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NOTA DE ATUALIZAO 7

EDIO
SMULAS E OJS COMENTADAS E ORGANIZADAS POR ASSUNTOS
7 Edio/2016
Editora Juspodivm

Ateno! Com a finalidade de facilitar a compreenso desta nota de atualizao com a 6


edio de seu livro, optamos por inserir os comentrios s smulas e OJs do TST por inteiro
mesmo quando as modificaes foram parciais.

PARTE I DIREITO DO TRABALHO

CAPTULO I - INTRODUO AO DIREITO DO TRABALHO


1.2.5. Complementao de aposentadoria prevista em norma interna da empresa
1.2.5.1. Complementao dos proventos da aposentadoria

Smula n 288 do TST. Complementao dos proventos da aposentadoria


I - A complementao dos proventos de aposentadoria, instituda, regulamentada e paga
diretamente pelo empregador, sem vnculo com as entidades de previdncia privada fechada,
regida pelas normas em vigor na data de admisso do empregado, ressalvadas as alteraes que
forem mais benficas (art. 468 da CLT).
II - Na hiptese de coexistncia de dois regulamentos de planos de previdncia complementar,
institudos pelo empregador ou por entidade de previdncia privada, a opo do beneficirio
por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do outro.
III Aps a entrada em vigor das Leis Complementares ns 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-
a complementao dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da
implementao dos requisitos para obteno do benefcio, ressalvados o direito adquirido do
participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefcio e o direito
acumulado do empregado que at ento no preenchera tais requisitos.
IV O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal
Superior do Trabalho em que, em 12/04/2016, ainda no haja sido proferida deciso de mrito
por suas Turmas e Sees.

1.2.5.1.1. Introduo
A redao da Smula n 288 foi alterada recentemente pelo TST (abril/2016).
Inicialmente, cabe frisar que no h previso na CLT sobre complementao de
aposentadoria. Portanto, essa complementao dever ter previso em acordo, conveno
ou regulamento de empresa. A complementao de aposentadoria consiste em uma
vantagem dada pelo empregador ao empregado como forma de complementar a
aposentadoria paga pelo INSS1. No se confunde, portanto, com benefcio previdencirio da
Lei n 8213/91.
A complementao de aposentadoria no tem natureza salarial, portanto eventual
complementao no vai refletir nas demais verbas salariais. Nesse sentido, estabelece o
texto constitucional e a CLT:
Art. 202, 2, da CF/88: As contribuies do empregador, os benefcios e as condies
contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de
previdncia privada no integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como,
exceo dos benefcios concedidos, no integram a remunerao dos participantes, nos
termos da lei.
Art. 458, 2, da CLT: Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas
como salrio as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
(...)
VI previdncia privada

1.2.5.1.2. Antes da alterao da Smula n 288 do TST (abril/2016)


Antes da alterao promovida em abril de 2016, a jurisprudncia do TST defendia o fato
de que as regras postas no ato da contratao do trabalhador somente poderiam ser
alteradas se em benefcio do empregado. Lembre-se de que os direitos previstos no
regulamento de empresa, inclusive as regras de complementao de aposentadoria,
incorporam-se, de forma definitiva, ao contrato de trabalho, aplicando-se a Smula n 51 do
TST, comentada anteriormente.
Havia intensa discusso sobre a possibilidade de alterar as regras no tocante
complementao de aposentadoria prevista em regulamento interno, durante o contrato de
trabalho, uma vez que haveria apenas uma expectativa de direito. Essa tese defende o fato de
que o empregado somente ter direito s regras previstas no regulamento interno, aps
preencher todos os requisitos para aposentadoria (o tempo de servio, a idade para
aquisio da aposentadoria etc.). Assim sendo, a aposentadoria seria um evento futuro e
incerto, configurando-se uma condio e, portanto, no haveria direito adquirido do
empregado (art. 125 do CC).
Nesse caso, como se trata de mera expectativa de direito, o empregador poderia alterar
todas as promessas feitas durante o contrato, sem que esse ato afrontasse o art. 468 da CLT,
que veda as alteraes prejudiciais. Alis, nesse sentido, h previso expressa no art. 202,
2, da Constituio Federal:
Art. 202, 2, CF/88: As contribuies do empregador, os benefcios e as condies

1. A complementao de aposentadoria benesse pactuada durante o contrato de trabalho, entre o


empregado e o empregador ou entre empregado e empresa do grupo econmico do empregador, com a
anuncia deste, para surtir efeitos aps a aposentadoria do trabalhador. Tem o objetivo de garantir, a partir
da aposentadoria, vantagens financeiras e/ou patrimoniais para complementar os proventos da
aposentadoria pagos pelo INSS. Normalmente o complemento feito por empresa de previdncia privada,
criada, mantida, patrocinada ou gerida pelo empregador. CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 4. ed.
rev. e ampl. Niteri: Impetus, 2010. p. 813
contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de
previdncia privada no integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como,
exceo dos benefcios concedidos, no integram a remunerao dos participantes, nos
termos da lei.

Alis, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que as alteraes nas regras de


aposentadoria dos servidores pblicos federais no ferem direito adquirido, pois se trata
apenas de expectativa de direito.

1.2.5.1.3. Aps a alterao da Smula n 288 do TST (abril/2016)


Com a recente alterao da Smula n 288, o tribunal diferenciou os efeitos decorrentes
da complementao de aposentadoria concedida pelo empregador daquela decorrente de
vnculo com entidades de previdncia privada fechada:
a) Complementao de aposentadoria instituda pelo empregador:
No caso de complementao de aposentadoria instituda, regulamentada e paga
diretamente pelo empregador, mantm-se o posicionamento que era previsto na antiga
redao da Smula n 288, I, do TST, ou seja, as regras postas no ato da contratao do
trabalhador devem prevalecer, exceto quando as alteraes forem benficas ao
empregado:
Smula n 288, I, do TST - A complementao dos proventos de aposentadoria, instituda,
regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vnculo com as entidades de
previdncia privada fechada, regida pelas normas em vigor na data de admisso do empregado,
ressalvadas as alteraes que forem mais benficas (art. 468 da CLT).
Nesse caso, como se trata de causa decorrente da relao de trabalho (empregado x empregador), a
competncia para discuti-la da Justia do Trabalho.

b) Complementao de aposentadoria com a participao de entidade de


previdncia privada:
Se houver participao de entidade de previdncia privada, as normas aplicveis
complementao de aposentadoria do empregado sero, em regra, definidas somente
quando o empregado preencher todos os requisitos para o recebimento do benefcio
previdencirio.
Contudo, foram estabelecidas duas excees hiptese acima, de modo que nesses casos
a concesso do benefcio observar os requisitos data de admisso do empregado.
A primeira refere-se ao limite temporal relativo promulgao das Leis
Complementares n 108 e 109 de 29/05/2001, que regulamentaram o regime de
previdncia privada em conformidade com o art. 202 da CF/88. Portanto, somente aps a
vigncia dessas leis complementares, possvel a aplicao do novo posicionamento do TST.
Todos os empregados que implementaram os requisitos para a obteno do benefcio
direito adquirido, bem como o direito acumulado dos empregados que no preencheram
todos os requisitos devem ser observados. Direito acumulado compreende o direito do
empregado ao recebimento dos recursos financeiros j alcanados pela aplicao na
aposentadoria privada conforme regras anteriores.
Quanto ao julgado que deu origem alterao no posicionamento do TST2, extrai-se que

2RR 162200-56.2009.5.01.0075, 7T - Min. Cludio Mascarenhas Brando . DEJT 02.10.2015/J-23.09.2015 -


Deciso unnime.
as normas que regem a complementao de aposentadoria no podem ser imutaveis, a fim
de possibilitar o cumprimento das obrigacoes assumidas. Com isso, o TST fixou que, para
que seja possvel a manutencao desses benefcios complementares, se faz necessria a
adequao dos planos de complementao salarial s normas vigentes, respeitando-se o
direito adquirido e, para aqueles que ainda nao adquiriram na integralidade, seja obtida a
proporo do direito que acumulou anteriormente alterao.
A segunda exceo consiste na aplicao do novo posicionamento somente aos processos
em curso no TST que, em 12/04/2016, ainda no tinha deciso de mrito por suas Turmas e
Sees, conforme disposto no item IV da Smula em comentrio. Trata-se de modulao dos
efeitos da deciso do TST, embasada no art. 927, 3, do NCPC, definindo a data da
deliberao da sesso como o marco para sua incidncia3. Essa modulao de extrema
importncia dando segurana jurdica aos jurisdicionados, j que a jurisprudncia
trabalhista no diferenciava os institutos, aplicando indiscriminadamente o art. 468 da CLT,
de modo que as regras postas no ato da contratao do trabalhador somente poderiam ser
alteradas se em benefcio do empregado.

1.2.5.1.4. Coexistncia de planos de previdncia complementar


Recentemente, essa Smula 288 j havia sido alterada. Assim sendo, na hiptese de
coexistncia de dois regulamentos de planos de previdncia complementar, institudos pelo
empregador ou por entidade de previdncia privada, a opo do beneficirio por um deles
tem efeito jurdico de renncia s regras do outro. Essa alterao est no mesmo sentido da
Smula n 51, II, do TST: II - Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a
opo do empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do
outro.
Cabe destacar, ainda, que eventual termo de quitao assinado perante a Comisso de
Conciliao Prvia (art. 625-E, pargrafo nico, da CLT) possui abrangncia limitada s
verbas trabalhistas propriamente ditas, no alcanando eventuais diferenas de
complementao de aposentadoria4.
Ademais, no possvel a vinculao da complementao de aposentadoria ao piso
salarial fixado em mltiplos de salrio-mnimo, ainda que exista lei estadual assegurando a
observncia da norma coletiva que estipulou a base de clculo, tendo em vista o disposto no
art. 7, IV, da CF/88 e na Smula Vinculante 4 do STF5.

1.2.5.1.5. Competncia para solucionar conflitos relacionados complementao de


aposentadoria.

3TST-E-ED-RR-235-20.2010.5.20.0006, Tribunal Pleno. Rel. Min. ALOYSIO CORRA DA VEIGA. DJe


23.5.2016.

4. Informativo n 33 Confira o texto integral ao final desse captulo

5. Informativo n 70 do TST Confira o texto integral ao final desse captulo. (Smula Vinculante n
04 do STF Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por
deciso judicial.)
No que tange competncia para dirimir os conflitos relacionados complementao
de aposentadoria, inicialmente, o TST pacificou o entendimento de que era da Justia do
Trabalho, por entender que decorria da relao de trabalho, mesmo em se tratando de viva
ou dependentes de ex-empregado.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal foi provocado nos recursos extraordinrios
n 586453 e 583050 a se manifestar acerca da competncia da Justia do trabalho para
julgar tais aes quando ajuizadas em face da entidade privada de previdncia
complementar.
Depois de amplo debate sobre o tema, o STF decidiu que a competncia para o
julgamento de tais processos da Justia Comum, quando se tratar de entidade privada de
previdncia complementar, sob o fundamento de que a complementao de aposentadoria
deriva de uma relao previdenciria autnoma, no sendo, portanto, decorrente da relao
de trabalho a legitimar a competncia da Justia Laboral.
Argumentou o Exmo. Ministro Dias Toffoli, em seu voto, que o art. 202, 2, da CF,
declara expressamente que a previdncia complementar no integra o contato de trabalho.
Ademais, o art. 14, II, da LC n 109/01 permite a portabilidade do direito acumulado pelo
participante para outro plano, o que significa que o trabalhador poder migrar de um fundo
para outro, independentemente da relao de trabalho firmada.
Decidiu, portanto, que a competncia para julgar as aes de complementao de
aposentadoria da Justia Comum, quando se tratar de discusso com a entidade de
privada de previdncia complementar.
Contudo, a Suprema Corte modulou os efeitos da deciso (eficcia prospectiva da
deciso) em prol da segurana jurdica, declinando que manter, na Justia do Trabalho, at
final execuo, todos os processos dessa espcie em que j tenha sido proferida sentena de
mrito, at o dia 20.2.13 (data concluso do julgamento do recurso), enquanto os processos
que no tinham sentena de mrito nessa data devero ser remetidos Justia Comum6.
A deciso do E. STF, embora aparentemente tenha solucionado a controvrsia, h de ser
bem interpretada.
As aes de complementao de aposentadoria podem decorrer de: 1) plano institudo,
regulamentado e pago pelo empregador; 2) plano por entidade privada de previdncia
complementar.
Na primeira hiptese, trata-se de direito inserido no contrato de trabalho, incidindo
inclusive o art. 468 da CLT, que veda a alterao lesiva ao empregado, como disposto pelo C.
TST no item I da Smula em comentrio. Nesse caso, a competncia da Justia do
Trabalho, como se verifica pelas decises das Cortes Superiores a seguir transcritas:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA A CARGO
DO EX-EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
PARA JULGAR E APRECIAR A CAUSA. ANLISE DE MATRIA FTICO-
PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULAS 279 E 454 DO STF.

6. RE n 586.453-7 RG/SE. Rel. Min. Ellen Gracie. julg. 10.9.2009. Dje 02.10.2009; RE n 594.435-2
RG/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. julg. 13.2.2009. Dje 6.11.2009.
1. A jurisprudncia do STF no sentido de que compete Justia do
Trabalho o julgamento de ao de complementao de aposentadoria
a cargo do ex-empregador (RE 716.896 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 29/04/2013; AI
670715 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
julgado em 17/08/2010, DJe 03/09/2010).

2. No h como examinar matria ftico-probatria e interpretar clusulas


contratuais com o fim de se concluir que a relao entre as partes no
decorre do contrato de trabalho (Smulas 279 e 454 do STF). 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (negritei e sublinhei) 7.

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO (NEGATIVO) DE COMPETNCIA. JUSTIA


ESTADUAL E JUSTIA DO TRABALHO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA A CARGO DO EX-
EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
PRECEDENTES DO STF. Conflito conhecido para declarar a competncia do
juzo da 7 vara do trabalho de santos/SP, o suscitado8.

COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. COMPLEMENTAO DE


APOSENTADORIA PAGA PELA RECLAMADA (COMPANHIA DE
SANEAMENTO BSICO DO ESTADO DE SO PAULO - SABESP), EX-
EMPREGADORA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DA
MODULAO DE EFEITOS ESTABELECIDA NAS DECISES PROFERIDAS
NOS RECURSOS EXTRAORDINRIOS NS 586453 e 583050.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos Recursos


Extraordinrios ns 586453 e 583050, interpostos pela Fundao
Petrobras de Seguridade Social (Petros) e pelo Banco Banespa S.A.,
respectivamente, processos julgados mediante o critrio de repercusso
geral, em sesso realizada em 20/2/2013, fixou o entendimento de que
carece competncia a esta Justia especializada para processar e julgar as
demandas que envolvam pedido de complementao de aposentadoria
contra entidade de complementao de aposentadoria privada. Entretanto,
a hiptese sub judice no a mesma discutida nos autos dos citados
recursos extraordinrios, ou seja, a complementao de aposentadoria no
era paga por entidade privada de aposentadoria complementar, mas pela

7STF. Segunda Turma, AgR-AI 699.063, Relator: Ministro Teori Zavascki, DJe n 125, publicado em
01/07/2013.

8 STJ. CC 134.542; Proc. 2014/0152494-0; SP; Primeira Seo; Rel. Min. Mauro Campbell Marques
prpria reclamada Sabesp (ex-empregadora do reclamante), com recursos
da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. Impende frisar que o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinrios ns 586453
e 583050, considerou o pagamento da complementao de aposentadoria
feito por entidade de previdncia privada, sem vnculo trabalhista com o
reclamante, para afastar a competncia da Justia do Trabalho. J no caso
de aposentadoria complementar decorrente do contrato de trabalho e
paga pelo empregador, aquela Corte firmou o entendimento de que esta
Justia especializada possui competncia para apreciar e julgar o feito.
Assim, nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e desta
Corte, inaplicvel hiptese dos autos (inexistncia de pagamento por
meio de entidade privada de complementao de aposentadoria) a
modulao de efeitos estabelecida nas decises proferidas nos citados
recursos extraordinrios, sendo irrelevante a existncia de deciso
anterior a 20/02/2013, ressalvado entendimento em sentido contrrio do
Relator. Portanto, o Tribunal a quo, ao manter a sentena pela qual foi
declarada a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar e julgar a
ao em curso em que o pedido de diferenas de complementao de
aposentadoria decorre do contrato de trabalho e era pago por sua antiga
empregadora (Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo -
Sabesp), afrontou o artigo 114 da Constituio Federal. Recurso de revista
conhecido e provido9.
Na segunda hiptese, possvel pelo menos duas modalidades de aes:
- uma em face do empregador requerendo o pagamento de diferenas na
complementao de aposentadoria que no foram corretamente quitadas pelo
empregador; e
- outra em face da entidade de previdncia privada para discutir o prprio benefcio
da aposentadoria complementar como, por exemplo, se as regras para sua
concesso so as estabelecidas no momento da contratao ou as institudas na
poca em que preenchidos todos os requisitos para a aquisio do benefcio.
A ao em face do empregador continua sendo de competncia da Justia do Trabalho,
porque decorrentes da relao do trabalho (CF/ 114, I).
J a ao em face da entidade de previdncia privada da Justia Comum, o que significa
que a deciso do E. STF atinge to somente essa ltima hiptese. Portanto, a competncia da
Justia Comum no definida apenas pela matria a ser julgada, mas tambm pela parte10,
ou seja, quando a entidade de previdncia complementar estiver no polo passivo.
De qualquer modo, importante destacar que, como anunciado acima, as aes ajuizadas
em face da entidade de previdncia privada que tinham sentena de mrito no dia 20.2.13,
continuaram na Justia do Trabalho. Quero dizer, a ao de competncia da Justia comum,

9TST-RR-341-36.2013.5.02.0019, Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, publicado no


DEJT de 20/03/2015.

10TST-RR -107000-90.2004.5.02.0017 , Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento:


15/04/2015, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 17.4.2015.
mas em decorrncia da modulao dos efeitos da deciso do STF, se j tinha sentena de
mrito ser julgada em grau recursal pela Justia do Trabalho. Nesse caso, como se trata de
relao previdenciria e no trabalhista, o C. TST entendeu que, nessa hiptese, os
julgamentos devem ocorrer com base na sistemtica previdenciria e no com regras do
direito do trabalho, afastando especialmente a aplicao do princpio da inalterabilidade
lesiva. por isso que o C. TST alterou seu entendimento na Smula em comentrio,
inserindo o item III, observada a modulao descrita no item IV. Desse modo, o item III
somente tem relevncia para esses casos residuais que ainda no foram julgados pelo
tribunais.
Por fim, no tocante prescrio11 da complementao de aposentadoria prevista no
regulamento interno, acordo ou conveno coletiva, necessrio que se analise se houve, em
algum momento, o pagamento da complementao. Se a parcela jamais foi paga, estaremos
diante da prescrio total, isto , prazo de 2 anos a contar da concesso da aposentadoria,
conforme previsto na Smula n 326 do TST. Por outro lado, se houve pagamento da
complementao e posteriormente ocorreu a reduo do valor, estaremos diante da
prescrio parcial, ou seja, o prazo prescricional renova-se ms a ms, podendo pleitear os
ltimos 5 anos de diferena da complementao de aposentadoria, a contar do ajuizamento
da ao, segundo posicionamento previsto na Smula n 327 do TST.
Sobre o tema complementao de aposentadoria, consulte a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia:
Smula n 291 do STJ: A ao de cobrana de parcelas de complementao de
aposentadoria pela previdncia privada prescreve em cinco anos.

CAPTULO II SUJEITOS DA RELAO EMPREGATCIA


1. EMPREGADO

1.1. Introduo. Requisitos da relao empregatcia


....
d) Subordinao
A caracterstica mais importante da relao empregatcia a subordinao ou ainda, de
acordo com o texto da CLT: empregado trabalha sob a dependncia do empregador. Se o
empregador assume todos os riscos do empreendimento, ele ter o poder de organizar e
dirigir a prestao de servios. Dessa forma, o empregado fica subordinado s ordens do
empregador.
Note que, na subordinao, o empregado fica sujeito s orientaes dadas pelo
empregador, como horrio de trabalho, utilizao de maquinrio etc. Essa subordinao no
alcana a vida pessoal do trabalhador. Trata-se de subordinao objetiva, portanto.
Alm dos requisitos da pessoa fsica e pessoalidade, onerosidade, no eventualidade e
subordinao, alguns autores destacam a alteridade como requisito do vnculo empregatcio.
A alteridade obriga que todos os riscos do empreendimento sejam suportados

11.Para informaes mais detalhadas sobre prescrio e acerca das Smulas n 326 e 327 do TST, ver
Captulo X desse livro.
exclusivamente pelo empregador. Assim sendo, em momentos de crise financeira mundial,
os prejuzos da empresa sero exclusivos do empregador, no podendo dividi-los com os
trabalhadores. O salrio deve ser pago, portanto, tendo a empresa lucros ou prejuzos.
Feitas essas consideraes, conclui-se que uma vez presente os quatro requisitos
(pessoalidade, onerosidade, no eventualidade e subordinao), ser declarado o vnculo,
independentemente da nomenclatura que seja utilizado para identificar o trabalhador
(funcionrio, colaborador, ajudante etc.)12. No direito do trabalho, vigora o princpio da
primazia da realidade, prevalecendo a realidade sobre a forma. Nesse sentido, a interessante
jurisprudncia dos TRTs da 1 e 8 Regies:
Smula n 2 do TRT 1 Regio. Corretor de seguros. Vnculo de emprego.
empregado, e no corretor autnomo de seguros, o trabalhador que rena os requisitos
do art. 3 da CLT.
Smula n 9 do TRT 8 Regio. Vendedor de seguros e ttulos de previdncia
privada.
Preenchidos os requisitos do art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, legtimo
o reconhecimento de relao de emprego entre o intermedirio e a instituio financeira
para a qual agencia a venda de Seguros e Ttulos da Previdncia Privada.

Alis, o Auditor Fiscal do Trabalho AFT - tem a prerrogativa de reconhecer o vnculo


empregatcio, quando ainda no foi devidamente regularidado pelo empregador, como na
ausncia de registro, nas terceirizaes ilegais ou mesmo nos casos comuns de fraude, em
que se utiliza estagirios ou falsos empresrios como verdadeiros empregados. Havia
discusso se esse reconhecimento do vnculo estaria invadindo a competncia da Justia do
Trabalho. O TST13 tem posicionamento pacfico no sentido de conferir essa prerrogativa
agente da fiscalizao do trabalho. O AFT, portanto, no se limita apenas anlise da
regularidade da documentao apresentada pelos empregadores. Compete a ele, tambm,
verificar o fiel cumprimento da legislao trabalhista no tocante regularidade na
formalizao do vnculo de emprego.
Vale destacar que a doutrina apresenta outros aspectos e conceitos ligados
subordinao. So eles: parassubordinao e subordinao estrutural ou integrativa.
....

1.3. Empregado rural


1.3.1. Introduo. Identificao do empregado rural
Inicialmente, o empregado rural no possua os mesmos direitos dos empregados
urbanos. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, ocorreu a equiparao de
direitos entre empregados urbanos e rurais.
Empregado rural possui os mesmos requisitos dos demais para configurar o vnculo
empregatcio: pessoa fsica, no eventualidade, onerosidade e subordinao. O ponto
essencial para identificar o trabalhador rural prestar servios ao empregador rural.

12Destaca-se que, uma vez reconhecido o vnculo de emprego, no possvel a renncia do trabalhador
sua condio de empregado diante do princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.

13O auditor do trabalho no invade a competncia da Justia do Trabalho quando declara a existncia de
vnculo de emprego e autua empresas por violao ao artigo 41 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Processo: RR-173700-35.2007.5.07.0007
Contudo, destaca-se que, recentemente (outubro/2015), o TST cancelou a Orientao
Jurisprudencial n 419 da SDI-I 14 que estabelecia que o empregado seria rurcola
independentemente da atividade desenvolvida. O TST fundamentou o cancelamento da OJ,
pois ela no mencionava enquadramento sindical desses trabalhadores. Permanece,
portanto, a regra de que o trabalhador que prestar servios ao empregador rural, ser
empregado rural. Assim sendo, de acordo com o art. 2 da Lei n 5889/73:
Art. 2: Empregado rural toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico,
presta servios de natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia deste e
mediante salrio.

O importante para identificar o trabalhador rural definir quem o empregador rural.


De acordo com a lei, a pessoa fsica ou jurdica que explore a atividade agroeconmica.
Assim sendo, mesmo que o prdio esteja localizado em rea urbana, se a sua destinao
envolver explorao agrcola ou pecuria, o empregado ser rural. Nesse sentido, estabelece
a Smula n 19 do TRT da 24 Regio:
Smula n 19 do TRT da 24 Regio: Enquadramento sindical.
O trabalhador que presta servio a empregador agroindustrial, seja ele
atuante no campo ou no processo industrial da empresa, industririo, justificando
a
representatividade da categoria e legitimidade da negociao pelo sindicato dos trabalhadores n
a indstria

Recentemente (outubro/2015), o TST cancelou a OJ n 315 da SDI-I15 que estabelecia


que o motorista de empresa que desenvolve atividade rural era empregado rural. De acordo
com o TST, essa jurisprudncia entra em conflito com a Smula n 117 do TST16, uma vez
que o motorista de banco no considerado como bancrio por integrar categoria
profissional diferenciada 17 . Assim, o motorista de empregador rural no pode ser
considerado como empregado rural, mas sim pertencente categoria diferenciada.Deve-se
ressaltar que o empregado que prestar servios ao empregador rural em mbito residencial,
por exemplo, na sede da fazenda, empregado domstico, pois no est inserido em
atividade lucrativa.
No meio rural, frequente a figura do aliciador de trabalhadores, chamado de gato, que
funciona como intermedirio de mo de obra. Ele contrata e fornece transporte aos
trabalhadores rurais e os coloca disposio do empregador. Nesse caso, a intermediao
ilcita e o vnculo empregatcio ser diretamente com o empregador rural. Nesse sentido:

14. OJ n 419 da SDI I do TST (CANCELADA). Considera-se rurcola empregado que, a despeito da
atividade exercida, presta servios a empregador agroindustrial (art. 3, 1, da Lei n 5.889, de
08.06.1973), visto que, neste caso, a atividade preponderante da empresa que determina o
enquadramento.

15. Orientao Jurisprudencial n 315 da SDI-I do TST. (CANCELADA) considerado trabalhador


rural o motorista que trabalha no mbito de empresa cuja atividade predominantemente rural,
considerando que, em modo geral, no enfrenta o trnsito das estradas e cidades.

16. Smula n 117 do TST: No se beneficiam do regime legal relativo aos bancrios os empregados
de estabelecimento de crdito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.

17. Para maiores informaes a respeito da categoria profissional diferenciada, sugiro a leitura do
tpico 2.1.1. do captulo de Direito Coletivo do Trabalho.
Os denominados gatos ou turmeiros, os quais ficam arregimentando trabalhadores para
laborar em propriedades rurais, no so considerados empregadores, mas sim simples
intermedirios, formando-se o vnculo de emprego dos empregados rurais diretamente
com a empresa rural18.

Por fim, destaca-se que, recentemente (outubro/2015), a Lei n 5.889/1973 foi alterada
para prever que o turismo realizado de forma acessria explorao agroeconmica
enquadra-se como atividade rural para fins de reconhecimento do empregador rural:
Art. 3, Lei n 5.889/1973 - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a
pessoa fsica ou jurdica, proprietrio ou no, que explore atividade agro-econmica, em
carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de
empregados.
1 Inclui-se na atividade econmica referida no caput deste artigo, alm da explorao
industrial em estabelecimento agrrio no compreendido na Consolidao das Leis do
Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, a explorao
do turismo rural ancilar explorao agroeconmica.

1.3.4. Intervalo intrajornada. Rurcola

Smula n 437 do TST. Intervalo intrajornada para repouso e alimentao. Aplicao do art. 71
da CLT. (converso das Orientaes Jurisprudenciais n.os 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1)
I Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no concesso total ou a concesso parcial do intervalo
intrajornada mnimo, para repouso e alimentao a empregados urbanos e rurais, implica o
pagamento total do perodo correspondente, e no apenas daquele suprimido, com acrscimo
de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT),
sem prejuzo do cmputo da efetiva jornada de labor para efeito de remunerao.

O intervalo concedido ao empregado rural para descanso e refeio, na jornada


superior a 6 horas, ser estabelecido de acordo com os usos e costumes da regio. Em
razo disso, havia discusso sobre a necessidade de respeitar o intervalo mnimo de 1 hora
para descanso e refeio, quando a jornada excedesse a 6 horas.
A Lei n 5889/73 prev apenas intervalo de acordo com usos e costumes da regio.
Por outro lado, h previso no art. 5, 1, do Decreto n 73.626/74, que regulamenta o
trabalho rural:
Art. 5, 1, Decreto n 73.626/1974: Ser obrigatria, em qualquer trabalho
contnuo de durao superior a 6 (seis) horas, a concesso de um intervalo mnimo de 1
(uma) hora para repouso ou alimentao, observados os usos e costumes da regio.

O TST, na OJ n 381, cancelada pela atual Smula 437 do TST, posicionou-se a respeito
dessa discusso. Como se trata de norma de sade do trabalhador, o intervalo deve ser de
no mnimo 1 hora para jornadas que extrapolem 6 horas dirias. Prevaleceu, portanto, a
previso no decreto. A antiga OJ 381 era exatamente nesse mesmo sentido e previa:
Orientao Jurisprudencial n 381 da SDI I do TST. Intervalo intrajornada.
Rurcola. Lei n. 5.889, de 08.06.1973. Supresso total ou parcial. Decreto n. 73.626, de
12.2.1974. aplicao do art. 71, 4, da CLT.
A no concesso total ou parcial do intervalo mnimo intrajornada de uma hora ao
trabalhador rural, fixado no Decreto n. 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei

18. SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. Srie Concurso Pblico. 7. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 60.
n. 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do perodo total, acrescido do
respectivo adicional, por aplicao subsidiria do art. 71, 4, da CLT. (CANCELADA)

A supresso total ou parcial do intervalo, mesmo que via negociao coletiva,


acarretar duas consequncias ao empregador urbano ou rural. A primeira delas, multa
administrativa imposta pela fiscalizao do trabalho. Na segunda consequncia, o
empregador ficar obrigado a pagar esse perodo suprimido ou reduzido com adicional de
50%. O TST, de acordo com a orientao em anlise, aplicou o art. 71, 4 tambm ao
empregador rural que desrespeita o intervalo intrajornada.
Alis, esse adicional de 50% possui natureza salarial, isto , ter reflexo nas demais
verbas trabalhistas. Conforme previsto na legislao e na jurisprudncia do TST:
Art. 71, 4, da CLT. Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste
artigo, no for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo
correspondente com um acrscimo de, no mnimo, cinquenta por cento sobre o valor da
remunerao da hora normal de trabalho.

Nesse sentido prev a Smula n 437 do TST:


Smula n 437 do TST. Intervalo intrajornada para repouso e alimentao.
Aplicao do art. 71 da CLT. (converso das Orientaes Jurisprudenciais n. os 307, 342,
354, 380 e 381 da SBDI-1)

I Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no concesso total ou a concesso parcial do


intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao a empregados urbanos e
rurais, implica o pagamento total do perodo correspondente, e no apenas daquele
suprimido, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora
normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuzo do cmputo da efetiva jornada de
labor para efeito de remunerao.
II - invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a
supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, sade e segurana do trabalho, garantida por norma de ordem pblica (art. 71 da
CLT e art. 7, XXII, da CF/1988), infenso negociao coletiva.
III Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, 4, da CLT, com redao
introduzida pela Lei n 8.923, de 27 de julho de 1994, quando no concedido ou reduzido
pelo empregador o intervalo mnimo intrajornada para repouso e alimentao,
repercutindo, assim, no clculo de outras parcelas salariais.
IV Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, devido o gozo do
intervalo intrajornada mnimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o
perodo para descanso e alimentao no usufrudo como extra, acrescido do respectivo
adicional, na forma prevista no art. 71, caput e 4, da CLT.

Por fim, outra particularidade diz respeito aos servios intermitentes, em que h
possibilidade de intervalos mais longos, como dos empregados que trabalham com gado
leiteiro, que saem de madrugada para a primeira ordenha e voltam apenas no fim da tarde
para a segunda. E tambm aos empregados que lidam com irrigao da lavoura. O Decreto n
73.626/1974, que regulamenta a Lei do Rural, traz o conceito para esses servios:
Art. 10, pargrafo nico, Decreto n 73.626/1974: Considera-se servio intermitente
aquele que, por sua natureza, seja normalmente executado em duas ou mais etapas dirias
distintas, desde que haja interrupo do trabalho de, no mnimo, 5 (cinco) horas, entre uma e
outra parte da execuo da tarefa.

Esses intervalos de, no mnimo, 5 horas, no so computados na jornada de trabalho do


empregado rural, mas devem estar expressamente ressalvados na CTPS do rural19.

2. EMPREGADOR
2.1. Introduo
O conceito de empregador est previsto no art. 2 da CLT:
Art. 2, caput, CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal
de servios.

O empregado no divide os riscos da atividade econmica com o empregador. Assim


sendo, momentos de crise mundial, baixa produtividade, vendas abaixo das expectativas no
autorizam o empregador a reduzir ou descontar salrios de seus empregados. No poderia
ser diferente, pois as empresas no esto obrigadas a dividir os lucros com seus
trabalhadores, logo os prejuzos tambm no podero ser repartidos.
A responsabilidade exclusiva da empresa pelos prejuzos ou fracasso do
empreendimento chamado de princpio da alteridade.
Cabe destacar que h possibilidade de flexibilizao do princpio da alteridade com a
instituio da figura do lay off, que se refere ao afastamento temporrio do empregado
mediante recebimento de licena-remunerada. O art. 476-A da CLT prev a qualificao
profissional do trabalhador que dever ser aprovada por instrumento coletivo. Durante o
perodo de at 5 meses, o empregado ser afastado para frequentar curso de qualificao. O
FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador, ser o responsvel pela concesso de bolsa de
qualificao profissional, enquanto durar o afastamento do empregado.
Recentemente (novembro/2015), foi publicada a Lei n 13.189/2015 prevendo nova
hiptese de lay off20 como resposta ao aumento no nmero de desempregos diante de crise
econmica. Criou-se o Programa de Proteo ao Emprego PPE. Essa nova lei permite que a
empresa reduza a jornada de trabalho de seus empregados em at 30% com a
correspondente diminuio do salrio. O valor pago pelo empregador aps a reduo no
pode ser inferior ao salrio mnimo. Para que essa reduo seja vlida, necessria a
celebrao de acordo coletivo como sindicato profissional. Por fim, o prazo de durao dessa
medida de at 6 meses, prorrogveis at o limite de 24 meses (art. 5, IV, Lei n
13.189/2015).
Outro ponto importante trata do empregador no s como empresa, mas tambm da
contratao de empregados por profissionais liberais, associaes recreativas, entidades
sem fins lucrativos etc. A CLT utiliza-se do termo empregador por equiparao, ou seja,
tambm so empregadores as igrejas, o advogado que contrata secretria, a cooperativa que
contrata telefonista, o condomnio de apartamentos etc. De acordo com o 1 do art. 2 da
CLT:

19Art. 6 da Lei n 5889/73. Nos servios caracteristicamente intermitentes, no sero computados,


como de efetivo exerccio, os intervalos entre uma e outra parte da execuo da tarefa diria, desde que tal
hiptese seja expressamente ressalvada na Carteira de Trabalho e Previdncia Social.

20Para se evitar a ocorrncia de demisses em massa de empregados e permitir maior qualificao


profissional dos empregados, necessrio adotar medidas que garantam a manuteno dos contratos de
trabalho mesmo em momentos de crise. Uma dessas hipteses o denominado lay off. Para maiores
informaes, veja o tpico 3.1. do Captulo 1 desta obra.
Art. 2, 1, CLT: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de
emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes
recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.

Ao estudar a figura do empregador, importante tratar dos seguintes institutos: grupo


econmico, sucesso trabalhista e poderes do empregador. Esses 3 pontos sero tratados a
seguir com base na jurisprudncia do TST, conforme quadro de memorizao a seguir:
....
2.3.6. Ausncia de concurso pblico na administrao pblica indireta. Posterior
privatizao. Convalidao

Smula n 430 do TST. Administrao pblica indireta. Contratao. Ausncia de concurso


pblico. Nulidade. Ulterior privatizao. Convalidao. Insubsistncia do vcio.
Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausncia de
concurso pblico, quando celebrado originalmente com ente da Administrao Pblica Indireta,
continua a existir aps a sua privatizao.

Como visto, a Constituio Federal, no art. 37, II e 2, veda, expressamente, a


contratao sem o prvio concurso pblico com base nos princpios da legalidade,
moralidade, impessoalidade e publicidade. No h, portanto, aplicao do princpio da
primazia da realidade e tampouco a possibilidade de contrato de trabalho tcito com a
Administrao Pblica (art. 442 da CLT).
A consequncia da contratao, sem prvio concurso pblico, a nulidade do contrato de
trabalho. O servidor que estiver de forma irregular, na Administrao, receber apenas saldo
de salrio e os depsitos do FGTS, conforme Smula n 363 do TST:
Smula n 363 do TST. A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia
aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente
lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero
de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio-mnimo, e dos valores
referentes aos depsitos do FGTS.

A recente Smula n 430 do TST trata da privatizao de empresa pblica da


administrao indireta. A privatizao ocorre quando uma empresa pblica adquirida pelo
setor privado. Esse fenmeno tambm conhecido por desestatizao. Exemplos: Vale do
Rio Doce foi adquirida e se tornou a empresa Vale; o banco Banespa foi comprado pela
Santander.
Na hiptese de privatizao, as antigas contrataes sem o prvio concurso sero
convalidadas, pois no se exige, na iniciativa privada, o requisito do concurso. Assim
sendo, o servidor que antes estava trabalhando de forma irregular, por ausncia do prvio
concurso pblico, aps a privatizao, ter todos os direitos trabalhistas garantidos.
A seguir, dois precedentes que deram origem recente Smula n 430:
RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
PRIVATIZAO. Na linha dos precedentes desta Corte Uniformizadora, a privatizao de
sociedade de economia mista convalida contrato de empregado admitido, anteriormente,
sem concurso pblico, inexistindo nulidade a ser declarada. Precedentes. Recurso de
revista de que no se conhece. (RR-1154000-87.2002.5.09.0003, 1 Turma, Rel. Min.
Walmir Oliveira da Costa, D.J. de 24/4/2009)

RECURSO DE REVISTA. ARGUIO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO.


AUSNCIA DE CONCURSO PBLICO. SUCESSO. EMPRESA PRIVADA. Impertinente a
alegao de contrariedade Smula n 363 do TST e de violao ao artigo 37, II e 2,
da Constituio da Repblica, tendo em vista que a empresa sucessora da sociedade de
economia mista empresa privada, no se lhe aplicando a vedao de contratao por
ausncia de concurso pblico. Como bem asseverou a Corte de origem, a aceitao pela
sucedida da continuidade da prestao dos servios pelo reclamante, no submetido
anteriormente a concurso pblico para ingresso na sucedida, convalidou o ato, no
podendo posteriormente arguir a nulidade da contratao se no o fez no momento
oportuno. Recurso de revista no conhecido. (E-RR-157500-70.2000.5.19.0004, 1
Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, D.J. de 28/3/2008)

Essa nova smula tambm trata do fenmeno da sucesso trabalhista, pois o novo
adquirente (sucessor) assumir todos os dbitos trabalhistas do antigo proprietrio
(Estado). Dever pagar os contratos de trabalho, inclusive dos empregados admitidos sem
concurso pblico.
O fenmeno da estatizao, entretanto, inverso. Nesse caso, o Estado adquire uma
empresa privada, e os empregados que antes poderiam ser contratados livremente, aps a
estatizao, devero ser submetidos ao prvio concurso pblico, conforme art. 37, II, da
CF/88. No h, portanto, sucesso trabalhista entre o sucedido (empresa privada) e sucessor
(Estado). Caso no haja realizao de concurso aps a estatizao, os empregados estaro
em situao irregular, tendo direito apenas ao saldo de salrio e depsitos do FGTS,
conforme posicionamento do TST:
Smula n 363 do TST. Contrato nulo. Efeitos

A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso


pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salrio-mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do
FGTS.

Para os empregados que ingressaram com a ao judicial, antes da estatizao, e se a


ao j estiver na fase de execuo com penhora de bens, no ser submetida ao precatrio
previsto no art. 100 da CF/88, com base no princpio da segurana jurdica e do direito
adquirido. No tocante s entidades pblicas que explorem atividade econmica (art. 173,
1, II, da CF/88), elas no se submetem ao regime diferenciado de execuo (precatrio),
podendo ter seus bens penhorados. Os Correios, por outro lado, no esto sujeitos
penhora, pois o STF21 entende que pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicando
a ele a impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Nesse sentido, prev a
jurisprudncia do TST:
Orientao Jurisprudencial n 343 da SDI-I do TST. Penhora. Sucesso. Art. 100 da
CF/1988. Execuo

vlida a penhora em bens de pessoa jurdica de direito privado, realizada anteriormente


sucesso pela Unio ou por Estado-membro, no podendo a execuo prosseguir
mediante precatrio. A deciso que a mantm no viola o art. 100 da CF/1988.

Orientao Jurisprudencial n 87 da SDI-I do TST. Entidade pblica. Explorao de

21. RE 222.906. Essa deciso entendeu que o Decreto-Lei n 509/69 foi recepcionado pela
Constituio Federal de 1988.
atividade eminentemente econmica. Execuo. Art. 883 da CLT.

direta a execuo contra a APPA e MINASCAIXA ( 1 do art. 173 da CF/88)

Ademais, importante destacar que h divergncia jurisprudencial acerca da sucesso


em cartrios extrajudiciais. Os cartrios extrajudiciais so responsveis pelo
desenvolvimento de servios notariais e de registro. H expressa previso constitucional
que determina o exerccio desses servios por meio de delegao do Poder Pblico. Para
exercer esse trabalho, h necessidade de se submeter a concurso pblico de provas e ttulos,
conforme previsto da legislao:
Art. 236 da CF. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico.

1 Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios,


dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder
Judicirio.

2 Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos
praticados pelos servios notariais e de registro.

3 O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e


ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento ou de remoo, por mais de seis meses.

A Lei n 8.935/1994, tambm denominada, Lei dos cartrios, estabelece o conceito de


servios notariais e de registro, bem como o conceito de notrio e registrador, profissionais
que podem exercer essas atividades:
Art. 1 Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa
destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos.

Art. 3 Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito,


dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro.

Os servios notariais e de registro so exercidos por particular mediante delegao do


poder pblico e, portanto, desenvolvem servio pblico em carter privado. So
autorizados a contratar auxiliares que sero regidos pela CLT e que tero todas as protees
atinentes ao contrato de emprego, inclusive no tocante sucesso de empregadores22.
De acordo com Vlia Bomfim Cassar 23 , parte da jurisprudncia entende que a
transferncia de titularidade de um cartrio extrajudicial impede a sucesso trabalhista,
uma vez que o notrio foi aprovado em concurso pblico e, assim, ausente ato negocial entre
o antecessor e o novo titular e nem a transferncia do patrimnio.
Por outro lado, a corrente que vem prevalecendo no mbito do TST sustenta que a
transferncia de titularidade do cartrio extrajudicial ocasiona tambm a transferncia de
todos os elementos do estabelecimento. Nesse sentido, haver sucesso trabalhista e o
sucessor responder por todos os dbitos trabalhistas do sucedido no termo dos art. 10 e
448 da CLT. Nesse sentido:
EMENTA: Agravo de instrumento. Recurso de revista. Preliminar de nulidade por
negativa de prestao jurisdicional. No se caracteriza a nulidade pretendida quando

22. CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 464-465.

23. CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 465.
o e. Tribunal regional recorrido expe fundamentadamente as razes de decidir.
Vnculo de emprego. Cartrio. Sucesso.

No a forma de investidura do titular do cartrio extrajudicial (concurso pblico)


que determina a sucesso, mas os elementos caracterizadores desta, consistentes, in
casu, na alterao da titularidade do servio notarial com a correspondente
transferncia da unidade econmico-jurdica que integra o estabelecimento,
somada continuidade na prestao dos servios. Processa-se a sucesso, portanto,
nos mesmos moldes da sucesso empresarial, de forma que o titular do cartrio,
sucessor, o responsvel pelos dbitos trabalhistas. Horas extras. Controle de
jornada. O Tribunal Regional no olvidou da alegao do reclamado, objeto da
contestao, consistente na impossibilidade de apresentao dos controles de
freqncia. Ocorre que tal justificativa, no sentido de que -...nos arquivos da serventia
no se encontravam todos os documentos indispensveis elaborao da pea
defensiva- (decisum, fl. 97), que levou o novo titular do cartrio a no receber a
documentao do tabelio anterior, conforme explicita o reclamado em sua
preliminar de nulidade, desserve ao fim pretendido, porquanto reconhecida a
sucesso, e aqui confirmada, no socorre o sucessor a incria do sucedido. Agravo de
instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 142440-21.2003.5.01.0241,
Relator: Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 31/10/2007 grifos
acrescidos)

....

2.4. Poderes do empregador


2.4.1. Introduo
O poder do empregador est previsto no art. 2 da CLT, pois o empregador dirige a
prestao pessoal de servios. Como ele assume, exclusivamente, os riscos da atividade
econmica, h necessidade de organizar e controlar a prestao de servios, mesmo que,
para isso, seja necessria a aplicao de penalidades aos trabalhadores. Se de um lado h
presena do poder de direo, por parte do empregado h tambm a presena da
subordinao.
Importante frisar que esses poderes, conferidos ao empregador, no so absolutos. H
limites previstos na CLT e na CF/88, por exemplo, respeitar a intimidade e a dignidade do
empregado. Alis, se transmitida ordem ilegal (comprar entorpecentes, fazer sexo com
clientes da empresa), alheia ao contrato (empregado contratado como professor de ingls,
sendo exigido que transporte os filhos do empregador para escola e que faa suas compras
de supermercado), ou desproporcional (trabalhar 18 horas por dia, ou sem equipamentos
bsicos de proteo, ou impedir o empregado de utilizar o banheiro para evitar interrupo
na produo24), o empregado poder se recusar25 a cumprir a ordem dada. Nesse caso, ao
exercer seu direito de resistncia (jus resistentiae), o empregado no poder ser punido pelo
descumprimento da ordem.

24 Informativo n 120 do TST (confira texto integral ao final do captulo).

25. De acordo com Dlio Maranho, o direito de resistncia ou jus resistentiae: A personalidade do
empregado no se anula com o contrato de trabalho, razo pela qual lhe reconhecido certo jus resistentiae
no que respeita s determinaes do empregador. Assim, pode ele, legitimamente, recusar-se ao
cumprimento de um ordem, por exemplo, que o coloque em grave risco, que fuja natureza do trabalho
contratado, que o humilhe ou diminua moralmente, ou seja ilcita, ilegal ou de execuo
extraordinariamente difcil.
O poder de direo26 dividido, pela doutrina, em 3 aspectos:

1. Poder de organizao: consiste em distribuir as tarefas aos empregados, fixar o


horrio de trabalho, dar comando para utilizao de uniformes etc. Dentro desse poder de
organizao, pode-se acrescentar a possibilidade dada ao empregador de expedir ordens
gerais, por meio do regulamento da empresa. Essa atribuio chamada de Poder
Regulamentar que ser tratado a seguir com base na jurisprudncia do TST.

2. Poder de controle: por meio do controle, o empregador fiscaliza as tarefas


executadas, verifica o cumprimento da jornada de trabalho e protege seu patrimnio,
mediante o controle de estoque, produtividade etc.

Cabe frisar que h discusso sobre a possibilidade de fiscalizar o correio eletrnico (e-
mail) do empregado. Prevalece o entendimento de que se o e-mail da empresa
(corporativo), utilizado como ferramenta de trabalho, h possibilidade de fiscalizao, pois
responsabilidade da prpria empresa verificar o contedo dessas mensagens.
O controle, entretanto, no pode recair sobre o correio eletrnico pessoal/particular do
trabalhador, sob pena de configurar afronta intimidade.

Outra questo interessante a possibilidade de revistas ntimas e pessoais dos


empregados. O(a) trabalhador(a) que lida com joias ou munio de armas poder ser
revistado? H expressa previso em lei vedando revistas ntimas nas mulheres, art. 373-A,
VI, da CLT. Essa proibio revista ntima tem sido estendida tambm aos empregados do
sexo masculino, com fundamento no princpio da igualdade.

Recentemente (abril/2016), foi promulgada a Lei n 13.271/2016 que estabelece a


proibio de revistas ntimas de funcionrios e clientes do sexo feminino por empresas
privadas e rgos e entidades da Administrao Pblica:
Art. 1o As empresas privadas, os rgos e entidades da administrao pblica, direta e indireta,
ficam proibidos de adotar qualquer prtica de revista ntima de suas funcionrias e de clientes
do sexo feminino.

Art. 2o Pelo no cumprimento do art. 1o, ficam os infratores sujeitos a:

I - multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos rgos de proteo dos
direitos da mulher;

II - multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidncia, independentemente


da indenizao por danos morais e materiais e sanes de ordem penal.

Com essa nova lei, acaba a discusso sobre a possibilidade de revistas ntimas em
mulheres, em quaisquer atividades, inclusive no servio pblico.

H, ainda, a discusso sobre a possibilidade de revistas ntimas das empregadas e


servidoras pblicas que prestam servios em sistemas prisionais. O art. 3 da Lei n
13.271/2016 previa que a revista ntima em estabelecimentos prisionais seria permitida
desde que realizada por servidores femininos. Contudo, o dispositivo foi vetado pelo Chefe
do Executivo. Alm disso, entendemos que essa permisso somente seria aplicada s pessoas

26. MARTINS, Srgio Pinto. O poder de direo a forma como o empregador define como sero
desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho. Direito do Trabalho, edio
24.
que fossem realizar visitas ao presdio27. Nesse caso, a medida se justifica diante da
necessidade de garantir a segurana da sociedade e dos prprios detentos, pois evitaria o
ingresso de armas, aparelhos celulares, drogas etc.

Entendemos, portanto, que a revista ntima das empregadas e servidores pblicas que
trabalham nos presdios no possvel, uma vez que o art. 1 da Lei n 13.271/2016 claro
ao proibir essa forma de revista a todas as funcionrias da Administrao Pblica, o que
inclui as funcionrias pblicas do sistema prisional.

Para as demais atividades e empresas, repita-se que essa conduta no admitida nem
mesmo via instrumento coletivo. Registra-se que a alterao legislativa, acima transcrita,
deveria ter ampliado a proibio de revistas ntimas tambm aos homens, homossexuais e
transexuais. No nos parece razovel a proibio restrita apenas s mulheres e permitida
aos homens.

Sobre esse assunto, interessante conferir a jurisprudncia do TRT-RJ que probe a


revista ntima a qualquer trabalhador de qualquer sexo:
Smula n 16 do TRT 1 Regio. Revista ntima. Dano moral. Limites dos poderes
de direo e fiscalizao. Violao honra e intimidade do trabalhador. Princpio
da dignidade da pessoa humana (art 1, inc.III, CF).

Cabe reparao por dano moral, por ferir o princpio da dignidade da pessoa humana, o
ato patronal consubstanciado em revistas ntimas de trabalhadores de qualquer sexo,
incluindo a vigilncia por meio de cmeras instaladas em banheiros e vestirios.

As revistas pessoais, realizadas com razoabilidade, sem que envolvam nudez, tm sido
admitidas28, desde que a atividade exercida justifique esse controle. O TST29 tem aceito
essas revistas pessoais, de bolsas, mochilas e sacolas, desde que no submeta o trabalhador
a situao constrangedora. Alis, a revista generalizada e impessoal desses pertences do
empregado pode, segundo a jurisprudncia do TST, ser realizada por pessoa do sexo oposto30,
exemplo, segurana do sexo masculino fiscaliza a bolsa da empregada (sem que haja contato
fsico com a trabalhadora). Em sentido contrrio, o TRT da 19 Regio veda o estabelecimento
de revistas pessoais:
Smula n 7 do TRT da 19 Regio: revista visual em pertences pessoais do
trabalhador. Dano moral. Configurao.

Submeter o empregado a revistas ntimas em seus pertences pessoais, ainda que meramente

27Destaca-se, entretanto, que a Resoluo n 5/2014 do CNPCP Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, recomenda que no seja realizada nenhuma forma de revista ntima nos presdios, nem
mesmo dos visitantes, sendo permitida somente a revista pessoal desde que preservada a integridade fsica,
moral e psicolgica da pessoa revistada.

28. O tema polmico. H corrente doutrinria que defende a impossibilidade, inclusive das revistas
pessoais. A fiscalizao exercida pelo empregador possvel mediante outros mtodos, como cmeras,
controle de estoque etc. Para as questes objetivas, que a finalidade dessa obra, importante assinalar a
opo que traga o posicionamento majoritrio: revistas ntimas so vedadas, e as revistas pessoais,
admitidas desde que com cautela e razoabilidade.

29. Informativos n 3 e 112 do TST (confira o texto integral ao final desse captulo)

30. Informativo n 17 do TST (confira o texto integral ao final desse captulo)


visuais, viola direitos da personalidade do trabalhador assegurados constitucionalmente (art. 5,
X, CF/88), o que implica a existncia de dano moral e o pagamento da correspondente
indenizao.

Por fim, o fato de o empregador exigir o cumprimento de metas, por si s, no configura


assdio moral 31 , desde que respeitada a dignidade do empregado. Nesse sentido, a
interessante jurisprudncia do TRT-RJ:
Smula n 42 do TRT 1 Regio. Cobrana de metas. Dano moral. Inexis-
tncia.

A cobrana de metas est inserida no poder de comando do empregador, no configurando


assdio moral, desde que respeitada a dignidade do trabalhador.

3. Poder disciplinar: conforme visto, o empregado est subordinado s ordens dadas


pelo empregador, como forma de dinamizar e organizar os trabalhos desenvolvidos na
empresa. Esse poder tambm ser tratado a seguir com base na jurisprudncia do TST. Se
verificada a desobedincia s regras impostas, cabero as seguintes penalidades:
a) Advertncia verbal ou escrita. Embora a advertncia no esteja prevista na CLT32,
admitida pela doutrina e jurisprudncia, pois , dentre as penalidades, a mais benfica
ao empregado. Ressalta-se que a advertncia no pode constar da CTPS Carteira de
Trabalho e Previdncia Social, porque configurar anotao desabonadora.
b) Suspenso disciplinar de, no mximo, 30 dias consecutivos (art. 474, CLT33).
Nesse caso, o empregado ficar afastado das suas atividades, e no receber
remunerao e nem ter contado seu tempo de servio, para adquirir frias, por
exemplo. Ademais, no h depsitos do FGTS durante esse perodo. Se a suspenso
ultrapassar os 30 dias, possvel a resciso indireta do contrato de trabalho.
c) Dispensa por justa causa. Essa a penalidade mais grave, colocando fim ao
contrato de trabalho. Se o empregado cometer alguma das condutas previstas no art.
482 da CLT (violar sigilo da empresa, agresso fsica, desdia etc.), ser dispensado
por justa causa.
Deve-se ressaltar que no h obrigatoriedade de uma passagem gradual entre as
penalidades anteriores, ou seja, se o empregado estiver desviando dinheiro da empresa, ou
agredir fisicamente seu empregador, no h necessidade de aplicao da advertncia, em
primeiro lugar. facultado ao empregador dispensar, imediatamente, o trabalhador com
base no art. 482 da CLT. Alm disso, entre a aplicao da penalidade e a falta praticada pelo
empregado no pode ocorrer longo perodo, sob pena de configurar o perdo tcito. E, por
fim, vedado ao empregador aplicar duas penalidades em razo da mesma falta cometida,

31. Assdio moral a prtica de perseguio, humilhao, constrangimento, rigor excessivo, metas
inatingveis e isolamento do empregado. Prtica que atenta contra a dignidade do trabalhador. Uma vez
configurada essa conduta, cabe resciso indireta com base no art. 483 da CLT.

32. Ressalta-se que a advertncia tem previso expressa na lei que regulamenta o exerccio da
atividade de Me Social (Lei n 7.644/1987): Art. 14 - As mes sociais ficam sujeitas s seguintes
penalidades aplicveis pela entidade empregadora: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso. (grifos
acrescidos)

33. Art. 474 da CLT: A suspenso do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na
resciso injusta do contrato de trabalho.
por exemplo, suspende-se por 15 dias, e depois dispensa-se por justa causa.

4. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO II NESSA 7 EDIO/2016)


Empregado rural

Smula n 19 do TRT da 24 Regio: Enquadramento sindical.


O trabalhador que presta servio a empregador agroindustrial, seja ele
atuante no campo ou no processo industrial da empresa, industririo, justificando a
representatividade da categoria e legitimidade da negociao pelo sindicato dos trabalhadores na indstria

Intervalo intrajornada

Smula n 23 do TRT da 17 Regio. Bancrio. Intervalo intrajornada. Prorrogao habitual.


Prorrogada habitualmente a jornada de 06 (seis) horas, devido o intervalo intrajornada de 01 (uma) hora, a teor do
disposto no art. 71, caput e 4, da CLT.

Enquadramento. Financirio

Smula n 33 do TRT da 1 Regio. Enquadramento como financirio de empregado de administradora de carto de


crdito ou agente financeiro.
Os empregados de agentes financeiros e administradoras de carto de crdito, salvo os pertencentes a categoria
diferenciada, so financirios (Smula 283 do STJ), beneficiando-se, portanto, das normas coletivas da categoria e da
jornada reduzida do art. 224 da CLT.

Quebra de caixa

Smula n 28 do TRT da 13 Regio: CEF. Gratificao de caixa; quebra de caixa. Acumulao. Possibilidade.
Finalidade e natureza distintas.
No h bice acumulao da gratificao de caixa com a verba denominada quebra de caixa pelos empregados que
exeram a funo de caixa executivo.

Dano moral. Transporte de valores

Smula n 8 do TRT da 11 Regio: Indenizao por dano moral. Bancrio. Transporte de valores. Risco integridade
fsica. Cabimento.
Poderes do empregador

Smula n 7 do TRT da 19 Regio: revista visual em pertences pessoais do trabalhador. Dano moral.
Configurao.
Submeter o empregado a revistas ntimas em seus pertences pessoais, ainda que meramente visuais, viola direitos da
personalidade do trabalhador assegurados constitucionalmente (art. 5, X, CF/88), o que implica a existncia de dano
moral e o pagamento da correspondente indenizao.

CAPTULO III - TERCEIRIZAO


2. REQUISITOS PARA TERCEIRIZAO LCITA

Smula n 331 do TST. Contrato de prestao de servios. Legalidade


I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de
3.1.1974).
II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei
n 7.102, de 20.6.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados
ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao
direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que
haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente,
nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas
decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo


diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de
3.1.1974).

Como a terceirizao se desenvolve em uma relao jurdica triangular, h necessidade


de interpret-la de forma restritiva, pois a presena da empresa intermediadora de mo de
obra ilegal, em regra.
Inicialmente, cabe ressaltar que trabalhador temporrio no se confunde com
empregado contratado por prazo determinado, art. 443 da CLT. O trabalho temporrio est
previsto na Lei n 6.019/7434. Trata-se de modalidade de terceirizao expressamente
prevista em lei. H, nesse caso, uma relao triangular de trabalho.
O contrato de trabalho dos trabalhadores temporrios possui caractersticas
prprias, como:
a) Contrato de trabalho escrito. O contrato de trabalho entre empregado e
empregador ser necessariamente escrito, ou seja, solene. Ressalta-se que o vnculo
empregatcio ocorre entre trabalhador temporrio e empresa de trabalho
temporrio. Ademais, o contrato civil entre empresa prestadora de mo de obra e
empresa tomadora de servios tambm dever ser escrito e descrever os motivos da
contratao.

De acordo com Srgio Pinto Martins35:


o trabalhador temporrio subordinado empresa de trabalho temporrio, embora presta
servios empresa tomadora de servios ou cliente, recebendo sua remunerao tambm da
empresa tomadora dos servios. No , portanto, empregado da empresa tomadora dos
servios.

34. O contrato de trabalho temporrio somente poder ser utilizado para os empregados urbanos,
conforme art. 4 dessa lei.
35 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. Ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 170.
No entanto, h posicionamento36 que sustenta a existncia de subordinao entre a empresa
tomadora dos servios e o trabalhador temporrio. Nesse sentido, a transferncia do poder de
direo tomadora dos servios seria permitida pela legislao diante da prpria natureza do
contrato de trabalho temporrio. Para essa doutrina, a empresa prestadora continua com a direo
sobre a prestao dos servios do temporrio, mas tambm permitido tomadora o exerccio, em
alguns aspectos, do poder de direo, especialmente quanto ao mbito disciplinar.
Ademais, o contrato civil entre empresa prestadora de mo de obra e empresa tomadora de
servios tambm dever ser escrito e descrever os motivos da contratao. De acordo com o art. 11
da Lei n 6.019/74:
Art. 11, caput, Lei n 6.019/1974: O contrato de trabalho celebrado entre empresa de
trabalho temporrio e cada um dos assalariados colocados disposio de uma empresa
tomadora ou cliente ser, obrigatoriamente, escrito e dele devero constar, expressamente,
os direitos conferidos aos trabalhadores por esta lei.
Destaca-se que ser considerada nula qualquer clusula de reserva que proba a contratao
de trabalhador temporrio pela empresa tomadora dos servios quando ocorrer o fim do prazo do
contrato de trabalho temporrio:
Art. 11, pargrafo nico, Lei n 6.019/1974: Ser nula de pleno direito qualquer clusula de reserva,
proibindo a contratao do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que
tenha sido colocado sua disposio pela empresa de trabalho temporrio.

b) Prazo de 3 meses. Como se trata de trabalho temporrio, esse contrato firmado por
prazo certo de, no mximo, 3 meses. Deve-se ressaltar, entretanto, que h possibilidade
de prorrogao dependendo da hiptese de contratao do temporrio:
c.1) Por at 9 meses no caso de Substituio transitria de pessoal regular e
permanente, desde que expressamente autorizada pelo Ministrio do Trabalho e
Emprego;
c.2) Por at 6 meses no caso de acrscimo extraordinrio de servios desde que se
mantenha o motivo que justificou a contratao do temporrio.
Art. 2 Na hiptese legal de substituio transitria de pessoal regular e permanente, o
contrato poder ser pactuado por mais de trs meses com relao a um mesmo empregado,
nas seguintes situaes:

I - quando ocorrerem circunstncias, j conhecidas na data da sua celebrao, que


justifiquem a contratao de trabalhador temporrio por perodo superior a trs meses; ou

II - quando houver motivo que justifique a prorrogao de contrato de trabalho


temporrio, que exceda o prazo total de trs meses de durao.

Pargrafo nico. Observadas as condies estabelecidas neste artigo, a durao do


contrato de trabalho temporrio, includas as prorrogaes, no pode ultrapassar um
perodo total de nove meses. (grifos acrescidos)

Art. 3 Na hiptese legal de acrscimo extraordinrio de servios, ser permitida


prorrogao do contrato de trabalho temporrio por at trs meses alm do prazo
previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, desde que perdure o motivo
justificador da contratao.

c) Contratao nas hipteses expressamente previstas em lei. A Lei n 6.019/74


prev apenas duas hipteses para a contratao de trabalhador temporrio, as quais
esto relacionadas a seguir:

36 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 232.
1. Necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e
permanente. Ocorre a contratao de trabalhadores temporrios para substituir
empregados permanentes da empresa tomadora de servios. Essa substituio
pode ocorrer pelos mais diversos motivos de afastamento do pessoal
permanente, como: empregada em gozo de licena-maternidade, acidente de
trabalho, frias etc.

2. Acrscimo extraordinrio de servios. Nesse caso, a empresa tomadora de


servios contratar trabalhadores temporrios para situaes excepcionais, como
nos perodos festivos, em que h maior volume de trabalho. Exemplo: fbrica de
chocolates contrata trabalhadores temporrios para os meses de fevereiro e maro,
prximos da Pscoa; ou, ainda, loja de roupas contrata trabalhadoras temporrias
para poca de Natal.

O trabalhador temporrio prestar servios tanto na atividade-fim da empresa (exemplo


dado anteriormente, da fbrica de chocolates que contrata trabalhadores temporrios para
prestar servios na confeco de ovos de Pscoa) ou, ainda, na atividade-meio, como
servios de limpeza da tomadora de servios.

Cumpre ressaltar que o trabalho temporrio no permitido no mbito rural, uma vez
que a lei expressa ao autorizar o estabelecimento de empresa de trabalho temporrio
urbana:
Art. 4, Lei n 6.019/1973: Compreende-se como empresa de trabalho
temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em
colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores,
devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos (grifo acrescido).
No tocante responsabilidade do tomador de servios, a Lei do Trabalho Temporrio
estabelece que, em caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a tomadora dos
servios responde solidariamente pelo recolhimento das contribuies previdencirias,
pela remunerao do empregado e pelo recebimento de indenizao. Contudo, verifica-se
que o alcance da norma restrito quanto s parcelas devidas e somente vivel na hiptese
de falncia da prestadora dos servios:
Art. 16, Lei n 6.019/1974: No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a
empresa tomadora ou cliente solidariamente responsvel pelo recolhimento das
contribuies previdencirias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas
ordens, assim como em referncia ao mesmo perodo, pela remunerao e indenizao
previstas nesta Lei.

Nesse sentido, prevalece a aplicao do item IV da Smula n 331 do TST 37 ao contrato


de trabalho temporrio que prev a responsabilidade subsidiria da tomadora dos
servios na hiptese de inadimplemento das verbas trabalhistas:
Smula n 331, IV, TST: O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto
quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do
ttulo executivo judicial.

Em resumo, sobre a responsabilidade do tomador de servios, na hiptese prevista no


art. 16 da Lei n 6.019/1974, que trata de falncia, aplicada a responsabilidade solidria

37 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: LTr, 2016. p. 520.
entre as empresas e nas demais hiptese deve ser reconhecida a responsabilidade
subsidiria.
Caso seja constatada fraude no trabalho temporrio, por exemplo, a contratao fora das
duas hipteses previstas em lei ou, ainda, a extrapolao do prazo de 3 meses, ser declarado
vnculo direto do trabalhador temporrio com a empresa tomadora.
Quanto aos direitos dos trabalhadores temporrios, h expressa previso no art. 12 da
Lei n 6.019/74. So direitos dos trabalhadores temporrios:
a) remunerao equivalente, ou seja, esse trabalhador temporrio vai receber a mesma quantia
paga ao empregado regular da tomadora de servios;
b) jornada de 8 horas, remuneradas as horas extraordinrias no excedentes de duas, com
acrscimo de 50%;
c) frias proporcionais acrescidas de adicional 1/3;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato
correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido.

g) seguro contra acidente do trabalho;


h) proteo previdenciria.

Cabe destacar que h discusso se essa indenizao (1/12) ainda est em vigor.
De acordo com Vlia Bomfim Cassar38, a indenizao foi substituda pelo regime de
FGTS e, portanto, no teria mais aplicao. No caso, sustenta que devem ser aplicados
os art. 479 e 480 da CLT. Por outro lado Maurcio Godinho Delgado, afirma que no h
incompatibilidade entre a indenizao da Lei do Trabalho Temporrio e o regime do
FGTS, assim como a indenizao por extino antecipada do contrato de trabalho por
prazo determinado tambm continua vigente. De acordo com a jurisprudncia do TST,
a indenizao compatvel com o regime do FGTS:
Recurso de revista. Indenizao prevista na letra -f- do artigo 12 da Lei n. 6.019/1974.
Compatibilidade com o regime do FGTS.
1. Cinge-se a controvrsia acerca da subsistncia da indenizao prevista na letra f do artigo 12
da Lei n. 6.019/1974 em face do advento do regime do FGTS.
2. A indenizao de carter especial, prevista no indigitado dispositivo da Lei n. 6.019/1974,
mesmo com o advento da Lei n. 8.036/1990, regulamentada pelo Decreto n. 99.684/1990, no
retira do trabalhador temporrio o direito ao FGTS.
3. Com efeito, o artigo 12, f, da Lei n. 6.019/1974 preconiza que o trabalhador temporrio ter
direito a -indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato
correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido-. Como se v, a norma no
condiciona o pagamento da indenizao a nenhum outro evento; alis, estabelece a
indenizao especial de forma incondicional, paga como um plus pelo fenecimento do
contrato a termo, o que conduz ilao de que no detm a mesma natureza/finalidade
do instituto do FGTS, que se encontra vinculado ao tempo de servio.
4. Por outro lado, normas posteriores tambm estipularam direitos aos trabalhadores
temporrios, tendo o FGTS lhes sido conferido pelo art. 13 da Lei n. 7.839/1989 e 15 e 20, IX, da
Lei n. 8.036/1990.

38 CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niteri: Impetus, 2009. p. 402.
5. certo que o contrato temporrio espcie de contrato por prazo determinado, desse modo,
aplica-se-lhe a regra inserta no artigo 14 do Decreto n. 99.684/1990, que prev o pagamento do
FGTS acrescido da multa de 40%, sem prejuzo da indenizao prevista no art. 479 da CLT.
Recurso de Revista a que se nega provimento .
(TST - RR: 336300-43.2003.5.01.0481, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento:
26/11/2008, 4 Turma, Data de Publicao: DJ 12/12/2008 grifos acrescidos)

No consta na relao anterior o direito ao dcimo terceiro salrio, mas como h previso
constitucional, a doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido esse direito ao trabalhador
temporrio. E, tendo em vista que o contrato por tempo determinado (prazo mximo de 3
meses), no h direito ao aviso-prvio, pois as partes j sabem previamente a data do trmino.
Alm disso, de acordo com o TST39, o trabalhador temporrio no ter direito ao recebimento
da indenizao prevista no art. 479 da CLT40 no caso de resciso antecipada do contrato de
trabalho por culpa do empregador, uma vez que esse empregado est submetido a legislao
especial (Lei n 6.019/1974) e no s disposies da CLT.
Destaca-se, ainda, que a estabilidade da empregada gestante no contrato de trabalho
temporrio assegurada pela CLT e pelo entendimento sumulado do TST:
Art. 391-A, CLT. A confirmao do estado de gravidez advindo no curso do contrato de
trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prvio trabalhado ou indenizado, garante
empregada gestante a estabilidade provisria prevista na alnea b do inciso II do art. 10 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Smula n 244, item III, do TST: A empregada gestante tem direito estabilidade
provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado.
importante destacar que o trabalho temporrio somente tem efeitos temporrios para o
tomador de servios. Por sua vez, h verdadeira relao de emprego entre a empresa
prestadora dos servios e o trabalhador temporrio sendo regida pela CLT, o que garante a
estabilidade da gestante com seu empregador. Nesse sentido, a jurisprudncia do TST:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORRIO.
1. O debate em torno da diferena do contrato de trabalho temporrio em relao ao contrato
por prazo determinado ou indeterminado no tem lugar quando se trata do direito
constitucionalmente garantido estabilidade provisria da gestante, que deve alcanar todas
as situaes congneres. 2. Destaque-se que o contrato temporrio assim o para a
empresa tomadora dos servios, que tem seu regulamento na Lei n 6.019/74, mas para
a empresa que fornece a mo de obra, firmado com seus empregados regido pela CLT.
3. Esta Corte j caminhou firme ao indicar que, mesmo nos contratos por prazo determinado,
no qual a empregada saberia de antecipadamente a data da resciso contratual, a estabilidade
gestante est garantida. E mais, no contrato de experincia, espcie de contrato por prazo
determinado, a estabilidade reconhecida. Inteligncia da Smula n 244, III, do TST. 4. Da
mesma forma, no h como se afastar tal entendimento sumular em relao modalidade
prevista na mencionada lei, pois a garantia constitucional abrange as trabalhadoras e no faz
distino quanto modalidade pactuada. Precedentes. Recurso de revista de que no se
conhece. HONORRIOS ADVOCATCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que,
ao condenar a reclamada ao pagamento de honorrios de advogado, apesar de reconhecer que

39. Informativo n 105 (confira texto integral ao final do captulo)

40. Art. 479, caput, da CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem
justa causa, despedir o empregado ser obrigado a pagar-lhe, a ttulo de indenizao, e por metade, a
remunerao a que teria direito at o termo do contrato.
a autora no est assistida pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Smula n 219 do TST.
Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento. (TST - RR:
14525820125120004, Relator: Cludio Mascarenhas Brando, Data de Julgamento:
04/06/2014, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 06/06/2014 grifos acrescidos)

Por fim, importante ressaltar as consequncias jurdicas do surgimento do fenmeno da


quarteirizao. Trata-se da transferncia de parte da gesto dos servios de uma empresa
terceirizada para uma outra empresa. Assim, alm da relao que existe entre prestadora de
servio e tomadora (terceirizao), verifica-se a transferncia de um setor da empresa
terceirizada para uma nova empresa (quarteirizada). De acordo com a jurisprudncia
trabalhista, essa medida constitui fraude e acarreta responsabilidade solidria das empresas:
Quarteirizao. Fraude. Terceirizao de servios j terceirizados. O fenmeno da
Quarteirizao ocorre quando uma empresa prestadora de servios coloca disposio
da empresa Tomadora de Servios, empregados de outra empresa, em servios ligados
sua atividade fim. Nesse caso, a Empresa tenta esquivar-se das suas obrigaes
trabalhistas, por meio da intermediao de mo de obra, o que vedado, nos termos da
Sumula n 331, Item I, do C. TST. Recurso da Segunda Reclamada no provido no
particular. (TRT-15 - RO: 4283320125150126 SP Relator: Helcio Dantas Lobo Junior, Data
de Publicao: 12/04/2013)
Terceirizao e -Quarteirizao- Ilcita. Fraude aos direitos trabalhistas.
Responsabilidade solidria por ato ilcito. Nos termos do art. 927 do CC, aquele que por
ato ilcito causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Tratando-se as Rs de empresas
prestadoras de servios que se beneficiaram da fora de trabalho da Autora e contriburam
para a prtica da terceirizao ilegal dos seus servios, em prejuzo dos direitos trabalhistas
que lhe eram devidos, devem responder solidariamente pelos danos a esta causados. (TRT-1
- RO: 135002620065010017 RJ, Relator: Giselle Bondim Lopes Ribeiro, Data de Julgamento:
24/09/2012, Terceira Turma, Data de Publicao: 03-10-2012)

II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de


emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).

Assim como ocorre na iniciativa privada, h possibilidade de a Administrao Pblica


direta e indireta terceirizar servios secundrios, ou seja, sua atividade-meio. Exemplo:
Justia do Trabalho terceiriza os servios de limpeza, telefonia e vigilncia.
Atividades tpicas estatais no podem ser terceirizadas, como atividades ligadas
segurana, justia e fiscalizao.
Havendo fraude na terceirizao realizada pela empresa privada, a consequncia ser o
vnculo direto entre terceirizados e a empresa tomadora desses servios. Se ocorrer a fraude
pela Administrao Pblica, alguns efeitos so diferentes da iniciativa privada. Exemplo: se
o Banco do Brasil ou a Caixa Econmica Federal terceirizarem os servios de caixa, essa
terceirizao ser ilcita, pois envolve atividade-fim dessas empresas. Nesses dois casos, no
ocorrer a formao de vnculo empregatcio direto entre terceirizado e banco, pois se trata
de bancos estatais, em que h necessidade de concurso pblico para a investidura no cargo ou
emprego pblico, conforme expressamente previsto na Smula 331, II, agora em anlise.
Caso se verifique a fraude na terceirizao, haver a possibilidade de o terceirizado
requerer o mesmo salrio do empregado da tomadora, se constatada a igualdade de funes
com o funcionrio do ente pblico. Essa possibilidade de salrio equitativo decorre de
construo jurisprudencial por aplicao analgica do art. 12, a, Lei n 6.019/1974, que
regulamenta o trabalho temporrio. Nesse sentido:
Orientao Jurisprudencial n 383 da SDI-I do TST. A contratao irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da
Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas
queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes.
Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.1974.
Art. 12, a, Lei n 6.019/1974: Ficam assegurados ao trabalhador temporrio os
seguintes direitos: remunerao equivalente percebida pelos empregados de mesma
categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base horria, garantida, em
qualquer hiptese, a percepo do salrio mnimo regional.

Por fim, h tese doutrinria que defende a existncia de um fenmeno chamado de


superterceirizao41, que consiste na supervalorizao do capital em detrimento do trabalho
humano. H, portanto, um carter privatizante do servio pblico. Essa terceirizao em
larga escala gera: a) a precarizao das condies de trabalho; b) o enfraquecimento de
competncias centrais do estado e c) discriminao entre servidores pblicos e
terceirizados, criando-se uma espcie de subtrabalhadores.
....

5. EQUIPARAO SALARIAL NA TERCEIRIZAO

Orientao Jurisprudencial n 383 da SDI I do TST. Terceirizao. Empregados da


empresa prestadora de servios e da tomadora. Isonomia. Art. 12, a, da Lei n. 6.019, de
3.1.1974
A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e
normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a
igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 3.1.1974.

Um dos requisitos bsicos para conquistar a equiparao salarial que reclamante e


paradigma trabalhem para o mesmo empregador.
Os direitos previstos aos empregados terceirizados so aqueles pertencentes categoria
profissional da empresa prestadora de servios. A corrente doutrinria tradicional, portanto,
defende que no h possibilidade de um terceirizado requerer equiparao salarial
indicando como parmetro o salrio do empregado da tomadora, pois trata-se de
empregadores diversos.
Ocorre que, recentemente, ganhou forma a corrente doutrinria que defende a
equiparao salarial de terceirizados e empregados da tomadora quando exercerem as
mesmas funes ligadas atividade-fim. Nessa situao, como o trabalho desempenhado
idntico, haveria fraude na terceirizao dos servios. O resultado a possibilidade de o
terceirizado requerer o mesmo salrio do empregado da tomadora, conforme
expressamente previsto na OJ n 383 do TST. Destaca-se que, da mesma forma, o piso
salarial dos terceirizados que prestam servios ligados atividade-fim da empresa deve ser

41. AMORIN, Helder Santos. Terceirizao no Servio Pblico. So Paulo: LTr, 2009
o mesmo da empresa tomadora de servios42.
Contudo, h divergncia na doutrina a respeito do alcance dessa isonomia entre
terceirizado e o trabalhador contratado pela tomadora dos servios. Para Maurcio Godinho
Delgado43, todas as parcelas de natureza salarial devem ser asseguradas aos trabalhadores
terceirizados, sendo devido alm do mesmo salrio, o recebimento do 13 salrio, adicional
noturno, vantagens salariais normativas e, inclusive, o reconhecimento da mesma jornada de
trabalho dos trabalhadores da tomadora.

Por sua vez, Vlia Bomfim Cassar44 defende que no deve ser efetuado o pagamento exato
do mesmo salrio recebido pelo trabalhador da tomadora dos servios, uma vez que este
ltimo pode ter incorporado benefcios a que o empregado terceirizado no tem direito.
Assim, a autora sugere o recebimento de valor proporcional ao salrio do tomador ou, ainda,
de acordo com o piso salarial desses trabalhadores.

Apesar do posicionamento pertinente da autora, o posicionamento majoritrio expresso


na OJ n 383 da SDI-I do TST defende que o empregado terceirizado tem o direito ao
recebimento das mesmas verbas trabalhistas e normativas daquele que presta servios
tomadora. O fundamento utilizado pelo TST para conceder a equiparao consiste na
interpretao analgica dos dispositivos: art. 12 da Lei 6.019/74 em face dos arts. 5, caput,
e 7, XXXII, da CF.

Por fim, cabe destacar ainda que h posicionamento doutrinrio que sustenta a aplicao
do salrio equitativo mesmo nas hipteses de terceirizao lcita. Assim, todas as parcelas de
natureza salarial e demais vantagens asseguradas aos empregados da tomadora dos servios
devem ser estendidas aos terceirizados. Maurcio Godinho Delgado 45 sustenta esse
posicionamento sob o fundamento de que o salrio equitativo assegurado ao trabalhador
temporrio mesmos nas hipteses de contratao lcita e, portanto, referido benefcio
tambm deve ser concedido aos terceirizados. No mesmo sentido:
Enunciado 16, II, da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do
Trabalho: Os empregados da empresa prestadora de servios, em caso de terceirizao
lcita ou ilcita, tero direito ao mesmo salrio dos empregados vinculados empresa
tomadora que exercerem funo similar.

Alis, os precedentes que deram origem OJ 383 foram decises que reconheceram a
equiparao salarial entre empregado de empresa pblica e terceirizado que exerciam as
mesmas funes. Nesse caso, embora no seja possvel a declarao de vnculo empregatcio
entre terceirizado e empresa pblica, ser deferido, no pagamento das verbas rescisrias,
salrio equivalente. Seguem algumas decises do TST sobre esse tema:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIO SOB A GIDE DA LEI 11.496/2007.
ISONOMIA. TERCEIRIZAO. ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TPICAS
DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCRIOS. ARTIGO 12, ALNEA A, DA LEI
N.6.019/74. APLICAO ANALGICA. Na esteira dos precedentes desta SDI I, embora

42. Informativo n 96 do TST (confira texto integral ao final do captulo)

43 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 492.

44 CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 940.

45 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: LTr, 2016. p. 506.
afastada a formao de vnculo diretamente com a CEF, nos termos da Smula 331, II, do
TST, ante a ausncia do requisito do concurso pblico, a aplicao analgica do art. 12, alnea
a, da Lei 6.019/74 conduz ao reconhecimento do direito da terceirizada isonomia salarial
com os empregados da empresa pblica, tomadora de servios, em razo do desempenho de
funes afetas sua atividade-fim. Embargos conhecidos e no providos. (TST-E-RR-
698.968/2000, Rei. Min. Rosa Maria Weber, SBDI-1, DJ 8/8/2008.)
RECURSO DE EMBARGOS. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA
TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS
SERVIOS. VIGNCIA DA LEI N.11.496/2007. A questo em debate j est pacificada
nesta c. SBDI1 do TST, no sentido de que a contratao irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
administrao pblica direta, indireta ou fundacional, porm, a impossibilidade de se
formar o vnculo de emprego no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas
verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador terceirizado que
cumpre funo idntica na tomadora, j que no empregado apenas por fora da
terceirizao. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-RR-854/2005-004-
21-00, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, SBDI-1, DJ 20/6/2008.)
TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIOS. EMPREGADOS DA EMPRESA DA TOMADORA. A fim de se evitar a ocorrncia de
tratamento discriminatrio entre os empregados da empresa prestadora de servios e os
da tomadora, e observado o exerccio das mesmas funes, esta Corte entende serem
devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa
tomadora fosse, tanto em termos de salrio quanto s condies de trabalho. Recurso de
Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR-1403/2006-057-03-00,
Rel. Min. Brito Pereira, DJ de 2/5/2008.)

Por fim, a Smula n 8 do TRT da 8 Regio, da mesma forma que o TST, estabelece a
equiparao salarial entre os terceirizados e os empregados de empresa pblica e sociedade
de economia mista:
Smula n 8 do TRT da 8 Regio: A contratao irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, no gera vnculo de emprego com a empresa pblica ou sociedade de
economia mista, porm a impossibilidade de se formar a relao empregatcia no afasta o
direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas ao empregado que cumpre funo idntica nas tomadoras.

8. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO III NESSA 7 EDIO/2016)


Terceirizao ilcita. Call center.

Smula n 49 do TRT da 3 Regio: Terceirizao de servio de "telemarketing". Instituio bancria. Ilicitude.


Responsabilidade.
I - O servio de "telemarketing" prestado por empresa interposta configura terceirizao ilcita, pois se insere na
atividade-fim de instituio bancria (art. 17 da Lei n. 4.595/64).
II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de servios (arts. 9 da CLT e 942 do CC),
forma-se o vnculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurdica de direito privado, que responde pela
quitao das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidria da empresa
prestadora.
III - A terceirizao dos servios de "telemarketing" no gera vnculo empregatcio com instituio bancria pertencente
Administrao Pblica Indireta, por fora do disposto no art. 37, inciso II e 2, da Constituio Federal,
remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiria pela quitao das verbas legais e normativas asseguradas aos
empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancrios, em respeito ao princpio da isonomia.

Responsabilidade trabalhista na terceirizao


Smula n 6 do TRT da 17 Regio. Acidente de trabalho. Terceirizao. Solidariedade.
Em caso de terceirizao de servios, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados sade
e integridade fsica e moral dos trabalhadores. Inteligncia dos artigos 932, III, 933 e 942, do Cdigo Civil e Norma
Regulamentadora n 4, da Portaria 3.214/78, do Ministrio do Trabalho e Emprego.

Administrao Pblica

Smula n 19 do TRT da 8 Regio: Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, nos servios contratados
e conveniados, nos termos da Smula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.. Belm, 13 de setembro de 2012.
Dono da obra

Smula n 30 do TRT da 8 Regio. Contrato de empreitada. Dono da obra de construo civil. Responsabilidade.
Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e
o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo
empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Smula n 40 do TRT da 17 Regio: Dono da obra. Contrato de empreitada. Responsabilidade pelos encargos
trabalhistas assumidos pelo empreiteiro.
O dono da obra de construo civil no responsvel solidria ou subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas
contrados pelo empreiteiro, exceo das hipteses em que o dono da obra atue no ramo da construo civil ou da
incorporao imobiliria ou nos contratos de empreitada de natureza no eventual, cujo objeto principal seja a
prestao de servios ligados consecuo da atividade-fim da empresa, ainda que esta ltima no atue no ramo da
construo civil.

