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RUMO CONSTRUO DE UM PROCESSO

COOPERATIVO

RUMO CONSTRUO DE UM PROCESSO COOPERATIVO

Revista de Processo | vol. 219/2013 | p. 89 - 114 | Maio / 2013


DTR\2013\2692
___________________________________________________________________________________________
Ravi Peixoto
Mestrando em Direito pela UFPE. Professor da Escola Superior de Advocacia Ruy Antunes - Esary/OAB-PE.
Advogado.

rea do Direito: Internacional; Processual

Resumo: O presente artigo objetiva estabelecer os fundamentos para a construo de um processo cooperativo,
a partir da constitucionalizao do direito processual. Aps, h a anlise das consequncias da adoo desse
novo modelo de processo, inclusive na legislao atual, bem como a utilizao de aplicaes desse modelo no
direito estrangeiro, de modo a auxiliar em sua construo no Brasil.

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo - Modelo cooperativo de processo - Influncia na dogmtica.

Riassunto: Il presente articolo obiettiva fissare i fondamenti per la contruzione di un processo cooperativo, a
partire della influenza della costituzione nello diritto processuale. Dopo, si fa l'analisi delle consequenze
dell'adozione di questo nuovo modello di processo, anche nella legislazione attuale, dell'uso di questo modello
nello diritto straniero, in modo a ausiliare in sua contruzione in Brasile.

Parole chiave: Neoconstitucionalismo - Modello cooperativo di processo - Influenza nella dogmatica.

Sumrio:
- 1.A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PROCESSUAL - 2.A PROPOSTA DE UM NOVO
MODELO DE PROCESSO - 3.O PRINCPIO DA COOPERAO E SUA APLICAO DO ATUAL
CDIGO DE PROCESSO CIVIL - 4.BREVES NOTAS SOBRE A MANIFESTAO DO PRINCPIO DA
COOPERAO NO DIREITO ESTRANGEIRO - 5.CONCLUSO - 6.REFERNCIAS

Recebido em: 21.11.2012


Aprovado em: 04.02.2013

1. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PROCESSUAL

O direito brasileiro, assim como ocorre com a grande maioria dos pases ocidentais, passa pelo fenmeno da
constitucionalizao do direito,1 que uma das manifestaes do neoconstitucionalismo. 2 Como bem aponta
Luis Roberto Barroso, Brasil, Espanha e Portugal, pases de democratizao tardia passaram por tal fenmeno
apenas recentemente, enquanto pases como Itlia e Alemanha j passaram por essa fase desde o perodo do ps
2. Guerra Mundial.3
Menciona a doutrina que esse novo marco terico tem, por base, trs conjuntos bsicos de mudanas de
paradigmas. O primeiro seria o reconhecimento da fora normativa da Constituio, que passa a poder ser
aplicada diretamente ao caso concreto, o segundo, a expanso da jurisdio constitucional, como a amplicao

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da legitimidade no controle abstrato de constitucionalidade e mesmo o aumento da utilizao de questes


constitucionais no dia a dia do foro e por fim, a mudana na prpria hermenutica, com a normatizao dos
princpios e a sua ponderao no caso concreto como tcnica de deciso 4 e, ainda, em casos extremos a prpria
ponderao de regras.
Afigura-se, portanto, necessria, uma nova filtragem do direito infraconstitucional para que este possa se
adequar ao direito constitucional e no ao contrrio, como ocorreu por muito tempo, onde o direito civil era a
principal fonte do direito sendo costumeiramente denominada de Constituio da Burguesia.5
Assim ocorreu com o processo civil. Essa filtragem gerou uma mudana em sua perspectiva. Percebeu-se a
necessidade de redimensionamento dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, que tinha, basicamente,
um aspecto formal.
A isso pode se adicionar tambem o que o Prof. Ovdio Baptista chama de o paradigma racionalista, ou seja, a
utilizao da metodologia das cincias naturais no direito, como se fosse possvel que a lei pudesse solucionar
todos os casos concretos a partir de uma resposta abstrata, realizando uma separao entre direito e fato. 6
Perceba-se: com a separao entre direito e fato, as circunstncias do caso concreto deixam de ter importncia,
onde o contraditrio exerce apenas um papel formal. preciso, portanto, ultrapass-lo, com o acolhimento do
caratr dialtico da cincia processual.
A filtragem constitucional, bem como a evoluo da sociedade mudou toda a perspectiva, gerando uma
necessria mudana no pensamento jurdico, com o surgimento de novas formas de interpretao e de tcnicas
legislativas, a consagrao dos princpios como normas, dentre outras mudanas. 7
Sabe-se que no h mais apenas uma resposta para cada questo, sendo importante reconhecer o carter
eminentemente problemtico do direito,8 bem como se tem, agora, noo de que a lei possui tambm, uma
ideologia, sendo, muitas vezes, mero reflexo do poder dominante.
Toda essa nova roupagem dada ao ordenamento jurdico deve tambm ser conciliada com as novas demandas da
sociedade, que no mais se satisfazem com uma democracia representativa que acaba tendo um carter apenas
formal.9 necessria a ampliao dos mbitos de participao na construo da interpretao constitucional 10
com a construo de uma democracia efetivamente participativa. Isso tem sido feito, por exemplo, com a
ampliao dos legitimados propositura das aes de controle concentrado de constitucionalidade, 11 mas isso
no o bastante, pois o atual modelo de processo civil ainda voltado a um regime liberal.
Portanto, no se pode mais conceber que o direito processual se mantenha atrelado s construes toricas do
sculo XIX e a uma ideologia liberal, que propugna por uma interveno mnima estatal, pois a sociedade
mudou, a teoria geral do direito recebeu novos aportes tericos, com a adoo dos pos-positivismo. por conta
de todas essas mudanas que afigura-se necessrio o reconhecimento de um novo modelo de processo baseado
no dilogo onde se reconhea o seu carter problemtico e a construo comparticipativa das solues dos casos
concretos.

2. A PROPOSTA DE UM NOVO MODELO DE PROCESSO

necessria a construo de um novo modelo de processo capaz de absorver a concepo de um direito que seja
ao mesmo tempo problemtico e dirigido busca de solues condizentes com os direitos fundamentais.
At o momento trivial falar-se em dois modelos: o adversarial e o inquisitorial. Diz-se que no primeiro
predomina o princpio dispositivo enquanto no segundo predomina o princpio inquisitivo.
Assim, enquanto no modelo adversarial h uma predominncia da atividade das partes, com um magistrado
passivo, no modelo inquisitorial, temos a presena mais forte do magistrado conduzindo o procedimento,
intervindo na atuao probatria das partes. comum falarmos que o primeiro predomina no common law e o

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segundo no civil law.


