este
proceso hace entrar en un perodo de agotamiento. Al no estar en
condiciones de proporcionar soluciones, los paradigmas vigentes
empiezan entonces a revelarse problemticos e incongruentes, al mis-
mo tiempo que el universo cientfico que les corresponde se convierte
en un sistema anmalo. A partir de ah, otros paradigmas van emer-
giendo en el horizonte cientfico: el proceso en el que aparecen y se
consolidan constituye justamente lo que Kuhn denomina revolucin
cientfica. sta slo termina cuando un nuevo consenso se impone en
la comunidad cientfica mediante la afirmacin hegemnica de otro
paradigma, instaurndose de este modo un nuevo perodo de ciencia
normal. Por tanto, cuando una determinada comunidad de investiga-
dores empieza a aceptar en el plano instrumental aspectos parciales
de teoras alternativas, entreabriendo un creciente descreimiento con
respecto a los paradigmas vigentes y una gradual aceptacin de los
nuevos paradigmas, la transicin no es necesariamente resultado de
un impulso irreversible inmanente a la propia estructura $fe la ciencia,
ni el fruto de una ruptura en la lgica de la investigacin cientfica
determinada por la ineficacia de las explicaciones vig,eentes; lo que
41

EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
acelera y cogforma el desarrollo cientfico es la propia tensin inter-
na d~l ethos subyacente a la estructura institucional de la ciencia.
Este es, en sntesis, el motivo por el cual, al alternar momentos de
continuidad con otros de ruptura y transformacin cualitativa, el de-
sarrollo de la ciencia acaba no siendo ni lineal ni acumulativo, como
usualmente se imagina a nivel de sentido comn. En ltima instancia,
la eleccin entre paradigmas emergentes alternativos no suele estar
fundamentada en las condiciones tericas de cientificidad debido a la
ausencia de criterios universalmente aceptados tanto para la suficien-
cia de las pruebas como para la adecuacin de las conclusiones. Por el
contrario, la oposicin entre diferentes paradigmas acaba conducien-
do a un perodo de persuasin, de carcter bsicamente retrico, mo-
tivo por el cual la justificacin de los criterios y de los motivos de las
opciones cientficas debe buscarse, como argumenta Kuhn, en una
amplia gama de factores sociales, polticos, econmicos, culturales e
incluso ideolgicos, y no necesaria u obligatoriamente en el crculo
estricto de las condiciones tericas y de los mecanismos internos de
validacin de la lgica formal, positivista y racionalista.
1.3. Globalizacin y derecho: objetivos de este trabajo
La dogmtica jurdica surgi con la expansin del capitalismo concu-
rrencia! o mercantil, con la institucionalizacin de las formas polti-
co-jurdicas del Estado liberal burgus, con el primado del derecho
sobre la poltica, con el papel integrador de la ciudadana democrti-
ca y con la afirmacin de una identidad nacional forjada en torno a
una historia, una lengua y una cultura comunes. Ciertamente, la dog-
mtica constituye lo que ms hay de paradigmtico en el mbito del
pensamiento jurdico moderno. Originariamente la dogmtica se ca-
racteriza por su matriz hobbesiana, en la medida en que, al instituir
la norma legal y el proceso judicial como tcnicas disciplinarias ex-
clusivas de las relaciones sociales, concibe el derecho positivo como
un instrumento de cesacin de la guerra subyacente al Estado de
naturaleza y de afirmacin de la paz civil tpica del Estado de dere-
cho. Al alcanzar el estadio de ciencia madura (en la acepcin dada
por Kuhn a ese trmino), la dogmtica destaca por su conocido rigor
analtico, por su racionalidad bsicamente formal, por la precisin de
su lenguaje y por su purismo metodolgico, al encarar el poder
inherente a la produccin legislativa como una instancia autnoma
en relacin a la economa y a la poltica.
Vctima de lo que apresurada y acrticamente ha sido denomina-
42
INTRODUCCIN
da victoria final del imperialismo de la teora econmica y de la
hegemona de un cierto racionalismo econmico sobre todas las
otras visiones del mundo, ese modo especfico de encarar el derecho
parece agotarse con el fin de una economa mundial compuesta por
mercados nacionales relativamente protegidos o cerrados y con
la creciente transnacionalizacin de los mercados de materias primas,
produccin, capitales, finanzas y consumo. En la dinmica de este
proceso, los flujos de materias primas, de servicios, de bienes, de
recursos financieros, de informaciones y de conocimiento especiali-
zado, pasan cada vez ms a obedecer a la lgica propia de esos mer-
cados, que es independiente de las intenciones de los sujetos. La
maximizacin ilimitada de la acumulacin, enfatizada por esa lgica
y multiplicada por el fenmeno de la globalizacin, condiciona y
somete de manera avasalladora todos los comportamientos, al tiem-
po que se convierte en un instrumento annimo de integracin eco-
nmica que opera muy por encima de la voluntad poltica de los
ciudadanos.
Se trata de una integracin de naturaleza eminentemente sistmi-
ca, cimentada sobre todo en la especializacin y mercantilizacin del
conocimiento, en la tecnologa, en la competitividad, en la produccin
y en el dinero. Se trata, por consiguiente, de una integracin que entra
en conflicto con la integracin social, pues sta, a su vez, estara fun-
dada en valores, normas, acuerdos y contratos, es decir, mediada por
la consciencia de los actores. A causa de este conflicto -como se ver
en los prximos captulos-la globalizacin econmica es un fenme-
no altamente selectivo y contradictorio, que no puede ser nunca to-
mado como sinnimo de universalizacin en lo que se refiere, por
ejemplo, al reparto equitativo de sus resultados materiales y al acceso
de todos a lo que es comn. Por tanto, si porglobalizacin se entiende
bsicamente esa integracin sistmica de la economa a nivel suprana-
cional, surgida de la creciente diferenciacin estructural y funcional de
los sistemas productivos y de la consiguiente ampliacin de las redes
empresariales, comerciales y financieras a escala mundial, que acta de
modo cada vez ms independiente de los controles polticos y jurdi-
cos a nivel nacional, ese fenmeno -como afirma Habermas- com-
promete mortalmente la idea republicana de comunidad. Esta idea,
desarrollada a partir de la praxis de la autodeterminacin colectiva
en una dimensin tico-cultural, fue la idea en torno a la que se for-
j, se organiz y se institucionaliz el Estado-nacin, aquel que -en
sus palabras- Vig~la casi neurticamente sus fronteras. Globaliza-
cin significara, en esta lnea de argumentacin, violacin, quiebra,
transgresin y ruptura.
43
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
Individualmente, afirma Habermas, los Estados-nacin son cada
vez ms dbiles, ineptos e ineficientes en la conduccin autnoma e
independiente de sus respectivas economas. Es decir, son cada vez
menos capaces de administrarlas y de controlarlas como si fueran su
propiedad exclusiva. Es verdad -prosigue- qu desde sus orge-
nes el capitalismo surgi y se desarroll con las dimensiones de un
sistema-mundo o de una economa-mundo y que, durante varios
siglos, la dinmica de la acumulacin capitalista fortaleci claramen-
te la posicin de los Estados-nacin europeos. Los Estados sobera-
nos pueden tambin convivir bien con zonas de libre comercio. Pero
los gobiernos slo obtienen benefiios de sus econonas cuan'do stas
se desarrollan en forma de economas nacionales en las que ellos
pueden efectivamente influir en trminos de polticas econmicas,
financieras y sociales. El campo de aplicacin de estas polticas ha
venido, entretanto, reducindose. Con la internacionalizacin de los
mercados financieros, de capitales y de trabajo, los gobiernos nacio-
nales han sentido crecientemente el desequilibrio entre el limitado
margen de maniobra de que disponen y los imperativos resultantes
bsicamente no de las relaciones de comercio a nivel mundial, sino de
las relaciones de produccin tramadas globalmente. stas escapan
cada vez ms a las polticas intervencionistas de los gobiernos: ya no
simplemente a las de redistribucin monetaria, sino tambin a las de
incentivo a la industria, subsidios crediticios, proteccin arancelaria,
etc. La administracin y la legislacin nacionales no tienen ya un
impacto efectivo sobre los actores transnacionales, que toman sus
decisiones de inversin a la luz de la comparacin a escala global de
las condiciones relevantes de produccin 18
El campo temtico de este trabajo queda delimitado, pues, por la
prdida de la autonoma de decisin de los gobiernos, la unificacin
de los mercados en un nico sistema econmico de extensin mun-
dial, la superacin de las barreras geogrficas, la merma de las prc-
ticas polticas democrticas convencionales, la aparicin de nuevos
rdenes normativos al lado del tradicionalmente regido por el dere-
cho positivo y el agotamiento paradigmtico del repertorio de cate-
goras, conceptos, procedimientos y teoras constituido a la luz del
18, Cf. Jrgen Habermas, Estado-na~o europeu frente aos desafos da globa-
liza~o>>, en Novas Estudos, Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento, So Paulo,
43 (1995), pp. 89-99; <<Ciudadana e identidad nacional: consideraciones sobre el
futuro europeo>>, clase inaugural de la Ctedra Llus Companys, Universitat de Barce-
lona, 17 de octubre de 1991; y Tres modelos de democracia: sobre el concepto de
una poltica deliberativa>>: Debats, Valencia, 39 (1992), pp. 18-21.
44
INTRODUCCIN
Estado-nacin y del principio de soberana. En lneas generales, el
propsito de este trabajo es identificar el perfil de las instituciones
jurdicas surgidas con el advenimiento de la globalizacin, los proble-
mas que ese fenmeno plantea a la reflexin jurdica y los modelos
analticos ms adecuados para examinarlos, partiendo del derecho
como un sistema diferenciado de normas, instituciones y valores, y
privilegiando su papel como instrumento de organizacin social. Ms
precisamente, enfocndolo como un sistema con tres dimensiones:
una estructural (a la que pertenecen las instituciones legislativas y
judiciales), otra de carcter sustantivo material (a la que correspon-
den los cdigos y leyes en vigor) y una tercera de naturaleza cultural
(que traduce las actitudes, hbitos, orientaciones, valores y opiniones
que hacen del ordenamiento jurdico una unidad y determinan el
lugar de sus normas y de sus aparatos burocrticos en la sociedad) 19
Con base en esta concepcin, el presente trabajo tiene como finalidad
cartografiar los tipos de instituciones, regulaciones y culturas jurdi-
cas que estn siendo forjados por el proceso de transnacionalizacin
de los mercados de materias primas, produccin, consumo, capitales
y finanzas, as como indicar algunos esquemas conceptuales y mode-
los analticos que, superando las amarras metodolgicas que circuns-
criben el derecho, la soberana y la democracia al espacio estatal, han
sido formulados y utilizados para examinar el impacto de la conver-
sin de la economa en un sistema-mundo sobre, por ejemplo, los
derechos y garantas fundamentales, los contratos, las prcticas co-
merciales, la legislacin laboral, la proteccin del medio ambiente,
los movimientos migratorios y el propio mercado profesional de los
operadores jurdicos. La dinmica de estos cambios, el alcance de ese
impacto y los rasgos ms caractersticos de las nuevas formas de
normatividad (no sus aspectos tcnicos especficos) son, en sntesis, lo
que ms interesa en este texto.
Para la realizacin de este propsito, el trabajo ha sido estructu-
rado en cinco captulos adems de esta introduccin. El captulo 2
apunta brevemente los orgenes histricos de la globalizacin y se
detiene ms profundamente sobre las manifestaciones contempor-
19. Esta visin del derecho a partir de tres dimensiones bsicas es dsica en la
literatura jurdica norteamericana. Los trabajos de Lawrence Friedman han contribui-
do a consagrarla en el mbito de la teora y sociologa jurdicas. Vase en este sentido
Legal rules and the process of social change>>: Stanford Law Review 19 (1967); Legal
culture and social development>>, Law and Society Review, Denver, 24 (1969); Law
and Society, Prentice-Hall, Englewoods Cliffs, 1977; y, principalmente, The Republic
of Choice: law, authority and culture, Harvard University Press, ~ambridge, 1990.
45
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
neas del proces,o de transnacionalizacin de los mercados de materias
primas, producin, consumo, finanzas y capitales. Concebido con la
preocupacin de trazar el teln de fondo econmico de la discusin
sociolgico-jurdica que ser afrontada ms adelante, este captulo
dedica una especial atencin al papel ejercido por las sucesivas ondas
de transformacin tecnolgica en la sustitucin de la sociedad indus-
trial por la sociedad de la informacin; a la consiguiente transforma-
cin del modelo fordista de produccin al paradigma de la espe-
cializacin flexible y a la consolidacin de la economa internacional
en una economa-mundo. Quiz pueda causar extraeza el volu-
men de informaciones econmicas en un trabajo sobre instituciones
jurdicas, pero stas son de vital importancia para la correcta ubica-
cin y examen de los problemas jurdicos que aqu sern examinados.
No se trata de afirmar qrie un fenmeno esencialmente econmico
como la globalizacin determina nuevos modelos jurdicos, ni -me-
nos an- de decir que el derecho puede condicionar el perfil y la
dinmica del orden econmico transnacionalizado. Lo que est en
cuestin aqu no son relaciones de causalidad y necesidad entre el
derecho y la economa. El problema es otro. Para una correcta com-
prensin de las e1!9rmes posibilidades que se abren para el derecho a
partir de la globalizacin, es preciso mucha claridad respecto al al-
cance y la naturaleza econmica de ese fenmeno.
Partiendo de los cambios estructurales e institucionales provoca-
dos por tal fenmeno y que han llevado a los diferentes campos o
esferas de la vida social a ganar autonoma y a obedecer a racionali-
dades propias no siempre congruentes entre s, el captulo 3 discute
algunos de los principales problemas poltico-jurdicos afrontados
por el Estado-nacin para la afirmacin de su autoridad, el estableci-
miento de sus decisiones y la imposicin de sus normas generales y
homogneas. De entre esos problemas se destaca la ngobernabili-
dad sistmica, la conocida crisis fiscal, la tan comentada inflacin mentacin jurdico-institucional provocada por la globalizacin eco-
legislativa y el llamado trilema regulatorio. El captulo 4 trae a
colacin el tema del pluralismo jurdico y examina los diferentes
rdenes normativos existentes en la economa globalizada, como los
regidos por el derecho de la produccin, por la Lex Mercatoria y
por el derecho sistmico; pone en discusin el desafo de su articu-
lacin en una perspectiva funcional ante los imperativos tcnicos del
fenmeno de la globalizacin; analiza la emergencia de mecanismos
normativos basados menos en sanciones y ms en simples procedi-
mientos de negociacin y tcnicas de inculcacin de un sentido de
responsabilidad; y, finalmente, intenta mostrar (aunque de modo
bastante esquemtico y en trminos de tipos ideales) cmo la trans-
46
INTRODUCCIN
nacionalizacin de los mercados, al introducir nuevas formas de
contractualidad en las relaciones entre los actores econmicos, con-
vierte contratos atpicos en contratos tpicos y, con ello, resita la
teora contractual en unos nuevos trminos.
El captulo 5 trata de las consecuencias polticas y de las conse-
cuencias sociales de la transnacionalizacin de los mercados y de
algunas de sus implicaciones jurdicas. Aqu se apunta el carcter
esencialmente fragmentador y la naturaleza potencialmente anmica
de la globalizacin, en trminos de vaciamiento del proceso demo-
crtico, movilidad social descendente, ampliacin de la pobreza, au-
mento de la marginalidad econmica, social y la vinculada a la crimi-
nalidad, debilitamiento de las organizaciones sindicales, aceleracin
de los movimientos migratorios, etc. Finalmente se introduce uno de
los modelos tericos especficamente orientado a la neutralizacin de
esa fragmentacin yde esa anomia. Se trata del derecho social, que
tiene como principales rasgos caractersticos la bsqueda del equili
brio y de la integracin de la sociedad por medio de estrategias nor-
mativas compensatorias, correctivas y distributivas.
El sexto y ltimo captulo tiene un enfoque ms especulativo. Se
formulan crticas a las contribuciones ms recientes de algunos teri-
cos que se han ocupado de desarrollar modelos analticos capaces de
dar cuenta de las implicaciones jurdicas de la globalizacin econmi-
ca, poniendo en duda la viabilidad tanto de las ideas de autoorgani-
zacin, autorregulacin y reflexividad normativa, como de la creen-
cia en la capacidad del derecho para neutralizar problemas sociales
complejos y provocar cambios con objetivos compensatorios y dis-
tributivistas. Se busca hacer una evaluacin prospectiva de las pos-
bles manifestaciones institucionales y normativas de ese fenmeno.
La mencin de las experiencias de formacin de bloques regionales y
desarrollo de un derecho comunitario como sucedneo ante la frag-
nmica, debe ser entendida lisa y llanamente como una tentativa de
encontrar alguna fundamentacin emprica en la que sustentar, den-
tro de lo posible, las afirmaciones hechas a lo largo de este trabajo.
La idea de revolucin cientfica ha sido recordada a causa de la
extrema actualidad y de las mltiples facetas del objeto central de este
trabajo -el derecho en la economa globalizada-. Por todo lo que ya
se ha dicho, no se puede dejar de recordar el carcter polmico de los
argumentos de Kuhn con respecto a las crisis de paradigma en la
ciencia. Este autor ,ha sido acusado por el positivismo de subestimar
las posibilidades de una verdad cientfica descubierta por mtodos in-
variables y universales. Tambin ha sido censurado por marxistas por
47
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLQBALIZADA

justificar la construccin de una sociologa de la ciencia ms adecuada

a las exigencias de la produccin cientfica en el mbito de una socie-
dad de clases. Y ha sido igualmente criticado por los tericos de la cien-
cia por su baja operatividad en el caso especfico de las ciencias socia-
les, en cuyo mbito el concepto de paradigma sera utilizado de modo . 2
excesivamente amplio; es decir, aplicado a cualquier conjunto de no-
ciones aceptadas sin cuestionamiento por un subconjunto de la comu- EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA:
nidad acadmica y en el que la validacin del conocimiento tendra una ORGENES, IMPLICACIONES Y MANIFESTACIONES
naturaleza ms persuasivo-discursiva que emprico-fctica. De cual-
quier forma, tales controversias no deben desviar nuystra aten~in. Lo
que importa es tomar la idea de agotamiento paradigmtico como
marco referencial para reconocer y justificar la necesidad de nuevas
concepciones del fenmeno jurdico en el mbito de un contexto so-
cioeconmico mundial cuyas transformaciones estructurales han plan-
teado ms dudas e inquietudes que certezas.
Convertido en una de las claves interpretativas del mundo contempo-
rneo, el concepto de globalizacin no es unvoco. Por el contrario,
es un concepto polismico, generalmente asociado al nfasis dado
por la literatura anglosajona de los aos ochenta a una nueva econo-
ma poltica de las relaciones internacionales. Desde la ltima dcada,
este concepto ha sido ampliamente utilizado para expresar, traducir y
describir un vasto y complejo conjunto de procesos interrelaciona-
dos. Entre los procesos ms importantes destacan, por ejemplo, la
creciente autonoma adquirida por la economa en relacin a la pol-
tica; la emergencia de nuevas estructuras de decisin que operan en
tiempo real y con alcance planetario; las alteraciones en curso de las
condiciones de competitividad de empresas, sectores, regiones, pases
y continentes; la desnacionalizacin de los derechos, la desterrito-
rializacin de las formas institucionales y la descentralizacin de las
formas polticas del capitalismo; la uniformizacin y la estandariza-
cin de las prcticas comerciales a nivel mundial, la desregulacin de
los mercados de capitales, la interconexin de los sistemas financiero
y de seguridad a escala global, la reasignacin geogrfica de las inver-
siones productivas y la volatilidad de las inversiones especulativas; la
unificacin de los espacios de reproduccin social, la proliferacin de
los movimientos migratorios y los cambios radicales acaecidos res-
pecto a la divisin internacional del trabajo; y, finalmente, la apari-
cin de un estrucnf'a poltico-econmica multipolar que supone nue-
vas fuentes de cooperacin y conflicto tanto en el movimiento de
capital como en el desarrollo del sistema mundial.
La globalizacin tampoco es un fenmeno nuevo. Ya estaba pre-
sente, por ejemplo, en los antiguos imperios, provocaQdo sucesivos

48 49
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
impulsos de mpdernizacin econmica, cultural y jurdica. En la era
moderna, se vio impulsada por la interaccin entre la expansin de la
cartografa, e~ creciente dominio de las tcnicas de navegacin por
parte de los pueblos ibricos y la propia evolucin del conocimiento
cientfico. stos fueron los factores responsables tanto de los grandes
descubrimientos y de los proyectos ultramarinos de Portugal y Espa-
a a partir del siglo xv, como de las nuevas formas manufactureras
desarrolladas en Gnova, Venecia y otras ciudades del norte de Italia
en el siglo XVI, haciendo posible el establecimiento de rutas comercia-
les globales, la explotacin sistemtica del oro y de la plata en las
Amricas, el inicio de un amplio y complejo proceso de colonizacin
y la llegada de la civilizacin europea a los confines de Asia. Entre los
siglos XVII y XVIII esos flujos mundiales de comercio y riqueza lleva-
ron a la aparicin de nuevos polos de poder en Europa, con el forta-
lecimiento econmico, social y poltico de la burguesa, as como a la
formacin de Estados nacionales unificados y centralizados en ese
continente, adems de al advenimiento del mercantilismo. Ms tarde,
especialmente en el apogeo de la hegemona inglesa entre finales del
siglo XIX y el principio del siglo xx, ese fenmeno se vuelve objeto de
un intenso debate. Es un momento en el cual el patrn oro propor-
cionaba monedas automticamente convertibles y estimulaba la crea-
cin de instituciones destinadas a garantizar el librecambio y las in-
versiones extranjeras, aumentando significativamente el movimiento
de materias primas, productos acabados, productos semiacabados,
capitales y servicios entre las fronteras nacionales. El debate versaba
sobre el alcance de la interconexin de las economas relevantes;
sobre las consecuencias de la internacionalizacin de los factores de
produccin; sobre las nuevas funciones del capital financiero; y sobre
las implicaciones polticas y sociales del imperialismo econmico.
Por todo eso, la globalizacin est lejos de ser un concepto origi-
nal o indito en la historia, en la sociologa poltica, en la teora
econmica o incluso en la ciencia del derecho. Aunque con otra de-
nominacin, puede encontrarse en textos clsicos sobre la organiza-
cin de espacios econmicos autosuficientes y adecuados a la natura-
leza mercantil de los imperios modernos (como es el caso, por
ejemplo, del conocido y respetado trabajo de Fernand Braudel sobre
el Mediterrneo en tiempos de Felipe II, escrito hace casi cinco dca-
das1). Lo que parece ser realmente nuevo es su aplicacin a un proce-
1. Cf. O Meditemineo e o Mundo Mediterraneo na poca de Felipe II, Don
Quixote, Lisboa, 1983 (la versin original data de 1949) [El Mediterrneo y el mundo
mediterrneo, FCE, Madrid, 1976]. Del mismo autor, vase igualmente Escritos sobre
50
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
so indito de superacin de las restricciones de espacio por la mini-
mizacin de las limitaciones de tiempo, gracias al vertiginoso au-
mento de la capacidad de tratamiento instantneo de un gigantesco
volumen de informacin; a un complejo fenmeno de interacciones
transnacionales, donde la empresa privada progresivamente sustituye
al Estado como actor principal, creando algo cualitativamente dife-
renciado de casi todo lo que se conoca hasta ahora en rnateria de
ordenacin socioeconmica y de regulacin poltico-jurdica; y a la
avasalladora e inconstante dimensin alcanzada por los movimientos
transnacionales de capital, especialmente el financiero.
Este proceso, este fenmeno y esa hipertrofia de la dimensin
financiera son los resultantes de la convergencia de distintas e impor-
tantes transformaciones institucionales, polticas, organizativas, co-
merciales, financieras y tecnolgicas ocurridas a lo largo de las dca-
das de los setenta, ochenta y noventa. En la dcada de los setenta, la
explosin de la deuda federal norteamericana, la solucin entonces
adoptada para la financiacin de la emisin de bonos del Tesoro de
los Estados Unidos, el creciente dficit comercial de su balanza co-
mercial resultante del intercambio con las economas japonesa y ale-
mana y la obsolescencia de las normas reguladoras del intercambio
econmico, financiero y comercial abrieron camino a una amplia
revisin estructural y conceptual del Fondo Monetario Internacional,
del Banco Mundial y del Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio
(GATT). Estas transformaciones se vieron aceleradas en la dcada
siguiente cuando agentes productivos y gobiernos se vieron obligados
a afrontar defensivamente los graves problemas de costes industria-
les, suministro de materias primas, prdida de competitividad, cada
de productividad e insuficiencia de escala, as como a reformular sus
respectivas polticas de insercin internacional, sus prioridades, sus
orientaciones estratgicas y sus tcticas de negociacin. Culmina todo
ello en la dcada de los noventa con una profunda reorganizacin de
la divisin internacional del trabajo, proceso en gran medida alimen-
tado por las diferencias de productividad y costes de produccin
entre pases industrializados y pases en desarrollo.
Estas transformaciones fueron desencadenadas por diversos fac-
tores convergentes, de los que por lo menos dos merecen particular
atencin de cara a los objetivos de este trabajo. El primero de estos
a Histria, Perspectiva, So Paulo, 1978 [Escritos sobre la historia, Alianza, Madrid,
1991]; Civilisation Materielle, Economie et Capitalisme-x.vJme siecle/XVIIeme siecle, Ar-
mand Colin, Paris, 1980 [Civilizacin material, economa y capitalismo, Alianza,
Madrid, 1984].
51
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A
factores es la crisis del patrn monetario mundial, surgida con el fin
del gold exchange standard [patrn oro] decidido unilateralmente por
el gobierno norteamericano. Esta crisis -iniciada en 1971 con la
insustentabilidad de la paridad dlar-oro y con la consiguiente ero-
sin del dlar como moneda-reserva internacional estable-llev a
la fluctuacin del cambio, abri camino a la progresiva desorganiza-
cin del sistema de regulacin creado a mediados de la dcada de los
cuarenta por el acuerdo de Bretton W oods y posibilit la apertura de
los mercados internos de las economas desarrolladas a los productos
industrializados provenientes del Tercer Mundo. El segundo factor
vino constituido por las crisis del petrleo de 1973/1974 y 1978/
1979. La acumulacin de los efectos de esas crisis se concret en una
aumento de cinco veces el valor real del barril, por lo que desnivela-
ron sbitamente los precios relativos de los bienes y servicios; acen-
tuaron los desequilibrios comerciales; alteraron las direcciones de los
flujos del sistema financiero; potenciaron la inestabilidad de los tipos
de cambio y de inters; llevaron al descontrol repentino de las balan-
zas de pagos; agravaron an ms el ya excesivo endeudamiento exter-
no de los pases en vas de desarrollo; provocaron el aumento de la
inflacin en las economas industrializadas; frenaron el ritmo de cre-
cimiento de los pases desarrollados; y, finalmente, acabaron parali-
zando temporalmente los mercados (grfico 2.1).
Grfico 2.1
CRECIMIENTO DEL PIB Y DE LA INFLACIN
EN LOS PASES DE LA OCDE
1::
11
' sheet operations); desarroll nuevas formas de capitalizacin, ahorro
' \ ,.. ...
' -' \ y financiacin; y, finalmente, condujo a una creciente interpeneta-
' cin patrimonial entre empresas, por un lado, y bancos y agentes no
80 82 84 86
--Inflacin
Fuente: OCDE, 1995.
52
GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
2.1. La sociedad de la informacin y los nuevos paradigmas
de produccin
Por su alcance, por su intensidad, por su impacto y por su impresio-
nante velocidad, en forma de una sucesin de efectos y decisiones
recprocamente alimentadas y multiplicadas, la crisis del patrn mo-
netario internacional y las dos crisis consecutivas del petrleo acaba-
ron por llevar al agotamiento del potencial de expansin del modelo
financiero, productivo, industrial y comercial hasta entonces vigente.
Y, en consecuencia, exigieron respuestas extremadamente rpidas y
eficaces para un estancamiento econmico conjugado con un proceso
inflacionario sin precedentes, a los problemas de liquidez mundial, a
la acentuada cada de los precios de las commodities [materias pri-
mas], a la saturacin del mercado de bienes duraderos tanto en Euro-
pa occidental como en los Estados Unidos, a la retraccin de la de-
manda, a la reduccin de los niveles de inversin y al deterioro de las
condiciones de rentabilidad de los capitales tangibles e intangibles,
especulativos y productivos.
Una de esas respuestas fue la progresiva desregulacin de los
mercados financieros, la revocacin de los monopolios estatales y la
apertura del comercio mundial de servicios e informacin (figura
2.1). Este proceso de liberalizacin jurdica y desbloqueo burocrtico
llev a economas de crdito a transformarse en economas de ttulos
negociables; hizo posible el acceso de los capitales privados a impor-
tantes espacios de acumulacin real; propici el desarrollo de meca-
nismos destinados a asegurar mayor proteccin, flexibilidad y liqui-
dez de los activos financieros; multiplic las alternativas de nuevos
servicios y de nuevos negocios al ampliar el abanico de ofertas en
materia de plazos, monedas y tipos de inters; liberaliz y/o revoc
las reglas que hasta entonces disciplinaban rgidamente los flujos fi-
nancieros entre residentes y no residentes; posibilit la ampliacin de
las carteras de los inversores institucionales y no institucionales; abri
el camino a operaciones que no aparecen en los balances de las insti-
tuciones y son difciles de detectar por controles oficiales (off balance
88 90 92 94
bancarios por otro.
----- PIB
Todos estos cambios independientes, pero articulados, provoca-
ron una amplia reestructuracin del sistema financiero internacional
conduciendo a un capitalismo crecientemente protago~izado por ge~
53
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

Figura 2.1 directo, de la supervisin o incluso del seguimiento de la mayora de

los bancos centrales), el sistema financiero aprovech la expansin
TIPOLOGA DE LA INTERNACIONALIZACIN
DEL MERCADO FINANCIERO tecnolgica en el rea de la informtica y el desarrollo de las comu-
nicaciones para informatizar su red de operaciones. La significativa
cada del coste de transmisin de informacin (ilustrada en el grfico
DIRECCIN DE LA LIBERACIN 2.2) y la rapidez en el procesamiento de los datos posibilitaron la
LIBERALIZACIN DE conexin on-line desde largas distancias y llevaron al advenimien-
Interna Externa to del Real-Time Gross Settl~ment System en los Estados Unidos, y
al Trans-European automated Real-Time Gross Settlement Express
Movimiento -Liberalizacin de las reglas - Desregulacin de las pro-
que disciplinan las inversio- hibiciones de inversin en
Transfer en el mbito de la Unin Europea. Con ello, el tiempo
de capitales
nes extranjeras directas e cartera o directa en el empleado en las transacciones pudo ser progresivamente eliminado,
imponen restricciones sec- exterior. lo que ha permitido reducir de modo significativo los desfases en los
toriales. horarios de funcionamiento de los principales sistemas domsticos de
-Liberalizacin del acceso al -Liberacin de las restric- pago; aumentar la velocidad de flujos de recursos y de la circulacin
mercado interno por agen- ciones sobre repatriacin de capitales; facilitar el acceso a distintos mercados, principalmente
tes bancarios y no banca- de capitales. de los pases emergentes, en el Sudeste Asitico; crear mecanismos
ros extranjeros. multilaterales de compensacin de cambios; y asegurar la consecu-
-Liberalizacin de las reglas -Liberalizacin de las res- cin de ventajas crecientes para los inversores en cada fluctuacin en
qu~ disciplinan prstamos tricciones a remesas de los valores de las acciones y en los tipos de cambio e inters 2
extranjeros a empresas y beneficios, dividendos
y bonificaciones.
Con todo esto, el sistema financiero internacional puede univer-
bancos domsticos.
salizar su campo de actuacin, teniendo Tokio como mayor exporta-
- Desregulacin del mercado - Desregulacin de la com- dor de capitales, Londres como el ms importante centro de procesa-
domstico de seguros a ase- pra y venta de seguros y
de monedas extranjeras 1 miento del capital internacional, Nueva York como el principal centro
guradoras extranjeras. 1

por residentes <<doms- captador y los mercados de Singapur y Hong Kong creciendo a velo-
tCOS>>. cidades extraordinarias y superando incluso a Suiza en transacciones
mundiales de divisas. Su estructuracin por medio de redes telemti--
Entrada -Liberalizacin de la entrada ~ Permiso y estmulo para que cas globales ha creado las condiciones para la transferencia instant-
de capitales e instalacin de bancos ex- bancos, aseguradoras y
nea de recursos hacia cualquier parte del mundo, aumentando el
tranjeros, aseguradoras, fon- agentes financieros no han-
dos de inversin y dems carias nacionales abran fi-
agentes financieros no ban- liales en el exterior y am-
plen sus redes de relacio- 2. Uno de los indicadores de la rpida integracin mundial del sistema financie-
carias. ro, va conexin on fine de los mercados, es la explosin de las llamadas telefnicas
nes en el mercado interna-
internacionales con costes decrecientes (un dlar de coste de una comunicacin inter-
cional. nacional en 194.5 caera a slo un centavo en 1990). En Alemania, por ejemplo, las
llamadas de este pas al exterior pasaron de 217 millones en 1979 a 694 en 1989; en
los Estados Unidos saltaron desde 170 millones hasta 835 millones; en Japn crecie-
Fuente: Adaptado de Stephan Haggard y Sylvia Maxfield, The political ron de 10 millones a 167 millones; y en China aumentaron de 1,2 millones hasta 68
economy of financia} interriationalization in the developing world, en In- millones. Gracias a los sistemas on fine, una institucin financiera efecta como media
ternational Organization, The MIT Press, Cambridge, .50/1 (1996), p. 36. entre tres mil y cuatro mil operaciones cambiaras en un da normal, lo que aumenta
hasta cerca de un .50o/o ms los das ajetreados. Las cotizaciones pueden alterarse veinte
veces en sesenta segundos en el caso de las principales monedas (dlar, marco, libra o
rentes annimos con amplios poderes decisorios y operativos sobre yen), cambiando hasta dieciocho mil veces en un solo da. En los perodos ll)s ajetrea-
una enorme gama de recursos. Operado por grandes bancos de inver- dos un nico dealer [corredor] suele concluir una operacin de entre doscientos y
quinientos millones de dlares entre cada dos y cuatro minutos. Cf. GAIT, Internatio-
siones y bancos comerciales (muchas veces al margen del control
nal Trade 89-90, Geneve, 1990, p. 39.

54 55
 EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA

Grfico 2.2 traordinaria diversificacin de las carteras de acciones y la diferencia-

cin interna del propio proceso de absorcin, incorporacin y con-
COSTE DE LOS TRANSPORTES centracin de capitales mediante la creacin de fondos de pensiones
Y COMUNICACIONES INTERNACIONALES y fondos de inversin, la expansin de las compaas aseguradoras, el
perfeccionamiento del mercado interbancario, la venta de informa-
ciones por medio del acceso a centros de datos y servicios de ingenie-
ndice de costes ra financiera, la formulacin de ingeniosas estrategias de asegura-
miento de los activos, el desarrollo de las operaciones de hedge
100 y~,--~~~r-------<E~-r--------

80
''\~\--~--~----------~~------ [cobertura] y swaps [permuta financiera] preventivas contra riesgos
de crdito y de precio, la extensin de los mercados de cambio,
acciones, futuros, opciones, etc. (figura 2.2). El resultado ha sido la
creciente movilidad y desmaterializacin de la moneda, convertida
v, en informacin electrnica. Gracias a estas transformaciones, los flu-
\trfi:;::::::::.-$J>!~ ~
60 ~-------------.~~~-.--- jos de capitales han pasado a cruzar fronteras con independencia casi
. ' absoluta de la base econmica real. De este modo, han conseguido
separarse de los movimientos fsicos de los productos, motivo por el
40
cual las formas tradicionales de comercio han pasado a representar
una fraccin decreciente de las actividades econmicas transnaciona-
les. Finalmente, el sistema financiero internacional tambin ha adop-
tado sofisticados mecanismos propios de control sobre capitales que
desertan de sus pases de origen para permanecer girando las veinti-
o cuatro horas del da en busca de los mejores tasas de lucro, convir-
1920 1930 1940 1950 1960 1970 1980 1990
tindose as en el parmetro global de las actividades productivas y
~ Fletes martimos y tasas portuarias medias
de las relaciones comerciales desarrolladas por empresas nacionales,

- Factura media del transporte areo

por pasajero 1 milla
Coste de una comunicacin telefnica
de tres minutos de Nueva York a Londres
corporaciones transnacionales, gobiernos y entidades multilaterales.
Otra importante respuesta a las crisis del petrleo y a la crisis del
patrn monetario internacional de los aos setenta ha sido el nfasis
en la racionalizacin de las estructuras organiza ti vas, de los proced-

--
ndice CIF-FOB
Tarifas de uso de satlites
Fuente: Banco Mundial, Relatrio sobre o Desenvolvimento Mundial, Wash-
ington, 1995, p. 59.
Observacin: El ndice CIF-FOB se basa en el clculo del coste agregado de
seguro y flete con respecto al precio puesto a bordo de los bienes disponi-
bles para embarque.
montante en circulacin en terceros mercados, especialmente en los
llamados parasos fiscales y elevando as las disponibilidades finan-
cieras inmunes a controles de autoridades monetarias y hacendsticas.
El sistema financiero internacional ha posibilitado tambin una ex-
mientas decisorios y de las propias actividades productivas. Tal res-
puesta ha sido posible, entre otros factores, gracias a la vertiginosa
reduccin del coste de los transportes y de las comunicaciones (gr-
fico 2.2). Al desencadenar un veloz y completo proceso de reingenie-
ra operativa, logstica, tcnica y accionarial, las nuevas estrategias de
racionalizacin organizativa, decisoria y productiva han llevado a las
empresas a promover --con amplitud transnacional-- un sinfn de
asociaciones de unidades productivas hasta entonces autnomas, por
medio de un ambicioso proceso de incorporaciones, fusiones, adqui-
siciones, escisiones, transferencia de activos, formacin de joint-ven-
tures [empresas conjuntas], creacin de holdings y constitucin de
grupos de sociedades, como est ilustrado en la figurareproducida
ms abajo (figura 2.3). Estas estrategias fueron especialmente conce-
bidas para asegurar y maximizar la sinergia financiera,-- patrimonial,

56 57
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

Figura 2.2
Figura 2.3
CRECIMIENTO DE LOS DERIVADOS
(eq millardos de dlares, datos del final del ejercicio) AT&T EN EL MUNDO
(un ejemplo de estructura original y societaria)

1 1986 1990 1994 1995

Instrumentos negociados en bolsa 618,3 2.290,4 8.862,.5 9.185,3 ~ " a"' "'
..J ]" '.fi
6 ~
Futuros de tipo de inters 370,3 1.454,5 5.757,4 5.863,3 >< :S ~ ~ ~.~ ~
::>
~ ~ m
z"' "'z ~~,gg "' "'z
Opciones de tipo de inters 1
146,5 599,5 2.623,5 2.741,6 ..!.
oll
..!.
oll
f-o ;:: .o "'='
< ~ g..s
:2
..!. ~
oll
!.
... ... al! ... oll
-.
Futuros de moneda 10,2 17,0 40,1 37,9 < < ,gt>: ...
< <
<
Opciones de moneda1 39,2 56,5 55,6 43,2
Futuros de ndice de acciones 14,5 69,1 127,3 172,2
Opciones de ndice de acciones 1 37,8 93,7 238,3 326,9
Instmmentos en paralelo2 - 3.450,3 11.303,2 17.990,0
Swaps de tipo de inters 3 400,04 2.311,5 8.815,6 -
Swaps de moneda3 5 100,04 577,5 914,81 -
Otros derivados con swap 3 6 - 561,3 1.572,8 -

1. Opciones de compra ms opciones de venta.

2. Los nmeros en paralelo presentados en la tabla son slo de la International
Swaps and Derivatives Association (ISDA) y no son tan completos como la primera
estimacin de los mercados paralelos del Bank for International Settlements publica-
da en julio de 1996. La estimacin de los mercados paralelos de derivativos hecha por
el Bank for International Settlements estima en unos 47,.5 billones de dlares (ajusta-
dos por ia doble contabilizacin) al final de marzo de 1996 el valor hipottico de los
contratos de derivados referentes a divisas, intereses, acciones y commodities .
.3. Contratos entre miembros de la ISDA declarados slo una vez.
4. Estimacin.
5. Ajustados por las declaraciones de ambas monedas
..
6. Operaciones de swap.
- Datos no disponibles. ~ ~ ~
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Fuente: International Monetary Fund, World Economic and Financia/ Sur- -l!)U
;3] ~e
veys, Washington, 1996. (-oQ..,
...
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econmica, tecnolgica, industrial y comercial; la reduccin de los

Qs~
.,.;g-o
.:!;31
~
00
costes de coordinacin de sus diferentes reas de actuacin; la estan-
darizacin de las tcnicas de produccin; la desverticalizacin de las
estructuras productivas para una mejor adaptacin a la volatilidad de Fu_ente: Riccardo ~etrella, Globalization and Internationalization: the dyna-
los mercados; la divisin o dilucin de los riesgos inherentes a las mtcs of the emergmg world order, en States against Markets, Routledge,
London, p. 6.5.

58 59

EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
nuevas empresas y su externalizacin a terceros (una vez que cada
unidad del conglomerado en principio responde slo hasta el lmite
de su propio patrimonio por sus deudas y obligaciones ante sus res-
pectivos acreedores); el cierre de las unidades poco lucrativas y el
consiguiente fortalecimiento de los sectores ms competitivos y ren-
tables; la obtencin de prstamos en locales o plazas en los que los
tipos de inters reales son bajos, como fuente de financiacin de las
unidades situadas en los centros o reas donde stos son ms eleva-
dos; la puesta en marcha de proyectos de ingeniera financi<;!ra para
huir de la progresividad de los impuestos; el aumento del grado de
sincrona entre planificadores, proveedores, montadores, distribuido-
res, transportistas, contables, analistas, abogados, auditores y dems
prestadores de servicios; el establecimiento de patrones de coopera-
cin y colaboracin determinados por la escala de recursos humanos,
materiales y financieros necesaria para las reas de investigacin,
produccin y comercializacin; y la elevacin de la precisin de los
anlisis, diagnsticos y pronsticos del comportamiento de los dife-
rentes mercados de insumo, consumo y trabajo.
Este amplio proceso de racionalizacin organizativa, decisoria y
operativa es responsable de la aparicin de problemas jurdicos cada
vez ms complejos en materia de contratos, estructura societaria,
estrategias de control accionarial, abuso de poder del controlador,
proteccin de los accionistas minoritarios, responsabilizacin civil y
penal de los gestores, control de la concentracin econmica, ventas
fraudulentas, violacin de correspondencia electrnica, acceso ilegal
a archivos, proteccin de los derechos de autor, falsedades documen-
tales, intercepcin de informaciones, fraude telemtico y varias
otras formas de borderless crimes surgidas con la universalizacin del
uso de la informtica. Pero, ante todo, este proceso ha significado
que la tradicional empresa multinacional es gradualmente sustituida
por la compaa global o por la corporacin transnacional. La empre-
sa multinacional--como est ilustrada en la figura 2.4- tiene una
estructura decisoria rgidamente jerarquizada, que se reproduce en
todos los pases en que acta. La compaa global o corporacin gente transnational corporation. Con esta forma organizativa, el aspecto de la base de
transnacional tiene estructuras decisorias bastante ms ligeras y gi-
les, de carcter bsicamente multidivisional.
La compaa global o corporacin transnacional posee una gran
capacidad de adaptacin a las especificidades de cada mercado, con
extrema sensibilidad para detectar nuevas tendencias, con sofistica-
das estrategias para alcanzar la ms alta productividad al menor coste
posible y con enorme competencia para ejercer diferentes actividades
en diferentes contextos y actuar en distintas lneas de produccin y
60
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
negocios. Y posee esa capacidad porque tiende a organizarse por
medio de unidades o divisiones empresariales altamente flexibles,
modulares y, sobre todo, articuladas en perspectiva reticular. De este
modo, la actuacin de las corporaciones transnacionales o compaas
globales ya no configura un agregado de actividades a nivel de pases
en forma de estructuras burocrticas y organizaciones estables y rgi-
das. Por el contrario, pasa a adoptar la forma de un sistema de nego-
cios desagregado, administrado como un proceso interconectado,
controlado por informaciones compartidas y organizado horizontal-
mente por materia, producto o servicio 3
Ese tipo de estructuracin y organizacin funcionales permite a
un conglomerado transnacional o a una compaa global establecer
entre sus diferentes unidades un intrincado conjunto de relaciones
horizontales y de transacciones comerciales cuyo valor o precio no
est determinado por el mercado, sino por criterios de orden bsica-
mente contable y financiero a partir de los costes de produccin. En
la medida en que esas unidades reciben insumos y distribuyen su
produccin en el mbito del propio conglomerado, los precios de
transferencia -ms precisamente, de cesin interna- se determinan
discrecionalmente por la administracin central. sta es una estrate-
gia que se vuelve bastante acentuada cuando se trata de flujos de
bienes semifacturados o de componentes especficos del producto
final, lo que da a los conglomerados una enorme autonoma frente a
los mercados, a los sistemas regulativos y autoridades fiscales nacio-
nales, a los grupos de intereses organizados y podere~ locales en
donde cada una de sus unidades est localizada. Con ello pulveriza
las posibilidades de control sobre su contabilidad, sobre sus flujos
horizontales y verticales de pago y sobre sus remesas de capital. El
resultado es que todas esas medidas han acabado produciendo, en un
perodo de tiempo bastante pequeo, la maximizacin del nivel de
ejecucin de todas las formas sociales de trabajo y produccin.
3. sta es la distincin entre la tradicional multinational corporation y la emer-
operaciones tiende a volverse significativamente menos importante>>, afirma Grahame
Thompson. Una corporacin transnacional representa el arquetipo del capital global;
su base de operacin podra ser la arena global ms que un pas particular o incluso un
pequeo nmero de pases. Podra proveerse y producir en una amplia variedad de
lugares alrededor del globo y tener una visin global de sus mercados, sin permanecer
confinada en un solo centro de operacin. El proceso de planificacin del desarrollo,
manufacturado y mrketing podra formar un todo integrado e interdependiente en el
contexto global>>. Cf. Economic autonomy and advanced industrial State>>, en Global
Politics, Globalization and the Nation State, Polity Press, Cambridge.~ 1993, p. 199.
61
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

Figura 2.4 revelado como las estrategias ms adecuadas tanto para la neutraliza-
cin de los costes provocados por la elevacin de los precios de los
ESTRUCTURA ORGANIZATIVA insumas energticos, como para la bsqueda de frmulas originales
DE LAS EMPRESAS MULTINACIONAL Y GLOBAL destinadas al desarrollo de nuevos productos y de mtodos de gestin
capaces de propiciar ganancias crecientes de productividad en la ex-
Compaa multinacional traccin y en la transformacin de las materias primas disponibles. Al
convertirse en el componente ms importante de la formacin del
capital fijo en los pases avanzados, la expansin de la biotecnologa,
de la microelectrnica, de las telecomunicaciones, de los softwares,
Un centro de las tecnologas de amplio impacto y de las industrias de nuevos
Jerarqua materiales, ha llevado a que la concurrencia entre productos ceda su
Rigidez lugar a la concurrencia entre procesos; a que la competencia entre
Estructura
Subordinacin mercancas ceda ante la competencia entre sistemas productivos, or-
Cadena de mando ganizaciones sociales y esquemas institucionales (en trminos de in-
fraestructura educativa y transportes, fluidez de los movimientos fi-
nancieros, relaciones mercantiles y laborales, etc.). El advenimiento
de la sociedad de la informacin en el transcurso de los aos ochen-
Compaa global ta no fue ms que la manifestacin lgica y natural del xito alcanza-
do por esa estrategia.
Muchos centros En el mbito la sociedad de la informacin, como su propio
Cadenas y redes nombre indica, el eje, la estructura y la base de los poderes econmi-
Organicidad co, poltico y cultural residen esencialmente en la generacin, el con-
Proceso
Interaccin trol, el procesado, la agregacin de valor y la velocidad de extensin
Muchos canales de la informacin tcnica y especializada. La expansin y consolida-
decisorios cin de esta sociedad -en la dcada de los noventa- viene dada por
Informacin: recurso la sustitucin del complejo automotriz por el complejo electro-elec-
trnico como espina dorsal del desarrollo capitalista. Es decir, se
consolida a partir de la emergencia de un nuevo tipo de organizacin
Fuente: Stephen H. Rhinesmith, Six Skills for success in a changing world, social de la produccin -la science-based industry [industria basada
American Society for Training and Developing, Alexandria, 199.5, p. 9. en la ciencia]- y de la consiguiente obsolescencia del paradigma
tcnico-industrial basado en los conceptos tayloristas de direccin y
La respuesta ms importante, sin embargo, ha surgido a partir de en los mtodos fordistas de trabajo forjados en la primera mitad del
la progresiva conversin de las ciencias exactas, biomdicas y huma- siglo XX. Mientras el taylorismo descompone las tareas para distri-
nas en tcnicas productivas. Su consiguiente metamorfosis, gracias a buirlas mejor a los trabajadores individuales, el fordismo las recom-
los progresos de la mecnica de precisin conjugada con la revolu- pone vinculando o soldando esos mismos trabajadores en la pers-
cin electrnica, las ha convertido en factores privilegiados de com- pectiva de un mquina productiva orgnica. En trminos bastante
petitividad, de generacin de nuevas formas de ventajas comparativas esquemticos, el fordismo se basa en la produccin en masa de pro-
dinmicas y reciclaje de las ventajas hasta entonces existentes. Ante la ductos homogneos utilizando la tecnologa rgida de la lnea de
fuerte desaceleracin del crecimiento del sector industrial, las gran- montaje con maquinaria especializada y rutinas de trabajo normaliza-
des inversiones en conocimiento, el apoyo financiero pblico y priva- das mediante mtodos tayloristas. Como en el mbito de ese paradig-
do a las investigaciones bsicas y aplicadas y a la sucesin de innova- ma la economa de escala y la intensificacin y homogeneizacin del
ciones tecnolgicas y descubrimientos cientficos subsiguientes se han trabajo constituyen la condicin bsica para la obtencin de ganan-

62 63
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GL,OBALIZADA
cias crecientes de productividad, cuanto ms se expande el fordismo
ms se abre el camino para el trabajador de masa, organizdo en
sindicatos bien estructurados y capaces de negociar salarios unifor-
mes que crecen en proporcin a los aumentos en la productividad.
Los patrones de consumo homogneos reflejan la homogeneizacin
de la produccin y proporcionan un mercado para los bienes de
consumo estandarizados -afirman los analistas de este proceso de
cambio- mientras que los salarios altos ofrecen una demanda cre-
ciente para afrontar la oferta creciente. El equilibrio general entre
oferta y demanda se alcanza por medio de poltic~s macroeconmi-
cas keynesianas, mientras que el equilibrio general entre salarios y
beneficios se alcanza a travs de acuerdos colectivos supervisados por
el Estado 4
Desde el momento de su eclosin hasta el momento de su apogeo
-entre los aos diez y sesenta del siglo XX- el fordismo supuso
transformaciones significativas no slo en el mbito de las relaciones
de consumo, sino tambin -y principalmente- en el mbito de la
propia organizacin de la produccin. Esas transformaciones desta-
can por dos rasgos distintos pero complementarios. Primero, por
promover una rigurosa descomposicin de las tareas, con la separa-
cin precisa entre direccin, concepcin, ejecucin y control, permi-
tiendo una diferenciacin rigurosa de la fuerza de trabajo, lo que
reforz la existencia de un mercado de trabajo doble, compuesto
por una pequea capa de trabajadores especializados y una gran masa
de obreros no cualificados. Segundo, por generar un rgimen de acu-
mulacin bastante peculiar, que adopt la forma de normas, hbitos,
leyes y redes de regulacin especialmente concebidas y desarrolladas
para garantizar la unidad del proceso productivo, es decir, la consis-
tencia apropiada entre comportamientos individuales y el esquema
de reproduccin, reduciendo prcticamente aJ trabajador a una sim-
ple pieza o engranaje en la mquina industrial. El fordismo, en este
sentido, busc fundir la fuerza de trabajo en un todo orgnico, for-
mando un genuino trabajador colectivo en el que la contribucin
productiva de cada individuo y cada grupo dependa de la contribu-
cin de cada uno de los otros.
Una de las caractersticas ms importantes del paradigma tecno-
lgico-industrial emergente en la sociedad de la informacin es el
4. Cf. Simon Clarke, Crise do fordismo ou crise da social-democracia: Lua
Nova, Centro de Estudos de Cultura Contemporanea, So Paulo, 24 (1991), p. 119; y
David Harvey, A condiqiio ps-moderna, Loyola, So Paulo, 1993, p. 117.
64
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
aumento continuo de la participacin (tanto en el valor agregado,
como en el empleo o en la formacin de renta), del conocimiento
tcnico en investigacin cientfica, en ingeniera financiera, en aseso-
ra jurdica, en design [diseo], en mrketing, en publicidad, en rela-
ciones con los media, en contabilidad, en auditora, en transportes,
en comercializacin y en distribucin de bienes y productos. Entre
otras manifestaciones, ese papel privilegiado ejercido por la informa-
cin especializada tiende a llevar a la fuerza de trabajo a perder
gradualmente su posicin dominante en el proceso productivo (hasta
el punto de que, en una situacin lmite, el mercado de trabajo deja
de estar integrado simplemente por empleadores y empleados, pasan-
do a ser constituido esencialmente por mercancas y servicios, y el
capital y el trabajo no se enfrentan como clases antagnicas sino
como comerciantes). Esto es as porque cuanto mayor es la incorpo-
racin de este tipo de informacin a los sistemas productivos, ms
tiende a perder sentido el trabajo manual y ms se ligan las funciones
al trabajo intelectual directivo. Y ste, a su vez, puede ser vendido en
unidades independientes en el mercado, bajo la forma de prestacin
de servicios.
A partir de ah, gracias a una creciente upgrading [mejora] de los
factores de produccin, las empresas pasan a adoptar estructuras
cada vez ms descentralizadas, en las cuales predomina una triple
relacin de colaboracin: a) la del capital con el trabajo cualificado,
bajo la forma de redes de colocacin, contrata y subcontrata (ms
conocida como terciarizacin); b) de los sectores de montaje con
las cadenas suministradoras, valindose de contratos de investiga-
cin, de franquicias, de licencia de patentes y de licencia de marcas
como instrumento de apoyo tecnolgico a las pequeas y medianas
empresas; y e) la de los sistemas de cadenas integradas de competi-
cin (network based competition), formando esquemas competitivos
en los que las empresas de los pases industrializados y no industria-
lizados se integran en los grandes sistemas de produccin y/o dis-
tribucin de los pases desarrollados. Esta triple relacin de co-
laboracin modifica radicalmente la estructura de costes; relativiza
significativamente el peso de la energa, del trabajo no cualificado y
de las materias primas en la composicin final del precio de los pro-
ductos; hace viable la fragmentacin de las diferentes etapas de
produccin de bienes y servicios entre unidades situadas en diversos
territorios o continentes; aumenta el volumen de importaciones y
exportaciones de insumos, partes, piezas, componentes y productos
finales internos en el mbito de una misma cadena produCtiva; genera
formas inditas de vinculacin horizontal y vertical entre las empres).s
65
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
situadas en esa cadena5 ; y, finalmente, revoluciona los mtodos y los
propios pro~esos de concepcin, fabricacin y comercializacin.
El sistema productivo, en este nuevo escenario, no llega a estar tan
integrado como en las grandes empresas y corporaciones de naturale-
za fordista. Sin embargo, la formacin de redes en torno a sus n-
cleos duros vuelve las relaciones entre los que forman parte de ellas
mucho ms especficas y duraderas que en el caso de las contratacio-
nes tradicionales y casuales. Como consecuencia de esa amplia y pro-
funda revolucin en todas las fases y tareas del sistema productivo, la
versatilidad, la adaptabilidad, la compatibilidad y la capacidad de au-
tofinanciacin de los diferentes equipamientos -que confieren al sis-
tema econmico una estructura cada vez ms autnoma en relacin al
uso de la fuerza de trabajo convencional- abren camino al adveni-
miento de la especializacin flexible de la produccin. Es decir, a la
progresiva sustitucin de las plantas industriales tradicionalmente
manejadas por amplios contingentes de trabajadores semicualificados
o monocualificados y basadas en el uso de maquinaria especializada,
apoyadas en el control mecnico de los ritmos de trabajo, en la rgida
fragmentacin de las tareas, en la sectorializacin de las responsabili-
dades y en la supervisin directa de la produccin, por plantas indus-
triales ms nuevas y maleables, preparadas para fabricar productos
5. Las conexiones verticales ligan las partes del proceso de produccin, el cual
incluye tpicamente la preparacin de los materiales en bruto, la fabricacin de pro-
ductos semiacabados, el acabado y ensamblaje de los productos y el empaquetado y
envo de los bienes manufacturados hacia los mercados finales, afirman Deakin, Lane
y Wilson. La produccin es, en este sentido, un proceso inherentemente cooperativo:
en cada parte de la cadena vertical los diferentes tipos de trabajo, maquinaria y mate-
riales que se combinan para formar las partes constituyentes de una tcnica de pro-
duccin son mutuamente dependientes en el sentido de que uno no puede operar sin
el otro. Esto ser as estn o no verticalmente integrados a travs de una propiedad
comn las diferentes partes. Las alternativas a la integracin vertical dentro de una
empresa incluyen la subcontrata de productos o servicios, la concesin de franquicias
y las restricciones verticales o acuerdos restrictivos con respecto a transacciones de
varios tipos (territoriales, acuerdos de recompra con mantenimiento de precio, etc.)>>.
Adems, prosiguen, existen conexiones horizontales entre los procesos en la cadena
vertical_ y productos y servicios especficos de ese proceso; stos podran existir, por
ejemplo, entre productores de mquinas y los proveedores de servicios de formacin,
tcnicos, administrativos u otros. De nuevo, tales procesos pueden existir dentro de
una empresa o en forma de conexiones interempresariales del tipo de las que se en-
cuentran en los parques industriales -asociaciones de productores que hacen uso de
una infraestructura comn de expertos tcnicos o de mrketing- o a travs de organi-
zaciones como asociaciones de empresarios o cmaras de comercio>>. Cf. Simon Dea-
kin, Christel Lane y Frank Wilkinson, Trust or Law? Towards an integrated theory of
contractual relations between firmS>>: Journal of Law and Society, Blackwell, Oxford,
21/3 (1994), p. 331.
66
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
diversificados y bienes heterogneos, aptas para responder en poco
tiempo a las exigencias de las variaciones del mercado consumidor y
manejadas por grupos seleccionados de trabajadores policualificados,
esto es, capacitados para ejercer simultneamente mltiples encargos
y asumir diferentes responsabilidades funcionales.
Este nuevo paradigma se basa en el empleo directo de la ciencia
y la tecnologa con la generalizacin de proyectos asistidos por ordena-
dor (computer aided design -CAD-), de mquinas herramientas de
control numrico (numerically controlled machine tools -NCMT-),
de vehculos de direccin automtica (automatic guided vehicles
-AVG-), de almacenes automatizados de orden y distribucin (au-
tomated arder and distribution systems), de la fabricacin integrada
por ordenador (computer integrated manufacturing --CIM-), de
transferencia electrnica de fondos, emisin de facturas y cambio de
informaciones sobre pedidos, reservas y plazos de entrega (electronic
data interchange -EDI-), etc. En la actualidad, este paradigma se
denomina modelo de la internacionalizacin de la organizacin in-
dustrial, por parte de los especialistas en relaciones econmicas in-
ternacionales; modelo posfordista, por parte de los tericos france-
ses de la escuela de la regulacin (como Alain Lipietz, Bernard
Coriat, Robert Boyer y Michel Aglietta); nuevo modelo tcnico eco-
nmico, por parte de los economistas de tendencia neoschumpete-
riana; modelo de produccin seca, por parte de los analistas del
programa sobre el futuro del automvil del Massachusetts Institute
of Technology; y craft-system model o modelo de la especializacin
flexible en los trabajos pioneros de Michel Piore y Charles Sabel.
(Dada la imposibilidad de hacer un anlisis ms detallado de estas
escuelas, la figura 2.5 presenta las caractersticas ms importantes del
paradigma tecnolgico-industrial emergente, basado en los modelos
de inspiracin neoschun1peteriana, de la especializacin flexible y
de la internacionalizacin de la organizacin industrial.)
De aqu en adelante ser denominado en trminos muy generales
y por razones prcticas como paradigma de la especializacin flexi-
ble o posfordista. Pero cualquiera que sea su: nombre e indepen-
dienteniente de las divergencias tericas y analticas entre las escuelas
ms arriba mencionadas, en el mbito de este nuevo paradigma el
hecho de que la produccin sea programable y est en condiciones de
expandirse de manera modular conforme a las oscilaciones del mer-
cado y a las especificidades de los deseos de los clientes hace que se
vuelva ms eficaz y ms rentable que la produccin especfica, de
escala y potencial definidos y estticos. Las nuevas formas de transac-
cin, extensin, distribucin, conexin e intercambio de las innova-
67
 ~
~ MODELO DE LA MODELO DE LA
~
..... MODELO TCNICO- ESPECIALIZACIN INTERNACIONALIZA-
~
~ ESTRATEGIA
1 ECONMICO FLEXIBLE CIN INDUSTRIAL
~ ()
o ........ ,
u ~ m
(t)
1-1 Diagnstico Mayor innovacin de pro- Desajuste entre tcnicas Colapso del sistema de tTJ '
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o Desajuste entre nuevas tec- pautes y un volumen y Incompatibilidad entre Vl ;;a
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cada vez ms dependien-
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mundiales del. comercio
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y mayor versatilidad.
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habilitaciones.
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Estructura y dimensin
de las empresas
Para la constitucin de
nuevas rentas oligopolistas.
Evoluciones opuestas de la
Escisin de las empresas
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Reduccin de la dimensin
Eventual descentraliza-
cin de la produccin,
pero mayor integracin
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liadas. las fbricas, mayor para
las empresas.
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

ciones cientficas y de los descubrimientos tecnolgicos potencian las Figura 2.6

caracterstic~s isomrficas de los nuevos productos y generan siste- DIFERENCIAS ENTRE PARADIGMAS
mas de procesado que se incorporan como elementos de circuitos y DE PRODUCCIN INDUSTRIAL
cadenas productivas cada vez ms sofisticadas y complejas. Por ello,
los bajos costes de la programacin permiten modificaciones rpidas
en las mquinas y equipamientos, habilitndolas para la fabricacin
de una extensa gama de productos distintos, siempre con alto grado
de eficacia.
La fuente de ventaja comparativa a largo plazo ya no reside en las
cualidades de un determinado producto o servicio especfico. Reside,
eso s, en el nfasis y en el desarrollo de sus core competencies [capa-
cidades bsicas]; es decir, en las actividades intensivas en conoci-
miento y en tecnologa que las empresas pueden realizar al nivel de la
competencia internacional. De esta manera, los productos y servicios
capaces de propiciar la constitucin de ncleos o familias y de
convertirse en parte de un determinado sistema son preferibles a los
productos y servicios aislados y especficos. Con la conversin de la
flexibilidad en prctica productiva ptima, la elevacin de la pro-
ductividad ya no depende simplemente y tan slo de la economa de
escala. En muchos casos, la fabricacin en pequeos lotes de produc-
tos de alta calidad puede volverse mucho ms lucrativa que la fabri-
cacin en grandes lotes de productos estandarizados de bajo precio.
El propio mercado tiende a diversificarse y a segmentarse en la medi-
da en que las plantas industriales cada vez ms flexibles hacen posible
respuestas rpidas y adecuadas a los cambios de los deseos, volunta-
des y preferencias de los consumidores. (A efectos comparativos en-
tre el paradigma fordista/taylorista y el posfordista o de la especia-
lizacin flexible, vase la figura 2.6, que profundiza en lo anterior.)

2.2. La expansin tecnolgica y la economa-mundo

El advenimiento de la sociedad de la informacin y la sustitucin

del paradigma tcnico-industrial por el paradigma posfordista o de
la especializacin flexible de la produccin no han sido, sin embar-
go, las nicas consecuencias del xito alcanzado por la importancia
dada al conocimiento especializado como estrategia de respuesta al
estancamiento, a la inflacin y al deterioro de las condiciones lucra-
tivas de los capitales financiero y productivo, ocasionadas por la
crisis del patrn monetario internacional y las dos crisis del petrleo
en la dcada de los setenta. Tanto o mayor ha sido el impacto sobre
el orden econmico internacional de la ya mencionada conversin de Fuente: Adaptado de las figuras elaboradas por Leda Gitahy, Inova~o

70 71
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLQBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

Figura 2.6 la ciencia y de la tecnologa en factores bsicos de produccin, compe-

DIFERENCIAS ENTRE PARADIGMAS titividad e innovacin continua. No es difcil comprender el motivo
DE PRODUCCIN INDUSTRIAL (cont.) por el que este impacto ha pasado a verse como el principal resorte
propulsor del fenmeno de la globalizacin.
La ciencia y la tecnologa, como es sabido, exigen inversiones
continuas, regulares y, sobre todo, en volmenes crecientes. Requie-
o__.
u ll)
ren adems garantas efectivas para el reconocimiento de la propie-
a"" dad intelectual, con objeto de preservar la confidencialidad de los
u o
~o.. nuevos productos y procesos productivos, as como su respectiva
explotacin industrial o comercial. Los descubrimientos cientficos y
las novedades tecnolgicas, de todas formas, tienen un ciclo de vida
til decreciente en virtud del propio dinamismo intrnseco del proce-
so, tendiendo as a superarse en perodos de tiempo cada vez ms
cortos. Adems, la legislacin sobre royalties, patentes, registros, con-
tratos de transferencia de conocimiento cientfico-tecnolgico y pro-
teccin de invenciones y de frmulas no siempre resulta lo suficien-
temente eficaz como para proteger jurdicamente la propiedad
intelectual 6, al menos mientras no se convierta en chatarra, en el
mbito del paradigma de la especializacin flexible o posfordista.
o
""C:l Y ello a pesar de los esfuerzos de los organismos multilaterales, espe-
(lj
u cialmente de la World Intellectual Property Organisation (WIPO) y
1-<
ll)

S de la International Intellectual Property Alliance (liPA), creadas para

estimular la participacin de los pases en vas de desarrollo en el
sistema internacional de marcas y patentes y para impedir nuevos
ejemplos de catching up como los practicados en el pasado por Japn
y otras naciones asiticas.
Esta drstica reduccin en el ciclo de rotacin del capital, esto
es, en el tiempo que tardan en retornar las inversiones, dada la corre-
lacin negativa entre gastos crecientes en invenciones de durabilidad y
comercialidad cada vez ms cortos, ha generado, tanto para los con-

6. Segn la revista Reforma Econmica Hoy, publicacin del Centre for Inter-
S:: national Prvate Enterprise, la vulneracin de la proteccin a la propiedad intelectual
'0
V)-< (en forma de piratera de frmulas e invenciones patentadas practicada por diferen-
u
(lj
u u tes pases en vas de desarrollo, como China, India, Corea del Sur, Tailandia y Brasil)
S:: e ::s
'0 ,;!a""C:l ha ocasionado prdidas anuales medias de sesenta millardos de dlares slo a las em-
ou 1-< o
ll) 1-< presas norteamericanas. Slo China -informa la revistaExame- cuenta con treinta y
::S t)O..
""C:l (lj (lj una fbricas oficiales>> y catorce fbricas clandestinas especializadas en la falsificacin
o
1-<
1-<--<
(lj ll) de CD y CD-ROM, con una capacidad de produccin anual estimada en doscientos
:l., U""C:l
millones de unidades (aunque el mercado chino slo est en condiciones de absorber
cerca de cinco millones por ao), resultando unas prdidas de 2,3 mill?rdos de dlares
para las empresas detentadoras de los derechos de autor (edicin de 25 de septiembre
tecnolgica, subcontrata~o e mercado de trabalho, en Sao Pauto em Pers- de 1996, p. 73).
pectiva, Funda~o SEADE, So Paulo, 8/1(1994), pp. 144-153.

72 73
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
glomerados empresariales y compaas globales como para el sistema
financiero, e desafo de amortizar sus inversiones y de extraer rentas
schumpeterianas de sus tecnologas e innovaciones cientficas en pla-
zos muy reducidos. Conscientes de las limitaciones de escala de los
mercados nacionales, incluso de los ms ricos y dinmicos, as como
de su incapacidad para absorber integralmente una amplia variedad de
productos y servicios con la expansin tecnolgica continua, no les ha
quedado otra alternativa que organizar la produccin a escala plane-
taria. Es decir, dispersarla geogrficamente con el objetivo de aprove-
char las ventajas comparativas de cada mercado local, regional o na-
cional, en trminos de precio y abastecimiento de materias primas,
nivel de consumo, calidad y valor del trabajo, infraestructura urbana y
clima poltico, convirtiendo el orden econmico internacional en lo
que Wallerstein -uno de los ms respetados analistas de las transfor-
maciones del capitalismo contemporneo-llama economa-mundo>/.
La economa-mundo -dice- es un sistema fundado sobre la
voluntad de acumular capital, sobre el condicionamiento poltico del
nivel de precios (del capital, de las mercancas y del trabajo) y sobre la
polarizacin continua de las clases y de las regiones en el tiempo 8 Es
un sistema que requiere no slo bienes y capital para circular, sino tam-
7. Originariamente, este concepto (junto con el de ciudad-mundo) fue acuado
por Fernand Braudel, quien lo utiliz con propsitos historiogrficos. Imprimindole
un carcter ms sociolgico -aunque igualmente sensible a la historiografa-, Imma-
nuel Wallerstein lo utiliza en un ensayo hoy considerado clsico, The rise future
demise of capitalism system: concepts for comparative analysis>>: Comparative Studies
in Society and History XVI/4 (1974), y posteriormente lo desarrolla en tres libros
pioneros en el mbito de la historia econmica, respecto al mercantilismo y a la econo-
ma europea: The Modern World System 1-111, Academic Press, New York, 1974, 1980
y 1989 [El moderno sistema mundial, Siglo XXI, Madrid: vol. 1, La agricultura capi-
talista y los orgenes de la economa-mundo europea en el siglo XVI (1984), vol. 2, El
mercantilismo y la construccin de la economa-mundo (1987)]. Las ideas centrales de
Wallerstein han sido incorporadas en las prximas pginas, para cuya redaccin tam-
bin han sido de vital importancia dos textos suyos ms recientes sobre los problemas
del capitalismo contemporneo, en los cuales este autor ha revisado y profundizado el
paradigma de la economa-mundo>> formulado en los aos setenta: The Capitalist
World-Economy, Cambridge University Press, Cambridge, 1979, e Historical Capita-
lism, Verso, London, 1987 [El capitalismo histrico, Siglo XXI, Madrid, 1988]. En las
citas literales, de todas formas, he optado por textos an ms recientes. Para un anli-
sis crtico del modelo de Wallerstein, vase el importante trabajo de uno de sus ms
importantes y agudos interlocutores, Christopher Chase-Dunn, Global Formation:
Structure of the World-Economy, Blackwell, Cambrigde, 1993. Vase tambin Barrie
Axford, The Global System: economics, politics and culture, Polity Press, Cambridge,
1995, pp. 8 SS.
8. Cf. Les tats dans le vortex institutionnel de l'conomie-monde capitaliste>>,
en Ali Kazancigil (coord.), L'tatAu Pluriel: perspectives de sociologie historique, Unes-
co/Economica, Pars, 199.3, p. 169.
74
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
bin mano de obra (y) una constante evolucin en la organizacin de
la produccin en trminos tanto de la naturaleza de los sectores pun-
teros como de los lugares de produccin [... ];tal sistema por consi-
guiente debe predicar la posibilidad de una expansin sin lmites 9 A
causa de esta evolucin continua, la economa-mundo consiste en
una compleja red de mecanismos entrecruzados e interligados de pro-
duccin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, en un
proceso global de acumulacin va mercantilizacin, ms especfica-
mente, en una serie de redes o cadenas de mercancas. Las cadenas de
mercancas consisten en un particular proceso de produccin enlaza-
da, cuyos vnculos hacen posible la acumulacin de cantidades signifi-
cantes de plusvala 10, afirma Wallerstein, recordando que en esas re-
des y cadenas hay siempre un conjunto de vnculos tanto para atrs
(backward linkages, representados por materias primas, componentes
y servicios) como para adelante (forward linkages, representados por
bienes intermedios, montaje y comercializacin), de los cuales depen-
de el proceso productivo y los grupos y personas en l implicados.
Esas cadenas por su parte slo pueden asegurarse por medio de la
construccin de un sistema interestatal coordinado con las fronteras
de la divisin social deltrabajo real, la economa-mundo capitalista 11 ;
de esa construccin emerge un maelstrom estructurado de movimien-
tos constantes en los que los parmetros pueden medirse por el juego
de regularidades que se repiten, aunque las constelaciones parciales
son siempre nicas en su gnero 12
Partiendo de la acumulacin y de la maximizacin de la rentabi-
lidad del capital como su principio constitutivo y organizador funda-
mental, la economa-mundo forja sus estructuras polticas y jurdi-
9. Cf. Immanuel Wallerstein, <<Culture as the ideological battleground of the
modern world-system>>: Theory, Culture and Society, London, 7 (1990), pp . .3?.-38.
Peridicamente la economa-mundo capitalista se ha visto en la necesidad de expan-
dir las fronteras geogrficas del sistema como un todo, creando de ese modo nuevos
loci de produccin [... ]>>; durante ms de 400 aos, esas sucesivas expansiones han
transformado la economa-mundo capitalista desde un sistema ubicado primariamente
en Europa a otro que cubre todo el globo>>. En el mismo sentido vase tambin The
three instances of the hegemony in the history of capitalist world-economy>>: Interna-
tional ]oumal of Comparative Sociology XXIV/1-2 (198.3), pp. 100-108, e Historical
Capitalism, cit., pp. 41 ss.
10. Cf. Societal development or development of the world-system?>>, en Martn
Albrow y Elizabeth King (coords.), Globalizaton, Knowledge and Society, Sage, Loo-
don, 1990, p. 165.
11. !bid.
12. Cf. Les tats dans le vortex institutionnel de l'conomie-monde capitaliste>>,
cit., p. 169.
75
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

cas, establece lmites para los agentes y grupos que la integran y crea y Gesellschaft [sociedad] en el modo en el que convencionalmente lo
sus propias reglas de legitimacin. se es el motivo por el que el han hecho no slo los alemanes sino toda la sociologa mundial, signi-
Estado, en esa perspectiva, sera ms bien efeCto que causa del capi- fica plantear mal toda la cuestin. Es el moderno sistema-mundo[... ]
talismo. El desarrollo de la economa-mundo capitalista entraa la el que constituye la Gesellschaft en el interior del cual se sitan nues-
creacin de todas las grandes instituciones del mundo moderno: da- tras obligaciones contractuales. Para legitimar sus estructuras, esta Ge-
ses, grupos tnicos/nacionales,' familias -incluso los Estados-. To- sellschaft ha destruido no slo las mltiples Gemeinschaften existen-
das estas estructuras son posteriores, no anteriores, al capitalismo; tes histricamente (que es la cuestin que normalmente se destaca),
[... ] estas instituciones proceden las unas de las otras. Las clases, los sino que ha creado una red de nuevas Gemeinschaften [... ]. Estoy ten-
grupos tnicos/nacionales y las familias son definidas por el Estado, tado de decir que no vamos realmente de la Gemeinschaft a la Gesell-
por mediacin del Estado, con relacin al Estado; en torno a ellas schaft, sino de la Gesellschaft a la Gemeinscha{t 15
crean el Estado, dan forma al Estado y transforman al Estado. En su Uno de los aspectos ms signifiCativos de la economa-mundo,
interior diferentes grupos luchan entre s por el acceso al poder y por afirma Wallerstein en la explicitacin de un concepto que hoy vive su
el control de la mquina estatal, con el objetivo de utilizarla, directa momento de plenitud paradigmtica, est en su modelo de estratifica-
e indirectamente, en las operaciones del mercado interior y exterior;
el Estado es el mediador institucional ms cmodo para poner tra-
bas al mercado en beneficio de tal o cual grupo 13 Grfico 2.3
La dinmica de la economa-mundo, segn Wallerstein, est
CONCENTRACIN DE FLUJOS TECNOLGICOS
permanentemente condicionada y alimentada por ese tipo de conflic- (en porcentajes del total en el perodo 1980-1990)
to. Resulta de la colisin entre fuerzas en conflicto que aseguran su
cohesin por tensin y riesgo de desagregacin, una vez que cada uno
de los grupos aspira siempre a reorganizar esa dinmica en su benefi-
El Acuerdos de cooperacin tecnolgica entre compaas
cio. Nuestro sistema histrico, como todos los sistemas histricos, 1!1 Acuerdos de licencias y transferencia de tecnologa
est lleno de contradicciones, de un proceso que nos fuerza a ir en una
80
direccin para perseguir nuestros intereses a medio plazo. Esas con-
tradicciones se generan en las estructuras econmicas y polticas de
nuestro sistema y se interpretan a s mismas 1\ explica este autor. Por
60
este motivo, prosigue, la economa mundo tiene las caractersticas
comunes a las de un organismo, pues sus estructuras, sus lmites y
sus reglas pueden mantenerse durante largos perodos y alterarse en
40
otros, permanecer fuertes en algunos momentos y dbiles en otros.
Las imgenes que empleo, advierte no son la de un pequeo aadi-
do ocre en capas externas, sino un fino marco gradualmente transfor-
20
mado en una densa red interna. Contrastar Gemeinschaft [comunidad]

13. Cf. Les tats dans le vortex institutionnel de l'conomie-monde capitaliste,

o
cit., pp. 169-170. Como instituciones creadas completamente a imagen de las necesi- Pases Nuevos pases Pases Otros
dades de las fuerzas de clase operantes en la economa-mundo>>, explica el autor, los avanzados industrializados en desarrollo pases
Estados no son ms que un vado en el interior de un sistema interestatal. El sistema es
de hecho el cuadro en el que se definen los Estados [... ]. El sistema constituye un
conjunto de coacciones que restringen el poder de decisin de los aparatos estatales, Fuente: C. Freeman y J. Hagedoom, en World Development, 22/5, en Fran-
incluso de los ms fuertes de ellos. La ideologa del sistema es la igualdad soberana, ~ois Chesnais, A mundializafiio do capital, Xam, So Paulo, 1996, p. 67.
pero en realidad los Estados no son ni soberanos ni iguales>> (p. 173).
14. Ct Societal development or development of the world-system?>>, cit., p. 167.
15. !bid., p. 166.

