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ANLISE JURDICA DA NOVA LEI DE

ORGANIZAES CRIMINOSAS

LEI 12.850, DE 05
Filipe Martins Alves Pereira
DE AGOSTO DE
2013 Graduado em Direito pela
Universidade Estcio de S. 2011.
Rio de Janeiro.
Contato: lipezmartins@hotmail.com

Rafael de Vasconcelos Silva

Graduando em Direito pela


Universidade Estadual da Paraba.
1. INTRODUO ALTERAO LEGISLATIVA: Formado em Percias Criminais pela
Publicada no Dirio Oficial da Unio trazido pela Conveno de Palermo, Academia de Polcia do Estado da
em 05 de agosto de 2013, a Nova Lei problemtica que abordaremos Paraba. 2010.
das Organizaes Criminosas, Lei detalhadamente mais adiante. O fim ou Contato: rafael_vsilva@hotmail.com
12.850/13, entrou em vigor quarenta e no do descontrole jurisdicional na
cinco dias depois, em 19 de setembro Ao Controlada tambm ponto que
Para chegar aonde poucos chegam,
do mesmo ano, trazendo consigo uma j alvitra certa cautela por parte dos
enorme carga de mudanas aplicadores e intrpretes do Direito. preciso fazer o que poucos fazem.
conceituais e, sobretudo, estruturais, Seguindo a mesma linha, outro tpico (Autor desconhecido)
no que se refere ao combate ao crime - que certamente aflorar debates
organizado no Brasil. Como expresso doutrinrios - diz respeito aos
no prprio diploma legal, a Lei se procedimentos relativos Colaborao
presta a conceituar a organizao Premiada, anlise esta que trataremos
Este material tem a finalidade didtica
criminosa e dispor sobre sua em tpico especfico. Outrossim, sob o
de trazer aos intrpretes e operadores
investigao criminal, os meios de ponto de vista do conflito aparente de
do Direito os aspectos relevantes da
obteno da prova, infraes penais normas, no que diz respeito aos crimes alterao legislativa perpetrada pela
correlatas e o procedimento criminal. de associao para o trfico, Nova Lei de Organizaes Criminosas.
Alm disso, altera alguns dispositivos associao criminosa e organizao
do nosso Cdigo Penal, revoga criminosa, nos prestaremos neste
expressamente a Lei n 9.034/95 e d trabalho a esmiuar as diferenas, por
outras providncias. vezes sutis, entre os diversos institutos.
O nefito estatuto, em consequncia Didaticamente e levantando as
de suas inovaes, abre um imenso principais matrias trazidas pela Lei
leque de questionamentos acerca dos 12.850/13, abordamos com amplitude
institutos ali tratados. o ocorre com a inovao legislativa em epgrafe,
a nova conceituao de organizao transformando este projeto num
criminosa, que destoa da antiga verdadeira manual da temtica
definio trazida pela Lei 12.694/12, e abordada para seu leitor.
que diverge tambm do conceito
2. ORIGEM E EVOLUO DO CRIME ORGANIZADO

A ao criminal organizada remonta sculos passados, sendo reportada, entre outros,


Inglaterra do Sculo XVIII com a gangue de Jonathan Wild, lder de um grupo que tinha como
principal objetivo saques, furtos e roubos perpetrados na capital inglesa. Nos EUA, entre as
dcadas de 20 e 30, com a Volstead Act, conhecida como Lei Seca, norma que proibia a
fabricao e o consumo de lcool no pas, surgia Al Capone e seus gangsters
contrabandeando bebidas alcolicas, sobretudo do Canad. Nas dcadas seguintes, o crime
organizado teve como escopo os jogos ilegais, a prostituio e, finalmente, na dcada de 70,
o trfico ilcito de entorpecentes1.

Em cada pas ou regio o crime organizado recebe nomenclatura diferenciada. Na Itlia,


costumam chamar de Maffia os grupos que compem o crimine organizzato. No oriente,
denomina-se Trade na China; e Yakuza no Japo. Em pases como Colmbia e Mxico so
tratados como Cartel. Na Rssia so conhecidos como Bratvas. Em nosso pas, os Comandos
(ex. PCC, Comando Vermelho e Terceiro Comando) dominam grande parte das organizaes
criminosas nacionais, tendo como pilar de sustentao o trfico de drogas. Denominaes
estas que no excluem, por bvio, outras organizaes, em especial as formadas pelos
colarinhos brancos, geralmente inominadas, mas que representam perigo igual, se no
pior, coletividade e ordem jurdica posta.

Nos dias atuais, as organizaes criminosas tm demonstrado significativo aumento de


estruturao, organizao, capital e grau de influncia em rgos do estado. O clebre
cineasta, escritor e roteirista norte-americano Woody Allen bem resumiu a atual situao: O
crime organizado na Amrica rende 40 bilhes de dlares. muito dinheiro, principalmente
quando se considera que a Mfia quase no tem despesas de escritrio. So, portanto,
verdadeiras empresas, atuando de forma globalizada, refinadamente, aliciando por vezes -
detentores de altas patentes do servio pblico, hierarquizando formalmente as operaes,
atuando por trs de empresas de fachada ou at mesmo de companhias fantasmas. Agem em
conjunto com o poder pblico, sorrateiramente, ou com grupos de criminosos privados,
ostensivos e violentos, mas que, de uma forma ou de outra, tem como objetivo final a
obteno de vantagem financeira ilcita. So um verdadeiro cncer na sociedade.

Temos, pois, uma economia globalizada, um crime organizado e, de outro lado, uma
legislao nacional e internacional essencialmente desestruturada, desatualizada e falha, que
no acompanhou a evoluo daqueles segmentos. Hoje, pagamos o preo desse descaso e
temos que verdadeiramente avanar para tentar combater a criminalidade organizada. Este,
sem dvida, um dos propsitos da Lei 12.850/13.

1
VICTORIA, Artur. Artigo Criminalidade Organizada Origem e Evoluo, disponvel em https://sites.google.com/site/
arturvictoriaartigoseensaios/Home. Acesso em 10 de setembro de 2013.
2|P g i n a
3. A TRPLICE CONCEITUAO SOCIOLGICA DE FERRAJOLE

O nobre jurista e professor italiano Luigi Ferrajole apontou, como bem apresenta Luiz Flvio
Gomes2, trs grupos de crime organizado, essencialmente distintos entre si, que constituem
faces de uma mesma moeda, causadores ainda que de maneiras distintas - do mesmo mal
coletividade, conforme veremos a seguir.

3.1. Criminalidade organizada estruturada por poderes criminais privados


So os bandos violentos, os chamados grupos agressivos, que contam com substantivo
poderio econmico. o caso dos Comandos brasileiros (PCC, CV e TC). Agem formando uma
verdadeira empresa exploradora de mo-de-obra local e barata (clulas), intimidando a
populao local com crueldade e demonstraes de poder blico. Tm pouca infiltrao no
poder pblico. O principal crime cometido, fonte de sustentao do sistema ilcito, o trfico
de drogas. Operam paralelamente ao Estado.

3.2. Criminalidade organizada estruturada por poderes econmicos privados


Utiliza-se de grandes empresas para cometer seus ilcitos, prezando, geralmente, pelo uso da
no violncia. Essas corporaes infiltram-se no aparelho do Estado e investem mais em
corrupo de agentes pblicos do que em atos de violncia para realizar seus ilcitos
camuflados e ampliar cada vez mais seu poder. Nasce no mundo empresarial e, aos poucos,
vai se incutindo dentro do poder pblico. Cometem, especialmente, os crimes de corrupo,
lavagem de dinheiro, fraudes a licitaes e crimes contra o meio ambiente. Podemos citar
como atuais exemplos os casos das empresas Siemens, Alston, Bombardier e CAF. Funcionam
transversalmente ao setor pblico.

3.3. Criminalidade organizada estruturada por agentes pblicos


o crime de colarinho branco propriamente dito, composta pelas elites, pessoas acima de
qualquer suspeita, detentoras de poder de deciso do setor pblico. Desviam, com isso,
dinheiro dos cofres pblicos em benefcio prprio. Praticam, sobretudo, os crimes de
explorao de prestgio, trfico de influncia, lavagem de dinheiro e corrupo. Ocorre em
casos como o do Mensalo, por exemplo. Nascem e agem dentro do setor pblico.

4. A EVOLUO NO CONCEITO LEGISLATIVO DE ORGANIZAO CRIMINOSA NO BRASIL

No Brasil, h trs grandes marcos conceituais para organizaes criminosas. Antes, ainda em
1995, foi publicada a, hoje j revogada, Lei 9.034 que dispunha sobre a utilizao de meios
operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.
No entanto, lamentavelmente, no trazia no bojo do seu texto a definio legal de
organizao criminosa, ficando a cargo da doutrina tentar, sem sucesso, conceituar o
instituto. Foram anos sem nenhum respaldo legal, at o surgimento de um primeiro conceito.

