Resumen Teoría Juridica Completo - Arial e Interlineado 1,5

TEORIA JURDICA 1 AGUSTIN MINIELLO
TEORA JURDICA / RESUMEN GENERAL DE LA MATERIA
UNIDAD 1-A
JUSNATURALISMO O ESCUELA CLSICA DEL DERECHO NATURAL. (SIGLOS XVII / XVIII

HASTA LA REVOLUCIN FRANCESA).
La Escuela Jusnaturalista surge en la edad moderna, oponindose a la doctrina de razn de
estado1. Bsicamente, cree en la existencia de un Derecho Natural y un Derecho Positivo
(concepcin dualista), con supremaca del Derecho Natural. Esto presenta una contradiccin
notoria con la teora positivista (Derecho Positivo).
Sus filsofos son pensadores racionales interesados en los fines y propsito del derecho, no en
sus fuentes y orgenes. El derecho no posee una evolucin histrica (se rompe con la historia),
sino que es producto de la razn y la voluntad del hombre. Las normas jurdicas podan ser
descubiertas por medio de la razn (existan en estado puro), y luego podan ser formuladas en
un cdigo; el derecho era por tanto, universal (comunes a todos los hombres), y las leyes
eternas (con anterioridad a la sociedad) e inmutables.
Sus antecedentes los encuentra en la Escuela de Derecho Natural, que se extiende de los
griegos a los romanos, y que centra su teora en la creencia en ideas generales y eternas,
independientes de toda legislacin y comunes todos los hombres. As, los jusnaturalistas
toman:
De los griegos la idea de una justicia eterna;
De los estoicos adoptan por un lado, la primaca de la razn, y por el otro, la
concepcin contractualista de la sociedad;
De los romanos toman la sistematizacin del derecho (las normas jurdicas en un
sistema - las leyes de las XII tablas);
De los cristianos toman la idea de la supremaca del derecho natural; estos
identificaban el derecho natural con la voluntad de Dios, y se la adjudicaban a la iglesia,
que tenia soberana sobre los estados, tambin de los cristianos toman la concatenacin
de leyes que enuncia Santo Toms.
Configuran una teora subjetiva. Tales derechos bsicos, sirven luego de fundamento al
derecho positivo.
En el estudio de esta escuela, Bodenheimer diferencia tres periodos, a travs de los cuales se
rompe con la iglesia y con Dios, y la moralidad va transformndose en un asunto de inters
individual:
1. El primero es el del derecho natural garantizado por el soberano 2. Durante
este periodo, el foco esta puesto en la seguridad. De esta forma, escritores como Hobbes y
Groccio consideran al derecho natural como principios que guan la conducta de los
1
La doctrina de razn de estado defiende los derechos del estado; en contraposicin el
iusnaturalismo defiende los derechos individuales.
2
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hombres, pero que en el momento de la constitucin del estado son cedidos al soberano,
convirtindose en postulados morales.
2. El segundo periodo es el del derecho natural garantizado por la divisin de
poderes3. En esta poca la seguridad es desplazada por la libertad como valor
fundamental. As, Locke y Montesquieu van a oponerse al despotismo, y van a concebir a
los derechos naturales como inalienables del individuo. De este modo, en el momento de la
constitucin del estado solo van a ceder el derecho de aplicar los derechos naturales, de
modo que todos quedan subordinados al estado, tanto legisladores como legislados. Las
garantas al derecho natural las colocan entonces, en esta subordinacin de todos a la ley
natural, por un lado, y por otro en el sistema de divisin de poderes que acta como un
sistema de pesos y contrapesos de poder-, y tambin, en ltima instancia, en la voluntad
del pueblo
3. El tercer periodo es el del Derecho natural, garantizado por la mayora 4. Aqu
el acento se pone en la igualdad como valor principal, dando lugar a teoras democrticas
como la de Rousseau. El derecho natural es enajenado completamente en el momento del
contrato social, constituyendo as la voluntad general, que es soberana y garanta absoluta
del cumplimiento de los derechos en cuestin.
En su obra el problema del positivismo jurdico Bobbio trata, por su parte, al jusnaturalismo
desde tres perspectivas diferentes.
Como Ideologa dice que el jusnaturalismo responde a una tica naturalista
que reduce la validez de una norma a la justicia. Se obedece la ley en tanto y en cuanto
esta sea conforme a la ley natural, es decir, que sea justa.
Como Teora destaca el perfil racionalista y moral de la escuela.
Metodolgicamente hace hincapi en la actitud crtica valorativa de esta teora,
poniendo especial atencin a la delimitacin de su objeto de estudio desde una entidad
constante, como es la naturaleza.
POSITIVISMO JURDICO
El positivismo jurdico (PJ) surge en el siglo XIX. Se caracteriza por la bsqueda de un perfil
puramente cientfico, que lo lleva a despreciar cualquier tipo de explicacin metafsica y a
centrarse en un contenido netamente emprico. Afirma la exclusividad del derecho positivo,
otorgando mayor consideracin a la forma que al contenido de las normas jurdicas. Su objeto
de estudio es el derecho positivo.
Entre sus antecesores se encuentran Bethan, con su principio utilitarista, que lleva a establecer
el fin de la norma jurdica en relacin a un aumento de felicidad social, y Jhering, que dice que
solo es norma jurdica aquella que posee coaccin estatal.
3
Tendencia hacia un libre capitalismo y un liberalismo filosfico y poltico. Ms inters en la
libertad, Libertad por sobre seguridad. El derecho es visto como una forma de evitar el abuso
del estado.
4
Creencia en la soberana popular y en la democracia. Inters por la igualdad. Autores
destacados, Rousseau y Kant.
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Bobbio en su obra el problema del positivismo jurdico, analiza esta teora desde tres niveles
diferentes:
Como metodologa5 el investigador del PJ adopta una actitud cientfica y neutral frente
a su objeto de estudio, que no es el derecho ideal (deber ser) sino el derecho real (ser),
que es el que interesa a la investigacin cientfica desde la perspectiva de su vigencia.
Tericamente6 el PJ define al derecho como un sistema de normas, que son consideradas
mandatos, que se aplican por la fuerza, y que relacionadas entre s, constituyen un
ordenamiento jurdico pleno.
Ideolgicamente Bobbio habla de una ideologa estatista, en el sentido que el PJ limita
la justicia de la norma a su validez, esto significa que toda ley, en cuanto ley, es justa. Se
desarrolla as un principio de obediencia que acta como un deber moral interno que lleva
a los individuos a obedecer.
Entre las principales teoras positivistas se encuentra la escuela analtica, liderada por Austin,
como tambin la Escuela del Positivismo Extremo propia de Kelsen y su Teora Pura del
Derecho.
(Texto de Elas Daz, posee teoras funcionalistas relacionadas con Weber)
Austin concibe al derecho como un mandato del soberano, haciendo hincapi en el carcter
imperativo de la ley. A su vez, marca una separacin entre el derecho y la tica; y concibe al
orden jurdico como un sistema en el que la norma esta establecida por un superior poltico
hacia un ser poltico inferior.
Desde una postura extrema, Kelsen, en su Teora Pura del Derecho busca eliminar todos los
elementos no jurdicos (eliminar las ideologas polticas y todo elemento de las ciencias
naturales) y hacer una ciencia pura del derecho general, la cual se centra en el conocimiento
de las normas, en el estudio del derecho en sus aspectos esttico (como sistema de normas
jurdicas estables) y dinmico (cmo se forman las normas y cmo se aplican). Hay que
limitarse a saber qu es y cmo se forma el derecho, sin postular ningn juicio moralista del
deber ser, dejar de preguntarse si el derecho es una ciencia natural o una ciencia moral.
Estas normas son entendidas como juicios hipotticos que conforman un sistema que adquiere
validez por medio de la NHF. Esta norma, supuesta por un acto puramente intelectual
(establece, en la sociedad, una relacin entre una condicin y una consecuencia bajo el
principio de imputacin), si es valida, hace valido a todo el ordenamiento. Dicha validez se la da
su misma existencia, porque fue creada por un acto jurdico, y porque se aplica a hechos, de
all que Kelsen llegue a decir que todo estado es estado de derecho, independientemente de
ser totalitario o democrtico.
5
Conocido tambin como Positivismo jurdico como aproach, consiste en delimitar el objeto de
estudio teniendo en cuenta una neutralidad valorativa, distinguiendo el derecho real del ideal.
6
Como teora, se entiende por positivismo jurdico como una interpretacin mecnica de la ley
(se reconoce el hecho jurdico). Se vincula al fenmeno del positivismo jurdico con la
formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: el estado. Existe una
concepcin estatal del derecho, y una supremaca de la ley frente a otras fuentes, como ser las
costumbres.
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El estudio de la sociedad, lo realiza mediante un mtodo normativo, no causal como las

ciencias de la naturaleza. Establece una relacin entre 2 hechos, a partir de una relacin
normativa. Un acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un acto
jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha cometido un acto ilcito
MATERIALISMO JURDICO (TEXTOS DE MARX, WOLF Y GARDELLA)

Esta escuela es tambin conocida como la interpretacin o Teora Marxista del Derecho, que
cobra fuerza en los 60 con la crisis socio-econmica que se viva. Precisamente, es producto
de la obra que Marx y Eangels desarrollaron a mediados del siglo XIX, con fuerte influencia
hegeliana.
Marx concibe al derecho como una ideologa, y desde esa perspectiva, la aborda como critica
del derecho. El derecho, dice, es un fenmeno social de enajenacin, puesto que en tanto que
es ideologa, legitima las relaciones de dependencia social. As, Marx afirma que la ley tiene la
funcin de imponer los intereses polticos econmicos de la clase dominante frente a la clase
dominada.
Dentro de su teora es posible diferenciar tres doctrinas principales:
1. El derecho en su determinacin econmica (ndole superestructural): Es posible
considerar al derecho dentro del dualismo estructura/superestructura. As, el derecho
corresponde a la superestructura, que esta determinada por las relaciones de produccin
que conforman la economa. Esto quiere decir que es la economa la que hace al derecho.
2. El derecho como carcter de clase (carcter clasista): En estas relaciones de
produccin Marx concibe dos clases que estn enfrentadas permanentemente (burgueses
y proletarios). El derecho es entonces el derecho burgus. Es una expresin de esta clase
como forma de opresin al proletariado; una herramienta de dominio.
3. A partir de aqu, con el desarrollo de la lucha de clases (historicidad) y la
consecuente victoria del proletariado, se llegar al Estado comunista, que es un estado sin
clases. En dicho estado, dice Marx, podr prescindirse de todo elemento coactivo, como el
estado o el derecho, el cual ser reemplazado por una economa planificada (tcnica).
Gardella nos dice que en el modelo marxista del derecho, existe una subordinacin del
derecho, el estado a la estructura econmica. El proceso histrico se da en el desarrollo de las
relaciones de produccin y la historia a partir de la lucha de clases. El derecho vigente es el
derecho burgus erigido en ley, aunque por la misma dialctica de la historia las clases
dominantes generen el germen de su propia destruccin y se pueden originar nuevas formas
de derecho.
La teora Marxista del derecho posee un carcter histrico-materialista y revolucionario en
relacin a la ideologa vigente del derecho, es decir, critica al derecho moderno burgus que
legitima racionalmente la dominacin de una clase por sobre otra. Esta teora genera gran
debate pero, como dice Wolf, constituye una verdadera teora jurdica, ya que se realizan
anlisis jurdicos concretos. Gardella tambin defiende este punto de vista y nos dice que Marx
no solo hacia una crtica del derecho, ya que resalt los vnculos de la forma jurdica con el
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nivel de las relaciones de produccin (conocidas por experiencia), otorgndole una carga de
carcter emprico.
ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO. SIGLOS XIX A XX.

Esta escuela surge a principios del siglo XVIII, dentro de los movimientos
7
contrarrevolucionarios posteriores a la Rev. Francesa . Se postula como reaccionario, contra el
Positivismo (porque no acepta el Derecho que emana del Estado) y contra el Iusnaturalismo
(porque no acepta el carcter universal de ciertos valores, y que el derecho surja de la razn ni
de las voluntades) poniendo especial atencin en el pasado, en las prcticas y costumbres
comunes de una nacin, del espritu del pueblo. As, concibe al derecho como un producto del
carcter y espritu particular de una nacin; existe un carcter nacional de las instituciones
jurdicas, y no universalistas, como postulaba la Escuela del Derecho Natural.
El derecho es producto de un lento desarrollo histrico y de fuerzas graduales e irracionales; se
subraya el concepto irracional, casi mtico del espritu del pueblo (volkgeist), con races en el
pasado. En cada pueblo se desarrollan ciertas tradiciones y costumbres que, por ser prcticas
continuas acababan por convertirse en normas jurdicas. El derecho es un producto que
depende de la sociedad y que surge espontneamente de ella.
Bodenheimer en su Apartado XII, nos dice que el principal exponente de la EHD fue Savigny,
para quien el derecho no proviene de la voluntad del legislador sino que es producto de las
fuerzas internas de un pas que operan silenciosamente: la fe popular y la costumbre.
Constituye as una postura idealista del derecho, que va a oponerse a la postura materialista de
Marx, ya que este ltimo pensaba que la historia est definida como una lucha de clases, y el
derecho vigente es la imposicin de los intereses una clase dominante sobre otra que es
dominada.
En su metodologa, aborda el derecho positivo desde una perspectiva histrica, remitindose a
un detallado estudio de las fuentes.
De esta escuela se deriva la teora racista del derecho adoptada por el nacionalsocialismo
alemn (en oposicin a movimientos marxistas internacionales), el cual va a hacer derivar al
derecho de los factores raciales del pueblo. La raza domina y determina todas las esferas de la
vida social: una nacin es una comunidad ligada por lazos de sangre, y el derecho se transmite
por sangre (factor biolgico, no cultural).
UNIDAD 1-B
LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO

