El delito de defraudacin tributaria y su incompatIbilidad

con otros delitos que tienen como objeto fondos de

procedencia ilcita: LOS delitos de enriquecimiento ilcito
y cohecho
En este apartado demostraremos que es jurdicamente imposible procesar
a una persona por la comisin del delito de enriquecimiento ilcito y
defraudacin tributaria, teniendo como objeto materia de delito los mismos
fondos. Como veremos a continuacin, la posicin de la doctrina es unnime
cuando se refiere, por una parte, a la proveniencia ilcita del patrimonio
injustificado por parte del sujeto activo del delito de enriquecimiento ilcito,
y por otra, cuando seala como elemento esencial la licitud del patrimonio
del sujeto activo del delito de defraudacin tributaria. Por ejemplo, si los
pagos se califican como parte del delito de defraudacin tributaria y a la vez
se les otorgaba naturaleza de renta gravada susceptible de tributacin ante
el rgano recaudador competente, cmo entonces se podra establecer
que dichos pagos ya no son tal, sino que constituyen producto del delito de
cohecho pasivo propio?
A este respecto, Silvina Bacigalupo, afirma lo siguiente: El problema central
de este trabajo es el estudio de la significacin penal de la omisin de
tributacin
por ganancias procedentes de actividades ilcitas. Esta es sin duda,
una cuestin polmica y poco abordada en la doctrina. El problema radica
en establecer si las ganancias obtenidas por medio de la comisin de delitos
se encuentran sujetas a tributacin a efectos del impuesto sobre la renta de
las personas fsicas. Silvina Bacigalupo, (...) el hecho imponible ha de
consistir
en un hecho lcito, o al menos, no prohibido de forma expresa (...). si no
hay hecho imponible, no hay renta, ni tampoco obligado tributario (...)
El beneficio ilcitamente obtenido no deviene propiedad de quien lo obtiene.
Ello sera tanto como afirmar que el hurto, robo, la apropiacin indebida,
la estafa, la malversacin, etc., son modos de adquirir la propiedad. El
hecho
de manejar fondos ilegalmente obtenidos (...), no se puede identificar con
la existencia de un derecho subjetivo reconocido y protegido por el
ordenamiento
jurdico sobre dichos fondos. Ello significa que los delitos no son hechos
imponibles y que su producto no constituye renta. Por lo tanto, en el
caso de que el delito del que provengan las ganancias ilcitamente
obtenidas
quede probado y se condene por dicho delito las ganancias no podrn
ser gravadas (...) no existe delito fiscal por la elusin del pago de tributos,
ya
que el hecho queda castigado como otro delito.
En efecto, Rojas Vargas, al referirse al delito de enriquecimiento ilcito
seala
que una persona (particular o sujeto pblico) puede enriquecerse
lcitamente
por diferentes vas: producto de su trabajo individual, familiar o colectivo
(negocios, empresas), o de los servicios remunerados (profesionales
o no) que preste a una institucin nacional, privada o pblica (asesoras,
cargos pblicos de alta estimacin a nivel emolumentos) o internacional
(consultoras, puestos expectantes en organismos internacionales, etc.),
como tambin por el advenimiento de caudales hereditarios, donaciones,
legados, rentas, premios, loteras o tambin como resultado del ejercicio de
la profesin y de las remuneraciones del cargo o empleo, o del concurso de
ambos de no existir incompatibilidades. El enriquecimiento ilcito, en
cambio,
tiene como fuentes generadoras una diversidad de actos, prestaciones
y comportamientos que son considerados contrarios a las normas
jurdicas
y/o sociales que regulan las interacciones humanas y los mbitos
pautados
de competencias funcionales. Ms adelante, este mismo autor nacional,
al hablar de la consumacin del delito bajo comentario refiere que
estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultado condicionado
que se consuma en la medida en que exista un incremento significativo
y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no
conformes a
derecho en el contexto de la vinculacin por razn del cargo, ya sea
durante
el periodo temporal de vigencia del mismo o ulterior a l.
