Curso Técnica Notarial MODULO 3

3
MODULO:
Escritura
de hipoteca
Directores:
Natalio Pedro Etchegaray
Rubn Augusto Lamber
MODULO:
Tcnica de
redaccin 1
CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018
Presidente
Leopoldo Bernard
Vicepresidente 1
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Vicepresidente 2
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Secretario de Gobierno
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Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura

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Secretario de Asuntos Previsionales

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Secretario de Aportes
Roberto Daniel Mayo
Secretaria de Relaciones Profesionales

Elba Mara de los ngeles Frontini
Secretaria de Administracin
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Tesorero
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Protesorero
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Consejeros
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Mara del Carmen Ayarra Juan Martn Mndez
Martn Hernn Bruzzo Delia Mara Miranda
Juan Ignacio Cavagna Mara Florencia Peries
Alberto Len De Cano Paola Julieta Pierri
Gastn R. di Castelnuovo Hayde Sabina Podrez Yaniz
Ramiro Mara Flores Federico Jos Rodrguez Acua
Alejandro Alberto Glara Nilda Cecilia Saling
Pablo Carlos Guerrero Patricia Elena Trautman
Mara Cristina Iglesias Mara Luciana Villate
Decano Honorario del Notariado Bonaerense

Natalio Pedro Etchegaray
CONSEJO DIRECTIVO
Rectora
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Vicerrectora
Adriana N. Abella
Secretaria
Malvina Julia Zalabardo
Prosecretario
Jorge Ral Causse
Tesorero
Leopoldo Bernard
Vocales
Norberto R. Benseor
Alejandro D. Mguez
Consejo Consultivo Honorario

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Nstor O. Prez Lozano
Guardasellos
Jorge F. Dumn
Doctores Honoris Causa

Rafael Nez Lagos ()
Jos Mara Mustapich()
Carlos Alberto Pelosi()
Juan Vallet de Goytisolo ()
Aquiles Yorio()
Alberto Villalba Welsh()
Carlos Cossio ()
ngel Martnez Sarrin ()
Mauro Cappelletti ()
Manuel Fraga Iribarne ()
Augusto Mario Morello ()
Eduardo M. Favier Dubois (P) ()
Jorge Horacio Alterini
Luis Moisset de Espans
31
MODULO:
MODULO:
Escritura
Tcnica de
de hipoteca
redaccin
MDULO 3 - Escrituras de hipoteca 7
Tema I- HIPOTECAS
Por Rubn Augusto LAMBER
1. INTRODUCCIN
Cmo podramos ignorar la importancia de las hipotecas en ma-

teria de derechos reales, si slo por su oponibilidad a terceros marca
histricamente el ritmo de la publicidad registral, antes que cualquier
otro derecho, incluyendo el dominio mismo?
El derecho registral le debe a la hipoteca la profundidad de su en-
cuadre desde la mera fuerza de su eficacia, hasta la plena constitucio-
nalidad normativa, recin alcanzada en 1968 con la sancin de las leyes
17.711 (art. 2505 CC) y 17.801 en forma general.
Ante la ltima reforma de nuestro derecho civil unificado ahora con
el comercial, aparecen bajo principios comunes los derechos reales de
garanta, que renen a la hipoteca, la anticresis y la prenda, marcando
la diferencia con otros derechos reales por su carcter accesorio de
un crdito (art. 1889 CCyC) diferenciados de los derechos reales princi-
pales, que responden al resto de la enumeracin que da ahora el art.
1887 CCyC.
Si contemplamos la hipoteca desde el carcter comn de derecho
real como poder jurdico, de estructura legal que se ejerce directamen-
te sobre un objeto (art. 1882 CCyC) debemos partir de la rigidez en
cuanto a sus elementos, contenido, adquisicin, constitucin, modifica-
cin, transmisin, duracin y extincin establecida slo por la ley (art.
1884 CCyC) pero, al mismo tiempo, de las ventajas que resultan del art.
1882 CCyC de ser autnomo y atribuir a sus titulares de las facultades
de persecucin y preferencia, y de los dems previstos en este Cdigo
(prrafo final), vinculado, como resultado del art. 1886 CCyC para per-
seguir la cosa en poder de quien se encuentre y hacer valer su prefe-
rencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido
oponibilidad posteriormente.
8 Curso de tcnica notarial
Pero el derecho real, como accesorio que es, no est ni puede estar
solo, sino que viene directamente integrado con el crdito al que le sir-
ve de garanta el bien gravado, aunque excepcionalmente no se ejerce
sobre la cosa, que permanece en poder del deudor (art. 1891 CCyC).
Este segundo aspecto nos conduce a otro terreno, diametralmente
opuesto a la rigidez normativa de la hipoteca, cual es la necesaria con-
vencionalidad en cuanto a la causa, dado que a tenor del art. 2185 slo
pueden ser constituidos por contrato, celebrados por los legitimados y
con las formas que la ley indica para cada tipo.
La unidad entre el crdito garantizado y el derecho real de garanta
resulta del art. 2186, que tras marcar la accesoriedad, establece que
son intransmisibles sin el crdito y se extinguen con el principal, excep-
to en los supuestos legalmente previstos.
No obstante ello, el crdito perdura a pesar de la extincin de la hi-
poteca, como lo seala el prrafo final del artculo citado, subsistiendo
por cualquier causa, incluso la renuncia.
De la regulacin normativa, surgen elementos esenciales de la hi-
poteca, como los privilegios que tiene cualquier tipo de crdito garanti-
zado, sea puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de hacer o no
hacer, debidamente individualizados a travs de los sujetos, el objeto y
su causa, con las excepciones admitidas por la ley, como seala el art.
2187 CCyC, y en el marco de los principios de especialidad en cuanto
al objeto (art. 2188 CCyC) y en cuanto al crdito (art. 2189 CCyC), con
la diferencia que marca el art. 2193 CCyC en cuanto a la extensin de la
garanta, que ya desarrollaremos.
Quedan hoy perfectamente legitimadas las hipotecas en garantas
de saldos de cuentas corrientes bancarias (art. 1407 CCyC) y comercial
(art. 1437 CCyC) y se mantiene la plena vigencia de los procedimientos
especiales de ejecucin, que resultaran, amn de las leyes especiales
del Banco Nacin y Provincia de Buenos Aires, de la ley 24.441, acor-
dada por las partes, por cuanto la ley 26.944 de aprobacin del nuevo
CCyC slo deroga los artculos 1 a 26 de la ley citada, y conserva plena
vigencia en cuanto a la regulacin de este procedimiento arts. 52 a 67.
2. APLICACIN
A diferencia de lo que fuera durante la vigencia del cdigo velezano,

la hipoteca ya no se constituye nicamente por el titular del dominio de
un inmueble, sino que se extiende a otros derechos reales.
La reforma es consecuente con la ampliacin de estos derechos,
encontrando campo frtil tanto en el nuevo derecho de superficie,
como en la propiedad horizontal y complejos inmobiliarios.
Es razonable y necesario en el aspecto econmico, principal funda-
mento de la extensin, porque se afecta la parte explotable o en razn
del destino que pueden tener las afectaciones a propiedad horizontal
o los citados conjunto inmobiliarios, razn por la cual, tienen expresa
recepcin en materia de derechos reales de garanta.
En materia de superficie, regulada en los artculos 2114 CCyC y
subsiguientes, no obstante tratarse de un derecho real temporario,
su titular tiene el goce y disposicin material y jurdica del derecho
de plantar, forestar o construir sobre lo plantado, forestado o cons-
truido en el terreno, el suelo o el subsuelo, y en ese aspecto, el tiem-
po establecido para el ejercicio del derecho, conforme al art. 2117
CCyC es de hasta 70 aos para construcciones y 50 aos para fores-
taciones y plantaciones.
Si nos atenemos a los trminos econmicos para estas explotacio-
nes y a los cambios permanentes de titularidades que resultan, es ra-
zonable pensar que la aplicacin a estos emprendimientos es acertada.
Como sostuvieran PRAYONES, DASSEN y LAQUIS, en su viejo Trata-
do de Derecho Hipotecario, la importancia econmica de la hipoteca re-
sulta, con relacin al acreedor, de la seguridad casi absoluta de obtener
el cumplimiento por parte del deudor, as como facilita la circulacin
de capitales, tan necesarios para el desenvolvimiento de la industria
y el comercio, y con relacin al deudor, le da el medio de obtener un
prstamo, sin consideracin a sus condiciones personales (Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As. 1961, pgs. 9/10).
En los tiempos modernos, todava son aplicables estos conceptos, ex-
tendidos ahora a los distintos emprendimientos, como condominios cons-
tituidos sobre espacio areo de dos o ms edificios o en subsuelos, que

requieren de grandes inversiones con las consiguientes seguridades.
Por ello el art. 2120 CCyC establece la facultad del superficiario para
constituir derechos reales de garanta sobre el derecho de construir,
plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados en am-
bos casos al plazo de duracin del derecho de superficie.
Y en cuanto a la propiedad horizontal y los consiguientes conjuntos
inmobiliarios sometidos a ese rgimen en su funcionamiento, como
clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales,
empresariales o nuticos o cualquier otro emprendimiento urbansti-
co independientemente del destino de vivienda, permanente o tem-
poraria, laboral, comercial o empresarial, conforme lo que regula el
art. 2073 y siguientes (CCyC), debe tenerse en cuenta que se deben
regir obligatoriamente por el derecho real de propiedad horizontal (art.
2075 CCyC), con lo que se alimenta la creatividad para inversiones de
distinta naturaleza y conveniencia econmica.
Por lo expuesto, es altamente propicia la extensin que se diera
para sustento econmico de estos emprendimiento a los derechos rea-
les de garanta.
3. HIPOTECA: CONCEPTO EN EL NUEVO CDIGO Y SUS ANTECEDENTES
Dentro de los derechos reales de garanta, con regulacin comn

en los artculos 2184 a 2204, nos ocupamos ahora de la hipoteca, de-
finida en el art. 2205 como el derecho real de garanta que recae so-
bre uno o ms inmuebles individualizados que continan en poder del
constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deu-
dor, las facultades de persecucin y preferencia, para cobrar sobre
su producido el crdito garantizado.
Resultan de la definicin caracteres esenciales, como el objeto, re-
ferido a inmuebles, pero diferenciado como ya lo sealramos en el
acpite precedente, por su aplicacin a otros derechos reales, tal como
resulta del art. 2206 CCyC, Legitimacin. Pueden constituir hipoteca
los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad
horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie.
Otros caracteres que resultan de la definicin, son los de indivi-

dualizacin de los inmuebles afectados y que continan en poder del
deudor, a diferencia de otros que se transmiten al adquirente, y las
facultades del acreedor de persecucin y preferencia, todo lo cual, ya
resultaba del Cdigo velezano, salvo la extensin del 2206.
Como en la anterior legislacin, puede hablarse hoy de la hipoteca
o contrato hipotecario del mercado inmobiliario en una conceptuali-
zacin vulgar, como derecho real de garanta de un inmueble consti-
tuida por el deudor a favor de su acreedor, pero guardando a su vez
la compleja relacin de su causa, de contenido tan variado, as como
los privilegios que genera y los procedimientos de ejecucin de la
misma, que por su naturaleza deja la cosa en poder del deudor al mo-
mento de su constitucin.
En las hipotecas corrientes, la causa de la deuda es un contrato
de mutuo o el saldo de precio de una compraventa. En otros su-
puestos puede ser una obligacin condicional, eventual o futura,
proveniente de una cuenta corriente, el incumplimiento contractual
o la responsabilidad por daos por actos ilcitos, cuya satisfaccin
se garantiza con la hipoteca. Como seala actualmente el art. 2187
CCyC, Se puede garantizar cualquier crdito, puro y simple, a plazo,
condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la
garanta, el crdito debe individualizarse adecuadamente a travs
de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas
por la ley.
En consecuencia el contrato de hipoteca es uno de los contratos
de garanta, que puede ser personal, como la fianza o caucin perso-
nal o puede ser real, como la hipoteca, la prenda y anticresis, tal como
lo seala Alberto G. SPOTA (Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol.
I, pg. 123, Ed. Depalma, Bs. As., 1981).
Debemos separar entonces lo que es el derecho real de garanta,
de lo que es su causa, que puede resultar de la misma garanta a un ter-
cero o de la asuncin de una hipoteca existente, al adquirir el dominio,
con todo lo que implica la regulacin de los derechos y obligaciones del
tercer poseedor.
El hombre comn, busca y respeta la hipoteca, porque ella le da

privilegio sobre el inmueble, con relacin a los dems acreedores.
Como dice SALVAT: El privilegio del acreedor hipotecario, a diferencia
de los dems, no tiene en cuenta la calidad ni el origen del crdito, sino
que reposa nicamente en la constitucin de la hipoteca: las partes
han querido dar al acreedor una garanta preferente sobre los dems
acreedores y este propsito debe ser respetado, porque la hipoteca,
como todas las garantas reales, responde a fines de inters econmico
individual y colectivo (Tratado de Derecho Civil argentino, Derechos Rea-
les, Ed. TEA, Bs. As., 1964, Tomo IV, pg. 692).
As resulta de los artculos 2582 y 2583 CCyC, el primero de los cua-
les enumera los bienes que tienen privilegios especiales, incluidos en el
inc. e) que comprenden los crditos garantizados con hipoteca, y en el
siguiente establece una limitacin de la extensin al capital del crdito,
con la excepcin de algunos supuestos, como es justamente el de la
hipoteca, en que se extiende a los intereses correspondientes a los dos
aos anteriores a la ejecucin y los que corran durante el juicio (los
crditos mencionados en el inciso e) del artculo 2582).
En cuanto a los procedimientos de ejecucin, desde la vigencia del
Cdigo, no solo se perfilaba el procedimiento de ejecucin judicial hi-
potecario, procesalmente diferenciado de los dems, sino que por apli-
cacin de la Carta Orgnica del Banco de la Provincia de Buenos Aires
primero, y ms tarde por incorporacin a las del Banco Hipotecario
Nacional y Banco de la Nacin Argentina, contaron con procedimientos
de ejecucin especial, institucionalizados ahora con la ley 24.441, cuan-
do los regul en los artculos 52 a 67, cuya vigencia perdura en razn
de lo dispuesto por la ley 26.994 que aprueba el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, derogando solamente los artculos 1 a 26 de la ley 24.441,
y por tanto, manteniendo la plena vigencia del resto (art. 3 inciso e).
Como derecho real que es, reconocido por el art. 1887 inciso l,
CCyC, cuenta con el derecho de perseguir el bien en poder de quien
se encuentre (ius persequendi), amn del ya anticipado derecho de pre-
ferencia (ius preferendi) por el cual el acreedor es preferido a cualquier
otro en el pago de lo debido, salvo mejor derecho que nunca pueden
invocarlo los acreedores quirografarios (anteriores o posteriores a la cons-

titucin de la hipoteca) como bien lo sealaba Antonio CAMMAROTA
(Tratado de Derecho Hipotecario, Ed. Compaa Argentina de Editores
SRL, Bs. As., 1942, pg. 41).
Siendo naturalmente un derecho real de garanta, es accesorio de
la obligacin que garantiza (art. 2186 CCyC) y por tanto, queda sujeto a
las contingencias de la misma, tales como la naturaleza del gravamen,
puro y simple si lo es el crdito, o sujeto a plazo o condicin; y si el
crdito se anula, tambin se anula la hipoteca, aunque lo contrario, la
nulidad de la garanta no afecta al crdito, porque este es principal y no
accesorio (CAMMAROTA, ob. cit., pg. 50/51).
De todos modos, la nueva legislacin es flexible en cuanto a defec-
tos de especialidad, estableciendo que La constitucin de la garanta
es vlida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto del cr-
dito, siempre que se lo pueda integrar de acuerdo al conjunto de las
enunciaciones del acto constitutivo (art. 2190 CCyC).
Finalmente, en la relacin entre la cosa y el derecho de garanta
constituido, existe una particularidad, cual es la indivisibilidad de la
cosa hipotecada, segn la cual, esta responde ntegramente, o como lo
deca el art. 3112 CC: La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda, y cada parte de ella estn obligadas al pago
de toda la deuda y de cada parte de ella.
SALVAT extraa de este artculo tres principios: 1) si cada parte
est obligado al pago del todo si el inmueble fuera dividido entre
varios propietarios o enajenada una parte, cada parte del inmueble
sigue respondiendo al todo de la deuda y puede ser ejecutada por
el acreedor para cobrarse con su precio (art. 3162); 2) siendo varios
los inmuebles hipotecados, cada uno responde al todo, y el acreedor
podr elegir cualquiera de ellos para cobrarse el todo, como resulta
del art. 3113, y 3) constituida la hipoteca sobre varios inmuebles,
aunque estos estuvieren en el dominio de diferentes terceros po-
seedores, el acreedor tiene la opcin de perseguir a todos simul-
tneamente o hacer ejecutar uno solo de ellos, como seala el art.
3112 (Ob. y t cit., pg. 40 y ss).
La nueva legislacin regula en el mismo sentido este aspecto, en

el art. 2191 CCyC: Los derechos reales de garanta son indivisibles. La
indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una
deuda y cada parte de ellos, estn afectados al pago de toda la deuda
y cada una de sus partes. El acreedor cuya garanta comprenda varios
bienes puede perseguirlos a todos o slo a uno o alguno de ellos, con
prescindencia de a quin pertenezca o de la existencia de otras garan-
tas....
En el prrafo final del art. 2186 CCyC, se establece que La extincin de
la garanta por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existen-
cia del crdito. Como suceda antes, la indivisibilidad tambin se extiende
al crdito, de modo que la extincin parcial de la deuda no da lugar a la
extincin de la hipoteca (art. 3187 CC), razn por la cual, en los registros de
la propiedad no aceptan, ante pagos parciales, escrituras de cancelacin
parcial de la hipoteca. En todo caso, lo admisible es la reduccin de la hi-
poteca con relacin a la disminucin del monto del crdito.
Finalmente, recordamos que el principio de indivisibilidad de la hi-
poteca, debi ser morigerado por la ley 11.725 del ao 1933, dejando a
los jueces la facultad de admitir la divisin en lotes y la cancelacin par-
cial. El agregado introducido al art. 3112 del CC deca: sin embargo, en
la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea posible la divisin en
lotes, o si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn
ordenar la enajenacin en lotes, y cancelacin parcial de la hipoteca,
siempre que de ello no se siga lesin al acreedor.
La norma pretenda evitar abusos de parte de acreedores hipoteca-
rios, que tambin poda darse cuando la hipoteca se extenda a varios
inmuebles, en cuyo caso, la vieja redaccin del art. 3113, autorizaba al
acreedor hipotecario a elegir cualquiera de los inmuebles, pero que
la reforma de la ley 17.711, le dio la facultad al juez para limitarlo por
causa fundada. As resultaba de su ltimo prrafo: Ello no obstante, el
juez podr por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes
afectados.
Al decir de BORDA: Es una norma moralizadora y una aplicacin
concreta de la teora del abuso del derecho, tambin acogida por la
ley 17.711 (BORDA, Guillermo A. La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, Ed.

Perrot, Bs. As., 1971, pg. 398).
El ltimo prrafo del art. 2191 CCyC establece claramente hoy que
Puede convenirse la divisibilidad de la garanta respecto del crdito
y de los bienes afectados. Tambin puede disponerla el juez fundada-
mente, a solicitud del titular del bien, siempre que no se ocasione per-
juicio al acreedor o a peticin de ste ltimo si hace a su propio inters.
4.-FORMA
Conforme al art. 2208 del CCyC la hipoteca se constituye por escri-

tura pblica excepto expresa disposicin legal en contrario. La acep-
tacin del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la
misma formalidad y previamente a la registracin.
Del primer aspecto, recordamos la excepcin del art. 3128 CC
que pareciera admitir otros procedimientos, por cuanto luego de
referirse a la escritura pblica, deja planteada la opcin de do-
cumentos que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn
expedidos por autoridad competente para darlos y deban hacer fe
por s mismos.
Refirindose a ellos deca SALVAT que estos documentos, tales
como resoluciones dictadas en expedientes administrativos, eran ap-
tos hasta la sancin de la ley 9078 del 24 de febrero de 1913, por la que
se crea la Escribana General de Gobierno, y con ello, todos los actos de
naturaleza traslativa, modificatoria o constitutiva de derechos reales
sobre inmuebles, pasan ante el Escribano de Gobierno, y por tanto, re-
ne la primera exigencia formal de la norma. (Tratado, Derechos Rea-
les, Tomo IV, ob. cit., pg. 125).
Por otra parte, siendo la nica forma admitida de la hipoteca la
convencional (art. 3115 CC), no existe posibilidad de disponerla por
ley ni por resolucin judicial, aunque parte de la doctrina ha sostenido
la posibilidad de disponer su constitucin en el mbito judicial, otorga-
da ante los jueces, y el documento emanado del respectivo expediente
configurara uno de los que refiere el art. 3128.
El nuevo Cdigo tambin establece la convencionalidad para su

constitucin, pero deja abierta la misma puerta en forma expresa al
establecer que Los derechos reales de garanta slo pueden ser cons-
tituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas
que la ley indica para cada tipo.
Dado que la funcin del juez no es fedante, sino jurisdiccional, en-
tendemos que podra disponer el juzgador una medida cautelar con
efecto hasta la constitucin dispuesta por escritura pblica; la misma
debera anotarse en el Registro de la Propiedad como una especie de
preanotacin hipotecaria, sujeta a la condicin suspensiva de su otor-
gamiento bajo la forma exigida.
Por otra parte, el codificador regula situaciones especiales, como
la hipoteca otorgada por el hipotecante sin aceptacin simultnea y la
posibilidad de desdoblar el acto causal (mutuo, obligacin condicional,
etc.) y la constitucin del derecho real.
En este ltimo sentido dice el art. 3128 CC que Podr ser una mis-
ma la escritura pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda.
A contrario, ambos actos podrn estar documentados por separado, y
siendo exigencia de forma la escritura pblica para la constitucin del
derecho real, podra suceder que el acto causal no lo exigiera, y opera-
ra por agregacin simultnea o posterior a la constitucin.
De ser simultnea no existe problema en cuanto a su perfecciona-
miento, pero si es posterior, sera una hipoteca sin causa, y por tanto
sujeta a nulidad.
El otro supuesto planteado es el de aceptacin separada, regulada
por el art. 3130 CC: Cuando ha sido establecida por una escritura p-
blica en que el acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente
con efecto retroactivo al da mismo de su constitucin.
Interpretando este artculo dice SALVAT: La hipoteca se considera
en este caso debidamente constituida desde el acto mismo de su cons-
titucin y es por eso que la ley le da efecto retroactivo al da en que ella
ha tenido lugar (Ob. y t cit. pg. 128).
Claro que ese efecto lo sera nicamente entre partes, porque res-
pecto de terceros no le sera oponible por la falta de publicidad, ante la
imposibilidad de inscribir.
Es ello as? Sigamos con el razonamiento de SALVAT con la acepta-

cin posterior.
Si bien la misma debera serlo por escritura pblica, porque es ac-
cesorio de un acto que requiere de esta forma ad solemnitatem (art.
1184 inc. 10) y por aplicacin extensiva del criterio seguido para la
aceptacin de las donaciones (arts. 1811 y 1814), tiene esta aprecia-
cin sustento legal?
A contrario de esta conclusin, opina SALVAT que no es necesaria la
escritura pblica para la aceptacin de la hipoteca, porque la exigencia
del legislador ha sido cumplida con la constitucin, para proteccin del
deudor y nada ha dispuesto en cuanto a forma para el acreedor: si en
materia de constitucin de hipotecas el legislador hubiese querido exi-
girla, lo hubiese prescripto expresamente, como lo ha hecho para las
donaciones (Ob. y t cit. pg. 130). Concluye nuestro autor: Nosotros
creemos, en resumen, que la aceptacin de la hipoteca, cuando tiene
lugar por separado, puede tener lugar en escritura pblica o resultar
tcitamente de acto que la presuponga, por ejemplo, si el acreedor so-
licita la inscripcin de ella en el registro (pg. 130/131).
Tenemos entonces planteados dos temas que en la prctica no han
sido receptados, pero que la legislacin ha contemplado, como lo fuera
la donacin diferida y posterior aceptacin, ignorada por largos aos
en nuestras costumbres, hasta que fuera rescatada para su incorpora-
cin en los ltimos tiempos.
En materia de hipoteca, est legislada la constitucin separada de
la causa que le da origen, as como la constitucin por escritura pblica
y su aceptacin posterior por igual forma o -segn doctrina expresada-
documento o acto que la presuponga.
Si esto es admitido, la hipoteca constituida sin relacin de causa, debe-
ra inscribirse, bajo la condicin suspensiva de que la misma se acredite.
En igual medida, la hipoteca no aceptada, tambin debera inscri-
birse en las mismas condiciones.
Tendramos entonces hipotecas inscriptas sin relacin causal o sin
aceptacin, que por tanto pueden o no ser vlidas en tanto se cumpla
o no la condicin de justificarse la causa o la aceptacin producida, y
en este caso, quien puede declarar su validez o nulidad es el juez, quien