76 77
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
cin. La eco~oma-mundo, dice, no se caracteriza slo por basar su
fuerza motora' y organizati va en los principios de la acumulacin ince-
sante y de la maximizacin del rendimiento del capital. Conjugados
con ellos deStacan tambin una divisin axial del trabajo en la que
existe una tensin centro-periferia tal que hay algo de espacial en el
intercambio desigual; la existencia estructural de una zona semi perif-
rica; (y) el importante y continuo rol del trabajo no remunerado al lado
del remunerado 16 La articulacin de todas estas caractersticas expli-
ca cmo y por qu la economa-mundo est dividida en algunas reas les y las instituciones gubernamentales, han sido conducidas a una in-
fuertemente beneficiadas por la concentracin de los flujos tecnolgi-
cos (grfico 2.3), por la rentabilidad de los capitales financieros, pro-
ductivos y mercantiles (figura 2. 7) y por la captacin de las inversio-
nes directas (grfico 2.4) y otras permanentemente desfavorecidas 17
16. Cf. World-systems analysis: the second phase>>, en Unthinking Social Scien-
ce: the limits of nineteenth-century paradigms, Polity Press, Cambridge, 1991, pp.
267-268. En este importante y conocido ensayo, que resume sus trabajos entre 197.5 y
1990, Wallerstein presenta las doce caractersticas que considera fundamentales para
la comprensin del concepto de economa-mundo>>. stas son: 1) la incesante acu-
mulacin de capital como su fuerza motora; 2) una divisin axial del trabajo en la que
existe una tensin centro-periferia; 3) la existencia estructural de una zona semiperif-
rica; 4) el importante y continuo rol del trabajo no remunerado al lado del remunera-
do; .5) la correspondencia de las fronteras de la economa-mundo capitalista con las de
un sistema interestatal formado por Estados soberanos; 6) la ubicacin de los orgenes
de la economa-mundo capitalista antes del siglo XIX, probablemente en el XVI; 7) la
consideracin de que esta economa-mundo capitalista se inicia en una parte del glo-
bo (fundamentalmente Europa) y ms tarde se extiende a todo el globo mediante un
proceso de sucesivas incorporaciones>>; 8) la existencia en este sistema mundial de
estados hegemnicos, cada uno de cuyos perodos de hegemona incontestada ha sido,
sin embargo, relativamente breve; 9) el carcter no primordial de los Estados, grupos
tnicos y familias, todos los cuales son constantemente creados y recreados; 10) la
importancia fundamental del racismo y del sexismo como principios organizativos del
sistema; 11) la emergencia de movimientos antisistema que simultneamente socavan
y refuerzan el sistema; 12) una pauta simultnea de ritmos cclicos y tendencias secu-
lares que incardinan las contradicciones inherentes del sistema y que dan cuenta de la
crisis sistmica en la que actualmente vivimos>>.
17. Los indicadores econmicos revelan que las diferencias entre esas reas estn
alcanzando un nivel indito en los aos noventa, hasta el punto de que la renta per
capita de las naciones desarrolladas es 21 veces el valor de las naciones en vas de
desarrollo. En 1900 esa proporcin se estimaba en 6 a 1; en 1960, en 10 a 1; en 1970,
en 14 a 1. Entre 198.5 y 1994los pases en vas de desarrollo crecieron ms rpidamen-
te que los desarrollados: los primeros, el 4,1 o/o anual, y los segundos, el 2,6% (cf.
Banco Mundial, World Development Repott, Oxford University Press, New York-
Oxfo~d, 1990, pp. 14 ss., y Global Economic Prospects in the Developng Countries,
Washmgton, 199.5, pp. 5-27). Pero al analizar estos nmeros es preciso tener en cuen-
ta el desequilibrio del crecimientoen el Sur y el hecho de que ste se hace de un
producto bastante menor. Amrica Latina, por ejemplo, creci slo el 2,.5%, mientras
78
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
Es decir: hay reas que, gracias al poder de selectividad y negociacin
proporcionado por su producto interno y la capacidad de respuesta de
sus lites empresariales en accin conjunta con sus gobiernos, se han
revelado capaces de promover su integracin activa en el mercado glo-
balizado; y reas que, por la debilidad estructural de sus economas,
por la concentracin de la renta que limita el acceso al consumo, por
la mano de obra excedente y muchas veces desprovista de derechos y
por las viciadas relaciones corporativas entre sus fuerzas empresaria-
tegracin pasiva 18
que el Sur y el Este asiticos alcanzaron el6o/o y China el9,8o/o anual. Otras reas de Asia
y frica tuvieron resultados muy inferiores. El Producto Nacional Bruto (PNB) de los
pases desarrollados pas desde 12,3 a 15,9 billones de dlares; el de China y Asia del
Sur y del Este juntas, de 1,1 a 2,1 billones de dlares; y el de Amrica Latina de 0,8 a
1 billn de dlares. En trminos de comparacin per capta, en 198.5 el PNB per capita
era .58 veces menor que los de los pases desarrollados; en Asia del Sur y del Este, 30
veces menor; y en Amrica Latina, ocho veces menor. Otro dato ilustrativo de esta
divisin de la economa-mundo>> en reas favorecidas y desfavorecidas se incluye en
el ltimo informe de UNCTAD sobre tecnologa, informacin y desarrollo (1995): el
mercado de las tecnologas de la informacin (excluyendo las telecomunicaciones)
representa alrededor de .500 millardos de dlares por ao, que se concentran en un
90o/o en los pases industrializados (.39o/o en los Estados Unidos, 34,.5% en Europa
Occidental y 16,.5o/o en Japn); el70o/o de la facturacin total de ese mercado lo obtie-
nen slo veinte empresas (de las cuales diez estn situadas en los Estado Unidos y seis
en Japn). En trminos de produccin industrial, las cinco mayores corporaciones
norteamericanas -General Motors, Ford, Exon, IBM y General Electrics- factura-
ron en 1993 460 millardos de dlares; sumadas las otras cinco -Shell, Toyota, Hita-
chi, Matsushida y Daimler-Benz-, que, junto con ellas, constituan las diez mayores
empresas del mundo, ese valor sube hasta 770 millardos de dlares, lo que equivale a
los Productos Interiores Brutos (PIB) de Argentina, Mxico y Brasil o a la suma de los
presupuestos de seis Estados miembros de la Unin Europea: Blgica, Alemania, Fran-
cia, Italia, Luxemburgo y Holanda. El poder econmico individual de algunas de esas
corporaciones llega incluso al punto de superar el poder de importantes naciones. La
facturacin de la IBM, por ejemplo, es superior al PNB de Blgica; el de la Exon es
superior al de Dinamarca; el de la General Motors es superior al de cerca de 130 pases.
18. Esa divisin forma parte de la historia de la economa-mundo>>, advierte
Wallerstein: En el, siglo XVI una economa-mundo capitalista comienza a formarse
centrad~ en el continente europeo. Desde el principio [... ],el excedente total extrado
en mercancas no fue en absoluto distribuido uniformemente en trminos de la ubica-
cin geogrfica de la creacin de los excedentes, sino que siempre se concentr de
forma desproporcionada ms en algunos lugares que en otros. Por periferia nos referi-
mos a aquellas zonas que estn fuera de la distribucin de excedentes de las zonas
centrales. Mientras que al inicio del proceso histrico pareca haber poca diferencia en
el peso econmico de las diferentes reas geogrficas, apenas un siglo de flujo de
excedentes fue suficiente para crear una visible diferencia entre zonas centrales y peri-
fricas en trminos de tres criterios: la acumulacin de capital; la organizacin social
de los procesos de produccin locales; la organizacin poltica de las estructuras esta-
79
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

Figura 2.7 Grfico 2.4

LOS 500 MAYORES CONGLOMERADOS INDUSTRIALES PASES RECEPTORES

DEL MUNDO (1992) DE LAS INVERSIONES DIRECTAS MUNDIALES
(grupos oriundos del Grupo de los Siete y de otros pases seleccionados)

1-50 51-100 101-250 251-500 Total

Canad o o 3 5 8
Estados Unidos 13 19 50 79 161
Francia 5 3 10 12 30
Alemania 7 8 7 10 32
Italia 3 1 2 o 6
Reino Unido 1 4 12 23 40
Japn 13 7 40 68 128
Australia o o 2 7 9
Suiza 2 1 2 4 9
Suecia o 2 3 9 14 Fuente: Extrado de Fran~ois Chesmais,A mundializa(o do capital, Xam,
So Paulo, 1996, p. 65, con base en datos del Servicio de Anlisis Econmi-
co del Departamento de Comercio de Estados Unidos.
Fuente: Fortune, Nueva York, 26 de julio de 1993.

En lugar de una distribucin simtrica, armnica y equitativa de
competencias, tareas, responsabilidades, papeles y condiciones de
generacin de conocimiento, empleo, beneficio y de acumulacin, la
economa-nmndo se caracteriza -en esta perspectiva analtica-
por las profundas desigualdades y distorsiones en los intercambios
comerciales, en los flujos de pago, en los flujos tecnolgicos, en los
fluj.os de informacin, en las relaciones entre his economas nacio-
nales y los bloques regionales, en las interacciones entre los pases
centrales y los pases perifricos y en las articulaciones entre los
capitales mercantil, financiero, productivo y rentista. Por ello, la eco-
noma-mundo est muy lejos de caracterizarse por confluencias, sin-
cronas y acomodaciones aceptadas consensualmente. Por el contra-
rio, en toda su complejidad no slo econmica sino tambin social,
poltica e incluso cultural, la economa-mundo acaba estando mar-
cada por contradicciones profundas, por conflictos permanentes y
por tensiones continuas.
tales en creacin. Cf. <<Development: lodestar or illusion?, en Unthinking Social
Sciences ... , cit., p. 109.
2.3. Concurrencia~ inversiones y soberana: cuestiones del nuevo
orden econmico mundial
Se pueden citar algunos de los ejemplos de este patrn de estratifica-
cin de la economa-mundo: la generacin de vastas y complejas
redes de intereses interdependientes aliado de espacios econmicos
exclusivos, los efectos perversos de la degradacin de los precios de
los productos primarios sobre la economa de los pases exportado-
res, el impacto altamente corrosivo que ocasionan las fluctuaciones
de los tipos de inters sobre la deuda externa de los pases en vas de
desarrollo, las significativas transferencias de recursos financieros
desde estos pases hacia los pases desarrollados, los enormes proble-
mas que estos ltimos afrontan para establecer programas de genera-
cin de empleo y ejecutar polticas sociales sin desencadenar un pro-
ceso paralelo de expansin de la liquidez internacional con amplias
repercusiones negativas sobre toda la economa, las crecientes dificul-
tades de los gobiernos nacionales para controlar los circuitos comer-
ciales y financieros y los innumerables obstculos que afrontan para
aplicar polticas tributarias, fiscales y monetarias autnomas que no

80 81
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
sean de carcter recesivo, a causa de las fuertes presiones de un mer-
cado de capit~les integrado a escala mundial. La identificacin Y el
anlisis de los factores responsables de esa estratificacin escapan a
los objetivos de este trabajo. Sin embargo, hay tres de esos factore.s
que por su extrema importancia para la constitucin del nuevo perfil
de las instituciones de derecho en el mbito de una economa globa-
lizada no pueden dejar de ser mencionados aqu.
El primer factor se refiere a las enormes diferencias entre el mun-
do desarrollado y el mundo en desarrollo, en lo que se refiere a sus
reacciones frente al estancamiento, a la inflacin, a los problemas de
liquidez mundial y al deterioro de las condiciones de rent~b.ilidad de
los capitales financiero y productivo provocadas por la cnsts del pa-
trn monetario internacional y por las dos crisis del petrleo en los
aos setenta. Como sus respuestas variaron en trminos de timing
[periodizacin], agilidad decisoria, capacidad ejecutiva, !ntensid~d y
estrategia, los resultados que alcanzaron fueron hetero~eneos. ~a1ses
cuyas empresas dominaban hasta entonces el mercado mternacwnal
perdieron terreno con respecto a empresas de pases eme~gente,s be-
neficiadas por el flujo de petrodlares y por la transferencta de lmeas
enteras de produccin. Pases con larga tradicin de re.gulacin e~o cin de rasgos hobbesianos.
nmica y slidas entidades de representacin laboral vteron deterio-
rarse su poder de intervencin, direccin y planificacin y vie.ron
aumentar exponencialmente las tasas de desempleo, comprometien-
do las bases de sus estructuras sindicales. Pases que haban adoptado
polticas de apertura comercial para eliminar la produccin de insu-
mas ineficientes, sustituyndola por la importacin de componentes
ms baratos y que haban reducido el costo final de sus productos,
lograron un crecimiento del valor aadido por unidad producti~a,
ampliaron sus escalas de produccin y aumentaron sus exportacw-
nes. Pases que haban postergado su integracin en los circuitos in-
ternacionales de inversin quedaron sin condiciones de financiar su
crecimiento y para establecer polticas de estabilizacin monetaria
sustentada, con lo que se redujo drsticamente su autonoma ma-
croeconmica. Pases que haban mantenido la tradicional poltica de
sustitucin de importaciones, limitndose a promover pequeos ajus-
tes con relacin a estas crisis, se rezagaron tecnolgicamente, perdie-
ron productividad, vieron frenadas sus tasas de crecimiento y debi-
litaron su posicin relativa en el comercio mundial. Pases que no
atendieron en su momento las reivindicaciones de beneficios fiscales
e infraestructuras que hicieron las empresas instaladas en sus territo-
rios, vieron cmo stas abandonaban rpidamente sus fronteras, en
busca de ventajas comparativas especiales en otras regiones y con ti-
82
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
nentes. Pases empeados en formular, establecer y ejecutar polticas
tecnolgicas independientes se vieron obligados a abortar o a revertir
sus experiencias en este sentido. Pases que hasta haca poco estaban
vinculados a tecnologas primitivas caracterizadas bsicamente por
trabajo intensivo, adquirieron condiciones de producir a bajo coste
bienes y servicios tradicionalmente ofrecidos por los pases industria-
lizados. Pases con tamao continental que hasta entonces destacaban
en todas las reas y funciones econmicas, desde la minera y agri-
cultura hasta la produccin, comercializacin y distribucin, fueron
suplantados por otros que, a pesar de su reducida dimensin geogr-
fica, concentraron sus inversiones en la prestacin de servicios alta-
mente tcnicos. Pases con industrias menos competitivas en trminos
tecnolgicos pasaron a enfrentarse al riesgo de la desindustrializa-
cin. Y los pases incapaces de ingresar siquiera de forma pasiva en el
mbito de la economa globalizada, como la mayora de las naciones
de frica (un continente con cerca de mil etnias, un territorio repar-
tido entre 53 Estados y habitado por 728 millones de habitantes),
vieron deterioradas sus ya dbiles e inicuas condiciones sociales, re-
trocediendo a situaciones tribales y caminando hacia una desintegra-
El segundo factor --que se entrecruza con el primero- est aso-
ciado a la emergencia del ya mencionado paradigma de la especiali-
zacin flexible de la produccin o posfordista. Al reducir el peso
de la participacin de los materiales en la composicin del precio
final de los productos y servicios, al aumentar el contenido de infor-
macin y conocimiento y al abrir el camino a una nueva geografa de
conexiones, sistemas, centros de procesamiento y control, ese para-
digma provoc el desplazamiento progresivo del eje de competicin
del comercio internacional, llevando al declive de las sinergias asocia-
das a las complementariedades inherentes al funcionamiento de las
economas nacionales en cuanto sistemas. Antes de l, la competicin
con1ercial internacional estaba fuertemente condicionada por el con-
trol de las materias primas estratgicas, como petrleo y minerales.
Con el advenimiento del nuevo paradigma, la competicin ha pasado
a concentrarse bsicamente en torno al control de las tecnologas de
procesos, lo que relativiz las ventajas comparativas de los pases en
vas de desarrollo que contaban con amplias reservas energticas y
grandes extensiones territoriales 19 A partir de ese momento, las fases
19. Un buen ejemplo de esa transformacin en la divisin internacional del traba-
jo y en el eje de competicin del comercio internacional es el comportamiento del Este
asitico. sta es una regin en donde la mayor parte de los insumas se importan, la casi
83
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

productivas que empleaban grandes cantidades de mano de obra se- Figura 2.8
miespecializada y las que tenan su competitividad determinada por
el bajo nivel de los salarios o por la ausencia de cargas sociales fueron BARRERAS A LA INVERSIN
siendo gradualrnente transferidas a los pases perifricos. Esa tenden- EN LOSMERCADOS EMERGENTES SEGN LA OPININ
DE LOS EJECUTIVOS DE LAS GRANDES MULTINACIONALES
cia se fue acentuando a medida que los costes marginales de produc-
cin -incrementados con los fletes, aranceles y tasas proteccionis-
tas- fueron inferiores a los existentes en los pases centrales. Con el Inestabilidad poltica
tiempo, estas transferencias acabaron por trascender el propio sector
industrial, incluyendo una gama creciente de servicios que exigen Registro financiero

mano de obra especializada y adecuada, como el procesamiento de

Infraestructura legal
datos, la contabilidad, el anlisis financiero, la consultora, el control
y la auditora de bancos, los seguros y el crdito al consumidor. De Burocracia
esta forma se rompa con la relacin anteriormente existente entre
alta tecnologa, alta productividad y altos salarios20 Control de cambios

Inflacin interna
totalidad de la produccin se exporta, la incorporacin de la produccin local es
mnima y el mayor <<recurso local utilizado es el empleo: en 1960 significaba slo el
Rgimen tributario
4% de la produccin econmica mundial; en los aos noventa su participacin llega al
25%. Mientras que el Producto Nacional Bruto en Europa y en los Estados Unidos ha
Lmites invers. extranj.
crecido una media del2,5% al3% anual, en los ltimos 25 aos varios pases del Este
de Asia han conseguido mantener tasas del 6,5% al 7,5%. Entre 1970 y 1980 las tasas
Barreras arancelarias
de crecimiento anual medio de sus exportaciones de productos manufacturados fue-
ron ms del doble de las tasas de los pases industrializados. Entre 1990 y 1995 el Este
Proteccin de patentes
asitico absorbi ms del 50% de los flujos de inversiones extranjeras directas en pa-
ses en vas de desarrollo; actualmente, los bancos centrales de los pases de esta regin
acumulan ya el 45% de todas las reservas mundiales de divisas. Cf. Banco Mundial,
Relatrio sobre o desenvolvimento mundial, Washington, 1994; y Klaus Schwab y Clau-
de Samdja, Power and poli'T the new economic world arder: Harvard Business Fuente: Ernest & Young, Investment in Emerging Markets, 1994.
Review, Cambridge, nov./dic. (1994), p. 41.
20. Si en el pasado ese vnculo rgido propici mejoras crecientes del nivel de
vida en los pases centrales, con las nuevas estructuras organizativas de las empresas, Asociado a los dos primeros, el tercer factor responsable del ac-
en las cuales la distancia pierde relevancia y pasa a disponer 4e condiciones de explo- tual patrn de estratificacin de la economa-mundo est relacio-
tar ms efectivamente las continuidades y discontinuidades de la economa-mundo, nado con .la di~mica de la oferta y la demanda de inversiones direc-
se hizo posible conjugar alta tecnologa y alta productividad con bajos salarios y baja ~as en. el mtenor del sistema financiero internacional, es decir, de
proteccin laboral. Por este motivo, el empeo de los conglomerados situados origina-
riamente en los pases centrales en utilizar la mano de obra cualificada, rgidamente
mverswnes cre~doras de capacidad productiva. En la medida en que,
disciplinada y barata del Este asitico pas a ser el frente ms dinmico de sus inversio- en este escenano, el concep~o de produccin local pasa a prevale-
nes. Tambin por este motivo, hoy en da, cerca de doce pases son responsables de cer sobre el de empresa nacwnal, a los Estados les interesa maximi-
prcticamente las tres cuartas partes del total de flujos de capital privado hacia pases zar una pro~uc.cin de bienes y servicios en sus fronteras capaz de
en vas de desarrollo. Mientras que al comienzo de los aos setenta el salario medio generar crectmtento y empleos, sin que sea relevante -como era
mensual del trabajador de las empresas industriales norteamericanas era de 1.200 d-
lares, en Taiwn se situaba en torno a los 45; en Corea del Sur 68, en Singapur 60 y en hasta hace pocas dcadas- el origen del capital. En este sentido, a los
Hong Kong 82. En la dcada siguiente, con el traslado de las fases productivas de esas
empresas hacia las zonas de procesamiento instaladas en Corea, T aiwn y Filipinas, la
tasa de beneficio era del 4,3o/o en Europa, del 7,2% en Amrica Latina y del 24% en canas e~t pr~ima a la de los trabajadores de igual cualificaci.n situados en los Esta-
Asia (con un 21,8% en Taiwn y porcentajes an ms altos en Singapur y Corea del dos Umdos, la JOrnada semanal en ese pas es de 40,6 horas, mientras que en Singapur
Sur). Otro dato comparativo digno de ser mencionado es el tiempo de duracin de la alcanz~ las 49,5 horas y en Corea del Sur las 51,6 horas. Ver, en este entido Banco
jornada laboral: aunque la productividad de los trabajadores de las filiales norteameri- Mundial, Global Economic Prospects in the Developing Countries, cit., pp. 5-l7.

84 85
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

Estados lo que realmente les importa es atraer el capital a su propia Figura 2.9
esfera econGmica, lo que requiere la desregulacin financiera para
facilitar su libre entrada o salida, as como la eliminacin de los dife- CRITERIOS BSICOS PARA INVERSIN DE CAPITAL EXTRANJERO
rentes problemas y de las distintas trabas que pueden desestimularlo,
espantarlo o ponerle dificultades. La figura 2. 8 apunta algunos de
esos problemas y trabas, entre las que destacan la inflacin, la buro- SITUACIN ECONMICA FINANZAS
-Valor aadido. -- Coste del capital.
cracia gubernamental, las barreras aduaneras, el anacronismo de la
- Formacin de capital. - Tipos de inters.
legislacin, la presin fiscal, los controles rgidos del cambio y los - Inflacin y coste de la vida. - Servicios financieros.
tribunales lentos, congestionados y atascados:La figura 2.9 (elabora- - Consumo privado. ~ Mercado de acciones.
da por el World Economic Forum y por el IMD International tenien- - Proyecciones econmicas. - Mercado financiero.
do en cuenta los datos del Banco Mundial sobre el impacto de los - Produccin industrial.
transactions costs [costes de las transacciones] sobre el crecimiento - Sector servicios. INFRAESTRUCTURA
- Agricultura. - Produccin y consumo de
econmico) muestra algunas de las reglas bsicas para la atraccin del
energa.
capital externo. Destacan, entre otras condiciones necesarias (aunque INTERNALIZACIN - Transportes.
no suficientes): a) un ambiente legislativo estable y previsible, b) una - Balanza comercial. - Tecnologa de la informacin.
estructura econmica flexible y adaptable a las transformaciones tec- - Tipos de cambio. - Poltica ambiental.
nolgicas, e) un patrn mnimo de gobernabilidad, en trminos de - Proteccionismo.
firmeza, determinacin y eficiencia en las reformas administrativa, - Cooperacin con empresas CAPACIDAD DE GESTIN
extranjeras. - Productividad.
fiscal y social, y, finalmente, d) la promocin de la inversin doms-
- Inversiones directas de y en el - Remuneracin del trabajo.
tica y la ampliacin del ahorro privado. exterior. - Actuacin empresarial.
El problema es que, aunque el valor total de la financiacin inter- - Apertura cultural. - Cultura emprendedora.
nacional lquida (en forma de emprstitos y crditos bancarios, emi-
siones de acciones, obligaciones, ttulos negociables, ttulos y bonos, GOBERNABILIDAD CIENCIA Y TECNOLOGA
negociaciones de derivados, operaciones de hedge y swaps, etc.) haya - Deuda del pas. -- Investigacin y desarrollo.
- Reservas. - Investigacin cientfica.
pasado -segn estimaciones del Bank for International Settlements- - Gastos estatales. - Proteccin de la propiedad
de 5 billones a 35,5 billones de dlares entre 1980 y 1995, el volu- intelectual: patentes.
men de los recursos destinados a inversiones directas o productivas - Inversin y personal.
contina siendo limitado. Y sobre todo altamente selectivo 21 , pues los SITUACIN
INTERNACIONAL SITUACIN SOCIAL
- No injerencia en la industria. -'- Caractersticas de la poblacin.
21. Un ejemplo bastante significativo de esa selectividad lo da el desprecio del - Eficiencia y transparencia. - Caractersticas de la fuerza de
sistema financiero internacional por los pases menos desarrollados. Los pases me- - Naturaleza del ambiente trabajo.
nos desarrollados (PMD) han sido abandonados como lugares de inversin>>, afirma competitivo.

l
- Tasas de empleo y subempleo.
Ricardo Petrella. En 1980 todos los PMD atrajeron alrededor del 55o/o de los flujos - Poltica fiscal. - Estructuras educativas.
mundiales de capital, y juntos supusieron el14o/o de los flujos de salida. Diez aos ms - Estabilidad poltica. - Calidad de vida.
tarde ambos porcentajes casi se haban desvanecido, descendiendo hasta el lo/o. Si se
excluyen aquellos PMD que se han convertido en grandes parasos fiscales (Panam,
Hong Kong, Islas Caimn y el Caribe holands) y el capital que proviene de organiza-
ciones internacionales y donaciones pblicas, el resultado es que el total de flujos de Fuente: IMDinternational y World Economic Forum, Geneve, World Com-
inversin y prstamos tanto del sector pblico como del privado que fueron hacia los petitive Yearbook, 1996.
pases menos desarrollados y ms pobres del mundo representa menos del3o/o de los flujos
mundiales entre 1986 y 1991. La exclusin gradual de la gran mayora de los PMD de atrae ningn capital que no sea el de las donaciones pblicas y la ayuda multilateral,
la obtencin de inversiones tremendamente necesarias es sorprendente desde cual- debidos ms a consideraciones humanitarias que a ninguna lgica econmica. Cf.
quier punto de vista. Es ms, si se excluyen pases como Hong Kong, Corea del Sur, <<Globalization an internationalization: the dynamics of the emerging world or-
Taiwn, Singapur, Thailandia, China y Turqua, el verdadero <<Sur de los PMD ya no den>, en States against Markis, Routledge, London, 1996, pp. 70-71.

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 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA

recursos disponibles se destinan prioritariamente a los pases desarro- Grfico 2.5

llados (grfico 2.5) y principalmente a los usos ms lucrativos, pro-
porcionados por la diferencia entre la productividad y el coste de la FLUJO DE INVERSIN DIRECTA
fuerza de trabajo. Estos recursos tienden, adems, a favorecer a las EN LOS PASES EN DESARROLLO
(en millones de dlares USA)
corporaciones transnacionales y a las empresas capaces de generar
ingresos en moneda fuerte. El motivo de esta tendencia es conocido
y est asociado a la capacidad del capital financiero para imponer-
se sobre el capital industrial22 , es decir, para decidir el reparto y el
destino social de las riquezas generadas por la produccin. Como en
el perodo histrico analizado los tipos de inters reales fueron :supe-
riores a las tasas de crecimiento de la economa (hasta el punto de
que los ttulos, acciones y dems valores superaron la riqueza produc-
tiva e indujeron con ello a los inversores institucionales y no institu-
cionales a exigir liquidez inmediata para sus carteras y extendiendo
entre ellos una verdadera obsesin por la rent seeking, es decir, por la
bsqueda de rentas que no derivan del trabajo), la disponibilidad de
capitales para inversiones generadores de capacidad productiva aca-
b por reducirse drsticamente.
Por estos mismos motivos, cuanto mayor es el tiempo de implan-
tacin, amortizacin y obtencin de beneficios de los proyectos en
actividades productivas, menor es la posibilidad de que acaben obte-
niendo la financiacin que necesitan. Y cuanto ms altos son los tipos
de inters reales, el sistema financiero internacional -en el que el
movimiento diario del mercado de cambio es, con 1,2 billones de
dlares diarios, superior a la suma de las reservas de los bancos 1971-75 1976-80 1981-85 1986-90 1991-95
centrales del mundo (figura 2.1 0) 23 - ms se inclina por las operacio-
nes a corto plazo en mercados cuyos pases ofrezcan garantas de Fuente: Bank for International Settlements, Basel, 1996.
liquidez, es decir, aseguren el derecho de reconvertir las rentas en
moneda fuerte. En otras palabras, en este escenarip los capitales tien- res variaciones de los indicadores financieros globales, dada la pro-
den a volverse altamente especulativos, voltiles y s'ensibles a las meno- pensin de los bancos y fondos de inversin a aprovechar al mximo
los tipos de inters reales exigidos por las necesidades de financiacin
22. En el mbito de los pases de la OCDE la tasa media anual de crecimiento de del dficit pblico de los pases desarrollados (figura 2.11) y por las
las reservas de activos financieros fue del 6%, mientras que la tasa de formacin bruta polticas monetarias deflacionistas adoptadas por los pases en vas de
de capital fijo aument slo el2,3%. El total de los activos financieros acumulados por desarrollo24 Sin embargo, como la necesidad de que ahorro y recur-
esos mismos pases en 1992 fue dos veces superior al valor de su producto bruto y
trece veces superior al valor de sus exportaciones en el mismo ao. Cf. Franc;ois Ches-
nais, A mundializafO do capital, Xam, So Paulo, 1996, pp. 239 ss. 24. A modo de ilustracin, en los pases de la Unin Europea el total de la deuda
23. Cf. Bank of lnternational Settlements, International Banking and Financia/ pblica significaba el 40o/o del PIB en 1978; hoy representa el 75%, casi el doble. En
Market Developments, Basel, 1996, febrero; y Banco Mundial, Financia/ Flows and Francia, por ejemplo, los tipos de inters reales eran prximos a cero al principio de
the Developing Countries, Washington, 1995, noviembre. De ese total de 1,2 billones los aos setenta, para llegar a una media del 6% en la dcada de los ochenta. En los
de dlares, slo el 3% se vincula efectivamente al comercio mundial y a los flujos de pases en vas de desarrollo ese nivel es todava ms elevado. Adems, cada vez ms
inversiones directas, lo que evidencia la hipertrofia de las actividades no productivas, instituciones financieras de un pas poseen volmenes significativos de ttulos en otro
as como la prevalencia del capital financiero sobre el capital industrial. Cf. Fran<;ois pas. En 1994, a modo de ilustracin, Francia financi el20% de su deda pblica con
Chesnais, A mundializafo do capital, cit., p. 244. capitales extranjeros, lo que nunca haba ocurrido antes. El dficit pblico norteame-

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 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA EL FENMENO DE LA GLOBAL.IZACIN ECONMICA

Figura 2.10 sos para hacer viable el crecimiento de esos pases es limitada en la
prctica y como el volumen de inversiones externas, por ms signifi-
MERCADO DE CAMBIO cativo que sea, es siempre insuficiente para asegurar un proceso de
desarrollo rpido y completo, se hace prcticamente inevitable que se
Movimiento global desencadene una competencia (muchas veces salvaje) entre mercados
(media diaria) de trabajo locales, regionales y nacionales, as como una dura compe-
ticin por las contrapartidas (muchas veces inicuas) susceptibles de
atraer inversiones productivas y empleo.
Esta competencia salvaje y estas competiciones feroces, es evi-
dente, tienden a ser tanto ms crueles o perversas cuanto ms debili-

Figura 2.11

EVOLUCIN DE LOS TIPOS DE INTERS REALES

(en porcentaje)

1960- 1970- 1980-

1990 1991 1992 1199.3 1994
1969 1979 1989

Francia 1,5 -0,5 6,8 8,2 7,1 7,6 5,2 5,7

Estados 1,1 -0,.3 6,5 5,8 5,7 5,0 .3,4 3,9
Abril/1989 Abri1/1992 Abril/1995 Unidos
Alemania 2,5 3,2 4,9 3,3 4,6 5,6 4,5 4,7
Los tres mercados principales Italia 0,4 -6,1 5,3 9,1 8,8 10,6 8,4 7,2
--
Reino 1,7 -.3,0 5,8 7,5 6,7 6,9 5,1 5,5
Unido
Japn 1,2 -0,1 5,2 5,4 5,4 4,7 3,7 4,6
Media 0,8 -0,5 6,0 6,2 6,1 5,9 4,3 4,6
del G-7
11111989
lB 1992
Fuente: D. Plihon~ Dsquilibres mondiaux et instabilit financiere: la res-
01995 ponsabilit des politiques liberales, Pars, Universit de Paris-Nord, CED,
1996, p. 6.

ricano, a su vez, ha sido financiado en gran medida mediante la compra de bonos del
Tesoro de ese pas por parte de aseguradoras japonesas; los propios fondos norteame-
Reino Unido USA Japn ricanos ya poseen un lOo/o de ttulos extranjeros y en los fondos britnicos ese porcen-
taje es superior al30%. La consecuencia inevitable de ese proceso es el drenaje conti-
nuo del ahorro interno de esos pases y la ampliacin del nivel de concentracin de
Fuente: Bank for International Settlements, Basel, 1996. renta a escala mundial.

90 91
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
tadas se encuentran las economas de esos pases por dficits fiscales
crnicos, ms minadas por tasas de ahorro insuficientes, ms debili-
tadas por la desvalorizacin de sus respectivas monedas y ms daa-
das por la prdida de ventajas comparativas en trminos de control
de materias primas que hasta haca poco eran estratgicas. Este tipo
de competencia no slo revela el grado que ha alcanzado el traslado
del poder de decisin desde el Estado-nacin al mercado, sino tam-
bin el sentido y el alcance de la desterritorializacin y fragmentacin
de ste. Volviendo a Wallerstein, Tienen las corporaciones transna-
cionales poder poltico real? Desde luego. Su poder .consiste hasta
cierto punto en la influencia sobre las maquinarias de los Estados.
Pero seguramente es el menos importante. Su poder poltico real es el
control de los recursos productivos y su capacidad para tomar deci-
siones sobre tales recursos -por ejemplo, para trasladarlos o para no
utilizarlos-. Los elementos del. poder poltico real se encuentran
dispersos por numerosos lugares. Las maquinarias estatales son luga-
res importantes, pero estn lejos de ser los nicos. No tenemos medi-
das cuantitativas de poder, pero me atrevera a decir que las rnaqui-
narias estatales suponen menos de la mitad de las concentraciones
reales de poder econmico mundial, y en todo caso, creo que esta
estimacin es a la baja. El poder est en el control de las instituciones
econmicas. El poder descansa en el control de las instituciones cul-
turales [... ]. De hecho, las estructuras institucionales de la economa-
mundo capitalista son sus productos colectivos y no pueden ser ana-
lizadas -ni siquiera identificadas- fuera de una explicacin de la
operacin de este todo a gran escala 25
Las decisiones del sistema financiero internacional en materia de
inversiones externas directas y de definicin de sectores, reas y regio-
nes prioritarias para la recepcin de recursos, potenciadas por la capa-
cidad de los conglomerados empresariales de concentrar las decisio-
nes y al mismo tiempo de fragmentar espacialmente sus actividades
gracias a la movilidad de los factores de produccin propiciada por la
25. Cf. Immanuel Wallerstein, Crises: the world-economy, the movements and
the ideologies, en Unthinking Social Science ... , cit., pp. 35-37. Vase tambin Riccar-
do Petrella: <<La globalizacin y los pases del mundo recibirn nuevos flujos de inver-
siones para la creacin de empleo y sern creadas nuevas oportunidades de produccin
[... ]. En gran medida, los Estados parecen estar jugando un papel desdibujado, secun-
dario y en '~asas extremos hasta retrado con relacin a la nueva y agresiva confianza
de los negocios globales. Los Estados parecen reaccionar ms que anticiparse y se-
guir ms que guiar. En tales circunstancias, la empresa orientada globalmente est en
vas de convertirse en la principal organizacin de gobierno de la economa mun-
dial>> (p. 74).
92
EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN ECONMICA
expansin tecnolgica, se transforman de este modo en una forma de
poder sin una localizacin ntida o precisa, aunque bastante efectiva.
De forma ms precisa: se transforman en fundamento ltimo de la so-
berana en relacin a las polticas econrnicas de los Estados-nacin.
Los Estados-nacin, que hasta la dcada de los setenta dirigan el desa-
rrollo a travs de la articulacin de empresas pblicas con empresas
privadas y empresas internacionales, desde la dcada de los ochenta se
ven compelidos por la competencia global a realizar una gestin ma-
croeconmica crecientemente homognea, perdiendo la autonoma
para formular polticas sectoriales y sociales propias. De qu modo
establecerlas y ejecutarlas una vez que sus instrumentos bsicos (tari-
fas, restricciones cuantitativas a travs de cuotas, licencias de importa-
cin, subsidios para la exportacin, controles sobre capitales y tribu-
taci~, por ejemplo) puede chocar con los intereses estratgicos y con
la raciOnalidad pragmtica de las corporaciones transnacionales? So-
bre todo cuando estas corporaciones, al contrario que las antiguas em-
presas multinacionales que tendan a considerar a cada mercado aisla-
damente26, hoy guan sus decisiones basndose casi exclusivamente en
la lgica y en las reglas de la economa-mundo.
26. La ?istincin conceptual entre las empresas multinacionales y las corporacio-
nes. transnacwnales o compaas globales ya ha sido trazada al inicio de este captulo.
Es Importante recordar que hasta los aos cincuenta y sesenta las filiales de las multi-
nacionales reproducan las matrices y estaban movidas por el inters de conquista de
mercados nacional~s protegidos. Despus de los aos setenta y ochenta, los distintos
seg~entos produ~tlvos de esas empresas se desintegran espacialmente (con las ,arpo-
raciones transnacwnales) en estructuras globales de produccin y oferta. La supuesta-
mente ptima organizacin de negocios cambi desde una organizacin cerrada que
~razaba ~laras fronteras entre la corporacin y el resto del mundo, con una actitud
Irredentista con respecto a tales fronteras, a una organizacin abierta en la que tales
fronteras se desdibujan>>, afirma Shapiro. Cualquier acuerdo que prometiese maximi-
zar el ~enefi.cio era la estrategia adecuada. Nada era para siempre, o ms an, para
demasiado tiempo. No construir fronteras sino retirar la cubierta se convirti en el
credo corporat~VO>> (Martn Shapiro, The globalization of law>>: Global Legal Studies
]ournal, Bloommgton, I/1 [1993], p. 40). A partir de ah, ya no se trata de maximizar
el margen de beneficio del conglomerado por medio de la suma de los resultados
obtenidos por la filiales, sino que la estrategia ahora pasa a ser la actuacin directa
sobre la tasa de beneficio, lo que es posible porque -<:omo ya se ha dicho- muchas
de esas filiales no comercializan su produccin, sino que la ceden a otras unidades
productivas del conglomerado, segn una evaluacin del coste marginal. Slo al final
de la cadena, cuando. s~ tiene el producto acabado, reaparece el intercambio, incorpo-
r~ndo .costes y beneficiOs de cada una de las fases de elaboracin del proceso interna-
Cionalizado de produccin. A causa de esa estrategia, el comercio interempresa pas
del 20o/o del comercio mundial en 1980 a ms del33o/o en 1994. Esto significa que, a
pesar de formalmente internacionales -pues cruzan fronteras- la racionalidad del
comerci~ mundial est cada vez ms determinada por las poltica~ de los conglomera-
dos relativos a la organizacin de la produccin a escala mundial.
93
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA

Este cambio radical en las formas de actuacin del sistema finan-

ciero international y de las corporaciones transnacionales hace viable
la articulacin de sus decisiones de inversin, produccin y comercia-
lizacin a estala global con exigencias impuestas a las economas na-
cionales y a sus respectivos Estados. Por ello es uno de los factores
3
ms decisivos del declive de las instituciones y mecanismos de senti-
do comn jurdico del Estado-nacin as como para la consolidacin
LOS CAMBIOS DEL DERECHO
de las estructuras y procedimientos jurdicos surgidos en el mbito de
ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
una economa globalizada (entre los que destacan la legislacin
producida por los organismos multilaterales, el ad~e~imiento de
patrones novedosos de contratacin jurdica, el surg1m1ento de un
derecho privado interorganizacional, el desarrollo de un derecho
intraorganizacional y el resurgimiento de la Lex Mercatoria y otras
formas de soft law, en cuyo mbito los procesos de elaboracin nor-
mativa se dan en el plano de las interdependencias sociales y econ-
micas descentralizadas). Por un lado, porque al volverse vitales las
Los aos noventa estn caracterizados por el advenimiento de la so-
relaciones interempresariales e intersectoriales, as como los flujos
ciedad de la informacin, por la emergencia del paradigma de la
continuos de informacin sobre las condiciones competitivas de to-
especializacin flexible y por la conversin de las decisiones de
dos los mercados y la flexibilizacin de los contratos, la economa
inversin del sistema financiero internacional y de las formas de ac-
globalizada abre el camino para la formacin de ~u~~ intrincada r~d
tuacin de las corporaciones transnacionales en un poder de hecho
de acuerdos formales e informales de enorme flex1bd1dad en matena
contrapuesto a la soberana formal de los Estados-nacin, demos-
de coordinacin horizontal a nivel mundial. Cuanto ms se expande
trando la capacidad de respuesta del capitalismo a la crisis del patrn
esa network profundizando la interdependencia sistmica en los m-
monetario y a las crisis del petrleo examinadas en el captulo ante-
bitos financiero, industrial y comercial cross borders [interfronteri-
rior. De este modo, los aos noventa representan el perodo histrico
zos], mayores son las dificultades de los Estados-nacin para i~poner
de interseccin de dos tiempos econmicos. Un tiempo es el de la
normas generales y abstractas que disciplinen de forma d1recta y
posguerra, caracterizada por la planificacin estatal, por la interven-
homognea el comportamiento de los agentes econmicos. Como
cin gubernamental, por las innovaciones conceptuales y pragmticas
stos se caracterizan por el creciente nmero de acciones y decisiones
en materia de regulacin de los mercados, por la utilizacin del dere-
cuya amplitud y maleabilidad impiden su rigurosa uniformizacin
cho como instrumento de control, gestin y direccin, por la partici-
por reglas coherentemente jerarquizadas en t~mino~ l~g~co-for~a pacin directa del sector pblico como agente financiador, productor
les, la efectividad y la autonoma de las regulaciOnes JUrtdlcas naciO-
e distribuidor, as como por polticas sociales formuladas con el ob-
nales son puestas en cuestin. Por otra parte, porque ese desplaza-
jetivo de asegurar niveles mnimos de igualdad, desde los que dar
miento de los poderes de decisin jurdica genera la necesidad de
paso a la libre competencia. El otro es el tiempo de la economa
organismos, mecanismos y sistemas supranacionales de coordinacin
globalizada, que' se afirma a partir de la recuperacin de los flujos
macroeconmica, de control comercial, de armonizacin de las dife-
privados de acumulacin de capital y viene progresivamente marcada
rentes legislaciones en vigor, de articulacin de intereses financieros
por la desregulacin de los mercados, por la financierizacin del
y de resolucin de los conflictos que pueden comprometer el me di?
capital, por la extincin de los monopolios estatales, por la privatiza-
ambiente de las instituciones financieras y de los agentes producti-
cin de empresas pblicas, por la desterritorializacin de la produc-
vos. En definitiva, para la coordinacin de una indita, amplia y cin y por una nueva divisin social del trabajo.
compleja estructura jurdica de naturaleza multilateral destinada a
Una de las facetas ms importantes del nuevo tiempo econmico,
asegurar el funcionamiento sin riesgos, traumas o inseguridad, de un
para asegurar la continuidad o mantenimiento de los aumentos de
orden econmico globalizado.
productividad y sustentar el nivel de actividad, es la enorme depen-

94 95
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS

dencia del crecimiento geomtrico de las tasas de innovacin tecno- Figura 3.1
lgica. Los sucesivos dficits de funcionalidad, operatividad y efecti-
PASES DE LA OCDE
vidad de las decisiones en el mbito de los Estados-nacin traducen Tasas medias de crecimiento
los momentos finales del tiempo en declive. Ese tiempo, como se
sabe, surgi en los aos treinta con el New Deal roseveltiano; se
expandi en la segunda mitad de los aos cuarenta con los esfuerzos
1950-1960 1960-1970 1970-1980 1980-1985
de reconstruccin, recuperacin y crecimiento en el Pacfico y en
Europa Occidental, amparados por el Plan ~1arshall y emprendidos Blgica 2,9 4,9 3,2 0,7
con carcter complementario de los esquemas de seguridad poltica y Canad 3,9 5,0 4,0 2,4
militar constituidos bajo la gida de la Pax Americal'fa. Ese tiempo Dinamarca 3,3 4,8 2,3 2,4
lleg a su apogeo en las dcadas de los cincuenta y sesenta con los Francia 4,4 5,8 3,6 1,1
significativos niveles de produccin, consumo, productividad y sala- Alemania (Oeste) 7,6 4,8 2,9 1,3
rios que produjeron un ambiente econmico internacional altamente Italia 5,9 5,7 3,0 0,8
favorable a polticas de desarrollo industrial y a programas de bienes- Japn no disponible 11,0 4,9 3,8
tar (fundados estos ltimos en la aspiracin de realizar los valores de Holanda 4,9 5,1 1;4 0,7
la libertad, igualdad, seguridad jurdica y solidaridad, considerados Noruega 3,5 5,0 4,6 3,3
antinmicos en los tiempos del Estado liberal clsico). No obstante, a Suecia 3,3 4,4 1,9 2,0
partir de los aos setenta, con la creciente inestabilidad de las princi- Suiza 5,1 4,6 1,2 1,2
Reino Unido 2,6 2,8 1,9 2,0
pales variables macroeconmicas, este tiempo pas a caracterizarse
Estados Unidos 3,2 4,0 3,0 2,5
por una drstica reduccin del ritmo de crecimiento (figura 3.1). En
los aos ochenta el modelo pas a mostrar una progresiva incapaci-
dad tanto para planear racionalmente su intervencin en el proceso
de cambio social como para producir respuestas que al mismo tiempo Fuente: Jeremy Mitchell, The Nature and government of the global eco-
fuesen eficientes y sistemticamente coherentes con el conjunto dis- nomy, en Anthony G. McGrew y Paul G. Lewis [coords.] Global Politics
perso y contradictorio de tensiones, conflictos y demandas generado Globalization and the Nation-State, Polity Press, Cambrid~e, 1993, p. 179:
por las consecuencias de la desorganizacin monetaria y de las dos
crisis energticas. El ascenso y la decadencia del intervencionismo
estatal en el corto espacio de tiempo de cuatro dcadas retratan la Acue:d? Ge~e.ral de Tarifas y Comercio (GATT), etc. En esta poca
trayectoria de este tiempo. e.l objetivo basiCo del Estado era formular, establecer y ejecutar pol-
ticas macroeconmicas para la expansin capitalista. Keynes, frente
al pensamiento econmico tradicional, postulaba la incapacidad de
3.1. lngobernabilidad sistmica e ineficiencia jurdica: l?s mercados para corregir la infrautilizacin de los recursos produc-
los problemas del derecho en la economa keynesiana tivos y el desempleo, al tiempo que defenda la ampliacin de los
poderes de los bancos centrales con el objetivo de dotarlos de contro-
La fase de ascensin de esta poca estuvo alimentada por el sistema les ms efe.ctivos sobre los tipos de inters. Segn su argumentacin,
de relaciones comerciales, monetarias, cambiaras y financieras naci- en el mbito de una economa capitalista dotada de instituciones
do de las propuestas de inspiracin keynesiana que se estableci por fi~~ncieras ca~aces de crear poder de compra ms all de las disponi-
el acuerdo de Bretton Woods de agosto de 1944, y que fue ejecutado bihdades cornentes, no sera necesaria la existencia de un ahorro
en el plano internacional por diferentes organismos multilaterales pr.evio para que las inversiones fuesen efectuadas. Las inversiones,
tales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la afumaba, dependeran slo de las expectativas de beneficio de los
Organizacin Europea de Cooperacin Econmica (ms tarde conver- empresarios y de la disposicin de los gestores de las finanzas a con-
tida en Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico), el fiar en la correccin de las estimaciones y adelantar el dinero sufi-

96 97
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
ciente para la adquisicin de maquinaria, edificacin de instalaciones
y contrataci~n de trabajadores. De este modo, el anlisis keynesiano
propone modificar las relaciones de determinacin entre ahorro e
inversin: son las variaciones en la inversin, al expresar una mayor
o menor confianza de los empresarios en la consecucin de mayores
beneficios, las que provocan variaciones en el nivel de renta y consu-
mo, quedando el ahorro como un residuo que se ajusta pasivamente.
Basndose en este tipo de anlisis, las polticas macroeconmicas
de inspiracin keynesiana partan del presupuesto de que las pocas
de recesin -como la gran depresin de los aos treinta- resulta-
ban de la falta de inversin privada para absorber el ahorro que
generaba el pleno empleo. Como solucin, proponan el aumento de
la inversin pblica en perodos recesivos, mediante la creacin de
nuevas partidas financiadas por medio de emprstitos y la manipula-
cin de los tipos de inters. En estas polticas est subyacente la
creencia de que, dada la incapacidad del laissez-faire de propiciar
automtica y naturalmente el equilibrio en la asignacin eficiente de
recursos escasos, al gobierno le cabra estimular la plena ocupacin
de la mano de obra, formulando estrategias de fomento de la inver-
sin, estableciendo polticas destinadas a elevar la eficiencia margi-
nal del capital, ejecutando programas de estmulo o desestmulo de
la propensin al consumo (y consecuentemente de la propensin
al ahorro), adoptando polticas fiscales compensatorias y, en defini-
tiva, derrumbando la prescripcin ortodoxa segn la cual los presu-
puestos pblicos deberan mantenerse rigurosamente equilibrados. Es
precisamente por ello por lo que -hablando en lenguaje weberia-
no- el Estado intervencionista de posguerra est lejos de ser aquella
asociacin ordenadora tpica del Estado de Derecho clsico, que
tena la legitimidad del ejercicio del monopolio de la violencia y del
uso de la coaccin jurdica (renunciando en contrapartida a interve-
nir en el campo econmico), para volverse una asociacin eminente-
mente reguladora, en la perspectiva de un Estado Social de Derecho.
Valindose en su gestin macroeconmica de instrumentos fisca-
les, tipos de inters, oferta de crdito y gastos pblicos para incre-
mentar el consumo y estimular el crecimiento, el Estado keynesiano
no se limit a restablecer el equilibrio en las transferencias bilaterales
de recursos~ para poner fin a los factores que -por medio de trans-
ferencias unilaterales- venan sometiendo al capitalismo a crisis c-
clicas. Por el contrario, tambin desempe el papel de garante de la
acumulacin privada, sustentando inversiones productivas que redu-
jesen drsticamente los niveles de desempleo, conjugando aumento
real de salarios con el de rentas y beneficios, asegurando acuerdos
98
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
para la elevacin de la productividad y convirtiendo las polticas
sociales redistributivas en factor de expansin del mercado y de
administracin de la demanda agregada. Adems, cumpli la funcin
legitimadora de asegurar la identidad normativamente establecida de
la sociedad industrial. A nivel jurdico esa funcin llev, por ejemplo,
a la regulacin y homogeneizacin de las relaciones de trabajo. A
nivel poltico, se manifest en la orientacin de la accin guberna-
mental en el sentido de identificar y neutralizar los focos de tensin:
con respecto a los asalariados, mediante programas de educacin
bsica, salud, vivienda social, seguridad social, capacitacin profesio-
nal y seguro de desempleo; con respecto a los empresarios, asegurn-
doles, de esa manera, las condiciones necesarias para la ampliacin
de su productividad y el aumento de su competitividad. A nivel ins-
titucional, finalmente, propici una intervencin continua y creciente
en las relaciones sciales, lo que por un lado se tradujo en el aumento
de la discrecionalidad del Ejecutivo (situado en el vrtice de las fun-
ciones de gobierno en detrimento del control recproco de los pode-
res prevaleciente en la poca del Estado liberal) y por otro lado
revel la naturaleza incremental o promociona! del derecho po-
sitivo que tena a su disposicin.
Las polticas de inspiracin keynesiana, al retribuir proporcio-
nalmente ms al trabajo que al capital con su pauta distributiva,
propiciaron el advenimiento de un Crculo virtuoso entre aumento
de los salarios reales, elevacin de la productividad y reduccin de las
distancias sociales. Con ello contrapona tasas considerables de creci-
miento econmico y programas de bienestar a las incertidumbres,
dilemas; crisis y guerras de los convulsos aos veinte y de los som-
bros aos treinta, en los que las instituciones democrtico-represen-
tativas liberales haban sufrido la competencia del xito temporal de
las diferentes formas de fascismo. As, estas polticas consiguieron
acabar creando -especialmente entre las dcadas de los cincuenta y
sesenta- un clima poltico y social de gran confianza en esas formas
de regulacin, control, gestin, direccin y planificacin estatal. Gra-
cias a ellas, el Estado intervencionista dispona por un lado de las
condiciones para hacer disminuir las tensiones, neutralizar las presio-
nes y bloquear eventuales amenazas a la legitimidad institucional; por
otro lado contaba con la flexibilidad decisoria necesaria para estimu-
lar, promover, disciplinar y regular el crecimiento, as como para
afrontar los riesgos de inestabilidad coyuntural o estructural, logran-
do de este modo proteger el proceso econmico de disfunciones.
Sin embargo, a partir de las crisis energticas, de la inestabilidad
monetaria y de la crisis financiera de los aos setenta, tanto las amena-
99
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
zas como los riesgos se sucedieron con un ritmo cada vez ms intenso.
Como consecuencia, los ciclos de prosperidad y estancamiento se hi-
cieron cada vez ms cortos, socavando velozmente las bases de finan-
ciacin de los gastos sociales. Con la aceleracin de la inflacin, con
los desequilibrios financieros subsiguientes a la cada de los ingresos
tributarios y del aumento de los gastos pblicos, con la elevacin de
las tasas de desempleo y la consiguiente ampliacin de las tensiones y
de las presiones sindicales, con los enfrentamientos crecientes entre
poltica econmica y poltica social y con el tambalearse del consenso
en cuanto al Crculo virtuoso entre crecimiento y correccin de de-
sigualdades, el repertorio de frmulas, estrategias, me'canismos e ins-
trumentos reguladores de las polticas keynesianas y del Estado so-
cial que las mantena acabaron agotando sus virtualidades.
Desde entonces, estas polticas se revelaron incapaces de afrontar
los nuevos problemas generados por las transformaciones del orden
econmico internacional, as como problemas ms antiguos que -por
su complejidad y especificidad- haban escapado de los patrones
generales de las polticas macroeconmicas (estos ltimos, al exigir
decisiones ad hoc desde el punto de vista temporal, social y temtico,
haban conducido a las normas de derecho econmico, laboral, de la
seguridad social y tributario a ser continuamente reformuladas y re-
interpretadas caso a caso). Las estructuras fiscales fueron desarticula-
das por la transnacionalizacin de los capitales. Los procesos deciso-
rios vieron comprometida su unidad y autonoma. El control directo
de las acciones y conductas de los agentes productivos dio lugar a una
especie de delegacin de autoridad a instancias mediadoras semip-
blicas o privadas que aun sin tener por funcin natural e institucional
la regulacin y la coordinacin, acabaron por ejercerlas de forma efec-
tiva. Adems, los mecanismos jurdicos se desacompasaron con respec-
to a las manifestaciones reales de las nuevas fuerzas presentes en la
sociedad. El resultado de todo ello fue el declive de la capacidad
estatal para dirigir racionalmente el funcionamiento global del siste-
ma econmico, imponindole una orientacin finalista para la conse-
cucin de objetivos sociales de bienestar.
Se verifica, pues, una progresiva inefectividad poltica, adminis-
trativa, normativa, operativa e incluso otganizativa del Estado keyne-
siano o intervencionista. Su prolfica aunque errtica produccin le-
gislativa, al aumentar de modo cada vez ms desordenado y articulado
el nmero de materias, actividades y comportamientos regulados por
textos legales, acaba conduciendo a la ruptura de la organicidad, de
la unidad lgica y de la racionalidad sistmica del ordenamiento jur-
dico. Ello se traduce en la prdida de la propia capacidad de prede-
100
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
terminacin de las decisiones concretas por medio del derecho posi-
tivo. Esta disfuncionalidad creciente del Estado social o regulador
y de su instrumental normativo configura un proceso que ha sido
llamado de ingobernabilidad sistmica o crisis de gobernabilidad
por los estudiosos de la ciencia poltica. Los socilogos y tericos del
derecho la han denominado inflacin legislativa, juridificacin (o
sobrejuridificacin) y trilema regulatorio.
El concepto de gobernabilidad, como han afirmado repetida-
mente los analistas, es bastante impreciso. Para maximizar la eficien-
cia decisoria de la maquina administrativa, el Estado mantiene una
inevitable tensin con la democracia, cuyo ejercicio, a partir de la
igualdad poltica, permite la expresin de intereses mltiples y opues-
tos1. Gobernabilidad, adems, es un concepto profundamente car-
gado de implicaciones ideolgicas 2 En trminos conceptuales, la
l. Claus Offe, Democracy Against Welfare State? Structural Foundations of
Neoconservative Political opportunities: Poltica/ Theory 15 (1987), pp. 501-537
(La democracia contra el Estado del Bienestar? Fundamentos estructurales de opor-
tunidades polticas neoconservadoras>>, en Contradicciones en el Estado del Bienestar,
trad. de A. Escohotado, Alianza, Madrid, 1988, pp. 168-209]; Ingovernabilita e Muta-
mento del/e Democrazie, Il Mulino, Bologna, 1982; Jrgen Habermas, A nova in-
transparencia: a crise do Estado de Bem-estar Social e o esgotamento das energas
utpicas: Novas Estudos, Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento, So Paulo 18
(1987), pp. 103-114 [La crisis del Estado de Bienestar y el agotamiento de las ener-
gas utpicas, en Ensayos polticos, Pennsula, Barcelona, 1988]. Alan Wolfe, Los
lmites de la legitimidad: contradicciones polticas del capitalismo contemporneo, Si-
glo XXI, Mxico, 1980, y Capitalism shows its face: giving up on democracy, en
Holly Sklar (coord.), Trilateralism, South End, Boston, 1980; Norbert Lechner, <<De
la revolucin y la democracia, en Los patios interiores de la Democracia, Flacso,
Santiago, 1998; y ngel Flisfisch, <<Gobernabilidad y consolidacin democrticas,
multicopiado, Santiago, 1988.
2. Como cuestin terica, este concepto tom cuerpo sobre la base de una lnea
de anlisis liberal-conservador desarrollada por Samuel Hungtinton, para quien las
condiciones de gobernabilidad estaran dadas por el equilibrio entre las reivindicacio-
nes y demandas dirigidas al gobierno y su capacidad para procesarlas y atenderlas. Las
demandas en un volumen superior a la capacidad de respuesta del gobierno generaran
dficits que, con su acumulacin sucesiva, provocaran la ingobernabilidad (d. Politi-
cal Order in Changing Societies, Yale University Press, New Haven, 1968 [El orden
poltico en las sociedades en cambio, Paids, Barcelona, 1997]). El concepto se hizo
corriente en la sociologa y la ciencia poltica desde finales de los aos sesenta y prin-
cipios de los setenta, al tiempo que la idea de <<desarrollo poltico que estaba implcita
en las propuestas macroeconmicas keynesianas dej de tener un signo positivo, pa-
sando el debate gradualmente desde el problema del preservacin de la democracia al
de la estabilidad poltica o mantenimiento del orden. En este sentido, el uso del trmi-
no <<gobernabilidad ha venido redefinindose con el tiempo. Como afirma Fiori, en
primer lugar, el significado analtico y normativo de la idea de gobernabilidad vari de
acuerdo con el tiempo y el espacio. Y en segundo lugar, a travs del tiempo, las defini-
ciones apuntaban hacia las <<condiciones sistmicas de ejercicio efic,}ente del poder,
101
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
noc~n de g,obernabilidad ha estado asociada a la incapacidad de un
gobierno o Cle una estructura de poder para formular y tomar decisio-
nes en el momento oportuno, en forma de programas econmicos
polticas pblicas y planes administrativos, as como de ejecutarlas d~
~odo efectivo. Todo ello, ante una creciente sobrecarga de expecta-
tiv~s, de problemas institucionales, de dilemas polticos, de conflictos
S~)Ciales y de ~em_andas econmicas. En este sentido, un sistema pol-
tlco se volvena Ingobernable cuando ya no consiguiese confirmar
esas expectativas, filtrar, seleccionar y dar una respuesta a esas de-
m~ndas, solu~ionar esos dilemas, neutralizar esos problemas y diri-
mir esos conflictos de forma eficaz y coherente, incluso expandiendo
sus servicios, sus estructuras burocrticas y sus instrumentos de inter-
vencin en nombre del aumento de su capacidad de direccin coor-
dinacin, filtrado, seleccin y ejecucin. Histricamente esta ~ocin
est asociada a los bajos grados de institucionalizacin poltica de los
pases en vas de desarrollo en los aos sesenta y setenta, cuando sus
polticas de industrializacin acelerada llegan a su auge a causa de la
decreciente capacidad de respuesta organizativa y financiera del Esta-
do providencia a las reivindicaciones recibidas.
La situacin lmite de un escenario de ingobernabilidad es una
crisis fiscal, en la que el Estado pierde crdito pblico, deja de acu-
mular ahorro, es presionado por grupos de intereses de todos los
tipos, afronta dificultades crecientes para ejecutar sus polticas y ve
con1prometida su capacidad de regular la economa y de promover
transferencias de renta en el interior de la sociedad. Esta crisis se hace
particularmente visible en el momento en que los gastos sociales
destinados a legitimar un modo especfico de produccin, mediante
la bsqueda de armona social y lealtad a las reglas del juego econ-
tan generales como infinitas, o descendan hasta la discusin de la buena manera de
administrar lo~ recurs?s pblicos>>, tan detallada que haca prcticamente imposible
asegurar su vahdez umversal. Como consecuencia de ello, el concepto de gobernabili-
dad qued indeterminado desde el punto de vista terico, para ser en realidad una
cat~gora estratgica>>. As, en un primer momento, en los aos sesenta, apunt nor-
mauvamente a la necesidad de restringir las demandas democrticas excesivaS>>; en un
segundo momento, en los aos ochenta, recomend que se redujese el papel del Esta-
do Y se desregulasen los mercadbs; finalmente, en los aos noventa, est asociado a un
p:og~ama destinad~ a asegurar la homogeneizacin internacional de las polticas eco-
~om1cas de orden liberal-conservador>> Oos Luis Fiori, A governabilidade democr-
tica na nova ordem econmica>>, en Novos .Estudos, So Paulo, Centro Brasileiro de
~lise e Planejamento, 4.3 [1995], p. 161. Del mismo autor, vase tambin Sobre a
cnse c~ntempora~ea>>, en Em_ busca do dissenso perdido, Insight, Rio de J aneiro, 199 5,
Y O voo da Corua: uma lettura no liberal da crise do Estado desenvolvimentista
EDUERJ, Ro de Janeiro, 1995).
102
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
mico a cambio de programas de bienestar en las reas de salud, trans-
porte, seguridad social, saneamiento bsico, vivienda y educacin,
pasan a crecer ms rpidamente que los medios para financiarlos.
Como se sabe, una vez que se realizan estos gastos se convierten en
derechos sociales que acaban por no poderse suprimir sin el ric;;sgo de
grandes tensiones (en forma de huelgas a veces salvajes, protestas
cada vez ms violentas y grandes movilizaciones) que afectan tanto a
la estabilidad de los gobiernos como a la legitimidad del propio siste"'
ma poltico. Dicho de otro modo, a partir del momento en que se
ampla el presupuesto social, cada programa de bienestar consolida-
do pasa a ser considerado como un derecho inexorablemente adqui-
rido por parte de sus destinatarios. ste es el motivo por el que su
continuidad aade poca legitimidad al Estado, pero su eventual re-
duccin o supresin, como tentativa de desviar hacia el mercado los
gastos que se consideran excesivos, constituira una inevitable fuente
de prdida de legitimidad. De ah la inevitable tendencia no slo a
que tales programas se mantengan una vez formulados y ejecutados,
sino tambin a que se expandan con independencia de los problemas
que ~eneren en materia de equilibrio presupuestario.
Este es el factor .responsable de la crisis fiscal. A causa de la
inexorable propensin a la expansin de esos gastos a una velocidad
muy por encima de lo soportable por la estructura econmica, el
Estado se ve obligado a transferir por vas tributarias los excedentes
del sistema poltico y a reducir la capacidad pblica y privada de
inversin de ese mismo sistema 3 Como consecuencia de esto, por un
3. Cf. James O'Connor, The Fiscal Crisis of the State, St. Martin's, London,
1973 [La crisis fiscal del Estado, Pennsula, Barcelona, 1981]. Este autor parte de la
premisa de que el Estado capitalista, con el objeto de asegurar su reproduccin, preci-
sa desarrollar dos funciones fundamentales: a) garantizar la acumulacin y b) mante-
ner la legitimacin. Para l, El Estado debe esforzarse en crear o conservar las condi-
ciones idneas para una acumulacin de capital rentable. Por otro lado, el Estado debe
esforzarse por crear o conservar las condiciones idneas de armona social. Un Estado
capitalista que utilizase abiertamente su fuerza de coercin para ayudar a una clase a
acumular capital a, costa de otras clases perdera toda su legitimidad y llegara a minar
las bases de la lealtad y el consenso. Sin embargo, un Estado que ignorase la necesidad
de estimular el proceso de acumulacin del capital correra el riesgo de secar la fuente
de su propio poder: inutilizara la capacidad de la economa para generar un supervit
y los impuestos que ste supone. Para un resumen de las crticas a la tesis de la crisis
fiscal del Estado>>, vase Gianfranco Pasquino, N. Bobbio et al., Dicionrio de poltica,
entrada Gobernabilidad>>, UnB, Braslia, 1989 [Diccionario de poltica, Siglo XXI,
Mxico, 1991-1995]. Segn Pasquino, O'Connor no habra dado la importancia debi-
da al papel de los mecanismos ideolgicos y de legitimacin simblica. Su tesis enfati-
zara al mximo algunos problemas de la crisis fiscal del Estado, tal como el dficit
' econmico debido a la incapacidad de financiar el aumento de los gastos con el acle-
103
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS

lado el aparato estatal se convierte en blanco de las presiones secto-

lidad sistmica, siempre se advirti del riesgo de una frustracin
riales ms variadas y contradictorias en la elaboracin de los presu-
explosiva, disfuncional y desestabilizadora del orden jurdico-institu-
puestos, reclamndosele prioridades en trminos de inversiones pro-
cional. Desde entonces, la gobernabilidad ha sido un trmino bsica-
ductivas o gastos en programas sociales. Pero .por otro lado, el
mente referido a la calidad de la gestin gubernamental, considern-
desequilibrio presupuestario conjugado con el aumento del dficit
dose entre otros factores: a) la coherencia de las decisiones a travs
pblico se convierte en un factor de presin inflacioni~ta sin que por
del tiempo, b) la eficacia de las polticas pblicas desde la perspectiva
ello los diferentes individuos, grupos o clases en confhcto vean efec-
de la consecucin de resultados conforme a objetivos previamente
tivamente atendidos sus objetivos y deseos concretos.
definidos y e) la efectividad de las medidas en trminos de su acepta-
Esta situacin se agrava an ms cuando las dificultades fiscales,
cin social, que puede ir desde la simple aquiescencia y reaccin
las tensiones presupuestarias y los dems problemas polticos amena-
pasiva de los destinatarios hasta el apoyo activo y organizado.
zan la propia autonoma, la cohesin, la operatividad y la funCiona-
La inflacin legislativa, la juridificacin y el trilema regula-
lidad de las instituciones gubernamentales. En las dcadas de los
torio son las manifestaciones especficamente jurdicas de la ingo-
sesenta y setenta, cuando los gobiernos democrticos de los pases
bernabilidad sistmica del Estado providencia, keynesiano, inter-
desarrollados y en vas de desarrollo afrontaban grandes dificultades
vencionista o regulador. Independientemente de las implicaciones
ante las turbulencias socioeconmicas generadas por las crisis energ-
doctrinales, de las consecuencias tericas y del alcance analtico de
ticas y por la desorganizacin monetaria, tanto la ~~~boracin ter~c_a
cada uno de esos tres conceptos, todos ellos han sido ampliamente
como la instrumentalizacin ideolgica de las cns1s de gobernabdl-
utilizados para traducir, describir y analizar un mismo e importante
dad pasaron a enfatizar como caracterstica central de este fenmeno
fenmeno: el de la creciente inefectividad de las instituciones jurdi-
la incapacidad del sistema poltico para expandir sus servicios en los
cas. Los reflejos ms visibles de esa inefectividad son, por un lado, la
sectores esenciales, para gestionar la crisis fiscal y para satisfacer las
creciente ruptura de la unidad lgico-formal y de la racionalidad
reivindicaciones sociales contradictorias con los intereses materiales
sistmica de los ordenamientos jurdicos constituidos bsicamente en
de los grupos y clases que integraban una determinada estructura de
forma de cdigos y, por otro lado, la proliferacin o multiplicacin
poder. En las dcadas siguientes se pas a definir gobernabilidad '!
de leyes especiales promulgadas de forma casustica y pragmtica
reformas estructurales de modo bsicamente circular: la gobernabl-
en respuesta a contingencias y problemas surgidos con la eclosin de
lidad como condicin de las reformas y stas como la estrategia ms
las crisis de gobernabilidad. Como suceda en el mbito de la socio-
adecuada para la restitucin de aqulla. Entre las diferentes cons~
loga y de la ciencia poltica contempornea, la eficacia de las leyes se
cuencias de la incapacidad decisoria propiciada por la ingobernab1-
ha convertido tambin en los ltimos tiempos en uno de los temas
recurrentes del pensamiento jurdico.
En el perodo ureo del positivismo y del formalismo jurdico,
cuado incremento de los impuestos. Una cosa es la crisis fiscl del Estado y otra es la
crisis del Estado fiscal. Esta ltima se verifica slo cuando se produce una contraccin como se sabe, se acostumbraba a realizar una separacin bastante
drstica en la esfera de las actividades econmicas sujetas a la iniciativa privada y que rigurosa entre lo jurdico y lo social, al tiempo que en lo jurdico se
tenga como consecuencia un agotamiento de las propias bases de~ Estado. Sin em_bar- privilegiaba tan slo sus dimensiones lgico-formal y ahistrica, en
go, la experiencia demuestra que la disolucin ms o meno~ rp1da del Estad? fl~~al nombre de la calculabilidad, de la previsibilidad, de la seguridad, de
puede ser acompaada por una expansin y un fortalecimiento _de la orgamzacion
estatal. Los defensores de la crisis fiscal del Estado proponen deliberadamente cual- la certeza y de su racionalidad intrnseca. De esta forma, la cuestin
quier solucin a un problema que antes considerara~ fa_vorable en la medida :n que de la eficacia de las leyes era casi siempre subestimada o relegada a un
descubre las bases y mina los cimientos del Estado capitalista, apresura_ndo su ca1da. _La segundo plano, si es que no era simplemente descartada del plano de
solucin es, por lo tanto, esperar a esa cada o ms raramente el cambio de las relaciO- las cuestiones propiamente cientficas del derecho. Sin embargo,
nes entre las diferentes clases. Sin embargo, es precisamente ese cambio el que, en
poco tiempo, se vuelve la causa ms poderosa de la necesidad de que el Estado ~esa
las transformaciones sociales, polticas, econmicas y culturales ya
rrolle conjuntamente las funciones de acumulacin y legitimacin. Qu~da as abierto apuntadas han venido a exigir una nueva reflexin sobre los proble-
el problema de si la organizacin estatal que siga a la zoz?bra ~e las _relaciOnes e?tre las mas centrales de la Te o ra General del Derecho, desde el de los
clases estar en condiciones de hacer frente a las propias exigencias de cambio y de modelos jurdicos o el de los mtodos hermenuticos y las fuentes,
reproduccin sin crisis fiscal y sin coercin masiva (p. 551).
hasta el de la integracin del ordenamiento y las rel1ciones entre

104
105
 LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA

suenforcement[cumplimiento], reconocimiento, aceptacin, y para su

legalidad y l~gitimidad. Por ello los tericos se han planteado el desafo
cumplimiento por parte de sus destinatarios5 Como esta concepcin
de afrontar estas cuestiones tanto en trminos conceptuales como de
trata la eficacia jurdica a partir de una dimensin bastante menos for-
su alcance explicativo.
mal y ms sustantiva que la anterior, acaba haciendo posible dos tipos
En la vertiente positivista-normativista, por ejemplo, la eficacia
de evaluacin. Por un lado una evaluacin tanto de la aplicacin ma-
de un determinado orden legal suele ser definida como el poder de
terial del derecho positivo como de su propia legitindad, teniendo en
produccin de efectos jurdicos concretos en la regulacin de situa-
cuenta la correspondencia entre los fines establecidos por el legislador
ciones,_ relaciones y comportamientos previstos por los cdigos y las
y los valores culturales enraizados entre los diferentes destinatarios de
leyes vigentes. La eficacia se refiere as tanto a la aplicabilidad como
las leyes en un determinado sistema social. La eficacia aqu no es slo
a la exigibilidad de las diferentes normas en vigor. En esa definicin,
una cuestin de hecho, sino igualmente una cuestin de valores, en
lo que de hecho ~m-porta es que las normas sean aplicadas y exigidas
cuyo mbito estn en juego por ejemplo principios como los de la li-
desde los procedimientos y determinaciones establecidas por un siste-
bertad, la equidad y la justicia; la inefectividad del derecho podra
ma legal considerado formalmente vlido (validez aqu comprendi-
encararse como un indicativo de la fractura existente entre las exigen-
~a com? una caracterstica intrnseca de un ordenamiento unitario y
cias jurdicas y los intereses sociales democrticamente compartidos.
Jerarqmzado de normas interrelacionadas segn una subsuncin de
Por otro lado, esta concepcin terica hace posible una evaluacin
carc~er lgico-formal). Validez se entendera, en las conocidas y
comparativa entre los objetivos y comportamientos previstos y esta-
repetidas palabras de Kelsen, como el modo de existencia especfico
blecidos por las normas y por las leyes y los resultados que efectiva-
de las normas jurdicas. Desde este punto de vista estrictamente
mente alcanzan en un determinado contexto sociopoltico.
tcnico-jurdico las normas se revelan eficaces cuando pueden ser
El tema de la eficacia del derecho (aqu presentado de forma
aplicadas y exigidas dentro de los lmites estrictos del sistema legal. El
bastante esquemtica) implica distintos significados en el mbito de
problema de esta concepcin es que al tratar el concepto de eficacia
la doctrina y est ms condicionado por la falta de acuerdos termino-
e.n una dimens~n exclusivamente normativista, acaba por no permi-
lgicos que por dificultades metodolgicas insuperables. Las defini-
tir ~~a evaluacin ms precisa: a) de la interrelacin y de la interpre-
ciones de eficacia propuestas por las vertientes ius-dogmtica y
tacwn de las norn1as de derecho positivo con respecto las dems
ius-sociolgica, lejos de excluirse, son ricas analticamente si se
reglas disciplinado ras de las diferentes formas de vida social; b) de las
utilizan en conjunto para el examen de problemas concretos. Entre
~e~li~as sustantivas tomadas por los poderes ejecutivo, legislativo o
otros motivos porque, comprendida de un modo exclusivista, la efi-
jud_Icial para asegurar la concrecin de los objetivos deseados por el
cacia en la perspectiva ius-dogmtica tiende a subestimar la diver-
legislador; y e) de los efectos o resultados efectivamente alcanzados
sidad, la heterogeneidad y la complejidad de las relaciones que los
por la aplicacin de las normas dictadas. Un autor coherente con los
actores sociales mantienen con el derecho; y en la perspectiva ius-
presupuestos de abordaje normativista del derecho como es Kelsen
sociolgica tiende a subestimar los riesgos de disolucin de los valo-
afir~a que la eficacia de un orden jurdico significa la simple obser-
res y los procedimientos especficamente jurdicos en una dimensin
vancia de ese orden, pero sin ir ms all de eso 4 La aplicacin de las
normas, afirma, nada tiene que ver con sus objetivos. Se trata de
una aplicacin meramente formal, una vez que el derecho que se ha S; Sobre el origen, la evolucin y la consideracin de esta vertiente, especial-
de aplicar no es ms que un molde vaco de valores ideolgicos mente a partir del impacto del derecho utilizado como instrumento de cambio social,
desvinculado de su contexto sociopoltico y econmico. vase Romano Bettrino, <<Efficacy of law and socio-economic change, en European
Des~e una vertiente terica con ms sensibilidad sociolgica que Yearbook in the Sociology ofLaw, Giuffre, Milano, 1993, pp. 3.51-363; Fran~ois Ran-
geon, Rflexions sur l'effectivit du droit, en Danille Loschak (coord.), Les Usages
la antenor, las normas y las leyes acostumbran a ser eficaces cuando du Savoir ]uridique, Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques
en la realidad que regulan encuentran las condiciones sociales econ- de Picardie!PUF, Paris, 1989; Pablo Navarro, La eficacia del Derecho: una investiga-
micas, polticas, culturales, ideolgicas e incluso antropolgi~as para cin sobre la existencia y funcionamiento de los sistemas jurdicos, CEC, Madrid,
1990; Pierre Lascoumes y Evelyne Srverin, Thories et pratiques de l'effectivit du
Droit>>: Droit et Socit, Paris, LGDJ, 2 (1989); y Kaarlo Tuori, Eficiency, effectiveness
4 .. Cf. Hans Kelsen, Teora Pura do Direito, cit., pp 22S-2.32 [pp. 219-225 en la and legitimation: criteria fbr the evaluation of norms: Ratio ]uris, Oxford, 2 (1989).
traduccin espaola cit.].