(Segn Elias Daz)
Elias Daz en su Sociologa del Derecho, a partir del pensamiento de Gurvitch, nos dice que
la Sociologa jurdica analiza empricamente las mutuas y recprocas conexiones existentes
entre derecho y sociedad; sta considera el Derecho, las normas, en conexin con la sociedad,
7
Nace ante el fracaso de la Revolucin Francesa y, en consecuencia, del Iusnaturalismo
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como hechos o fenmenos sociales. As, si bien la norma es el objeto de la Ciencia Jurdica, es
evidente es que los juristas no pueden negar carcter cientfico a otras disciplinas como la
Historia del Derecho o la Sociologa jurdica, que igualmente trabajan con el Derecho. Agrega
tambin que es una disciplina ms reciente que la Sociologa, de la cual constituye una rama
esencial. 2 son los temas principales de la Sociologa jurdica:
La interconexin entre Derecho Positivo y Sociedad: Relaciona a la Sociologa jurdica
con la Ciencia del Derecho o Dogmtica jurdica, en cuanto que son, respectivamente, un
anlisis sociolgico y un anlisis cientfico-normativo de un mismo objeto que es el Derecho
positivo.
La interconexin entre Valores Jurdicos y Sociedad: Relaciona a la Sociologa jurdica
con la Filosofa del Derecho (en su aspecto de Axiologa 8 jurdica), en cuanto anlisis
sociolgico (verificacin real) y filosfico (comprobacin de validez objetiva) de los valores
jurdicos.
Gurvitch seala a Aristteles y a Montesquieu como los dos grandes precursores de la
Sociologa del Derecho. Finalmente, otro gran antecedente que Gurvitch minimiza en exceso,
Marx procediendo de Hegel y en superacin de las posiciones de la fisiocracia, expresin de la
sociedad individualista burguesa y de la economa liberal. Segn el autor, tras estos directos
antecedentes, la Sociologa jurdica se constituir como autntica ciencia.
Entonces, la Sociologa Jurdica o del Derecho tiene sus precedentes en:
1. Aristteles, analiza las relaciones entre los diferentes tipos de Derecho Positivo y las
diferentes formas de sociabilidad (familia / grupos particulares).
2. Montesquieu, analiza el carcter mutable de las leyes en relacin con las
intransigencias propias de cada pas.
3. Grocio / Leibinz / Saint-Simon / Hegel/ Marx/ Weber , analizan la diferenciacin entre
Sociedad Civil y Estado.
Tras estos grandes antecedentes, la Sociologa del Derecho va adquiriendo a lo largo del siglo
XX perfiles cada vez ms definidos de autntica ciencia, que, no obstante, todava puede
considerarse como en proceso de formacin.
En la actualidad, la Sociologa del Derecho se constituye como una verdadera ciencia y
comienza a desarrollarse como tal al trmino de la segunda guerra mundial en EE.UU. (1950).
Los estudios de carcter emprico son cada vez mayores, y luego se da en Europa. Ya en 1949
se crea la Institucin Nacional de Sociologa Jurdica, que trata de delimitar los objetivos y
mtodos para la sociologa del derecho, y se construye en 1964 una plataforma vlida para el
comn desarrollo de la investigacin sociolgica-jurdica.
(Segn Treves)
Renato Treves indica que la Sociologa del Derecho se ocupa de la relacin entre derecho y
sociedad. Dice que la Escuela Moderna del Derecho Natural es la precursora de la Sociologa
del Derecho, ya que es la primera en ocuparse y proponer soluciones al problema entre las
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AXIOLOGA: Teora de los valores.
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relaciones entre derecho y sociedad. Los Iusnaturalistas consideraban al derecho como un

sistema independiente que surge de la sociedad, pero que luego se impone sobre la misma. En
contraposicin a esta teora, Savigny (Escuela Histrica del Derecho) nos dice que el derecho
surge de la sociedad, de una fuerza interior no atribuida al legislador, y depende de ella. Saint
Simon y Comte piensan que el derecho es un sistema dependiente de la sociedad, al igual que
Savigny, y que siempre es reducible a hechos observables y verificables.
Con los Filsofos Iusnaturalistas, la primera preocupacin de la Sociologa del Derecho fue por
problemas de derecho y poltica (post Revolucin Francesa). Luego de la Revolucin Industrial,
la preocupacin se dio a partir de los problemas econmicos y sociales que se daban en la
sociedad. En esta segunda parte, se encaminan las ciencias sociales al estudio de los
contenidos y los hechos, no de las formas y construcciones abstractas (Savigny, Saint Simon y
Comte). Las tendencias eran que se favorezca la actividad productiva y el progreso industrial;
se consideraba al derecho como producto de la sociedad, que debe se confiado en hombres
especializados para ello (hombres de leyes).
TEORA DE LA JUSTICIA
(Segn Kelsen)
En su obra Qu es la Justicia? Kelsen muestra una postura muy escptica frente al planteo
en cuestin. Comienza diciendo que la justicia es una condicin posible pero no necesaria del
orden social, y luego aclara que un orden social es justo cuando sus normas de conducta
conducen a la felicidad social. Este dualismo felicidad/ Justicia, ya haba sido tratado con
anterioridad por platn. Del mismo modo que aquel, Kelsen encuentra dificultad al tratar de
definir felicidad, pero mientras que platn da una respuesta metafsica, Kelsen considera que
no hay una felicidad absoluta y que, aunque la hubiera, es imposible que un orden social sea
capaz de hacer felices a todos los hombres, con lo cual queda desechada la posibilidad de una
justicia absoluta. A partir de all toda explicacin concerniente a este tema es relativa. El punto
central de la cuestin esta dado por el hecho de que tanto justicia como felicidad son valores, lo
que hace que estos planteos no sean ms que conflictos de valor. Dichos conflictos no poseen
una explicacin racional, sino que meramente subjetiva. Solo es posible decir que algo es el
mejor medio para la realizacin de determinado fin, en tanto no se trate de un fin supremo. Por
otra parte, cualquier intento de solucin racional derivar e lo que Kelsen llama formulas
huecas, como dar a cada uno lo suyo donde lo suyo puede ser llenado desde cualquier
perspectiva ideolgica.
Kelsen no llega a definir que es Justicia, pero se postula a favor de una filosofa relativista,
basada en el principio de tolerancia, entendido como la libertad necesaria para la libre crtica y
el pluralismo.
La justicia es aquello que hace florecer a la ciencia, y junto con ella la verdad y la sinceridad. La
justicia es relativa: es la justicia de la libertad, de la paz, de la democracia, de la tolerancia.
(Segn Peces-Barba)
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Peces Barba postula la Teora de la Justicia como una teora crtica del derecho positivo, que
posee una labor transformadora en el sentido de un deber ser.
La teora de la justicia es heredera del Derecho Natural, y su reflexin se centra en lo que el
derecho debe ser, en lo que los elementos de moralidad que debe contener un ordenamiento. A
diferencia del modelo jusnaturalista, el modelo histrico (en el se sita la Teora de la Justicia)
parte de la distincin entre derecho vlido y derecho justo; un derecho puede ser vlido sin ser
justo.
En su anlisis, el autor considera las teoras de 3 autores (Bobbio, Hart y Elas Daz) que,
desde una perspectiva histrico-racional, analizan la teora de la justicia, para luego configurar
una teora propia.
Sobre Bobbio, Peces Barba destaca su reivindicacin a una teora de la justicia
moderada, basada en la paz, la igualdad y la libertad, basada en derechos humanos.
Bobbio justifica la existencia de la Teora de la Justicia, y critica al derecho natural y al
positivismo extremo (reducir la justicia solo a la validez). Dice que la TJ no necesita del
derecho natural para encontrar camino, sino el retorno de ciertos valores humanos
esenciales para la vida, justificados segn la poca situacin y lugar.
Con respecto a Hart, se hace hincapi en la relacin de la moral con el derecho, a
travs de la realizacin de los principios de justicia y legalidad, como tambin en su teora
del contenido mnimo del derecho natural (derecho a ser libres). Esta teora dice que todo
derecho, por el solo hecho de serlo, lleva en su mismo un mnimo de justicia, orden y
seguridad. Hart distingue entre derecho vlido y moralidad del derecho, pero dice que si
bien el derecho no tiene que ser conforme a la moral para ser derecho, existe una relacin
dinmica entre derecho y moral, que supone reconocer un mnimo de influencia de moral
sobre el derecho, es decir, de situar un mnimo de derecho natural
Del Planteo de Elas Daz, Peces Barba resalta la relacin entre justicia, derecho y
legitimidad, en conexin con el poder. Elas Daz trata el tema de la legitimidad, realizando
una distincin entre validez y justicia. Trabaja sobre una legitimidad democrtica, basada
en el pluralismo y el humanismo, dndole a estos un lugar fundamental en la filosofa del
derecho. El derecho justo debe ser creado por una autoridad democrtica con participacin
de los ciudadanos; ya que el derecho ideal es imposible, hay que hacer al derecho justo, al
menos formalmente.
A partir de all, Peces Barba elabora su Teora de la Justicia. Toma como base la relacin entre
derecho y poder, y hace corresponder la legitimidad de uno con la del otro, as un derecho es
justo cuando el poder el legitimo. Postula de este modo una fundamentacin democrtica del
derecho (existe una necesidad de reglas de juego para organizar una sociedad), que se basa
en el principio de las mayoras y postula la obediencia basada en la coaccin estatal y el
consenso ciudadano (los ciudadanos a travs del poder participan de la formacin del
derecho).
Por ultimo, Peces Barba habla tambin de una justicia material que se expresa como la
realizacin de los derechos fundamentales: la tolerancia, el pluralismo, la libertad y la igualdad
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TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO

La Teora General del Ordenamiento Jurdico se centra en el estudio de las caractersticas del
funcionamiento del derecho concebido como estructura. Precisamente, se afirma que las
normas jurdicas establecen relaciones entre si, guiadas por leyes de formacin,
constituyndose en una estructura u ordenamiento jurdico. Como tal, posee autorregulacin
(por lo que asegura por si mismo la eficacia de su conservacin) y a su vez, es autosuficiente
(esto implica que su validez no depende de otros sistemas)
Las relaciones de las Normas jurdicas pueden ser de diferentes maneras:
De conjugacin, cuando dos normas tienen igual contenido pero diferente aplicacin;
De conexin, cuando una norma se especifica por otra;
De inteligencia, cuando una norma es explicada por otra; y
De subordinacin, cuando establecen relaciones jerrquicas.
Kelsen trata este tema en su Teora Pura de Derecho, donde dice que la unidad y la validez del
orden jurdico dependen de la norma hipottica fundamental 9, que es una norma superior que
da origen a todo el sistema y que no es puesta sino supuesta. A partir de all, las normas sigue
el principio de derivacin, desde la ms general a la ms especfica.
Por otra parte, dentro del ordenamiento jurdico pueden darse contradicciones, estas son las
antinomias, que se refiere a los casos en que has 2 normas que dan a un mismo caso
soluciones incompatibles. Estos casos se resuelven aplicando tres criterios:
la norma superior prevalece sobre la inferior;
la norma posterior sobre la anterior (derogacin);
la norma particular sobre la norma general.
Si no se logra una solucin satisfactoria, la ltima opcin (una cuarta opcin) es siempre la
interpretacin del derecho, que es propia de la accin del juez.
Tambin pueden darse las llamadas Lagunas del derecho, que es cuando un caso no esta
considerado por la ley. Kelsen niega la existencia de estas lagunas (esto es imposible ya que
toda la vida de los hombres est regulada por el derecho de forma normativa), puesto que el
cree en el principio de clausura: lo que no esta prohibido, esta permitido.
TEORA GENERAL DE LA NORMA

Esta teora se centra en el anlisis de las caractersticas de la norma jurdica. Desde una
perspectiva lingstica, se considera norma jurdica a los proposiciones prescriptivas de mayor
fuerza (las que tienen la intencin de modificar la conducta de los otros). Dichas normas
pueden ser, a su vez:
Imperativa (mandatos, ordenes);
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Esta norma, supuesta por un acto puramente intelectual (establece, en la sociedad, una
relacin entre una condicin y una consecuencia bajo el principio de imputacin), si es valida,
hace valido a todo el ordenamiento. Dicha validez se la da su misma existencia, porque fue
creada por un acto jurdico, y porque se aplica a hechos, de all que Kelsen llegue a decir que
todo estado es estado de derecho, independientemente de ser totalitario o democrtico.
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Declarativas (definiciones);
Instrumentales (establecen las condiciones necesarias para la realizacin de ciertos
fines);
Supletorias (que determinan las voluntades).
Segn Kelsen, para que una norma sea tal debe cumplir tres requisitos:
Validez, que implica que la norma tiene que haber sido sancionada por un rgano
competente;
Regla de derecho, que significa que tiene que ser formulada desde una perspectiva
neutral como juicio hipottico; y
Coercin, que conlleva que toda norma para ser tal debe poseer una sancin.
Desde otra perspectiva, Bobbio considera que para establecer una teora de la norma jurdica
sobre bases slidas, deben analizarse las normas jurdicas desde tres criterios de valoracin
independientes (que a su vez generan 3 problemas independientes entre si):
La Validez (problema de validez), que es la vinculacin de la norma con el sistema
jurdico, y que radica en que la norma tiene que haber sido promulgada por un rgano
facultado para ello, y que a su vez dicha norma tiene que estar vigente, es decir que no
tiene que haber sido derogada, y tiene que ser compatible con el sistema;
La eficacia (problema de eficacia), que es la relacin de la norma con el
comportamiento de la sociedad. Se trata de comprobar si la norma es o no cumplida, y en
el caso de ser violada, que se haga valer por medios coercitivos; y
La Justicia (problema de justicia), que es la correspondencia o no de la norma con los
valores finales que inspiran el ordenamiento jurdico. Se pregunta si tal norma es apta para
realizar los valores finales del ordenamiento jurdico.
Como dijimos, Bobbio habla de criterios independientes, as una norma puede ser eficaz sin
ser valida (y entonces es una costumbre); puede ser justa sin ser valida (lo que es un valor
moral); puede ser valida sin ser eficaz. Por Ejemplo: Una ley que no se cumple; puede ser justa
sin ser eficaz, un valor que se reconoce y aprecia pero no se cumple; puede ser eficaz sin ser
justa, como era la esclavitud en la edad media. Estos 3 criterios independientes, crean 3
problemas independientes entre si, pero que forman parte de 1 solo: el de la mejor
organizacin de la vida de los individuos.
Estas teoras pueden conducir a otras, llamadas reduccionistas, como pueden ser:
Derecho natural, que reduce la validez a la justicia, perdiendo el derecho su eficacia;
Positivismo extremo, que reduce la justicia a la validez, y hace que la fuerza acte
como derecho;
Realismo norteamericano, que reduce la validez a la eficacia, haciendo que el derecho
pierda su predictibilidad, puesto que depende de la decisin del juez.
UNIDAD 2
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HISTORIA DE LA PENA
El delito surgi por primera vez cuando el hombre transgredi alguno de los principios
considerados fundamentales por la sociedad. En forma simultanea, apareci contra dicho delito
la pena. Esta no ha sido constante sino que ha ido modificndose a lo largo de la historia
En la edad primitiva la pena tena una funcin retributiva, que buscaba a su vez intimidar a la
gente. La pena apareca relacionada con la venganza y tenia carcter colectivo, es decir que el
delito motivaba la reaccin de todos los miembros del clan al que perteneca el ofendido,
surgiendo as la venganza privada. Por otra parte, estaba instituida la composicin, que
reemplazaba el dao cometido con una suma de dinero determinada por la victima, evitando
as la violencia de la venganza privada. Conjuntamente, en esta poca rega la Ley del Talin 10,
proveniente del cdigo de Hamurabi. Esta ley, ojo por ojo, diente por diente, buscaba dar un
sentido de proporcionalidad entre la pena y el delito.
La pena pblica no aparece hasta el fortalecimiento de los estados, lo que se alcanza en forma
plena recin en la edad antigua, con los hebreos y los romanos. Durante esta poca, y mas
que todo con el derecho romano, el derecho adquiere carcter publico y social. La pena pierde
su carcter vengativo y adquiere cierta funcin correctiva, adems de la intimidatoria. A su vez,
se afirma la diferencia entre delito culposo y doloso.
En la edad media, con el derecho cannico, el derecho adquiere un fuerte tinte religioso, y el
delito tiende a identificarse con el pecado. Hay una estrecha relacin con la tica y la moral.
Durante esta poca aparecen en Espaa los fueron (compilaciones de leyes) que establecen la
prevencin general y la intimidacin como fin de la pena. A su vez, se asienta el principio de
proporcionalidad.
En la edad moderna surge el humanismo, que tiende a destruir la arbitrariedad ejercida por
quienes ejercan al poder, colocando al hombre frente al estado. Dentro de este movimiento se
destacan Groccio y Beccaria, quien proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar
de reprimirlos, entre otros preceptos que buscan fortalecer la moralidad de las penas y
aminorar su severidad. En este periodo se afirma tambin el famoso principio de que no hay
crimen ni pena sin ley anterior, y se exige la proporcionalidad de las penas.
NOCIN DE PENA (SOLER)