Al parecer, la posicin tomada por Rojas Vargas es la que impera en nuestra
doctrina como manifiesta Glvez Villegas, quien seala que en la doctrina
nacional es unnime el criterio respecto a que el enriquecimiento (ilcito)
debe provenir de un acto ilcito. Por su parte, Frisancho Aparicio seala que
es indicio de enriquecimiento ilcito el aumento patrimonial consistente en
bienes patrimoniales, cuentas corrientes sospechosas y hasta el modo de
vida
que llevan los funcionarios y que evidentemente no corresponden a sus
legtimos ingresos. Este ltimo autor agrega que el enriquecimiento ilcito
implica, en la generalidad de los casos, un acrecentamiento patrimonial
obtenido
en base a la comisin de varios delitos contra la Administracin Pblica. De
igual parecer es Abanto Vsquez, quien refiere que en efecto, esta
ltima tesis parece ser la correcta, pues, el enriquecimiento por s mismo
no es ninguna accin reprochable y la ilicitud de este recin proviene ante
la falta de demostracin de sus orgenes legtimos. Aade que entonces,
luego
de probado un enriquecimiento inexplicable con las investigaciones de
la autoridad, el acusado tiene que demostrar que el enriquecimiento
provena
de fuentes lcitas. Recin entonces, podr hablarse de un injusto penal;
es por ello que para la determinacin de la ilicitud del enriquecimiento
se produce una inversin de la carga de la prueba. La justificacin no puede
ser, entonces, una condicin objetiva de punibilidad.
Ahora bien, la defraudacin tributaria afecta los ingresos del Estado, lo cual
exige determinar en primer trmino quin puede ser sujeto activo del delito,
es decir, el primer aspecto a determinar es el relativo al bien jurdico
protegido
en el delito de defraudacin tributaria, el que segn la Exposicin
de Motivos de la Ley Penal Tributaria D. Leg. N 813 el es el sistema de
ingresos
y egresos del Estado, pues este es indispensable para el buen
funcionamiento
del Estado, en cuanto a que es afectado tanto por una evasin
tributaria como tambin por el hecho de que se altere el objetivo de una
subvencin.
Como muy bien seala el artculo 8 del TUO del Cdigo Tributario peruano
es el contribuyente (aquel que realiza, o respecto del cual se produce el
hecho generador de la obligacin tributaria), es decir, se trata de un sujeto
que ha de reunir esta calidad especial, como con razn ha destacado la
doctrina
(Martnez Prez. El delito fiscal. Montecorvo, Madrid 1982, p. 229) y ha
reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol (sentencias del 29
de junio de 1985, 24 febrero 1993). En otras palabras para que se pueda
cometer
este delito es indispensable que se tenga esta calidad.
Pero entonces necesariamente hay un reconocimiento que se trata de una
actividad lcita (proveniente del capital, del trabajo y de la aplicacin
conjunta
de ambos factores (...) que permite devengar una deuda tributaria,
porque una actividad ilcita por su propia naturaleza no puede considerarse
renta y devengar una deuda tributaria. Con mucha razn Jan Vallejo seala
Dicho con otras palabras: el Estado solo puede ganar las ganancias lcitas,
no gozando de legitimidad para reclamar una participacin en ganancias
provenientes de delitos. As, segn ya se ha expuesto precedente-mente el
dinero que adquiere el ladrn del un banco no es renta, como ha
sealado en forma muy clara el Tribunal Supremo espaol en sentencia de
7 de diciembre de 1996: No es posible exigir que tengan que declararse
para
efectos fiscales aquellos ingresos que se han obtenido por la comisin de
un delito.
Sera un contrasentido, ya que conforme a la unidad del ordenamiento
jurdico
y por el carcter de extrema ratio del Derecho Penal, lo que es ilcito
para esta rama jurdica lo es para todo el ordenamiento jurdico y por
consiguiente
no se podra en otro mbito del derecho a ese mismo hecho otorgarle
el carcter de lcito y, por el contrario, lo declarado lcito en otra parte
del ordenamiento jurdico, en modo alguno puede ser ilcito en el campo
penal, precisamente por la unidad del ordenamiento jurdico y el carcter
de extrema ratio del Derecho Penal.