Multas

Smula n 2 do TRT da 20 Regio: Responsabilidade Subsidiria " Alcance da multa do artigo 477, 8, da
Consolidao das Leis do Trabalho. A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange a multa prevista no
artigo 477, 8, da CLT, decorrente do atraso no pagamento das verbas rescisrias pelo devedor principal.

9. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO III NESSA 7 EDIO/2016)


Terceirizao ilcita

Terceirizao ilcita. Vnculo empregatcio reconhecido com a empresa tomadora de servios. Isonomia salarial.
Indeferimento. Ato discriminatrio. Configurao.
Configura ato discriminatrio, vedado pelo inciso XXXII do art. 7 da CF, o indeferimento da pretenso de diferenas
salarias entre o valor pago pela prestadora de servios e o praticado pela empresa tomadora, em relao aos
empregados contratados diretamente por ela para o exerccio das mesmas funes, sobretudo no caso em que houve o
reconhecimento de vnculo empregatcio com a tomadora, em razo de ilicitude no contrato de terceirizao. Se da
Orientao Jurisprudencial n 383 da SBDI-I possvel extrair a necessidade de tratamento isonmico entre
empregados terceirizados e os integrantes do quadro prprio da tomadora de servios que tenham as mesmas
atribuies, por razo maior devem ser garantidos os mesmos salrios e vantagens no caso de reconhecimento de
vnculo direto com essa empresa. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos,
por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, deu-lhe provimento para condenar a tomadora de servios ao
pagamento das diferenas salariais pleiteadas, com os reflexos previstos em lei, conforme se apurar em liquidao de
sentena. Vencido o Ministro Aloysio Corra da Veiga. TST-E-ED-RR-493800-06.2007.5.12.0004, SBDI-I, rel. Min. Lelio
Bentes Corra, 10.12.2015 (Informativo n 126)

Dono da obra responsabilidade solidria

Acidente de trabalho. Indenizao por danos morais e materiais. Dono da obra. Responsabilidade solidria.
Inaplicabilidade da Orientao Jurisprudencial n 191 da SBDI-I.
O dono da obra responsvel solidrio pelos danos decorrentes de acidente de trabalho ocorrido em suas
dependncias, nas hipteses em que concorreu para o infortnio ao no impedir a prestao de servios sem a
observncia das normas de higiene e segurana do trabalho. A diretriz consagrada na Orientao Jurisprudencial n 191
da SBDI-I no se aplica ao caso, pois dirigida especificamente a obrigaes trabalhistas em sentido estrito, no
alcanando indenizao de natureza civil. Na espcie, consignou-se que o de cujus, empregado da subempreiteira,
contratada pela empreiteira para efetuar reparos no telhado da dona da obra, no usava cinto de segurana no
momento da queda que o vitimou e nunca havia feito curso de segurana do trabalho, a revelar falha do dono da obra na
fiscalizao quanto adoo de medidas de preveno de acidentes. Sob esse entendimento, com amparo no art. 942 do
CC, e atendo-se ao limite do postulado pelos embargantes, no sentido de manter a deciso do TRT, a SBDI-I, por
unanimidade, conheceu dos embargos dos reclamantes, por divergncia jurisprudencial e, no mrito, por maioria, deu-
lhes provimento para restabelecer a deciso do Regional quanto declarao de responsabilidade subsidiria do dono
da obra. Vencido o Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen. TST-E-RR- 240-03.2012.5.04.0011, SBDI-I, rel. Min.
Joo Oreste Dalazen, 19.11.2015 (Informativo n 124)

CAPTULO IV - CONTRATO DE TRABALHO


1.1. Do valor das anotaes na CTPS

Smula n 12 do TST. Carteira profissional


As anotaes apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado no geram
presuno juris et de jure, mas apenas juris tantum.

O empregador dever anotar, obrigatoriamente, na CTPS do obreiro as seguintes


informaes: a data de admisso, a remunerao e as condies especiais, se houver. Exemplos
de condies especiais: salrio pago em utilidades ou gorjetas, trabalhador que exera funes
externas, contrato de experincia etc. Os acidentes de trabalho so obrigatoriamente anotados
pelo INSS na carteira do acidentado, conforme previsto no art. 30 da CLT.
Sobre as anotaes na CTPS, seguem abaixo os Precedentes Normativos do TST:
Precedente Normativo n 5 do TST. ANOTAES DE COMISSES (positivo)
O empregador obrigado a anotar, na CTPS, o percentual das comisses a que faz jus o
empregado.
Precedente Normativo n 105 do TST. ANOTAO NA CARTEIRA PROFISSIONAL
(positivo)
As empresas ficam obrigadas a anotar na carteira de trabalho a funo efetivamente
exercida pelo empregado, observada a Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO).
proibido ao empregador efetuar anotaes desabonadoras conduta do empregado.
Exemplo: empregado que dispensado por justa causa, com suspeita de furto na empresa, o
empregado que falta ao trabalho, injustificadamente ou, ainda, que determinado registro na
CTPS decorreu de deciso judicial46. O empregador, mesmo diante dessas condutas, no
poder descrev-las na CTPS do empregado.
Em caso de recusa do empregador em efetuar a anotao na CTPS do empregado, o
ideal que o juiz fixe multa diria at que a obrigao de fazer seja implementada 47. Nesse
sentido, estabelece a jurisprudncia sumulada do TRT da 15 Regio:
Smula n 39 do TRT da 15 Regio: Carteira de trabalho. Anotao a cargo do
empregador. Fixao de astreintes. Possibilidade.
A determinao de anotao da CTPS diretamente pelo empregador, com fixao de
astreintes, no afronta o art. 39, 1, da CLT, nem constitui julgamento extra petita, diante do

46. Informativo n 111 do TST (confira texto integral ao final do captulo)

47H autores que defendem a impossibilidade da aplicao da multa: Para o cumprimento da tutela
especfica de anotao ou retificao da CTPS a multa inaplicvel, por se tartar de obrigao de fazer
fungvel, possvel de ser cumprida por terceiros, como determina o art. 39, 2 da CLT. Marcelo Moura. CLT
para Concursos. 5 Edio, 2015. p. 97.
que dispe o art. 461, 4, do CPC.

No caso de o empregador no ser encontrado, o juiz poder determinar, de ofcio, que


a anotao seja realizada pelos prprios servidores da Vara do Trabalho 48. Nesse sentido:
Art. 39, 2, CLT: Igual procedimento observar-se- no caso de processo trabalhista de
qualquer natureza, quando fr verificada a falta de anotaes na Carteira de Trabalho e
Previdncia Social, devendo o Juiz, nesta hiptese, mandar proceder, desde logo, quelas
sobre as quais no houver controvrsia.

Contudo, essa anotao pela Vara do Trabalho, com a insero do nmero do processo
judicial ou, ainda, de qualquer outra anotao que remeta identificao do Poder
Judicirio pode trazer diversos problemas ao empregado na busca por novo emprego.
Alis, a indicao do nmero do processo judicial na CPTS to grave quanto aquela feita
pelo empregador que menciona a determinao judicial para que a anotao fosse
realizada.
Dessa forma, interessante prtica tem sido adotada por algumas Varas do Trabalho do
TRT da 17 Regio. Para se evitar que a anotao seja identificada como resultante de
deciso judicial, determina-se que a Secretaria do Juzo realize a anotao constando
apenas o nome do empregador, seguida da assinatura do servidor pblico sem nenhuma
marca que faa referncia ao Poder Judicirio, como se tivesse sido realizada pelo prprio
empregador.
Nesses casos, de anotao feita pelo servidor, como se fosse o empregador, devem ser
emitidas 3 certides em separado contendo as informaes processuais detalhadas acerca
da anotao. Essas 3 certides devero ser entregues: ao empregado; ao INSS e a terceira
juntada aos autos. Com esse procedimento, evita-se a discriminao do empregado em
futuras contrataes, alm de assegurar a validade da anotao por meio das certides
emitidas que podero servir como prova se houver qualquer tipo de questionamento..
Finalmente, as anotaes nas fichas de declarao e nas CTPS so feitas seguidamente
sem abreviaturas, ressalvando-se, no fim de cada assentamento, as emendas, entrelinhas e
quaisquer circunstncias que possam ocasionar dvidas, conforme previsto no art. 33 da
CLT.
Conquanto as anotaes colocadas na CTPS devam ser verdadeiras, elas no possuem
presuno absoluta, mas, sim, relativa, podendo, por isso, ser afastadas por prova em
contrrio. Isso ocorre porque, no direito do trabalho, vige o princpio da realidade, de modo
que a realidade se sobrepe s provas documentais.
Registra-se que as anotaes so formuladas pelo empregador, o que significa que a
presuno relativa inicialmente direcionada ao empregado. Noutras palavras, sendo a
anotao da CTPS um ato unilateral do empregador, pode o empregado a qualquer tempo
question-la, tendo, porm, o nus de provar suas alegaes.
Dessa condio unilateral, parte da doutrina e da jurisprudncia entendia que, quanto ao
empregador, a presuno das anotaes era absoluta (juris et de jure), no permitindo prova
em contrrio. O C. TST, entretanto, entendeu que tanto para o empregado como para o
empregador as anotaes fazem prova relativa, ante o contrato-realidade vigente no direito

48Aps a anotao da CTPS pela Vara do Trabalho, ser comunicado Gerncia Regional do Trabalho para
aplicao da multa administrativa cabvel.
laboral. No mesmo sentido, declina a Smula 225 do STF.49
evidente que o peso das anotaes em face do empregador maior, porquanto
realizada por ele mesmo. Contudo, nada impede sua impugnao alegando rasuras,
equvocos ou at mesmo dolo por parte de seu preposto. Nessa hiptese, incumbe ao
empregador o nus de provar suas alegaes.
Cabe ressaltar, por fim, que anotaes falsas na CTPS podem configurar o crime de falsa
anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social prevista no art. 297, 3, II, do Cdigo
Penal:
Art. 297 do Cdigo Penal: Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar
documento pblico verdadeiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
(...)
3 Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
(...)
II na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que
deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que
deveria ter sido escrita;
Nesse caso, o juiz do trabalho dever oficiar ao Ministrio Pblico Estadual, para que
tome as medidas no mbito de suas atribuies. Nesse sentido:
Smula n 62 do STJ. Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa
anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa privada.

2.2. Prazo e prorrogao do contrato de experincia

Smula n 188 do TST. Contrato de trabalho. Experincia. Prorrogao


O contrato de experincia pode ser prorrogado, respeitado o limite mximo de 90 dias.

O contrato de experincia outra hiptese de contrato por prazo determinado, previsto


na CLT. Esse contrato tem por finalidade uma avaliao recproca50 entre as partes
envolvidas. De um lado, o empregador poder verificar as qualidades pessoais do
trabalhador (eficincia, lealdade etc.). De outro, o empregado, por sua vez, ter chance de
analisar se aquele emprego corresponde s suas expectativas (meio ambiente de trabalho,
condies de pagamento etc.).
O prazo desse contrato ser de 90 dias, havendo possibilidade de apenas uma
prorrogao, desde que respeitado os 90 dias. A Smula n 188 do TST prev apenas o
limite mximo de 90 dias, no mencionado o nmero de prorrogaes. Ocorre que

49. STF Smula n 225: Valor Probatrio das Anotaes da Carteira Profissional. No absoluto o
valor probatrio das anotaes da carteira profissional.

50. O contrato de experincia modalidade de ajuste a termo, de curta durao, que propicia s
partes uma avaliao subjetiva recproca: possibilita ao empregador verificar as aptides tcnicas e o
comportamento do empregado, e, a este ltimo, analisar as condies de trabalho. BARROS. Alice Monteiro.
Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: Ltr, 2009. p. 484.
posicionamento dominante a possibilidade de apenas uma prorrogao, conforme previso
no art. 451 da CLT51. Desse modo, o empregado contratado por 30 dias poder ter seu
contrato de experincia prorrogado por at 60 dias. Note-se que no h obrigatoriedade de
prazos iguais como: 45 + 45 dias. Se extrapolado o prazo de 90 dias, ou efetuada mais de
uma prorrogao, o contrato se tornar, automaticamente, por prazo indeterminado (art.
451 da CLT).
Deve-se diferenciar contrato de experincia, art. 443, 2, c, da CLT, com prazo de at
90 dias, conforme visto anteriormente, do perodo de experincia previsto no art. 478, 1,
da CLT. Esse perodo de experincia era utilizado para os antigos empregados que no eram
optantes pelo FGTS, antes da Constituio Federal de 1988. Portanto, esse artigo, 478, 1,
no possui mais efeito prtico.
Cabe destacar, ainda, que a CLT possibilita uma nova contratao por prazo
determinado, desde que tenha sido dado o intervalo de 6 meses entre um contrato e outro.
A contratao do mesmo empregado por experincia vedada, pois o empregador j teve a
oportunidade de conhec-lo. A CLT no prev essa vedao, portanto h quem defenda a
possibilidade de novo contrato de experincia, desde que cumpra o interstcio de 6 meses
entre os contratos. Entretanto, no nos parece que essa seja a melhor interpretao do texto
legal. Ora, se o empregador j teve a oportunidade de avaliar o trabalho e demais
caractersticas do empregado, no h motivo para recontrat-lo, novamente a ttulo de
experincia.
Em duas situaes, excepcionais, seria possvel admitir um novo contrato de experincia:
a) para desempenhar atividades completamente diferentes na empresa. O primeiro
contrato foi para trabalhar como garom. J no segundo, o empregado desenvolveria o
trabalho de cozinheiro;
b) Caso a primeira contratao tenha sido h bastante tempo. Nesse caso, na nossa
opinio, o empregado contatado h mais 2 anos, poderia ser submetido a um novo contrato
de experincia, como forme de verificar se continua capaz de exercer as tarefas repassadas.
Recentemente, o TST52 decidiu que o empregado contratado como temporrio, no pode
ser contratado de forma subsequente a ttulo de experincia, porquanto a prestao de
servios anterior j cumpriu a finalidade para qual instituda essa modalidade de contrato.
Ademais, de acordo com o a OJ n 25 da SDC, o TST tem o entendimento de que possvel
o estabelecimento de salrio normativo, seja ele em sentido estrito ou salrio convencional,
diverso para os empregados em contrato de experincia. O art. 7, inciso XXX, da CF/88
estabelece o princpio da isonomia salarial, que pode ser entendido como a proibio de
diferenas salariais para atividades idnticas:

Orientao Jurisprudencial n 25 da SDC do TST. Salrio normativo. Contrato de


experincia. Limitao. Tempo de servio. Possibilidade.
No fere o princpio da isonomia salarial (art. 7, XXX, da CF/88) a previso de salrio
normativo tendo em vista o fator tempo de servio.

51. Informativo n 101 do TST (confira texto integral ao final do captulo)

52. Informativo n 64 do TST - confira o texto integral ao final do captulo.


Tendo em vista que os trabalhadores em contrato de experincia ainda esto em
processo de avaliao e, por isso no apresentam as mesmas condies de produtividade e
performance daqueles j adaptados na empresa, o tratamento salarial diferenciado
justificado e no viola o princpio da isonomia salarial53.

Ademais, o fator tempo de servio no est mencionado como critrio de discriminao


salarial pela Constituio Federal. Entendemos, com base nessa OJ 25, que possvel o
pagamento em valor inferior, para os empregados que esto em contrato de experincia.
Aps esse perodo de 90 dias, entretanto, necessrio que seja aplicado o mesmo salrio
normativo dos demais trabalhadores. Alis, mesmo para esses empregados em perodo de
prova, deve ser garantido parcelas salariais (horas extras, adicional noturno etc) e
indenizatrias (vale-transporte, cesta bsica etc) pagos aos demais empregados da empresa.

Por fim, a contratao do empregado por experincia no d direito ao empregador em


trat-lo de forma diversa dos demais empregados do estabelecimento. O TST54, em recente
deciso, proibiu a excluso dos trabalhadores em contrato de experincia do pagamento de
cesta bsica. Essa postura, mesmo que prevista em norma coletiva, no se coaduna com o
princpio consagrado pelo art. 3, IV, parte final, da Constituio da Repblica, que veda
qualquer forma de discriminao na promoo do bem de todos.

5.2. Comparecimento Justia do Trabalho

Smula n 155 do TST. Ausncia ao servio


As horas em que o empregado falta ao servio para comparecimento necessrio, como parte,
Justia do Trabalho no sero descontadas de seus salrios (ex-Prejulgado n 30).

Como visto, nas hipteses de interrupo, embora no tenha prestao de servios,


haver pagamento de salrio e contagem do tempo de servio. Em outras palavras, apenas o
trabalhador ficar livre de suas obrigaes.
Para o comparecimento em juzo, pelo perodo que se fizer necessrio, o empregado no
trabalha e recebe normalmente. Trata-se, portanto, de uma falta justificada. Por exemplo, o
empregado que arrolado testemunha do reclamante ou reclamado, ou, ainda, para
comparecer ao jri. Note-se que o art. 473, VIII, da CLT no prev um dia de folga, mas apenas
pelo perodo que se fizer necessrio. Assim sendo, se a audincia judicial est marcada para as
16h, o empregado ter dispensa das funes apenas durante esse perodo.
No mesmo sentido da Smula n 155, prev a jurisprudncia do TST:
Smula n 89 do TST. Se as faltas j so justificadas pela lei, consideram-se como
ausncias legais e no sero descontadas para o clculo do perodo de frias.

Em razo da expressa previso na CLT, a smula j poderia ter sido cancelada. Como
forma de facilitar a compreenso do assunto, seguem as hipteses de suspenso e

53 PINTO, Raymundo Antonio Carneiro; BRANDO, Cludio. Orientao Jurisprudenciais do TST comentadas.
2. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 263.

54. Informativo n. 25 do TST confira o texto integral ao final do captulo.


interrupo do contrato de trabalho:

Hipteses de interrupo Hipteses de suspenso


(pagamento de salrio) (no h pagamento de salrio)

2 dias falecimento Encargo pblico


3 dias casamento Mandato Sindical
9 dias professor (casamento e Greve
falecimento) Suspenso disciplinar
1 dia a cada 12 meses doao de Benefcios previdencirios
sangue Diretor de S/A (no empregado Sm.
2 dias alistamento eleitoral n 269 do TST)
2 dias acompanhamento de sua esposa Intervalos
ou companheira em consultas ou exames Priso (sem trnsito em julgado)
durante a gravidez Violncia domstica
1 dia por ano acompanhar filho de at Inqurito para apurao de falta grave
6 anos em consulta mdica vlido para Qualificao profissional (art. 476-A da
o empregado ou empregada CLT)
Tempo necessrio:
servio militar
vestibular
comparecimento em juzo
reunio/organismo internacional
(dirigente sindical)
Paralisao da empresa
Acidente nos primeiros 15 dias
Frias
RSR e Feriados
Intervalos intrajornadas remunerados.
Licena-paternidade 5 dias para todos os
empregados. E ainda, com possibilidade
de prorrogao por mais 15 dias (total
de 20 dias) se o Empregador aderir ao
Programa Empresa Cidad
Gestante: consultas mdicas
Participao nas comisses de
conciliao prvia
Prontido e sobreaviso
Lockout
Participao no Conselho Curador do
FGTS

Casos controvertidos

a) Licena-maternidade (interrupo)
b) Aborto no criminoso (interrupo)
c) Servio militar obrigatrio (suspenso)
d) Acidente do trabalho aps 15 primeiros dias (suspenso)

7. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO IV NESSA 7 EDIO/2016)


CTPS INDIVIDUAL DE TRABALHO

Smula n 82 do TRT da 4 Regio - Carteira de Trabalho e Previdncia Social. Reteno injustificada pelo
empregador. Dano moral.
A reteno injustificada da Carteira de Trabalho e Previdncia Social do trabalhador, por perodo superior ao previsto
nos arts. 29 e 53 da CLT, causa de dano moral in re ipsa.

Smula n 78 do TRT da 12 Regio: Indenizao por danos morais. Reteno indevida da CTPS do empregado.
Presume-se haver dano moral indenizvel quando a CTPS do empregado, com o registro da terminao do contrato, no
lhe devolvida at o prazo legal para homologao ou pagamento das verbas rescisrias.

Smula n 39 do TRT da 15 Regio: Carteira de trabalho. Anotao a cargo do empregador. Fixao de astreintes.
Possibilidade.
A determinao de anotao da CTPS diretamente pelo empregador, com fixao de astreintes, no afronta o art. 39,
1, da CLT, nem constitui julgamento extra petita, diante do que dispe o art. 461, 4, do CPC.

Smula n 14 do TRT da 23 Regio: Dano moral. Reteno da ctps. Art. 53 da clt. Dano in re ipsa. Inocorrncia.
A reteno da CTPS, entendida como a manuteno desse documento pelo empregador por prazo superior a 48 horas
no enseja, por si s, direito reparao por dano moral.

9. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADOS AO CAPTULO IV NESSA 7 EDIO/2016)


Gratificao de funo

Caixa Econmica Federal - CEF. Termo de opo pela jornada de oito horas declarado invlido.
Gratificao de funo percebida por mais de dez anos. Incorporao. Impossibilidade.
Descaracterizado o exerccio de funo de confiana, a que alude o artigo 224, 2, da CLT, diante da
ausncia de fidcia especial, invlida a opo do trabalhador, empregado da Caixa Econmica Federal, pela
jornada de oito horas. Devidas, portanto, como extras, a 7 e 8 horas, calculadas com base no valor
estabelecido para a jornada convencional de seis horas dirias, permitida a compensao desse valor com
o que foi efetivamente pago a ttulo de gratificao de funo, nos termos da Orientao Jurisprudencial
transitria n 70 da SBDI-I. Tendo sido descaracterizado o recebimento de gratificao de funo, no se
aplica ao caso a Smula n 372 do TST, que, trata da incorporao de gratificao de funo percebida em
razo do cargo de confiana, mas a interpretao conferida pela OJ Transitria n 70 da SBDI-I,
inviabilizando a incorporao do valor, uma vez deferidas as stima e oitava horas como extras. Sob esses
fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, apenas no tocante ao tema
termo de opo para jornada de oito horas declarado invlido base de clculo das horas extras, por
divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros
Augusto Csar Leite de Carvalho e Hugo Carlos Scheuermann. TST-E-ED-ARR-1505-65.2010.5.03.0002,
SBDI-I, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 20.8.2015. (Informativo n 114)

Alterao do Contrato de Trabalho

Servidor pblico submetido ao regime da CLT. Empregado que nunca foi submetido jornada de
trabalho inicialmente contratada. Determinao de retorno jornada original. Alterao lcita.
Orientao Jurisprudencial n 308 da SBDI-I.
O restabelecimento da jornada original de trabalho de servidor pblico, submetido ao regime da CLT, no
importa alterao ilcita do contrato de trabalho, ainda que isso implique aumento da carga horria sem
contrapartida salarial. Com efeito, a lei que determina a jornada do servidor, e eventual reduo, ainda
que por tempo prolongado ou mesmo desde o incio do contrato de trabalho, no se incorpora ao seu
patrimnio jurdico. A teoria do fato consumado no aplicvel em contrariedade lei, que resguarda o
interesse pblico, indisponvel por natureza. Incide, portanto, o entendimento consolidado pela
Orientao Jurisprudencial n 308 da SBDI-I, em obedincia aos princpios constitucionais da legalidade,
moralidade, impessoalidade e eficincia do servio pblico (art. 37 da CF). Com esses fundamentos, a
SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos interpostos pelo reclamado por contrariedade Orientao
Jurisprudencial n 308 da SBDI-I, e, no mrito, deu-lhes provimento para restabelecer a sentena que
julgou lcita a alterao da jornada de trabalho da reclamante para quarenta horas semanais, pactuada
poca da contratao e prevista em lei estadual. Vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, Augusto
Csar Leite de Carvalho, Jos Roberto Freire Pimenta e Alexandre de Souza Agra Belmonte. TST-E-RR-
368500-43.2009.5.04.0018, SBDI-I, rel. Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, 5.2.2015 (Informativo n 99)

CAPTULO V DURAO DO TRABALHO E PERODOS DE


DESCANSO

1.3. Trajeto para o trabalho. Hora in itinere

Smula n 90 do TST. Horas in itinere. Tempo de servio


I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de
trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno
computvel na jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do
transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere.
III - A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas in itinere.
IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo da
empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte
pblico.
V - Considerando que as horas in itinere so computveis na jornada de trabalho, o tempo que
extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele deve incidir o adicional
respectivo.

I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de


trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno
computvel na jornada de trabalho.

Em regra, o tempo despendido entre o local de trabalho e seu retorno, por qualquer meio
de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, conforme previsto no art. 58,
2, da CLT. Essas horas de percurso no esto inseridas no tempo disposio do
empregador. Excepcionalmente, essas horas de percurso, chamadas de in itinere, estaro
inseridas na jornada, se preenchidos dois requisitos, conforme item I da smula em anlise:
a) Local de difcil acesso. A lei considera local de difcil acesso onde no houver
transporte pblico disponvel aos trabalhadores. De acordo com a jurisprudncia do
TST, para fins de reconhecimento de horas in itinere deve ser considerada apenas a
localizao da empresa, ou seja, se o local em que a empresa est situada possui
transporte pblico disponvel aos trabalhadores. O fato de o empregado residir em
local de difcil acesso ou no servido de transporte pblico no garante o direito ao
cmputo das horas in itinere. Nesse sentido:
Recurso de revista. Horas in itinere. Residncia do empregado em local de difcil
acesso. Aldeia indgena. Empresa situada no centro da cidade, em local de fcil
acesso. Indevido o pagamento de horas in itinere. 1. Do quadro ftico registrado
pelo egrgio Tribunal Regional extrai-se que (-) No caso presente, claro est que a r
no est situada em local de difcil acesso, pois se situa no centro da cidade de Seara,
conforme inicial. Na realidade, situada em local de difcil acesso est a aldeia indgena
na qual reside o autor, situao no contemplada na hiptese descrita no Dispositivo
Legal citado (...) (fl. 381). 2. Quanto existncia de transporte regular, a egrgia Corte
Regional registrou que (-) o autor no trouxe nenhum elemento capaz de demonstr-la,
no se desincumbindo do seu encargo probatrio. (-) (fl. 381, grifei). 3. Dentro deste
contexto ftico, no se vislumbra contrariedade Smula 90/TST, na medida em que o
acesso empresa no oferecia dificuldades, no havendo prova de inexistncia de
transporte pblico regular. 4. No que se refere divergncia jurisprudencial indicada ao
confronto de teses, vale dizer que os arestos formalmente vlidos so inespecficos, uma
vez que no partem da premissa de que de difcil acesso era a residncia do empregado,
e no a sede da empresa. Incidncia da Smula 296/TST. Recurso de revista no
conhecido. (TST - RR: 7491820125120008, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte,
Data de Julgamento: 03/06/2015, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 12/06/2015
grifos acrescidos)

b) Conduo fornecida pelo empregador. O transporte concedido como uma


ferramenta indispensvel ao trabalho, beneficiando o prprio empreendimento,
pois, sem o fornecimento desse transporte, dificilmente o empregador iria
conseguir mo de obra para prestao dos servios.
Nesse caso, preenchidos os requisitos anteriores, o tempo gasto ser computado na
jornada de trabalho, ou seja, ser considerado tempo disposio do empregador. Exemplo:
empregado gasta 1 hora de deslocamento na ida e 1 hora na volta do trabalho. Dessa forma,
ao chegar ao local de trabalho, prestar servios por 6 horas, o que ultrapassar esse perodo
ser considerado horas extraordinrias.
Ademais, a jurisprudncia do TST55 estabelece que o perodo de espera do empregado
pelo transporte fornecido pelo empregador ao final da jornada tambm deve ser
considerado tempo disposio do empregador. Nesse mesmo sentido, prev a
jurisprudncia do TRT da 18 Regio:
Smula n 17 do TRT da 18 Regio: Tempo disposio. Perodo em que o obreiro
espera pelo transporte fornecido pelo empregador.
O tempo de espera ao final da jornada considerado disposio, se o trabalhador
depende, exclusivamente, do transporte fornecido pelo empregador.
...

1.3.1. Tempo mdio das horas in itinere


Recentemente, a CLT foi alterada para permitir que as microempresas e empresas de
pequeno porte possam fixar, via acordo ou conveno coletiva, o tempo mdio das horas in
itinere, bem como a forma e a natureza da remunerao (art. 58, 3, da CLT). Exemplo:
empregado gasta 1 hora de ida e mais 1 hora de volta de percurso para o trabalho em local
de difcil acesso e conduo fornecida pelo empregador. Nesse caso, se houver acordo ou
conveno coletiva, prefixando as horas de percurso em apenas 45 minutos de ida e 45
minutos de volta, o trabalhador no ter computado o tempo de 2 horas de efetiva jornada,
mas apenas do valor estabelecido no instrumento coletivo, ou seja, 1 horas e 30 minutos.
Note-se que a mdia fixada no pode ser muito diferente do tempo efetivamente gasto.
Nesse sendo, interessante jurisprudncia dos TRTs da 19 e 24 Regio estabelecem que
necessrio razoabilidade no tempo mdio pr-fixado para as horas in itinere:

55. Informativo n 80 do TST (confira o texto integral ao final do captulo)


Smula n 5 do TRT da 19 Regio: Horas in itinere. Pr-fixao em norma coletiva.
Validade.
vlida a clusula de conveno ou acordo coletivo de trabalho que fixa previamente e com
razoabilidade a durao das horas in itinere, pois isso no implica supresso de direitos do
trabalhador, como deflui do art. 7, inciso XXVI, da Constituio Federal, que privilegia a
negociao coletiva.
Smula n 10 do TRT da 24 Regio:
Horas in itinere. Negociao coletiva. Autodeterminao coletiva que encontra limites n
os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
No se reconhece validade de clusula de
instrumento normativo de natureza autnoma que estabelece o pagamento das horas
in itinere em parmetro inferior a 50% (cinquenta por cento) do tempo de percurso.

Sobre essa fixao das horas in itinere por tempo mdio, cabe destacar que o TST56 tem
decidido que todas as empresas podem fix-las, mesmo se no forem enquadradas como
micro e pequenas empresas. Em posio contrria, a jurisprudncia do TRT da 7 Regio
garante a possibilidade de fixao somente s micro e pequenas empresas:
Smula n 4 do TRT da 7 Regio. Norma Coletiva. Horas in itinere. Limitao.
Salvo em relao s microempresas e empresas de pequeno porte, nula clusula de
Conveno ou Acordo Coletivo de Trabalho que fixa limite ao pagamento de horas extras
pelo deslocamento do obreiro ao labor, em conduo fornecida pelo empregador, por
violar disposio legal contida no art. 58, 2, da CLT.

Ademais, a norma coletiva no tem o poder de conferir quitao retroativa das horas in
itinere que no foram pagas antes da vigncia do acordo coletivo57. E por fim, o tempo mdio
fixado no instrumento coletivo deve ser prximo do tempo efetivamente gasto no trajeto.
Caso contrrio, a clusula normativa representar uma verdadeira renncia e ser nula58.
Em resumo, a norma coletiva no pode simplesmente renunciar ao recebimento das horas in
itinere, mas somente estabelecer, com razoabilidade, o tempo mdio de deslocamento.
Portanto, invlido o instrumento coletivo que exclui o direito s horas in itinere, ainda
que mediante a concesso de outras vantagens aos trabalhadores59. Nesse mesmo sentido,
de coibir renncia a direitos trabalhistas, estabelecem as Smulas dos TRTs da 3, 6 e 18
Regies:
Smula n 41 do TRT da 3 Regio. Horas in itinere - Norma coletiva.
I - No vlida a supresso total do direito s horas in itinere pela norma coletiva.
II - A limitao desse direito vlida, desde que a fixao do tempo de transporte no seja
inferior metade daquele despendido nos percursos de ida e volta para o trabalho.
Smula n 15 do TRT da 6 Regio: invlida a clusula de instrumento coletivo que
suprime direito remunerao das horas de percurso (artigo 58, 2 da CLT).
Smula n 8 do TRT da 18 Regio: Horas in itinere. Limites do poder negocial.
Impossibilidade de renncia. Pactuao do Tempo de Percurso. Validade. Razoabilidade.

56. Informativo n 2 do TST (confira texto integral ao final do captulo)

57. Informativos n 8 e n 25 do TST (confira o texto integral ao final do captulo)

58. Informativos n 10 e n 54 do TST (confira o texto integral ao final do captulo)

59. Informativo n 73 do TST (confira o texto integral ao final do captulo)


I. Ofende o interesse pblico e configura desrespeito aos comandos constitucionais
mnimos a renncia s horas in itinere, mas no a pactuao a respeito da quantidade de
horas, razo por que so vlidas as normas coletivas que fixam um nmero ou limitam a
quantidade de horas in itinere.

II. Tem-se por desarrazoada e desproporcional a clusula de norma coletiva que


estabelece quantitativo fixo temporal das horas in itinere inferior a 50% (cinquenta por
cento) do tempo efetivamente gasto pelo trabalhador.

Cabe ressaltar, entretanto, que h posicionamento minoritrio no prprio TST60 que


possibilita a fixao de tempo mdio para as horas in itinere, independentemente de existir
ou no disparidade com a realidade vivida pelos trabalhadores. No caso da recente deciso, a
norma coletiva fixou o pagamento de uma hora diria a ttulo de horas in itinere, no
obstante o tempo gasto pelo reclamante no percurso de ida e volta ao trabalho fosse de duas
horas e vinte minutos. Esse posicionamento, valoriza a auto-regulamentao prevista no art.
7, XXVI, da CF61, ou seja, a fora normativa dos acordos e das negociaes coletivas, dando
nfase na flexibilizao. Com todo respeito a essa corrente do TST, no podemos concordar,
pois notrio que o Brasil no tem tradio de sindicatos de trabalhadores rurais fortes,
comprometidos e independentes. Ademais, o posicionamento acima, representa verdadeira
renncia a direitos trabalhistas o que vedado pelo ordenamento jurdico e por vrios
princpios bsicos, como princpio da proteo e da indisponibilidade e da primazia da
realidade. Nesse sentido, prev a jurisprudncia do TRT do Paran:
Smula n 25 do TRT da 9 Regio. Horas in itinere. Natureza jurdica. Norma
decorrente de negociao coletiva. Indisponibilidade absoluta.

Conveno ou acordo coletivo que negocie ou suprima o carter salarial das horas in
itinere no tem validade, pois se refere ao tempo disposio do empregador que deve ser
retribudo com o salrio equivalente, tratando-se de direito absolutamente indisponvel,
salvo na hiptese do 3 do art. 58 da CLT.

1.3.2. Forma e natureza da remunerao das horas in itinere


Ademais, conforme o art. 58, 3, da CLT, h possibilidade de ser fixada, em acordo ou
conveno coletiva, a forma e a natureza da remunerao das horas in itinere. Diante
disso, utilizando-se de uma interpretao literal, o pagamento das horas que excederem
jornada normal poderia, em tese, ser feito como indenizao. Contudo, verifica-se afronta
Constituio Federal, pois possibilita que haja trabalho por horas e horas alm da jornada
normal sem que exista a contraprestao de, no mnimo, 50%. Fere a dignidade do
trabalhador (art. 1 da CF/88), descumpre o objetivo da no discriminao (art. 3 da
CF/88) e o princpio da proibio do retrocesso social. Assim sendo, como as horas de
percurso possuem a mesma natureza das horas extras, devem ser calculadas como tal62.
Ademais, TST63, recentemente, decidiu que invlida a clusula que retira a natureza
salarial das horas in itinere, afastando sua integrao aos salrios dos empregados, para

60. Informativo n 29 do TST (confira o texto integral ao final do captulo)

61. Art. 7 da CF/88. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;

62. Informativo n 26 do TST (confira o texto integral ao final do captulo)

63. Informativo n 51 do TST (confira o texto integral ao final do captulo)


todos os efeitos legais, em contrariedade ao disposto no art. 58, 2 da CLT64. Portanto, de
forma acertada, o TST entendeu que a norma coletiva no pode transformar as horas in
itinere em parcela indenizatria, sem integrao ao salrio.
Em resumo, segundo o mais recente e majoritrio posicionamento do TST, possvel,
por meio de negociao coletiva, estipular um montante de horas itinerantes a serem pagas,
no se admitindo apenas a supresso da parcela, sua fixao desproporcional ou, ainda, a
retirada do carter salarial, do direito aos respectivos reflexos ou do adicional de horas
extras.
Cabe, entretanto, uma reflexo sobre a fixao de tempo mdio dessas horas de
deslocamento. Na atualidade, com a existncia de tantos meios tecnolgicos para
marcao e controle de ponto, ser que haveria necessidade de fixao de tempo mdio via
norma coletiva? Essas fixaes transformam, no futuro, em milhares de aes judiciais
individuais, porque representam, muitas vezes, em renncia a direitos trabalhistas. Enfim,
o novo art. 58, 2 da CLT, veio para trazer segurana jurdica s horas itinerrias, mas seu
efeito prtico foi totalmente diverso do que era pretendido pelo legislador. Por fim, cabe
ressaltar que Ministrio Pblico do Trabalho - MPT tem posicionamento majoritrio
contra essa fixao por tempo mdio.

Finalmente, o art. 29465 da CLT j previa horas in itinere para o empregado que laborava
em minas de subsolo, considerando horas itinerrias da boca da mina at o local de trabalho.

Nesse mesmo sentido:


Orientao Jurisprudencial Transitria n 36 da SDI I do TST: Hora in itinere. Tempo
gasto entre a portaria da empresa e o local do servio. Devida. Aominas. Configura-se
como hora in itinere o tempo gasto pelo obreiro para alcanar seu local de trabalho a
partir da portaria da Aominas.

Tempo mdio e natureza das horas in itinere


A) Fixao de tempo mdio das horas in itinere
Previso na CLT: Microempresas e empresas de pequeno porte (art. 58, 3, da CLT):
Possibilidade de estabelecimento do tempo mdio das horas in itinere desde que haja negociao
coletiva.

Jurisprudncia majoritria do TST:


Possibilidade de estabelecimento do tempo mdio para todas as empresas.
Tempo mdio deve ser prximo ao efetivamente gasto pelo deslocamento (razoabilidade) Inf. n 10
do TST
Impossibilidade de quitao retroativa das horas in itinere por meio de negociao coletiva Inf. 8 do
TST

64. Art. 58 da CLT. A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade
privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite. 2 o O
tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de
transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso
ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo.

65. Art. 294 da CLT: O tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e
vice-versa ser computado para o efeito de pagamento do salrio.
B) Forma e natureza da remunerao:
Previso na CLT: permite que a norma coletiva fixe a forma e a natureza da remunerao das horas in
itinere. Possibilidade, em tese, de fixao de parcela de natureza indenizatria (art. 58, 3, CLT).

Posicionamento majoritrio do TST: No se admite:


Supresso da parcela referente s horas in itinere;
Fixao desproporcional dos valores;
Retirada do carter salarial, do direito aos respectivos reflexos ou do adicional de horas extras;

....

1.6. Empregados sem limitao de jornada

1.6.1. Empregados que exercem atividade externa incompatvel com a fixao de


horrio de trabalho. Tacgrafo

Orientao Jurisprudencial n 332 da SDI I do TST. Motorista. Horas extras. Atividade


externa. Controle de jornada por tacgrafo. Resoluo n 816/1986 do Contran
O tacgrafo, por si s, sem a existncia de outros elementos, no serve para controlar a jornada
de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

A limitao da durao do trabalho em 8 horas dirias e 44 horas semanais no


aplicada aos empregados previstos no art. 62, I, da CLT, que exercem atividade externa
incompatvel com a fixao de horrio de trabalho, devendo essa condio ser anotada na CTPS
e no registro de empregados.
Para esses trabalhadores que exercem atividades externas no h limite de 8 horas, logo
no tero direito s horas extras, adicional noturno e intervalos66. Essa excluso existe diante
da impossibilidade de fiscalizao da jornada. Exemplo: bilogo que se encontra em pesquisa no
meio da selva e que no h meios telemticos disponveis para o controle de sua jornada.
Diante da impossibilidade de fiscalizao do empregador, inclusive por meios tecnolgicos
como GPS, esse empregado no ter direito limitao da jornada. Ressalta-se que, se
fiscalizado ou controlado o horrio de trabalho, por qualquer meio, o trabalhador ter direito
limitao da jornada, conforme previsto na CF/88.
O tacgrafo o instrumento utilizado em veculos para controlar a distncia percorrida e a
sua velocidade. De acordo com OJ em anlise, esse instrumento sozinho, sem outros
dispositivos, no se presta ao controle da jornada do empregado que exerce atividade externa.
Logo, o trabalhador no poder, apenas com base no tacgrafo, receber horas extras, adicional
noturno etc.
Nesse sentido, segue comentrio67 sobre tacgrafo como meio de prova:

66Nesse sentido: Smula n 5 do TRT da 11 Regio: Trabalho realizado externamente. Hora intervalar.
Incabvel o pagamento de hora intervalar a empregado que exerce atividade externamente, sem fiscalizao,
com autonomia para escolher o horrio de refeio e descanso.

67. PINTO, Raymundo Antnio Carneiro, BRANDO, Cludio Mascarenhas. Orientaes


jurisprudenciais do TST comentadas. 2 ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 168.
A experincia, contudo, tem demonstrado que no se trata de um meio probatrio
suficientemente capaz de comprovar as reais horas suplementares laboradas. Se, por
exemplo, no meio do caminho houve a troca de motoristas, o disco no acusa essa mudana,
existindo outras hipteses em que so incompletos ou imprestveis os registros.

Importante destacar, por fim, que h corrente doutrinria minoritria no sentido de que
o art. 62, I e II da CLT no foi recepcionado pela Constituio Federal. Esse artigo exclui o
trabalhador exercente de funo externa e o empregado ocupante de cargo de gesto da
limitao da jornada de trabalho de 8 horas dirias, impossibilitando,
consequentemente, que esses prestadores de servio recebam horas extras, intervalos e
adicional noturno. H fortes fundamentos para essa corrente: a) o art. 7, XV, da CF/88
limitou a jornada de 8 horas para todo e qualquer trabalhador, independentemente da
funo desempenhada; b) a limitao da jornada norma de ordem pblica, ligada sade e
dignidade do trabalhador (art. 1 da CF/88) e c) a ausncia de limitao da jornada gera um
problema social, pois esses empregados fatalmente iro requerer, de forma prematura, os
benefcios da Previdncia Social.
Nesse mesmo sentido, prev o Enunciado n 17 da 1 Jornada de Direito Material e
Processual do Trabalho:
A proteo jurdica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do
art. 7 da Constituio da Repblica, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores,
indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e limitao da jornada de
trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT.

O art. 62, I, da CLT que exclui o direito limitao de jornada do trabalhador que executa
funes externas deve ser interpretado conforme o novo artigo 235-C da CLT, modificado
recentemente pela Lei n. 13.103, de 2 de maro de 201568. A regulamentao da profisso de
motorista profissional j havia sido alterada pela Lei n 12.619/2012. Contudo, diante da
greve dos motoristas ocorrida no incio de 2015 por melhores condies de trabalho, foi
promulgada nova lei para regulamentar a profisso, especialmente no tocante jornada de
trabalho.
De acordo com a nova redao da CLT, a jornada do motorista profissional ser de 8
horas dirias, sendo permitida a prorrogao por at 2 horas extras. Se for celebrado acordo
ou conveno coletiva, possvel a realizao de at 4 horas extras dirias.
H posicionamento, inclusive, de que esse novo artigo revogou tacitamente o artigo
62, I, da CLT. Nesse sentido, o controle da jornada de trabalho passou a ser direito
assegurado ao motorista empregado:
Art. 2, V, b, Lei n 13.103/2015: So direitos dos motoristas profissionais de que trata esta
Lei, sem prejuzo de outros previstos em leis especficas: se empregados: ter jornada de trabalho
controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotao em dirio de bordo, papeleta ou
ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrnicos instalados nos veculos, a critrio do
empregador.

Alis, com os novos meios tecnolgicos, torna-se fcil a tarefa de fiscalizar a jornada de
quem executa trabalhos externos. Nesse sentido, jurisprudncia do TRT da 8 Regio
estabelece que nus do empregador manter o controle de ponto do motorista, que poder

68. Sobre o intervalo do motorista profissional, ver comentrios Smula n 437.


ser realizado por todos meios, eletrnicos ou no:
Smula n 29 do TRT da 8 Regio: Motorista profissional. Atividade externa.
Obrigatoriedade de controle de ponto fidedigno.
I - nus do empregador manter o controle fidedigno da jornada de trabalho do motorista
profissional, que pode ser feito atravs de meios eletrnicos idneos instalados no veculo,
dirios de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo e outros passveis de identificar a
jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo motorista.
II - A no apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa
de veracidade da jornada de trabalho declarada pelo reclamante, a qual pode ser elidida
por prova em contrrio.
Ainda sobre essa nova Lei dos Motoristas Profissionais (Lei n 13.103/2015) que alterou
a regulamentao da profisso, a jornada de trabalho diria prevista no referido caput do
art. 235-C da CLT pode ser ultrapassado em situaes excepcionais e justificadas desde que
no comprometa a segurana rodoviria at que o veculo chegue a um local seguro ou ao
seu destino. Nesse sentido:
Art. 235-D, 6, CLT: Em situaes excepcionais de inobservncia justificada do limite de
jornada de que trata o art. 235-C, devidamente registradas, e desde que no se
comprometa a segurana rodoviria, a durao da jornada de trabalho do motorista
profissional empregado poder ser elevada pelo tempo necessrio at o veculo chegar a
um local seguro ou ao seu destino.

As horas extras prestadas devem ser remuneradas com adicional de, no mnimo, 50%
sobre o valor da hora normal ou compensadas por meio de banco de horas69 previsto no art.
59, 2 da CLT:
Art. 59, 2, CLT: Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo
ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo
de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o
limite mximo de dez horas dirias.

O motorista profissional tem direito ao recebimento de adicional noturno de, no mnimo,


20% sobre o valor da hora diurna para o trabalho executado das 22 horas de um dia at s 5
horas do dia seguinte, e hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos, por aplicao expressa do
art. 73 da CLT (art. 235-C, 6, CLT).

O estabelecimento de jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso


expressamente previsto aos motoristas desde que haja instrumento coletivo autorizando essa
jornada de trabalho:
Art. 235-F, CLT. Conveno e acordo coletivo podero prever jornada especial de 12 (doze)
horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista
profissional empregado em regime de compensao.

Alm disso, o denominado tempo de espera que j era previsto na Lei n 12.619/2012
foi mantido pela nova lei e corresponde ao perodo em que o motorista profissional ficar
aguardando carga ou descarga do veculo bem como o perodo gasto com a fiscalizao da
mercadoria transportada. Esse perodo no computado na jornada de trabalho e no ser
devido como horas extraordinrias. As horas relativas ao tempo de espera sero indenizadas
na proporo de 30% (trinta por cento) do salrio-hora normal. Houve, portanto,

69 Sobre a compensao e banco de horas, confira o tpico de trabalho extraordinrio nesse captulo.
flexibilizao do tempo disposio do trabalhador, pois no receber a hora integral e,
ainda, esse perodo sequer computado na sua jornada. Em razo da importncia do tema,
segue a parte relativa ao tempo de espera, conforme previsto no art. 235-C da CLT:
Art. 235-C: 8 So considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional
empregado ficar aguardando carga ou descarga do veculo nas dependncias do embarcador
ou do destinatrio e o perodo gasto com a fiscalizao da mercadoria transportada em
barreiras fiscais ou alfandegrias, no sendo computados como jornada de trabalho e nem
como horas extraordinrias.
9 As horas relativas ao tempo de espera sero indenizadas na proporo de 30% (trinta
por cento) do salrio-hora normal.
10. Em nenhuma hiptese, o tempo de espera do motorista empregado prejudicar o
direito ao recebimento da remunerao correspondente ao salrio-base dirio.

Por sua vez, o art. 235-C, 3 prev a necessidade de concesso de intervalo interjornada de
11 horas a cada dia de trabalho, sendo possvel seu fracionamento desde que garantidos o
mnimo de 8 horas ininterruptas no primeiro perodo do fracionamento e o gozo do restante
dentro das 16 horas seguintes ao final do primeiro perodo:
Art. 235-C, 3, CLT: Dentro do perodo de 24 (vinte e quatro) horas, so asseguradas 11
(onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidncia com os
perodos de parada obrigatria na conduo do veculo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de
setembro de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, garantidos o mnimo de 8 (oito) horas
ininterruptas no primeiro perodo e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas
seguintes ao fim do primeiro perodo.

Em se tratando de viagens de longa viagem, aquelas em que o empregado permanece fora da


base da empresa ou de sua residncia por perodo superior a 24 horas, possvel o gozo do
intervalo interjornada dentro do veculo ou alojamento fornecido pelo empregador ou
contratante do servio.
Vale ressaltar que, no caso de viagens de longa distncia, assegurado o repouso semanal
remunerado de 24 horas, bem como o fracionamento do DSR em 2 perodos, sendo um deles de,
no mnimo, 30 horas ininterruptas a serem cumpridos na mesma semana e em continuidade a
um perodo de intervalo interjornada de 11 horas:
Art. 235-D. Nas viagens de longa distncia com durao superior a 7 (sete) dias, o repouso
semanal ser de 24 (vinte e quatro) horas por semana ou frao trabalhada, sem prejuzo do
intervalo de repouso dirio de 11 (onze) horas, totalizando 35 (trinta e cinco) horas, usufrudo
no retorno do motorista base (matriz ou filial) ou ao seu domiclio, salvo se a empresa oferecer
condies adequadas para o efetivo gozo do referido repouso.

1: permitido o fracionamento do repouso semanal em 2 (dois) perodos, sendo um destes de,


no mnimo, 30 (trinta) horas ininterruptas, a serem cumpridos na mesma semana e em
continuidade a um perodo de repouso dirio, que devero ser usufrudos no retorno da viagem.

Por fim, cumpre ressaltar que o tempo de repouso do motorista pode ser realizado com o
veculo em movimento quando o empregador adotar 2 motoristas trabalhando no mesmo
veculo, desde que assegurado o repouso mnimo de 6 horas consecutivas fora do veculo em
alojamento ou na cabine leito com o veculo estacionado a cada 72 horas (art. 235-D, 5, CLT).
Segue quadro que sistematiza as principais mudanas trazidas jornada de trabalho dos
motoristas profissionais:

MOTORISTA PROFISSIONAL
DEMAIS EMPREGADOS
(Art. 235-A a 235-G da
(CLT)
CLT)
MOTORISTA PROFISSIONAL
DEMAIS EMPREGADOS
(Art. 235-A a 235-G da
(CLT)
CLT)

8 horas dirias com


possibilidade prorrogao
8 horas dirias e 44 horas
em (art. 235-C, caput):
semanais (art. 7, XIII, CF/88),
a) 2 horas extras; ou
Jornada de sendo possvel a prorrogao
b) 4 horas extras, desde que
trabalho em, no mximo, 2 horas dirias
celebrado acordo ou
(art. 59, caput).
conveno coletiva de
trabalho.

Tempo de espera (art. 235-


Sobreaviso: aguardando ordens
C, 9, CLT): carga ou
do em casa ou em outro local
descarga do veculo bem
combinado. Recebimento de 1/3
Flexibilizao como fiscalizao da
da hora normal. Durao
do tempo mercadoria transportada.
mxima de 24 horas.
disposio do Indenizao do perodo na
Prontido: aguardando ordens
empregador proporo de 30% do
na empresa. Recebimento de 2/3
salrio-hora normal. No
da hora normal. Durao
computado na jornada de
mxima de 12 horas.
trabalho.

Admitido pelo TST apenas


excepcionalmente, como nas
Previso expressa dessa atividades de vigilncia e na rea
modalidade com o requisito hospitalar.
de que seja institudo Necessria previso em lei ou
Jornada 12x36 mediante acordo ou em instrumento coletivo
conveno coletiva (art. 235- (Smula n 444 do TST).
F, CLT) OBS) Domstico: possibilidade de
instituio mediante acordo
escrito entre as partes.

Intervalo somente pode ser


reduzido por autorizao do
MTE at o limite de 30 minutos
desde que observadas as
Reduo e fracionamento do
exigncias de refeitrios (art. 71,
intervalo intrajornada de 1
3, CLT)
hora dos motoristas do setor
OBS) Empregados domsticos:
Reduo e de transporte coletivo de
possibilidade de reduo do
fracionamento passageiros desde que o
intervalo de 1 hora para 30
do Intervalo intervalo seja concedido
minutos por acordo escrito entre
intrajornada entre o trmino da 1 hora
as partes (art. 13, caput, LC n
trabalhada e o incio da
150/2015).
ltima hora de trabalho (art.
Se o empregado domstico residir
71, 5, CLT)
no local de trabalho, possvel o
fracionamento do intervalo em 2
perodos desde que cada um deles
tenha, no mnimo, 1 hora at o
MOTORISTA PROFISSIONAL
DEMAIS EMPREGADOS
(Art. 235-A a 235-G da
(CLT)
CLT)

limite de 4 horas dirias (art. 13,


1, LC n 150/2015).

Intervalo interjornada de 11
horas, sendo possvel seu
fracionamento desde que
garantidos o mnimo de 8
Intervalo interjornada de 11
horas ininterruptas no
Intervalo horas consecutivas, sendo
primeiro perodo do
interjornada vedados os fracionamento e
fracionamento e o gozo do
reduo (art. 66 da CLT)
restante dentro das 16 horas
seguintes ao final do
primeiro perodo (art. 235-C,
3, CLT)

Repouso semanal
remunerado de 24 horas
(art. 235-D, 1, CLT). - Repouso semanal remunerado de
Possibilidade de 24 horas concedido
fracionamento do DSR em 2 preferencialmente aos domingos
perodos, sendo um deles de, (art. 7, XV, CF/88).
no mnimo, 30 horas - Impossibilidade de reduo ou
DSR
ininterruptas cumulado com fracionamento do DSR.
o intervalo interjornada - Pagamento em dobro se no
dirio. Alm disso, concedido DSR ou se concedido
necessrio que os 2 perodos aps o 7 dia (Smula n 146 do
sejam cumpridos na mesma TST e OJ n 410 da SDI-I do TST)
semana (art. 235-D, 1,
CLT)

1.9. Compensao da Jornada

Smula n 85 do TST. Compensao de jornada


I - A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito,
acordo coletivo ou conveno coletiva.

II - O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em
sentido contrrio.
III - O mero no atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive
quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas
excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido
apenas o respectivo adicional.
IV - A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada.
Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como
horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais
apenas o adicional por trabalho extraordinrio.
V - As disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na
modalidade banco de horas, que somente pode ser institudo por negociao coletiva.
VI No vlido acordo de compensao de jornada em atividade insalubre, ainda que
estipulado em norma coletiva, sem a necessria inspeo prvia e permisso da
autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

....

VI No vlido acordo de compensao de jornada em atividade insalubre, ainda


que estipulado em norma coletiva, sem a necessria inspeo prvia e permisso da
autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
O presente item foi acrescido, recentemente (30/05/2016), Smula n 85. No entanto,
ressaltamos que j defendamos esse novo posicionamento adotado pelo TST nas edies
anteriores dessa obra.
Ao tratar de horas extras em atividades insalubres, importante ressaltar que, em maio de
2011, o TST cancelou a Smula que admitia a compensao de jornada sem prvia
autorizao do Ministrio do Trabalho e Emprego. De acordo com a antiga Smula:
Smula n 349 do TST (CANCELADA). A validade de acordo coletivo ou conveno
coletiva de compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da
inspeo prvia da autoridade competente em matria de higiene do trabalho (art. 7, XIII,
da CF/1988; art. 60 da CLT).

A Smula n 349 tratava especificamente da compensao. Nesse regime, o empregado


trabalha alm da jornada normal em alguns dias, para descansar em outros (art. 59, 2, da
CLT). Trata-se, portanto, de uma espcie de prorrogao da jornada.
O art. 60 da CLT prev requisito especfico para autorizar a prestao de servios
extraordinrios em atividades insalubres. De acordo com a CLT, deve-se obter a prvia
autorizao da autoridade competente em matria de segurana e higiene do trabalho, no
caso, o Ministrio do Trabalho e Emprego. Alis, prev o art. 60 da CLT que quaisquer
prorrogaes nessas atividades insalubres somente podero ser acordadas mediante prvia
autorizao:
Art. 60, CLT: Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros
mencionados no captulo "Da Segurana e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser
includas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogaes s
podero ser acordadas mediante licena prvia das autoridades competentes em matria de
higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procedero aos necessrios exames locais e
verificao dos mtodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermdio de
autoridades sanitrias federais, estaduais e municipais, com quem entraro em entendimento
para tal fim.

Havia a discusso se o art. 60 da CLT tinha ou no sido recepcionado pela art. 7, XIV, da
CF/88, que exige como requisito para compensao apenas a existncia de acordo ou
conveno coletiva. O TST, de acordo com a antiga Smula n 349, entendia que a simples
existncia de norma coletiva que autorizasse a compensao em atividade insalubre supria a
autorizao do MTE. Com o cancelamento da smula, passou-se a defender a necessidade de
prvia autorizao do MTE.
Alias, mesmo antes do cancelamento da Smula n 349, j havia corrente na
Magistratura do Trabalho e no MPT que defendiam a recepo do art. 60 da CLT, conforme
abaixo transcrito:
Enunciado n 49 da 1 Jornada de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do
TST: O art. 60 da CLT no foi derrogado pelo art. 7, XIII, da CF/88, pelo que invlida
clusula de Conveno ou Acordo Coletivo que no observe as condies nele
estabelecidas.

Nesse mesmo sentido, o TRT da 4 Regio j tinha editado o posicionamento abaixo, que
previa a necessidade de autorizao do Ministrio do Trabalho para a compensao em
atividade insalubre:
Smula n 67 do TRT da 4 Regio: Regime de compensao horria. Atividade
insalubre.

invlido o regime de compensao horria em atividade insalubre quando no atendidas


as exigncias do art. 60 da CLT.

Com a edio o item VI da Smula em apreo, o TST, felizmente, pacificou o assunto ao


prever que indispensvel a realizao da inspeo prvia e da autorizao da autoridade
competente para que seja vlido o acordo de compensao de jornada em atividade
insalubre. Assegurou-se, portanto, a constitucionalidade do art. 60 da CLT em relao ao art.
7, XIII, CF/88.
Alm disso, foi estabelecido que, mesmo mediante norma coletiva, no possvel afastar
a exigncia do art. 60 da CLT. A inspeo prvia e autorizao da autoridade competente tm
a finalidade de assegurar a sude e segurana do trabalhador e, portanto, no est sujeito
flexibilizao de sua exigncia por instrumento coletivo de trabalho.
Por fim, cabe frisar que, na prtica, os Auditores Fiscais do Trabalho, mesmo antes dessa
alterao do posicionamento do TST, j cumpriam o disposto no art. 60 da CLT. Desse modo,
eles aplicavam multa administrativa em todas as empresas que exigiam horas
suplementares em atividades insalubres, sem a devida autorizao.
....

4. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO V NESSA 7 EDIO/2016)


Controle da jornada de trabalho

Smula n 50 do TRT da 2 Regio: Horas extras. Cartes de ponto. Ausncia de assinatura do empregado. Validade.
A ausncia de assinatura do empregado nos cartes de ponto, por si s, no os invalida como meio de prova, pois a lei
no exige tal formalidade.
Smula n 5 do TRT da 11 Regio: Trabalho realizado externamente. Hora intervalar.
Incabvel o pagamento de hora intervalar a empregado que exerce atividade externamente, sem fiscalizao, com
autonomia para escolher o horrio de refeio e descanso.

Horas in itinere

Smula n 5 do TRT da 19 Regio: Horas in itinere. Pr-fixao em norma coletiva. Validade.


vlida a clusula de conveno ou acordo coletivo de trabalho que fixa previamente e com razoabilidade a durao das
horas in itinere, pois isso no implica supresso de direitos do trabalhador, como deflui do art. 7, inciso XXVI, da
Constituio Federal, que privilegia a negociao coletiva

Smula n 10 do TRT da 24 Regio:


Horas in itinere. Negociao coletiva. Autodeterminao coletiva que encontra limites nos
princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
No se reconhece validade de clusula de
instrumento normativo de natureza autnoma que estabelece o pagamento das horas in itinere em
parmetro inferior a 50% (cinquenta por cento) do tempo de percurso.

Turnos ininterruptos de revezamento

Smula n 16 do TRT da 8 Regio: Turno ininterrupto de revezamento. Norma coletiva. Deve ser considerada vlida
a clusula de norma coletiva que estipula jornada de 12/24 horas em turno ininterrupto de revezamento, sendo oito
horas normais e quatro horas extras, sem o pagamento das 7 e 8 horas como suplementares. Belm, 24 de abril de
2012.
Smula n 32 do TRT da 8 Regio: Turno ininterrupto de revezamento. Fixao de jornada de trabalho mediante
negociao coletiva. Validade.
O estabelecimento de jornada superior a 6 horas em turnos ininterruptos de revezamento, atravs de negociao
coletiva, no poder exceder a 8 horas dirias, caso em que no dar direito a 7 e 8 horas como extras

Jornada 12x36

Smula n 47 do TRT da 2 Regio: Jornada de trabalho. Escala 12X36. Pagamento em dobro dos domingos e feriados
trabalhados.
Os domingos trabalhados no regime de escala 12X36 no so devidos em dobro, j que se trata de dia normal de
trabalho. Os feriados trabalhados, sem folga compensatria, so devidos em dobro.
Smula n 38 do TRT da 17 Regio. Horas extras habituais. escala 12 x 36. Invalidao. Pagamento das horas
excedentes da 8 diria e 44 semanal como extras.
Nos termos da Smula 444 do E. TST, a jornada de 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso, prevista em lei, acordo
ou conveno coletiva de trabalho vlida, em carter excepcional, uma vez garantida a dobra da remunerao do labor
em feriados. No entanto, a prestao de horas extraordinrias habituais invalida a escala, caso em que as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal, consideradas como tais aquelas que ultrapassarem a 8 hora diria e 44
semanal, devero ser pagas como horas extraordinrias.

Compensao de jornada. Semana espanhola

Smula n 48 do TRT da 2 Regio: Acordo de compensao. "Semana espanhola. Acordo tcito. Invalidade.
Necessidade de prvia negociao por meio de norma coletiva.
invlida a adoo do regime de compensao denominado "semana espanhola" mediante ajuste tcito, sendo
imprescindvel a estipulao em norma coletiva.

Intervalos

Smula n 53 do TRT da 1 Regio: Proteo ao trabalho da mulher. Artigo 384 da CLT.


A inobservncia do intervalo previsto no art. 384 da CLT enseja os mesmos efeitos do descumprimento do intervalo
interjornada.
Smula n 25 do TRT da 8 Regio : Intervalo intrajornada. Aplicao da Smula n 437, II, do C. TST (art. 896, 6, da
CLT).
invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo
intrajornada (art. 71 da CLT e art. 7, XXI, da CF/1988)
Smula n 81 do TRT da 12 Regio. Intervalo intrajornada. Concesso parcial. Pagamento do perodo integral.
Natureza jurdica da parcela.
O desrespeito ao intervalo intrajornada mnimo de uma hora torna devido o tempo em sua integralidade, e no somente
o tempo suprimido, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho,
possuindo natureza jurdica salarial, repercutindo, assim, no clculo de outras parcelas salariais (Smula n 437, itens I
e III, do TST)

Smula n 7 do TRT da 13 Regio. Intervalo intrajornada (para repouso e alimentao). No concesso ou concesso
parcial.
A no-concesso total ou parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, implica o pagamento
total do perodo correspondente, com um acrscimo de 50% sobre o valor da remunerao normal e no apenas do
perodo efetivamente suprimido, sendo tal matria infensa negociao coletiva, ante a imperatividade da norma de
ordem pblica protetora da sade, higiene e segurana do trabalhador. (artigo 71, 4, da CLT)

Smula n 50 do TRT da 15 Regio. Intervalo interjornadas. Inobservncia.


So devidas, como extraordinrias, as horas laboradas em prejuzo ao intervalo entre duas jornadas de trabalho
previsto no art. 66 da CLT. Aplicao analgica do 4, do art. 71 da CLT."
Smula n 51 do TRT da 15 Regio: Trabalho rural. Pausas previstas na NR-31 do ministrio do trabalho e emprego.
Aplicao analgica do art. 72 da CLT.
Face ausncia de previso expressa na NR 31 do MTE acerca da durao das pausas previstas para os trabalhadores
rurais, em atividades realizadas em p ou que exijam sobrecarga muscular esttica ou dinmica, aplicam-se, por
analogia, no que tange ao tempo a ser observado e regularidade do descanso, as disposies contidas no art. 72 da
CLT.

Frias

Smula n 52 do TRT da 15 Regio. Frias. Gozo na poca prpria. Remunerao fora do prazo previsto no art. 145
da clt. Dobra devida. Art. 137 da clt e smula 450 do C. TST.
devido o pagamento da dobra da remunerao de frias, includo o tero constitucional, com base no art. 137 da CLT e
Smula 450 do C. TST, quando, ainda que gozadas na poca prpria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto
no art. 145 do mesmo diploma legal."

...

6. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADOS AO CAPTULO V NESSA 7 EDIO/2016)


Bancrio - Tempo despendido na realizao de cursos pela internet e distncia

Bancrio. Gerente-geral. Tempo despendido na realizao de cursos pela internet e distncia, fora do
horrio de trabalho. Horas extras. Indeferimento.
Os cursos realizados por exigncia do empregador, via internet e distncia, fora do horrio de trabalho,
por empregado gerente-geral de agncia bancria, no ensejam o pagamento de horas extras, porquanto o
trabalhador que se enquadra no art. 62, II, da CLT no tem direito a qualquer parcela regida pelo captulo
Da Durao do Trabalho. Com esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, por
contrariedade Smula n. 287 do TST, e, no mrito, deu-lhes provimento para excluir da condenao o
pagamento das horas extras decorrentes da realizao de cursos desempenhados via internet e distncia,
fora do horrio de trabalho. Vencidos os Ministros Lelio Bentes Corra, relator, Luiz Philippe Vieira de Mello
Filho, Augusto Csar Leite de Carvalho, Jos Roberto Freire Pimenta e Delade Miranda Arantes. TST-ERR-
82700-69.2006.5.04.0007, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corra, red. p/ acrdo Min. Joo Oreste Dalazen,
20.09.2012 (Informativo n 22)
Turnos ininterruptos de revezamento

Turnos ininterruptos de revezamento. Regime de 4X2. Norma coletiva. Fixao de jornada superior a
oito horas. Invalidade.
A extrapolao habitual da jornada de oito horas, ajustada por negociao coletiva para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento no regime de 4x2, invalida o ajuste, por frustrar a
proteo constitucional prevista no art. 7, XIV, da CF, alm de ofender os princpios de proteo da
dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Assim, uma vez que a norma coletiva no
produz efeitos jurdicos, aplica-se ao caso concreto a jornada de seis horas, devendo o perodo excedente
sexta hora ser pago como extra. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, negou provimento ao
agravo regimental interposto pelo reclamado visando reformar deciso que denegara seguimento aos
embargos por no vislumbrar divergncia jurisprudencial especfica, nem contrariedade Smula n 423
do TST. TST-Ag-E-ED-RR-97300- 08.2011.5.17.0121, SBDI-I, rel. Min. Joo Oreste Dalazen, 26.2.2015
(Informativo n 100)

Pagamento em valor fixo mensal

Horas extras. Reduo. Smula n 291 do TST. Direito indenizao afastado por negociao coletiva.
Impossibilidade.
O art. 7, XXVI, da CF, ao consagrar o reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho,
autoriza a negociao coletiva de direitos disponveis do empregado. A indenizao pela supresso ou
reduo das horas extras, prevista na Smula n 291 do TST, no entanto, no est sujeita negociao
coletiva, pois direito relacionado s normas que visam amparar a sade do empregado e reprimir a
prestao indiscriminada de labor extraordinrio, alm de preservar o equilbrio financeiro do
trabalhador submetido a tal regime. Na hiptese, houve negociao coletiva a respeito da jornada prestada
em turnos ininterruptos de revezamento que implicou em reduo das horas extras de seis para duas
horas dirias e o afastamento da indenizao prevista na Smula n 291 do TST. Assim, a SBDI-I, por
unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamada, por divergncia jurisprudencial, e, no
mrito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo a condenao ao pagamento da indenizao.
Vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Walmir
Oliveira da Costa e Alexandre de Souza Agra Belmonte. TST-E-ED-ARR-406-58.2011.5.05.0038, SBDI-I, rel.
Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 17.3.2016 (Informativo n 130)

Perodos de descanso
Intervalo intrajornada

Intervalo intrajornada. Supresso parcial. Pedido que se refere ao pagamento das horas laboradas nos
perodos para descanso e alimentao intrajornada. Pagamento de todo o perodo correspondente ao
intervalo. Smula n 437, I, do TST. Julgamento ultra petita. No configurao. Invocao do art. 71, 4, da
CLT.
Na hiptese em que a reclamante alega que gozou apenas trinta minutos de intervalo intrajornada e postula na
inicial pagamento das horas laboradas nos perodos para descanso e alimentao intrajornada (art. 71, 4, da
CLT) com adicional de 50% e reflexos, no configura julgamento ultra petita o deferimento do pagamento de
todo o perodo correspondente ao intervalo, e no apenas daquele suprimido (Smula n 437, I, do TST). No
caso, prevaleceu o entendimento de que, embora o pedido mencione o pagamento das horas laboradas, o artigo
da CLT invocado refere-se remunerao devida no caso de descumprimento do intervalo intrajornada. Assim,
a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria,
negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Mrcio Eurico Vitral Amaro, relator, Joo Oreste Dalazen, Brito
Pereira, Aloysio Corra da Veiga e Guilherme Augusto Caputo Bastos. TST-E-EDRR-182400-68.2009.5.12.0046,
SBDI-I, rel. Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, red. p/ acrdo Min. Hugo Carlos Scheuermann, 10.12.2015
(Informativo n 126)

Professor

Professor. Intervalo para recreio. Tempo disposio do empregador.


O intervalo entre as aulas, conhecido como recreio, considerado tempo disposio do empregador, nos
termos do art. 4 da CLT, pois o professor permanece no estabelecimento de ensino, aguardando ou
executando ordens. Com esse entendimento, a SBDI-I, unanimidade, conheceu dos embargos da
reclamante, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, deu-lhes provimento para julgar procedente o
item g da petio inicial, respeitadas as aulas efetivamente ministradas e a prescrio quinquenal
pronunciada na sentena. Ressalvou a fundamentao o Ministro Alexandre Agra Belmonte. TST-E-ED-RR-
49900-47.2006.5.09.0007, SBDI-I, rel. Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, 4.9.2014 (Informativo n 88)

CAPTULO VI - REMUNERAO
...

1.9.4.10. Flexibilizao do adicional de periculosidade

Smula n 364 do TST. Adicional de periculosidade. Exposio eventual, permanente e


intermitente.

I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que,


de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando o contato d-se
de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, d-se por tempo
extremamente reduzido.
II - No vlida a clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho fixando o adicional de
periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de
exposio ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, sade e segurana do
trabalho, garantida por norma de ordem pblica (arts. 7, XXII e XXIII, da CF e art. 193, 1,
CLT).

I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que,


de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando o contato d-se de
forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, d-se por tempo
extremamente reduzido.

Atividade perigosa aquela em que h contato permanente com explosivos ou


inflamveis em condies de risco acentuado. Essa atividade comprovada mediante percia
(art. 195 da CLT). H cinco hipteses de atividades perigosas previstas em lei: a) contato
com inflamveis (art. 193, I, da CLT); b) contato com explosivos (art. 193, I, da CLT); c)
energia eltrica (art. 193, I, CLT) e, recentemente, foram inseridas outras duas atividades de
risco: d) exposio a roubos ou outras espcies de violncia fsica (art. 193, II, CLT) e e)
atividades de trabalhador em motocicleta motoboy (art. 193, 4, CLT).
O adicional de periculosidade devido quando a exposio ao risco permanente ou
intermitente. indevido se o contato for meramente eventual ou se, mesmo que habitual,
ocorrer por tempo extremamente reduzido.
O posicionamento merece crticas, pois, se o contato habitual, dirio, mesmo que por
tempo reduzido, deveria gerar o pagamento do adicional, porque deixa o empregado em
situao de risco. No o tempo reduzido que deveria afastar o recebimento, mas, sim, o
risco reduzido. Ressalta-se que tempo extremamente reduzido ser analisado caso a caso,
podendo ocasionar situaes conflitantes.
Recentemente, o TST decidiu que o tratorista que ficava exposto ao risco por 15
minutos com substncias inflamveis durante o abastecimento de veculo, tambm teve
direito ao adicional70. No mesmo sentido, a Companhia de Bebidas das Amricas Ambev
foi condenada ao pagamento de adicional de periculosidade a um empregado que trocava
cilindros de gs duas vezes ao dia, o que levava apenas cerca de 2 minutos e 30 segundos71
em cada operao de troca do gs (soma diria de aproximadamente 5 minutos em rea de
risco).
II - No vlida a clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho fixando o adicional de
periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposio
ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantida por
norma de ordem pblica (arts. 7, XXII e XXIII, da CF e art. 193, 1, CLT).

Em maio de 2011, a Smula n 364 do TST havia sido alterada para a retirada do item II,
que admitia a flexibilizao do adicional de periculosidade, ou seja, mediante negociao
coletiva, era possvel que fosse fixado adicional inferior ao percentual mnimo fixado em lei
(30%) e, ainda, fixasse o adicional proporcional ao tempo de exposio atividade perigosa.
Esse era o posicionamento do TST. De acordo com o antigo item II:
Smula n 364, II (REDAO ANTIGA) - A fixao do adicional de periculosidade, em
percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser
respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivos.

70. RR 468/2003-029-15-00.5

71. RR-145-2007-051-18-00-0
Esse posicionamento do TST recebia duras crticas da doutrina, pois possibilitava que a
negociao coletiva (conveno ou acordo coletivo), diminusse o percentual mnimo de 30%
ou pagasse proporcionalmente ao tempo de exposio. Com o cancelamento do antigo item II
da smula o tribunal j tinha se posicionado contra a flexibilizao, ou seja, a reduo do
percentual ou ainda sua fixao proporcional ao tempo de exposio.
Em boa hora a Smula foi modificada e, recentemente (31/05/2016), foi acrescentado,
novamente, o item II da Smula n 364 que estabelece expressamente a impossibilidade de
reduo do percentual de periculosidade em patamar inferior aos 30% do salrio bsico ou
seu pagamento proporcional ao tempo de exposio. Desse modo, o TST no deixa margem
para discusso sobre a flexibilizao do adicional de periculosidade.
Importante frisar que as normas que tratam de sade e segurana dos trabalhadores so
normas de ordem pblica ou, conforme posicionamento do prof. Maurcio Godinho Delgado,
so normas de indisponibilidade absoluta, no comportando transao entre as partes.
Nesse sentido, o final da nova redao do item II em apreo afirma o carter indisponvel do
adicional de periculosidade enquanto norma de ordem pblica de higiene, sade e segurana
do trabalho.
Em resumo, no caso dos percentuais mnimos dos adicionais de periculosidade,
insalubridade, noturno, fixados na CLT, ou de hora extra, fixado na CF/88, no h margem
para reduo ou supresso de direitos, pois envolve direito mnimo dos trabalhadores,
intimamente ligado sua dignidade e integridade fsica. A reduo, conforme era prevista
anteriormente pela antiga redao do item II da smula, representava grave retrocesso
social, num Pas onde h sindicatos fracos e submissos aos interesses dos empregadores.
Felizmente, a nova redao do item II da Smula em apreo contempla o respeito
dignidade da pessoa humana e das conquistas sociais dos trabalhadores.
A atuao dos sindicatos que realmente representam a categoria profissional (sindicato
dos trabalhadores) importantssima para reivindicar o pagamento do adicional de
periculosidade. Alis, reivindicar o pagamento, tanto na esfera administrativa (negociao
coletiva) quanto na esfera judicial, como substituto processual, ou nas aes de
cumprimento, atribuio especfica dos sindicatos.
O Ministrio Pblico do Trabalho tambm tem legitimidade para atuar no caso,
principalmente no tocante ao meio ambiente do trabalho. Nesse caso, o parquet atuar para
minimizar os riscos aos trabalhadores, na tentativa de adequar a conduta do ofensor, via
TAC Termo de Ajustamento de Conduta ou por meio da ACP Ao Civil Pblica.
....

1.9.5. Adicional de insalubridade

Smula n 139 do TST. Adicional de insalubridade


Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remunerao para todos os efeitos
legais.

Orientao Jurisprudencial n 47 da SDI I do TST. Hora extra. Adicional de insalubridade.


Base de clculo
A base de clculo da hora extra o resultado da soma do salrio contratual mais o adicional de
insalubridade.

Atividades insalubres so aquelas que expem o empregado a agentes nocivos sua


sade e que ultrapassam o seu limite de tolerncia. Exemplo: agentes qumicos (chumbo),
biolgicos (bactrias) e fsicos (rudos). Para a obteno do adicional de insalubridade, h
necessidade de preencher dois requisitos: a) atividade nociva constatada por percia; b)
necessrio que o agente nocivo sade esteja includo na relao oficial do Ministrio do
Trabalho e Emprego MTE72.

Esse adicional, pago com habitualidade, integra as demais verbas trabalhistas. Assim
sendo, o valor recebido com habitualidade em razo desse adicional vai integrar: dcimo
terceiro salrio; frias + 1/3; FGTS e aviso-prvio.
De acordo com a OJ 47, para o clculo de horas extras, soma-se primeiro a hora normal
ao adicional de insalubridade, somente depois o adicional de horas extras (hora normal +
adicional insalubridade + adicional hora extra).
Ao tratar de horas extras em atividades insalubres, importante ressaltar que, em maio de
2011, o TST cancelou a Smula que admitia a compensao de jornada sem prvia
autorizao do Ministrio do Trabalho e Emprego. De acordo com a antiga Smula:
Smula n 349 do TST (CANCELADA). A validade de acordo coletivo ou conveno
coletiva de compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da
inspeo prvia da autoridade competente em matria de higiene do trabalho (art. 7, XIII,
da CF/1988; art. 60 da CLT).

A Smula n 349 tratava especificamente da compensao. Nesse regime, o empregado


trabalha alm da jornada normal em alguns dias, para descansar em outros (art. 59, 2, da
CLT). Trata-se, portanto, de uma espcie de prorrogao da jornada.
O art. 60 da CLT prev requisito especfico para autorizar a prestao de servios
extraordinrios em atividades insalubres. De acordo com a CLT, deve-se obter a prvia
autorizao da autoridade competente em matria de segurana e higiene do trabalho, no
caso, o Ministrio do Trabalho e Emprego. Alis, prev o art. 60 da CLT que quaisquer
prorrogaes nessas atividades insalubres somente podero ser acordadas mediante prvia
autorizao:
Art. 60, CLT: Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros
mencionados no captulo "Da Segurana e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser
includas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogaes s
podero ser acordadas mediante licena prvia das autoridades competentes em matria de
higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procedero aos necessrios exames locais e
verificao dos mtodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermdio de
autoridades sanitrias federais, estaduais e municipais, com quem entraro em entendimento
para tal fim.

Havia a discusso se o art. 60 da CLT tinha ou no sido recepcionado pela art. 7, XIV, da
CF/88, que exige como requisito para compensao apenas a existncia de acordo ou
conveno coletiva. O TST, de acordo com a antiga Smula n 349, entendia que a simples

72. A NR 15, da Portaria n 3.214/78, descreve os agentes qumicos, fsicos ou biolgicos prejudiciais
sade do trabalhador. Em relao ao empregado rural, a previso est na NR 5 da Portaria n 3.067/88.
existncia de norma coletiva que autorizasse a compensao em atividade insalubre supria a
autorizao do MTE. Com o cancelamento da smula, passou-se a defender a necessidade de
prvia autorizao do MTE.
Alias, mesmo antes do cancelamento da Smula n 349, j havia corrente na
Magistratura do Trabalho e no MPT que defendiam a recepo do art. 60 da CLT, conforme
abaixo transcrito:
Enunciado n 49 da 1 Jornada de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do
TST: O art. 60 da CLT no foi derrogado pelo art. 7, XIII, da CF/88, pelo que invlida
clusula de Conveno ou Acordo Coletivo que no observe as condies nele
estabelecidas.

Nesse mesmo sentido, o TRT da 4 Regio j tinha editado o posicionamento abaixo, que
previa a necessidade de autorizao do Ministrio do Trabalho para a compensao em
atividade insalubre:
Smula n 67 do TRT da 4 Regio: Regime de compensao horria. Atividade
insalubre.

invlido o regime de compensao horria em atividade insalubre quando no atendidas


as exigncias do art. 60 da CLT.

Com a edio recente do item VI da Smula n 85, o TST, felizmente, pacificou o assunto
ao prever que indispensvel a realizao da inspeo prvia e da autorizao da
autoridade competente para que seja vlido o acordo de compensao de jornada em
atividade insalubre. Assegurou-se, portanto, a constitucionalidade do art. 60 da CLT em
relao ao art. 7, XIII, CF/88:
Smula n 85, VI, do TST No vlido acordo de compensao de jornada em atividade
insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessria inspeo prvia e
permisso da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Alm disso, foi estabelecido que, mesmo mediante norma coletiva, no possvel afastar
a exigncia do art. 60 da CLT. A inspeo prvia e autorizao da autoridade competente tm
a finalidade de assegurar a sude e segurana do trabalhador e, portanto, no est sujeito
flexibilizao de sua exigncia por instrumento coletivo de trabalho.
Por fim, cabe frisar que, na prtica, os Auditores Fiscais do Trabalho, mesmo antes dessa
alterao do posicionamento do TST, j cumpriam o disposto no art. 60 da CLT. Desse modo,
eles aplicavam multa administrativa em todas as empresas que exigiam horas
suplementares em atividades insalubres, sem a devida autorizao.
No tocante aos reflexos, o adicional de insalubridade e periculosidade no integram o
descanso semanal remunerado, porque aqueles adicionais tm pagamento mensal, j
incluindo o valor do DSR, de acordo com o art. 7, 2, da Lei n 605/49. De acordo com a
jurisprudncia do TST:
Orientao Jurisprudencial n 103 da SDI I do TST: O adicional de insalubridade j
remunera os dias de repouso semanal remunerado.

Importante ressaltar, ainda, que o adicional de insalubridade uma das espcies de


salrio-condio, ou seja, eliminada a atividade prejudicial sade, cessa o recebimento do
adicional, sem que essa alterao afronte o art. 468 da CLT.
Como a atividade insalubre prejudicial integridade fsica do trabalhador, dever do
juiz do trabalho, ao verificar qualquer irregularidade no pagamento, ou na ausncia de
equipamentos bsicos de proteo, oficiar: a) ao Sindicato da categoria profissional, para
que possa pleitear o pagamento do adicional de insalubridade, via ao civil coletiva; b) ao
Ministrio do Trabalho e Emprego, pois esse o rgo responsvel por verificar, no local,
as condies bsicas de sade e segurana do trabalhador e c) ao Ministrio Pblico do
Trabalho, para que os procuradores do Trabalho possam resguardar a sade dos
trabalhadores, enquanto esto empregados e evitar futuras aes judiciais, com adequao
da conduta do empregador, via TAC ou ACP. Nesse sentido:
Enunciado n 50 da 1 Jornada de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do
TST: Constatada a insalubridade em ao trabalhista, o juiz deve oficiar Delegacia
Regional do Trabalho para que a autoridade administrativa faa cumprir o disposto no art.
191, pargrafo nico, da CLT.

Por fim, no dia 11 de maio de 2016, foi promulgada e publicada a Lei n 13.287/2016,
que acrescenta o art. 394-A CLT para proibir o trabalho da gestante ou lactante em
atividades, operaes ou locais insalubres. O artigo est inserido na Seo V do Captulo de
Proteo do Trabalho da Mulher referente proteo da maternidade. Confira a redao
do art. 394-A, CLT:
Art. 394-A, CLT. A empregada gestante ou lactante ser afastada, enquanto durar a gestao e
a lactao, de quaisquer atividades, operaes ou locais insalubres, devendo exercer suas
atividades em local salubre.

Pargrafo nico. (VETADO).

A nova legislao entrou em vigor na data de sua publicao e, portanto, o dispositivo


que determina o afastamento da empregada gestante ou lactante dos locais e atividades
insalubres j deve ser aplicado pelos empregadores.
Destaca-se que o pargrafo nico do art. 394-A da CLT foi vetado pelo Executivo e
previa que a empregada gestante ou lactante teria direito ao recebimento do salrio
integral enquanto durasse seu afastamento temporrio inclusive com o recebimento do
adicional de insalubridade:
Art. 394-A, pargrafo nico, CLT (VETADO). Durante o afastamento temporrio previsto
no caput, fica assegurado empregada gestante ou lactante o pagamento integral do salrio
que vinha percebendo, incluindo o adicional de insalubridade.

Inicialmente, a nova lei trouxe excelente proteo a todas as gestantes, pois retira
todas as mulheres grvidas de atividades e ambientes insalubres, protegendo tambm as
futuras geraes. Ocorre que as empresas no tiveram tempo para adequar s medidas, ou
seja, construir novas reas administrativas ou at mesmo adequar aos afastamentos
(pagamento de licena remunerada etc). A nova regra no trouxe nenhuma norma
intertemporal, portanto em um hospital, por exemplo, a administrao dever afastar, de
imediato, todas as mdicas, enfermeiras, tcnicas e auxiliares de enfermagem que se
encontrem grvidas. Caso no tome esse medida, a empresa poder ser autuada pela
fiscalizao do trabalho (MTE), ser investiga no Ministrio Pblico do Trabalho e ainda, no
futuro, ter de pagar indenizao por danos morais empregada que deveria ter sido
afastada das funes e no foi em tempo oportuno.
Em resumo, essa nova medida, sem uma regulamentao mais detalhada, e ainda sem
um prazo para adequao, pode trazer efeitos contrrios ao inicialmente desejado pelo
legislador.