Soler, en su obra Tratado de Derecho Penal Argentino, nos dice que toda norma jurdica est
dotada de una sancin. La existencia de sta ltima, implica la voluntad de la norma de ser
respetada, ya que de no ser as, se har efectivo lo que la norma dispone por medio de la
fuerza pblica. Luego se dedica a realizar un examen minucioso sobre las Sanciones
Penales, que poseen un principio de retribucin.
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El trmino ley del talin, se refiere a un principio jurdico de justicia retributiva en el que la
norma impona un castigo que se identificaba con el crimen cometido. De esta manera, no slo
se habla de una pena equivalente, sino de una pena idntica. La expresin ms famosa de la
ley del talin es "ojo por ojo, diente por diente" aparecida en el xodo veterotestamentario.
Histricamente, constituye el primer intento por establecer una proporcionalidad entre dao
recibido en un crimen y dao producido en el castigo, siendo as el primer lmite a la venganza
libre.
AO 2008
Define la pena como un mal amenazado primero (la amenaza a un mal), y luego impuesto al
violador del precepto legal (como sancin), como retribucin consistente en la disminucin de
un bien jurdico, con el fin de evitar los delitos.
De este concepto se desprende que se debe interpretar a la Teora de la Pena desde un doble
aspecto (2 momentos de la pena):
1. Como amenaza de un mal (retribucin): La pena presenta siempre el carcter de
una retribucin, de amenaza de un mal, que se har efectiva mediante los rganos del
Estado y con un procedimiento prefijado, contra el autor del delito. En un primer momento
importa una coaccin moral: (se ponen contramotivos a la comisin del delito). El
legislador, conforme a una experiencia cotidiana, tiene por base la valoracin del bien
jurdico a que la pena se relaciona (se atribuye un valor al bien jurdico perjudicado). As, la
pena no puede ser menor a los bienes que el delito ha lesionado, ni puede ser mayor a los
males causados. Ese carcter de la pena, como retribucin, es el que seala sus lmites.
Pero la pena, como retribucin que es, no solo tiene por objeto reparar el mal causado. La
pena hiere al delincuente, porque el delincuente ofendi algo ms que un derecho
subjetivo, privado e indemnizable.
2. Como ejecucin o aplicacin (disminucin del bien jurdico): La pena es un mal,
porque es la disminucin de un bien jurdico; es una lesin, inferida como lesin por el
derecho. La misma puede o no representar un mal para el delincuente, pero la pena es
jurdicamente un mal, y no puede dejar de serlo, porque no se puede ofrecer un premio al
delincuente futuro.
Desde su fin, la pena es preventiva, es decir, que busca evitar el delito. En este aspecto
preventivo, se distinguen 2 funciones:
Prevencin general: El primer fin de la pena es el de prevenir la comisin de delitos, en
general. No pudiendo stos ser impedidos por medios fsicos, el derecho pone ste
obstculo psquico, consistente en una amenaza. Constituye una advertencia a la
sociedad, y su mayor eficacia se da cuando las penas son justas y presentan una correcta
proporcin valorativa.
Prevencin particular o especial: Con el fin de evitar lesiones futuras, se debe obrar
sobre el delincuente de modo eficaz, mediante una prevencin especial, teniendo en
cuenta las caractersticas particulares del sujeto al cual se le aplica la pena. El delito es,
ante todo, conducta humana; pone de manifiesto deficiencias que han actuado a travs de
un temperamento individual. Desde esta perspectiva, la pena busca la resocializacin del
delincuente, es decir que tiene una influencia benfica que intenta dar motivos de buena
conducta al individuo.
FUNDAMENTACIN Y FIN DE LA PENA (SOLER)

El problema de la fundamentacin de la pena es un problema de la filosofa jurdica. Dentro de
esta, pueden diferenciarse tres grandes corrientes tericas o doctrinas:
AO 2008
1. Las Teoras Absolutistas: Conciben la pena como un fin en si misma. La pena es una
consecuencia necesaria del delito (sigue al delito tan necesariamente como el efecto a la
causa) porque debe ser reparado o retribuido. Aqu, a su vez, encontramos 2 corrientes:
A. Reparacionistas: (Kohler) El delito es una mala voluntad determinada por motivos
morales, un mal que debe ser curado, y la pena es el medio nico de reparacin.
B. Retribucionistas: (Kant, Hegel, Staht) El delito es un mal nico e irreparable, y la pena
es una forma de retribucin. As podemos encontrar:
Retribucionistas divinos, se concibe al Estado como la exteriorizacin de Dios, por lo
tanto todo delito atenta contra la voluntad divina, que siempre prevalece expresada en la
superioridad del derecho.
Retribucionistas morales, liderados por Kant, postulan que la trasgresin a la moral
hace al individuo digno de pena, la cual, por aplicacin de la razn practica, tiene que llevar
a una igualacin de males.
Retribucionismo jurdico, liderado por Hegel, concibe en cambio al delito como
negacin del derecho, y a la pena como la negacin de esa negacin, lo que lleva al re
establecimiento de la supremaca del Derecho.
2. Las Teoras Relativistas: Conciben a la pena como un medio tendiente a otros fines.
La pena no es un fin en s, sino que tiene un fin. Es un medio necesario para lograr la
seguridad social. Las doctrinas difieren acerca de la interpretacin del modo en que la pena
hacia para el logro de aquella finalidad, si bien la penalidad de la pena es siempre la
seguridad social. Es precisamente dicho fin lo que hace justa a la pena. Tambin dentro de
los relativistas de observan dos corrientes:
A. Contractualistas: (influencias de Rousseau) Ponen el fin de la pena en la
proteccin del orden social, entendido como producto de un pacto. La pena es una
reaccin defensiva para la conservacin del pacto social.
B. Prevencin General: Representa a la mayora de los tericos. Toman a toda la
sociedad como objeto de su accin. Tomando de base la prevencin, se refieren a la
evitacin indeterminada de los delitos en general, cometidos por cualquier sujeto posible.
Dentro de sta corriente se distinguen:
Teora del escarmiento: Busca inspirar terror como instrumento de gobierno,
ahuyentando as la posibilidad de que alguien cometa delito. El peligro de sta tesis
consiste en que hace ineludible la necesidad de ejecutar una pena toda vez que un delito
se produce: el terror es un instrumento de gobierno.
Teora de la coaccin psquica: Supone que el fin del estado es que no se produzcan
violaciones al derecho. Las fuerzas que llevan a los hombres a delinquir son de naturaleza
psquica (pasiones y apetitos). Para ello es necesario que existan instituciones que
apliquen coaccin sobre el individuo antes de que se cometa el delito (amenazar), por lo
tanto dicha coaccin no puede ser otra que la coaccin psquica, realizada en la amenaza
de la aplicacin de la pena.
AO 2008
Teora de la defensa indirecta: (Romagnosi) Como defensa, su objeto es la evitacin de

delitos futuros; pero la ocasin para aplicar la pena la suministra un delito cometido. La
pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en un futuro, no ofenda a la
sociedad.
C. Teoras Correccionistas: El objetivo es mejorar al sujeto que ya delinqui. Se
aplican sobre un sujeto individual determinado, el delincuente.
Teora correccionalista: (Roeder) El bien se hace tanto al individuo que delinqui como
a la colectividad que sufri el delito. La pena deja de ser un mal: no inspira terror ni
amenaza, corrige.
La teora de prevencin especial: Destaca el sentido preventivo de la pena en relacin
a un sujeto individual determinado (el delincuente), destruyendo las energas criminales. Es
una teora correccionista, que buscan mejorar al delincuente, por ende, se aplican luego del
delito.
3. Las teoras mixtas: Integran las dos teoras anteriores. Reconocen que al lado
de la necesidad debe considerarse la utilidad (consideran la pena como necesaria, y a la
vez, til) sin acordar a ninguno de estos dos principios en carcter exclusivo o excluyente.
As, por ejemplo, afirman que la pena es necesaria por el acto del delito y que su fin es
restablecer la confianza en la ley, la cual vincula a los hombres entre si.
LA PROBLEMTICA DEL CASTIGO (MAR)

Las dos tesis que analiza el autor sobre la problemtica del castigo son:
A. El retribucionismo: Justifica el castigo por razones de
justicia (es un fin). El autor de la ofensa ha causado un dao, y merece por ello que se lo
castigue
B. El utilitarismo: Apela a las consecuencias valiosas del
castigo (es un medio). Piensan en la disuasin del ofensor para que no cometa otro delito o
en el uso preventivo del castigo respecto a terceros; otros en la reforma del ofensor.
El castigo en la historia de la filosofia:

1. Platn : Tesis utilitarista. Siempre entiende la actividad punitiva como
ligada a la tarea fundamental del Estado de conducir a los hombres a la virtud; de preparar
buenos ciudadanos, de reparar, en cuanto a dolor, el dao causado por la ofensa en el
alma del infractor cuya condicin mejora. La pena tiene que se aprendizaje para el logro de
de la mejora del hombre y pedagoga para formarlo como ciudadano virtuoso; la
justificacin esencial de la pena reposa en su finalidad de instruccin (educacin).
2. Aristteles: Tesis utilitarista. Considera el castigo en propsito de esa
teora y buscando la correccin del infractor recuperable, o el destierro de los
absolutamente incurables.
AO 2008
3. Santo Toms: Combina tesis utilitarista y la retribucionista. Incorpora al

crimen y la teora de la virtud, el concepto de pecado; la justicia pertenece al orden del
universo y esto requiere que la penalidad sea dirigida a los pecadores. La justicia incumbe
tanto a la retribucin absoluta, como a los fines teraputicos del castigo.
4. Locke, Hobbes y Rousseau: Tesis utilitarista. Aunque comparten una
misma tesis, los filsofos del iluminismo difieren en dos ejes principales: Prevencin y
reforma; por lo que falta uniformidad interna entre sus puntos de vista.
5. Hegel y Kant: Discrepan de los filsofos contractualistas, defendiendo
la tesis del retribucionismo. Ven una conexin entre castigo e injuria moral y social. En
Kant, el castigo es tomado como un imperativo categrico (ley moral).; el castigo debe ser
aplicado solamente contra el culpable (ni aun en beneficio del culpable o al sociedad) por el
solo hecho de haber delinquido. La ley penal es un imperativo categrico. Postula Kant el
principio de igualdad: la respuesta penal debe ser igual a la ofensa cometida (ejemplo de
ley de Talin). Mas vale la muerte de un solo hombre, que la prdida de todo un pueblo.
6. Bentham11: Representante mximo del utilitarismo. Sostiene que el
objeto general que todas las leyes tienen, o deberan tener en comn, es aumentar la
felicidad total de toda la comunidad. Solo debera ser admitido el castigo en la medida que
excluya otro mal mayor. Piensa que el objeto general de todas las leyes es prevenir el
dao, cuando no hay otro remedio para hacerlo que el castigo. En este caso se subordinan
a este objeto general (la felicidad comn) otros cuatro:
Prevenir cualquier tipo de ofensas, hasta donde fuese posible y valiera
la pena.
Pero si, por necesidad, el hombre debe cometer una ofensa, de un tipo
u otro, el prximo objeto es inducirlo a cometer la ofensa menos daina.
Si comete la ofensa, no hay que ocasionarle mas dao que el
necesario para su propsito, es decir, causarle el menor dao posible.
Cualquiera que fuese el dao a prevenir, hay que hacerlo del modo
mas barato posible.
Bentham postula el modelo econmico. Esto consiste en actuar bajo la premisa de que infligir
el castigo no se justifica a menos que pueda demostrarse que de ser aplicado resultara mayor
bien que si se omitiera. El bien en el que se piensa es la prevencin o reduccin de un mal
mayor, el crimen. Bentham no postula la pena mas severa, sino la mas optima, la mas
efectiva (cuanto mayor sea la tentacin de delinquir, mayor debe ser el castigo).
JUSTIFICACIN MORAL DEL CASTIGO (RABBOSI)
11
La doctrina tica y poltica conocida como utilitarismo fue formulada por el britnico Jeremy
Bentham hacia finales del siglo XVIII. En su Introduccin a los principios de la moral y la
legislacin (1789), Bentham explic el principio de utilidad como el medio para contribuir al
aumento de la felicidad de la comunidad. Crea que todas las acciones humanas estn
motivadas por un deseo de obtener placer y evitar el sufrimiento. Al ser el utilitarismo un goce
universal, y no un goce egosta, su bien ms elevado consiste en alcanzar la mayor felicidad
para el mayor nmero de personas.
AO 2008
El tema central de esta obra es el anlisis de la problemtica de la justificacin del castigo en la