107
106
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
utilitarista o instrumental, por medio de los ms variados mecanis-
mos de violencia poltico-ideolgica, es decir, simblica~ En este sen-
tido, un determinado sistema jurdico no se vuelve eficaz slo porque
es un conjunto de reglas coherente internamente en trminos lgico-
formales, o porque est sustentado en el monopolio de la fuerza del
poder que lo positiv. Se vuelve eficaz porque adems los actores
incorporan en sus conciencias la premisa de que esas reglas legales
deben ser inviolables. Sin la interiorizacin de un sentimiento gen-
rico de disciplina y sin el sistemtico respeto a las leyes, a los cdigos
y a las normas, la eficacia de un determinado orden legal acabara
vindose comprometida, independientemente del poder represivo del
Estado que lo impone.
Incrementada por la ingobernabilidad sistmica del Estado re-
gulador o intervencionista, la ausencia de esa interiorizacin y de ese
respeto est en la base de la inefectividad de sus leyes, de sus engra-
najes jurdicos, de sus mecanismos procesales y de sus estructuras
jurdicas. Por ms que promulgue textos legales para coordinar, ges-
tionar, fomentar, controlar, disciplinar y planear el comportamiento
de los agentes productivos (en el mbito del trabajo, de las finanzas,
de la industria y del comercio), su instrumental normativo ya no
consigue penetrar de modo directo, inmediato, pleno y absoluto en
la esencia del sistema socio-econmico. Antes de la interseccin en
los aos noventa de los dos tiempos econmicos ya mencionados,
momento en el que al poder formal del Estado se le contrapone el
poder fctico de las instituciones financieras internacionales, de las
corporaciones empresariales transnacionales y de las compaas glo-
bales, el Estado intervencionista haba intentado reaccionar frente a
este tip9 de problema. Y lo hizo de dos maneras: una de ellas en una
perspectiva bsicamente informal y la otra en una dimensin eminen-
temente formal.
En la perspectiva informal, consciente de que muchos de sus
cdigos y de sus leyes carecan de la necesaria base social, econmica,
poltica, cultural e ideolgica para ser eficaces, el Estado intervencio-
nista pas a adoptar -aunque no de forma oficial- intrincadas y
sutiles estrategias de distanciamiento con relacin a esos dispositivos
legales. Y ello hasta el punto de actuar muchas veces en contra de las
directrices por l ofrecidas y otras volvindose cmplice -por accin
u omisin- de comportamientos y decisiones que violaban los meca-
nismos legales. El Estado, por ejemplo, dej de aplicarlos en ciertos
casos. O simplemente los aplic de forma altamente selectiva en otros,
no regulando ciertos derechos con la finalidad deliberada de blo-
quear el establecimiento de la garantas y beneficios que stos ase-
108
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
guraban, instrumentalizando normas en una direccin distinta de la
formulada originalrnente en el momento de su positivacin, poster-
gando la entrada en vigor de determinadas medidas creadas o autori-
zadas por los cdigos, reduciendo los presupuestos de sus rganos
burocrticos, o (como se ver en el siguiente captulo) permitiendo
que algunos de esos rganos fuesen cooptados por grupos, entidades,
organizaciones y corporaciones cuyas actividades deberan controlar.
Estas estrategias revelan la existencia paralela -al lado del Estado
formal- de un Estado informal que adopta actitudes autocontradic-
torias con respecto a los organismos gubernamentales y cuyos lmites
son siempre inestables una vez que depende de circunstancias impo-
sibles de reproducir de manera duradera e inalterabl.
En cuanto a la perspectiva formal, el Estado intervencionista
promulg ,-aunque de forma no sincronizada en trminos lgico-
formales, materiales y temporales- sucesivas normas de comporta-
miento, de organizacin y programticas. Continuamente intersec-
cionadas, tales normas fueron concebidas para objetivos especficos,
circunstancias distintas e intereses en conflicto, de forma que acaba-
ron generando innumerables microsistemas y diversas cadenas nor-
mativas en el mbito del ordenamiento jurdico, cada una de ellas
con sus principios y lgicas interpretativas. Por este motivo, la tra-
dicional concepcin del derecho como un sistema bsicamente cerra-
do, unitario, jerarquizado, axiomatizado, completo, y sin lagunas o
antinomias, fue siendo progresivamente sustituida por la de un de-
recho organizado en forma de red, dado el creciente nmero de
6. Boaventura Santos llama Estado paralelo a este Estado informal, a partir de
los anlisis que efecta de una paradoja presente en la situacin poltica portuguesa
entre finales de los aos setenta y los aos ochenta: la de Un Estado constitucional
preocupado por la (:onstruccin de una democracia capitalista moderna cuando su
Constitucin prevea una sociedad sin clases>>. Segn este autor, el <<Estado paralelo
designa a un Estado oficial maximalista que coexiste con un Estado no oficial mnima-
lista; [... ] el Estado paralelo es una forma de Estado muy ambigua, pues uno de sus
modos de intervencin ms activos es, justamente, la inhibicin del Estado; el Estado
paralelo es, por tanto, la configuracin poltica de una disyuncin o discrepancia del
modo de regulacin social, en la cual las leyes e instituciones del modo de regulacin
fordista no corresponden a una relacin salarial fordista>>. A este tipo de Estado el
autor contrapone el Estado heterogneo>>, que no se asienta ni en el derecho, ni en la
violacin del derecho y es ms positivo que negativo>>, actuando bsicamente a travs
de decisiones administrativas, objetivos econmicos, mecanismos monetarios y finan-
cieros, incentivos fiscales, tipos de cambio, subsidios, formacin profesional, amena-
zas pblicas contra los actores sociales ms agresivos, control de las huelgas del sector
pblico, creacin de mitos de desarrollo, etc.>> (O Estado, as relaces salarais e o
bem-estar social na semiperiferia>>, en Pela miio de Alice, Afrontame~to, Porto, 1995,
pp. 27-29 y 41-42).
109
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
microsistemas y cadenas normativas con sus interrelaciones basilares
intentando c<pturar toda la complejidad de la realidad socioecon-
mica. Mientras que la concepcin tradicional hace de la completitud,
de la coherencia formal y de la logicidad interna los corolarios
bsicos del orden jurdico, el sistema en forma de red destaca por
la multiplicidad de reglas, por la variabilidad de fuentes, por la
ausencia de jerarquas y por la provisionalidad de sus estructuras, que
son casi siempre parciales, mutables y contingentes.
El sistema jurdico en forma de redes normativas crece y se
consolida a partir de una tensa e intrincada pluralidad de pretensio-
nes materiales, pero es producido y alimentado por un Estado obliga-
do a desempear tareas mltiples, complejas y cada vez ms incon-
gruentes entre s, una vez que el advenimiento de la sociedad de la
informacin y la presencia hegemnica del paradigma posfordista
o de la especializacin flexible amplan los niveles de fragmenta-
cin espacial de la produccin, de diferenciacin socioeconmica y
de conflictividad. Cuanto ms contradictorias sean aquellas preten-
siones materiales, ms acta el Estado buscando hacer de la regula-
cin por redes una forma de acomodarlos casustica o pragmtica- el Estado pierda la dimensin exacta del valor jurdico tanto de las
mente. El resultado de esa estrategia acaba por convertirse en un
crculo crecientemente vicioso y paradjico: cuanto ms procura dis-
ciplinar y regular todos los espacios, dimensiones y temporalidad del
sistema socioeconmico, n1enos capaz parece de movilizar coheren-
temente los instrumentos normativos de los que dispone formalmen-
te; cuantas ms normas promulga para dirimir conflictos, ms multi-
plica los conflictos; cuanto ms expande la legislacin, la libertad
jurdica acaba suponiendo ms limitacin de la libertad (concebida
sta como el mbito de lo que no est limitado por el derecho, es
decir, de lo permitido); cuanto ms se ampla el nmero de leyes,
cdigos, decretos, rdenes ministeriales, resoluciones, instrucciones y
pareceres normativos sobre las materias disciplinadas y reguladas por
esos textos legales, ms se acaba por acelerar el vaciamiento de la
propia funcionalidad del derecho. El sistema jurdico, as desfigura-
do, apenas consigue diferenciarse del sistema poltico.
3.2. De la inflacin legislativa al trilema regulatorio:
los desafos del derecho positivo en el Estado-nacin
Al igual que la inflacin econmica, tambin la desenfrenada y desor-
denada produccin legislativa suele acortar los horizontes decisorios,
avivar los conflictos, hacer inviable el clculo racional y finalmente
110
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
extender una inseguridad generalizada en la vida sociopoltica y en el
mundo de los negocios. Si en el mbito de la economa la inflacin
acaba con la reciprocidad de expectativas inherente a las bases con-
tractuales y a los otros fundamentos del mercado 7 , en el universo del
derecho positivo la inflacin mina los marcos normativos esenciales
de la vida social, impide la seguridad jurdica y acaba por contribuir
a la reduccin a polvo de derechos legtimamente conquistados. En
los dos tipos de inflaciones el resultado acaba siendo bsicamente el
mismo: las relaciones permanentes entre los agentes productivos y
los sujetos de derecho tienden a darse en trminos cada vez ms
desordenados e imprecisos, no balizados institucionalmente, hasta el
punto de que, en .una situacin extrema, se vuelven prcticamente
desprovistos de sentido.
La comparacin entre la inflacin econmica y la inflacin
jurdica no resulta forzada. Cuando un sistema jurdico est plagado
de leyes de circunstancias y reglamentos de necesidad surgidos
a partir de coyunturas muy especficas y transitorias, la velocidad y
la intensidad en la produccin legislativa lleva invariablemente a que
normas que promulga cuanto de los actos que disciplina. Esto es as
porque en los perodos ms agudos de inflacin legislativa. no ~lo
se erosiona la coherencia y la uniformidad de las normas pnmanas
{las que controlan y regulan los comportamientos), sino que incluso
resultan daadas las normas secundarias. Es decir, las normas de
cambio, reconocimiento y adjudicacin se revelan incapaces de
ejercer su papel, consistente en eliminar las incertidumbres y asegurar
la identidad sistmica del derecho positivo, ante la dificultad de
identificar, evaluar y constatar .la violacin de las normas prima-
rias. Por este motivo, un ordenamiento jurdico minado por la
inflacin, por la variabilidad y por la volatilidad de sus dispositivos
normativos acaba exigiendo un trabajo interpretativo continuo, una
7. Cf. Eduardo Gianetti da Fonseca, tica e Infla~o: Braudel Papers, So
Paulo, Instituto Fernand Braudel, 1 (1993). Segn el autor, la inflacin estimula el
inmediatismo, el oportunismo y la corrupcin; todos quieren recoger lo que otros
plantaron (p. 7). Argumentando a partir de Keynes y de Lionel Robbins, afirma que la
inflacin, al generar una atmsfera de casino, rompe con la regla moral bsica sobre la
que se levantan las relaciones de mercado; hace las ganancias y las prdidas aleatorias;
dificulta la cooperacin; hace de los presupuestos en el sector pblico y de los balan~es
en el privado verdaderas obras de ficcin; compromete la cohesin interna de la socie-
dad; corroe la legitimidad de la riqueza y del lucro; y adems corta el vnculo entre la
contribucin econmica a la sociedad y la remuneracin obtenida.
111
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOB~LIZADA
vez que sus mltiples normas slo pueden definir su sentido en el
momento exacto de su aplicacin. El poder judicial, al no estar en
condciones de ejercer su papel de ejecutor de operaciones previa-
mente definidas de modo unvoco, claro y preciso por el legislador,
acaba vindose obligado a sustituir su carcter de institucin pasiva
por el de institucin activa. La interpretacin ya no se concibe
como el descubrimiento de la voluntad de la ley, sino como un
proceso hermenutico de comunicacin y crtica ideolgica a reglas
dictadas en el pasado, constituyendo as un acto nuevo, lo que
posibilita en el presente una especiede reconstruccin de la reali-
dad. Se pueden as comprender los orgenes de la judicializacin
de la poltica. Es decir, de la ampliacin de la discrecionalidad y de
las propias esferas de acccin pblica del poder judicial sobre las
esferas del legislativo y del ejecutivo, propiciado por el aumento de
las posibilidades de eleccin, decisin y control ofrecidas a la ma-
gistratura por leyes de esa naturaleza.
Tan relevantes como este fenmeno son los problemas de recep-
cin y comprensin por parte de la sociedad del ordenamiento jur-
dico inflacionario. En la medida en que se caracteriza por el entrecru-
zamiento cada vez ms disfuncional de muchas de sus reglas y por la
textura crecientemente abierta de otras a causa del uso intensivo de
clusulas generales, normas programticas y conceptos jurdicos in-
determinados 8 , el ordenamiento acaba permitiendo las ms variadas
lecturas. La tendencia es que cuanto mayor sea la complejidad so-
cioeconmica, ms se acente el carcter polismico de las normas, a
causa de estos conceptos flexibles, porosos, tpicos, indeterminados
y programticos. Por ejemplo, conceptos como bien comn, justo
equilibrio, prohibicin de clusulas contractuales abusivas, pro-
hibicin de onerosidad excesiva, o como sociedad justa, libre y
solidaria, abuso de poder y fuerza mayor social, obligan al intr-
prete a definir su sentido y su contenido a partir de las singularidades
de los casos concretos. Esta polisemia tiene una dimensin paradji-
8. Los conceptos jurdicos indeterminados. son expresiones deliberadamente
vagas, utilizadas de modo pragmtico por el legislador wn el objeto de facilitar el
juste de dertas normas a una realidad <.~ambiante o an poco conocida. Gracias a estos
conceptos el intrprete podra adecuar la legislacin a las condiciones socioeconmi-
cas, polticas y culturales presentes en el caso concreto y que condicionan la aplicacin
de la ley. Cf. Klaus Gunther, The pragmatic and functional indetermination of law,
multicopiado, 1990; Cha1m Perelman, L'usage et l'abus des notions confuses, en
Logique et Analyses, Bruxelles, 1978; y E. Ma<.~kary, Les notions flous en droit et
l'conomie de l'imprcision, en Languages, 1979.
112
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
ca. Si por un lado se origina muchas veces por el comportamiento a
veces experimental o a veces errtico del legislador frente al desafo
de tipificar situaciones cada vez ms particulares o especficas, por
otro lado tambin resulta de una estrategia pragmtica adoptada cons-
cientemente para dar cuenta de esa complejidad, regulando intereses
bastante diversos en una misma norma, o conciliando cambio y per-
manencia en un mismo texto legal.
En tal caso, las leyes se convierten en intrnsecamente polismi-
cas porque sus topoi y sus conceptos programticos son inherentes a
la relacin entre una proposicin general y otra particular. Casi toda
particularidad cabe en ms de una generalidad, pero las particulari-
dades que implica cada generalidad nunca son agotables. La funcin de
la polisemia es ayudar a la ley a permanecer estable al mismo tiempo
que permite su adaptacin, por medio de la interpretacin judicial, a
las nuevas circunstancias y singularidades de una sociedad compleja.
El problema de la polisemia es que cuanto ms se vale de ella el legis-
lador como instrumento retrico-pragmtico para afrontar las cir-
cunstancias cambiantes, mayor es la indeterminacin del sistema nor-
mativo. Pero ello acaba propiciando, en el momento de su aplicacin,
la instrumentalizacin del acatamiento de las normas por parte de los
agentes productivos. Como consecuencia de esa instrumentalizacin,
dada la natural tendencia de cada agente productivo a interpretar
selectivamente las normas segn sus intereses especficos, la idea de
unidad lgica del ordenamiento jurdico acaba siendo cuestionada
por la existencia de hecho de una estructura policntrica y multipo-
lar. Esta estructura, segn se ha afirmado, est caracterizada por la
existencia de diferentes microsistemas normativos dotados de una
lgica propia y difcilmente adaptables a las pretensiones de coheren-
cia y completitud del ordenamiento.
En sntesis, el resultado inevitable de la inflacin jurdica es la
desvalorizacin progresiva del derecho positivo, al impedirle ejercer
sus funciones reguladoras y controladoras bsicas por medio de sus
normas, leyes y cdigos. En trminos de una situacin lmite, por lo
tanto, este proceso inflacionario terminara conduciendo a la anula-
cin de todo el sistema jurdico, empezando por su unidad dogm-
tica. No es difcil comprender por qu existe este riesgo. Cuando los
derechos se multiplican, se multiplican en la misma proporcin las
obligaciones. stas, al multiplicar los crditos, multiplican igualmen-
te los deudores, configurando as un crculo vicioso cuya continuidad
culmina en la absurda situacin de que slo existen qeudores sin
ningn derecho. En el lmite de la extensin del derecho, afirma
uno de los ms agudos observadores de este fenmeno-? Se anuncia
113
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
un rgimen qe deberes legales sin que haya lugar para ningn derecho
[... ];la inflacin del derecho trae consigo su propia muerte 9
La juridificacin incluye a la inflacin legislativa, pero la
trasciende ampliamente, pues abarca tambin el fenmeno de la ex-
plosin de los litigios judiciales y el problema ya mencionado de la
judicializacin de la poltica. La juridificacin, pues, se considera
aqu como un proceso altamente disfuncional de evolucin y cambio
del derecho 10 Como las incongruencias y contradicciones inherentes
9. Cf. Fran~ois Ewald, Foucault, a nonna e o direito, Vega, Lisboa, 1993, pp.
186-191. Ante este riesgo, la tendencia de los juristas y operadores jurdicos con for-
macin dogmtica ha sido enfatizar la mala calidad tcnica de la produccin normati-
va y denunciar el arbitrio subyacente al intervencionismo estatal, haciendo prevale-
cer una cosmovisin liberal clsica sobre un anlisis ignorante, axiolgicamente, de las
transformaciones sociales, econmicas, polticas y culturales provocadas por el adve-
nimiento del fenmeno de la globalizacin. Como afirma Hespanha, al analizar esta
cuestin los juristas y los operadores jurdicos la invierten: empiezan transformando la
ley en el nico modo de manifestacin del derecho; despus asimilan todas las conduc-
tas no conformes con la ley a conductas antijurdicas; finalmente, concluyen que las
dificultades que afronta el sistema normativo vigente son las seales de desagregacin
del derecho y por tanto del propio orden social. Ms productivo sera estudiar, sin
prejuicios y sin mitos, cules son las actuales funciones, lmites y tecnologas discipli-
narias subsidiarias de la legalidad, adquiriendo conciencia del pluralismo normativo y
trazando, a partir de ah, una estrategia de desarrollo del orden jurdico en la que a la
ley no le cupiesen sino las funciones que en la actualidad puede realizar eficazmente"
Cf. Antonio Manuel Hespanha, Le e justi~a: a prospectiva de um paradigma>>, en
Justi(a e Litigiosidade, Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1993, p. 23. Sobre la inflacin
jurdica y sus consecuencias, vase tambin Danille Loschak, Le prncipe de lgalit: las dtftcultades de la dogmtica jurdica ante estas disfunciones, para
mythes et mystificationS>>: ADJDA, Pars, n. 0 9; Nicolas Nitsch, L'inflation juridique
et ses consequences>>: Archives de Philosophie du Droit, Sirey, Pars, 27 (1982); Char-
les Albert Morand, 1 problemi dell'inflazione normativa: il punto di vista di un osser-
vatore svizzero>>: Il foro italiano (1987); Norbert Reich, The regulatory crisis: ideolo-
gy or reality?>>, en David Trubeck (coord.), Conference on the Regulatory Crisis,
University of Wisconsin Law School, Madison, 1983; Cline Wiener, L'inflation ju-
ridique et ses consequences>>, en Les dreglmentations, Institut Fran~ais des Sciences
Administratives, Pars, 1988; Richard Steward, Regulation and the crisis of legaliza-
tion in the United States>>, en Terence Daintith (coord.), Law as instrument of econo-
mic policy: comparative and critica! perspectives, Walter de Gruyter, Berln, 1988.
10. El trmino Verrechlichung (juridificacin) surgi en Alemania durante la Re-
pblica de Weimar, por iniciativa de autores como Ernst Fraenkel, Otto Kirchheimer
y Franz Neumann, quienes lo utilizaron para criticar el efecto desagregador y desmo-
vilizador de la formalizacin jurdica de las relaciones laborales sobre los conflictos de
clase. El legislador, decan, a medida que conceda derechos, estableca derechos e
impona obligaciones, juridificaba>> el conflicto entre el capital y el trabajo, neutrali-
zando el carcter esencialmente clasista de estos conflictos, sustituyendo las discusio-
nes poltico-ideolgicas por las discusiones tcnico-jurdicas y despolitizando y petri-
ficando la actuacin de los movimientos obreros. Vase en este sentido la recopilacin
de ensayos de Kirchheimer y Neumann organizada por Keith Tribe, Social Democracy
and the Rule ofLaw, Allen and Unwin, London, 1987. En los trminos en que aqu se
114
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
a su desarrollo se alimentan de modo recproco y continuo con su
trayectoria histrica, hay un momento en que sus efectos acumulati-
vos siempre acaban incapacitando al sistema jurdico para neutralizar
sus propios problemas y sus dilemas internos por medio de ajustes en
su estructura, en sus categoras, en sus procedimientos y en sus valo-
res. Entre las incongruencias y contradicciones del derecho positivo
del Estado intervencionista ms relevantes para los propsitos de este
trabajo destacan por ejemplo: a) la gradual burocratizacin de la vida
social y econmica provocada por la conversin del derecho en ins-
trumento de gestin macroeconmica; b) los efectos colaterales invo-
luntarios o no previstos por el legislador en la regulacin de determi-
nadas reas y sectores de la sociedad; e) la creciente inefectividad de
sus normas para una resolucin socialmente adecuada de los conflic-
t?s! prospectivamente orientada; d) los dficits progresivos de legi-
ttmtdad del ordenamiento jurdico, en la medida en que el proyecto
de organizacin social y econmica subyacente a sus programas fina-
lsticos (es decir, orientados a un resultado) deja de ser consensual-
mente aceptado; e) la continua particularizacin del derecho en ra-
mas y sectores muy especficos, impidiendo al sistema jurdico como
un todo ofrecer un mnimo de certeza y seguridad; f) la ampliacin
de la influencia interdisciplinaria tanto en el plano legislativo como
en el jurisprudencia}, al estar exigida por el aumento de la compleji-
dad tcnica de las materias reguladas, pero generando en contrapar-
tida ~a. superacin del instrumental tcnico-jurdico tradicional; y g)
continuar ejerciendo sus cometidos bsicos de controlar la consisten-
utiliza, con base en la sociologa alemana de los aos ochenta y noventa, el trmino
juri,d.ificaci~>: tiene un significado distinto del original, siendo menos crtico y ms
anahtlco, pud1endose encarar en una perspectiva ms positiva (como institucionaliza-
ci?n de derechos bsico, pDr ejemplo), o negativa (como burocratizacin y anquilosa-
miento, que es la dimensin privilegiada en este trabajo). Cf. Gunther Teubner As-
petti, limiti, alternative della giuridificazione>>: Sociologa del Diritto, Milano, 'xnn
(1985)? ~P 7-30; y, como coordinador,Juridification of social spheres: a comparative
analysts tn th~ areas of labour, corporate, anti-trust and social Welfare Sate, Walter de
Gruyter, Berhn, 1987. La juridificacin>>, dice este autor, se expandi en el Estado
moderno en cuatro etapas: en la primera institucionaliza los derechos subjetivos priva-
dos Y est vinculada al advenimiento del Estado burgus; en la segunda institucionaliza
los derecho.s subjetivos pblicos y est vinculada al Estado de Derecho en la tercera
institucionaliza los derechos de asociacin poltica y adquiere la forma de democracia
representativa; en la cuarta institucionaliza los derechos sociales, y est vinculada al
Estado intervencionista o providencia>>. Es a partir de esta ltima etapa cuando la
polmica en torno al sentido negativo de la <<juridificacin>> ha tomado cuerpo.
115

EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
cia del derecho legislado y de forjar modelos tericos para el encua-
dramiento de la produccin normativa.
Desde un punto de vista ms analtico, el aspecto relevante de la
juridificacin es que hace posible identificar la extensin o el alcan-
ce de la erosin de las instituciones jurdicas del Estado social o
intervencionista mucho ms all del problema del crecimiento desor-
denado de normas originariamente elaboradas para responder a si-
tuaciones particulares y muy especficas (normas que son incorpora-
das de forma poco sensata al ordenamiento y despus despreciadas,
abandonadas u olvidadas a medida que las situacione~ cambian). Pero
lo que es ms importante, la juridificacin tambin permite identi-
ficar con relativa precisin el momento en que las disfunciones, las
incongruencias y las contradicciones acumuladas conducen al dere-
cho a sus mismos lmites de eficacia, a partir de los cuales sus reglas
son irrelevantes y por lo tanto ignoradas por sus destinatarios; o son
relevantes pero producen efectos altarnente desagregadores en la so-
ciedad; o, por ltimo, multiplican las tensiones antinmicas en el
interior del sistema jurdico, llevndolo de este modo al nivel de una
ruptura inexorable.
As pues, la juridificacin revela el crculo vicioso inherente a
las instituciones jurdico-polticas en los estertores de la era econmi-
ca de la posguerra. Del mismo modo que la crisis de gobernabilidad
acab provocando una insoportable sobrecarga en el derecho del
Estado intervencionista o providencia, el agotamiento del potencial
de efectividad de este derecho tambin ha agravado de manera expo-
nencial aquella crisis. La ingobernabilidad sistmica es una de las
demostraciones ms contundentes e inequvocas de la prdida por
parte del Estado de capacidad normativa de gestin, promocin, con-
trol, direccin y planificacin de los sistemas econmico, social y
poltico. Esta prdida se expresa en la forma de lo que T eubner ~en
una elaborada reflexin terica sobre el Estada intervencionista y
sobre sus lmites jurdico-estructurales-- llama trilema regulatorio.
Con ms precisin, se trata de un triple dilema formado: a) por la
progresiva indiferencia recproca entre el derecho y la sociedad)); b)
por la tentativa de colonizacin por parte de las leyes; y e) por la
creciente desintegracin del derecho en la sociedad 11
11. Cf. Gunther Teubner, Substantive and reflexive elements in modern law:
Law and Society Review, Denver, 17 (1983); After legal instrumentalism? Strategic
models of post-regulatory law>>: Intemational ]oumal of Sociology of Law, 12 (1984);
The regulatory trilemma: Quademi Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico
Moderno, Firenze, 13 (1984); Corporate responsability as a problem of company
116
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
El primero de estos dilemas proviene del hecho de que, a causa
del alto grado de diferenciacin estructural y funcional de las socie-
dades modernas, cada uno de sus subsistemas sociales tendera a res-
petar bsicamente las reglas forjadas en su interior y, en consecuen-
cia, a desplazar las normas jurdicas emanadas del poder central del
Estado. Es decir, cuanto ms complejos son los sistemas sociales,
menores sern la autoridad institucional del Estado y la efectividad
de su instrumental jurdico en trminos de control directo de las
innumerables interacciones entre individuos, organizaciones, grupos,
clases, comunidade~ y colectividades. En palabras de Teubner, la
lgica del sistemar~gulador es incongruente con aquellos sistemas
que intenta regular, y esto es inefectivo, es decir, no ocurre nada)).
El segundo de estos dilemas proviene del hecho de que, a causa
de su dimensin cada vez ms teleolgica o finalista, de su naturaleza
altamente especializada y de sus crecientes intervenciones protecto-
ras)> (en materia, por ejemplo, de alquileres, consumo, medio am-
biente, trabajo, familia, poblacin de baja renta, etc.), el derecho
positivo tendera a tratar las relaciones sociales bsicas con categoras
excesivamente particularizantes)). Con ello destruira su autentici-
dad y minara su propia identidad. Es decir, cuanto ms sustituye el
derecho positivo sus tradicionales normas abstractas, genricas e im-
personales por normas bastante tcnicas y muy especficas, ms pon-
dr en peligro las relaciones vitales del llamado Lebenswelt (mundo
constitution: EUTWorking Paper, European University Institute, Firenze, 1985; So-
cial order from legislative noise?, en State, Law and Economy as Autopoietic Sys-
tems: regulation and autonomy in a new perspective, Walter de Gruyter, Berlin, 1987;
Autopoietic Law: a new approach to law and society, Walter de Gruyter, Berlin, 1988;
Hypercide in law and organization: the relationship between self-observation, self-
constitution and autopoiesis, en European Yearbook in the Sociology of Law, Giuffre,
Milano, 1988; How the law thinks: toward a constructivist epistemology of law:
Law and Society Review, Denver, 23 (1988); And God laughed: indeterminacy, self-
reference and paradox in law>>, en David Trubeck y Christian Joegers (coords.), Criti'-
cal legal thought: an American-Gennan Debate, Nomos, Baden-Baden, 1989; The
two faces of Janus: rethinking legal pluralism>>: Cardozo Law Review, 13/5 (1992);
La chronique d'une mort annonce ou les diffrends du droit regulatoire>>, en Droit et
Rflexivit; l'auto-rfrence en droit et dans l'organisation, LGDJ/Bruylant, Paris, 1996;
y en colaboracin con Alberto Febbrajo, State, Law and Economy as Autopoietic Sys-
tems: regulation and autonomy in a new perspective, Giuffre, Milano, 1992. Para una
consideracin crtica de la obra de Teubner, Gotthard Bechmann, Reflexive Law: a
new theory paradigm for legal sci~nce?>>, y Peter Nahamowitz, <<Dificulties with Eco-
nomic Law: definitional and material problems of an emerging legal discipline; y
Erhard Blankenburg, <<The poverty of evolutionism: a critique of Teubner's thesis on
Reflexive Law>>, todas en Conference on Regulatory Crisis, cit.; y Danilo Zolo, <<Auto-
poiesis: crtica de un paradigma posmoderno>>: Zona Abierta, Madrid, 70-71 (1995).
117
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
de la vida), que constituyen la espina dorsal de una sociedad determi-
nada. El sistema regulador coloniza el mundo de la vida -dice
Teubner-, quebrando su capacidad de autoproduccin.
Finalmente, el tercer dilema resulta bsicamente del hecho de
que, a causa de la intensa movilidad social y de los profundos cam-
bios ocurridos en el sistema poltico-administrativo y en el sistema
socio-econmico, un derecho positivo de carcter cada vez ms fi-
nalstico acabar teniendo que afrontar siempre graves problemas
de racionalidad sistmica. Es decir: cuanto ms multiplica el derecho
positivo sus normas y leyes especficas para intentar intervenir tcni-
camente en la dinmica de una sociedad heterognea y compleja,
menores sern su coherencia interna y su organicidad, lo que con el
tiernpo acabara revelando su progresiva incapacidad de dar cuenta
de las tensiones y de los conflictos sociales a partir de un conjunto
mnimamente articulado de premisas decisorias. La toma del con-
trol del sisterna legal por parte del sistema poltico impone al derecho
objetivos que ste no puede cumplir, concluye este autor 12
En el transcurso de la dcada de los noventa, a medida que la era
econmica en declive (la de la posguerra) se aproxim al punto de
contacto con la era ascendente {la de la economa globalizada), esas
tres formas de manifestacin jurdica de la ingobernabilidad sistmi-
ca del Estado intervencionista fueron ampliamente invocadas para
fundamentar la adopcin de ambiciosos proyectos de flexibiliza-
cin, desformalizacin, desburocratizacin, desregulacin, desle-
galizacin y desconstitucionalizacin formulados como condicin
necesaria {pero no suficiente) para la ejecucin de los no menos ambi-
ciosos programas de privatizacin de los monopolios pblicos en
12. Gunther Teubuer, European University Institute Colloquium Papers, Fiaren-
ce, doc. 339, p. 14, y The regulatory trillemma>>, cit. Ante este trilema, afirma Teub-
ner, el discurso en favor de la restauracin de la unidad y de la eficiencia del sistema
jurdico sera slo un ejercicio de retrica o una expresin de uso tctico. Las tenta-
tivas de instaurar una unidad conceptual y axiolgica a travs de la dogmtica o doc-
trina jurdica estn condenadas a fallar, incluso en reas nodales fundamentales del
derecho como el sistema privado, o en relacin al derecho como un todo. Mucho ms
seria parece la estrategia opuesta, que pone el nfasis en la especializacin, insistiendo
en la legitimidad de la existencia de principios especficos y propios de cada sector
jurdico particular. Es as como, por ejemplo, se explica el rechazo de los estudiosos
del derecho de la competencia a tener en cuenta principios reconocidos en otras
ramas del derecho. Semejante aislacionismo jurdico no puede prevenir la aparicin de
conflictos intersistmicos: las soluciones se construyen contingentemente, en la medi-
da de las contradicciones existentes en los casos individuales, sin ninguna posibilidad
de construccin de una doctrina general de conflictos>>. Cf. Gunther Teubner, Le droit,
un systeme autopoitique, PUF, Pars, 1983, p. 180.
118
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
reas hasta entonces consideradas estratgicas desde el punto de vista
de la soberana nacional 13 De hecho, aunque han sido presentadas
como las alternativas ms adecuadas a la inflacin legislativa, al
trilema regulatorio y a la juridificacin y establecidas en un corto
espacio de ,tiempo, los resultados y efectos provocados por esos pro-
yectos no deben ser automticamente entendidos como la supresin
de los semforos a la libre circulacin de vehculos en una metrpo-
lis. Es decir, no deben ser confundidos con la generacin de un vaco
normativo. Lejos de ello, ni el derecho positivo del Estado-nacin ha
desaparecido -a pesar de que su poder coercitivo y su capacidad de
direccin han sido desafiados por sectores econmicos autoorganiza-
dos y por cadenas productivas autorreguladas--, ni las relaciones
socio-econmicas disciplinadas hasta entonces por el derecho han
quedado totalmen,te exentas de cualquier control jurdico. De entra-
da, porque los propios proyectos de flexibilizacin, privatizacin,
desestatizacin, desregulacin y desconstitucionalizacin menciona-
dos han sido posibilitados y ejecutados, paradjicamente, por medio
de una produccin normativa abundante, compleja y especfica. Pero
lo que en realidad ha ocurrido es un proceso de cambio estructural
con doble cara (ilustrado por la figura 3.2), que ser presentado en el
prximo apartado.
3.3. Del Estado-nacin a la economa-mundo:
el derecho emergente con la globalizacin
En el mbito especfico del Estado-nacin, sus instituciones jurdicas
han acabado siendo reducidas en lo que se refiere al nmero de
normas e instrumentos legales y transformadas en ms giles y flexi-
bles en trminos procesales. Evidentemente, el Estado ha continuado
legislando, incluso en materia econmica, financiera, monetaria, tri-
butaria, de seguridad social, laboral, civil y mercantil. Pero ha pasado
13. Entre 1988 y 1994, por ejemplo, los pases en vas de desarrollo obtuvieron
cerca de 112 millardos de dlares en ingresos provenientes de estos programas de
privatizacin. De ese total, Amrica Latina fue responsable de la mitad. Durante este
perodo, lo~ programas de privatizacin en Argentina y Mxico fueron los mayores,
generando mgresos de 17 y 27 millardos de dlares respectivamente. En el caso de
Brasil, ese montante lleg a los 8 millardos de dlares. Las otras regiones objeto de
estos programas, aunque con ingresos menores, fueron el este y centro de Asia y el este
d~ Eur?pa. Cf. Banco Mundial, Global Economic Prospects and the Developing Coun-
trtes, c1t., pp. 7 ss.
119
 LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA

a) preservar la complejidad de las diferentes racionalidades de los

Figura 3.2
sectores y agentes productivos y b) inducir procesos de mutuo enten-
EVOLUCIN DE LA REGULACIN JURDICA dimiento entre ellos. Todo ello tiende a conducir al derecho positiva-
do por el Estado a disciplinar no tanto los comportamientos cuanto
los procedimientos. Dicho de otro modo, se vuelca menos en el esta-

~ KEYNESIANA ECONOMA GLOBALIZADA blecimiento de sanciones para el incumplimiento de lo inicialmente

e acordado o aceptado y ms en los ajustes procesales que se hagan
necesarios en funcin de la evolucin de las relaciones de fuerza en el
Objeto de la regulacin Conflictos entre el tra- Conflictos bsicamente
bajo y el capital. funcionales.
interior del sistema econmico y de sus innumerables cadenas pro-
ductivas, ya que el carcter eminentemente policntrico y multipolar
Agentes sociales -Estado. - Organis~os pblicos. que tienen en la prctica imposibilita la imputacin simultnea y
correspondientes - Empresas fordistas. - Corporaciones fordistas. mltiple de las responsabilidades, tanto de cada eslabn o conexin
- Sindicatos. - Centrales sindicales. de esas cadenas como de sus ncleos dominantes.
-Partidos. - Organizaciones no
Ya en el mbito de la economa-mundo, las organizaciones
gubernamentales.
financieras y empresariales transnacionales actan basndose en la
Eje central Econmico; reparto Organizacionai; deseen- premisa de que las decisiones relativas a las sucesivas fases de los
del crecimiento; em- tralizacin; flexibilizacin procesos productivos no pueden ser tomadas separadamente por eta-
pleo, renta y equipa- de la produccin; maximi- pas, sino de forma simultnea y global. Estas organizaciones han
mientos colectivos. zacin de la acumulacin. ampliado exponencialmente la produccin de sus propias reglas en
Doble: descentralizacin
forma de sistemas de organizacin y mtodos, manuales de produc-
Espacio de regulacin nico y homogneo;
territorio nacional. a nivel de cada nacin y cin, reglamentos disciplinarios, cdigos deontolgicos de conducta
centralizado en las ma- y, principalmente, contratos homogeneizados de alcance mundial 14
trices.
14. En este caso especfico, afirma uno de los ms respetados precursores de los
Modo de regulacin Estatal: negociacin Glogal, va tcnicas de ges- estudios sobre el impacto de la globalizacin en el derecho, <<cuando hablamos de la
colectiva va Estado tin financiera, industrial, globalizacin del derecho, debemos ser conscientes de que estamos hablando de un
providena. mercantil y laboraL campo extremadamente especializado de fenmenos legales situado en un mundo en
-- el que no est claro si el total de relaciones humanas gobernadas por la ley se ha
Tipo de derecho Positivo. <<Redes>> normativas. incrementado o ha decrecido en el ltimo siglo [... ]. Hablamos de globalizacin del
derecho refirindonos a un grupo de fenmenos interrelacionados. Concomitante con
la globalizacin de los mer,~ados y las prcticas organizativas y comerciales de las
Fuente: Adaptado de Pierre Rosanvallon, La crise de l'tat-providence, Seuil, corporaciones multinacionales que operan en esos mercados, ha habido un cierto
Paris, 1981, p. 135 [La crisis del Estado providencia, Civitas, Madrid, 1995]. movimiento hacia un derecho contractual y comercial relativamente unificado. Es un
lugar comn que, por su naturaleza, los contratos son una especie de sistema privado
de creacin de derecho. Las partes (dos o ms) contratantes crean un grupo de normas
a hacerlo, y esto es lo novedoso, disminuyendo su poder de interven- que gobernarn sus futuras relaciones. Tal es son las diferentes clusulas sustantivas de
los '~ontratos. Este sistema privado de creacin de derecho puede existir transnacional-
cin y, muchas veces, siendo constreido a compartir la titularidad mente incluso cuando no hay tribunal transnacional o. soberana transnacional que
de su iniciativa legislativa con diferentes fuerzas que trascienden el resuelva disputas entre las partes contratantes y que respalde tales resoluciones. Las
nivel nacional. Es decir, ha estado limitado en sus polticas fiscales, partes contratantes pueden haber especificado en el contrato algunos mecanismos de
en sus instrumentos de direccin y en sus estrategias de planificacin; arbitraje no estatal o los tribunales de algn Estado particular -o ambos- para resol-
ver sus disputas [... ]. En la medida en que los tribunales y el derecho de cada Estado
ha sido obligado a tener ms en cuenta el contexto econmico y finan- estn disponibles, y los tribunales y el derecho de todos o de la mayora estn prepara-
ciero internacional que las propias presiones, deseos, expectativas y dos para reconocer y aplicar las decisiones de los otros, puede llegar~e a un derecho
reivindicaciones nacionales; se ha visto restringido al papel de articu- comercial global desde la creacin privada de derecho. Esto ocurre cuando los incen-
lador y controlador de la autorregulacin, teniendo por funcin: tivos para la uniformidad, predecibilidad y transparencia de la ley que estn presentes

120 121
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
ste es el aspecto ms visible de los cambios estructurales en
cuestin: los inevitables enfrentamientos entre iniciativas jurdicas de
actores (gobiernos, empresas pblicas o privadas y organ~sm?s m~lti
laterales) con distintos grados de poder, intereses e instltucwnahza-
cin, que resultan en situaciones muchas vece~ paradjicas. U? b~en
ejemplo de estas situaciones es el de la te~tatlva d~ las me~alurgicas
alemanas de sustituir los acuerdos salanales a nivel nacwnal por
acuerdos negociados a nivel de empresa, cuando en el mismo perodo
los organismos multilaterales se esfuerz~n por ~mpon~r un a~uerdo
sectorial a escala mundial. Un segundo eJemplo Ilustrativo sena el de
las fuertes presiones de los pases desarrollados a favor de la comple-
ta liberalizacin del comercio exterior en el mbito de los pases en
vas de desarrollo. Aqullos las justifican por medio de la retrica de
la globalizacin sin restricciones, m.ientras que c?n el poder de que
disponen para establecer barreras e Imponer sancw~es (c~mo la ~ec
cin 301 de la Ley de Comercio de los Estados Umdos). practican
una globalizacin selectiva. Asociado a ste, ~n tercer e .u~por~ante
ejemplo sera la pretensin de los Estados Umdos de deftmr umlate-
en todos los regmenes contractuales capitalistas provocan que un nmero susta~cial
de creadores de derecho multinacionales, corporativos y privados generen un conu.n-
to relativamente uniforme de reglas contractuales. As emerge un derecho comercial
global independiente de cualquier generador o aplicador ?e~ derecho, ~unque depen-
diente en gran medida de las instituciones jurdicas y jurisdi.ccwnales nacwnal.es (Mar-
tn Shapiro, The globalization of law: Global Legal Studres ]ournal, Bloommgton, 11
1 [1993], pp . .37-38). . te cuando los capitales externos, atrados por las posibilidades de
15. Esta seccin fue originalmente concebida por la Ley de ~omerc10 de 1974
tanto como medida legal contra prcticas extranjeras conside:adas vwladoras.~e trata-
dos comerciales de los Estados Unidos, cuanto como mecamsmo de pr?tecc10~ de la
propiedad intelectual y posteriormente (por me?~ o. de la Ley de Come~~lO YT ar~f.as de
1984 y la Ley Omnibus de Comercio y Competitividad de 198~) tambien fue utihzada
como instrumento para la apertura de nuevos mercados ext:a.neros y para l~ consecu-
cin de beneficios comerciales para los productos y serviCIOS norteamencan~s. La
Seccin 3 O1 se divide en tres partes: la comn, la especial y la sper. La pnmera
autoriza al representante comercial de los Estados Unidos (United Stat~s Trade Repn:-
sentative) a imponer sanciones como represalia contra prcticas ~xtraneras q~e .consi-
dere injustificables, irrazonables o discriminatorias; estas sancwne~ no se hmltan al
sector o al producto en cuestin, sino que pueden ser igualme~te aph~adas a todos los
dems productos oriundos del pas represaliado. L~ 3 O1 spec~a~ confiere, al rep:es~n
tante comercial de los Estados Unidos la prerrogativa de deflmr los paises pnonta-
rios>> en la aplicacin de las sanciones por prcticas q.ue amenace~ al co~erc10 norte-
americano>> y solapen la proteccin adecuada y efectiva de la pr?pieda~ mtelectual de
ciudadanos y empresas norteamericanas. Finalmente, l~. 3 O1 su~er ~tnbuye al ;ei;>re-
sentante comercial de los Estados Unidos la responsabilidad de mdKar las .P:~ctlcas
prioritarias (adoptadas por cualquier pas) .que deb~n ser eliminadas para viabdiZar el
avance de la liberalizacin en la economa mternacwnal.
122
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
ralmente reglas internacionales 16 y de forzar a los gobiernos a modi-
ficar polticas domsticas consideradas perjudiciales para los intereses
norteamericanos, al mismo tiempo que mantene un discurso parale-
lo de respeto al rgimen de derecho y negocia en un mbito multila-
teral el establecimiento de marcos normativos para la conciliacin de
los conflictos resultantes del proceso de concurrencia global. En el
mismo sentido, un cuarto ejemplo igualmente significativo sera el de
las presiones de las corporaciones transnacionales en las reas de
biotecnologa y software sobre pases en vas de desarrollo para la
adopcin y cumplimiento de una ley de marcas y patentes, al mismo
tiempo que tambin reivindican la desregulacin y la deslegalizacin
de otras reas en nombre de la libre competencia. Un quinto ejem-
plo sera el dado por la Convencin 158 de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo, que establece limitaciones al poder de despedir
empleados, ratificada por gobiernos empeados en flexibilizar la
legislacin laboral para, con el pretexto de ampliar la competitividad
de sus bienes y servicios en el mercado globalizado, eliminar dere-
chos sociales consagrados hace mucho tiempo y dar a las empresas
una libertad casi absoluta para el despido sin costes ni cargas, con el
objetivo de ajustar sus plantillas conforme a las oscilaciones del mer-
cado. Por ltimo, el caso de los gobiernos latinoamericanos que nece-
sitan capitales extranjeros para estabilizar sus monedas, vindose
obligados a desregular su mercados y a ofrecer altos tipos de inters
real para atraerlos. Cuanto ms actan en esta lnea, ms tienen que
regular el control de entrada de recursos a corto plazo, principalmen-
elevados beneficios reales a causa de los altos intereses ofrecidos,
entran muy velozmente y en cantidades superiores a la resolucin de
la ecuacin financiera interna.
Otros importantes aspectos de los cambios estructurales exami-
nados son la multiplicacin y el consiguiente entrelazamiento de tres
tipos bastante especficos de normas. En primer lugar, las normas
tcnicas formuladas para atender las crecientes exigencias de patro-
nes de calidad y seguridad de los bienes y servicios en circulacin en
el me.rcado, de especificacin de sus propiedades qumicas y fsicas,
del origen de sus materias primas, de su lugar de fabricacin, etc.
Para su establecimento es necesario un consenso entre diferentes pro-
ductores con relacin a los criterios de evaluacin, medida, cotejo,
16. ste es el caso de la poltica de levelling the playing field (nivelacin del
campo de juego), impuesta como condicin previa para la negociacin de acceso a
mercados.
123
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
comparacin y documentacin adoptados. De ah la proliferacin de
rganos tcnico-normativos privados, pblicos o mixtos (como el
International Accounting Standards Committee, la International
Chamber of Commerce, la International Organiza:tion for Standari-
zation, la International Intellectual Property Alliance Netherlands
Oils~ Fats and Oilseeds Trade Association, la Unin de Cientficos e
Ingenieros Japoneses o la Associa~o Brasileira de Normas Tcnicas),
encargados de realizar pruebas, ejecutar servicios de mediacin, ela-
borar pareceres, sistematizar las decisiones tomadas, homologar re-
sultados y promover arbitrajes ad hoc 17 En segundo, lugar, las nor-
mas creadas por los conglomerados transnacionales en funcin de las
particularidades de sus plantas industriales, de las caractersticas de
sus equipamientos, de las singularidades de sus reas de actuacin, de
sus estrategias de organizacin y mtodos y de cultura empresarial.
Con ellas hace viable, en el plano infranacional, la autonoma jurdi-
co-funcional de sus unidades productivas. En tercer lugar, la progre-
siva internacionalizacin de partes significativas del derecho positi-
vo de los Estados-nacin, mediante la sumisin de materias por ellos
reguladas a la competencia de diferentes organismos multilaterales,
con el propsito de promover su armonizacin y unificacin o, ms
exactamente, con el propsito de someterlas a un proceso de standar-
dization and conformance 18
17. Uno de los ejemplos ms ilustrativos de estos rganos tcnico-normativos es
el de la ya mencionada Cmara Internacional de Comercio (ICC). Se trata de una
institucin fundada en 1923 y financiada exclusivamente por las empresas que la inte-
gran y por los usuarios de sus servicios. Ha venido ofreciendo uno de los ms respeta-
dos servicios de arbitraje empresarial a nivel mundial, detentando una expertise [peri-
cia] profesional que una abrumadora mayora de los tribunales est lejos de alcanzar,
decidiendo en un tiempo mucho menor que ellos, adoptando _ritos y procedimientos
mucho ms simples que los de los procesos civil o penal, requiriendo y asegurando
confidencialidad. Hasta 1990, la ICC haba arbitrado ms de 6.700 casos. En 1991
recibi 333 nuevos casos que venan a sumarse a los 736 entonces pendientes; esos
1.069 casos significaban disputas por un valor de 15 millardos de dlares. Cf. Michel
Gaudet, The International Chamber of Commerce Court of Arbitration: Internatio-
nal Tax and Business Law, 4 (1986), p. 213, y <<A Statistical Survey of ICC Arbitra-
tion: ICC International Court of Arbitration Bulletin (mayo, 1992), p. 5. La impor-
tancia de la ICC puede medirse por el he,~ho de que, a lo largo de su trayectoria, ha
formulado muchas reglas y cdigos que hoy son universalmente reconocidos por los
conglomerados empresariales, por las dems instituciones de arbitraje y por los tribu-
nales de muchos pases. Entre esas reglas y cdigos destacan los Incoterms, las normas
que regulan el transporte de mercancas por mar, las Uniform Rules for a Combined
Transport Document, el International Code of Standards of Advertising Practice y las
Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmision.
18. La preocupacin por la armonizacin y homogeneizacin de la legislacin,
especialmente en materia de derecho privado, no es nueva. Pueden mencionarse algu-
124
LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONMICOS
Existe una tensin inexorable entre la multiplicacin de estas
normas de naturaleza tcnica y de los organismos responsables de su
formulacin, positivacin y aplicacin, la proliferacin de las reglas
de funcionamiento impuestas por los grandes conglomerados empre-
sariales y financieros transnacionales a sus unidades productivas en el
plano infranacional, la consiguiente fragmentacin de la adjudicacin
en el plano mundial y el proceso de internacionalizacin armoniza-
dora y homogeneizadora de importantes reas, ramas y sectores del
derecho positivo nacional. Todo ello forja el carcter de la racionali-
dad jurdica inherente al fenmeno de la globalizacin econmica. La
<<norma fundamental de esta racionalidad, en cuanto condicin de
posibilidad de un sistema normativo en sentido kantiano, definiendo
el perfil de la propia experiencia objetiva del orden jurdico emergen-
te, reside en un juicio de hecho. Y ste no es otro que la consciencia
de los nuevos sujetos polticos y de los agentes econmicos de que las
formas de relaciones sociales condicionadas por las interconexiones
entre las instituciones financieras internacionales y las corporaciones
empresariales transnacionales exigen del Estado-nacin diferentes
papeles de intermediacin que slo pueden ser efectivamente ejerci-
dos con la colaboracin de ellos y, lo que es ms importante, sin su
poder de veto.
Se trata, por consiguiente, de una racionalidad bastante peculiar,
pero precisamente una racionalidad de la cual resultarn institucio-
nos ejemplos ilustrativos. La Conferencia Internacional de Derecho Privado, reunida
por primera vez en La Haya en 1893, se convirti en una institucin permanente con
el objeto de uniformar tanto reglas materiales como normas sobre conflictos de leyes.
Este proceso armonizador y homogeneizador tuvo su continuacin en 1926 con la
creacin del lnternational Institute for Unification of Private Law (Unidroit) por parte
de la antigua Sociedad de Naciones. Se aceler en 1966 con el advenimiento de la
United Nations Comission on International Trade Law (Uncitral), lo que condujo a la
Uniform Law on the Formation of lnternational Sales Contracts y a la Convention on
International Sale of Goods. A comienzos de los aos ochenta adquiri mayor solidez
gracias a la formacin de una entidad no gubernamental integrada por juristas de la
entonces Comunidad Econmica Europea, con la finalidad de acelerar la homogenei-
zacin del dere,~ho contractual en el mbito de sus Estados miembros. La premisa
bsica de este proceso, dice Nimmer, <<es que existen determinadas ventajas en varias
reas del derecho, especialmente en las relativas al derecho mercantil, procesal y de las
transacciones financieras, que pueden alcanzarse a travs del establecimiento de una
simetra bsica en ciertas reas de los derechos nacionales y de una aceptacin subya-
cente de los principios legales de un pas a otro. Los esfuerzos para homogeneizar las
leyes nacionales vienen a travs de tratados desarrollados en negociaciones multilate-
rales, convenciones o acuerdos unilaterales y la influencia directa ejercida bilateral-
mente entre los gobiernos o a travs de la participacin de las empresash (Raymond T.
Nimmer, Globalization of Law: commercial and intellectual property markets, Uni-
versity of Houston Law Center, Houston, 1992, p. 7).
125
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
nes jurdicas esencialmente descentralizadas, procedimentales y sobre
todo faciliddoras, en oposicin a aquellas altamente centralizado-
ras, sustantivas y finalistas que se desarrollaron en la posguerra por
parte del Estado intervencionista y con base en las polticas keynesia-
nas de gestin macroeconmica y en los programas de bienestar so-
cial. Concebidas ms con el propsito de evitar la eclosin de conflic-
tos que de establecer reglas y procedimientos para que stos sean
dirimidos, estas instituciones no tienen la pretensin de regular los
procesos socioeconmicos ni, menos an, de imponer fines a sus
participantes. Bsicamente, se limitan a neutralizar las eventuales dis-
funciones del mercado. Por este motivo estn orientadas menos a la
consecucin de resultados concretos obtenidos por medio de la disci-
plina conformadora, homogeneizada y tipificadora de comportamien-
tos, y ms --como se ver en el prximo captulo- a la coordinacin
de los particularismos jurdicos, de los microsistemas normativos con
ritmos propios de desarrollo y de las diferentes formas de legalidad
desarrolladas en el interior de las innumerables cadenas productivas
que constituyen la economa globalizada.
126
4
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD
Y MEDIACIN CORPORATIVA
En la reflexin terica y analtica sobre la racionalidad normativa
que ha surgido con el fenmeno de la globalizacin, una de las ten-
dencias en el mbito jurdico ha sido utilizar los conceptos del Dere-
cho Internacional como marco de referencia para la identificacin
del perfil de la cultura, de las regulaciones y de las instituciones
jurdicas surgidas con la transnacionalizacin de los mercados. Otra
tendencia ha sido tratar las cadenas normativas de la economa-
mundo, las formas legales transnacionales y la interseccin de las
reglas autoproducidas por las corporaciones financieras y empresa-
riales con el derecho positivo de los Estados-nacin a partir de la
perspectiva del pluralismo jurdico. Curiosamente, la dogmtica jur-
dica siempre haba tratado de forma no prioritaria al Derecho Inter-
nacional y al pluralismo jurdico (o simplemente los haba ignorado
por metajurdicos ), a causa del nfasis que sta haba puesto en las
categoras, estructuras y procedimientos construidos alrededor del
principio de soberana. Al Derecho Internacional, por su bajo grado
de coercibilidad, por la indiferenciacin jerrquica de sus normas y
por la polmica en torno a la viabilidad o a la posibilidad de un poder
formal soberan0 a nivel supranacional. Al pluralismo jurdico, por su
potencial corrosivo o por su disfuncionalidad en el mbito de la
dogmtica, en la medida en que revela lfl heterogeneidad del derecho
estatal y la existencia de varios rdenes jurdicos en un mismo espa-
cio geopoltico, relacionados por complementariedad enfrentamien-
to o desarticulacin. '
La valorizacin del Derecho Internacional Pblico --el que regu-
la y disciplina las relaciones entre los Estados- reside en el hecho de
que precisamente por la mencionada debilidad de su poder de coer-
127
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
cin organizada, sus conceptos y sus categoras han evolucionado en
b perspectiva del privilegio de tcnicas legislativas orientadas mucho
ms a la composicin de los intereses, a la garanta de la coexistencia
y a estrategias de cooperacin, que propiamente a la imposicin de
una determinada voluntad jurdico-poltica. Por este motivo, sus con-
ceptos y sus categoras son bastante ricos analticamente para la car-
tografa y el anlisis de ese proceso simultneo de: a) la internacio-
nalizacin de ramas significativas del derecho nacional estatal, b) la
interseccin de formas legales transnacionales y e) la explosin de
normas paraestatales, privadas u oficiosas en el plano infranacio-
nal. Los tericos del Derecho Internacional Pblic'o suelen afirmar
que el principio de igualdad soberana de ios Estados excluye toda
diferenciacin jerrquica de las normas, ya que todas ellas descansan
en ltima instancia en un acto de voluntad -por lo menos presu-
puesto- de Estados pares entre ellos (igualdad) y que no conocen un
superior comn (soberana) 1
Ante la exclusin de la jerarqua normativa hay dos modos espe-
cficos de articulacin de las normas internacionales. El primero es
la indiferenciacin de las reglas -y de los conjuntos de reglas-
internacionales. Desde el momento en que el Derecho Internacional
descansa completamente en la aceptacin de obligaciones por parte
de Estados igualmente soberanos, ni el nmero de Estados que con-
curren a su formacin, ni la dignidad particular del objeto que se
trata, deterrnina ningn orden jerrquico entre dos normas conven-
cionales. Por ejemplo, el ms insignificante de los tratados bilaterales
que contenga la ms trivial concrecin de un vasto rgimen conven-
cional multilateral ambicioso puede derogar a ste, con tal de que sea
entre las mismas partes, en lugar. de deberse subordinar a l, como
hara en un sistema jurdico jerrquico. Igualmente, en el caso de
normas pertenecientes a grupos diferentes, las normas consuetudina-
rias y las normas convencionales se sitan necesariamente en el mis-
mo rango legal, ya que ambas se sustentan en la voluntad de los
Estados. Las primeras de modo evidente, mientras que las segundas
lo hacen a travs de un razonamiento que supone en gran medida una
ficcin que hace que la costumbre internacional sea absolutamente
extraa a la costumbre interna. La costumbre internacional es el pro-
ducto de un proceso de hecho que no es ni siquiera acogido por un
acto jurdico que lo integre en la esfera del derecho, sino que es
instituido desde el principio como un modo organizado de produc-
1. Cf. Jean Combacau, Le Droit International: bric-a-brac ou systeme: Archi-
ves de Philosophie du Droit, Sirey, Paris, 31 (1986), p. 88.
128
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
cin de derecho. En efecto, en la teora de la costumbre internacio-
nal, la opinio iuris no es solamente la creencia en el carcter obliga-
torio de una prctica, sino el que la afirmacin por parte de unos de
su voluntad de ver transformado un comportamiento de hecho en
una regla legal y la aceptacin por parte de otros de que esta presen-
tacin tenga como efecto la transformacin de un hecho (la volun-
tad) en derecho, exactamente como en la elaboracin de obligacio-
nes convencionales. El segundo carcter de la articulacin de las
normas internacionales es la indiferenciacin de la regla de juego y de
las reglas en el juego. Ah, donde el derecho interno subordina la
aptitud de los jugadores para producir derecho derivado (ste es el
objeto del juego) a la conformidad de sus comportamientos produc-
tivos de tal derecho a la regla de juego definida por el Estado, aqu,
l no juega, o por lo menos no al mismo juego; la regla de juego y las
reglas en el juego en Derecho Internacional estn determinadas por
actos y hechos jurdicos de la misma naturaleza y del mismo rango. El
ejemplo ms conocido es el del derecho de los tratados -el acuerdo
de reglas de juego convencional que permite a los Estados jugar des-
pus a realizar tratados particulares-, ya que est l mismo incluido
en un tratado en el que el sentido legal postula su propio valor obli-
gatorio que l mismo enuncia y pretende as fundar el valor obligato-
rio de todo tratado[... ]. La diferenciacin entre la ley y el contrato (o
cualquier acto, incluido el unilateral) es imposible en Derecho Inter-
nacional y la cohesin jurdica del sistema legal en este punto no
puede estar asegurada siguiendo una lgica vertical, propia del mode-
lo jerrquico del Estado, sino siguiendo una lgica horizontal o trans-
versal, correspondiente a un mundo en el que la diferencia entre una
autoridad y los sometidos a ella ya no existe, o la nocin de poder no
tiene uso; correspondiente en otras palabras a un modelo an-rquico
de relaciones jurdicas2
Aunque la cita puede ser excesivarnente larga, es decisiva para
comprender los rnotivos por los que los conceptos y las categoras del
Derecho Internacional se vuelven bastante tiles para la identifica-
cin y el anlisis de las instituciones jurdicas surgidas con la globali-
zacin econmica. Como se ha visto en los captulos anteriores, en el
actual escenario de policentrismo mundial, de relativizacin del prin-
cipio de soberana, de dispersin del poder normativo entre gobier-
nos, organismos multilaterales, instituciones financieras internacio-
nales y conglomerados transnacionales y de interpenetracin creciente
entre los dominios pblico y privado, el derecho positivo del Estado-
2. Ibid., pp. 89-90.
129
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
nacin ya no est en condiciones de organizarse casi exclusivamente
en forma de actos unilaterales que transmiten de modo imperativo
las directrices y los mandatos del legislador. Con ,el advenimiento del
fenmeno de la globalizacin, ese derecho se ha visto obligado cada
vez ms a asumir los caracteres de un acto multilateral. De un acto
multilateral cuyo contenido, al expresar voluntades concordantes en
torno a objetivos comunes, es el resultado de intrincados procesos de
entendimiento que se inician antes de su entrada en el Parlamento o
de su adopcin por el Ejecutivo y terminan, muchas veces, en el mo-
mento de su aplicacin. Debido a los diferentes factores econmicos
y polticos hasta aqu apuntados, tal derecho est siendo reorganiza-
do hoy en da sobre bases bastante ms generales y bastante ms
flexibles. Sus reglas estn dejando de lado la regulacin directa de las
conductas econmicas, limitndose a actuar en una perspectiva in di-
recta, estableciendo procedimientos para negociaciones y acuerdos.
Por este motivo, puede compararse con las normas y las soft laws
utilizadas por el Derecho Internacional para asegurar la coexistencia
y cooperacin entre las naciones.
Tampoco es difcil comprender la tendencia de valorizacin del
pluralismo en el mbito del pensamiento jurdico contemporneo. En
la prctica se produce una inequvoca situacin de pluralismo jurdico
en la medida en que bajo esa generalidad y flexibilidad del nuevo per-
fil del derecho positivo del Estado-nacin las organizaciones transna-
cionales forman complejas redes de acuerdos formales e informales a
escala mundial estableciendo sus propias reglas, procedimientos de
resolucin de conflictos, normativa y criterios de legitimacin, al tiem-
po que definen sus propias identidades y regulan sus propias operacio-
nes. Este pluralismo ser aqu afrontado en la perspectiva de la super-
posicin, articulacin e interpenetracin de varios espacios jurdicos
mezclados3 Al ser su caracterstica bsica la porosidad de esas ml-
3. Aunque haya aparecido mucho tiempo antes, el concepto de pluralismo se
volvi importante al comienzo del siglo XIX, con la reaccin de la Escuela Histrica al
centralismo jurdico que, en la visin de sus sostenedores, destruira el Volkgeist. Esta
reaccin gana cuerpo en el siglo siguiente, culminando con la formacin de importan-
tes corrientes del pensamiento jurdico, como la del derecho vivo>>, la que distingue
entre normas de decisin (jurdico-estatales) y normas de organizacin (jurdico-socia-
les) y el realismo jurdico norteamericano, con su clsica distincin entre law in books
y law in action. Cf. Eugen Ehrlich, Fundamentos de Sociologa do Direito, UnB, Bras-
lia, 1967; N. S. Timasheff, The Sociology of Law, Harvard University Committee on
Research in Social Sciences, Cambridge, 1939; Georges Gurvitch, lments de Socio-
logie du Droit, Montaigne, Pars, 1940; Jean Carbonnier, Sociologa Jurdica, Almedi-
na, Coimbra, 1979 [Sociologa Jurdica, Tecnos, Madrid, 1977]; y Renato Treves,
Sociologa del Diritto, Einaudi, Torino, 1988 [La sociologa del derecho, Ariel, Barce-
130
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
tiples redes normativas, este tipo de pluralismo es el que confiere tan-
to la especificidad como la originalidad de las instituciones de derecho
emergentes con el fenmeno de la globalizacin.
4.1. Derecho de la produccin y derecho sistmico:
el pluralismo jurdico de la economa globalizada
Las instituciones jurdicas surgidas con el fenmeno de la globaliza-
cin no se limitan, como se ha visto, en el derecho positivo del Estado-
nacin, cada vez ms reorganizado estructuralmente segn las inicia-
tivas legislativas unificadoras, armonizadoras y homogeneizadoras de
los organismos multilaterales. Esas instituciones jurdicas tambin
incluyen -y el problema aqu es saber cmo- el espacio jurdico
transnacional creado por la red de acuerdos formales e informales
firmados por bancos, conglomerados, consorcios de empresas, cade-
nas productivas y canales de abastecimiento de insumas, distribucin
y comercializacin. El Derecho Internacional, sin duda, ejerce un
importante papel tanto en la constitucin como para la comprensin
y el examen del perfil de las instituciones jurdicas en la economa
globalizada. Pero no lo agota. Es decir, abarca slo una parte de esas
instituciones, ya que se concentra bsicamente en torno al derecho
lona, 1988]. El sentido originario de este concepto es reformulado a partir de media-
dos del siglo XX, principalmente cuando la antropologa extiende sus investigaciones
desde las !!_Ociedades primitivas a los centros urbanos de la sociedad industrial. A partir
de ese momento, el pluralismo pasa a verse como la situacin en la que en el mbito
de una nica esfera de jurisdiccin existe ms de un cuerpo de leyes>> (Lawrence Fried-
man, Verso una Sociologa del Diritto Transnazionale>>: Sociologa del Diritto, Fran-
co Agneli, Milano, 1 [1993], p. 41; y Jacques Vanderlinden, Return to legal plura-
lism>>:Journal o{ Legal Pluralism and Unofficial Law, 28 [1989], pp. 153-154). Adems
de oponerse a la idea de derecho del Estado liberal (que niega la existencia de cual-
quier otro orden jurdico fuera del mbito estatal), ese segundo sentido trasciende
ampliamente el concepto de derecho utilizado por los pioneros de la Sociologa jurdi-
ca. stos, como se sabe, aceptaban acrticamente la definicin ofrecida por la dogm-
tica, basada en el' presupuesto de que .el derecho opera segn una nica escala,. la del
Estado, limitando as drsticamente su enfoque analtico. Cf. Boaventura Santos,
Toward a post modern understanding of law>>, en Toward a New Common Sense:
law, science. and politics in the paradigmatic transition, Routledge, London, 1995, pp.
56-109. En otra vertiente terica, el funcionalismo sistmico define el pluralismo jur-
dico como la normatividad generada por los diferentes subsistemas organizacionales y
funcionals especializados (econmico, cientfico, tecnolgico, poltico, etc.) de las
sociedades complejas. Cf. Gunther Teubner, Rgulation et pluralit juridique: com-
ment la politique prleve la plus-value normative de la circulation de l'argent>>, en
Droit et Rflexivit... , cit.,. pp. 149-170.
131
 El DERECHO EN LA ECONOM[ GLOBALIZADA
oficial y no sobre los dems derechos constituidos paralelamente a l.
Como afirma Rohl, por supuesto, el Derecho Internacional supone
una parte sustancial de la emergente globalizacin de los fenmenos
jurdicos, por lo que no puede ser olvidado. Sin embargo, el foco es
diferente. El Derecho Internacional todava se adhiere a la visin del
sistema interestatal centrada en el Estado, en la que los Estados son los
principales actores, al tiempo que adopta como normativamente vli-
do lo que esos actores dan como vlido. Incluso el derecho consuetu-
dinario aparecera slo a travs del comportamiento de los Estados y
de las organizaciones interestatales. Pero debera tomar en considera-
cin a los actores no estatales y buscar el comportamiento real, para el
cambio no intencionado ni planeado. Es una cuestin de cultura jurdi-
ca. Las relaciones recprocas entre la interaccin transnacional y el
sistema legal nacional o local son de una importancia central para la
comprensin del derecho moderno o incluso del posmoderno 4
La regla bsica del enfoque analtico que nos hemos propuesto
para la identificacin del perfil de las instituciones jurdicas surgidas
con la economa globalizada en toda su complejidad estructural es
partir de la sociedad capitalista como una formacin poltica consti-
tuida por varios modos de produccin de poder, articulados de for-
mas especficas. El enfoque pluralista permite comprender cmo las
formas de control generadas por distintos poderes, aunque interrela-
cionadas, son estructuralmente autnomas, con valores, lgicas, rit-
mos y procedimientos propios. Tal abordaje est legitimado por im-
portantes investigaciones empricas sobre los diferentes modos de
juridicidad subyacentes al derecho oficial de los cdigos, leyes, con-
venciones, acuerdos y tratados internacionales a ejemplo de las em-
prendidas en una perspectiva novedosa por Boaventura Santos en el
mbito de la Sociologa del Derecho 5 Al constituir un haz de rela-
ciones sociales paradigmticas, afirrna Santos, cada modo de poder
establece espacios estructurales complejos y tiene una dinmica tem-
4. Cf. Klaus Rohl, The Globalization of Legal Phenomena, Amsterdam, 1991,
pp. 2-4 (ledo en el original).
5. Ver, en este sentido, The Law ofthe Oppressed: the construction and repro-
duction of legality in Pasagarda: Law and Society Review, Denver, 12/1 (1977); Po-
pular justice, dual power and socialist estrategy, en Bob Fine (coord.), Capitalism and
the Rule of Law, Hutchinson, London, 1979; Estado, o direito e a questo urba-
na>>: Revista Crtica de Ciencias Sociais, Coimbra, 9 (1982); Conflitos urbanos no
Recife, en Joaquim de Arruda Falco (coord.), Conflito de Direito de Propriedade:
invases urbanas, Forense, Rio de Janeiro, 1984; Estado e sociedade na semi-perife-
ria do sistema mundial: o caso portugues: Anlise Social, Lisboa, 7 (1985); Esta-
do, a sociedade e as polticas sociais: o caso das polticas de sade, en O Estado e a
Sociedade em Portugal, Afrontamento, Porto, 1990.
132
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
poral especfica; cada uno de esos espacios, a su vez, est constituido
por seis componentes esenciales: a) una unidad de prctica social; b)
una forma institucional privilegiada; e) un mecanismo especfico de
poder; d) una forma de derecho; e) un modo de racionalidad; y f)
una forma epistemolgica 6
Entre los seis principales modos de poder existentes en la vida
social (como se podr ver ms adelante en la figura 4.1), cinco son
fundamentales para lo que se est aqu discutiendo: el de la produc-
cin, formado bsicamente por las relaciones industriales, comercia-
les, financieras y laborales en el mbito del sistema econmico; el del
mercado, integrado por las relaciones de distribucin y consumo de
mercancas y servicios; el comunitario, integrado por las relaciones
de vecindad, asociativas o religiosas; el de la ciudadana, constituido
por las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en la esfera pblica;
y, finalmente, el de lamundialidad, formado por las relaciones econ-
micas y polticas a nivel internacional (estas relaciones estn determi-
nadas por la posicin que cada sociedad ocupa en el sistema mundial,
la cual est determinada por el grado con que aprovecha a su favor las
fluctuaciones econmicas internacionales). El ltimo espacio -aqu
no tratado por escapar a los objetivos de este trabajo- es el domsti-
co, constituido por las relaciones de parentesco en el interior de la fa-
milia. Estos seis espacios expresan los grupos primarios de las relacio-
nes sociales. Evidentemente, hay otros importantes conjuntos de
relaciones. Sin embargo, ocupan posiciones intermedias entre el espa-
cio domstico, el de produccin, el del mercado, el comunitario, el de
la ciudadana y el de la mundialidad, careciendo as de autonoma es-
t~uctural. Adems son bastante heterogneos en su textura interna, ya
que combinan elementos del todo o de partes de los espacios estructu-
rales (la salud y la educacin, por ejemplo, son conjuntos de relacio-
nes sociales localizadas entre el espacio domstico, el de la produccin
y el de la ciudadana; las organizaciones financieras y empresariales
transnacionales, a su vez, son agrupaciones heterogneas de relaciones
que combinan elementos estructurales de la produccin, del mercado,
de la ciudadana y de la mundialidad)?.
6. Cf. Boaventura Santos, n modes of production of law and so,ial power:
International ]ournal of Sociology of Law, London, 13 (1985), pp. 299 ss.; <<Law: a
map of misreading: ]ournal of Law and Society, 14/3 (1987), pp. 286-290; y Urna
cartografa simblica das representa~es sociais: prolegmenos a urna concepc;o ps-
moderna do direito: Revista Crtica de Ciencias Sociais, Coimbra, 24 (1988), pp.
164-165.
7. Los conjuntos heterogneos de relaciones sociales son forms particularmen-
te inestables, afirma Santos, en la medida en que reflejan los efectos de desarrollos
133
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
En el primero de esos espacios a efectos de este trabajo, el de la
produccin, la unidad de prctica social es la clase; la forma institu-
cional es la empresa; el mecanismo de poder proviene de la capacidad
que sta tiene de determinar los niveles de inversin y, en consecuen-
cia, de condicionar los niveles de empleo y de salarios; la forma
jurdica es el derecho de la produccin, instrumentalizado y expre-
sado por los sistemas de organizacin y mtodos (que definen atribu-
ciones, distribuyen funciones,. imponen responsabilidades, establecen
flujos de trabajo y disciplinan el tiempo en las fbricas y oficinas), por
los reglamentos internos (que organizan las actividades productivas
con base en los imperativos tcnicos del paradigma industrial en
vigor), por los cdigos de tica, por las diferentes formas de contra-
tacin del personal, formacin y remuneracin, por las estrategias de
mrketing y comercializacin, etc.; la racionalidad es de naturaleza
bsicamente material, basada en la maximizacin del beneficio; y la
forma epistemolgica es la cultura empresarial. En el segundo de esos
espacios, la unidad prctica es el consumidor; la forma institucional
viene dada por el mercado; el mecanismo de poder est expresado
por la capacidad adquisitiva; la forma jurdica se traduce en un dere-
cho flexible y bastante informalizado, un derecho del intercambio
integrado por las costumbres, reglas y patrones normativos que disci-
plinan las relaciones de los productores entre s, las relaciones de
stos con los comerciantes y las de los comerciantes con los consumi-
dores; la racionalidad tambin es de carcter rnaterial, basada en la
maximizacin utilitarista del consumo de bienes y servicios; y la forma
episten10lgica es la cultura de masas. En el tercer espacio, la unidad
de prctica social es la etnia, la nacionalidad o la religin; la forma de
poder reside en la diferenciacin desigual 8 ; la forma jurdica se
contradictorios en los cuatro espacios estructurales. Adems, dice, su localizacin es-
pecfica entre esos espacios cambia con al transcurso del tiempo. Las corporaciones
transnacionales, por ejemplo, originariamente aparecieron como conjuntos heterog-
neos pertenecientes tanto al espacio de la produccin como al espacio mundial; a
medida que se expandieron, se volvieron casi soberanas y acabaron incorporando
progresivamente en su estructura algunos importantes elementos del espacio de la
ciudadan~. Cf. Toward a New Common Sense ... , cit., pp. 416-420.
8. Esta es, segn Santos, la ms compleja y ambigua de las formas de poder de
todos esos espacios. Opera mediante creacin de la otreidad, la agregacin de la
identidad y el ejercicio de la diferencia basada en criterios ms o menos deterministas.
Para esta forma de poder es esencial el dualismo entre inclusin (dentro del grupo) y
exclusin (fuera del grupo) que permite que sea ejercido al estilo de la cara de ]ano:
poder elstico (ligero, poder compartido, no poder), vis-a-vis dentro del grupo, o
poder de hierro (poder desnudo, terror), vis-a-vis fuera del grupo. Esta forma de po-
der se centra alrededor del privilegio de definir al otro (Toward a New Common
Sense ... , cit., p. 427).
134
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN.,.
traduce en derecho comunitario; la racionalidad es la maximiza-
cin de la identidad; y la forma epistemolgica es la cultura local y la
tradicin. En el cuarto espacio, la unidad de prctica social es el
individuo; la forma institucional es el Estado; el mecanismo de poder
es la dominacin; la forma jurdica es el derecho positivo; el modo de
racionalidad es de carcter formal, expresado por la idea de seguridad
jurdica; y la forma epistemolgica es la cultura cvico-jurdica. En el
ltimo espacio, la unidad de prctica social es el Estado-nacin; la
forma institucional es el conjunto de organismos multilaterales (como
el Banco Mundial, el Fondo "tv1onetario Internacional, la Organizacin
Mundial del Comercio, la Organizacin para la Cooperacin y Desa-
rrollo Econmico, ~te.); el mecanismo de poder est expresado por la
desigualdad en el intercambio comercial y en las relaciones financieras;
la forma jurdica viene dada por las relaciones entre el Derecho Inter-
nacional y la Lex Mercatoria 9 , es decir, el cuerpo de la comunidad
9. Forjada a partir de los siglos XI y XII sobre la base de las necesidades de los
comerciantes europeos y los navegantes empeados en abrir nuevos mercados de con-
tar con un orden jurdico que sirviese a sus intereses dondequiera que actuasen, la Lex
Mercatoria es un conjunto de reglas y principios consuetudinarios reconocido por la
comunidad empresarial y aplicado en las transacciones comerciales internacionales
independientemente de interferencias gubernamentales. Habiendo aparecido mucho
tiempo antes del advenimiento del Estado moderno, esa Law Merchant afecta a un
grupo particular de personas (los mercaderes) en lugares especficos (ferias, merca~~s,
puertos, etc.); es totalmente distinta de los derechos locales, feud~le.s, reales y ec~esias
ticos tiene un carcter autnomo a escala transnacional; se adm1mstra no por ueces
prof~sionales sino por los propios comerciantes, utilizando como criterio_ bsic~ _el
principio de equidad (en el sentido medieval de fairness); y destaca por la vmculacwn
y seguridad otorgada a los contratos, por la diversidad de procedimientos p~ra el
establecimiento, la transmisin y la recepcin de los crditos y por la rapidez e mfor-
malidad de la adjudicacin. Como afirma un respetado historiador de este tipo de
derecho, las costumbres comerciales que se han desarrollado fueron confirmadas Y
definidas legalmente por parte de los tribunales mercantiles, generalmente formados
por miembros de la clase mercantil cuya eleccin dependa de su experiencia y cono-
cimientos. En palabras de otro historiador, los jueces mercantiles confan en esas
normas consuetudinarias para resolver disputas entre partes. La Lex Mercatoria fue
ampliamente auto,tutelada; un.a parte que rechazase cumplir una decisin de un tribu-
nal mercantil arriesgaba su reputacin y poda ser excluida del comercio en todas las
ferias importantes en que hubiese tribunales de este tipo. Era un sistema independiente
en la medida en que generaba su propia forma de hacer cumplir sus decisiones>> (cf.,
respectivamente, Christoph W. O. Stoecker, The Lex Mercatoria: to what extent
does it exist?>>:]ournal oflnternational Arbitration, Geneve, 7/1 [1990], pp. 102-103;
y Vanessa Wilkinson, The new Lex Mercatoria>>: ]ournal of International Arbitration,
Geneve, 12/2 [1995], p. 104). Con el tiempo, sin embargo, la economa internacional
se expandi, la comu,nidad empresarial se diversific internamente y las prcticas y
costumbres comerciales se volvieron cada vez ms complejas, perdiendo as la transpa-
rencia y la previsibilidad originarias. A partir del Estado moderno, su ordenamiento
135
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ..