tiene la jurisdiccin para ello, y no el Registro de la Propiedad cuya ca-
lificacin no puede contradecir lo que en derecho admite el legislador.
As lo desarrollamos en el marco del Cdigo velezano en nuestra
obra, Derecho Civil Aplicado, tomo 3 de la obra Funcin Notarial coordi-
nada por el Escribano Natalio Pedro Etchegaray, y lo desarrollamos en
las pginas 623/24, Ed. Astrea, Bs. As., 2010.
Hoy el nuevo Cdigo establece en el art. 2208, una respuesta a la
duda cuando admite la aceptacin ulterior del acreedor, pero con la
misma formalidad y previamente a la registracin. Es decir, que sin
duda alguna, debe estar aceptada por escritura pblica antes de la re-
gistracin, forma que ya resulta del art. 1017 CCyC cuando se trata de
contratos que tienen por objeto la adquisicin, modificacin o extin-
cin de derechos reales (inc. a) y los que sean accesorios -como en la
hipoteca- de otros contratos otorgados por escritura pblica (inc. c).
Pero adems deber tenerse en cuenta, que si el primer otorga-
miento del deudor, tiene el carcter de oferta, la misma estara regula-
da por el art. 976 CCyC en cuyo supuesto caduca cuando el proponente
o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepcin
de su aceptacin.
Sin embargo, la duda que se nos plantea en estos supuestos de
hipotecas otorgadas en forma separada, es si se trata en verdad de
oferta, porque las particularidades del negocio, le pueden dar a la de-
claracin un carcter definitivo, firme e irrevocable, que comprometa la
celebracin del negocio y que haya por sus caractersticas, aceptacin
tcita.
Recordamos en particular un supuesto en juicio, donde, en el le-
vantamiento de una quiebra de una importante institucin deportiva
y consiguiente extincin del fideicomiso de administracin creado al
efecto, se resuelve constituir hipoteca, entre otros crditos, por aque-
llos que son de acreedores que an no han verificado sus crditos, y
por tanto, habiendo sido admitidos en la sentencia de levantamiento
sujeto a la condicin de su posterior verificacin, frente a su propia
aceptacin condicional, no podran revocarla.
Habiendo participado como mero colaborar en la solucin de ese

conflicto con la Escribana de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
recuerdo haber formulado un modelo de hipoteca que contena algu-
nos de estos supuestos, y que en trminos generales deca as.
HIPOTECA en garanta de crditos condicionales CLUB s/
QUIEBRA a favor de NN y otros y RESTITUCION de DOMINIO del
FIDEICOMISO por extincin. En la Ciudad de La Plata, Capital de la
Provincia de Buenos Aires, ante m, (titular o adscripto) de la Escri-
bana de Gobierno de la Provincia, comparecen: A y B. Intervienen el
primero como representante de la masa de la quiebra de la entidad
civil . CLUB, decretada en autos s/ Quiebra que tramitan por ante
el Juzgado en lo Civil y Comercial nmero del Departamento Judicial
de La Plata, a cargo del seor Juez y expresa autorizacin para este
otorgamiento de fecha que junto con el auto de quiebra, adjunto en
copia certificada a la presente; y el (o los seores) en el carcter de
apoderado/s de los acreedores que tienen en trmite la verificacin de
sus crditos, a saber: (detalle de acreedores, con datos personales, CUIT
o CUIL, documento de identidad, estado civil y domicilios). Son personas
hbiles, y los identifico conforme al (a los incisos) de la ley 26.140, modi-
ficatoria del artculo 1002 del Cdigo Civil (hoy art. 306 CCyC). Requieren
d forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto en los
captulos siguientes: CAPITULO I- EXORDIO: a) Tal como resulta de los
autos citados, con fecha fue decretada la quiebra de la Asociacin
Civil CLUB, y a los efectos de facilitar el pago de los acreedores que
verificaron sus crditos, se constituy un FIDEICOMISO por resolucin
judicial de fecha con designacin de fiduciario del seor
Establecindose un patrimonio estimado de pesos que se abona-
ra en cuotas mensuales de pesos, cuyo cumplimiento se ha ejecuta-
do a la fecha, con el pago de la ltima cuota, y cumplido por tanto el fin
del fideicomiso, razn por la cual, el mismo se extingue. b) No obstante
ello, dado que han quedado crditos pendientes de verificacin por
diversas razones que no justifican su desestimacin, y atento a la nece-
sidad de facilitar la gestin de los bienes por la fallida, se ha resuelto su
rehabilitacin, decretndose el levantamiento de la quiebra en forma
conjunta con la extincin del fideicomiso, decretndose la restitucin

del dominio a la entidad. c) Los referidos crditos tiene carcter de con-
dicionales, por estar sujetos, en los distintos expedientes donde se tra-
mitan, a la sentencia que legitime la accin y el consiguiente pago. d) En
mrito a lo expuesto por auto de fecha se ha dispuesto constituir una
HIPOTECA en garanta del pago de los referidos crditos, cuyo monto
estimado asciende a la suma de PESOS, como lmite mximo de la
garanta. e) El detalle de esos crditos resulta de la siguiente nmina:
l) Autos A favor de por la suma de pesos (Describimos aqu toda la
nmina de acreedores no verificados, con el monto estimado en cada caso,
cuya suma ser la del monto garantizado con hipoteca). f) La resolucin
que resuelve la constitucin de la hipoteca, as como la extincin del fi-
deicomiso y la retransmisin del dominio a la fallida, transcripta literal-
mente dice as: CAPITULO II- CONSTITUCION DE HIPOTECA. PRIMERO:
Conforme a lo resuelto en los autos relacionados, se dispone constituir
una HIPOTECA en primer grado de privilegio, a favor de los acreedores
citados, (repetir la nmina de cada acreedor) quienes (por s o por sus
apoderados) aceptan de conformidad sobre los siguientes bienes de la
masa, a saber: a) Inmueble en la Ciudad de; b) Inmueble en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires SEGUNDO: el representante de la masa,
est facultado para controlar los diversos pasos procesales para la pen-
diente verificacin de los crditos, y una vez convalidados y obtenida la
carta de pago de cada acreedor, suscribir la reduccin de la hipoteca
por el monto que al mismo corresponda. Igualmente se podr otorgar
escritura de reduccin para el supuesto de que fuera rechazada la ve-
rificacin con sentencia firme y por el monto de los crditos en cues-
tin. TERCERO: Los acreedores, presentes a este acto (o sus apoderados)
ratifican lo expuesto y confieren poder especial al seor representan-
te de la masa, para que cumpla con todas las diligencias procesales
e instrumentales necesaria para el cumplimiento de las obligaciones
establecidas. CUARTO: la sentencia que legitima cada crdito, tendr
el carcter de ttulo ejecutivo a los efectos de la ejecucin de la deuda
por incumplimiento. QUINTO: se deja establecida la solidaridad pasiva
de la deuda, conforme a lo establecido en los artculos 700, 701 y con-
cordantes del Cdigo Civil (hoy arts. 833 y ss. CCyC). En mrito a ello, la
mora con cualquiera de los acreedores, determinar la caducidad total
del plazo, una vez transcurrido 30 das corridos desde la intimacin de
pago, y podr reclamarse el pago total de la deuda. SEXTO: Quien inicie
la ejecucin por su parte, deber citar a los dems acreedores, sin per-
juicio de continuar la misma hasta la sentencia de trance y remate. SEP-
TIMO: La base de la subasta, ser la valuacin fiscal vigente al momento
del auto que la ordene. Si fracasare el primer remate, se proceder a
otro con un treinta por ciento de retasa y si fuera necesario un tercer
remate por falta de postores, sin base alguna. CAPITULO III- RETRANS-
MISION DE DOMINIO por EXTINCION DE FIDEICOMISO: PRIMERO: Dado
el carcter de condicin resolutoria del fideicomiso constituido para
facilitar el pago de los acreedores que verificaron su cumplimiento, y la
subsidiaridad del mismo al levantamiento de la quiebra, actos que que-
dan firme con la resolucin transcripta en el exordio, se dispone dejar
protocolizada la misma a los efectos de que se tome nota en el Regis-
tro de la Propiedad de la transmisin dominial operada a favor de su
titular originario, la asociacin civil CLUB, con la subsistencia de la
hipoteca en primer grado que por este mismo acto se deja constituida.
SEGUNDO: Conforme con lo dispuesto en el artculo 555 y concordan-
tes del Cdigo Civil (hoy arts. 1965 y 1968 CCyC) la resolucin que opera
esta retransmisin tiene efecto de pleno derecho, sin ms limitaciones
que las que resultan de la constitucin de la hipoteca relacionada a la
que la misma se subordina. (El efecto de pleno derecho lo ensea BUS-
SO, en el Cdigo Civil Anotado, tomo III, pg. 529, con lo que se estara
justificando la innecesariedad de la escritura de transmisin firmada por
el fiduciario al fiduciante. Si el juez reconoce la existencia del cumplimien-
to de la condicin, como lo seala el art. 555, de pleno derecho opera el
mismo y legitima el acto). CAPITULO IV- PODER ESPECIAL POST MORTEM:
los acreedores confieren PODER ESPECIAL, con los efectos post mortem
previstos en los artculos 1980, 1982 y concordantes del Cdigo Civil
(hoy art. 380 inc. b CCyC) a favor del seor (representante de la masa)
para que ste otorgue y firme las escrituras de reduccin de hipoteca
por pago o desestimacin de crditos (a completar)
Consideramos que en el marco de la nueva legislacin, el modelo

proyectado durante la legislacin de Vlez, es hoy posible a la luz del
art. 2208 CCyC y concordantes.
4.1. El principio de especialidad en cuanto al crdito. En el Cdigo

velezano
El mayor problema interpretativo de este principio, era en cuanto

a su alcance, limitado solo a la cosa o extendido tambin al crdito,
dado que la nueva legislacin regula expresamente la posibilidad de
constituir hipotecas en garanta de cuentas corrientes bancarias (art.
1407 CCyC) y comercial (art. 1439 CCyC) como ya lo anticipamos en la
introduccin.
Mientras parte de la doctrina y jurisprudencia haba sostenido que
el mismo es una exigencia tanto con relacin a la cosa hipotecada (so-
bre la que no hay discusiones) como con respecto al crdito, algunos
han sostenido que para este ltimo caso no se extiende el principio de
especialidad.
En esta ltima postura afirman Jos Luis PEREZ LASALA y Benigno
MARTINEZ VAZQUEZ: Adelantamos nuestra opinin adversa a la admi-
sin del pretendido principio de especialidad del crdito, como forman-
do parte del derecho real de hipoteca, por no existir texto alguno que
lo consagre con carcter de tal y ser contrario a la flexibilidad que el
codificador dio a la abundante gama de hipotecas admitidas en el art.
3109. (El principio de especialidad y la accesoriedad en la hipoteca,
ED 93, pg. 798).
Agregan estos autores, que toda clase de obligaciones pueden ser
aseguradas con hipoteca. Fundados en los arts. 518, 3109 y 3153 CC
incluyen las obligaciones civiles y naturales: de dar (en dinero o en
especie), de hacer o no hacer; actuales, eventuales o futuras; puras,
condicionales o a trmino o de valor determinado o indeterminado.
Seguidamente, luego de negar el principio de especialidad en cuanto
al crdito, no hacen lo mismo con relacin a la determinacin de la
obligacin: ... la determinacin del crdito no est fundada en ningn
principio de especialidad, sino que surge como exigencia del carcter

accesorio que la hipoteca tiene en nuestro derecho positivo (Op. cit.,
pg. 808). Y concluyen afirmando que tanto el monto de la obligacin
como la causa fuente servirn como elementos individualizadores,
pero estos debern ser factibles de determinacin: si se trata de
obligaciones de origen contractual no bastar afirmar que el contrato
es su fuente; se necesitar indicar la naturaleza del contrato (3131). Si
se trata de obligaciones cuasi contractuales no ser suficiente referirse
en abstracto al origen cuasi contractual, que es la causa fuente, si con
tal designacin no se puede determinar la obligacin garantizada. Lo
mismo cabe decir de las obligaciones derivadas de hechos ilcitos o di-
rectamente de la ley (op. cit., pg. 809).
El principio de especialidad en cuanto al crdito, tanto como a la
cosa preocupa, por cuanto, como dice Raymundo SALVAT, faltando
este requisito, la hipoteca sera nula. Pero es el caso que algunos au-
tores entienden que el principio est cumplido con la enunciacin del
monto de la deuda garantizada, con lo que se da amplia acogida a las
llamadas hipotecas muy abiertas, hasta un determinado monto pero
en garanta de derechos personales o creditorios todava no existentes
(eventuales o futuros) cuyas causas fuentes no han sido todava cele-
bradas ni se celebran al momento de constituirse la garanta, como lo
seala ZINNY (Casos Notariales, Ed. Depalma, pg. 91 y ss, Bs. As. 1983).
Jorge Horacio ALTERINI, refirindose a las hipotecas abiertas en una
disertacin sobre La actividad bancaria, recogida por la Revista Nota-
rial 868, analizaba la evolucin jurisprudencial, con pronunciamientos
por la validez, como la sentencia del Superior Tribunal de Salta de mar-
zo de 1979 y del Tribunal Supremo de la Prov. de Bs. As. del mismo ao,
o por la nulidad como la Cmara de Morn de 1980 o la de Mendoza,
Sala III del mismo ao y se pronuncia por la insuficiencia del monto
mximo, debiendo estar individualizada la obligacin que se garantiza,
sin perjuicio de que esta pueda ser eventual, condicional o futura, por-
que lo autorizan los arts. 3109, 3153 y 3159 del CC. Por tanto, estando
establecido el monto, y siendo la obligacin causal, por ejemplo una
cuenta corriente bancaria, estara cumplida la especialidad, fundado en
la cuenta corriente comercial, a la que el art. 786 del Cdigo de Comer-

cio autoriza a garantizar sus saldos con hipoteca. Y respecto de la cuen-
ta corriente bancaria, manifiesta: hay una conexin intima entre las
dos cuentas corrientes; que la cuenta corriente mercantil casi hace de
la parte general de la cuenta corriente bancaria (Conf. Revista Notarial
N 868, pg. 616/617).
ZINNY rechaza esta casi igualacin de las cuentas, separando la
bancaria porque -dice-carece de autonoma para jugar el papel de
causa fuente del derecho garantizado por traducirse tan solo en el
esquema contable o reflejo aritmtico de las operaciones, opera-
ciones stas que se constituyen en la verdadera causa fuente de
aquel y que, en tanto no celebradas, pueden determinarse mediante
la enunciacin especial de sus probables tipos; y que los asientos
de la cuenta corriente bancaria son el mero esquema contable o
reflejo aritmtico de las operaciones, lo prueba el hecho de que di-
chos asientos, a diferencia de los de la cuenta corriente mercantil,
no tienen efectos novatorios; de donde resulta, en definitiva y como
queda dicho, que las operaciones reflejadas en la cuenta conservan
su autonoma y la consiguiente aptitud para jugar el papel de causa
fuente del derecho garantizado. (Casos Notariales, ob. cit., pg. 99).
Concluye aconsejando establecer la causa fuente verdadera, como
en el caso de apertura de crdito celebrado con el banco, con indica-
cin de fecha, partes, lugar de archivo y compromiso de entrega del
banco (pg. 100/104).
GOMEZ LEO, luego de resear las posturas sobre el efecto nova-
torio de la cuenta corriente bancaria, admitido por SEGOVIA, RIVA-
ROLA y MALAGARRIGA y rechazado por OBARRIO, HALPERIN, NOU-
GUS, GIRALDI y VILLEGAS, concluye afirmando que en realidad ni
la cuenta corriente mercantil tiene verdadero efecto novatorio, sino
una transformacin de los crditos que ingresan en la cuenta en
virtud de la indivisibilidad que es su caracterstica esencial y funda-
mental. Como la misma no hace a la esencia de la cuenta corriente
bancaria, el art. 774 del Cdigo de Comercio le es inaplicable y por
tanto la cuenta corriente bancaria no solo carece de efecto novato-
rio como sostena ZINNY, sino que ve considerablemente menguada

la individualidad. (FERNANDEZ Raymundo L.; GOMEZ LEO, Osvaldo
R. Tratado Terico Prctico de Derecho Comercial. Tomo III-D, pg. 279.
Ed. Depalma, Bs. As., 1991).
En consecuencia, fundar una hipoteca en la sola cuenta corrien-
te bancaria, puede ser motivo de ataques por considerarse que no
existe la causa fuente de la obligacin.
En cambio, la cuenta corriente mercantil es un verdadero con-
trato causal, independiente de los crditos y dbitos que la forman,
por cuanto una vez ingresados en la cuenta, pierden su individuali-
dad para convertirse en simples elementos del crdito eventual del
saldo conformando una indivisibilidad no como simple efecto, sino
como caracterstica esencial y fundamental del contrato (FERNAN-
DEZ-GOMEZ LEO, Ob. y T. cit., pg. 55).
Por ello tiene importancia distinguir en el exordio de la escritura,
el contrato causal, que en materia bancaria puede ser el de apertu-
ra de crdito en cuenta corriente o no, y el de descuento, aunque
en nuestro caso, tratndose de un obligacin de hacer, lo es el con-
trato de locacin de obra con todos sus antecedentes y clusulas
que determinan si la misma se ha cumplido o no.
Mario DE MAGALHAES define el contrato de apertura de crdito
como el que celebra el cuentacorrentista con un banco con el fin de
que ste ltimo asuma el compromiso de poner a su disposicin una
suma precisa de dinero, autorizndolo a girarla en la cuenta corrien-
te bancaria que tiene abierta en el banco a su nombre. (Hipotecas
constituidas en resguardo de contratos de apertura de crdito y de
adelantos transitorios en cuentas corrientes bancarias, ED T 154,
pg. 837). Despus de analizar este contrato al igual que el descu-
bierto bancario (adelantos transitorios en cuenta corriente), conclu-
ye que es dable garantizar con hipoteca las obligaciones futuras o
eventuales, que an no existen y que incluso pueden no existir, con
la sola obligacin de denunciar el tipo o naturaleza del contrato
al cual va a acceder la garanta real y fijando una suma estimati-
va como tope mximo de la garanta y, en su caso, el plazo mximo
de duracin. Y agrega: As, resulta insoslayable denunciar la natu-

raleza y tipo del contrato al cual acceder la garanta real. Pero en-
tendemos de gran utilidad y a los fines de su irrefutabilidad, transcri-
bir textualmente el contenido del contrato de apertura de crdito o
de cuenta corriente bancaria, en su caso. (Op. cit., pg. 841).
No obstante el celo puesto por el autor citado para mantener la
precisa individualizacin de la causa fuente del crdito, considera-
mos que la sola agregacin en la escritura de constitucin de la hipo-
teca de la copia autenticada y dems documentacin concurrente,
cumple sobradamente esa funcin, ya que tiene el carcter fedante
de esa actuacin, utilizada para la acreditacin de la representacin
voluntaria o legal, como un avance de la ley 15.875, modificatoria del
art. 1003 del CC, al contrario de lo que deca su texto anterior, con
exigencia de transcripcin, circunstancia reforzada por la posibili-
dad de expedir primeras o ulteriores copias, conteniendo la docu-
mentacin incorporada al protocolo.
La fe pblica est dada por la cita y actuacin del escribano, con
la guarda protocolar y no con la transcripcin que nada agrega y
que no es exigida por ley alguna implicando en cambio una actitud
contraria a los progresos logrados.
No obstante, si el contrato causal fuera una cuenta corriente co-
mercial, ms que agregar o transcribir el contrato, sera convenien-
te integrarlo en la propia escritura, regulando detalladamente sus
condiciones de funcionamiento, intereses, mora, cesacin, etc., al
igual que los efectos que pudieran producir la prrroga de plazos o
modificacin de condiciones, frente al efecto novatorio del art. 775
del Cdigo de Comercio y el asesoramiento que requieren sus otor-
gantes, quiz no preparados como las instituciones bancarias para
la redaccin de estos contratos, generalmente contenidos en clu-
sulas predispuestas exhaustivamente estudiadas, y sin el control de
documentacin y archivos que los bancos tienen, dando mayores
garantas para la regularidad de su operatoria.
4.2. El principio de especialidad en cuanto al crdito en el nuevo

Cdigo Civil y Comercial
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, vigente a partir del

primero de agosto de 2015, ha introducido nuevos institutos jurdicos,
modificado otros, o dejado sin efecto los que consideraba intiles en
nuestras costumbres, pero al mismo tiempo, ha generado cuantiosos
planteos interpretativos que la doctrina y jurisprudencia a su tiempo,
debern resolver.
Una de las tantas cuestiones que se presentan, es con relacin a las
hipotecas, particularmente con relacin al principio de especialidad en
cuanto al crdito, dado que de la lectura de sus normas, entienden al-
gunos que a partir de esta normativa, todas las hipotecas deben tener
una estimacin del monto total por el que se publicita la extensin de
la garanta, sin importar si se trata de hipotecas de monto cierto y de-
terminado, o de las conocidas como hipotecas abiertas, o de mximo,
para la cobertura de crditos condicionales, futuros o eventuales, de
monto indeterminado.
La consecuencia de esta interpretacin, es que el monto por el que
se constituye debe incluir no solo el capital, sino tambin intereses
compensatorios, punitorios, costos y costas del juicio, o daos por el
incumplimiento.
Toda suma que exceda al monto inscripto, resulta quirografaria y
pierde el privilegio especial que otorga la hipoteca.
En las de monto fijo y determinado en cambio, hay certeza no solo
en el monto, sino en los intereses, que pactados en el mismo contrato,
pueden calcularse con poco riesgo de error, como las costas de juicio, y
por tanto, parece injusto obligar a una determinacin precisa en el acto
constitutivo, ya que las estimaciones sern sobre bases serias, y bajo
control judicial en caso de ejecucin.
En la lectura de las normas generales para derechos reales de ga-
ranta, el nuevo Cdigo plantea estas dudas a partir de la lectura del art.
2189, en la que se hace expresa referencia al principio de Especialidad
en cuanto al crdito, estableciendo que El monto de la garanta o gra-
vamen debe estimarse en dinero. Que la especialidad queda cumpli-

da con la expresin del monto mximo del gravamen y que el crdi-
to debe estar individualizado en todos los elementos desde el origen
o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen
constituye el mximo de la garanta real por todo concepto, de modo
que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, in-
tereses, costas, multas u otros conceptos.
Por su parte, el art. 2193, se diferencia en cuanto a los efectos, por
cuanto se refiere expresamente a la Extensin en cuanto al crdito, y
en este aspecto seala que La garanta cubre el capital adeudado y los
intereses posteriores a su constitucin, como as tambin los daos y
costas posteriores que provoca el incumplimiento.
Los partidarios de la estimacin en todas las hipotecas, del monto
mximo, entienden que la lectura de este artculo, se debe hacer con
referencia y en los lmites al monto mximo fijado. Todo lo que exce-
de al mismo es quirografario. Otros entendemos que se trata de una
aplicacin referida nicamente a las hipotecas abiertas o de mximo.
Mientras que en las de monto cierto y determinado, no hay estimacin
alguna, en virtud de esa certeza en cuanto al capital, y la cobertura se
extiende como privilegiada a intereses, costas y daos, por la posibili-
dad de calcularlo en todos los casos a travs de la publicidad de los in-
tereses y el conocimiento genrico de las regulaciones normales, todo
lo cual queda avalado por la intervencin judicial que limitar todo lo
que exceda el valor del dinero, limitando intereses o clusulas abusi-
vas, y regulando por su parte, lo que pudiera resultar de costos, costas
y daos.
4.2.1. Esquema interpretativo