No entanto, perceba-se que em nenhum dos modelos tem-se a valorizao do dilogo, havendo sempre a
prevalncia da conduo do processo por um dos seus sujeitos, seja o magistrado, sejam as partes, como se no
fosse possvel a atuao conjunta de todos.
pela insuficincia desses modelos, 12 bem como da constitucionalizao do processo, que aumentou a
incidncia dos princpios do devido processo legal, da boa-f processual e do contraditrio, que a doutrina
extraiu um novo princpio da ordem constitucional: o princpio da cooperao, que traz consigo um novo
modelo de processo.13
Este princpio advm, portanto, de uma releitura do princpio do contraditrio, 14 sendo, tambm, possvel, sua
extrao da clusula geral do devido processo legal, 15 a partir da influncia da constitucionalizao do processo,
retirando o magistrado, na conduo do processo, de uma posio assimtrica em relao s partes para
equipar-los,16 devendo haver um dilogo, uma comunidade de trabalho17 entre as partes e o magistrado para a
obteno de uma deciso adequada e mais condizente com uma democracia participativa. 18
Enfim, h uma valorizao do dilogo, fazendo com que o magistrado deixe de ter uma posio passiva na
atividade dialtica do processo para passar a ser um sujeito atuante no desenvolvimento da relao processual,
auxiliando na busca da melhor soluo para o caso concreto.
A conduo processual, realizada de modo assimtrico, valoriza o dilogo, por impedir o protagonismo de
qualquer dos sujeitos processuais. Essa uma das principais caractersticas do modelo cooperativo de processo,
pois, comparando-o com os modelos adversarial e inquisitorial, enquanto no primeiro a conduo do processo
predominantemente determinada pela atuao das partes, no segundo a figura destacada a do magistrado que a
comanda, a partir de uma posio assimtrica. Em ambos, h uma certa barreira de comunicao entre as partes
e o magistrado.
A construo de um modelo cooperativo atende, portanto, aos anseios tanto dos pases do civil law, como dos
pases do common law,19 que passam a construir um processo mais equitativo. Parece-nos que a tendncia de
ambas as famlias de construrem um novo modelo de processo semelhante acompanha a prpria aproximao
entre os direitos, onde o civil law passa a valorizar o stares decisis e o common law sofre uma proliferao da
atividade normativa.20 E, acima de tudo, h ainda o fenmeno do transconstitucionalismo, fenmeno analisado
detalhadamente pelo constitucionalista Marcelo Neves, 21 que aponta por um dilogo entre as ordens
constitucionais, em destaque para a influncia recproca no que diz respeito aos direitos fundamentais. Percebe-
se, portanto, a existncia de um forte dilogo entre os diversos ordenamentos jurdicos e, mais ainda, entre as
famlias do direito.
No entanto, nos trs modelos encontraremos, necessariamente, uma aparente semelhana, no momento de
proferir a deciso. No h como negar que, nesse momento, independente do modelo adotado, h uma
assimetria, pois a deciso s pode ser tomada pelo magistrado, pois lhe funo exclusiva. Mas, conforme
afirmado, a semelhana meramente aparente, pois, no processo cooperativo, embora a deciso passe a ser
tomada exclusivamente pelo magistrado, esta passa por uma mudana de perspectiva.
Enquanto nos demais modelos de processo, a deciso vista como um mero ato do juiz, no processo
cooperativo, todo o dilogo realizado durante o iter processual deve ser levado em conta, havendo, portanto,
uma revalorizao da fundamentao das decises judicias, esta imposta pela Constituio, atravs do art. 93,
IX.22 H, portanto, no modelo cooperativo de processo, uma assimetria condicionada, ou seja, jamais poder o
magistrado furtar-se de valorizar o dilogo exercido durante o procedimento. 23 No se pode mais admitir que
este possa escolher os argumentos a serem analisados na deciso. 24 Aqui, o processo cooperativo impe uma
mudana at cultural na magistratura, que deve se adaptar ao novo modelo, abandonando uma postura
autoritria no momento de construo das suas decises.
Deve-se deixar de lado qualquer forma genuna de procedimentalismo, no sentido de a legitimidade da deciso

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decorre unicamente da observncia dos parmetros fixados pelo legislador. 25 No qualquer deciso que ser
legtima pela to s observncia do procedimento, devendo o magistrado estar sempre atento ao consenso
formado no iter procedimental a partir das discusses e debates realizados.
A partir da valorizao do dilogo e, estando nele inserido o magistrado, a fundamentao passa a ganhar novos
contornos, havendo a necessidade de que nela sejam consagrados todos os argumentos discutidos no processo,
passando ela a ser o momento de demonstrar que as decises podem at ser o momento de protagonismo isolado
do magistrado, mas que esse isolamento leva, consigo, todo o dilogo empreendido durante o processo. 26
Hermes Zaneti Jr. analisa o direito brasileiro a partir da Constituio de 1988 para afirmar que houve, ento, a
evoluo de uma democracia centralista, fundada na prevalncia do Executivo e do Legislativo, para uma
democracia pluralista, com abertura participativa, refletindo tambm no discurso judicial. Passou-se de um
sistema baseado em regras e centrado no juiz, para um discurso democrtico, que relaciona autor, juiz e ru em
colaborao, com vis problemtico e argumentativo, fundado na participao das partes para obteno da
melhor soluo jurdica.27-28
Essa nova acepo do processo tem como base a superao das concepes privatistas que regem o sistema
processual, deixando este de ser um duelo entre as partes, havendo, agora, uma publicizao do processo, 29 onde
o magistrado zelar pela valorizao do contraditrio, assumindo uma atitude ativa na conduo do duelo, de
modo a garantir uma conduo cooperativa do processo, com um dilogo entre os partcipes da relao
processual e sem protagonismos.30
O novo modelo propugnado ganha importncia, pois, cada vez mais, tem sido concedida maior importncia para
a figura do magistrado, a exemplo da criao de uma teoria dos precedentes, onde haveria vinculao das
decises dos Tribunais Superiores, no s das aes de controle concentrado e das smulas vinculantes, ambos
do STF, ou mesmo da adoo da distribuio dinmica do nus da prova, onde o magistrado poderia incumbir o
nus da prova a quem tem melhor condies de produzi-la a partir do caso concreto.
Ressalta-se, com o modelo cooperativo, o carter tico do processo, decorrente da valorizao da boa-f
objetiva, no se podendo admitir condutas aptas a poluir o ambiente comunicativo, devendo o magistrado
utilizar-se amplamente dos meios coercitivos para impedi-las, como as multas por litigncia de m-f. H, como
consequncia desse novo modelo, a valorizao da atuao da boa-objetiva no processo.
Portanto, para contrabalancear o aumento do poder do magistrado, necessria a concesso de maior
legitimidade democrtica a tais decises, que seria justamente atravs da utilizao do princpio da cooperao,
com maior dilogo entre as partes e o magistrado. Enfim, um dos efeitos do princpio da cooperao permitir
uma maior atividade das partes na construo das decises, em face justamente do fenmeno do aumento dos
poderes do magistrado no processo moderno. Busca-se, desta forma, um modelo cooperativo, evitando uma
ditadura do magistrado dentro do processo.31-32
Antes da Constituio de 1988, o magistrado brasileiro assumia a figura de Jpiter, tendo a lei como nica
base, limitado utilizao da subsuno para as solues do caso concreto. Era um magistrado de atuao mais
contida, legalista. Com a Constituio de 1988 e as inmeras reformas processuais, alm do fenmeno do
ativismo judicial, acabamos por iniciar a criao do magistrado Hrcules, que, sozinho, tentar resolver todos
os problemas da sociedade. No funcionou, pois h o perigo da concesso de excesso de poderes para um dos
trs Poderes. Questiona-se: esse modelo funcionou at o momento porque a magistratura tem acompanhado os
anseios da sociedade, mas, se esta iniciar a se desvirtuar da sua funo, como combater uma ditadura do
Judicirio, aps a concesso de todos os Poderes figura de Hrcules?
pela saturao dessa figura, que se props a figura de Hermes, sendo este definido da seguinte maneira:
O primeiro destes objetivos relaciona-se com a legitimidade procedimental do direito. Seja qual for o contedo
material das solues que impe, o direito antes de tudo um procedimento de discusso pblica razovel, um
modo de soluo de conflitos equitativo e contraditrio () a primeira garantia de legitimidade reside no