Figura 4.1
empresarial para autodisciplinar sus actividades sin interferencias
MODOS DE PRODUCCIN DEL PODER de los Estados-nacin. Dicho de otro modo, la forma jurdica de
este espacio es un derecho sistmico (en sentido de la economa-
mundo o del sistema-mundo) formado tanto por las convenciones y
tratados internacionales cuanto, principalmente, por las redes de
acuerdos informales establecidos por instituciones financieras y
empresas transnacionales; el modo de racionalidad es de naturaleza
eminentemente material, traducida por la maximizacin de la efi-
ciencia; y la forma epistemolgica est condicionada por la expan-
sin de la ciencia y de la tecnologa, as como por valores universa-
lizantes.
En la dinmica de la sociedad capitalista, la naturaleza del poder
y el carcter del derecho no son atributos exclusivos de ninguna
forma poltica, social, institucional o jurdica especfica, sino resul-
"V o tantes de sus distintas posibilidades de articulacin. Al interactuar e
-o :.o
o E
...e:
(1$
interseccionarse de modo permanente o continuo, estos espacios tien-
u u
Q)
...
Q)
...
Q)
...
den a crear relaciones entre s complejas, dinmicas e inditas, resul-
a .s tando as una mezcla o combinacin de varias concepciones de lega-
lidad y distintas generaciones de normas, algunas ms antiguas y
-;:;
~ otras ms recientes. Es decir, resultan en una mezcla desigual de
-~
Q)
-o rdenes jurdicos con diferentes reglas, procedimientos, lenguajes,
o
:E escalas, reas de competencia y mecanismos de adjudicacin. De to-
E
u
(1$ das formas, la fragmentacin expresada por las mltiples cadenas y
microsistemas normativos constituidos a partir de esas interacciones
y entrecruzamientos no es en absoluto catica. A pesar de ser estruc-
turalmente autnomos, estos espacios se influyen recprocamente en
o
] sus interrelaciones, aunque no necesariamente con el mismo peso o
~ poder de influencia. Por este motivo, uno de ellos siempre puede, en
un determinado momento histrico, acabar actuando como sealiza-
dar, balizador, delimitador o polarizador de los dems.
En el tiempo econmico de la posguerra, por ejemplo, el ordena-
miento jurdico del Estado intervencionista, con sus instrumentos
reguladores, era el derecho central. Dispona de condiciones efecti-

jurdico progresivamente incorpor el derecho de los mercaderes>> y la evolucin del

Fuente: Extrado de Boaventura Santos, On modes of production of law
and social power: lnternational Journal of Sociology of Law, London, 13
(1985), pp. 299 SS.
comercio mundial abri camino para la aparicin del Derecho Internacional Privado.
En el siglo XVI, los gobiernos nacionales comenzaron a considerar el derecho autno-
mo de los mercaderes como un objetivo atractivo para su nacionalizacin. La inc:orpo-
racin de la Lex Mercatoria al derecho nacional continu a travs de los siglos XVIII y
XIX. La asimilacin de la Lex Mercatoria a sistemas legales separados le hizo objeto de
las idiosincrasias de cada Estado-nacin. La Lex Mercatoria dej de existir como un
cuerpo legislativo homogneo y autnomo (Vanessa Wilkinson, art. ~it., pp. 44-45).

136
137
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN.,.

vas para im.fluir y condicionar el derecho de la produccin y el considerados exclusivamente a partir de su individualidad. Con el
producido en el espacio del mercado, gracias a la dependencia de las tipo de diferenciacin socioeconmica provocado por la nueva divi-
empresas ,con respecto a las barreras arancelarias, al proteccionismo sin internacional del trabajo y por el paradigma de la especializa-
comercial y a los incentivos, subsidios y crditos ofrecidos por los cin flexible de la produccin o posfordista -que genera estruc-
programas de crecimiento y de desarrollo industrial, as como a la turas bastante heterogneas que se entrecruzan y se entrelazan debido
ampliacin de las leyes para la defensa del consumidor. El derecho a la diversidad de intereses en diferentes lugares, regiones, pases y
sistmico, a su vez, tena en esa poca bsicamente al forma del continentes-, la sociedad contempornea se convierte en una plura-
Derecho Internacional Pblico, con su state centric view [perspectiva lidad conflictiva de mltiples grupos, organismos y colectividades
estatocntrica]. Ya en la poca de la economa globalizada, el dere- con sus intereses especficos, sus propios juegos de lenguaje y con
cho de la produccin es el que parece ejercer esa centralidad, fijando sus clculos racionales de accin. Se trata de grupos tan heterogneos
-por los factores ya apuntados- los parmetros y los lmites estruc- como bancos comerCiales, bancos de inversiones, fondos de pensin,
turales de las transformaciones del derecho positivo (especialmente compaas aseguradoras, conglomerados empresariales, centrales sin-
en el mbito del derecho econmico, laboral y fiscal). Como el hori- dicales, cmaras de comercio, entidades representativas, corporacio-
zonte de las empresas es la economa-mundo, dada la insuficiencia nes profesionales, grandes burocracias (universidades, hospitales,
de escala de los mercados nacionales para la recuperacin de sus polica, etc.), asociaciones comunitarias, movimientos sociales, orga-
inversiones, el derecho de la produccin que ellas forjan sigue dos nizaciones no gubernamentales, etc.
caminos convergentes. Por un lado, ampla el alcance del derecho Este nuevo contexto internacional est cada vez ms penetrado
del intercambio y de la Lex Mercatoria, redimensionando las prcti- por formas divergentes de sociabilidad, algunas profundamente en-
cas comerciales transnacionales, reforzando el carcter self-enforcing raizadas histricamente y otras irrumpiendo en la dinmica de un
[autotutelado] de sus reglas y multiplicando los mecanismos privados continuo proceso de innovacin, transformacin y generalizacin de
de arbitraje. Por otro lado, se interpenetra cualitativamente tanto en los patrones de produccin, consumo y trabajo. En tal contexto, la
el derecho comunitario como en el derecho sistmico, envolvin- expansin y la multiplicacin de estos grupos, organizaciones y co-
dolos en una compleja malla de acuerdos formales e informales entre lectividades hacen la vida poltica ms fragmentaria, modifican el
empresas y entre sectores econmicos. Por este motivo, los organis- perfil de las regulaciones institucionales y condicionan la direccin de
mos multilaterales que originariamente estaban constituidos por la la propia evolucin social. De todas formas, no se trata de un fen-
participacin de los Estados-nacin se sitan hoy en da en la con- meno nuevo. Ya haba sido originariamente detectado tanto en su
fluencia de esos Estados con las instituciones financieras y con las alcance como en sus implicaciones por los estudios pioneros de Max
corporaciones empresariales transnacionales, contemplando su ethos Weber, que mostr cmo el avance de la racionalizacin produce la
y su racionalidad y reconocindolas as como estructuras mundiales inexorable subordinacin del individuo a la jaula de hierro de la
de poder. servidumbre burocrtica; en otras palabras, que la sociedad moder-
na, dominada por la lgica mercantil y por la mecanizacin tecnoin-
dustrial, vuelve a los sujetos objeto de rutinas carentes de espontanei-
4 .2. El derecho de la produccin y la sociedad organizacional dad, abre el cam~no a una individualidad desprovista de espritu crtico
y cond:uce a la tecnificacin, a la juridificacin y a la burocratiza-
El papel privilegiado que ha sido ejercido por el derecho de la pro- cin de la vida social. Esto tambin ha sido analizado en una perspec-
duccin, al promover e instrumentalizar la irradiacin de los valores tiva paradigmtica por las sucesivas generaciones de la Escuela de
e imperativos del sistema econmico sobre los sistemas social, cient- Frankfurt, de Adorno y Horkheimer a Marcuse y de ste a Haber-
fico, cultural y poltico, trae a colacin uno de los aspectos funda- mas, revelando cmo las relaciones sociales basadas en el afecto y la
mentales del fenmeno de la globalizacin. Se trata del hecho de que solidaridad haban venido siendo sustituidas por relaciones basadas
a medida que avanza el proceso de transnacionalizacin de los mer- en el dinero y en el intercambio de mercancas; cmo la trada econo-
cados, la sociedad contempornea ya no puede ser vista como una ma-saber-tcnica haba ganado autonoma en relacin a los controles
simple pluralidad de ciudadanos libres, independientes y atomizados, polticos; cmo la razn instrumental hoy se traduce en tcnicas de

138 139
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
control y alienacin al articular y manipular espacios, tiempos, mo-
dos de produccin, patrones de consumo y maneras de actuar y pen-
sar; cmo el proyecto ilustrado de la modernidad en su vertiente
liberadora (progreso, felicidad y constitucin de individuos autno-
mos) fue abortado y ha conducido a la prdida de libertad, al inmo-
vilismo y al corporativismo; cmo han sido rotas, en definitiva, todas
las formas de polaridad y comunicacin entre subjetividad y objetivi-
dad, entre individualidad y sociabilidad.
De entre las mltiples consecuencias de este fenmeno, una de
las ms importantes es la superacin de las situaciones en que era
posible referir las relaciones sociales simplemente a las personas. Los
individuos no son y no pueden ser partes de la sociedad y no tiene
sentido hablar de participacin, afirma un importante observador de
este proceso 10 Dicho de otro modo, los mismos factores que han
provocado la transnacionalizacin de los mercados de insumas, pro-
duccin, finanzas, capitales y consumo, tambin han acarreado la
disolucin del individuo como nica unidad de accin moralmente
relevante. Y cuanto mayor ha sido la velocidad del fenmeno de la
globalizacin -principalmente a partir de los aos noventa-, ms
rpidamente se han generalizado las nuevas formas de organizacin
de la vida socioeconmica como formas de actuacin poltica, ali-
mentando el potencial sealizador, balizador, polarizador y condicio-
nador del derecho de la produccin en su interseccin con los
dems rdenes jurdicos.
En los segmentos ms desarrollados, modernos y urbanizados de
la sociedad contempornea, en donde la expansin de estas formas
depende de las acciones colectivas construidas en el interior de un
sistema productivo condicionado por la innovacin tecnolgica con-
tinua, las relaciones sociales han pasado crecientemente a referirse a
la interaccin entre las diferentes organizaciones de las que forman
parte las personas (como emprendedores, ejecutivos, trabajadores,
pacientes, etc.). Estas organizaciones se caracterizan por papeles que
10. Cf. Niklas Luhmann, Globalization or World Society: how to conceive of
modern society?, Biefeld, 1996, p. 5. Vase tambin, en el mismo sentido, <<The World
Society as a social System>>, en Essays on Self-Reference, Columbia University Press,
New York, 1990, pp. 176 y 182. Para este autor, como se ver ms adelante, la socie-
dad contempornea es un conjunto de nexos funcionales que unen acciones tipolgi-
cas y estrategias de accin, articulndose en forma de una compleja red de subsistemas.
La interdependencia entre esos sistemas ha llegado hasta tal nivel en el mundo contem-
porneo, afirma, que los individuos han perdido la capacidad de dar sentido a sus
propias acciones y no consiguen percibir la totalidad de las conexiones sistmicas.
140
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
definen funciones y prescriben modos de comportamiento asociados
a determinadas tareas y responsabilidades; por normas que actan
como expectativas transformadas en exigencias obligatorias; y por
valores que actan como elementos integradores, en el sentido de que
son compartidos por todos sus integrantes. Las personas nacen en
organizaciones (maternidades); son educadas en organizaciones (es-
cuelas, colegios, universidades y centros de formacin profesional);
son informadas por organizaciones (la prensa y los medios de comu-
nicacin de masas, como la radio y la televisin, incluso en estos
ltimos casos operando en tiempo real en el plano mundial); trabajan
en organizaciones (oficinas, fbricas y empresas); pagan impuestos a
organizaciones (las instituciones recaudadoras del sector pblico);
defienden sus intereses especficos mediante organizaciones (asocia-
ciones corporativas y entidades representativas); se movilizan para la
defensa de sus intereses colectivos (derechos humanos, refugiados,
menores indigentes, medio ambiente, desarme, vivienda, salud, segu-
ridad social, transportes, asistencia social, etc.) por medio de organi-
zaciones sustentadas sobre la militancia, el trabajo voluntario y las
contribuciones espontneas (las organizaciones no gubernamentales,
versin contempornea de las antiguas sociedades de beneficencia o
de los tradicionales movimientos asociativos, que destacan por una
actuacin que supera los lmites de los canales polticos convenciona-
les de la democracia representativa, como los partidos y los sindica-
tos, alcanzan al mundo entero en forma de redes con centenares de
miles de ramas locales de colaboracin y solidaridad y acostumbran
a financiarse con presupuestos millonarios, como se puede ver en la
figura 4.2); dirimen sus conflictos en el mbito de una organizacin
(el Poder Judicial); tratan su salud en organizaciones (hospitales); se
divierten en organizaciones (clubes y centros recreativos); y rezan en
organizaciones (iglesias).
Incluso la vida familiar tiende a darse, cada vez ms, en el mbito
de las organizaciones. Entre otros motivos por el hecho de que, con
el fenmeno de la globalizacin, los nuevos procesos de gestin, ra-
cionalizacin y actuacin adoptados por las empresas no generan
necesariamente tiempo libre de trabajo, como posibilidades concretas
para el ocio y para la expansin de las capacidades intelectuales y
espirituales de los individuos. Por el contrario, en la medida en que
las grandes corporaciones disponen de una red de pequeas y media-
nas empresas familiares en torno suyo, es decir, de un conjunto de
unidades productivas que no pueden funcionar aisladamente y que
estn ligadas por relaciones tanto horizontales como verticales a una
matriz industrial, estos procesos han abierto el camino,a la generali-
141
 EL DERECHO EN LA ECONOMfA GLOBALIZADA PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...

Figura 4.2 cin del. tiempo de trabajo asalariado o del primer turno. En este
contexto de indiferenciacin progresiva entre produccin y repro-
PRINCIPALES ONG duccin tiene que hacerse referencia a los cdigos de conducta elabo-
rados por las empresas para cumplimiento de sus empleados fuera del
tiempo de trabajo 11
PRESUPUESTO
En la era de la transnacionalizacin de los mercados de insumos,
1 ONG FILIALES FUNCIONARIOS SOCIOS (EN MILLONES
DE DlARES)
produccin, capitales, finanzas y consumo, como se ve, la vida fami-
liar, social, poltica y cultural est esencialmente constituida bajo la
Mdicos sin Fronteras gida de organizaciones complejas. Estas organizaciones, constitui-
(Francia) 6 3.260 800.000 306 das, orientadas y estructuradas para alcanzar objetivos especficos, se
caracterizan por el alto grado de su diferenciacin interna, por sus
World Wide Fund
5.000.000 300
centros dinmicos de poder con funciones de gestin, direccin, pla-
(Suiza) 47 2.000
nificacin y control, por su capacidad de actuar estratgicamente,
Oxfam por la extrema sofisticacin de sus formas de actuacin y por la
(Inglaterra) 70 - 30.000 163 permanente reivindicacin de intereses sociales segmentados. Estas
organizaciones tienden a desarrollar sus propias racionalidades, a
Greenpeace forjar sus propias normatividades, a generar su propia jurispruden-
(Holanda) 45 1.000 .3.100.000 139
cia, a crear sus propios recursos, a generar sus propios mercados y a
Christian Aid definir sus propios valores, en la bsqueda de la concrecin y maxi-
(Inglaterra) 40 200 250.000 90 mizacin de sus intereses. Precisamente por ello, el contexto de la
economa globalizada puede ser definido como una sociedad de
Amnista Internacional organizaciones, es decir, ms como una constelacin de gobiernos
(Inglaterra) 55 .320 1.000.000 27 privados que propiamente como una asociacin de individuos arti-
culada por un gobierno pblico.
Sierra Club
(Estados Unidos) 400 294 550.000 49,9 Estas organizaciones expanden sus tcnicas de autocontrol basa-
das en jerarquas funcionales, en la interconexin entre tareas de
Human Rights Watch planificacin y ejecucin, en la sustitucin del nfasis en el desempe-
(Estados Unidos) 8 100 - 9 o del trabajo individual por el estmulo a la eficiencia del trabajo en
equipo, en la utilizacin de medios materiales y en la combinacin de
Fuente: Jornal do Brasil, 15 de octubre de 1995. smbolos, valores y normas, transforn1ando con todo ello a sus inte-
grantes en hombres organizacionales con gran capacidad de adap-
tacin, enorme tolerancia a las frustraciones y alto grado de lealtad a
zacin del trabajo a domicilio, lo que ha acabado transformando el la organizacin. En el lmite, cuanto ms se expanden estas tcnicas
espacio domstico de un enorme contingente de familias en un verda- de autocontrol, ms resulta penetrada y fragmentada la ciudadana
dero carnpo de trabajo, en el que la produccin econmica y la repro- por los diferentes papeles y responsabilidades atribuidos por cada
duccin social se cruzan y entrecruzan hasta el punto de volverse organizacin a sus integrantes; ms las identidades individual, nacio-
indiferenciadas. Como consecuencia de ello, la progresiva descentra- nal y cvica dan lugar a una identidad organizacional; ms se rela-
lizacin de las actividades productivas va haciendo ms compleja e tiviza y se vaca la generacin de un efectivo acuerdo del conjunto de
intrincada la distincin entre tiempo vital y tiempo de trabajo. En ciudadanos por medio de las instituciones de la democracia represen-
tales situaciones, como recuerda Boaventura Santos, parte del tiem-
po vital de reproduccin es, de hecho, un segundo turno de trabajo 11. Boaventura Santos, Subjectividade, cidadania e emancipa~o, en Pela Mo
productivo[ ... ]. Este segundo turno suele aumentar con la disminu- de Atice... , cit., p. 218.

142 143
 EL D ER EC H O EN LA EC O N O M ( A G L 0'B A L 1Z A D A
tativa; y ms los tradicionales conflictos de clase tienden a perder su
dinmica propia. El hombre organizacional, afirman los tericos
de la administracin, es instruido para conocer su lugar dentro de
cada estructura burocrtica y, por ese motivo, suele exigir slo lo que
se le anuncia como posible que pueda ser ofrecido por las organiza-
ciones a que pertenece. Su comportamiento est comprendido en el
desempeo de los papeles prescritos y sancionados por normas a
partir de ciertos valores enraizados, es decir, por configuraciones de
comportamiento que se exigen de todos aquellos que desempean
tareas en el rnbito de una determinada relacin funcional.
Una de las principales caractersticas de estas organizaciones (la
que ms interesa en el marco de este trabajo) es su triple capacidad de
accin estratgica, asociativa y creativa, en funcin de la creciente
complejidad de su medio ambiente. La capacidad estratgica se puede
percibir en la rapidez y eficacia con que desarrollan circuitos de feed-
back negativo y positivo, ejecutan clculos de coste/beneficio, pro-
mueven intercambios de bienes, servicios e informaciones con otras
organizaciones y realizan ejercicios de simulacin (imaginando situa-
ciones en las que cada una se sita en el papel de las concurrentes,
intentando as evaluar cul sera la reaccin de stas). Su comporta-
miento se hace as continuamente condicionado, calibrado, ajustado
y estabilizado por esas expectativas. La capacidad asociativa proviene
de la eficiencia y sensibilidad con que cada organizacin descubre
puntos comunes e identifica reas de conflicto de intereses en rela-
cin a las dems organizaciones. Utilizando estrategias de seleccin
de informaciones y de los acontecimientos ms significativos de su
medio ambiente, consigue agregar intereses, sumar esfuerzos y for-
mar coaliciones destinadas a maximizar sus beneficios y minimizar
sus respectivos costes. La capacidad creativa se traduce en un perma-
nente proceso de aprendizaje, de codificacin de informaciones, de
adaptacin al medio ambiente y de desarrollo de formas, estrategias
y tcnicas de accin. Gracias a este saber tcnico-cientfico continua-
mente autorreproducido, cada organizacin se revela capaz de ade-
cuar sus elementos especficos y sus procedimientos operativos para
situarse en sus interacciones con las dems organizaciones.
Estas organizaciones han conquistado progresivamente altos ni-
veles de racionalidad, de objetividad y de eficiencia, basndose en
estrategias de diferenciacin funcional interna, tcnicas multidiscipli-
narias de gestin, sofisticados recursos informticos, ambiciosos pro-
gramas de formacin y reciclaje profesional, frreos esquemas de
seguridad, control y sancin, severas reglas disciplinarias, patrones
institucionalizados de comportamiento, polticas inditas de remune-
144
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
racin, cdigos de informacin propios y una enorme capacidad de
movilizacin, presin y veto. Todo ello las pone en condiciones de
situarse por encima o fuera del alcance tanto de las normas de dere-
cho positivo como de la propia intersubjetividad del espacio pblico
protagonizado por ciudadanos formalmente libres. En su bsqueda
continua de nuevos campos y formas inditas de actuacin, por ms
opciones de inversin, por mayor rentabilidad en la produccin de
bienes y en la prestacin de servicios y por nuevas fuentes de materias
primas, de energa y de conocimiento, generan interdependencias e
interconexiones con otras organizaciones, desarrollan procesos de
decisin extremadamente giles, establecen mecanismos de justicia
interorganizacional y justicia interempresas, al tiempo que crean
estructuras de coordinacin, administracin, control, supervisin, fis-
calizacin y programacin interconectadas.
Adems de los factores mencionados} el poder de estas organiza-
ciones tambin proviene de la parcela de mercado que controla efec-
tivamente cada una de ellas. Las que actan en los sectores y segmen-
tos oligopolizados de la economa globalizada, por ejemplo, presentan
una tendencia al cierre, al aislamiento y la autonoma, procurando
extraer del medio todas las ventajas posibles (tales como reservas de
mercado, incentivos fiscales, subsidios, crditos con intereses negati-
vos, licencias de importacin, cuotas de exportacin y trato de favor
por parte de los diferentes Estados-nacin) al menor coste en conce-
siones (en trminos de competicin comercial). Este comportamiento
est bsicamente determinado por la capacidad estratgica de cada
organizacin, que privilegia casi exclusivamente lneas de actuacin
egocntricas o egostas. Este comportamiento est igualmente
condicionado por la capacidad asociativa de cada organizacin, lo
que abre paso a la formacin de coaliciones meramente defensivas
contra la aparicin de competidores y/o gobiernos resistentes a sus
intereses. Tambin est sustentado por la capacidad creativa de estas
organizaciones, mediante el desarrollo de tcnicas que amplan la
eficacia de las otras dos capacidades.
En la medida en que prcticamente todas las organizaciones com-
plejas suelen comportarse de la misma manera, los patrones egocn-
tricos tienden a prevalecer. Como consecuencia de ello, se abren
paso conductas potencialmente desagregadoras o destructivas, es de-
cir, comportamientos predatorios que slo refuerzan los naturales e
inevitables impulsos de autodefensa de cada organizacin. Interac-
tuando as de modo perverso, tales conductas disfuncionales muchas
veces pueden acabar por volver mediocre o insatisfactorio el funcio-
namiento global del sistema productivo. Como afirma un respetado
145
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...

analista de este proceso (centrando bsicamente su atencin en los
contextos sdcioeconmicos estigmatizados por elevados niveles de
inestabilidad econmica, desorden monetario, distribucin de la ren-
ta injusta, acceso desigual a servicios esenciales, acentuadas distorsio-
nes sectoriales y profundas desigualdades regionales), se produce
una dinmica de accin/reaccin contradictoria -es decir, un des-
equilibrio- que determina la aceptacin de resultados cada vez me-
nos satisfactorios, a partir de un esfuerzo cada vez mayor de autode-
fensa. Se acelera el proceso inflacionista a la vez que se obtiene cada
vez menos satisfaccin. Pero no se admite la posibilidad de abando-
nar la pauta de comportamiento, para alcanzar una situacin de
mayor equilibrio y ganancias ms reales, porque el sacrificio tendra
que hacerse a corto plazo y, adems, en un horizonte lleno de incer-
tidumbres 12
En sntesis, una vez que las alternativas de gestin macroecon-
mica de los Estados-nacin tienden a reducirse en la misma propor-
cin en que se expanden las interconexiones entre organizaciones,
una vez que los conglomerados empresariales basan crecientemente
su actuacin en el presupuesto (no enunciado) de que sus objetivos
son los nicos criterios vlidos para determinar sus comportamien-
tos, el resultado es que la formulacin, el establecimiento y la ejecu-
cin de polticas pblicas suponen una labor tensa, difcil y a veces
incluso arriesgada para los gobiernos. Es decir, es un proceso que no
depende simplemente del grado de articulacin entre consistencia
tcnica de un programa de estabilizacin monetaria o bienestar so-
cial, por un lado, y la formacin de una mayora parlamentaria capaz
de hacerlo viable en trminos poltico-legislativos, por otro. Lejos de
ste es justamente el momento histrico en que el Estado a.sume
rasgos eminentemente neoliberales. Al contrario que el Estado hberal
clsico, con su estructura poltico-institucional ~sentada en .la. c~?tra
lidad y la exclusividad de la producci? legislati~a Y. en la divisl~I?- de
poderes, y al contrario que el Estado Inverv~ncwmsta o providen-
cia orientado a la realizacin y consecucin de un proyecto s~
cioe~onmico definido, este Estado asume una dimensin organizati-
va ms reducida magra o compacta. Este Estado pasa a ser pautado
y condicionado ~or el mercado y por sus ac~ores do_mi~ant~s, tal~s
como conglomerados empresariales transnacw~ales, mstltu~wnes fi-
nancieras internacionales, organismos supranacwnales, entidades de
clase cmaras de comercio, asociaciones de consumidore~, corpo:a-
cion~s profesionales, institutos pblicos, semipblicos Ypn;~dos, sm-
dicatos, etc. (las figuras 4.3, 4.4 y 4.5 comparan .esquemattcamente
los principales rasgos caractersticos de esto~ tres tipos de Es~ado) .. E?
otras palabras, en el mbito del Estado neoltberalla econom1a ~~fmi
tivamente calibra, baliza y pauta tanto la agenda como las decisiOnes
polticas y jurdicas.
Figura 4.3
TRES TIPOS DE ESTADO: CARACTERSTICAS BSICAS (I)
TIPO
DE ESTADO
CONCEPCIN
DE LA SOCIEDAD
ACTOR
PRINCIPAL
EJE
DEL PODER

Equilibrio entre
l
Liberal Individuos libres Partido
ello, esos programas, por el hecho de implicar costes, cargas, obliga- poderes
ciones y restricciones, pueden llevar a los diferentes agentes produc-
Clases sociales Sindicato Ejecutivo
tivos a adoptar las estrategias defensivas ya mencionadas y, como se Providencia

~
ha dicho, a instrumentalizar el acatamiento de las leyes en vigor. Hoy Organizaciones Empresas, bancos,
en da, el Estado ya no consigue promover la coordinacin macroeco- Neo liberal complejas entidades de clase,
nmica sin el consentimiento y la colaboracin de las organizacio- sindicatos, etc.
nes complejas, por lo que la formulacin, el establecimiento y la
ejecucin de sus polticas acaban exigiendo invariablemente una deli-
cada negociacin para superar las eventuales resistencias de los con- Este escenario de creciente relativizacin de la autoridad guber-
glomerados empresariales. namental rompe con la concepcin tradicional de administracin
pblica comnmente presentada por los manuales ~e. Dere~ho Ad-
ministrativo, que la definen como un aparato burocranco umfo~me
12. Cf. Srgio Henrique Hudson de Abranches, O Leviat anemico: dilemas
mente jerarquizado y compuesto por rganos cuyas competencias Y
presentes e futuros da poltica social, en Planejamento e Polticas Pblicas, Instituto
de Pesquisa Econmica Aplicada/Ministrio do Planejamento, Rio de Janeiro, 1 (1989), procedimientos estn establecidos por ?o:mas generales y abstr~ctas.
p. 19. En tal situacin, la linealidad del movimiento de causa-efecto mhe-

146 147
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
rente al derecho positivo acaba siendo gradualmente sustituida por la
creciente circularidad de sistemas normativos funcionalmente dife-
renciados y relativamente autnomos 13 Y cuanto ms complejo es el
pluralismo jurdico expresado por estos sistemas y ms amplias y
distintas son las reas socioeconmicas que regulan, de menores con-
diciones acaba disponiendo el Estado-nacin para hacer prevalecer
los intereses pblicos sobre los intereses especficos de los agentes
productivos, para prescribir el sentido de los comportamientos indi-
viduales y para exigir respeto a las normas de su ordenamiento. Todo
ello, en suma, conduce a una gradual sustitucin del carcter centr-
peto de las estructuras socioeconmicas por un carcter esencialmen-
te centrfugo y acelera la conversin de la sociedad en un intrincado
conjunto de sistemas plurifinalistas y policntricos 14
Como se ha afirmado enel primer captulo, la concepcin del
Estado-nacin soberano fue formulada (enfatizando las formas, los
lmites y los fundamentos del ejercicio del poder poltico-jurdico) a
partir del presupuesto de una comunidad nacional de destino. Es
decir, de una comunidad formada por individuos libres, una comuni-
dad que se gobierna a s misma con libertad absoluta para determinar
13. Para una discusin jurdico-sociolgica sobre la evolucin de los tradiciona-
les sistemas normativos jerarquizados hacia los sistemas normativos circulares, vase
Gunther Teubner, L'hypercyde en droit et dass d'organisation>>, en Droit et Rflexi-
vit ... , cit.; Alberto Febbrajo, From hierarchical to circular models in the Sociology
of Law: European Yearbook in the Sociology of Law, cit.; Sistemas sociolgicos y
teora jurdica>>, en Roberto Bergalli (coord.), El derecho y sus realidades, PPU, Barce-
lona, 1989; y The rules game in the Welfare State>>, en Dillemmas of Law in Welfare
State, de Gruyter, Berlin-New York, 1985, pp. 250-279.
14. Visto en una perspectiva histrica, este proceso manifiesta un cierto carcter
trgico. El Estado ha evolucionado desde un Estado mnimo (o liberal) a un Estado
intervencionista (o <<providencia>>) sin haber redefinido su campo de control, por lo
que aferrado a su funcin original de control social el Estado se ha visto dramtica-
mente sobrecargado en las sociedades modernas. Una salida a esta trgica situacin
puede ser que la teora del Estado y la teora sociolgica se den cuenta de que las
modernas sociedades complejas se han transformado definitivamente en sociedades
policntricas. No existen razones apriorsticas para la prmada de ninguno de los
mltiples centros. No hay primadas funcionales, ciertamente, pero qu funcin sera
prescindible en una red interdependiente? Creo que el concepto de sociedad policn-
trica proporciona la perspectiva para reconstruir la teora del Estado -y seguramente
tambin la teora democrtica- sobre una base ms adecuada. En la prctica, particu-
larmente los acuerdos neocorporativistas y las nuevas formas de autonoma, claramen-
te, demuestran las adaptaciones de los actores sociales a los cambios en la actual
arquitectura de las sodedades avanzadas, desde una estructura predominantemente
jerrquica a otra bsicamente heterrquica. Esto podra ayudar a comprender algunos
aspectos cruciales de estas sociedades, si esta teora se impone>> (Helmut Willke, <<The
tragedy of .the State: prolegomena to a Theory of the State in policentric society>>:
ARSP-Archtv fr Rechts und Sozialphilosophie, Stuttgart, LXXXII [1986], p. 467}.
148
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
Figura 4.4
TRES TIPOS DE ESTADO: CARACTERSTICAS BSICAS (II)
TIPO VALOR DEMOCRTICO EQUILIBRIO JURDICO-
DE ESTADO FUNDAMENTAL POLTICO
Liberal Certeza Equilibrio formal
Providencia Equidad Equilibrio sustantivo
Equilibrio funcional
Neoliberal Subjetividad
su propio rumbo y, en consecuencia, establecer su propio futuro. Sin
embargo, tal como se ha visto a lo largo de los dos ltimos captulos,
este presupuesto ha sido cuestionado tanto por la naturaleza como
por el alcance de las diversas interconexiones entre organizaciones
multiplicadas por el proceso de globalizacin, lo que impide a los
Estados nacionales -por medio de sus gobiernos- programar con
exclusividad las acciones, las decisiones, los planes y las polticas
pblicas. En una situacin lmite, por consiguiente, la sociedad de
individuos acabara siendo sustituida por una Sociedad de organiza-
ciones, en la medida en que cada ciudadano terminara encuadran-
do su vida econmica, poltica, cultural e incluso familiar en la(s)
organizacin(es) a la(s) que pertenece. Ello desplaza el conocido e
importante problema de la cohesin e integracin social-tradicio-
nalmente disciplinado por las normas y los mecanismos procesales
del derecho positivo- a una integracin sistmica alimentada y re-
gulada tanto por las expectativas de rendimiento y consumo de los
integrantes de cada organizacin compleja como por los imperati-
vos categricos de la economa globalizada.
4.3. El derecho reflexivo y el engarce estructural
del pluralismo jurdico
La siguiente cuestin ha sido ya apuntada con la identificacin de los
espacios de la produccin, de la ciudadana y de la mundialidad, que
caracterizan al pluralismo subyacente a la sociedad organizacional
que ha constituido la economa globalizada. Se trata de la cuestin de
las posibilidades de integracin de sus sistemas normavos, que son
altamente diferenciados. De forma ms precisa, el desafo de la pro-
~':'
149
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...

Figura 4.5 puesto en cuestin por la relativizacin de su soberana y .la prdida

de su centralidad y exclusividad, esta norma se caractenza por un
TRES TIPOS DE ESTADO: CARACTERSTICAS BSICAS (III)
bajsimo grado de coercibilidad. La cuestin fundamental de toda
teora del derecho, afirma uno de los tericos de este tipo de norma,
TIPO TENSIN TENSIN
es: cules son los objetivos de los legisladores actuales? Las leyes se
TIPO
DE ESTADO POLTICA SOCIAL DE CONFLICTO
hacen para cambiar la realidad social, ya que si no quisisemos cam-
biar esta realidad, no las necesitaramos. Pero cmo podemos cam-
Igualdad Orden biar la realidad social? Hemos experimentado mucho con frmulas
Liberal X
Libertad
X Interindividualista primitivas, con el uso del poder social para obtener obediencia pbl~
Revolucin
ca. En circunstancias de poca complejidad, este mtodo es lo sufi-
Liberalismo Revolucin cientemente eficiente, como muestra el derecho penal tradicional.
Providencia X X Interclasista Pero cuando las situaciones o circunstancias no son tan simples o
Socialismo Reforma
triviales, las leyes de este tipo causan problemas y nadie puede ade-
Globalizacin Desformalizacin lantar con precisin qu efectos causarn 15
Neo liberal X X lnterorganizacional A causa de su bajo grado de coercibilidad, el tipo de norma pro-
Localizacin Relegalizacin
cedimental o procesal en exarnenno se caracteriza por su imperati-
vidad. Es decir, no es capaz de actuar como un mandato respaldado
por la amenaza de sanciones punitivo-represivas con el objetivo de
mocin de una articulacin, de un entrelazamiento, de un acopla- prescribir comportamientos obligatorios y/o p.rohibidos. P~r. el con-
miento o de un engarce estructural de sus distintos ordenes jurdi- trario esta norma se limita a establecer prem1sas para dec1s10nes, a
cos, los cuales tienen un impacto social, cultural, poltico e institucio- facilit~r acuerdos, a estimular negociaciones y a hacer viables solucio-
nal extremadamente diversificado en trminos sectoriales, nacionales, nes aceptables para cada situacin especfica, introduciendo en el
regionales y continentales. No es posible ofrecer una respuesta preci- orden jurdico una flexibilidad indita y desconocida para los mode-
sa a esta cuestin, ya que las instituciones jurdicas surgidas de la los legales prevalecientes en el Estado liberal y en el Estado interven-
dinmica de transnacionalizacin de los mercados estn an en fase
de consolidacin. Sin embargo, las consideraciones hechas hasta aho-
ra ya permiten verificar que esa articulacin o engarce, en princi-
pio, podra hacerse viable por medio de un tipo de norma bastante 15. Cf. Helmut Willke, Autonomy of law and contextua! transfer: the Auto-
poietic Theory of Law, en Paul Amselek y Neil MacCo_rmick (coords.), Controversi;s
peculiar: la norma procedimental o procesal. El papel bsico de este about Laws Ontology, Edinburgh University Press, Edmburgh, 1991, p. 10~. Segun
tipo de norma no es promover una regulacin estructural en los este autor una intervencin legal directa es tan ineficiente como la diplomacia de las
mercados transnacionalizados, sino balizar la interaccin y asegurar armas, la ~oltica del big stick, la educacin por la fuerza o la terapia con am~nazas
el equilibrio entre las diferentes organizaciones complejas que ac- {p. 116). Es importante recordar que la baja coercibilidad de la.n?~ma pr?~edimental
o procesal no significa, de todas formas, ausencia de una _coerClbihdad ~~tcient_e er: el
tan en ellos, mediante la coordinacin de sus procesos decisorios, de mbito de las relaciones sociales. Las crecientes estrategias de delegacwn legislativa
sus formas de participacin y de sus respectivas racionalidades nor- del Estado para determinar grupos, secfcn'es y reas de la vida socioeconmica, por
mativas. ejemplo, pueden verse justamente como una tcnica sutil e intelig~n.t~ de ref~~rzo del
Mientras que el derecho de la produccin (cuyo tenor ofrece control social (y en este sentido de activacin de formas de coercibihdad ongmales Y
muchas veces perversas, por suponer mecanismos policiales privados). Basta pensar en
de algn modo la esencia y confiere sentido a las dems instituciones
las milicias pa~ticulares de los grandes terratenientes, en las crceles privadas de los
jurdicas de la economa globalizada) se genera en el mbito de los centros comerciales y grandes almacenes, en las fiscalizaciones humillantes y en las
conglomerados empresariales transnacionales y del sistema financie- revisiones degradantes a que son sometidos trabajadores y trabajadora~ .d~ grandes
ro internacional, la norma procedimental o procesal mencionada se fbricas en la retencin de documentos como condicin de ingreso en ediflcws, en las
origina, bsicamente, en el mbito del Estado-nacin. Sin embargo, vallas l:vantadas por particulares en las vas pblicas, en la disciplina del trfico im-
puesta por equipos de aparcacoches en restaurantes, en los enormes poderes detenta-
como el monopolio estatal de uso legtimo de la violencia ha sido dos por los servicios de proteccin al crdito>>, etctera.

150 151
 PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA

eviten disputas predatorias y competiciones disfuncionales, partiendo

cionista. Por consiguiente, ni establece a priori la regla del juego ni,
de la premisa de que stas pueden acarrear la prdida de posibilida-
menos todava, impone la consecucin de resultados basados en una
des de expansin y de riqueza.
racionalidad sustantiva o material. Por eso mismo, no estructura la
La elaboracin terica de esta norma se inserta hasta cierto punto
sociedad al delimitar las diferentes esferas de accin, Ni tampoco la
en la tradicin de los proyectos iuspolticos de los siglos XVII y XVIII
dirige en el sentido de imponerle un rumbo o un destino ni de
de recomendar la conversin de la sociabilidad y de la solidaridad
regular los comportamientos sociales de modo directo. Al expresarse
potencialmente existentes en la sociedad internacional en una fuente
en forma de indicaciones no coactivas, como mucho aspira a pronlo-
de definicin y afirmacin de anhelos y valores comunes, estimulan-
ver una regulacin indirecta y descentralizada de la vasta gama de
do a las partes a hacerse conscientes de los posibles beneficios de la
centros de poder y autoridad existentes en el mbito de la sodedad
sustitucin de las posturas conflictivas por otras cooperativas y real-
de organizaciones.
zando la funcionalidad de una interdependencia infra, nter y su-
praestatal. El pensamiento jurdico contemporneo viene deno-
Figura 4.6 minando a este tipo de derecho como responsivo, reflexivo o
relacional. Estos adjetivos traducen un ordenamiento jurdico for-
TRES TIPOS DE ESTADO Y DE DERECHO:
CARACTERSTICAS BSICAS mado bsicamente por aquellas reglas cuya atencin est enfocada en
la integracin de sociedades complejas, tratando casi exclusivamente
de los conflictos lmite. Es decir, aquellos conflictos que pueden lle-
TIPO NATURALEZA TIPO TIPO
varlas a una ruptura de su matriz organizativa. Por lo que respecta a
DE ESTADO DEL DERECHO DE RACIONALIDAD DE LEGITIMIDAD los dems conflictos, por principio, podrn ser dirimidos de comn
POSITIVO acuerdo por las partes implicadas.
El modelo terico del derecho reflexivo ha sido desarrollado en
Liberal Formal Formal Legal racional el mbito de la Sociologa del Derecho europea con la pretensin de
--
Legitimacin configurar un nuevo paradigma cientfico (en un perodo histrico en
Providencia Instrumental Material
por el resultado el que la confrontacin ideolgica se ha distendido y los procesos so-
Legitimacin por ciales han pasado a tener una incidencia que supera las fronteras na-
Neo liberal Referencial Reflexiva cionales) centrndose en un aspecto muy especfico del derecho, como
el procedimiento
'---- 1 es el papel que ste ejerce como instrumento de conformacin social.
Se trata de un modelo terico concebido sobre la base del postulado
En trminos prcticos, por consiguiente, lo que esa norma proce- de que la hipercomplejidad de la sociedad contempornea impide que
dimental o procesal est en condiciones de hacer es slo inducir a las sta sea regulada mediante los instrumentos normativos tradicionales
diferentes organizaciones complejas a tener en cuenta, en sus res- del Estado liberal y del Estado intervencionista y por sus respectivas
pectivos procesos de toma de decisin, las exigencias antagnicas y racionalidades forma/ ymateria/1 6 En este paradigma la complejidad
conflictivas originarias del ambiente, campo o esfera en que actan.
Su funcin bsica, de este modo, es neutralizar la propensin natural 16. El modelo del derecho reflexivo fue originalmente formulado por Gunther
de las organizaciones complejas (principalmente las situadas en los Teubner inspirndose en la teora sistmica de Niklas Luhmann, pero apartndose de
ella en varios aspectos, especialmente cuando se propone conjugada con la teora
sectores estratgicos de la economa) a actuar de manera bsicamente crtica de Jrgen Habermas y promover una sntesis entre racionalidad sistmica y
egocntrica, imperialista o colonizadora sobre los dems, lo racionalidad discursiva. Ver en este sentido Gunther Teubner, Substantive and re-
que podra comprometer el equilibrio ecolgico de todo el sistema flexive elements in modern law>>, cit.; Closure and openness: on reality in modern
social globalmente considerado. En sntesis, no se trata de una norma law>>, cit.; Le droit, un systeme autopoietique, cit.; <<Droit et rflexivit: une perspecti-
ve comparative sur des modeles d'volution juridique>>, Rgulation et pluralit juridi-
que deba ser utilizada; es, eso s, una norma que puede ser utilizada
que: comment la politique prleve la plus-value normative de la circulation d'argent>>
segn las circunstancias, respetndose la autonoma de cada organi- y La jonction d'pisodes: le dvelopment de l'auto-rfrence en droit>>, todos enDroit
zacin y de sus respectivas cadenas productivas pero intentando que et Rflexivit... , cit. De Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia

153
152
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
es una categora sociolgica asociada a la creciente diferenciacin fun-
cional tanto entre los innumerables sistemas sociales existentes y sus
respectivos ambientes como en el interior de cada uno de ellos. Con-
ceptualmente se define como la multiplicacin de las posibilidades de
accin y alternativas de eleccin en una proporcin y a una velocidad
mucho mayor que la capacidad de recepcin, procesamiento y deci-
sin de los sistemas. El gran desafo de todo sistema social, en esta l-
nea de argumentacin, es reducir la complejidad. Esta reduccin exi-
ge, por una parte, el establecimiento de conexiones de sentido entre
las innumerables acciones sociales y una seleccin de las acciones con-
sideradas ms importantes para la delimitacin de las fronteras y de
las estructuras del propio sistema. Por otra parte exige la imposicin
de la opcin seleccionada por medio de una articulacin entre normas,
instituciones e ideologas, as como la adopcin de estrategias neutra-
lizadoras de los efectos desagregado res y disfuncionales generados tan-
to por selecciones equivocadas como por contingencias (es decir,
acontecimientos nuevos e imprevistos).
Los instrumentos normativos de los Estados liberal e intervencio-
nista son considerados incapaces de dar cuenta de la extrema diver-
sidad y de la hipercomplejidad de la sociedad contempornea. Esos
instrumentos eran piezas fundamentales de un sistema jurdico fun-
dado sobre la oposicin entre lo que formalmente se acepta, permite
o impone como obligatorio y lo que formalmente se prohbe; un
sistema ocupado slo de la regulacin de materias que pueden ser
tipificadas, homogeneizadas y hechas previsibles 17 Los instrumentos
University Press, New York, 1982; A Sociological Theory of Law, Routledge, London,
1985; Essays on Self-Reference, cit.; Sistemi Sociali: fondamenti di una teora generale,
11 Mulino, Bologna, 1990 [Sistemas sociales: lineamientos para una teora general,
Anthropos, Barcelona, 1998]; La contingencia como atributo de la sociedad, en
Josetxo Beriain (coord.), Las consecuencias perversas de la modernidad, Anthropos,
Barcelona 1996 Introduccin a la Teora de Sistemas, Universidad Iberoamericana-
Instituto Tecnoigico y de Estudios Superiores de Occidente-Anthropos, Mxico,
1996; Globalization orWorld Society ... , cit.; y en colaboracin con Raffaele De Gior-
gi, Teora delta Societa, Franco Agneli, Milano, 1995. Para un anlisis crtico realizado
por el propio Luhmann sobre cmo sus concepciones sociolgicas han sido interpreta-
das, comprendidas y aplicadas por los tericos del derecho reflexivo>>, vase <<Sorne
Problems with Reflexive Law>>, .en State, Law and Economy as Autopoietic Systems ... ,
cit. La expresin <<derecho relacional>> es de Helmutt Willke, quien la ha utilizado en
un libro colectivo dirigido por el propio Teubner, <<Three types of legal structure: the
conditional, the purposive and the relational programs>>, en Dilemmas of Law in the
Welfare State, cit.; y <<Diriger la socit par le droit>>: Archives de Philosophie du Droit,
Sirey, Paris, 31 (1986).
17. <<El sistema jurdico funda su autonoma en una dialctica de exclusin e
inclusin, afirma Willke. <<Excluye todo lo que no puede ser clasificado en la distin-
154
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD y MEDIACIN ...
jurdicos, con su pretensin de validez erga omnes y con sus cdigos
binarios convencionales expresados en las dicotomas permitido/pro-
hibido, legaVilegal, pblico/privado, o constitucionaVinconsti-
tucional, seran demasiado simples para afrontar las multifacticas
cuestiones que surgen en contextos socioeconmicos en constante
cambio. Por ello, llevaran a soluciones invariablemente rgidas, _in-
apropiadas y por ello generadoras de tensin y multiplicadoras de
conflictos. Para evitar este riesgo, la sociedad conten1pornea debera
enfrentar el desafo de la reduccin de la hipercomplejidad diferen-
cindose internamente en varios sistemas, cada uno de los cuales ac-
tuara en un rea determinada organizando sus estructuras, produ-
ciendo sus propias normas y procedimientos, regulando su propias
operaciones y autoconstituyendo su identidad. La diferenciacin fun-
cional (entendida como reproducir sistemas en el interior desiste-
mas, fronteras dentro de fronteras y[ ... ] estructuras dentro de estruc-
turas) se convierte as en el elemento clave de la organizacin de la
sociedad contempornea. Gracias a su diferenciacin en distintos
subsistemas, la sociedad ya no se tendra que ocupar de cada proble-
ma por medio de normas homogeneizadoras y generales (tpicas del
Estado liberal), ni mucho menos de las cuestiones de injusticia y
pobreza, por medio de normas distributivas y compensadoras (comu-
nes al Estado providencia, social o keynesiano ).
La sociedad contempornea es contemplada, de este modo, prio-
ritariamente desde una perspectiva sistmico-funcionalista. Es decir,
como un gran sistema social integrado por subsistemas o sistemas
parciales funcionalmente diferenciados, que operan mediante estrate-
gias de variacin (produccin de nuevas posibilidades de actuacin y
comportamiento), de seleccin (toma de decisiones sobre las posibili-
dades de actuacin y comportamiento admitidas) y de estabilizacin
(confirmacin y proteccin de las posibilidades de actuacin y com-
portamiento admitidas) 18 En la dinmica de su interrelacin, cada
cin entre. legal y no legal. Excluye todos.los conflictos sociales que no pueden ser
comprendidos por esta oposicin. Incluye cada acontecimiento que, segn las reglas
del derecho, puede ser objeto de una comunicacin segn el cdigo de lo legal y lo no
legal. Esto tambin significa que el derecho no tiene en cuenta y excluye otras diferen-
cias importantes tales como hermoso/feo, moral/inmoral, verdadero/falso, beneficio-
so/costoso, santo/diablico, etc. Esta dialctica o, ms exactamente, esta paradoja se
deshace si se resuelve la contradiccin lgica resultante de la simultaneidad de la ex-
clusin y de la inclusin para darse cuenta de que la verdadera exclusin se construye
sobre una inclusin potencial y viceversa>> (<<Le cout du principe de la lgalit>>, en
Charles-Albert Morand [coord.], Figures de la Lgalit, Publisud, Paris, 1992, p. 133).
18. Esta concepcin de la sociedad como un sistema funcionalmente diferencia-
155
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
uno de ellos -el poltico, el financiero, el social, el educativo, el
cientfico, el cultural, el deportivo, el religioso, etc.- considera a los
dems como su ambente, seleccionando las informaciones que de l
provienen a partir de referencias exclusivamente propias; cada uno
de ellos depende de su propia capacidad para establecer y mantener
un lmite en las relaciones con su entorno. De este modo, van adqui-
riendo autonoma tanto entre s como con relacin a las instancias
do y caracterizado por el creciente aumento de. la diversida~ y complejid,ad pres~~one,
segn Luhmann, la existencia de un hecho social no reductible a, un fenomeno flsico ~
individual: la comunicacin. Por medio de la operacin elemental que es la comum-
cacin, la sociedad genera susfronteras externas, es decir, las fronteras entre la red
recursiva y autorreferente de comunicaciones en el interior, con respecto a todo lo
dems [... ] en el exterior>> (<<Globalization or World Society: how to conceive of mo-
dern society?>>, Bielefeld, ledo en el original, 1996, pp. 5-6). <<Los sistemas sociales
son sistemas autorreferentes basados en significados que constituyen e interconectan
los acontecimientos (acciones) que construyen el sistema [... ]. El sistema social circun-
dante incluye todas las comunicaciones, reproduce todas las comunicaciones y consti-
tuye los horizontes de significado para una comunicacin ulterior>> (Essays on Self-
reference, cit., p. 176). Luhmann concibe la comunicacin no slo como una accin
comunicativa que transmite informaciones, sino como una operacin mucho ms
compleja, capaz tambin de transmitir y posibilitar comprensiones. A causa de esta ~om
plejidad, la comunicacin se ha vuelto <<elemento constitutivo>> de los sistemas sociales,
convirtindolos en verdaderas cadenas de comunicacin, hasta el punto de que las
personas <<existen>> dentro de los sistemas sociales slo conforme al significado que
cada cadena de comunicacin les otorga. Los sistemas sociales consistiran, entonces,
exclusivamente en comunicaciones y no en individuos. En palabras de Luhmann, <<el
sistema social se compone de comunicaciones dotadas de significados, nicamente de
comunicaciones y de todas las comunicaciones. Forma sus unidades elementales gra-
cias a la sntesis de las informaciones, de los mensajes y de las comprensiones, es decir,
gracias a la sntesis de tres clases de selecciones que el sistem~ puede en pri~cipio [... ]
controlar. Como la formacin de tales elementos presupone siempre a la sociedad y en
cualquier caso la perpeta, no hay comunicacin fuera de la so<.:ie?ad y de este m?do
no hay comunicacin de la sociedad con su medio ambiente. Nadie puede comumcar
(en el sentido de una comunicacin completa) sin por ello constituir la sociedad, pero
el propio sistema de la sociedad no tiene la '~apacidad de comunicar: no puede encon-
trar fuera de s mismo ningn destinatario al que comunicar mensaje alguno>>, Por tal
motivo, explica este autor, las reglas de comunicacin dil;igiran el modo seg~ el '?~e
operan las sociedades complejas. En este tipo de sociedad <<las reglas de comumcacwn
han cambiado a causa del hecho de que las comunicaciones generales existentes en el
mundo de la vida no son ms que una especie de estructura comprensiva en el interior
de la cual se han desarrollado varias infraestructuras especializadas con comunicacio-
nes diferenciadas [... ] (Niklas Luhmann, <<L'unit du systeme juridique: Archives de
Philosophie du Droit, Sirey, Pars, 31 [1986], pp. 171 ss.). Esta diferenciacin y ~sta
especializacin, concluye, no son simplemente un juego lingstico, sino que contnbu-
yen decisivamente a modificar la propia estructura social. La economa, la poltica, la
ciencia y el derecho se volveran, de este modo, subsistemas o sistemas parciales cada
vez ms autnomos, tendiendo a acatar slo las respectivas reglas de comunicacin
que ellos mismos producen.
156
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD y MEDIACIN ...
centrales de integracin social {la estatal y la jurdica). Los sistemas
m~ desarroll~~os tienden~ i~crementar esta autonoma, con lo que
estan en con~ICI_?nes de decidir ellos mismos los cdigos y los progra-
ma~~ procedu~uentos con los que quieren operar: los primeros, para
deflmr y selecciOnar el tipo de comunicacin as como las diferencias
especficas de cada sistema; los segundos, para establecer las condi-
ciones que posibilitan las comunicaciones. Cuanto mayor es esta ten-
dencia, ms se irnpone la autorreferencia sobre las operaciones
heterorrefere~tes, una vez que cada sistema est menos preocupa-
do por ~.u am.biente que por su propio potencial de evolucin, por su
co~pl~pdad mterna y por el universo d~ elementos, significados pro-
~edu~uento~ y re?las que construye. Estos pasan a guiarse por su
Intenor, dice Wlllke, no slo por su propia organizacin estructu-
ral o por su propia dinmica, sino tambin por la creacin de diferen-
cias especficas y por la re-creacin de elementos especficos acordes
con su especfico proceso operativo 19
El nivel de dificultad que tiene la sociedad contempornea para
mantener su unidad y cohesin est en relacin, precisamente con el
grado de complejidad alcanzado por su diferenciacin funcio~al. En
una situacin lm~te, esa diferenciacin conduce a un dilema: por un
lado_, abre el camino a una especializacin y a una interdependencia
crecientes, razn por la cual cada subsistema slo consigue preservar
su potencial de evolucin si sabe interactuar con los otros sistemas2o.
'
19 Cf. Helmu~ Wilke, <<Autonomy of law and contextua! transfer... >>, cit., p. 112.
En ese momento, aflr~a el autor, <<llegamos a la idea de autoorganizacin. La mayora
?e los procesos evolutivos de los subsistemas sodales estn gobernados por criterios
mterno~ y de acuerdo. con distinciones de gobierno especializadas, la mayora de los
cuales siguen sus propias lneas de desarrollo. Naturalmente, para desarrollarse juntos
en el co?t.exto de una nica sociedad, esos subsistemas tienen que poseer un mnimo
de c?ndin~ne~ contextuales comunes y criterios de seleccin recprocos para que las
con~mgencias I.nternas de su autonoma se adecen a la necesidad de coherencia en el
~OnJunto del Sistema social. En esta medida hay subsistemas que usan la diferencia
mterno/externo p~ra combinar el cierre operativo de su autorreproduccin y la aper-
tura para sus relacwnes con su ambiente intrasodal. As, autoorganizadn es de hecho
auto-ec~-organizacin>> (Helmut, Willke, <<Autonomy of law and contextua! trans-
fer. .. >>, cit., p. 110).
. 20. <<La sociedad moderna ha desarrollado diferentes modelos de sistemas de
dife~enciacin, ~tilizan~o funciones especficas como focos para la diferenciacin de
s~bsistemas:>, afirma ~Iklas L~h~ann (Essays on Self-Reference, cit., p. 177). <<Los
diferentes sis:emas sociales se distmguen unos de otros por el significado que cada uno
da~ las r~la~~wnes. y a los acontecimientos del mundo social>> (<<The representation of
s~ciety wit?~n society>>: Current Sociology, 35 [1987], pp. 101 ss.). Del mismo autor,
veas.e tamb~en Clo~sure and Openness: on reality in the world of law, European Uni-
versity Insutute, F!renze, 1986, y <<perational dousure and structural coupling: the
157
 EL DERECHO EN LA ECONOMfA GLOBALIZADA
por otro lado, de todas formas, al abrirse camino a es~a. i~teraccin,
cada sistem<i' acaba corriendo el riesgo de que sus especificidades sean
apropiadas por otros sistemas, o por lo menos de verlas desnaturali-
zadas por la influencia determinante de los sistemas m~ fuertes~ lo
que compromete su autonoma. Cuando esto ocu~re, el ~tstema sim-
plemente desaparece. En otros trminos, cuand~ mstancias e}o'"ter?:s
pasan a determinar sus operaciones y a intervemr er,t.la co~stl.tucwn
de sus elementos, el sistema pierde capacidad para lJar el hmite que
lo separa de su ambiente y que lo diferencia de su entorno. En ese
momento llega a su fin. Por tal motivo, los sistemas suelen ~er cerra-
dos en trminos operativos y abiertos desde el punto de vista de la
captacin de las informaciones que provienen. de su ambie?te.
La apertura cognitiva representa el conJunto de ~os mterca~
bios que cada sistema establece con su ambiente. El Cierre operati-
vo es la base de su autonoma, en la medida en que constituye el
dominio de las interacciones en las cuales est en condiciones de
entrar sin peligro de desfigurarlo. Un sistema incapaz de promover
ese cierre no consigue constituir sus elementos, programar sus ope-
raciones ni generar nuevas comunicaciones, con lo que est c?~~ena
do. El cierre operativo se convierte, de este modo, en condiclOn de
apertura del sistema. Para no correr el riesgo de ser disuelto, in.cor-
porado o fundido en sus interacciones y en el proceso de contmua
diferenciacin funcional, cada sistema tiene que luchar por el mante-
nimiento de su autonoma. Y est tambin obligado a preservar su
identidad. Es decir, a conservarla permanentemente intacta y distinta
de las de los dems subsistemas por medio de procedimientos de
decisin, lenguajes y cdigos propios que le permitan recibi~, filtrar,
seleccionar y procesar en el ambiente todo lo que tenga sentido para
la definicin elaboracin o modificacin de su estructura y todo ello
para garanti~ar su funcionamiento y sus operaciones; en definitiva,
para su afirmacin y supervivencia. El cierre operativo? al hacer
viable la percepcin, el filtrado, la seleccin y el procesamiento y al
otorgar a cada sistema las condiciones necesarias. para actuar Y ~es
ponder a los estmulos o perturbaciones provementes del extenor,
differentiation of the legal system: Cardozo Law Review, 13/5 (1992). Segn Luh-
mann, aunque el ambiente pueda limitar o ampliar el. mbito de posibilidades d,e ac-
cin del sistema, sus operaciones se producen y se articulan por el y dentro ~e el. Su
autonoma es as una relacin entre dependencia e independencia entre sistema y
entorno (disti~ci~ esta que slo puede realizarse en el interior del prol:'.io sistema, ~s
decir, de modo autorreferencial). El ambiente se presenta como compleJldad det~~mi
nable slo segn las estructuras del sistema, afirma Luhma~~' pero es. la compleIdad
del ambiente la que permite la construccin de una compleJldad del sistema.
158
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
define el campo de las posibilidades de interaccin compatibles con
su identidad y descarta las dems, aunque sin negar su existencia.
En la medida en que, segn afirman los tericos de este modelo,
el nivel de complejidad que genera la diferenciacin funcional tiende
a ser cada vez ms alto, ningn sistema particular dispone de las
condiciones para aspirar a la direccin efectiva de la sociedad (ya sea
el sistema poltico, el productivo, el financiero, el educativo, el cien-
tfico-tecnolgico, el cultural, el deportivo o el religioso). ste es el
caso, incluso, del sistema jurdico, cuya funcin tradicional es regular
de forma directa toda la sociedad. Cmo puede intervenir en la
dinmica interna de otros sistemas autnomos? Si, por definicin,
la autonoma es autorreferencia, autoorganizacin y autorregulacin,
cmo es posible la legislacin, en cuanto regulacin externa? Al
intentar intervenir en la dinmica de sistemas autnomos, e} sistema
jurdico no correr el riesgo de acabar actuando en trminos disfun-
cionales, agravando as el proceso de juridificacin y provocando
graves desajustes en el equilibrio social?
Para alejar cualquier posibilidad de disfuncin, hiperjuridifica-
cin y desequilibrio social, el sistema jurdico no tiene otra alterna-
tiva que no sea aceptar la autonoma como un dato, renunciando as
a la aspiracin de disciplinar directamente los comportamientos so-
ciales y los aspectos internos y especficos de cada sistema, contentn-
dose con coordinar su propia normatividad. En otros trminos, a
causa de la creciente autonoma de cada sistema --cada uno de los
cuales se ocupa de s mismo e intenta resolver l mismo los proble-
mas que crea- el Estado y su sistema jurdico en la prctica acaban
perdiendo su capacidad de gestin, subordinacin, control, direccin
y planificacin sobre todos ellos. La nica manera de asegurar unos
mnimos criterios y referencias comunes es forjar una estructura nor-
mativa que no incida de manera directa en el funcionamiento interno
de ningn subsistema, limitndose a establecer las condiciones con-
textuales destinadas a facilitar la operatividad autnoma de cada uno
de ellos. Precisando ms, se trata de desarrollar un engranaje norma-
tivo adecuado a este escenario de fragmentacin del poder y, en
consecuen.cia, de policentrisrno. Ese engranaje tendra que estar en
condiciones de forjar una racionalidad jurdica nueva y apta para
superar la tensin permanente entre las racionalidades formal y ma-
terial subyacente a los patrones legales desarrollados en el mbito del
Estado liberal y del Estado providencia o social. En suma (segn se
puede comprobar en la figura 4. 7, concebida con un propsito mera-
mente comparativo), se tratara de un ordenamiento capaz de susti-
tuir la coercin por el consenso, el mandato por la negociacin, la
159
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, .:<REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...

decisin imperativa por la persuasin, la subordinacin por la coo~ ste es precisamente el caso del derecho reflexivo (entendien-
dinacin la intervencin controladora por mecanismos descentrali- do reflexividad como la capacidad de un sistema de tematizar su
zados de' autonoma y, finalmente, la responsabilizacin ir~dividual propia identidad). Un derecho con capacidad para percibir que en su
por la de la organizacin, en el caso de las conducta~ potencialmente medio ambiente operan otros sistemas de relaciones de interdepen-
comprometedoras del equilibrio sistmico de la sociedad. dencia (relaciones que incluyen al propio sistema reflexivo); para
situarse a s mismo en el papel de otros sistemas y ver, desde esa
Figura 4.7 perspectiva, su propio papel; para institucionalizar mecanismos ap-
TIPOS Y DIMENSIONES DE LA RACIONALIDAD JURDICA tos que hagan viable una autolimitacin recproca de las posibilida-
des de accin de los sistemas, teniendo en cuenta sus respectivos
DIMENSIONES valores, intereses y necesidades. De este modo, el objeto principal de
TIPOS
Formal Material Reflexiva este derecho ser la propia autonoma de los sistemas. Su funcin es
r---- hacer viable la autonoma regulada de esos sistemas, con la finali-
Racionalidad - Orientacin por - Objetivos con-- -- Orientacin dad de que puedan maximizar su racionalidad interna mediante los
reglas: definicin cretas: polticas procedimental: adecuados procedimientos tanto de formacin del consenso como de
interna
precisa de las ca- pblicas, progra- normas de com-
petencia y pro-
toma de decisiones colectiva. El derecho reflexivo investiga la auto-
ractersticas relati- mas de gobierno,
clusulas genera- cedimentales. noma regulada, con la finalidad de preparar los mecanismos de
vas a la situacin
de hecho y sus les y normas - Lgica de los integracin destinados al procedimiento y a la autoorganizacin de
efectos jurdicos. homogeneizadas. sistemas auto- los subsistemas implicados, para dotarlos de una constitucin social
- Formacin de un - Recurso ere- rregulados.
acorde con sus propias legalidades y para imponerles simultneamen-
sistema doctrinal ciente a tcnicas
de argumentacin
te ciertas restricciones sociales, segn afirman los tericos de este
con base en la
dogmtica y revalorizacin de modelo. El derecho reflexivo se encamina sobre todo a los progra-
jurdica. la tpica jurdica. mas procedimentales ms abstractos, que se repliegan hacia el re-
- Prescripcin: - Prescripcin: -Facilitacin: re- parto y la redefinicin de los derechos de control y de competencias
Racionalidad
normativa delimitacin de regulacin directa gulacin indi- de decisin [... ]; la ordenacin procedimental otorga preferencia a
esferas de auto- y orientada hacia recta y abstracta los medios ms indirectos de control social: los mecanismos reflexi-
noma por parte la consecucin de de la autorregu-
vos, que no se definen por el contenido de las decisiones, sino que se
de los actores resultados en el lacin social.
proceso social.
contentan con fijar las premisas organizativas y procedimentales 21
privados.
Al derecho reflexivo, al estar formado por normas de organiza-
- Presupuestos -Instrumentos ju- - Funcin de in-
Racionalidad cin, por normas de distribucin de competencias directivas y, sobre
jurdicos estructu- rdicos para l~s tegracin basada
sistmica todo, por normas de carcter procedimental y procesal, le es posible
rales para la mo- intervenciones po- en premisas jur-
vilizacin y adju- lticas del Estado dicas de proce- preservar los procesos de autorregulacin en cada rea especfica de
dicacin de social, correccin dimiento y orga- las sociedades complejas y asegurar la integracin de sus sistemas
recursos en una de los desequili- nizacin para los
procesos de re-
parciales diferenciados. En su funcionamiento no interfiere la auto-
sociedad de mer- bros socioecon-
micos provocados flexin en el noma de cada sistema particular. Lo que hace es llevarlo a aprender
cado desarrollada.
por las fuerzas de mbito de los a escuchar las diferentes presiones procedentes de los sistemas que lo
subsistemas rodean. Dicho de otra forma, como dentro de esas reas se forjan

L_
mercado y medi-
das de proteccin sociales. racionalidades normativas propias, una vez que el Estado no est en
a los ms dbiles.
condiciones de imponer soluciones homogeneizadoras y universales a
problemas complejos, su papel es promover entre los diferentes siste-
Fuente: Adaptado de Gunther Teubner, ?ro_it ~t ~flexivit: u_ne pe~spe~
tive comparative sur des modeles d'volutwn Jundtque, en Drott et Refle~t
vit; l'auto-rfrence en droit et dans l'organisation, LGDJ/Bruylant, Pans,
21. Cf. Gunther Teubner, Droit et Rflexivit ... , cit., pp. 16-17.
1996, p. 19.