realidad del autor. Rabbosi afirma que en toda accin donde se aplique un castigo, es posible
encontrar tres elementos:
1) Un ofensor, que es quien comete el delito;
2) Una personalidad jurdica, que es de jerarqua superior al ofensor;
3) El castigo, que representa un mal que es aplicado por la personalidad
jurdica al ofensor. La cuestin es entonces cmo justificar este mal.
Rabbosi identifica 2 grandes corrientes de pensamiento que dan respuesta a este problema, y
considera que ambas teoras pueden ser consideradas validas por igual, dada su fortaleza
argumentativa: los retribucionistas y los utilitaristas.
1. Retribucionistas: Para justificar el castigo se basan en el hecho mismo que
alguien que comete una ofensa merece ser castigado. Se sostiene que el castigo se
justifica solamente por la culpa del ofensor. De esta manera es la accin pasada la que
justifica el castigo. Rabossi cree que los retribucionistas explican el significado de la
palabra castigo, y que intentan producir una tesis de tipo lgico. La funcin del castigo es
la de neutralizar el mal producido, por lo tanto es necesario que se adecue a la ofensa. Sin
embargo, hacen notar que el castigo no puede ser un medio para otro fin, sino que el
castigo es un fin en si mismo (Kant).
2. Utilitaristas: Colocan la justificacin de la pena en sus consecuencias (la pena
concebida como un medio); consideran entonces la pena en relacin al futuro. El castigo
solo puede justificarse por el valor que cabe atribuir a sus consecuencias. Las
consecuencias de la pena deben estar dirigidas a reformar al ofensor y a prevenir la
reiteracin del delito, tanto a nivel general como particular. A su vez, el castigo tiene que ser
tal que supere el bien que el delito representa para el ofensor, ya que todo castigo es, en
s mismo, malo. Si esto es as, si el castigo tiene el mismo status que el mal, solo debe ser
admitido en la medida que excluya otro mal mayor (principio utilitarista, principalmente
expuesto por Betham). Para Rabossi, los utilitaristas intentan justificar el castigo, y ofrecen
una tesis de tipo tica.
Estas teoras no permanecen incomunicadas una de la otra, sino que como lo expone Rabbosi,
se realizan mltiples crticas entre s:
Los retribucionistas: Acusan a los utilitaristas de justificar el castigo del inocente, si este
es necesario dadas las consecuencias del acto.
Los Utilitaristas: Sealan a los retribucionistas que la justificacin del castigo por si
mismo no es mas que una expresin de venganza.
Rabbosi se plantea si estas teoras estn en necesaria oposicin o no, a lo que finalmente
responde que son respuestas a diferentes preguntas, y que solo juntas pueden conformar una
completa teora del castigo. Una teora del castigo debera intentar responder e integrar ambas
preguntas y planteos realizados por las teoras mencionadas.
Los retribucionistas: Realizan una tesis lgica; buscan el por qu de la aplicacin del
castigo (la accin pasada).
AO 2008
Los utilitaristas: Realizan la tesis tica; buscan justificar la institucin del castigo, el
para qu (las acciones a futuro).
A modo de ejemplo, Rabbosi dice que cuando el legislador determina que una accin debe ser
considerada delito, mira hacia futuro (utilitaristas); y cuando el juez dicta una sentencia, mira
hacia el pasado para determinar as la culpabilidad del hecho (retribucionistas).
DERECHO PENAL
Una de las funciones del Estado es dirimir los conflictos en los casos que le corresponde segn
una ley vigente (controversias de materia civil, comercial, laboral, penal, etc.). Esta obligacin
estatal se ve plasmada en la organizacin de la Justicia Penal.
Segn Zaffaroni, el Derecho Penal es la rama del saber jurdico que mediante la interpretacin
de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo del Estado, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de
Derecho. Este sistema har previsible, segura e igualitaria la aplicacin de la ley a los conflictos
derivados del sistema poltico penal. El Derecho Penal sanciona las ilicitudes mediante la pena,
encuentra restricciones en la Constitucin Nacional y en los Tratados II suscriptos por nuestro
pas.
En cambio, el poder punitivo de Estado es la creacin del poder poltico estatal que expropi a
los ciudadanos el poder de reaccionar contra el ofensor.
Principios constitucionales:
1. Constitucin Nacional: ordenamiento jurdico que a travs de sus principios es el
encargado de limitar el ejercicio de la potestad punitiva del E. Impone ciertas pautas en
razn de las cuales la persona que vive en una sociedad debe saber con anterioridad qu
comportamiento puede merecer una sancin.
A. Constitucin Nacional Artculo 18:
Principio de legalidad: (Ley anterior al hecho que origina el proceso). Nadie puede ser
penado sin una ley previa, escrita, estricta y cierta.
Principio de culpabilidad: para imputar la comisin de una conducta delictiva debe
existir un mnimo de culpabilidad.
B. Constitucin Nacional Artculo 18:
Principio de reserva: separa las acciones privadas que no ofenden al orden. Nadie esta
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe (lmite de
influencia del E).
2. Delito: (no existe definicin formal en el Cdigo Penal Argentino CPA-)
Accin humana, voluntaria.
Conducta que encuadre en una figura prevista en el CPA o en otra ley
de normativa penal.
Contraria al ordenamiento jurdico (antijuricidad).
Culpable de un acto reprochable.
AO 2008
3. Administracin de justicia en materia penal:

Se inicia la investigacin cuando el Juez recibe la noticia de un hecho
delictivo.
Se inicia el proceso penal cuando se sospecha quien lo cometi.
Antes de determinar la culpabilidad se tiene que dar el debido proceso
(propiedad de legalidad procesal).
A. La Constitucin Nacional determina 2 requisitos para sancionar a una
persona:
Que su conducta encuadre en alguna disposicin penal, que determina la pena.
Que se ponga en funcionamiento el mecanismo para comprobar la conducta y su
correspondiente punicin.
4. Garantas del imputado: Juicio previo, trato como inocente
durante el juicio, prohibicin de que se persiga 2 veces a un individuo por el mismo hecho.
5. Justicia penal: Organizacin del poder jurisdiccional y los
procedimientos.
6. Proceso penal: Camino necesario e imprescindible para
aplicar una disposicin.
7. Cdigo penal: Describe las conductas punibles.
8. Cdigo procesal penal: Describe los pasos a seguir en el
proceso penal.
9. Ejercicio de la accin penal: Este poder es limitado por las
figuras jurdicas delictivas.
A. La ley penal fija auto limitaciones a la
pretensin punitiva:
Uniformidad: Igualdad ante la ley penal para que no haya discrepancias entre las
provincias.
Principio de oficialidad: Monopolio del Estado.
Principio de legalidad procesal: El rgano encargado del ejercicio de la accin penal
pblica, cuando se den los presupuestos para su ejercicio, no puede dejar de ejercerlo,
Indivisibilidad: Si son varios los partcipes, debe juzgarse a todos.
Irretractabilidad: Solo puede suspenderse la persecucin penal por modos establecidos
por la ley.
10. Especies de pena:
Reclusin.
Prisin.
Inhabilitacin.
Multa.
11. Partes en el proceso penal:
Fiscal (acusador).
AO 2008
Imputado.
Actor Civil (en el caso que se produzca un dao patrimonial a la vctima, para pretender
su restitucin).
TEORA DE LA CRIMINALIDAD (LAMNEK)

Para desarrollar este tema, debe entenderse al comportamiento desviado jurdico, que es
propio de la criminalidad, como una clase parcial de las acciones que la sociologa considera
como comportamiento desviado. En consecuencia, se investigan las teoras sociolgicas de
comportamiento desviado que surgieron a lo largo de la historia, para intentar explicar as la
criminologa. Estas teoras son:
1. La Escuela Clsica:
Perteneciente al jusnaturalismo, considera que todo individuo, por naturaleza, puede tener
un comportamiento desviado. En consecuencia, pone su foco de anlisis en el acto y no en
el actor. De este modo, la criminologa clsica, regul la justicia y la proporcin de los
castigos siempre en relacin al perjuicio social del hecho (relacin entre la sociedad y el
actor). As, busca determinar cual es la situacin social que provoca dicho comportamiento
desviado. Dentro de esta escuela se encuentra Beccaria12, que en su planeo busca el
humanismo de la pena, trasladando esta al acto y no al actor, y guardando siempre
proporcionalidad con el delito. Se realiza un examen de tipo filosfico.
2. La Escuela Biolgica-Positiva:
Poseen una gran influencia del desarrollo de las ciencias naturales y con base en el
darwinismo-social. Aplicando una actitud determinista, consideran que determinada
constitucin biolgica y medio social impulsan al hombre a cometer delito. Hay una
tendencia innata al vicio, dicen. A partir de aqu, esta escuela pone su mayor atencin en el
actor y en sus condiciones biolgicas. Realizan un examen emprico.
12
Cessare Beccaria (utilitarista penal) es un hijo de la Ilustracin. Su influencia
primaria es la de Montesquieu (El espritu de las leyes) y de Rousseau. Para Beccaria
es necesario preservar el orden social a toda costa. La anarqua, viene a cuestionar o
corromper el pacto. Por esto es preciso preservar a toda costa la unidad Moral fijada por
el contrato. De all que Beccaria pueda pensarse a s mismo como un humanista que
pretende adecuar las penas a las leyes previamente establecidas guindose por la
preservacin del pacto social. La inversin que promueve es importante: primero estn
las leyes, el contrato por todos aceptado, y luego las penas contra quienes intenten
transgredirlas. Ya no es ms el antojo o el capricho del soberano o del tirano el que ha
de imponer primero un castigo y luego tratar de justificarlo invocando alguna ley
natural. Es por eso que, para Beccaria: Un hombre no puede ser llamado culpable
antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la proteccin pblica sino
cuando se haya decidido que viol los pactos con los que aquella proteccin le fue
acordada. Entonces surge el problema de las penas. La tortura es descartada. Es
preocupacin de Beccaria, insistir en el hecho de que la pena en s, no el castigo, debe
ser fundamentalmente pblica, rpida y, sobre todo, la menor de las posibles y estar
dictada en proporcin a los delitos cometidos.
AO 2008
Entre las concepciones ms modernas, Lamnek trata los enfoques multifactoriales y las
explicaciones sociolgicas.
3. Los enfoques multifactoriales:
Se centran en las condiciones sociales del delincuente; es el medio social el que determina
el desarrollo individual, y se realiza un estudio del individuo. Mediante investigacin
emprica, elaboran un listado de factores criminolgicos, considerados como bio-socio-
psicolgicos: agregan a la dimensin biolgica del anlisis, la variable sociopsicolgica. A
este tipo de enfoque lo que se le critica es uno tener un marco terico suficiente que
contenga estos factores de comportamiento desviado.
4. La explicacin sociolgica:
A. La teora de la subcultura: Responde a los planteos del
estructural funcionalismo norteamericano (Escuela de Harvard); se es criminal por una
condicin de status social. Ellos conciben a la sociedad como un sistema, compuesto por
subsistemas. En cada subsistema rigen normas, valores y smbolos propios, pero que no
difieren con los de la cultura dominante. A partir de all, plantean el problema de la
criminologa como un problema de adecuacin entre los valores de expectativas de status y
rol del subsistema cultural de la clase media, que traspasan a la clase inferior, y las
posibilidades de dicha clase de ver realizados tales valores. Se realiza un estudio sobre los
jvenes, tomando como causa del comportamiento delictivo las condiciones socio-
estructurales y culturales. La cultura de banda aparece como una respuesta necesaria de
la solidaridad subcultural, que, como mecanismo de defensa, rechaza los valores de las
capas medias a travs del comportamiento desviado. Es un proceso de socializacin
dinmico
B. La asociacin diferencial: (Escuela de Chicago) concibe al
comportamiento desviado como aprendido en grupos personales ntimos, y no como una
facultad natural. As, dice que una persona tiende a desarrollar comportamiento desviado
cuando su entorno presenta una actitud mas positiva frente al comportamiento desviado
que al conformista. De esta forma se da primaca al estudio del entorno sociocultural, el
cual puede ser criminal, anticriminal o neutro (importancia del medio socio-cultural como
factor). Es un proceso de aprendizaje.
SOCIOLOGA CRIMINAL (SZABO)

En su obra Criminologa y poltica en materia criminal, Szabo propone un anlisis de la
sociologa criminal desde una doble perspectiva: las teoras del consenso por un lado, y las del
conflicto por el otro.
1. El modelo consensual: tiene su base en el enfoque
estructural funcionalista de Pareto y en el pensamiento de Durkheim, y en una metodologa
cuantitativa. Este modelo concibe a la sociedad como un sistema dotado de rganos de
solidaridad, que mantienen los elementos unidos por interaccin, y que contribuyen a la
armona y el mantenimiento del sistema (analoga sociedad-cuerpo humano). Dicen que los
AO 2008
hechos sociales deberan ser tratados con mtodos derivados de las ciencias de la
naturaleza. Supone que la adaptacin, es decir el ajuste a las condiciones cambiantes, es
la clave para el funcionamiento de la sociedad; se explica el fenmeno social en trminos
de interaccin. La ruptura se postula como la accin opuesta. De este modo consideran a
los delincuentes como aquellos individuos que rompen los valores compartidos. Debe
haber desigualdad, las diferencias se dan gracias al proceso de aprendizaje. El anlisis del
problema parte de la consideracin de la influencia del medio del delincuente y su
interaccin con los otros grupos sociales. As, el socilogo lo que debe hacer es determina
y analizar los factores que tuercen la tendencia normal de los jvenes a adaptarse a tales
valores.
Dentro de este marco es posible considerar diversas teoras:
A. La organizacin socioeconmica y en las posibilidades de adaptacin:
Dadas las desigualdades de oportunidades y las desventajas de las clases sociales
inferiores, los jvenes recurren a medios ilegales para alcanzar el bienestar social y
sentirse valorizados.
B. La nocin de subcultura: Integracin inversa: los valores que exhiben los
delincuentes son opuestos a los de la clase social global.
C. Los procesos de intercambios en la base de la interaccin social:
Conciben al hombre como un ser racional que mide las consecuencias de su
comportamiento. As, dicen que un joven ser extraviado en la medida que tenga pocos
intercambios satisfactorios con los miembros del grupo, y en consecuencia pase mas
tiempo en compaa de otros Extraviados, lo que resulta en la valorizacin de la
trasgresin a las normas de la sociedad conformista.
2. La teora del conflicto: Toma los grupos sociales con entidades que
tienen relaciones conflictivas en funcin de diferencias de intereses; se explica el fenmeno
social en trminos de conflictos de clases. Dichos conflictos no se solucionan por
adaptacin. La desigualdad se establece entonces como principio de la organizacin social
y la criminalidad es concebida como expresin de desafi y disconformidad de una clase
social a otra. Concepcin del hombre: la desigualdad natural y cultural debe ser corregida
por medio del conflicto. En este enfoque, el socilogo toma la actitud de un observador
participante. l busca comprender los procesos mediante los cuales los actores llegan a su
conducta especfica. Para ello adopta la perspectiva del autor, para comprender as su
percepcin de loas significaciones del alcance y el sentido del acto. Esta actividad
comprensiva lleva al socilogo a una tipificacin sociolgica del comportamiento, que deja
al descubierto las relaciones de dependencia de la sociedad. De este modo, la delincuencia
no se entiende como una simple ruptura con quien detenta el poder, sino que los
delincuentes pueden constituir manifestacin de nuevas formas sociales, correspondientes
al surgimiento de nuevos sistemas de valor; los delincuentes son expresiones del conflicto
social.
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UNIDAD 3
QU ES ESTADO DE DERECHO? (ELIAS DIAZ)

Elas Daz es su obra Estado de derecho y sociedad democrtica define al Estado de
Derecho como el imperio de la ley; se contrapone a cualquier forma de estado absoluto y
totalitario. Se da una regulacin de la actividad estatal a partir del derecho. El derecho y la ley
son entendidos como expresin de la voluntad general.
El autor piensa 4 condiciones que todo estado debe cumplir para ser considerado Estado de
Derecho. Estas condiciones son:
1. Imperio de la ley: El autor entiende no solo la primaca de la ley, sino tambin que
esta ley sea una concretizacin racional de la voluntad popular, por medio del rgano
popular representativo, que a su vez se aplique por un ejecutivo constituido por
representantes libremente elegido, y que se subordine a la ley fundamental que es la
constitucin.
2. Divisin de poderes: Se busca delimitar un sistema poltico que sirva de defensa
contra el absolutismo. De esta manera las diferentes funciones ejecutiva, legislativa y
judicial del estado se entregan a diferentes rganos que son independientes entre si y que
se controlan mutuamente, como un verdadero sistema de pesos y contrapesos; debe
entenderse como una divisin y distribucin de funciones, con un mutuo control reciproco
de los rganos existentes. Para una mayor eficacia, se postula a su vez, la primaca del
poder legislativo (que no es absoluto sino que esta regulado por la constitucin y por otros
elementos de control democrticos, como la opinin pblica) y la independencia del poder
judicial, que busca conseguir la seguridad jurdica de todos los ciudadanos (realiza el
control constitucional).
3. Legalidad de la administracin: La administracin debe respetar la primaca de la ley,
ajustando su modo de proceder a la misma: es el sometimiento de la administracin a la
ley. Para que esto sea posible, es necesario que exista un sistema de control jurisdiccional
contra las posibles infracciones llevadas a cabo por los rganos y que se les solicite a
estos responsabilidad de la administracin.
4. Derechos y libertades fundamentales: El establecimiento jurdico institucional de los
derechos humanos fundamentales como eje de todo Estado de Derecho, el cual debe
garantizarlos. Sin embargo, la plena aplicacin de los mismos solo se logra en el Estado
Democrtico de Derecho (el liberalismo clsico no puede garantizarlo completamente, ya
que se defiende el derecho burgus).
EVOLUCIN DEL ESTADO DE DERECHO (ELIAS DAZ)

El estado de derecho entendido como tal tiene sus orgenes en el siglo XVIII. Se institucionaliza
por primera vez tras la Revolucin Francesa por y para la burguesa. A partir de all, los
estados absolutistas dieron paso a los estados liberales, que constituyen el primer escaln del
Estado de derecho (antes no exista Estado de Derecho, solo estados absolutos).
AO 2008
Estado liberal de derecho.