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respeito s condies de discusso sem coao.33


Tendo por base a saturao da figura de Hercules, buscou-se um magistrado que concilie a abertura
normativa, a adoo da vinculao das suas decises, a busca por solues efetivamente justas, dentre outros
anseios da sociedade, que geram um aumento do poder dos magistrados, com a necessidade de concesso de
maior legitimidade democrtica, havendo a participao efetiva das partes na construo das decises e no uma
mera participao formal, ignorada na construo da soluo do caso concreto.34
A partir das construes anteriores, a doutrina elaborou os seguintes poderes-deveres para o rgo jurisdicional:
(a) dever de esclarecimento; (b) dever de consulta; (c) dever de preveno e (d) dever de auxlio.
O dever de esclarecimento consiste no dever de o magistrado se esclarecer perante as partes em relao s
dvidas sobre suas respectivas alegaes, pedidos ou posies em juzo, evitando, assim, decises apressadas.
No entanto, conforme aponta Miguel Teixeira de Sousa, o dever de esclarecimento seria caracterizado pela via
de mo dupla, ou seja, dirige-se tambm s partes, onde estas seriam obrigadas a prestar os esclarecimentos
requisitados pelos magistrados, salvo a existncia de causa legtima que impea a sua colaborao. 35
O dever de consulta consiste na proibio da deciso de terceira via, ou seja, no poder o magistrado decidir
com base em questo de fato ou de direito, mesmo que esta possa ser conhecida de ofcio, sem que tenha havido
manifestao das partes sobre ela.36 Portanto, na fundamentao do magistrado vedada a utilizao de questes
de fato ou de direito no submetidas ao crivo do contraditrio entre as partes. 37 Cabe aqui uma ressalva
importante: o magistrado permitir a manifestao das partes, mas, ao menos nesse caso, h uma opo da parte
pela sua manifestao. O que se impe que o magistrado permita esse dilogo.
Tem-se ainda o dever de preveno, que consiste no dever de o magistrado informar s partes sobre a
possibilidade de frustao dos pedidos pelo uso inadequado do processo. Segundo Lucio Grassi, so quatro as
reas fundamentais de manifestao deste dever: a explicitao de pedidos pouco claros, o carter lacunar da
exposio dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado situao concreta e a sugesto de
uma certa atuao pela parte.38
Por ltimo, tem-se o dever de auxlio, caracterizado pela necessidade de o magistrado auxiliar as partes na
superao das eventuais dificuldades que impeam o exerccio de direitos ou faculdades ou o cumprimento de
nus ou deveres processuais. 39 Um exemplo, baseado na legislao portuguesa (art. 266, n. 4, do CPC
(LGL\1973\5)) seria no caso em que determinada parte alegasse certa dificuldade em obter documento ou
informao que condicione o eficaz exerccio de faculdade processual, o juiz deveria providenciar pela remoo
do obstculo.40 Uma ltima observao acerca dos diversos deveres extrados do princpio da cooperao pela
doutrina a sua difcil distino, pois, em certos casos onde se identifique a incidncia da cooperao no
possvel o encaixe exato em um dos quatro deveres. No fim, tudo parece se resumir a justamente um dever de
o magistrado cooperar para o bom andamento do processo, em suma, ao dever de cooperao.
Consoante se demonstrou, o modelo cooperativo traz, consigo, uma srie de novos desdobramentos, tais como:
(a) a valorizao do dilogo tanto pelo magistrado, como pelas partes; (b) a valorizao da boa-f objetiva no
processo, impondo s partes, por exemplo, a colaborao na busca da viso o mais real possvel dos fatos; (c) o
surgimento de diversos poderes-deveres ao magistrado, que lhe impem uma conduta mais ativa; (d)
revalorizao da fundamentao das decises, que passam a ser o momento de demonstrao do dilogo
realizado entre os sujeitos processuais.
Todos esses novos desdobramentos impem uma reanlise das condutas tradicionais das partes e dos
magistrados, bem como dos prprios institutos jurdicos processuais, tais como os recursos, a revelia, o sistema
de nulidades.41 Como bem aponta Paula Costa e Silva, talvez seja tempo de repensar todo o sistema de valores,
que informam o processo civil.42
imprescindvel que a adoo de um novo modelo de processo venha acompanhado, tambm, pela mudana
cultural dos partcipes da relao processual, que devem se conscientizar da importncia da atuao conforme a

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boa-f objetiva. No que se deseje construir um processo em que todos busquem o mesmo interesse, pois o
embate de posies pressuposto para a utilizao do processo judicial, mas a violao da boa-f objetiva no.
isso que busca o processo cooperativo: uma disputa leal entre interesses opostos, com uma postura dialtica
do magistrado, que tenta alcanar a deciso mais correta ao caso concreto mediante o dilogo com as partes. ,
portanto, um processo que tem, como protagonistas no as partes ou o magistrado, mas todos os sujeitos da
relao processual. No haver, ento, uma cooperao entre as partes, mas entre essas e o magistrado, que
dever conduzir e impedir atitudes que violem a boa-f objetiva e que violem o ambiente comunicativo do
processo.
A legislao no insere todos os casos de aplicao do princpio, cabendo ao intrprete analisar a atuao das
partes para definir quando houve sua violao atravs da aplicao direta, definida como a atuao sem
intermediao ou interpretao de um outro (sub-)princpio ou regra. 43 Portanto, desnecessria a
concretizao legislativa para sua aplicao, 44 embora nada impea que o legislador o faa, cabendo ao
magistrado garantir a atuao dos sujeitos da relao jurdica processual de acordo com o dever de dilogo na
relao processual.45
importante, no entanto, ter conscincia de que no basta apenas a introduo terica de um novo modelo na
prtica processual, seja por alteraes legislativa, seja doutrinariamente. Para que seja possvel um modelo
cooperativo eficiente, diversos entraves devem ser solucionados, tais como a excessiva carga de trabalho do
Poder Judicirio, a formao jurdica de nossos operadores do direito, dentre outros.46