El nuevo Cdigo incluye en el art. 2187 entre los crditos garanti-
zables, tanto los puros y simples, como los a plazo, condicionales o
eventuales, o por obligaciones de dar, hacer o no hacer, con lo que esta
incluyendo los que son por monto cierto y determinado, como los que
no lo son por estar pendiente su nacimiento al momento de la consti-
tucin de la hipoteca, o habiendo nacido, pueden resolverse (condicin
suspensiva o resolutoria) o no estar todava determinado el monto por

su indeterminacin, como en los daos y perjuicios por incumplimiento
o por estar pendiente en razn de su eventualidad.
Pero esta comprensin de todos los crditos no implica negar la
sustancial diferencia entre dos tipos de hipotecas perfectamente di-
ferenciadas, como ser las tpicas, de monto cierto y determinado, que
los espaoles llaman de trfico, que se caracterizan por ser el crdito
actual, de naturaleza dineraria y el plazo suspensivo cierto, y las de
seguridad, que conocemos mejor como abiertas o de mximo, que
se caracterizan por ser de dar cosas que no sean dinero, de hacer o no
hacer, o de monto indeterminado por ser crditos futuros o eventua-
les, etc.
En las primeras, el sustento causal es preciso, dado que se trata de
un mutuo o un saldo de precio de una compraventa, que determina
con precisin la causa fuente y el monto, mientras que en las otras, lo
nico cierto y determinado es el monto de mximo establecido, con lo
que se debilita la causa fuente, y por sobre todas las cosas, en el mo-
mento de la constitucin, no existira una verdadera causal fundada en
un contrato autnomo, y con ello quedara incumplido el principio de
especialidad.
4.2.2. La estimacin del monto

El problema se planteaba a la luz del Cdigo velezano partiendo
de la reduccin del objeto de la hipoteca a una suma de dinero. Si
la prestacin es de otra naturaleza, debe estimarse sostena Hctor
LAFAILLE (Derecho Civil, Tomo V, Tratado de Derechos Reales, Vol. III, Ed.
Ediar, Bs. As., 1945, pg. 82) y en nota al pie nmero 97, hace expresa
referencia del carcter condicional de esos crditos que no torna de
por s la determinacin en dinero. Con cita de SEGOVIA, recuerda que
en esta categora se comprenden aquellas deudas que todava no exis-
ten, pero que pueden surgir ex post facto.
La estimacin propia de estos crditos indeterminados tanto en su
naturaleza como en su valor, pone en juego el principio de especialidad
que no rene los requisitos exigidos en cuanto a la causa fuente, como
sucede con la cuenta corriente bancaria, que en su momento Julio Csar

RIVERA, descalificara para acreditar la especialidad, por cuanto el contrato
subyacente poda ser el depsito de dinero, prstamo, apertura de crdi-
to, descuento de letras de cambio o depsito de valores, sosteniendo que
la mentada cuenta no constituye un contrato autnomo y los asientos en
ella no importan novacin. Concluye en que la cuenta corriente bancaria
no es susceptible de ser objeto de la garanta hipotecaria por no satisfacer
el principio de especialidad y accesoriedad de la hipoteca.
Ratificando esta conclusin seala que sta sera una hipoteca
abierta, reida con nuestro sistema, ya que se permitira al banco in-
corporar cualquier operacin -mutuo, descuento, apertura de crdi-
to, libranza de cheques atendidos por el banco sin autorizacin previa
para girar sin provisin de fondos, intereses devengados por cualquie-
ra de estos crditos, etc.- y todas ellas estaran garantizadas con la hi-
poteca por el solo hecho de un asiento contable (RIVERA, Julio Csar,
Contratos bancarios con garanta real, LL, 1980-B, pg. 854 y 863).
En igual sentido, se pronunciaban ADROGU, AMUY y GUTIRREZ
ZALDVAR, sobre la consideracin de no responder al principio de espe-
cialidad en cuanto al crdito aquellas hipotecas que por su carcter de
inciertas en cuanto a obligaciones futuras o eventuales, donde no que-
da precisada ni el objeto de la prestacin ni la extensin o magnitud de
las mismas, resultando insuficientes las clusulas genricas relativas
a las obligaciones pasadas, presentes o futuras entre las partes. Por
eso, la clusula de garanta general hipotecaria no es vlida en nuestro
derecho. (Notas relativas a las hipotecas de seguridad en el Derecho
Argentino. Por ADROGU, Manuel, AMUY, Juan Carlos y GUTIRREZ
ZALDVAR, Alvaro, en LL, 1980-B, pg. 948).
Recuerdan los autores lo resuelto en las Sptimas Jornadas de De-
recho Civil, Bs. As., 1979, en las que concretamente se resolvi que la
especialidad en cuanto al crdito no se limita al deber de expresarla
en una suma de dinero cierta y determinada, o en su caso, manifestar
el valor estimativo en el acto de constitucin del gravamen, sin que
requiera la constancia de la causa fuente, entidad (objeto de la presta-
cin) de la obligacin garantizada.
ADROGU, AMUY y GUTIRREZ ZALDVAR, anticipan un problema

de futuro, como es la posibilidad de considerar dentro de la garanta,
en estas hipotecas que llaman, siguiendo la doctrina espaola, de se-
guridad o abiertas, a diferencia de las de trfico o tpicas, el tema
de los intereses. Un aspecto delicado referido a las hipotecas de mxi-
mo, por falta de norma expresa que resuelva el problema, es el
atinente a si los intereses estn comprendidos o excluidos del monto
mximo de la responsabilidad hipotecaria (Op. cit., pg. 965).
Seguidamente plantean otro problema de futuro, como es el de
la determinacin del monto a ejecutar, dada la incertidumbre inicial,
en que el crdito puede no haber nacido todava, e incluso, no nacer
nunca. Debe tenerse en cuenta que para poder hacer valer el crdito
hipotecario -en la hipoteca de seguridad- deber el acreedor probar
que efectivamente es titular de un crdito y que, adems, dicho
crdito es aqul a que se refiere la convencin hipotecaria. (No
es por s ttulo ejecutivo, toda vez que no acredite de modo fehaciente
la existencia, vencimiento y exigibilidad de la deuda. (Op. cit., pg. 968
y nota 96 con cita de lo resuelto por la Direccin General de Registro y
Notariado de Espaa).
Como puede apreciarse con estas citas, y jurisprudencia que las
respalda, el tema de discusin es el de la validez de las hipotecas abier-
tas y su problemtica. La conclusin para esta postura es que no slo
se requiere para cumplir con la especialidad en cuanto al crdito, con
el monto mximo de la garanta, sino la enunciacin precisa de la causa
fuente de la obligacin garantizada.
4.2.3. Las hipotecas abiertas en el Cdigo velezano

La validez de las hipotecas abiertas en la doctrina anterior al nuevo
CCyC.
La realidad, que no es doctrina de juristas sino fermento de se-
guridad en las transacciones econmicas, ha movido a los autores a
justificar su validez en razn de la evolucin de las operatorias. La
estabilidad, junto con el proceso de bancarizacin de la economa, ha
impulsado a los Bancos a celebrar con sus clientes relaciones ms esta-
bles y abarcadoras, en cuyo contexto se gestan y desarrollan diversas

y mltiples operaciones por las cuales se vehiculiza la asistencia credi-
ticia. Esta modalidad de contratacin sucesiva y variada torna antifun-
cional y onerosa la constitucin de garantas singulares para cada una
de las operaciones concertadas. Lo ptimo en estas circunstancias es
disponer de garantas globales y permanentes, con mrgenes tcnicos
de cobertura suficientes (GOMEZ, Jorge Arturo, La hipoteca abierta
como garanta de las operaciones bancarias. Diario de LL, del 15 de
noviembre de 1999, Ao LXIII, N 218, pg. 1 y sgtes.).
Clarifica el autor la confusin sobre los principios de especialidad,
accesoriedad y responsabilidad hipotecaria, haciendo perfecta distin-
cin entre las hipotecas tpicas, de monto cierto y determinado, y las
atpicas que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e
inciertas, resolviendo la cuestin en estos trminos: La exigencia de
individualizar en el acto de constitucin la causa y dems elemen-
tos del crdito est referida slo a las hipotecas tpicas, es decir
aquellas que desde su origen garantizan una obligacin cierta y deter-
minada, pero no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones
condicionales, eventuales o futuras. (Op. cit. pg. 2, col. 4).
Luego de sealar como justificativo el art. 3133 del CC para vali-
dar el acto insuficiente en su comienzo para conocimiento de la causa,
acreditndolo por cualquier medio a posteriori, expresa que el nico
lmite para el principio de especialidad es el establecimiento del monto
mximo, que respalda tanto al deudor como a los terceros. (Op. cit.
pg. 3, col. 4).
Plantea finalmente el tema de los intereses, con los distintos enfo-
ques relativos a si el monto mximo de la cobertura comprende nica-
mente el capital o si tambin incluye los intereses adeudados. Y citando
un fallo que comenta, sostiene que la Cmara de Apelaciones de Neu-
qun los admiti como garantizados por la hipoteca abierta, aunque
sumados al capital excedan el monto por el cual aquella se constituy.
(Op. cit., pg. 4, col. 2).
PEREZ LASALA y MARTNEZ VZQUEZ, en el artculo ya citado, recha-
zan la aplicacin del principio de especialidad con relacin al crdito, y
la nica nulidad aceptable lo es en cuanto al verdadero principio que

resulta de la determinacin del inmueble gravado. Solo esta insuficien-
cia sera motivo de nulidad en atencin a lo establecido por los artcu-
los 3132 y 3148 del CC, mientras que el establecimiento del monto y
causa fuente solo son exigibles como elemento individualizados de la
obligacin garantizada. Es el resultado del principio de accesoriedad de
la hipoteca en cuanto al crdito, dado que no la hay cuando se preten-
de garantizar cualquier obligacin o cuando se intenta crear el grava-
men con prescindencia de toda obligacin. (Op. cit., pg. 808, col. 2).
Diferencian claramente el trato que corresponde con relacin a las
hipotecas tpicas que con respecto a las de valor indeterminado y se-
alan: Lo que resulta inaceptable es pretender sin norma legal alguna
que lo autorice y con un rigorismo esquemtico, extender el modo de
precisar la obligacin principal en la hipoteca tpica por crdito dine-
rario, a todas las otras formas atpicas de hipotecas autorizadas ex-
presamente por la ley, mutilando su naturaleza propia, o simplemen-
te restando validez legal por va de derogacin lisa y llana de normas
vigentes. Tal ocurre con el sector de la doctrina que exige, conjunta
e ineludiblemente, la expresin de la causa-fuente y del objeto de la
prestacin, como condicin esencial para que la hipoteca tenga vali-
dez. (Op. cit. pg. 809, col. 1 y 2).
Comparte Mario O. ARRAGA PENIDO estas conclusiones sobre la
validez de las hipotecas abiertas, y profundiza en el tema de la causa
fuente, para descartarla como expresin contenida en el acto constitu-
tivo apoyado en el principio de presuncin de la causa que resultaba
del art. 500 del CC agregando: no resulta imprescindible que pro-
venga de una fuente contractual, ya que podra acceder inclusive a un
reconocimiento incausado, en tanto se acredite la existencia de la obli-
gacin, toda vez que la causa fuente es presumida (art. 500 CC) a pesar
de que no est expresada la obligacin en l. (La hipoteca abierta por
crditos indeterminados y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en dia-
rio de JA del 8 de noviembre de 2000 N 6219, pg. 22 col. 1).
Justifica el autor este avance en la doctrina en razn de no estar
comprometido ni el principio de especialidad ni el de accesoriedad, sin
que les pueda caber por este motivo la grave sancin de nulidad (op.
cit., pg. 23 col. 2) y consiente en la revisin de los conceptos negati-
vos. Extiende as la interpretacin causal tanto de la cuenta corriente
comercial como de la bancaria, recogiendo la previsin normativa del
entonces vigente Cdigo de Comercio, cuando en el art. 786 estableca
que el saldo puede ser garantido con hipoteca, fianza o prenda, segn
la convencin celebrada entre las partes y con respecto a la cuenta
corriente bancaria es un hecho generador de derecho creditorio; es
uno de los contratos consensuales, bilaterales, tpicos, conmutativos,
no formales, normativos, de ejecucin continuada y autnomos, que
revisten mayor importancia dentro de la actividad financiera (op. cit.,
pg. 26, col. 1).
En el anlisis que hace del Proyecto de reformas de la legislacin
civil y comercial de 1998, valora el reconocimiento que hace el art. 2093
prrafo 3 de las hipotecas abiertas por crditos indeterminados, lo
que constituye una notable innovacin, requerida por las modernas
necesidades crediticias. (Op.cit., pg. 28, col. 2).
En la referida norma queda claro el cumplimiento del principio de
especialidad en cuanto al crdito, sea que la causa exista al tiempo de
su constitucin o posteriormente, siempre que el instrumento tenga
la indicacin del monto mximo garantizado en todo concepto -por lo
que se incluyen los intereses y las costas-, que la garanta que se cons-
tituye es de mximo y el plazo a que se sujeta no puede exceder de diez
(10) aos. (Op.cit., pg.32, col.2).
4.2.4. La estimacin en el nuevo Cdigo

De la lectura precedente, que resume las distintas discusiones a
que dieran lugar las hipotecas abiertas, de seguridad, de mximo o
atpicas, puede extraerse una interesante conclusin: El nuevo Cdigo
legitima las mismas toda vez que limita el principio de especialidad en
cuanto al crdito, en los requisitos all establecidos, y dejando de lado
la especialidad en cuanto al inmueble, que se atena en el rigor deter-
minante de nulidad de los arts. 3132 y 3148 del CC, por cuanto el art.
2188, si bien exige que el objeto debe ser actual y estar individualizado
adecuadamente en el contrato constitutivo, cuestin casi superada con

las exigencias registrales que para dar publicidad establecen los datos
esenciales del inmueble, permite a travs del art. 2190 superar los de-
fectos de especialidad, declarando vlida la constitucin de la garanta
aunque falte alguna de las especificaciones del objeto.
En cuanto al crdito, tambin protegido por el art. 2190, tiene una
expresa referencia en el 2189 que comentamos, al nico requisito ne-
cesario, cual es el del monto de la garanta o gravamen y su estimacin
en dinero.
Marca tambin la norma la diferencia de naturaleza, en tanto se
refiere la estimacin, a las hipotecas abiertas, como resulta de la doc-
trina y jurisprudencia antes desarrollada, por cuanto la hipoteca tpica
o de monto cierto y determinado, no tiene estimacin alguna. Cuando
alguien entrega por un mutuo una suma de dinero o queda adeudando
el saldo de precio por la compra de un inmueble, negocios causales
perfectamente individualizados, no hace estimacin alguna, y marca la
diferencia con las de valor indeterminado.
Queda superada la exigencia de la relacin causal en las hipote-
cas abiertas o de mximo, con la expresin del segundo prrafo, cuan-
do expresa que La especialidad queda cumplida por la expresin del
monto mximo del gravamen.
Tambin quedan superados los inconvenientes de crditos inexis-
tentes al momento de la constitucin, sea porque son futuros o even-
tuales, o porque siendo condicionales, si lo son bajo condicin suspen-
siva no nacen hasta el cumplimiento de la condicin y si lo son bajo
condicin resolutoria, a pesar de haber nacido, pueden resolverse pos-
teriormente por el efecto de la misma. Hay una perfecta separacin
entre la hipoteca constituida en tales condiciones, a diferencia de las
tpicas en que nacen simultneamente con la constitucin, sea que el
contrato est integrado en la misma escritura o lo sea en documento
separado pero debidamente relacionado.
En estas hipotecas atpicas o abiertas -como dice el prrafo siguiente
del artculo- El crdito puede estar individualizado en todos los elementos
desde el origen o puede nacer posteriormente, mas en todos los casos, el
gravamen constituye el mximo de la garanta real por todo concepto,

aclaracin que no era necesaria, si se refera a hipotecas tpicas.
Pero vamos a suponer que la pretensin del legislador fuera la de
incluir en esta norma ambas hipotecas y que la estimacin estuviera re-
ferida a los intereses, costas y daos que pudieran resultar del incum-
plimiento en una hipoteca tpica, en cuyo caso se estara aplicando el
criterio de mximo para cubrir todo, como en las abiertas. Si as fuera,
qu razn tiene el prrafo siguiente a la expresin de que el gravamen
constituye el mximo de la garanta real por todo concepto, cuando
seala de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea
por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos.
La hipoteca tpica o de monto cierto o determinado, en modo algu-
no podra no tener cubierto el capital, dado que l es el monto de su
propia constitucin, y lo que poda discutirse, era la cobertura de los
dems rubros.
En cambio, en la hipoteca abierta, el capital puede resultar de tal
modo gravoso, que exceda en mucho al monto de mximo, como
podra ser en el incumplimiento de una obligacin de hacer, o la que
garantiza los daos y perjuicios por un accidente, o cualquier otra de
valor indeterminado.
Solamente a las hipotecas abiertas puede aplicarse el criterio de que
si excede el monto mximo, el capital que lo exceda, ser quirografario.
Tambin resulta incongruente pensar que el ltimo prrafo del
artculo se est refiriendo a las hipotecas tpicas, por cuanto ninguna
limitacin, ms que la convencin de las partes, puede impedir que
excedan los diez aos desde el acto constitutivo.
Ya el mismo Cdigo, en materia de hipotecas, establece la duracin
de la inscripcin por el trmino de veinte aos, si antes no se renueva.
Qu sentido tiene establecer que El acto constitutivo debe prever
el plazo al que la garanta se sujeta, que no puede exceder de diez
aos, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garanta subsiste
en garanta de los crditos nacidos durante su vigencia.
No solamente sorprende pensar en que una hipoteca de valor cier-
to y determinado, que nace con su misma constitucin, pueda limitarse
a diez aos, sino ms an, que vencido el plazo subsista la garanta de

los crditos nacidos durante su vigencia.
No es que el crdito es cierto y determinado, y que ello resulta de
la hipoteca tpica? Y qu crditos pueden nacer durante su vigencia,
que no sean aquellos que resultan de una hipoteca abierta, en la que
se garantizan los que sucesivamente en el tiempo van alimentando una
cuenta corriente, o una operatoria bancaria garantizada con una ex-
tensin como la que pretenda validar ARRAGA PENIDO en medio de
la complejidad financiera; El movimiento derivado directa o indirecta-
mente del uso de cheques, comisiones y gastos, alquiler de cajas de se-
guridad, servicios de cobranza por cuentas de terceros para el pago de
impuestos, tasas, contribuciones y aportes, resmenes de tarjetas de
crdito, truncamiento de cheques, avales (arts. 1.1, 1.44, 2.4, 4.4., 5.6,
Circular OPASI-2-229 de reglamentacin de la cuenta corriente banca-
ria, con vigencia a partir del 1/3/2000, Comunicacin A 3075 del Banco
Central de la Repblica Argentina) o de adelantos sin cobertura, car-
tas de crdito, operaciones de prefinanciacin de exportaciones
o financiacin de importaciones, descuento de documentos, cr-
ditos otorgados o a acordarse en adelante entre otros y que refleja
la cuenta corriente, es unitario y por tanto, completamente indivisible
(Op. cit. pg. 26, col. 1 y 2).
nicamente en tamaa instancia financiera, propia de la operato-
ria de hipotecas abiertas o de mximo, puede comprenderse tanto la
limitacin en el tiempo, para poner fin a la incertidumbre de cuentas
que van evolucionando paulatinamente, como el respaldo dado a las
operaciones celebradas en el mismo, aun despus de su vencimiento.
Respaldando esta operatoria dice ARRAGA PENIDO Es ms, si se
est indicando en el acto constitutivo que la hipoteca cubre todas las
obligaciones y deudas que existan con la entidad financiera, no puede
caber duda de que la referencia es concreta, porque tales operaciones
a concertar no pueden ser otras que las delimitadas por la sealada ley
financiera que las gobierna (Op. cit., pg. 27, col. 2).
Indudablemente el artculo 2189 se est refiriendo nica y exclusi-
vamente a las hipotecas atpicas, de mximo, abiertas o de seguridad, y
en tal caso, la limitacin al monto de garanta establecida deja fuera de

ella todo excedente, que pasa a ser quirografario.
Se define tambin a travs de esta norma, el cuestionamiento so-
bre los intereses devengados y no pagados, estableciendo que en la
medida que excedan el monto de mximo, pasan a ser quirografarios,
pero no aquellos otros que se devengan con motivo de una hipoteca de
monto cierto y determinado, en las que la extensin del crdito resulta
del art. 2193 CCyC.
4.3. Hipotecas de monto cierto y determinado
Del desarrollo que diramos a las hipotecas, en particular con re-

lacin a las clsicas y tpicas de monto cierto y determinado, y las que
a contrario presentan una incertidumbre, sea en su nacimiento y per-
manencia, como en el monto indeterminado, y que se denominaran
abiertas, de mximo o de seguridad, slo stas ltimas fueron materia
de evolucin en la doctrina y jurisprudencia, para su justificacin y va-
lidez plena.
Fueron estas las que necesitaron del aporte doctrinario para acre-
ditar que no eran nulas, en unos casos justificando su especialidad me-
diante la acreditacin de la causa fuente y monto mximo o por el des-
conocimiento de que se tratara de una exigencia esencial para tenerlas
como vlidas y oponibles a terceros.
Poco a poco se fue sentando el criterio de que las mismas podan
carecer de una causa fuente actual, en el momento de la constitucin
de la hipoteca, sea porque la condicionalidad, si lo era bajo condicin
suspensiva, les daba nacimiento en el momento futuro de su cumpli-
miento, o porque estando creadas con la constitucin bajo condicin
resolutoria, podan perder entidad si la misma resolva sus efectos.
La otra forma que la alejaba de la causa fuente, era la causa futu-
ra o eventual, donde prcticamente no exista la mentada causa, sino
que poda sealarse con el mismo grado de incertidumbre que tena
el monto, cuando se trataba de obligaciones de dar, hacer o no hacer,
dado que dependa del resultado de los actos humanos y la forma de
su ejecucin. La indemnizacin del dao por incumplimiento o la ga-

ranta por lo que pudiera resultar de hechos ilcitos u otras relaciones
jurdicas de determinacin futura, quedaron justificadas nicamente
en la sola determinacin del mximo de garanta que permitira la co-
bertura hipotecaria. Ni que decir de operatorias bancarias o comercia-
les que se suceden a travs del tiempo, hasta llegar a un cierre de una
cuenta corriente bancaria o comercial como nica determinacin por
el saldo pendiente, y que el nuevo Cdigo legitima ahora a travs de
los arts. 1407 y 1439, para que el saldo deudor pueda ser garantizado
con hipoteca.
Toda la discusin a la fecha fue con estas hipotecas, desde su vali-
dez hasta el efecto del monto de cobertura o el tiempo en que se pu-
diera sostener la incertidumbre, materia esta que claramente resuelve,
como ya se sostuviera, con el ltimo prrafo del art. 2189 CCyC, cuando
las admite hasta diez aos, pero extendiendo la cobertura en todas
aquellas causadas en el perodo referido, para su ejecucin fuera del
mismo.
4.4. El contenido de la reforma
De lo expuesto resulta entonces que solamente las hipotecas abier-

tas eran motivo de tratamiento especial, por cuando las tpicas o de
monto cierto y determinado no ofrecan ningn inconveniente, ni en
la causa fuente, que siempre tena y tienen un negocio jurdico causal
(mutuo, saldo de precio, etc.) y un monto que no necesita de estima-
cin alguna, por cuanto es el del contrato que le sirve de base.
Regular entonces ambas en conjunto, con todas las diferencias
apuntadas, y sin dar ninguna justificacin, parece totalmente contrario
a las reglas de interpretacin que el mismo legislador estableci.
El principio de la buena fe, que marca el art. 9 para el ejercicio de
los derechos, avalado por el art. 961 para la celebracin de los con-
tratos, tanto en su interpretacin como en su ejecucin, establece las
diferencias de tratamiento separado entre dos hipotecas de contenido
sustancialmente diferentes, no solamente por lo que formalmente est
establecido en el contrato hipotecario (unin de crdito y garanta) sino