En el estado liberal de derecho se insiste en el respeto a la legalidad y en la consideracin de
la ley como producto de la soberana popular. A su vez, se hace hincapi en el reconocimiento
de los derechos y libertades del hombre, lo que constituye segn Elas Daz una conquista
histrica irreversible. Los textos legales comienzan a establecer una cierta proteccin jurdica
de algunos derechos considerados como fundamentales.
Encontramos aspectos positivos y negativos.
1. Los aspectos positivos: son el respeto a la legalidad, y que la ley sea, mas que
producto de una soberana popular, producto de una soberana nacional.
2. Los aspectos negativos: son que este estado liberal se postula como individualista y
a su vez, al fijar la propiedad privada como derecho fundamental desprecia a aquellos
ciudadanos que no poseen propiedad, tomando entonces un fuerte tinte discriminatorio.
Los ciudadanos son divididos en activos y pasivos.
Los Ciudadanos Pasivos: no poseen propiedad
Los Ciudadanos Activos: son aquellos que poseen propiedad y que por ello forman
parte del cuerpo electoral.
Estas insuficiencias se convierten entonces en el motor de cambio que, a travs del estado
social de derecho, lleva al estado democrtico de derecho 13.
Pero antes que el estado social de derecho, los estados fascistas y totalitaristas ofrecen
solucin al estado liberal.
Fascismo y Estado Totalitario.
El estado totalitario es en el cual se concreta e institucionaliza la ideologa fascista. Intenta
presentarse como superador de las insuficiencias del estado liberal. Establecen crticas en
relacin a la burguesa y al sistema de produccin liberal (capitalismo); las crticas al estado
liberal de derecho son las siguientes:
Individualismo liberal: El cual es sustituido por la idea de organicismo social.
Abstencionismo estatal: El cual es sustituido por un estado de estructura totalitaria.
Estos se postulan como antiliberales, en el sentido de la posible evolucin y apertura de los
sistemas liberales hacia la democracia y el socialismo; sin embargo nunca se constituyen como
anticapitalistas (el verdadero enemigo es el socialismo, el liberalismo solamente es un paso
para llegar al socialismo. Sus principales ideas se basan en la fijacin de fines
transpersonalistas, en una concepcin organicista de la sociedad, acompaados de una
concepcin totalitarista del estado.
El autor define al fascismo como el capitalismo organizado totalitariamente (capital econmico
+ totalitarismo poltico). El imperio de la ley es remplazado aqu por la voluntad del dictador; se
concentran los poderes y se niegan las garantas a los derecho humanos. Por otra parte, se
exalta la violencia y el temor como mecanismos de control, y se fortalece el belicismo como
expresin del militarismo imperante. A su vez, se tiende a fortalecer el movimiento nacionalista;
13
Las etapas del Estado de Derecho se dan en el siguiente orden: 1- Estado Liberal de
Derecho. 2- Estado Social de Derecho. 3- Estado Democrtico de Derecho.
AO 2008
existe una glorificacin de la nacin y de la raza a la cual se pertenece. Existe un odio a los
extranjeros y minoras raciales, y se los culpa de las desgracias. Se produce una sustanciacin
de lo colectivo y, a pesar de proclamar a la comunidad como fuente del derecho, se ejerce un
fuerte decisionismo, en el que la voluntad de la comunidad (eje central de toda construccin
estatal y social, fuente originaria del derecho) es concentrada en la voluntad del dictador o
Fuhrer (es el gua del pueblo, encarna el espritu del pueblo y su voluntades coinciden); el
espritu del pueblo asegura la coordinacin y unidad de toda la comunidad: pero igualmente, no
todos los individuos son influidos de igual forma por el espritu del pueblo (hebreos por ejemplo)
y hay que expulsarlos, as como a los que se opongan o disientan. Origen, fundamento y fuente
del derecho, se encuentra en el Fuhrer, y no en las costumbres como lo dice la Escuela
Histrica (Savigny).
El estado fascista es un Estado tico y jurdico, no un Estado de Derecho; existe un
organicismo tico y espiritualista, la sociedad es un ente moral y un organismo espiritual
(volskgeist).
Relacin Fascismo y Capitalismo.
1. Fascismo: Critica al capitalismo.
2. Capitalismo: Al extenderse el fascismo y lograr apoyo popular, la actitud de los
capitalistas sufre una transformacin gradual. Al formarse un Estado fascista fuerte, el
capitalismo espera apoyar su crecimiento y ampliar su espacio vital a costa de las
potencias imperiales rivales. Financian a los movimientos fascistas ya que, al tener stos
atributos monopolsticos e imperialistas, le posibilitan un crecimiento cada vez mayor.
Estado Social de Derecho.
Posee todas las caractersticas de un Estado de Derecho.
La solucin del estado social de derecho a los problemas del estado liberal, se centra en la
postulacin de planteos de carcter social, que giran en la afirmacin de los derechos sociales,
la valorizacin de la justicia social, y la bsqueda del bienestar social; los derechos liberales
son reemplazados por los derechos sociales, y se replantean 2 conceptos bsicos del
liberalismo: El individualismo y el abstencionismo estatal.
El rgano estatal ms adecuado para llevar a cabo la funcin de control de la actividad
econmica y social, es el poder ejecutivo (Pero este aumento de poder de la administracin,
debe seguir funcionando dentro de las exigencias del Estado de Derecho).
A nivel institucional: se promueve un estado intervencionista. Para ello se fortalece al
poder ejecutivo, que se vuelve ms tcnico, y para mantener el equilibrio de divisin de
poderes del estado de derecho, se fortalece tambin el principio de legalidad de la
administracin, exigiendo mayor control y responsabilidad jurdica, institucionalizando el
derecho a la oposicin poltica.
En lo econmico: se busca compatibilizar el capitalismo con el bienestar social, lo que
concluye en el neocapitalismo.
AO 2008
Se agudiza la dependencia del ciudadano al Estado, siendo que existen nuevas condiciones
sociales y polticas. El electorado aparece como fuente primaria de legislacin y como ltimo y
decisivo rgano de control poltico.
Dentro de las limitaciones del esquema, Elas Daz remarca que el estado social de derecho
supone una economa sper desarrollada con pleno empleo, para poder realizar el bienestar
social.
Por otra parte, el autor hace notar las insuficiencias del Estado social de derecho ( welfare state
= estado de bienestar + estado administrador)14 al querer compatibilizar el neocapitalismo con
el bienestar democrtico o bienestar social general. Especialmente a nivel internacional donde
sigue siendo una dictadura del capital, que no llega a eliminar las desigualdades sociales,
sino que continua acrecentndolas: el capitalismo neocapitalismo no constituye realmente un
sistema de bienestar democrtico.
Estado Democrtico de Derecho.
La democracia poltica exige como base la democracia socioeconmica. El estado democrtico
de derecho se postula como la superacin del estado social de derecho y como el fin ultimo al
que aspiran todos los estados de derecho; aqu el socialismo y la democracia vienen a coincidir
y se institucionalizan, superando al neocapitalismo que postulaba el anterior estado social de
derecho, basandose en el imperio de la ley y la defensa de los derechos ciudadanos.
Es una democracia socioeconmica que aspira a ser un estado de justicia. Esta justicia
aparece estrechamente ligada a la legitimidad, la cual se consolida con la institucionalizacin
de los valores fundamentales de democracias, socialismo, libertad y paz
En lo econmico: se nota una tendencia al socialismo.
En lo poltico: se busca una real participacin de las masas en los mecanismos de
control de decisiones y de produccin. Se aspira a un humanismo democrtico, como
humanismo real de todos los hombres.
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD (ELIAS DAZ)

En este texto Elas Daz trata de analiza algunos aspectos de la crisis de legitimidad y
legitimacin que afectan al sistema poltico democrtico actual en el mbito de sociedades que
aparecen configuradas por el modelo capitalista de produccin; la actual deslegitimacin del
derecho y del Estado apunta al modelo de Estado democrtico representativo occidental.
Legitimar, segn Elas Daz, significa justificar la coaccin por medio de la razn. Precisamente,
esta accin es propia del estado, y tambin del derecho, entendido este ltimo como expresin
de poder poltico que institucionaliza la posibilidad de utilizar la coaccin, el cual necesita
justificarse o legitimarse (presentarse como algo necesario y justo); la validez del derecho es
formal (no implica eficacia social), depende de su existencia real, es decir que coincide con su
vigencia. El estado no se conforma con ser reconocido como tal, sino que busca obediencia y
adherencia, y esto se obtiene por medio de la legitimacin.
14
En el welfare state existe un predominio de la administracin y la tcnica por sobre la
ideologa y la poltica. Se produce una despolitizacin, ya que la administracin pretende
sustituir a la poltica, y la tcnica a la ideologa.
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A. Legitimidad: es equivalente a justificacin; la

justicia es sinnimo de legitimidad. Es sntesis de los valores: libertad, igualdad y
seguridad. La justificacin puede darse por un derecho, por un grupo social o por la libre
crtica individual.
B. Legitimacin: alude al hecho social de la
aceptacin o no de una legitimidad. Puede darse tanto en normas como en valores.
Cuando esta legitimidad se realiza a travs de las normas de un sistema, adquiere legalidad.
Se habla entonces de:
Legitimidad legalizada o jurdica:
respaldada por las leyes y el derecho, que es opuesta a la
Legitimidad social: (propia de la
sociologa jurdica y poltica), la cual se justifica por si sola, ya que se trata de saber que
normas y valores son socialmente legtimos o no, dependiendo de su eficacia.
Elas Daz, analiza entonces tres tipos de legitimidad: la formalista, la positiva y la democrtica.
1. La legitimidad formalista:
es propia del pensamiento de Weber. En este autor la legitimidad aparece vinculada al
concepto de orden y al de dominacin.
Legitimidad y
dominacin: el concepto de dominacin significa probabilidad de encontrar obediencia a un
mandato determinado contenido entre personas dadas. De tal modo que dice que la
legitimidad de la dominacin depende de la motivacin en la que descansa la voluntad de
obediencia.
Legitimidad y poder:
son opuestos y contrarios. El concepto de poder significa probabilidad de imponer la propia
voluntad dentro de una relacin social.
De esta forma, Weber clasifica los tipos de dominacin legtima en 3, aunque ninguna de ellos
llegue a darse es estado puro (son tipos ideales, herramientas metodolgicas):
A. Dominacin Racional-Legal.
B. Dominacin Carismtica.
C. Dominacin Tradicional.
En las sociedades modernas la motivacin en la que descansa la voluntad de obedecer esta
dada por la creencia en la legalidad y racionalidad de las ordenaciones; hoy en da la
legitimidad viene a coincidir y a confundirse con la legalidad (acentuada ms por la dominacin
racional-legal). Weber Identifica entonces legitimidad con legalidad, pero aclarando que esta no
es una relacin necesaria, sino que simplemente as se da en las sociedades modernas.
2. El modelo positivista:
reconoce como nica legitimidad a la legalidad. Esto se debe a que en los orgenes de esta
corriente (la Revolucin Francesa) la legalidad era expresin de la voluntad de la burguesa
y la soberana popular.
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3. La legitimidad
democrtica: Se basa en la soberana popular. En los sistemas democrticos basados en
la soberana popular, la libertad es un eje fundamental, pero solo es vlida si se concreta
en valores bsicos e inviolables (derechos humanos): se crean valores derivados de la
libertad humana, que no se agotan en la mera legalidad. Esta libertad a su vez, se
consuma a travs de elecciones peridicas, en las que se fortalece la libre crtica y el
pluralismo. Estos factores, conjunto al principio de las mayoras (la voluntad de la mayora
es la que rige), se constituyen como los pilares fundamentales de la legitimidad
democrtica:
Libre critica
Pluralismo
Voluntad las mayoras
Elas Daz concluye diciendo que solo as, con una verdadera legitimidad democrtica, podr
construirse una real teora crtica de la justicia que impulse el cambio social.
GOBIERNO DE LOS HOMBRES O GOBIERNO DE LAS LEYES (BOBBIO)