3. O PRINCPIO DA COOPERAO E SUA APLICAO DO ATUAL CDIGO DE PROCESSO


CIVIL

Sob a gide do atual Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), j possvel buscar algumas de suas
manifestaes, tanto doutrinariamente,47 como pela jurisprudncia, muito embora, em alguns casos, ele tenha
sido disfarado de princpio do contraditrio.48
Perante a atual evoluo do direito, j quase um lugar comum a diferenciao entre o texto normativo e
norma.49 patente que a inexistncia de texto pugnando expressamente pela existncia do princpio da
cooperao no empecilho para a sua existncia no ordenamento jurdico. Um dos princpios mais caros ao
direito o da segurana jurdica e no h uma norma sequer que afirme expressamente a sua existncia, sendo
ele retirado de diversos textos normativos, de modo a formar a norma do tipo princpio.50
possvel retirar, do atual Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), manifestaes expressas de efetivao do
princpio da cooperao, como o art. 342, que permite ao magistrado a determinao do comparecimento de
qualquer das partes para o esclarecimento sobre fatos da causa. Em um pas onde as partes no podem ser
admitidas como testemunhas, perceptvel que a realizao do depoimento informal visa valorizao da
construo de uma verdadeira comunidade de trabalho.
Outro exemplo o art. 326 do CPC (LGL\1973\5), o qual dispe que, sendo a defesa indireta, dever o
magistrado intimar o autor para se manifestar sobre a contestao em 10 dias, podendo ser ela processual ou de
mrito.
Especificamente sobre o dever de preveno, os arts. 284 e 616, ambos do CPC (LGL\1973\5), impem ao
magistrado que ele possibilite ao demandante a emenda da inicial quando lhe falte algum requisito, seja no
processo de conhecimento, seja na execuo. Inclusive, o STJ reconhece que esse um verdadeiro direito
subjetivo do demandante, devendo ser permitida a emenda da inicial, sob pena de nulidade da deciso que
indeferi-la.51
No cumprimento de sentena h tambm manifestaes do princpio, como exemplo a necessidade de, no caso
de impugnao ao cumprimento de sentena cuja alegao seja o excesso de execuo, seja necessrio ao

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executado a indicao do valor que entenda correto, sob pena de indeferimento liminar, conforme os ditames do
art. 475-L, 2., do CPC (LGL\1973\5).
tambm extremamente importante a introduo da figura do amicus curiae tanto no mbito do controle difuso
de constitucionalidade (art. 481, 3., do CPC (LGL\1973\5)), como no incidente de resoluo de demandas
repetitivas (art. 543-C, 4, do CPC (LGL\1973\5)), uma vez que essa figura permite a participao de terceiros
no interessados com o objetivo de ampliar o dilogo na construo das decises. um instrumento que atua
exatamente na legitimao democrtica das decises, pois permite a participao de entes que no possuem
nenhum tipo de interesse jurdico direto na demanda, mas que possam trazer novos elementos ao conhecimento
da corte.52 Adaptando as lies de Michele Taruffo ao tratar da funo extraprocessual da motivao, pode-se
afirmar, da mesma forma, que a figura do amicus curiae teria forte relao com a concepo democrtica do
exerccio do poder.53
Inclusive, h at um exemplo de admisso da figura do amicus curiae mesmo sem previso legal, como ocorreu
no Incidente de Deslocamento de Competncia n. 2, quando a Min. Laurita Vaz permitiu a atuao de
organizaes no governamentais, onde era suscitado o deslocamento de competncia para a Justia Federal do
art. 109, V-A, da CF/1988 (LGL\1988\3). mais um exemplo de construo jurisprudencial de aplicao do
princpio da cooperao.
Saindo de manifestaes expressas do texto normativo sobre o princpio da cooperao, possvel mencionar a
interpretao jurisprudencial que possibilita o exerccio do contraditrio nos embargos de declarao.
Tradicionalmente, este recurso no possibilitava a manifestao da parte contrria, uma vez que visava apenas
integrao do julgado, no importando em mudanas no dispositivo da deciso.
No entanto, reconhecida, atualmente, a existncia dos embargos de declarao modificativos, pois, muitas
vezes, ao ser suprida a omisso, acaba por ser modificado tambm, o prprio dispositivo da deciso. Assim,
admitido o efeito modificativo, passou-se a interpretar, tambm, que permiti-lo sem a manifestao da outra
parte seria violar o contraditrio, pois se estaria permitindo a mudana do dispositivo da deciso sem o
contraditrio, gerando, assim, uma deciso surpresa para a parte contrria.
Sendo assim, fixou-se o entendimento tanto jurisprudencial 54 como doutrinrio55 da necessidade de intimao da
parte contrria para se manifestar sobre os embargos de declarao, quando houver possibilidade de existncia
do efeito modificativo, sendo uma clara manifestao do princpio da cooperao.
Ainda na seara dos embargos de declarao, sabe-se que tal recurso tem, naturalmente, uma tendncia a ser
utilizado para a procrastinao do trnsito em julgado, quando a deciso desfavorvel ao recorrente, no tendo,
mesmo a multa pelos embargos protelatrios condies de impedir essa conduta. Isso porque, consoante o
pargrafo nico do art. 538 do CPC (LGL\1973\5), o valor mximo da multa de 10% do valor da causa e, em
certos casos, esse valor no chega a ser relevante, quando, embora o valor da causa seja baixo, os interesses
inerentes causa no o so.
Sendo assim, o STF, no caso concreto, afirmou que a utilizao dos embargos declaratrios com o propsito de
impedir a consumao do trnsito em julgado constitui fim ilcito que desqualifica o comportamento processual
da parte recorrente e que autoriza, em consequncia, o imediato cumprimento da deciso emanada desta colenda
Segunda Turma, independentemente da publicao do acrdo consubstanciador do respectivo julgamento e de
eventual interposio de novos embargos de declarao ou de qualquer outra espcie recursal.56
Essa deciso demonstra a valorizao do carter tico do processo, que favorecido pela cooperao, no se
podendo admitir a violao da boa-f objetiva, admitindo-se, em casos excepcionais, at a criao
jurisprudencial de sanes para impedir tais prticas.
Um outro exemplo interessante de manifestao da cooperao ocorreu no julgamento do REsp 1.147.274/RS, 57
onde o acrdo recorrido, aps ter finalizado o julgamento da apelao e antes da publicao do acrdo,
apreciou novamente o mrito da causa sem intimar as partes.