a sus consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos:
las que garantizan el monto cierto y determinado, en que el capital est
expresamente comprendido en la garanta desde su constitucin, dife-
renciado de las abiertas, en que todo es incierto, desde su constitucin,
que prcticamente desconoce la certeza sobre el nacimiento de la cau-
sa fuente, como en cuanto al monto resultante al que se extiende la
garanta al momento de su ejecucin.
No pueden considerarse iguales una y la otra, por ms que no se
diga expresamente en las disposiciones generales que merecen trata-
miento igualitario.
Y no pueden serlo, porque la propia enunciacin del artculo 2189,
Especialidad en cuanto al crdito muestra la diferencia, porque solo
desde la falta de la especialidad precisa de las hipotecas de monto cier-
to y determinado, sin objeciones en su causa fuente y monto, resulta
la palmaria diferencia con las hipotecas abiertas, que como ya se dijo,
deben estimarse, porque no hay ninguna certeza en el monto o en el
nacimiento y eficacia inicial, cosa que no ocurre con las tpicas.
Parece inapropiado decir que en una hipoteca tpica, la especiali-
dad queda cumplida con la expresin mxima del gravamen, cuando lo
tiene indudablemente y sin vacilacin en el acto constitutivo.
Y ms inapropiado parece ser el prrafo siguiente del art. 2189
cuando seala que el crdito puede estar individualizado en todos
los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente,
cuando en las tpicas lo est por su propia naturaleza y salvo algn
dato secundario sin trascendencia para la certeza de la constitucin,
que podra ser completado, por defecto de la especialidad, cuando
falte alguna de las especificaciones del objeto o del crdito, siempre
que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciacio-
nes del acto constitutivo, como dice en forma genrica el art. 2190,
pero sin perder de vista, la existencia plena de la causa fuente que
nace con la garanta. Por el contrario, de lo que se trata en este art-
culo, es de la diversidad de supuestos en las hipotecas abiertas, en
que lo que se va a individualizar es nada menos que el valor real que
resulte en definitiva de la incertidumbre inicial, o el tipo de causa

fuente que la justifica.
Por tanto, que el gravamen constituye el mximo de la garanta,
slo puede interpretarse como aplicable nicamente a estas hipotecas
de mximo, abiertas o de seguridad, nico caso, adems de los antes
sealado, en que el capital podra superar al monto mximo fijado en
el contrato hipotecario, dado que en las hipotecas tpicas, ya lo est con
la propia constitucin.
Decir que es quirografaria toda suma que lo exceda, no puede en
las hipotecas tpicas justificar que se incluya el capital, cuando este es
el monto que inicialmente ha conformado la garanta.
Es razonable decirlo en las hipotecas abiertas, donde se desconoce
tanto en la incertidumbre sobre la existencia de la obligacin, como
del monto al que la misma pueda elevarse, y en medio de esa incerti-
dumbre, es razonable extenderla en una previsin inicial, teniendo en
cuenta una capital estimado, as como lo que pudiera resultar sobre
intereses, costas, multas u otros conceptos.
Esa es la nica interpretacin posible, hecha sobre la base de la
buena fe y el realismo de las palabras utilizadas, de sus finalidades,
as como de los principios y valores jurdicos a que se refiere el art.
2 del CCyC y teniendo especialmente en cuenta Los usos, prcticas y
costumbres como vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieran a ellos o en situaciones no regladas, siempre que no sean con-
trarias a derecho, como dice el art. 1 CCyC.
4.5. El alcance del art. 2193
Cuando la norma referida establece la extensin en cuanto al crdi-

to, parece en abierta contradiccin con las limitaciones establecidas por
el art. 2189 CCyC, por cuanto a diferencia de un monto estimado, nos en-
frentamos ante un monto cierto y determinado, en cuyo caso, es por de-
ms razonable y propio de la legislacin antecedente, como de la doctrina
y jurisprudencia firme, que la garanta se extienda no solo al capital adeu-
dado, conocido por su insercin en el contrato hipotecario, los intereses
posteriores a su constitucin, que resultan del mismo acuerdo celebrado,

as como los daos y costas posteriores que provoca el incumplimiento.
Ya se analizaba en la obra de SALVAT el tema de los intereses esta-
bleciendo en la nota 385 de la obra, que El pacto sobre intereses que
contenga la escritura hipotecaria puede versar sobre los compensatorios,
como sobre los moratorios y aun los punitorios (art. 1197), siempre que
lo elevado de la tasa fijada no los convierta en usurarios y como tales, por
la inmoralidad que implican, ser reprobados y sancionados con la nulidad
del pacto (953). Lo mismo ocurrir si se conviniera la acumulacin de in-
tereses que importe el anatocismo prohibido por el art. 623 (Tratado de
Derecho Civil argentino, Derechos Reales, Tomo IV, con la actualizacin de
Manuel J. ARGAARAZ, Ed. TEA, Bs. As. 1960, pg. 186).
En igual sentido se ha pronunciado el nuevo Cdigo a travs de los
artculos 767 sobre intereses compensatorios, 768 sobre moratorios,
769 sobre punitorios y 770 sobre anatocismo, y en particular, con el
art. 771 CCyC cuando establece las facultades judiciales para reducir
intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitali-
zacin de intereses excede, sin justificacin y desproporcionadamente,
el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en
el lugar donde se contrajo la obligacin (nuestro comentario a estos
artculos puede verse en el Cdigo Civil y Comercial, Comentado, bajo
la coordinacin de Eduardo Gabriel CLUSELLAS, tomo 3, pg. 275 a 284,
Ed. Astea-FEN, Bs.As. 2015).
Esta cobertura de la garanta no necesita en la realidad de estima-
cin alguna, por cuanto tiene su tasa establecida en el contrato, pero
por sobre todas las cosas, su limitacin por los jueces en caso de eje-
cucin.
En cuanto a los daos y costas, al igual que los intereses, ya estaban
cubiertos por la garanta conforme al art. 3111 del CC, y con referencia
al derecho francs se trataba el tema de su publicidad. En el derecho
francs se exige la inscripcin en el registro del importe de los gastos
una vez realizados, pero eso es la consecuencia del sistema de liquida-
cin que en el procedimiento francs se sigue En nuestro derecho,
ese requisito no es necesario pues la ley no lo exige y considera exten-
dida a los gastos, a ttulo de accesorios del crdito, la garanta de este

ltimo (SALVAT, Ob. y t cit. pg. 189, nota 392 al pie).
En cuanto a los intereses, con cita de MACHADO, se sostiene que
tambin se cumplir la especificacin del monto, cuando se indique
la manera de determinarlo con certidumbre, como sera si se ex-
presara que se debe el capital de tanto y los intereses de tales aos al
tanto por ciento de cuanto, pues en estos casos, solo restara hacer la
liquidacin de ellos (SALVAT, Ob. y t cit., pg. 187, nota 386).
Como en el nuevo Cdigo no se establece lmite alguno en las hipo-
tecas tpicas o de monto fijo o determinado, es perfectamente aplicable
la reflexin final de SALVAT, cuando seala que estos casos son acceso-
rios de la obligacin principal y en este carcter quedan incluidos en la
garanta hipotecaria. (Ob. cit., pg. 186).
La nica limitacin normativa, es la del segundo prrafo del art.
2193, cuando establece que Los intereses, daos y costas anteriores
a la constitucin de la garanta quedan comprendidos en su cobertura
slo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la
convencin.
Es un respaldo de seguridad, para evitar la mala fe del que preten-
de ampliar indebidamente la garanta, que concuerda con el tratamien-
to de los privilegios especiales en materia de hipotecas.
5. LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES EN RELACIN A LA HIPOTECA
Contradiciendo aquel principio que resulta del art. 2189 con rela-
cin a las hipotecas abiertas, en que la garanta se limita al mximo
establecido en el contrato constitutivo, resultando quirografaria cual-
quier suma que lo exceda, ya en el Cdigo velezano, se estableca en el
art. 3936 que La hipoteca garantiza a ms del principal, los intereses o
rentas debidas de dos aos, y los que corran durante el juicio de ejecu-
cin hasta el efectivo pago.
Siguiendo esta corriente, el art. 2582 CCyC establece que tienen
privilegio especial los bienes que en cada caso se indica:e). los cr-
ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin despla-
zamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones

negociables con garanta especial o flotante.
La norma no se refiere solamente al capital, por cuanto en el ar-
tculo siguiente, referido a su extensin, si bien lo limita al capital en
principio, establece seguidamente las excepciones, y para el caso de la
hipoteca, no solamente lo ampla a los intereses correspondientes a los
dos aos anteriores a la ejecucin y los que corran durante el juicio (art.
1583 inc. b), sino tambin a las costas correspondientes a las ejecucio-
nes hipotecarias (art. 2583 inc. c).
Llegamos as a la conclusin que el nuevo Cdigo, trata en forma to-
talmente diferenciadas las hipotecas tpicas de las abiertas, nico caso
ste en que se debe estimar el monto mximo al que se extiende la
garanta.
En las hipotecas de monto cierto y determinado, siguiendo la co-
rriente legislativa anterior, as como la doctrina y jurisprudencia firme
para este tipo de actos, la misma se extiende en los trminos del artcu-
lo 2193, comprendiendo adems del capital que resulta publicitado al
inscribir el contrato hipotecario, tambin a los intereses, daos y costas
posteriores a su constitucin, salvo que se hubiera pactado expresa-
mente los que fueran anteriores, en cuyo caso deben estar determina-
dos y previstos en la convencin.
En cuanto a las hipotecas abiertas, como bien lo seala el art. 2189,
la extensin de la garanta por cualquier de los conceptos sealados,
incluso por excedente de la deuda de capital, del monto registrado,
tienen cobertura nicamente hasta ese monto, y el resto resulta qui-
rografario.
Para que los intereses, costas y daos que resulten de una hipoteca
abierta estn cubiertos por la garanta hipotecaria, no deben superar el
monto mximo por el que se constituyera la hipoteca.
En cambio, en las de monto cierto y determinado, no solo se ex-
tienden a intereses, daos y costas, sino que conservan el privilegio
especial de los acreedores hipotecarios.
Queda claro entonces, que la reforma ha dado solucin a los pro-
blemas que se plantearan en la legislacin anterior, resolviendo el tema
de la especialidad con la sola limitacin al monto estimado en cuanto al

crdito, pero convalidando con ello la eficacia de las hipotecas abiertas
y sus distintas modalidades, en particular, con el gran desarrollo de
los negocios financieros y bancarios, con la consiguiente economa de
gastos y seguridades implementadas.
Donde no haba conflicto, como en las hipotecas de monto cierto y
determinado, dej vigente los principios desarrollados en la doctrina,
jurisprudencia y legislacin precedente, dando el debido reconocimien-
to en virtud de la existencia cierta de un negocio causal y un monto que
forma parte del mismo, ratificado con el sustento de los privilegios que
no los limita al capital de la hipoteca, sino que los extiende a los intere-
ses correspondientes a los dos aos anteriores a la ejecucin y los que
corran durante el juicio y a las costas de estos crditos.
Responde as a una jurisprudencia antigua que perdurara en el
tiempo, respaldada entonces en el art. 3152 CC y ahora en el art. 2193
CCyC, y que ya por el ao 1952 afirmara un fallo de la Cmara Nacio-
nal Civil Sala D, del 7/7, que entre otros fundamentos estableca: El
privilegio hipotecario tiene extensin no slo respecto del capital, sino
tambin de los intereses, costas y gastos de la ejecucin, que como ac-
cesorios del crdito principal participan de las seguridades constituidas
a favor del mismo (LL 67. 326).
6. EL MONTO EN MONEDA EXTRANJERA
Si el monto en pesos plante las dificultades que consignamos pre-

cedentemente, qu podemos decir con el que lo es en moneda extran-
jera, ante las constantes inestabilidades del mercado.
Sin embargo, las conclusiones a las que llegamos, tanto en el co-
mentario a los artculos 765 y 766 CCyC (Cdigo Civil y Comercial, bajo
la coordinacin de Eduardo Gabriel Clusellas, Ed. Astrea-Fen, tomo 3,
pg. 262 y ss, Bs.As., 2015) como en el trabajo especial sobre la materia
(Hipoteca en moneda extranjera. hipotecas de curso legal o de mone-
das que no lo tienen. El Monto en las hipotecas, publicado en Revista
del Notariado N 921, julio-septiembre 2015 (on line) y en formato pa-
pel en el Anuario de la Revista del Notariado, N 2, ao 2015, pg. 271),

coincidentes con los fallos anteriores y posteriores a la Reforma all
relacionados, determinan su plena validez y los recaudos a tomar en
estos supuestos.
Historiando la cuestin decamos: Si era moneda extranjera no
tena curso legal en la Repblica, y por tanto no se rega por el rgimen
de las obligaciones de dar sumas de dinero, sino de dar cantidades de
cosas, pero con el tiempo, y tras la sancin de la ley 23.928, quedaron
ambas equiparadas bajo un mismo rgimen, es decir como obligacio-
nes de dar sumas de dinero, que ahora, con la sancin del nuevo Cdi-
go, vuelven a separarse.
La nueva legislacin pone el acento en materia de mutuo, en las
cosas fungibles, por cuanto la diferencia no afecta a la naturaleza del
contrato, y en ambos casos, no se restituye la misma cosa, sino otra de
la misma especie y calidad.
Las cosas consumibles segn el art. 231 CCyC son aquellas cuya
existencia termina con el primer uso, mientras que las fungibles son
aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo
de la misma especie, y puede sustituirse por otras de la misma calidad
y en igual cantidad (art. 232 CCyC).
Por tanto, la naturaleza del mutuo est determinada por el compro-
miso del mutuante a entregar al mutuario en propiedad (dado que la
cosa dada ya no se devuelve en su propio ser) una determinada canti-
dad de cosas fungibles, y el mutuario se obliga a devolver, no la misma
cosa, sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
Si la cosa entregada es trigo, se le deber restituir la misma canti-
dad de trigo y de la misma especie y calidad. Y si es moneda, de curso
legal o extranjera, el deudor debe reintegrar, como ya lo seala el art.
766 CCyC, la cantidad correspondiente de la especie designada.
La posibilidad del mutuo en dinero, resulta no solo de la natura-
leza expresada, sino de la propia expresin del art. 1527 CCyC, cuan-
do en su segundo prrafo establece que Si el mutuo es en dinero, el
mutuario debe intereses compensatorios, que se deben pagar en la
misma moneda prestada. Tiene igual tratamiento la moneda extran-
jera, a pesar de la diferencia que resulta del art. 765 CCyC en cuanto
a sus efectos, propios de las de dar sumas de dinero cuando lo es de
curso legal o de las de dar cantidades de cosas, cuando no lo es. Se
desprende claramente de la lectura de esta norma, que tanto es dinero
la moneda de curso legal como la extranjera, por cuanto diferencia esta
ltima por una asimilacin a las de dar cantidades de cosas, reguladas
con toda prolijidad por el CC, pero omitidas en el actual, salvo esta re-
ferencia meramente comparativa.
Hoy se vuelve a esta separacin en el tratamiento de las obliga-
ciones de dar sumas de dinero para las referidas a las de curso legal,
y de dar cantidades de cosas a las de moneda extranjera a travs de
la distincin que hace el art. 765 CCyC, con un limitado tratamiento
de stas ltimas, que en el Cdigo velezano tenan una perfecta re-
gulacin, que hoy puede servir de fuente interpretativa de las casos
implicados.
Si no hay normas expresas sobre esta materia, basta la sola remi-
sin que hace el art. 765 CCyC, ratificada por el art. 766 CCyC cuando
expresa: El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la es-
pecie designada coincidiendo con artculos ms precisos de la anterior
legislacin, como lo eran el 607 y 608 CC, en cuanto establecan que el
deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspon-
diente al objeto de la obligacin de la misma especie y calidad y tenien-
do por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, con el derecho
del acreedor de exigir del deudor igual cantidad de la misma especie y
calidad con los perjuicios e intereses o su valor corriente en el lugar
y da de vencimiento de la obligacin.
Comentando el primer fallo sobre el tema decamos: Tanto en el
Cdigo velezano como en el actual, queda establecido un concepto b-
sico, cual es, bajo el principio de la buena fe que implica los principios
romanos de vivir honestamente, no daar a los dems y dar a cada uno
lo suyo, de no cambiar los fines mediante opciones normativas que
pueden provocar efectos contrarios a los previstos, como es la opcin
del art. 765 CCyC de poder liberarse el deudor dando el equivalente en
moneda de curso legal.
Si la regla es dar la misma cantidad de la misma especie y calidad,

no puede disponerse como obligatorio el uso de la opcin, porque in-
dudablemente favorece siempre al que debe pagar, generando un des-
equilibrio.
Sabemos que las cotizaciones oficiales rara vez en la historia po-
ltica y econmica de la Argentina, corresponde con las cotizaciones
internaciones, con lo que dar en moneda de curso legal, la cantidad
de moneda necesaria para adquirir los dlares o euros, o lo que fuera,
pactado, difiere en muchos casos con grandes prdidas al que recibe a
valores locales.
Por tanto, ninguna norma puede ampararse en la buena fe, para
respaldar una conducta que va a ser propicia para una sola de las par-
tes, segn ya lo desarrollamos en el comentario a estos artculos en el
Cdigo Civil y Comercial, Comentado, Concordado y Anotado, bajo la Coor-
dinacin de Eduardo Gabriel Clusellas (Ed. Astrea-Fen, Tomo 3, Bs.As.,
2015, pg. 265 y siguientes).
Por tanto, la opcin es perfectamente renunciable en respeto de
la autonoma de la voluntad, que debe estar protegida por ese princi-
pio rector de la buena fe.
Y como sostuviera un reciente fallo, en autos F.M. R. C/ A, C.A. y
otros s/ Consignacin (Expte. N 79776/2012) L T. y otros c/ F., M.R.
s/ Ejecucin Hipotecaria (Expte. N 76280/2012), fechado en el mes de
agosto de 2015, la deudora que pretende pagar a una cotizacin infe-
rior a la que resulta del valor de mercado al momento de pago, conoca
al momento de contratar los riesgos del mercado y no puede alegar
imprevisin, y aun cuando hubiere dificultades para adquirir la divisa
elegida, existen otras operaciones de tipo cambiarias y burstiles que
habilitan a los particulares, a travs de la adquisicin de determinados
bonos, que canjeados posibilitan la adquisicin de los dlares estadou-
nidenses necesarios para cancelar la obligacin asumida.
Como sostiene el voto del Dr. GALMARINI, en acuerdo con los doc-
tores ZANNONI y POSSE SAGUIER, la imposibilidad debe ser probada.
Pero adems, el art. 765 del CCyC no resulta ser de orden pblico, y
en tal caso, rige la autonoma de la voluntad y no habra inconvenien-
tes en que las partes pacten, como dice el art. 766 CCyC que el deudor
debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada.
Conforme con ello, la regla es dar la misma cantidad de la misma
especie y calidad, pero si ello no fuera posible por circunstancias efecti-
vamente acreditadas, la entrega de moneda de curso legal debe tener
una equivalencia genuina con la realidad del mercado.
Esta conclusin es la tradicional de la doctrina y jurisprudencia an-
terior, que resuma BUSSO de esta forma: ha de pagarse la misma cosa
recibida (art. 740) y debe responder el deudor de las consecuencias de
su mora (art. 508). En consecuencia, si en el tiempo posterior a aquel
en que la obligacin venci y debe pagarse, el cambio se modificara en
forma que perjudique al acreedor, el deudor, aparte de pagar la deuda
al cambio del da del vencimiento, tendr que indemnizar la diferencia
de cambio operada. (Ob. cit. Tomo IV, pg. 263).
Arribamos as a la otra problemtica que plantea la nueva legisla-
cin, cuando se hubiera garantizado con hipoteca, en tanto hay una
diferencia entre el monto de constitucin y el que corresponde al mo-
mento de pago, porque en la interpretacin que se diera en los art-
culos 2189 y 2193 del CCyC, an para quienes sostenemos que regu-
lan dos situaciones distintas (el primero para las hipotecas abiertas de
monto indeterminado y el otro para las de monto fijo y determinado),
se podra sostener que la cobertura y el privilegio tendran que estar
dentro de un monto prefijado, y todo lo que excede quedara fuera de
ella.
Pero resulta que el monto de esta hipoteca, es indudablemente de
monto fijo y determinado que es el establecido al momento de la cons-
titucin, pero en moneda extranjera, y aunque se hubiera fijado por
alguna razn la equivalencia para la inscripcin registral en moneda de
curso legal, en tanto resulte claramente que se dio moneda extranje-
ra perfectamente individualizada y que hasta se pact la plaza que se
tomar como referencia para determinar la cotizacin al momento del
pago, no hay indeterminacin, por cuanto, como en el clculo de inte-
reses, para dar un ejemplo que resulta del artculo 2193 CCyC, el valor
se determina por un simple clculo.
Indeterminado es el valor que se desconoce totalmente al momen-

to de la constitucin, y tratndose de moneda extranjera, podra ser el
caso de una cuenta corriente bancaria en dlares, o un acuerdo indem-
nizatorio por daos cuya cuantificacin al momento de pago autoriza
el art. 772 CCyC: Si la deuda consiste en cierto valor, el momento resul-
tante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar
en cuenta para la evaluacin de la deuda. Puede ser expresada en una
moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el trfico. Una
vez que el valor es cuantificado en dinero, se aplican las disposiciones
de esta Seccin.
En tales supuestos, el monto es indeterminado al momento de
constitucin de la garanta, y por tanto, no queda otro remedio que
aplicar el rgimen del art. 2189 para las llamadas hipotecas abiertas,
con una estimacin del valor, que es hasta donde responde la garanta.
Pero en los supuestos de deudas por un mutuo o un saldo de pre-
cio de una compraventa de un inmueble, el monto en moneda extran-
jera al tiempo de la constitucin de la hipoteca es indudablemente cier-
to y determinado, y por tanto la garanta cubre incluso los daos (art.
2193 CCyC) y el privilegio comprende tanto el monto resultante, que
no es ms que el del momento de la constitucin en la citada moneda,
as como los intereses correspondientes a los dos aos anteriores a la
ejecucin y los que corran durante el juicio (arts. 2583 inc. b y 2582 inc.
e, CCyC).
En mrito a estas conclusiones, vamos a desarrollar algunas clusu-
las vinculadas con el tema.
6.1. Clusula sugerida por el Not. Alberto Aramouni
Para asegurar el cumplimiento pleno de la obligacin en moneda

extranjera, el distinguido colega y amigo, Alberto Aramouni, nos antici-
pa el siguiente modelo de clusula operativa:
SEGUNDO: El precio de venta total fijo y definitivo se fija en
la suma de DOLARES BILLETES ESTADOUNIDENSES COMO MO-
NEDA DE PAGO EN LA ESPECIE DESIGNADA, y SOLO EN DICHA
MONEDA, en la cantidad de DOLARES BILLETES ESTADOUNIDEN-