160 161
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD y MEDIACIN ...

mas una (auto )reflexin sobre los efectos sociales tanto de las propias social. Esos programas tampoco promueven la regulacin material
decisiones c'mo de su actuacin sobre los intereses especficos poten- del juego del mercado (funcin de los programas finalsticos ), sino
cialmente generalizables, induciendo a los diferentes sistemas a no que concentran la atencin slo en la estructuracin organizativa de
superar las 'situaciones lmite: aquellas en las que, como se ha dicho, los procesos socioeconmicos autnomos. De este modo, como no
todos indistintamente saldran perdiendo. imponen comportamientos (slo los sugieren), los programas rela-
Para matizar mejor el modelo del derecho reflexivo, los teri- cionales no gobernaran la sociedad, sino que se limitaran a pi-
cos suelen enfatizar algunos de los rasgos estructurales caractersticos lotada. Precisamente al actuar con esta perspectiva, estos,programas
que lo distinguen de otros tipos de derecho prevalentes en el Estado conseguiran promover el engarce estructural de los diferentes r-
liberal y el Estado social o intervencionista (lo que se ilustra en la denes jurdicos surgidos con el fenmeno de la globalizacin econ-
figura 4.8 que complementa a la anterior). Al contrario que el dere- mica. Por eso mismo, en el derecho reflexivo la idea de integracin
cho del Estado liberal, cuyas normas generales, abstractas e imperso- social que le es intrnseca y la permanente preocupacin por la neu-
nales se limitaban a establecer las reglas ordenadoras bsicas de la tralizacin de los conflictos lmite, pasan a expresarse mediante un
sociedad, con lo que actuaban como un programa normativo bsica- principio distinto de los anteriores. Es el principio segn el cual slo
mente condicional (si ... , entonces ... ), el derecho del Estado inter- est prohibido lo que supera los lmites.
vencionista o providencia est al servicio de la concrecin de obje-
tivos materiales, histrica y polticamente definidos, funcionando
como un programa normativo esencialmente finalstico. Como se 4.4. Los programas normativos
sabe, en el Estado liberal la certeza y la seguridad jurdicas inherentes y sus modelos contractuales bsicos
a la idea de regla de juego se traducan en el principio de que todo
lo que no est formalmente prohibido est, lgica y naturalmente, Las diferencias estructurales entre estos tres programas normativos
permitido. En el mbito del Estado intervencionista, la idea de efi- pueden explicitarse de manera ms ntida a partir de un ejemplo
ciencia subyacente a la conversin del derecho en instrumento de extrado del derecho privado (vase la figura 4.8). Se trata de la
gobierno y promocin de polticas pblicas estaba expresada por un identificacin de algunas de las caractersticas bsicas de los modelos
principio diametralmente opuesto: todo lo que no est formalmente
permitido est prohibido. Con ello, aparentemente, la legalidad se
vuelve ms rgida. Para el Ejecutivo vale el principio de estricta lega- Figura 4.8
lidad. Los grandes problemas del Estado providencia o intervencio-
nista pasan a residir, pues, en la dificultad de compatibilizacin de su PROGRAMAS NORMATIVOS (CARACTERSTICAS BSICAS)
actuacin finalstica con la pretensin de inflexibilidad normativa. La
lgica de este Estado no es necesariamente incompatible con el prin-
cipio de legalidad; su prctica, de todas formas, es cuanto menos CONDICIONAL FINALSTICO RELACIONAL
refractaria al principio. 1
En el caso especfico del derecho reflexivo, los programas nor- -Permanencia. -Cambio planeado. - Cambio autocontrolado .
mativos condicionales y finalsticos son sustituidos por lo que -Norma de conducta. -Norma de organizacin. -Norma procedimental.
- Contratos. -Planificacin estatal.
Willke -uno de sus principales tericos-llama programas relacio- - Planificacin empresarial.
-Mercado competitivo. -Mercado organizado. -Mercado transnacionalizado.
nales>>. Estos programas se basan ms en el saber, en el conoci- - Derecho positivo. -Derecho pblico. - Derecho reflexivo.
miento, en la informacin y en la razn discursiva que pro- -Seguridad instrumental. - Seguridad nacional. -Seguridad organizacional.
piamente en actos de imperio, dice este autor. Los programas -Racionalidad formal. - Racionalidad material. -Racionalidad organizacional.
relacionales no arbitran intereses en conflicto (funcin de los pro- -Control. -Direccin. - Integracin.
-Legalidad. - Legitimidad.
gramas condicionales), sino que se limitan a estimular interaccio- - Efectividad.
-Orden con centro: -Orden con centro: -Orden policntrico.
nes o relaciones convergentes entre las organizaciones complejas, o el mercado. el Estado.
ms exactamente a extender entre ellas un sentido de responsabilidad 1

162 163
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLO~ALIZADA
de contrato forjados, respectivamente, en el perodo del capitalismo
concurrencia! o mercantil (entre el siglo XIX y las dos primeras dca-
das del siglo XX); en el perodo del capitalismo organizado o regu-
lado por los rganos y jerarquas burocrticas del Estado social o
intervencionista (entre los aos treinta y setenta del siglo XX); y
finalmente en el perodo del capitalismo transnacionalizado de la
economa-mundo (a partir de la dcada de los ochenta). Este lti-
mo perodo estara caracterizado por ser el momento en el que las
condiciones generales de los negocios, los acuerdos de las organiza-
ciones centrales de las empresas y los bancos, las o~ras regulaciones
privadas propias de los mercados organizados, as como las conven-
ciones colectivas y las otras formas de elaboracin colectiva propias
de las relaciones industriales, confieren un aire de antigedad al con-
trato individual clsico 22
No se trata de hacer aqu un anlisis histrico de la evolucin del
intercambio econmico en cada uno de esos perodos y de las consi-
guientes transformaciones ocurridas en sus formas contractuales. Se
trata simplemente de partir de la homologa entre las prcticas de
relacin mercantil y los patrones de formalizacin jurdica que co-
rresponden a eses tres momentos del capitalismo, para as poder
establecer en trminos de tipos ideales los rasgos bsicos de los mode-
los de contrato que hoy ejercen un papel dominante en la organiza-
cin y regulacin de una parte significativa de las relaciones econmi-
cas. Tambin es importante recordar que tales modelos sern
analizados no en una perspectiva tcnico-jurdica, sino sociolgica.
Ms exactamente, sern analizados desde el punto de vista de su
funcin socioeconmica, como instrumento de estructuracin, siste-
matizacin y operativizacin de las instituciones y agentes (empresas,
bancos, sindicatos, consumidores, entidades de clase, etc.) que actan
en los mercados de insumos, produccin, capitles, finanzas, consu-
mo y trabajo.
El programa normativo condicional, forjado como se ha dicho
en el Estado liberal, es el modelo jurdico prevaleciente en el mbito
del capitalisrno concurrencia! o mercantil. se es el momento histri-
co en que el derecho contractual-como consecuencia de las exigen-
cias de racionalizacin de las relaciones econmicas- asumi la for-
ma de un conjunto de principios y de reglas simples, abstractas y
universales. En ese perodo el mercado se ve bsicamente como el
locus o como el espacio econmico para elecciones racionales y para
decisiones voluntarias por parte de los sujetos autnomos. En su
22. Cf. Gunther Teubner, Rgulation et pluralit juridique... >>, cit., p. 166.
164
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD>> Y MEDIACIN ...
mbito prevalece el clculo racional-instrumental del intercambio
mercantil. La esfera del mercado es aquella en la que se encuentran
los individuos libres de vnculos comunitarios para cambiar mercan-
cas, recurriendo adems a la moneda como instrumento de inter-
cambio, afirma un respetado especialista en sociologa del derecho
contractual, basndose en categoras tipolgicas de inspiracin webe-
riana. El funcionamiento del mercado requiere de agentes econmi-
cos que puedan vincularse jurdicamente los unos con respecto a los
otros, mediante una multiplicidad de relaciones contractuales espec-
ficas de las transacciones operadas, en el interior de un cuadro nor-
mativo que conceda ms espacio a la bsqueda de los intereses egos-
tas que a la tica fraternal 23
Estas elecciones racionales y decisiones voluntarias, al interactuar
en forma de un proceso de negociaciones e intercambios, promove-
ran el ajuste entre la demanda y la oferta (contemplada sta como la
entrega de bienes y/o la prestacin de servicios en intervalos tempo-
rales irregulares). De ah el recurso -en la tradicin del do ut des
heredado del derecho romano- a categoras, mecanismos y procedi-
mientos normativos objetivos y eficientes para formalizar esas nego-
ciaciones y definir el vinculum juris de esos intercambios, representa-
dos por los contratos de transaccin o discontinuos. Este tipo de
contratos tiene tal nombre porque diferencian y aslan la transaccin
contratada de todas las dems anteriores, simultneas o posteriores a
ella. Cada acto contractual se concibe como un acto independiente,
que tiene en s todos sus elementos constitutivos esenciales. Estos
contratos tambin son impersonales. Y lo son porque, al concluirse
sobre la base de los principios de la libre autonoma de la voluntad de
las partes y del mutuo consentimiento, se limitan a definir la transac-
cin en trminos de mero intercambio de mercancas o servicios,
mediante la descripcin de las especificidades del bien, del precio, de
la cantidad, de la calidad, del plazo y del lugar de entrega. En nombre
de la certeza y de la previsibilidad, la eventual indeterminacin o
imprecisin de un trmino contractual es tratada jurdicamente como
un factor de nulidad del contrato. En nornbre de la seguridad y de la
calculabilidad, las modificaciones en el curso de la performance con-
tractual tambin son fuertemente limitadas, tendiendo a concebirse
cada una de ellas como un nuevo contrato y, como consecuencia de
23. Cf. Jean-Guy Belley, Max Weber et la thorie du droit des contratS>>, en
Pierre Lascoumes (coord.), Actualit de Max Weber pour la Sociologie d Droit, LGDJ,
Paris, 1995, p. 229.
165
 EL DERECHO EN LA ECONOM!A GLOBALIZADA
ello, a exigirse otro acto explcito de anuencia del ofertante inicial
con todos srts trminos.
En trminos de tipos ideales, los contratos discontinuos tienen
la forma de un acto especfico, determinado y nico que se realiza
instantneamente sobre la base del acuerdo de voluntades establecido
en el momento exacto de la aceptacin de la oferta. Los contratos
configuran un trueque de naturaleza instrumental, ocasional y cuida-
dosamente circunscrito al mbito de un mercado competitivo. Estos
contratos establecen una relacin entre dos partes extraas que bus-
can hacer del intercambio impersonal o de la interaccin comercial
un medio o instrumento para la consecucin de sus proyectos e inte-
reses econmicos individuales. El nfasis en la individualidad, la cal-
culabilidad y la libre autonoma de la voluntad de cada participante
de la negociacin excluye de estos contratos cualquier sentimiento de
solidaridad y cooperacin 2\ o siquiera de favorecimiento de la
parte econmicamente ms vulnerable, dbil o infradotada.
Tanto aquellos sentimientos como este favorecimiento sern,
24. Los acuerdos de composicin concluidos entre dos grupos para regular los
conflictos entre dos de sus respectivos miembros tendran una importancia decisiva en
la formacin de la concepcin moderna del contrato>>, recuerda Belley. La conceptua-
lizacin de estos acuerdos habra llevado al pensamiento jurdico a individualizar pro-
gresivamente la nocin de persona anteriormente ligada estrictamente a la existencia
del grupo. Esto habra favorecido directamente la emergencia de la idea de proceso
como modo de solucin de los litigios entre individuos, activos desde fuera de sus
grupos de pertenencia y escapando as de la jurisdiccin de los detentadores de la
autoridad en el seno de las comunidades. Contrariamente al arbitraje patriarcal de los
conflictos internos, el proceso entre individuos de grupos diferentes habra obedecido
cada vez ms a la lgica jurdica de referencia a reglas de derecho positivo ms que a la
lgica ms administrativa de restablecimiento del orden en el seno de la comunidad.
La evolucin posterior del procedimiento judicial y los modos de prueba habran pre-
parado el camino para la elaboracin del concepto moderno de contrato. De modo
general, lo hacen depurando el pensamiento jurdico de elementos irracionales que
haban sido por mucho tiempo un obstculo al pleno desarrollo de las potencialidades
de la lgica formal. Ms especficamente, el proceso judicial habra sido el lugar de
aparicin de las dos formas ms antiguas de contratos concluidos entre individuos
separados de sus grupos 'y actuando en un cuadro de accin establecido por una auto-
ridad poltica central, exterior ella misma a las comunidades [... ]. A partir de ah, el
pensamiento jurdico deba concebir ms fcilmente el contrato como un pacto entre
enemigos ms que a ttulo de procedimiento de confraternizacin o de adhesin de un
individuo a un grupo o a una relacin social englobante. La lgica del contrato de
transaccin al imponer una determinacin definitiva y muy precisa de los derechos y
obligaciones induce al pensamiento jurdico a la idea ms general de un contrato
cuyo contenido estara delimitado restrictivamente por las proyecciones conscientes
de dos voluntades individuales persiguiendo un objetivo especficamente jurdico
(ibid., p. 228).
166
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
precisamente, caractersticas bsicas de los contratos regidos por los
programas normativos finalsticos, aquellos constituidos en el pe-
rodo histrico posterior a la crisis econmica de los aos veinte. En
aquel perodo el poder de regulacin del Estado aument significati-
vamente e hizo menos ntidas y precisas las fronteras entre lo pblco
y lo privado, incorporando los ideales de democracia, justicia social,
pleno empleo, precios justos, etc., como fuentes de justificacin de su
intervencin en el funcionamiento del mercado, de los grupos y de
las colectividades y abriendo camino para una fragmentacin de la
figura jurdica del contrato en distintos campos de especializacin
autnoma (mercantil, administrativo, de la seguridad social, de crdi-
to, de prestacin de servicios, de consumo, etc.).
Aqul fue el perodo en el que los ya mencionados criterios taylo-
ristas de organizacin de la produccin y los criterios fordistas de
gestin del trabajo mbdificaron de modo sustancial tanto la escala de
las empresas {permitindoles fabricar grandes cantidades de bienes
homogeneizados a bajo coste unitario) como la dimensin de los
propios mercados (exigiendo una creciente uniformizacin de proce-
dimientos, sistemas, mtodos y lenguajes para la evaluacin de la
performance [rendimiento] tcnica o econmica de un determinado
producto o de una determinada unidad productiva). En el plano co-
mercial, por ejemplo, el advenimiento de la produccin en masa llev
a la homogeneizacin de los contratos, relativiz el peso del consen-
timiento expreso e inequvoco dado a cada clusula despus de un
intrincado proceso de negociacin y abri el camino a la instituciona-
lizacin de standard contract forms [modelos contractuales estandari-
zados], los contratos de adhesin. En el plano industrial, la necesi-
dad de neutralizar el riesgo de eventuales interrupciones en el flujo
de produccin requiri mecanismos y procedimientos jurdicos do-
tados de la flexibilidad para asegurar la adecuacin ptima entre
abastecimiento de insumos, capacidad productiva instalada y poten-
cial de consumo por parte del mercado. Los contratos, en este caso
especfico, tendan a ser ms abiertos que los discontinuos, pues
incluan la previsin de ajustes eh la hiptesis de que ocurriesen
determinadas situaciones adversas y admitiendo incluso el riesgo de
la imprevisin.
Al contrario que en el capitalismo mercantil o concurrencial, en
este perodo histrico el mercado pas a ser regulado y organizado
por el Estado intervencionista de rasgos keynesianos. Por ello, los con-
tratos de adhesin y los contratos con clusulas abiertas no tendran
validez absoluta. Para ser eficaces, por ejemplo, los contratos de adhe-
sin, adems de la forma:lizacin del consentimiento, de la aceptacin
167
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLQBALIZADA
de la oferta y del cumplimiento de otros requisitos formales, depende-
ran tambin del status socioeconmico de las partes implicadas. Es
decir, de un equilibrio material entre ellas, en la perspectiva de una
justicia de la relacin contractual. Por este motivo, en la dinmica
del capitalismo organizado fueron surgiendo crecientes limitaciones
al poder de contratar. Estas limitaciones se justificaban en nombre de
las exigencias de equidad y de buena fe y eran adoptadas en favor de las
partes consideradas vulnerables e infradotadas. Los objetivos de estas
limitaciones podan ser tan variados como evitar las desigualdades
entre partes y el abuso de poder en los contratos d~ trabajo, evitar la
onerosidad excesiva y el desequilibrio de las contraprestaciones en el
mbito del derecho de los consumidores o invertir la carga de la prue-
ba en los contratos de adhesin. Pero todas las limitaciones abrieron
el camino para que apareciese una racionalidad material contrapuesta
a la racionalidad formal. La misma racionalidad est igualmente presen-
te en los contratos clusulas abiertas, con la utilizacin de la clusula
re bus sic stantibus que relativiza el principio de pacta sunt servanda (lo
que permite a las partes, por ejemplo, renegociar sus compromisos en
funcin de alteraciones que no estaban originariamente previstas en el
contexto socioeconmico, o readecuar sus intereses despus de deter-
minadas decisiones gubernamentales en materia de estabilizacin mo-
netaria o de cambio de orientacin en las polticas fiscal, tributaria,
~onetaria, industrial, comercial, laboral, etc.).
Desde el momento en que, a finales de los aos setenta, el Estado
keynesiano (empeado en la consecucin de equilibrio macroecon-
mico y bienestar) se va convirtiendo en un Estado schumpeteriano
(bsicamente comprometido con la innovacin cientfica y la conse-
cucin de niveles crecientes de productividad), se produce tambin la
sustitucin del paradigma fordista-taylorista po,r el modelo de la es-
pecializacin flexible de la produccin o po~fordista. Todo ello
plantea a los agentes econmicos el desafo de conciliar el pleno uso
de la capacidad de produccin con las alteraciones provocadas por
las sucesivas ondas de transformacin tecnolgica en el mbito de un
mercado transnacionalizado (en trminos espaciales) y disputadsimo
(en trminos comerciales). Las nuevas condiciones suponen que la
ciencia aplicada sea la base de esa competicin, que la vida til de
cada ciclo tecnolgico sea cada vez ms corta y que sean bastante
amplios los mrgenes de imprevisibilidad y riesgo al emprender nue-
vas actividades, en la fabricacin de nuevos productos o en la presta-
cin de nuevos servicios. Estos factores hacen que las transacciones
entre abastecedores de insumas, ingenieros, montadores y especialis-
tas en diseo, mrketing, anlisis de costes, contabilidad, consultora
168
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD>> Y MEDIACIN ...
jurdica y transporte, as como las relaciones entre las vas de finan-
ciacin y las cadenas de comercializacin, tiendan a volverse cada vez
ms complejas, permanentes y continuas, incluyendo de esta manera
una relacin de interdependencia y colaboracin con diferentes nive-
les de implicacin y autonoma. Las partes no buscan la maximiza-
cin utilitaria directamente a travs del desempeo de obligaciones
especificadas, afirman los historiadores de la evolucin de los con-
tratos; ms bien, buscan la maximizacin de la utilidad indirecta-
mente a travs de un comportamiento cooperativo a largo plazo ba-
sado en la confianza y no dependiente de obligaciones especificadas
con anterioridad 25 O, en palabras de uno de los principales tericos
del derecho reflexivo, la elaboracin jurdica no procede de una
legin de contratos individuales, sino de negociaciones colectivas y
de comunicaciones estratgicas, en definitiva, de las relaciones de
poder que se establecen en los mercados organizados 26
Pero el problema de esas transacciones basadas en la interdepen-
dencia y la colaboracin es que no pueden formalizarse de forma ex-
clusiva ni, sobre todo, eficaz por ninguno de los tipos de contrato de
los programas normativos condicional y finalstico. La conducta
precisa requerida por la futura cooperacin a largo plazo es imposible
que sea especificada de antemano, como tampoco lo pueden ser los
deberes con respecto al objeto de esa cooperacin, lo que obligar a
las partes a aceptar una norma vaga y productiva de equidad eh la
conducta con respecto a sus relaciones 27 En tales transacciones dura-
deras de naturaleza cooperativa no es nada fcil especificar antici-
padamente --y de forma precisa y rigurosa, como en el caso de los
contratos discontinuos- precios, cantidad, calidad o lugar y plazo de
entrega, dadas las sucesivas transformaciones tecnolgicas y la subsi-
guiente mutabilidad del mercado. A causa de las constantes alteracio-
nes en los procesos productivos, en los flujos financieros y en los pro-
pios elementos constitutivos de los bienes y servicios, tambin es muy
difcil establecer de antemano obligaciones y responsabilidades preci-
sas con relacin a una posible non-performance de una de las partes
contratantes. Y es prcticamente imposible conjeturar, estimar o supo-
ner todas las contingencias del futuro o -como en los contratos con
clusulas abiertas- especificar previamente los trminos de los even-
tuales ajustes. Esta imposibilidad de reduccin de la incertidumbre y
25. Cf. David Campbell y Donald Harris, Flexibility in long-term contractual
relationships: ]ournal of Law and Society, Oxford, 20/3 (1993), p. 167.
26. Cf. Gunther Teubner, Rgulation et pluralit juridique... , cit., p. 166.
27. Cf. David Campbell y Donald Harris, Flexibility in long-term contractual
relationships, cit., p. 167.
169
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
de neutralizacin
J,
de los riesgos hasta niveles mnimamente controla-
bies o aceptables induce a las partes a optar por una relacin contrac-
tual eminentemente flexible. Ante tanto dinamismo, tanta innovacin,
tantos cambios y tantas contingencias que adems afectan no slo a
cada empresa considerada individualmente sino a toda la cadena pro-
ductiva de bienes y servicios en que est situada, lo que se puede hacer
para formalizar transacciones complejas, permanentes y continuas es
establecer procesos de negociacin en los que los trminos de inter-
cambio y ajuste se decidirn durante el curso de la actividad producti-
va y comercial. Surge as la figura jurdica de los contratos relaciona-
les, con carcter entrecruzado.
En trminos de tipos ideales, ste es el modelo contractual por
excelencia de los programas normativos relacionales. Los contra-
tos relacionales tienen una duracin considerable. Cierran la totali-
dad de las relaciones de la persona desde una perspectiva integral de
la relacin, afirma uno de sus ms respetados y conocidos tericos
en una tentativa de sntesis y definicin conceptual. El objeto del
intercambio incluye tpicamente tanto las cantidades fcilmente men-
surables como las que no lo son. En la relacin estn implicados
muchos individuos con polos de inters individuales y colectivos. Se
anticipa el futuro comportamiento cooperativo. Las cargas y benefi-
cios han de ser compartidos ms que divididos y distribuidos. La
fuerza vinculante de la relacin es limitada. Los hilos vinculantes de
la amistad, reputacin, interdependencia, moralidad y deseos altruis-
tas son partes integrales de la relacin. Los problemas son vistos
como normales. Por ltimo, los participantes nunca intentan o espe-
ran ver el futuro completo de la relacin como cristalizado en un
tiempo determinado, sino que ven la relacin como una integracin
de comportamientos en marcha que crecer y variar con los aconte-
cimientos en un futuro amplio e impredecible 28
Al contrario que los contratos discontinuos, en cuya verswn
extrema existen slo las partes directamente implicadas, los contratos
relacionales suelen implicar a amplias e intrincadas redes de agen-
tes y participantes con una interaccin acentuadamente marcada por
la solidaridad en el seno de la organizacin, por la cooperacin
recproca y por la confianza mutua. Como ejemplos paradigmticos
de esas redes -cuya expansin en trminos de estructura operativa
y radio de accin ha planteado intrincados problemas tanto al de-
recho positivo como a la teora de la justicia, a la teora social y a
28. Cf. lan R. Macneil, <<Relational Contract Theory as Sociology>>: Journal of
Institutional and Theoretical Economics, 143 (1987), pp. 27.5-276.
170
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
la tica- pueden ser recordados: a) la concentracin espacial de
pequeas y medianas empresas especializadas en sectores especficos
de la produccin, guindose por un intercambio continuo de infor-
macin y realizando actividades de alto valor aadido; esta interre-
lacin cooperativa crea un crculo virtuoso de sinergia entre inno-
vacin industrial y capacitacin de la mano de obra a lo largo de toda
la cadena productiva, lo que permite a todas las empresas ampliar
conjuntamente su capacidad para crecer, innovar y competir en
mercados nuevos y exigentes con productos de elevada calidad y
contenido tecnolgico; b) las operaciones de underwriting [financia-
cin] que cuentan con participacin de bancos coordinadores, ban-
cos participantes, distribuidoras, corredores y bolsas de valores; e)
las actividades de prospeccin de petrleo, en las que se relacionan
de modo bastante dinmico firmas especializadas en servicios y con-
sultora en geologa, transportes y plataformas martimas, procesado,
refinado, comercializacin y distribucin; d) la actuacin del sector
del automvil, que abarca una intrincada red de abastecedores de
insumas, fabricantes de piezas, prestadores de servicios de las ms
variadas naturalezas, industrias montadoras, instituciones financie-
ras, transportadoras, concesionarias, distribuidoras de vehculos y
empresas especializadas en asistencia tcnica al consumidor final; y e)
la asociacin de pequeos y medianos empresarios con poderosos
grupos multinacionales en el sector de servicios (alimentacin, ges-
tin de tarjetas de crdito, alquiler de vehculos, turismo, etc.), en
forma de franquicias.
Cuanto mayor es la complejidad interna de estas redes, ms se
modifica radicalmente la racionalidad de sus diferentes relaciones
contractuales, hasta adquirir rasgos crecientemente originales. Al lado
de la racionalidad formal abstracta de los contratos discontinuos for-
jados en el perodo del capitalismo concurrencia! y de la racionalidad
material concreta de los contratos con clusulas abiertas o condicio-
nados por limitaciones gubernamentales de carcter protector o dis-
tributivo, ahora hay adems una racionalidad bsicamente reflexiva y
eminentemente Procesal. Toda vez que en el mbito del modelo de
especializacin flexible. de la produccin o posfordista la medida
de reciprocidad entre los objetos de transaccin no siempre es fcil-
mente cuantificable, las empresas situadas en una cadena productiva
se ven obligadas a discutir entre s sus respectivas tablas de costes, a
abrir sus libros contables, a compartir inversiones de riesgo y a cele-
brar acuerdos d cooperacin tecnolgica no slo para reducir los
costes de produccin, maximizar el potencial de complementariedad
y aumentar la productividad, sino tambin, y principalmente, para
171
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...

intentar ampliar su participacin y el poder relativo en el mercado. Figura 4.9

Cuando eventualmente surgen divergencias entre ellas -como afir-
ma uno de los precursores del anlisis sociolgico de la evolucin de
los contratos- las disputas son frecuentemente solucionadas sin
referencia[ ... ] a sanciones actuales o potenciales; existen reticencias
a hablar de derechos o amenazas de demandas [... ] en las negocia-
ciones29.
Por este rnotivo, los contratos relacionales acaban convirtindose
en un continuum procesal, en cuyo mbito las partes se ven impelidas
a la autonegociacin de los problemas o conflictos a,medida que van
apareciendo en el transcurso del proceso econmico. De este modo,
el incumplimiento casual de una de las partes -como la no entrega
de un bien intermedio o de un insumo estratgico a su debido tiem-
po, por ejemplo- no significa comprometer el funcionamiento de
toda la cadena productiva. sta es una situacin diametralmente
opuesta a la de los contratos comunes en los programas normativos
condicionales, en los que por principio todo estara ya previsto y
establecido desde el momento de su formalizacin, incluyendo las
sanciones y los efectos del incumplimiento de lo que haba sido pla-
neado, discutido y acordado. Mientras que en tales contratos el inte-
rs por la restitucin tiende a ser lo ms prioritario, en los contratos
relacionales, dada la importancia de las expectativas recprocas, la
confianza entre las partes, el riesgo asumido conjuntamente por ellas
y su integracin en una red o cadena productiva competitiva pasan
a tener ms peso, ya que en muchas ocasiones resulta extremadamen-
te difcil o incluso imposible preestablecer el montante de las prdi-
das y daos materiales. La eventual ruptura del compromiso de no
cooperacin de una de las partes tiene aqu como sancin la negativa
de las otras a volver a contratar y a aceptar la continuidad de su
presencia en la cadena productiva 30
29. Cf. Stewart Macaulay, Non-contractual relations in business: a prelimina-
ry study: American Sociological Review 28 (1963), p. 55. Del mismo autor vase
An empirical view of contract, University of Wisconsin Law School, Madison,
1984, p. 465.
30. Para la ,onfiguradn del tipo ideal del contrato relacional que se ha expues-
to, se ha venido suponiendo que las empresas pertenecientes a una cadena productiva
eran todas del mismo tamao. De este modo, cada una de ellas podra identificar
-segn Deakin, Lane y Wilkinson- SU propio inters tan cercano al de las otras que
sea inapropiado verlas como maximizadoras individuales>>. En la prctica, sin embar-
go, es evidente que las empresas tienen los ms variados tamaos y por tal motivo en
lugar de horizontales sus relaciones tienden a ser verticales. As, cuando su tamao
fuese equivalente y hubiese un elevado nivel de riesgo en ligar un determinado proce-
EVOLUCIN DE LOS CONTRATOS
1 PROGRAMA
NORMATIVO CONDICIONAL FINALSTICO RELACIONAL
Contrato Discontinuo Adhesin y/o Continuo
clusulas abiertas
Racionalidad Formal Material Procesal
Capitalismo Concurrencia! Organizado T ransnacionalizado
4.5. Los programas normativos relacionales
y el neocorporativismo procedimental
Uno de los aspectos fundamentales del modelo de derecho reflexi-
vo es la dispersin de sus programas normativos relacionales en
varios niveles de formulacin, decisin, establecimiento y ejecucin,
as como entre diferentes actores pblicos y privados. Como se ha
dicho anteriormente, esta dispersin es una de las consecuencias de la
so de produccin a cambios en la demanda de bienes intermedios o finales, los con-
tratos relacionales podrn basar su efectividad esencialmente en la cooperacin. Ya no
ocurrira lo mismo si esas empresas tuviesen tamaos extremadamente desiguales. En
este caso, la efectividad de los contratos relacionales estar obviamente vinculada a
una jerarqua de poder: es decir, basada en la fuerza y en la capacidad de la empresa
ms fuerte econmicamente (por ejemplo, la que acta como eje de toda la cadena
productiva) para establecer objetivos para todas las dems, para imponer normas tc-
nicas y modos de conducta con respecto a otras empresas y a la clientela, para determi-
nar estndares mnimos de productividad, para transformar los costes de las inversio-
nes en innovacin tecnolgica, para fijar precios y parmetros de beneficios, etc. Aqu
la solidaridad y la cooperacin son sustituidas por la subordinacin y por la dependen-
cia, de tal modo que quien no se someta a esos objetivos, normas y criterios acaba
siendo excluido de la cadena productiva. Cf. Simon Deakin, Christel Lane y Frank
Wilkinson, Trust or Law? ... , cit., pp. 329-330. De esta forma, cuanto mayor sea el
poder de la empresa que controla, programa y calibra la cadena productiva y cuanto
mayor sea su monopolio sobre el mercado, ms acentuada ser la distancia entre los
contratos leoninos que impone y el derecho de los contratos de los cdigos y los
tribunales. Finalmente, es importante recordar de nuevo que los modelos paradigm-
ticos de contrato aqu examinados no son excluyentes en la vida econmica, pues
corresponden todos ellos a parcelas sustanciales de las formalizaciones jurdicas en las
relaciones tanto de las empresas entre s corno entre ellas y los con~umidores de sus
bienes y servicios.

172 173
 EL DERECHO EN LA ECONOMfA GLOBALIZADA
prdida de centralidad del Estado-nacin como unidad privilegiada y
exclusiva de ~estin econmica, direccin poltica, control social e
iniciativa legislativa. Al convertirse simplemente en uno ms de entre
los muchos actores participantes en el mbito de la economa globa-
lizada, se ha visto obligado a promover negociaciones permanentes y
directas con los elementos internacionales de la produccin. As, por
ejemplo, para captar y retener inversiones externas necesita reducir
gastos, mantener un estricto control del dficit pblico y la inflacin,
mantener una productividad creciente, una moneda fuerte y un
contingente de mano de obra flexible y capacitada. Todo ello acaba
muchas veces por chocar con determinados intereses nacionales cu-
yas reivindicaciones exigen ms gastos gubernamentales, la elevacin
del dficit pblico y la concesin de nuevos beneficios sociales.
Por ello, segn se ha visto en los dos primeros captulos, la desloca-
lizacin de la produccin y la trasnacionalizacin de los mercados
de insumos, produccin, capitales, finanzas y consumo han hecho
que la autonoma del Estado-nacin est cada vez ms condicionada
por decisiones que se toman fuera del alcance de su jurisdiccin funcio-
nal. Adems, la unidad organizativa del Estado-nacin pasa a ser pene-
trada por una enorme diversidad de intereses privados contrapuestos,
conjugados o interpenetrados con los intereses pblicos, hasta el punto
de configurar en muchos casos peculiares alianzas entre gobiernos
nacionales y corporaciones empresariales. Este condicionamiento y
esta penetracin constituyen una de las cuestiones ms presentes en
los debates sobre las estrategias de articulacin entre globalizacin
econrnica y fragmentacin poltica. Y tambin es una cuestin pre-
sente en las discusiones sobre las posibilidades de nuevas formas
institucionales capaces de promover la coordinacin de las distintas
normatividades generadas en los espacios de la produccin y de la
mundialidad, tanto en el mbito del Estado-nacin como en el de
bloques regionales constituidos como sistemas transnacionales de
representacin de intereses organizados.
Los tericos del derecho reflexivo afrontan esta cuestin al
tratar del papel que ejercen las normas procesales o procedimentales
tanto en la composicin de intereses entre organizaciones comple-
jas como en el entrelazamiento, engarce o acoplamiento estructu-
ral de las diferentes normatividades, inspirndose en prcticas de
carcter neocorporatiuo. El neocorporatvismo expresa la diversidad
y la heterogeneidad de focos de intereses y de fuentes de presin
existentes en las sociedades complejas. Como ya se ha dicho anterior-
mente, el neocorporativismo ha sido definido como una instancia
peculiar de mediaciones pluralistas y de regulaciones negociadas en el
174
PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ...
mbito del Estado-nacin. Con adaptaciones y modificaciones suti-
les, el concepto ha sido reinterpretado por los tericos del derecho
reflexivo, que pasan a caracterizarlo como una baliza institucional
para que los programas normativos relacionales puedan al mismo
tiempo: a) garantizar el buen funcionamiento de las cadenas produc-
tivas autorreguladas, b) coordinar las diferentes racionalidades de los
mltiples sistemas sociales y econmicos autnomos y e) canalizar y
neutralizar los conflictos tanto en el interior de las organizaciones
como en el interior del sistema.
La principal modificacin introducida por los tericos del dere-
cho reflexivo se re,fiere al peso y al alcance del Estado. Los tericos
del neocorporativismo han desarrollado conceptualmente su modelo
partiendo del Estado-nacin como el centro de gravedad de situacio-
nes conflictivas (aunque no necesariamente competitivas). Los teri-
cos del derecho reflexivo, al postular que el Estado no es externo
a la sociedad, sino que es simplemente uno de sus sistemas funciona-
les, no estn preocupados por el carcter estatal-nacional del neocor-
porativismo. Su inters reside, bsicamente, en las prcticas y proce-
dimientos de negociacin capaces de propiciar el intercambio de
informaciones, la distribucin de los costes y la concesin recproca
de beneficios entre organizaciones dotadas de capacidad de accin
estratgica, asociativa y creativa, con vistas a la definicin de un obje-
tivo compartido y movidas por la conviccin de que cada una de ellas
cumplir lo que ha sido acordado.
Lo que les interesa, en definitiva, no es una macroconcertacin
de intereses contrapuestos, canalizados, atribuidos y establecidos por
alguna instancia estatal en la perspectiva de una subordinacin verti-
cal. El mercado cambia en un perodo extremadamente rpido, au-
mentando la presin competitiva y debilitando o colapsando los reg-
menes regulativos gubernamentales>>, dice Teubner; los acuerdos
macrocorporativistas se presentan como rgidos, centralistas e imn-
viles31. Lo que realmente importa para los tericos del derecho
reflexivo son los acuerdos microcorporativos, aquellos capaces de
propiciar una interaccin descentralizada, flexible, rpida y eficiente
entre distintos rganos de la burocracia estatal, as como entre stos
y los actores sociales y econmicos. La descentralizacin y el incre-
mento de la flexibilidad a travs de acuerdos contractuales es la nue-
va tctica[... ]. El objetivo de la nueva poltica industrial es la flexibi-
31. Gunther Teubner, Unitas multiplex: corporate governance in group enter-
prises, en D. Sugarman y G. Teubner (coords.), Regulating Corporate Groups in Euro-
pe, Nomos, Baden-Baden, 1990, p. 80.
175
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA PLURALISMO, AUTOORGANIZACIN, REFLEXIVIDAD Y MEDIACIN ..

lidad como un fin en s mismo, una capacidad general de las empre- la interdisciplinariedad de sus contenidos, a la viabilidad de su abor-
sas para reorganizarse en respuesta directa a las fluctuaciones de su daje sistmico-funcionalista de las relaciones econmicas internacio-
medio 32 Esta ltima perspectiva es diferente del tipo de intermedia- nales, a los lmites de la regulacin social mediante formas normati-
cin pluralista en la cual los varios grupos y asociaciones slo consi- vas no estatales y a los problemas de autoorganizacin. No hay duda
guen hacer prevalecer sus respectivos intereses en el cuadro del orden de que estas cuestiones son fundamentales. Sin embargo, como la
jurdico positivo estatal. Por el contrario, se caracteriza por una sim- lnea metodolgica seguida hasta ahora ha privilegiado un enfoque
biosis decisoria extremadamente maleable entre los variados brazos analtico de naturaleza eminentemente jurdico-sociolgica, en esta
del Estado y de las organizaciones complejas, culminando as en lo perspectiva lo que realmente importa es verificar las posibilidades de
que los tericos del derecho reflexivo denominan neocorporativis- consolidacin de esas complejas y multifacticas instituciones jurdi-
mo procedimental o procesal. cas, as como evaluar sus condiciones de efectividad en el mbito de
.ste es, en sntesis, el perfil de las instituciones jurdicas de la una economa globalizada.
economa globalizada. Desde el punto de vista emprico, lo que se ha
identificado ha sido una situacin de fragmentacin expresada por
las redes y cadenas jurdicas constituidas por la interaccin y la inter-
seccin permanentes de diferentes espacios sociolegales. Como esos
espacios operan simultneamente -aunque de modo no sincrni-
co- sus respectivas racionalidades y los sistemas normativos genera-
dos por su interaccin y entrecruzamiento continuos configuran un
proceso altamente dinmico. Por este motivo, a nivel de la fenome-
nologa de la vida sociojurdica condicionada por el fenmeno de la
globalizacin ya no se podra hablar de un derecho o de una legali-
dad, sino de interderechos e interlegalidades 33 Desde el punto de vista
terico, el equilibrio limitado y cambiante de los diferentes derechos
entreabre la necesidad de instrumentos analticos mucho ms com-
plejos que los propiciados por el paradigma de la dogmtica jurdica.
El modelo del derecho reflexivo y del corporativismo social es
uno de esos instrumentos, pues ofrece una sofisticada elaboracin
doctrinal para el examen de la sustitucin de la regulacin estatal de
la economa por un control endgeno, atribuyendo a las normas del
derecho positivo del Estado-nacin y a las reglas emanadas de las
entidades regionales y de los organismos multilaterales el papel de
preservar y articular las racionalidades y los procesos normativos
autnomos de las organizaciones complejas.
En trminos estrictamente tcnico-jurdicos, el prximo paso
debera ser la profundizacin de este modelo terico del derecho, con
el objetivo de discutir cuestiones relativas, por ejemplo, a la delimita-
cin ms precisa de su objeto, a la consistencia de sus fundamentos
epistemolgicos, a la especificidad jurdica de sus dispositivos ante

32. !bid., p. 80.

33. Cf. Boaventura Santos, Law: a map of misreading>>, cit. La interlegalidad,
afirma, es la wntrapartida fenomenolgica del pluralismo jurdico.

176 177
 5

LA GLOBALIZACIN ECONMICA
Y SU ESTRUCTURA JURDICA:
DEMOCRACIA ORGANIZACIONAL, EXCLUSIN
Y DERECHO SOCIAL

Fragmentacin y armona, pluralismo y autonoma, descentralizacin

y autorregulacin, en sntesis (paroxismo aparte) unitas multiplex,
stas son las caractersticas bsicas de las instituciones jurdicas surgi-
das con la globalizacin econmica. Pero, en la dinmica de la globa-
lizacin, estn tales instituciones jurdicas en condiciones de exten-
derse y de actuar en la perspectiva de una interaccin jerrquica bajo
la gida de los Estados-nacin y no obstante tambin en la pers-
pectiva de una integracin horizontal entre sistemas autorregulados o
cadenas productivas autnomas? pueden en realidad promover un
sentido de responsabilidad social entre organizaciones altamente
especializadas y unilateralmente orientadas? Cmo podran promo-
ver la coordinacin de procesos autnomos generados y protagoniza-
dos por corporaciones financieras y conglomerados empresariales
transnacionales que, constituidos a partir de intereses, objetivos y
valores relacionados con la maximizacin de la acumulacin y la
afirmacin de su hegemona en el mbito de una economa-mundo,
buscan explotar al mximo las ventajas comparativas de cada pas,
regin o continente, al mismo tiempo que intentan imponer normas
propias para disciplinar y regular sus actividades all donde se pro-
duzcan?
Entre las diferentes lneas de respuestas posibles, dos merecen ser
destacadas teniendo en cuenta los objetivos de este trabajo. La prime-
ra, en los trminos del derecho reflexivo y del neocorporativismo
procesal o procedimental ya examinados, es de carcter eminente-
mente terico. La segunda, en trminos de sustitucin del fordismo
por el paradigma de la especializacin flexible de la produccin o
posfordista y de la transformacin de la sociedad industrial en

179
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLO~ALIZADA
sociedad de la informacin, es de naturaleza esencialmente empri-
ca. Empecemos por la primera.
5 .l. Derecho reflexivo y democracia organizacional
Los tericos del derecho reflexivo responden a este tipo de interro-
gantes recordando que la desterritorializacin de la produccin in-
dustrial, la formacin de cadenas productivas controladas a escala
mundial por instituciones financieras internacional~s y por conglo-
merados empresariales o compaas globales, la proliferacin de sub-
sistemas econmicos autorregulados y la prdida tanto de exclusivi-
dad como de centralidad del Estado-nacin acabarn por generar un
nuevo tipo de democracia: la organizacional. Para ello confan en la
capacidad de las organizaciones complejas para tomar conciencia
de las situaciones lmite, aquellas ms all de las cuales los agentes
econmicos y los grupos sociales saldran perdiendo en el caso de que
iniciasen una competicin predatoria o adoptasen un comportamien-
to disfuncional e irresponsable, segn el sentido que Teubner y
Willke dan a estos trminos. Al entender de los tericos del derecho
reflexivo, la nueva forma de rgimen poltico -la democracia orga-
nizacional- puede asegurar las condiciones de efectividad de las
instituciones jurdicas forjadas por el fenmeno de la globalizacin.
Pero cmo y por qu? Para entender esta tesis es necesario, en
primer lugar, determinar lo que significa exactamente democracia
organizacional.
En trminos tanto de configuracin estructural como de alcance,
se ha presentado como una alternativa al tradicional modelo de de-
mocracia representativa. Como se puede inferir de la argumentacin
de los tericos del derecho reflexivo, la democracia representativa
habra llegado a su agotamiento paradigmtico en el momento en
que la sociedad de hombres ha sido sustituida por una societas
mercatorum -o ms exactamente por una sociedad de organizacio-
nes- en la que la economa ha pasado a ser prcticamente autorre-
gulada en el mbito transnacional. En la medida en que, como se ha
dicho, la jurisdiccin de la democracia representativa se circunscri-
be exclusivamente a los lmites territoriales del Estado-nacin, la des-
territorializacin en materia de inversiones y localizacin de unidades
productivas que ha trado consigo la globlalizacin produce un drs-
tico recorte de su campo de accin. Al mismo tiempo, el gradual
vaciamiento de la autonoma decisoria de las instituciones poltico-
legislativas nacionales y el consiguiente traslado de las decisiones
180
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA
fundamentales al mbito de un sistema econmico transnacional aca-
rrean una fuerte disminucin del abanico de opciones y alternativas
del electorado. Las dificultades y los dilemas que afrontan los sindi-
catos de trabajadores en su enfrentamiento con el capital-por razo-
nes que se examinarn ms adelante- minan uno de los principales
vehculos de la afirmacin del ideario socialdemcrata o socialista,
provocando as una significativa reduccin del alcance del debate
poltico en el plano valorativo e ideolgico.
Por todo ello, en el escenario de la sociedad de organizaciones
y de una economa transnacionalizada en la que las decisiones de
inversin estn cada vez ms condicionadas por ventajas comparati-
vas, por inmunidades a interferencias provenientes de los Estados
nacionales en materia de imposicin de tributos y restricciones a los
capitales financiero y mercantil, por las concesiones en materia de
subsidios fiscales, de infraestructura y de cotizaciones sociales, cmo
preservar el contenido esencial del acto de votar? Cul es el sen ti-
do prctico de votar y ser votado, una vez que la representacin
basada en la regla de las mayoras ya no se traduce necesariamente en
un poder sustantivo? por qu militar en partidos, concurrir a eleccio-
nes y actuar en el Parlamento si el alcance del control de la esfera
pblica sobre la economa ha sido drsticamente reducido por la revo-
cacin de los monopolios estatales, por los programas de privatizacio-
nes y por las delegaciones de competencia del sector pblico a la inicia-
tiva privada? puede resistir la regla de las mayoras al movimiento de
transnacionalizacin de las fuentes del derecho? Formulndolo en otros
trminos, e qu modo restablecer la subordinacin de lo econmico
a lo poltico, es decir, la sumisin de los capitales y decisiones de los
conglomerados empresariales y financieros a los intereses de la socie-
dad, expresados por la regla de las mayoras? De qu modo recompo-
ner el papel directivo del Estado, asegurndose la participacin de la
ciudadana en la formulacin, establecimiento y ejecucin de la poltica
macroeconmica? cmo impedir que los procesos de desconstitu-
cionalizacin y deslegalizacin abran camino al debilitamiento de
los derechos fundamentales? En suma, se podra continuar haciendo
de la participacin una conditio sine qua non de la legitimidad demo-
crtica -tema recurrente en la agenda poltica de los aos sesenta y
setenta-, una vez que, desde la dcada de los ochenta, la razn instru-
mental y el saber tcnico subyacente a las organizaciones complejas
han ido monopolizando las decisiones econmicas fundamentales?
Para los tericos del derecho reflexivo todas estas cuestiones
no conducen a la negacin de la democracia y de la propia dimensin
poltica, aunque s al desafo de su reconceptualizacin,,lecalificacin
181
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
y reorganizac,in a partir de una nueva realidad. Si es cierto que las
sociedades s autorregulan por medio de la poltica, es decir, por
medio del ejercicio consciente y continuo de la cooperacin, el reco-
nocimiento como inevitables y legtimas de la pluralidad de intereses
y la diversidad de valores, slo una democracia organizacional -afir-
man- estara en condiciones de asegurar ese ejercicio y de hacer
viable la canalizacin de todas esas diversidades en direcciones cons-
tructivas. Al trascender el campo estricto de la poltica tradicional, la
democracia organizacionalllenara el vaco dejado por la inexorable
relativizacin de la democracia representativa que ha supuesto la
globalizacin. Al contrario que la democracia representativa, la orga-
nizacional no tiene su eje central en el espacio de la ciudadana, sino
que se localiza en el espacio de la produccin, irradiando a los dems
desde ah. Su principio constitutivo tampoco est asentado en un
valor considerado universal, sino en el pragmatismo de las institu-
ciones financieras y de las corporaciones empresariales, que depen-
den del equilibrio ecolgico del sistema econmico para poder
continuar actuando sin obstculos ni incidentes. Si cada una actuase
segn su propio criterio sin tener en consideracin este equilibrio, en
la prctica abocaran a una situacin en la que tendran que limitarse
a hacer lo que pudiesen sin lmites ni balizas y constreidas cada una
en su lugar a causa de los conflictos abiertos. De esta manera, el
riesgo de ruptura del equilibrio ecolgico del sistema econmico
acabara funcionando como una especie de horizonte de sentido
para esas corporaciones.
X La neutralizacin de este riesgo depende, por consiguiente, de la
capacidad de cada una de ellas para promover una evaluacin perma-
nente de las consecuencias de sus decisiones y de sus formas de actua-
cin. En tal evaluacin, las corporaciones tienden, por un lado, a
abrirse a su entorno con el objetivo de extraer todas las informacio-
nes necesarias para la maximizacin de sus objetivos y, por otro lado,
a esconder informacin al mximo a sus rivales o competidoras para
no correr el riesgo de revelar secretos estratgicos. De la dinmica de
este proceso acaba emergiendo una consciencia global con relacin
a las situaciones y conflictos lmite. Esa consciencia, a su vez, induce
a cada organizacin a dos comportamientos complementarios: por
un lado a una especie de clculo del disenso tolerable (es decir, a la
definicin de un nivel mnimo de concesiones en la maximizacin de
la acumulacin); por otro lado, a aceptar las negociaciones como un
hecho natural, en los momentos en que se estuviese ante dificultades
insuperables desde el punto de vista del equilibrio y de la integracin
del sistema econmico.
182
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA
Esa idea de consciencia global espontneamente generada por
la capacidad de ponderacin o reflexin de las organizaciones com-
plejas es un elemento clave de la democracia organizacional, as
como el factor decisivo para la efectividad de las instituciones jurdi-
cas hasta aqu examinadas. La argumentacin de los tericos del
derecho reflexivo se caracteriza en este punto por su circularidad:
esas instituciones son eficaces simplemente porque las organizacio-
nes complejas necesitan de sus normas procedimentales para ga-
rantizar la continuidad de sus actividades dentro de unos mrgenes
relativos de tranquilidad, calculabilidad y seguridad. Y cuanto ms
recurren a este tipo de norma -en forma de programas relaciona-
les y de acuerdos procesales neocorporativos-, estas negociacio-
nes y acuerdos alimentan y consolidan ms este tipo peculiar de
democracia. sta asume as la forma de una reflexin estimuladora
para que las distintas corporaciones empresariales e instituciones fi-
nancieras puedan repensar su comportamiento sectorial, teniendo en
cuenta la integracin del sistema econmico. Esta reflexin, en snte-
sis, al hacer viable la maximizacin posible de los intereses, de los
valores y de los objetivos de las mltiples organizaciones complejas
y de sus respectivas cadenas de actuacin, acabara por hacer efecti-
vas las instituciones jurdicas surgidas con el fenmeno de la globali-
zacin.
Sin embargo, hasta qu punto es realmente plausible o incluso
factible este tipo de propuesta en el mbito de un mercado globaliza-
do, sometido a luchas comerciales feroces y permantemente expuesto
a situaciones de riesgo sistmico? Frente a la inminencia de una crisis
estructural, con todo su potencial disruptvo o desagregador de am-
plitud mundial!, hasta qu punto puede ser efectivamente neutrali-
zada esa crisis de manera espontnea basndose simple y llanamente
en la responsabilidad social o en la consciencia global de las
organizaciones complejas?
Aqu resurgen las preguntas formuladas en el primer prrafo de
este captulo. Ante la creencia de los tericos del derecho reflexivo
en la capacidad' de autorreflexin de las organizaciones complejas,
es imposible no recordar el dilema del prisionero. Formulado en el
mbito de la teora de juegos, se trae aqu a colacin simplemente con
el propsito de ilustrar las dificultades en las estrategias de coopera-
l. Como, por ejemplo, ocurri con el colapso de la economa mexicana en
diciembre de 1994 o con el temor generalizado que cundi en el sistema financiero
despus de la quiebra del Banco de Crdito y Comercio Internacional y del Barings
Inc. y de la falta de liquidez del Banco Daiwa.
183
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
cin y conflicto utilizadas por las organizaciones complejas en sus
interacciones. Por ello se prescinde de todas di~cusin preliminar con
relacin a la heterogeneidad de esas organizaciones o de sus divisio-
nes internas, postulndose a efectos de esta ilustracin que sean, en
principio, homogneas y equivalentes. El dilema en su versin ms
simple est protagonizado por dos delincuentes mantenidos incomu-
nicados entre s y que son interrogados separadamente por la polica.
sta, sin pruebas materiales suficientes para lograr su condena judi-
cial, acaba ofreciendo a cada detenido la reduccin de su pena en el
caso de que confiese el delito y entregue al compaero. Si uno de
ellos acepta el acuerdo, la polica tendr en sus manos los elementos
necesarios para pedir la aplicacin de la pena m.xima sobre el otro,
quedando as el delator beneficiado con una pena leve o incluso
simblica. Sin embargo, como la propuesta que hace la polica es
simtrica, puede ocurrir que ambos prisioneros acepten la oferta (lo
que equivaldra a una delacin mutua, situacin en la que ambos
recibiran una pena severa); o que decidan no delatarse (lo que deja-
ra a la polica sin elementos suficientes para concluir la investiga-
cin, situacin en la que ambos estaran prximos a la libertad y la especializacin flexible de la produccin o posfordista, al des-
poder disfrutar del producto del delito).
Si los dos delincuentes mantuviesen una slida confianza recpro-
ca, en slo cuestin de tiempo ambos podran reunir las condiciones
legales necesarias para volver a la calle y a sus prcticas delictivas.
Sin embargo, hasta qu punto conseguirn actuar racionalmente
hasta el final sometidos a las inevitables tensiones de los interroga-
torios, las tretas habitualmente preparadas por los policas para
hacerlos caer en contradicciones, la coaccin moral destinada a
provocar el arrepentimiento, las seductoras ventajas insinuadas a
cambio de la incriminacin del colega y las sucesivas propuestas de
acuerdo que se les presentan? En otras palabras, en qu medida
estarn estos dos delincuentes en condiciones de maximizar indefi-
nidamente sus respuestas sobre la base de sus grados de confianza
mutua y sus respectivas escalas de intereses, valores, preferencias y
deseos? Hasta qu punto podrn seguir negando a los interrogado-
res las informaciones que stos necesitan para su condena, intentanto
al mismo tiempo extraer de la dinmica del interrogatorio los datos
fundamentales para saber si no han sido ya traicionados y si todava
pueden creer y confiar en la lealtad del cmplice?
Evidentemente no existe una respuesta nica o totalmente preci-
sa para esta pregunta. Como mucho existen probabilidades de com-
portamiento que, con el auxilio de mtodos lgico-matemticos, po-
dran ser determinados o establecidos en trminos estadsticos. De
184
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR!DICA
este modo, al concentrar todas sus opciones bsicamente en una ni-
ca posibilidad de conducta, aquella que resulta de una reflexin
generadora de un sentido de responsabilidad social, de una cons-
ciencia global y de un respecto al equilibrio ecolgico, los teri-
cos del derecho reflexivo, en la configuracin de su modelo de
democracia organizacional, parecen intentar convertir en relaciones
de hecho lo que son meras suposiciones, expresiones de valor y
deseos, confundiendo as interpretacin analtica con prescripcin
normativa.
Pero se no es el nico problema. Adems de la poca plausibili-
dad de este tipo de reflexin, llevando la discusin a un plano
emprico, esta peculiar concepcin de democracia y el propio modelo
de derecho reflexivo a ella subyacente tambin son problemticos
en la medida en que enfatizan demasiado una integracin descentra-
lizada en el mbito de una economa-mundo altamente marcada
por la estratificacin y la desigualdad. Como se ha dicho anterior-
mente, las sucesivas ondas de transforrnaciones tecnolgicas respon-
sables del declive del fordismo y del advenimiento del paradigma de
plazar el eje de la competicin internacional desde el control de las
materias primas estratgicas, de la abundancia de recursos naturales y
del tamao geogrfico hasta el control de los nuevos procesos de
informacin, gestin y produccin, alteran profundamente la di vi-
sin del trabajo a escala mundial. Estas alteraciones provocan la cre-
ciente sustitucin de la mano de obra por agregados cientficos con
alta inversin de capital y la apropiacin de los saberes tradiciona-
les de los trabajadores por las mquinas informatizadas, llevando la
produccin de bienes y servicios a estar cada vez ms orientada por el
conocimiento, por la cualificacin profesional y por la flexibilizacin
tanto de su contratacin como de su remuneracin. Gradualmente se
transfieren a los pases perifricos o en desarrollo las fases producti-
vas que significan trabajo intensivo; las que basan su competitividad
en el bajo coste de los salarios y en las condiciones dickensianas
con que se trata a los trabajadores; y las que, en los pases centrales
o desarrollados, han sido sometidas al control de su impacto negativo
sobre el medio ambiente.
5 .2. La globalizacin econmica y sus implicaciones sociales
Estas transferencias de las fases productivas que implican trabajo
intensivo, bajos niveles salariales y degradacin ambiental han venido
185
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA

Figura 5.1 Figura 5.1

EVOLUCIN DE LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL EVOLUCIN DE LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL

EN ALGUNOS PASES EN VAS DE DESARROLLO EN ALGUNOS PASES EN VAS DE DESARROLLO (cont.)

FILIPINAS EGIPTO TURQUA BRASIL VENEZUELA

1980 1984 1980 1985 1989 1981 1985 1988 1980 1985 1989 1980 1985 1989

Profesionales, tcnicos
y similares 10,1 12,0 4,7 6,5 5,7 6,.5 6,7 7,6 9,4 10,7 12,.3 6,0 .5,6 5,9
-
Directores y funcionarios
superiores 1,4 2,7 0,8 1,8 1,6 - - - 4,1 4,2 3,8 1,0 1,0 0,9

Personal administrativo
y similares 8,0 9,1 .3,4 5,8 4,.3 12,7 1.3,1 1.3,7 11,4 9,7 10,3 4,4 4,.3 4,3

Comerciantes y vendedores 6,7 6,4 4,5 8,1 7,4 8,7 9,.3 9,7 13,0 14,0 14,1 10,5 12,8 13,7

Personal de servicios 8,8 7,5 5,1 7,1 7,1 9,.3 10,2 10,2 13,7 14,3 13,6 7,8 8,5 8,9

Trabajadores agrcolas
y pescadores 41,8 .39,9 .55,9 44,8 49,.3 27,9 27,1 22,7 15,1 16,1 13,1 51,.3 49,1 44,.5

Trabajadores no agrarios,
conductores de maquinaria
y transportes 2.3,1 22,5 20,7 25,2 24,2 24,5 23,3 24,0 32,7 30,6 32,2 18,9 18,7 21,.5

Trabajadores que no pueden

ser clasificados y otros - - 4,8 0,7 0,4 10,4 10,4 12,2 0,4 0,4 0,.5 0,1 - 0,2
1

Fuente: OIT,Anurio e Estatsticas do Traba/ha (varios aos), y J. F. Teza- camente desarrollada, en El socialismo del futuro, Fundacin Sistema,
nos, Transformaciones en la estructura de clases en la sociedad tecnolgi- Madrid, 1992, n. 0 6.

acompaadas por innumerables consecuencias sociales y polticas. De
ellas, hay dos que merecen ser destacadas. Desde el punto de vista
social, estas transferencias han transformado por completo la estruc-
tura geo-ocupacional y el perfil de los empleos (lo que se ilustra en las
figuras 5.1 y 5.2). Han llevado a la aparicin de nuevas profesiones y
especializaciones para las que no existe un sistema tcnico-educativo
adecuado; han acelerado la movilidad del trabajo y la flexibilizacin
de la estructura ocupcional entre sectores, regiones y empresas, pro-
vocando el declive de los salarios reales; han ampliado los niveles de
concentracin de la renta; han acentuado el foso existente entre los
ingresos de las diferentes categoras de trabajadores, relativizando el
peso del trabajo directo en las grandes unidades productivas; han
aumentado el desempleo de los trabajadores menos cualificados, va-
ciando las protecciones jurdicas contra, por ejemplo, el uso indiscri-
minado de las horas extras, la modulacin de la jornada laboral y
el despido inmotivado; han reducido el nmero de asalariados bene-
ficiados por algn tipo de derecho social, como asistencia mdica,
pensin de jubilacin y seguro de desempleo, etc. Desde el punto de
vista poltico, cuanto ms se ha avanzado en esta lnea, ms se ha
acelerado el proceso de desradicalizacin de las demandas labora-

186 187
 EL DERECHO EN LA ECONOMfA GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURfDICA

Figura 5.2 les hasta entonces presentadas por el sindicalismo tradicional (es de-
cir, el forjado con base en la empresa de produccin de masas estan-
EVOLUCIN DE LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL darizada, de carcter fordista-taylorista, tpica de la industrializacin
EN ALGUNOS PASES ASITICOS de la primera mitad del siglo XX). Y ello porque, segn se ha dicho
DE INDUSTRIALIZACIN RECIENTE
ya, el paradigma posfordista o de la especializacin flexible de la
produccin estimula a las empresas a cerrar fbricas convencionales,
a fundir otras para rnaximizar sus ventajas, a promover la transferencia
de sus unidades a la proximidad de instituciones pblicas o privadas
generadoras de tecnologa y a eliminar, recurriendo a la automatiza-
cin e informatizacin, los puestos de trabajo de menor cualificacin,
para los que el ordenador es ms eficiente e implica menor coste.
En trminos de estructura del mercado de trabajo, la flexibili-
dad tiende a darse a tres niveles simultneos. Existe un ncleo cada
vez menor de trabajadores polivalentes estables, trabajando a tiempo
o
~
::,
O\
Cl'\
completo con una amplia flexibilidad funcional dentro de las em-
<./)
,....
.......
presas, disfrutando de derechos laborales, gozando de beneficios so-
~ V) 00 V) V) """ 00 \0 (")
ciales y disponiendo de relativa seguridad, asegurada por la dificultad
~ 00
~ rl rl ~ o ~ o 1

~ ~-~-i------r-----r---. .--+-
. . . .-~--~--~--N--~-----rr~~--~
.. de su sustitucin a causa de su cualificacin, de su experiencia y de
o
u
o o sus responsabilidades. En segundo lugar, hay una mano de obra pe-
00
Cl'\ o\
~
N rifrica de baja cualificacin, contratable y despedible segn la con-
veniencia de las empresas, sin seguro de desempleo (figura 5.3),
(.) fluctuando ante los azares de la coyuntura econmica (flexibilidad
z r---T-----~---+----~--~--~---+-------~----1
numrica). Por ltimo, existen los trabajadores externos (eventua-
o V)
~ 00
(.) Cl'\
~
les o temporales, poco especializados y contratados por obra), hacia
z los cuales las empresas no tienen mayores obligaciones jurdicas. La
o o
:r: 00
figura metafrica ms convincente para traducir e ilustrar esa flexi-
Cl'\
,-;
bilidad del mercado de trabajo es la del reloj de arena: la parte
inferior cuenta con un nmero cada vez ms significativo de trabaja-
Vl
CIJ
dores repartidos entre empleos precarios o el desempleo; la parte
o media cuenta con un contingente cada vez menor de trabajadores
"''"''S::
CIJ
semicualificados, casi todos virtualmente condenados a la exclusin a
CIJ
> causa de la velocidad de los procesos de informatizacin; en la parte
>.
Vl
CIJ
superior, finalmente, se hallan los trabajadores policualificados y bien
1:1 remunerados, que tienden a disminuir en la misma proporcin en
ro
a..... que el desarrollo cientfico-tecnolgico ampla la automatizacin
CIJ
S flexible de los sistemas productivos.
o
u La consecuencia es el gradual vaciamiento de la vocacin homo-
~----~----~----~------L-~--~----_J------~----~
geneizadora de las relaciones de trabajo, la progresiva desestructura-
cin de las formas jurdico-contractuales constituidas bajo la gida de
Fuente: OIT, Yearbook of Labour Statistics, Geneve (varios aos), y J. F. polticas socioeconmicas de inspiracin keynesiana, el advenimiento
Tezanos, Transformaciones en la estructura de clases en la sociedad tecno- de un sinnmero de nuevas situaciones de ocupacin profesional y la
lgicamente desarrollada: El socialismo del futuro, Madrid, Fundacin Sis-
tema, 1992, n. 0 6.
aparicin de mltiples regmenes salariales como, por ejemplo, la vin-

188 189
 El DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA

Figura 5.3
fundizar el propio establecimiento del modelo de la especializacin
DESEMPLEADOS CON SEGURO DE EMPLEO flexible de la produccin.
(Estados Unidos, 1980-1989) Las nuevas tecnologas suponen as un impacto decisivo en la
descentralizacin, heterogeneizacin y fragmentacin del mundo del
trabajo. En primer lugar, porque permiten la transferencia de los
AOS o/o costes de la ociosidad productiva de las grandes a las pequeas y
medianas empresas. Adems permiten sustituir el tradicional contra-
1980 50 to de prestacin de servos y de compra y venta de fuerza de trabajo
1981 41 por un contrato de suministro de mercancas2 Y finalmente abren la
posibilidad de la regulacin del trabajo en trminos cada vez ms
1982 45
individualistas, promocionales y meritocrticos gracias al pago de
1983 44
pluses por asiduidad, gratificaciones por productividad y premios
1984 34 relativos a la calidad, por oposicin a las formas colectivas y homo-
1985 34 gneas prevalecientes (standard employment relationship). Adems
1986 33 de posibilitar la manipulacin de la velocidad de las mquinas y de
los equipos productivos con la consiguiente aceleracin del ritmo de
1987 32
1988 32
1989 .33
2. Con las tcnicas de terciarizacin>> y subcontratcin de mano de obra, el
capital y el trabajo se transforman en vendedores de mercancas: ya no se enfrentan
Fuente: Jorge Mattoso,A desordem do trabalho, Scritta, So Paulo, 1995, p. 85. como intereses antagnicos, sino como comerciantes. Cuando es terciarizado o sub-
contratado, el antiguo trabajador con seguridad social y jornada semanal limitada se
vuelve un productor independiente>> de bienes y servicios, un vendedor de trabajo
materializado que ha sido producido antes de entrar en la esfera de la circulacin, una
culacin de la remuneracin exclusivamente a la productividad, el fuente potenciada de autoexplotacin. Y ello porque al contrario del salario por tiem-
aumento de las jornadas de trabajo acompaado de la reduccin de los po, del salario negociado y establecido en el contrato de trabajo, la remuneracin de
los trabajadores vendedores de trabajo objetivado depende del quantum de mercanca
perodos de contratacin, la expansin del trabajo subcontratado y la
que proporcionan a las unidades finales de produccin. El valor de su da de trabajo se
consiguiente reduccin de las prestaciones sociales. Cuanto ms dife- mide por el nmero de utilidades que ha producido. Esta particularidad transforma
renciadas son esas relaciones y esos regmenes, mayor acaba siendo la esta forma de pago en una de las ms adecuadas al modo de produccin capitalista[... ].
segmentacin del mercado laboral, ante la emergencia de unidades Como la calidad del trabajo pasa a ser controlada por el producto, las unidades finales
productoras reducidas, la flexibilizacin de las condiciones de recluta- de produccin son las que establecen ese control. Y lo hacen mediante un manual de
procedimientos que especifica el tipo de producto y/o servicio exigido. Y no slo eso.
miento, la adopcin de los contratos por obra y la tendencia al uso de Tambin predeterminan el tiempo de trabajo necesario para la produccin de cada
mano de obra liberal o independiente (y por lo tanto ms barata en producto y servicio, y con ello de su precio. Con relacin al primer aspecto, al control
trminos de cotizaciones sociales). Tales cambios intensos, radicales y de calidad, la unidad final de produccin somete a los vendedores de trabajo materia-
avasalladores en las condiciones tcnicas de organizacin del trabajo y lizado a una vigilancia constante, que se realiza por medio de auditoras peridicas. En
estas auditoras se verifica si sus productos tienen marcas u otro tipo de defecto cual-
en las formas de contratacin de personal, han acabado fragmentan- quiera que perjudique su calidad. En caso de que as fuese, los costes seran soportados
do a la clase trabajadora. Adems de minar su identidad, debilitndola por los proveedores, que podran incluso perder sus contratos de venta. En cuanto al
poltican1ente, han reducido tambin la capacidad de resistencia de tiempo de trabajo que debe ser invertido en cada unidad de mercanca o venta de
los sindicatos a la eliminacin de puestos de trabajo, a la flexibilizacin servicio, la empre.sa compradora fija este tiempo y lo toma como base para el pago a
los proveedores. Si stos consumen ms tiempo del que determina la empresas, estn
de la legislacin laboral y, principalmente, a la transformacin de la ter- obligados a soportar los perjuicios>> (Francisco Soares Teixeira, Notas para urna crti-
ciarizacin tanto en una importante y poderosa tcnica de control ca do fim da sociedade Clo trabalho>>: Universidade e Sociedade, 6 [1994], p. 26, y Paul
social como en un eficiente instrumento para facilitar, acelerar y pro- Singer, Desemprego e excll1so social>>: So Pauto em Perspectiva, Funda<;o SEADE,
So Paulo, 10/1 [1996], p. 9).

190 191
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOB('-LIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA

trabajo, tambin afectan al nivel de crecimiento de la oferta de em- capacidad de anlisis, discernimiento y decisin por parte de los tra-
pleo, en la medida en que permiten la agregacin de diferentes fun- bajadores. Se trata, como se ha dicho, de una mano de obra bastante
ciones para cada trabajador (en el caso de que un nico hombre ms cualificada de la que se utilizaba en las industrias tradicionales,
controle un conjunto articulado de mquinas) y la rotacin por dis- con alto grado de polivalencia y capacidad de dilogo con sus niveles
tintas tareas y funciones (como, por ejemplo, en la experiencia de jerrquicos superiores. Y ello porque, con el posfordismo o espe-
equipos que se responsabilizan de toda una fase del proceso produc- cializacin flexible de la produccin, los trabajadores multicualifica-
tivo), haciendo innecesaria la contratacin de personal para tareas dos se vuelven funcionalmente aptos para servir a un complejo siste-
rutinarias y repetitivas (figura 5.4). stas pueden ser fcilmente ejecu- ma de planificacin, fabricacin, servicio y gestin que requiere cada
tadas por robots que -en el lenguaje irnico de un analista-, ade- vez ms su iniciativa. La identidad que las empresas avanzadas ofre-
ms de no hacer huelgas ni reclamar sus derechos judicialmente, cen a sus empleados no implica (ya) una identificacin con lo que
trabajan con calor y con fro, con h.lz y en la oscu~idad, con aire hacen, sino con una funcin dentro del sistema, que los determina y
contaminado y en locales insalubres, ahorrando iluminacin, refrige- los dota de significado, siendo la propia empresa el sistema. A cada
racin, calefaccin y purificadores de aire, funcionando tanto .los uno de los que dependen de ella se le ofrece una identidad corpora-
fines de semana como los festivos con el mismo entusiasmo que los tiva (corporate identity), es decir, un lugar y una posicin definidos
das laborables. dentro de la compaa. Los trabajadores son inducidos a sentir que
Las nuevas tecnologas, en suma, exigen la intervencin de mano pertenecen a la empresa, y que deben entenderla como una comuni-
de obra slo en las tareas no programables, aquellas que presuponen dad que les retribuir mediante la promocin regular y mediante la
seguridad en el empleo por su lealtad y dedicacin a servir a la com-
paa de la mejor manera posible. La identificacin corporativa es,
Figura 5.4
evidentemente, un sustituto de la identidad social que la sociedad
TASAS DE DESEMPLEO HOMOGENEIZADAS (1960-1995) (ya) no les ofrece. La empresa se presenta como una sociedad sustitu-
(en porcentaje) tiva en un ambiente social inseguro. Pero la seguridad que ofrece a sus
miembros es condicional: depende de la voluntad de los trabajadores
para dar preferencia a los intereses de la empresa sobre los intereses de
PASES 1960~1967 1968--1973 1974-1979 1980-1989 1990-1995 la sociedad en general y tambin para dar preferencia a los intereses del
grupo al que pertenecen sobre el inters general de la poblacin o de la
Alemania 0,8 0,8 3,5 6,8 5,3 (propia) clase trabajadora. Esta condicin se revela por la poca dispo-
Espaa 2,3 2,7 5,3 17,5 19,2 sicin de la empresa a negociar con los sindicatos nacionales, prefirien-
Francia 1,5 - 4,5 9,0 10,6
do los sindicatos de empresa. En otras palabras, los empleados de la
- compaa deben escoger entre su identificacin corporativa y su iden-
Inglaterra 1,5 2,4 4,2 9,5 9,2 tificacin con su clase. Slo pueden conseguir la primera si estn dis-
Italia 4,9 5,7 6,6 9,9 10,5 puestos a considerarse como una elite privilegiada cuyos vnculos de
Suecia 1,6 2,2 1,9 2,5 2,4
solidaridad con la clase trabajadora fuesen cortados de raz 3

Japn 1,3 1,2 1,9 2,5 2,4

- 3. Cf. Andr Gorz, La declinante relevancia del trabajo y el auge de los valores
Canad 4,8 5,4 7,2 9,3 10,4 post-econmicos, en El socialismo del futuro, Sistema, Madrid, 1991, p. 27. Segn
Estados Unidos 5,0 4,6 6,7 7,2 6,5 este autor, en los contextos en que no hay puestos de trabajo suficientes para garan-
tizar el pleno empleo, la identificacin del trabajador con su propia carrera y con su
trabajo significa lo contrario de lo que significaba para la clase trabajadora tradicional:
ya no se trata de una forma de afirmar el poder autnomo de los trabajadores corno
Fuente: Cludio Dedecca, Desregula~o e desemprego no capitalismo avans;:a- clase; se trata de una forma de luchar por la posibilidad de pertenecer a la elite de los
do: Sao Pauto em Perspectiva, Funda~o SEADE, So Paulo, 10/1 (1996), ganadores -forma sa determinada por su capacidad y ambicin [... ]-. Los perdedo-
p. 14 (basado en datos de la OCDE). res no pueden culpar a nadie ms que a s mismos (pp. 27-28).