2
GOMES, Luiz Flvio. Artigo Criminalidade Econmica Organizada, disponvel em http://atualidadesdodireito.com.br/
lfg/2013/08/29/criminalidade-economica-organizada. Acesso em 10 de setembro de 2013.
3|P g i n a
4.1. O conceito da Conveno de Palermo
O ordenamento jurdico brasileiro esteve rfo de uma definio desde a publicao da Lei
9.034/95 at a entrada em vigor do Decreto n 5.015 de 2004, que promulgou a Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Conveno de
Palermo, adotada em Nova York em novembro de 2000.

Embora tenha sido adotada em solo norte-americano, a Conveno de Palermo detm essa
nomenclatura devido ao fato de que este instrumento internacional e multilateral teve trs
de quatro instrumentos assinados na cidade de Palermo, na ilha de Siclia, na Itlia, tendo
sido subscrito por 147 pases, que se comprometeram a definir e combater o crime
organizado. Na esfera da Organizao dos Estados Americanos (OEA), a Conveno de
Palermo foi objeto de Resoluo, aprovada na XXX Assembleia Geral, contando com o apoio
do Governo brasileiro.

Preceitua a dita Conveno que Grupo Criminoso Organizado : grupo estruturado de trs
ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de
cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a
inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio
material. Define ainda o texto da Conveno que infrao grave refere-se aquela que
constitua infrao punvel com uma pena de privao de liberdade, cujo mximo no seja
inferior a quatro anos ou com pena superior; e que grupo estruturado diz respeito a
grupo formado de maneira no fortuita para a prtica imediata de uma infrao, ainda que
os seus membros no tenham funes formalmente definidas, que no haja continuidade na
sua composio e que no disponha de uma estrutura elaborada.

Para boa parte da doutrina nacional, este deveria ser ento o conceito a ser adotado pela
ordem jurdica brasileira, aplicando-se os dispositivos previstos, sobretudo, na Lei 9.034/95.
No entanto, contrariando esse entendimento, decidiu o Supremo Tribunal Federal,
enfrentando o HC n 96.007/SP, que o conceito trazido pela Conveno no deveria ser
adotado para regular os procedimentos dispostos na Lei 9.034/95. Asseverou, na ocasio, o
Ministro Marco Aurlio que a definio emprestada de organizao criminosa seria
acrescentar norma penal elementos inexistentes, o que seria uma intolervel tentativa de
substituir o legislador, que no se expressou nesse sentido.

No escapou, tambm, a adeso deste conceito pelo ordenamento ptrio, das crticas
doutrinrias. Luiz Flvio Gomes logo estampou e enumerou os vcios decorrentes deste
acolhimento: em primeiro lugar, a definio de crime organizado trazida pela Conveno de
Palermo por demais ampla, genrica, e viola a garantia da taxatividade, corolrio do
princpio da legalidade. Em segundo, o conceito apresentado tem valor para nossas relaes
com o direito internacional, no com o direito interno. Por ltimo, as definies preceituadas
pelas convenes ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas relaes com o

4|P g i n a
Direito penal interno em razo da exigncia do princpio da democracia (ou garantia da lex
populi)3.

4.2. A definio legislativa na Lei 12.694 de 2012


Finalmente, em julho de 2012, surge a primeira conceituao legislativa de organizaes
criminosas. Trata-se da Lei 12.694 que dispe sobre o processo e o julgamento colegiado em
primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por organizaes criminosas. Essencialmente
processual, a Lei no se esquivou de conceituar o tema. Reza o diploma, em seu art. 2: Para
os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
anos ou que sejam de carter transnacional.

Desta forma, notvel que o legislador ptrio no adotou o mesmo conceito da Conveno de
Palermo, alvitrando suaves, porm significativas, alteraes. Conforme lio de Rogrio
Sanches Cunha4:
1) Modificou o rol de infraes sobre as quais podem incidir a caracterizao de crime
organizado, passando a ser apenas os crimes de pena mxima igual ou superior a 4
anos ou crimes, qualquer seja a pena, desde que transnacionais. O antigo conceito
englobava qualquer infrao penal, crimes ou contravenes, com pena mxima
tambm igual ou superior a 4 anos e, ainda, as infraes previstas na prpria
Conveno.
2) O objetivo do grupo no conceito da Conveno deveria ser a obteno de vantagem
econmica ou benefcio material; enquanto que na Lei 12.694/12 este objetivo seria a
obteno de vantagem de qualquer natureza, inclusive a no-econmica.

Imperioso destacar que, embora o novo conceito trazido tenha mbito de aplicao definido
como para efeitos desta Lei, a Doutrina no hesitou ao afirmar que essa definio no se
restringia a esse instituto, abrangendo tambm os procedimentos previstos na Lei 9.034/95.

4.3. O novo conceito trazido pela Lei 12.850/13


Preceitua o novo estatuto que: considera-se organizao criminosa a associao de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam
superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.

3
GOMES, Luiz Flvio. Definio de crime organizado e a Conveno de Palermo. Disponvel em: http://www.lfg.com.br.
Acesso em 09 de setembro de 2013.
4
CUNHA, Rogrio Sanches. LEI 12.694/12: breves comentrios. Disponvel em http://atualidadesdodireito.com.br/
rogeriosanches/2012/07/28/lei-12-69412-breves-comentarios-2/. Acesso em 11 de setembro de 2013.
5|P g i n a
As mudanas conceituais e tipolgicas inovadas pela Lei 12.850/13 so evidentes e
substanciais. A saber:
1) O nmero mnimo de integrantes exigidos na nova compreenso legal passa a ser de 4
(quatro) pessoas, e no apenas 3 (trs) como previa a lei anterior.
2) A nova definio deixa de abranger apenas crimes, passando a tratar sobre infraes
penais, que incluem crimes e contravenes (art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo
Penal). Alm disso, abarca infraes punidas com pena mxima superior a 4 (quatro)
anos, e no mais as com pena mxima igual ou superior a este patamar.
3) A prtica de crimes com pena mxima igual a 4 (quatro) anos, que incluem o furto
simples (art. 155, CP), a receptao (art. 180, CP), a fraude licitao (art. 90, Lei
8.666/90), restaram afastados da possibilidade de incidirem como crime organizado
pelo novo conceito legal. Embora o contrabando e o descaminho (art. 318, CP) tenham
pena mxima igual a 4 anos, estes so essencialmente transnacionais, razo pelo qual
no esto excludos na nova conceituao legal.
4) A nova compreenso legal inovou tambm ao estender o conceito s infraes penais
previstas em Tratados Internacionais quando caracterizadas pela internacionalidade; e
ainda aos grupos terroristas internacionais.

Por fim, oportuno recordar que a Lei 12.850/13 - pela primeira vez tipificou as condutas de
organizao criminosa, transformando-as em crime autnomo, o que abordaremos mais
profundamente em tpico especfico.

4.4. Quadro-comparativo: evoluo do conceito de organizao criminosa


CONVENO DE PALERMO LEI 12.694/12 LEI 12.850/13
Grupo estruturado de trs ou Associao de trs ou mais Associao de quatro ou mais
mais pessoas (3+). pessoas (3+). pessoas (4+).

Existente h algum tempo e Estruturalmente ordenada e Estruturalmente ordenada e


atuando concertadamente. caracterizada pela diviso caracterizada pela diviso de
de tarefas. tarefas.
Inteno de obter, direta ou Objetivo de obter, direta ou Objetivo de obter, direta ou
indiretamente, um benefcio indiretamente, vantagem indiretamente, vantagem de
econmico ou outro benefcio de qualquer natureza. qualquer natureza.
material.
Propsito de cometer uma ou Prtica de crimes com pena Prtica de infraes penais com
mais infraes graves (4+) ou mxima igual ou superior a 4 pena mxima superior a 4 anos (5+)
enunciadas na presente anos ou de carter ou de carter transnacional.
conveno. transnacional (4+).
Infraes previstas em tratado ou
conveno (internacionalidade) ou
por organizaes terroristas
internacionais.
DE 2003/2004 DE 2012 DE 2013

6|P g i n a
4.5. Aparente coexistncia entre os conceitos da Lei 12.694/12 e da Lei 12.850/13
A Lei 12.694/12, que disciplina o julgamento colegiado em primeiro grau, conceitua
organizao criminosa. Igualmente, a Lei 12.850/13 tambm traz uma definio, fato este
que impulsionou parte da doutrina a se posicionar pela existncia, hoje, de dois conceitos de
organizao criminosa coexistindo na ordem jurdica nacional.

Neste sentido, Rmulo de Andrade Moreira5, defende que: esta nova definio de
organizao criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista na Lei n.
12.694/2012) em trs aspectos, todos grifados por ns, o que nos leva a afirmar que hoje
temos duas definies para organizao criminosa: a primeira que permite ao Juiz decidir
pela formao de um rgo colegiado de primeiro grau e a segunda (Lei n. 12.850/2013) que
exige uma deciso monocrtica. Ademais, o primeiro conceito contenta-se com a associao
de trs ou mais pessoas, aplicando-se apenas aos crimes (e no s contravenes penais),
alm de abranger os delitos com pena mxima igual ou superior a quatro anos. A segunda
exige a associao de quatro ou mais pessoas (e no trs) e a pena deve ser superior a quatro
anos (no igual). Ademais, a nova lei bem mais gravosa para o agente, como veremos a
seguir; logo, a distino existe e deve ser observada.