SES de los cuales el vendedor recibi la suma de DOLARES BI-
LLETES ESTADOUNIDENSES, con anterioridad a este acto, en le-
gal forma, otorgando por la presente suficiente recibo y el saldo
de precio que se fija en DOLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES
que se abonar en cuotas como ms adelante se establecer,
en la moneda indicada, en virtud de aplicar la autonoma de la
voluntad, segn los artculos 1709, inciso b), el artculo 2651 y
los artculos 958 y 962, por cuanto los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes, en cuanto a su validez intrnseca,
naturaleza, efectos y obligaciones, y por tratarse de una eleccin
expresa de las partes vendedora y compradora. Tambin las
partes vendedora y compradora determinan que la parte com-
pradora como deudor, solamente debe entregar la cantidad co-
rrespondiente de la especie designada, que es el pago del precio
total en moneda extranjera dlares estadounidenses billetes. La
autonoma de la voluntad, y la libertad de contratacin, para fijar
el precio total en la suma de dlares estadounidenses billetes
(U$S ...-) y el saldo en dicha moneda de, se sustentan tambin
en los artculos 958, sobre la libertad de contratacin, 959, como
efecto vinculante, 961, en buena fe, de las partes vendedora y
compradora, y 962, acerca del carcter de las normas legales,
que son supletorias de la voluntad de las partes, y no pueden ser
reemplazadas por disposiciones de las propias partes ni en su-
puestos sustentos legales, razn por la cual dejan sin efecto, sin
valor alguno, y desistiendo de aplicar el artculo 765 ltimo p-
rrafo, razn por la cual el comprador deudor, nunca podr libe-
rarse dando el equivalente en moneda de curso legal; asimismo,
es de aplicacin para ambas partes lo dispuesto en el artculo
730 inciso a), dejndose constancia que el artculo 765 no revis-
te el carcter de orden pblico, y la parte compradora deudora
renuncia al supuesto conferido por dicho artculo, de acuerdo a
lo establecido por el artculo 944. Asimismo el precio fijado en
dlares estadounidenses billetes y su pago en dicha moneda, ES
CONDICION NECESARIA DE ESTA VENTA, es decir condictio sine

qua non y ambas partes pactan con la identidad del precio y
moneda de pago y no otra, tal como lo dispone el artculo 868.
TODOS LOS ARTCULOS INVOCADOS CORRESPONDEN AL CODI-
GO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LEY 26.994.
Si bien la clusula est prevista para una compraventa, la misma
puede adaptarse el valor de una hipoteca por mutuo o como saldo de
precio de la compraventa.
7. LA DIVERSIDAD EN CUANTO A LA ESPECIALIDAD DEL CRDITO
Del artculo 2187, en la enumeracin de los crditos que pueden ga-

rantizarse con hipoteca, resulta una variedad que debemos considerar,
por cuanto supera la sola separacin de las hipotecas de monto cierto y
determinado, de las que no lo son, y se califican como hipotecas abiertas.
En las primeras, hay una identidad gentica en cuanto al conoci-
miento del crdito y su monto, como sucede con las que tienen causa
en un mutuo o en un saldo de precio, pero en ciertos casos, esa pre-
cisin puede estar sujeta a un hecho futuro e incierto, no en cuanto al
monto, sino con relacin a la existencia misma del crdito garantizado.
Tal sucede cuando se establece en garanta de una deuda cuya exis-
tencia o continuidad depende de una condicin suspensiva o resolutoria.
En el primer caso, el crdito, al constituir la hipoteca, todava no existe en
verdad hasta que no se produce el hecho futuro e incierto que la genera,
mientras que en las otras, la hipoteca tiene un crdito existente, pero est
sujeto a una condicin resolutoria que vuelve las cosas al origen y por tan-
to, la hipoteca queda sin crdito para garantizar.
De todos modos, el monto estara determinado, porque lo que se
pone bajo condicin es el crdito mismo y no su monto ya fijado en el
acto constitutivo.
Pero puede suceder que lo que se garantiza, est sujeto a una even-
tualidad, que ya no es sobre el crdito mismo, sino sobre el monto que
puede resultar de una sentencia judicial que lo determine (sentencia
en juicio de daos).
En otros casos, la eventualidad puede resultar del cumplimiento o

no de una obligacin de dar, hacer o no hacer, y en definitiva, tampoco
hay monto cierto, sino que ser el resultado de la sentencia que la de-
termine por el incumplimiento.
Lo mismo sucede con los crditos provenientes de la liquidacin de
una cuenta corriente comercial o bancaria, en que los saldos se modifi-
can permanentemente por los ingresos y extracciones de cuenta, hasta
que se produce el cierre y liquidacin del saldo.
En estos supuestos, las operaciones parciales son posteriores a la
apertura de la cuenta, no obstante lo cual la nueva legislacin los am-
para asegurando el pago del saldo, hasta el monto fijado en la consti-
tucin de la hipoteca.
La incertidumbre de estos supuestos, ha hecho que el legislador li-
mitara el plazo de las hipotecas llamadas abiertas a diez aos, para evi-
tar un agravamiento peligroso del manejo de la cuenta, hasta el monto
fijado, tal como lo establece el art. 2189 CCyC.
Pero estos casos hay que diferenciarlos de los que no obstante es-
tar sujetos a condicin, que puede llegar a existir o no el crdito, o que
puede establecerse con precisin pero bajo condicin que lo resuelve,
el monto resultara cierto y determinado, aunque incierta la existencia
final del crdito.
Constituyen en consecuencia una situacin intermedia, entre los
crditos ciertos y determinados de existencia gentica y sin condicio-
namiento alguno, diferenciados de los que no tienen certeza en la de-
terminacin del monto por su eventualidad, o los que no conforman
la deuda hasta la liquidacin de la cuenta, casos entonces en que el
monto estimado es necesario para ser garantizado con hipoteca.
En estos supuestos, es necesario el procedimiento preparatorio de
la ejecucin para justificar la legitimidad del crdito reclamado. Tal lo
que resulta de la jurisprudencia anterior al nuevo Cdigo, y que desa-
rrollramos en nuestra obra Derecho Civil Aplicado, tomo 3 ya citado,
pg. 662 y ss., en que para iniciar la ejecucin era menester preparar
la va ejecutiva.
La jurisprudencia se haba pronunciado negativamente con respec-

to a la facultad de los particulares de crear ttulos ejecutivos al mar-
gen de los regulados expresamente por los cdigos procesales para
nuestra Provincia de Buenos Aires, art. 521 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, que en una enumeracin de siete incisos, seis detallan cada
supuesto y el sptimo lo extiende a los dems ttulos que tuvieren
fuerza ejecutiva por ley y no estn sujetos a un procedimiento es-
pecial.
Es decir que no deja margen para la creacin de otros ttulos eje-
cutivos ms que los enumerados, por mero acuerdo de partes. As lo
sostienen Augusto Mario MORELLO y Mario E. KAMINKER: En tal inte-
ligencia, el pacto ejecutivo no puede fundar, a falta de norma que lo
revea para el caso, la ejecutabilidad del documento que la establezca.
En consecuencia, la calidad de contrato sinalagmtico determina, por
regla, la imposibilidad de considerar tal ttulo como ejecutivo (Pue-
den las partes crear ttulos ejecutivos? en JA, 2000-IV, pg. 499).
En igual sentido se ha establecido que el certificado firmado por
un contador pblico acompaado por el actor no es asimilable al ttulo
previsto en el art. 793 del Cdigo de Comercio ni a ningn otro de los
enumerados en el art. 523 del Cdigo Procesal (102656. CNCiv. Sala
D, 2001-02-20- EG3 SA c. Oguiza, Dante y otro, en diario de La Ley del
26/9/2001, pg. 5 y comentario favorable de Laura M. DArruda).
La solucin entonces para estos supuestos, es la preparacin de
la va ejecutiva en procedimiento judicial previo a la ejecucin. As
lo resuelve un fallo, que entre otras consideraciones, establece que
El juicio hipotecario, es ante todo un juicio ejecutivo, lo que supo-
ne que debe partirse de la existencia previa de una deuda cierta y
lquida Siendo de prestaciones recprocas -bilateral- el incumpli-
miento de una de las partes no constituye ttulo suficiente para
deducir juicio ejecutivo, a menos que el ttulo que se pretende eje-
cutar est expresamente reconocido por la ejecutada en cuanto a
su exigibilidad, no pudiendo suplirse tal reconocimiento por una
certificacin contable que no remite a constancias constatables,
de donde tampoco basta dicha certificacin para integrar un ttulo
que traiga aparejada ejecucin mediante la cobertura hipotecaria

por s sola... Previo a la ejecucin de una deuda fundada en un in-
cumplimiento de contrato, debe procederse a su determinacin
mediante el juicio de conocimiento respectivo, no pudiendo re-
currir derechamente a la ejecucin de la garanta integrndola
con un ttulo carente de ejecutividad propia; a lo que no empece la
existencia de una garanta real hipotecaria porque uno de los presu-
puestos de la apertura del juicio ejecutivo consiste en la existencia
previa de deuda lquida y exigible, sin cuya concurrencia no puede
procederse ejecutivamente prescindiendo del hecho de que el cr-
dito est o no garantizado (Sntesis del fallo 50815. C.Apel. CC Baha
Blanca, sala I, noviembre 21-2000. La Industria Alimenticia S.A. c.
Utovec, Liliana Graciela y otro s/ejecucin hipotecaria, en diario de
ED, del 4 de junio de 2001, pg. 1).
Criticando esta decisin judicial, Ricardo Wetzler Malbrn, conside-
ra que lo que importa para la calidad del ttulo ejecutivo es la determi-
nacin del quantum de la deuda y no el procedimiento para determi-
nar el saldo que puede estar previsto en documento complementario
bajo una responsabilidad idnea, asientos contables regularmente lle-
vados en los libros del acreedor, con lo que se satisface la fcil liquidez
del crdito, y cita a continuacin jurisprudencia favorable a su postura,
aclarando que aun cuando la certificacin contable incurriera en false-
dad o abusos, queda al deudor la va ordinaria posterior. (Nota al fallo
citado).
Menores dificultades parece presentar la cuenta corriente banca-
ria, dado que es el propio Cdigo de Comercio en texto agregado por
el decreto ley 15354/46 al art. 793, el que establece la manera de crear
el ttulo ejecutivo, cumpliendo as con el inc. 7 del art. 521 del Cdigo
Procesal de la Provincia de Buenos Aires: La constancia de los saldos
deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas con-
juntas del Gerente y Contador del Banco sern consideradas ttulos
que traen aparejada ejecucin, siguiendo para su cobro los trmites
que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del
lugar donde se ejercite la accin.
No obstante la contundencia de la norma, en un caso llegado a la

Corte Suprema de Justicia fue resuelta en forma desfavorable a la ad-
misin del ttulo ejecutivo, en amparo del derecho de defensa que es-
tara violado con su cumplimiento estricto. Admite la Corte que no es
admisible el recurso extraordinario por decisiones recadas en juicios
ejecutivos, no obstante lo cual, en el caso de autos, corresponde hacer
excepcin a esa regla cuando lo decidido conduce a que progrese la
accin ejecutiva pese a la falta de sus recaudos bsicos Que ello ocu-
rre en el presente caso, pues, a los efectos de acreditar la existencia de
saldo cero en la cuenta corriente bancaria que vinculara a las partes,
el recurrente acompa documentacin emanada de la propia actora
Que la facultad de los bancos de emitir certificados con calidad de ttu-
los ejecutivos, importa consagrar un rgimen doblemente excepcional
que, al trmite rpido para el cobro de sus crditos, agrega la parti-
cularidad de admitir como base del juicio, un documento creado por
el propio acreedor sin ninguna participacin del deudor y, por ende,
susceptible de debilitar sensiblemente el derecho de defensa de ste
(101387. CS 2000/02/15. Banco de Corrientes c. Pretil, Oscar H., en LL,
t 2000-F, pg. 855).
La excepcionalidad del caso, no opaca la corriente admisin como
ttulo ejecutivo de los certificados emitidos por el gerente y contador
del banco, no obstante lo cual cabe hacer la referencia.
Con la sancin del CCyC, debemos considerar las nuevas normas,
en primer lugar por el expreso reconocimiento de las cuentas corrien-
tes como objeto de la hipoteca, y luego por la admisin de la creacin
de un ttulo ejecutivo, con lo que no se estara condicionando su ejecu-
cin a la va preparatoria.
En materia de cuenta corriente bancaria, el artculo 1406 CCyC esta-
blece las condiciones para la creacin de un ttulo ejecutivo, que habili-
tara la va de ejecucin hipotecaria directamente. Producido el cierre
de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco est auto-
rizado a operar en la Repblica, puede emitir un ttulo con eficacia
ejecutiva. El documento debe ser firmado por dos personas, apodera-
das del banco mediante escritura pblica, en las que se debe indicar: a.
el da de cierre de la cuenta; b. el saldo a dicha fecha y c. el medio por

el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.
El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisin o utili-
zacin indebida de dicho ttulo.
Por su parte, el art. 1440 CCyC referido a la cuenta corriente comer-
cial, establece las condiciones para el cobro ejecutivo del saldo.
Recordamos haber planteado en su momento, para legitimar la eje-
cucin, la expedicin de un certificado por contador pblico (Hipotecas
en garanta de crditos condicionales. Art. 3109 CC, en XXXII Semina-
rio Laureano A. Moreyra de la Academia Nacional del Notariado, junio
1996, pg. 48), y la firma del acreedor certificada por escribano, que
no se admitiera en el mbito judicial, pero que ahora da vida el nuevo
Cdigo en dos artculos expresos, uno por reconocimiento del deudor
y el otro mediante certificacin notarial: a. si el resumen de cuenta en
el que consta el saldo est suscripto con firma del deudor certificada
por escribano o judicialmente reconocida. El reconocimiento se debe
ajustar a las normas procesales locales y puede ser obtenida en forma
ficta. b. si el resumen est acompaado de un saldo certificado por
contador pblico y notificado mediante acto notarial en el domicilio
contractual, fijndose la sede del registro del escribano para la recep-
cin de observaciones en el plazo del artculo 1438. En este caso, el
ttulo ejecutivo queda configurado por el certificado notarial que
acompaa el acto de notificacin, la certificacin del contador y la cons-
tancia del escribano de no haberse recibido observaciones en tiempo.
Esta norma da un alivio al procedimiento, evitando engorrosas inves-
tigaciones sobre la regularidad en el manejo de la cuenta y permite un
tratamiento rpido, como es el efecto buscado en todo ttulo ejecutivo.
8. LA HIPOTECA SOBRE PARTE INDIVISA
Este es otro de los problemas que ha resuelto el nuevo Cdigo con

total eficacia, evitando las largas discusiones, incluso de validez de la
hipoteca, cuando estaba condicionada a la particin y adjudicacin en
la divisin del condominio.
Si bien estaba fundada en dos normas expresas, como lo eran el

art. 3123 CC en materia de hipotecas y el art. 2678 CC en materia de
condominio, al quedar subordinadas al resultado de la particin, el
caso era saber si la misma se deba hacer antes de ejecutar la hipote-
ca para conocer la procedencia de la misma, o se admita la ejecucin
sujeta al resultado de la futura particin a efectuarse quiz entre el
adquirente en el remate y los dems condminos.
Reconociendo lo conflictivo de las normas deca BORDA: Ante todo
es necesario puntualizar que el acreedor hipotecario puede hacer su-
bastar la parte indivisa como cualquier acreedor comn (art. 2677),
pues sera inadmisible que estuviera en peores condiciones legales que
los quirografarios; lo que no tiene, segn los arts. 2678 y 3123, son los
derechos peculiares de la hipoteca (particularmente su preferencia),
mientras no se haya hecho la particin. Pero la privacin de ese privile-
gio no se justifica. Si la parte indivisa puede hipotecarse, no hay razn
para no hacer valer la preferencia que es inherente a ese derecho real
(BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II,
Ed. Perrot, Bs.As., pg. 252).
Sin embargo, en algunos fallos, como el que se relaciona seguida-
mente, se haba resuelto que Si al vencimiento de la hipoteca subsiste
el estado de indivisin de la cosa cuya cuota parte en ella gravara un
comunero, el acreedor hipotecario no puede ejercitar su derecho
real, por carecer de ttulo hbil, sino que, subrogndose a su deu-
dor debe pedir la divisin de condominio, o bien, ejercitar la accin
personal emergente del derecho creditorio a que accede aquella se-
guridad (ST Santa Fe Sala I, CC, noviembre 6-961, Prosperi, Miguel J.
c.Bock, Alejandro y otros, en LL t 109, pg. 153).
A contrario se ha dicho en otro fallo que: l. En principio, no es nula
la hipoteca constituida por un condmino, si bien sus efectos -en cuan-
to al privilegio que encarna- quedan diferidos al resultado de la parti-
cin. 2. No procede la excepcin de inhabilidad de ttulo opuesta
por el condmino deudor en la ejecucin hipotecaria fundado en que
debe esperarse la particin del bien gravado (37462. CNCiv., Sala D,
junio 7-955, Gonzlez de Rocco, Zahira L. y otro c. Rodrguez Larreta,
Augusto C. en LL tomo 79, pg. 590).
Afortunadamente, la nueva legislacin ha tomado medidas que

apuntan a la seguridad jurdica, y a la natural justificacin de la hipo-
teca de parte indivisa, que legitima desde la regulacin que hace en el
art. 2206 CCyC cuando incluye, entre otros, a los condminos, como
titulares aptos para la constitucin de la hipoteca.
Pero para que no quede duda alguna, en el artculo 2207 CCyC se
establece no slo la posibilidad de constituirla, sino tambin de eje-
cutarla libremente, y la inoponibilidad de la particin extrajudicial del
condominio al acreedor que no ha prestado su consentimiento para
ello en forma expresa. Dice la norma: Hipoteca de parte indivisa. Un
condmino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acree-
dor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el re-
sultado de la particin. Mientras subsista esta hipoteca, la particin
extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario
que no presta consentimiento expreso.
La claridad de la norma nos evita dar mayores explicaciones, sal-
vo las sugerencias convenientes para el otorgamiento de una escritura
pblica, en que el titular de la parte indivisa reconoce estar en condo-
minio, pero se reserva todos los derechos para constituir el gravamen,
libre de toda conformidad u oposicin de su condmino, afectando
nicamente su parte que precisar conforme a derecho.
Al respecto recordamos, en la vigencia del Cdigo velezano, la dis-
cusin que se planteara con el Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Buenos Aires, cuando un condmino pretendi gravar una
parte de su parte indivisa, planteo que podra resucitar ahora, dado
que se autoriza a hipotecar una parte indivisa, pero nada se dice de la
parte de la misma.
Consideramos prudente recordar la cuestin, atento a que la nueva
legislacin no establece ninguna restriccin, y por el contrario se apoya
en la amplia libertad en cuanto a las facultades del condmino en el art.
1989: Facultades con relacin a la parte indivisa. Cada condmino pue-
de enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa, sin
el asentimiento de los restantes condminos. Los acreedores pueden
embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la particin, que le
es inoponible. La renuncia del condmino a su parte acrece a los otros

condminos.
La duda que genera la nueva norma es bajo la expresin, en la
medida de su parte indivisa. Pero ello no implica limitar la disposicin
de una parte de la misma. Por ello, entendemos y reiteramos la opinin
que diramos en aquella cuestin registral que relacionamos en nues-
tra obra Derecho Civil Aplicado (tomo 3, pg. 658/59).
En definitiva, ante la primera negativa del Registro de inscribir la
hipoteca sobre la parte de la parte indivisa del condmino, en defini-
tiva la resolucin de la Direccin registral, puso la razonabilidad en la
cuestin, hoy plenamente favorecida por la exclusin del resultado a la
particin. En la parte pertinente deca el registrador:
Que la norma no establece ninguna prohibicin ni limitacin ex-
presa al poder dispositivo que tiene el comunero sobre su cuota ideal,
pudiendo ejercerlo sin depender del consentimiento de los dems con-
dminos, y sin otras limitaciones que las que derivan de la calidad de
abstracta, que reviste dicha parte (art. 2676 CC) Que por lo expuesto,
y resultando factible hipotecar una parte inferior de la cuota ideal
o parte indivisa corresponde de acuerdo a lo dispuesto en los artculos
34 y 35 de la ley 17.801, rectificar el asiento dejndose constancia de
que por dicho documento notarial se hipoteca el cuarenta por ciento
de la mitad indivisa perteneciente a Por ello, la DIRECTORA PROVIN-
CIAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD RESUELVE: Artculo 1. Rectificar
el asiento dejndose constancia de que por dicho documento nota-
rial, se grava el cuarenta por ciento de la mitad indivisa perteneciente al
condmino Artculo 2. Regstrese Silvia Susana BLANCO. Abogada.
Directora del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires.
Quedan entonces superadas todas aquellas cuestiones interpreta-
tivas a que daba lugar la condicin de dejar el acto sujeto a la particin,
y la hipoteca se puede constituir sobre la parte indivisa que tiene el
condmino, o sobre una parte de la parte referida.
En caso de ejecucin, en el ltimo supuesto, si siendo titular del cin-
cuenta por ciento, hipoteca el veinticinco, se ejecutar esta y el ejecuta-
do conservar el otro veinticinco por ciento no gravado, en condominio
con el restante condmino y el adquirente en la subasta. Este ltimo

adquirir en las condiciones en que el condominio fue creado, tanto
en cuanto al destino de la cosa, que pudo haberse establecido por con-
vencin, por su naturaleza o por el uso (art. 1985 CCyC), dado que el
uso y goce de la cosa debe serlo sin alterarlo (art. 1986 CCyC), as como
pudo haberse convenido el uso alternado de la cosa comn (art. 1987
CCyC) y los problemas que pudieran resultar por imposibilidad del uso
y goce en comn, reunidos todos en asamblea deben decidir sobre su
administracin (art. 1993 CCyC).
9. LOS TTULOS VALORES Y LA INCORPORACIN DE LA HIPOTECA
El nuevo Cdigo ha regulado con especial cuidado los ttulos valo-

res que define en el art. 1814 (CCyC), como aquellos que incorporan
una obligacin incondicional e irrevocable de una prestacin y otorgan
a cada titular un derecho autnomo, sujeto a lo previsto en el artculo
1816 (CCyC). Y esta ltima norma a la que se remite, destaca la au-
tonoma del derecho creado, razn por la cual el portador de buena
fe de un ttulo valor que lo adquiere conforme a su ley de circulacin,
est liberado de oponibilidades personales que puedan existir contra
anteriores portadores.
A la particularidad de este instituto, tan vinculado a la declaracin
unilateral de la voluntad que se regula en el art. 1800 y ss. (CCyC) como
nueva fuente de obligaciones, se le debe considerar desde la libertad de
creacin que permite arbitrar distintos tipos negociales, incluyendo la de-
nominacin del tipo o clase de ttulo, su forma de circulacin con arreglo
a las leyes generales, sus garantas, rescates, plazos, su calidad de con-
vertible o no en otra clase de ttulos, derecho de los terceros titulares y
dems regulaciones que hacen a la configuracin de los derechos de las
partes interesadas que deben expresarse con claridad y no prestarse a
confusin con el tipo, denominacin y condiciones de los ttulos valores
especialmente previstos en la legislacin vigente (art. 1820 CCyC).
Dentro de la estructura genrica y los tipos legales desarrollados,
se incluyen los ttulos valores cartulares, de los que ya tenamos noticia
a travs de la aplicacin en las operatorias crediticias y desde lo norma-

tivo, en la ley 24.441 con la regulacin del fideicomiso financiero y las
letras hipotecarias, y en general con las normas sobre securitizacin,
como transferencia de activos lquidos en ttulos-valores negociables.
Al respecto, es muy ilustrativo el desarrollo de Silvio V. LISOPRAWS-
KI y Claudio M. KIPER en su obra Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securi-
tizacin, Ed. Depalma, Bs.As. 1995).
Siguiendo esta corriente, el tratamiento en el nuevo Cdigo, y des-
de la rbita de nuestra materia, tiene expresa recepcin a partir del art.
1850 sealando la forma de ejecucin mediante asientos en registros
especiales. La transmisin o constitucin de derechos reales sobre el
ttulo valor, los gravmenes, secuestros, medidas precautorias y cual-
quier otra afectacin de los derechos conferidos por el ttulo deben
efectuarse mediante asientos en registros especiales que debe llevar
el emisor o, en nombre de ste, una caja de valores, una entidad fi-
nanciera autorizada o un escribano de registro, momento a partir del
cual la afectacin produce efectos frente a terceros (art. 1850 prrafo
2 CCyC).
Situaciones tan particulares dan razn al prrafo final del art. 1815
CCyC, cuando destaca la diferencia de los ttulos valores de los bienes o
cosas muebles registrables.
Y en esta particularidad desaparecen del nuevo Cdigo figuras como
las del pagar hipotecario, que ya no tienen una norma como la del 3202
CC que permita su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble
con la hipoteca incorporada, y la posibilidad de cancelar la garanta con la
sola presentacin de los pagars emitidos, pero toma relevancia la de las
letras hipotecarias de la ley 24.441, dado que sus normas estn vigentes,
por la ley 26.994 de aprobacin del Cdigo Civil y Comercial, en la que slo
se derogan en el art. 3 inciso e) los artculos 1 a 26.
La vigencia de la ley 24.441 en materia de letras hipotecarias nos
hace recordar algunas diferencias con el pagar hipotecario. Este insti-
tuto poda utilizarse por encima de la regulacin que la ley 24.441 hace
de las letras, por cuanto no estaba limitado como en este caso a hipo-
tecas de primer grado, no era imperioso el seguro contra incendios, no
produca una expresa novacin en la causa, ni estableca condiciones

de emisin, como ocurre con las letras, ni en la negociacin, que poda
serlo al portador.
Pero si hay una caracterstica de inters, es la de la hipoteca, como
derecho real de garanta que integra su estructura regular, y que en lo
que hace a la extincin de la hipoteca con la sola presentacin de las
letras, es perfectamente viable, an cuando el acreedor est ausente
(art. 48 ley 24.441).
10. LAS LETRAS HIPOTECARIAS DE LA LEY 24.441
Para conocer su naturaleza, el art. 35 de la ley 24.441 dice que son

ttulos valores con garanta hipotecaria.
Con ello no avanzamos mucho, ya que la referencia parece tomar-
se ms en razn de su futura negociacin en un mercado secundario,
cuando las mismas se transfieren a un fondo comn de inversin para
hacer circular el crdito contenido en ellos, que por la naturaleza gen-
tica, vinculada con su creacin.
Desde este punto de vista, advertimos que no nacen solas, como t-
tulos valores, sino vinculados a una escritura pblica que tiene la doble
particularidad de constituir la garanta hipotecaria que se incorporar
a ellas crendolas al mismo tiempo en ese acto, o en un momento pos-
terior, siempre que al constituir la garanta las mismas se emitan, pero
con otra particularidad que la diferencia de las hipotecas habituales,
cual es la novacin que se produce extinguiendo la causa.
Quiere decir entonces que nace dentro de la estructura formal de la
escritura pblica, pero de inmediato, toman la autonoma, literalidad y ne-
cesidad de las letras, hoy en su expresin ms amplia de ttulos valores.
Veamos entonces, cules son los requisitos de creacin.
A) Enunciaciones
El art. 39 (ley 24.441) se refiere a ellas indicando una premisa mate-
rial, para prever cualquier adulteracin de un ttulo que va a circular en
forma indiscriminada: la inalterabilidad del papel.
Asegurar la inalterabilidad es condicin impuesta por el legislador a