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No julgamento do recurso especial, restou consignado que teria havido precluso pro iudicato, sendo vedada a
nova apreciao da causa, sob pena de ofensa aos princpios da segurana jurdica, do contraditrio e da
legalidade. Ao nosso ver, essa foi uma clara aplicao da proibio da prolao das decises surpresa, tendo em
vista que houve modificao do julgamento sem que fossem as partes intimadas.
Um outro entendimento, que restou modificado aps anos de severas crticas doutrinrias, onde o STJ entendia
que a ausncia de juntada das peas facultativas, ou seja, aquelas que seriam consideradas necessrias para a
compreenso da controvrsia, passando, o tribunal, a admitir ao agravante, a possibilidade de complementar o
instrumento.58
Assim, percebe-se que, muito embora no haja meno expressa ao princpio da cooperao no atual Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5), no tarefa complexa a sua admisso a partir de uma interpretao sistemtica de
nosso ordenamento jurdico, encontrando-se tanto manifestaes no prprio texto normativo, como a partir de
interpretaes jurisprudenciais. Ao contrrio, em face das disposies normativas vigentes, em conjunto com a
atuao jurisprudencial doutrinria, possvel reconhecer, no Brasil, a existncia da adoo de um modelo
cooperativo, muito embora se reconhea que a previso legislativa seja sempre recomendvel.

4. BREVES NOTAS SOBRE A MANIFESTAO DO PRINCPIO DA COOPERAO NO DIREITO


ESTRANGEIRO

Sabe-se que uma das principais influncias em relao ao princpio da cooperao no Brasil foi o processo
portugus, que conta com disposies expressas sobre o tema, conforme se percebe do teor do art. 266, I, do
CPC (LGL\1973\5) portugus: 1 Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os
mandatrios judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia,
a justa composio do litgio.
O mesmo art. 266 ainda menciona, em seu inc. II, o dever de esclarecimento por parte do magistrado, ao
permitir que em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios judiciais,
convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes.
Estes so apenas singelos exemplos, visto que o cdigo portugus est eivado de previses normativas que
decorrem do princpio da cooperao, tais como o arts. 519, 531-533 e 535, dentre outros. 59 Vejase tambm, no
Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) portugus, a previso expressa do princpio da
adequao formal no art. 7., a previso da cooperao nos arts. 9. ao 11., bem como o art. 156, que valoriza o
dever de fundamentao.
No direito ingls, que tem se caracterizado pela valorizao da atuao do magistrado em detrimento de um
sistema puramente adversarial, sempre foi caracterizado por refutar tanto as decises surpresa, como a
possibilidade de uma parte surpreender a outra com um meio de prova que no lhe foi informado.60
Na Inglaterra, a partir de inmeras crticas ao sistema adversarial, que conduziam ao alto custo processual,
excessiva demora e excessiva complexidade procedimental, foram promulgadas as civil procedure rules.61 Tais
regras ocasionaram uma forte mudana no tradicional sistema ingls, que passou a prever, dentre outros
objetivos, que as partes deveriam auxiliar o magistrado na busca de uma soluo justa (R. 1.3) e que seria dever
do magistrado a sua atuao no sentido de encorajar as partes a atuar de modo cooperativo entre si na conduo
do procedimento (R. 1.4.2.a), bem como de conduzir o processo de modo clere e efetivo (R. 1.4.2.1).
Mais ainda, alm da previso de deveres tanto s partes, como ao magistrado, esse pas passou a prever
expressamente a possibilidade da construo de um procedimento que seja adequado ao caso concreto, a partir
da anlise das suas particularidades, como a complexidade, nmero de partes, sendo sempre permitido parte
insatisfeita a impugnao do procedimento escolhido.62 Ou seja, houve a permisso da flexibilidade
procedimental, capaz de adaptar o procedimento ao caso, de modo que este possa ser resolvido de modo clere e
eficaz.63-64

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RUMO CONSTRUO DE UM PROCESSO
COOPERATIVO

O direito processual civil suo passou por uma recente reforma, com a promulgao de um novo Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) que unificou o processo civil do pas, entrando em vigor a partir de 01.01.2011 e
substituindo os 26 Cdigos cantonais existentes.
Essa nova legislao visa sempre um constante estmulo ao dilogo entre as partes e o magistrado, bem como
houve a previso expressa do respeito s regras da boa-f em seu art. 52. Acerca de manifestaes expressas do
princpio da cooperao bem interessante o dispositivo 238, f, inserido, dentre os elementos essenciais da
sentena que o magistrado mencione as vias recursais adequadas, de modo a evitar equvocos que podem
ocasionar prejuzos as partes.65 Percebe-se portanto, que, nesse pas afigura-se desnecessria sequer toda uma
teorizao acerca da fungibilidade recursal, uma vez que a prpria deciso dever apontar o recurso cabvel,
dirimindo as dvidas existentes.
Em nosso pas temos previso semelhante, mas no no processo judicial, mas sim no procedimento
administrativo de acesso informao, previsto pela Lei 12.527, que, em seu art. 11, 4., dispe o seguinte:
Quando no for autorizado o acesso por se tratar de informao total ou parcialmente sigilosa, o requerente
dever ser informado sobre a possibilidade de recursos, prazos e condies para sua interposio, devendo,
ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciao.

5. CONCLUSO

O processo civil passa, na atualidade, por uma verdadeira revoluo, pois a leitura constitucional do Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973, nitidamente de inspiraes liberais impe uma nova viso sobre diversos
institutos clssicos.
O modelo cooperativo, nascido da constitucionalizao do direito processual civil gera, a despeito de
modificaes legislativas, novas leituras do texto normativo, permitindo a equiparao das partes e do juiz na
conduo do processo e impondo uma forte releitura na obrigatoriedade da motivao das decises judiciais,
que passa a ser o pice para a demonstrao do dilogo.
Espera-se que, a contnua introduo desse novo modelo na cultura jurdica brasileira possa gerar um processo
civil verdadeiramente democrtico e tico, seja a partir da conduta de abertura ao dilogo, seja a partir da
atuao proba dos advogados. Como bem aponta Eduardo Jos da Fonseca Costa, tratando especificamente do
CPC (LGL\1973\5) de 1973, natural que o texto da lei envelhea, no entanto, com a constatao de que o
direito um construdo significativo e no apenas um dado textual a ser explicado, cabe aos juristas a
oxigenao de diplomas antigos, sem reescrever-se a literalidade de um nico dispositivo. 66
Ainda h um longo caminho pela frente, mas os novos ventos do constitucionalismo trazem otimismo ao
processualista. Que eles continuem soprando em nossos operadores do direito e permitam que esse modelo se
torne, na prtica, o que j se vem construindo na teoria. H um novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)
em vias de aprovao.67 Que seja ele a manter esse caminho.