Em sentido contrrio, ensina o ilustre professor-doutor Cezar Roberto Bitencourt 6 que:


admitir-se a existncia de dois tipos de organizao criminosa constituiria grave ameaa
segurana jurdica, alm de uma discriminao injustificada, propiciando tratamento
diferenciado incompatvel com um Estado Democrtico de Direito, na persecuo dos casos
que envolvam organizaes criminosas. Levando em considerao, por outro lado, o disposto
no 1 do art. 2 da Lei de introduo as normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei
4.657/1942), lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
Nesses termos, pode-se afirmar, com absoluta segurana, que o 1 do art. 1 da Lei
12.850/2013 revogou, a partir de sua vigncia, o art. 2 da Lei 12.694/2012, na medida em
que regula inteiramente, e sem ressalvas, o conceito de organizao criminosa, ao passo que
a lei anterior, o definia to somente para os seus efeitos, ou seja, para os efeitos desta lei.
Ademais, a lei posterior disciplina o instituto organizao criminosa, de forma mais
abrangente, completa e para todos os efeitos.

Seguindo o posicionamento de Bitencourt, sem nenhum demrito aos argumentos contrrios


expostos, entendemos que a conceituao trazida pela Lei 12.694/12, e somente ela, em seu
art. 2, foi tacitamente revogada pelo 1 do art. 1 da Lei 12.850/13.

5
MOREIRA, Rmulo Andrade. A nova lei de organizao criminosa Lei N. 12.850/2013, 1 ed., Porto Alegre, Ed. Lex
Magister, 2013, p. 30-1 (no prelo).
6
BITENCOURT, Cezar Roberto. Primeiras Reflexes sobre Organizao Criminosa Anotaes Lei 12.850/13. Disponvel
em http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/2013/09/05/primeiras-reflexoes-sobre-organizacao-criminosa/.
Acessado em 09 de setembro de 2013.
7|P g i n a
5. O CRIME AUTNOMO DE ORGANIZAO CRIMINOSA

De forma indita o legislador brasileiro resolveu por tipificar autonomamente as condutas


caracterizadoras do crime de Organizao Criminosa. Prescreve o art. 2 da Lei 12.850/13:
Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das
penas correspondentes s demais infraes penais praticadas.

5.1. Classificao jurdica do delito


O delito em epgrafe constitui crime permanente, isto , sua consumao se protrai no
tempo. Alm do mais, esta permanncia necessria, visto que para sua configurao exige-
se que o organismo seja estruturalmente ordenado e caracterizado pela diviso de tarefas,
sendo necessria, portanto, certa permanncia de existncia e funcionamento. Ademais,
trata-se de crime formal, que se consuma com a simples associao de pessoas,
independentemente da consumao dos crimes que motivaram a formao da organizao.
crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa); plurissubjetivo (de concurso
obrigatrio de no mnimo quatro pessoas) e; de condutas paralelas (mtuo auxlio dos
agentes). O bem jurdico tutelado a paz pblica e o sujeito passivo a coletividade. Afora
isso, delito comissivo, doloso, de ao penal pblica incondicionada, de perigo comum
abstrato, unissubsistente. Tem como verbos-ncleos promover, constituir, financiar ou
integrar, constituindo tipo misto alternativo.

5.2. Conflitos aparentes entre normas penais


Com a irrupo de um novo crime em nossa legislao, necessria se torna a reanlise do
ordenamento jurdico-penal ptrio, a fim de estabelecer os limites de aplicao da novatio
legis incriminadora, conforme, por evidente, a taxatividade penal imposta, mas tambm
tendo como parmetro os outros delitos que vigoram no pas, elucidando os eventuais
aparentes conflitos de normas.

Nesse diapaso, destacam-se os fatos que possam compor, por subsuno, os crimes de
associao criminosa (novo art. 288 do CP vide tpico 6), associao para o trfico (art. 35,
Lei 11.343/06), associao para o genocdio (art. 2, Lei 2.882/56) e constituio de milcia
privada (art. 288-A, CP) em conflito, ilusrio, com o crime de organizao criminosa do art. 2
da Lei 12.850/13.

Destarte, vejamos a anlise caso a caso:


5.2.1. Associao Criminosa vs. Organizao Criminosa: no se confundem. O
primeiro requer a participao de no mnimo 3 (trs) pessoas, enquanto que neste o
nmero mnimo de integrantes dever ser 4 (quatro). A finalidade da associao
criminosa especificamente cometer crimes; enquanto que na organizao criminosa
o objetivo obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, tendo
como caminho a prtica de infraes penais graves. Com efeito, caso uma associao,
visando obteno de vantagem, composta de quatro ou mais pessoas, pratique crimes
8|P g i n a
que tenham pena mxima superior a 4 anos cometer o delito previsto na Lei 12.850;
se, no entanto, faltar qualquer desses requisitos, ou seja: se o crimes cometidos
tiverem pena mxima igual ou inferior a quatro anos; se o grupo for composto por
menos de quatro sujeitos ou se o objetivo no for a obteno de vantagem, estaremos
diante, em tese, de um crime de Associao Criminosa. Por fim, vlida a lembrana de
que no basta para a caracterizao da Organizao Criminosa a juno de um grupo
criminoso, tendo este que ser estruturado e caracterizado pela diviso interna de
tarefas. Logo, o art. 288 do Cdigo Penal mais genrico e, portanto, subsidirio.
5.2.2. Constituio de Milcia Privada vs. Organizao Criminosa: no h maiores
embaraos aqui. Nesse contexto, bem explica o professor Adel El Tasse 7: elemento de
distino importante a necessidade de observncia, em relao Constituio de
Milcia Privada, de que no qualquer reunio de pessoas que d margem a esta
tipificao, mas apenas a que atende ao dado especfico de constituir-se numa reunio
de pessoas que promova a formao de organizao paramilitar, milcia particular,
grupo ou esquadro. Assim, como a Constituio de Milcia Privada especializada,
age como requisito negativo para configurao do crime de Organizao Criminosa,
isto , para este restar configurado se faz necessrio que o grupo no tenha
caracterstica paramilitar; nem atue como milcia ou esquadro.
5.2.3. Associao para o Trfico vs. Organizao Criminosa: reside aqui, sob nossa
tica, uma distino que requer maior cautela para correta tipificao no caso prtico.
Essa anlise prudente detm como base a seguinte dicotomia: caso a organizao
criminosa pratique o crime de trfico de drogas, estaremos diante de uma associao
para o trfico (art. 35, Lei 11.343/06); se a organizao criminosa, porm, pratica
vrios crimes, entre eles o de trfico de drogas, ento entendemos que fica
caracterizado o crime do art. 2 da Lei 12.850/13, afastando-se a incidncia da
associao para o trfico. Defendemos, assim, que no cabe aqui o concurso de
crimes, sob pena de bis in idem. Com efeito, temos uma pluralidade de normas que
engloba o mesmo conjunto de fatos, que protege o mesmo bem jurdico (paz pblica)
e tem os mesmos sujeitos passivos (a coletividade), razo pela qual s haver uma
norma incriminadora aplicvel aos fatos. Resta saber como os Tribunais superiores se
posicionaro a respeito desta temtica, porquanto, caso seja enquadrada a conduta
como organizao criminosa, o agente ter restries significativas, a saber: submisso
aos meios de prova da Lei 12.850; sujeio ao RDD (LEP, art. 52, 4); realizao do
interrogatrio por videoconferncia (CPP, art. 185, 2, I); impossibilidade do trfico
privilegiado de drogas (Lei 11343, art. 33, 4). Por fim, imprescindvel saber que a
associao para o trfico requer, para sua caracterizao, um nmero mnimo de duas
pessoas; enquanto que a organizao criminosa necessita de quatro.
5.2.4. Associao para o Genocdio vs. Organizao Criminosa: entendemos que se
aplicam aqui as mesmas regras expostas no tpico anterior.

7
TASSE, Adel El. Nova Lei do Crime Organizado. Disponvel em: http://atualidadesdodireito.com.br/adeleltasse/2013/
08/22/nova-lei-de-crime-organizado/. Acesso em 10 de setembro de 2013.
9|P g i n a
5.3. Quadros-comparativos: principais diferenas entre os crimes

1) Associao Criminosa (art. 288, CP) vs. Associao para o Trfico (art. 35, Lei
11.343/06) vs. Associao para o Genocdio (art. 2, lei 2.882/56):

ASSOCIAO CRIMINOSA ASSOCIAO PARA O TRFICO ASSOCIAO PARA O


GENOCDIO
Associarem-se trs ou Associarem-se duas ou mais pessoas Associarem-se mais de 3 (trs)
mais pessoas (3+). (2+). pessoas (4+).
Para o fim especfico de Para o fim de praticar, Para prtica dos crimes
cometer crimes. reiteradamente ou no, qualquer dos mencionados no artigo anterior
crimes previstos nos arts. 33, caput (genocdio).
(trfico de drogas) e 1 (insumo;
plantao; local), e 34 (trfico de
maquinrio para drogas) desta Lei.
Pena: Recluso, de um a Pena: Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) Pena: Metade da cominada
trs anos. anos, e pagamento de 700 aos crimes ali previstos.
(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos)
dias-multa.