quienes emitan estos ttulos.
Mientras no diga nada la reglamentacin, el hecho queda sujeto
al buen criterio de los partcipes del acto entre los que se encuentra
como figura principal por su calidad de profesional del derecho, intr-
prete y fedante, el escribano.
En tal sentido hemos considerado que la letra no puede entender-
se que debe reunir mayores recaudos que la propia escritura pblica,
dado que los derechos contenidos en ellas y puestos en circulacin a
travs de las copias respectivas, son -en muchos casos- mayores que
los de las propias letras, atento a la libertad de creacin que resulta,
frente a lo regulado expresamente, del art. 1820 CCyC.
Por ello el folio de actuacin notarial, es un elemento importante
para tener por cumplido el requisito de asegurar la inalterabilidad,
pudiendo en su recuadro interior entre mrgenes fijos e inalterables,
dar todo el contenido que exige la letra, sin por ello tener que respe-
tar la numeracin de renglones, por cuanto el texto se extendera en
forma inusitada, y su regulacin est destinada a lo estrictamente no-
tarial: copias certificadas, certificaciones, segn fuera el caso, pero no
para aplicaciones extraas, que se regulan por normas distintas a las
que se debe adaptar, permitiendo el desarrollo del texto conforme a
su destino, con titulaciones por lnea que respondan a la sntesis de
la letra (Acreedor: Deudor: Monto: etc.) y el cierre de espacios en
blanco, pero sin texto, etc., para preservar una finalidad esencial de
la funcin notarial, como es la seguridad jurdica en la creacin de un
ttulo que ha de circular con la intervencin notarial.
Por tanto, si la redaccin de la letra puede compactarse utilizando
espacios reducidos en las interlneas, por la libertad de formas no limi-
tadas normativamente, con uso de un papel no precisado pero con las
garantas mnimas de ttulos de acciones por ejemplo, tambin puede
serlo en el folio de actuacin notarial, y el plano que se divide en 25
lneas, ser utilizado para introducir 50, o lo que permita una buena lec-
tura, sin afectar el contenido.
Mientras se mantenga la uniformidad coherente de la impresin y la

reglamentacin no disponga otra cosa, est asegurada la inalterabilidad.
Tambin el Registro de la Propiedad podra observar el cumpli-
miento de este requisito, si se vieran manifiestamente afectadas las
garantas de seguridad en la circulacin en razn de la tutela que ejer-
ce sobre los documentos que plancha dando publicidad. No obstan-
te, debera fundar su observacin, porque en principio, la calificacin
corresponde al escribano autorizante, y si este cumple con los requi-
sitos mnimos, la emisin integra la tarea de traslado que da al acto,
atento al perjuicio cierto que producira hacer una nueva emisin con
los consiguientes riesgos en caso de negativa de las partes, ausencia
o impedimento.
La intervencin del Registro de la Propiedad Inmueble tiene en-
tonces como nico objeto el de consignar la inscripcin de la hipoteca
en cada letra, como modo de poner de manifiesto la accesoriedad de
la garanta con la letra, requisito que criticamos, porque nada agrega
y crea numerosos riesgos que tratamos de superar con clusulas que
restrinjan la circulacin mientras el escribano no recepte las letras ins-
criptas y para la restitucin en caso de prdida o destruccin en ese
perodo.
Este apartado primero del art. 39, dice tambin que -adems de la
firma del escribano y de un funcionario del Registro-, las letras deben
contener la firma del deudor.
Nada dice del hipotecante en cuanto la hipoteca sea dada por un
tercero que no es el deudor, con lo que se demuestra la poca con-
sistencia de sostener que debe ser intervenido por el Registro dando
cierta correlatividad al ttulo, y dejar de lado la firma de quienes dan la
garanta principal, cual es la hipoteca.
Por otra parte, como la presentacin en el Registro es posterior a
la emisin, la completividad no resulta de su emisin y creacin, sino
del cumplimiento de todos los requisitos que aseguren su integridad
y circulacin, con lo cual, queda afirmada nuestra postura de terminar
la integracin y completividad al ser receptado por el escribano autori-
zante y consignar nota de esa circunstancia y no con la del registrador,
permitiendo asegurar los riesgos de prdida o extravo en el tiempo

intermedio.
Por su parte, el Registro de la Propiedad Inmueble deber dejar
constancia de la emisin de las letras en el asiento respectivo de la
matrcula, para distinguir y publicitar una modalidad distinta a las hi-
potecas habituales.
Por ello, el rubro gravmenes, restricciones e interdicciones debe-
r contener adems del asiento habitual de la hipoteca, el de las letras
emitidas y los cupones si los hubiera, siendo por dems importante
consignar, si se crean en folios de actuacin notarial, la individualiza-
cin de ellos.
De los requisitos materiales (papel que asegura inalterabilidad) y de
legitimacin (firmas del deudor, escribano y registrador) y la publicidad
registral de las letras, resultan requisitos generales para su creacin.
Ahora consideramos los particulares a que se refiere el art. 39 de
la ley 24.441 en sus 10 incisos: a) nombre del deudor, y en su caso del
propietario del inmueble hipotecado.
Dado que la letra se independiza del ttulo, consideramos prudente
que adems del nombre y apellido completo del deudor y del hipote-
cante si fueran distintos por haber dado un tercero la garanta, debe-
r consignarse el documento de identidad y domicilio, al que hoy hay
que agregarle la clave tributaria o previsional. El primero para facilitar
la individualizacin dado que es a ellos a quienes se interpondr una
demanda o se iniciar el procedimiento de ejecucin especial si as se
hubiera pactado. El domicilio por otra parte, cumple funciones para
toda notificacin, tan necesaria en el caso sin que se tenga que recurrir
al testimonio de la hipoteca, y la clave tributaria por la necesidad de
registracin de las letras y las exigencias dispuestas al efecto por la ley
25.345 al modificar en su art. 4 el art. 3 bis de la ley 17.801.
b) Nombre del acreedor: dado que ste podr transferir las letras
por endoso, bueno es conocer su identidad y su domicilio a travs del
documento. Por ello tambin consideramos que es conveniente inser-
tarlo en la letra como en el caso anterior y, por las mismas razones del
caso precedente, la clave tributaria o previsional.
c) Monto de la obligacin incorporado a la letra expresado en una

cantidad determinada, en moneda nacional o extranjera.
Aqu creemos conveniente hacer otra advertencia siempre apoya-
dos en la circulacin separada de la letra con respecto a la escritura.
La referencia a la moneda extranjera es expresa en la ley 24.441, y
si analizamos el tema del pago en el art. 765 del CCyC ya comentado, se
le pueden aplicar al supuesto todas las defensas y correcciones inter-
pretativas sealadas, como la renuncia a la posibilidad de liberarse el
deudor dndole el equivalente en moneda de curso legal.
En este supuesto de las letras, ms que en otros todava, la obliga-
cin de dar la cantidad de la especie designada del art. 766 CCyC, tiene
mayor fuerza an ante la literalidad y autonoma del ttulo y la imposi-
bilidad de alegar por fuera de su contenido expreso.
No es solo la obligacin contenida en la letra lo que debe conocer
un futuro endosatario, sino tambin el monto de toda la obligacin,
para poder evaluar los riesgos de una inversin en una fraccin de la
deuda, cuya ejecucin provocar el pago en igual grado de privilegio de
todos con el mismo derecho.
d) Plazo y dems estipulaciones respecto del pago: el plazo resul-
ta de la escritura, pero, por las razones ya apuntadas (autonoma y
literalidad), debe constar en la letra, ms cuando se trata de varias
que pueden tener vencimientos distintos. Consideramos didctico,
sin perjuicio de precisarlo en el texto, anunciar el monto y el venci-
miento en forma notable en la parte superior. Adems, puede incluir
intereses o tratarse solo de capital. El inciso que comentamos hace
referencia a la emisin de cupones, adems de las letras, pudiendo
atribuirse a ellos los servicios de inters. Para los pagos mediante
amortizaciones variables, el inciso se remite al art. 41 que permite
omitir los cupones, dada la complejidad que pudiera resultar de pa-
gos sobre saldos deudores o de cuotas de capital variable cuyos inte-
reses oscilaran segn los mismos. En estos casos, los pagos parciales
se anotan en la letra, circunstancia que puede omitirse dando recibos,
ya que los mismos son oponibles a cualquier tenedor de la letra, an
de buena fe.
Asimismo, entendemos que an cuando no se trate de pagos va-

riables, no es obligatorio emitir los cupones, que cumplen una funcin
prctica y bastara con las letras por el capital.
e) El lugar en que debe hacerse el pago, es fundamental, y a tal efec-
to deber tenerse en cuenta lo regulado por el art. 42 (ley 24.441), que
luego de establecer que el pago se har en el lugar indicado en la letra,
da la posibilidad de cambiarlo, pero solo dentro de la misma ciudad
y con efecto a partir de su notificacin al deudor.
f) Tasa de inters compensatorio y punitorio. Surge de la escritura,
pero necesariamente deber estar contenido en la letra, porque fijan
las rentas que corresponden a su titular y produce efectos no solo en
cuanto a sus montos, segn la regulacin, sino incluso, sobre el venci-
miento, cuando se prevn clusulas de caducidad. Por tanto, las clusu-
las que las contengan debern estar claramente contenidas en la letra.
g) Ubicacin del inmueble hipotecado y sus datos registrales y ca-
tastrales. Es uno de los nexos del derecho real de hipoteca sobre un
inmueble incorporado al ttulo, segn lo reglado por el art. 44 de la ley
24.441, y como tal debe estar precisado, sin que por ello deba abundar-
se en datos que excedan lo requerido.
La ubicacin se precisa con calle, nmero, localidad y partido, lote y
manzana y unidad si es propiedad horizontal. Los datos registrales con
indicacin de la inscripcin de dominio y los catastrales con la nomen-
clatura. Es innecesario describir el inmueble con medidas, superficie y
linderos u otros datos, porque para ello estn la publicidad registral y el
ttulo de propiedad que no es reemplazado por la letra. Este solo debe
referir datos de precisin individualizadora que eviten confusiones.
h) Deber preverse la anotacin de pagos de servicios de capital o
renta o pagos parciales. Se est refiriendo a dejar espacios para esas
anotaciones y para dar mayor expresividad al contenido cartular, es
conveniente demarcar espacios con ese destino y la referencia expresa.
i) Indicacin expresa de que la tenencia de los cupones de capital e
intereses acredita el pago y que el acreedor se halla obligado a entre-
garlos y el deudor a requerirlos.
Esto es propio de los ttulos valores. Contra el pago se hace la en-
trega de la letra o cupn que contiene el crdito. Pero en proteccin del

deudor, si no se hubieran emitido cupones por los intereses, el deudor
puede exigir que se anote en la letra. Pero an si no se hubiera hecho
de ese modo, los pagos efectuados por el deudor con simple recibo
no contenidos en la letra, sern oponibles aun al tenedor de buena fe
como lo dice el prrafo final del art. 41. En mrito a ello, toda vez que
se negocie una letra, si hay intereses pendientes en la negociacin, es
necesario que el adquirente de la letra tenga la ratificacin del deudor
de encontrarse los mismos pendientes. De lo contrario, si le presenta
recibo, el endosatario nada podr hacer, porque inclusive por el art. 40
el endoso es sin responsabilidad del endosante y para obligarlo ser
necesario hacerlo responder expresamente por esos intereses pen-
dientes, que no figuran pagados en la letra, pero que pueden resultar
cancelados por recibos que le son oponibles.
j) Fijando un criterio amplio, este inciso deja librados a la reglamen-
tacin otros requisitos no previstos expresamente, como podra ser la
inclusin de la denominacin letra hipotecaria y su nmero, si son
varias; datos del deudor y acreedor como documento y domicilio no
previstos, etc.
B. Transmisin
Las letras se transmiten por endoso nominativo. El artculo 40 de
la ley 24.441 establece las reglas en las que se advierte el predominio
del rgimen de los ttulos de crdito, por encima de las disposiciones
propias de las hipotecas, que como accesorias le dan la garanta a los
mismos. (Queda incorporada al ttulo la hipoteca conforme al art. 44
ley 24.441).
El espritu de la norma es facilitar la transmisibilidad evitando es-
collos, razn por la cual ha determinado la procedencia de la novacin
desde su creacin (art. 37 ley 24.441) para que no entre en conflicto la
causa de la obligacin con la circulacin del crdito.
En esa simplificacin se ha suprimido la notificacin al deudor ce-
dido, y ste -como sostiene Silvio V. LISOPRAWSKI, no podr oponer
al portador o endosatario las defensas que tuviere contra anteriores
endosatarios o portadores del ttulo, salvo lo dispuesto en el art. 42 in

fine. El endoso de la letra es sin responsabilidad del endosante (art. 40,
in fine). (Fideicomiso, dominio fiduciario, securitizacin, LISOPRAWSKI-KI-
PER, Ed. Depalma, Bs.As., 1995, pg. 364).
La excepcin a que se refiere LISOPRAWSKI es con relacin al do-
micilio de pago, que por el art. 42 es el indicado en la letra, pero para
el caso de cambio del mismo deber limitarse a la misma ciudad del ya
establecido, y slo tendr efecto a partir de su notificacin al deudor.
Si bien predomina en la transmisin de letras hipotecarias el sis-
tema previsto por la ley cambiaria, no es descartable la posibilidad de
hacerlo a travs de la cesin de la hipoteca, en cuyo caso necesaria-
mente deber ser acompaada con la de las letras, para evitar la doble
negociacin que conspirara contra los derechos del deudor por una
parte y de los endosatarios de la letra por la otra.
El sistema est previsto incluso para una negociacin con un des-
tino de mayor trascendencia, vinculado con el fideicomiso financiero
que la ley prev, dado que a travs del mismo se produce el fenmeno
de la securitizacin, conforme con el cual el fiduciario es receptor de las
letras y en virtud del patrimonio formado con ellas emite ttulos de par-
ticipacin que tengan como garanta las mentadas letras hipotecarias,
o podrn constituir fondos comunes de inversin, tal como lo establece
el art. 49 de la ley 24.441, hoy regulado en los artculos 1690/1692 del
CCyC.
Si se hubiesen emitido cupones por el pago de intereses o cuotas
de capital e intereses como lo seala el art. 41 de la ley 24.441, la trans-
misin deber comprender a los mismos en los trminos de las letras
referidas.
C. Ejecucin
Como cualquier hipoteca, y en tanto no exista negociacin de las
letras o las mismas se encuentren en poder del ejecutante, la ejecucin
puede hacerse por el procedimiento de juicio ejecutivo regulado por
los cdigos procesales de las distintas provincias.
Pero la ley da la opcin de un procedimiento especial, que luego
comentaremos, por el cual se disminuye mucho de las previsiones para
la actuacin judicial, y se agiliza el procedimiento de ejecucin con in-

tervencin privada, especialmente, con la participacin de notario en
las actas que regula para llegar al remate, y con intervencin directa del
acreedor hipotecario.
D. Cancelacin
Ya anticipamos las ventajas de la ley para la cancelacin de la hipo-
teca, mediante la presentacin de las letras ante un escribano confor-
me con la cual, acreditada la tenencia de las mismas por el deudor, el
mismo declara la extincin total de la hipoteca.
As resulta del art. 48 de la ley 24.441 cuando expresa: La cancela-
cin de la inscripcin de la emisin de las letras y por ende de la hipo-
teca. Se podr hacer a pedido del deudor mediante la presentacin de
las letras y cupones en su caso con constancia de haberse efectuado
todos los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el
juez tendr el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de
su presentacin para la cancelacin de la hipoteca.
Si lo que se presenta al Registro de la Propiedad es el certificado
expedido por el Juez, produce el efecto extintivo y el Registro deber
tomar nota del mismo.
Tiene la ventaja de evitar la bsqueda del acreedor para que suscri-
ba la escritura respectiva, y ello es razonable en un sistema en el que
se est facilitando la circulacin de los ttulos valores, y la ramificacin
impensada entre diversas personas como acreedores de las mismas.
La muerte o ausencia de algunos de ellos frustrara el sistema, pero
la previsin normativa permite al deudor obtener la liberacin de su
deuda y extincin de la hipoteca con la sola presentacin de los ttulos
emitidos.
E. Rgimen de ejecucin especial

Est regulado en los artculos 52 a 67 de la ley 24.441, no derogado
por la ley 26.944 de aprobacin del nuevo Cdigo, y ampliado a otros
regmenes, creados o que crearan las leyes, como lo establece el art.
2211 CCyC, que acepta convenios vlidos para la ejecucin reconocido
por leyes especiales.
El procedimiento est previsto para el cobro de la deuda total, sea

de las letras o tambin de los cupones si se hubieran emitido (art. 45
ley 24.441). Para ello deber constar en el contrato hipotecario el aco-
gimiento a ese rgimen, aunque la modificacin de los cdigos proce-
sales puede extender su aplicabilidad aunque nada se hubiera dicho,
como sucede en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con la reforma
que la misma ley hace al art. 598 del Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de esa demarcacin, a partir de la sentencia de trance y remate
en que se seguirn las reglas que son propias del procedimiento de
ejecucin especial como verificacin del estado fsico y de ocupacin
del bien, mediante escribano designado por el acreedor; la orden de
lanzamiento en caso de ocupacin dentro de los diez das de intimada
la desocupacin, con intervencin de notario y entrega de la tenencia al
acreedor hasta la aprobacin del remate, y con la facultad del escriba-
no de solicitar el auxilio de la fuerza pblica, allanar domicilio y poner
en depsito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a
costa del deudor.
Se reitera lo sealado por la norma general, en cuanto a la posibili-
dad del acreedor de solicitar directamente al Registro de la Propiedad
el informe sobre dominio y gravmenes, as como deudas por expen-
sas e impuestos en general sobre el inmueble. El artculo establece el
perfeccionamiento de la venta una vez pagado el precio y realizada
la tradicin al comprador, la que podr ser entregada por el mismo
acreedor que recibiera la tenencia al momento de celebrar el acta de
comprobacin de estado fsico y ocupacin o recibida luego del lanza-
miento. La norma procesal extiende el procedimiento de protocoliza-
cin de los actos sustanciales del procedimiento, sin la necesidad de
comparecencia del ejecutado.
Luego de establecer la posibilidad del deudor de impugnar el mis-
mo por va judicial, establece la improcedencia de la compra en comi-
sin y la disponibilidad de los fondos de la subasta, pero el juez tendr
la posibilidad de pedir caucin suficiente al acreedor. (Art. 79 de la ley
24.441 que modifica el art. 598 del Cdigo Procesal de la Ciudad Aut-
noma de Buenos Aires).
Los pasos resumidos en esta norma, son en verdad los que regula
la ley 24.441 para el caso de que el sistema se hubiera pactado en el
contrato hipotecario, y es all donde se puede encontrar cmo funciona
el mismo, lo que en el inicio mismo tuvo en la jurisprudencia interpreta-
cin contradictoria, en la que se pone de manifiesto una lectura restric-
tiva de la normativa, con poca intervencin judicial y otra en la que se
avanza sobre el procedimiento extrajudicial, dando mayor intervencin
a los jueces.
As podemos leer en la sntesis de un fallo que 1. Si bien la ley
24.441 tiene como finalidad acelerar el trmite de ejecucin hipoteca-
ria para hacer efectivo el cobro de las acreencias garantizadas, no pue-
de considerarse imperativo o de orden pblico. 2. El nuevo proce-
dimiento impuesto a las ejecuciones hipotecarias en el ordenamiento
procesal nacional resulta aplicable a todas ellas sin que se requiera
haberlo pactado, mxime cuando en los aspectos que las partes no
han convenido con sustento en el art. 1197 del Cdigo Civil, se aplica el
art. 598 del Cdigo Procesal en su actual enunciado (49596. CNCiv.,
sala E, julio 13, 1999.l Martino, Antonio c. Errubidarte, Ramn Florentn
y otro s/ ejecucin hipotecara. Ejecutivo en El Derecho, diario del 13 de
octubre de 1999, pg. 6).
Se explica as el alcance del art. 52 de la ley 24.441, al que le sigue
para los casos corrientes de la ley la manera de actuar el acreedor fren-
te a la mora por sesenta das del deudor, en cuyo caso deber intimar
por medio fehaciente el pago en un plazo no menor de quince das,
advirtiendo al deudor que ante su incumplimiento, el inmueble ser
rematado por la va extrajudicial. (Art. 53 ley 24.441).
Esta es en principio la nica intervencin judicial para el inicio del
procedimiento, que podramos llamarlo de habilitacin del mismo, que
se consigue, como seala el art. 54, mediante la presentacin al juez de
las letras hipotecarias o de los cupones exigibles y un certificado de do-
minio del bien gravado a efectos de verificar el estado de ocupacin del
inmueble y obtener el acreedor la tenencia del mismo, si as lo solicita.
Luego del traslado que d el juez por cinco das para excepciones
previstas en el art. 64, el juez ordenar verificar el estado fsico y de
ocupacin, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor.