Bobbio comienza esta obra preguntndose Qu gobierno es mejor, el de los hombres o el de
las leyes?; inmediatamente aclara que esta pregunta no debe ser confundida con aquella otra
relativa a cul es la mejor forma de gobierno. Es decir, no plantea cual es la mejor forma de
gobierno, sino cual es el mejor modo de gobernar. Para ello va a formular dos esquemas
(gobierno de la ley/ gobierno de los hombres) que se basan en supuestos opuestos.
1. El gobierno de superioridad de la ley: se basa en la creencia de que los gobernantes
son en su mayora malos, y buscan realizar sus propios fines. La funcin igualadora de la
ley depende de su naturaleza de norma general, y precisamente a causa de su
generalidad, una ley, no permite ni el privilegio a favor de una sola persona, ni la
discriminacin en contra de una sola persona: es para todos por igual. Es por ello que debe
postularse el gobierno de la ley, para que subordinndose a ella, el gobernante no pueda
ejercer el poder en forma arbitraria. Esta subordinacin a la ley ha dado lugar a la corriente
constitucionalista, propia del estado de derecho. Dicho corriente postula que el gobierno a
su vez puede ser sub lege o per lege:
El gobierno sub lege: (subordinado a la ley) que busca evitar el abuso del poder, se da
cuando, por ejemplo, un juez dicta una sentencia acorde a una ley del cdigo penal.
El gobierno per lege: (mediante la ley) se cuando se quiere asegurar determinados
valores como la libertad, igualdad y seguridad. Es el caso, por ejemplo, de un legislador
que dicta una constitucin.
2. El gobierno de los hombres: se basa en que los gobernantes son buenos, e invoca la
figura del gran legislador. Adems ataca la generalidad de la norma y busca proteger al
individuo de la aplicacin indiscriminada de la norma general. Este esquema se coloca en
el punto dbil del gobierno de la ley (la generalidad). As, cuando plantea cual es el origen
de la ley, se llega a que los hombres son anteriores a esta y que, por lo tanto, el gobierno
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de la ley, para ser un bueno gobierno, necesita que antes haya hombres que hagan buenas
leyes. Bobbio aclara que no conviene confundir la doctrina de la primaca del gobierno de
los hombres con el elogio de la monarqua como forma de gobierno: el gobierno
monrquico es siempre un gobierno sub-lege. El gobierno de los hombres, como
alternativa al gobierno de las leyes, se presenta a travs de la figura del soberano-padre o
soberano-amo, o bien en la concepcin paternalista o patriarcalista, en aquellas doctrinas
en que el Estado es considerado como una familia en grande, o paterna, o patriarcal, o
seorial: se ejerce el poder segn la prudencia y sabidura del que mande mediante
disposiciones, segn lo que el considere necesario. Ejemplo, el prncipe.
Histricamente, dice Bobbio, el gobierno de los hombres hace su aparicin cuando el gobierno
de las leyes todava no ha surgido o bien, cuando tal gobierno se es adecuado frente a una
situacin de crisis revolucionaria. Dice que tanto el gran legislador, el sabio, como el fundador
de los Estados, son personajes excepcionales que aparecen en situaciones fueras de lo comn
y llevan a cabo sus acciones en momentos de inicio o ruptura, y que en realidad el gobierno de
los hombres, mas que una alternativa al gobierno de las leyes, es una alternativa necesaria en
pocas de crisis. Es por esto que Bobbio llega a la conclusin de que no hay una real oposicin
entre estos esquemas, sino que son manifestaciones distintas que actan en diferentes
circunstancias, y que se complementan una a otra; Cul es mejor gobierno, el de los hombres
o el de las leyes? es una pregunta mal formulada, ya que uno no excluye al otro.
Finalmente, marcando una postura personal, Bobbio se manifiesta a favor del gobierno de las
leyes, que celebra hoy su propio triunfo en la democracia, gobierno de las leyes por
excelencia en donde existe un conjunto de reglas (reglas de juego) para la solucin de los
conflictos sin que haya necesidad de recurrir a un bao de sangre.
CONSTITUCIN (LASALLE)
En su discurso Qu es una constitucin? Ferdinan Lasalle, filosofo revolucionario del siglo
XIX, busca esclarecer cual es la esencia de una constitucin. A diferencia de Lasalle, las
definiciones jurdicas y formales, buscan resolver Cmo se forman y qu hacen las
constituciones?
Lasalle dice que la constitucin es algo mucho ms sagrado que una simple ley, y ms firme
tambin. Es la ley fundamental, la ms general y abarcativa de todas las leyes, as como es el
fundamento de todas las dems.
Precisamente, dice que hay una constitucin real y efectiva, que se da en todos los pases, y
que no desaparece nunca, puesto que las constituciones consisten en la suma los factores
reales de poder que rigen en el pas (las relaciones de domino, todas las leyes e instituciones
jurdicas de la sociedad), que son la verdadera esencia. Cuando se les da forma escrita, se
convierten en derecho y se transforman en factores jurdicos que conforman la constitucin
escrita o, como la llama Lasalle, en una mera hoja de papel. Al ocurrir esto ya no son simples
factores de poder, y quien atenta contra ellos, atenta contra la ley, por lo que ser castigado.
Este tipo de constitucin es propia de la modernidad; cuando se corresponde con la
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constitucin real, resulta buena y duradera, sino, deriva en un conflicto en el que a largo plazo
termina siempre imponindose la constitucin real.
En su discurso y ahora que? Lasalle desarrolla uno de los casos posible de incompatibilidad
entre la constitucin real y la constitucin escrita. Es el caso del seudoconstitucionalismo.
Este ocurre cuando el soberano absolutista, por miedo a verse derrocado, otorga a su pueblo
una constitucin con derechos y libertades, pero sin garantas reales. A su vez, se vale de la
acusacin de parlamentarismo para desprestigiar a aquellos diputados que intentan hacer
prevalecer la voluntad popular sobre la soberana. Lasalle define el seudoconstitucionalismo
como un absolutismo disfrazado de rgimen constitucional, y dice que la solucin mas efectiva
es destruir dicha apariencia, pidindole al gobernante, por medio de los legisladores, que
muestre su constitucionalidad en forma expresa.
PODER JUDICIAL (ZAFFARONI)

En consideraciones sobre el poder judicial Zaffaroni reconoce en el poder judicial argentino
dos carcteres negativos en cuanto a la funcionalidad democrtica: la burocratizacin y el
sentido corporativo.
1. Burocratizacin: en un momento histrico del pas comienza a opacarse una
administracin judicial funcional al modelo oligrquico y pasa a predominar una sin modelo
de pas, en la que tienen lugar los intereses corporativos. Hoy, luego de sesenta aos, la
caracterstica burocrtica se halla altsimamente consolidada, con todos los signos
negativos que seala Weber: el magistrado es un sujeto al que se requiere total asepsia
ideolgica y una intachable moral burguesa tradicional.
2. Inters corporativo: en la eleccin de magistrados se observa un neto predominio de
la lista que representa casi exclusivamente esos intereses, integrada por magistrados
provenientes de las designaciones de facto, y en minora aquellos que requieren un
compromiso crtico abierto.
La modificacin de estas 2 caractersticas negativas pasan a travs de modificaciones y
reformas, legales y constitucionales, que hacen a la estructura del Poder Judicial, y esto se
logra a travs del cumplimiento real de los requisitos de independencia:
Independencia externa: del Poder Judicial con respecto los otros poderes del estado
Independencia interna: del juez con respecto a las instancias superiores dentro del
Poder Judicial. Si no se logra este tipo de independencia, se continuara aumentando lo que
se llama la familia jurdica, que no es ms que la expresin de los intereses corporativos de
la asociacin de magistrados.
Zaffaroni postula entonces que es necesario proyectar un sistema de seleccin y ascenso de
magistrados que responda a los objetivos de reducir la burocratizacin y el predominio de las
instituciones corporativas. Postula como posibles sistemas:
Designacin poltica: que es el que se encuentra vigente actualmente en la Argentina;
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Cooptacin: que consiste en que la designacin de los inferiores esta dada por las
instancias superiores, asegurando as la independencia externa del poder judicial, pero no
as la independencia interna, ya que fortalece la elite judicial. Ejemplo, Chile.
Sistema de elecciones populares: el cual no es desarrollado por Zaffaroni puesto que
no lo considera aplicable a la realidad argentina.
El consejo de magistratura: es vista como la solucin ms viable. Es este sistema la
seleccin de magistrados se da en forma integrada entre delegados del parlamento
(senadores o diputados) y magistrados (autoridades, funcionarios, gobernadores, etc.).
Este pluralismo asegura entonces la plena democratizacin del organismo, y neutraliza
cualquier tentativa hegemnica. Zaffaroni nota adems que este modelo fue utilizado en
Italia exitosamente para desarmar las redes de terrorismo dentro del poder judicial tras el
gobierno fascista.
FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS (PEREZ LUO)

El debate en torno a los Derechos Humanos no genera respuestas concluyentes. Respecto a la
pregunta Qu son los Derechos Humanos? Encontramos, segn Prez Luo, 2 corrientes:
1. No Cognicitivistas: dicen que no se puede dar respuesta a la pregunta de que son los
Derechos Humanos; los juicios de valor, no son susceptibles de ser considerados
verdaderos o falsos.
A. Positivistas: la fundamentacin de los Derechos Humanos es intil, ya que no
son verificables empricamente (Weber, Kelsen).
B. Realistas: tal problema esta resuelto; el problema es encontrar los medios
adecuados para realizarlos.
C. Emotivistas: querer emitir juicios de valor sobre elementos no cognoscibles
(como la justicia), es querer convertir el inters propio en postulados absolutos; los valores
son emocionales, y sobre ellos no se puede tener ciencia alguna. Es imposible, a partir de
elementos no cognoscibles, fundamentar los Derechos Humanos.
2. Cognocitivistas: creen que si se puede dar respuesta a tal pregunta. Los enfoques
iusnaturalistas son los nicos que fundamentan los Derechos Humanos.
A. Objetivistas: afirman la existencia de un orden de valores, reglas o principios, que
poseen validez objetiva, absoluta y universal con independencia de la experiencia de los
individuos o de su conciencia valorativa; pretenden fundar los Derechos Humanos en
valores objetivos y evidentes. Los Derechos Humanos son positivizados por la va
constitucional, como derechos fundamentales.
B. Subjetivistas: reivindican la autonoma humana como fuente de todos los valores.
Esta concepcin se halla en la base de la tradicin del Jusnaturalismo humanista y
democrtico sobre el que se construye la fundamentacin moderna de los Derechos
Humanos. Interesa la importancia de las garantas de libertades pblicas de ndole
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individual, configurar un sistema de defensa de la autonoma individual frente a las

intrusiones del poder. El principio de libertad individual.
Popper: la libre crtica y opinin hacen al estado democrtico, no existen verdades
universales, todas pueden ser falsables mediante ejemplificaciones prcticas o por medio
de la crtica racional.
Kant: todo individuo construye un fin en s mismo
C. Intersubjetivistas: como alternativa a las fundamentaciones objetivistas y
subjetivistas, representa un esfuerzo por concebir a los Derechos Humanos como valores
esencialmente comunicables, es decir, como categoras que por expresar necesidades
social e histricamente compartidas, permiten promover un consenso generalizado sobre
su justificacin. Teora de las necesidades.
Habermas: reivindica la razn prctica. Todo conocimiento debe estar orientado por un
inters; el valor de verdad, as como los restantes valores, tales como los Derechos
Humanos, depende de un consenso racional obtenido a partir de las exigencias
procedimentales de la situacin comunicativa ideal (una comunicacin sin distorsiones
externas, medio que asegura un autntico consenso).
Hegel: a partir de las necesidades se crean los valores.
Marx: existen 3 tipos de necesidades (naturales, necesarias, radicales), pero cree que
la reduccin de las necesidades a su mera dimensin econmica representa una expresin
de la alienacin capitalista.
La opinin de Prez Luo, segn l como la de Bobbio, es que el fundamento de los valores
debe buscarse en las necesidades del hombre: toda necesidad supone una carencia, el
hombre tiene necesidades, y lo que satisface una necesidad humana, as como lo que la
contradice es un disvalor. Por ello, dice, el valor es una abstraccin mental realizada a partir de
una experiencia humana concreta.
LA CUESTIN JUDA (MARX)

Marx aqu refuta la crtica que Bauer hace a las ambiciones de emancipacin de los judos. Se
trata de la contradiccin entre particularismo religioso y emancipacin poltica. Bauer plantea
que es necesario que se abandone la religin si se quiere la emancipacin poltica, intentando
mostrar as que con la cuestin juda se quiere llegar a la negacin del cristianismo. Marx
afirma que la emancipacin religiosa no significa la negacin de la religin, puesto que en una
emancipacin poltica y no humana, y de la misma forma que un estado puede ser libre sin que
sus ciudadanos sean libres, un estado puede haberse emancipado de la religin sin que la
mayora deje de ser religiosa es la actitud de los hombres lo que hace religioso a un estado-.
As, el hombre alcanza el nivel poltico. El estado poltico perfecto, dice Marx, es la vida del
hombre a nivel de especie, en oposicin a la vida material, que es la vida de la sociedad
burguesa. La contradiccin pasa a ser entonces entre el Estado poltico y la sociedad
burguesa.
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Desde esta perspectiva analiza Marx los derechos humanos, considerndolos como mera
expresin del hombre egosta de la sociedad burguesa.
Marx afirma entonces que esta emancipacin poltica es la reduccin del hombre a miembro de
la sociedad burguesa, pero tambin reduccin a ciudadano. A partir de all dice que slo
cuando el hombre real absorba en si mismo al ciudadano abstracto y exista a nivel de especie
en su vida emprica (trabajo y relaciones interpersonales) y cuando reconozca las fuerzas
sociales como propias, solo entonces habr emancipacin humana.
UNIDAD 4-A (PROPIEDAD)
PROPIEDAD
(Segn diccionario de poltica de Bobbio)
Guiliano Martignetti considera el caso de las sociedades occidentales contemporneas.
El concepto que surge del origen de la propiedad es: objeto que pertenece a alguno de forma
exclusiva. Pero inmediatamente tenemos la implicacin jurdica: derecho de disponer de
alguna cosa de un modo pleno, sin lmites. La implicacin jurdica, es en efecto un elemento
esencial del concepto de propiedad en el momento en que las diversas lenguas distinguen,
como ya lo haca el derecho romano, entre posesin (detentar una cosa de hecho,
independientemente de la legitimidad de detentarla) y propiedad (tener derecho de poseer
alguna cosa, incluso independientemente de la posesin de hecho).
1. Propiedad privada: Martignetti dice que, en el caso de las sociedades occidentales,
los sujetos potenciales en esta relacin son todos los hombres y grupos reconocidos como
vlidos a este propsito. El derecho a la propiedad privada se configura de este modo
como igualatorio, en el sentido de que, salvo excepciones previstas, todos pueden ser
titulares (los individuos, pero tambin los grupos), dentro de lo que establezcan los
mecanismos legales previstos en el sistema para que se adquiera el derecho. Pero agrega
luego que, aunque el derecho se presente como igualatorio, es decir, a la igualdad
terica, se contrapone una diferenciacin prctica, que puede evaluarse
cuantitativamente con la unidad de medida reconocida socialmente, el dinero.
2. Propiedad pblica: a la propiedad privada, se le contrapone la propiedad pblica.
Aqu el sujeto de la relacin es el sistema social en su conjunto, lo que indica que cualquier
sujeto aislado est excluido en cuanto tal de la relacin; pueden serlo individuos o grupos
organizados de distintos tipos (desde la familia hasta la Sociedad en accin). En este
sentido, la propiedad pblica adopta caractersticas de propiedad privada, en la medida de
que los diferentes sistemas sociales forman parte de un universo social ms amplio,
cualquiera sea la extensin geogrfico-social. Los objetos de esta relacin estn
especificados, por lo que existe una exclusin mutua entre propiedad pblica y privada en
el interior del sistema social.
Martignetti dice que, en nuestro sistema cultural, el concepto de propiedad privada sigue
identificando al individuo como sujeto de la relacin; pero en el plano socioeconmico, el
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concepto se refiere cada vez menos a individuos aislados, y cada vez ms a grupos
organizados. Tambin identifica a la propiedad privada como estructura del sistema social-
econmico vigente, es decir, el sistema capitalista, en el que la propiedad privada posee una
incidencia econmico-poltica acentuada. As, la propiedad parece identificarse como una
posible definicin de poder, entendido como la capacidad de controlar e imponer la propia
voluntad. En este sentido, la institucin de la propiedad privada, al configurarse cada vez ms
como una estructura y un instrumento de poder econmico, asume una funcin en que domina
el elemento poltico. Este poder a su vez puede ser simplemente un poder de hecho, sin que
sea sancionado como un derecho, es decir, con una carga legitima. As tambin, por
ejemplo, la informacin es considerada como otro sector esencial en donde se manifiesta el
poder.
FICHA DE CTEDRA DE BORELLO.