DE 2013 DE 2006 DE 1956

2) Nmero mnimo de integrantes para caracterizao do delito:

ASSOCIAO PARA ASSOCIAO ASSOCIAO P/ O ORGANIZAO MILCIA


O TRFICO CRIMINOSA GENOCDIO CRIMINOSA PRIVADA
2 (DOIS) 3 (TRS) 4 (QUATRO) 4 (QUATRO) -

3) Abrangncia de infraes e nvel de especialidade das condutas de cada delito:

ASSOCIAO ASSOCIAO P/ MILCIA PRIVADA ORGANIZAO ASSOCIAO


PARA O TRFICO O GENOCDIO CRIMINOSA
CRIMINOSA
Baixa Baixa Alta Alta especialidade Baixa
especialidade de especialidade especialidade de de condutas: especialidade de
condutas: de condutas: condutas: promover, constituir, condutas:
associar-se. associar-se. constituir, financiar ou integrar associar-se.
organizar, integrar, associao
manter ou custear estruturalmente
organizao ordenada; diviso
paramilitar, milcia de tarefas; objetivo
particular, grupo de obter
ou esquadro. vantagem.
Baixa Baixa Alta abrangncia Mdia abrangncia Alta abrangncia
abrangncia de abrangncia de de infraes: de infraes: de infraes:
infraes: Trfico infraes: qualquer crime do Infraes Penais qualquer crime.
de drogas; Genocdio (art. Cdigo Penal. (crimes e
insumos; 1, Lei 2.889/56). contravenes)
plantao; local com pena superior
para o trfico e a 4 anos.
maquinrios (Lei
11.343/06).

10 | P g i n a
6. ALTERAES NO CDIGO PENAL

6.1. Fim do crime de Quadrilha ou Bando (art. 288, CP)


O artigo 288 do nosso Diploma Penal que possua a seguinte redao: (Quadrilha ou bando)
Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos, passou a vigorar, a partir de 19 de setembro de 2013,
com o seguinte texto: (Associao Criminosa) Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o
fim especfico de cometer crimes: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Importante
destacar que, embora no tenha havido alterao, a priori, na pena imposta (1 a 3 anos),
ocorreu modificao no nmero mnimo de integrantes, que passou de 4 (quatro) para 3
(trs). Nasce ento um novo tipo penal: associao criminosa.

Principal alterao, no entanto, ocorre no pargrafo primeiro do art. 288, que agrava a pena
prevista no caput. Vejamos. No texto revogado constava que A pena aplica-se em dobro, se
a quadrilha ou bando armado; com a alterao, preceitua o texto novo que: A pena
aumenta-se at a metade se a associao armada ou se houver a participao de criana ou
adolescente. Em anlise, nota-se que a agravante que poderia gerar uma pena mxima de
at 6 (seis) anos (o dobro do mximo), agora s poder originar pena mxima de 4 anos e 6
meses (pena mxima mais metade), razo pela qual estamos diante de uma norma penal in
mellius, que retroagir, portanto, para beneficiar os agentes que cometeram tal delito com
incidncia da agravante de uso de armas antes da entrada em vigor da Lei 12.850/13.
Entretanto, por outro lado, temos uma inovao normativa in pejus, no que se refere
agravante de participao de criana ou adolescente, que no alcanar, portanto, os fatos
ocorridos antes de 19 de setembro de 2013.

6.2. Quadro-comparativo: revogado crime de Quadrilha/Bando vs. Associao Criminosa


QUADRILHA OU BANDO ASSOCIAO CRIMINOSA
Associarem-se mais de trs pessoas (4+). Associarem-se trs ou mais pessoas (3+).
Para o fim de cometer crimes. Para o fim especfico de cometer crimes.

Recluso, de um a trs anos. Recluso, de um a trs anos.


A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha A pena aumenta-se at a metade se a associao
ou bando armado. armada ou se houver a participao de criana ou
adolescente.
DE 1940 DE 2013

6.3. Agravamento da pena no crime de Falso Testemunho ou Falsa Percia (art. 342, CP)
A pena para o crime de Falso Testemunho ou Falsa Percia, passou de 1 (um) a 3 (trs) anos
para 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Em consequncia disso, afasta-se a possibilidade de uma
propositura de suspenso condicional do processo por parte do Ministrio Pblico que
demanda pena mnima igual ou inferior a um ano (art. 89, Lei 9.099/90).

11 | P g i n a
7. DA INFILTRAO DE AGENTES

7.1. Histria e Conceito


Trata-se de instrumento investigativo com origem ligada ao perodo do Absolutismo Francs
e conhecido mundialmente como Undercover Operations. A infiltrao de agentes afigura-se
como mtodo de investigao em que membro da polcia judiciria se infiltra na organizao
criminosa participando da trama organizativa, utilizando-se de uma identidade falsa,
concedida pelo Estado, e que possui como finalidade detectar a comisso de delitos e
informar sobre suas atividades s autoridades competentes. Tudo isso com o escopo
primordial de obter provas da prtica de crimes e proceder deteno de seus autores 8.

No Direito Comparado, a infiltrao de agentes meio investigativo e de prova encontrado


em quase todos os pases do mundo, exceo de Luxemburgo 9, ainda que em alguns
ordenamentos esta figura no esteja positivada. O instituto emerge no Direito Brasileiro a
partir da Lei 10.217/01, que alterou a atualmente revogada e to criticada Lei 9.034/95. No
que concerne s crticas, unssona doutrina questionava a falta de regulamentao da
infiltrao de agentes, que, por via de consequncia, tornava inexequvel a aplicao do
instituto em termos prticos. Nesse diapaso, como um avano legislativo, eis que surge a Lei
12.850/2013, revogando a Lei 9.034/95 e regulamentando o procedimento da infiltrao de
agentes, de modo a tornar palpvel e exequvel o procedimento que outrora era apenas uma
falcia jurdica.

Conforme Marcelo Batlouni sustenta: As vantagens que podem advir da infiltrao de


agentes so de suma importncia para a persecuo penal, desvendando: fatos criminosos
no esclarecidos, modus operandi da organizao, nome dos cabeas, testas de ferro,
bens, plano de execuo do crime, agentes pblicos envolvidos, nomes de empresas e outros
mecanismos utilizados para lavagem do dinheiro 10. Destarte, o ordenamento jurdico
brasileiro passa a dispor de um mecanismo de grande efetividade probatria que auxiliar a
Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico a alcanar os fins coligidos pela norma constitucional e
processual penal.

7.2. A aplicao da medida de infiltrao de agentes


A novel lei expe que a investigao atravs da infiltrao de agentes dever ser
representada pelo Delegado de Polcia ou requerida pelo Ministrio Pblico, aps
manifestao tcnica do Delegado de Polcia quando solicitada no curso de inqurito policial,
ser precedida motivada e sigilosa autorizao judicial, que estabelecer seus limites. Infere-
se do texto que h uma nova atribuio da autoridade policial, qual seja, de se manifestar

8
PEREIRA, Flvio Cardoso. A Investigao Criminal Realizada por Agentes Infiltrados. R2 Direito, fev. 2008. Disponvel em:
http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/curso_oab_concurso_artigo_979_A%5Finvestigacao%5Fcriminal%5Fr
ealizada%5Fpor%5Fagentes%5Finfi. Acesso em: 10 set. 2013, f. 1-14.
9
ONETO, Isabel. O agente infiltrado contributo para a compreenso do regime jurdico das aces encobertas. Coimbra:
Coimbra editora, 2005. p 19; 96.
10
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado aspectos gerais e mecanismos legais. So Paulo. Atlas: 2007, p. 54.
12 | P g i n a
quanto infiltrao de agentes. Parece-nos que o legislador reconhece a autoridade policial
como capacitada para emitir parecer tcnico e logstico a respeito da viabilidade da infiltrao
de agentes. Esta manifestao prvia, inegavelmente, tem natureza jurdica de ato
administrativo e, por certo, no vincula a opinio do Ministrio Pblico e nem mesmo do Juiz,
possuindo carter meramente informativo para fins de ulterior deciso do parquet e do
magistrado.

Convm notar que a Lei 12.850/13 compatibiliza-se com o entendimento sufragado pela
Smula Vinculante 14, pois, segundo expressa previso legal, o pedido e a autorizao judicial
referente infiltrao de agentes sero sigilosos, de modo a garantir a higidez probatria e a
segurana do agente policial. Destarte, sob a inteligncia da referida jurisprudncia
constitucional, nem mesmo o advogado do suposto autor do delito poder ter acesso ao
pedido ou autorizao da infiltrao de agentes, uma vez que o conhecimento da diligncia
no s fulminaria a colheita probatria como tambm seria uma sentena de morte ao
policial infiltrado.