....
1.10.3. Vale-transporte73 aos servidores pblicos celetistas

Orientao Jurisprudencial n 216 da SDI I do TST. Vale-transporte. Servidor pblico


celetista. Lei n 7.418/85. Devido
Aos servidores pblicos celetistas devido o vale-transporte, institudo pela Lei n. 7.418/85,
de 16 de dezembro de 1985.

O vale-transporte pago pelo empregador de forma antecipada e tem como objetivo


cobrir as despesas de deslocamento da residncia para o trabalho, por meio do sistema de
transporte coletivo pblico. Todos os empregados urbanos e rurais tm direito de receber
essa quantia, inclusive os empregados domsticos.
Essa parcela, por expressa previso em lei, no possui natureza salarial, nem se
incorpora remunerao para quaisquer efeitos. Consequentemente, no base de
incidncia de contribuio previdenciria ou de FGTS. Recentemente, o TST74 entendeu que
possvel o pagamento em dinheiro do vale-transporte, desde que haja negociao coletiva
(acordo ou conveno) nesse sentido.
Vale ressaltar que o trabalhador avulso tem direito ao recebimento do vale-transporte
pelo simples comparecimento para concorrer escala de trabalho, uma vez que houve
necessidade de deslocamento de sua residncia ao trabalho. Assim, no importa para o
recebimento da parcela se houve trabalho efetivo.75 Em sentido contrrio, destaca-se a
jurisprudncia consolidada do TRT 1 Regio:
Smula n 8 do TST da 1 Regio: Trabalhador porturio avulso. Vale-transporte. assegurado
ao trabalhador porturio avulso o direito aos valestransporte relativos aos dias efetivamente
laborados.

Cabe ressaltar que o empregado domstico ter direito ao recebimento do vale-


transporte previsto na Lei n 7.418/1985 conforme estabelece o art. 19 da LC n 150/2015.
Contudo, permitido ao empregador substituir a aquisio dos vales-transporte, obrigao
prevista no art. 4 da Lei n 7.418/1985, pelo pagamento em dinheiro, mediante recibo,
dos valores necessrios para a aquisio das passagens utilizadas para o deslocamento da
residncia ao trabalho e para seu retorno:
Art. 19, Pargrafo nico. A obrigao prevista no art. 4 da Lei n 7.418, de 16 de
dezembro de 1985, poder ser substituda, a critrio do empregador, pela concesso,
mediante recibo, dos valores para a aquisio das passagens necessrias ao custeio das
despesas decorrentes do deslocamento residncia-trabalho e vice-versa.

Cabe ao empregado informar, por escrito, seu endereo residencial e os meios de


transporte mais adequados para o deslocamento. Se o trabalhador prestar informaes
falsas, poder ser dispensado por justa causa.
Havia discusso se os empregados pblicos receberiam o vale-transporte, porque no h
essa previso expressa nem na Lei 7.418/85 e nem no Decreto n 95.247/87.
Ocorre que o art. 173, 1, II, da CF/88 prev que as empresas pblicas e as sociedades

73. O vale-transporte est previsto na Lei n 7.418/85 e regulamentado pelo Decreto n 95.247/87.

74. Informativo n 25 do TST Confira o texto integral ao final do captulo.


75. Informativo n 61 do TST (confira texto integral ao final do captulo)
de economia mista estaro sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
quanto aos direitos trabalhistas. Logo, a interpretao dada pelo TST foi de que os
empregados pblicos gozam tambm do direito ao vale-transporte, assim como os
empregados do setor privado.
Por fim, o TST, antigamente, na Orientao Jurisprudencial n 215 da SDI-I do TST
estabelecia que era do empregado o nus de comprovar que satisfazia os requisitos
indispensveis obteno do vale-transporte.
Contudo, com o cancelamento da OJ em maio de 2011 (Res. n 175/2011 do TST), o TST
alterou seu posicionamento e passou a entender que o nus da prova na comprovao do
no preenchimento dos requisitos indispensveis concesso do vale-transporte ou que o
empregado no pretenda fazer uso do benefcio do empregador. Nesse sentido, foi editada
a Smula n 460 do TST:
Smula n 460 do TST. Vale-transporte. nus da prova.
do empregador o nus de comprovar que o empregado no satisfaz os requisitos
indispensveis para a concesso do vale-transporte ou no pretenda fazer uso do benefcio.

Assim agiu, porque s h falar em nus da prova quando no existir presuno que
milita a favor da existncia ou da veracidade do fato.
Noutras palavras, antes de chegarmos ao nus da prova faz-se necessrio verificar se h
nos autos provas produzidas, assim como analisar se os fatos so notrios, confessados,
incontroversos ou em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
Isso ocorre porque, existindo fatos notrios, confessados e incontroversos, no h
necessidade de provas, podendo o julgador solucionar a lide. O mesmo ocorre com os fatos
em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade, os quais independem de
prova (NCPC, art. 374).
Assim, sendo presumvel que o empregado necessita de transporte coletivo para se
deslocar entre sua residncia e o trabalho e vice-versa, desnecessria a comprovao do fato
constitutivo.
Por outro lado, pode acontecer de se buscar demonstrar que o empregador proporciou,
por meios prprios ou contratados em veculos adequados ao transporte coletivo, o
deslocamento, residncia-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores (Dec. N 95.247/85,
art. 4), bem como que o trabalhador no tem necessidade de transporte coletivo para esse
deslocamento, porque, p. ex, sua residncia prxima do local de trabalho. Da mesma forma,
pode-se pretender a demonstrao de que o empregado no tem interesse de fazer uso de
tal benefcio.
Todos esses fatos so impeditivos, pois obstam a criao do direito ao recebimento do
vale-transporte.
Portanto, sendo fatos impeditivos devem ser comprovados pelo reclamado, nos termos
do art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do NCPC.
Dessa forma, ser nus do empregador a comprovao de que o empregado no possua
interesse no recebimento do vale-transporte ou que no cumpria todos os requisitos para a
obteno do benefcio.

3. GARANTIAS DE PROTEO AO SALRIO


3.1. Introduo. Trplice proteo ao salrio
Dentre as caractersticas do salrio, destaca-se sua natureza alimentar, pois ele tem a
finalidade de garantir o sustento do trabalhador e de sua famlia. Diante disso, o salrio
protegido contra eventuais abusos cometidos pelo empregador e, ainda, protegido em face
dos credores do empregador e dos credores do prprio empregado. Essas garantias so
chamadas de trplice proteo.
Uma das protees ao salrio do empregado a proibio de sua reteno dolosa pelo
empregador, conduta que, nos termos da CF/88, configura crime:
Art. 7, X, CF/88: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno dolosa;

Ocorre que, apesar de previso constitucional, no h lei infraconstitucional tipificando a


conduta de reteno dolosa de salrio, o que gerou intenso debate doutrinrio sobre o assunto.
De acordo com o Srgio Pinto Martins76, o crime previsto no art. 7, X, CF/88 regulamentada de
maneira indireta pelo Cdigo Penal ao versar sobre a apropriao indbita.
Art. 168 do Cdigo Penal: Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a
deteno:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

Contudo, ao versar sobre o assunto, o STJ estabeleceu que a conduta de reteno dolosa do
salrio atpica e no se amolda ao tipo penal de apropriao indbita, uma vez que o valor a que
o empregado est sujeito a receber de propriedade da empresa, no havendo a apropriao de
coisa alheia de que tem a posse exigida para a configurao do delito:
Habeas corpus. Impetraao substitutiva de recurso ordinrio. Impropriedade da via eleita.
Apropriaao indbita. Retenao de salrios pelo empregador. Atipicidade reconhecida.
Trancamento da aao penal acolhido. Nao conhecimento da impetraao mas concessao da ordem
de ofcio.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus , em prestgio ao
mbito de cognio da garantia constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu ,
foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinrio.
2. A reteno dolosa de salrio, conquanto tenha sido prevista no art. 7, X daConstituio
Federal como crime, ainda ressente-se da necessria lei, criando o tipo penal respectivo.
3. Tambm no h como subsumir a conduta apropriao indbita (art. 168 do Cdigo
Penal), porque o numerrio ao qual o empregado tem direito, at que lhe seja entregue,
em espcie ou por depsito, de propriedade da empresa (empregador), no havendo se
falar, ento, em inverso da posse, necessria para a tipicidade do crime.
4. O administrador da empresa, ao assim agir, no pratica fato tpico previsto no
art.168 do Cdigo Penal. Talvez por isso tenha o legislador constituinte feito a previso
mencionada, mas ainda sem eficcia, ante a omisso legislativa.
5. Writ no conhecido, mas concedida a ordem, ex officio , para trancar a ao penal por
atipicidade, ficando prejudicada a inpcia da denncia e a alegao de que a paciente no seria
administradora da pessoa jurdica. (HABEAS CORPUS N 177.508 PB, Relatora: Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Data de julgamento: 15/08/2013 grifos acrescidos)

Mesmo aps quase 3 dcadas da promulgao da Constituio Federal, o legislativo mostrou-


se inerte e omisso na proteo de um direito do trabalhador. Por outro lado, h previso expressa

76 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 324.
de apropriao indbita previdenciria, que configura como delito, a conduta de deixar de
repassar Previdncia Social as contribuies sociais recolhidas dos contribuintes no prazo
legal:
Art. 168-A, Cdigo Penal: Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que
tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;
II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas
contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios;
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido
reembolsados empresa pela previdncia social.

Assim, surge curiosa e indesejvel situao: contanto que o empregador repasse os valores
das contribuies sociais sobre o salrio de seus empregados ao Estado, possvel a reteno
dolosa desses salrios sem que haja o cometimento de nenhum delito.
Por se tratar de natureza salarial, h, inclusive, proteo em face dos credores do
prprio empregado, logo, o salrio do empregado impenhorvel, mesmo quando
depositado em conta-corrente. H exceo a essa impenhorabilidade, entretanto, em razo
de pagamento de prestaes alimentcias. Diante disso, os credores do trabalhador no
podero requerer a penhora sobre o salrio, em virtude de dvidas contradas pelo
empregado. Ademais, os depsitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS em nome dos
trabalhadores so absolutamente impenhorveis (art. 2, 2, da Lei n 8.036/90).
H, ainda, a proteo em face dos credores do empregador, impossibilitando que as
dvidas contradas pela empresa possam comprometer o salrio do empregado. Deve-se
ressaltar, mais uma vez, que os riscos do empreendimento so exclusivos do empregador.
Assim sendo, na falncia, o salrio constitui crdito privilegiado 77.
A seguir ser tratada a proteo em face de abusos cometidos pelo empregador, de
acordo com a jurisprudncia do TST.
....

3.2.2. Pagamento na primeira audincia judicial e a multa do art. 467 da CLT

Smula n 69 do TST. Resciso do contrato


A partir da Lei n 10.272, de 5.9.2001, havendo resciso do contrato de trabalho e sendo revel e
confesso quanto matria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas
rescisrias, no quitadas na primeira audincia, com acrscimo de 50% (cinquenta por cento).

Outra proteo salarial consiste no caso de resciso do contrato de trabalho. O


empregador obrigado a pagar ao empregado, data do comparecimento na Justia do
Trabalho, a parte incontroversa, sob pena de pag-la acrescida de 50%. Veja que essa
obrigatoriedade consiste apenas na parte incontroversa das verbas rescisrias. Exemplo:

77. Os crditos privilegiados so limitados a 150 salrios-mnimos por trabalhador, conforme prev o
art. 83, I, da Lei n 11.101/2005 Lei de Falncias.
empregado ingressa com reclamao trabalhista, pleiteando o pagamento de horas extras e
frias vencidas. O empregador confessa que no pagou as frias ou, ainda, nada menciona
sobre pagamento de frias na contestao. A parcela de frias tornou-se incontroversa em
razo da confisso ou silncio do empregador, devendo ser paga na primeira audincia na
Justia do Trabalho, sob pena de acrscimo de 50%.
importante destacar que h discusso quanto ao alcance do termo verbas rescisrias. De
acordo com Marcelo Moura78, o termo deve se referir to somente s verbas que realmente
decorrem do ato que pe fim ao contrato de trabalho, quais sejam: saldo de salrios, aviso prvio,
frias vencidas e proporcionais, 13 salrio, indenizao por tempo de servio, indenizao do
art. 479 da CLT (extino antecipada do contrato por prazo determinado por iniciativa do
empregador) e multa de 20% ou 40% do FGTS. Por outro lado, h deciso do TST no sentido de
que salrios vencidos de meses anteriores resciso devem integrar a multa do art. 467 da CLT
caso incontroversos:
Multa do artigo 467 da CLT. Salrios retidos. Verbas rescisrias incontroversas . O artigo
467 da CLT determina que, - em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia
sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data
do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de
pag-las acrescidas de cinqenta por cento-. No caso , o Regional excluiu da condenao o
pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT sobre os salrios retidos nos meses de julho,
outubro, novembro e dezembro de 2003, ao mero fundamento de que essa penalidade incide
apenas sobre -os salrios do prprio ms da resilio-, e no - aos salrios dos demais meses,
ainda que incontroversos -. Por outro lado, extrai-se das decises recorridas que os salrios
relativos aos meses de julho, outubro, novembro e dezembro de 2003 se revelaram
direito incontroverso nos autos e a reclamada no efetuou o correto pagamento das
verbas rescisrias na data do comparecimento Justia do Trabalho. Assim, afigura-se
juridicamente razovel concluir-se pela exigibilidade da multa prevista no artigo 467 da
CLT sobre o valor dos salrios retidos nos meses de julho, outubro, novembro e dezembro
de 2003, conforme pleiteado na petio inicial. Recurso de revista conhecido e provido neste
tema. Diferenas de salrios. Pagamento a menor. nus da prova. nus da reclamada
comprovar o pagamento integral dos salrios, porquanto, na forma do artigo 464 da CLT, a
empresa que detm os recibos salariais, que demonstram o pagamento correto dos salrios
empregada. Aplica-se, nesses casos, o princpio da aptido para a prova. Entretanto, ainda que,
na hiptese vertente, o Regional tenha indeferido o pagamento de diferenas de salrios pagos a
menor, por entender que a reclamante no se desincumbiu do seu nus de provar fato
constitutivo de seu direito, no se configura violao direta e literal dos artigos 333, inciso II, do
CPC e 818 e 464 da CLT. Isso porque, no caso concreto, a reclamada no estava obrigada do
encargo de comprovar o pagamento integral de salrios genericamente pleiteados na petio
inicial a partir do final do ano de 2002. A parte autora no pode simplesmente levantar
suposies genricas de pagamento a menor de salrios, sem delimitar em quais meses so
devidas as diferenas de salrios. No h falar em violao direta e frontal dos artigos 333, inciso
II, do CPC e 464 e 818 da CLT nem divergncia jurisprudencial com arestos inespecficos, nos
termos da Smula n 296, item I, do TST. Recurso de revista no conhecido. (TST - RR: 34700-
24.2004.5.01.0223, Relator: Jos Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 24/04/2013, 2
Turma)

O processo do trabalho define como momento processual para apresentao de defesa a


audincia judicial. Assim, a ausncia do reclamado na audincia faz surgir a revelia,
conforme previsto no art. 844 da CLT, que consiste na ausncia de apresentao de
contestao. Ocorrida a revelia, decorrem seus efeitos que podem ser materiais e

78 MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 362.
processuais.
O efeito material provocado pela revelia a presuno de veracidade dos fatos alegados
pelo reclamante (autor). Da surgiu a dvida acerca da aplicao da multa do art. 467 da CLT
na hiptese de revelia, o qual prev que:
Art. 467 da CLT. Em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia
sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador,
data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob
pena de pag-las acrescidas de cinquenta por cento.

Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica Unio, aos Estados, ao Distrito


Federal, aos Municpios e as suas autarquias e fundaes pblicas.

Parte da doutrina e da jurisprudncia entendia que a incidncia da multa do art. 467 da


CLT no poderia ser aplicada ao revel, sob pena de ter dupla penalidade: tornar os fatos
incontroversos e pagar o acrscimo de 50% das verbas rescisrias. Ademais, tal dispositivo
deveria ser interpretado restritivamente, por ser norma sancionatria.
O C. TST, no entanto, admitiu a aplicao de referida penalidade ao revel, uma vez que,
gerando a revelia o efeito material (incontroversa dos fatos), preenchido est o requisito
para a aplicao do art. 467 da CLT. Ademais, sendo a contestao um nus processual, o ru
tem conhecimento dos efeitos prejudiciais de sua no apresentao, o que inclui aludida
multa. Dessa forma, no caso de revelia, haver incidncia da multa de 50% sobre as verbas
rescisrias.

7. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO VI NESSA 7 EDIO/2016)


Adicional de insalubridade

Smula n 34 do TRT da 9 Regio. Adicional de insalubridade. Exposio radiao solar. Interpretao da OJ 173 da
SBDI-I do TST.
indevido o pagamento de adicional de insalubridade pela mera exposio radiao solar, no se enquadrando a
hiptese no disposto na NR 15, Anexo 7. Devido o adicional se a prova pericial indicar que o trabalho a cu aberto
ocorria com exposio a calor acima dos limites de tolerncia da NR 15, Anexo 3. Interpretao dos incisos I e II da OJ
173 da SBDI-I do TST.

Smula n 55 do TRT da 15 Regio. Fundao casa. Adicional de insalubridade. Contato habitual com doentes e
materiais infectocontagiosos.
Comprovado que o trabalhador mantm contato habitual com doentes e materiais infectocontagiosos, o adicional de
insalubridade devido.

Vale-transporte

Smula n 8 do TST da 1 Regio: Trabalhador porturio avulso. Vale-transporte. assegurado ao trabalhador


porturio avulso o direito aos valestransporte relativos aos dias efetivamente laborados.

Salrio in natura

Smula n 28 do TRT da 9 Regio. Auxlio alimentao. Alterao contratual quanto forma de pagamento.
Prescrio parcial. O auxlio alimentao fornecido gratuitamente pelo empregador parcela de carter salarial, de
trato sucessivo, e a alterao contratual decorrente da adeso ao PAT ou previso em contrrio em norma coletiva,
quando a clusula mais benfica j havia se incorporado ao contrato, no desnatura sua natureza salarial, o que atrai a
incidncia da prescrio parcial.
Equiparao salarial

Smula n 37 do TRT da 8 Regio. Equiparao salarial. Eletronorte. Violao de plano de cargos e salrios.
Impossibilidade de extenso.
O plano de cargos e salrios impossibilita a equiparao salarial, ainda que esteja sendo descumprido, cabendo direito
ao prejudicado ao seu correto enquadramento

9. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO VI NESSA 7 EDIO/2016)


Salrio proporcional

Jornada de quatro, seis ou oito horas. Salrio mnimo da categoria profissional. Pagamento
independente das horas trabalhadas. Impossibilidade. Orientao Jurisprudencial n 358 da SBDI-I.
Princpio da isonomia.
lcito o pagamento de salrio proporcional jornada de trabalho, ainda que inferior ao mnimo legal e/ou
convencional, posto que no podem ser remunerados de forma idntica os trabalhadores que
desempenham as mesmas atividades, mas se sujeitam a jornadas distintas. Incidncia da Orientao
Jurisprudencial n 358 da SBDI-I e do princpio da isonomia insculpido no art. 5, caput, da CF. No caso em
apreo, a Turma de origem, ao julgar recurso de revista interposto pelo Ministrio Pblico do Trabalho em
ao civil pblica, entendeu ilcita a adoo de jornada mvel e varivel, pois os empregados no sabiam
quando seriam ativados, ficando submetidos ao arbtrio da empregadora por 44 horas semanais. Assim,
declarou a nulidade de todo o regime de trabalho e determinou empresa que garantisse o pagamento do
salrio profissional independentemente do nmero de horas trabalhadas. Todavia, em virtude de acordo de
abrangncia nacional firmado nos autos do processo n 1040-74.2012.5.06.0011, perante a 11 Vara do
Trabalho do Recife/PE, a jornada mvel e varivel foi substituda por jornada fixa de quatro, seis ou oito
horas, no mais subsistindo o argumento utilizado pela Turma para determinar o pagamento do piso da
categoria de forma indistinta. Assim, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos por contrariedade
Orientao Jurisprudencial n 358 da SBDI-I, vencidos os Ministros Augusto Csar Leite de Carvalho, Mrcio
Eurico Vitral Amaro, Jos Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Cludio Mascarenhas
Brando. No mrito, a Subseo deu provimento ao recurso para excluir da condenao a determinao
para que a reclamada garanta "o pagamento do salrio mnimo da categoria profissional, de acordo com a
Conveno Coletiva do Trabalho, independentemente do nmero de horas trabalhadas", julgando-se
improcedente a presente ao no particular. TST-E-ED-RR-9891900-16.2005.5.09.0004, SBDI-I, rel. Min.
Renato de Lacerda Paiva, 26.11.2015 (Informativo n 125) 79
Adicionais salariais
Adicional de transferncia

Bancrio. Transporte de valores. Desvio de funo. Adicional de risco indevido. Ausncia de previso
na Lei n 7.102/83.
Consoante o artigo 3 da Lei n 7.102/83, os servios de transporte de valores sero executados por
empresa especializada contratada ou pelo prprio estabelecimento financeiro, caso em que dever haver a
contratao de pessoal prprio, treinado para tanto. Tal norma parte do pressuposto de que a alegada
atividade de risco e, portanto, deve ser executada por funcionrios aprovados em curso de formao de
vigilante autorizado pelo Ministrio da Justia. A consequncia do descumprimento da norma, por parte
do estabelecimento bancrio, a imposio de advertncia, multa ou interdio do estabelecimento. No
h qualquer previso na Lei n 7.102/83 de concesso de adicional de risco ao trabalhador ante o
descumprimento de seus preceitos. Sob esses fundamentos, a SBDI-1, por unanimidade, conheceu do
recurso de embargos, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, deu-lhe provimento para
restabelecer o acrdo do Regional, que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de risco com esteio
na falta de previso legal e no fato de que o autor realizou o transporte de valores de forma meramente
espordica. Vencidos os Ministros Augusto Csar Leite de Carvalho, Walmir Oliveira da Costa, Hugo Carlos
Scheuermann e Cludio Mascarenhas Brando. TST-E-RR-157300-17.2008.5.12.0024, SBDI-I, rel. Min.
Renato de Lacerda Paiva, 6.8.2015. (Informativo n 113)

Adicional de insalubridade

79 Texto corrigido conforme errata do Informativo n 126 do TST.


Adicional de insalubridade. Fundao Casa. Atendimento de adolescentes infratores isolados por
motivo de sade. Contato com pessoas portadoras de doenas infectocontagiosas. Anexo n 14 da NR-
15 da Portaria 3.214/78 do MTE. Adicional devido.

devido o adicional de insalubridade em grau mximo, reconhecido por laudo pericial, a trabalhadores da
Fundao Casa que tenham contato com adolescentes infratores isolados por conta de doenas
infectocontagiosas, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Informativo TST - n 108
Perodo: 19 a 25 de maio de 2015 2 Ministrio do Trabalho e Emprego. Nesse contexto, no h
contrariedade Smula n 448, I, do TST. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, no conheceu dos
embargos, vencidos os Ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte e Ives Gandra Martins Filho. TST-E-
RR-41500- 67.2007.5.15.0031, SBDI-I, rel. Hugo Carlos Scheuermann, 21.5.2015. (Informativo n 108)

Agente comunitrio de sade. Adicional de insalubridade. Indevido. No enquadramento da


atividade no rol previsto no Anexo 14 da NR 15 do MTE. Smula n 448, I, do TST. Conforme
preconizado no item I da Smula n 448 do TST, para que o empregado tenha direito ao adicional de
insalubridade necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio
do Trabalho e Emprego - MTE, no sendo suficiente a constatao via laudo pericial. Neste sentido, indevido
o adicional de insalubridade aos agentes comunitrios de sade que efetuam atendimento domiciliar para
promoo e orientao da sade e fazem o acompanhamento de pessoas com doenas infectocontagiosas,
uma vez que essas funes no se enquadram no rol taxativo do MTE (Anexo 14 da NR 15). Sob esse
fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamante, por
divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Augusto
Csar Leite de Carvalho, relator, Joo Oreste Dalazen, Walmir Oliveira da Costa, Jos Roberto Freire Pimenta,
Hugo Carlos Scheuermann e Cludio Mascarenhas Brando. TST-E-RR-207000- 08.2009.5.04.0231, SBDI-I,
rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho, red. p/ acrdo Min. Aloysio Corra da Veiga, 18.2.2016
(Informativo n 129)
Adicional de periculosidade
Motorista

Adicional de periculosidade. Armazenamento de lquido inflamvel em estrutura independente do local


da prestao de servios. Inaplicabilidade da Orientao Jurisprudencial n 385 da SBDI-I.
A Orientao Jurisprudencial n 385 da SBDI-I, ao assegurar o direito ao adicional de periculosidade, refere-
se ao armazenamento de lquido inflamvel no mesmo prdio em que desenvolvidas as atividades laborais.
Assim, na hiptese em que o laudo pericial constatou que o armazenamento de leo diesel ocorria em
estrutura completamente independente do local da prestao de servios, inclusive com rea de segurana
devidamente protegida, no h direito ao pagamento do referido adicional, ante a ausncia de labor em rea
de risco. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos da reclamada por
contrariedade Smula n 126 do TST e Orientao Jurisprudencial n 385 da SBDI-I, vencidos os Ministros
Alexandre Agra Belmonte, Augusto Csar Leite de Carvalho, Jos Roberto Freire Pimenta e Cludio
Mascarenhas Brando. Ressaltou o Ministro relator que diante das premissas fticas registradas nos autos,
no poderia a Turma ter valorado o laudo pericial a fim de, concluindo de forma diversa do TRT, conceder o
adicional de periculosidade. No mrito, por unanimidade, a Subseo deu provimento ao recurso para
restabelecer o acrdo do Regional, que declarou a improcedncia do pedido. TST-EED-AgR-ARR-644-
68.2010.5.04.0029, SBDI-I, rel. Min. Joo Oreste Dalazen, 12.11.2015 (Informativo n 123)
Adicional de insalubridade e de periculosidade. Cumulao. Impossibilidade. Prevalncia do art. 193,
2, da CLT ante as Convenes ns 148 e 155 da OIT.
vedada a percepo cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ante a expressa dico
do art. 193, 2, da CLT. Ademais, no obstante as Convenes ns 148 e 155 da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT) tenham sido incorporadas ao ordenamento jurdico brasileiro, elas no se sobrepem
norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se to somente s situaes
ainda no reguladas por lei. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de
embargos, por divergncia jurisprudencial, e no mrito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os
Ministros Cludio Mascarenhas Brando, relator, Augusto Csar de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e
Alexandre Agra Belmonte. TSTE-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, SBDI-I, rel. Min. Cludio Mascarenhas
Brando, red. p/ acrdo Min. Joo Oreste Dalazen, 28.4.2016 (Informativo n 134)

Dirias para viagem

Dirias de viagem. Depsito em conta corrente. Prestao de contas. Smula n 101 do TST. No
incidncia.
A Smula n 101 do TST, ao tratar da natureza jurdica das dirias de viagem, no abordou a premissa ftica
registrada no acrdo do TRT, segundo a qual o reclamante recebia dirias em razo dos deslocamentos,
mediante depsito em conta corrente e prestava contas dos gastos efetivos para pagamento das dirias.
Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamada por contrariedade
Smula n 101 do TST (m aplicao), e, no mrito, deu-lhes provimento para determinar o retorno dos autos
Turma de origem a fim de que, afastado o conhecimento do recurso de revista adesivo do autor por
aplicao da smula em questo, prossiga no julgamento do recurso como entender de direito. TST-E-ED-RR-
489900- 35.2003.5.09.0005, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 19.3.2015 (Informativo n 102)

Equiparao salarial

Equiparao salarial em cadeia. Tempo de servio na funo. Confronto com o paradigma remoto.
Irrelevncia. Comprovao necessria apenas em relao ao paradigma imediato.
O fato de haver uma diferena de tempo de servio na funo superior a dois anos entre o reclamante e os
paradigmas remotos ou, ainda, de estes no terem convivido nem exercido simultaneamente essa funo,
no obstam o direito equiparao salarial do autor com seus paradigmas imediatos, em relao aos quais
houve comprovao das exigncias estabelecidas em lei. Os requisitos firmados pelo art. 461, 1, da CLT
apenas so plausveis em relao ao fato constitutivo da pretenso inicial, ou seja, equiparao com o
paradigma imediato, no podendo alcanar os paradigmas remotos, sob pena de inviabilizar qualquer
pedido envolvendo equiparao salarial em cadeia pela simples alegao de decurso do tempo superior a
dois anos. Nesse contexto, estaria o empregador autorizado a ferir o princpio da isonomia salarial e o art.
461 da CLT em prejuzo aos demais empregados componentes da cadeia equiparatria, o que no se
mostra razovel. Assim, o Tribunal Pleno, por maioria, conheceu dos embargos interpostos pela
reclamante, por contrariedade Smula n 6, VI, do TST, e, no mrito, deu-lhes provimento para
restabelecer a deciso do Regional, que convalidou a sentena, na qual foram deferidas as diferenas
salariais decorrentes da equiparao salarial e os reflexos. Vencidos, quanto fundamentao, os
Ministros Joo Oreste Dalazen, Ives Gandra Martins Filho e Fernando Eizo Ono. Decidiu-se, ademais,
encaminhar a matria Comisso de Jurisprudncia e de Precedentes Normativos para que formule
proposta de nova redao para o item VI da Smula n 6 do TST com base na tese firmada no presente
caso. TST-E-ED-RR-160100-88.2009.5.03.0038, Tribunal Pleno, rel. Min. Jos Roberto Freire Pimenta,
24.3.2015. (Informativo n 102)

Salrio-substituio. Substituio apenas de parte das atribuies do substitudo. Pagamento de forma


proporcional s atividades substitudas. Apurao em liquidao de sentena.
Consoante entendimento consagrado na Smula 159, I, do TST, o empregado substituto faz jus ao salrio
do substitudo, enquanto perdurar a substituio que no tenha carter meramente eventual, inclusive nas
frias. Nos casos em que a substituio for parcial, ou seja, no abarcar todas as atividades e
responsabilidades do substitudo, o valor do salrio-substituio poder se dar proporcionalmente s
tarefas desempenhadas. Na hiptese dos autos, o substitudo era responsvel pela segurana da empresa
em toda regio metropolitana de Belo Horizonte, enquanto o substituto assumiu as atribuies do
supervisor apenas na cidade de Betim. Assim, adotando esse entendimento, a SBDI-I, no ponto, conheceu
dos embargos da reclamada, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, deu-lhes
provimento parcial para limitar a condenao das diferenas salariais em virtude de substituio do
supervisor, em suas frias, de forma proporcional s atividades substitudas, a ser apurado em liquidao
da sentena. Vencido o Ministro Aloysio Corra da Veiga. TST-E-ED-RR-66600-35.2008.5.03.0027, SBDI-I,
rel. Min. Dora Maria da Costa , 14.5.2015 (Informativo n 107)

CAPTULO VII ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISRIAS DE


EMPREGO

1. INTRODUO
importante destacar que o ato de terminar o contrato um direito potestativo do
empregador80. Logo, a essa deciso de colocar fim ao contrato, o trabalhador no pode se
opor, exceto se detentor de estabilidade ou uma das garantias provisrias de emprego.

80. Direito potestativo: independe do consentimento da outra parte da relao jurdica. O empregado
possui, tambm, o direito de pedir demisso. Nesse caso, o empregador no poder se opor.
Assim sendo, estabilidade o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo
contra a vontade do empregador.
Alguns autores diferenciam os termos: estabilidade de garantia provisria de emprego.
Estabilidade refere-se ao direito conquistado pelo empregado de no perder o emprego,
exceto se a dispensa for por justa causa. Alis, para que a dispensa ocorra, necessrio ao
judicial prvia, chamada de inqurito judicial para apurao de falta grave. Estabilidade
provisria ou especial ou, ainda, garantia provisria de emprego consiste em garantir,
provisoriamente, o emprego enquanto presente uma das situaes excepcionais previstas
em lei (gestante, membro da Cipa, acidente do trabalho etc.). Na prtica, entretanto,
comum que o termo estabilidade seja utilizado para abranger tambm as hipteses de
estabilidade provisria.
Para manter a coerncia com a doutrina e jurisprudncia atuais, ser tratada como
estabilidade: decenal, dirigente sindical e a estabilidade do estatutrio. As demais sero
tratadas como garantias provisrias de emprego.
Deve-se destacar que h previso, no art. 7, I, da CF/88, da proibio da despedida
arbitrria: a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos. Esse inciso ainda no foi regulamentado, assim sendo h entendimento majoritrio
de que a garantia contra a despedida arbitrria ainda no pode ser aplicada.
Contudo, a LC n 150/2015 trouxe uma inovao no tocante indenizao pela perda do
emprego domstico. De acordo com o art. 22 da nova lei complementar, estabeleceu-se que a
multa de 40% (ou 20% no caso de culpa recproca) sobre os depsitos do FGTS no devida
para o empregado domstico. Em vez disso, necessrio que o empregador domstico
deposite mensalmente a quantia de 3,2% da remunerao devida ao empregado na conta
vinculado do empregado domstico em variao distinta dos depsitos do FGTS. Essa quantia
ter a funo de indenizar o empregado pela perda de seu emprego em caso de dispensa sem
justa causa ou por culpa do empregador (resciso indireta). Assim, caso ocorra o trmino do
contrato de trabalho, permitido ao empregado domstico movimentar a conta e sacar os
valores depositados.
Por outro lado, se ocorrer dispensa por justa causa ou pedido de demisso do domstico, a
indenizao no ser devida, e os valores depositados podero ser levantados pelo prprio
empregador. Se verificada culpa recproca no trmino do contrato de trabalho, metade dos
valores ser movimentada pelo empregado e a outra metade pelo empregador.

A seguir sero comentadas as estabilidades e garantias provisrias de emprego,


previstas na jurisprudncia do TST. Cabe frisar, ainda, que, alm delas, h previso de
estabilidade provisria para:
a) Membros representantes dos empregados na Comisso de Conciliao Prvia,
titulares e suplentes, at um ano aps o fim do mandato, salvo se cometerem falta
grave, conforme art. 625-B, 1, da CLT.
b) Membros do Conselho Nacional da Previdncia Social. Os representantes dos
trabalhadores, titulares e suplentes tm estabilidade desde a nomeao at um ano
aps o mandato, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave.
c) Membros do Conselho Curador do Fundo de Garantia por Tempo de Servio
FGTS. Os representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes tm estabilidade
desde a nomeao at um ano aps o mandato, somente podendo ser dispensados
por motivo de falta grave.
Por fim, ressalta-se que obrigatria a eleio de um representante dos trabalhadores
nas empresas com mais de 200 empregados, por fora de dispositivo constitucional. No
h previso em lei, de estabilidade para esses empregados eleitos. De acordo com o texto
constitucional:
Art. 11 da CF/88. Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio
de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento
direto com os empregadores.

Cabe frisar, ainda no tocante estabilidade, que parte da doutrina81 sustenta que o texto
da Constituio Federal no assegura estabilidade aos representantes dos empregados.
Prev-se to somente a estabilidade do dirigente sindical no art. 8, VIII, CF/88. No entanto,
afirma-se que recomendvel assegurar a estabilidade por meio de lei ordinria, uma vez
que os representantes podem sofrer represlias do empregador, o que impediria qualquer
negociao efetiva no mbito da empresa. Ressalta-se, mais uma vez, que ainda no h tal
previso legislativa.
Por outro lado, entendemos que plenamente possvel o reconhecimento de
estabilidade aos representantes como condio necessria plena efetivao do dispositivo
constitucional, que apresenta eficcia imediata. Negar a proteo do emprego aos
representantes dos trabalhadores equivale a retirar a eficcia do art. 11 da CF/88, uma vez
que nenhum empregado estar disposto a sofrer punies do empregador ou mesmo ter seu
contrato de trabalho extinto. Nesse sentido, o prprio TST j decidiu que deve ser
assegurada garantia provisria do dirigente sindical aos representantes:
Precedente Normativo n 86 do TST82: Nas empresas com mais de 200 empregados
assegurada a eleio direta de um representante, com as garantias do art. 543, e seus
pargrafos, da CLT.

Ademais, tendo em vista que o TST83 j assegurou estabilidade do dirigente de central


sindical mesmo sem nenhuma previso legal ou constitucional, como forma de garantir o
desenvolvimento do importante papel das centrais sindicais no movimento sindical
brasileiro. Dessa forma, plenamente possvel estender a estabilidade prevista aos
dirigentes sindicais aos representantes dos trabalhadores em empresas com mais de 200
empregados.
....

5. GARANTIA PROVISRIA DE EMPREGO DA GESTANTE

81. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 855.

82. Importante fazer um rpido esclarecimento sobre Precedentes Normativos. Assim como as
decises reiteradas do TST em dissdios individuais do origem s Smulas e OJs da SDI-I e II do TST, as
decises reiteradas em dissdios coletivos formam as OJs da SDC e os Precedentes Normativos do TST. No
tocante importncia desses precedentes ao direito individual, destaca-se que, apesar de no vinculativas,
ou ainda, no servirem para fins de recurso de revista, as disposies previstas so importantes fontes de
interpretao.

83. Para maiores informaes ver TST-RR-50000-91.2008.5.17.0012 Rel. Min. Maurcio Godinho
Delgado Data de Julgamento: 23/10/2013
Smula n 244 do TST. Gestante. Estabilidade provisria
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento
da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo
de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade.
III A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II,
alnea b, do ADCT, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado.

I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da


indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).

Como forma de proteger o mercado de trabalho da mulher, bem como garantir uma
gestao tranquila, a empregada gestante possui estabilidade provisria desde a
confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto. Esse direito foi estendido tambm s
empregadas domsticas84.
Cumpre destacar que, recentemente (junho de 2014), foi promulgada a Lei
Complementar n 146/2014 que estendeu o direito estabilidade provisria do art. 10,
inciso, alnea b, do ADCT, no caso de falecimento da genitora, quele que detiver a guarda
de seu filho (independentemente de ser o pai ou companheiro da empregada).
O desconhecimento da gravidez, pelo empregador, no afasta o direito estabilidade.
Assim sendo, essa garantia provisria de emprego da gestante independe da notificao da
gravidez ao empregador. Alis, mesmo que a prpria empregada desconhecer sua gravidez
na data da dispensa sem justa causa, mas, aps exames mdicos, ficar devidamente
comprovado seu estado gravdico, ter direito reintegrao. Nesse sentido, interessante
jurisprudncia do TRT da 12 Regio:
Smula n 59 do TRT da 12 Regio. Estabilidade de gestante.
Para fazer jus garantia de emprego (art. 10, II, b, do ADCT), basta que a empregada
comprove que a concepo ocorreu durante a vigncia do pacto laboral, sendo certo que o
desconhecimento do fato por ela ou pelo empregador no afasta o seu direito.

Em resumo, o que gera direito garantia provisria de emprego a gravidez,


independentemente de qualquer notificao ou aviso ao empregador. A empregada,
portanto, somente perder o direito estabilidade se cometer falta grave, prevista no art.
482 da CLT85. Conforme jurisprudncia majoritria, se constatada hiptese que justifique a
dispensa por justa, no exigida a instaurao de inqurito para apurao de falta de grave:
Inqurito judicial para apurao de falta grave - Interesse de agir - Empregada gestante. 1.
Consoante o disposto no art. 853 da CLT, reputado violado pelo Agravante, para a instaurao do
inqurito para apurao de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o

84. Informativo n. 34 do TST (confira o texto integral ao final desse captulo).

85Orientao Jurisprudencial n 30 da SDC: Nos termos do art. 10, II, "a", do ADCT, a proteo
maternidade foi erigida hierarquia constitucional, pois retirou do mbito do direito potestativo do
empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravdico. Portanto, a teor
do artigo 9 da CLT, torna-se nula de pleno direito a clusula que estabelece a possibilidade de renncia ou
transao, pela gestante, das garantias referentes manuteno do emprego e salrio.
empregador apresentar reclamao por escrito Vara do Trabalho ou Juzo de Direito, dentro
de 30 dias, contados da data da suspenso do empregado. 2. No caso, o Regional manteve a
sentena que extinguiu o feito sem a resoluo de mrito, salientando que afigura-se
desnecessrio o ajuizamento de inqurito judicial para a apurao de falta grave de
empregada gestante, ou seja, portadora de garantia provisria de emprego. 3. O
entendimento adotado pelo Regional no viola o art. 853 da CLT invocado no recurso de revista e
reiterado no agravo de instrumento, o qual trata do procedimento a ser observado no inqurito a
que se refere o art. 494 da CLT, que, por sua vez dispe apenas sobre a estabilidade decenal.
Mesmo se considerarmos que necessrio o ajuizamento de inqurito para a apurao de falta
grave cometida por outros empregados estveis, no h como estender essa exigncia para a
empregada gestante que apenas detm garantia provisria de emprego. Tampouco resta violado
o art. 4, I, do CPC, uma vez que o Colegiado de origem interpretou de forma razovel a norma
contida nesse dispositivo, incidindo o bice da Smula 221, II, do TST. 4. No que tange violao
do art. 5, XXXV, da CF, o apelo no merece prosperar, na medida em que a ofensa ao referido
dispositivo , em regra, reflexa, no atendendo, portanto, a exigncia contida no art. 896, c, da
CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 157740-06.2005.5.15.0001, Relator: Ives
Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 11/06/2008)

Sobre esse tema to sensvel na relao entre empregada e empregador, duas


observaes so importantes. A primeira delas que a empregada gestante poder pedir
demisso a qualquer momento, pois no h restrio ao direito potestativo de demisso do
trabalhador. Dessa forma, entendemos que o pedido estar condicionado apenas
homologao no sindicato da categoria profissional ou na gerncia regional do trabalho,
mesmo nos contratos com menos de 1 ano de durao. Nesse sentido, estabelece a CLT no
tocante ao empregado estvel:
Art. 500 da CLT: O pedido de demisso do empregado estvel s ser vlido quando
feito com a assistncia do respectivo Sindicato e, se no o houver, perante autoridade
local competente do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social ou da Justia do
Trabalho.

O segundo ponto importante diz respeito extino do estabelecimento. Nesse caso, o


empregador ter de pagar todas as verbas trabalhistas como se tivesse dispensado sem justa
causa, pois os riscos do empreendimento correm por conta do empregador (princpio da
alteridade art. 2 da CLT). Como nas demais hipteses de estabilidade, no cabe nenhuma
indenizao gestante pelo perodo restante da estabilidade.
Fato curioso pode ocorrer quando a empregada no aceita a transferncia para outra
localidade, onde a empresa possui filial. Nesse caso, surgem dois posicionamentos. O
primeiro deles, defende a dispensa por justa causa, pois o empregador tem o poder de
alterar o contrato de forma unilateral (jus variandi) nesse caso, conforme art. 469 da CLT. O
TST no aceita essa primeira tese86. O segundo posicionamento, que consideramos mais
apropriado, no sentido de que a recusa da transferncia ser interpretada como pedido de
demisso, pois o empregador est dando a possibilidade de continuar com o contrato de
trabalho. Caso a empregada gestante no aceite a transferncia receber as verbas
rescisrias decorrentes do pedido de demisso.
Ademais, as normas ligadas estabilidade da gestante so de indisponibilidade absoluta,
no comportam transao para reduzir direitos. Assim sendo, nula a clusula da conveno

86. Informativo n. 5 do TST (confira o texto integral ao final desse captulo)


ou acordo coletivo que estabelece requisitos, como a comunicao da gravidez em at 60
dias, como forma da obteno da estabilidade. Nesse sentido, a jurisprudncia do TST:
Orientao Jurisprudencial n 30 da SDC do TST: Nos termos do art. 10, II, a, do
ADCT, a proteo maternidade foi erigida hierarquia constitucional, pois retirou do
mbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente
a empregada em estado gravdico. Portanto, a teor do artigo 9 da CLT, torna-se nula de
pleno direito a clusula que estabelece a possibilidade de renncia ou transao, pela
gestante, das garantias referentes manuteno do emprego e salrio.

Por fim, no dia 11 de maio de 2016, foi promulgada e publicada a Lei n 13.287/2016,
que acrescenta o art. 394-A CLT para proibir o trabalho da gestante ou lactante em
atividades, operaes ou locais insalubres. O artigo est inserido na Seo V do Captulo de
Proteo do Trabalho da Mulher referente proteo da maternidade. Confira a redao
do art. 394-A, CLT:
Art. 394-A, CLT. A empregada gestante ou lactante ser afastada, enquanto durar a gestao e
a lactao, de quaisquer atividades, operaes ou locais insalubres, devendo exercer suas
atividades em local salubre.

Pargrafo nico. (VETADO).

A nova legislao entrou em vigor na data de sua publicao e, portanto, o dispositivo


que determina o afastamento da empregada gestante ou lactante dos locais e atividades
insalubres j deve ser aplicado pelos empregadores.
Destaca-se que o pargrafo nico do art. 394-A da CLT foi vetado pelo Executivo e
previa que a empregada gestante ou lactante teria direito ao recebimento do salrio
integral enquanto durasse seu afastamento temporrio inclusive com o recebimento do
adicional de insalubridade:
Art. 394-A, pargrafo nico, CLT (VETADO). Durante o afastamento temporrio previsto
no caput, fica assegurado empregada gestante ou lactante o pagamento integral do salrio
que vinha percebendo, incluindo o adicional de insalubridade.

...

9. ESTABILIDADE DO EMPREGADO PBLICO

Smula n 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administrao direta,


autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pblica e sociedade de
economia mista. Inaplicvel
I O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio
da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.
II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido
mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/88.

O art. 41 da CF/88 foi alterado para garantir a estabilidade apenas ao detentor de cargo
pblico (servidores pblicos estatutrios). Dessa forma, para o direito administrativo, a
estabilidade no se estende aos detentores de emprego pblico, chamados de celetistas. A
exigncia do concurso pblico, portanto, no suficiente para garantir a estabilidade a esses
empregados.
De acordo com o texto da CF:
Art. 41 da CF. So estveis aps 3 anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (grifo acrescido)

Assim sendo, com a mudana da redao, por fora de Emenda Constitucional 19/98,
passou a constar expressamente que a garantia se dirige aos que so nomeados para
cargo de provimento efetivo. Nesse sentido, a posio do Supremo Tribunal Federal87.
De acordo com o posicionamento manifestado nas decises da Corte Constitucional88, a
estabilidade do art. 41 s se estende aos empregados celetistas da administrao direta,
autarquias e fundaes pblicas que ingressaram no servio pblico antes da
promulgao da Emenda 19/98, que se deu em 5/6/1998. Aps essa data, s se aplica aos
servidores titulares de cargo efetivo. Portanto, a Smula n. 390 aplica-se apenas a casos
anteriores essa modificao do art. 41.

H quem defenda a estabilidade, inclusive aps a modificao do art. 41 da CF, com


fundamento no princpio da isonomia. Interpretao contrria a essa poderia influenciar, de
forma negativa, na prpria ordem classificatria do concurso pblico.

Para a dispensa desses empregados pblicos necessrio prvio procedimento


administrativo, como forma de apurar se realmente ocorreu a falta grave. Trata-se, portanto,
de um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, pois se assegura a garantia do
contraditrio e ampla defesa, conforme previsto no art. 5, LV, da CF/88. Alis, o empregado
no poder ser punido duas vezes em razo da mesma falta cometida. Nesse sentido a
jurisprudncia do STF:
Smula n 19 do STF: inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no
mesmo processo em que se fundou a primeira.

Smula n 20 do STF: necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para


demisso de funcionrio admitido mediante concurso.

Smula n 21 do STF: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem


demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.

Por outro lado, os empregados pblicos de empresas pblicas (Infraero, por exemplo) ou
sociedades de economia mista (Banco do Brasil, por exemplo) no tero direito estabilidade,
mesmo que admitidos via concurso pblico. Cabe destacar que os empregados de empresa
pblica ou sociedade de economia mista no possuem direito estabilidade do art. 41, nem
antes nem depois da Emenda 19/98. Alis, o TST entende que possvel a dispensa desses
empregados sem justa causa, conforme posicionamento abaixo:
Orientao Jurisprudencial n 247 da SDI I do TST.

I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista,


mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade;
(grifos acrescidos)

87. Por exemplo: AI 465.780, AI 387.498, RE 242.069, RE 289.108, AI 323.246-4-Agr.

88. Nesse sentido, no AI 634.719, julgado em 26/4/2011, assentou o Min. Dias Tofolli que a
jurisprudncia da Corte firme no sentido de se estender ao empregado pblico celetista, admitido em
perodo anterior ao advento da Emenda Constitucional n 19/98, o direito estabilidade prevista no
artigo 41 da Constituio Federal. No mesmo sentido: AI 476.685, AI 628.888, AI 480.432-AgR, AI 472.685-
5-AgR. Inclusive, no TST, podem ser conferidos o RR 3007/2003-015-02-00 e o RR-208800-
50.2003.5.02.0033, ambos relatados pela Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, sendo o ltimo de 8/7/2011.
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo
por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Cabe frisar, entretanto, que o TST em breve deve alterar, ou cancelar esse
posicionamento contido na OJ 247. A jurisprudncia do STF defende a fundamentao nas
dispensas de empregados pblicos, conforme posicionamento abaixo89:
Empresa brasileira de correios e telgrafos ect. Demisso imotivada de seus
empregados. Impossibilidade. Necessidade de motivao da dispensa. Re
parcialemente provido. I - Os empregados pblicos no fazem jus estabilidade
prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em perodo anterior ao advento da
EC n 19/1998. Precedentes. II - Em ateno, no entanto, aos princpios da
impessoalidade e isonomia, que regem a admisso por concurso publico, a dispensa
do empregado de empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam
servios pblicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princpios,
observados no momento daquela admisso, sejam tambm respeitados por ocasio
da dispensa. III A motivao do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o
empregado de uma possvel quebra do postulado da impessoalidade por parte do
agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinrio
parcialmente provido para afastar a aplicao, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se,
entretanto, a motivao para legitimar a resciso unilateral do contrato de trabalho.
(RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013)

Nesse sentido, o prprio TST j passou a decidir em alguns julgados pela necessidade de
motivao na dispensa do empregado pblico em atendimento ao posicionamento do STF
sobre o assunto:
Ao rescisria. Sociedade de economia mista. Demisso imotivada. Impossibilidade.
Reintegrao do empregado. Submisso aos princpios previstos no art. 37, caput, da CF.
Regulamento interno. Necessidade de motivao. Adeso ao contrato de trabalho. Smula
n 51 do TST.
O STF, nos autos do RE n 589998, estabeleceu que os empregados de sociedades de economia
mista e de empresas pblicas admitidos por concurso pblico somente podero ser demitidos
mediante a motivao do ato de dispensa, porquanto necessria a observao dos princpios
constitucionais que regem a administrao pblica direta e indireta, previstos no art. 37, caput,
da CF. Ademais, verificada, no caso, a existncia de dispositivo de norma interna do Banestado
prevendo a obrigatoriedade da motivao para dispensa de empregados, tal clusula adere ao
contrato de trabalho, impossibilitando a dispensa imotivada a teor do preconizado pela
Smula n. 51 do TST. Com esses fundamentos, e no vislumbrando violao ao art. 173, 1,
da CF, a SBDI-II, unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio por meio do qual se
buscava reformar a deciso do TRT da 9 Regio que, ao julgar improcedente a ao rescisria,
manteve o acrdo que determinou a reintegrao do empregado do Banestado demitido
imotivadamente. TST-RO-219-22.2012.5.09.0000, SBDI-II, rel. Min. Cludio Mascarenhas
Brando, 15.10.2013 (Informativo n 63)
Matria afetada ao Tribunal Pleno. Servidor pblico celetista. Administrao pblica
direta, autrquica e fundacional. Concurso pblico. Contrato de experincia. Dispensa
imotivada. Impossibilidade. Observncia dos princpios constitucionais da
impessoalidade e da motivao.
A despedida de servidor pblico celetista da administrao pblica direta, autrquica e

89. BORTOLETO, Leandro. Direito Administrativo para Analista dos Tribunais. Ed. Juspodivm. 3. Ed.
Salvador: 2014.
fundacional, admitido por concurso pblico e em contrato de experincia, deve ser motivada. A
observncia do princpio constitucional da motivao visa a resguardar o empregado de possvel
quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido no poder de
dispensar. Sob esse fundamento, o Tribunal Pleno, por unanimidade, conheceu do recurso de
embargos, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, deu-lhe provimento, para julgar
procedentes os pedidos da reclamante de restaurao da relao de emprego e de pagamento
dos salrios e demais vantagens do perodo compreendido entre a dispensa e a efetiva
reintegrao. TST-E-ED-RR 64200-46.2006.5.02.0027, Tribunal Pleno, rel. Ministro Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira , 29.9.2015. (Informativo n 119 do TST)

Por fim, destaca-se que o empregado de empresa privada no est sujeito


motivao da dispensa diante do direito potestivo do empregador de dispensar seus
empregados. Nesse sentido:
Smula n 27 do TRT da 9 Regio: Reintegrao. Professor universitrio. Entidade
privada. Desnecessidade de motivao. Nas universidades particulares, a resciso contratual de
professores no se submete deliberao de colegiados de ensino superior, sendo desnecessria
motivao da despedida. O artigo 53 da Lei 9.394/96 e artigo 206 da Constituio Federal no
derrogam o direito potestativo reconhecido na CLT ao empregador para extinguir a relao
empregatcia.

12. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO VII NESSA 7 EDIO/2016)


Estabilidade do acidentado

Smula n 81 do TRT da 4 Regio: Contrato por prazo determinado. Acidente do trabalho. Garantia no emprego do
artigo 118 da Lei 8213/91. Modulao dos efeitos do item III da Smula n 378 do TST.
A garantia no emprego de que trata o artigo 118 da Lei 8213/91, aplicvel aos contratos de trabalho por prazo
determinado, mesmo em situaes ocorridas antes da insero do item III Smula 378 do TST, ocorrida em
27.09.2012.

Motivao da dispensa

Smula n 27 do TRT da 9 Regio: Reintegrao. Professor universitrio. Entidade privada. Desnecessidade de


motivao.
Nas universidades particulares, a resciso contratual de professores no se submete deliberao de colegiados de
ensino superior, sendo desnecessria motivao da despedida. O artigo 53 da Lei 9.394/96 e artigo 206 da Constituio
Federal no derrogam o direito potestativo reconhecido na CLT ao empregador para extinguir a relao empregatcia.

14. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADOS AO CAPTULO VII NESSA 7 EDIO/2016)


Servidor pblico - motivao

Ao rescisria. Sociedade de economia mista. Demisso imotivada. Impossibilidade. Reintegrao do


empregado. Submisso aos princpios previstos no art. 37, caput, da CF. Regulamento interno.
Necessidade de motivao. Adeso ao contrato de trabalho. Smula n 51 do TST.
O STF, nos autos do RE n 589998, estabeleceu que os empregados de sociedades de economia mista e de
empresas pblicas admitidos por concurso pblico somente podero ser demitidos mediante a motivao do
ato de dispensa, porquanto necessria a observao dos princpios constitucionais que regem a
administrao pblica direta e indireta, previstos no art. 37, caput, da CF. Ademais, verificada, no caso, a
existncia de dispositivo de norma interna do Banestado prevendo a obrigatoriedade da motivao para
dispensa de empregados, tal clusula adere ao contrato de trabalho, impossibilitando a dispensa imotivada a
teor do preconizado pela Smula n 51 do TST. Com esses fundamentos, e no vislumbrando violao ao art.
173, 1, da CF, a SBDI-II, unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio por meio do qual se
buscava reformar a deciso do TRT da 9 Regio que, ao julgar improcedente a ao rescisria, manteve o
acrdo que determinou a reintegrao do empregado do Banestado demitido imotivadamente. TST-RO-219-
22.2012.5.09.0000, SBDI-II, rel. Min. Cludio Mascarenhas Brando, 15.10.2013 (Informativo n 63)

CAPTULO VIII FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO


FGTS

1. INTRODUO
O FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servio foi institudo em razo da
resistncia criada em torno da estabilidade decenal. Essa estabilidade onerava sobremaneira
as empresas, desestimulando a contratao. Diante desses argumentos, como forma de
incentivar uma poltica habitacional e indenizar o tempo de servio, surgiu, em 196690, como
sistema opcional, o FGTS.
Inicialmente, o empregado poderia optar entre a estabilidade decenal e o FGTS. Com a
Constituio Federal de 1988, o FGTS passou a ser obrigatrio para todos os empregados,
sendo regido pela Lei n 8.036/9091 e pelo Decreto n 99.684/90.
O FGTS92 uma poupana forada suportada exclusivamente pelo empregador. Todos
os meses, ao quitar o salrio e demais adicionais, o empregador dever depositar, numa
conta vinculada do trabalhador, 8% da sua remunerao. Exemplo: empregado recebe R$
1.000,00 de salrio. Logo, o empregador dever depositar R$ 80,00 na conta vinculada do
trabalhador, a ttulo de FGTS. Veja que, para fins de FGTS, no h desconto a ser suportado
pelo trabalhador. Esses depsitos destinam-se indenizao por tempo de servio do
empregado.
Os depsitos efetuados nas contas vinculadas sero corrigidos monetariamente, com
base nos parmetros fixados para atualizao dos saldos dos depsitos de poupana e
capitalizao de juros de 3% ao ano.
A administrao do FGTS feita por normas e diretrizes elaboradas pelo Conselho
Curador. Esse Conselho composto por representantes dos trabalhadores93, empregadores
e entidades governamentais, conforme previsto no art. 3. As decises do Conselho sero

90. Lei n. 5.107/1966.


91. Artigos dessa lei sero citados sem referncia durante esse captulo.

92. O FGTS um depsito bancrio destinado a formar uma poupana para o trabalhador, que poder
ser sacada nas hipteses previstas na lei, principalmente quando dispensado sem justa causa. Outrossim,
servem os depsitos como forma de financiamento para aquisio de moradia pelo Sistema de
Financiamento da Habitao. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.
435.

93. Os representantes dos trabalhadores e empregadores e seus suplentes sero indicados pelas
respectivas centrais sindicais e confederaes nacionais e nomeados pelo ministro do Trabalho, e tero
mandato de 2 anos, podendo ser reconduzidos uma nica vez.
tomadas com presena da maioria simples de seus membros, tendo o presidente94 voto de
qualidade. E, ainda, o Conselho Curador se reunir ordinariamente, a cada bimestre, por
convocao de seu presidente.
Destaca-se que a ausncia do empregado representante dos trabalhadores para participar
das atividades desenvolvidas pelo Conselho sero abonadas pelo empregador e dever ser
computada a jornada de trabalho para todos os fins. Assegura-se a esses representantes dos
trabalhadores, estabilidade provisria da nomeao at o perodo de 1 ano aps o trmino do
mandato de 2 anos.

Ademais, compete ao Ministrio da Ao Social95 a gesto da aplicao dos recursos do


FGTS, por exemplo, acompanhar a execuo dos programas de habitao popular (art. 6). E,
ainda, cabe Caixa Econmica Federal o papel de agente operador, por exemplo, manter e
controlar as contas vinculadas (art. 7).
Dentre as caractersticas das contas abertas para depsito do fundo, podem-se destacar:
a) so impenhorveis, de acordo com art. 2, 2, da Lei do FGTS;
b) a conta individualizada, ou seja, se o empregado possui dois empregos, ter duas
contas diferentes para depsitos do FGTS. Nesse sentido, uma das hipteses de saque
dos depsitos do FGTS ocorre quando o empregado permanece 3 anos ininterruptos
fora do regime do FGTS96. Tendo em vista que as contas so individualizadas, mesmo
que estiver trabalhando em outra empresa (nova contra), ter direito aps o prazo
de 3 anos de sacar os valores do FGTS da conta que estiver inativa.
c) os empregadores esto obrigados a comunicar, mensalmente, aos empre-gados os
valores de suas contas vinculadas, conforme art. 17 da lei do FGTS.
Como dito, aps a CF/88, todos os empregados urbanos e rurais passaram a ter direito
ao FGTS. Assim sendo, independentemente da durao do contrato, isto , seja contrato por
prazo indeterminado, seja por prazo determinado (temporrio, aprendiz, experincia etc.), o
empregado ter direito aos depsitos.
O trabalhador avulso, por fora do art. 7, XXXIV, da CF/88, que equiparou os direitos
aos empregados, tambm ter direito ao FGTS.
Importante destacar que o empregado domstico, passou a ter direito aos depsitos do
FGTS. Destaca-se que, antes da promulgao da EC n 72/2013, a concesso do FGTS era
facultativa aos empregados domsticos. Com o advento da emenda constitucional
mencionada, o FGTS passou a ser direito constitucional assegurado aos domsticos, mas que
somente poderia ser exigido do empregado com a edio de lei regulamentando o assunto.

94. A Presidncia do Conselho Curador ser exercida pelo representante do Ministrio do Trabalho e
da Previdncia Social.

95. Ressalta-se que, de acordo com informao obtida no site do FGTS, o Ministrio das Cidades
substituiu as funes exercidas pelo Ministrio da Ao Social. Fonte:
http://www.fgts.gov.br/quem_administra.asp.
96. Art. 20, VIII, Lei n 8.036/1990: A conta vinculada do trabalhador no FGTS poder ser
movimentada nas seguintes situaes: quando o trabalhador permanecer trs anos ininterruptos, a partir
de 1 de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do ms
de aniversrio do titular da conta.
Nesse sentido, o art. 34, inciso IV, da LC n 150/2015 passou a assegurar o depsito do valor
de 8% da remunerao do empregado domstico para o recolhimento do FGTS:
Art. 34. O Simples Domstico assegurar o recolhimento mensal, mediante documento nico de
arrecadao, dos seguintes valores:

(...)

IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS;

A nova lei complementar condicionou a obrigao de inscrever e recolher o FGTS dos


empregados domsticos edio de um regulamento pelo Conselho Curador e pelo agente
operador do fundo que se destine a disciplinar os aspectos tcnicos dos depsitos, saques,
devoluo de valores e emisso de extratos, dentre outros. Nesse sentido, foi editada a Resoluo
CC/FGTS n 780/2015 estabelecendo a obrigatoriedade na contribuio ao FGTS a partir de 1
de outubro de 201597. Com isso, passou a ser obrigatrio que o empregador domstico realize
seu cadastro no portal eletrnico e-social98 para que seja possvel efetuar as contribuies do
Simples Domstico, inclusive dos depsitos de 8% do FGTS.

Atualmente, o nico trabalhador que possui o FGTS facultativo o diretor no


empregado (lembre-se de que, no caso do diretor empregado, em que h subordinao,
obrigatrio o recolhimento). Nesse caso, a empresa poder optar ou no em depositar o FGTS.
Por fim, destaca-se que inclusive os servidores pblicos ocupantes de cargo de livre
nomeao e exonerao (cargo de confiana) tm direito aos depsitos do FGTS desde que
submetidos ao regime trabalhista99.

6. PRESCRIO PARA REQUERER OS DEPSITOS DO FGTS E O RECENTE


POSICIONAMENTO DO STF

Smula n 362 do TST. FGTS. Prescrio.


I Para os casos em que a cincia da leso ocorreu a partir de 13.11.2014, quinquenal a
prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento de contribuio para o FGTS,
observado o prazo de dois anos aps o trmino do contrato;
II Para os casos em que o prazo prescricional j estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o
prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco
anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

97Art. 1, Resoluo CC/FGTS n 780/2015: O empregado domstico, definido nos termos da Lei
Complementar n 150, de 1 de junho de 2015, ter direito ao regime do FGTS, obrigatoriamente, a partir de
1 de outubro de 2015.

98Esse portal responsvel pelo cadastramento dos empregadores domsticos no simples domstico e ser
por meio dele que as informaes necessrias ao depsitos das contribuies do Simples do Domstico
devem acontecer, inclusive o depsito do montante de 8% relativos ao FGTS. Link de acesso:
http://www.esocial.gov.br/. Segundo informaes do prprio site da Caixa Econmica Federal
(http://www.caixa.gov.br/empresa/fgts-empresas/FGTS-para-Empregador-
Domestico/Paginas/default.aspx): A partir de 26/10/2015, ser disponibilizado no portal eSocial
funcionalidade que permitir a gerao do DAE Documento de Arrecadao do eSocial, guia nica que
consolidar todos os recolhimentos devidos pelo empregador domstico, conforme definido no Art. 34 da
Lei Complementar 150/2015.

99. Informativo n 91 do TST (confira texto integral ao final do captulo).


Smula n 206 do TST. Incidncia sobre parcelas prescritas
A prescrio da pretenso relativa s parcelas remuneratrias alcana o respectivo
recolhimento da contribuio para o FGTS.

A Smula n 362 do TST que versa sobre a prescrio do FGTS foi recentemente alterada
diante de recente julgamento do STF que alterou a disciplina do assunto. Violado o direito do
trabalhador, nasce a pretenso de exigi-lo judicialmente. Assim sendo, o empregado ter um
determinado prazo para exigir, na Justia do Trabalho, o cumprimento da obrigao no
respeitada pelo empregador. O fundamento para a existncia do prazo prescricional
encontra-se na paz social. Se no existisse a prescrio, as empresas deveriam guardar
documentos eternamente, esperando que um ex-empregado, algum dia, ajuizasse
reclamaes trabalhistas. Tal fato ocasionaria insegurana nas relaes jurdicas.
O prazo prescricional para ingressar na Justia do Trabalho de 2 anos a contar da
extino do contrato. Aps esse perodo, o empregado no ter o poder de exigir o pagamento
dos depsitos do FGTS.
A antiga redao da Smula n 362 do TST dispunha que, se observado o prazo de anos
para ingresso com a reclamao trabalhista, o trabalhador poder pleitear os ltimos trinta
anos. Era a chamada prescrio trintenria, expressamente prevista no art. 23, 5, da Lei n
8.036/90100. Importante destacar que esse prazo de trinta anos estendia-se apenas aos
depsitos do FGTS, enquanto os valores das verbas trabalhistas abrangiam apenas os
ltimos cinco anos.
Contudo, recentemente (novembro/2014), o STF101 ao julgar recurso especial com
repercusso geral, decidiu, por maioria de votos, pela reduo do prazo de prescrio dos
depsitos do FGTS para 5 anos. Abandonou-se, portanto, a tese da prescrio trintenria h
muito consolidada na jurisprudncia dos tribunais superiores.
O principal argumento utilizado para defender a reduo no prazo prescricional gira
em torno da natureza jurdica do fundo. Para os ministros, os valores devidos ao FGTS
apresentam natureza jurdica trabalhista, uma vez que est previsto no rol de direitos
constitucionais assegurados aos trabalhadores (art. 7, inciso III, CF/88). Seria, portanto,
um direito de ndole social e trabalhista decorrente da relao de trabalho.
Portanto, com base nesse entendimento, o FGTS est sujeito ao prazo prescricional de
5 anos do art. 7, inciso XXIX, CF/88 e, por isso, os art. 23, 5, Lei n 8.036/1990 e art. 55
do Regulamento do FGTS que determinam prazo prescricional de 30 anos foram
considerados inconstitucionais. Por fim, sustentou-se que a prescrio trintenria fere a
certeza e estabilidade nas relaes jurdicas. Alis, existe uma rede de proteo ao
trabalhador que permite a exigncia do valor no prazo de 5 anos como, por exemplo, a
obrigatoriedade da comunicao dos depsitos aos trabalhadores e a possibilidade de

100. Art. 23, 5 da Lei n 8.036/90: O processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas
reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria
(grifos acrescidos).

101. Ver ARE 709.212/DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 13/11/2014.
cobrana dos valores pelos trabalhadores, sindicatos ou pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional.
Destaca-se ainda que no se justifica a interveno do MPT na cobrana judicial dos
depsitos do FGTS, uma vez que existe estrutura administrativa prpria para apurar e cobrar
esses dbitos dos empregadores. Nesse sentido, o MTE responsvel pela fiscalizao do
pagamento dos valores ao fundo e tem a prerrogativa de aplicar multa administrativa e lavrar
notificao fiscal com o valor devido, intimando o empregador para o pagamento. Por sua vez, a
Caixa Econmica Federal (CEF) o Agente Operador do FGTS que realiza a cobrana
administrativa do valor devido, sendo autorizada a efetuar a inscrio em dvida ativa. Por fim,
caso no seja efetuado o pagamento, atribuio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
efetuar a cobrana judicial do dbito. Ademais, a prpria Cmara de Coordenao e Reviso do
Ministrio Pblico do Trabalho, rgo responsvel pela homologao ou no dos arquivamentos
em processos administrativos realizados pelos Procuradores do Trabalho, somente legitima a
atuao do MPT em casos de grande impacto social:
Recurso Administrativo. Irregularidades nos depsitos do FGTS. A Cmara de
Coordenao e Reviso adotou o entendimento de que a CEF, o Ministrio do
Trabalho e Emprego e a Procuradoria da Fazenda Nacional so legitimados
preferenciais para promover a tutela dos depsitos do FGTS. Tal entendimento no
afasta a legitimao ordinria do MPT para intervir, apenas nos casos de grande
impacto social. Recurso administrativo conhecido e no provido. Promoo de
arquivamento homologada. (Processo PGT/CCR/PP n 16083/2013)
...

CAPTULO IX AVISO PRVIO E TRMINO DO CONTRATO DE


TRABALHO

...

2.10. Incidncia da multa do art. 477, 8, CLT no reconhecimento judicial da relao


de emprego

Smula 462 do TST. Multa do art. 477, 8, da CLT. Incidncia. Reconhecimento judicial da
relao de emprego.
A circunstncia de a relao de emprego ter sido reconhecida apenas em juzo no tem o condo
de afastar a incidncia da multa prevista no art. 477, 8, da CLT. A referida multa no ser
devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa mora no pagamento das
verbas rescisrias.

Essa smula foi recentemente (30/05/2016) editada pelo TST. No entanto, j


defendamos o mesmo posicionamento adotado pela Smula n 462 nas edies anteriores
dessa obra.
Importante frisar, novamente, como feito nos comentrios da smula anterior, que o
pagamento das verbas rescisrias ser efetuado no ato da homologao da resciso do
contrato em dinheiro ou cheque visado. O empregado analfabeto dever receber em
dinheiro, conforme previsto no art. 477, 4, da CLT. De acordo com o art. 477, 6, CLT, o
prazo para o pagamento das verbas rescisrias ser realizado at:
a) o 1 dia til imediato ao trmino do contrato nas hipteses de aviso-prvio
trabalhado ou contrato por prazo determinado.
b) o 10 dia, contado da data em que o empregado foi informado da dispensa, nas
hipteses de aviso-prvio indenizado102 ou no caso de dispensa por justa causa.
Se o empregador descumprir os prazos anteriores, ser obrigado ao pagamento de multa
no valor equivalente ao salrio do empregado, exceto se, comprovadamente, o trabalhador
foi quem deu causa ao atraso do pagamento. O pagamento dessa multa est previsto no art.
477 da CLT, alis, na prtica trabalhista, essa indenizao chamada de multa do art. 477:
Art. 477, 8, CLT: A inobservncia do disposto no 6 deste artigo sujeitar o infrator
multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado,
em valor equivalente ao seu salrio, devidamente corrigido pelo ndice de variao do BTN, salvo
quando, comprovadamente, o trabalhador der causa mora.

De acordo com o posicionamento do TST consubstanciado na smula em apreo, a


multa do art. 477, 8, CLT devida mesmo na hiptese de reconhecimento do
vnculo de emprego pelo Judicirio Trabalhista. O fato que enseja o pagamento da multa
do art. 477 da CLT no depende da data de reconhecimento do vnculo de emprego, seja ele
judicialmente ou no, mas to somente o desrespeito ao prazos para pagamento das verbas
rescisrias previstos no art. 477, 6, CLT.
Conforme um dos julgados do TST que serviu como precedente para a edio da smula
em anlise, o provimento jurisdicional de reconhecimento do vnculo empregatcio apenas
reconhece a relao jurdica de emprego j existente desde o incio da prestao dos
servios. Consequentemente, todas as verbas rescisrias j eram devidas aps a extino do
contrato de trabalho, observado o prazo legal para pagamento. Nesse sentido, confira parte
da ementa de referida jurisprudncia:
3. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477 DA CLT. VNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO
EM JUZO.
O provimento jurisdicional que implica o reconhecimento do vnculo de emprego tem
natureza jurdica declaratria, e no constitutiva, ou seja, reconhece a relao jurdica regida
pela CLT que havia desde o incio da prestao de servios, e, consequentemente, que as parcelas
rescisrias j eram devidas na poca da quitao.
A reclamada incorreu em mora, ao no pagar as verbas no prazo, em decorrncia da
controvrsia quanto ao vnculo.
Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. (...)
(RR - 938-23.2011.5.08.0014 Data de Julgamento: 24/06/2015, Relatora Ministra: Ktia
Magalhes Arruda, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 26/06/2015.)

A ttulo de modificao histrica em sua jurisprudncia, o TST cancelou em 2009 a OJ n


351 da SDI-I103 que previa o no pagamento da multa do art. 477 da CLT quando houvesse
fundada controvrsai sobre a existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa.
Com a redao da presente Smula n 462, o TST passou a adotar o posicionamento de que,

102. Orientao Jurisprudencial n 14 da SDI I do TST: Em caso de aviso-prvio cumprido em


casa, o prazo para pagamento das verbas rescisrias at o dcimo dia da notificao de despedida.

OJ n 351 da SDI-I do TST (CANCELADA): Incabvel a multa prevista no art. 477, 8, da CLT, quando
103

houver fundada controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa.
ainda que presente controvrsia acerca do vnculo de emprego, se ele for reconhecido em
juzo, no exclui, por si s, o pagamento da multa do art. 477 da CLT.
Em sentido contrrio, a jurisprudncia do TRT da 9 Regio afasta a aplicao da multa
do art. 477, 8, CLT quando o caso apresentar razovel controvrsia sobre a existncia ou
no do vnculo de emprego. Nesse sentido, a recente Smula do TRT:
Smula n 26 do TRT da 9 Regio. Multa do art. 477, 8 da CLT. Vnculo de emprego
reconhecido em juzo.
Reconhecido o vnculo de emprego, de razovel controvrsia, em deciso judicial, no
aplicvel a multa do art. 477, 8, da CLT.

Alm disso, a smula n 462 do TST prev que a multa do art. 477, 8, CLT no ser
devida se o empregado tiver dado causa mora no pagamento das verbas rescisrias. Assim,
se a culpa do no cumprimento dos prazos para pagamento das verbas rescisrias for do
empregado, no ter direito ao recebimento da multa do art. 477 da CLT quando o vnculo
for reconhecido em juzo.
Por outro lado, h jurisprudncia de Tribunais Regionais do Trabalho que estabelece o
pagamento da multa do art. 477 da CLT na hiptese da justa causa ser desconstituda ou
revertida pela Justia:
Smula n 30 do TRT 1 Regio. Sano do artigo 477, 8, da CLT.
Reconhecido o vnculo de emprego ou desconstituda a justa causa, impe-se a cominao.
Smula n 36 do TRT da 3 Regio: Reverso da justa causa em juzo. Multa do 8
do art. 477 da CLT.
A reverso da justa causa em juzo enseja, por si s, a condenao ao pagamento da multa
prevista no 8 do art. 477 da CLT.
Smula n 58 do TRT 4 Regio Multas do art. 477, 8 da CLT.
A circunstncia de a relao de emprego ter sido reconhecida em juzo no afasta o direito
multa prevista no art. 477, 8, da CLT.

Em que pese a pacificao do TST em relao ao pagamento da multa do art. 477 da CLT
na hiptese de reconhecimento do vnculo de emprego, o tema controverso na
jurisprudncia dos TRTs. De acordo com a jurisprudncia do prprio TRT da 1 Regio e do
TRT da 2 Regio, no ser devido o pagamento da multa quando houver o reconhecimento
judicial de diferenas nos valores das verbas rescisrias ou na hiptese de dispensa por
justa causa afastada em juzo:
Smula n 33 do TRT da 2 Regio: Multa do art. 477, 8, da CLT. Cabimento.
I. A resciso contratual por justa causa, quando afastada em juzo, no implica condenao
na multa.
II. O reconhecimento mediante deciso judicial de diferenas de verbas rescisrias no
acarreta a aplicao da multa.
Smula n 54 do TRT da 1 Regio: Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas
rescisrias reconhecidas em juzo. No incidncia.
O reconhecimento, em juzo, de diferenas de verbas rescisrias no d ensejo, por si s,
aplicao da penalidade prevista no pargrafo 8 do artigo 477 da CLT.
Smula n 10 do TRT da 11 Regio. Multa rescisria indevida na despedida indireta.
Inaplicvel a multa prevista no art. 477 , 8., da CLT, quando reconhecida em juzo a
resciso indireta do contrato de trabalho.
Smula n 36 do TRT da 17 Regio. Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas de
verbas rescisrias ou vnculo empregatcio reconhecidos em juzo. Cabimento.
O reconhecimento judicial de diferenas de parcelas rescisrias no implica o deferimento
da multa prevista no art. 477, 8, da CLT, por ausncia de previso legal. Esta sano
aplicvel nas hipteses em que for descumprido o prazo estabelecido no 6 do
dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vnculo empregatcio for
reconhecido em Juzo.

Por fim, de acordo com a jurisprudncia dos TRTs da 8 e 17 Regies, a multa do art.
477 da CLT no devida na hiptese de atraso na homologao das verbas rescisrias
quando o empregador no der causa ao atraso, mas to somente no caso de atraso no seu
pagamento em pecnia ao trabalhador:
Smula n 33 do TRT da 8 Regio. Multa do art. 477, 8, da CLT. Incidncia.
A multa do art. 477, 8, da CLT, somente se aplica quando houver atraso no
pagamento in pecunia das verbas rescisrias, descabendo em caso de atraso na
homologao do TRCT
Smula n 25 do TRT da 17 Regio. Atraso na homologao do TRCT. Multa do art. 477
da CLT.
Havendo o pagamento das verbas rescisrias no prazo previsto no art. 477, 6, da CLT, o
atraso na homologao do TRCT no implica em pagamento da multa prevista no 8 da
referida norma, desde que o empregador no tenha dado causa.

Por fim, cabe destacar o avano na publicao da nova Smula n 462 do TST, que pacifica
a discusso sobre a aplicao da multa do art. 477 quando houver o reconhecimento do
vnculo em juzo. Seria muito interessante, tambm, se o Tribunal Superior do Trabalho
pudesse sedimentar seu posicionamento, sobre o pagamento da multa do art. 477, nos
demais pontos acima tratados: reverso da justa causa, diferenas dos valores de verbas
rescisrias e atraso na realizao da homologao do termo de resciso do contrato.

2.13. Homologao das verbas trabalhistas e a quitao

Smula n 330 do TST. Quitao. Validade


A quitao passada pelo empregado, com assistncia da entidade sindical de sua categoria, ao
empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do art. 477, da CLT, tem
eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se
oposta ressalva expressamente e especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas.
I - A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e,
consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de
trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de
quitao.

Inicialmente, cabe esclarecer que o termo de resciso do contrato de trabalho, firmado


por empregado com mais de 1 ano de servio, somente ser vlido quando feito com a
assistncia do respectivo sindicato104 ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho e
Emprego, conforme previsto no art. 477, 1, da CLT. Alis, a assistncia sindical ou do MTE

104. A homologao das verbas rescisrias do empregado menor de 18 anos dever ser assistida pelo
representante legal, conforme art. 439 da CLT.
no mera formalidade105, pois, na ausncia dessa homologao, o pedido de demisso do
empregado ser convertido em dispensa sem justa causa.
No tocante aos empregados domsticos, entendemos que, diante da aplicao subsidiria
da CLT estabelecida pelo art. 19, caput, da LC n 150/2015106, h compatibilidade com a
nova legislao do domstico a obrigatoriedade de homologao das verbas rescisrias
desses empregados nos moldes previstos no art. 477 da CLT.
Se o empregado tiver at 1 ano de servio, o recibo ser feito pela prpria empresa, sem
a necessidade de assistncia do sindicato ao MTE. No entanto, para as empregadas gestantes,
ainda que o pedido de demisso ocorra em perodo inferior a 1 ano, ser necessria a
assistncia do sindicato na homologao das verbas rescisrias, utilizando-se do
entendimento previsto no art. 500 da CLT:
Art. 500, CLT: O pedido de demisso do empregado estvel s ser vlido quando feito
com a assistncia do respectivo Sindicato e, se no o houver, perante autoridade local
competente do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social ou da Justia do Trabalho.

Se na localidade no houver sindicato da categoria ou MTE, a assistncia na


homologao ser prestada pelo representante do Ministrio Pblico ou, onde houver, pelo
defensor pblico e, na falta ou impedimento destes, pelo juiz de Paz. Quanto ao MP, se na
localidade houver Ministrio Pblico do Trabalho MPT, deve ser ele o legitimado para
homologar as verbas rescisrias. Na falta do MPT, caber ao Ministrio Pblico Estadual.
De acordo com a jurisprudncia consolidada do TRT da 2 Regio, a ausncia de
homologao no invalida o pedido de demisso que poder ser demonstrado por outros
meios de prova:
Smula n 30 do TRT 2 Regio. Pedido de demisso. Contrato de trabalho com
mais de um ano de vigncia. Ausncia de homologao. Efeitos.

A ausncia de homologao, de que trata o artigo 477, 1, da CLT, no invalida o pedido


de demisso demonstrado por outros meios de prova.

De acordo com o art. 477, 7, CLT, o ato da assistncia na resciso contratual ser sem
nus para o trabalhador e empregador. Assim, no permitida aos sindicatos a cobrana de
nenhum valor ao realizar a assistncia na homologao das verbas rescisrias dos
empregados. Destaca-se que o rgo do Ministrio do Trabalho tambm dever prestar os
servios de forma gratuita, uma vez que oferece um servio pblico custeado por
impostos107.
Nesse sentido, a OJ n 16 da SDC do TST108 estabelece que a clusula coletiva que

105. RR - 38500-64.2008.5.04.0020

106. Art. 19, caput, LC n 150/2015: Observadas as peculiaridades do trabalho domstico, a ele
tambm se aplicam as Leis n 605, de 5 de janeiro de 1949, no 4.090, de 13 de julho de 1962, no 4.749, de
12 de agosto de 1965, e no 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. (grifos
acrescidos)

107. MOURA, Marcelo. Consolidao das Leis do Trabalho para concursos. 4. ed. Salvador: Juspodivm,
2014. p. 553.

108. contrria ao esprito da lei (art. 477, 7, da CLT) e da funo precpua do sindicato a clusula
estabelece a necessidade de pagamento pela empresa de taxa de homologao ao sindicato
profissional contrria ao disposto no referido art. 477, 7, CLT que prev a gratuidade da
assistncia sindical na homologao das verbas rescisrias. Ademais, cumpre ressaltar que a
defesa dos interesses da categoria profissional em mbito administrativo e judicial
atribuio dos sindicatos conforme art. 8, inciso III, CF/88. A exigncia de taxa de
homologao na resciso contratual fere a prpria essncia do sindicato, uma vez que os
empregados vo diminuir a busca do rgo para a defesa administrativa de seus interesses.
Ressalta-se que a Smula n 330, agora em anlise, trata da resciso feita apenas pelo
sindicato, mas, na ausncia da homologao pelo sindicato, a smula ser aplicada tambm
s quitaes efetuadas pelos demais rgos.
O pagamento ser efetuado no ato da homologao da resciso do contrato em dinheiro
ou cheque visado. O empregado analfabeto dever receber em dinheiro, conforme previsto
no art. 477, 4, da CLT.
O prazo para o pagamento das verbas rescisrias ser realizado at:
a) o 1 dia til imediato ao trmino do contrato nas hipteses de aviso-prvio
trabalhado ou contrato por prazo determinado.
b) o 10 dia, contado da data em que o empregado foi informado da dispensa, nas
hipteses de aviso-prvio indenizado109 ou no caso de dispensa por justa causa.
Se o empregador descumprir os prazos anteriores, ser obrigado ao pagamento de multa
no valor equivalente ao salrio do empregado, exceto se, comprovadamente, o trabalhador
foi quem deu causa ao atraso do pagamento ou, ainda, se a demora no pagamento das verbas
ocorreu em virtude da morosidade dos rgos responsveis pela homologao.
Ademais, h discusso doutrinria quanto aos efeitos da ausncia de assistncia no ato de
homologao das verbas rescisrias. H quem defenda a ideia de que essa ausncia geraria
dispensa por justa causa do empregado que no comparece para a homologao conforme
posicionamento a seguir:
O empregador no tem como obrigar o empregado a emitir sua declarao de
vontade por escrito ou a comparecer no sindicato para homologar a quitao ou
pedido de demisso. Portanto, algumas vezes o empregador transforma o pedido de
demisso no formalizado em abandono de emprego. 110

Recentemente (novembro/2015), o TST decidiu que a ausncia da homologao das verbas


rescisrias pelo sindicato ou por autoridade do MTE torna invlido o pedido de demisso do
empregado, ainda que este confesse em juzo sua vontade de por fim ao contrato de trabalho.
No caso, os ministros entenderm que h presuno de demisso sem juta causa do trabalhador:
Empregado com mais de um ano de servio. Assistncia sindical e
homologao da resciso do contrato de trabalho. Ausncia. Nulidade do
pedido de demisso. Art. 477, 1, da CLT. Presuno de demisso sem justa

coletiva que estabelece taxa para homologao de resciso contratual, a ser paga pela empresa a favor do
sindicato profissional.