6. REFERNCIAS

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especializada. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
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1. Sobre os pressupostos para a constitucionalizao do direito, cf.: GUASTINI, Riccardo. La


constitucionalizacin del ordenamento jurdico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (coord.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2009. p. 49-58.Mais especificamente no processo civil: MITIDIERO,
Daniel. Colaborao no processo civil. So Paulo: Ed. RT, 2009. p. 23-62; MITIDIERO, Daniel. As relaes
entre o processo civil e a Constituio na primeira metade do sculo XX e sua breve evoluo na doutrina
processual civil brasileira. RT 915/50 (DTR\2011\5614); BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A
constitucionalizao do processo no direito brasileiro. MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; LARREA, Arturo
Zaldvar Lelo de (coords.). Estudos de direito processual constitucional: homenagem brasileira a Hctor Fix-
Zamudio em seus 50 anos como pesquisador do direito. So Paulo: Malheiros, 2009; BUENO, Cassio
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direito processual civil e algumas de suas aplicaes. Disponvel em: [www.scarpinellabueno.com.br]. Acesso
em: 04.09.2012.
Ver, no direito estrangeiro: TROCKER, Nicol. Processo civile e constituzione. Milano: Giuffr, 1974;
MACHADO, Jos; ACOSTA, Hermgenes (coords.). Constitucionalizacin del processo civil. Santo Domingo:
Buho, 2007.
H de se citar, ainda, os eventuais problemas da excessiva constitucionalizao do direito, denominada por
Robert Alexy de sobreconstitucionalizao, em que ela se tornaria o ovo do mundo jurdico, determinando
completamente o lado normativo de cada deciso e retirando toda a liberdade do legislador ordinrio. Por fugir
ao objetivo desse trabalho, sugerimos a consulta a interessante artigo de Robert Alexy, que tenta elencar meios
para a construo de uma constitucionalizao ponderada: ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito
ordinrio Jurisdio constitucional e jurisdio especializada. Constitucionalismo discursivo. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 77-92.

2. Termo cunhado por: POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin


constitucional. Disponvel em:
[http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.I
I_25. pdf]. Acesso em: 05.05.2012. Para uma viso crtica sobre o tema do neoconstitucionalismo no Brasil, cf.:
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: FELLET, Andr Luiz
Fernandes; NOVELINO, Marcelo; PAULA, Daniel Giotti de (orgs.). As novas faces do ativismo judicial.
Salvador: JusPodivm, 2011.

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RUMO CONSTRUO DE UM PROCESSO
COOPERATIVO

3. BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 362.

4. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. p. 358.

5. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 2009. p. 53.

6. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 36.

7. Sobre o tema, em especial os reflexos na teoria geral do processo, cf: DIDIERJR., Fredie. Sobre a teoria
geral do processo. Tese de Livre Docncia, So Paulo, USP, 2011, p. 147-166.

8. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Epistemologia das cincias culturais. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009.
p. 37.

9. Sobre a crise da democracia representativa: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo.


So Paulo: Ed. RT, 2009. p. 182-186.

10. Sobre o tema, conferir a obra fundamental de Peter Hberle, em que o autor prope uma sociedade aberta de
intrpretes da Constituio, sendo a sua teoria um dos fundamentos para a ampliao do cabimento do amicus
curiae: Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
intepretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe,
1997.

11. Nesse sentido: BINENBOJM, Gustavo. A democratizao da jurisdio constitucional e o contributo da lei
n. 9.868/99. In: NOVELINO, Marcelo (org.) Leituras complementares de direito constitucional: controle de
constitucionalidade. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 93-101, especialmente.

12. Na atualidade j se afigura complexa a prpria separao rgida entre as famlias do civil law e do common
law. Percebendo tal dificuldade: DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. Curitiba: Juru, 2010.
p. 182-183. Apontando, por exemplo, os EUA como um sistema misto: SOARES, Guido Fernando Silva.
Common law: introduo ao direito dos EUA. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2000. p. 58-81.

13. J fazendo meno a esse contraponto de modelos, muito embora em artigo com mais de 20 anos de
existncia, demonstrando a sua j caracterstica de trazer sempre novos aportes tericos para a doutrina ptria,
cf.: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Sobre a participao do juiz no processo civil. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (coords.). Participao e processo. So
Paulo: Ed. RT, 1988. p. 394.

14. Para um histrico do princpio do contraditrio, at o seu entendimento como ponto principal da
investigao dialtica, conduzida com a colaborao das partes, cf.: PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars.
As matrizes histrico-culturais do contraditrio. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (org. da trad.).
Jurisdio e processo. Rio de Janeio: Forense, 2008.Observa-se uma retomada da valorizao da dialtica,
assim como o foi no processo comum europeu, onde o processo era fartamente influenciado pelas ideias
expressas na retrica e na tpica aristotlica (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do
contraditrio. Disponvel em: [www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A.%20A.%20de%20Oliveira%20-
%20formatado.pdf]. Acesso em: 26.10.2011.

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RUMO CONSTRUO DE UM PROCESSO
COOPERATIVO

15. CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no Estado Constitucional e os fundamentos do Projeto do
novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). RePro 209/368.

16. A posio simtrica deve ser garantida na conduo do processo, no entanto, no momento de proferir a
deciso, haver, inexoravelmente, em face de ser o magistrado o nico legitimado a proferir a deciso, uma
mudana na posio, voltando a haver uma assimetria entre as partes, colocando-se o magistrado no vrtice da
relao processual. Em todo caso, a introduo do princpio da cooperao gera mudanas no processo
decisrio, pois, alm de haver um maior contato entre as partes para sua formao, h uma maior exigncia em
relao fundamentao, que, em todo caso, imprescindvel para a garantia de que houve efetivo dilogo e
no monlogos.

17. FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 168. Em
sentido semelhante, afirmando que as partes devem cooperar para o desenvolvimento da pretenso litigiosa:
TROLLER, Allois. Dos fundamentos do formalismo processual civil. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Porto Alegre: Safe, 2009. p. 23.

18. J apontava Bobbio a ampliao do processo de democratizao (BOBBIO, Norberto. Democracia


representativa e democracia direta. In: ______. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 54), que, de modo atrasado, alcanou a formao da deciso jurisdicional, indo
alm da questo do acesso Justia, entendido como a busca por um processo de resultados. Especificamente
sobre a democracia participatica, cf.: BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa.
So Paulo: Malheiros, 2001.

19. A ttulo de exemplo, tem-se a Inglaterra, que, segundo Barbosa Moreira, passa de um processo fortemente
marcado pelo adversarial system, para a predominncia do active case management, que implica a concesso
de amplos poderes de direo do processo ao juiz. Conta-se, a par disso, com a colaborao das partes e de seus
advogados (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A revoluo processual inglesa. In: ______. Temas de direito
processual. 9. srie. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 83.

20. No entanto, algo que se mantm como marcante diferena o raciocnio utilizado pelos juristas, vez que,
enquanto no common law, mantm-se uma aplicao mais pragmtica do direito, com pouca abstrao, o jurista
do civil law aplica primordialmente o mtodo dedutivo, com maior valorizao dos conceitos, sendo o raciocnio
mais analtico (STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto O precedente judicial e as smulas
vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 39).

21. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. Esse dilogo entre os
ordenamentos jurdicos , muitas vezes, trazido pelos Tribunais Constitucionais, tendo em vista que os direitos
fundamentais tem ganho, cada vez mais, carter universal. Ver, por exemplo, artigo que trata de forma crtica
acerca da utilizao de precedentes internacionais pela corte mexicana: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; GIL,
Rben Snchez. Foreign precedents in mexican constitucional adjudication. Mexican Law Reviem. vol. IV.
Disponvel em: [http://info8.juridicas.unam.mx/pdf/mlawrns/cont/8/nte/nte5.pdf]. Acesso em: 26.10.2012.Ainda
fazendo referncia ao tema, cf.: TARUFFO, Michelle. Precedente e giurisprudenza. Napoli: Editoriale
Scientifica, 2007. p. 34; TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 114-156.

22. Note-se que a exigncia de fundamentao das decises pela prpria Constituio no exclusividade do
Brasil, conforme aponta Hector Fix-Zamudio, ao fazer referncia s constituies da Argentina, Colmbia,

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Mxico, entre outras. Constituticin y proceso civil en latinoamrica. Mxico: Unam, 1974. p. 95-96.

23. Especificamente sobre a relao entre a cooperao, a teoria dos precedentes e a fundamentao das
decises judiciais, cf.: MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi de Medeiros; PEREIRA, Mateus Costa.
Precedentes, cooperao e fundamentao: construo, imbricao e releitura. In: ADONIAS, Antonio; DIDIER
JR., Fredie. (coords.). O Projeto do novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). Salvador: JusPodivm, 2012.

24. Essa posio ainda recorrente em nosso ordenamento jurdico: O art. 93, IX, da CF (LGL\1988\3) exige
que o acrdo ou deciso sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da deciso
(Repercusso geral na QO no AgIn 791.292, Plenrio, j. 23.06.2010, rel. Min. Gilmar Mendes, DJE
13.08.2010). No mesmo sentido: AgRg no AgIn 737.693, 1. T., j. 09.11.2010, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJE 26.11.2010; AgRg no AgIn 749.496, 2. T., j. 18.08.2009, rel. Min. Eros Grau, DJE 11.09.2009; AgRg nos
EDcl no AgRg no AgIn 697.623, 1. T., j.09.06.2009, rel. Min. Crmen Lcia, DJE 01.07.2009; AgRg no AgIn
402.819, 1. T., j. 12.08.2003, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 05.09.2003 (Precedentes retirados de: A
Constituio e o Supremo. 4. ed. Braslia: Secretaria de Documentao, 2011. p. 1140-1141).

25. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4. ed. So Paulo: Ed. RT, 2010. p. 465-466.

26. Nesse sentido: MITIDIERO, Daniel. Tendncias em matria de tutela sumria: da tutela cautelar tcnica
antecipatria. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Reconstruindo a teoria geral do processo. Salvador: JusPodivm,
2012. p. 224.

27. ZANETI JR., Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 56-57.

28. Aponta Ovdio Baptista que, em nossas circunstncias histricas o Poder Judicirio tornou-se o mais
democrtico dos trs ramos do Poder Estatal, j que, frente ao momento de crise estrutural e endmica vivida
pelas democracias representativas, o livre acesso ao Poder Judicirio, constitucionalmente garantido, o espao
mais autntico para o exerccio da verdadeira cidadania (Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 201).

29. Quando nos referimos publicizao do processo, objetivamos destacar, por um lado a funo supletiva e
de direo processual do Juiz e, doutra parte, dos deveres de lealdade, probidade e verdade. CAPPELLETTI,
Mauro. As ideologias no direito processual. Processo, ideologias e sociedade. Trad. Hermes Zaneti Junior. Porto
Alegre: Safe, 2010. vol. 2, p. 50. Ainda sobre o tema, cf.: SILVA E NETO, Francisco Antnio de Barros e. A
improbidade processual da Administrao Pblica e sua responsabilidade objetiva pelo dano processual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 7-13.

30. DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus.
Coimbra: Wolter Klumers, 2010. p. 47. Em sentido semelhante, afirmando que o magistrado deve participar do
processo pelo dilogo, cf.: DINAMARCO, Cndido Rangel. O princpio do contraditrio e sua dupla
destinao. In: ______. Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. t. 1, p. 135.

31. Apontando a cooperao como um limite ao poder do juiz: ZANETI JR., Hermes. Op. cit., p. 196;
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 132-
133.

32. Inclusive, conforme nos informa Leonardo Carneiro da Cunha, este foi um dos objetivos da reforma

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processual portuguesa, quando na exposio de motivos do Dec.-lei 329-A/1995 estabeleceu que a garantia da
prevalncia do fundo sobre a forma, atravs da previso de um poder mais interventor do juiz, compensado pela
previso do princpio da cooperao, por uma participao mais ativa das partes no processo de formao da
deciso (Atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil. Coimbra: Almedina, 2012).

33. Trad. livre de: El primero de estos logros concierne a la legitimidade procedimental del derecho. Sea cual
fuere el contenido material de las soluciones que impone, el derecho es ante todo um procedimento de discusin
pblica razonable, un modo de solucin de conflitos equitativo e contradictorio. () la primera garantia de
legitimidade reside em el respecto a las condiciones de la discusin sin coaccin (OST, Franois. Jpiter,
Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa 14/190. Disponvel em:
[http://bib.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15938]. Acesso em: 20.02.2011. Este texto trata de modo
detalhado os trs tipos de juzes mencionados no texto).

34. Em sentido semelhante, apontando que o abandono de uma viso positivista e a adoo de uma lgica
argumentativa tem como consequncia a recuperao do valor essencial do dilogo judicial na formao do
juzo, cf.: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo
excessivo. RePro 137/17.

35. SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 1997. p. 65-66.

36. Este dever est expresso no novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), no art. 10, com a seguinte
redao: O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no
se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que
decidir de ofcio. Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica aos casos de tutela de urgncia e nas
hipteses do art. 307.J h precedente admitindo a impossibilidade de deciso surpresa, conforme se infere da
AR 595.132.226, j. 10.05.1996, rel. designado Des. Jos Maria Rosa Tesheiner, que contou tambm com o
poca Des. Araken de Assis e de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira como advogado (O formalismo-valorativo
cit., p. 30, nota de rodap 59).

37. Sobre a proibio da deciso de terceira via e sua justificativa, cf: (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.
Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Disponvel em: [www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A
%20A%20de%20Oliveira%20(8)%20- -formatado.pdf]. Acesso em: 10.11.2011. Mais especificamente no n. 3.

38. GRASSI, Lucio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da
verdade real. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. 8. ed. Salvador:
JusPodvim, 2010. vol. 8, p. 374.

39. DIDIER JR., Fredie. Fundamentos cit., p. 20-21.

40. SOUSA, Miguel Teixeira de. Op. cit., p. 67.

41. Conferir, especificamente sobre o tema, a excelente obra de Antonio do Passo Cabral, em que prope um
sistema comunicativo de nulidades: Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e
validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

42. COSTA E SILVA, Paula. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Ed., 2003. p. 603.

43. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 97.