Ademais, a Lei 12.850/13 condiciona a infiltrao de agentes existncia de indcios da


infrao de Organizao Criminosa, hoje crime autnomo, alm de dispor que a medida
somente ser admitida se a prova no puder ser produzida por outros meios disponveis.
Nesse sentido, depreende-se que a infiltrao de agentes, em razo do alto grau de
periculosidade proporcionado ao agente policial, bem como da incerteza do sucesso
probatrio, deve ser aplicada como ultima ratio probatria, ou seja, somente aplicada se
demonstrado que os outros meios de prova so inviveis persecuo penal, inclusive no
que tange interceptao telefnica estatuda na Lei 9.296/96. A anlise de necessidade da
medida deve ser pautada no Princpio Constitucional da Proporcionalidade, hiptese em que
ser averiguado se o meio adequado a atingir o fim pretendido (adequao); se o meio o
menos gravoso para atingir determinado fim (necessidade); e se os benefcios
proporcionados por aquele meio superam os prejuzos acarretados atravs do meio adotado
(Proporcionalidade em sentido estrito).

Ato contnuo, de bom alvitre ressaltar que a anlise da proporcionalidade para fins de
adoo do procedimento de infiltrao de agentes trilateral, visto que o Juiz poder faz-la
quando do momento da autorizao, o Ministrio Pblico atravs da oitiva prvia e, a partir
da inovao legislativa, o Delegado de Polcia, em seu parecer tcnico, dever ponderar a
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida.

No Brasil, o agente infiltrado sempre um policial, enquanto que em outros pases, a


atribuio recai em um funcionrio pblico ou mesmo um particular. Oportuno lembrar que a
antiga lei permitia o procedimento de infiltrao por agentes da polcia e de inteligncia, fato
que se alterou com a inovao legislativa, permitindo apenas o procedimento por intermdio
de agentes da polcia. Parece-nos que a revogao ratifica a tese de incompatibilidade de
atribuio dos membros da ABIN diante do procedimento investigativo em questo. Ademais,
imperioso lembrar ao intrprete que somente policiais dos rgos repressivos de Segurana

13 | P g i n a
Pblica podem atuar como agentes infiltrados, o que, por via de consequncia, afasta a
possibilidade de um policial militar ser inserido em um programa de infiltrao.
Outrossim, a Lei 12.850/13 inovou ao apresentar um limitador temporal de 6 (seis) meses
para fins de durao da infiltrao, podendo ser renovado, desde que comprovada a sua
necessidade. Entendemos, com fulcro na inteligncia interpretativa do Supremo Tribunal
Federal sobre a renovao do prazo das interceptaes telefnicas Lei 9.296/96 -, que no
h qualquer vedao quanto multiplicidade de renovaes do prazo da infiltrao, desde
que comprovada sua necessidade.

7.3. Da segurana jurdica e pessoal do agente infiltrado


Quanto atuao do infiltrado, o novel diploma legal explcito ao afirmar que o agente atua
albergado por excludente de culpabilidade justificada fundamentado na inexigibilidade de
conduta diversa. Nessa seara, vale lembrar que parcela da doutrina no admitia que o agente
infiltrado cometesse qualquer crime, pois inexistiria excludente ao seu favor. Destarte, esse
posicionamento normativo deveras importante para findar com a grande divergncia
doutrinria sobre o tema e, principalmente, proporcionar maior segurana jurdica aos
agentes que atuaro infiltrados.

Entrementes, no obstante haja permissivo legal atuao do agente infiltrado, sua atuao
deve ser proporcional finalidade da investigao, no sendo afastada sua responsabilidade
diante de excessos praticados. Ademais, havendo indcios seguros de que o agente infiltrado
sofre risco iminente, a operao ser sustada mediante requisio do Ministrio Pblico ou
pelo Delegado de Polcia, dando-se imediata cincia ao Ministrio Pblico e autoridade
judicial.

Corroborando com a maior proteo ao agente infiltrado, a Lei 12.850/13 dispe que a
participao no procedimento voluntria e tambm pode ser interrompida a critrio do
agente, sendo direito seu ter sua identidade alterada, ter seu nome, sua qualificao, sua
imagem, sua voz e demais informaes pessoais preservadas durante a investigao e o
processo criminal e no ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicao, sem sua prvia autorizao por escrito.

Consoante noo cedida, conforme bem observa MORAES, a tarefa de infiltrao de agentes
exige um bom aparato tcnico e, do agente policial, uma boa preparao psicolgica. Por
bvio, no poder o Estado, simplesmente, prever uma espcie de medida extraordinria
como essa, cuja realizao jamais se verificar sem a atuao direta e decisiva do seu agente,
e abandon-lo prpria sorte, sem o acompanhamento correto e sem maiores recursos.
Tanto para conseguir se infiltrar quanto para permanecer na organizao tempo suficiente
para a produo da prova, precisar o agente da ajuda de uma equipe especializada nesse
tipo de trabalho, no que concerne ao material a ser empregado na operao e tambm
preparao pessoal do infiltrado11.

11
MORAES, Henrique Viana Bandeira. Da figura do agente infiltrado nas organizaes criminosas. In:mbito Jurdico, Rio
Grande, XV, n. 107, dez 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=12582>. Acesso em set 2013.
14 | P g i n a
8. DA AO CONTROLADA

8.1. O novo conceito legal de Ao Controlada


A prpria Lei 12.850/13 conceitua a Ao Controlada: art. 8 - Consiste a ao controlada em
retardar a interveno policial ou administrativa relativa ao praticada por organizao
criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para
que a medida legal se concretize no momento mais eficaz formao de provas e obteno
de informaes.

A principal alterao da conceituao legal reside na incluso dos rgos administrativos


como legitimados para realizar a Ao Controlada, conhecida pela Doutrina tambm como
Flagrante Postergado ou Diferido. Desta forma, incluiu o novel estatuto os agentes
integrantes da Agncia Brasileira de Inteligncia, fiscais das receitas federais e estaduais,
entre outros. No mais, por conseguinte, ato exclusivo das instituies policiais.

8.2. O fim da Ao Controlada Descontrolada


No obstante a recenticidade da Lei 12.850/13, o fim ou no da chamada Ao Controlada
Descontrolada (nome dado pela Doutrina) trata-se de uma das questes mais controversas
ocasionadas pelo novo Diploma. A Lei anterior (Lei 9.034/95) j tratava do instituto da Ao
Controlada, porm, apenas timidamente o conceituava, razo pela qual a Doutrina afirmava
de forma unssona que para sua aplicao no se fazia necessria uma autorizao judicial.
Desta forma, o flagrante postergado aplicado s Organizaes Criminosas, ao contrrio do
que ocorria na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), era descontrolado, desprovido de limitao
jurisdicional, ficando a cargo da Autoridade Policial realizar a operao e s posteriormente
comunicar o fato ao Magistrado.

Com efeito, o 1 do art. 8 da nova Lei, alterando esse cenrio, trouxe o seguinte texto: O
retardamento da interveno policial ou administrativa ser previamente comunicado ao Juiz
competente que, se for o caso, estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio
Pblico (grifos nossos). Destarte, antes de agir o Delegado de Polcia dever, agora,
comunicar sua pretenso e os motivos que ensejaram essa escolha no caso concreto,
justificando, portanto, o diferimento do flagrante ao rgo jurisdicional competente.

De acordo com o texto legal, o Magistrado, conforme o caso, estabelecer os limites da ao,
podendo inclusive, no nosso entendimento, recus-la, caso entenda que no exista
necessidade da postergao ou no haja proporcionalidade da medida. Com isso, questiona-
se: no poderia o Magistrado desautorizar a Ao Controlada? No dependeria o Delegado de
Polcia, portanto, de uma autorizao, ainda que tcita, do Juiz? So esses os
questionamentos que j causam furor na Doutrina.

H quem defenda que, embora a Lei traga o vocbulo comunicao, na verdade o legislador
referiu-se a uma espcie de autorizao, de controle jurisdicional, seguindo a mesma
linha da Lei de Drogas de 2006. Assim, o Delegado, ao comunicar e justificar seu anseio ao
15 | P g i n a
Juiz, dependeria de uma concordncia deste, que pode limitar a ao parcialmente ou em seu
todo.

Para Rogrio Sanches, contudo, no h necessidade de uma autorizao judicial: Questo


tormentosa se refere necessidade de prvio mandado judicial para que seja autorizado o
retardamento da ao. A revogada Lei n 9.034/95 (lei das organizaes criminosas), quando
tratava singelamente da matria em seu art. 2, inc. II, no exigia a prvia autorizao
judicial. Era o entendimento da jurisprudncia. J a lei de drogas (Lei n 11.343/2006), como
se depreende do teor do caput de seu art. 53, expressa ao exigir o mandado judicial para a
diligncia 12. Adiante, explica o ilustre professor que quando a Lei 12.850/13 exige
autorizao judicial nas diligncias, como ocorre na Infiltrao de Agentes, ela traz
expressamente esta obrigatoriedade.

Sem dvida, ser um dos temas que gerar debates na Doutrina e nos Tribunais Superiores
dentro de breve. Na nossa tica, seja qual for a corrente adotada, estamos diante do fim da
Ao Descontrolada, como consequncia da obrigatoriedade de comunicao prvia e da
possibilidade de limitao pelo Juiz.