109. Orientao Jurisprudencial n 14 da SDI I do TST: Em caso de aviso-prvio cumprido em casa, o


prazo para pagamento das verbas rescisrias at o dcimo dia da notificao de despedida.

110 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 6. ed. Niteri: Impetus, 2012. p. 1.073.
causa. Irrelevncia da confisso de resciso a pedido pelo empregado. A
resciso de contrato de trabalho de empregado que prestou servios por mais de
um ano deve ser homologada pelo sindicato respectivo ou por autoridade do
Ministrio do Trabalho, nos termos do art. 477, 1, da CLT. Do contrrio,
invlido o pedido de demisso do empregado, ainda que ele confesse em juzo a sua
disposio inicial de desligamento contratual, devendo a despedida ser reconhecida
como imotivada. Com efeito, a norma cogente e assegura a prevalncia do
princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, de modo que a declarao
de que o pedido de demisso se deu sem vcio de vontade no supre o requisito da
assistncia sindical, imposto pela lei. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por maioria,
conheceu do recurso de embargos do reclamante, por divergncia jurisprudencial,
vencidos os Ministros Hugo Carlos Scheuermann, relator, Ives Gandra da Silva
Martins Filho, Renato de Lacerda Paiva e Walmir Oliveira da Costa. No mrito, por
unanimidade, a Subseo deu provimento aos embargos para, declarada a
invalidade do pedido de demisso, determinar o retorno dos autos ao juzo de
origem para novo julgamento como entender de direito, agora sob a premissa de
que a despedida ocorreu sem justa causa. TST-E-RR- 825-12.2010.5.09.0003, SBDI-
I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 19.11.2015 (Informativo n 124)

Em que pese os argumentos apresentados pelo TST, discordamos dessa invalidade do


pedido de demisso diante da ausncia de homologao das verbas rescisrias, uma vez que
inexistente previso legal que autorize essa invalidao, alm de haver, inclusive, confisso do
empregado quanto realizao do pedido de demisso. Alm disso, comum que a
homologao venha a ocorrer nos sindicatos aps alguns meses e, em alguns casos, at em
perodos superiores a 1 ano da extino do contrato de trabalho. Em momentos de crises
econmicas, como a atual, compreensvel que o prazo para a homologao das verbas
aumente, uma vez que se verifica o acrscimo no nmero de desempregados e maior demanda
da assistncia sindical.

importante destacar, tambm, que o prazo para o pagamento das verbas rescisrias est
previsto na CLT e que a sano cabvel no caso de atraso no pagamento a aplicao de multa
no valor de um salrio do empregado. Dessa forma, no parece razovel que a ausncia do
pagamento das verbas tenha como consequncia apenas a aplicao de uma multa, enquanto a
ausncia de homologao, ato posterior com intuito de confirmao dos pagamentos efetuados,
tenha como efeito a converso em dispensa sem justa causa. Na hiptese de atraso na
homologao por culpa do sindicato, entendo que possvel o ajuizamento de ao de
obrigao de fazer que determine que o sindicato realize a homologao sob pena do
pagamento de multa por atraso.

Diante de crises econmicas, surge o questionamento quanto viabilidade do


parcelamento das verbas rescisrias. No h, contudo, dispositivo legal que permita o
pagamento parcelado das verbas rescisrias com a assistncia do sindicato ou do MTE.
Nesse sentido, importante ressaltar o posicionamento do TST 111 que sustenta a
manuteno da multa do art. 477, 8, da CLT por atraso no pagamento das verbas
rescisrias mesmo com acordo coletivo firmado que garanta seu parcelamento. O tribunal
argumentou no sentido de que essa multa norma cogente e, portanto, no pode ser alvo de
negociao coletiva.
Na prtica, esse parcelamento pode ser feito perante a Justia do Trabalho, com a devida
homologao pelo juiz. Sustentamos tambm a possibilidade de realizao do parcelamento

111. Informativo n 91 do TST (confira texto integral ao final do captulo)


pelo MPT por meio da celebrao de TAC Termo de Ajustamento de Conduta.
Com fundamento na transparncia e lealdade contratual, o recibo de quitao dever
especificar a natureza de cada parcela paga ao empregado e, ainda, discriminar o seu valor. A
quitao com a devida assistncia dos rgos anteriormente mencionados (contrato com
mais de 1 ano) possibilita a eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente
previstas no recibo. No tocante a essas parcelas quitadas, no cabe, em regra112, ao
judicial para discuti-las novamente. As parcelas expressamente ressalvadas podero ser
pleiteadas na Justia do Trabalho.
Importante frisar que o papel do sindicato apenas assistir o trabalhador na resciso do
contrato de trabalho, esclarecendo quais parcelas e valores so devidos e, ainda, efetuar a
homologao. Dessa forma, no h previso em lei que possibilite o sindicato (ou demais
rgos incumbidos da homologao) a realizar transao de verbas rescisrias. As nicas
previses em lei que possibilitam a transao (acordo) de verbas rescisrias refere-se
Comisso de Conciliao Prvia, prevista no art. 625-A da CLT e ao PDV Programa de
Demisso Voluntria.
O PDV tem por objetivo conceder uma vantagem pecuniria ao empregado que se
desligar do trabalho voluntariamente. utilizado para reduzir os quadros da empresa e
tambm para colocar fim ao contrato de trabalho. Importante destacar, entretanto, que o
TST tem posicionamento no sentido de que a indenizao paga no PDV no pode substituir
as verbas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho. Alis, o empregado que adere
ao PDV no concede quitao geral do contrato, podendo, no futuro, discutir parcelas que
no foram devidamente quitadas. A seguir ser transcrita a jurisprudncia do TST:
OJ n 270 da SDI-I do TST. A transao extrajudicial que importa resciso do contrato de
trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria implica quitao
exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

OJ n 356 da SDI-I do TST. Os crditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juzo


no so suscetveis de compensao com a indenizao paga em decorrncia de adeso do
trabalhador a Programa de Incentivo Demisso Voluntria (PDV).

No entanto, recentemente (abril/2015), o plenrio do STF113 adotou posio contrria


OJ n 270 da SDI-I do TST ao decidir pela validade da clusula de quitao geral ampla e
irrestrita das verbas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho desde que previstas
em acordo coletivo e nos demais instrumentos assinados pelo empregado. Sustentou-se que
a igualdade existente entre os entes coletivos (sindicato da categoria profissional e a
empresa) possibilitaria a quitao geral das verbas trabalhistas.

4. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

112. Lembre-se de que nenhuma lei, decreto, e claro, muito menos uma smula, poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, conforme previsto no art. 5, XXXV, da CF/88.
Assim sendo, caso o trabalhador se entenda prejudicado ou, ainda, tenha ocorrido qualquer vcio do
consentimento erro, dolo, coao ele poder discutir, novamente, os valores e parcelas j pagos.

113. RE n 590415/SC Relator Min. Roberto Barroso Data de julgamento: 30/04/2015.


(ACRESCENTADAS AO CAPTULO IX NESSA 7 EDIO/2016)
Aviso-prvio

Smula n 35 do TRT da 17 Regio. Aviso prvio proporcional. Lei n 12.506/2011. Princpio da proibio do
retrocesso social. Direito exclusivo do trabalhador.
Em respeito ao princpio do no-retrocesso social, o aviso prvio proporcional institudo pela Constituio Federal (art.
7, inciso XXI) e regulamentado pela Lei n 12.506/2011 direito exclusivo do trabalhador.

Dano moral. Atraso no pagamento de salrios.

Smula n 33 do TRT da 9 Regio: Atraso reiterado ou no pagamento de salrios ou de verbas rescisrias. Dano
moral. Indenizao.
I - O atraso reiterado ou o no pagamento de salrios caracteriza, por si, dano moral, por se tratar de dano in re ipsa;
II - O atraso ou o no pagamento das verbas rescisrias devidas no caracteriza, por si, dano moral, sendo necessria a
prova de circunstncias objetivas ensejadoras do dano.
Sano do art. 477, 8, CLT. Homologao das verbas trabalhistas

Smula n 54 do TRT da 1 Regio: Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas rescisrias reconhecidas em juzo.
No incidncia.
O reconhecimento, em juzo, de diferenas de verbas rescisrias no d ensejo, por si s, aplicao da penalidade
prevista no pargrafo 8 do artigo 477 da CLT.

Smula n 48 do TRT da 3 Regio: Multa do 8 do art. 477 da CLT. Falta de pagamento das verbas rescisrias no
prazo legal. Cabimento.
A aplicao da multa prevista no 8 do art. 477 da CLT est restrita falta de pagamento das verbas rescisrias no
prazo fixado pelo 6.

Smula n 10 do TRT da 11 Regio. Multa rescisria indevida na despedida indireta.


Inaplicvel a multa prevista no art. 477 , 8., da CLT, quando reconhecida em juzo a resciso indireta do contrato de
trabalho.

Smula n 25 do TRT da 17 Regio. Atraso na homologao do TRCT. Multa do art. 477 da CLT.
Havendo o pagamento das verbas rescisrias no prazo previsto no art. 477, 6, da CLT, o atraso na homologao do
TRCT no implica em pagamento da multa prevista no 8 da referida norma, desde que o empregador no tenha dado
causa.

Smula n 26 do TRT da 17 Regio. Empresa em recuperao judicial. Art. 477, 8, DA CLT.


O deferimento da recuperao judicial no desonera a empresa do pagamento das verbas trabalhistas dentro do prazo
legal. O atraso na quitao das parcelas da resciso sujeita o empregador cominao estabelecida no art. 477, 8, da
CLT.

Smula n 36 do TRT da 17 Regio. Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas de verbas rescisrias ou vnculo
empregatcio reconhecidos em juzo. Cabimento.
O reconhecimento judicial de diferenas de parcelas rescisrias no implica o deferimento da multa prevista no art. 477,
8, da CLT, por ausncia de previso legal. Esta sano aplicvel nas hipteses em que for descumprido o prazo
estabelecido no 6 do dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vnculo empregatcio for
reconhecido em Juzo.

Smula n 16 do TRT da 24 Regio: Multa do art. 477, 8, da CLT aplicabilidade.


A multa prevista no art. 477, 8, devida
apenas em caso de pagamento extemporneo das verbas rescisrias, no se aplicando na hiptese de
atraso na homologao da resciso contratual.

5. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADOS AO CAPTULO IX NESSA 7 EDIO/2016)


Dispensa discriminatria
Banco do Estado do Esprito Santo Banestes. Plano Antecipado de Afastamento Voluntrio.
Discriminao em razo da idade. Configurao.
A resciso do contrato de trabalho com fundamento nas Resolues n 696/2008 e 697/2008 do Banco do
Estado do Esprito Santo Banestes nula, pois revela discriminao fundada na idade do trabalhador,
atraindo os efeitos da Lei n 9.029/1995. Na espcie, conquanto as referidas resolues no mencionem
expressamente a idade do empregado, a poltica de desligamento e enquadramento no Plano Antecipado
de Afastamento Voluntrio adotou critrios de elegibilidade relacionados ao tempo de servio (trinta anos
ou mais) e ao direito aposentadoria integral pela Previdncia oficial, atingindo, portanto, os empregados
de maior idade e que dedicaram toda a vida profissional empresa. Ademais, a indenizao prevista no
teve o condo de compensar a dispensa, pois correspondeu estritamente ao pagamento de verbas
trabalhistas devidas se o vnculo de emprego estivesse mantido, considerando os meses faltantes para os
marcos temporrios definidos nas resolues em questo, no visando, portanto, compensar o empregado
pela despedida precoce. Sob tais fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por
divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, negou-lhe provimento, mantendo a deciso
turmria que reconhecera a ocorrncia de dispensa discriminatria por idade. Vencidos os Ministros
Aloysio Corra da Veiga, Renato de Lacerda Paiva e Guilherme Augusto Caputo Bastos. TST-ERR-41700-
02.2010.5.17.0003, SBDI-I, rel. Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, 17.3.2016 (Informativo n 130)

Multa do art. 477 da CLT

Empregado com mais de um ano de servio. Assistncia sindical e homologao da resciso do


contrato de trabalho. Ausncia. Nulidade do pedido de demisso. Art. 477, 1, da CLT. Presuno de
demisso sem justa causa. Irrelevncia da confisso de resciso a pedido pelo empregado.
A resciso de contrato de trabalho de empregado que prestou servios por mais de um ano deve ser
homologada pelo sindicato respectivo ou por autoridade do Ministrio do Trabalho, nos termos do art.
477, 1, da CLT. Do contrrio, invlido o pedido de demisso do empregado, ainda que ele confesse em
juzo a sua disposio inicial de desligamento contratual, devendo a despedida ser reconhecida como
imotivada. Com efeito, a norma cogente e assegura a prevalncia do princpio da indisponibilidade dos
direitos trabalhistas, de modo que a declarao de que o pedido de demisso se deu sem vcio de vontade
no supre o requisito da assistncia sindical, imposto pela lei. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por
maioria, conheceu do recurso de embargos do reclamante, por divergncia jurisprudencial, vencidos os
Ministros Hugo Carlos Scheuermann, relator, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Renato de Lacerda Paiva
e Walmir Oliveira da Costa. No mrito, por unanimidade, a Subseo deu provimento aos embargos para,
declarada a invalidade do pedido de demisso, determinar o retorno dos autos ao juzo de origem para
novo julgamento como entender de direito, agora sob a premissa de que a despedida ocorreu sem justa
causa. TST-E-RR- 825-12.2010.5.09.0003, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 19.11.2015
(Informativo n 124)

Danos morais. Ausncia ou atraso na quitao das verbas rescisrias. Indenizao indevida.
A ausncia ou o atraso no pagamento das verbas rescisrias no suficiente para caracterizar a ocorrncia
de danos morais. No caso, embora reconhecido o atraso, pelo empregador, no adimplemento da obrigao
de quitar as verbas rescisrias, no houve registro de qualquer consequncia concreta (impossibilidade de
saldar compromissos, constituio em mora, perda de crdito, etc) que pudesse comprometer a honra e a
imagem do empregado. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos
interpostos pelo reclamante, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, negou-lhes
provimento. Vencido o Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte. TST-E-RR-571-13.2012.5.01.0061,
SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corra, 17.3.2016 (Informativo n 130)

CAPTULO X PRECRIO E DECADNCIA


1.6.4. Aplicao do protesto judicial ao processo do trabalho. Causa de interrupo do
prazo

Orientao Jurisprudencial n 392 da SDI I do TST. Prescrio. Interrupo.


Ajuizamento de protesto judicial. Marco inicial.
O protesto judicial medida aplicvel no processo do trabalho, por fora do art. 769 da CLT e do
art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ao, por si s, interrompe o prazo prescricional, em
razo da inaplicabilidade do 2 do art. 240 do CPC de 2015 ( 2 do art. 219 do CPC de 1973),
incompatvel com o disposto no art. 841 da CLT.

O protesto judicial era medida prevista no art. 867 do CPC/73, consistindo em processo
cautelar de finalidade satisfativa daquele que desejasse prevenir responsabilidade, prover a
conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal.
Com o advento do Novo CPC o processo cautelar foi extinto como processo autnomo,
abolindo-se as cautelares nominadas. No entanto, passou a admitir as cautelares de forma
genrica no art. 301 ao descrever que a tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser
efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienao de bem e qualquer outra medida idnea para assegurao do direito.

A propsito, a nosso juzo, no NCPC o protesto deve seguir os procedimentos previstos


nos arts. 726 a 729, por expressa disposio do art. 726, 2, in verbis:
2 Aplica-se o disposto nesta Seo, no que couber, ao protesto judicial.

De qualquer modo, havendo omisso e compatibilidade com o processo do trabalho, o


protesto judicial aplicvel seara laboral.

O protesto judicial serve especialmente para ressalvar e conservar diretos, como ocorre
no protesto interruptivo da prescrio (CC/02, art. 202, II). Dvida existia, porm, sobre
qual o momento que a prescrio seria interrompida.

Para uns, aplicava-se o CPC, que na poca do CPC/73 ocorria com a citao vlida,
embora retroagisse propositura da ao (art. 219). No Novo CPC, a interrupo operada
pelo despacho que ordena a citao, tambm retroagindo data da propositura da ao (art.
240, 1). Tal interrupo no ocorrer se o autor no adotar, no prazo de 10 dias, as
providncias necessrias para viabilizar a citao (art. 240, 2).

O C. TST no adotou tal tese, declinando que o simples ajuizamento da ao j capaz de


operar a interrupo da prescrio. Isso ocorre porque a citao, no processo do trabalho,
decorre de atuao automtica da secretaria, no dependendo de despacho do juiz, como se
observa pelo art. 841 da CLT, in verbis:
Art. 841 da CLT: Recebida e protocolada a reclamao, o escrivo ou secretrio, dentro de
48 horas, remeter a segunda via da petio, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao
mesmo tempo, para comparecer audincia do julgamento, que ser a primeira
desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.

Ademais, tal dispositivo atribui, exclusivamente ao Poder Judicirio, o nus de promover


a notificao da parte contrria, no havendo que se invocar o art. 240, 2, do NCPC.

Portanto, no processo do trabalho, o ajuizamento, por si s, do protesto judicial j


suficiente para interromper a prescrio.

...

1.17. Legitimidade para arguir de prescrio em favor de entidade de direito pblico


Orientao Jurisprudencial n 130 da SDI I do TST. Prescrio. Ministrio Pblico.
Arguio. Custos legis. Ilegitimidade
Ao exarar o parecer na remessa de ofcio, na qualidade de custos legis, o Ministrio Pblico no
tem legitimidade para arguir a prescrio em favor de entidade de direito pblico, em matria
de direito patrimonial.

...

CAPTULO XI DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

...

2. PERODO DE VIGNCIA DA SENTENA NORMATIVA E DAS CONVENES E ACORDOS


COLETIVOS

Smula n 277 do TST. Conveno coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho.


Eficcia. Ultratividade
As clusulas normativas dos acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos
individuais de trabalho e somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante negociao
coletiva de trabalho.

Orientao Jurisprudencial n 322 da SDI I do TST. Acordo coletivo de trabalho. Clusula


de termo aditivo prorrogando o acordo para prazo indeterminado. Invlida
Nos termos do art. 614, 3, da CLT, de 2 anos o prazo mximo de vigncia dos acordos e das
convenes coletivas. Assim sendo, invlida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a
clusula de termo aditivo que prorroga a vigncia do instrumento coletivo originrio por prazo
indeterminado.

...

2.3. Aps a alterao da Smula n 277 do TST


Mesmo antes da alterao promovida pelo TST, havia uma corrente doutrinria que
defendia a teoria da aderncia limitada por revogao114, ou seja, enquanto no houvesse
um novo acordo ou conveno que modificasse a situao do instrumento ajustado, ele
continuava em vigor, mesmo aps terminado o seu prazo de vigncia.
De acordo com prof. Maurcio Godinho Delgado: os dispositivos dos diplomas

114. A ultra-atividade segue ao menos dois modelos, que se distinguem pelo seu carter condicionado
ou incondicionado: a ultra-atividade incondicionada d-se em alguns pases nos quais uma conquista
obreira obtida mediante negociao coletiva no pode ser jamais suprimida, incorporando-se
definitivamente ao patrimnio dos trabalhadores; noutros pases, a ultra-atividade da clusula resultante de
negociao coletiva est condicionada inexistncia de norma coletiva posterior que a revogue, ou seja, a
clusula normativa pode ser suprimida ou qui ter o seu alcance reduzido mediante norma coletiva
superveniente, imunizando-se seu contedo somente quanto incidncia das alteraes individuais do
contrato de trabalho. GODINHO, Maurcio Delgado; CARVALHO, Augusto Csar Leite; ARRUDA, Ktia
Magalhes. A Smula n 277 e a Defesa da Constituio. Artigo retirado do site do TST: www.tst.jus.br
negociados vigoram at que novo diploma negocial os revogue. Havia, inclusive, a Lei n
8.542/92 nesse sentido. Essa lei no est mais em vigor.
O TST j havia sinalizado a mudana do posicionamento quando modificou a Smula n
277, para prever essa exceo, conforme constava no item II da antiga redao: Ressalva-se
na regra enunciada no item I o perodo compreendido entre 23.12.1992 e 28.7.1995, em que
vigorou a Lei n 8.542, revogada pela MP n 1.709, convertida em Lei n 10.192/2001.
Atualmente, com o novo texto da Smula 277, agora em anlise, no restam dvidas de
que as conquistas obtidas vigoraro at que um novo instrumento coletivo as revogue ou
altere. Assim sendo, diante da inrcia ou recusa de algum sindicato ou empresa em voltar
mesa de negociao, aps o trmino do prazo fixado no acordo ou conveno ou no fim de 2
anos (prazo legal), os trabalhadores no sero prejudicados, pois as clusulas continuaro
tendo vigncia normalmente.
De acordo com a corrente doutrinria que defende a tese agora estampada na Smula n
277:
A ultra-atividade condicional, ou seja, aquela que faz a norma coletiva prevalecer at que
a clusula de interesse seja eventualmente derrogada por norma coletiva posterior,
promove a harmonia entre os atores coletivos da relao laboral, impondo a negociao
coletiva de trabalho como um modo necessrio de rever conquistas obreiras, sem o
artifcio de t-las suprimidas pela mera passagem do tempo115.

Ademais, cumpre destacar que o TRT da 5 Regio editou a Smula n 2 que sustenta a
ultratividade da norma coletiva:
Smula n 2 do TRT da 5 Regio: As clusulas normativas, ou seja, aquelas relativas s
condies de trabalho, constantes dos instrumentos decorrentes da autocomposio
(Acordo Coletivo de Trabalho e Conveno Coletiva de Trabalho) gozam do efeito ultra-
ativo, em face do quanto dispe o art. 114, 2, da Constituio Federal de 1988,
incorporando-se aos contratos individuais de trabalho, at que venham a ser modificadas
ou excludas por outro instrumento da mesma natureza.

Inegvel que essa alterao jurisprudencial , num primeiro momento, muito favorvel
aos trabalhadores, pois permite-se que os direitos conquistados sejam mantidos mesmo
aps o trmino de vigncia dos instrumentos normativos.
Ocorre que na prtica o efeito poder ser extremamente prejudicial aos empregados.
Primeiro, porque se criou o direito adquirido das clusulas negociais benficas. Uma vez
conquistada determinada vantagem, esta no mais ser retirada, porque o sindicato dos
trabalhadores, em regra, no ir negociar para piorar a condio dos trabalhadores e,
provavelmente, num dissdio coletivo, o Tribunal Regional do Trabalho ou prprio TST,
dificilmente julgar no sentido de retirar uma conquista obtida pela categoria.
Vlia Bomfim Cassar116 afirma que deve ser respeitada a vigncia temporria das
normas coletivas, uma vez que estas tm a funo de complementar a lei e garantir melhores
condies sociais ao trabalhador. As normas coletivas apresentam natureza jurdica distinta
da lei que se incorpora de forma definitiva ao contrato de trabalho. Dessa forma, aps a

115. GODINHO, Maurcio Delgado; CARVALHO, Augusto Csar Leite; ARRUDA, Ktia Magalhes. A
Smula n 277 e a Defesa da Constituio. Artigo retirado do site do TST: www.tst.jus.br

116. CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 1.254.
extino do acordo ou conveno coletiva de trabalho, no dever permanecer as condies
de trabalho pactuadas por esses instrumentos coletivos. Excetua-se dessa regra apenas o
aumento salarial, uma vez que haver incidncia do princpio da irredutibilidade salarial.
Segundo ponto que vai ocorrer a resistncia, por parte das empresas, em dar novos
direitos aos trabalhadores. Dessa forma, limitar bastante futuros acordos e convenes.
Nesse sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia117 sustenta que a incorporao das normas
coletivas ao contrato de trabalho apresenta o aspecto negativo de desestimular a negociao
coletiva. Os empregadores podem querer evitar negociar com a categoria profissional pelo
risco do direito concedido permanecer indefinidamente.
Alis, nos ltimos tempos, j estamos sentindo esses efeitos na prtica, principalmente
durante as mediaes realizadas no MPT em Ribeiro Preto, SP. As empresas, mesmo
aquelas que estejam passando por timas condies financeiras, esto muito cautelosas em
conceder novas vantagens aos empregados, com receio de que se tornem direitos
adquiridos.
Em terceiro lugar, aqueles empregados mais antigos, com vrios direitos j
incorporados, fruto de normas coletivas passadas, estaro mais expostos a perder o
emprego.
Assim sendo, a inovao jurisprudencial teve o objetivo de garantir direitos bsicos aos
empregados, durante o perodo das negociaes ou diante da inrcia de uma das partes, mas
o resultado desse novo posicionamento poder ser prejudicial aos prprios empregados.
Alis, em pouco tempo, essa Smula n 277 do TST dever ser questionada no STF pelos
empresrios. Segue abaixo, opinies de dois autores contrrios a nova alterao da Smula
n 277 do TST:
Durante muito tempo, estivemos de acordo com a corrente que defende a ultra-atividade
das normas de todos os instrumentos coletivos, porm mudamos de opinio. Isso porque
temos verificado que, na prtica, a aceitao desse princpio vem funcionando em prejuzo
dos trabalhadores. que as empresas, por causa disso, temem oferecer certas vantagens
que no mais poderiam ser retiradas. Em pocas favorveis e de bons lucros h condies
de conceder benefcios bem satisfatrios aos empregados. Vindo em seguida uma crise
econmica e em tempos de alto ndice de desemprego provocado pela globalizao, a
tendncia dos empregadores despedir quem incorporou vantagens ao contrato de
trabalho, preferindo contratar trabalhadores jovens com menor salrio, o que
reconhea-se gera consequncias negativas, em especial para aqueles de idade mais
avanada118.
A nova construo jurisprudencial pode at ter tido a inteno de fomentar a negociao
coletiva, mas na prtica ir provocar a sua extino, tendo em vista que o empresrio
estar sempre com a faca em seu pescoo119.

De nossa parte, entendemos que a incorporao de direitos aos contratos de trabalho,

117. Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.
1.338.

118. PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Smulas do TST Comentadas. 13. ed. So Paulo: LTr, 2012. p.
242.

119. VEIGA, Maurcio de Figueiredo C. Da Veiga. A Morte da Negociao Coletiva Provocada pela Nova
Redao da Smula n 277 do TST. Revista LTr. 76-10/1172.
at que surja novo instrumento (ultratividade relativa ou condicionada), ser prejudicial aos
trabalhadores e diminuir o nimo dos empresrios em conceder novos direitos, alm de
aumentar, de forma significativa, o nmero de dissdios coletivos.
Por fim, ainda sobre negociao coletiva, o TST reafirmou o entendimento de que a
exigncia de prvia negociao coletiva para a dispensa em massa requisito essencial
eficcia do ato empresarial, pois as repercusses econmicas e sociais dela advindas
extrapolam o vnculo empregatcio, alcanando a coletividade dos trabalhadores, bem com a
comunidade e a economia locais120. Nesse sentido, o entendimento manifestado pela
CONALIS. Vale ressaltar que esse rgo uma coordenadoria temtica composta
exclusivamente por membros do MPT, cujas deliberaes no apresentam carter
vinculativo, mas expressam o entendimento adotado pelo Ministrio Pblico do Trabalho
nas questes envolvendo liberdade sindical:
Orientao n 6 da CONALIS121. Dispensa coletiva. Dispensa coletiva.
Considerando os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III),
da democracia nas relaes de trabalho e da soluo pacfica das controvrsias
(prembulo da Constituio Federal de 1988), do direito informao dos motivos
ensejadores da dispensa massiva e de negociao coletiva (art. 5, XXXIII e XIV, art. 7, I e
XXVI, e art. 8, III, V e VI), da funo social da empresa e do contrato de trabalho (art. 170,
III e Cd. Civil, art. 421), bem como os termos das Convenes ns. 98, 135, 141 e 151, e
Recomendao n 163 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a dispensa
coletiva ser nula e desprovida de qualquer eficcia se no se sujeitar ao prvio
procedimento da negociao coletiva de trabalho com a entidade sindical representativa
da categoria profissional.

Por outro lado, h posicionamento contrrio exigncia da norma coletiva, pois ao


estabelecer como condio para a dispensa em massa de empregados a negociao coletiva
prvia, estaria atribuindo ao poder normativo da Justia do Trabalho tarefa que o Texto de
1988 reserva a lei complementar, invadindo a esfera de competncia do Poder Legislativo.
Ademais, essa postura do TST deixa as empresas em crise ameaadas, ante a interferncia
indevida no poder de gesto do empregador, bem como a violao aos princpios da livre
iniciativa. Em razo dessa intensa discusso, a questo encontra-se no STF, com repercusso
geral (Tema n 638 - ARE 647651).
Por fim, importante destacar a figura do lay off no Direito brasileiro, tendo em vista a
sua previso expressa na CLT, e ainda, a recente publicao da Lei n 13.189/2015
regulamentando o assunto. Diante de retraes no mercado e crises econmicas, comum
que empresas reduzam o nmero de empregados para viabilizar a continuao da atividade
produtiva. Nesse sentido, para se evitar a ocorrncia de dispensa em massa de empregados e
permitir maior qualificao profissional dos empregados, necessrio adotar medidas que
garantam a manuteno dos contratos de trabalho mesmo em momentos de crise. Uma
dessas hipteses o denominado lay off, que se refere ao afastamento temporrio do
empregado mediante recebimento de licena-remunerada. Por diversas vezes, essa
licena est condicionada participao do empregado em cursos de qualificao
profissional122.

120. Informativo n. 34 do TST confira texto integral ao final do captulo.

121. Aprovada na reunio de 11.04.2013.

122. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 388.
Nesse sentido, j era previsto o art. 476-A da CLT que estabelece hiptese de suspenso
do contrato de trabalho pelo perodo de 2 a 5 meses para que o empregado participe de
curso de qualificao profissional, na qual no ser devido o pagamento de salrios:
Art. 476-A, CLT. O contrato de trabalho poder ser suspenso, por um perodo de dois a
cinco meses, para participao do empregado em curso ou programa de qualificao
profissional oferecido pelo empregador, com durao equivalente suspenso contratual,
mediante previso em conveno ou acordo coletivo de trabalho e aquiescncia formal do
empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidao.

Destaca-se que essa suspenso somente pode ser realizada por intermdio do sindicato
em negociao coletiva. possvel, ainda, que seja estabelecida no acordo ou conveno
coletiva o pagamento de ajuda compensatria mensal que no apresenta natureza salarial.
Em que pese a suspenso poder ser prorrogada por instrumento coletivo, somente
possvel conceder nova suspenso aps o prazo de 16 meses da primeira.
Alm disso, recentemente (novembro/2015), foi promulgada a Lei n 13.189/2015
prevendo nova hiptese de lay off 123 como resposta ao aumento no nmero de
desempregos diante de crise econmica. Nesse sentido, criou-se o Programa de Proteo
ao Emprego PPE. Para a adeso ao programa, exige-se o cumprimento dos seguintes
requisitos pelas empresas (art. 3, Lei n 13.189/2015):
a) Celebrar acordo coletivo especfico com o sindicato profissional;
b) Apresentar solicitao de adeso ao PPE ao Poder Executivo;
c) Apresentar a relao dos empregados abrangidos com a indicao do salrio individual;
d) Ter CNPJ h pelo menos 2 anos;
e) Comprovar regularidade fiscal, previdenciria e do FGTS, que deve ser observada durante
todo o perodo de adeso ao PPE;
f) Comprovar situao de dificuldade econmico-financeira de acordo com indicadores
referentes diferena entre as admisses e demisses nos ltimos 12 meses anteriores
solicitao de adeso ao PPE;

A adeso ao PPE pode ser realizada at a data de 31 de dezembro de 2016 e tem


prioridade de adeso as empresas que demonstrem a observncia da cota de pessoas com
deficincia. Preenchidos os requisitos para adeso, permite-se que a empresa reduza a
jornada de trabalho e o salrio de seus empregados em at 30%. O valor pago pelo
empregador aps a reduo no pode ser inferior ao salrio mnimo.
Para compensar a reduo salarial, o art. 4 da Lei n 13.189/2015 estabelece que
haver o pagamento de uma parcela correspondente a 50% do valor da reduo salarial, que
limitado a 65% do valor mximo da parcela recebida a ttulo de seguro-desemprego
(R$1.542,24 x 65% = 1.002,45) que ser custeada pelo FAT.
Em contraprestao reduo da jornada e salrio, o empregador fica proibido de
dispensar seus empregados na vigncia do PPE at o prazo de 1/3 de sua vigncia aps o
trmino da reduo na jornada (art. 6, I, Lei n 13.189/2015). Exemplo: Se for estabelecido
PPE pelo perodo de 6 meses, assegurada garantia provisria de emprego pelo perodo de
vigncia do PPE (6 meses) acrescido de 1/3 (1/3 x 6 meses = 2 meses). Portanto, o
empregado no pode ser dispensado pelo perodo total de 8 meses.

123 Para maiores informaes quanto ao tema lay off, confira o tpico 1.1. do captulo III.
Para que essa reduo seja vlida, necessria a celebrao de acordo coletivo
especfico com o sindicato profissional, que deve ser aprovado em assembleia dos
trabalhadores abrangidos pelo programa. Diante da especificidade do acordo coletivo, no
permitido que aborde nenhuma outra condio de trabalho alm daquelas decorrentes de
implementao do programa. O art. 5 da Lei n 13.189/2015 traz as informaes que
devem constar do acordo coletivo:
a) Nmero total de empregados abrangidos pela reduo e sua identificao;
b) Estabelecimentos ou setores da empresa abrangidos;
c) Percentual de reduo da jornada e reduo proporcional ou menor do salrio;
d) Perodo pretendido de adeso ao PPE;
e) Perodo de garantia no emprego que ser, no mnimo, equivalente ao perodo de reduo de
jornada acrescido de 1/3;
f) Constituio de comisso paritria entre empregados e empregadores para acompanhar e
fiscalizar o cumprimento do acordo e do programa, exceto nas microempresas e empresas de
pequeno porte.

importante ressaltar que, durante o cumprimento do programa, a empresa fica


proibida de contratar empregado para executar as mesmas atividades exercidas pelo
empregado abrangido pelo programa exceto na hiptese de reposio ou aproveitamente de
concluinte de curso de aprendizagem. Alm disso, o empregador no poder exigir a
prestao de horas extras dos empregados do programa.
Caso descumprido o acordo coletivo especfico estabelecido ou qualquer das
disposies da Lei n 13.189/2015, o empregador estar sujeito a restituir ao FAT os
recursos recebidos, devidamente corrigidos, e a pagar multa administrativa correspondente
a 100% desse valor, calculada em dobro no caso de fraude, que ser revertida ao FAT.
Por fim, o prazo de durao do PPE de at 6 meses, prorrogveis por perodos de 6
meses, at o limite de 24 meses respeitada a data de extino do programa (art. 5, IV, Lei n
13.189/2015), que ocorre 31 de dezembro de 2017. Assim, nenhum PPE subsistir findo o
prazo final o programa.
...

7. SMULA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO XI NESSA 7 EDIO/2016)


Contribuio sindical patronal. Empresa sem empregados

Smula n 47 do TRT da 3 Regio: Contribuio sindical patronal. Ausncia de empregados. Inexigibilidade.


A empresa que no tem empregados no est obrigada ao recolhimento da contribuio sindical patronal a que alude o
artigo 579 da CLT.

8. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO XI NESSA 7 EDIO/2016)


Funes do sindicato
Dissdio coletivo. Comisso de sindicncia. Participao obrigatria do sindicato profissional.
Impossibilidade. Clusula excluda.
A SDC, por maioria, deu provimento a recurso ordinrio para excluir clusula que previa a convocao
obrigatria do Sindicato dos Trabalhadores em gua, Esgoto e Meio Ambiente do Estado de So Paulo -
Sintaema para compor toda e qualquer comisso de sindicncia que envolva os trabalhadores da Fundao
para a Conservao e a Produo Florestal do Estado de So Paulo, ao argumento de que haveria uma quebra
de imparcialidade, pois dever do sindicato defender os integrantes da categoria profissional. Vencidos, no
tpico, os Ministros Ktia Magalhes Arruda, relatora, e Maurcio Godinho Delgado, que negavam provimento
ao recurso ordinrio para manter a clusula, pois, alm de no ter cunho econmico, est em harmonia com a
atribuio dos sindicatos de que trata o inciso III do art. 8 da CF. TST-RO-6937-30.2012.5.02.0000, SDC, rel.
Min. Ktia Magalhes Arruda, 9.6.2014 (Informativo n 85)
Sindicalizao de terceirizados

Dissdio coletivo. Greve. Petrobras S/A. Contrato de prestao de servios de construo civil.
Ilegitimidade do Sindipetro/ES para liderar movimento grevista na qualidade de representante dos
empregados da empresa terceirizada. Art. 511, 1 e 2, da CLT.
Nos termos do art. 511, 1 e 2, da CLT, a vinculao sindical dos empregados, ainda que terceirizados,
deve ser definida pela atividade preponderante da empresa prestadora de servios, porquanto a categoria
profissional a qual pertence o trabalhador deve corresponder categoria econmica a qual se vincula o
empregador. Com esse fundamento, a SDC, por maioria, deu provimento ao recurso ordinrio em dissdio
coletivo de greve interposto pela PROEN Projetos Engenharia Comrcio e Montagens Ltda., para declarar a
abusividade da greve deflagrada por seus empregados sob a liderana do Sindicato dos Trabalhadores na
Indstria de Explorao, Perfurao, Extrao e Produo de Petrleo nos Municpios de So Mateus,
Linhares, Conceio da Barra e Jaguar no Estado do Esprito Santo (Sindipetro/ES), e, em consequncia,
excluir da deciso normativa recorrida as obrigaes impostas PROEN. Na espcie, reconheceu-se que,
poca da greve em questo, a empregadora, por fora de contrato de prestao de servios com a Petrobras
S/A, atuava, de forma preponderante, no ramo da construo civil e no na explorao ou extrao de
petrleo. Nessa perspectiva, afastou-se a legitimidade do Sindipetro/ES por ausncia de paralelismo entre a
categoria profissional por este representada e a categoria econmica da empresa prestadora de servios, em
observncia ao princpio constitucional da unicidade sindical e tendo em vista a existncia de sindicato
representante dos trabalhadores da construo civil na mesma base territorial, qual seja, o Sindicato dos
Trabalhadores na Indstria da Construo Civil, Terraplenagem, Estradas, Pontes e Construo de Montagem
de Linhares, Rio Bananal, Jaguar, Colatina e So Gabriel da Palha (Sintracon Linhares/ES). Vencidos os
Ministros Maurcio Godinho Delgado, Katia Magalhes Arruda e Maria de Assis Calsing. TST-RO-42600-
28.2009.5.17.0000, SDC, rel. Min. Fernando Eizo Ono, 9.9.2013 (Informativo n 58)
Custeiro do sindicato

Contribuio sindical patronal. Holding pura. Ausncia de empregados. No recolhimento.


O sistema sindical brasileiro fundado na agremiao de trabalhadores em contraposio simtrica a
agremiaes de empregadores que se unem em razo da defesa de interesses comuns pertinentes s
relaes de trabalho. Quando o agente econmico no possui empregados, a possibilidade de receber uma
contrapartida da entidade sindical que supostamente o representa fica comprometida, colocando um bice
lgico-jurdico representao pela entidade de classe. Em outras palavras, o objetivo das contribuies
sindicais viabilizar o funcionamento do sistema sindical brasileiro e este, por sua vez, busca favorecer o
dilogo entre a classe patronal e a de trabalhadores com vistas fixao das condies de trabalho. Assim,
no caso de uma holding pura, ou seja, agente societrio dedicado administrao de bens e participao
em outras sociedades, sem desempenho de atividades econmicas e sem a contratao de empregados,
no se pode exigir o recolhimento da contribuio sindical patronal (interpretao sistemtica dos arts.
570, 579 e 580 da CLT e 109 e 114 do CTN). Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu
dos embargos por divergncia jurisprudencial e, no mrito, por maioria, negou-lhes provimento. vencidos
os Ministros Aloysio Corra da Veiga, relator, Renato de Lacerda Paiva e Alexandre de Souza Agra
Belmonte. TST-E-RR-2058-44.2011.5.03.0078, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, red. p/ o acrdo
Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 18.2.2016 (Informativo n 129)

CAPTULO XII ORIENTAES JURISPRUDENCIAIS DA SDC


...

2.2. Inconstitucionalidade na cobrana de contribuies para entidades sindicais aos


no sindicalizados
Orientao Jurisprudencial n 17 da SDC do TST. Contribuies para entidades sindicais.
Inconstitucionalidade de sua extenso a no associados.
As clusulas coletivas que estabeleam contribuio em favor de entidade sindical, a qualquer
ttulo, obrigando trabalhadores no sindicalizados, so ofensivas ao direito de livre associao e
sindicalizao, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passveis de
devoluo, por via prpria, os respectivos valores eventualmente descontados.

A OJ em anlise aborda a inconstitucionalidade na cobrana de contribuies para o


sistema confederativo aos empregados no sindicalizados. Dessa forma, necessrio
analisar a abrangncia subjetiva das fontes de custeio do sistema sindical. H quatro
espcies de contribuio para o financiamento das entidades sindicais:
1) Contribuio sindical
Essa contribuio era chamada, antigamente, de imposto sindical. prevista em lei e no
texto constitucional, sendo obrigatria para todos os empregados, trabalhadores avulsos,
autnomos, profissionais liberais e, ainda, obrigatria aos empregadores, conforme previsto
nos artigos 578 a 610 da CLT. Ressalta-se que o art. 47 do Estatuto da OAB (Lei n
8.906/1994) estabelece iseno aos advogados do pagamento da contribuio sindical, uma
vez que j tem a obrigao de pagar a contribuio anual OAB: O pagamento da
contribuio anual OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatrio da
contribuio sindical.
No julgamento de ao direta de inconstitucionalidade, o STF124 entendeu que referido
dispositivo no fere a constituio e que, portanto, deve ser mantida a iseno aos inscritos
na OAB. Por outro lado, vlido ponderar que outros profissionais, tais como mdicos e
engenheiros, continuam obrigados a efetuar o pagamento tanto para o rgo de classe - CRM
e CREA respectivamente - quanto para o sindicato da categoria.
Essa contribuio compulsria tem natureza de tributo. Assim, essa contribuio no a
que se refere OJ em apreo, uma vez que abrange todos os empregados da categoria
profissional, sindicalizados ou no. O Brasil um dos nicos pases que ainda exigem a
contribuio compulsria de todos os empregados, associados ou no, via contribuio
sindical. Vale ressaltar que essa fonte de financiamento no aceita pela OIT, uma vez que
no respeita a liberdade sindical plena125. De acordo com a CF/88:
Art. 8, IV. A assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria
profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da
representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em
lei. (grifos acrescidos)

O valor a ser descontado dos empregados a remunerao de 1 dia de trabalho126. Esse

124. ADIN n 2.522/2001

125. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Rio de Janeiro: Elsevier,
2010. Vol. 7. p. 117.

126. Se a remunerao for paga por tarefa, empreitada ou comisso, ser 1/30 da quantia recebida no
ms anterior. Alis, quando o empregado receber salrio-utilidade ou, ainda, gorjetas, a contribuio
sindical corresponder a 1/30 da importncia que tiver recebido no ms de janeiro, para a contribuio do
empregado Previdncia Social, conforme previsto no art. 582 da CLT.
valor ser descontado no ms de maro e repassado ao sindicato no ms de abril. O
empregado deve ter prova da quitao da contribuio sindical, pois ser solicitada na
admisso. Se no estiver trabalhando ou no tiver prova da quitao, dever ser descontado
no primeiro ms subsequente ao reincio do trabalho. Com relao aos sindicatos dos
trabalhadores autnomos e profissionais liberais, ressalta-se que o pagamento da
contribuio sindical ser realizado no ms de fevereiro feito com base em uma lista de
contribuintes organizada pelos respectivos sindicatos, ou na falta deles, federaes ou
confederaes nos termos do art. 584 da CLT.
Para os empregadores, o valor cobrado ser proporcional ao capital social da
empresa, e o recolhimento ocorrer no ms de janeiro. Ademais, necessria a publicao
de edital relativo ao recolhimento da contribuio sindical pelo perodo de 3 dias em jornais de
maior circulao e com antecedncia mnima de 10 dias da data fixada para o depsito. Somente
com a publicao desse edital, possvel a cobrana judicial dos valores no recolhidos. Nesse
sentido, prev os artigos 605 e 606 da CLT:
Art. 605 - As entidades sindicais so obrigadas a promover a publicao de editais
concernentes ao recolhimento do imposto sindical, durante 3 (trs) dias, nos jornais
de maior circulao local e at 10 (dez) dias da data fixada para depsito bancrio.
Art. 606 - s entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuio
sindical, promover a respectiva cobrana judicial, mediante ao executiva, valendo
como ttulo de dvida a certido expedida pelas autoridades regionais do Ministrio
do Trabalho e Previdncia Social.

O rateio da contribuio sindical, cobrada dos trabalhadores e dos empregadores, feita de


acordo com o artigo 589 CLT:
RATEIO DA CONTRIBUIO SINDICAL OBRIGATRIA
EMPREGADOS (art. 589, II, CLT) EMPREGADOR (art. 589, I, CLT)
5% para as confederaes 5% para as confederaes
10% para centrais sindicais127; 15% para as federaes
15% para as federaes; 60% para os sindicatos
60% para os sindicatos 20% para a Conta Especial Emprego e Salrio
10% restantes para Conta Especial do
Emprego e Salrio128

No tocante s microempresas e empresas de pequeno porte, h previso de iseno da


contribuio sindical patronal (art. 13, 2, LC n 123/2006). No entanto, essa iseno,
dirigida aos optantes pelo simples nacional, foi alvo de discusso na ADI n 4033/DF. Por
maioria de votos, o STF entendeu que a iseno constitucional. Nesse sentido, a ementa do

127. O sindicato de trabalhadores indicar ao Ministrio do Trabalho e Emprego a central sindical a que
estiver filiado como beneficiria da respectiva contribuio sindical. Vale destacar que no existe repasse de
contribuio sindical dos empregadores s centrais sindicais, uma vez que inexiste central sindical de
empregadores.
128 Os recursos destinados Conta Especial Emprego e Salrio integram o recurso do Fundo de Amparo ao

Trabalho (FAT) e so administrados pelo Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. Fonte:


http://www.mtps.gov.br/sindicato-contribuicao-sindical.
acrdo:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO.
CONTRIBUIO SINDICAL PATRONAL. ISENO CONCEDIDA S MICROEMPRESAS E
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL (SUPERSIMPLES). LEI
COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, 3. ALEGADA VIOLAO DOS ARTS. 3, III, 5,
CAPUT, 8, IV, 146, III, D, E 150, 6 DA CONSTITUIO. 1. Ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, 3 da LC 123/2006, que isentou as
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de
Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte Simples Nacional (Super-simples).
(...)
3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado condio de princpio
constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento
favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente
concorrncia. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislao tributria deve ceder
interpretao mais adequada e harmnica com a finalidade de assegurar equivalncia de
condies para as empresas de menor porte. 4. Risco autonomia sindical afastado, na
medida em que o benefcio em exame poder tanto elevar o nmero de empresas a
patamar superior ao da faixa de iseno quanto fomentar a atividade econmica e o
consumo para as empresas de mdio ou de grande porte, ao incentivar a regularizao de
empreendimentos. 5. No h violao da isonomia ou da igualdade, uma vez que no ficou
demonstrada a inexistncia de diferenciao relevante entre os sindicatos patronais e os
sindicatos de representao de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de
custeio. 6. Ao direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.
Recentemente, o TST129 estabeleceu que empresas sem empregados no esto obrigadas a
pagar a contribuio sindical obrigatria. De acordo com o entendimento do tribunal, a empresa
sem empregado no se beneficia do objetivo das contribuies sindicais, que viabilizar o
funcionamento do sistema sindical brasileiro para que os entes sindicais favoream o dilogo
entre os trabalhadores e empregadores. Nesse mesmo sentido, prev a jurisprudncia do TRT
da 3 Regio:
Smula n 47 do TRT da 3 Regio: Contribuio sindical patronal. Ausncia de empregados.
Inexigibilidade.
A empresa que no tem empregados no est obrigada ao recolhimento da contribuio
sindical patronal a que alude o artigo 579 da CLT.
Importante verificar que os sindicatos, bem como seus diretores, so responsveis pela
aplicao correta e transparente desses recursos cobrados, de forma compulsria, dos
trabalhadores. Destaca-se que a Orientao n 5 da CONALIS determina que os atos que
importem em dilapidao do patrimnio das entidades sindicais so de interesse pblico e
permite a interveno do MPT. Vale ressaltar que a CONALIS uma coordenadoria temtica
composta exclusivamente por membros do MPT, cujas deliberaes no apresentam carter
vinculativo, mas expressam o entendimento adotado pelo Ministrio Pblico do Trabalho
nas questes envolvendo liberdade sindical:
Orientao n 5 da CONALIS 130 : Malversao ou dilapidao do patrimnio das
associaes ou entidades sindicais.
Os atos que importem em malversao ou dilapidao do patrimnio das associaes ou

129 Nesse sentido, veja o Informativo n 129 do TST ao final do captulo.

130. Aprovada na reunio de 04.04.2010.


entidades sindicais so de interesse pblico tutelvel pelo parquet trabalhista.

Havia divergncia quanto possibilidade de fiscalizao da contribuio sindical pelo


Tribunal de Contas da Unio (TCU). Recentemente, o STF decidiu que plenamente possvel
a fiscalizao, pois a contribuio sindical se trata de uma receita pblica (tributria).
Ressalta-se que o fundamento da deciso no se aplica s demais contribuies devidas ao
sindicato, uma vez que a fiscalizao representaria interveno do poder pblico no
funcionamento e organizao do sindicato, o que vedado pelo art. 8, inciso I, CF/88131.
Nesse sentido, a jurisprudncia do STF:
Mandado de segurana tribunal de contas da unio controle entidades
sindicais autonomia ausncia de violao.

A atividade de controle do tribunal de contas da unio sobre a atuao das entidades


sindicais no representa violao respectiva autonomia assegurada na lei maior.
Mandado de segurana tribunal de contas da unio fiscalizao responsveis
contribuies sindicais natureza tributria receita pblica. As contribuies sindicais
compulsrias possuem natureza tributria, constituindo receita pblica, estando os
responsveis sujeitos competncia fiscalizatria do tribunal de contas da unio. (MS
28465/DF Relator: Min. Marco Aurlio Data de Julgamento: 18/03/2014)

Por fim, no caso do no recolhimento da contribuio sindical obrigatria referente aos


empregados, o empregador est sujeito ao pagamento de multa pela fiscalizao do trabalho 132.
Nesse caso, os empregadores devem exibir fiscalizao do trabalho os documentos que
comprovam o pagamento da contribuio sindical sob pena de aplica de multa:
Art. 603, CLT: Os empregadores so obrigados a prestar aos encarregados da fiscalizao os
esclarecimentos necessrios ao desempenho de sua misso e a exibir-lhes, quando exigidos, na
parte relativa ao pagamento de empregados, os seus livros, folhas de pagamento e outros
documentos comprobatrios desses pagamentos, sob pena da multa cabvel.

Diante do no recolhimento da contribuio sindical, o Auditor Fiscal do Trabalho


responsvel pelo lanamento do crdito tributrio referente contribuio sindical obrigatria,
uma vez que se trata de tributo que deve ser lanado pela autoridade competente133. Alm disso,
o fiscal deve emitir certido de inscrio em dvida ativa que servir como ttulo para que o
sindicato efetue a cobrana judicial do montante no pago:
Art. 606, caput, CLT - s entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da
contribuio sindical, promover a respectiva cobrana judicial, mediante ao executiva, valendo
como ttulo de dvida a certido expedida pelas autoridades regionais do Ministrio do Trabalho
e Previdncia Social.

...
3) Contribuio assistencial
A contribuio assistencial ou taxa de reverso prevista no art. 513, alnea e, da CLT.
Essa contribuio tem como finalidade compensar os custos decorrentes da participao nas

131. Tambm possvel sustentar a fiscalizao do TCU no tocante contribuio sindical pela
interpretao do art. 5, inciso V, Lei n 8.443/1992 (Lei Orgnica do TCU): A jurisdio do Tribunal
abrange: os responsveis por entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado que recebam
contribuies parafiscais e prestem servio de interesse pblico ou social.

132 BARROSO, Fbio Tlio. Manual de Direito Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTR, 2010. p. 175.

133 MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 19. ed. So Paulo: Altas, 2015. p. 689
negociaes coletivas e, ainda, em razo da conquista de condies mais benficas aos
trabalhadores. No tem natureza de tributo, portanto ser cobrada apenas dos filiados ao
sindicato. Assim, como visto na contribuio confederativa, somente ser devido ao
empregado sindicalizado. Novamente importante a meno ao Precedente Normativo n
119 do TST:
Contribuies Sindicais Inobservncia de Preceitos Constitucionais: A Constituio da
Repblica, em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e
sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo,
conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de
entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial,
revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando
trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal
restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados. (grifo
acrescido)

Assim, a contribuio assistencial ou confederativa no pode ser cobrada ou mesmo


descontada dos empregados no associados ao sindicato. Se houver desrespeito a esse
posicionamento do TST, tambm manifestado na Smula Vinculante n 40 do STF, ser
devida a restituio dos valores descontados a ttulo de manuteno do sistema
confederativo que no seja a prpria contribuio sindical.
Ademais, apenas para reforar a impossibilidade de se cobrar especificamente a
contribuio assistencial dos no sindicalizados, vlido destacar a jurisprudncia
c o n s o l i d a d e d o T R T d a 6 R e g i o :
Smula n 9 do TRT da 6 Regio: nula, por afrontar o princpio da liberdade sindical, a
clusula de instrumento normativo que obriga empregados no sindicalizados ao pagamento da
t a x a a s s i s t e n c i a l .

De acordo com Homero Batista Mateus da silva 134, na tentativa de cobrana dos
valores aos no sindicalizados, os sindicatos esto incluindo nas clusulas coletivas
dispositivo que assegura que o valor no ser cobrado desses empregados desde que
manifestem seu direito de oposio no prazo de 10 dias ou at mesmo, em algumas
hipteses, em 48 horas. Muitas vezes, a manifestao exigida deve ser realizada na sede do
sindicato, o que pode obrigar o empregado a se deslocar em longas viagens. Por fim, no
dada correta publicidade clusula, o que impede a manifestao de grande parte dos
empregados.
Entendemos que a cobrana de contribuio assistencial ou confederativa a todos os
trabalhadores, indistintamente, abusiva ainda que garantido o direito de oposio. Os
empecilhos criados oposio do empregado demonstram, na prtica, que essa clusula
fantasiosa. Por diversas vezes, exige-se que o empregado manifeste a discordncia do
pagamento das contribuies antes do trmino da negociao coletiva. Entretanto, vlido
lembrar que o processo negocial dinmico e, por isso, impede que o trabalhador tenha
conhecimento real de qual momento dever realmente se opor cobrana das contribuies.
Ademais, conforme j mencionado anteriormente, a clusula de direito de oposio,
muitas vezes, no divulgada de forma ampla a todos os empregados. No fim, a instituio

134. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Vol. 7. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010. p. 140.
das contribuies do sindicato com direito de oposio revela-se abusiva na medida em que
se trata de cobrana compulsria a todos os empregados da categoria o que vedada pela
Smula vinculante n 40 do STF e OJ n 17 da SDC do TST.
A Orientao n 4 da CONALIS135 sustenta que o incentivo dos empregadores no
exerccio do direito de oposio configura ato antissindical: Configura ato antissindical o
incentivo patronal ao exerccio do direito de oposio contribuio assistencial/negocial.
Nesse sentido, em sendo verificada a abusividade da clusula ou do meio empregado
para sua efetivao, necessria a atuao do MPT na propositura de ao anulatria, de
referida clusula e, na mesma ao, o MPT ingressar com pedido de obrigao de no fazer,
ou seja, para que o sindicato no volte a adotar a mesma prtica abusiva no futuro. Trata-se
da tutela inibitria adotada pelos Procuradores do Trabalho. Nos termos do art. 83, inciso IV,
Lei Complementar n 75/1993:
Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos
rgos da Justia do Trabalho: propor as aes cabveis para declarao de nulidade de
clusula de contrato, acordo coletivo ou conveno coletiva que viole as liberdades
individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponveis dos trabalhadores;

Nesse sentido, h julgados do TST que estabelecem que a imposio de contribuio


assistencial a todos os trabalhadores fere o princpio da liberdade de associao se no for
assegurado o direito de oposio:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. Contribuio assistencial. Direito de oposio.
A imposio da contribuio assistencial, em favor do sindicato da categoria profissional, a todos
os trabalhadores, sem assegurar direito de oposio no condiz ao princpio da liberdade de
associao, erigido no art. 8, inciso V, da Constituio Federal. Nesse alcance, encontra-se o
entendimento sobre a matria consignado na Orientao jurisprudencial 17, SDC. Inexistncia de
demonstrao de ofensa s normas legais e constitucionais indicadas e de configurao de
dissenso pretoriano, considerados o art. 896, a da CLT e a Smula 296, TST. Agravo de
instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 38140-07.2004.5.02.0221, Relator: Maria do
Perptuo Socorro Wanderley de Castro, Data de Julgamento: 13/06/2007, 1 Turma)

O tema, contudo, no pacfico. H decises do prprio TST que sustentam a impossibilidade


de instituio do direito de oposio, uma vez que, de acordo com o art. 545 da CLT, os descontos
das contribuies devidas ao sindicato, com exceo da contribuio sindical, necessitam de
expressa autorizao dos empregados. O direito de oposio, por sua vez, opera com a lgica
inversa, ou seja, a cobrana da contribuio deve ocorrer independentemente de autorizao do
trabalhador no sindicalizado, exceto se houver manifestao contrria cobrana, o que fere o
princpio constitucional da liberdade sindical:
Contribuies assistenciais - Cobrana de trabalhadores no associados ao sindicato -
Direito de oposio - Precedente Normativo 119 da SDC do TST. 1. Segundo o Precedente
Normativo 119 da SDC do TST, os arts. 5, XX, e 8, V, da CF asseguram o direito de livre
associao e sindicalizao, sendo ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de
acordo, conveno coletiva ou sentena normativa que estabelea contribuio em favor de
entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial,
revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores
no sindicalizados, de modo que so nulas as estipulaes que no observem tal restrio, e
tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados. 2. -In casu-, quanto
cobrana de taxa assistencial de trabalhadores no sindicalizados , o Regional entendeu que ,
quando nas convenes coletivas h clusula prevendo a possibilidade de direito de oposio do

135. Aprovada na reunio de 04.05.2010.


empregado para com o desconto, afastava-se a ilegalidade da parcela, de modo que, existindo
clusula instituindo a cobrana de contribuio assistencial a todos os trabalhadores, associados
ou no, desde que assegurado o direito de oposio a estes, eram vlidos os descontos efetuados
a ttulo de contribuio assistencial. 3. Contudo, a existncia de clusula coletiva prevendo o
chamado direito de oposio no tem o condo de revestir de legitimidade a cobrana de
contribuio assistencial de obreiros no sindicalizados, na medida em que a simples
instituio desse tipo de cobrana obrigando trabalhadores no filiados ao sindicato j
fere o direito constitucional plena liberdade de sindicalizao. Ressalte-se, ademais, na
esteira de precedentes da SCD desta Corte, que o art. 545 da CLT exige a expressa
autorizao do empregado para que o desconto em prol do sindicato seja efetuado, e no o
contrrio, isto , que haja manifestao expressa no sentido de no haver o mencionado
desconto. 4. Dessa forma, merece reforma a deciso regional que considerou vlida a norma
coletiva que instituiu a cobrana de contribuio assistencial de todos os empregados
integrantes da categoria profissional. Recurso de revista provido. (TST - RR: 1411-
48.2010.5.09.0068, Relator: Maria Doralice Novaes, Data de Julgamento: 29/06/2011, 7 Turma,
Data de Publicao: DEJT 01/07/2011)

Alm disso, h posicionamento minoritrio dentro da Magistratura e do Ministrio


Pblico do Trabalho, que defendem a cobrana de todos os empregados, filiados ou no. O
fundamento dessa corrente baseia-se no fato de que todos os trabalhadores so beneficiados
pelas novas conquistas obtidas pelas negociaes do sindicato. Logo, nada mais justo que
todos os empregados, filiados e no filiados, contribuam para financiamento e custeio do
ente sindical.
Alis, h posicionamento recente do TRT RS, sustentando a possibilidade da contribuio
assistencial para todos os empregados, filiados ou no ao sindicato:
Smula n 86 do TRT 4 Regio: CONTRIBUIO ASSISTENCIAL. DESCONTOS. NO
FILIADO. A contribuio assistencial prevista em acordo, conveno coletiva ou sentena
normativa devida por todos os integrantes da categoria, sejam eles associados ou no do
sindicato respectivo.

Ademais, se houver cobrana indevida de contribuio confederativa ou assistencial


aos no sindicalizados, o sindicato fica obrigado a devolver as contribuies descontadas
irregularmente pelo menos dos ltimos 5 anos, em razo do prazo prescricional. Vale
ressaltar que alguns juzes do trabalho determinaram que as empresas devolvam essas
contribuies, cobradas indevidamente. No entanto, as empresas apenas estavam
cumprindo aquilo que foi determinado no instrumento coletivo, sem ter o conhecimento
de quem era ou no sindicalizado. Nesse caso, a empresa no tinha legitimidade passiva e
no poderia ser condenada. O empregador que foi condenado a devolver a quantia
descontada ter direito ao de regresso contra o sindicato, pois o sente sindical no
poderia ter cobrado o valor de todos os empregados indiscriminadamente. Nesse sentido,
a jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio:
Contribuio assistencial e confederativa. Embora a extenso da cobrana compulsria
para os trabalhadores no sindicalizados encontre bice no ordenamento jurdico, o empregador
no participa da relao jurdica de base que lastreia as contribuies, no podendo, assim, ser
condenado a devolver os valores descontados por determinao normativa. (TRT-2 - RO:
00020494420125020444 SP, Relator: Rosana de Almeida Buono, Data de Julgamento:
08/04/2014, 3 TURMA, Data de Publicao: 15/04/2014)

Por fim, o empregador no pode custear o sindicato da categoria profissional (dos


trabalhadores), porque dessa forma lhe retira a autonomia e possibilidade de presso por
melhores condies de trabalho. Nesse sentido, estabelece a Orientao n 1 da CONALIS136,
coordenadoria temtica do MPT de promoo da liberdade sindical:
Orientao n 1. CONALIS137. Custeio patronal a sindicato profissional.

Afronta a liberdade sindical o financiamento patronal do sindicato profissional

4) Mensalidade sindical
Mensalidade sindical ou estatutria est prevista no art. 548, alnea b, da CLT.
contribuio prevista no estatuto do sindicato e cobrada apenas do trabalhador filiado.
Todos os comentrios acima, sobre a impossibilidade de cobrana a no filiados e suas
consequncias, servem a essa fonte de custeio tambm. Ela voltada para a manuteno de
atividades recreativas e assistenciais do sindicato. Ex.: manuteno de clubes, dentista,
colnias de frias etc. Nesse sentido:
As mensalidades dos associados do sindicato, por sua vez, consistem em parcelas mensais
pagas estritamente pelos trabalhadores sindicalizados a seus associados. So modalidades
voluntrias de contribuies, comuns a qualquer tipo de associao, de qualquer natureza,
e no somente sindicatos138.

Na tentativa de resumir a matria envolvendo as fontes de custeio do sistema


sindical, segue abaixo quadrinho explicativo:

CUSTEIO DO SINDICATO

1. Contribuio sindical:
- natureza de tributo;

- obrigatria para todos os empregados, profissionais liberais, empregadores e servidores pblicos;

- Para os empregados:
a) desconto de 1 dia de trabalho da remunerao do empregado no ms de maro. O repasse ao
sindicato ocorre no ms de abril;
b) Prova de quitao de pagamento na admisso

- Para os empregadores:
a) Valor cobrado proporcional ao capital social da empresa;
b) Recolhimento ocorre no ms de janeiro.
c) Microempresas e empresas de pequeno porte optante pelo simples nacional: iseno da
contribuio sindical patronal.
OBS) Nesse caso, permanece a obrigao de recolhimento da contribuio sindical obrigatria dos
empregados das micro e pequenas empresas.

- Para os profissionais liberais:


a) Pagamento dos valores em fevereiro de cada ano;
b) iseno: advogados (art. 47, Estatuto da OAB)

2. Contribuio confederativa:
a) custeio do sistema confederativa (art. 8, IV, CF/88);
b) somente aos sindicalizados (no tem natureza tributria) Smula Vinculante n 40 do STF e OJ 17

136. As deliberaes da CONALIS no apresentam carter vinculativo, mas expressam o entendimento


adotado pelo Ministrio Pblico do Trabalho nas questes envolvendo liberdade sindical.

137. Aprovada na reunio de 04.05.2010.

138. DELGADO, Maurcio Godinho. Direito Coletivo do Trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 93.
SDC
c) abrange todos os sindicalizados, inclusive aqueles que se manifestaram contrrios sua instituio;
d) direito de oposio para os no sindicalizados: Clusula Abusiva. Atuao do MPT.

3. Contribuio assistencial:
a) compensar os custos decorrentes da participao nas negociaes coletivas;
b) somente aos sindicalizados (no tem natureza tributria) Smula Vinculante n 40 do STF e OJ 17
SDC
c) direito de oposio para os no sindicalizados: Clusula Abusiva. Atuao do MPT

4. Mensalidade sindical:
a) manuteno das atividades recreativas e assistenciais do sindicato
b) somente aos sindicalizados

...

4. SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO XII NESSA 7 EDIO/2016)


Enquadramento sindical. Matriz e filial.

Smula n 21 do TRT da 13 Regio. Enquadramento sindical. Empresa com matriz e filiais. Representao por
sindicatos distintos. Possibilidade.
Quando uma empresa exerce atividade industrial em sua matriz, e, em sua filial, dedica-se ao comrcio, o
enquadramento sindical vincula-se, respectivamente, atividade preponderante exercida em cada base territorial.
Assim, os empregados da matriz so representados pelo sindicato dos trabalhadores na indstria e os empregados da
filial vinculam-se ao sindicato dos trabalhadores no comrcio.

Contribuio sindical patronal. Empresa sem empregados

Smula n 47 do TRT da 3 Regio: Contribuio sindical patronal. Ausncia de empregados. Inexigibilidade.


A empresa que no tem empregados no est obrigada ao recolhimento da contribuio sindical patronal a que alude o
artigo 579 da CLT.

Contribuio assistencial

Smula n 9 do TRT da 6 Regio: nula, por afrontar o princpio da liberdade sindical, a clusula de instrumento
normativo que obriga empregados no sindicalizados ao pagamento da taxa assistencial.

Smula n 86 do TRT 4 Regio: Contribuio assistencial. Descontos. No filiado. A contribuio assistencial prevista
em acordo, conveno coletiva ou sentena normativa devida por todos os integrantes da categoria, sejam eles
associados ou no do sindicato respectivo.

5. INFORMATIVOS DO TST

(ACRESCENTADOS AO CAPTULO XII NESSA 7 EDIO/2016)


Princpio do Direito Coletivo

Representao sindical. Sinthoresp x Sindifast. Princpio da especificidade. Prevalncia. Art. 570 da CLT.
O critrio definidor do enquadramento sindical o da especificidade, previsto no art. 570 da CLT, de modo
que o critrio da agregao tem carter subsidirio, aplicando-se apenas quando no for possvel aos
exercentes de quaisquer atividades ou profisses se sindicalizarem eficientemente com base na
especificidade. Nesse sentido, em ao de cobrana de contribuio sindical ajuizada pelo Sinthoresp
(Sindicato dos Trabalhadores em Hotis, Apart Hotis, Motis, Flats, Penses, Hospedarias, Pousadas,
Restaurantes, Churrascarias, Cantinas, Pizzarias, Bares, Lanchonetes, Sorveterias, Confeitarias, Docerias,
Buffets, Fast-foods e Assemelhados de So Paulo e Regio) em face da empresa Burger King do Brasil S.A.
BGK, decidiu-se que a legitimidade para representar os empregados da empresa que atua no ramo de
refeies rpidas do Sindifast (Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas de Refeies Rpidas (Fast Food)
de So Paulo), pois no possvel imaginar que as condies de trabalho em restaurantes la carte possam
ser identificadas com aquelas tpicas de estabelecimentos fast food, em que no h sequer o sistema de
gorjetas. Com esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, rejeitou a preliminar de ilegitimidade recursal
arguida em impugnao, conheceu dos embargos interpostos pelo Sindifast, por divergncia jurisprudencial,
e, no mrito, deu-lhes provimento para julgar improcedente a ao de cobrana ajuizada pelo Sinthoresp e
restabelecer a sentena. Ressalvaram entendimento os Ministros Ives Gandra Martins Filho, Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho e Augusto Csar Leite de Carvalho. TST-E-ED-RR-880-42.2010.5.02.0072, SBDI-I, rel.
Min. Alexandre Agra Belmonte, 26.2.2015 (Informativo n 100)

Enquadramento sindical

Matria afetada ao Tribunal Pleno. Empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT.
Atuao no Banco Postal. Enquadramento como bancrio. Impossibilidade.
Empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT atuante no Banco Postal, conquanto exera
certas atividades peculiares de bancrio, no pode ser enquadrado como tal. Logo, no tem direito s normas
coletivas da aludida categoria profissional nem jornada de trabalho reduzida de seis horas prevista no art.
224 da CLT. Na espcie, consignou-se que a atividade econmica predominante do empregador, qual seja, a
prestao de servios postais, deve prevalecer para fins de enquadramento sindical dos empregados do
Banco Postal. Ademais, conforme se extrai da Resoluo n. 3.954/2011 do Conselho Monetrio Nacional e da
Portaria n. 588/2000 do Ministrio das Comunicaes, nos bancos postais so realizadas apenas atividades
acessrias e no atividades tipicamente bancrias, no havendo, portanto, identidade substancial entre as
condies de trabalho especficas dos bancrios, em tese, mais desgastantes, e aquelas a que submetidos os
empregados do Banco Postal. De outra sorte, por ter o escopo de democratizar o acesso atividade bancria e
dar efetividade ao disposto no caput do art. 192 da CF, o Banco Postal uma entidade de interesse pblico, o
que atrai a aplicao do art. 8 da CLT no que tange vedao de que o interesse particular ou de classe
prevalea. Assim, a ECT no pode ser equiparada a estabelecimento bancrio ou financeiro, sendo a ela
inaplicvel a diretriz da Smula n 55 do TST e as disposies contidas na Lei n 4.595/64. Sob esses
fundamentos, o Tribunal Pleno decidiu, por maioria, conhecer do recurso de embargos, por divergncia
jurisprudencial, vencidos os Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Augusto Csar Leite de Carvalho,
Jos Roberto Freire Pimenta, Delade Miranda Arantes, Alexandre de Souza Agra Belmonte, Cludio
Mascarenhas Brando, Douglas Alencar Rodrigues, Renato de Lacerda Paiva e Aloysio Corra da Veiga. No
mrito, tambm por maioria, o Tribunal deu provimento aos embargos para afastar o enquadramento do
reclamante como bancrio e julgar totalmente improcedente a reclamao trabalhista, vencidos os Ministros
Augusto Csar Leite de Carvalho, Jos Roberto Freire Pimenta, Delade Miranda Arantes, Hugo Carlos
Scheuermann, Alexandre de Souza Agra Belmonte, Cludio Mascarenhas Brando, Douglas Alencar
Rodrigues, Maria Helena Mallmann, Renato de Lacerda Paiva e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. TST-E-RR-
210300-34.2007.5.18.0012, Tribunal Pleno, rel. Min. Dora Maria da Costa, 24.11.2015 (Informativo n 125)

Condutas antissindicais

Dano moral coletivo. Caracterizao. Conduta antissindical. Conveno coletiva de trabalho.


Financiamento do sindicato profissional com recursos provenientes do empregador.
O financiamento do sindicato profissional com recursos provenientes do empregador (taxa negocial),
conforme firmado em clusula de conveno coletiva de trabalho, configura conduta antissindical que, ao
impossibilitar a autonomia da negociao coletiva, fragiliza o sistema sindical e a relao entre empregados e
empregadores, ensejando, portanto, a reparao por dano moral coletivo. Na espcie, registrou-se que,
embora a clusula em questo tenha sido suspensa por fora de liminar requerida pelo Ministrio Pblico do
Trabalho nos autos de ao civil pblica, restou caracterizada a conduta ilcita, de modo que a inexistncia de
efetiva leso no afasta a necessidade de reparao, sob pena de retirar a proteo jurdica dos direitos
coletivos. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pelo MPT,
por divergncia jurisprudencial e, no mrito, deu-lhes provimento para restabelecer o acrdo do Regional,
impondo a condenao no importe de R$ 10.000,00 a ttulo de dano moral coletivo. TST-E-ARR-64800-
98.2008.5.15.0071, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, 12.2.2015 (Informativo n 100)

Contribuio sindical rural

Contribuio sindical patronal. Holding pura. Ausncia de empregados. No recolhimento. O sistema


sindical brasileiro fundado na agremiao de trabalhadores em contraposio simtrica a agremiaes
de empregadores que se unem em razo da defesa de interesses comuns pertinentes s relaes de
trabalho. Quando o agente econmico no possui empregados, a possibilidade de receber uma
contrapartida da entidade sindical que supostamente o representa fica comprometida, colocando um bice
lgico-jurdico representao pela entidade de classe. Em outras palavras, o objetivo das contribuies
sindicais viabilizar o funcionamento do sistema sindical brasileiro e este, por sua vez, busca favorecer o
dilogo entre a classe patronal e a de trabalhadores com vistas fixao das condies de trabalho. Assim,
no caso de uma holding pura, ou seja, agente societrio dedicado administrao de bens e participao
em outras sociedades, sem desempenho de atividades econmicas e sem a contratao de empregados,
no se pode exigir o recolhimento da contribuio sindical patronal (interpretao sistemtica dos arts.
570, 579 e 580 da CLT e 109 e 114 do CTN). Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu
dos embargos por divergncia jurisprudencial e, no mrito, por maioria, negou-lhes provimento. vencidos
os Ministros Aloysio Corra da Veiga, relator, Renato de Lacerda Paiva e Alexandre de Souza Agra
Belmonte. TST-E-RR-2058-44.2011.5.03.0078, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, red. p/ o acrdo
Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 18.2.2016 (Informativo n 129)
PARTE II DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

p. 816-818: Os comentrios da OJ n 26 da SDI-I do TST foram alterados:

Orientao Jurisprudencial n 26 da SDI I do TST. Competncia da Justia


do Trabalho. Complementao de penso requerida por viva de ex-
empregado
A Justia do Trabalho competente para apreciar pedido de complementao
de penso postulada por viva de ex-empregado, por se tratar de pedido que
deriva do contrato de trabalho.

Inicialmente, travou-se discusso acerca da prpria competncia da Justia do


Trabalho para julgar pedidos de complementao de aposentadoria.
Isso porque os empregadores alegavam que o vnculo formado na
complementao era entre o instituto de previdncia privada e o empregado, sendo o
empregador mero repassador das contribuies. No entanto, o C. TST, pacificou o
entendimento de que era da Justia especializada a competncia para dirimir tal
questo, por entender que a complementao de aposentadoria decorre da relao de
trabalho.
Passou-se, ento, a questionar a competncia da Justia do Trabalho, quando a
complementao fosse requerida por viva ou dependente de ex-empregado.
Sustentavam os empregadores que o art. 114 da CF/88, em sua redao original, previa
a competncia da Justia obreira em razo da pessoa, isto , empregado e empregador,
de modo que no poderia ser admitida a competncia para a discusso de relao entre
viva e ex-empregador. Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu, de forma
acertada, que a complementao de aposentadoria est conectada ao contrato de
trabalho, at mesmo porque, em regra, decorre de norma coletiva ou regulamento de
empresa, o que atrairia a competncia da Justia do Trabalho.
Com o advento da EC n 45/04 restou pacificada ainda mais a questo, vez que
o art. 114, I, da CF/88 declina expressamente a competncia em razo da matria.
Assim, decorrendo a complementao da aposentadoria do contrato de trabalho, no
havia dvida de que a Justia competente para dirimir qualquer conflito dela derivado
a Justia do Trabalho, mesmo em se tratando de viva ou dependentes de ex-
empregado.
Ocorre, no entanto, que, embora pacificado no mbito do TST, o E. STF foi
provocado nos recursos extraordinrios n 586453 e 583050 a se manifestar acerca da
competncia da Justia do trabalho para julgar tais aes quando ajuizadas em face da
entidade privada de previdncia complementar.
Depois de amplo debate sobre o tema, o STF decidiu que a competncia para o
julgamento de tais processos da Justia Comum, quando se tratar de entidade privada
de previdncia complementar, sob o fundamento de que a complementao de
aposentadoria deriva de uma relao previdenciria autnoma, no sendo, portanto,
decorrente da relao de trabalho a legitimar a competncia da Justia Laboral.
Argumentou o Exmo. Ministro Dias Toffoli, em seu voto, que o art. 202, 2, da
CF, declara expressamente que a previdncia complementar no integra o contato de
trabalho. Ademais, o art. 14, II, da LC n 109/01 permite a portabilidade do direito
acumulado pelo participante para outro plano, o que significa que o trabalhador poder
migrar de um fundo para outro, independentemente da relao de trabalho firmada.
Decidiu, portanto, que a competncia para julgar as aes de
complementao de aposentadoria da Justia Comum, quando se tratar de
discusso com a entidade de privada de previdncia complementar.
Contudo, a Suprema Corte modulou os efeitos da deciso (eficcia prospectiva
da deciso) em prol da segurana jurdica, declinando que manter, na Justia do
Trabalho, at final execuo, todos os processos dessa espcie em que j tenha sido
proferida sentena de mrito139, at o dia 20.2.13 (data concluso do julgamento do
recurso), enquanto os processos que no tinham sentena de mrito nessa data devero
ser remetidos Justia Comum140.
A deciso do E. STF, embora aparentemente tenha solucionada a controvrsia,
h de ser bem interpretada.
As aes de complementao de aposentadoria podem decorrer de: 1) plano
institudo, regulamentado e pago pelo empregador; 2) plano por entidade privada de
previdncia complementar.
Na primeira hiptese, trata-se de direito inserido no contrato de trabalho,
incidindo inclusive o art. 468 da CLT, que veda a alterao lesiva ao empregado, como
disposto pelo C. TST no item I da Smula n 288. Nesse caso, a competncia da
Justia do Trabalho, como se verifica pelas decises das Cortes Superiores a seguir
transcritas:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA A CARGO DO
EX-EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA
JULGAR E APRECIAR A CAUSA. ANLISE DE MATRIA FTICO-
PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULAS 279 E 454 DO STF.
1. A jurisprudncia do STF no sentido de que compete Justia do
Trabalho o julgamento de ao de complementao de aposentadoria a
cargo do ex-empregador (RE 716.896 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 29/04/2013; AI 670715 AgR-ED,

139. Complementao de aposentadoria. Competncia. STF-RE n 586.453. Sentena prolatada antes de


20.02.2013 que decidiu pela incompetncia da Justia do Trabalho. Ausncia de deciso de mrito.
Competncia da Justia comum. O STF, nos autos do processo RE n 586.453, decidiu que as demandas
relativas complementao de aposentadoria so da competncia da Justia comum, mas determinou que
os efeitos dessa deciso, com repercusso geral, fossem modulados a fim de se manter a competncia da
Justia do Trabalho nas situaes em que j houvesse sido proferida deciso de mrito at a data daquele
julgamento (20.2.2013). Assim, tendo em conta que a sentena, mantida pelo TRT, que declarou a
incompetncia da Justia do Trabalho para o julgamento de reclamatria relativa a diferenas de
complementao de aposentadoria no pode ser considerada deciso de mrito, a SBDI-I, por unanimidade,
conheceu dos embargos interpostos pela reclamada, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por
maioria, deu-lhes provimento para restabelecer a referida sentena e determinar a remessa dos autos
Justia comum. Vencidos os Ministros Joo Oreste Dalazen, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Delade
Miranda Arantes e Brito Pereira, os quais negavam provimento aos embargos por entenderem que a deciso
da Suprema Corte limitou a competncia residual da Justia do Trabalho aos casos em que houver sentena
proferida at 20.2.2013, seja ela de mrito ou no. TST-E-ED-ED-ED-RR-1011-92.2011.5.03.0059, SBDI-I,
rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 3.4.2014 (Informativo n 78)
140. RE n 586.453-7 RG/SE. Rel. Min. Ellen Gracie. julg. 10.9.2009. Dje 02.10.2009; RE n 594.435-2 RG/SP.

Rel. Min. Marco Aurlio. julg. 13.2.2009. Dje 6.11.2009.


Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
17/08/2010, DJe 03/09/2010).
2. No h como examinar matria ftico-probatria e interpretar clusulas
contratuais com o fim de se concluir que a relao entre as partes no decorre
do contrato de trabalho (Smulas 279 e 454 do STF). 3. Agravo regimental a
que se nega provimento. (negritei e sublinhei)141.

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO (NEGATIVO) DE COMPETNCIA. JUSTIA


ESTADUAL E JUSTIA DO TRABALHO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA A CARGO DO EX-
EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
PRECEDENTES DO STF. Conflito conhecido para declarar a competncia do
juzo da 7 vara do trabalho de santos/SP, o suscitado142.

COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. COMPLEMENTAO DE


APOSENTADORIA PAGA PELA RECLAMADA (COMPANHIA DE
SANEAMENTO BSICO DO ESTADO DE SO PAULO - SABESP), EX-
EMPREGADORA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DA MODULAO
DE EFEITOS ESTABELECIDA NAS DECISES PROFERIDAS NOS RECURSOS
EXTRAORDINRIOS NS 586453 e 583050.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos Recursos
Extraordinrios ns 586453 e 583050, interpostos pela Fundao Petrobras
de Seguridade Social (Petros) e pelo Banco Banespa S.A., respectivamente,
processos julgados mediante o critrio de repercusso geral, em sesso
realizada em 20/2/2013, fixou o entendimento de que carece competncia a
esta Justia especializada para processar e julgar as demandas que envolvam
pedido de complementao de aposentadoria contra entidade de
complementao de aposentadoria privada. Entretanto, a hiptese sub judice
no a mesma discutida nos autos dos citados recursos extraordinrios, ou
seja, a complementao de aposentadoria no era paga por entidade privada
de aposentadoria complementar, mas pela prpria reclamada Sabesp (ex-
empregadora do reclamante), com recursos da Fazenda Pblica do Estado de
So Paulo. Impende frisar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos
Recursos Extraordinrios ns 586453 e 583050, considerou o pagamento da
complementao de aposentadoria feito por entidade de previdncia privada,
sem vnculo trabalhista com o reclamante, para afastar a competncia da
Justia do Trabalho. J no caso de aposentadoria complementar decorrente do
contrato de trabalho e paga pelo empregador, aquela Corte firmou o
entendimento de que esta Justia especializada possui competncia para
apreciar e julgar o feito. Assim, nos termos da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e desta Corte, inaplicvel hiptese dos autos (inexistncia
de pagamento por meio de entidade privada de complementao de
aposentadoria) a modulao de efeitos estabelecida nas decises proferidas
nos citados recursos extraordinrios, sendo irrelevante a existncia de deciso
anterior a 20/02/2013, ressalvado entendimento em sentido contrrio do
Relator. Portanto, o Tribunal a quo, ao manter a sentena pela qual foi
declarada a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar e julgar a ao
em curso em que o pedido de diferenas de complementao de aposentadoria
decorre do contrato de trabalho e era pago por sua antiga empregadora
(Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo - Sabesp), afrontou
o artigo 114 da Constituio Federal. Recurso de revista conhecido e
provido143.

Na segunda hiptese, possvel pelo menos duas modalidades de aes:


- uma em face do empregador requerendo o pagamento de
diferenas na complementao de aposentadoria que no foram corretamente
quitadas pelo empregador; e

141 STF. Segunda Turma, AgR-AI 699.063, Relator: Ministro Teori Zavascki, DJe n 125, publicado em
01/07/2013.
142 STJ. CC 134.542; Proc. 2014/0152494-0; SP; Primeira Seo; Rel. Min. Mauro Campbell Marques

143 TST-RR-341-36.2013.5.02.0019, Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, publicado no

DEJT de 20/03/2015.
- outra em face da entidade de previdncia privada para discutir o
prprio benefcio da aposentadoria complementar como, por exemplo, se as
regras para sua concesso so as estabelecidas no momento da contratao ou
as institudas na poca em que preenchidos todos os requisitos para a aquisio
do benefcio.
A ao em face do empregador continua sendo de competncia da Justia do
Trabalho, porque decorrentes da relao do trabalho (CF/ 114, I).
J a ao em face da entidade de previdncia privada da Justia Comum, o que
significa que a deciso do E. STF atinge to somente essa ltima hiptese. Portanto, a
competncia da Justia Comum no definida apenas pela matria a ser julgada, mas
tambm pela parte144, ou seja, quando a entidade de previdncia complementar estiver
no polo passivo.
De qualquer modo, importante destacar que, como anunciado acima, as aes
ajuizadas em face da entidade de previdncia privada, que tinham sentena de mrito no
dia 20.2.13, continuaram na Justia do Trabalho. Quero dizer, a ao de competncia
da Justia comum, mas em decorrncia da modulao dos efeitos da deciso do STF, se j
tinha sentena de mrito ser julgada em grau recursal pela Justia do Trabalho. Nesse
caso, como se trata de relao previdenciria e no trabalhista, o C. TST entendeu que,
nessa hiptese, os julgamentos devem ocorrer com base na sistemtica previdenciria e
no com regras do direito do trabalho, afastando especialmente a aplicao do princpio
da inalterabilidade lesiva. por isso que o C. TST alterou seu entendimento na Smula
n 288, inserindo o item III, observada a modulao descrita no item IV.
Com efeito, atualmente, as aes de complementao de aposentadoria
ajuizadas pelos dependentes e vivas em face do empregador so de competncia da
Justia do Trabalho, aplicando-se a orientao em exame. J as ajuizadas em face da
entidade privada de previdncia complementar so de competncia da Justia Comum.