192 193
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA

Grfico 5.1 absoluta incapacidad tanto para manejar sistemas productivos infor-
matizados como para supervisar conjuntos de equipamientos integra-
PNB PER CAPITA Y DESEMPLEO dos, cada vez ven el despido (!ay off) como expulsin (cast off) en la
medida en que tienden a ser arrojados fuera del sistema productivo,
Tasa de desempleo (en porcentaje) desterrados de la economa formal e inexorablemente condenados al
Argelia desempleo crnico o estructural (grfico 5 .2).
20 Estos trabajadores, que ya ganaban mucho menos. que los ms
Jordania cualificados cuando estaban empleados, difcilmente estn en condi-

,...,J
w
. ..
amatca Polonia
o
15 Rep. Eslovaca Grfico 5.2
Nicaragua O A Egipto e Turqua
EVOLUCIN DEL PIB Y DEL EMPLEO (I)
Marruecos O Uruguay
(1989-1995)
Hungra
JO oRumana

O El Salvador
o O Venezuela
o 120 120
o o 115 Francia
Kenia..t..
~ o fl 0 O O Tailandia
115
110
Italia
#.,.,,.----
Armema
A.Nigeria
. oPer
o
o
(1)
u
:a
.S
(1)
u
:.a 105
....--------------..
O Brasil .S 100
o O Indonesia

0
Rep. Checa
India .A.\ o 0 95
4
Lituania Bielorrusia Rep. de Corea
90
Bangladfsh 1989 1991 1993 1995 1989 1991 1993 1995
o 2 54 6 8 10
PNB per capita (en miles de dlares) 120 120
115 Alemania 115 Inglaterra
O Asia oriental y Pacfico Oriente Medio y frica del Norte
Europa y Asia central 1:.. Asia meridional 110 ----......- 110
O Amrica Latina y Caribe . frica subsahariana
(1)
u
:a 105 ......- (1)
u
:a 105
.S 100 .S
95 95
90 90
Fuente: Banco Mundial, Relatrio sobre o Desenvolvimento Mundial, Washing- 1989 1991 1993 1995 1989 1991 1993 1995
ton, 1994.
120 Suecia 120
115 115 Estados Unidos
En consecuencia, se produce un dualismo enormemente perver- 110

:~~ ------
(1)

so. Por un lado, los trabajadores policualificados, multiespecializados u

:a 105

y verstiles estarn en condiciones de desarrollar frmulas y procedi- .S

mientos de relacin profesional menos basados en la confrontacin y 95
90 90'----'--"---'---'--~
mucho ms cooperativos .con los empleadores, incluso ante situacio- 1989 1991 1993 1995 1989 1991 1993 1995
nes de divergencia o de conflicto, aceptando como imperativo cate-
grico el principio de que el mantenimiento de sus puestos de traba- 1 -------- PIB --Empleo 1 PIB --Empleo 1
jo depende bsicamente de la competitividad y las ganancias sucesivas
de productividad de la empresa. Por otro lado, los trabajadores me- Fuente: OCDE.
nos cualificados, es decir, aquellos con bajo grado de escolarizacin,
corta experiencia educativa, de aprendizaje y de formacin y con Observacin: Estimacin para 1995.

194 195

f
 EL DERECHO EN LA ECONOM{A GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR{DICA

ciones de conquistar ahora otros puestos en el mercado de trabajo Figura 5.5

formal, ya que carecen de la necesaria preparacin tcnica para
EVOLUCIN DEL PIB Y DEL EMPLEO (11) (1990-1996)
integrarse en el mbito del modelo de especializacin flexible de la
produccin. Por eso mismo, una vez desempleados, tienden a per-
manecer en esta situacin o a encontrar empleos temporales sin vn-
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1 1996 1
culo laboral, ernpleos en el sector servicios con salarios bastante de-
gradados, trabajos de corta duracin, en condiciones precarias, etc. PIB 5,7 5,0 2,1 -1,3 1,8 2,9 2,7
Alemania
Como en un crculo vicioso, cuanto mayor sea el tiempo en que estn Empleo 3,0 2,5 -1,7 -1,9 -1,8 0,0 0,5
desempleados, ms desfasados estarn con respecto a las innovacio-
nes tecnolgicas de las empresas. En!re otros motivos, obviamente, PIB 3,7 2,2 0,8 -1,0 1,2 3,0 3,2
Espaa -1,9 -1,1
Empleo 2,6 0,2 --4,3 1,1 1,7
porque son stas las que determinan efectivamente --delimitndolo y
controlndolo- el espacio tecnolgico en cuyo mbito pueden los PIB 2,5 0,8 1,2 -0,9 1,8 3,0 3,2
trabajadores formar, consolidar y mantener actualzado su saber y Francia -0,4
Empleo 1,0 0,0 -0,8 -1,2 1,0 1,1
capacidades profesionales. Cuanto ms profundo se hace este perver-
so dualismo, rns intensas y profundas son las alteraciones en las PIB 0,4 -2,0 -0,6 1,9 2,8 3,4 3,0
Inglaterra
relaciones entre capital y trabajo, una vez que el paradigma tecnol- Empleo 0,4 -3,1 -2,7 -1,3 1,2 1,5 1,2
gico-industrial posfordista rompe la correlacin entre crecimiento PIB 2,1 1,2 0,7 -0,7 1,5 3,0 2,9
del producto y expansin del nivel de empleo (como se ve en el grfico Italia -1,6
Empleo 1,8 0,9 -0,6 -4,8 0,7 0,9
5.2 y en la figura 5.5). En vez de agudizacin del conflicto de clases
-en forma, por ejemplo, de una sucesin de huelgas (figura 5.6)-, PIB 1,4 -1,1 -1,9 -2,1 2,7 2,5 2,4
Suecia -0,7
lo que se produce es una tendencia a la alianza entre los sectores Empleo 0,9 -1,7 -4,1 -5,3 1,8 1,3
cualificados del trabajo con el capital; en definitiva, una alianza con-
PIB 4,8 4,1 1,1 0,1 0,8 1,3 2,3
tra los desechables. Japn Empleo 1,9 1,1 1,1 0,2 0,3 0,1 0,3
En esta perspectiva -como afirma un conocido analista de este
proceso a la luz de la realidad europea contempornea- existe un PIB -0,2 -1,8 2,4 3,0 3,9 3,9 3,4
Canad
importante aspecto dinmico en la relacin entre desempleo y divi- Empleo -3,1 -2,4 -0,8 1,2 1,9 2,3 2,3
sin social. Ser desempleado significa estar excluido de la economa
normal, de la sociedad normal. En trminos sociales, pues, el desem- Estados PIB 1,2 -0,6 2,6 3,0 4,0 3,2 2,3
Unidos Empleo -0,9 0,6 0,6 1,5 3,2 1,9 1,1
pleo es un indicador de cohesin o fragmentacin de una sociedad.
Cuanto mayor sea la cohesin social, tanto ms es esperable que los
l. Estimaciones realizadas por la OCDE.
formuladores de polticas se identifiquen con los potencialmente des-
empleados [... ] y, viceversa, cuanto menor sea la cohesin social, Fuente: Cludio Dedecca, Desregula~o e desemprego no capitalismo avan~a
mayor ser el desempleo [... ]. Los datos recientes demuestran [... ] do, cit., p. 18 (basado en datos de la OCDE).
una divisin entre los que tienen xito [... ]y un sector permanente de
no trabajadores, algunos de los cuales tienden a conforma~se; otros a
aislarse; otros a desviarse de la cultura social existente. Esta es una ante el capital. Principalmente en las generaciones ms jvenes, la
de las razones que ha llevado a que los sindicatos y sus respectivas adhesin al sindicato y las reivindicaciones que se le plantean estn
centrales sindicales vean debilitada su capacidad de agregar intereses, menos acompaadas de motivos ideolgicos, de afiliados y militan-
de movilizar apoyo poltico, de actuar como factor determinante en tes, de una opcin que incluya una eleccin simultnea de partido, o
el mbito socioeconmico, de contraponer el ideario socialdemcra- de una opcin homognea para los partidos de izquierda o laboristas
ta y/o socialista a la lgica capitalista y a las instituciones jurdicas que en los perodos sindicales. Sin olvidar el papel de las mirwras activas
favorecen su consolidacin y, finalmente, de representar al trabajo y politizadas, la afiliacin sindical pura y simple -es decir, sin con-

196 197
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA

Figura 5.6
Figura 5.7
DESCENSO EN EL NMERO DE HUELGAS
ESTRUCTURA DEL DESEMPLEO
(pases seleccionados)
Pases seleccionados, 1979-1982
(en porcentaje del desempleo total}

1987 1988 1989 1990 1991 1992 199.3

Brasil 2.369 1.954 3.164 1.846 6.59 437 - DESEMPLEO DESEMPLEO DE DESEMPLEADOS
.JUVENIL1 LARGA DURACIN CON MS
Canad 668 548 627 579 46.3 404 381
DE 45 AOS
Estados Unidos 46 40 51 44 40 35 35
1979 1989 1992 1979 2 1 1989 1992 1988
Corea del Sur 3.749 1.873 1.616 322 2.35 235 144
Dinamarca 202 1.57 1.32 232 20.3 151 - Alemania 3,4 8,1 - - 49,0 45,.5 3 47
Espaa 1..576 1.279 1.094 1..312 - 1..360 1.209 EE.UU. 11,.3 10,.5 13,7 5,9 5,7 11,2 30
Finlandia 791 1.327 606 450 270 165 125 Francia 19,_53
13,.3 19,1 27,1 43,9 36,1 22
Irlanda 80 65 38 49 54 38 - Italia 25,6 .33,6 .32,7 - 70,4 67,13 43
Italia 1.149 1.769 1.297 1.094 791 903 - --
Inglaterra 10,3 8,6 15,4 - 40,8 28,03 34
Holanda 28 38 27 29 28 23 12
Japn 3,4 4,5 4,5 16,0 18,7 15,3 54
Inglaterra 1.016 781 701 630 369 2.53 211 Suecia 5,0 3,0 - 6,0 6,5 - -
Australia 1.517 1..508 1.402 1.193 1.036 728 610 CEE 5,7 9,0 - - 53,7 - -
Nueva Zelanda 193 172 1.55 127 68 47 51 OCDE 5,1 6,2 - - 33,7 - -

Fuente: Adaptado de International Labour Office, Yearbook of Labour Sta-

tistics, Geneve, pp. 949-1015.
notaciones o motivaciones ms amplias sino ms elevadas- es ms
comn y difusa 4
Los sindicatos y sus centrales respectivas, constituidos con el obje-
tivo de defender a la clase trabajadora, pasan a concentrar su actuacin
en luchas relativas a los conflictos especficos de cada profesin y de
cada rama, debido al gradual desplazamiento del eje de las negociacio-
nes desde el nivel macro, nacional, a las negociaciones micro, de em-
presa. Como consecuencia, tienden a inmovilizarse en funcin de pre-
siones a corto plazo de sus bases y de los intereses particulares de sus
facciones. Cuanto ms acentuada se vuelve esta tendencia, en peores
condiciones estn los sindicatos y las centrales de representar, al mis-
4. Goran Therborn, El futuro del trabajo y las consecuencias de la ausencia de
trabajo, en El socialismo del futuro, cit., pp. 61-72.
l. Se refiere a personas de 15 a 24 aos, excepto en Italia (14 a 24 aos) y Suecia,
Inglaterra y Estados Unidos (16 a 24 aos).
2. Se refiere a la media del perodo 197.5-1980 o aos adyacentes.
3. Datos de 1991.
Fuente: OCDE, en Jorge Eduardo Mattoso, A desordem do trabalho, Scritta,
So Paulo, 1995.
mo tiempo, a desempleados y empleados (muchos de los cuales no
tienen el coraje o la disposicin-de aceptar los vnculos de la solida-
ridad de clase, por tetner al desempleo como represalia), trabajadores
y trabajadoras, obreros de mediana edad y jvenes en busca del pri-
mer empleo. Del mismo modo, disponen de menor fuerza poltica
para ofrecer resistencia organizada y eficiente a la segmentacin del
mercado de trabajo, a la degradacin salarial, a la precarizacin de
las relaciones laborales, a la flexibilizacin de la legislacin laboral
(figura 5.7) y a los progresivos recortes presupuestarios en las polti-
cas pblicas, como por ejemplo, en el mbito de la salud (figura 5.8).

198 199
 LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR(DICA
EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA

Figura 5.8 Figura 5.9

GASTO PBLICO EN SALUD. TASAS DE SINDICALIZACIN

EVOLUCIN DE LAS TASAS ANUALES Grupos de pases (1979-1988)
DE GASTO REAL POR PERSONA (en po~centaje)

TASAS DE SINDICALIZACIN 1
VARIACIN
PASES 1970-1979 1980-1989 (EN PORCENTAJE) 2

Alemania 6,5 0,9 1970 1980 1988 1970-80 1980-88 1970-88

Australia 3,0 2,9 Grupo 13
Canad 4,6 2,0 Finlandia 51 70 71 19 1 20
Suecia 68 80 85 12 2 17
Estados Unidos 5,2 1,5
Francia 7,0 3,9 Grupo 24
Japn 7,8 3,5 Alemania 33 37 34 4 -3 1
Canad 31 35 35 4 o 4
Reino Unido 5,7 1,1 Australia 50 56 53 6 -3 3
Suecia 3,9 0,7
Media de la OCDE (20 pases) 5,3 Grupo 35
1,9
Italia 36 49 40 13 -9 4
Inglaterra 45 51 41 6 -10 -4
Fuente: Ramesh Mishra, The welfare of nations, enState against Markets,
Routledge, London, p. 319. Grupo 46
EE.UU. 7 30 23 16 -7 -7 -14
Japn 35 31 27 -4 -4 -8
De todo ello se deriva la propensin de los sindicatos y de sus Francia 22 19 12 -7 -7 -10
respectivas centrales a una posicin de debilidad poltica crnica,
especialmente en las negociaciones a nivel nacional o incluso regional,
lo que contribuye significativamente a acelerar la sustitucin del re-
1. Las tasas de sindicalizacin se obtuvieron a partir de las informaciones de
distribucionisnlo de inspiracin socialdemcrata (general en el Welfare
los afiliados efectivos ocupados, excepto para Japn y Canad, obtenidas a partir de los
State) por el redistribucionismo altamente selectivo de la workfare afiliados registrados.
society (inherente al modelo posfordista o de especializacin flexi- 2. Porcentaje de los trabajadores asalariados no agrcolas.
ble de la produccin). Y esta realidad provoca .la tendencia a una 3. Se refiere a los pases con crecimiento significativo de la sindicalizacin en
cierta fragilidad organizativa y a la desintegracin estructural del los aos setenta y menor crecimiento en los ochenta.
4. Se refiere a los pases con crecimiento de la sindicalizacin en los aos setenta
movimiento obrero, a causa de la creciente reduccin de la mano de y estancamiento o pequeo descenso en los aos ochenta.
obra efectivamente sindicada y del consiguiente problema de la auto- 5. Se refiere a los pases con fuerte crecimiento de la sindicalizacin en los aos
financiacin de sus entidades representativas (figura 5 .9). Las conse- setenta y descenso en los aos ochenta.
cuencias son:, por un lado, la prdida de centralidad de la propia clase 6. Se refiere a los pases con descenso en la sindicalizacin en los aos setenta y
ochenta.
trabajadora como actor central en torno al cual se formaban los 7. Para el ao 1970 los datos se refieren a los afiliados registrados y, para los
proyectos ideolgicos totalizadores. Por otro lado, se produce la con- siguientes, a los afiliados efectivos ocupados.
versin de los antiguos conflictos clasistas en conflictos difusos, des-
provistos de centro y, sobre todo, de una directriz poltica. Desde Fuente: OCDE, en Jorge Eduardo Mattoso, A desordem do trabalho, cit.
este punto de vista, el declive del sindicalismo estara vinculado al

200 201
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA

declive del conflicto entre capital y trabajo como elemento central Figura 5.10
del cambio scial y del desarrollo econmico y poltico [... ].Entre las
tesis referentes a la decadencia del sindicalismo, las hay que desagre- FUERZA DE TRABAJO 1\1UNDIAL ,
POR GRUPO DE RENTA DEL PAIS Y POR REGION
gan las funciones del sindicato como agencia social altamente institu-
cionalizada con funciones legales de representacin, de sus funciones
como movimiento social, agente de cambio social. En esta lnea de MILLONES DE PORCENTAJE
interpretacin, habra un espacio futuro para los sindicatos en el nuevo TRABAJADORES 1 SOBRE EL TOTAL
orden postindustrial, pero como instituciones vaciadas de poder
movilizador. Los sindicatos tendran siempre un papel de representa- GRUPO DE RENTA O REGIN 196.5 1995 196.5 199.5
cin de los trabajadores ante el gobierno y las empresas, pero con
ms fuerza institucional (garantizada por la legislacin) que poltica Mundo 1.329 2.476 100 100
(expresada por el potencial de conflicto). Este sindicalismo sin afilia- Grupo de renta alta 272 .382 21 15
dos, o con una baja tasa de afiliacin, estara liquidado como movi- 27
Grupo de renta media 363 6.58 27
miento social de naturaleza combativa 5
Grupo de renta bja 694 1.436 52 58

frica subsahariana 102 214 8 9

5.3. Integracin sistmica y desagregacin social
Asia oriental y Pacfico 448 964 .34 39

Como el huevo de la serpiente, el fenmeno de la globalizacin eco- Asia meridional 228 440 17 18
nmica encierra un potencial altamente conflictivo y, sobre todo, Europa y Asia central 180 239 14 10
fragmentador y atomizador: cuanto ms veloz es su expansin, ms 2 3
Oriente Medio y frica del Norte 29 80
intensa acaba siendo la exclusin social que propicia, con impacto
Amrica Latina y Caribe 73 166 5 6
diferenciado en trminos locales, regionales, nacionales y conti-
nentales; cuanto mayor es la eficiencia que supone el paradigma de la OCDE 269 37.3 20 1.5
especializacin flexible de la produccin o posfordista y la gene-
racin, control y manipulacin de la tecnologa y de la informacin, l. De 1.5 a 64 aos.
mayores tienden a ser el desempleo real, la desocupacin estructural,
la degradacin de los salarios directos, la extincin de los salarios Fuente: Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial, Washington,
indirectos, el progresivo desmantelamiento de los mecanismos de 1995,p.11.
seguridad social, la precarizacin de las condiciones de trabajo y la
utilizacin n1asiva de mano de obra desprovista de derechos elemen- La integracin sistmica en el plano econmico es responsable,
tales o mnimos (principalmente la localizada en los pases de renta de este modo, de un creciente proceso de ruptura de las redes de
baja, como se ve en la figura 5.1 0). Todo ello provoca un significati- solidaridad y de la desagregacin de los planos social y nacional. En
vo aumento de la feminizacin de la mano de obra, de la infantiliza- el plano social porque, dada la sustitucin de la Sociedad de hom-
cin del trabajo domstico, del trabajo terciarizado o a destajo, del breS por la sociedad de organizaciones, quien no pertenece formal
trabajo semiesclavo crecientemente realizado por inmigrantes clan- o informalmente a una de ellas, no dispone de una corporate citizens-
destinos en las tenebrosas sweatshops [fbricas con condiciones infa- hip [ciudadana corporativa] y, como consecuencia, en una situacin
mes] y de las dems prcticas de acumulacin sustentadas mucho ms lmite acabara no formando parte de la sociedad. Dicho de otro
en la explotacin que en la optimizacin de los recursos humanos. modo, como el fenmeno de la globalizacin ha conducido al espacio
de la produccin a proyectarse sobre los dems, llevando a que ~as
5. Cf. Lencio Martins Rodrigues, As transforma~es da sociedade contem- condiciones de vida y de trabajo estn condicionadas por las relacw-
pornea e o futuro do sindicalismo, en Jao Paulo dos Reis Velloso (coord.), O futuro
do sindicalismo, Nobel, So Paulo, 1993, pp. 29-30.
nes, procesos y estructuras de apropiacin econmica, quienes no

202 203
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA

consiguen incluirse en ese espacio estarn, por consiguiente, exclui- Figura 5.12
dos de la vida social. Evidentemente, se trata una exclusin en trmi-
nos de mercado de trabajo, ocupacin profesional, acceso al consu- RIQUEZA Y POBREZA: PASES SELECCIONADOS
mo, disfrute de derechos, etc., lo que no implica, sin embargo, ninguna
liberacin de los deberes y de las obligaciones impuestas por el siste-
ma jurdico, especialmente por su rama penal. En el plano nacional
porque, dado el alcance transnacionalizado de la actuacin de las
organizaciones complejas (cuyas reglas, criterios y procedimientos
de inclusin son slo accesibles a los ms cualificados), stas termi-
V)
nan ejerciendo un irnpacto corrosivo sobre la propia identidad nacio- o
nal, ya que los que son contratados y empleados son conducidos a -g. -~
o V)

asumir la cultura organizacional como cultura cviCa. N 'C\l

8
Se pueden citar algunas de las consecuencias: el aumento de lo
, niveles de desigualdad; la mayor vulnerabilidad de mujeres, jvenes,

~
1 viejos y minoras por el desempleo; la segregacin y la disolucin de
os mecanismos de integracin y cohesin sociales; la degradacin
ambiental, los problemas crnicos de espacio urbano y la multiplica-
in de bolsas de miseria en las regiones metropolitanas de los pases
desarrollados o en vas de desarrollo; la consiguiente fragmentacin
1fsica, econmica y cultural de esas regiones en comunidades locales;

Figura 5.11

REPARTO DE LA ACTIVIDAD ECONMICA 1991

(porcentaje sobre el total mundial)

PNB 84,7
Quinto ms rico Comercio mundial ! 84,2
Ahorro interno 85,5
Inversin interna 85,0

PNB 1,4
Quinto ms pobre Comercio mundial 0,9
Ahorro interno 0,7
Vl
Inversin interna 0,9 ~
L--. Vl
-- '~
Fuente: PNUD, en lgnacy Sachs, Desenvolvimento numa economa mun-
dial liberalizada e globalizante: Estudos Avan(ados, USP, n. 0 30, p. 32.
Observacin: Cada divisin horizontal representa un quinto de la poblacin
mundiaL Fuentes: Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial, 1992; Fun-
dac;o IBGE, Censo Demogrfico. Conjuntura econmica, marzo, 1993.

204 205
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA

Grfico 5.3 .- lqs asfixiantes y opresivos sistemas de autoaislamiento (mecanismos

de vigilancia, estrategias privadas de proteccin, edificios cerrados al
DESIGUALDAD DE RENTA EN AMRICA LATINA
Y EN LAS ANTIGUAS ECONOMAS PLANIFICADAS
ambiente externo, con sus lgicas y valores propios multiplicados po
el uso de tecnologas domsticas y de autoservicio, etc.) cada vez m
presentes en ciudades grandes y medias; las condiciones hobbesiana
AMRICA LATINA
en los guetos, en las favelas y en las chabolas; la violacin sistemtica
Variacin del coeficiente de Gini de los derechos humanos; la aparicin de zonas controladas por e
crimen organizado; la explosin de las tasas de violencia, la elevacin
de los niveles de marginalidad y los crecientes ndices de desobedien-
0.1
'lcia generalizada. Se trata de slo algunas de las consecuencias ms
+Argentina (visibles de la seleccin biolgica que realiza el mercado de trabajo
Mxico
Ms Guatemala
+Brasil en el mbito de la economa globalizada. Es una seleccin responsa-
desiguales
0.0

+Venezue a +Per ble de una profunda y perversa dualizacin internacional tanto en el
Menos +Costa Rica
reparto de la actividad econmica (figuras 5.11 y 5.12 y grfico 5.3)
desiguales como del mercado de trabajo. Una dualizacin ya no configurada por
+Colombia
los modelos prevalentes hasta el final de la dcada de los aos seten-
j -0.1
+Chile
ta, con pobres y poco cualificados en el Sur y ricos y muy cualificados
-3 -2 -1 o 2 3 en el Norte. Ahora el modelo es ~ocos ricos y~ cualificados en AJ~
, ~' p~~.S~os~enel Sur~_muyp/
Crecimiento del PNB per capita, 1990-1991
(porcentaje anual)
pobres y poco cualificados en todo el mundo 6
~-------
6. De los 2.500 millones de personas que ejercen actividades productivas en el
mundo entero, segn el Informe sobre el desarrollo mundial (Banco Mundial, Wash-
EX-ECONOMAS PLANIFICADAS ington, 199.5), ms de 1.400 millones viven en pases pobres, en los que la renta anual
per capita es inferior a 695 dlares; otros 660 millones viven en pases de renta media,
Variacin del coeficiente de Gini con renta per capita anual superior a 695 e inferior a 8.626 dlares. Los restantes 380
millones viven en pases con renta alta, con una renta media anual per capita superior
a esa cantidad. Los modelos de empleo difieren radicalmente entre esas categoras de
pases. En los pases pobres el 61% de la fuerza de trabajo se dedica a la agricultura,
+ +Lituania principalmente a la de subsistencia, el22o/o trabaja en el sector rural no agrcola y en el
0.1 Moldavia +Estonia sector urbano informal y el 15% son asalariados, bsicamente en los sectores urbanos
+Rusia + Rep. Checa de la industria y los servicios. En los pases de renta media el 29% trabaja en latifun-
Ms + ~oloni~ dios, ell8% se dedica a actividades rurales y urbanas informales y el46% son asalaria-
desiguales +Letonia Rep. Eslovaca Hungna
dos en los sectores urbanos de la industria y los servicios. En los pases ricos la mayora
Ueran~ Ruman!..,
Menos 0.0 trabaja en la economa formal: el4% en la agricultura, el27% en la industria y el60%
desiguales Eslovenia + en servicios. En conjunto, en 1993-1994 haba 120 millones de trabajadores desem-
Bielorrusia
pleados. A escala mundial, los trabajadores de los pases de renta baja representan ms
o menos la mitad de la mano de obra industrial y un tercio de los desempleados (p. 2).
1 -0. 1
Segn los World Development Indicators (Poverty) (Banco Mundial, Washington,
1990) y el informe de 199.3 de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
-10 -8 -6 -4 -2 o 2 Econmico (OCDE), la desigualdad en la distribucin de la renta aument en doce de
los diecisiete pases del mundo industrializado en la dcada de los ochenta. En los
Crecimiento del PNB percapita, 1987-1993 Estados Unidos, por ejemplo, en 1969 el 20% de las familias con rendimientos ms
(porcentaje anual) altos ganaba 7,5 veces la remuneracin del20% ms pobre de las familias; en 1992 esa
diferencia aument hasta 11 veces. En Gran Bretaa, en 1977, la renta del 20% ms
rico era 4 veces mayor que la del20% ms pobre, pero aument hasta 7 veces en 1991.
Fuente: Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial, 1995, p. 119.
Cf. The Economist, New York, edicin del 2.5 de junio de 1994, p. 130.

206 207
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA

Figura 5.13 importante consecuencia del fenmeno que se analiza (vase la figura
5.13) y refleja igualmente ese darwinismo social que implica cam-
POBLACIN INMIGRANTE EN LA UNIN EUROPEA bios drsticos de valores culturales, mezcla de expectativas, lenguas,
(en miles)
tradiciones y civilizaciones, creando identidades mltiples y fluidas y
llevando a graves conflictos tnicos en centros urbanos hasta hace
PASES DE poco socialmente integrados y estables. Resultado de ese crculo vi-
EUROPA MARRUE- RESTO DE cioso entre integracin econmica y exclusin social, se vienen pro-
lDRQUA ARGELIA ASIA
CENfRAL cos FRICA
Y ORIENTAL
duciendo crecientes restricciones legales impuestas a los extranjeros
por los pases centrales con el objetivo de contener los flujos migra-
Total UE 1.604,0 2.573,0 1.126,0 655,0 2.9?0,0 1.853,0
torios masivos, de las cuales el ejemplo ms conocido e ilustrativo es
el acuerdo de Schengen, firmado en 1990 para promover una supre-
Blgica 7,0 88,0 145,0 10,4 190,0 25,0 sin gradual de los controles en las fronteras comunes de la Unin
Dinamarca 8,0 34,0 3,2 0,4 9,6 43,0 Europea, con especial cuidado para impedir convertirse en destino de
Alemania 716,0 1.855,0 80,3 14,4 284,0 595,0 refugiados e inmigrantes. Esto mismo condiciona los debates sobre
dumping social (rebaja predatoria de los salarios como estrategia para
Grecia 29,0 36,0 0,4 0,2 19,6 39,0
la obtencin de competitividad internacional) y sobre las posibilida-
Espaa 6,0 0,3 54,1 2,9 71,0 33,0 des de armonizacin a escala mundial del coste del factor trabajo
Francia 63,0 198,0 572,0 614,0 1.633,0 227,0 (figura 5.14 ), as como las discusiones relativas al impacto corrosivo
Italia 63,0 5,0 95,6 4,5 284,0 158,0 .
de la inexistencia de derechos civiles y polticos en regmenes dictato-
riales o autoritarios de varios pases en vas de desarrollo sobre la
Luxemburgo - 0,2 - - 1,3 1,2
legislacin laboral de pases con slidas instituciones democrticas 8
Holanda 12,0 212,0 165,0 0,8 203,0 61,0
Austria 64,0 118,0 0,2 0,1 8,5 25,7
Portugal 0,8 0,0 0,1 0,0 4,8 crecido hasta los 45 millones (un aumento superior al 100o/o). Las previsiones del
52,0
Fondo de las Naciones Unidas para la Poblacin y de la Federacin Internacional de
Finlandia 17,0 0,8 0,5 1,5 3,9 5,8 Sociedades de la Cruz Roja indican un mnimo de 90 millones de refugiados en el
- mundo dentro de los prximos diez aos. Sumados los refugiados a los emigrantes
Suecia 30,0 26,0 9,0 1,2 25,4 89,0 econmicos>> legales o clandestinos, ms de 100 millones de personas (cerca del2o/o
Reino Unido 45,0 31,0 120,0 37,0 204,0 545,0 de la poblacin mundial) estaran viviendo fuera de sus pases de origen. Cf. The State
ofWorld Population, ONU, New York, 1996.
8. Estos regmenes, al especializarse en producir mercancas de media y baja
Fuente: Unin Europea, Bruselas, 1993. densidad tecnolgica y poco valor agregado, con mano de obra barata y privada de
derechos laborales (grfico 5.4 ), estaran promoviendo una ecualizacin internacional
Al tiempo, se han venido produciendo migraciones transnaciona- de los precios y costes de los factores de produccin, llevando por un lado a los sala-
rios de los trabajadores semicualificados de los pases ricos a caer al mismo nivel que
les masivas ocasionadas por la miseria absoluta, por la escasez de los salarios de los pases perifricos. Por otro lado, pondran al movimiento sindkal de
empleo, por la remuneracin indigna, por el trabajo degradado, por los pases democrticos ante un dilema hamletiano: si luchan por el mantenimiento de
el estancamiento del sector rural comparado con el sector industrial los derechos laborales duramente conquistados en el pasado corren el riesgo de que las
o incluso por la misma disolucin del mundo agrario por epidemias, fbricas cierren por falta de competitividad frente a los productos procedentes de
pases con rgimen dictatorial o gobiernos autoritarios, conduciendo a los trabajado-
desastres ambientales y por guerras civiles, adems de la significativa res al desempleo inevitable; si aceptan la gradual <<flexibilizacin>> o revocacin de esos
ampliacin del contingente de refugiados, expatriados y perseguidos derechos para asegurar la competitividad y, como consemencia, el mantenimiento del
por motivos polticos, tnicos o religiosos 7 Todo ello representa otra nivel de empleo, estarn renegando de su tradicin y corriendo el riesgo de perder su
propia razn de ser. Por eso, afirma Alejandro Portes, la continuidad qe los derechos
7. En 1985 las estimaciones de diferentes organismos multilaterales indicaban a un salario mnimo digno, a la indemnizacin por accidente de trabajo, a una jornada
la existencia de 22 millones de refugiados y perseguidos. En 1995, este nmero habra semanal limitada, a la pensin de jubilacin y contra el despido arbitrario, depend~

208 209
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA

5.4. La nueva agenda jurdica del Estado-nacin

J,
Figura 5.14
Un examen ms detallado o profundo de estas consecuencias, aunque
COSTE POR HORA DE lA MANO DE OBRA
fundamentl para el anlisis del fenmeno de la globalizacin ~con EN EL SECTOR MANUFACTIJRERO (1993)
mica, escapa a los objetivos de este trabajo. Lo que realmente Impor- (en dlares)
ta es verificar cmo todas esas consecuencias, al converger en proble-
mas concretos de seguridad, al acelerar el agotamiento de las tcnicas
jurdicas de control social disponibles en el arsenal preventivo clsico Alemania1 24,87 Singapur 5,12
del derecho positivo y al alimentar continuas demandas en favor de Noruega 21,90 Corea del Sur 4,93
polticas pblicas de inclusin, convierten a la sociedad cont~mpor Suiza 21,64 Portugal 4,63
nea en una sociedad de riesgo. Segn afirman algunos anahstas del Blgica 21,00 Hong Kong 4,21
declive del modelo fordista de produccin, del advenimiento del pa- Pases Bajos 19,83 Brasil 2,68
radigma de la especializacin flexible o posfordista y de la trans- Austria 19,26 Mxico 2,41
nacionalizacin de los diferentes mercados, esta expresin representa Dinamarca 19,21 Hungra 1,82
la secularizacin de lo que las sociedades tradicionales atribuan a la Suecia 18,30 Malasia 1,80
fortuna. O, lo que es lo mismo, a una voluntad metasocial o al desti-
Japn 16,91 Polonia 1,40
no (como temporalizacin perversa de determinados cursos de ac-
Estados Unidos 16,40 Checoslovaquia 1,14
Francia 16,26 Tailandia 0,71
hoy de un ajuste sutil>> para que no acaben actuan_do como fre~o al mant~n.imiento Finlandia 15,38 Rumana 0,68
del nivel de empleo y a la expansin de las empresas sttuadas e~ patses democrat~c~s. Cf. Italia 14,82
Quando mais pode ser menos: normas trabalhistas, desenvolvtmento e economta mfor-
Filipinas 0,68
mal: Novos Estudos, Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento, 35 (199.3), p. 166.
Australia 12,91 Bulgaria 0,63
Reino Unido 12,37 China 0,54
Grfico 5.4 Irlanda 11,88 Rusia 0,54
Espaa 11,73 Yugoslavia 0,40
OBSERVANCIA DE PATRONES NACIONALES DE TRABAJO
Nueva Zelanda 8,19 Indonesia 0,28
POR MICROEMPRESAS
Taiwn 5,46
100
Firmas que ,.----:===----------;:::IH=P=a=tr=on=e=s=de=s=a=lu=d=;
no practican 90 ---~=~~---; y seguridad l. Slo Alemania Occidental.
observancia
80
r - - - - - - ; [] Salario mnimo

70 Fuente: Anselmo Luis dos Santos, Encargos sociais e custo do trabalho em

60 Brasil, en Crise e Trabalho no Brasil, Centro de Estudos Sindicais e de
Economa do Trabalho, lJnicamp, 1994, Campinas, p. 236 (basado en datos
50 de la Morgan S~anley Research).
40
30
20
cin). Encarado en trminos opuestos alapeiron (lo indeterminado), el
riesgo expresa una pretensin, una tentativa y una estrategia de ra-
10
cionalizacin, cuantificacin y medicin del azar (mediante, por
o ejemplo, el recurso a clculos financieros). En este sentido, la sociedad
Nger Suazilandia Argelia Tnez Jamaica
del riesgo traduce ~<una fase de la evolucin de la sociedad moderna en
Fuente: Banco Mundial, Relatrio sobre o Desenvolvimento Mundial, Washington, la que los riesgos sociales, polticos, ecolgicos e individuales engen-
1995, p. 87. ' drados por la dinmica de cambio se sustraen cada vez ms a las instan-

210
211
 EL DERECHO EN LA ECO N O M fA G LO B,A L 1Z ADA
cas de control y de seguridad de la sociedad industrial; una evolucin
que se opera de manera involuntaria, desconocida e inevitable segn
el modelo de los efectos secundarios latentes, en el curso de una din-
mica de modernizacin que se desarrolla de modo,autnomo 9
La incertidumbre, la contingencia, la imprevisibilidad y la ansie-
dad subyacente a los problemas sociales y polticos examinados en el
apartado anterior son algunos de los principales rasgos caractersticos
de este tipo de sociedad. La sociedad del riesgo no constituye una
opcin que pueda ser escogida o rechazada en el marco de los debates
polticos; sale a la luz en el curso de procesos de moc;lernizacin que
experimentan una evolucin autnoma y que ignoran totalmente las
consecuencias y los peligros. En su nmero y su latencia, estos proce-
sos engendran fenmenos que modifican los fundamentos de la socie-
dad industrial en cuestin e incluso hasta los eliminan 10 Al contrario
que la sociedad industrial de naturaleza fordista, en cuyo mbito los
conflictos giraban bsicamente en torno al reparto de los bienes so-
ciales (como la distribucin de la renta, los salarios y las condiciones
de trabajo), en la sociedad del riesgo son afrontados a partir de los es-
fuerzos de neutralizacin y de las estrategias de dispersin de riesgos
en las ms variadas reas de la vida socioeconmica contempornea:
la polucin del medio ambiente provocada por la expansin de la tec-
nologa en el sector qumico y en el mbito de la energa atmica, la
investigacin gentica, las dinmicas especulativas de los mercados fi-
nancieros, las sbitas migraciones de capitales, los cambios repentinos
de rgimen en los sistemas de crdito, la volatilidad de los tipos de
cambio, las fluctuaciones de los tipos de inters, la inestabilidad de los
mercados, los efectos colaterales en todo el sistema de pago generados
9. Cf. Ulrich Beck, D'une thorie critique de la socit vers la thorie d'une
autocritique sociale>>: Dviance et Socit, Pars, 18 (1994), pp. 333-334. Segn este
autor, la evolucin de la sociedad hacia una situacin de riesgo se ha dado en dos fases.
Por un lado, una fase en la que los peligros y las consecuencias se crean de manera
sistmica, pero que no son objeto de una discusin pblica ni se sitan en el centro de
los conflictos polticos. En este caso predomina la filosofa de la sociedad industrial: la
que amplifica los peligros que generan las decisiones y los legitima simultneamente
en tanto que riesgos residuales {sociedad de riesgos residuales). Por otro lado,
cuando los peligros de la sociedad industrial dominan los debates y conflictos pbli-
cos, polticos y privados, se crea una situacin totalmente distinta: las instituciones de
la sociedad industrializada se convierten en productoras y justificadoras de peligros
que ya no pueden controlar. Esta transicin se produce en caso de relaciones de poder
y de propiedad estables [... ]. Mientras la sociedad decide y acta todava en funcin
del modelo de la antigua sociedad industrial, los grupos de inters, el sistema jurdico
y la poltica estn ya inmersos en debates y conflictos provenientes de la dinmica de la
sociedad del riesgo.
10. Ibid., p. 334.
212
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR(DICA
por una crisis de liquidez de una o ms instituciones bancarias, pasan-
do por el carcter excluyente de la globalizacin en materia de expan-
sin del desempleo estructural y de la marginalidad, _miseria y violen-
cia consiguientes, minando las formas de sociabilidad y multiplicando
la inseguridad exgena en los centros urbanos.
Estos esfuerzos y estas tentativas han resituado de nuevo al Esta-
do-nacin, aunque en trminos diferentes, en la agenda poltico-jur-
dica. Despus de haber visto cuestionada la autoridad, la titularidad
de la iniciativa legislativa y su poder de intervencin durante los aos
ochenta, en los que se manifest un dficit de gobernabilidad, afron-
t el proceso de hiperjuridificacin y vivi su trilema regulatorio,
resurge ahora invocado como fuente de orden, disciplina, prevencin
y seguridad, por un lado, y de justicia social por otro. El mismo
Estado que, en la dinmica de la globalizacin, haba sido compelido
a adoptar los controles indirectos del <<derecho reflexivo bajo la
forma de programas normativos relacionales, es hoy inducido a
ampliar sus controles directos en materia penal, para hacerlos ms
globales, severos y eficaces en el combate con la criminalidad violen-
ta, el trfico de drogas, las operaciones de lavado de recursos obteni-
dos ilcitamente, los fraudes financieros, la transferencia de fondos a
parasos fiscales con objetivos claramente fraudulentos, el contraban-
do de armas, las redes de prostitucin, la inmigracin clandestina,
etc. Es, adems, presionado para promulgar normas sociales que, a
pesar de su nombre, son de naturaleza eminentemente econmica
incluyendo garantas salariales, laborales y de seguridad social, opor~
tunidades de acceso al mercado de trabajo y consumo en condiciones
dignas y programas de formacin tcnica y reciclaje profesional con
vistas a la obtencin de un nivel mnimo de seguridad econmica en
favor de los segmentos de poblacin ms directamente afectados por
el fenmeno de la globalizacin. Y, finalmente, se ve adems obliga-
do a legislar tanto conflictos nuevos, aparentemente irresolubles por
no ser susceptibles de control local o temporal, como problernas
conocidos desde hace tiempo pero que han cambiado de escala.
Entre los conflictos nuevos destacan, por ejemplo, los desgarros en
el tejido social y los conflictos en el sistema jurdico provocados por el
trfico de drogas. Una de las consecuencias ms importantes del nar-
cotrfico, en este sentido, es la ruptura de las fronteras tradicionales
entre el mundo de la legalidad y el de la infraccin, entre el mundo del
trabajo y el de la delincuencia. Reclutados en masa en los reductos de
los excluidos y en los guetos marginalizados, sin ninguna posibilidad
de acceso a la economa formal, nios y adolescentes ejercen el papel
de verdaderos trabajadores asalariados. Son conducidos ~n el marco
213
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
de su profesin a una feroz competitividad, alimentada por un indi-
vidualismo ~xacerbado y por una desconfianza extrema que, radicali-
zndose, culmina en reyertas y conflictos entre bandas. Precisamente
por esto, esos jvenes son tempranamente socializados para el ingreso
en la guerra y para encarar la muerte y su inminencia. Pero no se trata
slo de eso. Una vez que el narcotrfico supone una alta competitivi-
dad en su organizacin y una enorme capilaridad en su distribucin,
introducindose tambin en los aparatos judiciales, legislativos y poli-
ciales mediante la corrupcin, la intimidacin y el chantaje, el orden
jurdico penal, con sus reglas de responsabilidad, imputabilidad e indi-
vidualizacin de la pena, no est en condiciones de ser aplicado sobre
los protagonistas de estos tipos de crmenes del mismo modo que en
las modalidades delictivas cometidas por los delincuentes comunes. Y
ello porque, segn Srgio Adorno, la naturaleza de las operaciones del
narcotrfico es todava poco conocida, ya que implica una red de au-
tores situados en mltiples puntos de la estructura social, con funcio-
nes extremadamente diferenciadas[ ... ]. Por ello, se diluye la materia-
lidad de la infraccin (que slo puede ser objeto de intervencin
judicial en caso de que est perfectamente caracterizada desde el pun-
to de vista de las exigencias legales), al tiempo que se diluye la precisa
identificacin de la responsabilidad penal 11 En consecuencia, como
la materialidad del delito y la responsabilidad individual no son sus-
ceptibles de perfecta y exacta caracterizacin, cuando la justicia penal
consigue realizar alguna intervencin en esta rea, sus resultados son
irrisorios y sus efectos poco eficaces.
Entre los conflictos antiguos que han cambiado de escala y alcan-
zado dimensiones desconocidas destacan, entre otros, la redefinicin
del status jurdico de los refugiados de guerra y de persecuciones
polticas, los problemas de repatriacin, la adopcin de menores
extranjeros, los matrimonios mixtos entre cnyuges de pases que des-
aparecen y la reivindicacin de los ms variados derechos civiles, pol-
ticos y econmico por parte de las poblaciones cross-borders (es de-
cir, los significativos contingentes de individuos y colectividades que
viven fuera de sus pases de origen, en diferentes sociedades, desarro-
llando varias identidades y relacionndose simultneamente con ms
de un Estado). En la mayor parte de estos casos, como el Derecho
Internacional Privado cubre apenas una pequea parte de los proble-
11. Cf. Srgio Adorno, A gesto urbana do medo e da inseguranqa: violencia,
crime e Justiqa Penal na sociedade contempornea brasileira, Tesis presentada en la
Facultad de Filosofa, Letras y Ciencias Humanas de la Universidad de So Paulo,
1996; p. 31.
214
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA
mas y conflictos mencionados, estos pueblos en movimiento tien-
den a una no-man's land [tierra de nadie]l 2 De este modo, acaban
repitiendo la paradjica trayectoria de los aptridas de la posguerra
en la dcada de los cuarenta, cuando para ser reconocidos formal-
mente como sujetos de derecho eran obligados a transgredir el
orden legal, cometiendo pequeos delitos. Es decir, podran ser prote-
gidos por el Estado y contar con algunos servicios mnimos -alimen-
tacin regular, un techo y asistencia jurdica, por ejemplo- mientras
durase el juicio y se dictase sentencia, quedando de este modo a salvo
del arbitrio policial, contra el cual -como afirmaba Hannah Arendt
en un texto clsico----,- no existen abogados ni apelaciones. Sin derecho
a un visado de permanencia y sin derecho al trabajo, deca, los ap-
tridas vivan fuera de la jurisdiccin -y por lo tanto de la protec-
cin- de cualquier ley, estando sujetos a acabar en la crcel sin
jams haber cometido un crimen 13
En lo referido especficamente a las demandas de orden y discipli-
na y en favor de la prevencin y seguridad, han surgido en medio de un
clamor difuso por mayor severidad judicial y rigor policial contra el
12. Cf. Boaventura Santos, Globalization, Nation-States and the Legal Field>>,
en Toward a New Common Sense, cit., p. 295. Como resultado de esta tendencia
-afirma- <<la proteccin legal de los seres humanos parece estar mucho ms territo-
rializada que la proteccin legal de bienes y servicios. Los movimientos internaciona-
les y las interacciones de la gente implican as una prdida neta de proteccin legal.
13. Toda la jerarqua de valores existente en los pases civilizados se inverta en el
caso de los aptridas, argumentaba esta autora. Como eran una excepcin no prevista
en la ley general, no les quedaba otra alternativa que no fuese convertirse en crimina-
les. La mejor forma de determinar si una persona ha sido expulsada del mbito de la
ley es preguntarse si para ella sera mejor cometer un crimen. Si un pequeo hurto
puede mejorar su posicin legal, por lo menos temporalmente, podemos estar seguros
de que ha sido destituida de los derechos humnos. Pues el crimen pasa a ser, enton-
ces, la mejor forma de recuperacin de cierta igualdad humana, incluso aunque sea
reconocida como excepcin a la norma [... ]>>. La paradoja inherente al crimen como
forma de recuperacin de cierta igualdad humana proviene del hecho de que, en el
papel de criminal, el aptrida no ser tratado como cualquier otra persona en las
mismas condiciones, Slo como transgresor de la ley puede el aptrida ser protegido
por la ley[... ]. El mismo hombre que ayer estaba en prisin debido a su mera presencia
en el mundo, que no tena ningn derecho y viva bajo la amenaza de deportacin, o
era enviado sin sentencia ni juicio a algn tipo de internamiento por haber intentado
trabajar y ganarse la vida, puede volverse casi un ciudadano completo gracias a un
pequeo robo. Incluso aunque no tenga nada, puede ahora conseguir un abogado,
quejarse contra los carceleros y ser escuchado al respecto. Ya no es la escoria de la
tierra: es lo suficientemente importante como para ser informado de todos los detalles
de la ley bajo la que ser juzgado>> (Imperialismo, a expanso do poder: urna anlise
dialctica>>, en As Origens do Totalitarismo II, Documentrio, Rio de Janeiro, 1976,
pp. 224-22.5 [Los orgenes del totalitarismo, Alianza, Madrid, 1981].
215
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLO~ALIZADA LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA

aumento de la violencia urbana (figura 5.15) y en el contexto de una Figura 5.15

drstica expansin de las inversiones en vigilancia y seguridad priva-
da. Las discusiones sobre estas cuestiones parten de la premisa de que TASA DE CRIMINALIDAD GLOBAL Y DE HOMICIDIOS
POR CIEN MIL HABITANTES
la trivializacin de toda especie de ilicitud y la no responsabilizacin
Pases de la Comunidad Econmica Europea (1983-1987)
civil y/o penal de sus autores provocaran la corrosiva- degradacin de
las instituciones clave de control social. Estas discusiones se sitan en
la confluencia entre la economa y el derecho penal que, desde los pio- CRIMINALIDAD GLOBAL HOMICIDIOS

neros estudios de Becker sobre el carcter maximizador de la con- 1983 1987 1983 1987
ducta humana, giran en torno a clculos de coste/beneficio relativos a
los grados de represin y castigo inherentes a las normas penales 14 Luxemburgo 39,58 57,73 7,38 9,84
Aplicando la teora de los precios y la nocin de coste social al exa- Blgica 20,85 28,44 2,65 3,15
men de cuestiones como la crisis urbana, la discriminacin racial, la Pases Bajos 66,61 75,02 11,02 -
educacin y la marginalidad, este autor analiza las condiciones de com- Francia 63,91 57,12 4,55 3,86
bate contra el crimen afirmando que las decisiones ptimas son las que Alemania Occidental 71,07 72,67 4,53 4,34
permiten reducir al mnimo las prdidas sociales causadas por los in-
Dinamarca 81,30 106,53 5,01 5,58
fractores. Computadas en trminos de renta, esas prdidas incluyen los
daos provocados por el crimen en s, los gastos de las investigaciones Espaa 20,67 34,14 1,71 1,74
y captura de los infractores y los costes del proceso judicial, de la con- Inglaterra/Pas de Gales 65,04 77,96 1,36 1,97
dena y de la aplicacin de la pena. Su clculo depende, igualmente, del Grecia 39,55 30,47 1,74 1,57
nmero de infractores, de la forma y la severidad de las penas, de las Italia 35,65 32,99 5,20 1,88
Portugal 6,66 7,83 4,41 4,76
14. Cf. Gary Becker, Crime and Punishment: an economic approach, en Gary Irlanda 28,95 24,13 1,27 1,39
Becker y William M. Landes (words.), Essays in the Economies of Crime and Punish-
ment, National Bureau for Economic Research, New York, 1974. Gary Becker es
profesor de la Universidad de Chicago, columnista del Business Week y ganador del Fuente: Srgio Adorno, A gesto urbana do medo e da inseguranqa, So
Premio Nobel de Economa en 1992. Ha sido uno de los responsables de la revitaliza- Paulo, 1996, p. 175.
cin de la teora econmica neoclsica y uno de los principales inspiradores del movi-
miento Law and Economics surgido en la Universidad de Chicago bajo el liderazgo del
conocido jurista norteamericano Richard Posner. La obra de Becker se ha caracteriza-
ganancias potenciales obtenidas por los criminales y de otras variables
do por extender las tcnicas de anlisis microeconmicas a diferentes ternas sociales. diferentes. Examinando la cuestin como un caso especfico de atri-
Justifica la aplicabilidad de este tipo de anlisis a cualquier dqrninio o objeto de cono- bucin racional de recursos, este tipo de abordaje resita en trminos
cimiento postulando, por un lado, que los individuos siempre actan corno maximi- novedosos un problema ya discutido por Bentham en el siglo XVIII:
zadores de utilidades en todas las situaciones sujetas a escasez y, por otro lado, que las
qu es lo fundamental para disuadir al criminal: severidad de la pena
elecciones, los mecanismos de mercado y los precios constituyen constreimientos
necesarios y suficientes de la accin racional. Al utilizar el anlisis microeconmico en o certeza del castigo? De forma ms precisa: Qu determina la can-
el campo penal, Becker concibe a los infractores como actores esencialmente raciona- tidad y el tipo de recursos y castigos utilizados para hacer cumplir una
les: se vuelven criminales no porque su motivacin bsica se distinga de la de otras ley? por qu lo necesario para hacer cumplir la ley es tan diferente en
personas, sino porque sus beneficios y costes son diferentes. Las personas, afirma, las diferentes clases de legislacin? cuntos recursos y cunta puni-
responden a estmulos; cuando los costes de una determinada actividad son demasiado
altos, sta tiende a reducirse; si los beneficios son mayores, tiende a aumentar. Esta cin debe ser usada para hacer cumplir diferentes tipos de legislacin?
racionalidad permite entender, segn Becker, por qu las multas se convierten en los cunta infraccin debe ser permitida y cuntos infractores deben que-
castigos ms comunes en la vida contempornea: por haber sido definidas de tal forma dar sin castigo? 15
que, en comparacin entre las ganancias con la infraccin y las prdidas provocadas La respuesta, dice Becker en una lnea opuesta a Beccaria, depen-
por el castigo, el perjuicio material desestimula el delito. As, las multas economizan
recursos, ofrecen algn grado de compensacin a la sociedad, penalizan a los infracto- de tanto de una evaluacin de coste/beneficio como de la mayor o
res y simplifican la determinacin de los niveles ptimos de pena y de esfuerzo en la
solucin de los casos. 15. !bid., p. 2.

216 217
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
menor aversin al riesgo. A su entender, una poltica eficiente de
combate de la criminalidad significa transformarlo en algo que no
compensa, lo que exige entonces buscar el menor coste para la accin
policial, para el proceso judicial y para la imposicin de las penas.
Por ello, la evaluacin debe ser concebida bsicamente en trminos
de una decisin de inversin o, ms precisamente, de una eleccin
racional. En otras palabras: del mismo modo en que la oferta de un
bien o servicio puede corresponder, con mayor elasticidad, a una ele-
vacin o a una cada de los precios, la oferta del crimen tambin
puede ser ms o menos elstica en relacin al riesgo de prisin y al
rigor del castigo. La provisin ptima de infracciones criminales -en
esencia, la cantidad ptima de criminalidad- viene entonces deter-
minada por valores seleccionados para la probabilidad de castigo, la
pena y otras variables determinadas por la sociedad que minimizan la
prdida social que produce el crimen. Dentro de este marco, los
teoremas que se derivan relacionan la probabilidad ptima de casti-
go, los castigos ptimos y la cantidad ptima de infracciones crimina-
les con factores como el tamao del dao causado por diferentes tipos
de crmenes, los cambios en los costes totales de capturar y castigar a
los infractores y las diferencias en la relativa receptividad de los infrac-
tores hacia las probablidades de castigo y hacia las penas 16
Las informaciones que proporcionan estos clculos de coste/be-
neficio y las estimaciones basadas en la teora de la atribucin racio-
nal de recursos -concluye este autor- son de fundamental impor-
tancia para la formulacin, el establecimiento y la ejecucin de una
poltica de combate de la criminalidad y de la violencia urbana. Para
determinados tipos de delito (y teniendo en consideracin datos com-
portamentales como la reaccin de las personas a la probabilidad del
castigo y a la severidad del mismo), es posible: a) invertir en el apa-
rato policial para hacer ms probable la prisin, b) aumentar el rigor
de la pena de privacin de libertad y e) promover la combinacin ms
econmica de esos dos factores, hacindolos variar en el mismo sen-
tido o, por el contrario, en sentido opuesto. La conclusin de que el
crimen no compensa pasa a ser as condicionada no slo por la efi-
ciencia de los rganos policiales o de la justicia criminal, sino tam-
bin, y principalmente, por el valor atribuido a cada uno de esos
factores. De qu vale que la polica capture al criminal-pregunta
Becker- si la condena judicial es improbable? En el mismo sentido,
e qu vale condenar judicialmente si la pena es excesivamente blan-
da, casi irrelevante?
16. !bid., p. XIV.
218
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA
En lo que se refiere a la justicia social, el refortalecimiento del
Estado se concibe, discute y justifica en otra perspectiva analtica, ba-
sada en la premisa de que el mercado por s slo no es capaz de asegu-
rar la integracin ni -menos todava- de sustentar la cohesin y los
niveles mnimos de solidaridad. La idea aqu es que: a) este tipo de
abordaje econmico del problema de la marginalidad y de la violencia
limita excesivamente el anlisis de la conducta social, excluyendo de
su apreciacin todo lo que no sea una variacin en torno a la conducta
maximizadora de individuos racionales que viven en un mercado com-
petitivo bajo restricciones presupuestarias; b) que el aumento del ri-
gor policial alimentado por los sentimientos de inseguridad, miedo,
ansiedad y venganza extendidos en la poblacin, suele abrir el camino
a que las autoridades encargadas de contener el crimen acten de
modo crecientemente arbitrario, poniendo en peligro la seguridad ju-
rdica al exceder sus atribuciones funcionales como si fuesen inmunes
a las restricciones impuestas por la ley al abuso de poder y como si
detentasen competencias al mismo tiempo represivas y punitivas; e)
que las polticas pblicas son insuficientes e inconsistentes con objeti-
vos de cohesin social en los casos en que son formuladas exclusivamen-
te en funcin de criterios de eficiencia macroeconmica; y finalmente,
d) que la ampliacin del carcter punitivo-represivo de las normas
penales sera una iniciativa hasta cierto punto inocua cuando se com-
paran sus resultados con los que obtienen programas eficientes de
combate de la pobreza, la malnutricin, el analfabetismo el desempleo
y las condiciones degradantes de vida.
En esta lnea de razonamiento, los actores o protagonistas de la
violencia urbana seran, en su gran mayora, vctimas de las condicio-
nes socioeconmicas impuestas por el proceso de exclusin provoca-
do por las transformaciones econmicas contemporneas. Por ese
motivo, en principio no toda la marginalidad sera necesariamente
criminal. Por el contrario, el desorden que producira, consecuen-
cia de la colisin de intereses entre los valores y los intereses de los
-<<incluidos y de los excluidos, podra ser interpretada simplemente
como' un modo' bastante singular de afirmacin -es decir, de hacerse
or y entender- ante el sistema productivo. En el lmite, al no dispo-
ner de ninguna oportunidad de colocacin profesional-y, por tan-
to, privados de ciudadana organizacional-, los excluidos carece-
ran de espacios y lenguajes capaces de permitirles la articulacin y la
traduccin de sus reivindicaciones y aspiraciones, lo que acabara por
llevarlos a intentar interpelar a la ley y el orden basndose en crite-
rios muy particulares de legitimidad, valindose de mtodos agresi-
vos y estrategias de confrontacin que, muchas veces, se confunden
219
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
con la propia violencia. O, por el contrario, llevara a organizarse en
forma de movimientos que, en su lucha por hacer de las relaciones
sociales una intrincada gama de prcticas con vista a la construccin
de nuevas solidaridades e identidades comunes, se apropiara de la
poltica y del discurso de los derechos humanos para convertirlos en
sinnimos de derechos sociales de marginalizados, oprimidos y
desheredados de todo tipo; en una palabra, de los excluidos.
El retorno del Estado-nacin al centro de las discusiones polticas
y de la agenda jurdica contempornea proviene precisamente de la
necesidad de un conjunto de derechos e instituciones j-qrdicas destina-
das a la integracin y cohesin, para neutralizar, controlar y/o minimi-
zar los riesgos anmicos provenientes del carcter darwinista de la
diferenciacin social y funcional multiplicada por el fenmeno de la
globalizacin. Ms exactamente, la polmica se sita en torno a la
steering capacity [capacidad de direccin] real del Estado para reafir-
marse como un destinatario efectivo de las aspiraciones y reivindica-
ciones sociales, imponiendo una voluntad poltica forjada democrti-
camente a sistemas autoorganizados, autorreferidos y autorregulados.
Se trata de su capacidad de afrontar tareas tales como: definir objetivos
sociales y estrategias consistentes para hacerlos efectivos; promover
transferencias de renta en el interior de la sociedad; elevar los niveles
de ahorro pblico; corregir desequilibrios regionales y sectoriales me-
diante el recurso a instrumentos fiscales, mecanismos tributarios y tc-
nicas de planificacin; evitar la concentracin y el abuso del poder
econmico en el mbito del sistema productivo; controlar los efectos
colaterales, las externalidades y las consecuencias sociales perversas
provocadas por la conversin de la tecnologa en factor de produccin
y por la mercantilizacin de la ciencia; formular polticas industriales
destinadas a la recuperacin de los niveles de empleo y, en consecuen-
cia, a la reinsercin de los excluidos en la vida social; asegurar a todos
el acceso a los tribunales y el tratamiento de los derechos sociales como
derechos subjetivos; y establecer programas gubernamentales en las
reas de salud, vivienda, saneamiento, educacin bsica y formacin
profesional. Todo ello con la finalidad de crear las condiciones bsicas
para lograr unos niveles mnimos de equidad, factor indispensable para
el restablecimiento del sentido de identidad colectiva en la que los
individuos puedan reconocerse recprocamente como pertenecientes a
una misma comunidad as como para hacer el propio contexto de la
vida humana controlable, realizable, disponible e imputable (jurdica-
mente) de forma (mnimamente) racional17.
17. Cf. Ulrich Beck, D'une thorie critique de la socit ... , cit., p. 33 7.
220
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURfDICA
5.5. El derecho social
El refortalecimiento de la titularidad de iniciativa legislativa del Esta-
do-nacin en el mbito especfico del derecho sociah no significa,
evidentemente, la reafirmacin y la revalorizacin del tipo de ordena-
miento normativo forjado por el paradigma de la dogmtica jurdica.
Es decir: un sistema concebido bsicamente como un orden coactivo
unitario, completo y cerrado, que excluye la contradiccin y la dis-
continuidad, para la satisfaccin de un ideal de racionalizacin for-
mal apto para propiciar calculabilidad, previsibilidad, seguridad y
certeza; como un conjunto de normas jerarquizadas y vinculadas por
medio de relaciones lgicas y necesarias, susceptibles de mtodos
interpretativos de naturaleza eminentemente lgico-deductiva. Por el
contrario, el derecho en cuestin, al instrumentalizar las atribuciones
del Estado-nacin con vistas a la neutralizacin, minimizacin o dis-
persin de los riesgos potencialmente desagregadores generados por
la marginalidad econmica y por la exclusin social que acompaan
al fenmeno de la globalizacin, no cambia simplemente los conteni-
dos normativos de ese sistema. Cambia tambin y principalmente
toda su estructura y sus procedimientos. Sobre todo, cambian sus
estrategias hermenuticas, al pasar a encarar la cuestin de la justi-
cia no en trminos de principios ltimos o valor fundamental, sino
en trminos ms pragmticos y eminentemente sociolgicos.
La principal justificacin de este tipo de derecho social parte de
la premisa de que si, por un lado, actualmente es imposible negar la
existencia de conflictos colectivos inditos a consecuencia de la ex-
clusin social generada por la transnacionalizacin de la economa,
por otro sera posible desarrollar determinados mecanismos jurdico-
institucionales para intentar aminorar o desarmar esa explosividad;
para intentar neutralizarla o dispersarla mediante una estrategia pol-
tico-normativa concebida en trminos de un clculo del disenso to-
lerable; o, de forma ms precisa, por la magnitud de los recursos
que se pueden sustraer a la acumulacin en favor de la equidad, sin
un perjuicio catastrfico para el proceso ampliado de reproduccin 18
Lo que caracteriza a ese clculo, fundado en el principio de que las
soluciones de satisfaccin poltica y socioeconmica nunca son ho-
mogneamente distribuidas por la sociedad, es el hecho de que la
incertidumbre en cuanto a los resultados inherentes a cualquier deci-
sin poltica y jurdica convierte el ejercicio del poder en una activi-
18. Cf. Wanderley Guilherme dos Santos, A poltica social cmo clculo do
dissenso, en Cidadania e Justi~:a, Campus, Rio de Janeiro, 1979, p. 125.
221
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
dad necesariamente experimental. se es el motivo por el cual el cl-
culo del disensb tolerable jams puede justificarse en principios cien-
tficos o deducciones axiomticas y, menos todava, en criterios jur-
dicos de precisa claridad conceptual. Tanto esos principios como esos
criterios son impotentes para determinar las alternativas de accin
que atenderan al citado principio de la[ ... ] magnitud de los recursos
que se pueden sustraer a la acumulacin, en favor de la equidad, sin
perjuicio catastrfico para el proceso ampliado de reproduccin 19
Los mecanismos, la estrategia y el clculo mencionados ms arri-
ba, si son pensados como tcnicas o instrumentos de absorcin, dis-
persin y neutralizacin de los riesgos de ruptura de la estructura
organizacional de la sociedad, no seran necesariamente incompati-
bles con el derecho reflexivo. Por el contrario, pueden hasta inclu-
so contribuir a hacerlo viable, entre otros motivos porque este ltimo
modelo presupone, para su efectividad, que el peligro de cualquier
grado de anomia est bajo control y que haya un grado mnimo de
integracin social. Estos mecanismos jurdico-institucionales con pro-
psitos sociales>> adoptaran as la forma de pautas de decisin y de
19. Como siempre hay criterios alternativos para la atribucin de los recursos
-afirma W anderley Guilherme-, justamente ah se manifiestan las referencias de las
decisiones ante cuestiones que apuntan ms a escenarios de desequilibrios relativos
alternativos que a contraposiciones absolutas entre orden y justicia, legalidad y legiti--
midad, gobernabilidad y libertad, acumulacin y equidad. Cualquiera que sea la orien-
tacin de los gobernantes, (stos) siempre debern asumir limitaciones impuestas, por
un lado, por la estructura de carencias sociales, que pueden o no transformarse en
demandas y, por otro lado, por la estructura de los recursos disponibles para atender,
con una intensidad variable en funcin de las preferencias de las decisiones pero siem-
pre en alguna medida, los objetivos polares: acumulacin y equidad. Las consecuen-
cias inmediatas de esta premisa son ms o menos claras: a) la de que no es posible
mantener completamente inalterado cualquier marco de carencias sociales, aunque tal
fuese el objetivo de quien gobierna; la inmutabilidad del statu qua es un mito desde el
momento en que por lo menos se procesan alteraciones en las posiciones relativas de
los distintos desequilibrios; b) por otro lado, el ritmo de cambios profundos en la
estructura de desequilibrios sociales, a pesar de una eventual intervencin revolucio-
naria de quien gobierna, es necesariamente lento, lo que lleva a que los cambios slo se
consigan a partir, por lo menos, del medio plazo y a travs de modificaciones sucesivas
en las posiciones relativas de los desequilibrios existentes; la transformacin del statu
quo es, pues, igualmente, una ilusin, porque no hay correspondencia entre la veloci-
dad posible de las transformaciones polticas y la velocidad de las transformaciones
sociales. sta es la razn por la cual -concluye este autor- el anlisis de las medi-
das y polticas sociales siempre remite a las estructuras de los desequilibrios socioeco-
nmicos que pretenden alterar por medio de estrategias que, en las situaciones lmite,
muchas veces acaban contraponiendo equivocadamente acumulacin a equidad en
trminos absolutos, cuando no excluyenteS>> (A poltica social como clculo do dis-
senso>>, cit., p. 127).
222
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR(DICA
reglas a un mismo tiempo correctivas y compensatorias, capaces:
a) de estimular los diferentes segmentos sociales y los distintos secto-
res econmicos a negociar sus diferencias, b) de obligarlos a hacer
concesiones recprocas y e) de hacer viable la socializacin de los ries-
gos y de las prdidas sociales, que varan segn el status de las pa~tes
implicadas en situaciones conflictivas. Slo una intrincada combma-
cin de procedimientos negociales y normas imperativas -afirman
los tericos del modelo del derecho social- permitira neutralizar la
explosin anmica de litigiosidad, reducir las distancias provocadas
por la profunda divisin social entre incluidos y excluidos, asegu-
rar un equilibrio sustantivo y, finalmente, crear las condiciones para la
consecucin de los niveles mnimos de solidaridad y cooperacin.
Una de las principales caractersticas de este derecho social
(presentadas de modo esquemtico y comparativo en la figu:a ~. ~ 6)
est en el hecho de que muchas de sus reglas, normas y prmctpws
tratan de valores metafsicamente inconmensurables (como los pre-
sentes en los conflictos entre el derecho a la vivienda y el derecho
ambiental, o entre el derecho a la vida, a la seguridad social y los
imperativos categricos de maximizacin de la eficiencia y de la acu-
mulacin, en el mbito del sistema econmico). Asociada a sta, otra
caracterstica fundamental del derecho social reside en el hecho de
que sus normas y sus principios son dirigidos menos a los individuos
robsonianos (es decir, los ciudadanos indiferenciados, libres y an-
nimos) y ms en la perspectiva de los grupos, comunidades, regiones,
corporaciones, sectores y clases a los que pertenecen. Histricamen-
te, los conceptos y las categoras de un derecho con estas caracters-
ticas tienen su origen en las reas de la seguridad social, de la respon-
sabilidad civil y de los accidentes de trabajo. En este ltimo caso, por
ejemplo, la institucin del seguro ha abierto la va para una raciona-
lidad que se expresa en forma de: a) una tcnica de calculabilidad,
previsibilidad y gestin de riesgos; b) una tcnica de reparacin y de
indemnizacin por daos; e) una tcnica de naturaleza econmico-
financiera (una vez que el Estado tiene que regular los fondos forma-
dos por las contribuciones obligatorias destinadas a la seguridad so-
cial); d) una tcnica de carcter moral (en la medida en que el clculo
del riesgo se vuelve un modo de dirigir el futuro, planendolo); y,
finalmente, e) una tcnica eminentemente poltica, que posibilita la
organizacin y la movilizacin de las fuerzas sociales a partir de un
proceso de solidaridad de intereses, articulado en torno a un concep-
to de justicia sociaF 0 Ms tarde, estos conceptos, categoras, raciona-
20. Fran~ois Ewald, L,tat Providence, Bernard Grasset, Pars, 1986.
223

EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLO.,BALIZADA
lidad y tcnicas se han extendido a otras importantes ramas del dere-
cho moderno (como el derecho ambiental, el derecho de las obliga-
ciones, el derecho de los consumidores, el derecho agrario, el dere-
cho urbanstico y el derecho administrativo), asegurando al Estado
un considerable aumento tanto de su campo de ac~in como en la
complejidad de sus instrumentos normativos. Lejos de poder conside-
rarse como un enemigo natural de la autonoma del individuo, con
el advenimiento del derecho social el Estado pasa a ser visto a
partir de su dimensin prestacional. Mientras que el tradicional
sistema legal de garantas individuales forjado por l<;1 dogmtica jur-
dica era altamente selectivo e impermeable a contenidos materiales,
al tiempo que exiga del Estado bsicamente una actitud de autorres-
triccin y no interferencia, el derecho social es restrictivo, intervi-
ni ente y compensatorio, operando as con una selectividad inclusiva.
La eficacia de los derechos individuales, civiles y polticos as como
de las garantas fundamentales desarrolladas por el liberalismo burgus
sobre la base del positivismo normativista, requiere nicamente que el
Estado jams permita su violacin. Por el contrario, los derechos so-
ciales no pueden simplemente ser atribuidos a los ciudadanos.
Como no son self-executing ni mucho menos disfrutables o realizables
individualmente, en tales derechos su efectividad depende de un wel-
fare commitment [compromiso]. En otras palabras, necesitan de una
amplia y compleja gama de programas gubernamentales y de polticas
pblicas dirigidas a segmentos especficos de la sociedad; polticas y
programas especialmente formulados, establecidos y ejecutados con el
objetivo de concretar esos derechos y atender a las expectativas que ha
generado su positivacin. La inexistencia de esas polticas y de esos
programas, evidentemente, acaba implicando de manera automtica
la denegacin de esos derechos. Los textos legale~ basados en esa pers-
pectiva social no se limitan, de este modo, a iristitucionalizar la li-
bertad negativa como si fuese toda la libertad (y no simplemente una
de sus dimensiones). No se limitan a establecer y/o delegar competen-
cias, a fijar obligaciones y/o a enunciar principios (las funciones tradi-
cionales de los instrumentos jurdicos del Estado liberal clsico). Esos
textos han nacido de las ms variadas fuentes materiales ~muchas de
ellas opuestas entre s- y han sido promulgados en diferentes mo-
mentos; adems tutelan intereses que no siempre son combinables y
conciliables. Pero se caracterizan por exigir determinados tratamien-
tos diferenciados en favor de determinados segmentos sociales. Se
~ontraponen a la idea de igualdad en la acepcin formal (y liberal-
burguesa) del trmino, lo que era uno de los presupuestos bsicos del
paradigma de la dogmtica jurdica. De este modo, el derecho social
224
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JUR[DICA
es un derecho de las desigualdades o de las discriminaciones positi-
vas o, ms exactamente, a la luz de los problemas discutidos a lo lar-
go de este captulo es un derecho de insercin.
A causa de estos objetivos compensatorios, redistributivistas, in-
tegracionistas y niveladores que tienen por objetivo hacer controla-
bles los riesgos de explosin de la litigiosidad y de la anomia de la
sociedad contempornea, las leyes <<Sociales, una vez promulgadas,
exigen una inversin del raciocinio jurdico. Para los operadores
jurdicos, el derecho ya no es simple y llanamente la regla general
y abstracta en el marco de la cual las fuerzas sociales pueden con-
frontarse libremente. El derecho acta tambin como instrumento
para la consecucin de equilibrios y de cambios sociales. Por con-
siguiente, el desafo interpuesto a los operadores jurdicos no es ya
pensar una situacin en funcin de las categoras jurdicas abstractas
del derecho civil; ni, menos an, interpretar el contenido de las
normas a partir de criterios rigurosamente lgico-formales, es decir,
desprovistos de sensibilidad liberndose del condicionamiento de la
estricta legalidad y del horizonte exclusivamente retrospectivo que
sta impone. Se trata de pensar las situaciones en funcin de sus
caractersticas concretas. De ese modo, el sujeto de derecho cede su
lugar al asalariado, al consumidor, al profesional; la nocin de con-
trato se fragmenta en una multiplicidad de tipos de contratos sus-
ceptibles de ser, cada uno de ellos, regidos por una regulacin par-
ticular, lo que termina planteando el problema de una racionalidad
jurdica cuyas categoras ya no seran definibles a priori sino solamen-
te a posteriori 21 Aplicar judicialmente leyes con propsitos socia-
les pasa a ser, de esta manera, una estrategia para hacer viable la
21. Cf. Fran~ois Ewald, ]usti~a, igualdade e juiz, en Foucault, a norma e o
direito, cit., p. 153. Segn este autor, esas leyes con finalidades compensatorias y
protectoras configuran un derecho social que no se limita a tratar del trabajo y de la
seguridad social. Ese derecho no puede definirse por los objetos que regula, sino por
aquello que ha hecho que tales objetos se hayan vuelto susceptibles de un tratamiento
jurdico; el derecho social designa una cierta tcnica, una cierta manera de decir el
derecho, articulada por un cierto tipo de racionalidad jurdica y por un tipo de juris-
diccin>>. Designa tambin una determinada <<manera de pensar la cuestin de las fuen-
tes del derecho, las relaciones entre el hecho del derecho y la cuestin de la juridici-
dad (p. 218). Por tal motivo, afirma Ewald en otro importante texto, el <<derecho
social no debe ser entendido como un complemento del derecho privado. Por el
contrario, lo vaca en la medida en que implica la sustitucin de la adjudicacin tradi-
cional por la promocin de acuerdos basados en sacrificios y concesiones mutuas,
necesariamente renovados continuamente. En lugar de ocuparse de la.certeza jurdica,
el <<derecho social enfatiza la solidaridad como un compromiso en torno al cual los
comportamientos son socialmente aceptados.
225
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
realizacin poltica de determinados objetivos y de determinados
valores. Tales leyes son condicin necesaria, aunque no suficiente, de
la legitimacin del Estado y en lugar de ceirse simplemente a la
definicin de las reglas del juego son especialmente concebidas para
modificar los resultados del juego, alterando implcitamente sus reglas.
Entre los diferentes rasgos caractersticos de las leyes, hay tres que
merecen ser especialmente destacados a causa de su interconexin.
En primer lugar, no tienen una dimensin exclusivamente normativa,
en el sentido de constituir un apriori formal: una vez que, segn se ha
dicho, exigen el establecimiento y ejecucin de determinadas polti-
cas pblicas esas leyes tienen una dimensin bsicamente promocio-
na!. Por esa razn, en segundo lugar, alteran el horizonte temporal
del Poder Judicial: en lugar de aplicar reglas generales, abstractas e
impersonales a hechos ocurridos anteriormente entre partes formal-
mente iguales ante la ley, los magistrados estn condicionados por
una visin prospectiva de los casos sub iudice. Ya no se trata de juzgar
una conducta tal y como ha ocurrido efectivamente, sino cmo ser
realizada; no se trata de responsabilizar a las partes por lo que han
dejado de hacer o por lo que hicieron acertada o equivocadamente en
los trminos del orden jurdico vigente, sino de inducir a una de ellas
a tomar una iniciativa determinada en funcin de su hipersuficien-
cia econmica o de sus obligaciones sociales; no se trata de pena-
lizar y de obligar a dar, entregar o recibir algo, sino de asegurar las
condiciones de posibilidad de determinadas pretensiones de la parte
considerada materialmente dbil. En tercer lugar, esas leyes se carac-
terizan por la titularidad, reivindicacin y ejecutabilidad colectivas, al
tiempo que se dirigen no slo a entidades privadas sino tambin al
Estado, demandando un postura activa por parte de los poderes p-
blicos. Por ese motivo, cuanto ms rpida sea su expansin, mayores
sern las responsabilidades exigidas tanto al Ejecutivo como al Judi-
cial, compelindolos a afrontar los problemas de la redistribucin de
los recursos comunes de la sociedad y de la reduccin de las diferen-
cias de riqueza, poder, consumo y oportunidades.
Al enfatizar la importancia de la redistribucin compulsoria de
los recursos comunes de la sociedad como uno de los factores de
reduccin de sus desigualdades estructurales, los tericos del dere-
cho social suelen afirmar que la tradicional oposicin entre intereses
particulares e intereses generales -tan valorada por el paradigma de
la dogmtica jurdica en funcin de sus bases contractualistas y de sus
orgenes liberal-burgueses- debera ser sustituida por el reconoci-
miento de los intereses colectivos. Estos intereses, afirman, trascien-
den los derechos individuales e imponen lmites crecientes tanto a las
226
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA
normas del derecho privado promulgadas por el propio Estado como
a las mltiples formas de autorresolucin de los conflictos estableci-
dos por los agentes econmicos en sus respectivas reas de actuacin.
Los intereses colectivos son intereses en conflicto, contradictorios y
excluyentes de grupos, clases, comunidades, regiones, movimientos
representativos y corporaciones con diferentes grados de poder, de
recursos, de organizacin tcnica y de capacidad de movilizacin. En
esta medida -alegan estos tericos- la idea de inters comn,
general y universal ya no puede ser concebida como un principio
unificador de lo social. Es decir, ya no puede ser concebida como una
especie de principio totalizador destinado ~ co.~poner, inte~rar,
armonizar y organizar los diferentes intereses Indtvtduales, o, dtcho
de forma ms precisa, trascendiendo los particularismos y las singu-
laridades de sus elementos constitutivos. En suma, el inters comn,
general y universal>>, lejos de ser un inters superior, no pasara de
ser un inters ms como cualquier otro.
En la medida en que el derecho social se inserta en la perspec-
tiva de una justicia compensatoria, distributiva y niveladora, en su
aplicacin judicial no se puede ver inmediatamente la co.n~rapartid.a
de un beneficio y/o de un sacrificio. En un contrato tradtcwnal, evi-
dentemente, suele ser relativamente fcil determinar lo que es debido
y a quin. Y suele ser igualmente fcil aplicar las normas relativas a
esta materia a partir del principio contradictorio, basado tanto en la
fuerza persuasoria del argumento lgico-formal como en la rigidez
del modelo vencedor/vencido. En lo que se refiere a materias como la
proteccin contra accidentes laborales, seguro de desempleo? infrae~
tructura urbana, vivienda, arrendamientos urbanos, saneamiento ba-
sico, proteccin a los consumidores o derecho subjetivo a polticas
pblica en las reas de salud, seguridad social, asistencia social, edu-
cacin primaria, formacin y reciclaje profesional, la distribucin no
22
se hace a un vecino, en el sentido geogrfico, sino al prjimo , en
sentido tico o rnoral; o incluso a un determinado segmento de la pobla-
cin, en sentido sociolgico. De ah se deduce la importancia --en el
momento del establecimiento y de la aplicacin de este tipo de dere-
cho- de utilizar como estrategia hermenutica determinadas reglas
especiales especficamente concebidas para permitir la adecuacin
del sistema normativo a la realidad socioeconmica.
stas son las reglas de enjuiciamiento. Por medio de ellas, las
normas y los conceptos jurdicos pueden ser interpretados y ser per-
manentemente r~definidos segn las singularidades de un contexto
22. Prximo en portugus significa tanto <<prximo>> como <<prjimo [N. del T.].
227
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y SU ESTRUCTURA JURIDICA

social, econmico, poltico y cultural dado, as como de un perodo Figura 5.16

histrico especfico (sin que tal posibilidad signifique, por lo menos
tericamente, arbitrariedad o riesgo de andmia jurdica). Estas reglas DOS TIPOS IDEALES DE DERECHO:
CARACTERSTICAS BSICAS
hacen posible comprender cmo, dentro de una cierta regularidad,
ocurren cambios en el contenido, el sentido y el alcance de las nor:-
mas y los conceptos jurdicos. En la lgica de esas reglas de enjuicia- DOGMTICA JURDICA DERECHO SOCIAL>>
miento, el equilibrio designa un juicio que permite, por un lado,
ponderar la relacin entre intereses divergentes y, por otro, equilibrar Conflicto predominante Interindividual. Colectivo.
tanto los derechos como las obligaciones en el sistema social. El Funciones del derecho Control social Cambio
enjuiciamiento en trminos de ponderacin y equilibrio acaba siendo y certeza jurdica. e integracin.
flexible a los cambos socioecoriinicos que ocurren a lo largo de la Efectividad de la norma Self-executing. Dependiente de un
historia en la medida en que enfatiza una idea de escala, de media, de welfare commitment.
pesos y contrapesos, al tiempo que presupone una concepcin rea- Sistema jurdico Cerrado y autnomo Abierto y sensible a
lista de la justicia distributiva, vista como el reparto mnimamente con relacin al medio las continuas presio-
equitativo de ventajas, beneficios, prerrogativas y deberes. Como lo social. nes del medio social.
que realmente importa es la consecucin de la equidad posible y Concepcin de la justicia -Formal. -Material.
como sta depende de un efectivo equilibrio sociolgico entre los - Conmutativa. - Compensatoria,
distintos grupos, sectores, corporaciones, clases, comunidades, regio- distributiva
y niveladora.
nes, etc., sus principios bsicos tienen un carcter eminentemente
procedimental, sin que puedan en caso alguno definirse mediante Criterio bsico Exgesis. Ponderacin
criterios a priori. de interpretacin y equilibrado.