9. DA COLABORAO PREMIADA

9.1. Introduo
O instituto da delao premiada foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro no ano de
1990, quando da edio da Lei Federal n 8.072, a chamada Lei dos Crimes Hediondos. Trata-
se de instrumento de poltica criminal importado do Direito Italiano que tem por objetivo
precpuo combater o pacto do silncio absoluto que predomina diante das organizaes
criminosas.

Preliminarmente, impende assinalar que, apesar de ser um eficaz instrumento persecuo


penal, o procedimento carecia de regulamentao que garantisse o devido processo legal e,
principalmente, a segurana jurdica e pessoal ao delator. Por oportuno, com o advento da
Lei 12.850/13, a medida foi precisamente regulamentada, adquirindo contornos normativos
claros, de modo a garantir maior eficcia e exequibilidade.

Nas palavras do emrito Guilherme de Souza Nucci: A delao premiada significa a


possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s) comparsa(s). o
dedurismo oficializado, que, apesar de moralmente criticvel, deve ser incentivado em face
do aumento contnuo do crime organizado. um mal necessrio, pois trata-se da forma mais
eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um de seus membros

12
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado - Comentrios nova lei sobre crime organizado
(Lei n. 12.850/13). 1 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
16 | P g i n a
possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado
resultados positivos no combate criminalidade13.

9.2. Anlise comparativa da Delao Premiada no Ordenamento Jurdico Brasileiro


A novel lei no apenas proporciona uma grande evoluo ao combate das organizaes
criminosas, como tambm revoluciona ao alterar o nomen juris da medida para Colaborao
Premiada. No ordenamento jurdico brasileiro, o instrumento conhecido como Delao
Premiada e no exclusivo ao combate das organizaes criminosas, permeando diversos
dispositivos legais, dentre os quais: Cdigo Penal (arts. e 159, 4, e 288, p.u.), Lei do Crime
Organizado n 9.034/05 (art. 6), Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional n
7.492/86 (art. 25, 2), Lei dos Crimes de Lavagem de Capitais n 9.613/88 (art. 1, 5), Lei
dos Crimes contra a Ordem Tributria e Econmica n 8.137/90 (art. 16, p.u.), Lei de
Proteo a vtimas e testemunhas n 9.807/99 (art. 14), Nova Lei de Drogas n 11.343/06
(art. 41), e, mais recentemente, na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia n 12.529/2011 (art. 86). Nesse sentido, em carter didtico, colacionaremos
cada hiptese para melhor anlise:
A) Lei 7.492/86 (Crimes Financeiros): Art. 25. So penalmente responsveis, nos
termos desta lei, o controlador e os administradores de instituio financeira, assim
considerados os diretores, gerentes (Vetado). 1 Equiparam-se aos
administradores de instituio financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o
sndico. 2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria,
o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade
policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois
teros.
B) Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos): Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a
pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos,
prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando
ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a
dois teros.
C) Lei 8.137/90 (Crimes Tributrios): Art. 16. Qualquer pessoa poder provocar a
iniciativa do Ministrio Pblico nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por
escrito informaes sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar
e os elementos de convico. Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei,
cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de
confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama
delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros.

13
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 3 Ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 716.
17 | P g i n a
D) Lei 9.269/96 (Altera o 4 do art. 159 do CPB): (Extorso mediante sequestro) Art.
159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condio ou preo do resgate: (...) 4 Se o crime cometido em
concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do
seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros".
E) Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais e ativos): Art.1. (...) 5 A pena poder ser
reduzida de um a dois teros e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto,
facultando-se ao Juiz deixar de aplic-la ou substitu-la, a qualquer tempo, por pena
restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe colaborar espontaneamente
com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das
infraes penais, identificao dos autores, coautores e partcipes, ou
localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
F) Lei 11.343/06 (Trfico ilcito de entorpecentes): Art. 41. O indiciado ou acusado
que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na
identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total
ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um
tero a dois teros.
G) Lei 9.807/99 (Proteo a testemunhas e rus colaboradores): (CAPTULO II DA
PROTEO AOS RUS COLABORADORES) Art. 13. Poder o Juiz, de ofcio ou a
requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da
punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa
colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes
da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica
preservada; III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo
nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato
criminoso; Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a
investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores
ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a
dois teros.
H) Lei 9.034/95 (Antiga Lei de Organizao Criminosa): Art. 6 Nos crimes praticados
em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a
colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e
sua autoria.

18 | P g i n a
9.3. Colaborao Premiada na Nova Lei de Organizaes Criminosas
O mecanismo de colaborao premiada estatudo na Lei 12.850/13 apresenta grandes
alteraes ao que era previsto na revogada Lei 9.034/05, trazendo requisitos objetivos e
subjetivos concesso do benefcio processual. Quanto aos requisitos objetivos, a lei expe
que a delao deve resultar em: I - a identificao dos demais coautores e partcipes da
organizao criminosa e das infraes penais por eles praticadas; II - a revelao da estrutura
hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa; III - a preveno de infraes
penais decorrentes das atividades da organizao criminosa; IV - a recuperao total ou
parcial do produto ou do proveito das infraes penais praticadas pela organizao criminosa;
V - a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada. Ademais, o
Ministrio Pblico poder deixar de oferecer denncia se o colaborador no for o lder da
organizao criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaborao, desde que alcanados
os resultados objetivos retro citados. Imperioso destacar que no estamos diante de
requisitos cumulativos, ou seja, basta que a delao atinja um dos resultados previstos na
norma para fins de aplicabilidade do instituto.

Quanto aos requisitos subjetivos, a lei explicita que, em qualquer caso, a concesso do
benefcio levar em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a
gravidade e a repercusso social do fato criminoso e a eficcia da colaborao. Nessa seara,
em seu brilhante artigo sobre a novel lei, Eugnio Pacelli posiciona-se com louvor: No
particular, o legislador brasileiro parece ter um fetiche com a personalidade do agente! Ora,
no h tecnologia ou cincia suficientemente desenvolvida, ou cujo conhecimento tcnico
seja seguro quanto aos vrios e possveis diagnsticos acerca da personalidade de quem quer
que seja! Certamente no se trata de questo jurdica, o que, j por a, tornaria o Juiz refm
de laudos mdicos, psicolgicos ou psiquiatras14.

No que concerne natureza jurdica da colaborao premiada, a nova lei se reveste de causas
de diminuio e substituio de pena e perdo judicial, como se v: Art. 4 O Juiz poder, a
requerimento das partes, conceder o perdo judicial, reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena
privativa de liberdade ou substitu-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigao e com o processo criminal, desde que dessa
colaborao advenha um ou mais dos seguintes resultados.

O Princpio da Irretroatividade da norma penal previsto no artigo 5, inciso XL, da


Constituio Federal, contudo, com uma importante ressalva: a lei penal no retroagir,
salvo para beneficiar o ru. Em termos comparativos, pode-se constatar que a L. 12.850/13
apresenta-se como lex mellius, ou seja, norma que apresenta contornos mais benficos ao
ru ao prever a possibilidade de aplicao de perdo judicial. Assim, o novel diploma legal
poder retroagir a crimes ocorridos no passado - Teoria da Atividade a fim de perquirir o

14
PACELLI, Eugenio. Curso de processo penal 17a. edio Comentrios ao CPP 5a. edio Lei 12.850/13. Disponvel
em: http://euge niopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios-ao-cpp-5a-edicao-lei-
12-85013-2/#%2 1. Acesso em: 14 de setembro de 2013.
19 | P g i n a
Direito Subjetivo Constitucional do ru em ter aplicada a norma mais favorvel, ainda que
superveniente, seguindo o Princpio da Extratividade da norma penal.

Nesse contexto, o ilustre Eugnio Pacelli aduz que estamos diante de norma mais favorvel e
que deve ser estendida s demais hipteses de delao premiada previstas em nosso
ordenamento jurdico. Conquanto o brilhantismo do referido autor, luz do Princpio da
Especialidade e Princpio da Reserva Legal, entendemos que as consequncias jurdicas da
novel colaborao premiada somente so aplicveis s organizaes criminosas, respeitando
a especificidade das demais previses do instituto.

Outro ponto relevante da alterao a exigncia da colaborao voluntria, ao revs do que


era requerido pela antiga norma, que exigia colaborao espontnea. Como se sabe, so
conceitos dspares, situao em que colaborao espontnea aquela que no pode sofrer
qualquer influncia externa, partindo de motivao interna do agente; enquanto a voluntria
aceita influncias externas. Destarte, acertadamente veio a inovao legislativa, pois,
segundo a antiga lei, mero aconselhamento por parte de terceiros seria suficiente para
refutar a concesso da benesse processual.

Em carter revolucionrio, permite-se a suspenso do prazo para oferecimento da denncia e


da prescrio por at 6 (seis) meses, prorrogveis por igual perodo, at que sejam cumpridas
as medidas de colaborao. Parece-nos que o legislador, nesse ponto, entende a
complexidade de investigaes envolvendo organizaes criminosas e proporciona uma
ampliao dos direitos do Estado a fim de garantir maior eficcia da persecuo penal.