P. 841: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADOS AO


CAPTULO II)

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO II NESSA 7 EDIO/2016)


Competncia
Competncia em razo da matria e da pessoa

Smula n. 01 do TRT da 16 Regio - justia do trabalho. Competncia. Contrato nulo.


A Justia do Trabalho competente para apreciar e julgar as aes em que se discute a
nulidade do contrato de trabalho firmado com a Administrao Pblica, face a no
observncia do disposto no art. 37,II, da Constituio Federal de 1988.
_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 76 do TRT da 12 Regio - Municpio de Tubaro. Servidor pblico.
Contratao pelo regime da clt. Prazo indeterminado. Competncia da justia do
trabalho.

TST-RR -107000-90.2004.5.02.0017, Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento:


144

15/04/2015, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 17.4.2015.


A Justia do Trabalho competente para o julgamento de aes oriundas de contratos
de trabalho por prazo indeterminado entre o Municpio de Tubaro e os servidores
admitidos pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, ainda que coexistam
no Municpio dois regimes jurdicos: celetista e estatutrio. Aplicao do artigo 114, I, da
Constituio Federal.
_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 15 do TRT da 20 Regio - Averbao do tempo de servio para efeitos
previdencirios. Incompetncia da justia do trabalho.

A determinao para que o INSS proceda s alteraes dos registros cadastrais de


trabalhador constantes no CNIS (Cadastro Nacional de Informaes Sociais) em relao
a vnculo firmado com empregador refoge da competncia da Justia do Trabalho,
mormente em se considerando que a autarquia no fez parte da relao processual,
conforme dico do artigo 472 do CPC e entendimento sedimentado da OJ n 57 da SDI-
2 do Colendo TST.

_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 35 do TRT da 18 Regio - COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA.
SENTENA QUE ACOLHE A PRESCRIO TOTAL COM DATA ANTERIOR A
20/02/2013. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.

A sentena de mrito nos moldes do art. 269, IV, do CPC, proferida em data anterior a
20/02/2013, fixa a competncia residual da Justia do Trabalho para prosseguir no
processamento e julgamento da lide que envolve o pedido de complementao de
aposentadoria em face de entidade de previdncia privada.

_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 31 do TRT da 23 Regio - Expedio de alvar para levantamento do
FGTS. Incompetncia da justia do trabalho.

A Justia do Trabalho incompetente para processar e julgar ao que vise a expedio


de alvar judicial para levantamento do FGTS, visto no versar controvrsia oriunda da
relao de trabalho, no se amoldando aos lindes do art. 114, I, da Constituio Federal.

_____________________________________________________________________________________________________
Competncia Territorial

Smula n. 42 do TRT da 18 Regio - Competncia territorial. Art. 651 da clt.


Flexibilizao.

Excepcionalmente, admite-se a flexibilizao das regras de competncia territorial


fixadas no art. 651 da CLT, a fim de permitir o ajuizamento de reclamao trabalhista no
foro do domiclio do empregado, desde que no seja prejudicado o acesso do
ru/empregador a uma ordem jurdica justa e efetiva.

p. 850, 867, 1560 e 1707: A redao da Smula n 407 do TST foi alterada pela Res. n
208/2016
Smula n 407 do TST. Ao rescisria. Ministrio Pblico. Legitimidade "ad
causam" prevista no art. 967, III, "a", "b" e "c" do CPC de 2015. Art. 487, III, "a"
e "b", do CPC de 1973. Hipteses meramente exemplificativas.
A legitimidade "ad causam" do Ministrio Pblico para propor ao rescisria,
ainda que no tenha sido parte no processo que deu origem deciso
rescindenda, no est limitada s alneas "a", "b" e "c" do inciso III do art. 967
do CPC de 2015 (art. 487, III, "a" e "b", do CPC de 1973), uma vez que
traduzem hipteses meramente exemplificativas.

p. 853 e 867: A redao da OJ n 130 da SDI-I foi alterada pela Res. n 209/2016:
Orientao Jurisprudencial n 130 da SDI I do TST. Prescrio. Ministrio pblico.
Arguio. Custos legis. Ilegitimidade
Ao exarar o parecer na remessa de ofcio, na qualidade de custos legis, o Ministrio Pblico
no tem legitimidade para arguir a prescrio em favor de entidade de direito pblico, em
matria de direito patrimonial.

P. 892: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADAS AO


CAPTULO IV)

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO IV NESSA 7 EDIO/2016)


Substituio Processual

Smula n 45 do TRT da 2 Regio - Sindicato. Substituio processual. Banco do


Brasil. Horas extras alm da 6 diria. Cargo especfico. Direito individual no
homogneo. Ilegitimidade.

O Sindicato profissional no detm legitimidade para postular, na qualidade de


substituto processual dos empregados do Banco do Brasil, ainda que ocupantes de um
determinado cargo e setor, o pagamento de horas extras alm da 6 diria, sob a
alegao de irregular enquadramento do bancrio comum como exercente de cargo de
confiana, uma vez que se trata de direito individual no homogneo.

_______________________________________________________________________________________________________________

Smula n. 46 do TRT da 18 Regio - litispendncia. Coisa julgada. Substituio


processual. Ao coletiva e ao individual. Efeitos.

I. No h litispendncia entre a ao individual e a ao coletiva proposta em defesa de


interesses ou direitos individuais homogneos. II. O autor da ao individual no ser
beneficiado com os efeitos erga omnes e ultra partes da ao coletiva, salvo se requerer a
suspenso daquela no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos autos do
ajuizamento da ao coletiva.

p. 903-905, 1164-1166 e 1359-1361: Os comentrios OJ n 286 da SDI-I do TST


foram alterados
Orientao Jurisprudencial n 286 da SDI I do TST. Agravo de
instrumento. Traslado. Mandato tcito. Ata de audincia. Configurao
I - A juntada da ata de audincia, em que consignada a presena do advogado,
desde que no estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensvel a
procurao deste, porque demonstrada a existncia de mandato tcito.
II - Configurada a existncia de mandato tcito fica suprida (sic145) a
irregularidade detectada no mandato expresso.

I - A juntada da ata de audincia, em que consignada a presena do advogado,


desde que no estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensvel a
procurao deste, porque demonstrada a existncia de mandato tcito.
O agravo de instrumento, no processo do trabalho, tem cabimento dos
despachos que denegarem a interposio de recursos (CLT, art. 897, b). Sua
regulamentao procedimental vem descrita nos pargrafos do referido artigo, exigindo-
se, dentre outros pressupostos, a formao de instrumento, consistente na extrao de
cpias das peas necessrias ao julgamento do agravo e do recurso denegado. Isso ocorre
porque, em regra, o agravo de instrumento processado em autos separados e o
provimento do agravo possibilita o imediato julgamento do recurso trancado.
Dentre os documentos obrigatrios para a formao do instrumento, tm-se as
cpias autnticas das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do
agravado, nos termos do art. 897, 5, I, da CLT, tendo a finalidade de demonstrar a
capacidade postulatria. Com efeito, no sendo juntadas as procuraes, o instrumento
no estar adequadamente formado, o que provocar o no conhecimento do recurso. A
propsito, no se admite na hiptese a converso do julgamento em diligncia (IN n
16/99, X) 146.
No entanto, sabido que a procurao a instrumentalizao do mandato, ou
seja, decorre do mandato expresso. Sabe-se tambm que o mandato poder ser expresso
ou tcito, como j tivemos a oportunidade de comentar na Smula n 164 do TST e na OJ
n 200 da SDI I do TST, s quais remetemos o leitor.
No mandato tcito exige-se que a parte comparea em juzo com o
advogado, participando este de, no mnimo, uma audincia.
Assim, para formao vlida do instrumento, poder ser apresentada a
procurao, quando houver mandato expresso ou, na hiptese de mandato tcito, com
a juntada da ata de audincia em que o patrono esteve presente com a parte
patrocinada.
Entretanto, registra-se que, tendo mandato expresso vlido, o patrono no
poder tentar se valer de mandato tcito posterior, porque aquele impede a existncia
deste. Em outros termos, estando o patrono devidamente constitudo nos autos, seu
mandato sempre ser expresso, jamais tcito, devendo nesse caso juntar a procurao.
Dessa forma, se o patrono deixa de juntar, por equvoco, a procurao para

145. Suprida decorre de suprir que significa abastecer. Ao nosso juzo, melhor seria suprimida que
deriva do verbo suprimir, o qual significa extinguir, eliminar, tirar etc.
146. Cumpre s partes providenciar a correta formao do instrumento, no comportando a omisso
em converso em diligncia para suprir a ausncia de peas, ainda que essenciais (TST-IN n. 16/99, X).
formao do instrumento, sua presena na ata de audincia incapaz de validar o
instrumento, porque o mandato tcito, nesse caso, no ter validade.

II Configurada a existncia de mandato tcito fica suprida a irregularidade


detectada no mandato expresso.
O item II dessa orientao, por sua vez, trata de hiptese diversa do item
anterior.
Isso porque, no caso do item I, o patrono tem procurao vlida nos autos e,
deixando de junt-la para formao do instrumento, tenta valer-se do mandato tcito.
No presente caso, o mandato expresso do procurador invlido e, portanto, incapaz de
produzir efeitos. Assim, se o mandato no produziu efeito, como se o patrono no
tivesse procurao expressa nos autos. Nessa hiptese, portanto, ele poder se valer do
mandato tcito. Exemplificamos:
A empresa X apresenta procurao nos autos que no contm seu nome, bem
como do signatrio da procurao. Nos termos da Smula n 456 do TST essa
procurao invlida. Nesse caso, para formao do instrumento permitida
a juntada da ata de audincia em que o patrono esteve presente com o
preposto da empresa.
Resumindo, tendo o patrono mandato expresso vlido no processo, tem a
obrigao de juntar cpia autenticada da procurao para formao do instrumento, sob
pena de no conhecimento do recurso. Agora, se o mandato juntado nos autos invlido,
porque no preenche o disposto no art. 654, 1, do CC/02, ele no produzir efeito,
razo pela qual poder o advogado juntar para a formao do instrumento a ata da
audincia em que participou como patrono da parte, configurando o mandato tcito,
sendo este, portanto, eficaz para formar o instrumento.

p. 912: A redao da OJ n 371 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 371 da SDI-I do TST. Irregularidade de


representao. Substabelecimento no datado. Inaplicabilidade do art. 654,
1, do Cdigo Civil.
No caracteriza a irregularidade de representao a ausncia da data da
outorga de poderes, pois, no mandato judicial, ao contrrio do mandato civil,
no condio de validade do negcio jurdico. Assim, a data a ser
considerada aquela em que o instrumento for juntado aos autos, conforme
preceitua o art. 409, IV, do CPC de 2015 (art. 370, IV, do CPC de 1973).
Inaplicvel o art. 654, 1, do Cdigo Civil.

p. 922: A redao da OJ n 255 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 255 da SDI-I do TST. Mandato. Contrato


social. Desnecessria a juntada.
O art. 75, inciso VIII, do CPC de 2015 (art. 12, VI, do CPC de 1973) no
determina a exibio dos estatutos da empresa em juzo como condio de
validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se
houver impugnao da parte contrria.

p. 930-935: A redao da Smula n 219 do TST foi alterada pela Res. n 204/2016,
razo pela qual seus comentrios tambm foram alterados
Smula n 219 do TST. Honorrios advocatcios. Cabimento
I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios
advocatcios no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a
parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria
profissional; b) comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio
mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita
demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia.
(art.14,1, da Lei n 5.584/1970).
II - cabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao
rescisria no processo trabalhista.
III So devidos os honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical
figure como substituto processual e nas lides que no derivem da relao de
emprego.
IV Na ao rescisria e nas lides que no derivem de relao de emprego, a
responsabilidade pelo pagamento dos honorrios advocatcios da
sucumbncia submete-se disciplina do Cdigo de Processo Civil (arts. 85, 86,
87 e 90).
V Em caso de assistncia judiciria sindical, revogado o art. 11 da Lei n
1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorrios advocatcios
assistenciais so devidos entre o mnimo de dez e o mximo de vinte por cento
sobre o valor da condenao, do proveito econmico obtido ou, no sendo
possvel mensur-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85,
2).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, aplicar-se-o os
percentuais especficos de honorrios advocatcios contemplados no Cdigo
de Processo Civil.

I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios


no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte,
concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b)
comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou
encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo
do prprio sustento ou da respectiva famlia. (art.14,1, da Lei n 5.584/1970).
O Tribunal Superior do Trabalho no admite o pagamento de honorrios
advocatcios na Justia Laboral pela mera sucumbncia147, exigindo para sua concesso a
presena cumulativa de dois requisitos:
1) estar assistido pelo sindicato da categoria;
2) ser beneficirio da justia gratuita (comprovar a
percepo de salrio igual148 ou inferior ao dobro do salrio

147. No mesmo sentido a Smula n 633 do STF: Cabimento Condenao em Verba Honorria
Recursos Extraordinrios Interposio em Processo Trabalhista Exceo. incabvel a condenao em
verba honorria nos recursos extraordinrios interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipteses
previstas na Lei 5.584/70.
148. Embora a smula no declare o salrio igual ao mnimo legal, o art. 790, 3, da CLT expresso
nesse sentido, ou seja, o benefcio da justia gratuita atinge os que recebem salrio igual ou inferior ao
mnimo ou que se encontra em situao econmica que no lhe
permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da
respectiva famlia).
Embasa sua restrio nos seguintes argumentos:
a) na existncia do jus postulandi, pois faculdade da parte
contratar advogado; e
b) no art. 14 da Lei n 5.584/70, que permite to somente a
condenao dos honorrios quando o empregado estiver
assistido pelo sindicato, alm de ser beneficirio da justia
gratuita.
Noutras palavras, como no processo do trabalho a parte pode atuar sem
advogado, caso o contrate a parte contrria no poder ficar responsvel pelo pagamento
de seus honorrios, ficando a cargo, exclusivamente, do contratante. Alm disso, no tendo
condies de arcar com os honorrios de seu advogado, dever se valer da assistncia
judiciria gratuita, prevista no art. 14 da Lei n 5.584/70.
Portanto, a assistncia judiciria gratuita consiste no direito de postular em
juzo sem ter que pagar as despesas do processo e os honorrios ao seu advogado, por
estar em estado de miserabilidade. No processo do trabalho, ela oferecida pelo sindicato
da categoria, sendo prestada ao trabalhador, ainda que no seja associado ao sindicato da
categoria (art. 18 da Lei 5.584/70).
Nesse contexto, o vnculo formado na assistncia judiciria gratuita entre o
empregado e o sindicato assistente e no diretamente com o advogado. Este contratado
pelo sindicato e no pelo empregado. Assim, como o sindicato tem o dever de prestar
assistncia judiciria gratuita aos integrantes da categoria, o ordenamento recompe seus
gastos com a condenao da parte contrria ao pagamento dos honorrios. O advogado do
sindicato, por sua vez, cobra diretamente do sindicato, conforme estipulado entre eles.
Portanto, os honorrios (assistenciais) so destinados ao sindicato da categoria e
no ao advogado149.
Essa a sistemtica vigente e preconizada pela presente smula, admitindo to
somente a condenao aos honorrios assistenciais e afastando o cabimento dos
honorrios sucumbenciais150.
Pensamos, porm, que este item sumular somente tem incidncia quando for o
caso de atuao do sindicato na assistncia judiciria gratuita, no devendo prevalecer
quando se tratar de advogado particular.
Primeiro, porque a Lei n 5.584/70 disciplina a atuao do ente sindical em
juzo, no fazendo nenhuma ressalva quanto atuao do advogado privado e o
consequente pagamento de honorrios advocatcios.
Segundo, porque a regra disposta no art. 791 da CLT to somente garante o

dobro do mnimo legal. No mesmo sentido, a redao do art. 14, 1, da Lei 5.584/70.
149. Os honorrios do advogado, pagos pelo vencido, revertero em favor do Sindicato assistente (art.
16 da Lei n 5.584/70).
150 Honorrios assistenciais so aqueles derivados da assistncia judiciria gratuita, sendo devidos ao
sindicato. J os honorrios de sucumbncia so pagos pelo vencido, sendo fixados pelo juiz, observado os
parmetros do art. 85 do NCPC.
exerccio facultativo do jus postulandi, no vedando a utilizao de advogado privado e o
pagamento dos honorrios advocatcios.
Terceiro, porque o advogado particular presta servio para o qual est
habilitado, sendo-lhe devida a respectiva remunerao, denominada honorrios
sucumbenciais, que inclusive possui natureza alimentar (NCPC, art. 85, 14).
Quarto, porque na Justia do Trabalho, assim como nos demais ramos do
Judicirio, vige o princpio da sucumbncia, tanto que o art. 790-B da CLT expresso em
direcionar a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios periciais parte
sucumbente na pretenso objeto da percia.
Quinto, porque o acesso justia no se faz com a mera abertura das portas do
judicirio para as partes, mas, sim, com a tutela efetiva de seus direitos, o que passa pela
presena do advogado, j que o direito e o processo do trabalho exigem conhecimento
especfico, o que, em regra, no possui as partes que litigam em juzo. Alm disso, o
dinamismo existente nessa seara exige atualizao constante, o que dificulta ainda mais
a incidncia do jus postulandi. Assim, o auxlio de um advogado essencial, seno
indispensvel para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos,
necessrios para ajuizar uma causa. Os mtodos para proporcionar a assistncia
judiciria queles que no a podem custear so, por isso mesmo, vitais151.
Sexta, porque a Instruo Normativa n 27 do TST disciplinou, em seu art. 5,
que exceto nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so
devidos pela mera sucumbncia. Ora, no parece lgico e nem mesmo jurdico deferir
honorrios advocatcios pela mera sucumbncia nos casos de relao de trabalho, e, na
hiptese de relao de emprego, em que o empregado hipossuficiente, exigir as
formalidades da smula em comentrio. O que faz o TST criar maior nus para a parte
que possui menos poder aquisitivo, qual seja, o trabalhador.
Poder-se-ia argumentar que a condenao ao pagamento de honorrios
advocatcios prejudicaria o empregado que tivesse seus pedidos julgados
improcedentes. Inverte-se, porm, a ordem lgica, vez que se busca tutelar o
trabalhador que no tem razo, enquanto aquele que faz jus aos direitos postulados ter
reduo de seus crditos pelo pagamento dos honorrios advocatcios. A propsito, o
empregado vencido, se for beneficirio da justia gratuita, estar isento do pagamento
dos honorrios advocatcios, por fora do art. 98, 1, do Novo CPC, afastando-se assim
qualquer argumento de prejuzos ao empregado hipossuficiente.
Stima, porque o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Smula n 425,
restringiu o jus postulandi s Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho,
no alcanando a ao rescisria, a ao cautelar, o mandado de segurana e os recursos
de competncia do Tribunal Superior do Trabalho. Isso quer dizer que, a partir desse
entendimento, as partes so obrigadas a contratar advogados quando o processo
extrapolar o mbito dos Tribunais Regionais. Ora, se o jus postulandi no facultativo,
afasta-se um dos fundamentos do TST para aplicar a Smula n 219 do TST, exigindo-se,

151. Mauro Cappelletti e Braynt Garth in SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Honorrios advocatcios no processo
do trabalho: uma reviravolta imposta tambm pelo novo cdigo civil. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 15 Regio, Campinas, So Paulo, n 21, 2002. Disponvel em:
<http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev21Art4.pdf>. Acesso em: 17 ago. 2010.
portanto, seu cancelamento. O que fez a C. Corte foi exigir a presena do advogado, sem
que tivesse direito aos honorrios advocatcios, violando ainda mais as regras dispostas
nas fundamentaes descritas anteriormente.
Por todos esses argumentos, pensamos que salutar o cancelamento deste
item sumular ou pelo menos sua limitao s hipteses de assistncia judiciria gratuita.
De qualquer modo, ainda que o C. TST mantenha o entendimento da presente
smula, no admitindo os honorrios advocatcios sucumbenciais, parece-nos que
quanto aos honorrios contratuais, o entendimento dever ser diverso.
Isso porque a condenao da parte vencida ao pagamento dos honorrios
advocatcios decorre da responsabilidade da parte causadora do dano de repar-lo
integralmente, sob pena de gerar prejuzos parte vencedora. Nesse sentido, o art. 404
do CC/02 contemplou:
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero
pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem
prejuzo da pena convencional. (grifo nosso)
Ademais, o art. 389 CC/02 tambm declinou que:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por
perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo
ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado. (grifo nosso)
Verifica-se por este ltimo dispositivo que a mera inadimplncia capaz de
gerar a obrigao de pagar honorrios de advogado, no havendo nenhuma exigncia de
sucumbncia para seu pagamento152.
Alis, fundamento bsico da prestao jurisdicional justa a no penalizao
da parte que tenha razo com qualquer custo do processo, revertendo-se este parte
vencida.
Desse modo, seja para possibilitar a condenao aos honorrios sucumbenciais,
seja para reparar os gastos com os honorrios contratuais, pensamos que o
entendimento desta smula deveria ser cancelado.

II - cabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao


rescisria no processo trabalhista.
O presente item foi alterado pela Resoluo n 174/2011 do TST,
modificando totalmente o posicionamento anterior da Corte Trabalhista, vez que antes

152.REPARAO DE DANOS HONORRIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO. Os arts. 389 e 404 do Cdigo


Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorrios contratuais de advogado, a fim de
assegurar ao vencedor a inteira reparao do dano. Enunciado n 53 da 1 Jornada de Direito Material e
Processual do Trabalho, realizada no TST. Em sentido contrrio, TST-E-RR-20000- 66.2008.5.03.0055, SDI-I,
Rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho. DJe. 5.6.2014. Em sentido contrrio, Smula n 52 do TRT da 1
Regio - Perdas e danos decorrentes da contratao de advogado. No cabimento. No processo trabalhista,
o pagamento de honorrios advocatcios e contratuais deve observar os requisitos da Lei n 5.584/70 e o
disposto nas Smulas 219 e 329 do TST; Smula n. 18 do TRT da 24 Regio - Perdas e danos.
Contratao de advogado. O entendimento consubstanciado na Smula 219 do TST impede o deferimento
de indenizao por perdas e danos decorrentes da contratao de advogado.
a smula vedava a concesso de honorrios advocatcios na hiptese de ao
rescisria, salvo se o empregado estivesse assistido pelo sindicato da categoria e fosse
beneficirio da justia gratuita.
A modificao de posicionamento, embora tmida, teve como finalidade
compatibilizar o entendimento dessa smula com o disposto na Smula n 425 do TST, a
qual no permite o jus postulandi nessa modalidade de ao, obrigando as partes a
contratarem advogado na hiptese. Noutras palavras, o TST entende que, sendo a ao
rescisria uma ao de rito especial disciplinada no processo civil, a capacidade
postulatria restrita ao advogado.
Assim, como a capacidade postulatria no caso privativa do advogado,
afasta-se a faculdade do jus postulandi, o que significa que no seria razovel e nem
mesmo jurdico exigir a presena do advogado e negar-lhe o recebimento dos
honorrios advocatcios.
Registra-se, no entanto, que o presente item dessa smula deveria ao menos
contemplar as hipteses da Smula n 425 do TST, ou seja, a ao rescisria e os
recursos de competncia do TST, excetuando apenas o mandado de segurana, que tem
vedao expressa de condenao ao pagamento de honorrios advocatcios no art. 25 da
Lei n 12.016/09153.
Por fim, pensamos que melhor seria o cancelamento total dessa smula,
admitindo os honorrios advocatcios na Justia do Trabalho pela mera sucumbncia,
adequando-se assim o processo do trabalho ao ordenamento vigente, alm de permitir a
reparao integral do dano e viabilizar o verdadeiro acesso justia.

III So devidos os honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical


figure como substituto processual e nas lides que no derivem da relao de
emprego.
A substituio processual no direito processual civil vista como exceo,
admitindo-se sua aplicao to somente quando norma expressa a permitir (NCPC, art.
18). No processo do trabalho, porm, a substituio processual ganha maior
relevncia, ante a desigualdade existente entre os integrantes da relao empregatcia
que, consequentemente, espraia- se para a relao processual. A postulao, por
intermdio da entidade de classe, desonera (ainda que parcialmente) o trabalhador do
nus de enfrentar seu empregador em juzo, individualmente, devendo a defesa
coletiva de direitos ser incentivada nessa seara, como meio de ampliar o acesso
justia dos cidados trabalhadores.
Nesse sentido, a Constituio Republicana de 1988, j em seu art. 8, III,
conferiu ao sindicato a legitimidade, de forma ilimitada154, para tutelar os interesses
metaindividuais dos integrantes da categoria.
A coletivizao das demandas rompe o perodo do liberalismo jurdico, quando
era exaltado o individualismo processual fundado na legitimao ordinria, caminhando
para o reconhecimento das leses a direitos difusos, coletivos e individuais homogneos,

153. No mesmo sentido, a Smula n 512 do STF e Smula n 105 do STJ. No fizemos referncia s
aes cautelares, pois foram extintas pelo Novo CPC, exigindo mudana, nesse particular, na Smula n 425
do TST.
154. STF - RE 214.668-4. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 24.8.2007.
tudo como forma de decidir, de forma mais clere, efetiva e de modo uniforme, as
demandas da sociedade.
Assim, como forma de exaltar o processo coletivo e observando deciso do STF
(RE 214.668-4), a Corte Trabalhista cancelou a Smula n 310 do TST admitindo a
ampla legitimidade do sindicato para representar os integrantes da categoria.
No entanto, a efetiva coletivizao das demandas e o fortalecimento dos entes
sindicais passavam pela alterao do entendimento do TST acerca do pagamento dos
honorrios advocatcios na hiptese de substituio processual.
Isso porque o C. TST, inicialmente, restringia a concesso dos honorrios
advocatcios s hipteses em que a parte estava assistida por sindicato da categoria
profissional e comprovasse a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio-mnimo
ou se encontrasse em situao econmica que no lhe permitia demandar sem prejuzo
do prprio sustento ou da respectiva famlia. Noutros termos, somente admitia a
concesso de honorrios no caso de representao do sindicato, vez que na hiptese de
substituio tornava-se quase que invivel a demonstrao da miserabilidade dos
substitudos.
Ademais, com o cancelamento da Smula n 310 do TST, a exigncia de
declarao de pobreza dos substitudos seria o mesmo que ressurgir o rol de
substitudos, o que vedado na demanda coletiva, que visa, dentre outros objetivos, a
despersonalizar o processo, identificando os trabalhadores apenas no momento da
liquidao.
Alm disso, a no concesso de honorrios advocatcios na substituio
processual fomentava a atuao individual pelo sindicato, o que ia de encontro ao
moderno processo, que caminha para a coletivizao das demandas.
Nesse contexto, o TST alterou seu posicionamento, passando a conceder os
honorrios advocatcios, pela mera sucumbncia, na hiptese de substituio
processual. Citamos trecho de precedente dessa smula, reforando nossa
fundamentao acerca do tema:
Nada mais justo do que lhe assegurar os honorrios advocatcios, tendo em
vista o escopo jurdico de incentivar a promoo da defesa judicial dos direitos
e interesses individuais e coletivos da categoria profissional, visando a eficcia
social do dispositivo constitucional; tendo em vista o escopo poltico de
fortalecer e tornar eficaz a ao sindical e sua afirmao no plano social no
conflito entre o capital e o trabalho, despersonalizando a lide trabalhista;
tendo em vista o escopo social no sentido da segurana das relaes entre o
capital e o trabalho, pois propicia soluo uniforme dos conflitos coletivos,
evitando-se a atomizao das demandas e a instabilidade das relaes
jurdicas e das decises judiciais e, finalmente, tendo em vista o escopo da
economia, no sentido de que, na maior concentrao de atores sociais e atos
em menor tempo pode-se atingir a soluo do conflito de interesses155.
Por fim, registra-se que o presente item tambm contemplou a concesso de
honorrios advocatcios nas relaes de trabalho pela mera sucumbncia, atraindo o
disposto no art. 5 da Instruo Normativa n 27 do TST, o qual estabelece que exceto
nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so devidos
pela mera sucumbncia.

155. TST-RR-701011-49.2000.5.17.5555, 1 Turma, Rel. Min Vieira de Mello Filho. DJ 1.12.2006.


IV Na ao rescisria e nas lides que no derivem de relao de emprego, a
responsabilidade pelo pagamento dos honorrios advocatcios da sucumbncia
submete-se disciplina do Cdigo de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).
Com o advento do Novo CPC, o C. TST, por meio da Resoluo 208/2016,
incluiu este item sumular, acompanhando entendimento j trilhado pela Corte
trabalhista, antes do novel cdigo, pois nessas hipteses j entendia que a condenao
aos honorrios advocatcios decorria da mera sucumbncia, no aplicando os requisitos
da Lei n 5.584/70156.
Portanto, nos casos de ao rescisrias e lides que no derivem de relao de
emprego a parte vencida ficar responsvel pelo pagamento dos honorrios
advocatcios da parte contrria.
Embora o C. TST j tivesse esse entendimento, a nosso juzo a incluso deste
item sumular ocorreu de forma e em momento inadequados, vez que no decorre de
decises reiteradas sobre dispositivos do Novo CPC. Tanto assim que no existem
precedentes sobre o tema, o que afasta inclusive a sua observncia obrigatria para o
futuro (NCPC, art. 927; TST-IN 39/2016, art. 15). Quero dizer, trata-se de smula
meramente persuasiva e no obrigatria.
De qualquer modo, o Tribunal Superior do Trabalho admitiu a aplicao dos
arts. 85, 86, 87 e 90 do Novo CPC, os quais estabelecem:
Art. 85. A sentena condenar o vencido a pagar honorrios ao advogado do
vencedor.
1 So devidos honorrios advocatcios na reconveno, no cumprimento de
sentena, provisrio ou definitivo, na execuo, resistida ou no, e nos
recursos interpostos, cumulativamente.
2 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez e o mximo de vinte
por cento sobre o valor da condenao, do proveito econmico obtido ou, no
sendo possvel mensur-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestao do servio;
III - a natureza e a importncia da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
(...)
6 Os limites e critrios previstos nos 2 e 3 aplicam-se
independentemente de qual seja o contedo da deciso, inclusive aos casos de
improcedncia ou de sentena sem resoluo de mrito.
(...)
8 Nas causas em que for inestimvel ou irrisrio o proveito econmico ou,
ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixar o valor dos
honorrios por apreciao equitativa, observando o disposto nos incisos do
2.
9 Na ao de indenizao por ato ilcito contra pessoa, o percentual de
honorrios incidir sobre a soma das prestaes vencidas acrescida de 12
(doze) prestaes vincendas.
10. Nos casos de perda do objeto, os honorrios sero devidos por quem deu
causa ao processo.

156. TST/ RO 0004077-54.2010.5.01.0000. Rel. Des. Guilherme Augusto Caputo Bastos. DEJT
13.9.2013.
11. O tribunal, ao julgar recurso, majorar os honorrios fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos 2 a 6, sendo
vedado ao tribunal, no cmputo geral da fixao de honorrios devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos
2 e 3 para a fase de conhecimento.
12. Os honorrios referidos no 11 so cumulveis com multas e outras
sanes processuais, inclusive as previstas no art. 77.
13. As verbas de sucumbncia arbitradas em embargos execuo
rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentena
sero acrescidas no valor do dbito principal, para todos os efeitos legais.
14. Os honorrios constituem direito do advogado e tm natureza alimentar,
com os mesmos privilgios dos crditos oriundos da legislao do trabalho,
sendo vedada a compensao em caso de sucumbncia parcial.
15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorrios que lhe
caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na
qualidade de scio, aplicando-se hiptese o disposto no 14.
16. Quando os honorrios forem fixados em quantia certa, os juros
moratrios incidiro a partir da data do trnsito em julgado da deciso.
17. Os honorrios sero devidos quando o advogado atuar em causa
prpria.
18. Caso a deciso transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos
honorrios ou ao seu valor, cabvel ao autnoma para sua definio e
cobrana.
19. Os advogados pblicos percebero honorrios de sucumbncia, nos
termos da lei.

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, sero


proporcionalmente distribudas entre eles as despesas.
Pargrafo nico. Se um litigante sucumbir em parte mnima do pedido, o
outro responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorrios.

Art. 87. Concorrendo diversos autores ou diversos rus, os vencidos


respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorrios.
1 A sentena dever distribuir entre os litisconsortes, de forma expressa, a
responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas previstas no caput.
2 Se a distribuio de que trata o 1 no for feita, os vencidos respondero
solidariamente pelas despesas e pelos honorrios.

Art. 90. Proferida sentena com fundamento em desistncia, em renncia ou


em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorrios sero pagos pela
parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.
1 Sendo parcial a desistncia, a renncia ou o reconhecimento, a
responsabilidade pelas despesas e pelos honorrios ser proporcional
parcela reconhecida, qual se renunciou ou da qual se desistiu.
2 Havendo transao e nada tendo as partes disposto quanto s despesas,
estas sero divididas igualmente.
3 Se a transao ocorrer antes da sentena, as partes ficam dispensadas do
pagamento das custas processuais remanescentes, se houver.
4 Se o ru reconhecer a procedncia do pedido e, simultaneamente, cumprir
integralmente a prestao reconhecida, os honorrios sero reduzidos pela
metade.
Passamos a fazer algumas observaes pertinentes sobre referidos artigos,
inclusive sobre seus impactos no processo do trabalho.
Os honorrios advocatcios so fixados, em regra, com base no princpio da
sucumbncia, bastando o fato objetivo da derrota para que a parte vencida tenha que
arcar com os honorrios do advogado da parte contrria. Excepcionalmente, embasa-se
no princpio da causalidade, quando der causa pretenso infundada ou resistindo
pretenso legtima, como o caso da perda do objeto, disposta no 10 do art. 85, ou na
fase de execuo.
Os honorrios de sucumbncia no se confundem com os honorrios
contratuais e com os honorrios assistenciais. Os de sucumbncia so pagos pelo
vencido, sendo fixados pelo juiz, observado os parmetros do art. 85 do NCPC. Os
honorrios contratuais decorrem de contrato firmado entre o advogado e seu cliente.
J os honorrios assistenciais so dos derivados da assistncia judiciria gratuita,
sendo devidos ao sindicato. Essa observao importante porque a Justia do Trabalho
somente tem competncia para condenar e executar os honorrios sucumbenciais e os
assistenciais, sendo incompetente para os honorrios contratuais157.
Alis, o art. 85, 18, do NCPC admite que no sendo estabelecido os
honorrios sucumbenciais na deciso, quando for o caso, ela ser omissa, cabendo: a)
embargos de declarao; ou b) aps o trnsito em julgado o ajuizamento de ao
autnoma para a definio e cobrana. Essa ao autnoma ser de competncia da
Justia do Trabalho, porque decorrente de deciso judicial trabalhista. Alm disso,
conferindo-se Justia do Trabalho a competncia para analisar os honorrios na causa
principal, consequentemente, na ao autnoma que acessria, tambm dever ter
competncia.
A titularidade dos honorrios sucumbenciais do advogado, sendo
considerado como crdito de natureza alimentar (art. 85, 14). Disso resulta que,
havendo sucumbncia recproca, ambas as partes devero pagar honorrios
advocatcios, pois no se trata de crdito das partes a permitir compensao. Ademais,
esse dispositivo confere aos honorrios sucumbenciais natureza remuneratria e no
reparatria. Nesse contexto, a reparao integral do dano, incluindo os honorrios
contratuais (CC/22, arts. 389 e 404), de titularidade da prpria parte que teve que
custe-los. J nos honorrios sucumbenciais a titularidade do advogado.
Tanto assim, que nessa ltima hiptese, sendo a condenao em face da
Fazenda Pblica, o advogado poder promover a execuo autnoma de seus crditos,
requerendo-os, se for o caso, por meio da requisio de pequeno valor.
Outro ponto digno de nota que o Novo CPC passou a contemplar a concesso
de honorrios advocatcios sucumbenciais nas diversas fases do processo e tambm na
reconveno, o que provocar bastante discusso, especialmente na execuo de ttulo
judicial.
Isso porque, no cumprimento da sentena, o art. 523 do NCPC, aps
requerimento do exequente, confere ao executado o prazo de 15 dias para pagamento
voluntrio, de modo que no pagando incidir multa de 10%, acrescida de 10% de
honorrios de advogado (NCPC, art. 523, 1). Portanto, os honorrios na fase executiva
de ttulo judicial decorrem desse dispositivo.

157Smula n 363 do STJ. TST-E-RR-48900-38.2008.5.15.0051, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corra,
30.8.2012 (Informativo n 20).
Com efeito, a incidncia dos honorrios advocatcios na execuo trabalhista
de ttulo judicial passa por dois entraves. O primeiro deriva da prpria aplicao do art.
523, 1, do NCPC, j que predominante na jurisprudncia a sua no incidncia no
processo do trabalho, embora nosso entendimento seja pela aplicao158 e o C. TST
tenha reconhecido, nos considerando da Instruo Normativa n 39 do TST, que o tema
ainda est sub judice. O segundo diz respeito iniciativa. No processo civil, como o incio
do cumprimento da sentena depende de requerimento da parte, ele pressupe pea
formulada por advogado. No processo do trabalho, o incio da execuo de ofcio, no
dependendo de manifestao partes ou do advogado, ainda que se trate de lides que no
derivem da relao de emprego ou de ao rescisria. Diante desses dois argumentos,
parece-nos que est afastada a incidncia de honorrios advocatcios nessa fase
processual trabalhista.
No mbito recursal, possvel a majorao dos honorrios advocatcios, sendo
vedado ao tribunal, no cmputo geral da fixao de honorrios devidos ao advogado do
vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos 2 e 3 do art. 85 para
a fase de conhecimento (NCPC, art. 85, 11). Noutras palavras, os honorrios de
sucumbncia recursal sero somados aos concedidos no primeiro grau, observado o teto
legal159. Exemplo: a sentena condena ao pagamento dos honorrios advocatcios no
montante de 10%. No recurso ordinrio, poder ser majorado 10%, alcanando o teto de
20%.
J no caso de reexame necessrio, no sero devidos honorrios
advocatcios160.
Quanto ao art. 90 do NCPC, ele impe a condenao aos honorrios
advocatcios mesmo na hiptese de desistncia, tal como j era previsto no art. 26 do
CPC/73. No entanto, o art. 1.040 do NCPC, ao tratar dos recursos repetitivos, descreve
em seu pargrafo 1 que a parte poder desistir da ao em curso no primeiro grau de
jurisdio, antes de proferida a sentena, se a questo nela discutida for idntica
resolvida pelo recurso representativo da controvrsia. Nesse caso, se a desistncia
ocorrer antes de oferecida contestao, a parte ficar isenta do pagamento de custas e
de honorrios de sucumbncia ( 2).
Por fim, importante destacar que o art. 90, 3, do NCPC no ser aplicvel
ao processo do trabalho, uma vez que h regra prpria na CLT, descrita no art. 789, 1.
Ademais, o 3 do art. 90 dispensa o pagamento remanescente das custas, porque no
processo civil h adiantamento das custas processuais, o que no ocorre no processo do
trabalho, que devem ser pagas aps o trnsito em julgado, salvo na hiptese de recurso
que sero pagas e recolhidas dentro do prazo recursal.

V Em caso de assistncia judiciria sindical, revogado o art. 11 da Lei n 1060/50


(CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorrios advocatcios assistenciais so

158.
MIESSA, lisson. A multa do artigo 475-J do CPC e sua aplicao no processo do trabalho. Suplemento
Trabalhista. LTr, ano 42. n. 103/06. p. 435-440.

159Nesse sentido, o Enunciado n 241 do Encontro Permanente de Processualistas Civis.


160CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Breves comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. Org. WABIER,
Teresa Arruda Alvim; DIDIER Jr, Fredier; TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno. Revista dos Tribunais. 2
ed. 2016. p. 347.
devidos entre o mnimo de dez e o mximo de vinte por cento sobre o valor da
condenao, do proveito econmico obtido ou, no sendo possvel mensur-lo,
sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, 2).
Antigamente, o C. TST, no item I da smula em comentrio, limitava a
condenao dos honorrios assistenciais a 15% do valor lquido da condenao. Essa
limitao tinha como fundamento o art. 11, 1, da Lei 1.060/50 que assim estabelecia:
1. Os honorrios do advogado sero arbitrados pelo juiz at o mximo de
15% (quinze por cento) sobre o lquido apurado na execuo da sentena.
Todavia, o art. 1.072, III, do Novo CPC revogou referido artigo, atingindo,
portanto, a limitao dos honorrios advocatcios a 15%. Desse modo, o C. TST, por meio
da Resoluo n 204/2016, incluiu este item sumular, passando a aplicar o montante
descrito no art. 85, 2, do NCPC que vaticina:
2 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez e o mximo de vinte
por cento sobre o valor da condenao, do proveito econmico obtido ou, no
sendo possvel mensur-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestao do servio;
III - a natureza e a importncia da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
Com efeito, o C. TST, na ausncia de normas sobre o tema, aplicou
analogicamente aludido artigo, de modo que os honorrios advocatcios assistenciais
so devidos entre o mnimo de dez e o mximo de vinte por cento sobre o valor da
condenao, do proveito econmico obtido ou, no sendo possvel mensur-lo, sobre o
valor atualizado da causa.
Nesse ponto, cumpre-nos fazer duas ponderaes.
A primeira reafirmar que os honorrios de sucumbncia no se confundem
com os honorrios assistenciais. Os de sucumbncia so pagos pelo vencido, sendo
fixados pelo juiz, observado os parmetros do art. 85 do NCPC, sendo de titularidade do
prprio advogado. J os honorrios assistenciais so dos derivados da assistncia
judiciria gratuita, sendo devidos, no processo do trabalho, ao sindicato.
A segunda consiste em diferenciar a assistncia judiciria gratuita exercida na
Justia comum da existente na Justia do trabalho.
A Lei 1.060/50 passou a estabelecer normas para a concesso de assistncia
judiciria gratuita aos necessitados, com o objetivo de garantir a primeira onda de
acesso ao judicirio. Desse modo, na Justia comum, no tendo a pessoa condies de
arcar com o pagamento dos honorrios de seu advogado, poder se valer da Defensoria
Pblica ou, na sua falta, de convnio firmado com a Ordem dos Advogados do Brasil.
Percebe-se que nesse caso a pessoa necessitada no precisar pagar os honorrios de
seu advogado. Isso no impede que, ajuizada a demanda e sagrando-se vencedora, a
parte contrria seja condenada ao pagamento dos honorrios sucumbenciais, que so
revertidos ao advogado.
No processo do trabalho, embora a LC n 80/94 admita a atuao da
Defensoria Pblica junto Justia do trabalho, a Lei 5.584/70, em seu art. 14, declina
que na Justia do Trabalho, a assistncia judiciria a que se refere a Lei n 1.060, de 5
de fevereiro de 1950, ser prestada pelo sindicato da categoria profissional a que
pertencer o trabalhador. V-se por este dispositivo que, no mbito laboral, a assistncia
judiciria gratuita ser prestada pelo sindicato.
Dessa forma, na Justia comum, quando a assistncia judiciria gratuita no for
exercida pela Defensoria Pblica, ou seja, quando se tratar de atuao de advogado
particular, ele receber honorrios assistenciais por meio do convnio da OAB e, se for o
caso, os honorrios sucumbenciais da parte contrria.
Por sua vez, na seara trabalhista, o sindicato no receber do trabalhador, j
que pressuposto lgico da assistncia judiciria gratuita a desnecessidade de
pagamento dos honorrios ao seu advogado. No entanto, no existe convnio para
recompor os gastos do sindicato. Nesse contexto, passa-se a admitir a condenao da
parte contrria ao pagamento dos honorrios advocatcios assistenciais, os quais sero
revertidos ao sindicato (Lei 5.584/70, art. 16).
Portanto, percebe-se que no mbito trabalhista h verdadeira juno dos
honorrios assistenciais com os honorrios sucumbenciais, quando for o caso de
aplicao da Lei n 5.584/70. Quero dizer, impe-se que a parte contrria pague os
honorrios assistenciais, enquanto na Justia comum a parte contrria s condenada
ao pagamento dos honorrios sucumbenciais.
Isso nos leva a uma situao sui generis no processo do trabalho: na hiptese de
assistncia judiciria gratuita (beneficirio da justia gratuita + assistido pelo sindicato),
como a parte contrria j obrigada a pagar os honorrios assistenciais, no h
condenao ao pagamento dos honorrios sucumbenciais. Alm disso, os honorrios
assistenciais no so de titularidade do advogado, mas sim do sindicato.
Como j visto, a Lei 1.060/50 que trata dos honorrios assistenciais versava
sobre sua porcentagem no art. 11, 1, o qual foi revogado pelo art. 1.072, III, do NCPC.
Assim, no existindo norma expressa sobre o montante dos honorrios assistenciais e
sendo certo que na Justia do Trabalho h verdadeira cumulao dos honorrios
assistenciais com os de sucumbncia na assistncia judiciria gratuita, possvel a
aplicao analgica do art. 85, 2, do Novo CPC161.
Essa afirmao, porm, no se contradiz com o que defendemos no item I dessa
smula. que a assistncia judiciria gratuita meramente facultativa, no impedindo
que o trabalhador posso ajuizar reclamao valendo-se de advogado particular. Nessa
ltima hiptese, pensamos que haver necessidade de condenao dos honorrios
advocatcios sucumbenciais, pelos argumentos j levantados no item I. Em resumo, a
nosso juzo, na assistncia judiciria gratuita haver condenao aos honorrios
assistenciais a favor do sindicato, enquanto nos demais casos a condenao ser de
honorrios sucumbenciais em benefcio do advogado da parte vencedora.
Por fim, no podemos deixar de fazer uma crtica derradeira. Tal como nos
itens IV e VI, no presente item sumular o C. TST fugiu da ideia bsica de smula, que
consiste no resumo da jurisprudncia. Pressupe, portanto, decises reiteradas sobre o
assunto. Nesse caso, o TST simplesmente criou um novo item para a smula sem que
existissem decises sobre o tema.

161Por respeito ao leitor, temos que afirmar que reformulamos parcilamente nosso entendimento
explanado na 6 edio, quando anuncivamos que no faria sentido utilizar o padro de fixao do valor
dos honorrios conforme o Novo CPC e continuar a no admitir o pagamento dos honorrios advocatcios
pela mera sucumbncia (art. 85 do NCPC). Noutras palavras, essa interpretao implicar o
aproveitamento do acessrio (fixao do valor dos honorrios), sem se valer do principal (honorrios de
sucumbncia), invertendo a ordem lgica de que o acessrio deve seguir o principal.
VI - Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, aplicar-se-o os percentuais
especficos de honorrios advocatcios contemplados no Cdigo de Processo Civil.
O C. TST sem que existem precedentes sobre o assunto, criou o presente item
sumular, por meio da Resoluo n 204/2016.
Passou a determinar a aplicao do art. 85, 3 a 7, do NCPC, os quais
vaticinam:
3o Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, a fixao dos honorrios
observar os critrios estabelecidos nos incisos I a IV do 2 o e os seguintes
percentuais:
I - mnimo de dez e mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido at 200 (duzentos) salrios-mnimos;
II - mnimo de oito e mximo de dez por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido acima de 200 (duzentos) salrios-mnimos at
2.000 (dois mil) salrios-mnimos;
III - mnimo de cinco e mximo de oito por cento sobre o valor da condenao
ou do proveito econmico obtido acima de 2.000 (dois mil) salrios-mnimos
at 20.000 (vinte mil) salrios-mnimos;
IV - mnimo de trs e mximo de cinco por cento sobre o valor da condenao
ou do proveito econmico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salrios-
mnimos at 100.000 (cem mil) salrios-mnimos;
V - mnimo de um e mximo de trs por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido acima de 100.000 (cem mil) salrios-mnimos.
4o Em qualquer das hipteses do 3o:
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo,
quando for lquida a sentena;
II - no sendo lquida a sentena, a definio do percentual, nos termos
previstos nos incisos I a V, somente ocorrer quando liquidado o julgado;
III - no havendo condenao principal ou no sendo possvel mensurar o
proveito econmico obtido, a condenao em honorrios dar-se- sobre o
valor atualizado da causa;
IV - ser considerado o salrio-mnimo vigente quando prolatada sentena
lquida ou o que estiver em vigor na data da deciso de liquidao.
5o Quando, conforme o caso, a condenao contra a Fazenda Pblica ou o
benefcio econmico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao
valor previsto no inciso I do 3o, a fixao do percentual de honorrios deve
observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim
sucessivamente.
6o Os limites e critrios previstos nos 2o e 3o aplicam-se
independentemente de qual seja o contedo da deciso, inclusive aos casos de
improcedncia ou de sentena sem resoluo de mrito.
7o No sero devidos honorrios no cumprimento de sentena contra a
Fazenda Pblica que enseje expedio de precatrio, desde que no tenha sido
impugnada.
(...)
19. Os advogados pblicos percebero honorrios de sucumbncia, nos
termos da lei.
A nosso juzo, tais dispositivos so aplicveis ao processo do trabalho, j que
defendemos a concesso de honorrios advocatcios pela mera sucumbncia.
No entanto, para que este item sumular seja coerente ao entendimento do C.
TST, ele dever ser aplicado apenas na hiptese de honorrios assistenciais, nas causas
no decorrentes da relao de emprego e na ao rescisria, ou seja, a interpretao do
item VI deve obrigatoriamente ser cumulada com os demais itens, especialmente com o
item V. Pensar de forma diversa, ser admitir a condenao em honorrios advocatcios
pela mera sucumbncia apenas porque a Fazenda Pblica parte, fazendo discriminao
inconsistente to somente para majorar o errio pblico.

p. 936: A redao da OJ n 421 da SDI-I do TST foi alterada pelo Res. n 208/2016
Orientao Jurisprudencial n 421 da SDI-I do TST. Honorrios
advocatcios. Ao de indenizao por danos morais e materiais
decorrentes de acidente de trabalho ou de doena profissional.
Ajuizamento perante a justia comum antes da promulgao da
emenda constitucional n 45/2004. Posterior remessa dos autos justia do
trabalho. Art. 85 do CPC de 2015. Art. 20 do CPC de 1973. Incidncia.
A condenao em honorrios advocatcios nos autos de ao de indenizao
por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de
doena profissional, remetida Justia do Trabalho aps ajuizamento na
Justia comum, antes da vigncia da Emenda Constitucional n 45/2004,
decorre da mera sucumbncia, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20
do CPC de 1973), no se sujeitando aos requisitos da Lei n 5.584/1970.

p. 951 e 986: A redao da OJ n 310 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 310 da SDI-I do TST. Litisconsortes.


Procuradores distintos. Prazo em dobro. Art. 229, caput e 1 e 2, do CPC de
2015. Art. 191 do CPC de 1973. Inaplicvel ao processo do trabalho.
Inaplicvel ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e 1
e 2, do CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razo de
incompatibilidade com a celeridade que lhe inerente.

p. 963: As redaes das OJs n 371 e 255 da SDI-I do TST foram alteradas
Orientao Jurisprudencial n 371 da SDI-I do TST. Irregularidade de representao.
Substabelecimento no datado. Inaplicabilidade do art. 654, 1, do Cdigo Civil.
No caracteriza a irregularidade de representao a ausncia da data da outorga de
poderes, pois, no mandato judicial, ao contrrio do mandato civil, no condio de
validade do negcio jurdico. Assim, a data a ser considerada aquela em que o
instrumento for juntado aos autos, conforme preceitua o art. 409, IV, do CPC de 2015
(art. 370, IV, do CPC de 1973). Inaplicvel o art. 654, 1, do Cdigo Civil.

Orientao Jurisprudencial n 255 da SDI-I do TST. Mandato. Contrato social.


Desnecessria a juntada.
O art. 75, inciso VIII, do CPC de 2015 (art. 12, VI, do CPC de 1973) no determina a
exibio dos estatutos da empresa em juzo como condio de validade do instrumento
de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnao da parte
contrria.

p. 964: A redao da Smula n 219 do TST e da OJ n 421 da SDI-I do TST foram


alteradas:
Smula n 219 do TST. Honorrios advocatcios. Cabimento
I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios no
decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte, concomitantemente: a)
estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepo de
salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que
no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia.
(art.14,1, da Lei n 5.584/1970).
II - cabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria
no processo trabalhista.
III So devidos os honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical figure
como substituto processual e nas lides que no derivem da relao de emprego.
IV Na ao rescisria e nas lides que no derivem de relao de emprego, a
responsabilidade pelo pagamento dos honorrios advocatcios da sucumbncia
submete-se disciplina do Cdigo de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).
V Em caso de assistncia judiciria sindical, revogado o art. 11 da Lei n 1060/50 (CPC
de 2015, art. 1072, inc. III), os honorrios advocatcios assistenciais so devidos entre o
mnimo de dez e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, do proveito
econmico obtido ou, no sendo possvel mensur-lo, sobre o valor atualizado da causa
(CPC de 2015, art. 85, 2).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, aplicar-se-o os percentuais
especficos de honorrios advocatcios contemplados no Cdigo de Processo Civil.

Orientao Jurisprudencial n 421 da SDI-I do TST. Honorrios advocatcios. Ao


de indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidente de
trabalho ou de doena profissional. Ajuizamento perante a justia comum
antes da promulgao da emenda constitucional n 45/2004. Posterior remessa dos
autos justia do trabalho. Art. 85 do CPC de 2015. Art. 20 do CPC de 1973. Incidncia.
A condenao em honorrios advocatcios nos autos de ao de indenizao por danos
morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doena profissional,
remetida Justia do Trabalho aps ajuizamento na Justia comum, antes da
vigncia da Emenda Constitucional n 45/2004, decorre da mera sucumbncia, nos
termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20 do CPC de 1973), no se sujeitando aos
requisitos da Lei n 5.584/1970.

p. 965: A redao da OJ n 310 da SDI-I do TST foi alterada


Orientao Jurisprudencial n 310 da SDI-I do TST. Litisconsortes. Procuradores
distintos. Prazo em dobro. Art. 229, caput e 1 e 2, do CPC de 2015. Art. 191 do CPC
de 1973. Inaplicvel ao processo do trabalho.
Inaplicvel ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e 1 e 2, do
CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razo de incompatibilidade com a celeridade
que lhe inerente.

p.966: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADAS AO


CAPTULO V)
(ACRESCENTADAS AO CAPTULO V NESSA 7 EDIO/2016)
Honorrios Advocatcios

Smula n. 67 do TRT da 12 Regio - Honorrios advocatcios. Cabimento.

Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca


superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia,
devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b)
comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em
situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da
respectiva famlia. (art.14, 1, da Lei n 5.584/1970).

_____________________________________________________________________________________________________
Smula n 52 do TRT da 1 Regio - Perdas e danos decorrentes da contratao de advogado.
No cabimento.
No processo trabalhista, o pagamento de honorrios advocatcios e contratuais deve observar os
requisitos da Lei n 5.584/70 e o disposto nas Smulas 219 e 329 do TST.

_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 18 do TRT da 24 Regio - Perdas e danos. Contratao de advogado.

O entendimento consubstanciado na Smula 219 do TST impede o deferimento de


indenizao por perdas e danos decorrentes da contratao de advogado.

_____________________________________________________________________________________________________
Honorrios Periciais

Smula n. 16 do TRT da 20 Regio - Exigncia de depsito prvio para realizao de


percia. Descompasso com o artigo 790-B da CLT e com a orientao jurisprudencial n
98 da SDI-2 do colendo TST.

Em razo do que prev o artigo 790-B da CLT, bem como a OJ n 98 da SDI-2 do TST, a
exigncia do depsito prvio de honorrios periciais constitui ofensa ao direito da parte.

p. 973-975: A introduo do captulo referente aos Atos processuais foi alterada


1. INTRODUO
sabido que o processo, em seu aspecto externo, revela-se como um
procedimento ordenado por atos processuais. Tais atos buscam a constituio, a
conservao, o desenvolvimento, a modificao ou a extino do processo162.
Os atos processuais ocorrem, evidentemente, dentro do processo, podendo ser
praticados pelo Estado-juiz, partes ou auxiliares da justia.
Neste captulo, no se buscar descrever todos os atos processuais, como, por
exemplo, a petio inicial, os despachos, a sentena etc., mas to somente sistematizar a
comunicao e o tempo dos atos processuais.
A comunicao dos atos processuais consiste no meio de dar conhecimento a
algum dos atos realizados no processo. Quando a comunicao ocorre entre juzos, ela
feita por meio de cartas de ordem, precatria e rogatria. A primeira acontece
quando o tribunal se dirige a um rgo jurisdicional a ele subordinado
hierarquicamente. A carta precatria a comunicao entre juzes brasileiros quando
no h hierarquia entre eles. A carta rogatria, por sua vez, utilizada quando o juzo
brasileiro comunica atos processuais a juzo estrangeiro. O Novo CPC cria a carta
arbitral, quando dirigida ao Poder Judicirio, para cooperao requerida por juzo
arbitral (art. 237, IV).
Por outro lado, quando a comunicao no for realizada entre juzos, tm-se
duas formas de comunicao: a citao e a intimao.
A citao, nos termos do art. 238 do NCPC, o ato pelo qual so convocados o
ru, o executado ou o interessado para integrar a relao processual. J a intimao
consiste no ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e dos termos do processo,
como se depreende do art. 269 do NCPC.
No processo do trabalho, utiliza-se a expresso notificao para abranger a

162. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. v. 1, p. 231.
citao e a intimao. Noutros termos, a CLT no diferenciou citao de intimao,
utilizando indistintamente a denominao notificao.
Registra-se, nesse ponto, que a intimao do Ministrio Pblico, seja como
parte, seja como fiscal da ordem jurdica, sempre ser pessoal e nos autos, de modo que
os autos devero ser encaminhados procuradoria para cincia do membro. Nesse
sentido, dispe os arts. 18, II, h, e 84, IV, ambos da LC n 75/93, bem como o art. 19 da
Consolidao dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, de 28 de
outubro de 2008.
Quanto ao tempo dos atos processuais revela-se de suma importncia o
estudo dos prazos processuais, os quais buscam delimitar o tempo de atuao dos
sujeitos processuais, a fim de no eternizar os processos.
Os prazos so, em regra, descritos na lei, aplicando-se, no caso de omisso
legislativa e no estabelecimento pelo juiz, o prazo geral de 5 dias (NCPC, art. 218, 3).
Dividem-se os prazos processuais em: peremptrios e dilatrios. O
primeiro no admite sua alterao por vontade das partes, vedando-se inclusive sua
reduo pelo juiz sem a anuncia das partes (NCPC, art. 222, 1). J os dilatrios
podem ser modificados por conveno das partes, desde que o requerimento seja
apresentado antes do vencimento do prazo e embasar-se em motivo legtimo, cabendo
ao juiz fixar o novo vencimento do prazo.
Classificam-se ainda os prazos em prprios e imprprios, sendo estes os
prazos que, se descumpridos, no provocam efeitos processuais, como so, por exemplo,
os prazos dirigidos aos juzes para despachar, sentenciar etc. Os prazos prprios, por
outro lado, so aqueles que, se descumpridos, levam perda da possibilidade de praticar
o ato processual, como so todos os atos das partes.
No que tange contagem dos prazos processuais, o art. 775 da CLT
estabelece:
Art. 775 - Os prazos estabelecidos neste Ttulo contam-se com excluso do dia
do comeo e incluso do dia do vencimento, e so contnuos e irrelevveis,
podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessrio
pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de fora maior, devidamente comprovada.
Pargrafo nico - Os prazos que se vencerem em sbado, domingo ou dia
feriado, terminaro no primeiro dia til seguinte.
Assim, na contagem dos prazos processuais exclui-se o dia do recebimento da
notificao incluindo-se o dia do vencimento. Registra-se que o pargrafo nico do
artigo supramencionado disciplina to somente o vencimento do prazo em dia sem
expediente, de modo que o incio do prazo nesses dias dever observar o disposto no
art. 224, 3, do NCPC.
importante consignar que o NCPC no alterou a disciplina do CPC de 1973, no
tocante ao incio da contagem dos prazos processuais, mantendo a exigncia de que
ocorra em dias teis. Todavia, em seu artigo 219, determina que na contagem dos
prazos em dias, devem ser computados apenas os dias teis163.
A disposio presente no art. 219 altera substancialmente a sistemtica
prevista na contagem dos prazos processuais do CPC de 1973, que considerava que os

163. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-o somente
os dias teis.
prazos eram contnuos e no interrompiam em feriados (CPC/73, art. 178).
No processo do trabalho, referida alterao do NCPC no ir provocar
modificaes, uma vez que a CLT possui regra prpria em seu artigo 775,
estabelecendo que os prazos so contnuos e irrelevveis. Vigora, pois, o princpio da
continuidade, de modo que, iniciada a contagem do prazo, ela segue de forma
ininterrupta at seu vencimento, a fim de alcanar de forma mais clere e efetiva o
bem da vida buscado no processo. Com efeito, a norma celetista permite o trmite
mais rpido das causas trabalhistas, contrariando o princpio da celeridade a aplicao
do Novo CPC164. Assim, em razo de no existir omisso e, ainda, compatibilidade com
o processo do trabalho, no h que se falar em aplicao subsidiria e/ou supletiva do
art. 219 do NCPC (art. 15 do NCPC e art. 769 da CLT; TST-IN n 39/2016, art. 2, III).
Por fim, cumpre trazer em enfoque a Lei n 11.419/2006, regulamentada
atual-mente no mbito da Justia do Trabalho por meio da Resoluo n 136 do
Conselho Superior da Justia do Trabalho, de 25 de abril de 2014, a qual instituiu o
sistema do processo judicial eletrnico da Justia do Trabalho.
No processo eletrnico, todas as citaes, intimaes e notificaes, inclusive
da Fazenda Pblica, sero feitas por meio eletrnico (Lei n 11.419/06, art. 9, caput, e
CSJT-Res. n 136/2014, art. 23, caput). A propsito, as citaes, intimaes, notificaes
e remessas que viabilizem o acesso ntegra do processo correspondente sero
consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais (Lei n 11.419/06,
art. 9, 1, e CSJT-Res. n 136/2014, art. 23, 1).
A referida lei estabeleceu que, nas intimaes por meio eletrnico, estas sero
consideradas realizadas no dia da consulta eletrnica. Alm disso, ocorrendo a consulta
em dia no til, a intimao ser considerada como realizada no primeiro dia til
seguinte (Lei n 11.419/06, art. 5, 2). Assim, por exemplo, caso a consulta tenha
ocorrido no dia 10 (sbado), a intimao ser considerada efetivada no dia 12 (segunda-
feira), comeando o prazo a correr no dia 13 (tera-feira).
importante observar que, no havendo consulta no prazo de 10 dias
corridos, ser presumida a intimao, isto , sendo expedida a intimao via eletrnica
e no tomando cincia dentro do prazo de 10 dias corridos, a parte ser considerada
como intimada (Lei n 11.419/06, art. 5, 3), iniciando-se a contagem do prazo no dia
seguinte. Para efeito da contagem do prazo de 10 dias corridos ser considerado:
I como dia inicial: o dia seguinte ao da disponibilizao do ato de
comunicao no sistema, independentemente de esse dia ser, ou no, de
expediente no rgo comunicante;
II como dia da consumao da intimao ou comunicao: o dcimo dia a
partir do dia inicial, caso seja de expediente judicirio, ou o primeiro dia til
seguinte (CSJT-Res. n 136/2014, art. 25).

164. Nesse sentido: SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho de acordo com o novo
CPC. 9. ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 464; SILVA, Bruno Freire e. O Novo CPC e o processo do trabalho I: Parte
Geral. So Paulo: LTr, 2015. p. 165 e LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Lies de Direito Processual do Trabalho:
teoria e prtica. So Paulo: LTr, 2015. p. 137. Em sentido contrrio, admitindo a aplicao do art. 219 do
NCPC, CASTELO, Jorge Pinheiro. Dos prazos processuais no novo CPC, inclusive sua contagem contnua em dias
teis da aplicao subsidiria e supletiva ao processo do trabalho comentrios iniciais. In: Revista
eletrnica: O Novo CPC e o processo do trabalho. Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio. V. 4. N 44.
Setembro de 2015. p. 194-203.
No entanto, havendo consulta dentro do prazo de 10 dias, considera-se
realizada a intimao no dia da cincia (consulta).
Em resumo, efetivada a consulta dentro dos 10 dias corridos, ser considerado
intimado na data da consulta. Por outro lado, se no realizar a consulta, tambm ser
considerado intimado, mas depois de ultrapassado os 10 dias corridos.
A aludida lei permite, ainda, a criao de Dirio da Justia eletrnico (art. 4),
no qual as publicaes substituiro qualquer outro meio ou publicao oficial, exceto os
casos em que a lei exigir intimao ou vista pessoal, como o caso do Ministrio Pblico
do Trabalho. Consigna o 3 do art. 4 que a data da publicao ser considerada o
primeiro dia til seguinte ao da disponibilizao da informao no Dirio da Justia
eletrnico, comeando a correr o prazo processual no primeiro dia til que seguir ao
considerado como data da publicao (art. 4, 4).
Exemplifica-se: disponibilizada a deciso no Dirio eletrnico no dia 20
(quarta-feira), ser considerada como data de publicao o dia 21 (quinta-feira),
iniciando o prazo processual no dia 22 (sexta-feira).
Feita essa breve introduo acerca dos atos processuais, passa-se aos
comentrios das smulas e orientaes jurisprudenciais relacionadas ao tema.

p. 977-978: Os comentrios da Smula n 427 do TST foram alterados

Smula n 427 do TST. Intimao. Pluralidade de advogados. Publicao em


nome de advogado diverso daquele expressamente indicado. Nulidade
Havendo pedido expresso de que as intimaes e publicaes sejam realizadas
exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicao em nome
de outro profissional constitudo nos autos nula, salvo se constatada a
inexistncia de prejuzo.

O art. 236, 1, do CPC/73 determinava:


1 indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os
nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificao.
Interpretando aludido dispositivo, a jurisprudncia era pacfica no sentido de
que, na publicao, deveria constar o nome do advogado, com a finalidade de preservar
o direito ao contraditrio. Tambm era pacfico o entendimento de que, havendo
pluralidade de advogados com amplos poderes nos autos, qualquer um deles poderia
ser intimado. O Novo CPC manteve a mesma ideologia, estabelecendo no art. 272, 2, o
que segue:
2 Sob pena de nulidade, indispensvel que da publicao constem os
nomes das partes e de seus advogados, com o respectivo nmero de inscrio
na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de
advogados.
A dvida persistia na seara trabalhista quando, existindo pluralidade de
advogados, havia requerimento expresso de que a intimao fosse feita exclusivamente
em nome de um determinado advogado.
O C. TST, invocando o referido art. 236, 1, na poca do CPC/73, entendeu que
ele faculta ao advogado indicar apenas um dos advogados constitudos para receber as
publicaes, sob pena de nulidade caso a intimao seja direcionada a outro advogado.
Ademais, na viso dessa Corte, a intimao do advogado no indicado fere o direito ao
contraditrio disposto no art. 5, LV, da CF/88, gerando inclusive presuno relativa de
prejuzo para a parte.
A Corte Trabalhista, com essa posio, buscou unificar seu entendimento ao j
consagrado no STF e STJ, como se verifica pelas ementas abaixo:
INTIMAO ADVOGADO ESPECFICO PETIO NO DESPACHADA
APELAO PAUTA ACRDO NULIDADE A existncia de petio da
qual conste a indicao de profissional da advocacia para efeito de intimao
tendo sido a pauta de julgamento de apelao publicada com insero do
nome de outro advogado gera, independentemente de haver sido, ou no,
despachada, a nulidade do acrdo proferido165.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ARTS. 258 E 259 DO RISTJ. RECURSO ESPECIAL. INTIMAO. PLURALIDADE
DE ADVOGADOS. SUBSTABELECIMENTO COM RESERVA DE PODERES.
PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAO ESPECFICA EM NOME DE UM DELES.
NULIDADE DO ATO. 1. Consoante entendimento sedimentado desta Corte
Superior, havendo pedido expresso para que futuras intimaes sejam feitas
em nome de procurador especfico, a no observncia de tal disposio gera
nulidade do ato de intimao (Precedentes: REsp 897085/SP, Rel. Ministro
Aldir Passarinho Jnior, DJe de 09/02/2009; REsp 1036980/RJ, Rel. Ministro
Massami Uyeda, DJe de 20/06/2008).
2. Agravo regimental a que se nega provimento166.
O NCPC adota, de forma expressa, o entendimento das Cortes Superiores.
Assim, no art. 272, 5, estabelece:
5 Constando dos autos pedido expresso para que as comunicaes dos atos
processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu
desatendimento implicar nulidade.
Desse modo, se houver nos autos pedido expresso para que as comunicaes
dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu
descumprimento implicar em nulidade. Isso porque, se a intimao possui como
objetivo comunicar, caso no alcance o objeto da comunicao (advogado indicado), no
se pode dizer que a intimao existiu167.
Tratando-se de nulidade, aplica-se o princpio da convalidao ou precluso
(art. 795 da CLT), de modo que dever ser alegada na primeira oportunidade em que a
parte tiver que se manifestar nos autos, sob pena de precluso.
A propsito, conforme determinam os 8 e 9 do art. 272 do NCPC,
aplicveis subsidiariamente ao processo do trabalho, a parte arguir a nulidade da
intimao em captulo preliminar do prprio ato que lhe caiba praticar, o qual ser
tido por tempestivo se o vcio for reconhecido. Caso no seja possvel a prtica
imediata do ato diante da necessidade de acesso prvio dos autos, a parte dever
limitar-se a arguir a nulidade da intimao, caso em que o prazo ser contado da
intimao da deciso que a reconhea.
Cumpre destacar que a indicao equivocada de outro advogado gera
presuno de prejuzo e de ausncia de conhecimento da comunicao. Todavia, tal
presuno, por ser meramente relativa, poder ser ilidida por prova em contrrio,
afastando-se a declarao da nulidade. Isso ocorre porque, pelo princpio da

165. STF HC 86.267-5/BA. 1 T. Rel. Min. Carlos Britto. DJU 28.4.2006.

166. STJ AgRg no Ag 103.6150/RJ. 3 T. Rel. Min. Vasco Della Giustina. Desembargador convocado do
TJ/RS DJ 5.6.2009.
167. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: RT, 2015. p. 811 e 812.
transcendncia, s h nulidade quando existir prejuzo, conforme declina o art. 794 da
CLT e a parte final da presente smula.
Por fim, consigna-se que o C. TST atenuou o rigor do art. 272, 5 do NCPC e
dessa smula quando se tratar de processo judicial eletrnico. Nesse caso, a
decretao da nulidade exige que o advogado indicado esteja cadastrado no sistema de
processo judicial eletrnico. Assim, ainda que conste pedido expresso para que a
comunicao dos atos processuais seja feita em nome de outro advogado, se este no
possuir cadastro prvio no Sistema de PJE, no haver nulidade, uma vez que impedir a
serventia judicial de atender ao requerimento de envio da intimao direcionada (TST-
IN n 39/2016, art. 16). O E. TST fundamenta seu posicionamento no princpio do
interesse, previsto nos arts. 796, b, da CLT e 276 do NCPC, ou seja, a nulidade no pode
ser arguida por aquele que lhe deu causa.

p. 994-996 e 1156-1157: Os comentrios Smula n 30 do TST foram alterados.

Smula n 30 do TST. Intimao da sentena


Quando no juntada a ata ao processo em 48 horas, contadas da audincia de
julgamento (art. 851, 2, da CLT), o prazo para recurso ser contado da data
em que a parte receber a intimao da sentena.

Conforme declinado nos comentrios da Smula n 197 do TST, a CLT tem


como ideal a audincia una, a qual no vem sendo adotada na praxe trabalhista, no por
falta de vontade dos magistrados, mas pelo grande volume de processos existentes na
Justia Especializada. Assim, utiliza-se designar audincia de julgamento quando a parte
ser intimada da sentena, estando ou no presente.
Ocorre, no entanto, que por vezes o juiz no profere a deciso na data
designada para a audincia de julgamento, o que gera celeuma acerca da necessidade de
intimao da parte, bem como do incio do prazo recursal.
Adiantamos nosso entendimento para afirmar que, uma vez designada
audincia de julgamento, cabe ao rgo julgador proferir a deciso ou, caso contrrio,
intimar posteriormente a parte da deciso, sob pena de violar a prpria fidelidade que o
Poder Judicirio deve ter para com seus jurisdicionados. Isso porque no se pode
admitir que a parte e seus representantes tenham que ficar aguardando a vontade do
magistrado de juntar a deciso aos autos durante 48 horas para, em seguida, iniciar seu
prazo recursal. No mesmo sentido, Francisco Antnio de Oliveira:
Todavia, e isso nos afigura muito importante, as partes devem receber a cpia
da sentena em audincia. Se tal no ocorrer, devero ser intimadas.
Entendimento contrrio desvirtua a lei (art. 895, a) e reduz o prazo
recursal168.
Ademais, o art. 851, 2, da CLT169 tem como base o julgamento colegiado170,

168. OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Comentrios s Smulas do TST. 9. ed. rev. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 94.
169. CLT, art. 851 2: A ata ser, pelo presidente ou juiz, junta ao processo, devidamente assinada, no
prazo improrrogvel de 48 horas, contado da audincia de julgamento, e assinada pelos vogais presentes
mesma audincia.
170. CHAVES, Luciano Athayde. A emenda constitucional n 24/99 e o processo do trabalho: mutaes
excludo aps o advento EC n 24/99, de modo que as partes estariam presentes (ou
deveriam se fazer presentes) na audincia em que seria proclamada a deciso colegiada,
permitindo-se sua juntada aos autos posteriormente, no prazo mximo de 48 horas. No
havendo, nos dias atuais, julgamento colegiado na Vara do Trabalho, no h como incidir
o entendimento consubstanciado na presente smula.
Contudo, o TST no entende dessa forma. A Corte Trabalhista, interpretando o
art. 851, 2, da CLT, admite que, designada a audincia de julgamento, o juiz poder
juntar a ata da audincia (deciso) no prazo de 48 horas, sem que haja necessidade de
nova intimao da parte. Noutras palavras, se o juiz proferir a deciso na audincia de
julgamento para a qual a parte foi intimada ou junt-la nos autos at 48 horas, a parte ser
considerada intimada da sentena. No juntando nesse prazo, cabe ao juiz intimar a parte
da deciso.
Essa possibilidade de juntar a deciso no prazo de 48 horas ocasiona dvida
quanto ao incio do prazo recursal.
Para alguns, a data da audincia de julgamento ser sempre o marco da
intimao, de modo que mesmo que a sentena seja juntada nos autos em 48 horas, o
prazo recursal ter incio no dia seguinte ao da audincia. Tal entendimento reduz o
prazo recursal, violando frontalmente o princpio da utilidade dos prazos, segundo o
qual eles devem ser suficientes para a prtica do ato. Exemplificamos:
Data da audincia marcada para o dia 20 (segunda-feira), sendo a deciso
juntada no dia 22 (quarta-feira). Por esse entendimento o prazo recursal teria
incio no dia 21 (tera-feira), embora a parte tenha tomado conhecimento da
deciso no dia 22 (quarta-feira), vencendo o prazo no dia 28 (tera-feira).
Para a outra parte da doutrina, o prazo comea a fluir depois da juntada da
deciso aos autos.
Assim, se o juiz junta a ata no primeiro dia das 48 horas, o prazo para recurso
comea a correr no dia seguinte; se a ata juntada aos autos no segundo dia, o
prazo para recurso comea a fluir no dia seguinte171.
Com efeito, no exemplo anterior, como a deciso foi juntada nos autos no dia 22
(quarta-feira), o prazo recursal ter incio no dia 23 (quinta-feira).
A nosso juzo, este ltimo posicionamento deve prevalecer. Alis, o prprio C.
TST na Smula n 197 declina que a intimao conta-se da publicao da sentena e no
da data da audincia designada para proferi-la.
importante consignar que o C. TST vem atenuando a incidncia da smula em
comentrio, como se verifica pela deciso da Seo de Dissdios Individuais I, in verbis:
Prazo recursal. Termo inicial. No comparecimento audincia de
julgamento. Juntada da sentena aos autos no dia seguinte. Smula n
197 do TST. No incidncia.
Na hiptese em que as partes no compareceram audincia de julgamento
previamente designada para o dia 6.10.2010, e a sentena foi juntada aos
autos em 7.10.2010, considera-se como marco inicial da contagem do prazo
recursal o dia til seguinte divulgao no Dirio Eletrnico da Justia do
Trabalho ou a partir da notificao das partes, j que elas no tiveram acesso
ao contedo da deciso no momento em que proferida. Ao caso no se aplica
o entendimento consolidado na Smula n 197 do TST, pois esta pressupe a

infraconstitucionais e ajustes conforme a constituio. In: MIESSA, lisson; CORREIA, Henrique (org.).
Estudos aprofundados magistratura do trabalho. Salvador-BA: Juspodivm, 2013. p. 507.
171. MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 900.
prolao da sentena na data designada para a audincia, e no no dia
seguinte, como ocorrido. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade,
conheceu dos embargos interpostos pela reclamada, por divergncia
jurisprudencial e, no mrito, negou-lhes provimento, mantendo a deciso
turmria que no conhecera do recurso de revista interposto pela reclamada
quanto alegao de intempestividade do recurso ordinrio do reclamante.
TST-E-ED-RR-382-05.2010.5.03.0108, SBDI-I, rel. Min. Jos Roberto Freire
Pimenta, 17.12.2015 (Informativo n 127)
Registra-se, por fim, que o entendimento consubstanciado nessa smula no se
aplica ao Ministrio Pblico do Trabalho, vez que tem prerrogativa de ser intimado
pessoalmente e nos autos da deciso judicial, nos termos do art. 18, II, h, da LC n 75/93.
Vide comentrios da Smula n 197 do TST.

p. 1001: A redao da Smula n 387 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Smula n 387 do TST. Recurso. Fac-smile. Lei n 9.800/1999.


I - A Lei n 9.800, de 26.05.1999, aplicvel somente a recursos
interpostos aps o incio de sua vigncia.
II - A contagem do quinqudio para apresentao dos originais de recurso
interposto por intermdio de fac-smile comea a fluir do dia subsequente ao
trmino do prazo recursal, nos termos do art. 2 da Lei n 9.800, de
26.05.1999, e no do dia seguinte interposio do recurso, se esta se deu
antes do termo final do prazo.
III - No se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de
notificao, pois a parte, ao interpor o recurso, j tem cincia de seu nus
processual, no se aplica a regra do art. 224 do CPC de 2015 (art. 184 do CPC
de 1973) quanto ao "dies a quo", podendo coincidir com sbado, domingo ou
feriado.
IV - A autorizao para utilizao do fac-smile, constante do art. 1 da Lei
n. 9.800, de 26.05.1999, somente alcana as hipteses em que o
documento dirigido diretamente ao rgo jurisdicional, no se aplicando
transmisso ocorrida entre particulares.

p. 1005 e 1696: A redao da OJ n 146 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n
208/2016

Orientao Jurisprudencial n 146 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Incio


do prazo para apresentao da contestao. Art. 774 da CLT
A contestao apresentada em ao rescisria obedece regra relativa
contagem de prazo constante do art. 774 da CLT, sendo inaplicvel o art. 231
do CPC de 2015 (art. 241 do CPC de 1973).

p. 1006: As redaes da OJ n 310 da SDI-I do TST, da Smula n 387 do TST e da OJ n


146 da SDI-II do TST foram alteradas
Orientao Jurisprudencial n 310 da SDI-I do TST. Litisconsortes. Procuradores
distintos. Prazo em dobro. Art. 229, caput e 1 e 2, do CPC de 2015. Art. 191 do CPC
de 1973. Inaplicvel ao processo do trabalho.
Inaplicvel ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e 1 e 2, do
CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razo de incompatibilidade com a celeridade
que lhe inerente.

Smula n 387 do TST. Recurso. Fac-smile. Lei n 9.800/1999.


I - A Lei n 9.800, de 26.05.1999, aplicvel somente a recursos interpostos aps o
incio de sua vigncia.
II - A contagem do quinqudio para apresentao dos originais de recurso interposto por
intermdio de fac-smile comea a fluir do dia subsequente ao trmino do prazo
recursal, nos termos do art. 2 da Lei n 9.800, de 26.05.1999, e no do dia seguinte
interposio do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo.
III - No se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificao, pois a
parte, ao interpor o recurso, j tem cincia de seu nus processual, no se aplica a regra
do art. 224 do CPC de 2015 (art. 184 do CPC de 1973) quanto ao "dies a quo, podendo
coincidir com sbado, domingo ou feriado.
IV - A autorizao para utilizao do fac-smile, constante do art. 1 da Lei n. 9.800, de
26.05.1999, somente alcana as hipteses em que o documento dirigido diretamente
ao rgo jurisdicional, no se aplicando transmisso ocorrida entre particulares.

Orientao Jurisprudencial n 146 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Incio do prazo


para apresentao da contestao. Art. 774 da CLT
A contestao apresentada em ao rescisria obedece regra relativa contagem de
prazo constante do art. 774 da CLT, sendo inaplicvel o art. 231 do CPC de 2015 (art.
241 do CPC de 1973).

p. 1008: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADAS AO


CAPTULO VI)

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO VI NESSA 7 EDIO/2016)


Prazos processuais

Smula n 51 do TRT da 2 Regio - Prazo recursal - Recesso forense Suspenso de sua


contagem.

O perodo do recesso forense, de 20 de dezembro a 6 de janeiro do ano subsequente, suspende a


contagem dos prazos processuais, inclusive o recursal.

p. 1010-1012: A redao da Smula n 263 do TST foi alterada pela Res n 208/2016,
razo pela qual seus comentrios foram alterados

Smula n 263 do TST. Petio Inicial. Indeferimento. Instruo obrigatria


deficiente.
Salvo nas hipteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o
indeferimento da petio inicial, por encontrar-se desacompanhada de
documento indispensvel propositura da ao ou no preencher outro
requisito legal, somente cabvel se, aps intimada para suprir a
irregularidade em 15 (quinze dias), mediante indicao precisa do que deve
ser corrigido ou completado, a parte no o fizer (art. 321 do CPC de 2015).

A CLT prev os requisitos da petio inicial em seu art. 840, 1, no


disciplinando os efeitos do descumprimento do referido artigo, exceto no caso do
rito sumarssimo, em que o art. 852-B, 1, da CLT impe o arquivamento da
reclamao quando ausente o pedido certo ou determinado e no indicar o valor
correspondente, assim como quando no indicar o correto nome e endereo do
reclamado.
Diante dessa lacuna no processo laboral, aplica-se subsidiariamente a
disciplina constante no Cdigo de Processo Civil, por fora do art. 769 da CLT. Dessa
forma, na poca do CPC de 1973, invocava-se o art. 284 do CPC/73172.
Interpretando referido artigo, o TST editou a smula em comentrio definindo,
objetivamente, vcios sanveis e insanveis.
Assim, para o C. TST h vcio sanvel garantindo o direito de emenda da inicial
quando:
1) faltar documento indispensvel propositura da ao ou;
2) no preencher outro requisito legal.
Por outro lado, ser vcio insanvel nas hipteses do art. 295 do CPC/73 (NCPC,
art. 330), ensejando o imediato indeferimento da petio inicial.
Noutras palavras, ocorrendo uma das hipteses do art. 295 do CPC/73
(NCPC, art. 330 173 ), a petio inicial dever ser indeferida liminarmente,
admitindo sua emenda apenas quando faltar documento indispensvel
propositura da ao ou no preencher outro requisito legal.
O NCPC passa a tratar da matria no art. 321, in verbis:
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petio inicial no preenche os requisitos
dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor, no prazo de 15
(quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com preciso o que deve ser
corrigido ou completado.
Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio
inicial.
Percebe-se pelo referido dispositivo duas alteraes substanciais: 1) ampliou o
prazo de emenda de 10 para 15 dias; 2) exigiu que o juiz indique com preciso o que
deve ser corrigido ou completado.
Diante de tais alteraes, o C. TST modificou a presente smula incluindo esses
dois aspectos na redao atual, mantendo o entendimento anterior sobre a natureza dos
vcios.
A primeira alterao simplesmente modifica o prazo da emenda inicial, no
exigindo maiores esclarecimentos.
J a alterao relacionada ao dever de o juiz indicar com preciso o que deve
ser corrigido ou contemplado, trata-se de decorrncia do princpio da cooperao
insculpido no art. 6 do Novo CPC, o qual impe que "todos os sujeitos do processo devem

172 Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283,
ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o
autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a
diligncia, o juiz indeferir a petio inicial.
173. Art. 330. A petio inicial ser indeferida quando: I for inepta; II a parte for manifestamente
ilegtima; III o autor carecer de interesse processual; IV no atendidas as prescries dos arts. 106 e 321.
1o Considera-se inepta a petio inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II o pedido for
indeterminado, ressalvadas as hipteses legais em que se permite o pedido genrico; III da narrao dos
fatos no decorrer logicamente a concluso; IV contiver pedidos incompatveis entre si. (...)
cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva".
Observa-se que o princpio da cooperao tem como destinatrios todas as partes
envolvidas no processo: os integrantes do polo ativo, do polo passivo, seus respectivos
advogados/procuradores e o rgo jurisdicional.
Referido princpio encontra substrato no objetivo fundamental da solidariedade,
previsto no artigo 3, I da Constituio Federal de 1988, servindo como meio na consecuo
do Estado Democrtico de Direito, uma vez que este possui como principal caracterstica a
prvia participao de todos .
O dever de cooperao no se constitui apenas como faculdade das partes, mas,
conforme se observa pela prpria redao do art. 6 do NCPC, configura-se como nus e
dever, fazendo com que todos os sujeitos processuais ocupem posies simtricas durante o
processo. Destacamos que apenas no momento da deciso o juiz ocupar uma posio
assimtrica, pois o julgamento corresponde a uma funo exclusiva do magistrado174.
Todavia, essa deciso ser baseada nas informaes obtidas durante a conduo do
processo, da a importncia de o juiz, como instrumento da aplicao do direito, cooperar
com as partes para que seja alcanada a melhor soluo ao litgio.
Nas outras fases do processo, porm, dever haver a cooperao das partes entre
si, das partes com o juiz e vice-versa, com o objetivo de maior democratizao na construo
do processo, sem que qualquer um dos sujeitos seja considerado como protagonista.
nesse contexto, portanto, que se insere o dever de o juiz, ao determinar a
emenda da inicial, indicar com preciso o que deve ser corrigido ou completado.
Antes de finalizar os comentrios dessa Smula, h se fazer uma crtica acerca
do critrio objetivo e topogrfico criado pelo TST para definir os vcios insanveis,
capazes de provocar indeferimento liminar da inicial. Noutras palavras, para o C. TST
nos casos do art. 330 do NCPC h vicio insanvel, devendo ser indefirida a inicial.
A nosso juzo, mesmo nas hipteses do art. 330 do NCPC, a parte dever ser
intimada para emendar a petio inicial.
Isso porque o art. 321 do NCPC no faz nenhuma ressalva quanto
possibilidade de intimao do autor para emendar a inicial nas hipteses do art. 330 do
NCPC, at mesmo porque a emenda inicial preza pelos princpios da celeridade,
efetividade processual e da instrumentalidade das formas, alm de ser um direito do
autor175 e no uma faculdade do juiz.
Ademais, o art. 4 do NCPC consagra o princpio da primazia da deciso de
mrito ao dispor que as partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo
integral do mrito, includa a atividade satisfativa (Grifo Nosso). Desse modo, o juzo
deve sempre ter como objetivo a deciso de mrito e estimular que ela ocorra176. Assim,
caso a petio inicial tenha um dos vcios dispostos no art. 330 do NCPC, o juiz dever
intimar a parte para que emende a petio inicial, caso ele seja sanvel.
O art. 317 do NCPC refora essa ideia e estabelece que o juiz, antes de proferir

174 Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: vol. 1 - Introduo ao Direito
Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 125.
175. STJ REsp 812.323/MG. 1. Turma. Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.9.2008.

176. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introduo ao Direito Processual Civil, Parte Geral e

Processo de Conhecimento, vol. 1. 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM. p. 136.


uma deciso sem resoluo de mrito, dever conceder parte oportunidade para que,
se possvel, corrija o vcio.
Nesse sentido, o enunciado n 292 do Frum Permanente de Processualistas
Civis estabelece que antes de indeferir a petio inicial, o juiz deve aplicar o disposto no
artigo 321.
Deve-se observar ainda que o art. 321 faz referncia expressa ao art. 319 do
NCPC, o qual tem identidade com o art. 840 da CLT, vez que ambos preveem os
requisitos da petio inicial. Em outros termos, o NCPC permite a intimao do autor
para emendar a inicial no caso de ausncia dos requisitos essenciais da petio, no
fazendo ressalva quanto ao art. 330 do NCPC. Tanto assim que o art. 319, bem como o
art. 330, ambos do NCPC, estabelecem a causa de pedir e o pedido, no primeiro caso
como requisito da inicial e no segundo como inpcia da inicial.
Desse modo, analisando sistematicamente esses dois ltimos dispositivos,
possvel extrair que, faltando causa de pedir ou pedido, por fora do art. 321 do NCPC, o
juiz dever conceder prazo para que o autor emende a inicial, e no indeferi-la
liminarmente como impe a smula em comentrio.
Nesse sentido, leciona o doutrinador Nelson Nery Jr.177:
Falta de pedido ou causa de pedir. A primeira hiptese de
inpcia da petio inicial a ausncia de pedido ou de causa de
pedir. (...) Estes dois elementos da ao devem estar presentes
na petio inicial para que seja considerada apta. (...) A inpcia
pelo defeito aqui apontado pode ser corrigida por emenda da
petio inicial. (grifos no original)
A propsito, o que define o indeferimento liminar da petio inicial a
natureza do vcio e no sua topografia no cdigo, razo pela qual, sendo o vcio sanvel,
a ser analisado no caso concreto, o juiz dever conceder prazo para que o autor emende
a inicial, indeferindo-a, de plano, somente na hiptese de vcio insanvel.
Dessa forma, por ser a possibilidade de emendar a petio inicial um direito do
autor, entendemos que, mesmo nos casos do art. 330 do NCPC, quando o vcio for
sanvel como, por exemplo, a ausncia de causa de pedir e de pedido, o juiz dever
oportunizar ao autor (reclamante) 15 dias para que emende a inicial e, somente aps, se
no suprido o vcio, indeferir a petio inicial.

p. 1012-1015, 1196-1199 e 1735-1738: Os comentrios OJ n 88 da SDI-II do TST


foram alterados

Orientao Jurisprudencial n 88 da SDI II do TST. Mandado de


segurana. Valor da causa. Custas processuais. Cabimento
Incabvel a impetrao de mandado de segurana contra ato judicial que, de
ofcio, arbitrou novo valor causa, acarretando a majorao das custas
processuais, uma vez que cabia parte, aps recolher as custas, calculadas

177. NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 903.
com base no valor dado causa na inicial, interpor recurso ordinrio e,
posteriormente, agravo de instrumento no caso de o recurso ser considerado
deserto.

O valor da causa a atribuio econmica dos pedidos formulados pelo


reclamante, sendo certo que a toda causa ser atribudo valor certo, ainda que no
tenha contedo econmico imediatamente afervel. (NCPC, art. 291).
No processo do trabalho, h divergncia sobre a obrigatoriedade da indicao
do valor da causa na petio inicial, entendendo alguns que no requisito da petio
inicial, porquanto no h exigncia expressa na CLT. Para outros, com os quais
pensamos estar a razo, trata-se de requisito essencial, pois define o rito procedimental
(sumrio, sumarssimo ou ordinrio).
Independentemente de a tese a ser adotada, o valor da causa serve para
definio do rito, recolhimento de taxas judicirias, fixao do valor para fins de
aplicao de ato atentatrio dignidade da jurisdio, litigncia de m-f, multa pela
interposio de embargos de declarao meramente protelatrios, assim como dos
honorrios advocatcios.
Na orientao em comentrio, o TST visou ao processo que j possui valor da
causa e, sem que haja impugnao pela parte contrria, o juiz o altera de ofcio,
majorando o valor das custas processuais.
Tal majorao ex officio no encontrava pacificao na doutrina, na poca do
CPC de 1973. Parcela da doutrina entendia que, como as custas processuais tm como
um de seus escopos o pagamento de taxas judicirias, incumbia ao juiz zelar pelo seu
correto recolhimento para no lesar o Fisco, sendo, portanto, matria de ordem pblica
altervel de ofcio. Por outro lado, interpretando literalmente o artigo 261, pargrafo
nico, do CPC/73, a outra parte da doutrina entendia que apenas por meio de
impugnao ao valor da causa este poderia ser alterado.
O NCPC soluciona a controvrsia doutrinria e determina que o juiz
poder corrigir de ofcio o valor da causa, entendendo, portanto, que as custas
processuais correspondem a matria de ordem pblica178, conforme se observa no art.
292, 3, in verbis:
3 O juiz corrigir, de ofcio e por arbitramento, o valor da causa quando
verificar que no corresponde ao contedo patrimonial em discusso ou ao
proveito econmico perseguido pelo autor, caso em que se proceder ao
recolhimento das custas correspondentes.
Referido artigo aplicvel ao processo do trabalho, como prev o C. TST no art.
3, V, da Instruo Normativa n 39 do TST.
Portanto, sendo atualmente permitida a alterao ex officio no h falar em
violao de direito lquido e certo, reforando o entendimento do C. TST quanto
inviabilidade da impugnao por meio do mandado de segurana.
No caso em anlise, o TST no adentrou propriamente na possibilidade ou no
de alterao do valor da causa de ofcio, uma vez que extinguiu o mandado de segurana

178. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado: com remisses e notas
comparativas ao CPC/1973. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 452.
sem resoluo do mrito, por ser incabvel na hiptese.
E assim agiu o C. TST, porque entendeu que a alterao ex officio do valor da
causa possui mecanismo prprio de impugnao, o que afasta o cabimento do mandado
de segurana. Isso porque, tratando-se de rito sumrio, o art. 2, e seus , da Lei
5.584/70 prev que a impugnao ocorrer por meio do pedido de reviso. J no caso
dos demais ritos (sumarssimo e ordinrio), a parte dever insurgir-se contra a
alterao do valor no momento do recurso ordinrio.
Nesta ltima hiptese, recurso ordinrio, cabe registrar que o recolhimento das
custas processuais um pressuposto recursal. Desse modo, o TST entendeu que o
recorrente dever recolher as custas com base no valor originrio da causa e, sendo
considerado deserto, dever interpor o recurso de agravo de instrumento para
destrancar o andamento do recurso (CLT, art. 897, b). Exemplificamos:
Joo ajuza reclamao trabalhista atribuindo causa o valor de R$ 15.000,00,
para efeitos meramente fiscais. Em sentena, o juiz julga improcedentes os
pedidos da exordial, alterando de ofcio o valor da causa para R$ 50.000,00,
entendendo que este o valor econmico dos pedidos. Nesse caso, nos termos
da orientao em comentrio, no sendo Joo beneficirio da justia gratuita,
dever interpor recurso ordinrio recolhendo as custas sobre o montante de
R$ 15.000,00. Na hiptese de ser considerado deserto pelo juiz a quo, dever
interpor agravo de instrumento para destrancar o recurso.
Assim, para o TST incabvel o mandado de segurana para impugnar a
majorao ex officio do valor da causa, por existirem mecanismos aptos a impugn-la.
Consigne-se que o Novo CPC atingir a presente orientao no que diz respeito
ao recolhimento do valor das custas processuais. Como visto, o C. TST entende que o
recorrente dever recolher as custas com base no valor da inicial. No entanto, pode
ocorrer de o tribunal entender que a alterao ex officio foi adequada, de modo que as
custas tero sido recolhidas em valor inferior ao devido. Nesse caso, antes de se decretar
a desero do recurso, o tribunal dever dar parte a oportunidade de complementao
das custas processuais, por fora do princpio da primazia da deciso de mrito e do art.
1.007 do NCPC, que aplicvel subsidiariamente ao processo do trabalho (TST-IN n
39/2016, art. 10)179.

p. 1019: A redao da Smula n 263 do TST foi alterada


Smula n 263 do TST. Petio Inicial. Indeferimento. Instruo obrigatria deficiente.
Salvo nas hipteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o
indeferimento da petio inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento
indispensvel propositura da ao ou no preencher outro requisito legal, somente
cabvel se, aps intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze dias), mediante
indicao precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte no o fizer (art. 321
do CPC de 2015).

p. 1040-1043 e 1616-1618: A redao da Smula n 405 do TST foi alterada pela Res.
n 208/2016, razo pela qual seus comentrios foram alterados

Smula n 405 do TST. Ao Rescisria. Tutela Provisria.

179. Vide os comentrios da OJ 140 da SDI-I do TST.


Em face do que dispe a MP 1.984-22/2000 e o art. 969 do CPC de 2015,
cabvel o pedido de tutela provisria formulado na petio inicial de ao
rescisria ou na fase recursal, visando a suspender a execuo da deciso
rescindenda.

Proferida a deciso de mrito e no havendo mais oportunidade para recurso,


temos o trnsito em julgado da deciso e, consequentemente, a formao da coisa
julgada material.
Diante do esgotamento recursal, a sentena condenatria seguir para a
efetivao na fase executiva, momento em que haver entrega ao exequente do bem da
vida pleiteado.
Pode ocorrer, no entanto, de o executado ajuizar ao rescisria com a
finalidade de desconstituir a deciso judicial sob o manto da coisa julgada material,
postulando a suspenso da execuo.
Muito se discutia acerca desse pedido de suspenso da execuo, vez que,
embora a sentena executada fosse decorrente de deciso transitada em julgado, em
determinados casos a probabilidade de xito da ao rescisria era expressiva, o que
significava que a continuao da execuo poderia causar leso ao executado,
inviabilizando inclusive o retorno ao status quo ante.
Diante disso, passou-se a permitir, em casos excepcionais, a utilizao de
medida cautelar inominada na ao rescisria com o objetivo de suspender a execuo
trabalhista.
Nesse contexto, a MP 1.984-22/2000 admitia, em seu art. 15, que seria
aplicvel ao rescisria o poder geral de cautela de que trata o art. 798 do Cdigo de
Processo Civil.
Ato contnuo, o legislador introduziu, no art. 273, 7, do CPC/73, a
fungibilidade entre a medida cautelar e a tutela antecipada, reconhecendo a natureza
instrumental do processo e que ambos os institutos se enquadravam no gnero tutela de
urgncia, de modo que, estando presentes os requisitos para seu deferimento, o juiz
deveria deferi-lo independentemente do nome formulado no pedido (tutela antecipada
ou medida cautelar).
Assim, admitido o cabimento da suspenso da execuo do processo originrio
na ao rescisria, cumpria saber qual o meio judicial a ser utilizado para tal suspenso.
O C. TST, na redao anterior dessa smula, entendia que a medida cabvel
para a suspenso da execuo do processo originrio, quando ajuizada a ao rescisria,
seria a ao cautelar (OJs n 76 e 131 da SDI II), vez que no seu entender no cabia
tutela antecipada na rescisria.
O no cabimento da tutela antecipada nessa hiptese tinha como fundamento a
restrio imposta pela doutrina e pela jurisprudncia de no se admitir a concesso de
tutela antecipada nas aes constitutivas. Melhor explicando, a ao rescisria possui
duas fases distintas: o juzo rescindendo e o juzo rescisrio. Na primeira, busca-se
desconstituir o julgado anterior, tendo, portanto, natureza desconstitutiva. Na segunda
fase, caso seja necessria, julga-se novamente o mrito do processo originrio, tendo
assim a mesma natureza deste processo. Sendo, portanto, a primeira fase ao
desconstitutiva, a doutrina no admitia o cabimento da tutela antecipada, sob o
argumento de que a (des) constituio somente seria admitida em juzo de certeza. A
propsito, dizia a doutrina que no ser cabvel a desconstituio, por meio de cognio
sumria, de uma deciso j transitada em julgado.
No entanto, a ao rescisria, alm de desconstituir a deciso transitada em
julgado, tambm produz outros efeitos materiais e processuais, dentre eles a suspenso
da execuo do processo originrio, uma vez que, sendo procedente a ao rescisria,
fulminar a fase executiva do processo originrio. Assim, sendo certo que a tutela
antecipada tem como finalidade antecipar os efeitos prticos da sentena, pensamos que
a suspenso da execuo dever ser postulada por meio de tutela antecipada, sem
prejuzo de se admitir a tutela cautelar em outras hipteses, quando for o caso.
Atento a essas peculiaridades, o legislador introduziu j na poca do CPC/73 o
art. 489, passando a admitir expressamente o cabimento da tutela antecipada na ao
rescisria. Do mesmo modo, o art. 969 do Novo CPC declinou que a propositura da ao
rescisria no impede o cumprimento da deciso rescindenda, ressalvada a concesso
de tutela provisria.
Portanto, o NCPC admite a suspenso dos efeitos da deciso rescindenda por
meio da tutela provisria, que poder ser de evidncia ou urgncia. Neste ltimo caso,
pode ter o vis de cautelar ou tutela antecipada, sendo permitida sua postulao de
modo antecedente ou incidental (art. 294 do NCPC).
Observa-se, dessa forma, que o art. 969 do NCPC no restringe a tutela
provisria suspenso dos efeitos da deciso rescindenda, sendo admitidas as tutelas
de urgncia (cautelares ou satisfativas) ou de evidncia180, quando for o caso.
Assim, o C. TST, em consonncia com o NCPC, alterou a presente smula para
permitir, indistintamente, a tutela provisria em ao rescisria.
Com efeito, por fora do princpio da fungibilidade (NCPC, art. 305, pargrafo
nico), poder ser concedida na ao rescisria tanto a tutela antecipada quanto a
medida cautelar, independentemente da nomenclatura do pedido, desde que estejam
presentes os requisitos para sua concesso.
Por fim, h de se consignar que a concesso de tutela de urgncia, na ao
rescisria, deve ser vista como excepcional, de modo que o simples ajuizamento da ao
rescisria no impede o cumprimento da sentena ou do acordo rescindendo (NCPC, art.
969). Como bem adverte Araken de Assis:
Convm ressaltar que no basta o desfalque patrimonial ou a intensidade dos
efeitos desfavorveis do julgado rescindendo na esfera jurdica do autor da
rescisria. Esses efeitos tm a seu favor a autoridade da coisa julgada. E, por
suposto, a rescisria represente remdio processual jungido a casos de
rescindibilidade estritos e de rdua configurao, resultando em escassos
juzos de procedncia181.
Isso ocorre especialmente porque o deferimento da suspenso da execuo
ser proferido em deciso decorrente de cognio sumria (juzo de verossimilhana), o
que significa dizer que uma deciso fundada em cognio exauriente (juzo de certeza),
inclusive com o trnsito em julgado, poder ficar sobrestada por meio de deciso de
cognio sumria a ser proferida na ao rescisria. por isso que sua utilizao, a

180. BUENO, Cssio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 609.

181. ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 549
nosso juzo, somente ter cabimento em casos imprescindveis, ainda que o Novo CPC
no tenha reproduzido essa expresso como constava do art. 489 do CPC/73182.

p. 1059: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADAS AO


CAPTULO IX)

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO IX NESSA 7 EDIO/2016)


Audincia

Smula n 52 do TRT da 3 Regio - Ausncia de intimao pessoal da parte para depor em


audincia. Intimao na pessoa do procurador. "Confisso ficta".

A intimao pessoal da parte para depor em audincia, com expressa meno cominao legal,
requisito indispensvel para a aplicao da "confisso ficta".

___________________________________________________________________________________

Conciliao

Smula n. 30 do TRT da 23 Regio - Acordo judicial. Prazo para denncia esgotado.


Precluso temporal. Direito de iniciar a execuo ou prosseguir com a execuo j iniciada.

O transcurso do prazo para a denncia do inadimplemento do acordo judicial no acarreta a


extino da obrigao por presuno de pagamento, bem como no impede o credor do direito de
dar incio fase de execuo ou prosseguir com a execuo j iniciada, visando o recebimento do
crdito inadimplido.

p. 1084: O C. TST editou as smulas n 260 e 261 na Res. n 209/2016, razo pela qual,
devem ser inseridas no tpico de nus da prova:
2.4. nus da prova. Vale-transporte
Smula n 460 do TST. Vale-transporte. nus da prova.
do empregador o nus de comprovar que o empregado no satisfaz os requisitos
indispensveis para a concesso do vale-transporte ou no pretenda fazer uso do
benefcio.

A CLT, ao disciplinar o nus da prova, estabelece a mxima segundo a qual a


prova das alegaes incumbe parte que as fizer (art. 818). Como j sedimentado na
doutrina e jurisprudncia trabalhista, referida mxima exige complementao pelo
Cdigo de Processo Civil, de modo que incumbe ao autor provar os fatos constitutivos e
ao ru, os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor (NCPC, art.
373).
Na presente smula, o C. TST trata do nus da prova para a concesso do vale-
transporte.

182. Em sentido contrario, no exigindo a excepcionalidade para sua concesso, NERY Jr., Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015. p. 1.951.
Nos termos do art. 1 da Lei n 7.418/85 fica institudo o vale-transporte, que
o empregador, pessoa fsica ou jurdica, antecipar ao empregado para utilizao efetiva
em despesas de deslocamento residncia-trabalho e vice-versa, atravs do sistema de
transporte coletivo pblico, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com
caractersticas semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concesso ou
permisso de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente,
excludos os servios seletivos e os especiais.
Portanto, para que seja concedido tal benefcio impe-se que o trabalhador
necessite de transporte coletivo para se deslocar entre a residncia e o trabalho e vice-
versa. Alm disso, o empregado dever informar ao empregador, por escrito, seu
endereo e os servios e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento
residncia-trabalho e vice-versa (Dec n 95.247/87.
Trata-se, pois, de fato constitutivo, porque cria o direito ao recebimento desse
benefcio.
Nesse contexto, o C. TST, antigamente, na Orientao Jurisprudencial n 215 da
SDI-I do TST estabelecia que era do empregado o nus de comprovar que satisfazia os
requisitos indispensveis obteno do vale-transporte.
Contudo, com o cancelamento da OJ em maio de 2011 (Res. n 175/2011 do
TST), o C. TST alterou seu posicionamento e passou a entender que o nus da prova na
comprovao do no preenchimento dos requisitos indispensveis concesso do vale-
transporte ou que o empregado no pretenda fazer uso do benefcio do empregador.
Assim agiu, porque s h falar em nus da prova quando no existir presuno
que milita a favor da existncia ou da veracidade do fato.
Noutras palavras, antes de chegarmos ao nus da prova faz-se necessrio
verificar se h nos autos provas produzidas, assim como analisar se os fatos so
notrios, confessados, incontroversos ou em cujo favor milita presuno legal de
existncia ou de veracidade.
Isso ocorre porque, existindo fatos notrios, confessados e incontroversos, no
h necessidade de provas, podendo o julgador solucionar a lide. O mesmo ocorre com os
fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade, os quais
independem de prova (NCPC, art. 374).
Assim, sendo presumvel que o empregado necessita de transporte coletivo
para se deslocar entre sua residncia e o trabalho e vice-versa, desnecessria a
comprovao do fato constitutivo.
Mesmo que no se admita a existncia de referida presuno, no se pode
negar que o empregador, por documentar todos os dados do empregado desde o
momento da contratao e durante toda a relao de trabalho, tem melhor aptido para
demonstrar se o trabalhador preenche os requisitos para o recebimento do vale
transporte, de modo que se transfere tal nus ao empregador, ante a teoria dinmica do
nus da prova.
Neste ponto, importante destacar que o art. 373, 1, do NCPC, aplicvel ao
processo do trabalho (TST-IN n 39/2016, art. 3, VII), impe deciso fundamentada
para que haja distribuio diversa do nus da prova.
Conquanto sejamos adeptos de que a aplicao da teoria dinmica pressupe
deciso fundamentada a ser proferida antes da fase instrutria183, tal exigncia tem
como fim possibilitar parte contrria que se desincumba de seu nus. o que se
verifica inclusive pela parte final do 1 do art. 373 do NCPC. No entanto, no caso em
comentrio, a smula j define antes da entrada da demanda de quem ser o nus da
prova, o que significa que o contraditrio estar preservado, no havendo nenhuma
surpresa para o reclamado. Desse modo, nesse caso, pensamos ser desnecessria
deciso fundamentada em cada processo, bastando para tanto a presente smula.
Pode acontecer ainda de se buscar demonstrar que o empregador proporciou,
por meios prprios ou contratados em veculos adequados ao transporte coletivo, o
deslocamento, residncia-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores (Dec. N
95.247/85, art. 4), bem como que o trabalhador no tem necessidade de transporte
coletivo para esse deslocamento, porque, p. ex, sua residncia prxima do local de
trabalho. Da mesma forma, pode-se pretender a demonstrao de que o empregado no
tem interesse de fazer uso de tal benefcio.
Todos esses fatos so impeditivos, pois obstam a criao do direito ao
recebimento do vale-transporte.
Portanto, sendo fatos impeditivos devem ser comprovados pelo reclamado, nos
termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do NCPC.
Dessa forma, ser nus do empregador a comprovao de que o empregado
no possua interesse no recebimento do vale-transporte ou que no cumpria todos os
requisitos para a obteno do benefcio.

2.5. nus da prova. Diferenas no recolhimento do FGTS.


Smula n 461 do TST. FGTS. Diferenas. Recolhimento. nus da prova.
do empregador o nus da prova em relao regularidade dos depsitos do FGTS, pois o
pagamento fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

A CLT, ao disciplinar o nus da prova, estabelece a mxima segundo a qual a


prova das alegaes incumbe parte que as fizer (art. 818). Como j sedimentado na
doutrina e jurisprudncia trabalhista, referida mxima exige complementao pelo
Cdigo de Processo Civil, de modo que incumbe ao autor provar os fatos constitutivos e
ao ru, os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor (NCPC, art.
373).
A presente smula versa sobre o nus da prova em relao regularidade dos
depsitos do FGTS.
Inicialmente, o C. TST entendia, na OJ n 301 da SDI-I, que definido pelo
reclamante o perodo no qual no houve depsito do FGTS, ou houve em valor inferior,
alegada pela reclamada a inexistncia de diferena nos recolhimentos de FGTS, atrai
para si o nus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim
de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do

183. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: Teoria
da prova, direito probatrio, teoria do procedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da
tutela. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2015. v. 2, p. 124.
CPC) . Impunha-se, portanto, que o reclamante definisse o perodo no qual no tinham
ocorridos os depsitos ou tinham sido realizados em valor inferior.
Referida orientao foi cancelada em maio de 2011 (Res. n 175/2011 do TST),
passando-se a entender que, independentemente de especificao pelo empregado
do perodo da alegada falta ou diferena de recolhimento do FGTS, ou seja, mesmo
quando este alegar de forma genrica a falta ou a diferena de recolhimento do FGTS,
dando origem presente smula.
Essa modificao de entendimento decorre do dever de documentao que
o empregador possui na manuteno dos comprovantes de depsitos referentes ao
FGTS de seus empregados, j que o depsito da parcela do FGTS na conta vinculada do
empregado constitui sua obrigao legal.
Ademais, a alegao de ausncia de irregularidades nada mais do que
arguio de pagamento que fato extintivo do direito do reclamante, impondo ao
reclamado demonstr-lo, por fora do art. 373, II, do NCPC.
Por fim, importante destacar que, ainda que a reclamada seja condenada ao
pagamento das diferenas do FGTS, admitida a deduo, entendida como o abatimento
das verbas que j foram pagas durante a relao de trabalho sob o mesmo ttulo. Trata-
se de matria de ordem pblica embasada no princpio do no enriquecimento sem
causa, razo pela qual pode ser arguida em qualquer tempo e, principalmente,
manifestada ex officio.

p. 1089 e 1094: A redao da Smula n 74 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Smula n 74 do TST. Confisso


I - Aplica-se a confisso parte que, expressamente intimada com aquela
cominao, no comparecer audincia em prosseguimento, na qual deveria
depor.
II - A prova pr-constituda nos autos pode ser levada em conta para
confronto com a confisso ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I,
do CPC de 1973), no implicando cerceamento de defesa o indeferimento de
provas posteriores.
III- A vedao produo de prova posterior pela parte confessa somente a
ela se aplica, no afetando o exerccio, pelo magistrado, do poder/dever de
conduzir o processo.

p. 1095: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADAS AO


CAPTULO XI)

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO XI NESSA 7 EDIO/2016)


nus da prova

Smula n 17 do TRT da 5 Regio - Trabalho externo. nus da prova.


I - Compete ao empregador o nus de provar o exerccio de trabalho externo
incompatvel com a fixao de horrio de trabalho; II - Uma vez comprovado que o
empregado desenvolve atividade externa incompatvel com a fixao de horrio,
compete a ele o nus de provar que o empregador, mesmo diante desta condio de
trabalho, ainda assim, mantinha o controle da jornada trabalhada.
Smula n. 56 do TRT da 15 Regio - Depsitos de FGTS. nus da prova.

Em decorrncia do princpio da aptido da prova, cabe ao empregador o nus de


comprovar a regularidade dos depsitos de FGTS, incumbindo ao empregado apontar
eventuais diferenas, ainda que por amostragem.

Prova Testemunhal

Smula n. 34 do TRT da 23 Regio - Testemunha que pleiteia indenizao por dano


moral em face do mesmo empregador. Impossibilidade de suspeio presumida.
Necessidade de prova.

A mera interposio de ao, pela testemunha, contra o mesmo empregador, ainda que
com pedido de danos morais decorrente de assdio moral, no a torna presumivelmente
suspeita, devendo a ausncia de iseno de nimo ficar efetivamente comprovada.

Confisso

Smula n 52 do TRT da 3 Regio - Ausncia de intimao pessoal da parte para


depor em audincia. Intimao na pessoa do procurador. "Confisso ficta".

A intimao pessoal da parte para depor em audincia, com expressa meno


cominao legal, requisito indispensvel para a aplicao da "confisso ficta".

p. 1099: A redao da Smula n 394 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Smula n 394 do TST. Fato superveniente. Art. 493 do CPC de 2015. Art. 462
do CPC de 1973.
O art. 493 do CPC de 2015 (art. 462 do CPC de 1973), que admite a invocao
de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente
propositura da ao, aplicvel de ofcio aos processos em curso em
qualquer instncia trabalhista. Cumpre ao juiz ou tribunal ouvir as partes
sobre o fato novo antes de decidir.

p. 1099: A redao da OJ n 41 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 41 da SDI-II do TST. Ao rescisria.


Sentena citra petita. Cabimento.
Revelando-se a sentena "citra petita", o vcio processual vulnera os arts. 141
e 492 do CPC de 2015 (arts. 128 e 460 do CPC de 1973), tornando-a passvel
de desconstituio, ainda que no interpostos embargos de declarao.

p. 1108: As redaes da Smula n 394 do TST e da OJ n 41 da SDI-II do TST foram


alteradas
Smula n 394 do TST. Fato superveniente. Art. 493 do CPC de 2015. Art. 462 do CPC
de 1973.
O art. 493 do CPC de 2015 (art. 462 do CPC de 1973), que admite a invocao de fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente propositura da ao,
aplicvel de ofcio aos processos em curso em qualquer instncia trabalhista. Cumpre
ao juiz ou tribunal ouvir as partes sobre o fato novo antes de decidir.

Orientao Jurisprudencial n 41 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Sentena


citra petita. Cabimento.
Revelando-se a sentena "citra petita", o vcio processual vulnera os arts. 141 e 492 do
CPC de 2015 (arts. 128 e 460 do CPC de 1973), tornando-a passvel de desconstituio,
ainda que no interpostos embargos de declarao.

p. 1120-1124, 1248-1252 e 1374-1379: A redao da Smula n 421 do TST foi


alterada pela Res. n 208/2016, razo pela qual seus comentrios foram alterados

Smula n 421 do TST. Embargos de declarao. Cabimento. Deciso


monocrtica do relator calcada no art. 932 do CPC de 2015. Art. 557 do CPC de
1973.
I Cabem embargos da declarao de deciso monocrtica do relator prevista
no art. 932 do CPC de 2015 (art. 557 do CPC de 1973), se a parte pretende to
somente juzo integrativo retificador da deciso e, no, modificao do
julgado.
II Se a parte postular a reviso no mrito da deciso monocrtica, cumpre ao
relator converter os embargos de declarao em agravo, em face dos
princpios da fungibilidade e celeridade processual, submetendo-o ao
pronunciamento do Colegiado, aps a intimao do recorrente para, no prazo
de 5 (cinco) dias, complementar as razes recursais, de modo a ajust-la s
exigncias do art. 1.021, 1, do CPC de 2015.

I Cabem embargos da declarao de deciso monocrtica do relator prevista no


art. 932 do CPC de 2015 (art. 557 do CPC de 1973), se a parte pretende to
somente juzo integrativo retificador da deciso e, no, modificao do julgado.
As decises dos tribunais so pautadas no princpio do colegiado. Noutros
termos, enquanto as sentenas so julgadas, em regra, por um nico julgador, os
acrdos so embasados em decises colegiadas, sendo essa a lgica do sistema.
Contudo, e respaldado nos princpios da celeridade e efetividade processual, o
legislador delegou atividades dos rgos colegiados aos relatores, como prev o art. 932
do NCPC, que aplicvel subsidiariamente ao processo do trabalho (CLT, art. 769 e
Smula n 435 do TST).
De qualquer modo, a atuao do relator no caso uma mera delegao de
poder, mantendo-se com o rgo colegiado a competncia para decidir184.
O art. 932 do NCPC reproduz a sistemtica do art. 557 do CPC/73, permitindo
que o relator faa juzo de admissibilidade do recurso (inciso III), assim como julgue o
prprio mrito do recurso, negando-lhe ou dando-lhe provimento (incisos III, IV e V).
No primeiro caso, admite-se a denegao do recurso (juzo de admissibilidade)
quando:

184. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 643.
1) inadmissvel;
2) prejudicado;
3) no tenha impugnado especificadamente os fundamentos da
deciso recorrida, observada a Smula 422 do TST.
Por outro lado, o relator poder analisar o mrito do recurso para:
1) negar-lhe provimento, quando o recurso for contrrio a
smula do STF, do STJ (inclumos do TST) ou do prprio
tribunal; quando for contrrio a acrdo proferido pelo STF ou
pelo STJ (inclumos do TST) em julgamento de recursos
repetitivos e; quando for contrrio ao entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno
de competncia;
2) dar-lhe provimento, quando a deciso recorrida estiver em
confronto com smula do STF, do STJ (inclumos do TST) ou do
prprio tribunal; quando for contrrio a acrdo proferido pelo
STF ou pelo STJ (inclumos do TST) em julgamento de recursos
repetitivos e quando for contrrio ao entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno
de competncia.
Considerando que a deciso colegiada a regra e que o relator no caso agir
por delegao, o art. 1021 do NCPC admite que a deciso monocrtica est sujeita
interposio de agravo interno, tudo como forma de levar ao colegiado o
conhecimento do recurso.
Na poca do CPC/73, o art. 557, 1, tambm previa o cabimento do agravo.
Diante dessa previso, o Supremo Tribunal Federal passou a no admitir os embargos
de declarao para esses casos, pacificando no sentido de que, se interpostos embargos
de declarao no caso do art. 557 do CPC/73, deveriam ser admitidos como agravo, com
base no princpio da fungibilidade185.
Contudo, considerando que os embargos de declarao e o agravo possuem
objetos e objetivos distintos, no merecia acolhida o posicionamento do E. STF. Isso
porque, no havia razo lgica e jurdica para afastar o cabimento dos embargos de
declarao para o caso, uma vez que no h nenhum sentido permitir que
pronunciamentos omissos, contraditrios e obscuros no possam ser impugnados pelas
partes que pretendem afastar tais vcios no caso concreto. Por vezes, a incompreenso
de um pronunciamento judicial pode inclusive impedi-lo de atingir sua finalidade, alm
de uma deciso omissa ser bvia denegao da atividade jurisdicional, o que em
nenhuma hiptese pode ser aceito186.
Nesse caminho, o Tribunal Superior do Trabalho, de forma acertada, no
acompanhou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, admitindo, por
consequncia, os embargos de declarao da deciso monocrtica quando se busca

185. STF, Tribunal Pleno, SS-AgR-ED 3.039/SP. Rel. Min. Ellen Gracie. j. 11.10.2007, DJ 14.11.2007.

186. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 669.
suprir omisso, sem efeito modificativo. Registra-se que, embora a smula no esteja
especificando o cabimento dos embargos nos casos de obscuridade e contradio,
entendemos plenamente aplicvel, pelos mesmos fundamentos levantados
anteriormente, razo pela qual a presente smula deve ser interpretada de forma
ampliativa.
Para elucidar ainda mais a questo, cita-se a lcida observao do Ministro
Joo Oreste Dalazen, invocada na deciso dos embargos de declarao julgado pelo
Ministro Milton Moura Frana:
(...) V. Ex. est queimando etapas e, em outras palavras, a meu juzo, causando
aparentemente um prejuzo parte, no lhe ensejando a oportunidade a que,
da deciso que julgasse os embargos declaratrios, houvesse a possibilidade
de interposio de um agravo para a Subseo. O meu raciocnio o seguinte,
Srs. Ministros: o Relator monocraticamente profere uma deciso que por
ventura se ressinta de algum esclarecimento.
Ento, ele prprio, monocraticamente, presta os esclarecimentos ou d
provimento. Enfim, ele monocraticamente efetiva o juzo integrativo da
deciso que dele e s depois, ento, que teria ensejo ao agravo para a
Seo, porque, da forma como se faz, subtrai-se da parte um recurso.187
O Novo CPC passa a admitir a interposio de embargos de declarao de
qualquer deciso judicial (NCPC, art. 1.022, caput) 188. Desse modo e acompanhando o
entendimento do C. TST, permite expressamente o cabimento dos embargos de
declarao da deciso monocrtica, como se verifica pelo art. 1.024, 2, in verbis:
2 Quando os embargos de declarao forem opostos contra deciso de
relator ou outra deciso unipessoal proferida em tribunal, o rgo prolator da
deciso embargada decidi-los- monocraticamente.
Assim, da deciso monocrtica que no conhecer, dar ou negar o provimento
do recurso so cabveis os embargos de declarao, a fim de sanar obscuridade,
contradio e omisso, desde que no tenham efeito modificativo (infringente).

II Se a parte postular a reviso no mrito da deciso monocrtica, cumpre ao


relator converter os embargos de declarao em agravo, em face dos princpios da
fungibilidade e celeridade processual, submetendo-o ao pronunciamento do
Colegiado, aps a intimao do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias,
complementar as razes recursais, de modo a ajust-la s exigncias do art. 1.021,
1, do CPC de 2015.
Os embargos declaratrios com efeitos infringentes ou modificativos so
aqueles que possibilitam a alterao substancial do julgamento, sem que haja o
pronunciamento do rgo ad quem.
Nesse sentido, e considerando a possibilidade da alterao do contedo do
julgado, o que impe inclusive a manifestao da parte contrria (CLT, art. 897-A, 2),
o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que, havendo embargos de declarao com

187. TST EDEAIRR n 701161/2000. Rel. Min. Milton de Moura Frana. DJ 26.4.2002.

188 TST- IN n 39/2016. Art. 9. O cabimento dos embargos de declarao no Processo do Trabalho, para
impugnar qualquer deciso judicial, rege-se pelo art. 897-A da CLT e, supletivamente, pelo Cdigo de
Processo Civil (arts. 1022 a 1025; 2, 3 e 4 do art. 1026), excetuada a garantia de prazo em dobro para
litisconsortes ( 1 do art. 1023). Pargrafo nico. A omisso para fins do prequestionamento ficto a que
alude o art. 1025 do CPC d-se no caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante
embargos de declarao, recusar-se a emitir tese sobre questo jurdica pertinente, na forma da Smula n
297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.
efeito modificativo da deciso monocrtica do relator, o que pretende a parte a
verdadeira reforma ou anulao do julgamento, de modo que os embargos devero ser
convertidos em agravo, com base no princpio da fungibilidade e celeridade processual.
Nessa hiptese, diferentemente do que ocorre no item I, o recorrente busca
alterar a prpria substncia do julgamento, o que d ensejo ao agravo.
Acolhendo a tese do C. TST, o Novo CPC passa a prever tal fungibilidade como
se verifica pelo teor do art. 1.024, 3, in verbis:
3 O rgo julgador conhecer dos embargos de declarao como agravo
interno se entender ser este o recurso cabvel, desde que determine
previamente a intimao do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias,
complementar as razes recursais, de modo a ajust-las s exigncias do art.
1.021, 1.
Portanto, a partir do NCPC, a legislao admite expressamente o conhecimento
dos embargos de declarao como agravo interno.
No entanto, na redao anterior dessa smula, ela admite a converso dos
embargos em agravo interno sem nenhuma condicionante. J o Novo CPC impe que a
parte recorrente seja intimada para complementar seu recurso, no prazo de 5
dias, antes de o tribunal julgar os embargos de declarao como agravo.
Isso ocorre porque os embargos de declarao tem fundamentao vinculada,
no ocorrendo o mesmo com o agravo interno que de fundamentao livre, o que
significa que o recorrente poder trazer outros fundamentos que no seriam admitidos
nos embargos189. por isso que o novel cdigo admite tal complementao, exigindo a
intimao prvia do recorrente.
Desse modo, o C. TST alterou a redao dessa smula por meio da Resoluo n
208/2016, passando a impor expressamente que o recorrente seja intimado para, no
prazo de 5 dias, complementar as razes recursais, de modo a ajust-la s exigncias do
art. 1.021, 1, do CPC.190
Com efeito, sendo interpostos os embargos de declarao apenas com o fim de
suprir omisso, eles sero admitidos e julgados pelo relator. Por outro lado, tendo efeito
modificativo, o recorrente ser intimado para complementar o recurso e ser recebido
como agravo a ser julgado pelo colegiado.

p. 1125, 1379, 1384 e 1397: A OJ n 412 da SDI-I teve sua redao alterada pela Res. n
209/2016
Orientao jurisprudencial n 412 da SDI I do TST. Agravo interno ou agravo regimental.
Interposio em face de deciso colegiada. No cabimento. Erro grosseiro. Inaplicabilidade do
princpio da fungibilidade recursal
incabvel agravo interno (art. 1.021 do CPC de 2015, art. 557, 1, do CPC de 1973) ou agravo
regimental (art. 235 do RITST) contra deciso proferida por rgo colegiado. Tais recursos
destinam-se, exclusivamente, a impugnar deciso monocrtica nas hipteses previstas.
Inaplicvel, no caso, o princpio da fungibilidade ante a configurao de erro grosseiro.

189. JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015. p. 327.

190NCPC, art. 1.021. 1 Na petio de agravo interno, o recorrente impugnar especificadamente os


fundamentos da deciso agravada.
p. 1134-1135: A redao do tpico Juzo de admissibilidade foi alterada
1.3. Juzo de admissibilidade
Para que os recursos possam ter seu caminhar natural, inicialmente, so
submetidos a uma anlise preliminar, denominada juzo de admissibilidade, a fim de
verificar a presena dos pressupostos recursais.
O ordenamento processual adotava dois juzos de admissibilidade, seja no
processo civil (na poca do CPC/73), seja no processo do trabalho. Isso porque, em
regra, os recursos eram interpostos no juzo de origem (que proferiu a deciso
impugnada), o qual fazia o primeiro juzo de admissibilidade, chamado juzo de
admissibilidade a quo. Ultrapassado esse primeiro juzo, ele era submetido a nova
anlise pelo rgo recursal, nomeado de juzo de admissibilidade ad quem. Nesse ltimo
caso, pode-se dizer que existam vrios juzos de admissibilidade feitos pelo relator do
acrdo, pelo revisor e at mesmo pela Turma no momento do julgamento.
O NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os recursos de
natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade ser realizado
apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo), conforme se
observa do art. 1.010, 3191. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99 do Frum
Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de admissibilidade da
apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe que o recurso
ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)192.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.

191. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.

192Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
O juzo de admissibilidade busca verificar matria de ordem pblica ligada s
preliminares do recurso. Consigna-se que as preliminares recursais no se confundem
com as preliminares do processo, pois aquelas identificam-se com os pressupostos
recursais. Com efeito, pode uma matria ser preliminar antes da fase recursal, passando
nesta oportunidade a ser matria de mrito. Seria, por exemplo, o caso de alegao de
ausncia de legitimidade passiva do ru que na instncia inferior foi alegada como
preliminar. Sendo rejeita na sentena, o recorrente levanta novamente tal matria, mas
nessa ocasio ela passa a ser mrito do prprio recurso.
Portanto, preliminar do recurso so os pressupostos recursais, a saber:
cabimento, legitimidade para recorrer, interesse recursal, tempestividade, regularidade
formal, depsito recursal, preparo e inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do
poder de recorrer.
Nesse tpico, analisaremos as smulas e orientaes jurisprudenciais que
dizem respeito ao prprio juzo de admissibilidade, ficando para o captulo posterior os
pressupostos recursais. Registra-se que a anlise dos pressupostos recursais especficos
dos recursos extraordinrios ficou reservada para captulo prprio.

p. 1135-1137, 1281-1283 e 1363-1365: A Smula n 285 foi cancelada pela Res. n


204/2016, razo pela qual seus comentrios devem ser desconsiderados.

p. 1214 e 1388: A OJ n 409 da SDI-I do TST teve sua redao alterada pela Res. n
209/2016
Orientao Jurisprudencial n 409 da SDI I do TST. Multa por litigncia de m-f.
Recolhimento. Pressuposto recursal. Inexigibilidade
O recolhimento do valor da multa imposta como sano por litigncia de m-f (art. 81 do CPC
de 2015 art. 18 do CPC de 1973) no pressuposto objetivo para interposio dos recursos de
natureza trabalhista.

p. 1215 e 1388: A OJ n 389 do TST teve sua redao alterada pela Res. n 209/2016
Orientao Jurisprudencial n 389 da SDI I do TST. Multa prevista no art. 1.021, 4 e 5,
do CPC de 2015. Art. 557, 2, do CPC de 1973. Recolhimento. Pressuposto recursal.
Beneficirio da Justia Gratuita e Fazenda Pblica. Pagamento ao final.
Constitui nus da parte recorrente, sob pena de desero, depositar previamente a multa
aplicada com fundamento nos 4 e 5, do art. 1.021, do CPC de 2015 ( 2 do art. 557 do CPC
de 1973), exceo da Fazenda Pblica e do beneficirio de justia gratuita, que faro o
pagamento ao final.

p. 1220-1226: A redao da Smula n 393 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016,
razo pela qual seus comentrios foram alterados

Smula n 393 do TST. Recurso Ordinrio. Efeito devolutivo em


profundidade: Art. 1.013, 1, do CPC de 2015. Art. 515, 1, do CPC de 1973.
I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinrio, que se extrai do
1 do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, 1, do CPC de 1973), transfere ao
Tribunal a apreciao dos fundamentos da inicial ou da defesa, no
examinados pela sentena, ainda que no renovados em contrarrazes, desde
que relativos ao captulo impugnado.
II Se o processo estiver em condies, o tribunal, ao julgar o recurso
ordinrio, dever decidir desde logo o mrito da causa, nos termos do 3 do
art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omisso da sentena
no exame de um dos pedidos.

I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinrio, que se extrai do 1


do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, 1, do CPC de 1973), transfere ao
Tribunal a apreciao dos fundamentos da inicial ou da defesa, no examinados
pela sentena, ainda que no renovados em contrarrazes, desde que relativos ao
captulo impugnado.
Os recursos so dotados de alguns efeitos, a saber: devolutivo, suspensivo,
translativo, expansivo e substitutivo. Nos comentrios dessa smula, nos ateremos ao
efeito devolutivo, que consiste na transferncia ao juzo ad quem do conhecimento das
matrias julgadas no juzo a quo, ou seja, busca-se nova manifestao do Poder
Judicirio sobre a matria decidida. Por esse raciocnio, possvel concluir que todos
os recursos so dotados do efeito devolutivo, vez que essa transferncia inerente
aos recursos193. O que difere, porm, o grau da extenso e da profundidade que
incidir nos recursos.
O recurso ordinrio, por ser um recurso de natureza ordinria e de
fundamentao livre, admite a rediscusso de forma ampla da matria ftica, o exame
total das provas e debate pleno da aplicao do direito, podendo fundar-se no mero
inconformismo da parte vencida194. Em decorrncia disso, o efeito devolutivo tem
aplicao plena nessa modalidade de recurso, incidindo de forma supletiva no processo do
trabalho o art. 1.013 do NCPC.
O efeito devolutivo deve ser analisado sob dois enfoques: da extenso

193. No sentido do texto: JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 346-347. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do
trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 176. Em sentido contrrio, entendendo que o efeito devolutivo
somente tem aplicao quando h transferncia para outro rgo, o que afasta sua aplicao nos embargos
de declarao: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 260-261.
194. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 46.
(dimenso horizontal) e da profundidade (dimenso vertical).
A extenso do efeito devolutivo a delimitao do objeto dentro da qual o
recorrente pretende que o juzo ad quem se pronuncie. Trata-se de regra derivada do
princpio dispositivo, vez que o recurso tambm manifestao do poder de ao, o que
significa que o recorrente poder escolher contra quais objetos ir se insurgir. Tem-se
aqui a aplicao do caput do art. 1.013 do NCPC, que consagra a mxima romana tantum
devolutum quantum appelatum. Dessa forma, a insurgncia do recorrente poder ser de
todos os captulos da sentena em que foi sucumbente ou de apenas parte deles.
Exemplifique-se:
A empresa condenada ao pagamento de horas extras, vale-transporte e
indenizao pelo dano moral. Caso ela interponha recurso ordinrio, poder
insurgir-se contra todos os captulos da sentena (horas extras, vale-
transporte e indenizao pelo dano moral) sendo, portanto, de extenso total.
Por outro lado, poder recorrer to somente do captulo referente ao vale-
transporte, de modo que os demais captulos (horas extras e indenizao pelo
dano moral) sero acobertados pela coisa julgada. Tem-se nesse ltimo caso a
extenso limitada.
Assim, o efeito devolutivo, em sua extenso, nada mais do que a quantidade
de matria impugnada, decorrendo sempre da prpria vontade do recorrente.
imprescindvel que a extenso do recurso seja feita inicialmente, passando-se
somente em seguida para a anlise de sua profundidade. Tanto assim que o art. 1.013,
1, do NCPC e o presente item sumular fazem meno expressa de que a profundidade
ficar limitada ao captulo impugnado.
A profundidade do efeito devolutivo, tambm chamada de dimenso vertical,
aquela que devolve automaticamente ao juzo ad quem todas as alegaes,
fundamentos e questes dentro da quantidade impugnada (extenso),
independentemente de manifestao. Trata-se da faceta do efeito devolutivo que
decorre da prpria lei195. O que se busca com a profundidade do efeito devolutivo
colocar em idntica situao o juzo a quo e juzo ad quem no momento do julgamento,
de modo que este poder analisar todas as alegaes, fundamentaes, questes e
provas que estavam ao alcance do juzo a quo, ou seja, permite-se que o rgo julgador
possa se utilizar de todo o material deduzido em juzo, mesmo que a deciso recorrida e
o recurso no faam qualquer referncia ao mesmo 196 . Com efeito, leciona o
doutrinador Flvio Cheim Jorge ao interpretar os 1 e 2 do art. 1.013 do NCPC:
Consiste numa tcnica processual em que se permite o tribunal, quando do
julgamento dos recursos, fique em idntica situao que se encontrava o
rgo a quo quando da prolao da deciso recorrida.
Fixada a extenso da impugnao, o tribunal poder utilizar-se de todo o
material que dispunha o rgo a quo para a elaborao da deciso impugnada.
Poder avaliar todas as questes, todos os fatos, todas as provas, todos os
fundamentos das partes, enfim, tudo aquilo que poderia ser objeto de cognio
pelo julgador a quo.
(...) O tribunal, quando do julgamento do recurso, dever contar com todos os
elementos que dispunha o juiz quando da prolao da deciso, a fim de que

195. Alguns autores preferem enquadr-lo como efeito translativo. Por todos, LEITE, Carlos Henrique
Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 673. De nossa parte,
pensamos que o efeito translativo somente permite a anlise ex officio pelo juzo ad quem das matrias de
ordem pblica, no se confundindo com a profundidade do efeito devolutivo.
196. JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015. p. 368.
seja permitido um amplo reexame da causa. 197
O efeito devolutivo, em sua profundidade, especificamente aos recursos
ordinrios, vem disciplinado nos 1 e 2, do art. 1.013 do NCPC, in verbis:
1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as
questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que no tenham sido
solucionadas, desde que relativas ao captulo impugnado.
2 Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos
demais.
Verifica-se pelo 1 que o rgo julgador poder se utilizar de todas as
questes suscitadas e discutidas do processo, mesmo que a sentena tenha se omitido
quanto a algumas delas, desde que relativas ao captulo impugnado. Exemplificamos
para elucidar o referido pargrafo.
A empresa foi condenada ao pagamento do adicional de insalubridade. Na
sentena, o juiz afastou a concluso da percia e, com base no laudo do
assistente tcnico do reclamante, decidiu pela existncia da insalubridade.
Caso a empresa apresente recurso ordinrio, o tribunal poder verificar todo o
conjunto probatrio (percia, laudos dos assistentes tcnicos, depoimentos,
documentos etc.), concluindo pelo provimento ou no do recurso. Assim, o
tribunal poder admitir a insalubridade no pelo laudo do assistente tcnico,
mas por documento apresentado pela prpria empresa (por exemplo, PPRA).
Verifica-se que, mesmo que o juiz a quo no tivesse citado o PPRA, o juzo ad
quem no ficaria limitado s provas que convenceram o juzo a quo, podendo
reexaminar todo o conjunto probatrio, mesmo que a sentena no tivesse
feito referncia a algum deles.
Com base nesse dispositivo, vislumbra-se que a mera possibilidade de exame
das questes pelo juzo a quo permite que o tribunal (juzo ad quem) possa enfrent-las
no julgamento. imprescindvel, pois, que o juzo a quo tenha tido a oportunidade de
analisar as questes. Isso quer dizer que, no caso de revelia, no poder o revel levantar
questes novas, suscitadas apenas no recurso ordinrio, uma vez que o juzo a quo no
pode fazer nenhuma apreciao sobre elas.
J o 2 permite que o juzo ad quem possa analisar os diversos fundamentos
levantados na inicial e na contestao para determinado pedido. Tal efeito, portanto,
pode beneficiar ambas as partes. o que ocorre, por exemplo, quando a reclamante
postula a reintegrao no emprego com o fundamento de que era representante da CIPA
ou porque sofreu acidente de trabalho. Caso o juiz reconhea a garantia de emprego com
base na representao da CIPA, nada mencionando sobre a garantia pelo acidente do
trabalho da reclamante, na hiptese de recurso ordinrio pela empresa, poder o
tribunal negar a garantia de emprego pela representao da CIPA, mas admiti-la com
base no acidente de trabalho, mesmo que a reclamante no levante esse fundamento nas
contrarrazes de recurso. Percebe-se que, analisada a extenso do recurso (pedido de
reintegrao), o tribunal estar apto, por fora de lei, a analisar todos os fundamentos da
inicial, ou seja, est em idntica situao em que o juiz de 1 grau estava na ocasio do
julgamento.
Assim, embora indicado, equivocadamente, apenas o 1 na presente smula,
tambm aplicvel ao processo do trabalho o 2 do art. 1.013 do Novo CPC (TST-IN

197. JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015. p. 368 e 371.
39, art. 3, XXVIII198), de modo que o C. TST adota o efeito devolutivo amplo no recurso
ordinrio.

II Se o processo estiver em condies, o tribunal, ao julgar o recurso ordinrio,


dever decidir desde logo o mrito da causa, nos termos do 3 do art. 1.013 do
CPC de 2015, inclusive quando constatar a omisso da sentena no exame de um
dos pedidos.
O C. TST, na redao original dessa smula, consignava expressamente que ela
no se aplicava no caso de pedido no apreciado na sentena, salvo na hiptese do art.
515, 3, do CPC/73 que possibilitava o julgamento do recurso no caso de processo
extinto sem resoluo de mrito, desde que a causa fosse exclusivamente de direito e/ou
estivesse em condies de julgamento. Tal exceo era evidente, uma vez que,
extinguindo o processo sem resoluo do mrito, o juzo a quo no adentrava no
julgamento dos pedidos, omitindo, pois, sua anlise. Portanto, nesse caso havia omisso
no julgamento quanto ao pedido, mas o ordenamento permitia sua anlise pelo juzo ad
quem, com base nos princpios da economia e celeridade processual.
Sucede que o art. 1013, 3 e 4 do Novo CPC, correspondente ao art. 515,
3 do CPC/73, ampliou consideravelmente as hipteses de supresso de instncia, isto ,
ampliou os casos de julgamento de mrito pelo tribunal quando o processo j estiver em
condies de julgamento, sem que haja necessidade de retorno dos autos origem.
Desse modo, vaticina o referido dispositivo:
Art. 1.013. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria
impugnada.
(...)
3 Se o processo estiver em condies de imediato julgamento, o tribunal
deve decidir desde logo o mrito quando:
I reformar sentena fundada no art. 485;
II decretar a nulidade da sentena por no ser ela congruente com os limites
do pedido ou da causa de pedir;
III constatar a omisso no exame de um dos pedidos, hiptese em que
poder julg-lo;
IV decretar a nulidade de sentena por falta de fundamentao.
4 Quando reformar sentena que reconhea a decadncia ou a prescrio, o
tribunal, se possvel, julgar o mrito, examinando as demais questes, sem
determinar o retorno do processo ao juzo de primeiro grau.
Pela anlise do referido 3, de plano, verifica-se que o legislador sepulta
discusso anterior relacionada ao requisito para sua incidncia. Isso porque, no CPC/73,
dizia-se que a questo deveria ser exclusivamente de direito e estivesse em condies de
imediato julgamento, mas a melhor doutrina interpretava o conectivo e como
alternativo ou. No Novo CPC fica mais claro, exigindo-se apenas que o processo esteja
em condies imediata de julgamento. Desse modo, como j ressaltava a doutrina, a
pedra de toque para nortear a possibilidade de supresso de um grau de jurisdio, a
meu ver, no est situada no contedo do mrito, mas na circunstncia de o processo
estar apto para receber esse julgamento199.
Alm disso, deixa expresso que a incidncia desse dispositivo dever do

198 TST-IN n 39/2016. Art. 3. Sem prejuzo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de
omisso e compatibilidade, os preceitos do Cdigo de Processo Civil que regulam os seguintes temas:
(...)XXVIII- arts. 1013 a 1014 (efeito devolutivo do recurso ordinrio fora maior); (...)
199. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 186.
tribunal e no mera faculdade, no dependendo de requerimento da parte para sua
aplicao.
Vislumbra-se ainda que as hipteses julgamento pelo tribunal sem o retorno
dos autos origem foram consideravelmente ampliadas, j que o CPC/73 tratava apenas
do inciso I do art. 1.013 do NCPC.
Assim, com o advento do NCPC, o tribunal tambm poder julgar o mrito nas
hipteses de nulidade de sentena por no observncia dos limites do pedido ou da
causa de pedir (inciso II). Noutras palavras, quando no observado o princpio da
congruncia (sentena extra petita e ultra petita) possvel o julgamento imediato pelo
tribunal. Esse caso o mais simples, porque basta que o tribunal exclua da deciso o que
estiver alm ou fora do que foi pedido, no havendo necessidade de retornar os autos
origem.
J o inciso III permite que o tribunal julgue o mrito quando constatar omisso
no exame de um dos pedidos, hiptese em que poder julg-lo. Est ligado, portanto, s
decises citra petita.
Referido inciso atingiu frontalmente o entendimento anterior do TST,
provocando a alterao da smula em comentrio e a incluso do presente item por
meio da Resoluo n 208/2016.
Portanto, com o advento do NCPC, ainda que haja omisso na deciso, o
Tribunal poder analisar o pedido e julg-lo imediatamente, desde que esteja em
condies de julgamento, no havendo que se falar em nulidade por supresso de
instncia.
evidente, porm, que a anlise da omisso pressupe a provocao da
parte, em decorrncia do efeito devolutivo na extenso. Nas palavras dos
doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery o inciso III, do
pargrafo 3 do artigo 1.013 no deve ser interpretado no sentido de que a parte no
tem a obrigao de destacar e discutir a omisso. Se a parte tambm no discute a
questo, ocorre a
precluso.200
No entanto, indaga-se: tal provocao pressupe a interposio dos embargos
de declarao e, posteriormente, sua insurgncia no recurso principal ou poder ser
levantada diretamente no recurso principal?
A resposta a esse questionamento passa pela anlise da obrigatoriedade ou
no de se interpor embargos de declarao.
O C. TST, na presente smula, entendia ser obrigatria a interposio dos
embargos de declarao, j que, como visto, no admitia que o tribunal julgasse pedido
no apreciado na sentena. Desse modo, havendo omisso na deciso, impunha-se que,
obrigatoriamente, a parte interpusesse os embargos de declarao e somente depois
apresentasse o recurso ordinrio.
No mesmo sentido, leciona o doutrinador Manoel Antnio Teixeira Filho:
Pode a parte, no recurso, alegar obscuridade, contradio, ou omisso da
sentena se a ela no ops, no momento oportuno, embargos declaratrios a
fim de que o rgo de primeiro grau corrigisse o seu pronunciamento?

200. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2069.
evidente que, por princpio, a resposta deve ser negativa. Ora, esses
embargos foram institudos, exatamente, para expungir da sentena ou do
acrdo certas falhas de expresso constatadas pelas partes; deste modo, a
possibilidade de poderem ser arguidas essas imperfeies apenas perante o
rgo ad quem, na oportunidade da interposio do recurso, implicaria
negar a prpria razo de ser do instituto, na ordem processual: por um
comodismo pessoal, a parte preferiria denunciar a falha da sentena quando
interpusesse o recurso, dispensando-se, assim, de oferecer embargos
declaratrios quele pronunciamento de primeiro grau. juridicamente
possvel concluir-se, por esse motivo, que, em princpio, a no utilizao dos
embargos declaratrios, nos casos em que eram cabveis (melhor, exigveis),
tem efeito preclusivo, de sorte a obstar a possibilidade de a parte vir a
arguir a imperfeio formal do julgado em suas razes de recurso 201.
No entanto, no mbito do processo civil, a doutrina majoritria, na poca do
CPC/73, j entendia que a no interposio dos embargos era incapaz de gerar
precluso202, podendo o vcio ser levantado no recurso principal, sendo, portanto, a
interposio dos embargos mera faculdade das partes203. Isso apenas no se aplicaria
aos recursos de natureza extraordinria, em decorrncia do prequestionamento.
Nos parece que tenha sido essa a posio trilhada pelo Novo CPC, pois passa a
admitir, expressamente, no inciso III que a omisso possa ser reconhecida e julgada
diretamente pelo tribunal. O mesmo ocorre como o inciso IV, pois a falta de
fundamentao tambm caso de omisso, por fora do art. 1.022, pargrafo nico II, do
NCPC.
Isso se justifica, porque a omisso na deciso provoca uma nulidade absoluta.
Desse modo, no se pode dizer que, a ausncia de provocao nos embargos de
declarao, provocaria precluso. Mas sendo nulidade absoluta, por que o tribunal no
pode conhec-la de ofcio, dependendo de provocao da parte no recurso?
Porque no havendo recurso sobre o objeto omisso, teremos o trnsito em
julgado desse captulo, impossibilitando, assim, a manifestao pelo tribunal.
Portanto, pela interpretao do Novo CPC, foroso concluir que a interposio
dos embargos mera faculdade da parte, o que dever ser aplicado ao processo do
trabalho, por fora do art. 769 da CLT.
Atente-se, porm, para o fato de que essa regra no dever ser aplicada aos
recursos de natureza extraordinria, uma vez que o art. 1.025 exige a interposio dos
embargos de declarao para os fins de prequestionamento, ainda que sejam
inadmitidos ou rejeitados204 (TST-IN, art. 9, pargrafo nico)205.
Por fim, o 4 do art. 1.013 permite que, acolhido o recurso ordinrio

201. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Sistema dos recursos trabalhistas. 12. ed. So Paulo: LTr, 2014. p.
368.
202. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: Teoria
da prova, direito probatrio, teoria do procedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da
tutela. 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. v. 2. p. 353.
203. KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antnio Adonias. Manual de Direito Processual Civil volume nico. 3
ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 814.
204. Art. 1.025. Consideram-se includos no acrdo os elementos que o embargante suscitou, para fins
de pr-questionamento, ainda que os embargos de declarao sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omisso, contradio ou obscuridade.
205 Art. 9. Pargrafo nico. A omisso para fins do prequestionamento ficto a que alude o art. 1025 do CPC

d-se no caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante embargos de declarao,
recusar-se a emitir tese sobre questo jurdica pertinente, na forma da Smula n 297, item III, do Tribunal
Superior do Trabalho.
interposto para reformar sentena que reconhea a decadncia ou a prescrio, o
tribunal avance no julgamento de mrito examinando as demais questes, quando
possvel, sem que haja necessidade de determinar o retorno ao juzo de origem.
Nesse caso, assim como nas hipteses do 3, pressupe-se que a causa j esteja em
condies de julgamento 206.

p. 1252-1254: A OJ n 377 da SDI-I foi cancelada pela Res. n 204/2016, razo pela qual
seus comentrios devem ser desconsiderados

p. 1281-1283: A Smula n 285 foi cancelada pela Res. n 204/2016, razo pela qual
seus comentrios devem ser desconsiderados.

p. 1285-1288: Os comentrios da Smula n 218 foram alterados

Smula n 218 do TST. Recurso de revista. Acrdo proferido em agravo de


instrumento
incabvel recurso de revista interposto de acrdo regional prolatado em
agravo de instrumento.

O primeiro pressuposto recursal a ser analisado no momento da interposio


de um recurso o cabimento. Para que se verifique a presena desse pressuposto, h
necessidade de se conjugarem dois requisitos, sucessivamente: a) o ato impugnvel
recorrvel; b) o recurso interposto adequado modalidade de deciso que se busca
impugnar.
A primeira anlise, portanto, no sentido de verificar se o ato impugnvel
recorrvel. Passamos assim a ponderar se a deciso prolatada no agravo de instrumento
recorrvel.
O agravo de instrumento uma modalidade recursal restrita no processo do
trabalho, destinado to somente a destrancar o recurso no processado no juzo a quo.
Ele pressupe, portanto, uma deciso do juzo a quo, que no processa o recurso. Tal
deciso tem natureza de deciso interlocutria, que, por opo legislativa, permite o
recurso de agravo de instrumento para que o juzo ad quem possa analisar o recurso
principal.
No entanto, quando o agravo de instrumento chega ao Tribunal Regional, cabe
a este analisar, inicialmente, se ele preenche os pressupostos recursais.
Em caso positivo, passa a verificar o mrito do agravo de instrumento e sendo
provido, imediatamente, adentra no julgamento do recurso trancado (por exemplo,
recurso ordinrio). Aqui, ao julgar o recurso ordinrio destrancado, o acrdo tem
natureza de sentena, sendo, pois, impugnvel por meio de recurso de revista.
Por outro lado, pode acontecer de o Tribunal ad quem no conhecer o agravo
de instrumento, porque no preenche os pressupostos recursais, ou no lhe dar

206. OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro de. Recursos em espcie: apelao. In: Primeiras lies sobre o
novo direito processual civil brasileiro (de acordo com o Novo Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 de
maro de 2015). Coord. Humberto Theodoro Jnior, Fernanda Alvim Ribeiro de Oliveira, Ester Camila
Gomes Norato Rezende. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 774.
provimento (mrito). Nesse caso, ambos os acrdos tm natureza de deciso
interlocutria, porque apenas decidem questes incidentes do processo.
Exemplificamos:
A empresa X interpe recurso ordinrio alegando que a sentena violou norma
infraconstitucional, devendo ser reformada. O juzo a quo no processa o
recurso por ausncia de depsito recursal. A empresa interpe agravo de
instrumento para destrancar o recurso ordinrio. No Tribunal (juzo ad quem),
o desembargador no conhece do agravo, porque intempestivo, proferindo
acrdo com natureza interlocutria. Pode acontecer de conhecer o agravo,
mas no lhe dar provimento, porque o recurso ordinrio realmente estava
ausente de recolhimento do depsito recursal, proferindo tambm acrdo
com natureza de deciso interlocutria. Agora, se o desembargador desse
provimento ao agravo de instrumento, j entraria no julgamento do recurso
ordinrio, proferindo aqui um acrdo com natureza de sentena.
Com efeito, o ato que se busca impugnar na hiptese de no conhecimento ou
no provimento do agravo de instrumento pelo TRT um acrdo com natureza de
deciso interlocutria, razo pela qual h de se invocar o art. 893, 1, da CLT, o qual
declina que as decises interlocutrias so irrecorrveis.
Agora, registra-se: em caso de provimento do agravo de instrumento, o
Tribunal Regional adentrar no julgamento do recurso ordinrio, de modo que a deciso
a ser impugnada nessa hiptese ser o acrdo do recurso ordinrio e no a deciso
agravo de instrumento, sendo, portanto, um acrdo com natureza de sentena
suscetvel de recurso de revista.
No entanto, para aqueles que entendem que o acrdo regional de no
conhecimento ou no provimento do agravo de instrumento recorrvel, faz-se
necessrio analisar o segundo requisito, ou seja, se o recurso interposto adequado
para impugn-lo.
Desse modo, o acrdo proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho em grau
de recurso recorrvel por meio do recurso de revista a ser julgado pelo TST. Contudo, o
caput do art. 896, da CLT declina que cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal
Superior do Trabalho das decises proferidas em grau de recurso ordinrio, em dissdio
individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho (CLT, art. 896). Noutras palavras,
somente h cabimento do recurso de revista das decises proferidas no recurso
ordinrio, o que no inclui o agravo de instrumento. A propsito, cabe frisar que,
quando o legislador quis ampliar 207 o cabimento do recurso de revista, o fez
expressamente, como se d com o agravo de petio, que recorrvel por meio de
recurso de revista na hiptese de ofensa direta e literal de norma da Constituio
Federal (CLT, art. 896, 2). No mesmo sentido, Homero Batista Mateus da Silva:
A principal novidade deste caput reside na delimitao do recurso de revista
unicamente a atacar decises proferidas em grau de recurso ordinrio em
dissdio individual. Desta forma, todas as decises oriundas de dissdio
coletivo ficam fora de seu alcance, assim como aquelas proferidas em agravo
de instrumento. (grifos no original)208

207. Na realidade, no se trata de verdadeira ampliao, vez que o agravo de petio nada mais do
que o recurso ordinrio na fase executiva.
208. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: justia do trabalho. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010. v. 8, p. 264. No mesmo caminho, LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito
processual do trabalho . 6. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 781. Em sentido contrrio, admitindo em casos
excepcionais o recurso de revista da deciso do agravo de instrumento: Leonardo Borges. In: ROCHA,
Andra Pressas; ALVES NETO, Joo (org.). Smulas do TST comentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 271.
Do exposto, possvel concluir que, seja porque o ato impugnvel no
recorrvel, seja porque o recurso interposto no adequado, incabvel o recurso de
revista de acrdo proferido no TRT em julgamento do agravo de instrumento209.
Por fim, importante consignar que a presente smula mantm sua relevncia
prtica com o advento do NCPC.
Isso porque o NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os recursos
de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade ser
realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo),
conforme se observa do art. 1.010, 3210. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99
do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de
admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe
que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de
admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)211.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:

209. Vide comentrios da Smula n 353 do TST, acerca do cabimento do recurso de embargos para a
SDI I de acrdo proferido em agravo de instrumento julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho.
210. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
211 Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando

indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio, atenuando a aplicao
prtica dessa smula. Melhor refletindo sobre a matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a
entender que se mantm o duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio.
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Com efeito, como a presente smula versa sobre o agravo de instrumento
interposto contra deciso de 1 grau, ela mantm sua aplicao para os casos de recurso
ordinrio e agravo de petio de deciso da Vara do Trabalho.

p. 1322-1330: A Smula n 353 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016, razo pela
qual seus comentrios foram alterados

Smula n 353 do TST. Embargos. Agravo. Cabimento


No cabem embargos para a Seo de Dissdios Individuais de deciso de
Turma proferida em agravo, salvo:
a) da deciso que no conhece de agravo de instrumento ou de agravo pela
ausncia de pressupostos extrnsecos;
b) da deciso que nega provimento a agravo contra deciso
monocrtica do Relator, em que se proclamou a ausncia de pressupostos
extrnsecos de agravo de instrumento;
c) para reviso dos pressupostos extrnsecos de admissibilidade do recurso de
revista, cuja ausncia haja sido declarada originariamente pela Turma no
julgamento do agravo;
d) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento;
e) para impugnar a imposio de multas previstas nos arts. 1.021, 4, do
CPC de 2015 ou 1.026, 2, do CPC de 2015 (art. 538, pargrafo nico, do CPC
de 1973, ou art. 557, 2, do CPC de 1973).
f) contra deciso de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos
termos do art. 894, II, da CLT.
Inicialmente, registra-se que a regra o no cabimento dos embargos para
a SDI de deciso de Turma em agravo, exceto nos casos previstos nessa smula. Assim, a
presente smula tem como finalidade disciplinar o cabimento dos embargos para a SDI
(embargos de divergncia) em face de deciso proferida em agravo de instrumento,
agravo interno ou regimental.
Antes de adentrarmos efetivamente na anlise de cada item da smula, mister
tecer pelo menos trs consideraes iniciais.
A smula em comentrio aplicvel no caso de deciso de Turma do TST e
no de deciso monocrtica212. Isso decorre da prpria interpretao literal do art.
894, II, da CLT, o qual expressamente dispe que os embargos so cabveis de decises
das turmas. Ademais, da deciso monocrtica o recurso cabvel o agravo interno
ou regimental e no os embargos para a SDI (OJ n 378 da SDI I do TST).
O segundo ponto a ser ressaltado que somente tero cabimento os embargos
nas hipteses elencadas nessa smula, se demonstrada a divergncia
jurisprudencial, o que significa que no basta simplesmente o recorrente, por exemplo,
indicar que a deciso da Turma do TST no conheceu o recurso por ausncia de

212. Em sentido contrrio, entendendo que a Smula admite a reviso de deciso monocrtica:
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios s Smulas do TST. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
pressupostos extrnsecos, mas, cumulativamente, tambm dever apresentar um
acrdo-paradigma de outra Turma ou da SDI que confronta com a deciso que
pretende impugnar ou ainda o confronto com smula (do TST ou vinculante do STF) ou
com orientao jurisprudencial do TST. Em outros termos, todos os itens dessa
smula pressupem divergncia jurisprudencial para a admisso dos embargos
para a SDI (embargos de divergncia).
Em suma, somente sero cabveis os embargos de divergncia em agravo
na hiptese de deciso de Turma do TST e quando demonstrada a divergncia
juris-
prudencial.
A terceira observao diz respeito ao Novo CPC.
Os itens a, b e d da presente smula subsitem na vigncia do NCPC, vez
que se mantm o juzo de admissibilidade a quo do Recurso de Revista.
Melhor explicando. O NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os
recursos de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade
ser realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo),
conforme se observa do art. 1.010, 3213. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99
do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de
admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe
que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de
admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)214.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.

213. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1 O
apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
214 Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando

indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3 (desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Portanto, acreditamos que a presente smula, em especial os itens a, b e d
devero ser mantidos, pois, como dito, os dispositivos do NCPC referentes excluso do
juzo de admissibilidade a quo no possuem aplicabilidade nos recursos trabalhistas.
Passamos, ento, a analisar, detidamente, cada item da presente smula.

a) da deciso que no conhece de agravo de instrumento ou de agravo


pela ausncia de pressupostos extrnsecos;
O C. TST nesse item a previu o cabimento dos embargos em duas situaes: 1)
da deciso da Turma que no conhece do agravo de instrumento por ausncia de
pressupostos extrnsecos; 2) da deciso da Turma que no conhece do agravo
regimental (interno) por ausncia de pressupostos extrnsecos.
Verifica-se que em ambos os casos a deciso decorre de juzo de
admissibilidade negativo por ausncia de pressupostos extrnsecos do prprio
recurso interposto. Melhor explicando, a deciso da Turma do TST no conhece do
agravo de instrumento na primeira hiptese por ausncia dos pressupostos do agravo
de instrumento e, no segundo caso, no conhece o agravo por ausncia de pressupostos
extrnsecos do prprio agravo regimental (interno).
Seria o caso, por exemplo, da interposio intempestiva do agravo de
instrumento ou do agravo interno. Havendo, por exemplo, divergncia entre as Turmas
sobre qual o prazo ou sua forma de contagem, caberiam os embargos para unificar a
jurisprudncia interna do TST.
Registra-se que o C. TST somente admite os embargos de divergncia quando
se tratar de anlise de pressupostos extrnsecos dos recursos (tempestividade,
representao, regularidade formal, preparo, depsito recursal e inexistncia de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer). Isso porque os pressupostos
extrnsecos so analisados de forma objetiva, estando ligados ao modo de exercer o
recurso, enquanto os pressupostos intrnsecos dizem respeito prpria existncia do
poder de recorrer215, sendo definidos por alguns doutrinadores como os relacionados
diretamente com o contedo e a forma da deciso216.
Assim, entende o C. TST que os pressupostos, que so analisados de modo

215. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 263.

216. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 88.
objetivo, devem ter interpretao uniforme na Corte Trabalhista, com a finalidade de
afastar a insegurana jurdica que as decises conflitantes trazem aos jurisdicionados.

b) da deciso que nega provimento a agravo contra deciso monocrtica


do Relator, em que se proclamou a ausncia de pressupostos extrnsecos de
agravo de instrumento;
Nesse caso, o agravo de instrumento no foi conhecido pelo relator de forma
monocrtica. Contudo, a deciso monocrtica suscetvel de agravo (interno ou
regimental), a fim de preservar o princpio do colegiado que permeia no Tribunal. Da
deciso do agravo interno ou regimental que proferida pela Turma, o TST admite a
interposio dos embargos de divergncia, desde que haja evidentemente acrdo
divergente proferido em outra Turma na SDI ou ainda confronto com smula (do TST ou
vinculante do STF) ou com orientao jurisprudencial do TST.
Registra-se que o agravo de instrumento no foi conhecido, o que significa que
no ultrapassou o juzo de admissibilidade. No entanto, o agravo interno ou regimental
preencheu seus pressupostos, mas foi negado provimento. Noutras palavras, o agravo
de instrumento est no juzo de admissibilidade, enquanto o agravo interno ou
regimental est no campo do juzo de mrito do recurso.
Tanto assim que, quando o agravo interno ou regimental no preenche os
pressupostos extrnsecos, o TST tambm permite os embargos de divergncia, mas por
meio da alnea a dessa smula.
Exemplifica-se a hiptese para melhor compreenso:
O tribunal mantm a deciso de origem que condenou a empresa X a pagar
horas extras e intervalo intrajornada ao reclamante Y. Diante da condenao,
apresenta recurso de revista argumentando violao aos arts. 59 e 71, ambos
da CLT. Contudo, sob o fundamento de que o recurso intempestivo, o juzo a
quo no d seguimento ao recurso de revista. Assim, a empresa interpe
agravo de instrumento para destrancar seu recurso de revista. O relator, ao
receber o agravo de instrumento, monocraticamente, considera-o deserto,
porque a empresa no recolheu o depsito recursal previsto no art. 899, 7,
da CLT. A empresa interpe dessa deciso agravo interno para a Turma do
TST, alegando que no recolheu o depsito recursal, pois a Lei n 12.275/10,
que criou o depsito recursal para o agravo de instrumento, entrou em vigor
aps a deciso judicial. A Turma conhece o agravo interno, mas nega-lhe
provimento, sob o argumento de que o depsito recursal disposto no art. 899,
7, da CLT tem aplicao imediata, de modo que a empresa deveria recolh-
lo. A empresa poder interpor embargos de divergncia apresentando um
acrdo de outra Turma entendendo que o referido artigo somente tem
aplicao para as decises publicadas aps a entrada em vigor da referida lei
(acrdo divergente).

c) para reviso dos pressupostos extrnsecos de admissibilidade do recurso de


revista, cuja ausncia haja sido declarada originariamente pela Turma no
julgamento do agravo;
O caso em anlise diz respeito ao juzo de admissibilidade do recurso de revista
verificado no julgamento do agravo interno ou regimental. Isso ocorre porque o juzo de
admissibilidade tem como finalidade verificar os pressupostos recursais que so as
preliminares do recurso, sendo, portanto, matria de ordem pblica. Dessa forma, tais
pressupostos, por constiturem matria de ordem pblica, podem ser analisados a
qualquer tempo pelo juzo ad quem.
Em outros termos, os pressupostos extrnsecos do recurso de revista, mesmo
que no analisados pelo relator, monocraticamente, podero ser verificados ex officio
pela Turma no julgamento do agravo.
Com efeito, vislumbra-se, nesse item, que o relator monocraticamente no
verificou a ausncia de determinado pressuposto extrnseco, o qual foi identificado,
originariamente, pela Turma na deciso do agravo interno. Exemplificamos:
Empresa interpe recurso de revista, sendo, monocraticamente, provido
porque a deciso regional estava em confronto com Smula do TST. O
reclamante interpe agravo interno, ocasio em que a Turma do TST verifica
a ausncia de pressuposto processual do recurso de revista, argumentando
que a procurao apresentada no capaz de conferir poderes recursais ao
patrono da empresa. Esta poder interpor embargos de divergncia
apresentando deciso de outra Turma do TST que, analisando a mesma
procurao em outro processo, reconheceu os poderes do patrono da
empresa.
Nesse item c importante fazer a seguinte observao.
A doutrina, em regra, subdivide os pressupostos recursais em extrnsecos
(objetivos) e intrnsecos (subjetivos). Quando se trata de recurso de natureza
extraordinria, inclui tambm os pressupostos especficos, que no caso do recurso de
revista so: a) o prequestionamento; b) a divergncia jurisprudencial; c) a violao de lei
federal ou da Constituio Federal. Alm disso, exige-se, no recurso de revista, a
transcendncia, embora ainda no regulamentada.
O C. TST, no entanto, no utiliza dessa subdiviso no julgamento do recurso de
revista. Nessa modalidade de recurso, de acordo com o TST, os pressupostos
especficos so os pressupostos intrnsecos, enquanto os pressupostos extrnsecos
so todos os demais217. Alis, o TST entende que a fundamentao tambm um
pressuposto extrnseco do recurso de revista218.
Isso quer dizer que os pressupostos intrnsecos genricos (recorribilidade,
adequao, capacidade, legitimidade e interesse em recorrer) so considerados
pressupostos extrnsecos para o C. TST no julgamento do recurso de revista, o que
significa que esto sujeitos aos embargos de divergncia, desde que comprovada a
divergncia jurisprudencial.
Ficam excludos, portanto, desse item, to somente os pressupostos especficos,
admitindo os embargos de divergncia para reviso de todos os demais pressupostos de
admissibilidade do recurso de revista, cuja ausncia haja sido declarada originariamente
pela Turma no julgamento do agravo.

d) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento;


No item a, verificamos que o C. TST admite a interposio dos embargos da
deciso que no conhece o agravo de instrumento por ausncia de pressupostos
extrnsecos. No item em comentrio, trata-se de deciso da Turma que conheceu o
agravo de instrumento. Registra-se que tambm nessa hiptese somente sero cabveis
os embargos para reexaminar os pressupostos extrnsecos do agravo.

217. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 289.

218. Para o doutrinador Jlio Csar Bebber, as razes fundamentadas exclusivamente em matria de
direito so pressupostos especiais do recurso de revista. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do
trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 291.
H de se consignar que o agravo de instrumento tem a funo especfica, no
processo do trabalho, de destrancar o processamento do recurso. Nesse contexto, uma
vez conhecido o agravo de instrumento e sendo provido, o seu julgamento se dar em
conjunto com o recurso denegado, ou seja, h apenas um acrdo que julga o agravo de
instrumento e tambm o recurso denegado como, por exemplo, o recurso de revista. o
que se verifica do art. 228 do regimento interno do TST, in verbis:
Art. 228. Em se tratando de agravo de instrumento que tramita conjuntamente
com recurso de revista, se provido o agravo, publicar-se- a certido para
efeito de intimao das partes, dela constando que o julgamento de ambos os
recursos de revista dar-se- na primeira sesso ordinria subsequente data
da publicao.
1. Os autos do agravo de instrumento sero apensados aos do processo
principal, com a alterao dos registros relativamente s partes,
permanecendo a numerao constante dos autos principais.
2. Julgado o recurso de revista, ser lavrado um nico acrdo, que
consignar tambm os fundamentos do provimento do agravo de
instrumento, fluindo a partir da data de publicao do acrdo o prazo para
interposio de embargos de declarao e/ou embargos Seo de Dissdios
Individuais.
Dessa forma, quando conhecido e provido o agravo, se a parte contrria no
se conformar com o seu conhecimento, porque os pressupostos extrnsecos do agravo
de instrumento foram analisados de forma diversa por outra Turma do TST
(divergncia), so admitidos os embargos de divergncia para o reexame desses
pressupostos extrnsecos.
Agora preciso ficar claro: sendo conhecido o agravo de instrumento e
desprovido, no cabero os embargos de divergncia. Assim, se, por exemplo, o
recurso de revista foi trancado por ser intempestivo, sendo interposto agravo de
instrumento para destranc-lo, mas este no for provido, mantendo-se o no
conhecimento do recurso de revista, no cabero os embargos, pois os pressupostos
extrnsecos so do recurso de revista e no do agravo.

e) para impugnar a imposio de multas previstas nos arts. 1.021,


4, do CPC de 2015 ou 1.026, 2, do CPC de 2015 (art. 538, pargrafo nico, do
CPC de 1973, ou art. 557, 2, do CPC de 1973);
Estabeleciam os arts. 538, pargrafo nico, e 557, 2, ambos do CPC/73:
Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio
de outros recursos, por qualquer das partes.
Pargrafo nico. Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou
o tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao
embargado multa no excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na
reiterao de embargos protelatrios, a multa elevada a at dez por cento,
ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do
valor respectivo.
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior.
(...)
2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor.
O Novo CPC manteve as diretrizes anteriores, alterando os valores das multas
como se observa pelos arts. 1.026, 2 e 3 e 1.021, 4 e 5 do NCPC, in verbis:
Art. 1.026. Os embargos de declarao no possuem efeito suspensivo e
interrompem o prazo para a interposio de recurso.
(...)
2 Quando manifestamente protelatrios os embargos de declarao, o juiz
ou o tribunal, em deciso fundamentada, condenar o embargante a pagar ao
embargado multa no excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da
causa.
3 Na reiterao de embargos de declarao manifestamente protelatrios, a
multa ser elevada a at dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a
interposio de qualquer recurso ficar condicionada ao depsito prvio do
valor da multa, exceo da Fazenda Pblica e do beneficirio de
gratuidade da justia, que a recolhero ao final. (Grifo nosso)
Art. 1.021. Contra deciso proferida pelo relator caber agravo interno para o
respectivo rgo colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras
do regimento interno do tribunal.
(...)
4 Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissvel ou
improcedente em votao unnime, o rgo colegiado, em deciso
fundamentada, condenar o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre
um e cinco por cento do valor atualizado da causa.
5 A interposio de qualquer outro recurso est condicionada ao depsito
prvio do valor da multa prevista no 4, exceo da Fazenda Pblica e do
beneficirio de gratuidade da justia, que faro o pagamento ao final.
(Grifo Nosso)
Observa-se que o NCPC apenas altera os valores referentes s multas aplicveis
ao agravante, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissvel ou
improcedente e ao embargante quando os embargos de declarao forem
manifestamente protelatrios. Ademais, deixa expresso que, quando a Fazenda Pblica e
o beneficirio de justia gratuita forem condenados ao pagamento da multa, o
recolhimento dever ocorrer ao final do processo. Em razo de o NCPC ter mantido a
disciplina de referidas multas, alterando apenas os valores aplicados, o item e da
smula em comento foi alterado pela Resoluo n 208/2016 do TST apenas para
realizar adequao aos dispositivos do Novo CPC.
Portanto, possvel extrair de tais dispositivos que a condenao nasce na
prpria deciso sujeita aos embargos para a SDI, ou seja, na deciso dos embargos de
declarao ou na deciso do agravo. Noutras palavras, a sucumbncia tem origem na
prpria deciso que ser sujeita aos embargos para a SDI, uma vez que tais dispositivos
geram, nesse momento, nova condenao, nascendo assim a sucumbncia a legitimar o
interesse recursal. Desse modo, as multas decorrentes, por exemplo, de imposio da
sentena ou do acrdo Regional no ensejam os referidos embargos, com fundamento
nessa alnea219.
Registra-se que, antigamente, admitiam-se, nessa hiptese, os embargos para
SDI com fundamento na violao dos aludidos dispositivos, ou seja, permitia-se o
cabimento dos embargos de nulidade. No entanto, com o advento da Lei n
11.496/2007, os embargos de nulidade foram suprimidos do ordenamento, razo pela
qual, atualmente, somente so cabveis os embargos de divergncia.
Com efeito, havendo imposio das multas declinadas nos arts. 1.021, 4 e
1.026, 2 e 3, do NCPC, atualmente sero cabveis os embargos para a SDI desde que
o recorrente demonstre a divergncia jurisprudencial.