El enjuiciamiento de una deterrninada accin acaba presuponien- Directriz hermenutica - Carcter lgico-dedu<.tivo. - <<Socializacin
do un patrn o un equivalente social para la ponderacin de los - Fidelidad a la ley. del juicio.
-<<Normalidad
mltiples intereses colectivos en presencia y para la propia resolucin como referencia
de los diferentes antagonismos que surgen. Las reglas de enjuicia- lmite.
miento son referencia obligada para la orientacin de prcticas socia-
Remedio aportado Estricto. Amplio.
les, econmicas y polticas en contextos heterogneos y complejos.
Por ello ofrecen criterios hermenuticos actualizados y nuevos para Efectos - Sobre las partes - Sobre grupos,
del proceso. clases y colecti-
la magistratura, que le permiten subordinarse a la ley pero tambin - Modelo vencedor/vencido. vida des.
reconocer, al mismo tiempo, tanto los lmites y'los avances legales en - Equilibrio social.
lo que se refiere a los derechos de ciertos segmentos sociales a la
Implicacin Emisin de un juicio. Implicacin conti-
redistribucin de los recursos materiales, como los efectos muchas de los tribunales nuada.
veces disfuncionales y perversos causados por ~us propias sentencias.
Se trata, por consiguiente, de criterios que implican una sociologiza-
cin dela interpretacin y aplicacin de las leyes, en la medida en Examinado atentamente, este modelo tiene algunos puntos en co-
que proporcionan a la magistratura modelos de <<normas que se mn con el derecho reflexivo. Empezando por el hecho de que am-
remiten a una normalidad, es decir, a lo que se considera tolerable bos tratan de describir los mismos fenmenos y los mismos problemas
o excesivo, admisible o reprobable, consentido o abusivo. En defini- surgidos por el agotamiento paradigmtico de la dogmtica jurdica.
tiva, se refieren a lo que se acepta como <<normal por los diversos No se los debe, por consiguiente, tomar como preparadigmas en con-
segmentos de la sociedad, siempre evidentemente dentro de determi- flicto, opuestos en la disputa por ocupar el lugar de la dogmtica en el
nadas bases de tolerancia que pueden variar segn la movilidad y la mbito del pensamiento jurdico actual. Estos dos modelos comparten,
mutabilidad de los valores prevalentes. igualmente, un modo muy prximo de encarar el dere~,~o. Bsicamen-

228 229
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA

te parten de la perspectiva del ensayo o la experiencia de constitucin

de nuevas prcticas normativas de nuevas estructuras de poder y de
nuevas racionalidades jurdicas. Pero al igual que el modelo del dere-
cho reflexivo>;, el modelo del derecho social presenta tambin algu-
nos problemas fundamentales. Si bien es cierto, por ejemplo, que las
estrategias hermenuticas fundadas en esas reglas de enjuiciamiento
permiten el ajuste del discurso argumentativo y legitimador del intr-
prete y aplicador a la realidad econmica, social o poltica, tambin es
cierto que plantean el reto de preservar en los conceptos jurdicos del
derecho positivo un grado de abstraccin equivalente al grado de com-
plejidad alcanzado por las funciones del sistema normativo vigente.
Pero la cuestin que realmente interesa a los propsitos de este
trabajo es otra. Precisamente, cuanto mayor es la complejidad social
ms se debilita la idea de inters comn, general y universal frente a
la idea de inters social como procedimiento mediante el cual hacer
posible la obtencin de mediacin, el arbitraje y el equilibrio de los
diferentes intereses colectivos en contienda. Pero dispone actualmen-
te el Estado-nacin de las condiciones necesarias para ejecutar estas ta-
reas? O precisando ms y retomando el problema central de este tra-
bajo, hasta qu punto es apto el derecho social para realizar esta
mediacin, para promover ese arbitraje y para asegurar ese equilibrio
en un contexto en el que las instituciones financieras internacionales y
las grandes corporaciones cuentan con una red transnacional de pe-
queas y n1edianas empresas bajo su dependencia e influencia, por lo
que pueden seleccionar los pases que recibirn sus inversiones segn
el marco general de ventajas comparativas que ofrecen? En otros tr-
minos, cul es la viabilidad del derecho social en un perodo hist-
rico en el que la mayora de los pases, principalmente los pases en vas
de desarrollo, compiten enconadamente entre s para ofrecer condi-
ciones internas actractivas para las inversiones?
En suma, en el marco de lasocietas mercatorum y la economa-
mundo, en cuyo mbito los hombres estn dejando de ser sujetos
de derecho para convertirse en sujetos organizacionales; en un
contexto en el que el trabajo formal parece estar perdiendo defini-
tivamente su papel como centro de organizacin de la produccin y
de las referencias sociales; en un momento en el que cada vez ms se
cuestiona si tiene futuro la igualdad como valor, tal como haba sido
concebida en trminos formales y materiales en el marco del Estado
liberal y el Estado providencia; en un momento, finalmente, en el
que el sentido de lo pblico y lo social trasciende cada vez ms los
proyectos particulares de cualquier nacin aisladamente considerada
cul es entonces la viabilidad del derecho social? '
6
CONCLUSIN
Competitividad, productividad e integracin en el plano econmi-
co, fragmentacin, exclusin y marginalidad en el plano social. De
un lado, diferenciacin funcional de la sociedad en subsistemas au-
toorganizados y autorregulados que se coordinan horizontalmente
entre s por medio de diferentes redes de interaccin y conexin,
rompiendo las estructuras jerrquicas del Estado moderno, provo-
cando transformaciones institucionales profundas (como la despoli-
tizacin y la autonoma de los sistemas productivo y financiero) y el
vaciamiento de los controles democrticos sobre el juego de la acu-
mulacin (cuyas consecuencias son bastantes complejas a causa de
sus mltiples dimensiones no estrictamente econmicas). De otro,
un creciente desempleo estructural acompaado por la degradacin
de las condiciones de vida de aquellos que han sido expulsados del
mercado formal de trabajo, frente a quienes las nuevas instancias de
poder han revelado un inters discutible o una escasa capacidad de
respuesta. stas son las grandes tensiones generadas por la transna-
cionalizacin de los mercados de insumas, produccin, finanzas y
consumo acaecida a partir de los aos ochenta, y que se ha reflejado
en el pensamiento jurdico, en la-elaboracin terica de los modelos
de derecho social y del derecho reflexivo y en el plano emprico
en la contraposicin entre el pluralismo del derecho de la produc-
cin y del derecho sistmico con el derecho positivo de los Esta-
dos-nacin.

230 231
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
CONCLUSIN

6.1. El carcter preparadigmtico del derecho social

valor de la mano de obra y concesin de incentivos, subsidios y crdi-
y del derecho reflexivo
tos favorables. En este contexto el derecho social carece de condi-
ciones de efectividad. Este derecho depende necesariamente del mo-
Si lo examinamos no tanto desde el ngulo de su estructura interna
nopolio de la titularidad legislativa del Estado-nacin soberano
sino desde el de su funcin social a la luz de los cambios instituciona-
para su conversin en obligaciones legalmente definidas y exigibles
les del fenmeno de la globalizacin y de los rasgos inditos que ha
formalmente a agentes privados o a las diversas instancias del propio
asumido la economa-mundo, al modelo del derecho social>) pare-
sector pblico. Sin embargo, como las fuerzas impersonales del mer-
ce faltarle una condicin fundamental que lo haga viable. Y sta no es
cado se reafirman sobre las jurisdicciones territoriales, envolvindo-
otra que una economa bajo la intervencin reguladora de un Estado
las con su normatividad policntrica y a escala mundial, el derecho
dotado de enforcement powers [poderes para hacer cumplir la ley] y
social en principio se revela implausible.
de steering capacity [capacidad de direccin]; es deCir, una economa
. A pesar de ello, qu es lo que explica la continuidad de su presen-
sometida a un Estado fuerte))' sea frente a las distintas unidades
c~a en la agenda contempornea? Entre las diferentes respuestas po-
polticas locales o cualquier grupo social particular localizado dentro
sibles, una de las ms convincentes remite a la utilizacin de la idea
de sus lmites territoriales, o sea frente a otros Estados en el contexto
del derecho social como un instrumento de accin poltica o como
internacional. Por ello, cul es la posibilidad de xito de este modelo
un proyecto de transformacin dotado de un cierto componente ut-
con una pluralidad de espacios segmentados, diferenciados y regula-
pico. Entendiendo aqu utopa en su sentido ms vulgar o comn
dos por criterios cada vez ms contingentes y flexibles? cul es su
es decir, como algo irrealizable, una quimera o fantasa que sin em:
viabilidad en contextos socioeconmicos marcados por una asintona
bar?o__,marca una direccin en la que caminar aunque el proceso
generalizada entre los diferentes procesos y cambios sociales con
social no se aproxime a ella necesariamente. En este sentido se ha
distintos ritmos, lenguajes, tcnicas, lgicas o valores y con dis;intas
formulado y desarrollado ltimamente el derecho social como una
racionalidades especficas incompatibles entre s? De qu modo pue-
tentativa de construccin de mundos imposibles destinada a ilumi-
den cambiar efectivamente las estructuras de poder vigentes en la
nar la formacin y la conquista de mundos posibles. En palabras del
sociedad? En definitiva, a pesar de ser necesario para la neutraliza-
autor de esta definicin, la utopa es doblemente relativa. Por un lado,
cin de los conflictos desagregadores, para el desarme)) de los ries-
~s una llamada de atencin sobre lo que no existe como (contra)parte
gos potenciales de anomia y para la consecucin de niveles mnimos
mtegrante, pero silenciada, de lo que existe; pertenece a la poca por
de integracin y cohesin social, es fcticamente posible?
el ~odo en que se aparta de ella. Por otro lado, la utopa siempre es
La globalizacin ha puesto en jaque la eficiencia de la interven-
desigualmente utpica, en la medida en que la imaginacin de lo nuevo
cin gubernamental en el sistema de precios y en los mecanismos de
est compuesta en parte por nuevas combinaciones y nuevas escalas
formacin del coste de la mano de obra y ha llevado a hacer hegem-
de lo que existe 1 La utopa as entendida se origina en las condicio-
nica la visin de la agenda contempornea de las instituciones finan-
nes. histricas y materiales en las que se encuentran los segmentos
cieras internacionales, los conglomerados transnacionales y los or-
soci~les excluidos y mar?inalizados y es la metfora de una hiperca-
ganismos multilaterales. Por esta va se han impuesto como temas
rencia formulada a un mvel al cual no puede ser satisfecha. Lo ms
recurrentes la desregulacin de los mercados, l;1 estabilizacin y uni-
imp?rtante de ella no .es lo que dice sobre los valores que se han de
ficacin monetaria, los cortes drsticos de gastos pblicos, la flexibi-
realizar ~n el futuro; .~mo la arqueologa virtual del presente que la
lizacin de la legislacin laboral, la privatizacin de los monopolios
hace posible; paradoJicamente, lo que es importante en ella es lo que
estatales y la deslegalizacin. Sectores enteros, ciudades, regiones y
en la misma no es utopa 2 Como elemento constitutivo de la reali-
naciones corren el riesgo permanente de perder de la noche a la
dad presente, la utopa se traduce en objetivos histricos y recibe
maana su base econmica por causa tanto de las posibilidades de
desde esta perspectiva concreta su eficacia simblica. Lo posible se
traslado inmediato de los activos financieros para lugares en los que
puedan obtener mayores beneficios, cuanto por la flexibilidad que las
. 1. Cf. Boaventura Santos, Norte, o Sul e a Utopia, en Pela miio de Alice... ,
empresas poseen para establecer sus actividades productivas en los Clt., p. 278.
lugares que juzgan ms adecuados, en trminos de costes de insumos 2. !bid., pp. 278-279.
'

232 233
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
concebir ent;,onces como la transicin rumbo hacia una meta todava
no posible, pero finalmente factible. Al postular la factibilidad de la
utopa, el presente no es sino un orden provisional que slo tiene
valor como antesala del futuro 3 Como horizonte de sentido el
derecho social partira de donde se manifiestan y de donde suelen
ser identificadas las limitaciones estructurales del proceso de genera-
lizacin de las formas de produccin, actuacin y acumulacin im-
puestas por la economa-mundo, revelando as la otra cara de la
transnacionalizacin de los mercados de insumas, produccin, finan-
zas y consumo.
Igualmente, el derecho reflexivo presenta dificultades (aunque
de distinta naturaleza) si se examina no tanto desde el ngulo de su
estructura interna sino ms bien desde el de su funcionalidad y
operatividad. Algunas de estas dificultades parecen obvias. La prime-
ra de ellas se refiere a la propia nocin de complejidad. En la visin
de los tericos de este modelo el concepto parece alumbrar, por un
lado, la consciencia de una cierta debilidad de la razn ante. una
transformacin continua de horizontes y universos; por otro lado,
parece sugerir el cuestionamiento de los saberes positivos que orien-
tan y presiden la organizacin de las esferas de acciones individuales
y colectivas. El aparente realismo de esta conciencia y de este cues-
tionamiento, sin embargo, subestima o incluso invalida toda tentativa
de comprensin del proceso social como constituido por dinmicas
contradictorias. De este modo, ms all de una percepcin excesi-
vamente sencilla y simplista de los diferentes conflictos sociales la
idea de complejidad tambin desustancia la realidad al trat;rla
como ambiente. Descompone al individuo concreto, singular e
histricamente localizado en un universo abstracto, llevndolo a no
ser representable siquiera para s mismo y disolvindolo como centro
de imputacin, experiencias y proyectos. Reduce ~lgunos de los
conceptos bsicos de la teora del derecho y del Estado -como
participacin, democracia, legitimacin, etc.- a simples procedi-
mientos de canalizacin e institucionalizacin de intereses y necesi-
dades. Convierte la poltica en un mero instrurnento de control
administracin y neutralizacin de la confrontacin de opiniones ;
valores. Y, finalmente, priva de sentido el control democrtico del
proceso legislativo. Si para los tericos de este modelo la democracia
es reflexin entre sistemas, qu sentido tiene luchar por nuevos de-
rechos y libertades?
-~. Vase, en este sentido, El consenso como estrategia y como utopa, en La
conf/rcttva y nunca acabada construccin del orden deseado, Flacso, Santiago, 1984.
234
CONCLUSIN
Un segundo orden de dificultades se refiere al alcance de la com-
prensin por parte de los tericos del derecho reflexivo de las
transformaciones institucionales, organizativas y jurdicas del Estado
contemporneo, especialmente de aquellas provenientes de las ten-
tativas de afrontar el desafo de la inflacin legislativa, de la juridi-
ficacin y de la ingobernabilidad sistmica mediante el desvo hacia
el mercado del exceso de funciones y responsabilidades del sector
pblico. En sus anlisis sobre la sustitucin de los tradicionales me-
canismos jurdico-estatales de control socioeconmico por la auto-
organizacin y por la autorregulacin, por ejemplo, hasta qu punto
son conscientes de que los procesos de desformalizacin, desestati-
zacin, descentralizacin, privatizacin, desregulacin, deslegaliza-
cin y desconstitucionalizacin que tanto valoran en teora acostum-
bran a exigir en la prctica, como condicin necesaria para su eficacia,
una sucesin de nuevas normas, procedimientos y regulaciones por
parte del Estado? En esta lnea de razonamiento, hay otra importante
cuestin que se origina en el ya mencionado estado de alerta perma-
nente en el que se encuentran los operadores de los mercados finan-
cieros y los grandes inversores institucionales (fondos de pensin,
fondos de inversin, aseguradoras, tesoreras de las empresas, etc.),
escudriando constante y minuciosamente las finanzas mundiales,
intentando detectar lo que pueda afectar a las tasas de beneficio del
capital y no dudando en transferir grandes cantidades de recursos
lquidos al menor indicio de cualquier problema. Ante los riesgos
concretos de un conflicto lmite, representado por la inminencia de
una crisis financiera de amplitud mundial, con todo su potencial
desagregador y desestructurador para la propia estructura del orden
econmico capitalista, hasta qu punto puede realmente ser evitado
de manera espontnea, basndose simplemente en la consciencia
global y en la responsabilidad social de todos los actores impli-
cados (incluso de los inversores institucionales), prescindiendo de
una intervencin estatal?
Por otro lado, si la diferenciacin funcional de la sociedad hi-
percompleja lleva a la aparicin de sistemas y subsistemas autoorga-
nizados y autorregulados que son cognitivamente abiertos pero
operativa y normativamente cerrados; si cada uno de ellos tiende por
lo tanto a extraer todas las informaciones necesarias del medio
ambiente y al mismo tiempo ocultarlas a los dems con el objetivo
de defender su identidad particular, cmo es posible la democracia
organizacional subyacente al derecho reflexivo? Formulndolo en
otros trminos, si para la vitalidad del rgimen democrtico es pre-
ciso que cada parte reconozca en la otra, como en s misma, una
235
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLQBALIZADA
combinacin de universalismo y particularismo, y si en este modelo
las organizaciones complejas tienden a mantenerse cerradas para
no revelar secretos estratgicos a las competidoras, hasta qu punto
la democracia organizacional es viable en la prctica? Si todo es
hipercomplejo, segn dicen estos tericos, cmo es posible tener una
visin clara de lo que realmente es importante y fundamental? En
qu medida la reflexividad que se postula tericamente entre dis-
tintos sujetos organizacionales de derecho y entre diferentes niveles
econmicos y sociales no corre el riesgo de convertirse en el da a
da en lo que algunos autores llaman la espiral inf~rnal? Es decir, si
se parte del principio de que la sociedad hipercompleja est formada
por innumerables subsistemas relacionados ios unos con los otros, y
que ms all todo se compone de recursividades y entramados ex-
traos, debemos plantearnos: dnde se mantendrn unos y otros?
Dnde, cundo y segn qu modalidades podr intervenir la deci-
sin que, sin molestar a nadie, implicara una participacin de todos
y revistiese el doble carcter de decisin para la accin y de medida
satisfactoria? 4
Por todo ello, el modelo del derecho reflexivo representa de
hecho una alternativa al orden jurdico comprometido por la infla-
cin legislativa, minado por la juridificacin y corrodo por el
trilema regulatorio? O, por el contrario, no ser simplemente una
respuesta imprecisa, difusa y tpica a una legalidad cuya creciente
fragmentacin -en forma de innumerables cadenas jurdicas y mi-
crosistemas normativos- refleja solamente los intereses de los gru-
pos econmicos y sectores sociales con mayor poder de articulacin,
organizacin y movilizacin? No ser una legalidad ambigua y per-
versa que relega a un segundo plano la tutela de los derechos indivi-
duales y de los derechos sociales de los ciudada11-os, grupos, sectores,
colectividades y regiones no integrados en la economa globalizada,
al tiempo que, en nombre de la disciplina, de la seguridad y de la
prevencin, los encuadra en sus prescripciones normativas y los sujeta
a estructuras punitivas y represivas? Cmo pueden ser eficaces en
trminos concretos los programas normativos relacionales, cuando
, lo que est en juego no sean problemas de justicia conmutativa, o
conflictos de intereses entre actores con poder socioeconmico equi-
valente, sino cuestiones de justicia sustantiva y, sobre todo, distribu-
tiva en los que una de las partes ostente el control de la inclusin o
exclusin, por ejemplo, en forma de decisiones de inversin, de
4. Cf. Andr-Jean Arnaud y Mara Jos Farias Dulce, Sistemas Jurdicos, Uni-
versidad Carlos III, Madrid, 1996, pp. 233 ss.
236
CONCLUSIN
definicin del lugar de las actividades productivas y, por extensin,
de generacin de empleos y oferta de contratos de trabajo? En estos
casos, cmo pueden ser aptos los programas normativos relaciona-
les para alcanzar los resultados por ellos esperados, una vez que el
modelo de derecho reflexivo trata de manera secundaria el proble-
ma del poder, que es vital para la resolucin emprica de los conflic-
tos de justicia sustantiva y distributiva? Ante el sombro escenario
social presentado en el captulo anterior, stas son, ciertamente, las
dificultades ms visibles de este modelo. Las otras son bastante ms
sutiles, complejas e intrincadas.
El derecho reflexivo, al limitar sus objetivos al control y armoni-
zacin de los distintos procedimientos de negociacin a niveles des-
centralizados en el mbito de las cadenas productivas, afronta el desa-
fo de afirmar su identidad sistmica. Cmo ser posible tal identidad
en el mbito de un proceso dinmico de interlegalidades formado por
combinaciones inestables, cambiantes e irregulares entre el derecho
de la produccin con alcance transnacional, la Lex Mercatoria, el
derecho positivo nacional y el derecho internacional producido por
los Estados y por los organismos multilaterales? En respuesta a aque-
llos que destacan la existencia de una permanente tensin entre rde-
nes jurdicos distintos, autnomos e incongruentes entre s, los teri-
cos del derecho reflexivo se sitan en la tradicin de Grocio al valorar
el potencial de cooperacin interesada y de solidaridad existente en
la sociedad para la creacin de instituciones jurdicas organizadas en
torno a intereses comunes. Destacan as, por un lado, el carcter
complementario de estos derechos y los procedimientos negociales
capaces de ofrecer a los agentes productivos las condiciones y posibi-
lidades de aprehender los lmites reales de lo que est en juego. Por
otro, oponen a las hard laws de inspiracin dogmtica las soft laws de
los programas normativos relacionales. Pero en qu medida esa
apertura y esa flexibilidad, postuladas en nombre de la consciencia
generalizada sobre la importancia de preservar un equilibrio eco-
lgico en el mbito de la economa-mundo, no acaban siendo
funcionalmente tan abstractas, vagas e indeterminadas que compro-
meten la identidad sistmica del derecho reflexivo? Qu norma-
tividad pueden reivindicar aquellas reglas que no son capaces de
tipificar y establecer sanciones para asegurar la conducta que tutelan
y los comportamientos que prescriben? En trminos ms directos,
cmo es posible determinar la juridicidad de las normas de dere-
cho reflexivo? De qu modo un derecho con este tipo de limitacin
podra realmente actuar, segn pretenden sus tericos, como un ins-
trumento de conformacin de la sociedad?
237

EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
Pero no es slo eso. Como se ha expuesto, estos tericos afirman
que los suBsistemas funcionalmente diferenciados son autnomos y
que ninguno de ellos est en condiciones de aspirar a la direccin de
toda la sotiedad. Segn estos dos presupuestos, ponen en cuestin las
pretensiones dirigistas del Estado Providencia (subsistema poltico) y
del derecho social (subsistema jurdico). Sin embargo, el eventual
triunfo del modelo de derecho reflexivo no acabara en la prctica
dejando al subsistema econmico totalmente libre de cualquier tipo
de control, incluido el jurdico? A partir de ah, en funcin de la
maximizacin de la acumulacin que constituye su lgica y su ethos,
no acabara invadiendo y comprometiendo la autonoma de los de-
ms subsistemas? Adems, estos tericos concentran su atencin en la
continuidad de un equilibrio casi exclusivamente fundado en solucio-
nes negociadas entre s por las partes, en la suposicin de que los
actores aprenderan (con el propio argumento de los conflictos y el
ejercicio de la racionalidad) que es ms sensato, ms prudente y ms
racional evitar los conflictos. Pero con ello parecen sobrestimar las
posibilidades de una consciencia global y de un sentido de respon-
sabilidad social en un contexto econmico en el que la desterritoria-
lizacin de la produccin y los ciclos tecnolgicos se suceden a un
ritmo cada vez ms intenso, reduciendo el ciclo de rotacin del
capital, maximizando exponencialmente las condiciones de acumu-
lacin y agudizando la competicin.
En otras palabras, en la alternativa que intentan ofrecer a las
categoras, conceptos y procedimientos jurdicos de inspiracin dog-
mtica construidos por el Estado-nacin (en forma de un orden legal
racional integrado por normas imperativas claras y unvocas, por el
principio de contradiccin y de la adjudicacin por las instituciones
judiciales), enfatizan en exceso una razn discursiva propiciadora
de programas normativos meramente indicativos basados en intere-
ses potencialmente generalizables. Sin embargo, parecen desconocer
el hecho empricamente observable de que, en poltica y, sobre todo,
en economa los resultados de los procesos de negociacin suelen
depender en gran parte de la fuerza emprendedora, de la capacidad
de movilizacin, de la market share [cuota de mercado] y del grado
de competencia tecnolgica de las organizaciones complejas. Por si
esto no fuese suficiente, los tericos del derecho reflexivo postulan
un cierto equilibrio de fuerzas y una cierta homogeneidad valorativa
entre esas organizaciones. Al hacerlo, no consideran la hiptesis de
la imposicin de la organizacin ms fuerte sobre las ms dbiles, en
el caso de problemas irresolubles mediante el recurso a la razn
discursiva. Ello supone ignorar que las organizaciones pueden tener
238
1
CONCLUSIN
rasgos caractersticos muy peculiares e intereses bastante especficos
que las diferencian unas de otras. Es decir, parecen olvidar el hecho
de que los actores de la globalizacin financiera se diferencian de los de
la globalizacin productiva y stos, a su vez, se distinguen de los
actores de la globalizacin de la informacin, de las telecomunicacio-
nes, del medio ambiente, de la cultura, etc.
Preocupacin social y utopa; reflexividad e idealismo. Estn de
hecho los dos modelos tericos aqu examinados a la altura de la
globalizacin econmica? Estn realmente en condiciones de dar
cuenta de un fenmeno tan profundo, avasallador, complejo y cam-
biante como ste? Estas preguntas permiten retomar la idea de para-
digrna presentada en la introduccin de este trabajo.
Como afirma Kuhn, un paradigma cientfico slo entra en la fase
de normalidad cuando la comunidad de especialistas alcanza un
consenso en cuanto al conjunto de problemas relevantes, a sus mode-
los estandarizados de abordaje y a un conjunto terico hegemnico.
En esa medida la respuesta a la cuestin anterior es clara: puesto que
hasta ahora no han alcanzado ese consenso en torno a los presupues-
tos, postulados, conceptos, categoras, mtodos e hiptesis, todava
ninguno de los dos modelos puede afirmarse paradigmticamente.
Por este motivo, el pensamiento jurdico -como se ha dicho ya al
inicio de este trabajo- se encuentra en un momento histrico marca-
do por debates no conclusivos, sin que los cientficos del derecho se
pongan de acuerdo sobre las cuestiones bsicas de su propia ciencia.
Se trata de un perodo de transicin caracterizado por la disputa
entre cuerpos tericos distintos: la dogmtica jurdica estara muy
prxima a un agotamiento paradigmtico, despus de la superacin
de la idea weberiana segn la cual la regulacin legal-racional permi-
tira controlar la complejidad social, mientras que los modelos del
derecho social y del derecho reflexivo aspiraran a ocupar su
lugar. El derecho social lo hara afirmando que la neutralizacin de
la exclusin social por medio de un sistema jurdico con fines com-
pensatorios y protectores supone el retorno del Estado-nacin. El
derecho reflexivo, por su parte, afirmara que la transnacionaliza-
cin del capital, de la informacin, de la produccin y de los diferen-
tes mercados, al originar nuevos actores polticos, nuevas agendas,
nuevas instancias de decisin y nuevos modelos de accin, es un
camino sin retorno que conduce inexorablemente a un equilibrio
jurdico pluralista: a una unitas multiplex.
239
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
6.2. La globalizacin econmica
y sus manifestaciones institucionales
En el mbito del pensamiento jurdico, pues, la polmica est an
muy lejos de acabar y la existencia de modelos distintos y opuestos de
derecho abre la posibilidad de una intrincada gama de elaboraciones
tericas intermedias. Del mismo modo, en el plano emprico tampo-
co es fcil identificar cules de los rasgos caractersticos de las insti-
tuciones jurdicas de la economa globalizada han venido realmente
para quedarse. Como se ha afirmado antes, si esta~ instituciones tra-
ducen, por un lado, el agotamiento de los modelos poltico-institu-
cionales vigentes desde la segunda posguerra (en forma deEstados
keynesianos o providencia e instrumentos jurdicos altamente
intervencionistas y reguladores), por otro estn todava en fase de
configuracin y de expansin en un escenario mundial cambiante y
repleto de incertidumbres, dilemas e incgnitas, sin que haya garan-
tas de que podr desembocar en una estructura de poder lo suficien-
temente estable y efectiva.
Este escenario se caracteriza hoy por la prdida de validez tanto
fctica como terica de la bipolaridad mundial; por la descongela-
cin de las relaciones hegemnicas, por la distensin ideolgica y
por el fin de los aislamientos permanentes; por las dudas en cuanto a
la capacidad de las grandes potencias --especialmente la trada repre-
sentada por los Estados Unidos, la Alemania reunificada y Japn-
de hacer viable una estrategia capaz de sustentar las estructuras eco-
nmicas y las instituciones polticas supranacionales; por los riesgos
de una multiplicacin de los conflictos comerciales hasta el lmite de
un enfrentamiento neomercantilista; por la dramtica implosin de
naciones desencadenada por conflictos raciale~ o religiosos producto
de la aspiracin de cada faccin a una nacionalidad autnoma; por la
emergencia de unidades polticas cuya historia como nacin, en tr-
minos polticos, tnicos o lingsticos es muy reciente o casi nula; por
el resurgir de localismos, provincialismos, provincianismos, naciona-
lismos, fundamentalismos, etc. Con la aparicin de fuerzas centrfu-
gas nuevas y poderosas que rnultiplican todos estos cambios y con la
economa mundial dejando de ser dominada por imperativos de se-
guridad, la poltica internacional ya no se puede circunscribir exclu-
sivamente al sistema de Estados -lo que no significa, obviamente,
que las relaciones de poder entre ellos dejen de continuar siendo
importantes-. Es cierto que los Estados-nacin han perdido parte
de su capacidad para hacer un seguimiento y controlar los flujos de
informaciones, capitales y mercancas; sin embargo, incluso actuando
240
CONCLUSIN
en un universo en el que otros actores (organismos supranacionales,
instituciones financieras transnacionales, compaas globales, entida-
des representativas, organizaciones no gubenamentales, etc.) tienen
una presencia cada vez ms decisiva, los Estados continan ejercien-
do un importante papel en esas relaciones.
Estamos ante un escenario en transformacin acelerada y, por
tanto, con rasgos an inciertos o indeterminados. Por ese motivo, se
puede caminar en la direccin del multilateralismo, mediante la mul-
tiplicacin de los valores, intereses, criterios y canales de relacin
entre pases, la diversificacin y flexibilizacin de sus alianzas y prio-
ridades y el establecimiento de patrones inditos de interdependencia
transnacional, en oposicin a la conduccin de lo asuntos internacio-
nales exclusivamente sobre la base de polticas de seguridad y poder.
O, por el contrario, se puede ir en la lnea de las polaridades inde-
finidas en funcin de la contraposicin entre la lgica unificadora de
la integracin econmica y la dinmica desintegradora de las identi-
dades nacionales. O, finalmente, se puede tomar el rumbo de la pro-
gresiva formacin de bloques constitutivos de un sistema de comer-
cio ms abierto, capaces de contener los proteccionismos nacionales
y de promover la liberalizacin externa, en forma de reas comunes,
acuerdos de complementacin econmica, compromisos de inversio-
nes conjuntas, posiciones comunes de negociacin y formacin de
grandes bloques regionales, con enormes implicaciones jurdicas, ins-
titucionales, polticas y sociales.
En principio, la lnea prevalente parece ser la regionalizacin,
como estrategia especialmente concebida para hacer viable la obten-
cin de mejores condiciones de participacin en el intercambio mun-
dial, minimizar los costes sociales y econmicos de la globalizacin y
propiciar alguna defensa contra la especulacin financiera y los flujos
de capitales no productivos. Lo que justifica esta afirmacin son cua-
tro importantes iniciativas polticas en el sentido de aumento, refuer-
zo, consolidacin e intensificacin de procesos de liberalizacin eco-
nmica intrarregional. Estos procesos no se circunscriben slo al
plano comercial, sino que, por el contrario, se extienden con mayor
o menor velocidad a las reas monetaria, cambial y financiera, de
servicios, de desarrollo tecnolgico, de la propiedad intelectual, de
las inversiones y del trabajo.
La primera de esas iniciativas es la de la intensificacin de las
experiencias de integracin europea. stas haban sido iniciadas entre
1950 y 1951 con la creacin de la Autoridad Internacional del Ruhr
y de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, que instituyeron
el principio de supranacionalidad, combinando normas de Derecho
241
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
Internacional con normas de Derecho Pblico interno, a la vista de su
prolongacid'en el ordenamiento jurdico de los Estados miembros.
En 1957 se continu el proceso con la aparicin de la Comunidad
Econmica Europea y de la Comunidad Europea de la Energa At-
mica. Se ampli con las primeras medidas concretas para la institu-
cin de una Unidad Monetaria Europea, instituidas en 1969, y el
posterior establecimiento de un Sistema Monetario Europeo, en 1979,
con la finalidad de llevar a los pases miembros a mantener los tipos
de cambio de sus respectivas monedas dentro de mrgenes de fluctua-
cin limitados. Se continu en esta lnea en 1986 por medio del Acta
nica Europea, cuyo Programa de Finalizacin de un mercado
nico sin fronteras comprenda cerca de trescientas directivas, lo que
proporcion la base para la ampliacin de programas comunes, la
armonizacin de las polticas pblicas y el establecimiento de nuevos
objetivos. Todo ello fue profundizado en diciembre de 1991 con el
Tratado de Maastricht, formalmente consagrado por el Tratado fir-
mado el 7 de febrero del ao siguiente, que defina elementos de
regulacin intergubernamental y la convergencia de las comunidades
en una estructura comn, la Unin Europea. Todo ello ha sido desa-
rrollado despus del proceso de ratificacin por parte de los pases
miembros, culminando con: a) la creacin de una ciudadana euro-
pea paralela a las ciudadanas nacionales, b) la creciente implicacin
de las prerrogativas de los rganos comunitarios, e) la mayor coope-
racin entre los Estados miembros en reas de competencia interna y
administracin de justicia, d) la mayor articulacin en las reas de
poltica externa, seguridad y defensa, teniendo en cuenta la elevacin
del peso poltico de la regin en el escenario mundial y e) la institu-
cionalizacin definitiva de un mercado comn con la libre circula-
cin de personas, bienes, servicios y capitales.
La segunda iniciativa fue la firma ese mismo ao del Acuerdo de
Libre Comercio por los Estados Unidos, Canad y Mxico (NAFTA).
Este acuerdo cre un rea comn de libre comercio aunque slo para
la circulacin de bienes y servicios. Tambin estableci las condicio-
nes y los criterios para la coordinacin de polticas comerciales con-
juntas, para la liberalizacin en las reas de inversiones y propiedad
intelectual y para la armonizacin de las legislaciones nacionales en
materia de medio ambiente, derechos laborales y modelos sociales
(dado el problema del elevado contingente de mano de obra mexica-
na desplazndose en direccin a los Estados Unidos, lo que hizo de
este acuerdo un proyecto igualmente poltico de aproximacin de
dos sociedades con dimensiones econmicas y races culturales bas-
tante distintas).
242
.CONCLUSIN
La tercera iniciativa fue la constitucin, despus de dcadas de
competicin intensa y mutua desconfianza recproca, de un rea bas-
tante dinmica de cooperacin en el Sudeste Asitico y en el Pacfico.
Se trata de la Asia Pacific Economic Cooperation (APEC), que inclu-
ye dieciocho pases (como China, Hong Kong, Japn, Corea del Sur,
Taiwn, Australia y Nueva Zelanda entre otros, adems de los pases
que componen el NAFTA), y la Association of South East Asan
Nations (ASEAN), compuesta por siete pases (Indonesia, Malasia,
Filipinas, Singapur, Tailandia y Brunei). Al contrario que la Unin
Europea y el NAFTA -experiencias bsicamente condicionadas por
una voluntad poltica, iniciadas por decisiones gubernamentales con-
solidadas mediante polticas pblicas-, la integracin regional asi-
tica est originada y fundamentalmente orientada por medio de deci-
siones comunes de los agentes econmicos, en materia de inversiones,
tecnologa y exportaciones.
Finalmente, la cuarta iniciativa viene representada por los esfuer-
zos de eliminacin de barreras aduaneras, por la adopcin de un aran-
cel aduanero externo comn, por la formulacin de una poltica co-
mercial conjunta con relacin a terceros, por el aumento del volumen
de comercio intrarregional y por la profundizacin de las comple-
mentariedades de sus respectivas economas por parte de los pases
del cono sur de Amrica Latina: Argentina, Brasil, Paraguay y Uru-
guay. Es una iniciativa en buena medida resultado de los cambios
ocurridos en los aos ochenta, caracterizados por comportamientos
muchas veces contradictorios por parte de naciones heterogneas,
que perdan posiciones en los flujos mundiales de comercio y vean
agotadas sus tradicionales polticas de sustitucin de importaciones y
de crecimiento orientado hacia dentro. El resultado ha sido la crea-
cin del MERCOSUR, creado formalmente el26 de marzo de 1991
por el Tratado de Asuncin y que ha sido continuado con el Crono-
grama de Las Leas en julio de 1992, y profundizado por el Proto-
colo de Ouro Preto el17 de diciembre de 1994.
En trminos estratgicos, el principal objetivo de los pases impli-
cados en esas distintas experiencias de integracin es el de intentar
aprovechar los beneficios absolutos de la economa globalizada, al
tiempo que buscan aumentar sus ganancias relativas por medio de
acuerdos regionales y comercio dirigido. En trminos funcionales, esas
iniciativas suelen desarrollarse basndose en la lgica de un equilibrio
dinmico. Es decir, basndose en acciones generadoras de la necesi-
dad de otras accine~, que llevan as a una progresiva ampliacin de
las reas comprendidas por las negociaciones. En trminos institucio-
nales, esas experiencias pueden caminar en la lnea delsupranaciona-
243
 EL DERECHO EN lA ECONOM[A GLOBALIZADA CONCLUSIN

Figura 6.1 lismo, de la intergubernamentalidad o del intento de soluciones mix-

tas o intermedias; y pueden llevar a un proceso de toma de decisiones
REGIONALISMO ECONMICO
EN UNA PERSPECTIVA SOCIO-JURDICA
ms rgido, basado en el derecho de veto y en el consenso (lo que con-
vierte la definicin de los intereses regionales en vulnerable a intere-
ses nacionales eventualmente discordantes), o ms flexible, basado en
PRIMERA GENERACIN DE INTEGRACIN
el criterio de la aprobacin por mayora cualificada (lo que elimina el
poder de bloqueo y permite acomodar diferentes niveles de integra-

~
Nacional Supranacional Contexto cin). En trminos jurdicos, esas iniciativas muchas veces implican la
a mundial adopcin de valores, conceptos y directrices normativas extraas al
sistema legal de cada pas, suscitando de esta manera incertidumbres o
Marcos Estados - Zonas de Prefe~ Mundo
institucionales
dudas con respecto al alcance de la integracin y a los procedimientos
intervencionistas rencia T arifaria. bipolarizado:
- Zonas de Libre Este/Oeste.
necesarios para establecerla, profundizarla y mejorarla.
Comercio. stas son algunas de las razones por las que, en trminos estructu-
f--- rales y organizativos, las experiencias de integracin regional suelen
Rgimen jurdico Economas Integracin con Integracin con- diferenciarse unas de las otras en cuanto a su finalidad, en cuanto a su
y relacin de poder reguladas bajo nivel de ins- dicionada por el alcance y en cuanto a la profundidad de los vnculos que se establecen
titucionalizacin conflicto ideo-
entre los pases irnplicados. En este sentido -como se ilustra en la fi-
jurdico-poltica. lgico: capitalis-
gura 6.1--,-, esas experiencias pueden tener la forma de una Zona de
1 mo x socialismo.
Preferencia Tarifaria, que consiste en el modelo bsico de la primera
generacin de las experiencias de regionalizacin. Pueden, a continua-
SEGUNDA GENERACIN DE INTEGRACIN cin, evolucionar gradualmente en la perspectiva de Zonas de Libre
Comercio (con la libre circulacin de mercancas y el comercio libera-

~1 a
Nacional Supranacional Contexto
mundial
do de la imposicin aduanera), de una Unin Aduanera (con la libre
circulacin de mercancas, por medio de la eliminacin de cargas im-
positivas, restricciones cuantitativas y otras medidas de efectos equi-
Marcos Estados - Zonas de Libre Mundo multi- valentes) y de unMercado Comn (con la libre circulacin de bienes,
institucionales competitivos. Comercio. polar y poli- servicios y de los factores de produccin, incluso de trabajadores). Y
-Unin Aduanera. cntrico.
- Mercado Comn. pueden culminar, finalmente, en una Unin Econmica y Monetaria
- Unin Econmi- (con la coordinacin de la poltica macroeconmica por una autori-
ca y Monetaria. dad comn, la uniformizacin de la legislacin, la adopcin de una
moneda nica y la unificacin de la poltica monetaria, formulada, es-
Rgimen jurdico Economas Integracin con Integracin tablecida y dirigida por un Banco Central comunitario).
y relacin de poder desreguladas. niveles crecientes condicionada
Por estos motivos, en trminos concretos, esas iniciativas van del
de institucional- por el poder re-
zacn jurdico- lativo de nego- movimiento polticamente ya bastante avanzado en Europa occiden-
poltica. ciacin en el tal, con su intrincada trama normativa reguladora y proteccionista
mbito de la encaminado aparentemente hacia un marco de hiperjuridificacin,
economa- hasta otras de carcter bsicamente econmico y bastante menos ins-
mundo. titucionalizadas en el Sudeste Asitico y el Pacfico, caracterizadas
por una acentuada asimetra de poder entre sus naciones. Esta ltima
Fuente: Adaptado de Christian Deblock y Dorvan Brunelle, The new inter- experiencia, adems, parece contar con una textura ms densa y
national economic regionalism: a socio-legal overview and interpretation, diversificada que la del movimiento integrador en Amrica del Norte.
Universit du Qubec, Montreal, 1996.
Este ltimo movimiento es tal vez el primer ejemplo de establec-

244 245
 EL DERECHO EN LA ECONOMfA GLOBALIZADA
miento de un rea de libre comercio con la participacin de pases
desarrollad6s y en vas de desarrollo. En l tanto Canad como
Mxico son altamente dependientes del mercado norteamericano, sin
que existan an dispositivos explcitos relativos a la coordinacin
macroeconmica. Sin embargo, pese a las enormes diferencias entre
ellos, casi todos estos acuerdos se caracterizan por el intento de in-
corporar una cantidad mayor de variables que los mecanismos tradi-
cionales de integracin. En este sentido, por ejemplo tienden a in-
cluir la d~finicin de una poltica agrcola comn, reg~enes relativos
al tratamie~to de la inversin intrarregional, desarrollo cientfico y
transferen~I~ de tecnologa, cooperacin industrial, tarifas, reglas
sobre condiciOnes de trabajo, movimiento de mano de obra, etc. Estos
acuerdos no se limitan a tener una naturaleza bastante diferente de
los acuerdos comerciales convencionales orientados casi exclusiva-
~ente ~ la proteccin comn. Adems pretenden aplicar una poltica
Industnal, basada en la uti~izacin de normas promocionales y tcni-
cas d~ estimulo en determmados sectores productivos y comerciales,
con vistas a una participacin ms efectiva en la economa-mundo
pudiendo de esta manera afectar intensamente tanto a las estructura~
como a las perspectivas de sus respectivas sociedades, a medio y largo
plazo.
De modo objetivo y bastante esquemtico -para no desviar la
atencin del problema central de este trabajo- el xito de estos acuer-
dos depende de su apertura o de su cierre. Es decir, depende dei
alcance y ~el grado de _cu~plimiento de lo que fue decidido despus
de ocho anos de negoCiaciOnes multilaterales en la Ronda Uruguay (y
formalmente celebrado por la firma del Acta Final el 15 de abril de
1994 en la ciudad de Marrakesh) en materia de subsidios, medidas
compensatorias y antidumping, agricultura, tejidos, etc. Si esos acuer-
dos tuviesen carcter abierto, buscando la liberalizacin de los fac-
to,.res_ product~vos tanto para dentro como para fuera del espacio eco-
nomi_c? comun y concentrando su atencin en el problema de las
con~t~tones de la competencia, entonces podran hacer posible la inte-
grac~o_n d~ ~erceros pases en uno o ms de estos bloques, as como su
particlpacwn y la bsqueda de acuerdos bilaterales con otros merca-
do~ Y pases. Si tuviesen un carcter cerrado, ciertamente buscaran
est:mu_lar ~ayor interdependencia y mayor homogeneidad entre los
paises Implicados, con el objetivo de profundizar los contrastes entre
el~ os Y otras re?iones. En el lmite, sta es una estrategia que puede ter-
minar conduCindolos a un condominium de poderes, al ejercicio de
unacosoberan~a, a una~oliteia supraestatal. O, de forma ms precisa,
puede conduCir a una figura institucional absolutamente sui generis,
246
CONCLUSIN
que no es ni enteramente unitaria ni totalmente federativa: ni una con-
ferencia diplomtica permanente, ni una organizacin interguberna-
mental capaz de controlar distintos medios de coercin, ni una nacin
continental, ni propiamente un Estado (en el sentido moderno de un
Estado constitucional caracterizado por el monopolio del ejercicio le-
gtimo de la violencia y por una soberana interna y externamente re-
conocida: la comunidad).
ste es precisamente el caso de la Unin Europea, una organiza-
cin supranacional establecida por tratados internacionales y sin una
Constitucin propia. Histricamente, como se sabe, resulta de una
estrategia de carcter deliberadamente funcionalista, cuya inspira-
cin poltica originaria es tan fuerte y relevante como sus propsitos
econmicos. Tal inspiracin est fundada en la premisa de que la
estabilidad en las relaciones internacionales slo podr asegurarse
por medio de esfuerzos creativos desprovistos en la misma propor-
cin de los peligros que la amenazan; En trminos objetivos, esa estra-
tegia se ha centrado en torno a dos polos. Por un lado, se asienta en
la percepcin de los principios idealizadores (como la que tenan
Robert Schuman y, principalmente, Jean Monet) de que slo la bs-
queda y consecucin de un eficiente y vigoroso sistema multilateral
de comercio exterior podra vincular a Francia y a Alemania con una
paz duradera. Es decir, que slo la creacin de solidaridades concre-
tas, mediante una efectiva interdependencia econmica, hara posi-
ble la neutralizacin del riesgo de nuevos conflictos armados entre
esos dos pases (como las tres grandes guerras que haban devastado
el continente europeo desde 1870), as como el aumento de la cohe-
sin europea en funcin de las crecientes tensiones Este-Oeste y de la
bipolaridad ideolgica. Por otro lado, esta estrategia se ha basado en
la elaboracin de sucesivos acuerdos para una aproximacin con ti-
nua y una profundizacin gradual de las legislaciones de los Esta-
dos miembros y para la adopcin de polticas comunes. Estos acuer-
dos han sido desarrollados sobre la base de mtodos de integracin
de funciones gubernamentales, definidos y adoptados en etapas pro-
gresivas y dentro de plazos previamente negociados.
En el pr_?ceso de ejecucin de esta estrategia tiene gran importan-
cia elActa Unica Europea de 1986, forjada en un perodo de enorme
tensin poltica y pesimismo econmico. Entre otras medidas, insti-
tucionaliza el Consejo Europeo (formado por los jefes de Estado y de
gobierno de los pases miembros y encargado de definir las grandes
orientaciones); vincula al Parlamento Europeo al proceso de elabora-
cin legislativa, por medio de un lento y altamente ritualizado pro-
cedimiento de cooperacin institucional (ilustrado en la figura 6.2);
247
 CONCLUSfN
EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA

Figura 6.2 aumenta el nmero de casos en los que el Consejo de Ministros pasa
a decidir por mayora cualificada, especialmente en materias relacio-
PROCEDIMIENTO DE COOPERACIN INSTITUCIONAL nadas con la consolidacin del mercado interno; y propone medidas
concretas con vistas a la eliminacin de las fronteras tcnicas, a la
remocin de las barreras fiscales y a la consecucin de un espacio
Comisin econmico homogneo. El Tratado de Maastricht fue concebido en
otro momento histrico, despus de la cada del muro de Berln y
propuesta
.. despus de la progresiva democratizacin de los pases de la Europa
central y de la Europa oriental y la autodisolucin de la Unin Sovi-
Parlamento tica. Este tratado refuerza el principio de la liberalizacin completa e
Europeo
incondicional de la circulacin de capitales; ampla las competencias
parecer
..
Consejo
del Parlamento Europeo en materias especficas por medio de un
igualmente lento y burocratizado poder de codecisin (lo que exige
ms de veinte procesos distintos para llegar a una decisin final);
de Ministros define distintas etapas para la integracin econmica, monetaria y
poltica entre los Estados miembros; ampla el concepto de cohesin
..
posicin comn

Parlamento
econmica y social, sobre cuya base se crean fondos comunitarios
especficos para la reduccin de las desigualdades entre las naciones
Europeo ms desarrolladas y las ms atrasadas; y, en la lnea de la diferencia-
cin organizada de los tericos del derecho reflexivo (relegando
adopcin formal
o ausencia de modificaciones
en apariencia a un segundo plano los problemas de escala, la crecien-
deliberacin por mayora absoluta rechazo te complejidad de la capacidad decisoria general, el desafo de la
conciliacin entre intereses nacionales y los riesgos de intervenciones
~ divergentes en cuanto al inters comn de la integracin regional),
Consejo Comisin Consejo posibilita su ampliacin geogrfica al conceder a todo Estado euro-
L
1
de Ministros
---------------L----------------~----------------~
de Ministros peo el derecho de integrarse en la Unin Europea, una vez que
adopcin modificaciones modificaciones adopcin slo acepte plenamente el acquis communautaire y se someta a un perodo
de la posicin del Parlamento del Parlamento posible por de negociacin.
comn por Europeo Europeo unanimidad Desde el punto de vista institucional, la Unin Europea se caracte-
mayora aceptadas no aceptadas riza por ser un orden de naturaleza posthobbesianaS, es decir, sin una
cualificada

~ 5. La expresin es de Philippe Schmitter. Cf. <<From National Corporatisrn to

Transnational Pluralism: organized interests in the single European Market (en cola-
Consejo boracin con Wolfgang Streek): Politics and Society 19/2 (1991), p. 46; <<La Cornuni~
[ _ de Ministros
_____, dad Europea como forma emergente de dominacin poltica>>, en Jorge Benedicto y
Fernando Reinares (coords.), Las transfonnaciones de lo poltico, Alianza, Madrid,
~ 1992, pp. 175 ss.; y The future Euro-polity and its impact upon prvate interest
governance within member-States>>: Droit et Socit, Pars, LGDJ, 28 (1994). Al pro-
adopcin por adopcin slo
mayora cualificada posible por unanimidad mover esa dispersin de instancias decisorias, estatutos jurdicos y procedimientos
operativos -afirma el autor en este ltimo texto- el orden posthobbesiano subya-
cente a la Unin Europea abre camino a prcticas crecientemente neocorporativistas
en el mbito de las experiencias de integracin regional. Esto queda en evidencia,
Fuente: Roberto Luiz Silva, Direito Econmico Internacional e Direito Co- segn l, por el hecho de que <<una mayor variedad de actores no estatals establecern
munitrio, Del Rey, Belo Horizonte, 1995, p. 144. relaciones regulares con la Unin Europea, lo que conducir a la necesidad de la coor-

248 249
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
CONCLUSIN

soberana nica (y en consecuencia difcil de ser controlada y legitima- Figura 6.3

da por los procedimientos polticos y por los mecanismos democrti-
cos tradicionales). Dicho de otra manera, lo que la caracteriza es la LA ESTRUCTURA ORGNICA DE LA UNIN EUROPEA
dispersin de sus autoridades en diferentes niveles de agregacin terri-
,---------------------------------------------------------------
torial y funcional, en organismos con estrategias, dimensiones opera-
tivas y velocidades de decisin distintas y en instancias con prerrogati- (Control financiero) (Control poltico, (Control jurdico)
decisiones y pareceres)
vas unas veces exclusivas y otras concurrentes, configurando as una
policy-making extremadamente compleja (figura 6.3 ). Esta caracters- Tribunal Parlamento Tribunal de
tica es bastante visible en las discusiones relativas a los lmites estable-
cidos por el Tratado de Maastricht a los poderes de los rganos comu-
~
z
o
o
de Cuentas ~----------7 Europeo
n
nitarios, especialmente en relacin a su congruencia o incongruencia :: 1

con los principios constitucionales nacionales, al alcance de la vincu- ::: 1

Vl
(Decisiones l
lacin del ordenamiento legal comunitaria sobre las autoridades de los ~ extraordinarias)
Estados miembros (dada la ausencia de enforcement-law agencies en- 1
cargadas de hacerlo cumplir) y, finalmente, a la jurisdiccin y a las Consejo Consejo
Comisin ~--~-------7 de Ministros ~------------7 Europeo
competencias del Tribunal Europeo de Justicia. Esta caracterstica
tambin viene dada por la emergencia, paralelamente a las autorida- t\--\
des centrales de la Unin, de rganos de articulacin de intereses y \
\ 1

polticas de actores locales y microrregiones, como el Comit de las ', ....... " ,,.."' 1 \ 1
\ "'. . .~ ,/1::;."" ,' ~
Regiones y la Asociacin de Regiones Fronterizas Europeas. A ello hay \ / r-------, 1

que aadir la existencia de un Parlamento que, aunque est integrado \\ Comit /

1 Comit de las 1
\ Econmico /
por representantes elegidos mediante voto directo, carece de una ple- Regiones
\ y Social / 1

\ /1 1
\ (Consulta, / (Consulta,
\pareceres)/ pareceres) 1
dinacin de ms colectividades para producir polticas comunitarias. Subgrupos de \
\ 1
1

Estados miembros sern capaces de amenazar el marco comunitario de forma ms ~ t V 11

plausible que yendo por su cuenta desde dentro o desde fuera. Los pases individuales lSlstema
en situaciones de unanimidad o incluso mnimas coaliciones en caso de mayoras cua- Banco Comit nco Central 1

E
Monetario 1 Europeo Europeo /1
lificadas pueden volverse ms reacias a insistir en sus derechos soberanos. Juntas, esas Europeo r------- de Bancos f--------7 - - -~
1

potencialidades para la parcialidad y excentricidad podran circunscribir el rol de los de Inversin (CEF) Centrales (IME)
1 -----
Estados miembros bastante ms all que las prescripciones formales de los tratados,
que todava asignan preponderancia al Consejo Europeo o al Consejo de Ministros, (Apoyo (Pareceres) (Decisin (Decisin
financiero a las y ejecucin) y ejecucin)
simplemente porque los lderes de los gobiernos y representantes tendrn que hacer inversiones)
concesiones [... ] a las variadas entidades que pueden obstruir el paso incluso a medida
que lo deseen unnimemente o que lo necesiten imperiosamente. En algunos casos, el
nico poder de esos cuerpos semiindependientes es el de atascar los canales con pro--
puestas alternativas que retrasen la aprobacin, pero la nueva capacidad adquirida por Fuente: Antonio Carlos Santos, Maria Eduarda Gon~alves y Maria Manuel
el Parlamento Europeo de vetar directivas podra ser crucial a este respecto, especial- Leito Marques, Direito Econmico, Almedina, Coimbra, 1991, p. 126.
mente si los cuerpos menos poderosos aprenden a cooperar con l (pp. 669-670). En
suma, afirma Schmitter, lejos de forjar un sistema de checks and balances [pesos y
contrapesos] segn la tradicin federal, la Unin Europea estara promoviendo <<el na capacidad decisoria, detentando slo funciones de naturaleza con-
desarrollo de una solucin hbrida de presencias y ausencias en la que los Estados sultiva, control y expresin de la opinin pblica comunitaria. A pesar
miembros, los sectores industriales especficos, los rganos polticos subnacionales y
las organizaciones supranacionales sern capaces inicialmente de seleccionar y escoger del derecho de veto y del poder de codecisin que le ha sido concedido
las obligaciones que prefieran para slo despus descubrir cules son compatibles por el Tratado de la Unin Europea (figura 6.4) y de las propias pre-
con las otras. tensiones de sus integrantes a convertirse en un poder efectivo (segn

250 251
 EL DERECHO EN LA
PROCEDIMIENTO DE CODECISIN
Propuesta de la Comisin al Parlamento Europeo y a
su Consejo.
[ Posicin del Parlamento.
El Consejo, por mayora cualificada, adopta una
posicin comn.
1 El Parlamento examina la posicin comn del Consejo.
__+__ .---------.
El Parlamento El Parlamento indica, por
aprueba la posi- mayora absoluta de los
cin comn o no miembros, que tiende a
se pronuncia. rechazar la posicin co-
mn.
El Consejo adopta
definitivamente el El Consejo puede convo-
acuerdo como con car al Comit de Concilia-
secuencia de la con- cin, que rene a miem-
formidad con la po bros del Consejo o a sus
sicin comn. representantes y a igual
nmero de representantes
del Parlamento Europeo.
+
Fl Parlamento confirma,
por mayora absoluta de
los miembros que lo ;:om-
ponen, el rechazo de la
posicin comn, conside-
rndose en este caso que
el acuerdo no fue adopta-
do. En esta fase del proce-
dimiento, el Parlamento
puede proponer enmien-
das (ver las columnas de la
derecha de este esquema).
Fuente: Roberto Luiz Silva, Direito Economico Internacional e Direito Co-
munitrio, Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 145.
ECONOM[A GLOBALIZADA CONCLUSIN
Figura 6.4 el artculo 34 del esbozo de Constitucin Europea elaborado en
1994), el Parlamento tampoco se impone ni sobre el Tribunal Euro-
peo de Justicia, ni sobre la Comisin, ni -menos todava- sobre el
Consejo de Ministros, en materia de titularidad legislativa tanto en la
elaboracin de la poltica comunitaria como en la propia configura-
cin de la normativa europea. Como en la elaboracin de esa poltica
y en la configuracin de esa normativa los gobiernos de los pases
miembros y las decisiones de los rganos comunitarios acaban siendo
mucho ms determinantes e influyentes que el Parlamento, lo que exis-
te -en este orden poltico-institucional posthobbesiano- es un dua-
lismo expresado por una institucin representativa sin autonoma de-
cisoria y por agencias burocrticas dotadas de esta autonoma, aunque
El Parlamento pro- sin representatividad.
pone enmiendas a la ,.Este dualismo, a su vez, est asociado a otro, que resulte de la
posicin comn por
mayora absoluta de transferencia de competencias legislativas de los Estados miembros a
los miembros que lo
componen.
esas agencias y de la posterior delegacin de parte de los poderes
decisorios de los rganos comunitarios ms importantes a los jerr-
------~
f ~
.----------. quicamente inferiores. Como se sabe, los Estados miembros tienen
La Comisin da una
1 LaCo misin da una
opini n positiva. opinin negativa. sus propios gobiernos, sus estructuras de poder y sus mecanismos de
+
El Consejo, por
------....,
El Consejo no aprueba las
+ +
El Consejo de-
decisin amoldados y condicionados por la democracia. Sus respecti-
vas constituciones, que regulan las condiciones en que pueden trans-
mayora cuali- enmiendas del Parlamen- libera por una- ferir parte de su soberana a la Comunidad, tambin han sido vota-
ficada, aprueba
las enmiendas
to. El Presidente del Con-
sejo, de acuerdo con el
nimidad sobre
las enmiendas
das, aprobadas y homologadas democrticamente. Sin embargo, esto
ya no ocurre con los procesos y procedimientos de decisin de los
del Parlamento Presidente del Parlamen- del Parlamento
y , en consecuen- to Europeo, convoca al y en consecuen-
cia adopta el
rganos ejecutivos comunitarios. En ellos, especialmente en la Comi-
cia, adopta el Comit de Conciliacin.
acuerdo. La Comisin participa en acuerdo. sin, las decisiones se toman sobre la base de criterios eminentemente
los trabajos.
tcnicos y no polticos. De ah el dualismo: la entidad que pilota la
Unin Europea -en el sentido dado al trmino entrecomillado por
El Comit de Concilia
los tericos del derecho reflexivo- es el Consejo de Ministros. En
El Comit de Conciliacin
cin no aprueba un pro- trminos formales, por consiguiente, sus decisiones se toman por
aprueba un pr oyecto co-
yecto comn. El Consejo
mn. El Parlamento y el
Consejo adoptan el acuer puede confirmar, por ma- quienes tienen su punto de referencia en el electorado y en las insti-
do obtemdo por mayora yora cualificada, la posi- tuciones representativas. Los intereses comunitarios encuentran su
absoluta o cualificada de cin comn, eventualmen-
los votos emitidos. Si una te acompaada de las centro de referencia en la Comisin, formada por una burocracia
de las instituciones no enmiendas propuestas por profesional acostumbrada a tomar decisiones supranacionales inde-
aprueba el acuerdo pro- el Parlamento.
puesto, se considera que pendientes de los procesos de formacin de voluntad y opinin orga-
ste n ha sido adoptado. + nizados a nivel nacional y sin la obligacin de responder polticamen-
~
1Parlamento Europeo
te por las consecuencias sociales y por los efectos colaterales de sus
efrenda el texto por
mayora absoluta de sus medidas econmicas. Como la Comisin procede a iniciativa de las
iembros. En este caso,
acuerdo previsto no se
decisiones del Consejo de Ministros, esta configuracin institucional
adopta. marcada por la dispersin de sus instancias de decisin, de sus estatu-
tos jurdicos y de sus procedimientos de actuacin, encierra un dficit
de legitimacin democrtica. El principio de democracia se aplica en
252 253
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
los Estados miembros, pero sus poderes decisorios van disminuyen-
do. Los poderes de decisin aumentan para la Comunidad Euro-
pea, pero el principio democrtico se desarrolla dbilmente en ella,
afirma un !{:rtico de esa configuracin institucional. Un dficit de-
mocrtico ha surgido a causa de que la definicin de las polticas en
la Unin Europea ha sido desligada de los controles democrticos y
de responsabilidad democrtica, afirma otro crtico 6
Desde el punto de vista jurdico, la originalidad de la Unin Euro-
pea se asienta en la multiplicidad y variedad de sus normas, en sus
distintas condiciones y criterios de validez, en la heterogeneidad de
sus fuentes (sean stas formales o informales) y en la combinacin de
principios de carcter bsicamente econmico (como mercado nico,
libertad de circulacin de manufacturas, servicios, capitales y trabajo,
etc.) con otros de naturaleza eminentemente poltica (como solidari-
dad, no discriminacin, proporcionalidad, equilibrio institucional, etc.)
en el mbito de la legislacin comunitaria. Esas caractersticas estn
expresadas, por ejemplo, en las estrategias para la adopcin de una
moneda nica de pleno derecho; en la previsin de delegacin de la
soberana monetaria a un rgano central comunitario independiente,
de composicin tecnocrtica pero dotado de importantes atribucio-
nes polticas; y la consiguiente prdida por parte de los gobiernos
nacionales de la libertad de formular polticas monetarias, de la pre-
rrogativa de alterar tipos de cambio y de administrar sus reservas
de divisas, del poder de fijar libremente tipos de inters, etc.?. Los
6. Cf., respectivamente, Dieter Grimm, <<Necesita Europa una Constitucin?:
Debats, Valencia, 55 (1996), p. 10; y Roland Axtmann, Liberal democracy into the
twenty-first century... , cit., p. 150. En la medida en que relativizan la soberana de los
Estados miembros, afirma este ltimo autor, las iniciativas para la institucionalizacin
de la Unin Europea <<afectan a la vida de los ciudadanos imponiendo coacciones y
lmites a la agenda poltica democrticamente definida al tiempo que no permite a los
ciudadanos un control sustancial sobre la misma. Qu significa ser ciudadano de un
Estado-nacin, si el destino de la poltica comunitaria no puede determinarse desde su
propia ciudadana? (p. 167). Subyacente a este dficit de legitimacin democrtica se
sita el problema del neocorporativismo mencionado en la nota anterior. Al actuar sin
estar sometido a los controles democrticos comunes al Estado-nacin, los rganos
supranacionales comunitarios disponen de un amplio margen de maniobra para nego-
ciar soluciones ad hoc tanto con gobiernos como con actores no gubernamentales. sta
es la lnea de anlisis de Schmitter, al concentrar su atencin en el desarrollo de un
sistema hbrido de acuerdos basados en presences and absences, en el mbito de la
Unin Europea.
7. Esta prdida, en realidad, ya vena ocurriendo desde los aos setenta. Ms
exactamente, desde el momento en que el Bundesbank se hizo de hecho Banco Central
Europeo, sea por causa del peso de la economa alemana, sea por su independencia
con relacin al propio gobierno de su pas. Al acordar la delegacin de su soberana
254
CONCLUSIN
negocios comunes de las naciones son administrados por medio de
mecanismos intergubernamentales, encargados de armonizar diferen-
tes reglamentos financieros, normas para productos y servicios, nor-
mas de proteccin de los consumidores, medidas contra la contami-
nacin, procesos de educacin, salud y cultura, telecomunicaciones,
formacin, ciencia y tecnologa y una poltica de competencia, siem-
pre teniendo como criterio bsico el nfasis en la productividad y en
la competitividad.
Sin embargo, en la prctica, esa compleja divisin de prerrogati-
vas y competencias encierra importantes problemas. En qu medida
es realmente posible la interaccin de normas tan heterogneas y
distintas? Las relaciones entre ellas son de jerarqua o de interac-
cin? amplica la primaca del derecho comunitario una subordina-
cin absoluta de los sistemas jurdicos de los Estados miembros al
sistema jurdico comunitario? El Tribunal Europeo de Justicia, al
interpretar en ltima instancia y con autoridad mxima las normas
del derecho comunitario, compromete la prerrogativa de los Tribu-
nales Constitucionales de cada Estado miembro de interpretar sus
normas constitucionales? Puede darse el caso de que el Tribunal
Europeo interprete el derecho comunitario de modo que afirme algn
derecho u obligacin vinculante respecto a una persona en el seno de
la jurisdiccin del tribunal alemn, mientras que ese mismo tribunal a
su vez niegue la validez de tal derecho u obligacin en trminos de la
Constitucin alemana, -afirma uno de los ms respetados analistas
de las instituciones jurdicas emergentes con la Unin Europea. En
principio, el mismo conflicto puede darse entre cualquier sistema de
Estado miembro y las leyes de la CE. Este problema tiene su lgica si
se piensa que las respuestas, sencillamente, provienen de puntos de
monetaria a un rgano independiente, por tanto, los pases miembros de la Unin Euro-
pea estaran desprendindose de una autonoma decisoria formal que ya no detentaban
en la prctica. Adems, como afirma Streeck llamando la atencin sobre la <<soberana
fragmentada o (posthobbesiana) inherente a esta experiencia de integracin regional,
<<bajo la unin monetaria europea la poltica ser transferida a 'una institucin que est
cuidadosamente tallada, a imagen del Bundesbank, para no necesitar o favorecer el
crecimiento de un Estado a un nivel supranacional. Por el contrario, el Banco Central
Europeo actuar como una agencia reguladora independiente, reflejando y respon-
diendo a las "fuerzas objetivas del mercado" ms que a la voluntad poltica de "corre-
gir" o, en este sentido, "distorsionar" los mercados; evitando que la moneda propia se
ponga al servicio de propsitos polticos como el pleno empleo; y adaptndose, no a la
presin poltica, sino a un mercado internacional de capital que ha superado las fron-
teras y los controles naciohales>> (Wolfgang Streeck, <<Public power beyond the Na-
tion-State: the case of the European Community, en States against Markets, cit., p.
307). .
255