Ademais, a L. 12.850/13 traz o que chamamos de Colaborao Posterior, hiptese em que,


se a colaborao for posterior sentena, a pena poder ser reduzida at a metade ou ser
admitida a progresso de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Como se v, o
instituto da colaborao tem cabimento em sede de inqurito policial, fase processual e de
execuo da pena. Todavia, para concesso do benefcio, o ru dever apresentar condies
subjetivas positivas, pois a lei somente traz exceo ao requisito objetivo.

9.4. Do requerimento e representao da medida de colaborao premiada


No que tange ao requerimento e representao da medida, considerando a relevncia da
colaborao prestada, o Ministrio Pblico, a qualquer tempo, e o Delegado de Polcia, nos
autos do inqurito policial, com a manifestao do Ministrio Pblico, podero requerer ou
representar ao Juiz pela concesso de perdo judicial ao colaborador. Havendo discordncia
entre a opinio juris do Ministrio Pblico e a convico do Magistrado, aplica-se o Princpio da
Devoluo, de modo que a divergncia dever ser encaminhada para o Procurador Geral de
Justia para fins de aplicao do que dispe o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Por bvio,
no se aplica o referido procedimento quando a divergncia ocorre entre a autoridade
policial e o Ministrio Pblico, hiptese em que o juiz dever analisar a concesso da medida
representada pelo Delegado de Polcia, mesmo que o Ministrio Pblico seja desfavorvel.

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O dispositivo retro citado ratifica a independncia tcnico-jurdica da autoridade policial
preconizada na Lei 12.830/13, situao em que a deciso sobre o cabimento da medida ser
realizada posteriormente pelo juiz. Sobre essa temtica, de grande relevncia para a
sociedade que no deixemos brigas institucionais como a que houve com a PEC 37 -
deturparem a hermenutica que deve ser extrada do novo diploma legal, pois uma
persecuo penal hgida e eficaz exige a cooperao do Ministrio Pblico em ampla simbiose
com a Polcia Judiciria.

Convm notar que a norma torna o Juiz equidistante ao acordo de colaborao premiada a
fim de preservar a imparcialidade. Assim, infere-se que o Juiz no poder participar da
formalizao do acordo, sendo responsvel apenas pela sua homologao, desde que
preenchidos os requisitos da Lei.

No obstante a norma seja recente, j h vozes na doutrina assinalando a


inconstitucionalidade do dispositivo sob alegao de que o diploma est concedendo
capacidade postulatria ao Delegado de Polcia. Data maxima venia, a tese no merece
prosperar. A nova norma to somente concede autoridade policial a possibilidade de
realizar o acordo e representar pela concesso da colaborao premiada que, a posteriori
ser avaliada pelo Juiz. Essa exegese parte da interpretao lgico-sistemtica de todo
ordenamento jurdico, pautando-se na capacidade que o Delegado possui em representar
pelas demais medidas cautelares do ordenamento jurdico. Ademais, no Brasil, ao contrrio
de alguns pases europeus, o Delegado de Polcia no atua sob delegao do Ministrio
Pblico, possuindo, assim, autonomia tcnico-jurdica para atuar, com discricionariedade, na
persecuo penal pr-processual.

Outrossim, por amor incondicional ao debate, importante colacionar a tese de


inconstitucionalidade da representao do Delegado de Polcia quanto ao pedido de
concesso da delao premiada emitida pelo emrito Eugnio Pacelli: A Constituio da
Repblica comete polcia, inquinada de judiciria, funes exclusivamente investigatrias
(art. 144, 1, IV, e 4). E, mais, remete e comete ao Ministrio Pblico a defesa da ordem
jurdica (art. 127) e a promoo privativa da ao penal (art. 129, I). Ora, a atribuio
privativa da ao penal pblica significa a titularidade acerca do juzo de valorao jurdico-
penal dos fatos que tenham ou possam ter qualificao criminal. No se trata,
evidentemente, e apenas, da simples capacidade para agir, no sentido de poder ajuizar a ao
penal, mas, muito alm, decidir acerca do carter criminoso do fato e da viabilidade de sua
persecuo em juzo (exame das condies da ao penal). Em uma palavra: o Ministrio
Pblico e somente ele a parte ativa no processo penal de natureza pblica (aes pblicas). E
o que fez a Lei 12.850/13? Disps que o Delegado de Polcia, nos autos do inqurito policial,
com a manifestao do Ministrio Pblico, poder representar ao Juiz pela concesso de
perdo judicial ao colaborador (art. 4, 2)!!! Naturalmente, o mesmo dispositivo defere

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semelhante capacidade e legitimidade tambm ao Ministrio Pblico! O desatino no poderia
ir to longe15.

Respeitosamente, a medida pleiteada pela autoridade policial possui inequvoca natureza


investigativa, compatibilizando-se com a exegese do art. 144, 1, IV, e 4 da Constituio
Federal. Nesse diapaso, a colaborao proporcionar ao Delegado diligenciar com maior
preciso atravs das informaes adquiridas pelo delator e, principalmente, culminar em
eficaz colheita probatria e grande instrumento formador da justa causa. Ademais, a tese
retro citada no encontra amparo legal e conceitual, visto que o Ministrio Pblico rgo de
controle externo das atividades investigativas poder se manifestar acerca da
representao da autoridade policial. Assim, em consonncia com a sistemtica processual,
pode-se constatar que a titularidade da ao penal do Ministrio Pblico no fora, de forma
alguma, suprimida pelo novel diploma normativo. Se assim o fosse, a autoridade policial
careceria da legitimidade em representar por todas as demais medidas cautelares
disciplinadas em nosso ordenamento jurdico.

Dando continuidade ao tema, o pedido de homologao do acordo ser sigilosamente


distribudo, contendo apenas informaes que no possam identificar o colaborador e o seu
objeto. Convm notar que a Lei 12.850/13 compatibiliza-se com o entendimento sufragado
pela Smula Vinculante 14, pois, segundo expressa previso legal, o pedido de concesso da
colaborao criminosa ser sigiloso, de modo a garantir a higidez probatria. Destarte, sob a
inteligncia da referida jurisprudncia constitucional, nem mesmo o advogado do suposto
autor do crime poder ter acesso ao referido pedido, uma vez que o conhecimento do acordo
pode no s prejudicar a colheita probatria como colocar em risco a integridade do delator.

O acesso aos autos ser restrito ao Juiz, ao Ministrio Pblico e ao Delegado de Polcia, como
forma de garantir o xito das investigaes, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do
direito de defesa, devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes
s diligncias em andamento.

O acordo de colaborao premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denncia,
observados os direitos do colaborador em: I - usufruir das medidas de proteo previstas na
legislao especfica; II - ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais
preservados; III - ser conduzido, em juzo, separadamente dos demais coautores e partcipes;
IV - participar das audincias sem contato visual com os outros acusados; V - no ter sua
identidade revelada pelos meios de comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua
prvia autorizao por escrito; VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos
demais corrus ou condenados.

15
PACELLI, Eugenio. Curso de processo penal 17a. edio Comentrios ao CPP 5a. edio Lei 12.850/13. Disponvel
em: http://euge niopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios-ao-cpp-5a-edicao-lei-
12-85013-2/#%2 1. Acesso em: 14 de setembro de 2013.
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9.5. O acordo de colaborao
Realizado o acordo, o respectivo termo, acompanhado das declaraes do colaborador e de
cpia da investigao, ser remetido ao Juiz para homologao, o qual dever verificar sua
regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo, para este fim, sigilosamente, ouvir o
colaborador na presena de seu defensor. Caso a proposta no atenda aos requisitos legais, o
Juiz poder recusar homologao proposta ou adequ-la ao caso concreto. No se pode
olvidar que o colaborador assina o termo de cooperao antes de iniciar a colaborao e,
supervenientemente, no momento da sentena, o Juiz apreciar os termos do acordo
homologado e sua eficcia processual.

O termo de acordo da colaborao premiada dever ser feito por escrito e conter: I - o relato
da colaborao e seus possveis resultados; II - as condies da proposta do Ministrio
Pblico ou do Delegado de Polcia; III - a declarao de aceitao do colaborador e de seu
defensor; IV - as assinaturas do representante do Ministrio Pblico ou do Delegado de
Polcia, do colaborador e de seu defensor; V - a especificao das medidas de proteo ao
colaborador e sua famlia, quando necessrio. Por conseguinte, as informaes
pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao Juiz a que recair a
distribuio, que decidir no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Outrossim, a norma prev a possibilidade de retratao do acordo de colaborao, hiptese


em que as provas autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no podero ser utilizadas
exclusivamente em seu desfavor. Trata-se de exegese do nemo tenetur se detegere,
tutelando o direito do ru em quedar-se inerte, de modo a no produzir provas contra si
mesmo. In casu, enquanto em colaborao, o delator est protegido por estar comungando
com o interesse estatal, de modo que as provas produzidas no podero ser utilizadas em seu
desfavor se decidir no mais cooperar. Nada mais justo, pois, mesmo que opte por cessar a
medida colaborativa, h grande possibilidade do agente j ter auxiliado de forma satisfatria
em termos de diligncia ou mesmo em mbito processual, para fins de formao da
convico do Juiz quanto a todo o complexo estrutural da organizao criminosa.