Propiedad.
Partiendo del supuesto de que la propiedad es una especie de derecho real (que se ejerce
directamente sobre las cosas; relacin sujeto cosa), se la ha definido como: la facultad de de
usar, gozar y disponer libremente de una cosa, de modo absoluto, siempre que no se haga de
ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos. Es entendido como el derecho subjetivo
(personal) por excelencia, ya que es la mxima expresin de los poderes y facultades del
individuo. La propiedad puede ser privada (plena o liberal) o colectiva.
Segn Nino, la nocin de propiedad privada comprende los derechos de:
Posesin: control fsico exclusivo sobre una cosa.
Uso: goce personal de la cosa.
Direccin: decidir cmo y por quin la cosa debe ser usada.
Utilidad: beneficios de la renuncia al uso y autorizar a otros a que hagan uso de ella.
Capital: enajenarla, consumirla, malgastarla, modificarla y destruirla.
Seguridad: inmunidad contra la expropiacin.
Ausencia de trmino: duracin indeterminada del derecho de propiedad.
En Cdigo Civil Argentino, en sus consideraciones sobre la propiedad, adopta muchos de los
postulados de Nino.
Justificaciones de la propiedad.
Con respecto a la legitimacin de la propiedad, existen diversas corrientes:
1. Los contractualistas: los argumentos basados en el contrato social, propio del
iusnaturalismo racional, han sido los primeros intentos de legitimar la propiedad privada y
de situar este derecho como anterior al estado y superior al derecho positivo.
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A. El derecho del primer ocupante: Nino expresa que esta teora es defectuosa, puesto
que supone por un lado que la cosa en cuestin no tenga dueo o que la ocupacin fsica
sea efectiva.
Grocio: efecto el primer intento moderno para fundamentar el concepto de propiedad.
Dijo que, en otros tiempos, cada hombre poda tomar todo lo necesario para satisfacerse;
pero la armona existente fue destruida por el vicio y la ambicin, por lo que los hombres,
mediante acuerdos, llegaron a la divisin de las cosas, las que derivaron en propiedad
privada.
Puffendorf: plantea un estado originario como Grocio, y dice que la propiedad privada
se deriva de una la necesidad de una convencin entre los hombres, para que la ocupacin
o toma de posesin de una cosa excluyera todo derecho de los dems sobre tal cosa.
Rousseau: tambin para Rousseau la propiedad nace a travs de un contrato y se
legitima por el derecho del primer ocupante.
B. Apropiacin mediante el trabajo: Locke es el principal exponente de esta corriente;
su teora ha sido la de ms peso en cuanto a la justificacin del derecho de propiedad.
Padre del liberalismo, fundamenta la propiedad en el trabajo (solo como actividad propia de
la persona) y la convierte en el valor principal (ya que por propiedad entiende no solo lo
materia, sino el mismo cuerpo del individuo, su vida y su libertad).
2. Teoras utilitaristas: postulan la propiedad como una institucin necesaria para
alcanzar la felicidad. Fundamentan que la gente necesita adquirir, poseer, usar y consumir
cosas para alcanzar grados de felicidad razonables. Nino dice que esta justificacin ha
dado pie a diferentes discusiones. Por ejemplo, no tomar en cuenta consideraciones de
justicia e igualdad involucrada en la distribucin de bienes.
3. Desarrollo de la personalidad: Hegel basa su fundamento de la propiedad en el
desarrollo de la personalidad, diciendo que la voluntad libre necesita corporizarse en algo
externo para ser real. Por lo tanto, necesita trasladarse a cosas. As, mediante el derecho a
la propiedad se accede a la libertad de la personalidad. Nino expresa que Hegel deba
tener una mayor consideracin hacia la pobreza.
4. La libertad poltica: Lo que dice es la preservacin de la democracia y las libertades
pblicas depende de la propiedad privada, puesto que esta conlleva a la descentralizacin
del poder efectivo existente en la sociedad, cosa que no existe en un sistema de propiedad
pblica que se presta a que no haya contrapesos en la sociedad a intentos autoritarios para
tomar el poder. Nino expresa que la concentracin de la propiedad privada en pocas
manos tambin se presta a abusos autoritarios.
Kant y la nocin de propiedad jurdica.
La propiedad es siempre vista como una relacin del hombre con la cosa, y no del hombre
con el hombre. La propiedad es una relacin social, algo que solamente en la sociedad puede
concebirse. Kant dio a la propiedad un fundamento ideal, una legitimidad racional con
independencia de la detencin de la cosa. La concepcin kantiana, se corresponde con el
sistema capitalista, en la cual la propiedad privada es el correlato (la correspondencia) del valor
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de cambio de bienes, y es en esencia una relacin social, en la cual la propiedad privada

deviene en ttulo jurdico: no interesa la tenencia de una cosa, sino el reconocimiento por los
dems.
Criticas a la propiedad.
Marx, Kelsen, y el realismo escandinavo se muestran opuestos al derecho de propiedad.
A. Marx (Materialismo jurdico): tiene una concepcin negativa de la propiedad privada.
Dice que la propiedad privada (derecho de disfrutar de su patrimonio y a disponer de el
abiertamente sin atender al resto de los hombres), as como el resto de los derechos de los
hombres (Declarados en la Revolucin Francesa), son los derechos de la sociedad
burguesa, del hombre egosta separado del hombre y la comunidad. Son los derechos del
hombre replegado en s mismo.
B. Kelsen (Positivismo analtico): en su refutacin a las teoras jusnaturalistas de la
propiedad privada, dice que si la propiedad privada es un derecho natural, siendo, por
ende, sagrado e inalienable, la propiedad colectiva debera ser un derecho contrario a la
naturaleza y a la razn, siendo, por tanto injusto. Kelsen, reduce de esta forma el problema
de la legitimacin de la propiedad privada a un juicio de valor que, acorde a su teora, es
irresoluble.
C. El realismo escandinavo: sus autores dicen que el derecho es un fenmeno psquico-
colectivo consistente creer que existen derechos subjetivos como algo distinto a la realidad
emprica; los derechos subjetivos y los deberes son poderes imaginarios a los que, fuera
de la mente humana no corresponde nada. As, la propiedad no es ms que una ilusin.
PROPIEDAD, ESTADO Y SOCIEDAD (BENEYTO PEREZ)

Las variaciones del concepto jurdico de propiedad responden al giro fundamental, al momento
histrico en el que el hombre se pone sobre sus ideas y construye la realidad sobre ellas.
1. Sociedad burguesa Concepcin liberal social y estatal:
El lugar central en este modelo lo ocupan los terratenientes medios, que administran lo que
le pertenece, por medio de su propio trabajo.
Con la Revolucin Francesa y la Declaracin de los DD.HH. y ciudadanos, se crea una
nueva sociedad, la burguesa. El Estado ser, el Estado de la sociedad burguesa, en el que
el individuo acta como sujeto de la vida social, posibilitando y haciendo depender de l su
existencia misma. Ello implica la primaca de la sociedad sobre el Estado.
La modificacin del concepto y de la institucin jurdica propiedad, se encuentra
directamente relacionado respecto al desarrollo de emancipacin del individuo y al gradual
crecimiento de la estructura sociocultural propia de la sociedad burguesa. La variacin de
la definicin de propiedades la literatura jurdica de la poca se evidencia al identificar la
propiedad con la idea de las libertades personales y polticas.
Locke: la teora de la propiedad de Locke presenta en este contexto carcter
definitorio. Su punto de partida es la comunidad de bienes en el estado de naturaleza
originario; para el la propiedad no nace de un contrato, sino en base a un acto individual:
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por medio del trabajo, el individuo puede unirse con un bien material (objeto, producto de la
naturaleza), convirtindose as propietario del mismo. La entrada del hombre en sociedad
radica, en la finalidad de proteger la propiedad. As tambin lo piensan Rousseau, Kant y
Adam Smith.
Principios que establece la concepcin liberal:
Fundamentar la propiedad de los bienes econmicos en la libertad personal.
Existe una dependencia recproca entre el concepto de propiedad privada y libertad
personal.
El Estado en s, se constituye con la finalidad de salvaguardar la propiedad
existente y de garantizar la creacin de una nueva, en base al intercambio de bienes entre
los individuos.
Es propio del sistema liberal, bajo el concepto de libertad liberal, la proteccin
de intereses materiales individuales, y la acentuacin ideolgica (con fuerte carga liberal)
del concepto de propiedad.
2. Sociedad Industrial:
El lugar central en este modelo lo pasan a ocupar las sociedades capitalistas, y la figura del
accionista.
La propiedad deja aqu de tener un carcter de derecho a la personalidad. Este factor,
fruto de un profundo cambio de la realidad social, al producirse la masificacin y
proletarizacin de gran parte de la poblacin, obliga a un replanteamiento del concepto de
la propiedad, formulndose 2 soluciones fundamentales:
A. Teora de las limitaciones sociales de la propiedad: desarrollando
la doctrina liberal, en base a la teora legal de la propiedad. La teora legal y la liberal no
se excluyen; esta concepcin de teora legal no es contraria a la concepcin de la libertad
primaria de la propiedad individual. La ley estatal no produce solamente la institucin
jurdica propiedad, sino que tambin fija el contenido y lmites de su existencia real.
Propiedad es pues, segn la interpretacin social del la teora legal, la posesin jurdica de
bienes, en la que el individuo participa por medio del reparto realizado por la ley, de modo
que no sea perjudicial para la sociedad.
B. Modelos socialistas: aparecen en todos ellas dos elementos
caractersticos (dos niveles).
Una radicalizacin de la idea de la limitacin social especfica a
la propiedad.
Caracterizacin de la propiedad privada como estructura social
decadente, y por tanto, como un signo negativo.
3. Marx: muestra con gran
claridad el contenido de los diferentes niveles de la concepcin socialista.
A. La propiedad refleja la forma
concreta de los modelos de produccin y, ms generalizado, las relaciones sociales.
AO 2008
B. La relacin del sujeto y la

propiedad, es una relacin que se actualiza a travs de la sociedad: propiedad significa una
relacin natural del hombre con los medios de produccin, siendo estos una extensin de
su propio cuerpo. En la sociedad burguesa hay una separacin de la unin natural entre
propiedad y trabajo, al dejar de identificarse el trabajo con la apropiacin; el hombre por
medio de trabajo, deja de adquirir propiedad, y crea capital, es decir, propiedad ajena. La
filosofa marxista, ve en la historia un proceso lgico en pos del establecimiento de aquella
relacin originaria entre trabajo y medios de produccin.
EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD EN EL SIGLO XX (MAC PHERSON)

Para Mac Pherson el concepto de propiedad ha cambiado de diversos modos con el paso del
tiempo, y se fue reduciendo hasta llegar a prevalecer exclusivamente el significado material de
propiedad, entendido como el derecho exclusivo de una persona natural o artificial a usar y
disponer de cosas materiales (incluso tierra y recursos naturales).
Esto conduce, segn el autor, al acrecentamiento de las desigualdades de riqueza y poder, que
niega a mucha gente la posibilidad de una vida razonable, con lo cual la propiedad (entendida
del modo capitalista) se vuelve incompatible con la democracia, y esto se debe a que en el
capitalismo la acumulacin de propiedad es considerada como un fin en si mismo. Esto es
consecuencia de convertirlo todo en propiedad exclusiva y de arrojarlo todo al mercado.
De esta forma, con la consideracin de la propiedad como un fin en si mismo, el derecho de
propiedad, que mientras que la propiedad era un medio para otro fin fue un derecho limitado, se
convierte en un derecho ilimitado.
Sin embargo, en el siglo XX se consolida una clase obrera que no esta dispuesta a continuar
tolerando la explotacin ilimitada ala que esta sometido. Esto lleva necesariamente a un
conflicto en la bsqueda de igualdad de oportunidades para el desarrollo. Segn el autor, esto
implica un paulatino cambio en el concepto de propiedad, que lleva nuevamente a considerarla
como medio. Es decir, un derecho limitado por su propio fin: el bienestar social
UNIDAD 4-B (FAMILIA)
CDIGO CIVIL / CDIGO CIVIL ARGENTINO (MASNATTA Y COLOMBO)

El Cdigo Civil Argentino constituy uno de los elementos preponderantes de la consolidacin
de la unidad nacional. Su autor, Vlez Sarfield, hacia 1863 puntualizaba que la legislacin hasta
entonces era antigua inadecuada e insuficiente, debiendo ser sustituida por un cuerpo legal que
satisficiese las necesidades y exigencias del pas. En ese ao se deban elegir los
representantes para redactar los cdigos de fondo, pero Mitre, entonces presidente, en vez de
constituir un comit de redaccin para el CCA, design a Vlez Sarfield, quien concluy su
tarea en 1869. Comenz a regir recin dos aos mas tarde, el primero de enero de 1871.
Entre los antecedentes que el legislador tuvo ante l estn todos los cdigos redactados en
Europa y Amrica, pero se sirvi especialmente del proyecto de CC para Espaa, del CC de
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Chile y, por sobre todo, del anteproyecto de CC para Brasil, de Freitas. En segundo plano,
tambin fueron influyentes la doctrina de Savigny, el derecho romano y la pretensin de un
racionalismo jurdico adaptado a las costumbres nacionales, adems de tener presente siempre
el Common Law ingles, la codificacin estadounidense y el Cdigo de Napolen.
La situacin argentina al momento de elaborarse el CAA era significativa: la poblacin rondaba
los 2 millones de habitantes, prosegua la guerra con Paraguay, la consolidacin constitucional
se vea dificultada por levantamientos, y en el orden econmico, el pas funcionaba con
prstamos que Brasil y Gran Bretaa le facilitaban.
Se levanta como un cdigo liberal e individualista. Da primaca al derecho de propiedad privada
y al libre cambio, y se proscribe todo lo que coarte la circulacin de riqueza, consagr la
igualdad en la participacin hereditaria, la limitacin temporal de los arriendos, etc.; esto hizo al
CAA uno de los ms eficaces resortes para la evolucin econmica. A su vez, el CAA reconoce
la autonoma de la voluntad de los individuos.
Dentro de sus caractersticas formales, el cdigo se divide en cuatro:
1. El individuo, sus atributos y condiciones.
2. Las vinculaciones, contratos.
3. Patrimonio.
4. Derecho sucesorio.
FICHA DE CTEDRA LA FAMILIA

Derecho y familia.
Segn Diez Picazo, el derecho no regula todos los aspectos de la institucin familiar, ni todos
los acontecimientos por los que pueden pasar las relaciones entre los miembros de la familia.
La ley recoge la realidad para dotarla de juricidad cuando los requerimientos del contexto social
lo hacen necesario. Por ejemplo: el divorcio vincular; una prctica aceptada socialmente
termin por sancionar en los hechos el divorcio poniendo en consonancia la realidad y la
conciencia social imperante, con el derecho.
Derecho de familia: es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre
los miembros de la familia.
Familia ampliada: es el conjunto de personas entre las cuales existen vnculos
jurdicos, interdependientes, y recprocos, emergentes de la unin sexual, la procreacin y
el parentesco.
Familia nuclear: comprende exclusivamente a los cnyuges (esposos) y a los hijos que
conviven con ellos bajo la autoridad paterna.
El Cdigo Civil Argentino en 1871 diferenciaba entre Familia Matrimonial y Extramatrimonial,
por lo que la Familia era legitimada por el matrimonio. Tambin distingua entre hijos legtimos e
ilegtimos, estos ltimos calificados de impuros, ilegales y escandalosos. A partir de 1986 los
hijos pasan a diferenciarse en Matrimoniales y Extramatrimoniales, sin que de sta distincin
surja efecto jurdico alguno.
Organizacin jurdica de la familia.
AO 2008
1. Matrimonio: fundado en la libre expresin de la voluntad de los esposos asegurada

por la exigencia del pleno y libre consentimiento por ambos ante una autoridad competente.
2. Matrimonio disoluble: por cualquiera de las dos partes pactantes.
3. Relacin igualatoria entre los esposos: de orden personal, patrimonial y respecto de

los hijos.
4. Preservacin de la intimidad: y privacidad de la familia.
5. Flexibilidad de roles: dentro del matrimonio.