EL DERECHO EN lA ECONOM[A GLOBALIZADA
vista propios de sistemas diferentes. Pero en la prctica resulta para-
djico en el sentido que a los mismos seres humanos o entidades se
les concede y niega un derecho determinado. cmo debern actuar?
A qu sistema deben mantenerse fieles en su accin? 8
En suma, esa pluralidad de reglas y sistemas jurdicos est en
condiciones de dar cuenta de todos los conflictos? O no acaba en
realidad impidiendo que puedan solucionarse jurdicamente? La cues-
tin aqu no es la ausencia de respuestas jurdicas a problemas deter-
minados, sino su opuesto. Son tantas las respuestas posibles que cho-
can y se anulan recprocamente, exigiendo, en consecuencia, alguna
forma de accin, intermediacin y solucin poltica. Finalmente, hay
todava otro aspecto no menos importante para este tipo de anlisis:
como los rganos supranacionales tienen poderes soberanos en do-
minios limitados, no les ha sido concedida formalmente la prerroga-
tiva de ampliarlos por iniciativa propia, con lo que a la comunidad
le falta la competencia fiscal propia de un Estado (en el sentido que
da a este trmino la teora jurdica). A causa de estos problemas el
proceso poltico-institucional de integracin de la Unin Europea
parece inherentemente contradictorio, tal y como afirma uno de
sus ms capacitados analistas. Si, por un lado, los Estados miembros
parecen determinar esencialmente los procesos de decisin poltica
de la Comunidad, por otro lado, la legislacin comunitaria se ha
separado de la responsabilidad poltica que es aplicable a la legisla-
cin nacional. Si, por una parte, los Estados miembros pueden ejercer
influencia regulatoria en las organizaciones Europeas, por otra, no se
puede negar la formacin en el contexto europeo de sistemas priva-
dos de gobierno sin transparencia e implicacin pblica 9
En el plano especfico del derecho, el orden normativo comuni-
tario est lejos de ser un mero conjunto de acuerdos internacionales
entre Estados o, por el contrario, un simple apndice de los diferentes
sistemas jurdicos nacionales. En trminos arquitectnicos; tambin
est alejado tanto del tradicional sistema jurdico piramidal (tan valo-
rado por la dogmtica con sus normas encadenadas en trminos lgi-
co-deductivos) como de un ius commune resultante de la convergen-
cia y de la integracin en un mismo spatium historicum y en una
perspectiva de longue dure, de cada familia de sistemas normati-
vos prevalentes en cada Estado miembro de la Unin Europea. En el
8. Cf. Neil MacCormick, La sentencia de Maastrkht: soberana ahora>>: De-
bats, Valencia, 55 (1996), p. 29.
9. Cf. Boaventura Santos, <<Globalization, nation-states and the legal field, cit.,
p. 283.
256
CONCLUSIN
primer caso por causa de la ya mencionada Contradiccin inherente
del orden normativo comunitario, con sus inevitables zonas grises y
combinaciones opacas. En el segundo, a causa de las dificultades de
compatibilizacin de las normas, de las prcticas jurdicas y de las
culturas legales forjadas en el mbito de sus tradiciones distintas: la
Civil Law, de origen romano-germnico, con su nfasis sistematiza-
dar y su apego a la racionalidad lgico-formal, y la Common Law, de
origen anglosajn, ms pragmtica, abierta y preocupada por la apre-
hensin de regularidades.
El elemento clave para la comprensin de este peculiar orden nor-
mativo comunitario est en la ya mencionada autolimitacin por par-
te de los poderes legislativos soberanos de los Estados miembros, que
delegan compentencias a rganos supranacionales (como la Unin
Econmica y 1v1onetaria, la Unin Poltica Europea, etc.). El derecho
implicado es muy variado: los tratados constitutivos de las comunida-
des europeas (junto con sus respectivos anexos y protocolos), los actos
de adhesin, los actos unilaterales de las autoridades comunitarias las
directivas del Consejo, las resoluciones del Parlamento Europeo, lo~ re-
glamentos y recomendaciones de las autoridades comunitarias, los ac-
tos convencionales decididos dentro del orden comunitario por los
Estados miembros, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos y del Tribunal Europeo de Justicia (este ltimo buscan-
do consolidar judicialmente la supremaca del derecho comunitario y
la aplicabilidad directa de sus disposiciones), los principios generales
del Derecho Internacional, los estndares de derecho comn, los prin-
cipios extrados de los derechos internos de los Estados miembros sus
tradiciones constitucionales convergentes entre s y los usos y cos~m
bres locales. El resultado de todo ello es un policentrismo y un pluralis-
mo expresados -en los trminos conceptuales y analticos de Fried-
man- por lo menos en tres tipos bsicos de normatividad: una impuesta,
otra planificada pero voluntan'a y otra no planificada pero evolutiva. La
n~rmativa impuesta es la que la Co. .munidad Europea ha pugnado por
afirmar y que emana de Bruselas. Estas son en cierto modo las nicas
normas verdaderamente transnacionales: las normas que han sido
impuestas por la fuerza a las diferentes jurisdicciones locales, incapa-
ces de resistirse 10
Naturalmente, esta situacin presupone algn otro poder junto
al poder de imposicin. La Comunidad Europea posee este poder en
una medida limitada: todo pice adicional de poder ha sido fuente de
10. Cf. Lawrence Friedman, <<Verso una sociologa del Diritto Transnazionale>>:
Sociologa del Diritto, Franw Agneli, Milano, 1 (1993), pp. 43-44.
257
 El DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
oposicin y contina sindolo. Los esfuerzos voluntarios pero plani-
ficados de CEear normativas transnacionales son un aspecto impor-
tante de la ingeniera jurdica contempornea. Este tipo de produc-
cin del derecho puede realizarse de varias formas. Una forma es el
tratado: dos o ms pases realizan un acuerdo que los vincula a una
accin uniforme en uno o ms sectores del derecho. Pero existen
tambin otras tcnicas. Una es la creacin de normas modelo y otra
la armonizacin. Esta ltima consiste en el intento de suavizar las
divergencias que existen entre las leyes de mbitos territoriales diver-
sos, haciendo que las normativas sigan en buena medida las mismas
lneas y persigan los mismos objetivos -usando incluso los mismos
medios. Las leyes (armonizadas) son leyes recprocamente compati-
bles y asonantes, incluso si sus textos no son necesariamente idnti-
cos [... ]. Las leyes modelo o uniformes, por otra parte, son textos
idnticos, formulados y presentados en varias jurisdicciones con la
esperanza de que cada una los adopte simultneamente con las otras.
Ni la arrnonizacin ni las leyes modelo requieren la existencia de un
pod~_r polticamente superior al de las unidades territoriales singula-
res. Estas son buena parte de las tentativas de obtener la uniformidad
mediante la persuasin pacfica y el trabajo duro, en lugar de la
fuerza o la imposicin. La ltima normatividad, la no planificada y
evolutiva, es, segn Friedman, efecto de la convergencia. Por con-
vergencia se entiende la evolucin de sistemas jurdicos, o parte de
ellos, en direcciones paralelas [... ]; la convergencia es un proceso
natural en las sociedad~s que se mueven, se mantienen y se desarro-
llan siguiendo las mismas lneas generales; [... ] es un proceso real,
poderoso, slido. Al contrario que las anteriores, esta normatividad
es menos visible y mucho ms sutil. Las normas convergentes tien-
den a considerar a los ciudadanos privados y, especialmente, a los
miembros de ciertos grupos especficos que actan como portadores
cosmopolitas de estas normas 11
A pesar de las dificultades concretas para promover un engarce
estructural entre los distintos sistemas jurdicos operantes en su te-
rritorio, de los obstculos que han retrasado su plan de integracin
poltico-institucional y del escepticismo con relacin a la efectividad
de los mtodos burocrticos utilizados para promoverla, la Unin
Europea contina siendo considerada la experiencia ms avanzada y
exitosa de regionalizacin. Los dems bloques, hasta el momento, se
limitan bsicamente a una coordinacin comercial de las antiguas
reas de influencia. Por ello la comunidad que representa la Unin
11. !bid., p. 47.
258
CONCLUSIN
Europea ha sido sealada como el embrin de una nueva forma estatal:
el Estado Regional 12 Casi todas esas experiencias de regionalizacin
resultan de una estrategia concebida con una finalidad triple: a) reor-
ganizar los factores relevantes -mercado, sistema tributario, poltica
industrial, dominio y manipulacin del conocimiento, expertise tec-
nolgica, nivel de los salarios, grado medio de preparacin de la
mano de obra, moneda, cambio, seguridad social, derechos sociales,
etc.- en una composicin dotada de un mnimo de competitividad
frente a pases y regiones econmicamente ms fuertes; b) promover
una evolucin gradual de la simple integracin comercial, financiera
y productiva (integracin negativa) a una efectiva integracin polti-
ca, jurdica e institucional (integracin positiva); y e) establecer nor-
mas multilateralmente acordadas en el mbito de la economa-mun-
do para que las naciones pequeas y medianas (independientemente
de su nivel de desarrollo) no se vuelvan rehenes de las voluntades
circunstanciales de las naciones con suficiente poder econmico y
poltico como para influir de modo unilateral en la definicin o en la
alteracin de las reglas del juego comercial.
En principio, esta estrategia hara posible la adopcin de una
gestin comn de aquellas reas y sectores que actualmente escapan
en gran medida a la capacidad de accin e influencia de naciones
pequeas o medianas. Y lo hara con la finalidad de: a) aumentar su
poder de articulacin y negociacin en las relaciones internacionales
b) ampliar su Campo de fuerzas competitivo y, finalmente, e) eleva;
sus ventajas comparativas en el mbito de las estructuras tcnico-
econmicas y sociopolticas globales. As, esas naciones podran ga-
nar un peso relativo en el escenario mundial que jams conseguiran
individ~almente. Limitando parte de la autonoma de sus gobiernos,
esas nacwnes delegan en una instancia coordinadora reguladora nor-
mativa y jurisdiccional supranacionalla administr~cin de det~rmi
nadas competencias y prerrogativas en las reas y en los sectores ms
12. 'De entre los distintos objetivos de esos Estados, u~o de los ms importantes
sera propiciar un control efectivo de la indeterminacin socioeconmica en su rea
territorial. Vase C. Pitelis, Beyond the Nation-State?: Capital and Class, 43 (1991),
p. 1~ 1; Albert Bressand, Economie globale: un modele europen pour le xx<mc siecle,
y Ricardo Petrella, <<La mondialisation de l'conomie par la competitivit ambos en
Po!itique I~ter~ationale, Pars, 46 (1989~1990), pp. 16-18 y 21-33, respectivamente;
Stephane P1erre-Caps, <<Karl Renner et l'Etat multinational>>: Droit et Socit, Pars, 27
(1994), pp. 437-438; Janine Brodie, <<New State forms, new political spaces, en Sta-
tes against Markets, cit.; y Walter Lipgens, <<La lucha por la creacin de una Constitu-
cin Europea, en Unidad Europea y Constitucin Federal del Estado, Instituto de
Colaboracin Cientfica, Tbingen, 1988, pp. 19-20.
259
 CONCLUSIN
EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA

importantes de su vida colectiva. Se trata de una instancia constituida Figura 6.5

por una burocracia tcnico-profesional relativamente desvinculada PESO DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN LA UNIN EUROPEA
de los lazos tradicionales de appartenance local y en cuyo mbito las
decisiones no son paralizadas por el derecho de veto. Sin embargo,
en qu medida una construccin institucional indita como esa, erigi- ESTADOS POBLACIN VOTOS EN EL ESCAOS EN EL
COMISARIOS
da sobre diferencias con el propsito de integrarlas, es realmente capaz MIEMBROS (MILLONES) CONSEJO PARLAMENTO
de articular y ordenar la pluralidad de modo creciente y sin las tensio-
nes comnmente generadas por el sentimiento nacionalista? Cuantas Blgica 10.050 5 25 1
ms naciones incluya (y no importa cun ingeniosamente sean tratadas Dinamarca 5.190 3 16 1
por los eurcratas las diferencias entre ellas), menos viable, rpido y Alemania 81.190 10 99 2
eficaz tender a ser el ejercicio de una autoridad supranacional sobre
Grecia 10.350 5 25 1
cada una de ellas: no corre con esto el riesgo de acabar teniendo una
actuacin ms superficial cuanto ms amplia se vuelva? Finalmente, Espaa 39.140 8 64 2
hasta qu punto una proliferacin de instancias controladoras y regu- Francia 57.660 10 87 2
ladoras en las ms variadas reas de actuacin permite obtener resulta- Irlanda 3.560 3 15 1
dos efectivamente coherentes, armnicos y coordinados? Italia 57.070 10 87 2
Estas preguntas, que plantean en trminos concretos y ms objeti-
Luxemburgo 0.280 2 6 1
.l
vos lo que ha sido examinado a nivel terico en el captulo 4, entreabren
el cudruple desafo que afronta para su consolidacin el Estado Holanda 15.300 5 31 1
Regional. El primer desafo es el de la articulacin de una compleja Portugal 9.860 5 25 1
gama de rdenes jurdicos, corno el derecho comunitario, el dere- Reino Unido 57.920 10 87 2
cho de los organismos multilaterales, el derecho interno de los pases Austria 7.867 4 21 1
que lo integran y los derechos surgidos de las relaciones entre cada
Finlandia 5.080 3 16 1
uno de esos tres derechos y los de otro pas, otro bloque econmico
Sue<.~ia 8.750 4 22 1
y/u otro ordenamiento comunitario supranacional. Esto sin tener en
cuenta el hecho de que, corno se ha dicho hace poco, muchos de estos TOTAL 377.267 87 626 20
derechos internos o nacionales pertenecen a tradiciones o familias
distintas, de carcter franco-romnico, germnico, anglosajn o nr- F_uente: Mathias Dewatripont et al.~ Europa: l'integrazione flessibile, Il Mu-
dco. El segundo desafo es el de la consecucin de un gobierno lmo, Bologna, 1996, p. 54.
supranacional entre naciones capaces de compartir distintos concep-
tos de soberana, especialmente cuando la institucionalizacin de una tin institucional. <<La legendaria complejidad del sistema existente, con su meticuloso
cornurlidad o de un Estado Regional es vista corno una amenaza a juego de comisariados, laboriosas negodaciones intergubernamentales y vetos minis-
teriales y parlamentarios variados estara sobrecargada hasta el punto de la parlisis>>,
un conjunto diversificado de intereses nacionales. El tercer desafo es En el segundo caso, afirma, <<cuantos ms Estados ingresen en la Unin Europea, ma-
el de la escala de la comunidad o del Estado Regional, una vez que yor tender a ser la discrepancia entre poblacin y representacin en el Consejo de
la proliferacin de pases miembros puede generar graves problemas Ministros, ya que los pases mayores sern cada vez ms superados en nmero por los
polticos ~n trminos de formulacin, establecimiento y ejecucin de menores>>, lo que debilita la capacidad decisoria general. <<Hoy en da los cinco mayo-
res Estados -Alemania, Francia, Italia, Inglaterra y Espaa- tienen el 80o/o de la
programas y acarrear enormes dificultades funcionales para una co- poblacin de la Unin, pero controlan slo un poco ms de la mitad de los votos del
ordinacin basada en el consenso o incluso en la regla de la mayo- Consejo (figura 6.5). Si los actuales diez pretendientes ex comunistas fuesen miem-
ra13. El cuarto desafo es el de la afirmacin de una ciudadana efec- bros, la participacin de aquellos Estados caera ms, mientras que la proporcin de
los pases pobres de la Unin -los que hoy tienen derecho a transferencias sustancia-
13. En el primer caso, dice Anderson, examinando la cuestin en el mbito de la les- aumentara de cuatro a quince, para una mayora de catorce sobr~ veinticinco. El
Unin Europea, cuanto mayor es el nmero de Estados miembros, mayor es la conges- ajuste de los pesos de los votos podran traer el pays lgal de vuelta al pays rel. Pero

260 261
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
tivamente regional, mediante una accin poltica colectiva capaz no
slo de trastender los lmites territoriales de los Estados-nacin, sino
tambin: a) de forjar y consolidar una idea de bien comn regional
o de valor comunitario, b) de articularla democrticamente a partir
de un Legislativo con jurisdiccin sobre los espacios pblicos de los
pases miembros y e) de contraponer esa parlamentarizacin demo-
crtica a la expertocracia o a la nomenklatura de las instancias
coordinadoras regionales.
6.3. Principio de legalidad y neofeudalismo jurdico
Es evidente que las instituciones jurdicas surgidas con la globaliza-
cin econmica se vern profundamente afectadas por todos los cam-
bios y rumbos aqu identificados y examinados. Tambin resulta
evidente que este fenmeno revela facetas demasiado originales y com-
plejas para permitir una evaluacin precisa de esos cambios. Sin em-
bargo, teniendo en cuenta la ya mencionada porosidad de las re-
laciones de las instituciones financieras y las corporaciones empresariales
transnacionales con los Estados-nacin y con los organismos multila-
terales; teniendo en cuenta la influencia determinante que ejerce el
derecho de la produccin sobre la naturaleza, el alcance y el senti-
do de las normas del derecho positivo nacional, del Derecho Interna-
cional, del derecho sistmico y de la propia Lex Mercatofia; y
teniendo en cuenta los diferentes rumbos que puede tomar el escena-
rio internacional, en la lnea del multilateralismo, de las polaridades
indefinidas o de la regionalizacin (y, en este caso, con acuerdos de
cornplementacin econmica abiertos o cerrados), una cosa pa-
rece cierta: las nuevas instituciones jurdicas difcilmente mantendrn
demasiada similitud con el tipo de derecho forjado por el Estado
moderno.
Este derecho, como se sabe, surgi cuando los lazos sociales de
naturaleza estamental fueron disueltos por la modernizacin burgue-
sa, poniendo fin a la fragmentacin o dispersin del poder en feudos,
ducados, baronas, principados e Iglesia. Con ello se procedi a la su-
presin de las diferencias religiosas (por medio de un derecho laico),
de las diferencias de nacinento (por medio de un derecho igualitario,
no resolvera el problema ms difcil de la expansin hacia el Este [... ]. En esas condi-
ciones, la ampliacin no significara inevitablemente debilitamiento?>> (Perry Ander-
son, La Europa del Futuro>>: Novos Estudos, Centro Brasileiro de Anlise e Planeja-
mento, So Paulo, 45 [1996], p. 50).
262
CONCLUSIN
en trminos formales) y de las diferencias locales y regionales (por
medio de un derecho nacional); a la progresiva centralizacin y unifi-
cacin de los diferentes regmenes jurdicos particulares; a la consagra-
cin del principio de la libertad como base de las relaciones jurdicas y
el funcionamiento de las instituciones civiles; a las distinciones cada
vez ms precisas -o a la diferenciacin funcional, en lenguaje sistmi-
co- entre espacio familiar y espacio productivo, entre la esfera pbli-
ca y la esfera privada, entre poltica y economa y entre control polti-
co-administrativo y libertad de accin individual o colectiva; a una
concepcin eminentemente individualista de la vida socio-jurdica,
fundada en la valorizacin del libre arbitrio o de la autonoma de la
voluntad, en el nfasis en el contrato como ncleo de las relaciones
intersubjetivas y en el reconocimiento de los derecho subjetivos; y, fi-
nalmente, a la uniformizacin y estatizacin de las fuentes del dere-
cho, hasta culminar en la consagracin de un principio capaz de res-
ponder a la incertidumbre generada por el decisionismo resultante
de la monopolizacin de la violencia por un poder central, exclusivo y
soberano: el principio de legalidad. En el plano poltico este principio
significa que no se reconoce ningn otro ordenamiento jurdico que el
estatal, ni ninguna otra forma de ordenamiento estatal que no sea la
ley. Desde el punto de vista sociolgico, este principio traduce la idea
de una comunidad capaz de determinarse a s misma, a partir de una
diferenciacin funcional entre el sistema poltico y el sistema poltico-
judicial. El primero de ellos, basndose en la participacin poltica, en
la representacin parlamentaria y en la regla de la mayora, produce
las decisiones colectivamente vinculantes y obligatorias en forma de
normas generales, abstractas, impersonales y universales (en principio)
ligadas entre s more geometrico. El segundo aplica esas normas a ca-
sos concretos especficos en una perspectiva rigurosamente tcnica.
Gracias a esa diferenciacin funcional, los conflictos sociales pueden
ser despolitizados y convertidos en un proceso jurdico regulado
segn una racionalidad peculiar, de naturaleza bsicamente lgico-
formal. En sntesis, lege locuta, causa finita.
De las tres distinciones vitales para el principio de legalidad de un
Estado moderno forjado y constituido en oposicin a la fragmentacin
del poder feudal, ninguna de ellas -segn se ha podido ver a lo largo
de este trabajo- parece haber resistido integralmente al fenmeno de
la globalizacin. Las esferas pblica y privada se interpenetran, lo que
se expresa en diferentes formas de corporativismo, a causa de las con-
cesiones del Estado-~acin para atraer a los capitales de las corpora-
ciones empresariales transnacionales de las instituciones financieras y
por la confluencia de los intereses de las organizaciones complejas
263
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
con los organismos multilaterales y de ah la revocacin de los mono-
polios estatales, los programas de privatizacin, las delegaciones de
competencia, los procesos de desregulacin, deslegalizacin y descons-
titucionalizacin y las renuncias fiscales promovidas a ttulo de incen-
tivo para la captacin de inversiones productivas. A causa de la des-
verticalizacin de la produccin, de la movilidad espacial y de las
estructuras flexibles de las instituciones financieras y de los conglome-
rados empresariales, el Estado-nacin ha perdido parte del control
sobre las fluctuaciones monetarias y sobre los flujos de capitales. Con
ello, el poder econrnico se ha superpuesto gradualmente al poder
poltico, y ha propiciado la aparicin de nuevas formas de orden basa-
das en negociaciones continuas, en el consentimiento tcito, en las au-
torizaciones difusas, en el prevalecimiento de los intereses del actor
ms fuerte en el mbito de una cadena productiva, etc. Con las expe-
riencias en curso de coordinacin macroeconmica supranacional, con
la emergencia de un complejo network de acuerdos formales e infor-
males entre los diferentes agentes productivos y con la reorganizacin
de la territorialidad en diversos espacios segmentados y entrelazados
(de la trada ya mencionada a los ncleos locales, pasando por la
creacin de bloques econmicos regionales), los lugares de decisin se
han fragmentado progresivamente, rnultiplicndose en distintos nive-
les y lugares. Con esto, se ha acabado por: a) comprometer la centra-
lidad y la exclusividad del derecho positivo, b) crear grandes obst-
culos para la efectividad de los controles democrticos tradicionales,
e) conducir a la proliferacin de centros de decisin con distintos gra-
dos de poder coercitivo, d) abrir paso, en consecuencia, a una explo-
sin de instancias generadoras de normatividad, e) producir reglas ju-
rdicas con rasgos ms de un contrato negocia/ que de un estatuto
imperativo, y f> hacer del universo poltico institucional Un com-
plicado remiendo de reas de debate o sectores'polticos, tales como
las relaciones comerciales, las relaciones monetarias, las relaciones Nor-
te-Sur, los derechos humanos, etc., en cuyo interior hay una multipli-
cidad de grupos (Estados, rganos burocrtico~ de Estados, corpora-
ciones transnacionales, organizaciones transnacionales, organizaciones
internacionales, individuos, etc.) 14
A causa de esas reasociaciones o <<desdiferenciaciones de lo que
haba sido disociado o diferenciado con el advenimiento del Estado
moderno, las instituciones jurdicas de la economa globalizada pare-
cen encaminarse en la perspectiva de la sustitucin de las obligado-
14. Cf. Anthony G. McGrew, Conceptualizing Global Politics>>, en Globaliza-
ton and the Nation-State, cit., p. 10.
264
CONCLUSIN
nes generales, universales y claramente definidas -como las forjadas
por el movimiento codificador del siglo XIX- por un complejo de
relaciones jerrquicas de dominacin privada. En al mbito de stas,
los derechos de los individuos no seran propios, sino derivados del
grupo social al que pertenecen. Ms precisamente, las instituciones
jurdicas forjadas por el fenmeno de la globalizacin aparentan se-
guir -en el lmite-la lnea de un retorno al derecho personal ante-
rior al derecho territorial consolidado con la Revolucin francesa.
Slo que un derecho personal basado no en el nacimiento en la etnia
en la nobleza, en la religin o en la ocupacin de sus suj~tos, sino e~
los intereses y, sobre todo, en la voluntad de los actores polticos y
econmicos (las organizaciones complejas) con mayor poder de
articulacin, movilizacin, confrontacin, veto, negociacin, decisin
con respecto a inversiones y capacidad de generacin tanto de em-
pleo como de ingresos. Dicho de otro modo, las instituciones jurdi-
cas que surgen con la economa-mundo parecen desarrollarse en la
perspectiva de una regulacin de rasgos o carcter neofeudal. La
expresin puede parecer fuerte y hasta resultarle chocante al lector
ms desprevenido, no hay duda. Sin embargo, desde el punto de vista
jurdico-sociolgico, se es, respondiendo objetivamente a la cuestin
inicial de este trabajo, uno de los rasgos caractersticos ms curiosos,
ms peculiares y, ciertamente, ms sorprendentes de las instituciones
jurdicas en el complejo, heterogneo y conflictivo escenario de trans-
formaciones paradigmticas e histricas aqu examinado.
Hay varios elementos que autorizan fundamentan y respaldan
esta conclusin: el proceso de fagocitosis o desvanecimiento a que
han sido sometidas las estructuras jurdicas y las instituciones polti-
cas forjadas por el Estado moderno sobre la base del principio de
soberana a partir de la intensificacin del fenmeno de la transnacio-
nalizacin de los mercados; la consiguiente prdida de previsibilidad,
de certeza y de seguridad del derecho positivo; la creciente permeabi-
l~dad ~ ~orosidad entre valore~ privados e intereses pblicos; la pro-
hferacwn de foros descentralizados; la veloz multiplicacin de los
espacios socio-jurdicos; los diferentes tipos de reglas y procedimien-
tos normativos; la tensin continua entre armonizacin y diferencia-
cin legal; y la emergencia de las ms variadas formas de resolucin
de los conflictos. En la teora del derecho, en la sociologa y en la
ciencia poltica hay quien viene identificando, en tamaa fragmenta-
cin, el teln de fondo de la produccin de conflictos cualitativos
incapaces de ser contenidos o reprimidos por los esquemas normati-
vos surgidos con el fenmeno de la globalizacin y capaces de abir
camino a posibilidades inditas de emancipacin soci<~,J. Una eman,.
265

EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
cipacin qu~ estara ocurriendo, bsicamente, en forma de experi-
mentos de convivencia recproca y coexistencia de la diversidad; de
nuevos rnodelos de articulacin poltica; de combinaciones originales
e?tre la dem_ocr~cia representativa y la democracia directa y vol unta-
na; de constituCin de espacios pblicos no necesariamente estatales
de una gestin compartida de servicios; de imposicin de nueva~
condiciones para la circulacin del capital y para su articulacin con
los mercados de empleo locales, etc.
Estas iniciativas se contraponen a la articulacin meramente fun-
c~onal de int~re_ses condicionada por la razn instrumental y por el
calculo economtco de las organizaciones complejas, lo que elimina la
problematicidad del concepto de poltica como proyecto de ordena-
c~n so~ial, vaca 1~ p~r~icipacin como forma de circulacin libre y
discurstva de la subjetividad y encadena la realidad a las tecnoestruc-
tu~as de los sistemas productivos. Y lo hacen oponindoles una praxis
or~entada a nuevas instancias reflexivas y deliberantes, a un proceso
abterto y continuo de socializacin, a la autoinstitucin de la norma-
tividad, a la preservacin de las races, a la afirmacin del pluralis-
mo cultural, a gestiones comunitarias y a la conversin del localisn1o
en resistencia al supranacionalismo o globalismo. En este escena-
rio de fragment~~in, como el Estado tiene dificultades para respon-
der d_e modo eficiente y coherente a las demandas y presiones parti-
culanstas y como sus normas homogeneizadas ya no consiguen dar
cuenta de un universo social caleidoscpico, en torno a los poderes
l~cales se estructuraran esas formas originales de organizacin so-
ctal, esos modelos comunitarios de regulacin, esos patrones inditos
de gestin pblica, los nuevos sujetos polticos y los nuevos modos de
ex~res~n y afirmacin de los ideales de igualdad, fraternidad y
soltdartdad. Lo local no debe ser necesariamente entendido en un
sentido geogrfico, sino en el sentido de enraizado en contextos
parti~t~lares de experiencia, afirma un analista de estas experiencias,
enfatiZandolas tanto como una telaraa de concepciones sobre la
na;ur~le~a. de _las relaciones sociales, cuanto como una regulacin
mas ~tgmftcattva moralmente, ms cercana a la experiencia vital de
los cmdadanos 15 Hasta el momento, sin embargo, las iniciativas en
esta perspectiva especficamente comunitaria y participativa estn an
en fase de ensayo, motivo por el que resulta difcil evaluar su poten-
cial de efectividad.
15 . , Cf. Roger Cotterell, A legal concept of community, trabajo presentado en
la reumon del Research Committee on Sociology of Law, realizado en la Universidad
de Stratchclyde (Glasgow), entre el 10 y el 13 de julio de 1996, p. 4.
266
CONCLUSIN
En realidad, el mayor problema para la expansin y para la conso-
lidacin de estas experiencias contina residiendo en la compleja y
difcil relacin entre los factores exgenos transnacionales y los facto-
res endgenos regionales o locales; ms exactamente, en el condicio-
namiento de los poderes locales por la globalizacin. Si en el plano
mayor, el nacional, los Estados parecen simplemente reaccionar en
lugar de imponer, y seguir en lugar de conducir, en qu medida en el
plano menor, infranacional, estaran los poderes locales en condicio-
nes de prevalecer sobre el poder econmico transnacionalizado, con
sus eficientes estrategias de localizacin o territorializacin de sus
unidades fabriles y dems actividades productivas? Poniendo la pre-
gunta en otros trminos (y con la cautela necesaria para no incurrir en
respuestas apresuradas y/o dogmticas, sea porque las respuestas pue-
den variar de un lugar a otro en funcin de su posicin en la econo-
ma-mundo, sea par no subestimar el propio alcance, la intensidad y
la legitimidad de esas iniciativas}: si de hecho en la economa globali-
zada los criterios de mercado -coste, productividad y eficiencia-- han
establecido la medida de las relaciones pblicas, de qu modo com-
patibilizadas con determinadas prcticas polticas globales, principal-
mente las orientadas a la profundizacin de los lazos de solidaridad y
a la extensin de los valores de justicia social, cuya concrecin puede
implicar derechos, obligaciones y gastos -y por consiguiente el riesgo
de prdida de competitividad y productividad, de freno de las tasas de
beneficio y de obstculos a la eficiencia?
En esta perspectiva, globalizacin y localizacin se entrecruzan
de modo peculiar. Se trata de un entrecruzamiento bsicamente des-
igual, dado el impacto que el primer fenmeno puede causar sobre el
segundo en trminos culturales, sociales, polticos, institucionales,
jurdicos y, sobre todo econmicos (como por ejemplo la transferen-
cia masiva de recursos pblicos a empresas privadas en forma de
incentivos, exenciones tributarias y gastos en transportes, seguridad,
comunicaciones, formcin profesional, etc.). Esa desigualdad se evi-
dencia en la creciente tendencia de las corporaciones transnacionales
a utilizar su pode'r para exigir moratorias fiscales e infraestructuras
bsicas a coste cero o pr:ximo a cero, a cambio de nuevas inversiones
productivas o incluso de la propia continuidad de sus actividades.
Con su capacidad de transferir ramas y sectores enteros de la produc-
cin en caso de respuestas negativas y de eventuales restricciones en
materia de relaciones laborales o proteccin del medio ambiente por
parte de los gobiernos locales, muchas veces sitan a los gobiernos
locales ante un dilema cruel. Si aceptan las exigencias que les hacen
estas corporaciones, los poderes locales corren el riesgo de ver pri-
267
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GL'?BALIZADA
vatizada una parte significativa de sus funciones pblicas y de su
autonoma de decisin. Si no aceptan, corren otro riesgo: el de ver
sus respectivas comunidades transformadas en verdaderos cemente-
rios industriales. Es decir, de ver sus comunidades convertidas en
ciudades muertas, en cuyo mbito la multiplicadn de los exclu-_
dos, las condiciones hobbesianas de vida, la desagregacin de la
cultura local y la consiguiente prdida de su identidad comunitaria
traducen la ausencia de una base econmica capaz de crear empleos,
generar ingresos tributarios y hacer viables financieramente las tenta-
tivas de institucionalizar y/o pr~fundizar formas n~evas y ms parti-
cipativas y comunitarias de organizacin social.
En una situacin lmite, este escenario de conversin de la vida
Cvica en una vida esencialmente organizacional conducira a ver-
daderos principados o feudos, con el contrapunto de la fragmenta-
cin social, la degradacin urbana y la inseguridad cada vez rns
responsable de la aparicin de estructuras defensivas ad hoc. Plantea-
da la cuestin en estos trminos, al Estado-nacin (que haba sido
Estado de Derecho en el perodo del capitalismo concurrencia! y
Estado Providencia en la era econmica de la posguerra) le restara
bsicamente el papel de un Estado de Seguridad o de un Estado de
Prevencin. Ms exactamente, centrara su atencin de modo perma-
nente en el mantenimiento del orden, la imposicin de la disciplina y
en el control de los movimientos migratorios y de los comportamien-
tos sociales marginalizados; su accin se vera limitada sobre la base
de pautas normativas caracterizadas por los efectos restrictivos de las
libertades y adoptando mecanismos de decisin altamente flexibles,
preparados para reaccionar con precisin y eficiencia frente a situa-
ciones de urgencia coyuntural o estructural. Para poder afrontar una
complejidad creciente e incesante, en la que los mecanismos de con-
trol organizados centralmente ya estn a la alt~ra de las circunstan-
cias, afirman dos respetados observadores de este fenmeno, hay
que encontrar una manera de vivir con la inseguridad que admita la
inseguridad sin paralizacin, que permita aceptar un lmite precario
separando la inseguridad de la seguridad, lmite que debe ser conti-
nuamente reconstruido, redefinido y confirmado por lo que otros
hacen y no por el modo en que ven el mundo, porque este lmite es,
a su vez, un componente esencial de la nocin de estructurabilidad de
nuestra sociedad 16
16. Cf. Alessandro Baratta y H. Wagner, <<Socit du risque et controle social:
risque, scurit et dmocratie>>: Dviance et Socit, Pars, 3 (1994), p. 332.
268
CONCLUSIN
Ese Estado de Seguridad, o Estado de Prevencin constituye un
mbito de poderes locales crecientemente apropiados, condiciona-
dos, determinados o controlados por el poder econmico transnacio-
nalizado, un mbito de transferencia a la iniciativa privada de parce-
las significativas de la titularidad de iniciativa legislativa y un mbito
de progresiva conversin de la vida cvica en una vida bsicamente
organizacional. En tal contexto, en suma, negociar a un nivel
institucional inferior podra favorecer una participacin social ms
amplia y una mejor conformidad entre las reglas y los hechos, pero
no impide, e incluso tal vez favorece, los procesos de dominacin
local y sectorial por algn barn, afirma otro agudo observador de
esa tensin entre integracin econmica y balcanizacin social, entre
hipersocializacin por lo alto y desocializacin por la base, entre globa-
lizacin unificadora en el mbito de la moneda, de la produccin y
del consumo y desintegracin de las identidades polticas y culturales.
Eso significa la emergencia de una forma de neofeudalismo donde
las normas de regulacin de un sector econmico estn definidas por
las firmas dominantes del sector. El contenido de las reglas negocia-
das en la periferia se limitara a un ajuste de detalle y que no puede
sobrepasar el cuadro general de la regulacin fijado a un nivel supe-
rior y que es percibido, por los niveles de negociaciones inferiores,
como una realidad dada por insuperable 17
Es este regreso al pasado un viaje sin retorno? Hablando franca-
mente, no parecen existir hoy en da condiciones para ofrecer res-
puestas precisas a esta pregunta. Toda iniciativa en este sentido sera
posible, como rnucho, en forma de nuevas cuestiones. stas, a su vez,
podran ser respondidas slo por medio de nuevas preguntas y as
sucesivamente. La nica repuesta plausible, retomando a un autor
fundamental tanto para la estructuracin como para el desarrollo de
este trabajo, es recordar que la historia se encuentra hoy en una
bifurcacin sistmica. Objetivamente, esto quiere decir que algunas
iniciativas y acciones de reducida dimensin, iniciadas y protagoniza-
das aqu y all por pequeos grupos, pueden desplazar los vectores
y las formas institucionales en direcciones radicalmente diferentes 18
Es precisamente ste el motivo por el que, como se ha dicho desde el
inicio, el pensamiento jurdico est viviendo un perodo de agota-
17. Cf. Andr-Noel Roth, <<El derecho en crisis: din del Estado moderno?>>, ledo
en el original, 1993, pp. 13-14. Vase tambin Martn Shapiro, <<The Globalization of
Law>>, cit., p. 43.
18. Cf. Immanuel Wallerstein, <<Mudan~a social? A mudan~a eterna. Nada
muda, nunca>>: Revista Crtica de Ciencias Sociais, Coimbra, 45 (1995), p. 21.
269
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
CONCLUSIN

miento paradigmtico: ha sido obligado por el fenmeno de la globa-

cialmente de los aos ochenta para aqu, conduciendo a la oposicin
lizacin econmica a despertar de su sueo dogmtico y a iniciar
de diferentes corrientes en el mbito del pensamiento jurdico a par-
nuevas reflexiones. Como no existen paradigmas alternativos al de la
tir de la erosin o relativizacin del principio de soberana, vale la
dogmtica jurdica ya cristalizados o consolidados, hacer esa reflexin
pena correr el riesgo de afrontar los desafos mencionados? La res-
implica repensar epistemolgicamente toda la Ciencia del Derecho y
puesta afirmativa permite recordar al poeta portugus Fernando Pes-
situar en nuevos trminos sus relaciones con la teora social y con la - e/ pequena 20 .
soa: tu do va l e a pena~ se a al ma nao
economa poltica. El gran riesgo de este esfuerzo, sin embargo, es el
de verlo inutilizado de un da para otro a causa de lo inesperado, de
lo desconocido, de lo indeterminado, de lo incierto: en definitiva, de
las sorpresas y de las imprevisibilidades resultantes de las bifurcacio-
nes de la historia. Como deca Schumpeter, la mayora de las creacio-
nes del intelecto o de la fantasa tienden a desvanecerse despus de un
perodo que vara entre una sobremesa y una generacin, siendo muy
pocas las que pueden sobrevivir o incluso resurgir despus de un
eclipse temporal. El mismo desvanecimiento, entreabriendo las limi-
taciones del pensamiento con respecto a la rapidez de las transforma-
ciones socioeconmicas, polticas e institucionales, llev a Joan Ro-
binson, a los ochenta aos, despus de una vida entera exponiendo
esas creaciones del intelecto en sus concurridas clases en la Universi-
dad de Cambridge, a repetir diversas veces una confesin dotada de
corrosiva irona: me gustara creer que me gano la vida honestamen-
te, pero frecuentemente tengo mis dudas 19
Pronunciadas hace dcadas, justo en el momento en que ambos
se encontraban en la plenitud de su madurez intelectual y proceden-
tes de personalidades opuestas que se haban dedicado al anlisis de
los problemas de su tiempo y a la exploracin de nuevos caminos en
memoria de las explicaciones hechas por los clsicos, inspirando nue-
vos abordajes, estas dos sutiles y refinadas afirmaciones pueden ser
utilizadas aqu para traducir el estado de nimo de un grupo bastante
significativo de profesores de Derecho. Ante las sorpresas surgidas
con la asombrosa velocidad de las transformaciones histricas, espe-

19. Cf. Joseph Schumpeter, Capitalisme, Socialisme et Dmocratie, Payothique,

Paris, 1979. Literalmente: <<La mayora de las creaciones del intelecto o la fantasa
desaparecen para siempre tras un plazo que vara entre una sobremesa y una genera-
cin. Con algunas, sin embargo, no sucede as. Sufren eclipses, pero reaparecen de
nuevo, y reaparecen no como elementos annimos de un legado cultural, sino con su
ropaje propio y sus cicatrices personales que pueden verse y tocarse>> [Capitalismo,
socialismo y democracia, Aguilar, Mxico, 19.52, p. 27]. La frase de Joan Robinson,
que originalmente consta en sus Collected Economic Papers (Oxford University Press,
Oxford, 1973), fue repetida en su exposicin en el seminario <<Alternativas Polticas,
Econmicas e Sociais at o final de sculo>> (Universidad de Braslia, 10-14 de septiem-
20. <<Todo vale la pena, si el alma no es pequea>> (Fernando Pessoa, Mar portu-
bre de 1979}.
guez>>, en Obra potica, Aguillar, Rio de Janeiro, 1969, p. 82).

270 271
 BIBLIOGRAFA

Adorno, S., A gestao urbana do medo e da inseguranqa: violencia, crime e

]ustiqa Penal na sociedade contemporanea brasileira, tesis presentada en
la Facultad de Filosofa, Letras y Ciencias Humanas de la Universidad
de So Paulo, 1996.
Anderson, P., La Europa del Futuro: Novas Estudos, Centro Brasileiro de
Anlise e Planejamento, So Paulo, 45 (1996).
Arendt, H., As Origens do Totalitarismo, Documentri~ Rio de Janeiro,
1976 [Los orgenes del totalitarismo, Alianza, Madrid, 1981].
Arnaud, A. J. y M. J. Farias Dulce, Sistemas Jurdicos, Universidad Carlos
III, Madrid, 1996.
Aron, R., Macht, Power, Puissance: prose dmocratique ou posie dmo-
niaque, en tudes Politiques, Gallimard, Paris, 1972. ,
Axford, B., The Global System: economics, politics and culture, Polity Press,
Cambridge, 1995.
Axtmann, R., Liberal democracy into the twenty-first century: globalization,
integration and the nation-state, Manchester University Press, Man-
chester, 1996.
Banco Mundial, World Development Indicators (Poverty), Banco Mundial,
Washington, 1990.
Banco Mundial, World Development Report, Oxford University Press, New
York-Oxford, 1990.
Banco Mundial, Relatrio sobre o desenvolvimento mundial, Washington,
1994.
Banco Mundial, Financia! Flows and the Developing Countries, Washing-
ton, 1995.
Banco Mundial, Global Economic Prospects in the Developing Countries,
Washington, 1995.
Banco Mundial, Informe sobre el Desarrollo Mundial, Banco Mpndial, Wash-
ington, 1995.
Bank of International Settlements, lnternational Banking and Financia/ M~r
ket Developments, Basel, 1996, febrero.

273
 BIBLIOGRAF[A
EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA

nin del Research Committee on Sociology of Law, celebrada en la

Baratta, A., y,H. Wagner, Socit du risque et controle social: risque,
Universidad de Stratchclyde (Glasgow), entre el 10 y el 13 de julio de
scurit et dmocratie: Dviance et Socit, Pars, 3 (1994).
1996.
Bechmann, G., Reflexive Law: a new theory paradigm for legal science?,
Deakin, S., C. Lane y F. Wilkinson, Trust or Law? Towards an integrated
en D. Trbeck (coord.), Conference on the Regulatory Crisis, University
theory of contractual relations between firms: Journal of Law and
of Wisconsin Law School, Madison, 1983.
Society, Blackwell, Oxford, 21/3 (1994).
Beck, U., D'une thorie critique de la socit vers la thorie d'una autocri-
Deblock, C. y D. Brunelle, The new international economic regionalism: a
tique sociale: Dviance et Socit, Pars, 18 (1994).
socio-legal overview and interpretation, Universit du Qubec, Mon-
Becker, G., Crime and Punishment: an economic approach, en G. Becker
treal, 1996.
y W. M. Landes (coords.), Essays in the Economies of Crime and Pu-
Dedecca, C., Desregula~o e desemprego no capitalismo avan~ado: Sao
nishment, National Bureau for Economic Research, New York, 1974.
Paulo em Perspectiva, Funda~o SEADE, So Paulo, 10/1 (1996).
Beetham, D. The Legitimation of Power, MacMillan, London, 1991.
Dewatripont, M. et al., Europa: l'integrazione flessibile, Il Mulino, Bologna,
Belley, J. G., Max Weber et la thorie du droit des cont~ats~ en P. La.s-
1996.
coumes (coord.), Actualit de Max Weber pour la Soctologte du Drott,
Ehrlich, E., Fundamentos de Sociologa do Direito, UnB, Braslia, 1967.
LGDJ, Paris, 1995. Ewald, F., L'tat Providence, Bernard Grasset, Paris, 1986.
Bettrino, R., Efficacy of law and socio-economic change>>, en European
Ewald, F., Foucault, a norma e o direito, Vega, Lisboa, 1993.
Yearbook in the Sociology o(Law, Giuffre, Milano, 1993, pp. 351-363.
Febbrajo, A., The rules game in the Welfare State, en Dillemmas of Law
Blankenburg, E., The poverty of evolutionism: a critique of Teubner's
in Welfare State, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1985, pp. 250-279:
thesis on Reflexive Law, en D. Trubeck (coord.), Conference on the .
Febbrajo, A., Sistemas sociolgicos y teora jurdica, en R. Bergalh
Regulatory Crisis, University ofWisconsin Law School, Madison, 1983.
(coord.), El derecho y sus realidades, PPU, Barcelona, 1989.
Boyer, R., Alternativas do fordismo: urna anlise provisria: Revista Cr-
Febbrajo, A., From hierarchical to circular models in the Sociology of
tica de Ciencias Sociais, Coimbra, 35 (1992). Law: European Yearbook in the Sociology of Law, Giuffre, Milano,
Braudel, F., Escritos sobre a Histria, Perspectiva, So Paulo, 1978 [Escritos
1993.
sobre la historia, Alianza, Madrid, 1991].
Fiori, J. L., Em busca do dissenso perdido, Insight, Rio de Janeiro, 1995.
Braudel, F., Civilisation Materielle, Economie et Capitalisme - xv'me Siecle/
Fiori, J. L., A governabilidade democrtica na nova ordem econmica:
xveme Sicle, Armand Colin, Pars, 1980 [Civilizacin material, econo-
N ovos Estudos, So Paulo, Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento,
ma y capitalismo, Alianza, Madrid, 1984]. , . 43 (1995), p. 161.
Braudel, F., O Mediterraneo e o Mundo Mediterraneo na Epoca de Feltpe I~,
Fiori, J. L., O voo da Coruja: urna leitura nao liberal da crise do Estado
Don Quixote, Lisboa, 1983 [1949] [El mediterrneo y el mundo Medt-
desenvolvimentista, EDUERJ, Rio de Janeiro, 1995.
terrneo, FCE, Madrid, 1976]. Flisfisch, A., Gobernabilidad y consolidacin democrticas, multicopiado,
Bressand, A., conomie globale: un modele europen pour le xxeme siecle:
Santiago, 1988.
Politique Internationale, Pars, 46 (1989-1990). . Friedman, L., Legal rules and the process of social change: Stanford Law
Brodie, J., New State forms, new political spaces, en States agamst Mar-
Review, 19 (1967).
kets, Routledge, London, 1996. . Friedman, L., Legal culture and social development, Law and Society
Campbell, D., y D. Harris, Flexibility in long-term contractual relatwn-
Review, Denver, 24 (1969).
ships: Journal of Law and Society, Oxford, 2?13 (1993). . , Friedman, L., Law and Society, Prentice-Hall, Englewoods Cliffs, 1977.
Carbonnier, J., Sociologa Jurdica, Almedina, C01mbra, 1979 [Soctologta
Friedman, L., The Republic of Choice: Law, authority and culture, Harvard
Jurdica, Tecnos, Madrid, 1977]. , . . Univetsity Press; Cambridge, 1990.
Carr de Malberg, R., Contribution a la Thorie de l'Etat 1, S1rey, Pans,
Friedman, L., Verso una sociologa del Diritto Transnazionale: Sociologa
1920-1922. del Diritto, Franco Agneli, Milano, 1 (1993).
Chase-Dunn, C., Global Formation: Structure of the World-Economy, Black-
GATT, International Trade 89-90, Geneve, 1990.
well, Cambrigde, 1993. Gaudet, M., The International Chamber of Commerce Court of Arbitra-
Chesnais, F., A mundializafao do capital, Xam, So Paulo, 1996.
tion: International Tax and Business Law, 4 (1986).
Clarke, S., Crise do fordismo ou crise da social-democracia: Lua Nova,
Gaudet, M., A Statistical Survey of ICC Arbitration: ICC International
Centro de Estudos de Cultura Contemporanea, So Paulo, 24 (1991). Court of Arbitration Bulletin, mayo, 1992.
Combacau, J., Le Droit International: bric-a-brac ou systeme: Archives de Gianetti da Fonseca, E., tica e Infla~o: Braudel Papers, So Paulo, Insti-
Philosophie du Droit, Sirey, Paris, 31 (1986). tuto Fernand Braudel, 1 (1993).
Cotterell, R., A legal concept of community, trabajo presentado en la reu-

275
274
 EL DERECHO EN LA ECONOMIA GLOBALIZADA
Gitahy, L., Inova~o tecnolgica, subcontrata~o e mercado de trabalho:
Sao Paulo em Perspectiva, Funda~o SEADE, So Paulo, 8/1 (1994), pp.
144-153.
Gorz, A., La declinante relevancia del trabajo y el auge de los valores post-
econmicos, en El Socialismo del Futuro, Sistema, Madrid, 1991.
Grimm, D., Necesita Europa una Constitucin?: Debats,.Barcelona, 55
(1996).
Gunther, K., The pragmatic and functional indetermination of law, multico-
piado, 1990.
Gurvitch, G., lements de Sociologie du Droit, Montaigne, Paris, 1940.
Habermas, J., A nova intransparencia: a crise do Estado de Bem-estar So-
cial e o esgotamento das energas utpicas: No'vos Estudos, Centro
Brasileiro de Anlise e Planejamento, So Paulo, 18 (1987), pp. 103-
114 [La crisis del Estado de bienestar y el agotamiento de las energas
utpicas, en Ensayos polticos, Pennsula, Barcelona, 1988].
Habermas, J., Ciudadana e identidad nacional: consideraciones sobre el
futuro europeo, clase inaugural de la Ctedra Llus Companys, Univer-
sitat de Barcelona, 17 de octubre de 1991.
Habermas, J., Tres modelos de democracia: sobre el concepto de una po-
ltica deliberativa: Debats, Valencia, 39 (1992).
Habermas, J., Estado-na~o europeu frente aos desafios da globaliza~o,
en Novos Estudos, Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento, So
Paulo, 43 (1995), pp. 89-99.
Haggard, S. y S. Maxfield, The political economy of financia! interna-
tionalization in the developing world: International Organization, The
MIT Press, Cambridge, 50/1 (1996).
Harvey, D., A condifio ps-moderna, Loyola, So Paulo, 1993.
Hein, W., The new world order and the end of the Nation-State: Law and
State, Institute for Scientific Cooperation, Tbingen, 48 (1994).
Heller, H., La soberana: contribucin a la teora del derecho estatal y del
derecho internacional, FCE, Mxico, 1995.
Hespanha, A. M.,justifa e Litigiosidade, Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1993.
Hudson de Abranches, S. H., O Leviat anemico: dilemas presentes e futu-
ros da poltica social: Planejamento e Polticas Pblicas, Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada/Ministrio do Planejamento, Rio deJa-
neiro, 1 (1989).
Hungtinton, S., Poltica/ Order in Changing Societies, Yale University Press,
New Haven, 1968 [El orden poltico en las sociedades en cambio, Pai-
ds, Barcelona, 1997].
Ianni, 0., A sociedade Global, Civiliza~o Brasileira, Rio de Janeiro, 1993.
Ianni, 0., Teoras da Globalizaflo, Civiliza~o Brasileira, Rio de Janeiro, 1995.
International Monetary Fund, World Economic and Financia/ Surveys,
Washington, 1996.
Kelsen, H., Teora Pura do Direito, Armenio Amado, Coimbra, 1974 [Teora
Pura del Derecho (1960), Porra, Mxico, 1991].
Kuhn, T., The Essential Tensions: selected studies in scientific tradition and
change, Chicago University Press, Chicago, 1970 [La tensin esencial:
276
BIBLIOGRAFIA
estudios selectos sobre la tradicin y el cambio en el mbito de la cien-
cia, FCE, Mxico, 1977].
Kuhn, T., The Structure of Scientific Revolutions, Chicago University Press,
Chicago, 1970 [La estructura de las revoluciones cientficas, FCE, Mxi-
co, 1971].
Kuhn, T., La funcin del Dogma en la investigacin cientfica, Alianza,
Madrid, 1980.
Kuhn, T., Reflexo sobre meus crticos, en l. Lakatos y A. Musgrave
(coords.), A Crtica e o Desenvolvimento do Conhecimento, Cultrix,
So Paulo, 1981 [Reflexiones sobre mis crticos, en l. Lakatos y A. Mus-
grave, La crtica y el desarrollo del conocimiento, Grijalbo, Barcelona,
1975].
Lascoumes, P. y E. Srverin, Thories et pratiques de l'effectivit du Droit:
Droit et Socit, LGDJ, Pars, 2 (1989).
Lechner, N., El realismo poltico, una cuestin de tiempo: Leviatn, Ma-
drid, 35 (1989).
Lechner, N., Los nuevos perfiles de la poltica: un bosquejo>>, Flacso, San-
tiago de Chile, Documento de Trabajo n. 0 31, 1993.
Lechner, N., Reforma do Estado e condu~o poltica: Lua Nova, Centro
de Estudos de Cultura Contemporanea, So Paulo, 37 (1996).
Lechner, N., Por qu la poltica ya no es lo que fue?: Leviatn, Madrid,
63 (1996).
Lechner, N., Los patios interiores de la Democracia, Flacso, Santiago, 1998.
Lipgens, W., La lucha por la creacin de una Constitucin Europea, en
Unidad Europea y Constitucin Federal del Estado, Instituto de Colabo-
racin Cientfica, Tbingen, 1988.
Loschak, D., Le prncipe de lgalit: mythes et mystifications: ADJDA,
Paris, n. 0 9.
Luhmann, N., The Differentiation of society, Columbia University Press,
New York, 1982.
Luhmann, N., A Sociological Theory of Law, Routledge, London, 1985.
Luhmann, N., Clausure and Openness: on reality in the world of law, Euro-
pean University Institute, Firenze, 1986.
Luhmann, N., L'unit du systeme juridique: Archives de Philosophie du
Droit, Sirey, Pars, 31 (1986).
Luhmann, N., The representation of society within society: Current So-
ciology, 35 (1987).
Luhmann, N., Essays on Self-Reference, Columbia University Press, New
York, 1990.
Luhmann, N., Sistemi Sociali: fondamenti di una teora generali, Il Mulino,
Bologna, 1990 [Sistemas sociales: lineamientos para una teora general,
Anthropos, Barcelona, 1998].
Luhmann, N., perational clousure and structural coupling: the differen-
tiation of the legal system: Cardozo Law Review, 13/5 (1992).
Luhmann, N., Sorne problems with Reflexive Law, en State, Law and
Economy as Autopoietic Systems: regulation and autonomy in a new
perspective, Giuffre, Milano, 1992.
277
 EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
BIBLIOGRAF[A

Luhmann, N., Globalization or World Society: how to conceive of modern

mentos estructurales de oportunidades polticas neoconservadoras>>, en
society?, original, Bielefeld, 1996.
Contradicciones en el Estado del Bienestar, Alianza, Madrid, 1988, pp.
Luhmann, N., La contingencia como atributo de la sociedad, en J. Beriain
168-209].
(coord.), Las consecuencias perversas de la modernidad, Anthropos,
Offe, C., Ingovernabilita e Mutamento del/e Democrazie, I1 Mulino, Bolog-
Barcelona, 1996.
na, 1982.
Luhmann, N., Introduccin a la Teora de Sistemas, Universidad Iberoame-
ONU, The State ofWorld Population, ONU, New York, 1996.
ricana-Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Occidente-
Pasquino, G., N. Bobbio et al., Dicionrio de poltica, entrada Gobernabi-
Anthropos, Mxico, 1996.
lidad, Braslia, UnB, 1989 [Diccionario de poltica, Siglo XXI, Mxico,
Luhmann, N. y R. De Giorgi, Teoria del/a Societa, Franco Agneli, Milano, 199.5.
1991-1995].
.Macaulay~ S., Non-contractual relations in business: a preliminary study:
Perelman, C., L'usage et l'abus des notions confuses, enLogique et Ana/y-
Amerrcan Sociological Review, 28 (1963).
ses, Bruxelles, 1978.
Macaulay, S., An empirical view of contract, University ofWisconsin Law
Petrella, R., La mondialisation de 1' conomie par la competitivit: Poli ti-
School, Madison, 1984.
que Internationale, Pars, 46 (1989-1990).
MacCormick, N., La sentencia de Maastricht: soberana ahora: Debats,
Petrella, R., Globalization an internationalization: the dynamics of the emer-
Valencia, 55 (1996).
ging world order, en States against Markets, Routledge, London, 1996.
Mackary, E., Les notions flous en droit et l'conomie de l'imprcision:
Pianta, M., Globalizzazione dell'economia e dimensione locale: Democra-
Languages, 1979.
zia e Diritto, Napoli, XXIV/3-2 (1994).
Macnei~, I. R., Relational Contract Theory as Sociology: Journal of Insti-
Pierr-Caps, S., Karl Renner et l'tat multinational: Droit et Socit, Pars,
tuttOnal and Theoretical Economics, 143 (1987).
27 (1994).
Mattoso, J., A desordem do trabalho, Scritta, So Paulo, 1995.
Pitelis, C., Beyond the Nation-State?: Capital and class, 43 (1991).
McGrew, A. ~-, Conceptualizing Global Politics, en A. G. McGrew y Plihon, D., Dsequilibres mondiaux et instabilit financiere: la responsabi-
P. G. Lew1s (coords.), Global Politics, Globalization and the Nation-
lit des politiques liberales, Universit de Paris-Nord, CED, Pars, 1996.
State, Polity Press, Cambridge, 1993.
Portes, A., Quando mais pode ser menos: normas trabalhistas, desenvolv-
Mishra, R., The welfare of nations, en States against Markets, Routledge,
mento e economa informal>>: N ovos Estudos, Centro Brasileiro de An-
London, 1996.
lise e Planejamento, 35 (1993).
Mitchell, J., The Nature and government of the global economy, en A.
Potter, D., The autonomy of Third World States within the global eco-
McGrew y P. G. Lewis (coords.), Global Politics, Globalization and the nomy, en A. G. McGrew y P. G. Lewis (coords.), Global Politics,
Nation-State, Polity Press, Cambridge, 1993.
Globalization and the Nation-State, Polity Press, Cambridge, 1993.
Morand, C. A., I problemi dell'inflazione normativa: il punto di vista di un
Rangeon, R., Rflexions sur l'effectivit du droit, en D. Loschak (coord.),
osservatore svizzero: Il foro italiano, 1987.
Les Usages du Savoir Juridique, Centre Universitaire de Recherches
Nahamowitz, P., Dificulties with Economic Law: definitional and material
Administratives et Politique de Picardie/PUF, Pars, 1989.
problems of an emerging legal discipline, en D. Trubeck (coord.),
Reich, N., The regulatory crisis: ideology or reality?, en David Trubeck
Conference on the Regulatory Crisis, University of Wisconsin Law (coord.), Conference on the Regulatory Crisis, University of Wisconsin
School, Madison, 1983.
Law School, Madison, 1983.
Navarro,_ P., La_ eficacia del Derecho: una investigacin sobre la existencia y Rhinesmith, S. H., Six Skills for success in a changing world, American
functonamtento de los sistemas jurdicos, CEC, Madrid, 1990.
Society for Training and Development, Alexandria, 1995.
Neumann, F. y O. Kirchheimer, Social Democracy and the Rule of Law
Riddle, D., Service Led Grow, Praeger, New York, 1986.
Allen and Unwin, London, 1987. '
Robinson, J., Collected Economic Papers, Oxford University Press, Oxford,
Nimmer, R. T., Globalization ofLaw: commercial and intellectual property
1973.
. markets, University of Houston Law Center, Houston, 1992.
Rodrigues, L. M., As transforma~es da sociedade contempornea e o
Nitsch, N., L'inflation juridique et ses consquences: Archives de Philoso-
futuro do sindicalismo, en J. P. dos Reis Velloso (coord.), O futuro do
phie du Droit, Pars, Sirey, 27 (1982).
sindicalismo, Nobel, So Paulo, 1993.
O'Co~n.or,_ J., The Fiscal Crisis of the State, St. Martin's, London, 1973 [La
Rohl, K., The Globalization ofL_egal Phenomena, original, Amsterdam, 1991.
crtsts {tscal del Estado, Pennsula, Barcelona, 1981]. Rosanvallon, P., L crise de l'Etat-providence, Seuil, Paris, 1981 [La crisis
Offe, C., Democracy Against Welfare State? Structural Foundations of
del Estado providencia, Civitas, Madrid, 199.5].
Neoconservativ~ Political op~ortunities: Political Theory, 15 (1987),
Roth, A.-N., El derecho en crisis: fin del Estado moderno?, original,
pp. 501-.537 [~La democracia contra el Estado del Bienestar? Funda-
Geneve, 1993.

278 279

EL DERECHO EN LA ECONOM[A GLOBALIZADA
Sachs, 1., Desenvolvimento numa economa mundial liberalizada eglobali-
zante: Estudos Avangados, USP, So Paulo, n. 0 30.
Santos, A. C., M. E. Gon~alves y M. M. Leito Marques, Direito Econmi-
co, Almedina, Coimbra, 1991.
Santos, A. L., Encargos sociais e custo do trabalho en Brasil, en Crise e
Trabalho no Brasil, Centro de Estudos Sindicais e de Economa do
Trabalho, Unicamp, Campinas, 1994.
Santos, B., The Law of the Oppressed: the construction and reproduction
of legality in Pasagarda: Law and Society Review, Denver, 12/1 (1977).
Santos, B., Popular justice, dual power and socialist estrategy>>,.en B. Fine
(coord.), Capitalism and the Rule of Law, Hutchinson, London, 1979.
Santos, B., Estado, o direito e a questo urbana: Revista Crtica de
Cincias Sociais, Coimbra, 9 (1982).
Santos, B., Conflitos urbanos no Recife, en J. de Arruda Falco (coord.),
Conflito de Direito de Propriedade: invas6es urbanas, Forense, Rio de
Janeiro, 1984.
Santos, B., Estado e sociedade na semi-periferia do sistema mundial: o caso
portugus: Anlise Social, Lisboa, 7 (1985).
Santos, B., n modes of production of law and social power: Internatio-
nal ]ournal of Sociology of Law, London, 13 (1985).
Santos, B., Law: a map of misreading: ]ournal of Law and Society, 14/3
(1987), pp. 286-290.
Santos, B., Urna cartografa simblica das representas;es sociais: proleg-
menos a urna concep~o ps-moderna do direito: Revista Crtica de
Cincias Sociais, Coimbra, 24 (1988), pp. 164-165.
Santos, B., O Estado e a Sociedade em Portugal;Afrontamento, Porto, 1990.
Santos, B., Pela Mo de Atice: o social e o poltico na ps-modernidade,
Afrontamento, Porto, 1995.
Santos, B., Toward a New Common Sense: law~ science and politics in the
paradigmatic transition, Routledge, London, 1995.
Santos, W. G., Cidadania e fustiga, Campus, Ro de Janeiro, 1979.
Schluchter, W., The Rise o(Western Rationalism: A4ax Weber~s Development
History, University of California Press, Berkeley, 1981.
Schmitter, P., Still The Century of Corporatism?, en F. Pike y Th. Stich
(coords.), The New Corporatism: Social-Political Structures in the Ibe-
rian World, University of Notre Dame Press, Notre Dame, 1974.
Schmitter, P., Democratic Theory and Neocorporativism Practice: Social
Research, New York School for Social Research, New York, 50 (1983).
Schmitter, P., La Comunidad Europea como forma emergente de domina-
cin poltica, en J. Benedicto y F. Reinares (coords.), Las transforma-
ciones de lo poltico, Alianza, Madrid, 1992.
Schmitter, P., The future Euro-polity and its impact upon prvate interest
governance within member-States: Droit et Socit, Pars, LGDJ, 28
(1994).
Schmitter, P. y W. Streek, From National Corporatism to Transnational
Pluralism: organized interests in the single European Market: Politics
and Society, 19/2 (1991).
280
BIBLIOGRAF[A
Schumpeter, J. A., Capitalisme~ Socialisme et Dmocratie, Payothique, Paris,
1979 [Capitalismo~ socialismo y democracia, Aguilar, Mxico, 1952].
Schwab, K. y C. Samdja, Power and policy: the new economic world or-
der: Harvard Business Review, Cambridge, nov.-dic. (1994).
Shapiro, M., The globalization of law: Global Legal Studies ]ournal,
Bloomington, 1!1 (1993).
Silva, R. L., Direito Econmico Internacional e Direito Comunitrio, Del
Rey, Belo Horizonte, 1995.
Singer, P., Desemprego e excluso social: Sao Paulo em Perspectiva, Fun-
das;o SEADE, So Paulo, 10/1 (1996).
Steward, R., Regulation and the crisis of legalization in the United States,
en T. Daintith (coord.), Law as instrument of economic policy: compa-
rative and critica! perspectives, Walter de Gruyter, Berln, 1988.
Stoecker, C. W. 0., The Lex Mercatoria: to what extent does it exist?:
]ournal of International Arbitration, Geneve, 7/1 (1990).
Streeck, W., Public power beyond the Nation-State: the case of the Euro-
pean Community, en States against Markets, Routiedge, London, 1996.
Teixeira, F. S., Notas para urna crtica do fim da sociedade do trabalho:
Universidade e Sociedade, 6 (1994).
Teubner, G., Le droit~ un systeme autopoitique, PUF, Pars, 1983.
Teubner, G., Substantive and reflexive elements in modern law: Law and
Society Review, Denver, 17 (1983).
Teubner, G., After legal instrumentalism? Strategic models of post-regula-
tory law: lnternational ]ournal of Sociology of Law, 12 (1984).
Teubner, G., The regulatory trillemma: Quaderni Fiorentini perla Storia
del Pensiero Giuridico Moderno, Firenze, 13 (1984).
Teubner, G., Aspetti, limiti, alternative della giuridificazione: Sociologa
del Diritto, Milano, XII/1 (1985), pp. 7-30.
Teubner, G., Corporate responsability as a problem of company constitu-
tion: EUTWorking Paper, European University Institute, Firenze, 1985.
Teubner, G. (coord.),]uridification of social spheres: a comparative analysis
in the areas of labour~ corporate~ anti-trust and social Welfare Sate,
Walter de Gruyter, Berln, 1987.
Teubner, G., Social order from legislative noise?, en State~ Law and Eco-
nomy as Autopoietic Systems: regulation and autonomy in a new pers-
pective, Walter de Gruyter, Berln, 1987.
Teubner, G.,Autopoietic Law: a new approach to law and society, Walter de
Gruyter, Berln, 19 8 8.
Teubner, G., How the law thinks: toward a constructivist epistemology of
law: Law and Society Review, Denver, 23 (1988).
Teubner, G., Hypercide in law and organization: the relationship between
self-observation, self-constitution and autopoiesis, en European Year-
book in the Sociology of Law, Giuffre, Milano, 1988.
Teubner, G., And God laughed: indeterminacy, self-reference and paradox
in law, en D. Trubeck y Ch. Joegers (coords.), Criticallegal thought:
an American-German Debate, Nomos, Baden-Baden, 1989.
Teubner, G., Unitas multiplex: corporate governance in group enterpri-
281
 EL DERECHO EN LA ECONOM(A GLOBALIZADA
BIBLIOGRAF(A

ses~~, en D. Sugarman y G. Teubner (coords.), Regulating Corporate

capitaliste, en A. Kazancigil (coord.),L'tat Au Pluriel: perspectives de
Groups in.1,Europe, Nomos, Baden-Baden, 1990.
sociologie historique, Unesco/Economica, Pars, 1993.
Teubner, G., The two faces of Janus: rethinking legal pluralism: Cardozo
Wallerstein, 1., Mudan;,:a social? A mudan;,:a eterna. Nada muda, nunca:
Law Review, 13/5 (1992).
Revista Crtica de Ciencias Sociais, Coimbra, 55 (1995).
Teubner, G., broit et Rflexivit; tauto-rfrence en droit et dans l'organisation,
Weber, M., Economa y sociedad, FCE, Mxico, 1977.
LGDJ/Bruylant, Pars, 1996.
Wiener, C., L'inflation juridique et ses consquences, en Les dreglmen-
Teubner, G. y A. Febbrajo, State, Law and Economy as Autopoietic Systems:
tations, Institut Fran;,:ais des Sciences Administratives, Pars, 1988.
regulation and autonomy in a new perspective, Giuffre, Milano, ~992.
Willke, H., Diriger la socit par le droit: Archives de Philosophie du
Tezanos, J. F., Transformaciones en la estructura de clases en la sociedad
Droit, Sirey, Pars, 31 (1986).
tecnolgicamente desarrollada~~: El socialismo del futuro, Fundacin
Willke, H., The tragedy of the State: prolegomena toa Theory of the State
Sistema, Madrid, 6 (1992).
in policentric society: ARSP-Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie,
Therborn, G., El futuro del trabajo y las consecuencias de la ausencia de
Stu tgart, LXXXII (19 8 6). _
trabajo: El Socialismo del Futuro, Sistema, Madrid, 1991, pp. 61-72.
Willke, H., Three types of legal structure: the conditional, the purpos1ve
Thompson, G. Economic autonomy and advanced industrial State, en
and the relational programs, en G. Teubner (coord.), Dilemmas of
Global Politics, Globalization and the Nation State, Polity Press, Cam-
Law in the Welfare State, Walter de Gruyter, Berln, 1986. . .
bridge, 1993.
Willke, H., Autonorny of law and contextua! transfer: the AutopoietiC
Timasheff, N. S., The Sociology of Law, Harvard University Committee on
Theory of Law, en P. Amselek y N. MacCormick (coords.), Controver-
Research in Social Sciences, Cambridge, 1939.
sies about Laws Ontology, Edinburgh University Press, Edimnburgh,
Treves, R., Sociologa del Diritto, Einaudi, Torino, 1988 [La sociologa del
1991.
derecho, Ariel, Barcelona, 1988].
Willke, H., Le cout du prncipe de la lgalit, en Ch.-A. Morand (coord.),
Tuori, K., Eficiency, effectiveness and legitimation: criteria for the evalua-
Figures de la Lgalit, Publisud, Pars, 1992. . .
tion of norms: Ratio Juris, Oxford, 2 (1989).
Wilkinson, V., The new Lex Mercatoria:]ournal oflnternatzonal Arbttra-
Vanderlinden, J., Return to legal pluralism:]ournal o{ Legal Pluralism and
tion, Geneve, 12/2 (1995).
Unofficial Law, 28 (1989).
Wolfe, A., Capitalism shows its face: giving up on democracy, en H. Sklar
Wallerstein, I., The rise future demise of capitalism system: concepts for
(coord.), Trilateralism, South End, Boston, 1980.
comparative analysis: Comparative Studies in Society and History, XVI/
Wolfe, A., Los lmites de la legitimidad: contradicciones polticas del capita-
4 (1974).
lismo contemporneo, Siglo XXI, Mxico, 1980. .
Wallerstein, I., The Modern World System, Academic Press, New York, 1974
Zolo, D., Autopoiesis: crtica de un paradigma posmoderno: ZonaAbzer-
(t. I), 1980 (t. II) y 1989 (t. III) [El moderno sistema mundial, l. La
ta, Madrid, 70-71 (1995).
agricultura capitalista y los orgenes de la economa-mundo europea en
el siglo XVI, Siglo XXI, Madrid, 1984; 2. El mercantilismo y la cons-
truccin de la economa-mundo, Siglo XXI, Madrid, 1987].
Wallerstein, I., The Capitalist World-economy, Cambridge University Press,
Cambridge, 1979.
Wallerstein, I., The three instances of the hegemony in the history of
capitalist world-economy: International ]ournal of Comparative Socio-
logy, XXIV/1-2 (1983).
Wallerstein, 1., Historical Capitalism, Verso, London, 1987 [El capitalismo
histrico, Siglo XXI, Madrid, 1988].
Wallerstein, I., Culture as the ideological battleground of the modern
world-system: Theory, Culture and Society, Londres, 7 (1990).
Wallerstein, 1., Societal development or development of the world-sys-
tem?, en M. Albrow y E. King (coords.), Globalization, Knowledge and
Society, Sage, London, 1990.
Wallerstein, I., Unthinking Social Science: the limits of nineteenth-century
paradigms, Polity Press, Cambridge, 1991.
Wallerstein, I., Les tats dans le vortex institutionel de l'conomie-monde

282 283
Jos Eduardo Faria

Es profesor del Departarnento de Filosofa y Teora Ge-

neral del Derecho de la Universidad de Sao Paulo, in-
vestigador del Centro de Estudos Direito e Sociedade
(CEDISO) de la Universidad de Sao Paulo y miernbro
del Comit Asesor del Conselho Nacional de Desen-
volvimento Cientfico e Tecnolgico y del Consejo Edi-
torial del International Institute for the Sociology of
Law. Curs estudios postdoctorales de Sociologa Pol-
tica en la School of Law de la Universidad de Wiscon-
sin y ha sido profesor visitante en la Universidad de An-
daluca y en la Universita degli Studi de Lecce (Italia).
Entre sus publicaciones rns importantes destacan: O
Brasil Ps-Constituinte, A Sociologia Jurdica no
Brasil, ]ustifa e Conflito. Os ju{zes em Face aos N ovos
Movimentos Sociais, Os N ovos Desafios da ]usti<;;a do
Trabalho y O Poder ]udicirio no Brasil: Paradoxos~
desafios e alternativas.