Corroborando com a sistemtica constitucional, em todos os atos de negociao,


confirmao e execuo da colaborao, o colaborador dever estar assistido por defensor.
Assim, nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciar, na presena de seu defensor,
ao direito ao silncio e estar sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

Quanto validade probatria da colaborao premiada, a lei clara e afirma que nenhuma
sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas declaraes de agente
colaborador. Como se v, a prpria norma mitiga de certa forma o valor processual da
colaborao premiada, sendo necessrio que ela esteja colimada com demais aparatos
probatrios para fins de ulterior condenao.

23 | P g i n a
10. DO ACESSO A REGISTROS, DADOS CADASTRAIS, DOCUMENTOS E INFORMAES

O legislador, em ato digno de aplausos, sob a gide da novel Lei 12.850/13, dispe que o
Delegado de Polcia e o Ministrio Pblico tero acesso, independentemente de autorizao
judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a
qualificao pessoal, a filiao e o endereo mantidos pela Justia Eleitoral, empresas
telefnicas, instituies financeiras, provedores de internet e administradoras de carto de
crdito.

Conforme se nota, h flagrante ampliao de poderes da autoridade policial, visto que o novo
diploma permite a representao por dados cadastrais do investigado sem a necessidade de
autorizao judicial. Indubitavelmente, trata-se de um avano legislativo que proporcionar
maior agilidade investigativa e, por conseguinte, maior probabilidade de sucesso na
persecuo penal.

Entrementes, antes que os garantistas hiperblicos monoculares digam que a medida afronta
o Direito de Intimidade tutelado no art. 5, X da Constituio Federal, faz-se imperioso
ressaltar que a medida no se imiscui no ntimo do ser humano, sendo direcionada apenas
para garantir maior agilidade persecuo penal. Nesse sentido, at o maior crtico da novel
Lei de Organizaes Criminosas, o ilustre Eugnio Pacelli, se posiciona: que no se cuida de
acesso aos dados de movimentao financeira, nem queles relativos aos valores
eventualmente depositados titularidade do investigado, e, tampouco, ao montante de
gastos efetuados com o sistema de telefonia ou de administrao de crdito. O que a lei
autoriza que tais instituies informem o nome, estado civil, filiao e endereo da pessoa.
H, portanto, reduo sensvel quanto ao contedo de privacidade a ser acessado, ainda que
se reconhea, como o fazemos, que a medida ostenta dimenso mais alargada da privacidade
e da intimidade do investigado. Por isso, sustentamos a validade constitucional da medida.

Para fins do exposto, as empresas de transporte possibilitaro, pelo prazo de 5 (cinco) anos,
acesso direto e permanente do Juiz, do Ministrio Pblico ou do Delegado de Polcia aos
bancos de dados de reservas e registro de viagens. Ademais, as concessionrias de telefonia
fixa ou mvel mantero, pelo prazo de 5 (cinco) anos, disposio das autoridades
mencionadas, registros de identificao dos nmeros dos terminais de origem e de destino
das ligaes telefnicas internacionais, interurbanas e locais.

Convm salientar que, no obstante ser recente a alterao normativa, parcela da doutrina
j se posiciona quanto extenso deste mtodo investigativo s infraes de outra natureza.
Contudo, entendemos que a autoridade policial somente poder diligenciar diretamente
quanto ao acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informaes diante de crime
de organizao criminosa, fulcro no Princpio da Reserva Legal.

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11. REVOGAO FORMAL DA VEDAO LIBERDADE PROVISRIA E AO CUMPRIMENTO
OBRIGATRIO DA PENA EM REGIME INICIAL FECHADO

A vedao liberdade provisria e o cumprimento obrigatrio de pena em regime inicial


fechado fazem parte de uma grande celeuma doutrinria e jurisprudencial. Fato que a
antiga Lei 9.034/95, em seu bero normativo, previa tanto a referida vedao quanto a pena
ser cumprida em regime inicial, obrigatoriamente, fechado. Sobre estas temticas, o STF j se
pronunciou insurgindo-se e afirmando que legislador retirara do judicirio o poder de aplicar
a proporcionalidade ao caso concreto, criou restrio fundamentada na gravidade abstrata
do crime e, tambm, afrontou asperamente o princpio da individualizao da pena. Nesse
sentido, importante destacar que o STF realizou controle difuso de constitucionalidade
posicionando-se pela inconstitucionalidade dos referidos dispositivos sob a gide dos
fundamentos retro citados e, principalmente, por haver grave ofensa ao Princpio da
Presuno de Inocncia previsto no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal 16.

Corroborando com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, a novel Lei de
Organizaes Criminosas, sabiamente, revogou os dispositivos em comento de modo a
compatibilizar o ordenamento jurdico com toda a sistemtica constitucional. Por oportuno,
convm socorrermo-nos ao dilogo das fontes para concluir que estamos diante do famoso
fenmeno da Constitucionalizao do Direito, de modo que os princpios e valores
constitucionais devem permear os demais ramos do direito, devendo a eles se
compatibilizarem. A constitucionalizao do direito acarreta uma releitura de todas as
normas do ordenamento jurdico a partir desses princpios e valores constitucionais.

12. OBSERVAES FINAIS

Consoante noo cedida, constata-se significativa evoluo normativa a partir da edio da


Lei 12.850/13, de modo a propiciar aos organismos de persecuo penal grandes mecanismos
de investigao, quais sejam: I - colaborao premiada; II - captao ambiental de sinais
eletromagnticos, pticos ou acsticos; III - ao controlada; IV - acesso a registros de
ligaes telefnicas e telemticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados pblicos
ou privados e a informaes eleitorais ou comerciais; V - interceptao de comunicaes
telefnicas e telemticas, nos termos da legislao especfica; VI - afastamento dos sigilos
financeiro, bancrio e fiscal, nos termos da legislao especfica; VII - infiltrao, por policiais,
em atividade de investigao, na forma do art. 11; VIII - cooperao entre instituies e
rgos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informaes de
interesse da investigao ou da instruo criminal. De toda sorte, muito mais importante do
que disponibilizar os meios investigativos, est a regulamentao do procedimento de tais
mtodos diligenciais, proporcionando exequibilidade aos fins propostos pela norma e,
principalmente, tornando palpvel o que outrora era uma utopia jurdica.

16
STF; HC 82.959 e HC 104.339.
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Insta observar que a nova norma altera os termos de durao razovel do processo, expondo
que a instruo criminal dever ser encerrada em prazo razovel, o qual no poder exceder
a 120 (cento e vinte) dias quando o ru estiver preso, prorrogveis em at igual perodo, por
deciso fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato
procrastinatrio atribuvel ao ru. Nos termos da legislao revogada, tnhamos o prazo de 81
dias para o ru preso e 120 dias para o ru solto, o que, de fato, configura novatio legis in
pejus. Assim, atualmente, h uma tendncia ampliativa temporal no que tange carcerizao
do ru.

Ademais, percebe-se a congruncia entre a Lei de Organizaes Criminosas e a Jurisprudncia


Constitucional representada pela Smula Vinculante n. 14, justificada pela novel diretriz
normativa no sentido de que o sigilo da investigao poder ser decretado pela autoridade
judicial competente, para garantia da celeridade e da eficcia das diligncias investigatrias,
assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de
prova que digam respeito ao exerccio do direito de defesa, devidamente precedido de
autorizao judicial, ressalvados os referentes s diligncias em andamento. Nesse sentido,
de opinio inequvoca que o advogado faz jus ao acesso do contedo formador da justa
causa, porm, em carter relativo, uma vez que, em prol da higidez probatria, pode lhe ser
vedado o acesso s diligncias em curso.

Frise-se, porm, que no h opinies e interpretaes inequvocas em termos jurdicos,


apresentando-se todo exposto como uma fonte da anlise de transio entre diplomas legais,
em especial no que tange s Organizaes Criminosas, ressaltando que devemos realizar um
trabalho hermenutico imparcial, sem que eventuais egos institucionais afastem o Direito
do que almejado pela sociedade em termos de Justia.

Por fim, resta comprovada, em consonncia com o examinado no presente trabalho, a


magnitude da nova Lei Federal n 12.850. As mincias dos diversos institutos preceituados na
Lei foram aqui abordadas como forma de contextualizar o estudante do Direito com as
consequncias jurdicas desta inovao legislativa. Por bvio, os desenrolares fticos ainda
so fonte de penumbra, por fora da prematuridade da norma. Esperamos, todavia, que haja
uma real aplicabilidade dos institutos apresentados, porquanto estamos todos ns
cansados de letras mortas de lei, saturados de fugas ilegtimas por brechas legais e fadigados
dos erros propositais e das verdades questionveis. O fato que s o tempo ser capaz de
revelar a real eficcia e efetividade da nossa nova Lei de Organizaes Criminosas.

19 de setembro de 2013.

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