219. TST-Ag-E-AIRR-8713-63.2010.5.01.0000. SBDI-I. rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho. julg.
31.5.2012. Informativo n 11 do TST.
f) contra deciso de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos termos
do art. 894, II, da CLT.
sabido que o tribunal tem como natureza o colegiado, de modo que todas as
decises deveriam ser proferidas por um rgo colegiado.
No entanto, com base nos princpios da economia e celeridade processual e
com a finalidade de desburocratizar as decises dos tribunais, o legislador passou a
atribuir poderes ao relator para julgar monocraticamente os recursos, como se
observa nos arts. 894, 3, da CLT e 932 do NCPC, esse ltimo aplicvel,
subsidiariamente, ao processo do trabalho, como se verifica pela Smula n 435 do TST.
Ocorre, porm, que o relator, nesse caso, atua por meio de mera delegao de
poder, mantendo-se com o rgo colegiado a competncia para decidir220. Disso
resulta que sua deciso ficar sujeita interposio de agravo interno para a Turma, por
fora do art. 1.021 do NCPC, tudo como forma de preservar o princpio do colegiado.
Interposto o agravo, a Turma, na realidade, julga de forma colegiada o recurso
de revista, de modo que dessa deciso sero cabveis os embargos de divergncia.
Contudo, se a deciso da Turma, proferida no agravo, est de acordo com
smula ou orientao jurisprudencial do TST ou ainda smula vinculante do STF, no
cabero os embargos.
E isso se justifica, porque estando a deciso em consonncia com smula e
orientao do TST ou smula vinculante do STF, no haver divergncia jurisprudencial,
que pressuposto bsico para o cabimento dos embargos. Exemplificamos:
Deciso recorrida (TRT) julgou improcedente o pedido de condenao ao
pagamento de honorrios advocatcios com fundamento na mera
sucumbncia, o que vai ao encontro da Smula n 219 do TST. Interposto
recurso de revista, o relator nega seguimento ao recurso, dando ensejo ao
agravo. Da deciso do agravo, que confirma a deciso do relator, no cabem os
embargos.
Por fim, ressalta-se que o agravo descrito nesse item no se refere qualquer
agravo, mas do agravo interno interposto de deciso monocrtica, vez que os demais
casos de cabimento dos embargos em agravo esto disciplinados nos outros itens dessa
smula.

p. 1330: A redao da OJ n 378 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 378 da SDI-I do TST. Embargos.


Interposio contra deciso monocrtica. No cabimento. No encontra
amparo no art. 894 da CLT, quer na redao anterior quer na redao
posterior Lei n. 11.496, de 22.06.2007, recurso de embargos interposto
deciso monocrtica exarada nos moldes do art. 932 do CPC de 2015 (art. 557
do CPC de 1973), pois o comando legal restringe seu cabimento pretenso de
reforma de deciso colegiada proferida por Turma do Tribunal Superior do
Trabalho.

220. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 643.
p. 1352-1354: O tpico referente ao Agravo de Instrumento foi alterado
2.5. Agravo de instrumento
2.5.1. Introduo
O agravo de instrumento uma modalidade recursal restrita no processo do
trabalho, destinado to somente a destrancar o recurso no processado no juzo a quo.
Noutras palavras, o recurso que visa a impugnar deciso negativa do primeiro juzo de
admissibilidade do recurso.
Cabe consignar que o NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os
recursos de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade
ser realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo),
conforme se observa do art. 1.010, 3221. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99
do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de
admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe
que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de
admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)222.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in

221. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.

222Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Assim, considerando que o agravo de instrumento cabvel para impugnar deciso
que no processa o recurso no juzo a quo, ele caber quando o recurso trancado for o
recurso ordinrio, recurso de revista, o agravo de petio, o prprio agravo de instrumento
ou o recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT. Nesses casos, o
agravo de instrumento ser interposto no prazo de 8 dias, com a finalidade de encaminhar o
recurso trancado anlise do juzo ad quem.
Na hiptese de denegao de seguimento dos embargos de divergncia, o recurso
cabvel o agravo regimental e no o agravo de instrumento, nos termos do art. 3, III, c, da
Lei n 7.701/88223.
O agravo de instrumento deve preencher os pressupostos intrnsecos e extrnsecos
dos recursos, inclusive o depsito recursal que, por fora do art. 899, 7, da CLT,
corresponder a 50% (cinquenta por cento) do valor do depsito do recurso ao qual se
pretende destrancar.
Atenta-se para o fato de que, quando o agravo de instrumento tiver a finalidade de
destrancar recurso de revista que se insurge contra deciso que contraria a jurisprudncia
uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas smulas ou em
orientao jurisprudencial, no haver obrigatoriedade de se efetuar o depsito recursal,
conforme dispe o art. 899, 8, da CLT.
Ademais, esse recurso tambm possui um pressuposto especial, consistente na
formao do instrumento.
A formao do instrumento, denominada de traslado, vem disciplinada no 5 do
art. 897 da CLT, o qual vaticina que:
5. Sob pena de no conhecimento, as partes promovero a formao do
instrumento do agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato
julgamento do recurso denegado, instruindo a petio de interposio:
I - obrigatoriamente, com cpias da deciso agravada, da certido da
respectiva intimao, das procuraes outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado, da petio inicial, da contestao, da deciso
originria, do depsito recursal referente ao recurso que se pretende
destrancar, da comprovao do recolhimento das custas e do depsito
recursal a que se refere o 7 do art. 899 desta Consolidao;
II - facultativamente, com outras peas que o agravante reputar teis ao
deslinde da matria de mrito controvertida.

A formao do instrumento se justifica, uma vez que, sendo conhecido e provido o


agravo de instrumento, o Tribunal ad quem passar imediatamente ao julgamento do
recurso trancado. H de se consignar nesse momento que o processo eletrnico em breve

223. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr,
2011. p. 869. Garcia, Gustavo Filipe Barbosa Garcia. Curso de Direito Processual do Trabalho. Rio de Janeiro:
Forense, 2012. p. 561.
afastar a necessidade do traslado, pois o processo ser encaminhado na ntegra ao juzo ad
quem, por fora de sua digitalizao. No entanto, atualmente ainda permanece a
obrigatoriedade da formao do instrumento.
Registra-se que o agravo de instrumento admite o juzo de retratao, o que
significa que, uma vez interposto, poder o juzo a quo, competente para o recebimento do
agravo, retratar-se, ou seja, modificar seu entendimento e dar seguimento ao recurso
trancado.
Feitos esses breves comentrios a respeito do recurso de agravo de instrumento,
passamos a analisar as smulas e orientaes acerca do tema.

p. 1370: A redao da Smula n 435 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Smula n 435 do TST. Deciso monocrtica. Relator. Art. 932 do CPC de


2015. Art. 557 do CPC de 1973. Aplicao subsidiria ao processo do trabalho.
Aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho o art. 932 do CPC de 2015
(art. 557 do CPC de 1973).

p. 1384, 1390 e 1396-1397: A redao da Smula n 421 foi alterada


Smula n 421 do TST. Embargos de declarao. Cabimento. Deciso monocrtica do
relator calcada no art. 932 do CPC de 2015. Art. 557 do CPC de 1973.
I Cabem embargos da declarao de deciso monocrtica do relator prevista no art.
932 do CPC de 2015 (art. 557 do CPC de 1973), se a parte pretende to somente juzo
integrativo retificador da deciso e, no, modificao do julgado.
II Se a parte postular a reviso no mrito da deciso monocrtica, cumpre ao relator
converter os embargos de declarao em agravo, em face dos princpios da fungibilidade
e celeridade processual, submetendo-o ao pronunciamento do Colegiado, aps a
intimao do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razes
recursais, de modo a ajust-la s exigncias do art. 1.021, 1, do CPC de 2015.

p. 1384, 1391 e 1396: A Smula n 285 foi cancelada pela Res. n 204/2016

p. 1389: A Smula n 393 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016


Smula n 393 do TST. Recurso Ordinrio. Efeito devolutivo em profundidade: Art.
1.013, 1, do CPC de 2015. Art. 515, 1, do CPC de 1973.
I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinrio, que se extrai do 1 do
art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, 1, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a
apreciao dos fundamentos da inicial ou da defesa, no examinados pela sentena,
ainda que no renovados em contrarrazes, desde que relativos ao captulo impugnado.
II Se o processo estiver em condies, o tribunal, ao julgar o recurso ordinrio, dever
decidir desde logo o mrito da causa, nos termos do 3 do art. 1.013 do CPC de 2015,
inclusive quando constatar a omisso da sentena no exame de um dos pedidos.

p. 1393-1394: A Smula n 353 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016


Smula n 353 do TST. Embargos. Agravo. Cabimento
No cabem embargos para a Seo de Dissdios Individuais de deciso de Turma
proferida em agravo, salvo:
a) da deciso que no conhece de agravo de instrumento ou de agravo pela ausncia de
pressupostos extrnsecos;
b) da deciso que nega provimento a agravo contra deciso monocrtica do
Relator, em que se proclamou a ausncia de pressupostos extrnsecos de agravo de
instrumento;
c) para reviso dos pressupostos extrnsecos de admissibilidade do recurso de revista,
cuja ausncia haja sido declarada originariamente pela Turma no julgamento do
agravo;
d) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento;
e) para impugnar a imposio de multas previstas nos arts. 1.021, 4, do CPC de
2015 ou 1.026, 2, do CPC de 2015 (art. 538, pargrafo nico, do CPC de 1973, ou art.
557, 2, do CPC de 1973).
f) contra deciso de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos termos do
art. 894, II, da CLT.

p. 1394: A OJ n 378 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016


Orientao Jurisprudencial n 378 da SDI-I do TST. Embargos. Interposio contra
deciso monocrtica. No cabimento. No encontra amparo no art. 894 da CLT, quer na
redao anterior quer na redao posterior Lei n. 11.496, de 22.06.2007, recurso de
embargos interposto deciso monocrtica exarada nos moldes do art. 932 do CPC de
2015 (art. 557 do CPC de 1973), pois o comando legal restringe seu cabimento
pretenso de reforma de deciso colegiada proferida por Turma do Tribunal Superior
do Trabalho.

P. 1398: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADAS AO


CAPTULO XIV)

(ACRESCENTADAS AO CAPTULO XIV NESSA 7 EDIO/2016)


Recurso
Direito interpemporal

Smula n. 37 do TRT da 23 Regio - Direito intertemporal. CPC de 2015.


Admissibilidade recursal.

A admissibilidade do recurso disciplinada pela legislao em vigor poca da


publicao da deciso recorrida, de maneira que os recursos interpostos das decises
publicadas at 17/3/2016 devem atender regularmente aos pressupostos de
admissibilidade previstos no CPC de 1973, sob pena de no conhecimento. No entanto, a
disposio objeto do inciso IV do art. 932 do CPC de 2015 no versa sobre pressuposto
de admissibilidade recursal, mas sobre tcnica de julgamento de recurso, razo pela
qual tem aplicabilidade imediata em relao aos recursos em tramitao, ainda que
interpostos de decises publicadas sob a vigncia do CPC anterior.

Admissibilidade

Smula n 51 do TRT da 1 Regio - Recurso. Falta de dialeticidade. No


conhecimento.

No se conhece do recurso que no observar a congruncia lgica exigvel entre os


fundamentos da deciso recorrida e as razes do apelo.
Pressupostos Recursais

Smula n. 26 do TRT da 23 Regio - Justia gratuita. Interesse recursal.

A parte adversa possui interesse jurdico em recorrer quanto ao deferimento dos


benefcios da justia gratuita.
Tempestividade

Smula n 53 do TRT da 3 Regio - Recurso. Interposio anterior publicao oficial


da deciso impugnada. Tempestividade.

tempestivo o recurso interposto antes da publicao oficial da deciso, se dela o


recorrente tomou conhecimento por outro meio.

Embargos de Declarao

Smula n 25 do TRT da 5 Regio - embargos de declarao infundados e


protelatrios. Multa do artigo 538, pargrafo nico, do CPC e indenizao por litigncia
de m-f, estabelecida nos artigos 17, VI e VII, e 18, caput, do CPC/73. Cumulao das
penalidades. Impossibilidade.
I. A oposio de embargos declaratrios tidos por infundados e protelatrios acarreta a
aplicao de penalidade especfica, a multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do
CPC/73, no comportando a cumulao com a indenizao dos arts. 17, VI e VII, e 18,
"caput", do mesmo diploma legal, que se apresenta como punio mais especfica e
rigorosa.
II. Duplicidade de Penalidades. Impossibilidade. No pode haver aplicao, em
duplicidade, de penalidades, cumulando-se a multa do art.538, pargrafo nico do
CPC/73, com a litigncia de m-f estabelecida nos arts.17, VI e VII, e 18, "caput", em
obedincia ao princpio da singularidade punitiva "non bis in idem" e ao disposto no
art.5, LV, da Constituio Federal de 1988.
Smula n 21 do TRT da 5 Regio - Sentena citra petita ausncia de oposio de
embargos de declarao na primeira instncia. Inexistncia de precluso.
No se opera a precluso em relao s matrias no analisadas na sentena e que so
objeto de recurso, ainda que no impugnadas via embargos de declarao, pois revelam
julgamento infra petita cuja decretao de nulidade se impe at mesmo de ofcio.

p. 1440-1442: Os comentrios Smula n 311 do TST foram alterados

Smula n 311 do TST. Benefcio previdencirio a dependente de ex-


empregado. Correo monetria. Legislao aplicvel
O clculo da correo monetria incidente sobre dbitos relativos a benefcios
previdencirios devidos a dependentes de ex-empregado pelo empregador, ou
por entidade de previdncia privada a ele vinculada, ser o previsto na Lei n
6.899, de 08.04.1981.

Inicialmente, cabe frisar que no h previso na CLT sobre complementao de


aposentadoria, devendo ser estabelecida em acordo coletivo, conveno ou regulamento
de empresa. A complementao de aposentadoria consiste em vantagem concedida pelo
empregador ao empregado como forma de complementar a aposentadoria paga pelo
INSS224. No se confunde, portanto, com benefcio previdencirio da Lei n 8.213/91.
Era pacfico, na seara trabalhista, que a Justia do Trabalho detinha
competncia material para julgar dissdios decorrentes de planos de previdncia
complementar privada, vez que se tratava de verba decorrente da relao de trabalho, o
que atraia a incidncia do disposto no art. 114, I, da CF/88225.
Diante de tal competncia, surgiu dvida acerca de qual ndice de correo
monetria a ser aplicado na hiptese de complementao de aposentadoria devida a
dependentes de ex-empregado: o do art. 39 da Lei n 8.177/91, dirigido aos dbitos
trabalhistas, ou da Lei n 6.899/81, vinculado aos dbitos decorrentes de condenao
judicial?
O C. TST posicionou-se no sentido de que tais complementaes esto
submetidas ao critrio de atualizao da Lei n 6.899/81, que disciplina a correo
monetria de modo geral para as condenaes judiciais. Assim entendeu, porquanto a
complementao de aposentadoria possui natureza previdenciria e no
trabalhista, o que afasta a aplicao do art. 39 da Lei n 8.177/91, que regra especfica
destinada atualizao dos dbitos de natureza trabalhista. Ademais, o art. 202, 2, da
CF/88 afasta a natureza salarial da complementao de aposentadoria.
Assim, a Lei n 6.899/81 ser aplicada na hiptese de dbitos derivados de
benefcios previdencirios devidos a dependentes de ex-empregado pelo empregador,
ou por entidade de previdncia privada a ele vinculada.
Por fim, cumpre consignar, que, embora pacificado no mbito do TST a
competncia da Justia do Trabalho para o julgamento da complementao de
aposentadoria, o E. STF foi provocado nos recursos extraordinrios n 586453 e 583050
a se manifestar acerca da competncia da Justia do trabalho para julgar tais aes
quando ajuizadas em face da entidade privada de previdncia complementar.
Depois de amplo debate sobre o tema, o STF decidiu que a competncia para o
julgamento de tais processos da Justia Comum, quando se tratar de entidade privada
de previdncia complementar, sob o fundamento de que a complementao de
aposentadoria deriva de uma relao previdenciria autnoma, no sendo, portanto,
decorrente da relao de trabalho a legitimar a competncia da Justia Laboral.
Argumentou o Exmo. Ministro Dias Toffoli, em seu voto, que o art. 202, 2, da
CF, declara expressamente que a previdncia complementar no integra o contato de
trabalho. Ademais, o art. 14, II, da LC n 109/01 permite a portabilidade do direito
acumulado pelo participante para outro plano, o que significa que o trabalhador poder
migrar de um fundo para outro, independentemente da relao de trabalho firmada.

224. A complementao de aposentadoria benesse pactuada durante o contrato de trabalho, entre o


empregado e o empregador ou entre empregado e empresa do grupo econmico do empregador, com a
anuncia deste, para surtir efeitos aps a aposentadoria do trabalhador. Tem o objetivo de garantir, a partir
da aposentadoria, vantagens financeiras e/ou patrimoniais para complementar os proventos da
aposentadoria pagos pelo INSS. Normalmente o complemento feito por empresa de previdncia privada,
criada, mantida, patrocinada ou gerida pelo empregador. CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 4. ed.
rev. e ampl. Niteri: Impetus, 2010. p. 813.
225. Nesse sentido, so os seguintes precedentes: TST-AIRR-1.461/1994-014-04-40.4, Rel. Min. Vieira de

Mello Filho, 1 Turma, DJ de 26/10/07; TST-AIRR-752/2003-003-04-41.6. Rel. Min. Simpliciano Fernandes.


2 Turma. DJ de 26/10/07; TST-AIRR-611/2002-087-03-00.4. Rel. Min. Alberto Bresciani. 3 Turma. DJ de
5.12.08; TST-E-ED-RR-1.169/2002-203-04-00.0. Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga. SBDI-1. DJ de 8.2.08.
Decidiu, portanto, que a competncia para julgar as aes de
complementao de aposentadoria da Justia Comum, quando se tratar de
discusso com a entidade de privada de previdncia complementar.
Contudo, a Suprema Corte modulou os efeitos da deciso (eficcia prospectiva
da deciso) em prol da segurana jurdica, declinando que manter, na Justia do
Trabalho, at final execuo, todos os processos dessa espcie em que j tenha sido
proferida sentena de mrito, at o dia 20.2.13 (data concluso do julgamento do
recurso), enquanto os processos que no tinham sentena de mrito nessa data devero
ser remetidos Justia Comum226.
A deciso do E. STF, embora aparentemente tenha solucionada a controvrsia,
h de ser bem interpretada.
As aes de complementao de aposentadoria podem decorrer de: 1) plano
institudo, regulamentado e pago pelo empregador; 2) plano por entidade privada de
previdncia complementar.
Na primeira hiptese, trata-se de direito inserido no contrato de trabalho,
incidindo inclusive o art. 468 da CLT, que veda a alterao lesiva ao empregado, como
disposto pelo C. TST no item I da Smula n 288. Nesse caso, a competncia da
Justia do Trabalho, como se verifica pelas decises das Cortes Superiores a seguir
transcritas:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA A CARGO DO
EX-EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA
JULGAR E APRECIAR A CAUSA. ANLISE DE MATRIA FTICO-
PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULAS 279 E 454 DO STF.
1. A jurisprudncia do STF no sentido de que compete Justia do
Trabalho o julgamento de ao de complementao de aposentadoria a
cargo do ex-empregador (RE 716.896 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 29/04/2013; AI 670715 AgR-ED,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
17/08/2010, DJe 03/09/2010).
2. No h como examinar matria ftico-probatria e interpretar clusulas
contratuais com o fim de se concluir que a relao entre as partes no decorre
do contrato de trabalho (Smulas 279 e 454 do STF). 3. Agravo regimental a
que se nega provimento. (negritei e sublinhei)227.

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO (NEGATIVO) DE COMPETNCIA. JUSTIA


ESTADUAL E JUSTIA DO TRABALHO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA A CARGO DO EX-EMPREGADOR.
COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. PRECEDENTES DO STF. Conflito
conhecido para declarar a competncia do juzo da 7 vara do trabalho de
santos/SP, o suscitado228.

COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. COMPLEMENTAO DE


APOSENTADORIA PAGA PELA RECLAMADA (COMPANHIA DE
SANEAMENTO BSICO DO ESTADO DE SO PAULO - SABESP), EX-
EMPREGADORA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DA MODULAO

226. RE n 586.453-7 RG/SE. Rel. Min. Ellen Gracie. julg. 10.9.2009. Dje 02.10.2009; RE n 594.435-2
RG/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. julg. 13.2.2009. Dje 6.11.2009.

227 STF. Segunda Turma, AgR-AI 699.063, Relator: Ministro Teori Zavascki, DJe n 125, publicado em
01/07/2013.
228 STJ. CC 134.542; Proc. 2014/0152494-0; SP; Primeira Seo; Rel. Min. Mauro Campbell Marques
DE EFEITOS ESTABELECIDA NAS DECISES PROFERIDAS NOS RECURSOS
EXTRAORDINRIOS NS 586453 e 583050.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos Recursos
Extraordinrios ns 586453 e 583050, interpostos pela Fundao Petrobras
de Seguridade Social (Petros) e pelo Banco Banespa S.A., respectivamente,
processos julgados mediante o critrio de repercusso geral, em sesso
realizada em 20/2/2013, fixou o entendimento de que carece competncia a
esta Justia especializada para processar e julgar as demandas que envolvam
pedido de complementao de aposentadoria contra entidade de
complementao de aposentadoria privada. Entretanto, a hiptese sub judice
no a mesma discutida nos autos dos citados recursos extraordinrios, ou
seja, a complementao de aposentadoria no era paga por entidade privada
de aposentadoria complementar, mas pela prpria reclamada Sabesp (ex-
empregadora do reclamante), com recursos da Fazenda Pblica do Estado de
So Paulo. Impende frisar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos
Recursos Extraordinrios ns 586453 e 583050, considerou o pagamento da
complementao de aposentadoria feito por entidade de previdncia privada,
sem vnculo trabalhista com o reclamante, para afastar a competncia da
Justia do Trabalho. J no caso de aposentadoria complementar decorrente do
contrato de trabalho e paga pelo empregador, aquela Corte firmou o
entendimento de que esta Justia especializada possui competncia para
apreciar e julgar o feito. Assim, nos termos da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e desta Corte, inaplicvel hiptese dos autos (inexistncia
de pagamento por meio de entidade privada de complementao de
aposentadoria) a modulao de efeitos estabelecida nas decises proferidas
nos citados recursos extraordinrios, sendo irrelevante a existncia de deciso
anterior a 20/02/2013, ressalvado entendimento em sentido contrrio do
Relator. Portanto, o Tribunal a quo, ao manter a sentena pela qual foi
declarada a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar e julgar a ao
em curso em que o pedido de diferenas de complementao de aposentadoria
decorre do contrato de trabalho e era pago por sua antiga empregadora
(Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo - Sabesp), afrontou
o artigo 114 da Constituio Federal. Recurso de revista conhecido e
provido229.
Na segunda hiptese, possvel pelo menos duas modalidades de aes:
- uma em face do empregador requerendo o pagamento de diferenas na
complementao de aposentadoria que no foram corretamente quitadas pelo
empregador; e
- outra em face da entidade de previdncia privada para discutir o prprio
benefcio da aposentadoria complementar como, por exemplo, se as regras para sua
concesso so as estabelecidas no momento da contratao ou as institudas na poca
em que preenchidos todos os requisitos para a aquisio do benefcio.
A ao em face do empregador continua sendo de competncia da Justia do
Trabalho, porque decorrentes da relao do trabalho (CF/ 114, I).
J a ao em face da entidade de previdncia privada da Justia Comum, o que
significa que a deciso do E. STF atinge to somente essa ltima hiptese. Portanto, a
competncia da Justia Comum no definida apenas pela matria a ser julgada, mas
tambm pela parte230, ou seja, quando a entidade de previdncia complementar estiver
no polo passivo.
De qualquer modo, importante destacar que, como anunciado acima, as aes
ajuizadas em face da entidade de previdncia privada, que tinham sentena de mrito no
dia 20.2.13, continuaram na Justia do Trabalho. Quero dizer, a ao de competncia

229 TST-RR-341-36.2013.5.02.0019, Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, publicado no
DEJT de 20/03/2015.
230 TST-RR -107000-90.2004.5.02.0017 , Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento:

15/04/2015, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 17.4.2015.


da Justia comum, mas em decorrncia da modulao dos efeitos da deciso do STF, se j
tinha sentena de mrito ser julgada em grau recursal pela Justia do Trabalho. Nesse
caso, como se trata de relao previdenciria e no trabalhista, o C. TST entendeu que,
nessa hiptese, os julgamentos devem ocorrer com base na sistemtica previdenciria e
no com regras do direito do trabalho, afastando especialmente a aplicao do princpio
da inalterabilidade lesiva. por isso que o C. TST alterou seu entendimento na Smula
n 288, inserindo o item III, observada a modulao descrita no item IV.
Com efeito, atualmente, as aes de complementao de aposentadoria
ajuizadas pelos dependentes em face do empregador so de competncia da Justia do
Trabalho, aplicando-se a orientao em exame. J as ajuizadas em face da entidade
privada de previdncia complementar so de competncia da Justia Comum.

p. 1466-1471 e p. 1759-1765: Os comentrios Smula n 417 do TST foram alterados

Smula n 417 do TST. Mandado de segurana. Penhora em dinheiro


I No fere direito lquido e certo do impetrante o ato judicial que determina
penhora em dinheiro do executado, em execuo definitiva, para garantir
crdito exequendo, uma vez que obedece gradao prevista no art. 655 do
CPC231.
II Havendo discordncia do credor, em execuo definitiva, no tem o
executado direito lquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro
fiquem depositados no prprio banco, ainda que atenda aos requisitos do art.
666, I, do CPC232.
III Em se tratando de execuo provisria, fere direito lquido e certo do
impetrante a determinao de penhora em dinheiro, quando nomeados outros
bens penhora, pois o executado tem direito a que a execuo se processe da
forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC233.

I No fere direito lquido e certo do impetrante o ato judicial que determina


penhora em dinheiro do executado, em execuo definitiva, para garantir crdito
exequendo, uma vez que obedece gradao prevista no art. 655 do CPC234.
O processo tem como finalidade a entrega do bem da vida postulado a quem de
direito. Na sentena condenatria com obrigao de pagar quantia certa, o bem
pleiteado um crdito em dinheiro. Desse modo, caso o devedor no cumpra
voluntariamente a determinao judicial, na fase executiva, o Estado-juiz interfere no
seu patrimnio, com o fim de satisfazer o credor. Essa interferncia ocorre por meio da
penhora.
A penhora busca individualizar determinados bens do devedor para no fim
satisfazer o crdito do exequente, que ocorrer com o pagamento do dbito. por isso
que o bem penhorado deve obedecer a uma ordem de preferncia que priorize sua

231 NCPC, art. 835.


232 NCPC, art. 840, I.
233 NCPC, art. 805.

234.NCPC, art. 835.


liquidez, uma vez que, quanto mais liquidez possuir o bem, mais gil e eficaz ser a
execuo.
Nesse contexto, o art. 882 da CLT impe que a nomeao do bem penhora
deve obedecer ao disposto no art. 655 do CPC/73. Esse artigo tem como correspondente
o art. 835 do NCPC, que passar a ser adotado, por fora do art. 1.046, 4, do NCPC.
Desse modo, o referido art. 835 consagra o dinheiro, em espcie ou em depsito ou
aplicao em instituio financeira (inciso I), o primeiro item na ordem de preferncia
do bem a ser penhorado. Ademais, em seu 1 declara, expressamente, que prioritria
a penhora em dinheiro.
Com o objetivo de exaltar aludida ordem de preferncia e efetivar a tutela
jurisdicional, o TST realizou convnio com o Banco Central (BACEN JUD), no sentido de
possibilitar aos magistrados o encaminhamento s instituies financeiras e demais
instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN ofcios eletrnicos contendo
solicitaes de informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes
financeiras, permitindo, em seguida, o bloqueio e transferncia dos depsitos existentes.
Trata-se da chamada penhora on-line.
Diante de tal inovao, passou-se a questionar tal modalidade de penhora.
Conquanto a penhora tenha mecanismo prprio de impugnao, quais sejam,
os embargos penhora, a jurisprudncia do TST e a do prprio STF permitem a
impetrao de mandado de segurana nas hipteses em que do ato impugnado possa
advir prejuzos imediatos e irreparveis ou de difcil reparao ao executado.
Nesse contexto, alguns executados comearam a impetrar mandado de
segurana no caso de penhora on-line, sob o argumento de que ela violaria direito
lquido e certo.
O C. TST, entretanto, admitiu a penhora on-line afastando, consequentemente,
qualquer violao a direito lquido e certo do executado. Isso porque, como j afirmado,
a penhora on-line nada mais faz do que preservar a preferncia estabelecida no art. 835
do NCPC, penhorando, prioritariamente, dinheiro. Ademais, na poca do CPC, o art. 655-
A do CPC passou a regrar expressamente tal modalidade de penhora, vaticinando em seu
caput:
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao
financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade
supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico,
informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no
mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na
execuo.
O mesmo caminhou trilhou o caput do art. 854 do NCPC, in verbis:
Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao
financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar cincia prvia do ato
ao executado, determinar s instituies financeiras, por meio de sistema
eletrnico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional,
que torne indisponveis ativos financeiros existentes em nome do executado,
limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execuo235.
Registra-se que, no processo do trabalho, desnecessrio o requerimento do
exequente para a realizao da penhora on-line, vez que a execuo se processa ex

235TST-IN n 39/2016, art. 3. Sem prejuzo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de
omisso e compatibilidade, os preceitos do Cdigo de Processo Civil que regulam os seguintes temas: ()
XIX -art. 854 e pargrafos (BacenJUD) ().
officio.
Alm dos casos de penhora on-line, os executados tambm impetravam
mandado de segurana quando a penhora recaa sobre dinheiro em espcie,
fundamentando que a execuo deve ser da forma menos gravosa ao executado (CPC/73,
art. 620; NCPC, art. 805).
Contudo, o princpio da menor onerosidade no pode ser analisado de modo
absoluto, devendo ser compatibilizado com os demais princpios, especialmente com o
princpio da efetividade, bem como da dignidade da pessoa.
Nesse sentido, leciona o doutrinador Dinamarco:
as generosidades em face do executado no devem mascarar um descaso em
relao ao dever de oferecer tutela jurisdicional a quem tiver um direto
insatisfeito, sob pena de afrouxamento do sistema executivo (...) A triste
realidade da execuo burocrtica e condescendente, que ao longo dos tempos
se apresenta um verdadeiro paraso dos maus pagadores, impe que o
disposto no art. 620 do Cdigo de Processo Civil236 seja interpretado luz da
garantia do acesso justia, sob pena de fadar o sistema ineficincia e pr
em risco a efetividade dessa solene promessa constitucional (Const., art. 5,
inc. XXXV). (...) imperioso, portanto, estar atento a uma indispensvel linha
de equilbrio entre o direito do credor, que deve ser satisfeito mediante
imposio dos meios executivos, e a possvel preservao do patrimnio do
devedor, que no deve ser sacrificado alm do necessrio 237 (grifos no
original).
No se pode esquecer ainda que o Novo CPC expressamente conjuga a menor
onerosidade com a efetividade da tutela executiva, conforme declina no pargrafo nico
do art. 805 do NCPC, in verbis:
Pargrafo nico. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais
gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob
pena de manuteno dos atos executivos j determinados.
A propsito, a menor onerosidade no prevalece em relao penhora em
dinheiro, vez que este o primeiro na lista de preferncia disposta no art. 835 do NCPC,
sendo prioritria s demais hipteses (NCPC, art. 835, 1). Noutras palavras, a penhora
em dinheiro, simplesmente, obedece ao descrito na norma processual, no provocando
nenhuma violao a direito lquido e certo do executado. Em verdade, o credor quem
possui direito lquido e certo penhora em dinheiro 238.
Assim, entende o TST que, tratando-se de execuo definitiva, a penhora on-
line e, por bvio, a penhora em dinheiro no violam direito lquido e certo do executado.

II Havendo discordncia do credor, em execuo definitiva, no tem o executado


direito lquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem
depositados no prprio banco, ainda que atenda aos requisitos do art. 666, I, do
CPC239.
Aps a efetivao da penhora em dinheiro, alguns executados passaram a
impetrar mandado de segurana, sob a alegao de que os valores penhorados deveriam
ficar depositados no prprio banco do executado. Tais argumentos surgiram,
especialmente quando o executado era banco privado, pelo simples fato de que o

236. NCPC, art. 805.


237. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2009. v. 4,. p. 63-64.
238. KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado TST. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 563.
239. NCPC, art. 840.
dinheiro aplicado lhe render dezenas de vezes mais do que a correo monetria e
juros que sero cobrados na execuo trabalhista 240.
O E. TST, entretanto, no reconheceu a existncia de direito lquido e certo
nessa hiptese. Isso porque o art. 666 do CPC/73 dispunha:
Art. 666. Os bens penhorados sero preferencialmente depositados:
I no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o
Estado-membro da Unio possua mais de metade do capital social
integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias
suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as
quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papis de
crdito;
(...)
1 Com a expressa anuncia do exequente ou nos casos de difcil remoo, os
bens podero ser depositados em poder do executado.
No mesmo sentido, o art. 840 do NCPC, aplicvel subsidiariamente ao
processo do trabalho, o qual dispe:
Art. 840. Sero preferencialmente depositados:
I - as quantias em dinheiro, os papis de crdito e as pedras e os metais
preciosos, no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal ou em banco do
qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social
integralizado, ou, na falta desses estabelecimentos, em qualquer instituio de
crdito designada pelo juiz;
(...)
2 Os bens podero ser depositados em poder do executado nos casos de
difcil remoo ou quando anuir o exequente.
Verifica-se, pelo aludido dispositivo, que o ordenamento prezou para que os
bens penhorados ficassem prioritariamente depositados em banco pblico, admitindo o
depsito em poder do executado, to somente quando o exequente expressamente
anuir.
Ademais, um dos efeitos da penhora o de privar o devedor da posse de seus
bens, retirando-lhe, portanto, a posse do bem penhorado241.
Desse modo, no havendo anuncia do exequente, os valores penhorados
devem ser depositados, necessariamente, nos bancos descritos no art. 840, I, do NCPC.
Entretanto, pode acontecer de a discusso versar sobre a transferncia dos
valores entre os bancos declinados no referido artigo como, por exemplo, transferir o
dinheiro de um Banco Estadual para o Banco do Brasil. Isso ocorrer especialmente
quando o banco pblico executado e pretende deixar o dinheiro depositado em sua
instituio, porque um dos bancos indicados no aludido artigo. Nesse caso, ainda que o
depsito tenha atendido o art. 840, I, do NCPC, entende o TST que no h violao de
direito lquido e certo do impetrante, tendo em vista que compete ao juiz a escolha da
instituio a ser depositria do numerrio penhorado 242. Trata-se, pois, de ato
discricionrio do juiz que analisar, no caso concreto, qual a melhor entidade bancria
para que os valores fiquem depositados.

240. OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Comentrios s smulas do TST. 9. ed. rev. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 700.
241. SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 860.

242. TST RXOFROMS 348209/1997. Red. Min. Ronaldo Lopes Leal. DJ 03.09.1999 Deciso por
maioria.
III Em se tratando de execuo provisria, fere direito lquido e certo do
impetrante a determinao de penhora em dinheiro, quando nomeados outros
bens penhora, pois o executado tem direito a que a execuo se processe da
forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC243.
A deciso judicial executvel est, em regra, suscetvel de recurso. No havendo
interposio deste, haver o trnsito em julgado da deciso, permitindo sua execuo
definitiva. Por outro lado, ocorrendo a interposio de recurso, este pode ter efeito
meramente devolutivo ou tambm efeito suspensivo. Na hiptese de ter efeito
suspensivo, a deciso judicial no produzir efeitos de imediato, impedindo o incio da
execuo. J no caso de efeito meramente devolutivo, a deciso gerar efeitos,
possibilitando assim a execuo provisria da deciso judicial (sentena ou acrdo).
No processo do trabalho cedio que os recursos, em regra quase que absoluta,
possuem efeito meramente devolutivo, o que significa que campo frtil para a
execuo provisria, disciplinada no art. 520 do NCPC, aplicvel subsidiariamente
seara laboral244.
A execuo provisria, portanto, busca agilizar a prestao jurisdicional, uma
vez que, enquanto o processo est pendente de julgamento do recurso, podero ser
exercidos atos de execuo da deciso judicial.
Por se tratar de ttulo provisrio, porquanto pendente de deciso recursal, o C.
TST entendeu que o executado tem direito lquido e certo de que a penhora no recaia
sobre dinheiro, quando nomeados outros bens penhora, ante o princpio da menor
onerosidade ao credor. Argumenta ainda que, no processo do trabalho, a execuo
provisria somente permitida at a penhora (art. 899, caput e 1 da CLT), de modo
que a autorizao judicial para o levantamento dos valores depositados, conforme
descrito nos arts. 520, IV e 521 do NCPC, incompatvel com a seara trabalhista.245
Todavia, acreditamos que esse entendimento no deve prevalecer com a
vigncia do NCPC.
que o art. 805 do NCPC, primeira vista, conduz concluso de que o
entendimento do TST est em conformidade com a legislao processual civil, uma vez
que seu caput estabelece que quando por vrios meios o exequente puder promover a
execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o executado.
No entanto, o pargrafo nico, do art. 805 do NCPC, aplicvel ao processo do
trabalho (TST-IN n 39/2016, art. 3 XIV), e sem correspondente no CPC/73, enftico
ao descrever que ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa
incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manuteno
dos atos executivos j determinados.
V-se que referido pargrafo respeita o princpio da menor onerosidade desde

243. NCPC, art. 805.

244 O C. TST no se manifestou na IN 39/2016 sobre a incidncia dos arts. 520 a 522 do NCPC ao processo
do trabalho, sob o argumento de que a matria encontra-se sub judice, como se verifica nos considerando da
referida instruo normativa.
245. TST-RO-7284-66.2013.5.15.0000, SBDI-II, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 14.4.2015
(Informativo execuo n 14), embora faa referncia ao antigo art. 475-O do CPC/73.
que no sacrifique o da efetividade da tutela executiva.
Desse modo, sendo a penhora em dinheiro o meio mais eficaz execuo por
quantia certa de devedor solvente, h de ser invocado o art. 805, pargrafo nico, do
NCPC, obstando a substituio por outros bens. No mximo, o executado poder
requerer a substituio da penhora em dinheiro por fiana bancria ou seguro garantia
judicial, j que equiparados legalmente ao dinheiro (NCPC, art. 835, 2).
importante destacar ainda que, o art. 520 do NCPC, na mesma linha do art.
475-O do CPC/73, declina expressamente em seu caput que o cumprimento provisrio
da sentena impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo ser realizado da
mesma forma que o cumprimento definitivo. Isso quer dizer que a execuo provisria,
embora tenha certas limitaes, dever observar as mesmas diretrizes da execuo
definitiva.
Com efeito, a ordem de preferncia disposta no art. 835 do NCPC deve ser
aplicada na execuo provisria, at mesmo porque no existe nenhum dispositivo que
impea sua aplicao ou discipline, de forma diversa, a ordem de preferncia na
execuo provisria.
Ademais, o artigo 835, 1 do NCPC declina que prioritria a penhora em
dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipteses, alterar a ordem prevista no caput de
acordo com as circunstncias do caso concreto (TST-IN n 39/2016, art. 3 XVI). Assim,
referido dispositivo expresso em priorizar o dinheiro, permitindo a alterao da
ordem apenas nos demais casos, relativizando o princpio da menor onerosidade para o
devedor246 (art. 805 do NCPC). Melhor dizendo, o princpio da efetividade da tutela
executiva se sobrepe ao da menor onerosidade no caso de penhora em dinheiro.
Alis, a penhora tem como objetivo satisfazer o crdito do exequente, em regra,
na Justia Laboral do trabalhador. Tal crdito se consubstancia em dinheiro, o que
significa que a penhora deve desaguar em bens que possuam a maior liquidez possvel, a
fim de verdadeiramente efetivar a tutela jurisdicional. A penhora no pode ser vista com
um fim em si mesmo, mas com a finalidade de transformar-se em dinheiro da maneira
mais gil.
Nesse sentido, a lcida lio do doutrinador Jorge Luiz Souto Maior:
A penhora o ato de extrema importncia para a efetividade da execuo. No
se deve encarar a penhora como um mero iter do procedimento, pois que isso
implica, muitas vezes, negar a prpria utilidade de todos os atos subsequentes
da execuo. Em outras palavras, pouco adianta cumprir o preceito legal,
penhorando-se um bem que no possui a mnima chance de ser convertido em
dinheiro, mediante venda em hasta pblica. Grande parte dos problemas
vividos nas execues trabalhistas situa-se no fato da realizao de penhora
de bens de baixo interesse comercial. O importante no garantir a
execuo, sob o ponto de vista formal, mas estabelecer uma garantia de
que o crdito em questo ser satisfeito aps obedecidas as
formalidades legais subsequentes.247 (grifo nosso)
Alm disso, a limitao imposta pelo TST vai de encontro evoluo do

246. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado: com remisses e notas
comparativas ao CPC/1973. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1133.

247. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz apud SCHIAVI, Mauro. Execuo no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2008. p. 173.
processo civil, que admite inclusive o levantamento do depsito em dinheiro, desde que
o exequente preste cauo (NCPC, art. 520, IV). Alis, dispensa at mesmo a exigncia de
cauo nos crditos de natureza alimentar, independentemente de sua origem (NCPC,
art. 521, I).
Mesmo antes do NCPC, o enunciado n 69 da 1 Jornada de direito material e
processual do trabalho, bem como o enunciado n 21 da Jornada Nacional da execuo
trabalhista a seguir transcritos j defendiam essa posio:
Enunciado n 69. EXECUO PROVISRIA. APLICABILIDADE DO ART. 475-O
DO CPC NO PROCESSO DO TRABALHO
I A expresso ...at a penhora... constante da Consolidao das Leis do
Trabalho, art. 899, meramente referencial e no limita a execuo provisria
no mbito do direito processual do trabalho, sendo plenamente aplicvel o
disposto no Cdigo de Processo Civil, art. 475-O.
II Na execuo provisria trabalhista admissvel a penhora de dinheiro,
mesmo que indicados outros bens. Adequao do postulado da execuo
menos gravosa ao executado aos princpios da razovel durao do processo e
da efetividade.
III possvel a liberao de valores em execuo provisria, desde que
verificada alguma das hipteses do artigo 475-O, 2, do Cdigo de Processo
Civil, sempre que o recurso interposto esteja em contrariedade com Smula ou
Orientao Jurisprudencial, bem como na pendncia de agravo de instrumento
no TST.
Enunciado n 21. EXECUO PROVISRIA. PENHORA EM DINHEIRO.
POSSIBILIDADE. vlida a penhora de dinheiro na execuo provisria,
inclusive por meio do Bacen Jud. A Smula n 417, item III, do Tribunal
Superior do Trabalho (TST), est superada pelo art. 475-O do Cdigo de
Processo Civil (CPC).
Dessa forma, pensamos que o C. TST dever cancelar o item III da presente
smula, tendo em vista a alterao de sua ratio decidendi (fundamento determinante)
pelos arts. 520, 805, pargrafo nico e 835, 1 do NCPC os quais deixam expressa a
prioridade da penhora em dinheiro, seja na execuo definitiva, seja na execuo
provisria.

p. 1471 e 1769: A redao da OJ n 59 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n


209/2016, razo pela qual seus comentrios foram alterados:
Orientao Jurisprudencial n 59 da SDI II do TST. Mandado de segurana. Penhora. Carta
de fiana bancria. Seguro garantia judicial.
A carta de fiana bancria e o seguro garantia judicial, desde que em valor no inferior ao do
dbito em execuo, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da
gradao dos bens penhorveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de
1973).

Reconhecida a dvida e no havendo pagamento, o patrimnio do devedor,


inicialmente, responde pelo seu pagamento, ficando sujeito execuo forada.
Em regra, o patrimnio do devedor constitui a garantia para o pagamento da
dvida. No entanto, tal garantia pode ser concedida por terceiro, passando a se
responsabilizar pela dvida. Tem-se aqui uma garantia pessoal chamada de fiana.
Quando o fiador um banco, temos a fiana bancria que consiste, portanto, em
um contrato em que o banco garante o cumprimento da obrigao de seu cliente (ex.,
devedor trabalhista).
Considerando que o banco detentor de capital lquido, qual seja, dinheiro, o art.
9, II, da Lei 6.830/80, aplicvel subsidiariamente ao processo do trabalho por fora do
art. 899 da CLT, permitiu que a fiana bancria seja oferecida como bem penhorvel.
Alm disso, a Lei 6.830/80 declinava expressamente que a garantia da execuo,
por meio de depsito em dinheiro ou fiana bancria, produz os mesmos efeitos da
penhora (art. 9, 3). Ademais, vaticinava o art. 15, I, da referida lei, que, a qualquer
tempo no processo, o executado poderia substituir o bem penhorado por depsito em
dinheiro ou fiana bancria.
Desse modo, vislumbra-se que a Lei 6.830/80 igualou os efeitos da penhora, seja
em dinheiro, seja por meio de fiana bancria, para fins de observncia da gradao legal
do art. 655 do CPC/73.
O mecanismo simples: o banco no exige o dinheiro no ato, mas se
compromete, quando requisitado pelo juiz, a efetuar o depsito
imediatamente, tal como se o banco aceitasse ser o fiador da dvida. Da o
nome carta de fiana, no sentido de uma comunicao de ajuste entre
devedor e o banco248.
Assim, o C. TST entendeu que o executado possui direito lquido e certo de
oferecer como garantia do juzo a fiana bancria no lugar de dinheiro.
Aps a edio da redao original da presente orientao jurisprudencial, a Lei n
11.382/2006 incluiu o art. 656, 2, ao CPC/73 e passou a permitir a substituio da
penhora pela fiana bancria ou pelo seguro garantia judicial, desde que o valor no
fosse inferior ao do dbito, acrescido de 30% (trinta por cento).
O seguro garantia judicial corresponde ao contrato de seguro firmado entre o
executado e uma seguradora com a finalidade de que esta ltima garanta o pagamento de
depsitos judiciais em dinheiro e/ou a penhora de bens que possam ser imputadas ao
executado na pendncia de execuo judicial.
Depois da alterao do CPC/73, a Lei n 13.043/2014 modificou os artigos 9,
3, e 15, I, da Lei n 6.830/80, acrescentando a possibilidade de oferecimento do seguro
garantia judicial, como meio de garantir a execuo pelo executado, e a consequente
possibilidade de substituio da penhora, no somente pelo depsito em dinheiro e fiana
bancria, como tambm pelo seguro garantia. Todavia, no houve meno necessidade
de que o valor da fiana bancria e do seguro garantia judicial correspondessem ao valor
do dbito acrescido de 30% (trinta por cento).
Por sua vez, os artigos 835, 2 e 848, pargrafo nico, do NCPC mantiveram a
mesma sistemtica do CPC/73, como se verifica pelo teor a seguir transcrito:
Art. 835, 2. Para fins de substituio da penhora, equiparam-se a dinheiro
a fiana bancria e o seguro garantia judicial, desde que em valor no
inferior ao do dbito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
Art. 848, pargrafo nico. A penhora pode ser substituda por fiana
bancria ou por seguro garantia judicial, em valor no inferior ao do dbito
constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
Como so dispositivos que buscam completar o instituto da fiana bancria e do
seguro garantia judicial e por serem mais eficazes prestao da tutela jurisdicional,
pensamos que devem ser aplicados supletivamente ao processo do trabalho (NCPC, art.
15; TST-IN n 39/2016, art. 3 XVI), pois a Lei n 6.830/80 trata apenas parcialmente da
matria.
Isso quer dizer que o valor da fiana bancria e do seguro garantia judicial no
pode ser inferior ao do dbito constante da inicial acrescido de 30% (trinta por cento).

248. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Execuo trabalhista. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. v. 10. p. 155
Atento a tais alteraes, o C. TST por meio da Resoluo 209/2016 modificou a redao
dessa orientao estabelecendo que a carta de fiana bancria e o seguro garantia judicial,
desde que em valor no inferior ao do dbito em execuo, acrescido de trinta por cento,
equivalem a dinheiro para efeito da gradao dos bens penhorveis.
Cumpre consignar que, indicado outro bem para penhora, poder o executado
postular sua substituio por fiana bancria ou seguro garantia, desde que faa o
requerimento no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao da penhora (NCPC, art.
847).
Assim, o requerimento do executado poder ser indeferido quando formulado
fora do prazo legal. Do mesmo modo, poder ser indeferido quando a garantia no for
suficiente ao previsto na legislao, ou seja, o valor for inferior ao principal acrescido de
30% (trinta por cento).
Antes de finalizarmos os comentrios da presente orientao jurisprudencial,
necessrio fazer duas observaes.
A primeira relacionada ao momento da indicao da fiana bancria e do seguro
garantia judicial.
O sistema atual da execuo no processo civil no admite a indicao de bens
pelo devedor, possibilitando inclusive que a impugnao seja realizada sem a garantia do
juzo. Nesse contexto, a carta de fiana bancria e o seguro garantia atuam como
verdadeira substituio.
Contudo, o tema tratado na ordem preferencial da penhora. Alm disso, no
processo do trabalho, o art. 880 da CLT mantm a possibilidade de indicao de bem pelo
executado, de modo que permitido indicar diretamente que a penhora recaia em fiana
bancria ou seguro garantia judicial, ainda que no tenha ocorrido penhora pretrita249.
Noutras palavras, no h necessidade de que j tenha ocorrida a penhora para se admitir a
garantia, podendo ser indicada pelo executado no prazo descrito no art. 880 da CLT.
Com efeito, sendo simplesmente negada a indicao ou substituio do bem
penhorado pela fiana bancria ou seguro garantia haver violao de direito lquido e
certo, admitindo a impetrao do mandado de segurana.
A propsito, conquanto a penhora tenha mecanismo prprio de impugnao, qual
sejam, os embargos execuo, a jurisprudncia do TST e a do prprio STF permitem a
impetrao de mandado de segurana nas hipteses em que do ato impugnado possa advir
prejuzos imediatos e irreparveis ou de difcil reparao ao executado, como ocorre na
presente hiptese.
A segunda observao consiste na anlise da aplice da fiana ou do seguro pelo
juzo.
Embora o executado possa indicar como penhora a fiana bancria e o seguro
garantia judicial, isso no obsta, evidentemente, que o juzo possa analisar em cada caso
concreto a idoneidade da garantia, bem como a existncia de vcios a inviabilizar a
indicao ou substituio do bem. Nesse caso, a jurisprudncia trabalhista tem admitido a
indicao e/ou substituio da penhora quando houver certeza na efetividade da
execuo.
Desse modo, no se pode admitir clusulas que restrinjam a responsabilidade da
seguradora a determinadas hipteses250. Alm disso, importante que o garantidor

249. CORDEIRO, Wolney de Macedo. Execuo no processo do trabalho. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 372.
250. Nesse sentido: TRT 20 R.; APet 0001141-25.2010.5.20.0001; Primeira Turma; Rel Des Rita de Cssia
(fiador) renuncie ao benefcio de ordem (CC/2002, art. 827) e a exonerao de
responsabilidade em caso de fiana por prazo indeterminado (CC/2002, art. 835).
Ademais, conquanto pensamos que o prazo de validade no seja verdadeiramente um
bice realizao dessa penhora251, preciso ficar atento para tal prazo, uma vez que
sendo ultrapassado considera-se que o bem pereceu e a garantia se dissipou 252,
impedindo o conhecimento dos embargos execuo ou de agravo de petio interposto.
Nesses casos de anlise da aplice da fiana ou do seguro no caso concreto,
pensamos que obsta o mandado de segurana, vez que o direito lquido e certo, nessa
hiptese, deve ser visto como prova pr-constituda para sua impetrao e no,
necessariamente, deferimento da segurana, que exigir a anlise detida de sua efetiva
violao, passando-se pelo que foi verificado pelo juzo no momento do indeferimento da
indicao e/ou substituio pela fiana bancria ou seguro garantia judicial.

p. 1488 e 1499: A redao da OJ n 54 da SDI-II foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 54 da SDI-II do TST. Mandado de segurana.


Embargos de terceiro. Cumulao. Penhora. Incabvel.
Ajuizados embargos de terceiro (art. 674 do CPC de 2015 - art. 1.046 do CPC
de 1973) para pleitear a desconstituio da penhora, incabvel mandado de
segurana com a mesma finalidade.

p. 1498 e 1795: A redao da OJ n 59 da SDI-II do TST foi alterada


Orientao Jurisprudencial n 59 da SDI II do TST. Mandado de segurana.
Penhora. Carta de fiana bancria. Seguro garantia judicial.
A carta de fiana bancria e o seguro garantia judicial, desde que em valor no inferior
ao do dbito em execuo, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para
efeito da gradao dos bens penhorveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art.
655 do CPC de 1973).

P. 1500: SMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (RELACIONADAS AO


CAPTULO XV)
(ACRESCENTADAS AO CAPTULO XV NESSA 7 EDIO/2016)
Correo monetria

Smula n. 23 do TRT da 24 Regio. Atualizao monetria. Inconstitucionalidade do


art. 39 da Lei n 8.177/1991.
inconstitucional a expresso "equivalentes TRD acumulada" constante no art. 39,
caput, da Lei n. 8.177/91. Os dbitos trabalhistas devero ser atualizados pelo IPCA-E,
conforme precedente do Supremo Tribunal Federal.
Contribuies Previdencirias

Smula n 5 do TRT da 7 Regio - Contribuies previdencirias apuradas em


processo trabalhista. Fato gerador. Momento de incidncia de juros e multa.

Pinheiro de Oliveira; Julg. 29/07/2015; DEJTSE 13/08/2015.


251. Em sentido contrrio: TST; AIRR 0001349-07.2010.5.01.0205; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Amrico

Bed Freire; DEJT 08/05/2015.


252. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Execuo trabalhista. So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. v. 10. p. 156.


A hiptese de incidncia da contribuio prevista no artigo 195, inciso I, alnea a, da
Constituio Federal ocorre quando h o pagamento ou a constituio do crdito
decorrente do ttulo judicial trabalhista, devendo a sua quitao ser efetuada at o 2 dia
do ms seguinte ao da liquidao da sentena, conforme disciplina o art. 276 do Decreto
n 3.048/99. Somente a partir da, em caso de inadimplncia, computar-se-o os
acrscimos pertinentes a juros e multa mencionados na legislao ordinria aplicvel
espcie.

Smula n. 80 do TRT da 12 Regio - Contribuies previdencirias. Sentenas


condenatrias. Fato gerador. Juros e multa.

Para o servio prestado at 4-3-2009, o fato gerador o efetivo pagamento do dbito


trabalhista em juzo, s havendo incidncia de juros e multa caso o executado no
recolha as contribuies previdencirias at o dia 2 do ms seguinte ao desse
pagamento. Para o servio prestado de 5-3-2009 em diante, o fato gerador a prestao
dos servios pelo trabalhador, com acrscimo de juros de mora desde ento, s havendo
incidncia da multa caso o executado no recolha as contribuies previdencirias no
prazo de 48 horas da citao na fase executiva.

Smula n. 14 do TRT da 13 Regio - Contribuies previdencirias. Juros e multa.

A prestao de servios o fato gerador das contribuies previdencirias, com previso


de juros de mora e multa na Lei 8.212/91, art. 35, e Lei 9.430/96, art. 61.

Execuo Provisria

Smula n 39 do TRT da 8 Regio - Execuo provisria. Penhora em dinheiro.


Possibilidade.

vlida a penhora de dinheiro na execuo provisria, inclusive por meio do Bacen Jud,
sempre que no houver sido indicado bem ou, se este no estiver dentro da ordem
preferencial do art. 835 do CPC, ou se for de difcil alienao.

Responsabilidade subsidiria

Smula n. 22 do TRT da 24 Regio - Petrobrs - Responsabilidade subsidiria -


Smula 331, IV e V, do TST.
A Petrobrs responsvel subsidiria pelos crditos trabalhistas referentes ao contrato
de prestao de servios firmado com o Consrcio UFN III somente se os servios
executados pelo trabalhador se caracterizarem como fora de trabalho essencial ou
indispensvel consecuo de sua atividade fim.

Multa do art. 475-J do CPC253

Smula n. 20 do TRT da 13 Regio - Multa prevista no Cdigo de Processo Civil, art.


475-J. Inaplicabilidade ao processo do trabalho.

inaplicvel ao Processo do Trabalho a multa prevista no Cdigo de Processo Civil, art.


475-J.254

253. NCPC, art. 523, 1.


Smula n 75 do TRT da 4 Regio - Multa do artigo 475-J do CPC.

A multa de que trata o artigo 475-J do CPC255 compatvel com o processo do trabalho, e
a definio quanto sua aplicao efetiva deve ocorrer na fase de cumprimento da
sentena.

Embargos execuo

Smula n. 21 do TRT da 24 Regio - Grupo econmico. Embargos execuo.


Legitimidade.

Qualquer empresa, pertencente ao grupo econmico, que figure no polo passivo da


execuo, tem legitimidade para embargar a execuo. 2 - Somente a empresa,
pertencente ao grupo econmico, que figure no polo passivo da execuo e teve seu bem
penhorado, tem legitimidade para embargar a execuo com a finalidade de discutir a
referida penhora.

Prescrio Intercorrente

Smula n 23 do TRT da 5 Regio - Execuo. Prescrio intercorrente.


Inaplicabilidade.
Iniciada a execuo, no cabe a declarao de prescrio pela inrcia da parte, pois
inaplicvel, na Justia do Trabalho, a prescrio intercorrente, conforme entendimento
cristalizado no teor da Smula n. 114 do TST.
Smula n. 39 do TRT da 23 Regio - Prescrio intercorrente. Execuo de crditos
trabalhistas. Aes individuais ou plrimas. Inaplicabilidade.

inaplicvel a prescrio intercorrente na execuo de crditos trabalhistas.

Smula n. 12 do TRT da 24 Regio - Prescrio intercorrente. Execuo. Smula n


114 do TST.

A prescrio intercorrente pode ser excepcionalmente aplicvel ao processo


trabalhista, sem contrariedade Smula TST n. 114, se presentes os seguintes
requisitos cumulativos: a) esgotamento de todas as medidas executivas que poderiam
ser realizadas de ofcio (art. 878, CLT); b) arquivamento provisrio, com cincia ao
exequente, inclusive da aplicao da prescrio intercorrente aps o decurso in albis
do prazo de dois anos (art. 889, CLT; Lei n 6.830/80, 40, 4); c) o credor no
impulsionar a execuo nem oferecer meios alternativos para satisfao do crdito
exequendo.

Precatrio

Smula n. 17 do TRT da 13 Regio - CAGEPA. Servio pblico essencial. Regime no


concorrencial. Execuo por precatrio. Precedentes do STF.

254
NCPC, art. 523, 1.
255
NCPC, art. 523, 1.
As atividades da Companhia de gua e Esgotos da Paraba CAGEPA envolvem a
execuo de servio pblico essencial, em sentido estrito, em regime no
concorrencial. Desta forma, so aplicveis referida empresa as prerrogativas tpicas
da Fazenda Pblica, no que diz respeito impenhorabilidade de seus bens, devendo a
execuo em seu desfavor seguir o rito do art. 100 da Constituio Federal de 1988.

Execuo fiscal

Smula n. 37 do TRT da 18 Regio - Execuo fiscal. Infrao CLT. Multa de


natureza administrativa. Redirecionamento da execuo contra os scios da empresa
executada.

inaplicvel o disposto no art. 135 do CTN execuo fiscal para cobrana de multa por
infrao legislao trabalhista. A inaplicabilidade do art. 135 do CTN no obsta a
responsabilizao dos scios nas hipteses previstas nos arts. 50 e 1.016 do Cdigo Civil.

p. 1544-1558: Os comentrios Smula n 192 do TST foram alterados

Smula n 192 do TST. Ao rescisria. Competncia e possibilidade jurdica


do pedido
I Se no houver o conhecimento de recurso de revista ou de embargos, a
competncia para julgar ao que vise a rescindir a deciso de mrito do
Tribunal Regional do Trabalho, ressalvado o disposto no item II.
II Acrdo rescindendo do Tribunal Superior do Trabalho que no conhece
de recurso de embargos ou de revista, analisando arguio de violao de
dispositivo de lei material ou decidindo em consonncia com smula de
direito material ou com iterativa, notria e atual jurisprudncia de direito
material da Seo de Dissdios Individuais (Smula n 333), examina o mrito
da causa, cabendo ao rescisria da competncia do Tribunal Superior do
Trabalho.
III Em face do disposto no art. 512 do CPC75, juridicamente impossvel o
pedido explcito de desconstituio de sentena quando substituda por
acrdo de Tribunal Regional ou superveniente sentena homologatria de
acordo que puser fim ao litgio.
IV manifesta a impossibilidade jurdica do pedido de resciso de julgado
proferido em agravo de instrumento que, limitando-se a aferir o eventual
desacerto do juzo negativo de admissibilidade do recurso de revista, no
substitui o acrdo regional, na forma do art. 512 do CPC76.
V A deciso proferida pela SBDI, em sede de agravo regimental, calcada na
Smula n 333, substitui acrdo de Turma do TST, porque emite juzo de
mrito, comportando, em tese, o corte rescisrio.

I Se no houver o conhecimento de recurso de revista ou de embargos, a


competncia para julgar ao que vise a rescindir a deciso de mrito do
Tribunal Regional do Trabalho, ressalvado o disposto no item II.

256. NCPC, art. 1.008.


A ao rescisria uma ao especial destinada a atacar a deciso judicial que
enseja, como regra, a coisa julgada material. Diante de sua natureza especial, o legislador
estabeleceu que ter competncia para julg-la sempre um tribunal, o que significa
que jamais a ao rescisria ser ajuizada na Vara do Trabalho. Trata-se de
competncia funcional e, portanto, de natureza absoluta.
A definio de qual tribunal ir processar e julgar a ao rescisria alcanada,
em regra, pela deciso de mrito que se busca desconstituir. Noutras palavras, a
deciso de mrito proferida no processo originrio que vai, como regra, delimitar
a competncia da ao rescisria.
Nesse contexto, define-se a competncia dos Tribunais Regionais para o
julgamento da ao rescisria da seguinte forma:
a) competncia para rescindir seus prprios julgamentos;
b) competncia para rescindir as decises de mrito proferidas pelas Varas
do Trabalho a ele vinculadas.
Nos Tribunais Superiores a diretriz fica limitada ao primeiro item, isto , o
Tribunal Superior do Trabalho tem competncia para rescindir seus prprios
julgamentos. Tratando-se de dissdios individuais, a competncia no TST ficar a cargo
da Seo de Dissdios Individuais, seja para as decises das Turmas, seja para as
decises da prpria SDI (art. 3, I, a, da Lei n 7.701/88). Nesse caso, a competncia ser
da SDI-II do TST, nos termos do art. 71, III, a, 1, do Regimento Interno do TST. Por outro
lado, sendo dissdio coletivo a competncia ser da SDC (art. 2, I, c, da Lei n 7.701/88).
Nesse momento, cabe fazer duas observaes quanto competncia do TST
para o julgamento da ao rescisria:
1) tem competncia para rescindir suas prprias decises, quando
decorrentes dos processos de sua competncia originria (ex., ao
rescisria de mandado de segurana de competncia originria do TST ou ao
rescisria de sentena normativa de competncia originria do TST);
2) tem competncia para rescindir seus prprios julgamentos, quando
derivados de sua competncia recursal (ex., julgamento do recurso de
revista e embargos para a SDI).
Em todos os casos, o que se deve buscar, em regra, para delimitar a
competncia para a ao rescisria a deciso de mrito, pois esta que est sujeita
rescindibilidade.
O item I da smula em comento determina, portanto, que o TST somente ter
competncia para a ao rescisria derivada de julgamento do recurso de revista e dos
embargos quando proferir deciso de mrito, o que no ocorrer se no conhecer de tais
recursos.
Noutras palavras, cedio que, interposto o recurso, ele passa, inicialmente,
pelo juzo de admissibilidade, oportunidade em que o Tribunal ir analisar a presena
dos pressupostos recursais. Ausentes tais pressupostos, o recurso no ser conhecido
(admitido), no proferindo, dessa forma, deciso de mrito. Nessa hiptese, a ltima
deciso de mrito a deciso impugnada no recurso (por exemplo, acrdo do TRT que

257. NCPC, art. 1.008.


foi impugnado no recurso de revista). Por outro lado, estando presentes os pressupostos
recursais, o recurso ser conhecido, passando-se anlise do mrito do recurso (juzo
de mrito), o qual ser provido ou no. Nesse ltimo caso, temos deciso de mrito, que
poder ser rescindida.
Assim, no sendo conhecido o recurso de revista por ausncia de pressupostos
recursais (ex., tempestividade, depsito recursal etc.), no h deciso de mrito no TST,
razo pela qual a ao rescisria deve, como regra, atacar a ltima deciso de mrito,
qual seja, o acrdo regional, devendo, por isso, ser ajuizada no TRT, observada a
ressalva feita no item II dessa.
Cabe ainda registrar que, quanto aos embargos para a SDI, h de se
diferenciar a natureza da deciso impugnada.
Isso porque os embargos para a SDI so cabveis das decises das Turmas que
divergirem entre si ou das decises proferidas pela Seo de Dissdios Individuais, ou
contrrias a smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou
smula vinculante do Supremo Tribunal Federal (CLT, art. 894, II, do TST). Assim, em
regra, os embargos para a SDI so interpostos de deciso de mrito proferida pela
Turma do TST. No entanto, por fora da Smula n 353 do TST, so admitidos os
embargos das decises das Turmas proferidas em agravo quando divergirem a respeito
da presena dos pressupostos extrnsecos, ou seja, neste caso so admitidos os
embargos das decises prolatadas no juzo de admissibilidade do recurso, que no so
dotadas de mrito.
Com efeito, deve-se interpretar a presente smula, quanto aos embargos, da
seguinte forma: a) havendo embargos para a SDI de deciso de mrito da Turma, o no
conhecimento dos embargos, torna rescindvel a ltima deciso de mrito: a deciso da
Turma do TST, o que atrai a competncia do TST para o julgamento da ao rescisria; b)
havendo embargos para SDI de deciso da Turma que no conheceu do recurso de revista
(deciso ausente de mrito), o no conhecimento dos embargos torna rescindvel o
acrdo regional, pois a ltima deciso de mrito, sendo competente o TRT.
Portanto, atacando-se a deciso de mrito, mantido est o posicionamento do
C. TST.
No entanto, o Novo CPC possibilita a ataque de deciso sem mrito na ao
rescisria, o que significa que, nesse aspecto, a smula em comentrio no ser aplicada.
Melhor explicando.
A sistemtica idealizada pelo CPC de 1973 sempre foi de que apenas a deciso
de mrito era suscetvel de corte rescisrio.
Conquanto essa regra tenha sido mantida, o Novo CPC passou a permitir o
ajuizamento da ao rescisria de deciso que, embora no seja de mrito, impea:
I nova propositura da demanda; ou
II admissibilidade do recurso correspondente (art. 966, 2).
Em outros termos, a regra continua sendo o ataque deciso de mrito, mas,
com o advento do Novo CPC, ser possvel indicar deciso destituda de mrito na ao
rescisria, nos termos do art. 966, 2.
Agora indaga-se: qual ser o juzo competente para desconstituir tais decises
que no so dotadas de mrito?
Na hiptese do inciso I, deve-se atacar a ltima deciso que impediu a
propositura da nova ao. Assim, se a ltima deciso da Vara do Trabalho ou do
Tribunal Regional do Trabalho, a competncia ser do TRT. Por outro lado, sendo a
ltima deciso do Tribunal Superior do Trabalho, a competncia ser do TST.
Exemplificamos:
Joo ajuza reclamao trabalhista em face da empresa Zeca postulando horas
extras e reintegrao, realizando acordo judicial. Em seguida, resolve ajuizar
nova reclamao, pleiteando indenizao por danos morais. A nova
reclamao extinta sem resoluo do mrito, na Vara do Trabalho, sob o
fundamento de que o acordo judicial da plena quitao ao contrato, de modo
que a segunda ao viola a coisa julgada (NCPC, art. 485, V). O empregado
interpe recurso ordinrio, que conhecido e no provido, mantendo-se a
deciso de origem. Transitada em julgada a deciso do TRT, embora no seja
de mrito, ela impede que o empregado possa discutir o pleito de indenizao
em outra ao, permitindo, assim, o ajuizamento da ao rescisria que, no
caso, de competncia do TRT.
J na hiptese do inciso II, ou seja, deciso de inadmissibilidade do recurso, a
anlise da competncia um pouco mais complexa, passando inicialmente pela
verificao da manuteno do juzo a quo de admissibilidade no processo do trabalho.
que no processo civil, o NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para
os recursos de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade
ser realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo),
conforme se observa do art. 1.010, 3258. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99
do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de
admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe
que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de
admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)259.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.

258. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.

259Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3 (desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Isso nos leva concluso de que o juzo de admissibilidade negativo nos
recursos trabalhistas continuar existindo, tanto do juzo a quo, como do juzo ad quem.
Agora voltamos ao problema central: de quem ser a competncia da ao rescisria
nesse caso?
A resposta poderia ser simplificada, definindo a competncia pelo juzo que
proferiu a inadmissibilidade do recurso. No entanto, antes de responder esse
questionamento, temos que definir como ser o julgamento da ao rescisria nessa
nova modalidade.
sabido que a ao rescisria possui dois momentos bem distintos: o juzo
rescindendo (rescindente) e o juzo rescisrio. No primeiro, busca-se a desconstituio
da deciso de mrito transitada em julgado, enquanto no segundo haver novo
julgamento sobre a matria objeto de anlise da sentena rescindida. Como regra,
ocorrer tanto o juzo rescindendo como o rescisrio, mas em algumas hipteses haver
apenas o juzo rescindendo.
Dessa forma, na ao rescisria que busca atacar o juzo de admissibilidade
teremos, cumulativamente, o juzo rescindente e o juzo rescisrio?
Em sendo positiva a resposta, chegaremos concluso de que o juzo a quo no
pode ser competente para a ao rescisria, vez que no juzo rescisrio estaria
usurpando competncia do rgo jurisdicional superior. Exemplificamos:
Sendo interposto recurso de revista denegado seu seguimento no TRT de
origem (juzo a quo). Transitada em julgado a deciso, a parte resolve ajuizar
ao rescisria para desconstituir a deciso proferida no juzo de
admissibilidade. Nesse caso, a ao rescisria dever ser ajuizada no TST, pois
rescindindo a deciso (juzo rescindente), poder no juzo rescisrio julgar o
recurso de revista indevidamente trancado. Isso significa que, se fosse
admitida a competncia do TRT, ele poderia, no juzo rescisrio, julgar o
recurso de revista, o que no permitido.
Como se trata de inovao sem precedentes no CPC/73, pensamos que a
melhor opo ser responder de forma negativa o questionamento anterior, limitando a
ao rescisria ao juzo rescindente.
Em outros termos, a nosso juzo, atacando-se a deciso negativa de
admissibilidade, o corte rescisrio ter apenas o condo de rescindir a deciso negativa
de admissibilidade, restaurando o natural andamento do processo que havia transitado
em julgado, permitindo o processamento e/ou julgamento do recurso trancado.
Pensamos dessa forma, com o objetivo de manter a competncia recursal.
que permitindo o juzo rescisrio, estaramos alterando a competncia para o
julgamento do recurso trancado. No exemplo anterior, o recurso de revista deixaria de
ser julgado pelas turmas do TST (competente para esse recurso) e passaria a ser julgado
pela SDI-II (competente para a ao rescisria), o que significa que a SDI-II se
transformaria em subseo recursal para o julgamento do recurso de revista.
Com efeito, a nosso juzo, nessa ao rescisria haver apenas juzo
rescindente.
Adotando nossa tese, a competncia da ao rescisria no processo do
trabalho, torna-se simplificada: competente para a ao rescisria o juzo que proferiu
a deciso negativa de admissibilidade do recurso.
Desse modo, se a ao rescisria busca atacar a deciso de inadmissibilidade do
recurso de revista proferida no TST ou dos embargos para a SDI, a competncia para
analis-la do C.TST, ainda que a deciso no seja de mrito. Do mesmo modo, na
hiptese do recurso ordinrio de processo de competncia originria do TRT. Por outro
lado, se a inadmissibilidade foi proferida pela Vara do Trabalho (recurso ordinrio ou
agravo de petio) ou pelo Tribunal Regional do Trabalho a competncia ser do TRT.

II Acrdo rescindendo do Tribunal Superior do Trabalho que no conhece de


recurso de embargos ou de revista, analisando arguio de violao de dispositivo
de lei material ou decidindo em consonncia com smula de direito material ou
com iterativa, notria e atual jurisprudncia de direito material da Seo de
Dissdios Individuais (Smula n 333), examina o mrito da causa, cabendo ao
rescisria da competncia do Tribunal Superior do Trabalho.
Conforme aludido anteriormente, o exame do recurso possui dois momentos
bem distintos: o juzo de admissibilidade e o juzo de mrito. No primeiro, o tribunal ir
analisar a presena dos pressupostos recursais. Ausentes tais pressupostos, o recurso
no ser conhecido (admitido), faltando assim deciso de mrito. Presentes os
pressupostos recursais, o tribunal passa ao juzo de mrito dando ou no provimento ao
recurso, proferindo dessa forma deciso de mrito.
No entanto, a doutrina e a jurisprudncia no so pacficas quanto ao objeto do
juzo de admissibilidade nos recursos de natureza extraordinria (no caso o recurso de
revista e os embargos para a SDI). Divergem, por exemplo, quanto anlise da violao
lei ou afronta direta e literal CF no recurso de revista, se juzo de mrito ou juzo de
admissibilidade. Da mesma forma, divergem quanto ao no conhecimento do recurso,
se uma deciso de mrito ou decorrente de juzo de admissibilidade, na hiptese da
deciso impugnada estar em consonncia com smula e OJ do TST.
A discusso no meramente acadmica, uma vez que produz reflexos no juzo
competente para a ao rescisria. Isso porque, sendo deciso de mrito, o TST ser o
competente, enquanto entendendo ser juzo de admissibilidade a competncia ser do
Tribunal Regional.
O Supremo Tribunal Federal, com o intuito de sepultar a celeuma, expediu a
Smula n 249, a qual estabelece:
competente o Supremo Tribunal Federal para a ao rescisria, quando,
embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou havendo negado
provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal controvertida.
No mesmo sentido, seguiu o C. TST no item da smula em comentrio, ao reconhecer
que deciso de mrito aquela que indica a ausncia de violao lei ou que est em
consonncia com smula ou orientao do TST.
Entretanto, interessante notar que a Corte Constitucional e Corte Trabalhista
produziram certa confuso entre juzo de admissibilidade e juzo de mrito do recurso.
Isso porque somente haver deciso de mrito se o recurso for conhecido. Na hiptese, o
que diz o STF e o TST que, embora no conhecido o recurso, haver deciso de mrito
a ser rescindida. O correto seria explanar que o recurso foi conhecido, mas no provido.
Esclarecendo: a nosso ver, no juzo de admissibilidade, a anlise deve ser feita de
forma hipottica 260 , ou seja, basta que o recorrente invoque, expressamente, o
dispositivo de lei ou da Constituio tido como violado para que o recurso seja cabvel
(CLT, art. 896, 1-A, II e Smula n 221 do TST).
Verificada a indicao do dispositivo violado, o recurso ser conhecido e passa-se
para o segundo momento que o juzo de mrito, oportunidade em que se ir verificar
se a deciso impugnada est violando ou no o dispositivo indicado, ou seja, a efetiva
existncia de violao de tais normas ser analisada no mrito do recurso de revista,
momento em que o recurso ser provido ou no. O mesmo raciocnio deve ser utilizado
no confronto com smula e orientao jurisprudencial.
Cabe registrar que, em deciso de lavra do Ministro Seplveda Pertence, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu o equvoco dessa interpretao, declinando:
EMENTA: (...) II. Recurso extraordinrio: letra a: alterao da tradicional orientao
jurisprudencial do STF, segundo a qual s se conhece do RE, a, se for para dar-lhe
provimento: distino necessria entre o juzo de admissibilidade do RE, a para o qual
suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acrdo
recorrido de dispositivos da Constituio nele prequestionados e o juzo de mrito, que
envolve a verificao da compatibilidade ou no entre a deciso recorrida e a Constituio,
ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o
recurso extraordinrio. (...) 261
No mesmo caminho leciona Barbosa Moreira:
Logicamente, se o Supremo Tribunal Federal no conhece do recurso extraordinrio, isso
quer dizer que o seu acrdo no substitui a deciso recorrida, a qual, portanto, transitou
em julgado: luz desse dado que se determina aquela competncia. Entretanto, se o
acrdo do Supremo Tribunal Federal, dizendo no conhecer do recurso, aprecia a
federal question e a rejeita, a situao outra: a, h substituio, e esse acrdo que passa
em julgado (...)
E arremata o ilustre doutrinador acerca do disposto na Smula n 249 do STF:
A concluso exata, mas com facilidade percebe-se o que h de contraditrio na
proposio: se a Corte apreciou a federal question, fica evidente que diga o que disser
conheceu do recurso! Superado estar o problema, se o Supremo Tribunal Federal
perseverar, como se espera, na orientao correta262.
Na mesma linha Fredie Didier Jr.:
Esse enunciado tem um erro tcnico: onde se l no tendo conhecido leia-se no tendo
provido, tendo em vista que, se o STF examinou a questo discutida, houve exame de

260. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. vol. 5, p. 589.

261. STF RE n 298.694. Min. Rel. Seplveda Pertence. DJ 23.4.2004.

262. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 634-635.
mrito, no sendo correta a meno ao no conhecimento263.
Assim, na realidade o que ocorre na hiptese da smula em comentrio o no
provimento do recurso de revista e dos embargos, o que atrai a competncia da ao
rescisria ao Tribunal Superior do Trabalho.
De qualquer modo, se o C. TST no conhecer do recurso ou conhecer e no lhe der
provimento, por ausncia de violao de lei ou porque a deciso est em consonncia
com smula ou orientao do TST, o efeito prtico ser o mesmo, qual seja, a deciso
ser de mrito, ensejando a ao rescisria no Tribunal Superior do Trabalho.
Antes de finalizar os comentrios desse item, necessrio fazer duas observaes.
A primeira diz respeito aos embargos. Antigamente, admitia-se o cabimento dos
embargos de nulidade quando as decises de Turmas do TST violassem literalmente
preceito de lei federal ou da Constituio da Repblica. Contudo, tais embargos foram
suprimidos do ordenamento com o advento da Lei n 11.496/2007, de modo que
atualmente somente h embargos de divergncia para a SDI I. Isso significa que no h
falar na atualidade em embargos por violao lei, tendo incidncia a presente smula
quanto aos embargos apenas quando a deciso estiver em consonncia com smula ou
orientao do TST ou smula vinculante do STF (CLT, art. 894, II).
A segunda est relacionada natureza da lei ou smula invocada no recurso. A Corte
Trabalhista entende que apenas a arguio de violao de lei material e de smula ou
OJ de direito material so capazes de ensejar deciso sobre o mrito da causa,
submetendo-se ao corte rescisrio do TST. Isso se justifica porque, em regra, a questo
processual est relacionada ao error in procedendo, provocando a anulao da deciso
impugnada, o que significa que no haver efeito substitutivo no caso de provimento
do recurso, pois o processo retornar ao juzo a quo para que seja proferida nova
deciso264. Alm disso, as questes processuais, normalmente, dizem respeito ao juzo
de admissibilidade do recurso, tais como preparo, prazo recursal etc.
No entanto, contrariando o entendimento do TST, pensamos que poder ser atrada
a competncia do TST mesmo quando invocada violao de lei processual ou smula e
orientao de direito processual no recurso.
Primeiro, porque, admissvel que uma questo processual possa dar origem ao
rescisria, nos termos do art. 966, 2, do NCPC.
Segundo, porque quando o TST no conhece, por exemplo, o recurso de revista por
ausncia de violao de lei processual, na verdade est conhecendo o recurso e
denegando-lhe provimento. Nessa hiptese, h efeito substitutivo, pois o recurso foi
conhecido. Seria o caso, por exemplo, de a parte recorrente aduzir violao do art. 18 do
NCPC, invocando a ilegitimidade do autor da demanda, e o TST no conhecer o recurso

263. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 374-375.

264. Exceto na hiptese do art. 515, 3, do CPC, em que o prprio tribunal julgar a causa. No sentido
do texto: DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, 373 e BEBBER,
Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 198. Em sentido contrrio,
entendendo que h efeito substitutivo: NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo
civil comentado e legislao extravagante. 11. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 851.
por ausncia de violao da lei processual, admitindo a legitimidade da parte. Aqui, h
efeito substitutivo, o que significa que, havendo ao rescisria para questionar a
ilegitimidade, o TST ser o rgo competente para julg-la.
Assim, mesmo na hiptese de violao de lei processual ou smula e OJ de direito
processual, se houver o efeito substitutivo da deciso, o acrdo que ser rescindvel o
do C. TST, atraindo, portanto, sua competncia.