A partir de esta instancia, el procedimiento contina con la direccin
del mismo acreedor tanto para el lanzamiento si fuera necesario y la
entrega de la posesin al acreedor, que se efectuar con la interven-
cin del escribano designado y las posibilidades de requerir el auxilio
de la fuerza pblica, allanar domicilio, y violentar cerraduras y poner en
depsito oneroso los bienes que se encuentran en el inmueble.
La celeridad del procedimiento impide que se interpongan medidas
que lo obstaculicen y, por ello, el ltimo prrafo del art. 54 dispone que
Todo este procedimiento, tramitar in audita parte, y ser de aplica-
cin supletoria lo establecido en los cdigos de forma.
A las facultades del acreedor que resultan de los artculos 55 y 56
de la ley (informe de dominio y gravmenes, deudas de expensas, im-
puestos, etc.) sigue la facultad que tiene de ordenar por s, sin inter-
vencin judicial, la venta en remate pblico del inmueble gravado (art.
57) por intermedio del martillero que designe y previa publicacin de
los edictos.
En el art. 59 se establece que la base de la subasta ser el monto
de la deuda y los requisitos mnimos de la publicacin, as como el art.
59 dispone de las notificaciones que se debern hacer al deudor, al
propietario (de ser otro el hipotecante) y a los dems titulares de dere-
chos reales sobre el inmueble. La notificacin de la fecha de la subasta,
deber hacerse con siete das hbiles, antes de la misma, excluido el
da de la subasta.
El artculo 60 establece la intervencin judicial una vez hecha la
subasta mediante la liquidacin que practique el acreedor, pero esta-
blece un lmite en materia de gastos, que no pueden superar el tres
por ciento del crdito. Dado que depositar el remanente del crdito,
es evidente que la ley lo faculta para retener lo que se adeude (El pago
se har directamente al acreedor cuando ste sea titular de la totali-
dad del crdito segn el prrafo final del art. 63), pero donde se pre-
sentar el conflicto es en cuanto a la liquidacin de intereses, y all se
advierte la diversidad interpretativa de la jurisprudencia, en algunos
casos tendientes a la judicializacin a pesar de lo que dispone la ley:
1. Es requisito ineludible para la ejecucin extrajudicial prevista en la

ley 24.441 -financiamiento de la vivienda y la construccin- el dic-
tado de una resolucin judicial con los recaudos de la sentencia de
trance y remate que mande llevarla adelante, aun cuando el citado
rgimen legal no lo establezca expresamente, pues la restriccin en
cuanto al nmero de defensas que puede oponer el ejecutado -art. 46,
rgimen citado- no importa alterar los presupuestos de dicho juicio. 2.
La intimacin de pago prevista para la ejecucin hipotecaria va extra-
judicial -art. 53, ley 24.441- no suple el dictado de la resolucin judi-
cial que mande llevarla adelante, con los recaudos de la sentencia de
trance y remate, ya que slo es posible cuantificar la deuda ejecu-
tada a partir de la mencionada ejecucin. 3. La facultad judicial de
morigerar los intereses pactados -en el caso por el mutuo con garanta
hipotecaria cuya ejecucin extrajudicial se promueve- puede ejercer-
se aun de oficio cuando la tasa establecida resulta abusiva y con-
traria a las buenas costumbres. 4. Los intereses por la ejecucin de
un mutuo celebrado en moneda extranjera y con garanta hipotecaria
no pueden superar la tasa del dieciocho por ciento anual entre
punitorios y compensatorios (101866. CNCiv. sala D, 2000/10/05.
Saragusti, Diana I. c. Bonifacio Ricardo M., en diario de La Ley del 20
de abril de 2001).
La lectura de este procedimiento debe hacerse conforme a las in-
terpretaciones judiciales que desde la ley hacen su interpretacin en
proteccin de los derechos del deudor, ante la inusitada profundiza-
cin de la intervencin privada que podra afectar el derecho de defen-
sa en juicio y el de propiedad.
La ley desarrolla en los artculos 61 y 62 los supuestos de fracaso
del remate y la celebracin de otro, as como la falta de pago por el
comprador del precio resultante del mismo.
En el art. 63 se establece el perfeccionamiento de la venta (salvo
la accin de recuperacin de la propiedad del art. 66) que se hace con
el pago del precio y entrega de la cosa mediante tradicin a favor del
comprador, la que ser oponible a terceros realizada que fuere la ins-
cripcin registral correspondiente.
Con respecto a la entrega de la posesin por el acreedor que ha

recibido la tenencia, lo que parece una incongruencia, ha sealado
Elena HIGHTON: En el texto de la norma aparece cierta confusin en-
tre la posesin y la tenencia. Cabe sealar que: a) El acreedor ostenta
la tenencia, pues el deudor no pierde la posesin hasta tanto se lleve a
cabo la compraventa por subasta y se haga tradicin al comprador. b)
La posesin puede adquirirse aunque el inmueble est ocupado, pues
es independiente de la efectiva desocupacin, que -si existen terceros
o hay complicaciones- podr venir luego por va de incidente, de juicio
de desalojo, etc.. Pero la autora agrega algo ms que es sustancial: No
siendo suficientes las meras clusulas declarativas (art. 2378 Cdigo
Civil), no puede incurrirse en ellas tampoco en la venta forzada. Ello
obliga a la parte compradora a constituirse en el inmueble, sea
con el oficial de justicia, sea con el notario, a tomar la posesin de
la cosa. Y la distincin con la tenencia adquiere importancia cuando el
inmueble est ocupado por personas diferentes del deudor a quienes
no se puede desahuciar sin ser odas (Juicio Hipotecario, tomo 2, Ob. y
t cit., pg. 811/12).
En cuanto a la escritura de protocolizacin, la ley establece cules
son los requisitos que deben ser cumplidos en el documento para te-
nerlo por ttulo de propiedad oponible a terceros a partir de su ins-
cripcin registral. En el ltimo prrafo del art. 63 establece que La
protocolizacin de las actuaciones ser extendida por intermedio del
escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la com-
parecencia del ejecutado (se da el mismo supuesto de excepcin
que en el art. 583 del Cdigo Procesal provincial, para la adquisicin en
subasta pblica judicial); y deber contener constancia de: a) la intima-
cin al deudor en los trminos del artculo 53; b) la notificacin del art.
59; c) la publicidad efectuada; d) el acta de la subasta. Los documentos
correspondientes sern agregados al protocolo (tngase en cuenta,
en el parangn con la subasta judicial, que los documentos recepta-
dos en la escritura del art. 583 del Cdigo Procesal son constancias de
resoluciones judiciales que obran en un instrumento pblico judicial,
y lo que obra es la mera transcripcin. En este caso, tanto el acta de
estado fsico y ocupacin del bien, como la de lanzamiento y toma de

tenencia por el acreedor, el acta de remate y la entrega de la posesin,
conforman elementos separados que de no guardarse en la escritura
mediante la protocolizacin, quedaran desperdigados, aunque tengan
matriz en los protocolos de los escribanos intervinientes. La enumera-
cin del artculo omite algo sustancial como es la entrega de la pose-
sin al deudor y falta la referencia a la aprobacin del remate; y contie-
ne un dato que en lo judicial sera de poca sustancia, pero que lo es en
el procedimiento extrajudicial, por la falta de contralor judicial, como es
lo relacionado con la publicidad efectuada. Por otra parte, se deber re-
lacionar los levantamientos de embargos e inhibiciones que es judicial:
Los embargos e inhibiciones se levantarn por el juez interviniente con
citacin de los jueces que han trabado las medidas cautelares, confor-
me a las normas de procedimiento de la jurisdiccin.
En nuestra Provincia, se aplicar el art. 584 del Cdigo Procesal, con
lo que el levantamiento lo decreta el juez que interviene en la subasta ex-
trajudicial y no los que decretaron la medida, y por la remisin que hace a
estos procedimientos, son aplicables las disposiciones tcnico-registrales
que disponen la innecesariedad del oficio de levantamiento, siendo sufi-
ciente la mera transcripcin en la escritura del auto que lo ordena.
11. CANCELACIN Y EXTINCIN DE HIPOTECAS
Dentro de la corriente simplificadora del nuevo Cdigo, desaparece

la expresa distincin entre cancelacin y extincin de hipoteca del
Cdigo velezano, para dejarlo al criterio del intrprete a la luz de la
legislacin general.
Pueden sealarse principios, como los del art. 2204 CCyC en que
la cancelacin del gravamen depende del titular (acreedor), mediante
el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido
para su constitucin, en que el interesado puede instar la cancelacin
de las respectivas constancias registrales, en cuyo supuesto estamos
ante el acto por declaracin voluntaria.
Pero tambin puede serlo por imperio judicial, ante el incumpli-
miento del acreedor, sea o no imputable; la resolucin respectiva se

inscribe en el Registro, a sus efectos.
Tanto la hipoteca como la inscripcin quedarn sin efecto con mo-
tivo de la cancelacin, y la misma operar a instancia de parte o por
orden judicial, como ya lo sealaba en el Cdigo velezano el art. 3199:
La hipoteca y la toma de razn se cancelarn por consentimiento de
partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes o por sentencia
pasada en cosa juzgada.
Cuando se trata de cancelacin por acuerdo de partes, es necesario
que concurra el acreedor a dar su consentimiento y en estos supuestos,
a tenor de las reformas que recibiera el Cdigo Civil en materia de matri-
monio a partir de la ley 17.711, se lleg a discutir si se trataba de un caso
de disposicin que requera el asentimiento conyugal (art. 1277 CC).
En verdad, quien cancela lo hace porque estaba facultado para re-
cibir el pago, y en tal supuesto, el art. 1276 no le exiga participacin
alguna de su cnyuge, dada la plena separacin de masas de los bie-
nes del matrimonio. Por tanto, si cobrar era una facultad del titular del
crdito, no poda en modo alguno configurar un caso de disposicin o
gravamen, y por tanto se resolvi en doctrina su improcedencia.
El mismo criterio corresponde aplicar con el nuevo Cdigo, en vir-
tud de lo dispuesto para los bienes gananciales, por el art. 470 CCyC.
El otro planteo era si para cancelar el titular del crdito deba acre-
ditar que estaba libre de disponer de sus bienes con el certificado de
inhibiciones, como suceda en el caso de cesin. Tambin se resolvi la
innecesariedad del mismo, porque su exigencia resulta del art. 23 de la
ley 17.801, y no es uno de los supuestos de transmisin, constitucin,
modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, sino solo
de extincin.
Por tanto, ningn certificado es necesario, ni antes ni ahora, para
el acto, como tampoco la presencia del deudor, por tratarse de un acto
unilateral. En este sentido se pronuncia SALVAT: la cancelacin cons-
tituye, por el contrario, un acto jurdico unilateral, porque ella se realiza
por la voluntad del acreedor hipotecario o sus sucesores en el crdi-
to (Tratado, Ob. y t cit. pg. 311).
Conforme con la segunda opcin, toda vez que se produce el falleci-

miento del acreedor, deber tramitarse su juicio sucesorio y declarar el
crdito en el mismo. En el supuesto de que hubiera sido percibido por
el causante antes de su fallecimiento, probado en autos, el juez podr
declarar su exclusin y autorizar a los herederos a otorgar la cancela-
cin como el cumplimiento de una obligacin de hacer del causante
que se transmite a ellos.
La excepcin a la presencia del acreedor o sus herederos en el acto
escriturario de cancelacin estaba contemplada por el art. 3202 CC,
para el supuesto de que la deuda hubiera sido documentada en pa-
gars hipotecarios, y al momento de la inscripcin de su constitucin,
los mismos se hubieran acompaado para su registracin en forma
simultnea o posterior al ttulo, consignando la registracin en cada
documento. Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pa-
garse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagars,
estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anota-
dor de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario;
y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su
totalidad, pueden solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de
hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos
instrumentos.
Derogada esta ltima norma por la modificacin del Cdigo, queda
su vigencia para las letras hipotecarias.
En tales supuestos, el instrumento de cancelacin contendr la pe-
ticin del deudor apoderado ya de las letras, que exhibir al escribano
y este inutilizar retirndolas de la circulacin, certificando as esa cir-
cunstancia, y presentando el documento al registrador para que can-
cele la hipoteca.
Este procedimiento ha sido adoptado tambin por la ley 24.441,
como ya se sealara y con vigencia actual, y comprende tambin la
peticin al juez para que ordene que se tome nota de la misma. El art.
48 de la ley dice: La cancelacin de la inscripcin de la emisin de las
letras y por ende de la hipoteca. Se podr hacer a pedido del deudor
mediante la presentacin de las letras y cupones en su caso con cons-
tancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses. El

certificado extendido por el juez tendr el mismo valor que las letras
y/o cupones a los efectos de su presentacin para la cancelacin de la
hipoteca. Concuerda la norma con el inc. b) del art. 2204 CCyC.
En los supuestos en que el deudor hubiera abonado su crdito y
el acreedor negado la cancelacin, deber exigir el reconocimiento ju-
dicial del pago, as como en el caso de ausencia del acreedor, podr el
deudor pedir al juez del lugar donde el pago deba hacerse, que cite por
edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca.
A su vez el juez podr ordenar la cancelacin de la hipoteca cuando
la toma de razn no se ha fundado en instrumento suficiente para la
constitucin de la hipoteca o cuando la hipoteca ha dejado de existir
por cualquier causa legal o cuando el crdito fuere pagado, supues-
tos estos ya tratados por la doctrina y jurisprudencia precedentes, que
recoge la nueva norma que deja al juez la facultad de resolver, sea el
acreedor imputable o no.
Uno de esos supuestos, es cuando la hipoteca se constituye bajo
condicin suspensiva, en cuyo caso no existe como tal hasta que la
condicin se cumple. Por tanto, al no darse este hecho futuro e incier-
to, pero cierto en cuanto al incumplimiento ahora, no hay hipoteca, y
como seala el art. 349 del CCyC establece que si el acto sujeto a la con-
dicin suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la
condicin (inscripcin de la hipoteca en el Registro inmobiliario) y esta
no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los
frutos percibidos. En este caso, dado que la cosa permanece en poder
del deudor, el nico efecto posible es la extincin de la inscripcin del
gravamen.
Por otra parte, como hecho posible, est el regulado por el art.
2197, cuando el bien garantizado es ejecutado por un tercero antes
del cumplimiento del plazo, en cuyo supuesto el titular de la garanta
tiene derecho a dar por caduco el plazo y cobrar con la preferencia
correspondiente.
Pero si est sujeto a una condicin suspensiva, al no quedar cons-
tituida la garanta por falta de cumplimiento de la condicin, causara
serio perjuicio al deudor, razn por la cual el segundo prrafo del art-
culo le da derecho a solicitar garantas suficientes de la restitucin de
lo percibido, con la extensin del citado artculo 349 para el caso de
frustracin de la condicin.
Si en cambio, la condicin a la que se sujetara la hipoteca, fuera
resolutoria, la misma estara legtimamente registrada, pero la frustra-
cin le hace perder todo valor, y el acreedor quedar obligado a can-
celar la hipoteca registrada, pudiendo ante la negativa del acreedor,
acreditarlo judicialmente, y se dar entonces la cancelacin judicial a
que nos refiriramos antes.
En consecuencia, cancelar hace pensar en el acto voluntario del
acreedor pero tambin del deudor en las letras hipotecarias, o el acto
de autoridad del juez ante la reticencia del acreedor para hacerlo.
Y entonces cancelar y extinguir se confunden en sus efectos, como
sucede cuando se extingue por disposicin de la propia norma en los
supuestos antes regulados en el art. 3196 CC y que ahora recepta el art.
2203 CCyC como efecto de la subasta del inmueble gravado. Los dere-
chos de garanta se extinguen por efecto de la subasta pblica del bien
gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecucin, sin
perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el pro-
ducido para la satisfaccin de sus crditos.
No se trata en materia de hipotecas del supuesto del art. 3193 del
CC, pero la solucin no puede diferir, aunque su renuncia se limite a la
garanta conservando el crdito. En tal caso, debe suscribir la escritura
de cancelacin por renuncia, o el deudor podr solicitar que el juez
decrete la misma. No es necesario una regulacin expresa, en tanto el
art. 946 CCyC establece que la aceptacin de la renuncia por el bene-
ficiario (en este supuesto acreedor hipotecario) causa la extincin del
derecho (hipoteca).
Aclaramos en materia de renuncia, que no es aplicable a estos su-
puestos la libertad de formas del art. 949 CCyC, tal como ya lo comen-
tamos en el Cdigo Civil y Comercial, bajo la coordinacin del Not. Clu-
sellas, en el tomo 3 (Ob. cit.). La modificacin en la terminologa norma-
tiva tiene su explicacin en que lo que est dicho para las obligaciones
en general, no es aplicable en los casos especiales que son la excepcin

y en particular en materia de extincin de derechos reales.
La regla que se afirmara en materia de obligaciones, al referirse a
la remisin de deudas rompe una de las excepciones generales como
resultaba entonces del art. 1184 inc. 10 CC y que ahora tiene su equi-
valencia en el art. 1017 inc. c. del CCyC, cuando impona la forma de
escritura pblica para los actos que son accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pblica.
En consecuencia, se debe exigir para el caso la escritura pblica en
la mentada renuncia, para inscribir la cancelacin por declaracin de
voluntad. No obstante, si la reticencia del acreedor y la falta de forma
se plantea en el plano judicial, es el juez el que resolver si es vlida la
renuncia para operar la extincin de la hipoteca.
Finalmente, vamos a agregar otro modo genuino de extincin, don-
de en principio no hay intervencin de parte, como sucede con el ven-
cimiento del plazo de la inscripcin, regulado hoy por el art. 2210 CCyC:
Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el trmino de
veinte aos, si antes no se renueva.
De todos modos, la posibilidad de renovacin previa ya da lugar a
la intervencin de parte, cambiando entonces el contenido extintivo.
12. CONVENCIONES SOBRE EL RANGO HIPOTECARIO
Hablar de rango en materia de inscripciones registrales puede ser

una cuestin de orden pblico que no puede modificar la voluntad de
las partes, tal como la retroprioridad que resulta del certificado regis-
tral o la prioridad en el tiempo en materia de inscripciones de docu-
mentos. Sin embargo, la propia ley registral, en consonancia con la le-
gislacin de fondo, lo ha admitido, particularmente, desde la regulacin
expresa de la cesin de posicin contractual, regulada en los artculos
1636 a 1640 del CCyC.
La primera circunstancia que fuera materia de fondo, tal como re-
sulta del art. 40 de la ley 17.801, en tanto establece un ordenamiento
diario donde se anotar la presentacin de los documentos por orden
cronolgico asignndole el nmero correlativo que les corresponda, y

que reafirma la primera parte del artculo 19 cuando establece que La
prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al mis-
mo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de presentacin
asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el ar-
tculo 40. Con respecto a documentos que provengan de actos otorga-
dos en forma simultnea, la prioridad deber resultar de los mismos.
Hasta aqu esta regulacin es de orden pblico y las partes no po-
drn modificarlo. Pero a continuacin, en el ltimo prrafo el artculo,
cambia su filosofa, y admite el acuerdo entre partes: No obstante las
partes podrn, mediante declaracin de voluntad formulada con pre-
cisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede es-
tableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo
la prioridad o autorizando que sta sea compartida.
En realidad es necesario diferenciar a qu derechos inscribibles nos
estamos refiriendo en cada caso, porque algunos permiten la superpo-
sicin de varios actos, como sucede con la hipoteca, y entre uno y otro
la preferencia la establece el tiempo de su inscripcin y en otros no hay
posibilidad de superposicin, sino que por el contrario, la inscripcin
de uno excluye al otro de igual o superior naturaleza.
El dominio no admite la presentacin de otro dominio; un derecho
inferior no puede competir con otro superior, como sera el derecho de
uso o de habitacin, ante el usufructo que los desplaza si tiene priori-
dad.
Sin embargo, se podra discutir hoy si el superior (usufructuario)
podra ceder su preferencia a la integridad del derecho a un usuario
posterior, lo que rechazamos por cuanto al tener inscripto el usufructo,
ya no puede haber rango entre ambos titulares, y lo nico posible es
que el usufructuario ceda no el rango sino el derecho de uso o habita-
cin contenido en l.
En verdad, de lo que se trata, al menos en el tratamiento que esta-
mos dando al tema, es el de la cesin del rango entre distintas hipote-
cas, de modo que quien inscriba despus pueda tener preferencia al
cobro, o que la hipoteca se constituya dejando autorizada la constitu-
cin de otra de grado preferente, o que se haga entre distintos acree-

dores hipotecarios de diversas hipotecas, permutas de preferencia.
As resulta en forma genrica, en el art. 1636 CCyC, cuando seala
que En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las
partes puede transmitir a un tercero su posicin contractual, si las de-
ms partes lo consienten, antes, simultneamente o despus de la
cesin.
De todos modos hay supuestos en que se puede conciliar entre
derechos distintos pero no excluyentes cierto rango, como sucede con
el usufructo, uso y habitacin con relacin a los de garanta (hipoteca
o anticresis), en cuyo caso, ante la imposibilidad de hipotecar los dere-
chos de usufructo, si el nudo propietario pretende constituir hipoteca
garantizada con el inmueble total, podra el usufructuario aceptar la
misma, cediendo su rango preferente, o bien, si lo es en el momento de
constituir el usufructo, dejar abierta la posibilidad de hipotecar el todo,
autorizando anticipadamente la cesin del rango, tal como lo desarro-
lla Marcelo URBANEJA, en su trabajo La preferencia entre la hipoteca
y los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena (Revista Notarial N
952, ao 2005, pg. 757 y ss.) y Ricardo Javier SAUCEDO, en Los dere-
chos reales inmobiliarios sobre cosa ajena por desmembraciones de
uso y goce, las hipotecas y los negocios sobre el rango registral (Revis-
ta Notarial N 951, ao 2005, pg. 463 y ss.).
13. PERMUTA, POSPOSICIN Y COPARTICIPACIN DEL RANGO
La regulacin sobre la cesin de posicin contractual, es norma

abierta, porque su objetivo no es establecer el momento en que se
hace sino facilitar su celebracin con el consentimiento del acreedor.
Como deca BORDA, comentando el agregado que se hiciera al art.
3135 CC reformado por la ley 17.711 No parece discutible que debe te-
nerse por vlido el consentimiento del acreedor hipotecario cualquiera
sea el momento en que lo preste (La Reforma de 1968 al Cdigo Civil,
ob. cit., pg. 399/400).
Lo que s es necesario aclarar es que el lmite del monto no slo
estar establecido por el capital, sino tambin por los intereses, por
cuanto sera fcil burlar los derechos del acreedor, permitiendo la acu-
mulacin de intereses moratorios y punitorios, y dejando al acreedor
sustituido en el grado en inferioridad de condiciones, al menos dentro
de lo aceptado contractualmente. (BORDA, ob. cit. pg. 399).
Desde la interpretacin del instituto, bajo el principio de la buena fe,
las variables posibles en la convencin del rango seran varias: a) la per-
muta de rango permitira que entre dos acreedores, se cambie el orden
del primero que pasa a segundo grado, y ste al primero, por un contrato
innominado, pero al que se aplicaran las reglas de la cesin de derechos,
pues no otra cosa es este intercambio de preferencias en el cobro de la
hipoteca, extendido a todos los supuestos posibles. Tambin puede suce-
der que la hipoteca nueva, que va en ulterior grado, se constituya ahora
y permute el rango con la ya existente. b) La posposicin de rango, es la
autorizacin para que se constituya otro de rango superior al que le co-
rresponde por su prioridad en el tiempo. Es el supuesto de aquellos que
pretenden obtener un crdito bancario que sera de conveniencia, pero
que lleva demoras en su otorgamiento, y entonces resuelve tener un an-
ticipo de dinero para comenzar las obras o utilizar el dinero para el desti-
no previsto, y al constituir la hipoteca deja autorizado al deudor para que
solicite otra de grado preferente a la suya, hasta el monto autorizado. Y c)
la coparticipacin del rango, se da cuando, siendo acreedor en primer
grado, autoriza al que tiene o va a constituir otra hipoteca que quedara
en ulterior grado, a compartirlo, teniendo ambos el mismo grado de pre-
ferencia en el cobro de sus respectivos crditos.
Existen tambin situaciones que pueden generar algn conflicto,
cuando estos convenios son celebrados entre un acreedor de primer
grado con uno de tercero, quedando entre ambos el de segundo, que
no participa del acuerdo.
Si el convenio pudiera de alguna manera aumentar el monto eje-
cutable que corresponda al de primer grado, pospuesto al tercero, be-
neficiando a este, perjudicara al de segundo, cuya expectativa se vera
lesionada. Por ello, todo excedente que pudiera resultar en la negocia-
cin se limita al monto que corresponda al que tena el primer grado,
y el excedente queda directamente postergado por el inters del de

segundo que no particip.
Tambin estos acuerdos debern cuidar de no lesionar derechos
de terceros acreedores, razn por la cual, al celebrarlos, se deber so-
licitar certificado de inhibiciones por el que cede, pospone, permuta o
de alguna manera modifica su rango, as como el de dominio en el que
conste que los derechos del acreedor hipotecario no han sido cedidos,
embargados ni trabada su disponibilidad.
Por otra parte, la forma del acto, ser la escritura pblica, como
verdadera modificacin que es del derecho real y el contrato podr
ser oneroso o gratuito, en los trminos de las cesiones de derechos
en general, aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 1444 del CC.
Tema II - LA ESPECIALIDAD DEL CRDITO EN LOS

DERECHOS REALES DE GARANTA Y EN LA HIPOTECA
EN PARTICULAR EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL 1
Por Nstor Daniel LAMBER
1.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial, en la regulacin de los dere-

chos reales de garanta, sigue su metodologa legislativa de dedicar un
captulo a las disposiciones comunes aplicables a la prenda, la anticre-
sis y la hipoteca.
En la parte final del art. 2187 CCyC bajo el ttulo crditos garantiza-
bles recoge la concordancia de la doctrina previa a la reforma al decir
que el crdito debe estar individualizado adecuadamente a travs de
los sujetos, el objeto y su causa.
Asimismo, este artculo concluye con los debates sobre la posibili-
dad de garantizar crditos indeterminados, tanto en cuanto a su mon-
to como a su nacimiento, al nominar en su primera parte los crditos
ciertos y determinados puros y simples o a plazos, como todos los
que tengan alguna caracterstica de indeterminacin: condicionales o
eventuales, de dar, hacer o no hacer.
Refirindose a las hipotecas en particular, pero aplicable a los de-
ms derechos reales de garanta, dice Rubn A LAMBER: Pero esta
comprensin de todos los crditos no implica negar la sustancial dife-
rencia entre dos tipos de hipotecas perfectamente diferenciadas, como
son las tpicas, de monto cierto y determinado, que los espaoles lla-
man de trfico, que se caracterizan por ser el crdito actual, de natu-
raleza dineraria y el plazo suspensivo cierto, y la de seguridad, que
1 Trabajo elaborado para la Jornada de Capacitacin del Colegio de Abogados de