Los caracteres de la familia no son universales, sino que estn vinculados a los distintos
momentos histricos y procesos sociales.
Legislacin argentina referida al matrimonio.
En el tema del matrimonio, Velez Sarfield se apart de los antecedentes seguidos en otras
materias y se apoy en las costumbres nacionales: El matrimonio tena forma religiosa, tanto
para su celebracin como para su registro. (Modificado en la presidencia de Roca, entre 1880-
1886. El estado pasa a controlar el registro civil de natalidad, defuncin y matrimonio).
La actual legislacin respecto al matrimonio (1987) establece que los deberes de los cnyuges
consisten en la fidelidad, asistencia, alimentos recprocos y convivencia estable. La edad para
contraer matrimonio es, mnimamente, de 16 aos para la mujer, y 18 aos para el hombre.
Filiacin: es el conjunto de relaciones jurdicas que, determinadas por la maternidad y
paternidad, vinculan a los padres con sus hijos dentro de la familia.
Derecho de filiacin: es el conjunto de normas jurdicas que organizan el
emplazamiento en el estado de familia que implica la relacin jurdica paterno-materno-
filial, y la modificacin o extincin de dicho estado de familia. El Cdigo Civil Argentino
dispone que la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial, surtiendo
ambas los mismos efectos jurdicos.
Maternidad: queda determinada por el parto.
Paternidad: puede determinarse por: filiacin matrimonial (legal), o por el
reconocimiento del padre (voluntario) o por lo que sentencie el juez (judicial), si la filiacin
es extramatrimonial.
Patria potestad (autoridad de los padres): es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos para su proteccin y
formacin integral, desde su concepcin y mientras sean menores no emancipados.
LA TRANSFORMACIN DE LAS FAMILIAS (ELIZABETH JELIN)

Define a la familia como: Una organizacin social, una unidad viviente de relaciones de
produccin, de reproduccin y distribucin.
El concepto clsico de familia parte de un sustrato biolgico ligado a:
La sexualidad (coito, tener relaciones sexuales, etc.).
La procreacin.
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La familia es la institucin social que confiere significado social a estas dos necesidades.
Incluye tambin una convivencia cotidiana, basada en la idea del hogar y del techo:
Disciplina colectiva.
Economa compartida.
Hasta no hace mucho haba pocos cuestionamientos a un modelo de familia ideal: Familia
caracterizada por la convivencia de un matrimonio monogmico y sus hijos, que conforma su
propio hogar en el momento del matrimonio, y donde la sexualidad, procreacin y convivencia
coinciden en el espacio privado del mbito domstico. Este modelo es parte de una imagen
que se ha ido construyendo en la historia social del Occidente, vinculado a la tradicin y la
religin. El predominio de sta imagen de familia, su naturalizacin y de su aceptacin como lo
normal obstruyeron 2 fenmenos significativos:
1. El primero: el hecho de que siempre hubo otras formas de organizacin
familiar, de convivencia, otras sexualidades y otras maneras de llevar a cabo las tareas de
procreacin y la reproduccin.
2. El segundo: la familia ideal tipo est muy lejos de serlo si se la mira desde
un ideal democrtico, ya que tiende a ser una familia patriarcal, donde el jefe de familia
concentra el poder, y tanto los hijos e hijas como la esposa-madre desempean papeles
anclados en la subordinacin al jefe.
Hoy vivimos en una sociedad en donde las tres dimensiones de la familia clsica (sexualidad,
procreacin y convivencia), han sufrido enormes transformaciones y han evolucionado en
direcciones divergentes: lo que tenemos en curso es una multiplicidad de formas de familia y de
convivencia, y esta claro que en el mundo occidental la familia centrada en la autoridad
patriarcal se halla en decadencia. Segn la autora, esto pude llegar a tener que ver con los
procesos de democratizacin de la vida cotidiana. Esta democratizacin implica un entorno de
intimidad y convivencia planteado desde el respeto y el reconocimiento de sus miembros como
sujetos de derechos, sin estar subordinados a un poder arbitrario, y a menudo basado en la
violencia. Dice Jeln que esta es una postura feminista de abordar la cuestin.
TRATADO DE LA FAMILIA (BELLUSCIO)

Dice el autor que no es posible sentar un concepto preciso de familia, en razn de que se trata
de una palabra a la cual pueden asignarse varias significaciones:
Familia en sentido amplio (como parentesco): el conjunto de personas con las cuales
existe algn vinculo jurdico de orden familiar.
Familia en sentido intermedio: teniendo en cuenta el concepto de pater-familia romano,
es un grupo social de personas que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella.
Familia en sentido restringido (pequea familia, familia conyugal): comprende al ncleo
paterno-filial. Corresponden a esta categora las agrupaciones formadas por el padre, la
madre e hijos que viven con ellos bajo su potestad.
Desde lo jurdico pueden distinguirse 2 tipos de familia:
AO 2008
1. La legtima o matrimonial (que es el ideal jurdico): entendiendo que la

legitimidad la da el matrimonio.
2. La ilegitima: cuando la unin es de hecho (por fuera del derecho), es decir, sin
matrimonio.
En el cdigo civil argentino se reconocen ambas, pero se establece una neta separacin entre
la familia legitima y la ilegitima, de modo que no se establece parentesco entre el pariente
legitimo y el pariente ilegitimo de una persona; este principio tiene base en el derecho
hereditario.
Carcter jurdico de la familia
Las diferentes tesis postulan a la familia de 3 formas diferentes:
Persona jurdica: puesto que, en nuestro pas, la familia no posee las capacidades para
contraer derechos y obligaciones, esta tesis no es vlida.
Organismo jurdico: si bien la familia no es una persona jurdica, entre los miembros de
la familia existen relaciones de independencia de sujetos que se subordinan a un fin. Esta
tesis no es valida en la Argentina.
Una institucin: Esta es definida como una unin de personas que posee tiene una
manera regular, formal y especificada de realizar una actividad. As, la familia es una
institucin de la que se vale la sociedad para regular la procreacin, la educacin de los
hijos, y la transmisin por herencia de la propiedad. Esta es la tesis aceptada por el Cdigo
Civil Argentino.
Evolucin histrica de la familia
A lo largo de la historia la familia ha atravesado por tres fases: el clan, la gran familia (el pater
-filial) y la pequea familia (familia cnyugal).
1. El clan: era una agrupacin social, poltica y econmica que reuna varias familias bajo
una misma autoridad. Tenia suma importancia en el aspecto poltico.
2. El pater-filial o la gran familia: nace con la aparicin del estado; cumpla un rol
importante en el aspecto econmico, puesto que la autoridad del pater-filial era el nico
sujeto con derechos patrimoniales.
3. La pequea familia o familia conyugal: cumpla y aun conserva, el papel como el
ncleo de la organizacin social. Su funcin primordial es la procreacin y educacin de los
hijos, as como la asistencia moral y espiritual entre sus integrantes.
La familia en Argentina.
Numerosas leyes complementarias y modificatorias fueron transformando la organizacin
familiar de nuestro pas, estipulada en el Cdigo Civil redactado por Vlez Sarfield.
Matrimonio civil.
Patronato (tutela) de menores.
Derechos civiles de las mujeres.
Adopcin de menores.
Equiparacin de la situacin legal de todos los hijos extramatrimoniales.
AO 2008
Adems en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional ha incluido ciertos derechos de familia,

as como tambin nuestro pas ha adherido a convenciones internacionales que sientan
tambin principios fundamentales en esta materia: Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, Convencin Interamericana de Concesin de Derechos Civiles a la Mujer y la
Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio.
LA REVOLUCIN FRANCESA Y LA FAMILIA (USSEL)

En el sentido moderno, lo que verdaderamente impulso la evolucin de la familia fue la
Revolucin Francesa, y en segunda instancia, la Revolucin Industrial.
La Revolucin Francesa, en un primer momento suprime todo lo privado, por ser
asociado a conspiraciones. En esta primera parte, la Escuela y, en especial, su expansin,
se ver influenciada por la Revolucin Francesa que se esforz en sustituir a las anteriores
autoridades (religiosas y familiares) en su control desde la primaria a la Universidad. La
Escuela va a cumplir un papel esencial como instrumento para la construccin social de la
infancia.
Los efectos de la Revolucin francesa en la dinmica familiar se plasmaron tambin en los
cambios jurdicos que introduce en esta institucin. Se produjo la secularizacin (laicismo)
de la vida civil: los acontecimientos civiles (nacimientos, matrimonios, defunciones) pasaron
de manos de la iglesia al estado. La consecuencia inmediata de esto fue el surgimiento del
matrimonio concebido como un contrato y ya no como un sacrilegio. Adems, por un
tiempo estuvo legalizado el divorcio. Asimismo, se regulo el reparto de la herencia de forma
equitativa entre los hijos, buscando as desplazar la obediencia familiar (relacionada con
los vestigios del feudalismo) a la obediencia poltica. De este modo el derecho desempeo
un papel acelerador en el cambio social.
Durante la Revolucin Industrial se delimit el espacio privado (la construccin de la
privacidad domestica, situando en el centro a los hijos), se reforzaron los lazos del ncleo
familiar, y se separ el espacio domestico (de la mujer) del laboral (del hombre). Esto
produjo un cambio demogrfico notorio, puesto que se comenz a llevar mayor control
sobre la natalidad: la prdida de peso de la familia como unidad productiva, en donde los
cumplan un rol econmico importante, conlleva a la disminucin del nmero de hijos por
familias; las mejoras sanitarias reducen la mortalidad infantil y las parejas se adaptan a
esta nueva realidad, limitando su descendencia (se trata de un cambio silencioso). El rol de
los hijos pasa a ser fundamental, ya que se separa el mundo de la infancia del de de los
adultos (gracias a la expansin del sistema educativo), y as, al no trabajar el hijo, queda a
cargo de la madre, en el mbito domstico. De a poco, va formndose y articulndose el
modelo nuclear de familia, en el cual los hijos van a ser los instrumentos bsicos para el
reforzamiento de los lazos del grupo familia.
DERECHO INTERNACIONAL (KELSEN TEORA PURA DEL DERECHO)
AO 2008
Segn Kelsen, el derecho internacional esta formado por normas establecida por va
consuetudinaria, para regular las relaciones entre los estados. Segn el carcter de estas
normas, se habla de
Derecho internacional particular: (cuando las normas constituyes tratados que
comprometen solo a las partes contratantes).
Derecho internacional general: (cuando abarca todo el orden internacional).
Al igual que en el derecho nacional, en el derecho internacional hay sanciones que se aplican
ante el incumplimiento de la norma. Estas son la guerra y las represalias, pero a diferencia de
los ordenamientos nacionales, no existe ningn rgano especializado para la creacin y
aplicacin de las normas jurdicas, sino que estas son creadas por va consuetudinaria o por
tratados, y son aplicadas por cada estado particular, tal como si se tratase de la antigua justicia
privada.
Este problema de descentralizacin se debe a la diferenciacin entre derecho nacional y los
rdenes jurdicos internacionales.
Supremaca del derecho nacional: se postula desde el derecho internacional positivo,
condicionando la existencia del derecho internacional. Lo que se plantea es que el derecho
internacional, como los dems estados, existen jurdicamente para un estado slo si han
sido reconocidos por el.
Supremaca del derecho internacional: esta doctrina coloca el fundamento de la validez
de los ordenamientos nacionales en el derecho internacional. As, se establece el principio
de efectividad que dice que todo gobierno es legtimo si es independiente y si es capaz de
hacer respetar de manera duradera las normas que dicta. La funcin del derecho
internacional es delimitar la validez de los rdenes jurdicos nacionales. La teora Pura del
Derecho, subsumindose a esta teora, niega a la soberana estatal su primaca, puesto
que esta ya no puede ser el elemento principal de la Fundamentacin de la nocin de
estado, ya que este depende de la autoridad internacional. De esta forma se crea una
condicin esencial para lograr una organizacin jurdica internacional centralizada.
Final del resumen.

Leer tambin:
El texto de los estoicos
AO 2008

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TEORIA JURDICA 1 AGUSTIN MINIELLO

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JUSNATURALISMO O ESCUELA CLSICA DEL DERECHO NATURAL. (SIGLOS XVII / XVIII

El estudio de la sociedad, lo realiza mediante un mtodo normativo, no causal como las

MATERIALISMO JURDICO (TEXTOS DE MARX, WOLF Y GARDELLA)

ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO. SIGLOS XIX A XX.

LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO

relaciones entre derecho y sociedad. Los Iusnaturalistas consideraban al derecho como un

TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO

TEORA GENERAL DE LA NORMA

NOCIN DE PENA (SOLER)

FUNDAMENTACIN Y FIN DE LA PENA (SOLER)

Teora de la defensa indirecta: (Romagnosi) Como defensa, su objeto es la evitacin de

LA PROBLEMTICA DEL CASTIGO (MAR)

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3. Santo Toms: Combina tesis utilitarista y la retribucionista. Incorpora al

JUSTIFICACIN MORAL DEL CASTIGO (RABBOSI)

El tema central de esta obra es el anlisis de la problemtica de la justificacin del castigo en la

3. Administracin de justicia en materia penal:

TEORA DE LA CRIMINALIDAD (LAMNEK)

SOCIOLOGA CRIMINAL (SZABO)

QU ES ESTADO DE DERECHO? (ELIAS DIAZ)

EVOLUCIN DEL ESTADO DE DERECHO (ELIAS DAZ)

Estado liberal de derecho.

LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD (ELIAS DAZ)

A. Legitimidad: es equivalente a justificacin; la

GOBIERNO DE LOS HOMBRES O GOBIERNO DE LAS LEYES (BOBBIO)

PODER JUDICIAL (ZAFFARONI)

FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS (PEREZ LUO)

individual, configurar un sistema de defensa de la autonoma individual frente a las

LA CUESTIN JUDA (MARX)

UNIDAD 4-A (PROPIEDAD)

FICHA DE CTEDRA DE BORELLO.

Uso: goce personal de la cosa.

Direccin: decidir cmo y por quin la cosa debe ser usada.

Capital: enajenarla, consumirla, malgastarla, modificarla y destruirla.

Seguridad: inmunidad contra la expropiacin.

Ausencia de trmino: duracin indeterminada del derecho de propiedad.

de cambio de bienes, y es en esencia una relacin social, en la cual la propiedad privada

PROPIEDAD, ESTADO Y SOCIEDAD (BENEYTO PEREZ)

B. La relacin del sujeto y la

EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD EN EL SIGLO XX (MAC PHERSON)

UNIDAD 4-B (FAMILIA)

CDIGO CIVIL / CDIGO CIVIL ARGENTINO (MASNATTA Y COLOMBO)

FICHA DE CTEDRA LA FAMILIA

1. Matrimonio: fundado en la libre expresin de la voluntad de los esposos asegurada

3. Relacin igualatoria entre los esposos: de orden personal, patrimonial y respecto de

5. Flexibilidad de roles: dentro del matrimonio.

LA TRANSFORMACIN DE LAS FAMILIAS (ELIZABETH JELIN)

TRATADO DE LA FAMILIA (BELLUSCIO)

1. La legtima o matrimonial (que es el ideal jurdico): entendiendo que la

Adems en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional ha incluido ciertos derechos de familia,

LA REVOLUCIN FRANCESA Y LA FAMILIA (USSEL)

DERECHO INTERNACIONAL (KELSEN TEORA PURA DEL DERECHO)

Final del resumen.

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