III Em face do disposto no art. 512 do CPC, juridicamente impossvel o pedido


explcito de desconstituio de sentena quando substituda por acrdo de
Tribunal Regional ou superveniente sentena homologatria de acordo que puser
fim ao litgio.
O art. 1.008 do NCPC, reproduzindo o mesmo entendimento do art. 512 do
CPC/73265, estabelece:
Art. 1.008. O julgamento proferido pelo tribunal substituir a deciso impugnada no que
tiver sido objeto de recurso.
Trata-se do chamado efeito substitutivo do recurso, o qual ocorrer quando o
recurso for conhecido e, no mrito: a) no for provido; ou b) for provido para reformar
a deciso. Na hiptese de provimento do recurso para anular a deciso impugnada
(error in procedendo), h efeito rescindente e no efeito substitutivo266.
O efeito substitutivo, portanto, pressupe deciso meritria, ou seja,
pronunciamento de mrito do recurso. Ocorrendo tal efeito, a ltima deciso substituir
a deciso originria. Assim, por exemplo, o acrdo regional substituir a sentena
quanto aos objetos impugnados no recurso.
Diante de tal substituio, a deciso a ser rescindvel a ltima deciso de mrito, no
exemplo anterior, o acrdo regional.
O mesmo se diz quando h homologao posterior de acordo. Nessa hiptese, o
acordo substitui a deciso judicial (seja sentena ou acrdo), de modo que, antes do
NCPC, deveria ser ajuizada ao rescisria para atacar o acordo e no a deciso
judicial267.
isso que disciplina o presente item da smula em comentrio, entendendo o C. TST
que, existindo ao rescisria para impugnar deciso que j foi substituda, haver
impossibilidade jurdica do pedido, ensejando a extino da ao rescisria sem
resoluo do mrito, por fora do antigo art. 267, VI, do CPC/73.
O TST j vinha atenuando o rigor dessa smula como forma de preservar o acesso
justia, admitindo que em uma nica ao rescisria contenha mais de um pedido, em
ordem sucessiva, de resciso da sentena e do acrdo (OJ n 78 da SDI II do TST). O
que fez o TST nessa orientao foi afastar a impossibilidade jurdica do pedido
anunciada no item da smula em comentrio, permitindo o pedido subsidirio.
Contudo, acreditamos que o referido item sumular dever ser cancelado, pois se
encontra dissonante do ordenamento jurdico atual, em especial com a disciplina trazida

265. Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que
tiver sido objeto de recurso.
266. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 373.
267. Vide comentrios da Smula 259 do TST.
pelo NCPC.
Isso porque o Novo Cdigo de Processo Civil no contempla a possibilidade jurdica
do pedido como condio da ao. Noutras palavras, o art. 485, VI, do NCPC no
reproduz a impossibilidade jurdica do pedido como causa da extino do processo sem
resoluo do mrito, apenas se referindo legitimidade e ao interesse de agir.
Tal opo teve como objetivo disseminar intensa discusso doutrinria acerca da
existncia ou no dessa condio da ao. que, mesmo Liebman, criador dessas trs
condies, a partir de 1970 deixou de incluir a possibilidade jurdica do pedido,
deslocando o exemplo que inclua naquela categoria (divrcio) para o interesse de agir.
Portanto, com o advento do Novo CPC no h que se falar em impossibilidade
jurdica do pedido.
Ademais, mesmo antes do NCPC, parcela da doutrina j criticava o entendimento do
TST, declinando que o que haveria na hiptese seria a falta de interesse de agir, porque,
efetivamente, no existe interesse em rescindir o que no est mais no mundo
jurdico.268
Para parte da doutrina, porm, a questo no se resolvia simplesmente pela ausncia
de interesse de agir, como se depreende das lies de Cndido Rangel Dinamarco:
Insisto ainda nessa distino: a) se proponho perante o tribunal local uma
ao rescisria tendo por objeto um acrdo do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justia, a questo se resolve em
termos puros de competncia, porque um rgo judicirio no
competente para rescindir acrdo de outro (e muito menos de um
Superior); b) mas quem pede ao tribunal do Estado a resciso de acrdo
dele prprio no incorre em incompetncia, ainda que esse acrdo
houver sido substitudo por um do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justia: o que falta a condio de ao definida
como interesse de agir dada a inutilidade da pretendida deciso269.
Em sntese, essa tese doutrinria pregava as seguintes concluses: 1) rescisria no
TRT pedindo a resciso de deciso do TST era caso de incompetncia, devendo o
tribunal encaminhar os autos ao TST. O mesmo ocorre quando a rescisria for ajuizada
no TST para rescindir acrdo do TRT, devendo os autos ser encaminhados ao TRT; 2)
rescisria no TRT postulando resciso de acrdo regional que foi substitudo pelo
acrdo do TST era caso de ausncia de interesse de agir.
Existia ainda outro segmento doutrinrio admitindo que o caso sempre se resolveria
pela incompetncia270, exigindo o encaminhamento dos autos ao juzo competente, como
forma de privilegiar o acesso justia, bem como os princpios da celeridade,
instrumentalidade de forma e simplicidade. Interessante notar que o Supremo Tribunal

268. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Curso de direito processual do trabalho. So Paulo: LTr, 2009. v.
3, p. 2791.
269. DINAMARCO, Cndido Rangel apud DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de
direito processual civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia:
JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 375.

270. Por todos, KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antonio Adonias. Manual de processo civil. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 936.
Federal j havia adotou tal posicionamento, reconhecendo como excesso de formalismo
a extino do processo sem resoluo do mrito quando a rescisria fosse direcionada
desconstituio da sentena que j havia sido substituda pelo acrdo, pois o Tribunal
Regional competente para rescindir tanto a sentena como seu prprio acrdo.
Vejamos a ementa do acrdo da Suprema Corte:
EMENTA: Recurso extraordinrio. Agravo regimental. 2. Ao rescisria. Extino do feito,
sem julgamento do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. 3. Entendimento no
sentido de que o autor pretendia rescindir a sentena, em vez de buscar a desconstituio
do acrdo que a substituiu. 3. Formalismo excessivo que afeta a prestao jurisdicional
efetiva. Erro no pedido que no gera nulidade, nem causa para o no provimento. 4. Fora
normativa da Constituio. Jurisprudncia do STF quanto matria que constitui objeto
da ao rescisria. 5. Recurso extraordinrio provido. Remessa ao TRT da 4 Regio, a fim
de que aprecie a ao rescisria, como entender de direito.271
O NCPC seguiu esse ltimo entendimento ao estabelecer, em seu artigo 968, 5, II,
que:
5 Reconhecida a incompetncia do tribunal para julgar a ao rescisria, o autor ser
intimado para emendar a petio inicial, a fim de adequar o objeto da ao rescisria,
quando a deciso apontada como rescindenda:
(...)
II tiver sido substituda por deciso posterior.
Portanto, observa-se por tal dispositivo que, se o autor da ao rescisria postular a
resciso de acrdo que j foi substitudo, ser caso de incompetncia, permitindo-se
inclusive a emenda da petio inicial.
Desse modo, a ratio decidendi (fundamento determinante) do item III da smula n
192 do TST foi totalmente alterada pela sistemtica do NCPC exigindo-se seu
cancelamento, pois, a partir de agora, os autos devero ser encaminhados ao juzo
competente, no podendo ser extinto sem resoluo do mrito como preconiza o E. TST.

IV manifesta a impossibilidade jurdica do pedido de resciso de julgado


proferido em agravo de instrumento que, limitando-se a aferir o eventual
desacerto do juzo negativo de admissibilidade do recurso de revista, no
substitui o acrdo regional, na forma do art. 512 do CPC272.
Inicialmente, cumpre consignar que o NCPC extinguiu o duplo juzo de
admissibilidade para os recursos de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o
juzo de admissibilidade ser realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo
juzo de origem (a quo), conforme se observa do art. 1.010, 3273. Assim, conforme
estabelece o enunciado n 99 do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a
quo no far juzo de admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028,
3 do NCPC dispe que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ
independentemente de juzo de admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir impactos
acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas expressas na

271. STF RE-Agr 395.662/RS. 2 Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ 23.4.2004.
272. NCPC, art. 1.008.
273. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica pelo teor do art. 2, XI, da
Instruo Normativa n 39/2016, in verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em razo de
inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Cdigo de
Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de admissibilidade na
apelao)
Desse modo, est mantido o juzo a quo no recurso de revista, tal como previsto
nesse item sumular. Com efeito, interposto o recurso de revista do acrdo regional,
sabido que ele ser submetido a dois juzos de admissibilidade: o juzo de
admissibilidade a quo e o juzo de admissibilidade ad quem.
O juzo de admissibilidade a quo realizado pelo juzo de origem, ou seja, aquele que
teve sua deciso impugnada. Nesse primeiro momento, o magistrado, ao verificar a
ausncia dos pressupostos recursais, profere juzo de admissibilidade negativo, razo
pela qual denega processamento ao recurso, trancando assim a via recursal. Nessa
hiptese, admite-se o recurso de agravo de instrumento, que no processo do trabalho
tem a finalidade especfica de atacar a deciso do juzo a quo que denega seguimento ao
recurso (CLT, art. 897, b).
Verifica-se que o agravo de instrumento busca impugnar a deciso do juzo de
admissibilidade a quo, e no o prprio acrdo regional. Desse modo, por estar
direcionado ao juzo de admissibilidade, evidentemente, no produzir deciso de
mrito, vez que nesse juzo apenas so analisados os pressupostos recursais. Tanto
assim que, sendo conhecido e provido o agravo de instrumento, ele somente ter o
condo de dar seguimento ao recurso denegado.
Portanto, o que elucida a Corte Trabalhista nesta smula que, havendo agravo de
instrumento para destrancar o recurso de revista, a deciso do agravo no substitui o
acrdo regional proferido no recurso ordinrio, mas a deciso de inadmisso do
recurso, sendo incabvel, assim, a ao rescisria. Exemplo:
Acrdo do TRT mantm a condenao da empresa para reintegrar o empregado dirigente
sindical. Interposto o recurso de revista, por violao ao art. 543 da CLT, o presidente do
TRT denega seguimento ao recurso, porque intempestivo. A parte interpe, dessa
deciso, agravo de instrumento para discutir a intempestividade. O TST conhece e d
provimento ao agravo por entender que o recurso tempestivo. No entanto, no conhece
do recurso de revista, porque ausncia de preparo. A deciso do TST, no agravo de
instrumento, tem o condo de analisar apenas a tempestividade (pressuposto recursal), o
que significa que no ir substituir o acrdo regional. Ela ir substituir apenas a deciso
(ausente de mrito) do presidente do TRT que entendeu ser intempestivo o recurso. Na
hiptese, a rescisria dever atacar o acrdo regional, porque a ltima deciso de
mrito (reintegrao), sendo competente o TRT.
Registra-se que o C. TST entende ser a hiptese em apreo impossibilidade jurdica
do pedido.
Todavia, pensamos que o Novo CPC impe o cancelamento deste item sumular.
Primeiro, porque, conforme j salientamos no item anterior, o NCPC excluiu a
possibilidade jurdica do pedido da categoria das condies da ao, no podendo, pois,
mencionar tal categoria.
Segundo, porque o art. 966, 2, II do NCPC admite expressamente a ao rescisria
contra deciso que impea a admissibilidade do recurso correspondente, como se
verifica in verbis:
Art. 966, 2. Nas hipteses previstas nos incisos do caput, ser rescindvel a deciso
transitada em julgado que, embora no seja de mrito, impea:
(...)
II admissibilidade do recurso correspondente.
Pelo referido dispositivo, percebe-se que a deciso de inadmissibilidade do recurso
passa a ser suscetvel de ao rescisria. Nas palavras do doutrinador Marinoni esse
dispositivo:
Basicamente, serve para mostrar que determinadas decises, posto que no enfrentem o
mrito da causa, impedem definitivamente a discusso de determinada questo.274
Com efeito, a deciso de admissibilidade que, por exemplo, entende que o recurso
intempestivo suscetvel de corte rescisrio, com base no Novo CPC.
Contudo, importante observar duas hipteses distintas que levam a procedimentos
diferentes.
Primeira: se a ao rescisria busca atacar a deciso de admissibilidade porque o
vcio est nela contido, por exemplo, a deciso que declara a intempestividade viola
norma jurdica, possvel a resciso, com fundamento no art. 966, 2, II, do NCPC.
Segunda: se a ao rescisria pretende enfrentar o acrdo regional, mas,
equivocadamente, indica a deciso de admissibilidade como rescindvel, prevalece o
entendimento que esta ltima deciso no substitui o acrdo regional. No entanto,
tambm nesse caso, a rescisria no ser extinta sem resoluo de mrito. que nessa
hiptese incide o art. 968, 5, I, do NCPC que estabelece:
5 Reconhecida a incompetncia do tribunal para julgar a ao rescisria, o autor ser
intimado para emendar a petio inicial, a fim de adequar o objeto da ao rescisria,
quando a deciso apontada como rescindenda:
I no tiver apreciado o mrito e no se enquadrar na situao prevista no 2 do art.
966; (...)
Noutras palavras, necessria a abertura de prazo para que o autor da ao
rescisria adeque o objeto da rescisria, direcionando-a ao acrdo regional. O que se
procura, portanto, com o Novo CPC exaltar a primazia da deciso de mrito na ao
rescisria, estando em consonncia com o art. 4 do NCPC.

V A deciso proferida pela SBDI, em sede de agravo regimental, calcada na


Smula n 333, substitui acrdo de Turma do TST, porque emite juzo de mrito,
comportando, em tese, o corte rescisrio.
O objeto do item em comentrio se identifica com o item II dessa smula,
diferenciando-se apenas quanto deciso rescindvel.
A hiptese em apreo versa sobre a interposio de embargos para a SDI, o qual no
conhecido, monocraticamente, pelo relator. Dessa deciso, a parte apresenta agravo
regimental ao colegiado da SDI, que no o conhece 275 por estar a deciso em
consonncia com orientao do TST276 (CLT, art. 894, II).
Nesse caso, embora o C. TST explicite nos julgamentos que no conhece do agravo
regimental, o que faz na realidade no dar provimento a tal recurso, adentrando,
portanto, no mrito. Assim, sendo a ltima deciso de mrito, ela que deve ser atacada
na ao rescisria.

274. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo
civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, p. 592.
275. Na realidade, no provido.

276. Vide comentrios da Smula n 333 do TST.


H de se consignar que o agravo regimental tem como objetivo impugnar deciso
monocrtica do relator. Nesse contexto, no parece adequado a afirmao
indiscriminada de que a deciso do agravo regimental ir substituir a deciso da Turma
do TST. Isso porque somente haver tal substituio se a deciso monocrtica dos
embargos no tiver adentrado no mrito. Por outro lado, se houver deciso meritria
pelo relator dos embargos, ela que substitui a deciso da Turma do TST, enquanto a
deciso do agravo regimental ir substituir a deciso do relator. Exemplificamos:
Interpostos os embargos para a SDI, o relator, monocraticamente, no o conhece porque
intempestivo. Apresentado o agravo regimental, o colegiado entende que o recurso
tempestivo, mas que no merece ser conhecido, porque a deciso da Turma est em
consonncia com OJ do TST. Nesse caso, a deciso do agravo substitui a deciso da Turma.
Agora, se o relator no conhece dos embargos porque a deciso da Turma do TST est
em consonncia com OJ do TST, sendo interposto o agravo, a deciso do colegiado da SDI
ir substituir a deciso do relator, que j havia substitudo a deciso da Turma do TST.
Pelo exemplo anterior, possvel verificar ainda que o agravo regimental, como meio
capaz de levar ao colegiado a deciso do relator, pode decorrer de deciso de mrito ou
de juzo de admissibilidade. Nesse ltimo caso, no h deciso meritria, pois o relator
dos embargos na SDI ir deneg-los, monocraticamente, porque no preenchem os
pressupostos recursais. Nessa hiptese, se o agravo regimental interposto no
ultrapassar o juzo de admissibilidade no decidir o mrito da causa, de modo que essa
deciso no poder ser atacada na ao rescisria.
Dessa forma, apenas a deciso do agravo regimental, que lhe d ou no provimento
(deciso de mrito) ou quando equivocadamente o TST no conhece do agravo por estar
em consonncia com OJ ou smula, ter efeito substitutivo, sendo atacvel por ao
rescisria.

p. 1582: A redao da OJ n 12 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 12 da SDI-II do TST. Ao rescisria.


Decadncia. Consumao antes ou depois da edio da medida provisria n
1.577/97. Ampliao do prazo.
I - A vigncia da Medida Provisria n 1.577/97 e de suas reedies
implicou o elastecimento do prazo decadencial para o ajuizamento da
ao rescisria a favor dos entes de direito pblico, autarquias e
fundaes pblicas. Se o binio decadencial do art. 495 do CPC de 1973 findou
aps a entrada em vigor da referida medida provisria e at sua
suspenso pelo STF em sede liminar de ao direta de
inconstitucionalidade (ADIn 1753-2), tem-se como aplicvel o prazo
decadencial elastecido rescisria.
II - A regra ampliativa do prazo decadencial para a propositura de ao
rescisria em favor de pessoa jurdica de direito pblico no se aplica se, ao
tempo em que sobreveio a Medida Provisria n 1.577/97, j se exaurira o
binio do art. 495 do CPC de 1973. Preservao do direito adquirido da parte
decadncia j consumada sob a gide da lei velha.

p. 1590-1592: Os comentrios OJ n 84 da SDI-II do TST foram alterados


Orientao Jurisprudencial n 84 da SDI II do TST. Ao rescisria.
Petio inicial. Ausncia da deciso rescindenda e/ou da certido de seu
trnsito em julgado devidamente autenticadas. Peas essenciais para a
constituio vlida e regular do feito. Arguio de ofcio. Extino do processo
sem julgamento do mrito.
A deciso rescindenda e/ou a certido do seu trnsito em julgado,
devidamente autenticadas, exceo de cpias reprogrficas apresentadas
por pessoa jurdica de direito pblico, a teor do art. 24 da Lei n 10.522/02,
so peas essenciais para o julgamento da ao rescisria. Em fase recursal,
verificada a ausncia de qualquer delas, cumpre ao Relator do recurso
ordinrio arguir, de ofcio, a extino do processo, sem julgamento do mrito,
por falta de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido do feito.

Com o trnsito em julgado da deciso, nasce o interesse processual para o


ajuizamento da ao rescisria. Diante disso, incumbe parte demonstrar sua
ocorrncia no momento da interposio da ao rescisria, tratando-se, pois, de
documento indispensvel, como estabelece a Smula n 299 do TST.
Percebe-se, pelo declinado anteriormente, que o trnsito em julgado condio
da ao (interesse processual), enquanto sua comprovao na ao rescisria
pressuposto processual.
Na presente orientao, o C. TST buscou sedimentar alguns pontos: a) quais os
documentos indispensveis para o ajuizamento da ao rescisria; b) a necessidade de
autenticao de tais documentos; c) juntada dos documentos indispensveis na fase
recursal da ao rescisria.
Quanto aos documentos indispensveis, o TST exige a apresentao da deciso
rescindenda. Isso se justifica porque, sendo atacada tal deciso na ao rescisria, por
bvio, ela deve ser juntada aos autos, a fim de delimitar os contornos da ao.
Exige ainda a Corte Trabalhista que a parte apresente certido do trnsito em
julgado, com a finalidade de comprovar a efetiva ocorrncia do trnsito em julgado.
Pensamos, no entanto, que sua comprovao pode ser feita por outros meios idneos a
demonstrar que j se formou a coisa julgada (ex., certido de publicao da deciso que
negou seguimento ao recurso de revista e do vencimento do prazo para a interposio do
agravo de instrumento; certido que demonstra que aps a deciso do recurso de revista
no houve interposio de nenhum outro recurso etc.) 277. A propsito, a ampliao das
formas de comprovao do trnsito em julgado se justifica, uma vez que at mesmo o
juzo rescindente no est adstrito certido de trnsito em julgado juntada com a ao
rescisria, podendo formar sua convico atravs de outros elementos dos autos quanto
antecipao ou postergao do dies a quo do prazo decadencial (Smula n 100, item IV).
No que se refere autenticao dos documentos, a Medida Provisria n
1.360/96, convertida no art. 24 da Lei 10.522/02, passou a permitir que as pessoas

277. No mesmo sentido: KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antonio Adonias. Manual de processo civil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 946.
jurdicas de direito pblico fossem dispensadas da exigncia de autenticar os
documentos fotocopiados exibidos em juzo, ante a f pblica inerente a esses rgos.
Diante disso, o C. TST entendeu que tais pessoas estavam dispensadas da autenticao,
como se depreende da OJ n 134 da SDI I do TST.
Registra-se, entretanto, que o art. 830 da CLT, com a nova redao dada pela
Lei n 11.925/2009, permite que a cpia apresentada possa ser declarada autntica pelo
prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
Podemos concluir, portanto, que as pessoas jurdicas de direito pblico esto
dispensadas da autenticao, enquanto as pessoas fsicas e as jurdicas de direito
privado podem ter seus documentos autenticados pelo prprio advogado sob sua
responsabilidade.
Por fim, declina o TST nessa orientao que, havendo recurso da deciso da
ao rescisria, o relator extinguir o processo sem resoluo do mrito, caso ainda
no tenham sido apresentados os documentos indispensveis.
Nesse ponto cabe consignar que, para o C. TST, a ausncia de juntada da
deciso rescindenda e/ou da comprovao do trnsito em julgado no momento do
ajuizamento da ao rescisria permite a emenda da inicial, no prazo de 10 dias, como
consubstanciado na Smula n 299, item II. Por outro lado, na fase recursal da ao
rescisria, o TST no admite a juntada de documentos indispensveis, impondo, de
ofcio, a extino do processo sem resoluo do mrito, ante a falta de pressuposto
processual.
Todavia, acreditamos que a parte final da presente orientao (extino de
ofcio na fase recursal) dever ser adequada ao entendimento consubstanciado no Novo
CPC.
Isso porque o Novo CPC passou a exigir a concesso de prazo para suprimento
de vcios na fase recursal, como se verifica pelos dispositivos a seguir elencados:
Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
Pargrafo nico. Antes de considerar inadmissvel o recurso, o relator
conceder o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vcio
ou complementada a documentao exigvel.
Art. 938.
1 Constatada a ocorrncia de vcio sanvel, inclusive aquele que possa ser
conhecido de ofcio, o relator determinar a realizao ou a renovao do ato
processual, no prprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdio, intimadas
as partes. (...)
4 Quando no determinadas pelo relator, as providncias indicadas nos
1 e 3 podero ser determinadas pelo rgo competente para julgamento do
recurso.
possvel concluir pelos referidos dispositivos que o Novo Cdigo de Processo
Civil permite que o tribunal aprecie determinadas questes de ofcio, mas, para que ele
possa lev-las em considerao, dever conceder s partes a oportunidade de
manifestao278. De forma expressa, o art. 317 do NCPC declina que antes de proferir
deciso sem resoluo de mrito, o juiz dever conceder parte oportunidade para, se
possvel, corrigir o vcio.
Com efeito, o Novo CPC exalta o princpio do contraditrio evitando que o

278. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introduo ao Direito Processual Civil, Parte
Geral e Processo de Conhecimento, 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 81.
rgo julgador profira decises-surpresas, de ofcio (art. 10). Ademais, consagra o
princpio da primazia da deciso de mrito, de modo que o julgador dever fazer o
possvel para que a deciso de mrito ocorra279.
Destaca-se que o C. TST, atenuando o que vem a ser deciso-surpresa, declinou
que no se considera deciso surpresa a que, luz do ordenamento jurdico nacional e
dos princpios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham obrigao
de prever, concernente s condies da ao, aos pressupostos de admissibilidade de
recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposio legal expressa em contrrio
(IN n 39/2016, art. 4, 2 - grifo nosso). Embora no sejamos adeptos atenuao
realizada pelo E. TST, vez que o Novo CPC foi enftico em vedar tais decises inclusive
quando se tratar de matria a ser conhecida de ofcio (art. 10), no presente caso incide a
parte final da art. 4, 2, pois h norma expressa nos arts. 932, pargrafo nico, e 938,
1 e 4, do NCPC, impondo ao magistrado o dever de regularizar o vcio.
Alis, a prpria CLT, com o advento da Lei n 13.015/14, ressaltou no art. 896,
11, a necessidade de suprimento de vcios sanveis na fase recursal, buscando-se
julgar o mrito do recurso.
Portanto, pensamos que a parte final desta orientao deve ser reinterpretada,
no sentido de, na fase recursal, verificada a ausncia de juntada da deciso rescindenda
ou da comprovao do trnsito em julgado, o juzo dever, inicialmente, conceder
parte oportunidade para a juntada dos documentos indispensveis e, no sendo
apresentada, proferir a deciso sem resoluo de mrito.

p. 1598: A redao da Smula n 413 do TST foi alterada pela Res. n 209/2016, razo
pela qual seus comentrios foram alterados
Smula n 413 do TST. Ao rescisria. Sentena de mrito. Violao do art. 896, a, da CLT
incabvel ao rescisria, por violao do art. 896, a, da CLT, contra deciso transitada em
julgado sob a gide do CPC de 1973 que no conhece de recurso de revista, com base em
divergncia jurisprudencial, pois no se cuidava de sentena de mrito (art. 485 do CPC de
1973).

O Tribunal Superior do Trabalho tem a funo de unificar a jurisprudncia nacional


em sede de matria trabalhista. exatamente, por isso, que cabvel o recurso de revista
por divergncia jurisprudencial, assim entendida como a existncia de decises
conflitantes, ou seja, quando as decises proferidas em grau de recurso ordinrio, em
dissdio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho:
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe
houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou
a Seo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou
contrariarem smula de jurisprudncia uniforme dessa Corte ou smula
vinculante do Supremo Tribunal Federal;
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Conveno Coletiva de
Trabalho, Acordo Coletivo, sentena normativa ou regulamento empresarial
de observncia obrigatria em rea territorial que exceda a jurisdio do
Tribunal Regional prolator da deciso recorrida, interpretao divergente, na

279. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introduo ao Direito Processual Civil, Parte
Geral e Processo de Conhecimento, vol. 1. 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 136.
forma da alnea a (...) (CLT, art. 896).
V-se, pelo referido dispositivo, que a divergncia jurisprudencial um
pressuposto recursal intrnseco do recurso de revista, a ser analisado no juzo de
admissibilidade, o qual no profere deciso de mrito. Melhor explicando.
O recurso passa por dois momentos bem distintos: o juzo de admissibilidade e o
juzo de mrito. No primeiro, o Tribunal ir analisar a presena dos pressupostos recursais
(extrnsecos e intrnsecos). Ausentes tais pressupostos, o recurso no ser conhecido
(admitido), faltando assim deciso de mrito. Presentes os pressupostos recursais, o
Tribunal passa ao juzo de mrito dando ou no provimento ao recurso, proferindo nesse
caso deciso de mrito.
Portanto, a anlise da divergncia anterior deciso de mrito, o que significa
que, no existindo divergncia jurisprudencial, o recurso de revista no ser conhecido,
faltando deciso de mrito a legitimar o cabimento da ao rescisria.
Com efeito, de acordo com o TST, no havendo deciso de mrito, falta interesse
processual para o ajuizamento da ao rescisria.
Era esse o entendimento previsto no CPC/73, o qual s admitia resciso de deciso
de mrito. Ademais, esse posicionamento dever predominar para as decises transitadas
em julgado sob sua gide. Noutras palavras, o C. TST na presente smula declinou que a
regra de direito intertemporal ser a data do trnsito em julgado da deciso rescindenda.
Nesse sentido, seguem as lies de Barbosa Moreira:
A possibilidade de rescindir-se a sentena rege-se pela lei em vigor na data do
seu trnsito em julgado: nessa data, com efeito, que nasce o direito
resciso, e obviamente s pode nascer se o sistema jurdico vigente prev,
como fundamento bastante, o fato invocado. Se a sentena transita em julgado
sem que certo fato esteja previsto no ordenamento como motivo de
rescindibilidade, a supervenincia de lei que passe a consider-lo tal no torna
rescindvel, por esse fundamento, a sentena. E vice-versa: a lei nova que
exclua determinado fato do rol dos fundamentos de resciso no impede que
se rescinda a sentea, se na data do trnsito em julgado o fato constitua
motivo bastante. 280
Por outro lado, para as decises transitadas em julgado aps o advento do Novo
CPC a presente smula no ter incidncia.
Isso porque, o art. 966, 2, II do NCPC281 contempla a possibilidade de resciso da
deciso que, embora no julgue o mrito, impea a admissibilidade do recurso
correspondente.
Esse dispositivo deve ser interpretado de duas formas:
a) sendo negativo o juzo de admissibilidade, forma-se a coisa julgada material,
impedindo a discusso da deciso de mrito impugnada. Assim, ser admitida a
rescisria para atacar a deciso do juzo negativo, com o propsito de possibilitar a
discusso da deciso de mrito;
b) sendo negativo o juzo de admissibilidade, forma-se coisa julgada formal que obsta

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
280

2010. v. 5, p. 156.

281. NCPC, art. 966, 2, II: Nas hipteses previstas nos incisos do caput, ser rescindvel a deciso
transitada em julgado que, embora no seja de mrito, impea: (...) II admissibilidade do recurso
correspondente.
a propositura de nova demanda (NCPC, art. 966, 2, I)282. Nesse caso, permite-se a
ao rescisria, j que no possvel o ajuizamento de outro demanda para
discusso do que se levantava no processo de origem.
Com efeito, o NCPC permite que a deciso que no admitiu o recurso possa ser
desconstituda quando contiver um dos vcios elencados no art. 966, uma vez que, embora
no corresponda a uma deciso de mrito, ela ocasiona uma deciso que impede que o
mrito seja rediscutido ou que possa gerar o ajuizamento de nova demanda.
Atente-se para o fato de que, mesmo nessa hiptese, os vcios de rescindibilidade
elencados nos incisos do art. 966 devem ser invocados. s imaginarmos uma deciso de
no admissibilidade, por ausncia de divergncia, realizada por um relator impedido (NCPC,
art. 966, II).
Portanto, como a divergncia jurisprudencial um pressuposto intrnseco, sua
anlise ocorre no juzo de admissibilidade, o qual passa a ser rescindvel quando for
negativo e contiver um dos vcios elencados no art. 966, impondo assim o cancelamento
desta smula.
Antes de finalizar necessrio tecer consideraes acerca da competncia da ao
rescisria que ataca o juzo de admissibilidade.
O NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os recursos de natureza
ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade ser realizado apenas pelo
tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo), conforme se observa do art.
1.010, 3283. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99 do Frum Permanente de
Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de admissibilidade da apelao. Nesse
mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe que o recurso ordinrio remetido ao STF
ou STJ independentemente de juzo de admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir impactos
acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas expressas na
legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do trabalho
despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso recorrida
antes da remessa ao Tribunal Regional (...)284.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza extraordinria
no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla, expressamente, que o
juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado, inicialmente, pelo
Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de agravo de

282. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado: com remisses e notas
comparativas ao CPC/1973. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1296.

283. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
284 Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando

indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio, sugerindo,
portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei 7.701/88,
nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento tambm
sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a denegao dos
embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas (juzo
a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC. Nesse
sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Isso nos leva concluso de que o juzo de admissibilidade negativo dos recursos
trabalhistas continuar existindo, tanto do juzo a quo, como do juzo ad quem. Agora
voltamos ao problema central: de quem ser a competncia da ao rescisria nesse caso?
A resposta poderia ser simplificada, definindo a competncia pelo juzo que
proferiu a inadmissibilidade do recurso. No entanto, antes de responder esse
questionamento, temos que definir como ser o julgamento da ao rescisria nessa nova
modalidade.
sabido que a ao rescisria possui dois momentos bem distintos: o juzo
rescindendo (rescindente) e o juzo rescisrio. No primeiro, busca-se a desconstituio da
deciso de mrito transitada em julgado, enquanto no segundo haver novo julgamento
sobre a matria objeto de anlise da sentena rescindida. Como regra, ocorrer tanto o juzo
rescindendo como o rescisrio, mas em algumas hipteses haver apenas o juzo
rescindendo.
Dessa forma, na ao rescisria que busca atacar o juzo de admissibilidade
teremos, cumulativamente, o juzo rescindente e o juzo rescisrio?
Em sendo positiva a resposta, chegaremos concluso de que o juzo a quo no
pode ser competente para a ao rescisria, vez que no juzo rescisrio estaria usurpando
competncia do rgo jurisdicional superior. Exemplificamos:
Sendo interposto recurso de revista denegado seu seguimento no TRT de
origem (juzo a quo). Transitada em julgada a deciso, a parte resolve ajuizar
ao rescisria para desconstituir a deciso proferida no juzo de
admissibilidade. Nesse caso, a ao rescisria dever ser ajuizada no TST, pois
rescindindo a deciso (juzo rescindente), poder no juzo rescisrio julgar o
recurso de revista indevidamente trancado. Isso significa que, se fosse
admitida a competncia do TRT, ele poderia, no juzo rescisrio, julgar o
recurso de revista, o que no permitido.
Como se trata de inovao sem precedentes no CPC/73, pensamos que a melhor
opo ser responder de forma negativa o questionamento anterior, limitando a ao
rescisria ao juzo rescindente. Em outros termos, a nosso juzo, atacando-se a deciso
negativa de admissibilidade, o corte rescisrio ter apenas o condo de rescindir a
deciso negativa de admissibilidade, restaurando o natural andamento do processo
que havia transitado em julgado, permitindo o processamento e/ou julgamento do
recurso trancado.
Pensamos dessa forma, com o objetivo de manter a competncia recursal. que
permitindo o juzo rescisrio, estaramos alterando a competncia para o julgamento do
recurso trancado. No exemplo anterior, o recurso de revista deixaria de ser julgado pelas
turmas do TST (competente para esse recurso) e passaria a ser julgado pela SDI-II
(competente para a ao rescisria), o que significa que a SDI-II se transformaria em
subseo recursal para o julgamento do recurso de revista. O mesmo ocorrer nos recursos
de competncia dos tribunais regionais.
Com efeito, a nosso juzo, nessa ao rescisria haver apenas juzo rescindente.
Adotando essa tese, a competncia da ao rescisria no processo do trabalho,
torna-se simplificada: competente para a ao rescisria o juzo que proferiu a deciso
negativa de admissibilidade do recurso.
Desse modo, se a ao rescisria busca atacar a deciso de inadmissibilidade do
recurso de revista proferida no TST ou dos embargos para a SDI, a competncia para analis-
la do C.TST, ainda que a deciso no seja de mrito. Do mesmo modo, na hiptese do
recurso ordinrio de processo de competncia originria do TRT. Por outro lado, se a
inadmissibilidade foi proferida pela Vara do Trabalho ou pelo Tribunal Regional do Trabalho
a competncia ser do TRT.

p. 1605: A OJ n 107 da SDI-II do TST teve sua redao alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 107 da SDI-II do TST. Ao rescisria.


Deciso rescindenda de mrito. Sentena declaratria de extino de
execuo. Satisfao da obrigao.
Embora no haja atividade cognitiva, a deciso que declara extinta a execuo,
nos termos do art. 924, incisos I a IV c/c art. 925 do CPC de 2015 (art. 794 c/c
795 do CPC de 1973), extingue a relao processual e a obrigacional, sendo
passvel de corte rescisrio.

p. 1609-1612: A redao da Smula n 408 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016,
razo pela qual seus comentrios foram alterados

Smula n 408 do TST. Ao rescisria. Petio inicial. Causa de pedir.


Ausncia de capitulao ou capitulao errnea no art. 966 do CPC de 2015.
Art. 485 do CPC de 1973. Princpio "iura novit curia"
No padece de inpcia a petio inicial de ao rescisria apenas porque omite
a subsuno do fundamento de rescindibilidade no art. 966 do CPC de 2015
(art. 485 do CPC de 1973) ou o capitula erroneamente em um de seus incisos.
Contanto que no se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de
pedir, ao Tribunal lcito emprestar-lhes a adequada qualificao jurdica
("iura novit curia"). No entanto, fundando-se a ao rescisria no art. 966,
inciso V, do CPC de 2015 (art. 485, inciso V, do CPC de 1973), indispensvel
expressa indicao, na petio inicial da ao rescisria, da norma jurdica
manifestamente violada (dispositivo legal violado sob o CPC de 1973), por se
tratar de causa de pedir da rescisria, no se aplicando, no caso, o princpio
"iura novit curia".

O art. 319, III, do NCPC, aplicvel ao rescisria (NCPC, art. 968), impe que a
petio inicial indique os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido. Trata-se da
denominada causa de pedir.
Narrar os fatos consiste em descrever a histria, ou seja, os acontecimentos que
deram origem pretenso. J a fundamentao jurdica a demonstrao de que fatos
narrados se enquadram em determinada categoria jurdica, produzindo as
consequncias que o demandante pretende285. Difere a fundamentao jurdica da
fundamentao legal, que a mera indicao do dispositivo legal. A fundamentao
legal no integra a causa de pedir, sendo dispensvel, no vinculando as partes ou o juiz.
nesse contexto que surge o princpio da iura novit curia, o qual estabelece que s
partes incumbe a indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, sendo dever do
magistrado o conhecimento da norma jurdica a ser aplicvel ao caso. Excepciona-se o
cabimento desse princpio quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinrio (NCPC, art. 376), sendo certo que o juiz est obrigado a conhecer o
direito vigente do local onde exerce suas funes286. Feitas essas ponderaes iniciais,
adentramos propriamente nos comentrios da presente smula.
Na ao rescisria, cada uma das hipteses do art. 966 do NCPC corresponde a uma
causa de pedir para fundamentar a resciso do julgado287. Isso quer dizer que cabe s
partes narrar os fatos que se enquadram em cada caso do artigo art. 966 do NCPC, ou
seja, incompetncia absoluta, prevaricao etc.
No se exige, porm, que a parte capitule o inciso do art. 966 do NCPC que
fundamenta sua ao rescisria, pois o princpio da iura novit curia impe ao magistrado
o conhecimento da norma aplicvel ao caso288. Nesse contexto, se a parte narra
prevaricao, mas indica erroneamente o inciso IV do art. 966 do NCPC (ofensa coisa
julgada), pode o magistrado aplicar o dispositivo correto, qual seja, o inciso I.
A propsito, mesmo que o autor da ao rescisria no indique nenhum dos incisos
do art. 966 do NCPC, impe-se ao magistrado sua capitulao. Assim, se o autor alega
que a deciso foi proferida por juiz impedido, no indicando nenhum inciso do art. 966
do NCPC, dever o julgador da ao rescisria analisar o impedimento, concluindo pela
resciso da deciso ou sua manuteno289.
O que no permitido a alterao dos fatos, ou seja, o tribunal no pode decidir
por fundamento no invocado, sob pena de violao do princpio da congruncia (NCPC,
art. 141 e 492) 290. Desse modo, se a parte narra ofensa coisa julgada, mesmo que o juiz
verifique possvel incompetncia absoluta, no poder julgar a rescisria com base
nesse ltimo fundamento.
Existe, no entanto, uma especificidade quanto ao princpio da iura novit curia na

285. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2009. v. 2, p. 132-133.

286. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. v. 1, p. 376.
287. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 383.
288. Em sentido contrrio, exigindo o fundamento legal em que se funda a ao: LEITE, Carlos Henrique
Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 1259.
289. KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado TST. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 547.
290. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 383-384.
ao rescisria que est no inciso V do art. 966 do NCPC, o qual permite a resciso do
julgado que violar manifestamente norma jurdica.
Nessa hiptese, a parte no est obrigada a indicar o inciso V do art. 966 do NCPC,
mas, ao alegar violao do dispositivo x, deve obrigatoriamente apresent-lo na
petio inicial. Isso porque nesse caso o dispositivo tido por violado o prprio
fato da ao rescisria, isto , o dispositivo x a causa de pedir da ao rescisria, a
qual deve ser delimitada pelo autor. por isso que o C. TST exige a expressa indicao
na petio inicial do dispositivo tido por violado.
Assim, tratando-se de violao de norma jurdica, no se permite o reexame da ao
rescisria com a finalidade de verificar se existem outras violaes legais no aduzidas
pelo demandante, nem mesmo ao argumento de se tratar de matria de ordem
pblica291.
Registra-se, no entanto, que a doutrina mais abalizada no exige a expressa
indicao do nmero do artigo ou do pargrafo violado, desde que claramente
identificvel o contedo 292.
Por fim, necessrio observar que o Novo CPC, acompanhando o entendimento da
doutrina, altera o inciso V permitindo de forma ampla a ao rescisria quando houver
violao de norma jurdica, no falando apenas em disposio de lei como anunciava o
CPC de 1973.
Dessa forma, compreende-se em norma jurdica a Constituio, a lei complementar,
ordinria, ou delegada, a medida provisria, o decreto legislativo, a resoluo (Carta da
Repblica, art. 59), o decreto emanado do executivo, o ato normativo baixado por rgo
do Poder Judicirio (v.g. regimento interno: Constituio Federal, art. 96, n I, letra a)
293, sendo irrelevante se a norma de direito material ou de direito processual. Incluem-

se ainda nesse conceito os princpios294.


Portanto, a violao de qualquer norma jurdica possibilita o ajuizamento da ao
rescisria. No se admite, porm, no entender do TST, ao rescisria por violao
norma de conveno coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, portaria do Poder
Executivo, regulamento de empresa e smula, ainda que se trate de smula vinculante,
ou orientao jurisprudencial de tribunal (OJ n 25 da SDI II do TST).
Contudo, conforme os comentrios da OJ n 25 da SDI-II do TST, o novo modelo
processual preconizado pelo NCPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho,
valoriza os precedentes judiciais como normas jurdicas, aproximando o sistema
processual brasileiro do sistema do common law. Nesse contexto, passa a considerar os
precedentes como fonte de direito, tornando-os obrigatrios.

291. YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria: juzos rescindente e rescisrio. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2005. p. 151.
292. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 132.

293. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 131.

294. YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria: juzos rescindente e rescisrio. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2005. p. 323-324.
A ideia de precedentes como normas jurdicas vem estampada no art. 927 do NCPC,
o qual dispe que os juzes e tribunais devem observar as decises do STF em controle
concentrado de constitucionalidade; os enunciados de smula vinculante; os acrdos
em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; os enunciados das smulas
do STF em matria constitucional e do STJ em matria infraconstitucional (inclumos o
TST); a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados.
Desse modo, com o novel cdigo foroso interpretar que, no sentido de norma
jurdica, tambm h que se incluir os precedentes judiciais, abarcando as smulas e
orientaes jurisprudenciais do TST.
Alis, o C. TST no art. 15, I, da IN 39/216, interpretando o art. 927 do NCPC, declinou
que so de observncia obrigatria os seguintes precedentes: a) acrdo proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de
recursos repetitivos (CLT, art. 896-B; CPC, art. 1046, 4); b) entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia; c)
deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
d) tese jurdica prevalecente em Tribunal Regional do Trabalho e no conflitante com
smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896,
6); e) deciso do plenrio, do rgo especial ou de seo especializada competente para
uniformizar a jurisprudncia do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do Tribunal
Superior do Trabalho. Ademais, no inciso II do art. 15 da IN 39, tambm reconheceu
como obrigatrias as smulas do Supremo Tribunal Federal, orientao jurisprudencial
e smula do Tribunal Superior do Trabalho, smula de Tribunal Regional do Trabalho
no conflitante com smula ou orientao jurisprudencial do TST, que contenham
explcita referncia aos fundamentos determinantes da deciso (ratio decidendi).
No nos parece adequado impor a observncia dos precedentes e, caso no aplicado, a
deciso no seja considerada como violadora da ordem jurdica. Queremos dizer, se as
smulas e orientaes devem ser obrigatoriamente aplicadas, a deciso que as contraria
viola uma norma jurdica, pois o precedente cria uma norma abstrata a ser aplicada para
os casos futuros.
A propsito, o art. 966, 5 e 6, expressamente descreve que:
5 Cabe ao rescisria, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra
deciso baseada em enunciado de smula ou acrdo proferido em julgamento de casos
repetitivos que no tenha considerado a existncia de distino entre a questo discutida
no processo e o padro decisrio que lhe deu fundamento.
6 Quando a ao rescisria fundar-se na hiptese do 5 deste artigo, caber ao autor,
sob pena de inpcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situao
particularizada por hiptese ftica distinta ou de questo jurdica no examinada, a impor
outra soluo jurdica.
Com efeito, pensamos que o art. 966, V, do NCPC, ao se referir norma jurdica, est
se referindo s leis, aos princpios e aos precedentes judiciais. Nesse ltimo caso, tal
como nos demais, dever indicar precisamente o precedente contrariado (p.e., nmero
ou contedo da smula), demonstrando inclusive a identidade entre o precedente e o
caso que pretende rescindir.
p. 1612: A OJ n 78 da SDI-II do TST teve sua redao alterada pela Res. n
208/2016
Orientao Jurisprudencial n 78 da SDI-II do TST. Ao rescisria.
Cumulao sucessiva de pedidos. Resciso da sentena e do acrdo. Ao
nica. Art. 326 do CPC de 2015. Art. 289 do CPC de 1973.
admissvel o ajuizamento de uma nica ao rescisria contendo mais de um
pedido, em ordem sucessiva, de resciso da sentena e do acrdo. Sendo
invivel a tutela jurisdicional de um deles, o julgador est obrigado a apreciar
os demais, sob pena de negativa de prestao jurisdicional.

p. 1614-1615: A Orientao Jurisprudencial n 155 da SDI-II do TST foi cancelada pela


Res. n 206/2016, razo pela qual seus comentrios devem ser desconsiderados.

p. 1619: A redao da OJ n 124 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 124 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Art.


966, inciso II, do CPC de 2015. Art. 485, II, do CPC de 1973. Arguio de
incompetncia absoluta. Prequestionamento inexigvel.
Na hiptese em que a ao rescisria tem como causa de rescindibilidade o
inciso II do art. 966 do CPC de 2015 (inciso II do art. 485 do CPC de 1973), a
arguio de incompetncia absoluta prescinde de prequestionamento.

p. 1629: A redao da Smula n 397 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Smula n 397 do TST. Ao rescisria. Art. 966, IV, do CPC de 2015 . Art.
485, IV, do CPC de 1973. Ao de cumprimento. Ofensa coisa julgada
emanada de sentena normativa modificada em grau de recurso. Inviabilidade.
Cabimento de mandado de segurana.
No procede ao rescisria calcada em ofensa coisa julgada perpetrada por
deciso proferida em ao de cumprimento, em face de a sentena normativa,
na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em
dissdio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os
meios processuais aptos a atacarem a execuo da clusula reformada so a
exceo de pr-executividade e o mandado de segurana, no caso de
descumprimento do art. 514 do CPC de 2015 (art. 572 do CPC de 1973).

p. 1632: A OJ n 157 da SDI-II do TST teve sua redao alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 157 da SDI-II do TST. Ao rescisria.


Decises proferidas em fases distintas de uma mesma ao. Coisa julgada. No
configurao.
A ofensa coisa julgada de que trata o inciso IV do art. 966 do CPC de 2015
(inciso IV do art. 485 do CPC de 1973) refere-se apenas a relaes processuais
distintas. A invocao de desrespeito coisa julgada formada no processo de
conhecimento, na correspondente fase de execuo, somente possvel com
base na violao do art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica.

p. 1635: A redao da OJ n 101 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
Orientao Jurisprudencial n 101 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Inciso
IV do art. 966 do CPC de 2015. Art. 485, IV, do CPC de 1973. Ofensa a coisa
julgada. Necessidade de fixao de tese na deciso rescindenda.
Para viabilizar a desconstituio do julgado pela causa de rescindibilidade do
inciso IV, do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IV do art. 485 do CPC de 1973),
necessrio que a deciso rescindenda tenha enfrentado as questes ventiladas
na ao rescisria, sob pena de inviabilizar o cotejo com o ttulo executivo
judicial tido por desrespeitado, de modo a se poder concluir pela ofensa
coisa julgada.

p. 1640-1643: Os comentrios da OJ n 25 da SDI-II do TST foram alterados

Orientao Jurisprudencial n 25 da SDI II do TST. Ao rescisria.


Expresso lei do art. 485, V, do CPC. No incluso do ACT, CCT, portaria,
regulamento, smula e orientao jurisprudencial de tribunal
No procede pedido de resciso fundado no art. 485, V, do CPC182 quando se
aponta contrariedade norma de conveno coletiva de trabalho, acordo
coletivo de trabalho, portaria do Poder Executivo, regulamento de empresa e
smula ou orientao jurisprudencial de tribunal.

O art. 485, V, do CPC/73 permitia o ajuizamento da ao rescisria na hiptese de


violao literal de dispositivo de lei, como forma de preservar e respeitar a ntegra do
comando legislativo.
Era pacfico na doutrina e na jurisprudncia que o conceito de lei deveria ser
interpretado de forma ampla, compreendendo a Constituio, a lei complementar,
ordinria, ou delegada, a medida provisria, o decreto legislativo, a resoluo (Carta da
Repblica, art. 59), o decreto emanado do executivo, o ato normativo baixado por rgo
do Poder Judicirio (v.g. regimento interno: Constituio Federal, art. 96, n I, letra a)
295, sendo irrelevante se a norma era de direito material ou de direito processual.

Incluam-se ainda nesse conceito os princpios296.


Assim, havendo deciso que violasse de forma literal qualquer uma das normas
indicadas anteriormente, seria cabvel a ao rescisria com base no inciso V do art. 485
do CPC/73.
Entretanto, o C. TST entendeu que o conceito de lei no alcana a norma de
conveno coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, portaria do Poder
Executivo, regulamento de empresa e smula ou orientao jurisprudencial de tribunal.
Fundamenta a Corte Trabalhista que as convenes e os acordos coletivos,
conquanto sejam fontes normativas autnomas, no se enquadram no vocbulo lei,
que est dirigido aos comandos abstratos e genricos emanados da funo legislativa
(tpica ou atpica) dos Poderes do Estado. No alcana, portanto, as normas criadas pelas
prprias partes, como o caso das convenes e dos acordos coletivos. Nesse sentido,

295. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 131.

296. YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria: juzos rescindente e rescisrio. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2005. p. 323-324.
citamos precedente dessa orientao:
AO RESCISRIA. POSSIBILIDADE DE FUNDAMENT-LA EM VIOLAO PREVISTA EM
CONVENO COLETIVA. Lei , por definio, o preceito oriundo do poder legislativo. E
conveno coletiva nada mais do que um acordo. Destarte, ainda que se entenda que as
disposies do artigo 485 do CPC no esto voltadas para as questes do direito
trabalhista, ainda assim, no seria possvel fazer a ampliao pretendida, pois, daquele
dispositivo no h nada que leve a concluir que nele esteja includo o acordo, o que
deveria acontecer, tendo em vista o direito civil. Ainda que se considere que tanto a lei
quanto a conveno coletiva nada mais so do que normas, mesmo assim, no se
concluiria pela possibilidade de admisso da rescisria por violao de norma
convencional, pois uma norma heternoma e a outra autnoma, ou seja, uma
determinada pelo Estado, a outra pela vontade das partes, sendo, portanto,
essencialmente diferentes.297
No que tange portaria do Poder Executivo, o TST tambm a afasta do conceito de
lei, porque, em princpio, ela no constitui fonte formal de direito, faltando-lhe
abstrao, generalidade e impessoalidade.
Ocorre, no entanto, que, no direito do trabalho, mormente quanto s normas de
segurana e medicina do trabalho, sabido que as portarias exercem importante papel
de efetivao do art. 7, XXII, da CF/88, o qual impe a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. A propsito, quando a
prpria lei determina que seu contedo seja preenchido pela portaria, esta alcana o
estatuto de fonte normativa. o que acontece, por exemplo, com as atividades ou
operaes consideradas perigosas, que, nos termos do art. 193 da CLT, sero
especificadas por meio de portaria ministerial. Em tais casos, o tipo jurdico inserido na
respectiva portaria ganhar o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad
futurum situaes ftico-jurdicas, com qualidade de lei em sentido material.298
Portanto, ao menos quanto s portarias do Executivo, gerais e abstratas,
pensamos que o entendimento do TST deveria ser modificado.
No que se refere ao regulamento de empresa, por se tratar de diploma produzido
pela vontade privada do empregador, o TST o afasta do conceito de lei, no procedendo
o pedido de ao rescisria com fundamento no art. 485, V, do CPC/73.
Por fim, o C. TST entende que o conceito de lei tambm no alcana as orientaes
jurisprudenciais e as smulas, uma vez que so instrumentos de sedimentao da
jurisprudncia acerca da interpretao de determinada norma, ou seja, no so fontes
normativas capazes de legitimar o ajuizamento da ao rescisria, com fulcro no inciso V
do art. 485 do CPC/73.
Com efeito, para o C. TST, se a smula e a orientao jurisprudencial buscaram
interpretar determinado dispositivo, a deciso contrria ao entendimento sedimentado
poder dar ensejo ao rescisria por violao ao dispositivo da lei contido na smula,
mas no por contrariar a prpria smula. Assim, se a parte, por exemplo, busca rescindir
julgado que considerou vlida a contratao de servidor pblico, sem concurso pblico,
dever invocar a violao ao art. 37, II e 2, da CF/1988 e no Smula n 363 do TST.
Com o advento do Novo CPC o entendimento dessa orientao dever se
parcialmente modificado.

297. TST-ROAR-144174/94. SBDI-II. Rel. Min. ngelo Mrio de Carvalho. DJ 1.8.97.

298. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 155.
que art. 966, V, do NCPC no mais faz meno lei, mas sim norma jurdica, o
que amplia, a nosso juzo, o cabimento da ao rescisria.
A alterao legislativa no atinge o entendimento do C.TST quanto s normas
coletivas, portaria do Executivo (com nossa ressalva) e o regulamento de empresa, pelos
mesmos fundamentos j apresentados. No entanto, alcana s smulas e orientaes
jurisprudenciais do TST.
Isso porque o novo modelo processual preconizado pelo NCPC, aplicado
subsidiariamente ao processo do trabalho, valoriza os precedentes judiciais como
normas jurdicas, aproximando o sistema processual brasileiro do sistema do common
law. Nesse contexto, passa a considerar os precedentes como fonte de direito,
tornando-os obrigatrios.
A ideia de precedentes como normas jurdicas vem estampada no art. 927 do
NCPC, o qual dispe que os juzes e tribunais devem observar as decises do STF em
controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de smula vinculante; os
acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; os
enunciados das smulas do STF em matria constitucional e do STJ em matria
infraconstitucional (inclumos o TST); a orientao do plenrio ou do rgo especial
aos quais estiverem vinculados.
Desse modo, com o novel cdigo foroso interpretar norma jurdica, incluindo os
precedentes judiciais, o que abarca as smulas e orientaes do TST.
Alis, o C. TST no art. 15, I, da IN 39/216, interpretando o art. 927 do NCPC, declinou
que so de observncia obrigatria os seguintes precedentes: a) acrdo proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de
recursos repetitivos (CLT, art. 896-B; CPC, art. 1046, 4); b) entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia; c)
deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
d) tese jurdica prevalecente em Tribunal Regional do Trabalho e no conflitante com
smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896,
6); e) deciso do plenrio, do rgo especial ou de seo especializada competente para
uniformizar a jurisprudncia do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do Tribunal
Superior do Trabalho. Ademais, no inciso II do art. 15 da IN 39, tambm reconheceu
como obrigatrias as smulas do Supremo Tribunal Federal, orientao jurisprudencial
e smula do Tribunal Superior do Trabalho, smula de Tribunal Regional do Trabalho
no conflitante com smula ou orientao jurisprudencial do TST, que contenham
explcita referncia aos fundamentos determinantes da deciso (ratio decidendi).
No nos parece adequado impor a observncia dos precedentes e, caso no aplicado,
a deciso no puder ser considerada como violadora da ordem jurdica. Queremos dizer,
se as smulas e orientaes devem ser obrigatoriamente aplicadas, a deciso que as
contraria viola uma norma jurdica, pois o precedente cria uma norma abstrata a ser
aplicada para os casos futuros.
A propsito, o art. 966, 5 e 6, expressamente descreve que:
5 Cabe ao rescisria, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra
deciso baseada em enunciado de smula ou acrdo proferido em julgamento de casos
repetitivos que no tenha considerado a existncia de distino entre a questo discutida
no processo e o padro decisrio que lhe deu fundamento.
6 Quando a ao rescisria fundar-se na hiptese do 5 deste artigo, caber ao autor,
sob pena de inpcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situao
particularizada por hiptese ftica distinta ou de questo jurdica no examinada, a impor
outra soluo jurdica.
Com efeito, pensamos que o art. 966, V, do NCPC, ao se referir norma jurdica,
inseriu os precedentes judiciais, incluindo, dessa forma, as smulas e as orientaes
jurisprudenciais, o que significa que tais normas passam a fundamentar o pedido da
ao rescisria, nos termos do art. 966, V, do NCPC.
Assim, ressalvado nosso entendimento quanto s portarias do Poder Executivo,
acreditamos que a presente orientao dever ser alterada para dispor to somente que
a invocao de violao de norma de conveno coletiva de trabalho, acordo coletivo de
trabalho, portaria do Poder Executivo e regulamento de empresa no dar ensejo
procedncia dos pedidos da ao rescisria calcada no inciso V do art. 966 do NCPC,
excluindo-se de sua redao as smulas e as orientaes jurisprudenciais.
evidente que a alterao dessa orientao, como das demais sugeridas nessa obra,
no deve ocorrer como no processo legislativo, ou seja, simplesmente modificando sua
redao. Impe-se a existncia de decises reiteradas. Contudo, antes da existncia de
decises reiteradas a legitimar sua alterao, o C. TST j poder sinalizar (signaling299) a
superao de seu entendimento, cancelando, por exemplo, a Smula n 409 do TST.

p. 1660: A redao da OJ n 34 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 34 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Planos


econmicos.
I - O acolhimento de pedido em ao rescisria de plano econmico, fundada
no art. 485, inciso V, do CPC de 1973 pressupe, necessariamente, expressa
invocao na petio inicial de afronta ao art. 5, inciso XXXVI, da
Constituio Federal de 1988. A indicao de ofensa literal a preceito de lei
ordinria atrai a incidncia da Smula n 83 do TST e Smula n 343 do STF.
II - Se a deciso rescindenda posterior Smula n 315 do TST (Res.
07, DJ 22.09.93), inaplicvel a Smula n 83 do TST.

p. 1680-1681: A redao da OJ n 41 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n


208/2016, razo pela qual seus comentrios foram alterados

Orientao Jurisprudencial n 41 da SDI-II do TST. Ao rescisria.


Sentena citra petita. Cabimento.
Revelando-se a sentena "citra petita", o vcio processual vulnera os arts. 141
e 492 do CPC de 2015 (arts. 128 e 460 do CPC de 1973), tornando-a passvel
de desconstituio, ainda que no interpostos embargos de declarao.

O princpio da inrcia estabelece que o Poder Judicirio somente poder se


manifestar acerca do que foi provocado. Em decorrncia desse princpio, veda-se que o
Judicirio possa conceder pedido diverso (extra petita) ou superior (ultra petita) ao

299.A signaling consiste na tcnica utilizada quando um tribunal, apesar de aplicar determinado precedente, ao
perceber sua desatualizao, sinaliza sua futura superao. A tcnica tem como objetivo conceder segurana
jurdica aos jurisdicionados, uma vez que evita a superao do precedente de forma repentina.
formulado.
Alm disso, uma vez provocado, as partes tm direito prestao
jurisdicional300, impondo ao Judicirio o dever de julgar o mrito do processo, quando
presentes os pressupostos processuais e as condies da ao. Com efeito, caso haja
pedido no analisado na sentena, esta fica eivada de nulidade, sendo denominada de
sentena citra petita.
Surge assim o chamado princpio da congruncia ou adstrio, segundo o qual
o magistrado no pode proferir sentena alm, fora ou aqum do pedido (NCPC, arts.
141 e 492).
Sendo a sentena citra petita verdadeira omisso, cabvel a interposio de
embargos de declarao para supri-la, consoante dispe o art. 897-A da CLT. Entende o
C. TST que, especialmente nos recursos de natureza extraordinria, em que se exige o
prequestionamento, a no interposio de embargos de declarao torna preclusa a
possibilidade de a parte levantar as matrias omissas no recurso de revista ou embargos
(Smulas n 184 e 297301 do TST).
Transitada em julgada a deciso omissa, parte da doutrina no admite o
cabimento da ao rescisria. Isso porque cedio que a coisa julgada material forma-se
em torno do dispositivo da sentena, de modo que, havendo omisso quanto a algum
pedido, significa que ele, obrigatoriamente, no estar presente no dispositivo. Assim,
bastaria a parte ajuizar nova demanda postulando o que no foi analisado na sentena,
falecendo-lhe, dessa forma, interesse de agir para o ajuizamento da ao rescisria302.
No entanto, na presente orientao, o Tribunal Superior do Trabalho303 admite
que seja objeto de ao rescisria a sentena citra petita, com base na violao dos arts.
141 e 492 do NCPC (antigos arts. 128 e 460 do CPC/73), uma vez que dever do Estado
prestar a tutela jurisdicional nos termos postulados.
Registra-se que o C. TST no faz nenhuma restrio ao cabimento da ao
rescisria nessa hiptese, admitindo-a inclusive no caso de deciso que analise, por
exemplo, a estabilidade na fundamentao e nada decline sobre ela no dispositivo.
A doutrina, porm, buscando interpretar o alcance da presente orientao,
estabelece que somente ser admitida a ao rescisria nesse caso se a deciso houver
analisado o pedido, mas deixar de verificar um fundamento relevante, como se
depreende das lies de Fredie Didier Jr:
A deciso pode ser citra petita em duas situaes: a) deixou de examinar um
pedido ou um contradireito afirmado pelo ru; b) deixou de examinar um
fundamento relevante.
Deciso que no examinou um pedido ou um contradireito , neste aspecto,
inexistente e, portanto, no pode ser objeto de ao rescisria. No se pode
rescindir o que no existe. O que no no fica imutvel pela coisa julgada e,
pois, no pode ser desconstitudo. (...) Deciso que no examinou um

300. Princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.


301. No mesmo sentido a Smula n 356 do STF.

302. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 488.

303. Com o mesmo posicionamento disciplina o STJ. AR 687/SE, 3 Seo, rel. Min. Thereza de Assis
Moura, j. 28.03.2008.
fundamento relevante, mas examinou o pedido ou o contradireito, existe e,
portanto, pode ficar imutvel pela coisa julgada; mas essa deciso tem um
defeito que autoriza a sua resciso, em razo da violao aos arts. 141 e 492
do CPC. neste sentido que se deve compreender a Orientao Jurisprudencial
n. 41, da SBDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho (...) 304
Por fim, consigna-se que a Corte Trabalhista exige o pronunciamento explcito
para o ajuizamento da ao rescisria na hiptese de violao literal de lei, no sentido de
que a matria ou a tese debatida na ao rescisria j tenha sido levantada e analisada na
ao originria (Smula n 298, II, do TST). Excepciona, entretanto, a necessidade de
pronunciamento explcito quando se tratar de violao nascida no prprio
julgamento da ao originria, como o caso das sentenas extra, ultra e citra petita
(Smula n 298, V, do TST).
Assim, para o TST, na hiptese de sentena (ou acrdo) citra petita, cabvel a
ao rescisria, ainda que no opostos embargos de declarao e que sobre a matria
no tenha pronunciamento explcito.

p. 1690: A redao da Smula n 404 foi alterada pela Res. n 209/2016, razo pela qual
seus comentrios foram alterados:
Smula n 404 do TST. Ao rescisria. Fundamento para invalidar confisso. Confisso ficta.
Inadequao do enquadramento no art. 485, VIII, do CPC de 1973
O art. 485, VIII, do CPC de 1973253, ao tratar do fundamento para invalidar a confisso como
hiptese de rescindibilidade da deciso judicial, referia-se confisso real, fruto de erro, dolo ou
coao, e no confisso ficta resultante de revelia.

A confisso pode ser tcita (ficta) ou expressa (real).


No primeiro caso, h uma presuno criada pelo ordenamento, no sentido de que
os fatos alegados so verdadeiros quando no houver defesa do ru, no comparecerem as
partes para depor ou, ainda, quando comparecerem, mas se recusarem a depor. Tal
confisso est ligada a atos omissivos das partes.
J a confisso real vem disciplinada no art. 389 do NCPC, ocorrendo quando a parte
expressamente admite, de forma voluntria, a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse
e favorvel ao adversrio. Trata-se, portanto, de ato positivo decorrente de manifestao de
vontade das partes, seus representantes ou advogados, nesse ltimo caso quando tiver
poderes para tanto.
Percebe-se, por aludida diferenciao, que apenas a confisso real possui
manifestao de vontade que pode estar viciada. Desse modo, a invocao de erro, dolo ou
coao pressupe uma manifestao de vontade.
Nesse contexto, o art. 352, II, do CPC/73, contemplava a possibilidade de se ajuizar
ao rescisria para revogar a confisso emanada de erro, dolo ou coao.
Com efeito, a confisso ficta, por ser ausente de vontade, afastava a incidncia de
vcios de consentimento a legitimar o ajuizamento da ao rescisria, com fulcro no art. 485,
VIII, do CPC/73, como nos ensinava Bernardo Pimentel Souza:

304. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Bahia: JusPODIVM, 2016. v. 3, p. 438.
Ao revs, a confisso ficta proveniente do artigo 319 no autoriza a
desconstituio do julgado, j que o inciso VIII do artigo 485 cuida apenas da
confisso real (...) 305.

Assim, analisando sistematicamente os arts. 352, II, e 485, VIII, ambos do CPC/73, o
C. TST entendeu que somente a confisso real era capaz de ensejar a ao rescisria.
Contudo, a presente smula teve sua ratio decidendi (fundamento determinante)
frontalmente atingida pelo Novo CPC, o que provocou sua alterao pela Resoluo n
209/2016 para aplic-la to somente aos processos em que a deciso rescindenda transitou
em julgado sob a gide do CPC/73306.
Isso ocorreu porque, o art. 393 do NCPC, diferentemente do art. 352 do CPC/73,
no admite o ajuizamento de ao rescisria para atacar a confisso, permitindo que ela
possa ser discutida por meio da ao anulatria, quando decorrente de erro de fato ou de
coao.
Do mesmo modo, o inciso VIII do art. 485 do CPC/73 no possui correspondncia
no Novo CPC, conforme se observa no rol do art. 966, ou seja, a confisso deixou de ser um
vcio de rescindibilidade a legitimar o corte rescisrio.
Portanto, os dois dispositivos que embasavam a presente smula foram
substancialmente alterados, impedindo sua manuteno para decises transitadas em
julgado aps o advento do Novo CPC. Percebe-se que o C. TST, na Resoluo n 209/2016,
com o pretexto de atualizar a referida smula j tratou, indiretamente, de regra de direito
intertemporal, sem que houvesse nenhum precedente para tanto.
De qualquer modo, fica a indagao: somente por ao anulatria a confisso
poder ser atacada? E quando a confisso viciada for fundamento de sentena de mrito
transitada em julgado, a ao anulatria ser eficaz para afastar a coisa julgada material?
A doutrina, j antevendo tal questionamento, passa a sustentar que, no havendo
trnsito em julgado, ser cabvel ao anulatria para invalidar a confisso. Por outro lado, j
existindo coisa julgada possvel o ajuizamento de ao rescisria com fundamento no
inciso VI do art. 966, que trata da prova falsa307, ou no inciso II, que diz respeito coao ou
dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida.
Neste caso, a ao ser ajuizada contra a deciso transitada em julgado, e no
contra a confisso. Uma ao anulatria ajuizada contra a confisso, quando j
h coisa julgada, incua: mesmo vitoriosa a parte, a coisa julgada
permaneceria intacta. preciso desfazer a coisa julgada e isso tem de ser
feito por ao rescisria308. (grifo no original)

Com efeito, mesmo com o advento do Novo CPC ser possvel discutir a confisso
incidentalmente na ao rescisria.

305. SOUZA, Bernardo Pimentel apud KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado TST. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 538.
306 Vide Smula n 413 do TST.

307. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Novo Cdigo de Processo Civil Lei 13.015/2015. Rio de Janeiro:
Forense, So Paulo: MTODO, 2015, p. 494.
308. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual

Civil: teoria da prova, direito probatrio, deciso, precedente, coisa julgada e tutela provisria, vol. 2. 10. ed.
Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 172.
Essa concluso no mantm viva a presente smula para as decises transitadas
em julgado aps o Novo CPC, pois, como visto, teve seus fundamentos determinantes
alterados, podendo, no mximo, dar origem a um novo entendimento, interpretando os
incisos II e VI do art. 966 do NCPC.
Por fim, interessante destacar que o Novo CPC no considera o dolo como vcio a
legitimar a invalidao da confisso. Tal alterao contempla o entendimento majoritrio da
doutrina, bem com o disposto no art. 214 do CC que excluiu a possibilidade de invalidao da
confisso por dolo, vez que, mesmo havendo dolo, a confisso somente ser invalidada
quando provocar um erro de fato. Noutras palavras, o dolo s tem relevncia jurdica se
provocar um erro de fato. Ademais, registra-se que a legitimidade para ajuizar essa ao
exclusiva do confitente, podendo ser transferida a seus herdeiros se ele falecer aps a
propositura da demanda (NCPC, art. 393, pargrafo nico).

p. 1692: A redao da OJ n 136 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 136 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Erro


de fato. Caracterizao.
A caracterizao do erro de fato como causa de rescindibilidade de deciso
judicial transitada em julgado supe a afirmao categrica e indiscutida de
um fato, na deciso rescindenda, que no corresponde realidade dos autos. O
fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ao rescisria calcada no inciso
VIII do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IX do art. 485 do CPC de 1973),
apenas aquele que se coloca como premissa ftica indiscutida de um silogismo
argumentativo, no aquele que se apresenta ao final desse mesmo silogismo,
como concluso decorrente das premissas que especificaram as provas
oferecidas, para se concluir pela existncia do fato. Esta ltima hiptese
afastada pelo 1 do art. 966 do CPC de 2015 ( 2 do art. 485 do CPC de
1973), ao exigir que no tenha havido controvrsia sobre o fato e
pronunciamento judicial esmiuando as provas.

p. 1705: A redao da Smula n 400 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Smula n 400 do TST. Ao rescisria de ao rescisria. Violao manifesta


de norma jurdica. Indicao da mesma norma jurdica apontada na rescisria
primitiva (mesmo dispositivo de lei sob o CPC de 1973).
Em se tratando de rescisria de rescisria, o vcio apontado deve nascer na
deciso rescindenda, no se admitindo a rediscusso do acerto do julgamento
da rescisria anterior. Assim, no procede rescisria calcada no inciso V do
art. 966 do CPC de 2015 (art. 485, V, do CPC de 1973) para discusso, por m
aplicao da mesma norma jurdica, tida por violada na rescisria anterior,
bem como para arguio de questes inerentes ao rescisria primitiva.

p. 1708: A redao da OJ n 12 da SDI-II do TST foi alterada


Orientao Jurisprudencial n 12 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Decadncia.
Consumao antes ou depois da edio da medida provisria n 1.577/97. Ampliao do
prazo.
I - A vigncia da Medida Provisria n 1.577/97 e de suas reedies implicou o
elastecimento do prazo decadencial para o ajuizamento da ao rescisria a favor
dos entes de direito pblico, autarquias e fundaes pblicas. Se o binio decadencial
do art. 495 do CPC de 1973 findou aps a entrada em vigor da referida medida
provisria e at sua suspenso pelo STF em sede liminar de ao direta de
inconstitucionalidade (ADIn 1753-
2), tem-se como aplicvel o prazo decadencial elastecido rescisria.
II - A regra ampliativa do prazo decadencial para a propositura de ao rescisria
em favor de pessoa jurdica de direito pblico no se aplica se, ao tempo em que
sobreveio a Medida Provisria n 1.577/97, j se exaurira o binio do art. 495 do CPC de
1973. Preservao do direito adquirido da parte decadncia j consumada sob a
gide da lei velha.

p. 1709: A redao da Smula n 413 do TST foi alterada


Smula n 413 do TST. Ao rescisria. Sentena de mrito. Violao do art. 896, a,
da CLT
incabvel ao rescisria, por violao do art. 896, a, da CLT, contra deciso
transitada em julgado sob a gide do CPC de 1973 que no conhece de recurso de
revista, com base em divergncia jurisprudencial, pois no se cuidava de sentena de
mrito (art. 485 do CPC de 1973).

p. 1710 e 1793: A Orientao Jurisprudencial n 155 da SDI-II do TST foi cancelada pelo
C. TST.

p. 1710: As redaes das OJs n 78 e 107 da SDI-II do TST e das Smulas n 405 e 408
do TST foram alteradas
Orientao Jurisprudencial n 107 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Deciso
rescindenda de mrito. Sentena declaratria de extino de execuo. Satisfao da
obrigao.
Embora no haja atividade cognitiva, a deciso que declara extinta a execuo, nos
termos do art. 924, incisos I a IV c/c art. 925 do CPC de 2015 (art. 794 c/c 795 do CPC de
1973), extingue a relao processual e a obrigacional, sendo passvel de corte rescisrio.

Smula n 408 do TST. Ao rescisria. Petio inicial. Causa de pedir. Ausncia de


capitulao ou capitulao errnea no art. 966 do CPC de 2015. Art. 485 do CPC de 1973.
Princpio "iura novit curia"
No padece de inpcia a petio inicial de ao rescisria apenas porque omite a
subsuno do fundamento de rescindibilidade no art. 966 do CPC de 2015 (art. 485 do
CPC de 1973) ou o capitula erroneamente em um de seus incisos. Contanto que no se
afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal lcito
emprestar-lhes a adequada qualificao jurdica ("iuranovitcuria"). No entanto,
fundando-se a ao rescisria no art. 966, inciso V, do CPC de 2015 (art. 485, inciso V, do
CPC de 1973), indispensvel expressa indicao, na petio inicial da ao rescisria,
da norma jurdica manifestamente violada (dispositivo legal violado sob o CPC de 1973),
por se tratar de causa de pedir da rescisria, no se aplicando, no caso, o princpio
"iuranovitcuria".

Orientao Jurisprudencial n 78 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Cumulao


sucessiva de pedidos. Resciso da sentena e do acrdo. Ao nica. Art. 326 do CPC de
2015. Art. 289 do CPC de 1973.
admissvel o ajuizamento de uma nica ao rescisria contendo mais de um pedido,
em ordem sucessiva, de resciso da sentena e do acrdo. Sendo invivel a tutela
jurisdicional de um deles, o julgador est obrigado a apreciar os demais, sob pena de
negativa de prestao jurisdicional.

Smula n 405 do TST. Ao Rescisria. Tutela Provisria.


Em face do que dispe a MP 1.984-22/2000 e o art. 969 do CPC de 2015, cabvel o
pedido de tutela provisria formulado na petio inicial de ao rescisria ou na fase
recursal, visando a suspender a execuo da deciso rescindenda.

p. 1711: As redaes das OJs n 124 e 157 da SDI-II do TST e da Smula n 397 do TST
foram alteradas
Orientao Jurisprudencial n 124 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Art. 966, inciso
II, do CPC de 2015. Art. 485, II, do CPC de 1973. Arguio de incompetncia absoluta.
Prequestionamento inexigvel.
Na hiptese em que a ao rescisria tem como causa de rescindibilidade o inciso II do
art. 966 do CPC de 2015 (inciso II do art. 485 do CPC de 1973), a arguio de
incompetncia absoluta prescinde de prequestionamento.

Smula n 397 do TST. Ao rescisria. Art. 966, IV, do CPC de 2015. Art. 485, IV, do
CPC de 1973. Ao de cumprimento. Ofensa coisa julgada emanada de sentena
normativa modificada em grau de recurso. Inviabilidade. Cabimento de mandado de
segurana.
No procede ao rescisria calcada em ofensa coisa julgada perpetrada por deciso
proferida em ao de cumprimento, em face de a sentena normativa, na qual se
louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissdio coletivo somente se
consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a atacarem a
execuo da clusula reformada so a exceo de pr-executividade e o mandado de
segurana, no caso de descumprimento do art. 514 do CPC de 2015 (art. 572 do CPC de
1973).

Orientao Jurisprudencial n 157 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Decises


proferidas em fases distintas de uma mesma ao. Coisa julgada. No configurao.
A ofensa coisa julgada de que trata o inciso IV do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IV do
art. 485 do CPC de 1973) refere-se apenas a relaes processuais distintas. A invocao
de desrespeito coisa julgada formada no processo de conhecimento, na
correspondente fase de execuo, somente possvel com base na violao do art. 5,
XXXVI, da Constituio da Repblica.

p. 1712: A redao da OJ n 101 da SDI-II do TST foi alterada


Orientao Jurisprudencial n 101 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Inciso IV do art.
966 do CPC de 2015. Art. 485, IV, do CPC de 1973. Ofensa a coisa julgada. Necessidade de
fixao de tese na deciso rescindenda.
Para viabilizar a desconstituio do julgado pela causa de rescindibilidade do inciso IV,
do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IV do art. 485 do CPC de 1973), necessrio que a
deciso rescindenda tenha enfrentado as questes ventiladas na ao rescisria, sob
pena de inviabilizar o cotejo com o ttulo executivo judicial tido por desrespeitado, de
modo a se poder concluir pela ofensa coisa julgada.

p. 1713: A redao da OJ n 34 da SDI-II foi alterada


Orientao Jurisprudencial n 34 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Planos
econmicos.
I - O acolhimento de pedido em ao rescisria de plano econmico, fundada no art. 485,
inciso V, do CPC de 1973 pressupe, necessariamente, expressa invocao na
petio inicial de afronta ao art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal de 1988. A
indicao de ofensa literal a preceito de lei ordinria atrai a incidncia da Smula n 83
do TST e Smula n 343 do STF.
II - Se a deciso rescindenda posterior Smula n 315 do TST (Res. 07, DJ
22.09.93), inaplicvel a Smula n 83 do TST.

p. 1715: A redao da OJ n 41 da SDI-II foi alterada


Orientao Jurisprudencial n 41 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Sentena
citra petita. Cabimento.
Revelando-se a sentena "citra petita", o vcio processual vulnera os arts. 141 e 492 do
CPC de 2015 (arts. 128 e 460 do CPC de 1973), tornando-a passvel de desconstituio,
ainda que no interpostos embargos de declarao.

p. 1716: As redaes das OJs n 136 e 146 da SDI-II do TST e da Smula n 404 foram
alteradas
Smula n 404 do TST. Ao rescisria. Fundamento para invalidar confisso.
Confisso ficta. Inadequao do enquadramento no art. 485, VIII, do CPC de 1973
O art. 485, VIII, do CPC de 1973253, ao tratar do fundamento para invalidar a confisso
como hiptese de rescindibilidade da deciso judicial, referia-se confisso real, fruto
de erro, dolo ou coao, e no confisso ficta resultante de revelia.

Orientao Jurisprudencial n 136 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Erro de fato.


Caracterizao.
A caracterizao do erro de fato como causa de rescindibilidade de deciso judicial
transitada em julgado supe a afirmao categrica e indiscutida de um fato, na deciso
rescindenda, que no corresponde realidade dos autos. O fato afirmado pelo julgador,
que pode ensejar ao rescisria calcada no inciso VIII do art. 966 do CPC de 2015
(inciso IX do art. 485 do CPC de 1973), apenas aquele que se coloca como premissa
ftica indiscutida de um silogismo argumentativo, no aquele que se apresenta ao final
desse mesmo silogismo, como concluso decorrente das premissas que especificaram as
provas oferecidas, para se concluir pela existncia do fato. Esta ltima hiptese
afastada pelo 1 do art. 966 do CPC de 2015 ( 2 do art. 485 do CPC de 1973), ao
exigir que no tenha havido controvrsia sobre o fato e pronunciamento judicial
esmiuando as provas.

Orientao Jurisprudencial n 146 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Incio do


prazo para apresentao da contestao. Art. 774 da CLT
A contestao apresentada em ao rescisria obedece regra relativa contagem de
prazo constante do art. 774 da CLT, sendo inaplicvel o art. 231 do CPC de 2015 (art.
241 do CPC de 1973).

p. 1717: A redao da Smula n 400 do TST foi alterada


Smula n 400 do TST. Ao rescisria de ao rescisria. Violao manifesta de norma
jurdica. Indicao da mesma norma jurdica apontada na rescisria primitiva (mesmo
dispositivo de lei sob o CPC de 1973).
Em se tratando de rescisria de rescisria, o vcio apontado deve nascer na deciso
rescindenda, no se admitindo a rediscusso do acerto do julgamento da rescisria
anterior. Assim, no procede rescisria calcada no inciso V do art. 966 do CPC de 2015
(art. 485, V, do CPC de 1973) para discusso, por m aplicao da mesma norma jurdica,
tida por violada na rescisria anterior, bem como para arguio de questes inerentes
ao rescisria primitiva.

p. 1730: A redao da Smula n 415 do TST foi alterada pela Res. n 208

Smula n 415 do TST. Mandado de Segurana. Petio inicial. Art. 321 do


CPC de 2015. Art. 284 do CPC de 1973. Inaplicabilidade.
Exigindo o mandado de segurana prova documental pr-constituda,
inaplicvel o art. 321 do CPC de 2015 (art. 284 do CPC de 1973) quando
verificada, na petio inicial do "mandamus", a ausncia de documento
indispensvel ou de sua autenticao.

p. 1773: A redao da OJ n 54 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016

Orientao Jurisprudencial n 54 da SDI-II do TST. Mandado de segurana.


Embargos de terceiro. Cumulao. Penhora. Incabvel.
Ajuizados embargos de terceiro (art. 674 do CPC de 2015 - art. 1.046 do CPC
de 1973) para pleitear a desconstituio da penhora, incabvel mandado de
segurana com a mesma finalidade.

p. 1789-1790: Os comentrios OJ n 148 da SDI-II do TST foram alterados

Orientao Jurisprudencial n 148 da SDI II do TST. Custas. Mandado de


segurana. Recurso ordinrio. Exigncia do pagamento
responsabilidade da parte, para interpor recurso ordinrio em mandado de
segurana, a comprovao do recolhimento das custas processuais no prazo
recursal, sob pena de desero.

Interpretando a lei do mandado de segurana em conjunto com o art. 895 da CLT, o


TST declinou ser cabvel recurso ordinrio das decises definitivas em mandado de
segurana (Smula n 201 do TST).
Tratando-se, portanto, de recurso ordinrio, ele est sujeito aos pressupostos
recursais destinados a esse recurso, o que inclui o pagamento das custas processuais.
Assim, dever a parte recorrente comprovar o pagamento das custas processuais
dentro do prazo recursal. Registra-se que, interpondo o recurso antes do vencimento do
prazo recursal, o recorrente poder comprovar o recolhimento das custas processuais
at o fim do prazo alusivo ao recurso, nos termos do art. 789, 1, da CLT. Dessa forma,
caso o recorrente interponha o recurso no 3 dia do prazo recursal, ele ter mais 5 dias
para comprovar o recolhimento das custas processuais nos autos.
Contudo, a parte final da presente orientao dever ser melhor interpretada com o
advento do Novo CPC.
que a nova ordem processual preconiza a busca pela deciso de mrito, afastando
vcios sanveis, a fim de alcanar a tutela jurisdicional efetiva (NCPC, arts. 4 e 6).
Nesse contexto, restringe a jurisprudncia defensiva, sempre que seja possvel sanar o
vcio processual.
Trata-se do chamado princpio da primazia da deciso de mrito, o qual pode ser
verificado na fase recursal, dentre outros, no art. 932, pargrafo nico e no art. 938, 1,
a seguir transcritos:
Art. 932, pargrafo nico. Antes de considerar inadmissvel o recurso, o relator conceder
o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vcio ou complementada a
documentao exigvel.
Art. 938. 1 Constatada a ocorrncia de vcio sanvel, inclusive aquele que possa ser
conhecido de ofcio, o relator determinar a realizao ou a renovao do ato
processual, no prprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdio, intimadas as partes.
(...)
Nesse contexto, o art. 1.007, 2, do NCPC309, que permite a complementao do
recolhimento do preparo, embora tenha mantido a mesma sistemtica do Cdigo
anterior, irradia seus efeitos para o processo do trabalho, devendo ser aplicado
subsidiariamente. Queremos dizer, aplica-se o Novo CPC, porque a CLT omissa quando
possibilidade de complementao, alm do que a norma compatvel com o processo
do trabalho, pois este tambm preza pela tutela jurisdicional efetiva. No mesmo sentido,
o art. 10 da IN n 39/2016, in verbis:
Art. 10. Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do pargrafo nico do art. 932 do
CPC, 1 a 4 do art. 938 e 2 e 7 do art. 1007.
Pargrafo nico. A insuficincia no valor do preparo do recurso, no Processo do Trabalho,
para os efeitos do 2 do art. 1007 do CPC, concerne unicamente s custas processuais,
no ao depsito recursal.
Ademais, o art. 896, 11 da CLT, introduzido pela Lei n 13.015/14, embasado na
mesma sistemtica dos supramencionados dispositivos, permite que, quando o recurso
de revista contiver defeito formal que no se repute grave, o TST poder desconsiderar
o vcio ou mandar san-lo, julgando o mrito. V-se que a CLT admite a possibilidade de
suprimento de vcios no recurso de revista que um recurso de extraordinria, o que
significa que com maior razo dever ser admitida no recurso ordinrio.
Assim, caso o recolhimento das custas seja efetuado em valor inferior ao devido, por
corresponder a uma irregularidade forma, dever ser oportunizada parte a
possibilidade de complementar o valor.
Cumpre consignar ainda o que vaticinam os 4 e 5, do art. 1.007:
4 O recorrente que no comprovar, no ato de interposio do recurso, o recolhimento
do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, ser intimado, na pessoa de seu
advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de desero.
5 vedada a complementao se houver insuficincia parcial do preparo, inclusive
porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do 4.
Tais dispositivos ampliam consideravelmente a possibilidade de regularizao
desse vcio, passando a dar uma segunda chance para a parte realizar o recolhimento,
pois permite que, mesmo que no haja o recolhimento do preparo no momento da
interposio do recurso, a parte dever ser intimada para faz-lo, mas nesse caso em
dobro.
Portanto, a desero deixou de ser uma consequncia automtica do no
recolhimento do preparo e do porte de remessa e retorno. O sistema confere parte
uma segunda chance para evitar a desero310.

309. Art. 1.007. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero. (...) 2 A
insuficincia no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicar desero se o
recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, no vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.
310. NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo:
RT, 2015. p. 2042.
Desse modo, a presente orientao, para que fique em consonncia com a nova
ideologia processual, deve ser interpretada no sentido de que, somente depois de
intimado o recorrendo para recolher ou complementar as custas processuais e no o
fazendo, haver desero.

p. 1793: A redao da Smula n 415 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
Smula n 415 do TST. Mandado de Segurana. Petio inicial. Art. 321 do CPC de
2015. Art. 284 do CPC de 1973. Inaplicabilidade.
Exigindo o mandado de segurana prova documental pr-constituda, inaplicvel o art.
321 do CPC de 2015 (art. 284 do CPC de 1973) quando verificada, na petio inicial do
"mandamus", a ausncia de documento indispensvel ou de sua autenticao.

p. 1795: A redao da OJ n 54 da SDIII do TST foi alterada pela Res. n 208/2016


Orientao Jurisprudencial n 54 da SDI-II do TST. Mandado de segurana.
Embargos de terceiro. Cumulao. Penhora. Incabvel.
Ajuizados embargos de terceiro (art. 674 do CPC de 2015 - art. 1.046 do CPC de 1973)
para pleitear a desconstituio da penhora, incabvel mandado de segurana com a
mesma finalidade.