San Isidro, 3 de noviembre de 2015, sobre Impacto de la reforma del Cdigo
Civil y Comercial en materia civil, penal, laboral y contencioso-administrativo.
Bloque sobre derechos reales, tema Los cambios relevantes en materia de de-
rechos reales en el Cdigo Civil y Comercial. Nuevos derechos reales. En Pgina
web del Colegio de Magistrados de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
conocemos mejor como abiertas o de mximo, que se caracterizan por

ser de dar cosas que no sean dinero, de hacer o no hacer, o de monto
indeterminado por ser crditos futuros o eventuales, etc.. (Hipotecas.
Especialidad en cuanto al crdito. Interpretacin del monto ante la ex-
tensin de la garanta. Revista del Notariado, en prensa, punto 2).
2.- Este reconocimiento claro y expreso de poder constituir dere-

chos reales de garanta de crditos indeterminados, nacidos o no, con-
lleva la necesidad de simplificar los recaudos de su especialidad, sin
apartarse del carcter accesorio que tienen estos derechos reales.
El art. 1889 CCyC establece que Los derechos reales son principa-
les, excepto los accesorios de un crdito en funcin de garanta. Son
accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda, en que no pueden des-
ligarse stos del crdito a que acceden sin desnaturalizar el derecho
real y consecuentemente vulnerar su estructura. As explican Jorge H.
ALTERNI e Ignacio E ALTERNI que: El derecho real de garanta de cr-
ditos indeterminados (abierto) diseado como derecho principal no
se correspondera con la enumeracin de derechos reales, con su cla-
sificacin en principales o accesorios, donde no se excluye al derecho
real de garanta abierto, y por lo tanto sera contrario a la estructura
de los derechos reales que es establecida por la ley tanto que es nula
la configuracin de un derecho real no previsto por la ley, como la mo-
dificacin de su estructura (art. 1884, Cdigo Civil y Comercial), y por
ciento que la nulidad sera absoluta. (Pluralidad de regmenes para
los derechos reales de garanta de crditos determinados (cerrados) e
indeterminados (abiertos). (La Ley del 5/10/2015, IV, c).
3.- El art. 2189 CCyC regula la especialidad en cuanto al crdito, y

en su primer prrafo establece la obligacin de estimarse en dinero.
A rengln seguido establece que la especialidad queda cumplida
con la expresin del monto mximo del gravamen. Establece as un
mecanismo legal que permite tener por cumplida la especialidad con
la estimacin expresa de un monto mximo, dando lugar a interpretar
que si el crdito no es cierto y determinado o cerrado, en que se basta
a s mismo y contiene la determinacin de todos sus elementos y mo-

dalidades, ser suficiente con cumplir este requisito. La admisin del
derecho real de garanta real de crditos abiertos requiere esta simpli-
ficacin por la imposibilidad de determinar todos los elementos desde
el origen.
Hasta aqu no parece presentar inconvenientes ya que no dice, en
este primer prrafo, que deba tener un monto mximo obligatorio,
sino que permite que aquellos crditos que no puedan determinarse,
requerirn una estimacin del monto -adems de un plazo para su na-
cimiento futuro- y con ello no se requerir otro requisito de especiali-
dad del crdito, permitiendo as la inclusin de los que tengan mayor
o menor indeterminacin en cuanto al monto o su propio nacimiento.
4.- Pero la dificultad surge con los dos prrafos siguientes del art-
culo 2189 CCyC, que prevn el monto mximo como lmite del privilegio
especial de la hipoteca, quedando el exceso como quirografario; y que
el acto constitutivo no puede prever plazo un mayor a 10 aos desde
ese acto.
Esto ha generado tres interpretaciones:
1. Que todo derecho real de garanta debe contener un monto
mximo -que en el caso de la hipoteca ser el registrado- siendo las
deudas excedentes quirografarias, y no podr prevalerse del privilegio
especial por ms de 10 aos (interpretacin exegtica del artculo).
2. Que todo derecho real de garanta debe contener el monto de
mximo, con la consecuente limitacin a ese monto del privilegio; pero
que el tercer prrafo del artculo se refiere solo al caso de los crditos
nacidos durante los 10 aos subsiguientes a su constitucin, sin per-
juicio de que la garanta subsiste por el plazo convenido mayor hasta
su cumplimiento (situacin que solo puede darse en los casos de los
crditos abiertos y no en los cerrados, que deben haber nacido antes
o simultneamente con la constitucin del derecho real de garanta).
3. Que la interpretacin armnica de los arts. 1889, 2187, 2189, 2190
y 2193 CCyC, lleva a que el art. 2189 deba interpretarse solo referido a
los derechos reales de garanta de crditos indeterminados (abiertos).
La doctrina que se apoya en la aplicacin del derecho real de ga-

ranta de mximo se funda en la expresin del segundo prrafo del
artculo al decir: El crdito puede estar individualizado en todos los
elementos desde el origen o puede nacer con posterioridad, mas
en todos los casos, el gravamen constituye el mximo de la garanta
real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es
quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros con-
ceptos.
Se da as por presupuesto que la expresin individualizado en to-
dos los elementos incluye a los crditos ciertos y determinados, pero
si buscamos una interpretacin armnica con el art. 2187 CCyC no
podemos dejar de advertir que este artculo se refiere a diversos su-
puestos de indeterminacin del crditos. As los crditos causados por
obligaciones de dar cosas no dinerarias, de hacer o no hacer enumera-
dos, pueden estar individualizados en todos sus elementos salvo en el
monto en dinero, a diferencia de los eventuales o no nacidos.
Creemos que la interpretacin literal de las palabras no es con-
tradictora con la postura de sostener que solo se regula en este ar-
tculo los indeterminados (derechos reales en garanta abiertos), ya
que la primera expresin comprende a estos crditos, que nacidos,
tienen cierta indeterminacin solo en cuanto al monto.
En la interpretacin armnica del derecho no debe perderse de
vista que el art. 2193 CCyC, al regular la extensin en cuanto al cr-
dito, dice expresamente que la garanta cubre el capital adeudado y
los intereses posteriores, as como tambin los daos y costas pos-
teriores que provoca el incumplimiento, lo cual es contradictorio
con la norma del art. 2189 2 prr. CCyC al decir que todo el rema-
nente del monto de mximo es quirografario, implica ordenar que
no estn cubiertos por la garanta real.
La doctrina que pretende la aplicacin del monto de mximo a
la garanta de todos los crditos sostiene que no hay contradiccin,
pues el art. 2193 CCyC solo seala aquello que se debe considerar
en la determinacin del monto de mximo en el contrato constituti-
vo del derecho real de garanta.
Pero esta limitacin lleva a lesionar la estructura accesoria del

derecho real de garanta, donde el monto de mximo en los crdi-
tos cerrados crea una suerte de independencia de la garanta y el
crdito, quedando en los hechos el derecho real de garanta como
principal (Conf. ALTERNI, J H. y ALTERNI, I. E. Op.cit.).
4.1.- En materia de objeto de los contratos, a la que se debe re-
mitir en cuanto al contrato constitutivo de este derecho real acceso-
rio (art. 2185 CCyC), el art. 1005 CCyC seala que cuando se refiera
a bienes, stos deben estar determinados en su especie o gnero
segn sea el caso, aunque no lo estn en su cantidad, si esta puede
ser determinada, cuando se establecen los criterios suficientes para
su individualizacin.
La aplicacin analgica de esta norma nos lleva a que carece de
razonabilidad imponer la determinacin rgida y fija del monto de
mximo en el caso de los crditos cerrados, en que los intereses se
convienen en el contrato y el modo de su determinacin, como tam-
bin de otros accesorios al crdito.
No hay imposibilidad de determinacin, sino que se hace por el
clculo aritmtico segn la convencin. Al respecto, seala Rubn A.
LAMBER, refiriendo la doctrina de BORDA, que Esta cobertura de la
garanta, no necesita en realidad de estimacin alguna, por cuanto
tiene su tasa establecida en el contrato, pero sobre todas las cosas,
su limitacin por los jueces en caso de ejecucin. (Op. cit. p. 6.2).
En esta materia en particular, el art. 2190 CCyC prev los defec-
tos de especialidad, entre otros en cuanto al crdito, establecien-
do que la garanta ser vlida siempre que se la pueda integrar de
acuerdo con el conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo,
en concordancia con la norma del art. 1005 CCyC en materia con-
tractual, y tambin con la primera parte del art. 2189 CCyC que como
dijimos solo tiene por cumplida la especialidad en cuanto al crdito
por el monto de mximo, pero como ratifica esta norma ser eficaz
si se puede integrar en el contexto del contrato constitutivo.
Compartimos la opinin de Jorge H. ALTERNI e Ignacio E. ALTE-
RINI al comentar sobre este art. 2190 CCyC que la directriz mencio-
nada es aplicable exclusivamente a los derechos reales de garanta

de crditos determinados (cerrados), pues los derechos reales de
garanta de crditos indeterminados (abiertos), en tanto el crdito y
su monto son extraos a la cuanta del gravamen, es intrascendente
especificar el crdito y el gravamen (op. cit. p. VIII).
4.2.- La limitacin de art. 2189 CCyC al monto de mximo para to-
dos los derechos reales de garanta sin discriminar la naturaleza del
crdito al que acceden, dejando el excedente como quirografario,
incluyendo en la expresin legal capital, intereses, costas, multas, u
otros conceptos debe armonizarse con la norma en materia de pri-
vilegios especiales del art. 2582 inc. e) CCyC que incluye como tales
a los crditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o
sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y
obligaciones negociables con garanta especial o flotante.
Segn el art. 2583 CCyC tal privilegio se extiende al capital, in-
tereses correspondientes a los dos aos anteriores a la ejecucin y
durante el juicio y a las costas (conf. ALTERINI, Jorge H. y ALTERNI,
Ignacio E., op. cit. p. IX; y LAMBER, Rubn A. Op. cit., p. 6.3).
No se trata del derecho real de garanta, sino del crdito principal
al que la garanta accede, y lo principal no se puede ver limitado por
lo accesorio. En consecuencia, entendemos que debe nuevamente
hacerse la distincin entre crditos ciertos y determinados o cerra-
dos, a los que refiere la norma de privilegios, de los indeterminados
o abiertos que solo se limitan al monto estimado obligatoriamente
durante el plazo de vigencia convenido.
4.3.- La subsistencia de la vigencia de las letras hipotecarias del
T. III de la ley 24.441, en los artculos no derogados, prev en estos
especiales ttulos con garanta hipotecaria, que los mismos deben
contener el monto de la obligacin en moneda nacional o extranje-
ra, la posibilidad de cupones, y la tasa de intereses compensatorios
y punitorios (art. 39 incs. c, d y f), la cual prevalece como ley especial,
pero entendemos que no tiene contradiccin alguna por ser acce-
sorio a un crdito cerrado con la novacin prevista por el art. 37 ley
24.441.
5.- El tercer prrafo del art. 2189 CCyC demuestra otro supuesto
que solo se puede interpretar adecuadamente si se lo lee referido a los
derechos reales de garanta de crditos indeterminados.
La norma establece que el contrato constitutivo debe prever el pla-
zo o trmino de la garanta que no puede exceder de 10 aos desde
ese acto.
Esta limitacin temporal no es concordante en materia de hipote-
cas con el art. 2210 CCyC, que establece la vigencia de los efectos de
su registro durante 20 aos; ni tampoco con el plazo de 5 aos para la
anticresis de cosas muebles registrables (art. 2214 CCyC).
Tampoco es armnico con el principio de accesoriedad del plazo
del crdito garantizado, donde por ms que el crdito sea mayor (por
ejemplo, mutuo con garanta hipotecaria para vivienda a 30 aos), se
llegara al absurdo de limitar todo crdito cierto y determinado a 10
aos por efecto de la garanta accesoria.
La norma solo encuentra su lgica en el previo desarrollo de la doc-
trina sobre las hipotecas abiertas, donde ante la indeterminacin, o naci-
miento de crditos a futuro, no se puede hacer de modo temporalmente
ilimitado, sino que requiere fijar hasta qu momento se considerarn es-
tos crdito bajo el paraguas del derecho real de garanta abierto.
Esta es la interpretacin que ratifica la modificacin incorporada al
texto del anteproyecto al decir al final de este tercer prrafo que Ven-
cido ese plazo la garanta subsiste en seguridad de los crditos nacidos
durante su vigencia.
En los crditos cerrados, estos han nacido antes o al momento de
la constitucin del derecho real de garanta. Por ende, la garanta sub-
siste por el plazo convenido, an mayor a los diez aos.
En cambio en los abiertos la garanta tambin subsistir por un
plazo mayor, pero solo con relacin a aquellos nacidos durante el plazo
previsto en el contrato constitutivo.
6.- En materia de registracin inmobiliaria, en las primeras redaccio-

nes de los arts. 1892 y 1893 del anteproyecto de Cdigo Civil y Comer-
cial se haba considerado establecer la inscripcin registral constitutiva,
donde el acto jurdico naca con la inscripcin, y por ende adquiran

alta relevancia los elementos del acto registrable, lo cual entenda me-
jor una interpretacin de extender el monto de mximo de derechos
reales de garanta a todos los supuestos. Prevaleca la representacin
o ficcin registrada sobre la realidad.
Pero en el anteproyecto remitido al Poder Ejecutivo, y el Proyecto
de ste al Poder Legislativo, la redaccin del art. 1893 CCyC no ha to-
mado tal postura, y ha mantenido la tradicional del anterior art. 2505
Cdigo Civil segn la ley 17.711, donde la registracin inmobiliaria solo
tiene el efecto de darle publicidad a terceros, y el art. 2208 CC solo es-
tablece para la hipoteca como forma la escritura pblica, sin atribuirle
a la registracin efecto constitutivo. Por lo tanto, el monto publicitado
por el Registro inmobiliario no determina ni la especialidad del crdito
ni el mximo oponible a los terceros, si del contrato constitutivo surge
la posibilidad de determinacin de accesorios; salvo el caso de las hi-
potecas abiertas, en que s lo ser, dado que ante la imposibilidad de
determinacin del monto, la estimacin ser la registrada.
7.- Quienes sostienen que se aplica a todos los crditos sin distin-
cin, invocan la intencin del legislador, ms precisamente de los au-
tores del anteproyecto, pero el nuevo Cdigo Civil y Comercial en el
artculo 2 se ha apartado de la intencin del legislador para la inter-
pretacin, y al modificar el anterior art. 16 Cdigo velezano, se refiere
a recurrir a las palabras, sus finalidades y su consideracin de modo
coherente con todo el ordenamiento jurdico y no solo este Cdigo,
teniendo en cuenta las leyes anlogas, las normas constitucionales y
supranacionales de igual jerarqua, los principios y valores jurdicos.
Recepta as la doctrina de la Corte Suprema de Justicia desde fines
de la dcada de 1950, deja de lado la expresin el espritu de la ley con
su connotacin de la interpretacin histrica del derecho, y la intencin
del legislador al momento de su sancin, por la de sus finalidades,
dejando de lado el concepto del Cdigo velezano, para considerar las
finalidades objetivas de la ley. No importar de por s las discusiones
parlamentarias sino su aplicacin sometida al control permanente de
constitucionalidad y convencionalidad, en consideracin a los valores y

principios en el devenir del orden jurdico circunstanciado a la realidad
al momento de su aplicacin (vase LORENZETTI, Ricardo L. Cdigo Civil
y Comercial, 2015, t. I, pg. 35 y su voto en autos Itcovich, Mabel c/Ad-
ministracin Nacional de Seguridad Social. CSJN - LL 2005-F-362).
Sealaba ya con el rgimen derogado Jorge E. LAVALLE COBO: Las
teoras ms modernas, por el contrario, asignan menor valor a lo que
hubieran pensado en su fuero ntimo los autores de la ley y buscan la
interpretacin ms justa y que se adecue a las circunstancias y satisfa-
ga con mayor acierto el fin de la ley (en BELLUSCIO, Augusto C. (Dir.);
ZANNONI, Eduardo A. (Coord.). Cdigo Civil y leyes complementarias. Co-
mentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, Bs.As., 1978, T. 1, pg. 81),
y afirmaba tal posicin al decir: Pero la misma Corte decidi que la
interpretacin debe hacerse considerando la totalidad de las normas
vigentes y el modo que mejor concuerde con los principios y garantas
de la Constitucin Nacional (CSJN 29/6/59 LL 103-101; 28/12/62 LL 110-
508; 10/8/62 LL 111-268; 6/3/64 LL 116-13; 8/3/71 LL 147-677 (28.878-
S), LL1976-D-515), pues el mejor mtodo es el que tiene en cuenta al
finalidad perseguida por la norma (CSJN 29/3/67 LL126-293; 21/8/73 LL
1975-A-236 con nota de Luqui, J.C., y fallo del 28/10/76 ED 71-144) (Op.
cit., pg. 82).
En consecuencia, creemos que se debe buscar una interpretacin
finalista y armnica con todo el orden del derecho nacional. El intrpre-
te no puede desentenderse de las consecuencias en la realidad social
de cada interpretacin y debe valorar en consecuencia sus efectos si se
impone el monto de mximo para todos los crditos accesorios:
a. El alto incremento del costo del crdito hipotecario y prendario.
La limitacin de la garanta real y su privilegio solo al monto expreso,
que en el caso de las hipotecas lo ser al registrado en el derecho inmo-
biliario, generar la necesidad de estimar un monto a futuro de capi-
tal, intereses compensatorios y punitorios, costas y costos del eventual
juicio de ejecucin y sus incidentes o conexos, en todas la instancias
hasta el posible recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, etc., sin dejar de considerar en la Argentina, el
componente de estimacin inflacionario. Ser difcil de estimar el mon-

to que ser muy superior al capital adeudado, con el consecuente alto
incremento del costo de la garanta de estos crditos.
b. Se limitar por esta variante econmica el acceso al crdito hipo-
tecario para la vivienda, y el prendario para adquisicin de maquinarias
o herramientas para la produccin, que su monto se incrementar en
mayor medida al aumentar el plazo. El aumento ficticio de la base del
clculo del costo lo asimilar al costo financiero del prstamo personal
sin esta garanta, por no tener como base el capital real.
c. Puede facilitar conductas disfuncionales o abusivas del derecho
(art. 10 CCyC), donde por ejemplo en caso de un monto de mximo en
pesos, que pierde su relacin con el valor real de cosa asiento de la
garanta por el efecto inflacionario, un comprador adquiere el bien
gravado, y se libera de la hipoteca abonando solo el monto de mxi-
mo, quedando el saldo como un crdito quirografario contra el ven-
dedor-deudor.
d. Crea una injustificada diferencia con otras garantas denomina-
das reales, como el fideicomiso en garanta, modalidad de leasing sale
and lease back, leasing por el propio dador, donde el acreedor o un
tercero de su confianza mantiene la propiedad, y no existe monto de
mximo como en los derechos reales de garanta, en figuras donde el
control judicial es menor, e incluso se delega en el fiduciario su deter-
minacin u oportunidad de realizacin de la garanta.
Los ya citados ALTERINI y Rubn LAMBER, sostienen la importancia
de la interpretacin histrica de la doctrina y jurisprudencia previa a la
reforma, que admita las hipotecas denominadas abiertas, con su de-
terminacin de monto de mximo y plazo durante el cual se incorporan
crditos futuros, condicionales bajo condicin suspensiva o eventuales;
pero no se reclamaba la imposicin del monto de mximo para todas
la hipotecas.
8.- En consecuencia en una interpretacin coherente con todo el or-

den jurdico, y armnica del propio Cdigo, se debe estructurar una lec-
tura del sistema en que en los derechos reales de garanta cerrados
la garanta cubre lo enunciado por el art. 2193 CCyC, sin obligacin de

prever un monto de mximo, ni las limitaciones en cuanto al privilegio y
el plazo de los prrafos 2 y 3 del art. 2187 CCyC; quedando adecuado
a las previsiones de los arts. 1888, 2186, 2187, 2190, 2193, 2210, 2214,
2582 inc. e), 2583 CCyC.
En tanto que el art. 2187 CCyC -salvo la referencia a la especialidad
en dinero- regula exclusivamente los derechos reales de garanta de
crditos abiertos.
NDICE
I- Hipotecas
1. Introduccin. 7
2. Aplicacin. 9
3. Hipoteca: Concepto en el nuevo Cdigo y sus antecedentes. 10
4. Forma. 15
4. 1. El principio de especialidad en cuanto al crdito.
En el Cdigo velezano. 22
4.2. El principio de especialidad en cuanto al crdito
en el nuevo Cdigo Civil 27
4.3. Hipotecas de monto cierto y determinado. 38
4.4. El contenido de la reforma. 39
4-5. El alcance del art. 2193. 41
5. Los privilegios especiales en relacin a la hipoteca. 43
6. El monto en moneda extranjera. 6.1. Clusula sugerida
por el Not. Alberto Aramouni. 45
7. La diversidad en cuanto a la especialidad del crdito. 52
8. La hipoteca sobre parte indivisa. 57
9. Los ttulos valores y la incorporacin de la hipoteca. 61
10. Las letras hipotecarias de la ley 24.441. A) Enunciaciones.
B. Transmisin. C. Ejecucin. D. Cancelacin. E. Rgimen
de ejecucin especial. 63
11. Cancelacin y extincin de hipotecas. 77
12. Convenciones sobre el rango hipotecario. 82
13. Permuta, posposicin y coparticipacin del rango. 84
II- La especialidad del crdito en los derechos reales

de garanta y en la hipoteca en particular en el Cdigo Civil
y Comercial 87

Impreso en el Taller de Produccin Grfica
del Colegio de Escribanos
de la Provincia de Buenos Aires.

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Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura

Secretario de Asuntos Previsionales

Secretaria de Relaciones Profesionales

Decano Honorario del Notariado Bonaerense

Consejo Consultivo Honorario

Doctores Honoris Causa

Cmo podramos ignorar la importancia de las hipotecas en ma-

A diferencia de lo que fuera durante la vigencia del cdigo velezano,

tituidos sobre espacio areo de dos o ms edificios o en subsuelos, que

3. HIPOTECA: CONCEPTO EN EL NUEVO CDIGO Y SUS ANTECEDENTES

Dentro de los derechos reales de garanta, con regulacin comn

Otros caracteres que resultan de la definicin, son los de indivi-

El hombre comn, busca y respeta la hipoteca, porque ella le da

invocarlo los acreedores quirografarios (anteriores o posteriores a la cons-

La nueva legislacin regula en el mismo sentido este aspecto, en

ley 17.711 (BORDA, Guillermo A. La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, Ed.

Conforme al art. 2208 del CCyC la hipoteca se constituye por escri-

El nuevo Cdigo tambin establece la convencionalidad para su

Es ello as? Sigamos con el razonamiento de SALVAT con la acepta-

en este caso, quien puede declarar su validez o nulidad es el juez, quien

Habiendo participado como mero colaborar en la solucin de ese

conjunta con la extincin del fideicomiso, decretndose la restitucin

Consideramos que en el marco de la nueva legislacin, el modelo

4.1. El principio de especialidad en cuanto al crdito. En el Cdigo

El mayor problema interpretativo de este principio, era en cuanto

principio de especialidad, sino que surge como exigencia del carcter

la cuenta corriente comercial, a la que el art. 786 del Cdigo de Comer-

rio como sostena ZINNY, sino que ve considerablemente menguada

de duracin. Y agrega: As, resulta insoslayable denunciar la natu-

4.2. El principio de especialidad en cuanto al crdito en el nuevo

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, vigente a partir del

vamen debe estimarse en dinero. Que la especialidad queda cumpli-

4.2.1. Esquema interpretativo

suspensiva o resolutoria) o no estar todava determinado el monto por

4.2.2. La estimacin del monto

sucede con la cuenta corriente bancaria, que en su momento Julio Csar

ADROGU, AMUY y GUTIRREZ ZALDVAR, anticipan un problema

4.2.3. Las hipotecas abiertas en el Cdigo velezano

bles y abarcadoras, en cuyo contexto se gestan y desarrollan diversas

la nica nulidad aceptable lo es en cuanto al verdadero principio que

4.2.4. La estimacin en el nuevo Cdigo

adecuadamente en el contrato constitutivo, cuestin casi superada con

gravamen constituye el mximo de la garanta real por todo concepto,

a diez aos, sino ms an, que vencido el plazo subsista la garanta de

en tal caso, la limitacin al monto de garanta establecida deja fuera de

4.3. Hipotecas de monto cierto y determinado

Del desarrollo que diramos a las hipotecas, en particular con re-

su ejecucin. La indemnizacin del dao por incumplimiento o la ga-

4.4. El contenido de la reforma

De lo expuesto resulta entonces que solamente las hipotecas abier-

establecido en el contrato hipotecario (unin de crdito y garanta) sino

resulte en definitiva de la incertidumbre inicial, o el tipo de causa

4.5. El alcance del art. 2193

Cuando la norma referida establece la extensin en cuanto al crdi-

posteriores a su constitucin, que resultan del mismo acuerdo celebrado,

dida a los gastos, a ttulo de accesorios del crdito, la garanta de este

5. LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES EN RELACIN A LA HIPOTECA

zamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones

de la especialidad con la sola limitacin al monto estimado en cuanto al

6. EL MONTO EN MONEDA EXTRANJERA

Si el monto en pesos plante las dificultades que consignamos pre-

pel en el Anuario de la Revista del Notariado, N 2, ao 2015, pg. 271),

Si la regla es dar la misma cantidad de la misma especie y calidad,