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44. As regras, embora no sejam imprescindveis para a aplicao do princpio da cooperao, servem para
concretiz-lo, auxiliando na delimitao do exerccio do poder e conter a arbitrariedade jurisdicional, na
construo da soluo do caso submetido a anlise (DIDIER JR., Fredie. Fundamentos cit., p. 53). Em
sentido contrrio, a doutrina portuguesa parece entender pela necessidade da atuao legislativa para a
concretizao do princpio da cooperao (COSTA E SILVA, Paula. Op. cit., p. 591-592).

45. Quanto possibilidade de medidas que visem a garantia de respeito pelas partes ao princpio da cooperao
no novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) de forma crtica, cf: BONCIO, Marcelo Jos Magalhes.
Ensaio sobre o dever de colaborao das partes previsto no Projeto do novo Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) brasileiro. RePro 190/210 (DTR\2010\910).

46. Sobre tais problemas, que afetam o dilogo efetivo entre as partes, cf.: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
Sobre cit., p. 380-393.

47. Pontes de Miranda j falava em um dever de cooperao das partes para com o magistrado, definindo o
como o de colimar rpido e justo desenvolvimento do processo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). 5. ed. So Paulo: Forense, 1997. t. 1, p. 22).

48. Nelson Nery, por exemplo, usando apenas o princpio do contraditrio, trata do dever de consulta, que ainda
ser analisado, para chegar proibio da deciso surpresa, embora em nenhum momento mencione o princpio
da cooperao. (Princpios do processo na Constituio Federal (LGL\1988\3), 9. ed. So Paulo: Ed. RT, 2009.
p. 221-230).

49. Dessa forma, exemplificadamente: VILA, Humberto. Op. cit., p. 30-31; DWORKIN, Ronald. Laws
empire. Oxford: Hart Publishing, 1998. p. 16-17.

50. Com o mesmo raciocnio, por exemplo: PAULSEN, Leandro. Segurana jurdica, certeza do direito e
tributao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 33-47.

51. STJ, REsp 812.323/MG, 1. T., j. 16.09.2008, rel. Min. Luiz Fux, DJe 02.10.2008. No mesmo sentido: STJ,
REsp 674.215/RJ, 4. T., j. 19.10.2006, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 20.11.2006. p. 314.

52. Sobre o tema, imprescindvel a consulta de obra j clssica sobre o tema: BUENO, Cassio Scarpinella.
Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2008.

53. TARUFFO, Michele. La motivacin de la sentencia civil. Madrid: Trotta, 2011. p. 19.

54. Nesse sentido a OJ 142 da SBDI-1, do TST, que afirma o seguinte: I passvel de nulidade deciso que
acolhe embargos de declarao com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestao
prvia parte contrria.Da mesma forma: Processual civil. Embargos de declarao nos embargos de
declarao no recurso ordinrio em mandado de segurana. Falta de intimao da parte contrria da oposio de
embargos de declarao acolhidos com efeitos infringentes. Nulidade absoluta.
1. A atribuio de efeitos infringentes aos embargos de declarao supe a prvia intimao da parte embargada,
em respeito aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, sob pena do julgamento padecer
de nulidade absoluta. Precedentes.
2. No caso, o acrdo ora embargado acolheu os embargos de declarao, anulando o julgado proferido
anteriormente, para que fosse aguardada oportuna incluso do feito na pauta de julgamento da 1. Seo. Da

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petio dos embargos no foi aberta vista para manifestao da parte embargada, o Distrito Federal.
3. Embargos de declarao acolhidos para, anulando-se o aresto embargado, ser determinada a intimao do
Distrito Federal para se manifestar sobre o teor dos embargos de declarao opostos por Luiz de Sousa Moura e
outros (Petio 190.372 f.) (STJ, EDcl no RMS 33.171/DF, 2. T., j. 27.09.2011, rel. Min. Mauro Campbell,
DJe 03.10.2011).
No mesmo sentido: STJ, AR 2.702/MG, 1. Seo, j. 14.09.2011, rel. Min. Mauro Campbell, rel. p/ acrdo
Min. Teori Albino Zavascki, DJe 23.02.2012; STJ, AgRg nos EDcl no RMS 19.354/MG, 2. T., j. 08.02.2011,
rel. Min. Humberto Martins, DJe 18.02.2011; STJ, AgRg no REsp 1.184.955/ES, 5. T., j. 03.02.2011, rel. Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2011.

55. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios cit., p. 558, nota de rodap 26; CUNHA, Leonardo
Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: meios de impugnao s decises judiciais
e processo nos tribunais. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. vol. 3, p. 207-208; OLIANI, Jos Alexandre
Manzano. O contraditrio nos recursos e no pedido de reconsiderao. So Paulo: Ed. RT, 2007. p. 138-142.

56. STF, EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgIn 222.179, 2. T., j. 09.03.2010, rel. Min. Celso de Mello. Da
mesma forma: STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 731.024/RN, 5. T., j.
26.10.2010, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 22.11.2010.

57. 6.T., j. 03.11.2011, rel Min. Sebastio Reis Junior, DJe 28.11.2011.

58. STJ, REsp 1.102.467/RJ, Corte Especial, j. 02.05.2012, rel. Min. Massami Yueda, DJe 29.08.2012.

59. Para uma breve exposio do princpio da cooperao no processo portugus, cf.: Lebre de Freitas.
Introduo cit., p. 163-168. Para uma viso panormica do processo portugus vista por uma brasileira, cf.:
COELHO, Glucia Mara. Direito processual civil portugus. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio (coord.).
Direito processual civil europeu contemporneo. So Paulo: Lex, 2010.

60. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Direito processual civil ingls. In: ______ (coord.). Direito processual civil
europeu contemporneo. So Paulo: Lex, 2010. p. 229.

61. Elas podem ser encontradas em: [www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/contents/made]. Acesso em:


05.05.2012.

62. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A revoluo cit., p. 75-76.

63. Sobre o tema: ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de
conflitos na Inglaterra. 2. ed. Orientao e reviso da trad. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Ed. RT,
2012. p. 139 e ss.

64. Sobre o tema no direito brasileiro, cf.: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental:
um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual, de acordo com as recentes reformas do
CPC (LGL\1973\5). So Paulo: Atlas, 2008.

65. MORAES, Jos Rubens de. Direito processual civil suo. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Direito
processual civil europeu contemporneo. So Paulo: Lex, 2010. p. 340.

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66. COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. Uma arqueologia das cincias dogmticas do processo. In: DIDIER JR.,
Fredie (org.). Teoria do processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: JusPodivm, 2010. 2. srie, p. 215.

67. Fazendo uma anlise do NCPC luz do princpio da cooperao, cf.: GRASSI, Lcio. Op. cit.

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