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As fontes do direito

AS FONTES DO DIREITO

Revista dos Tribunais | vol. 677/1992 | p. 59 - 81 | Mar / 1992


Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 533 - 572 | Out / 2010
DTR\1992\99
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Lus Afonso Heck

rea do Direito: Fundamentos do Direito

Sumrio:
- 2.Questo de ordem - 3.Conceito de fonte

1. INTRITO

O arco temtico respeitante s fontes do direito muito vasto. Basta dizer que ele vai
desde os meios mgicos como criao e/ou fonte de direito (Max Weber, Economia y
sociedad, p. 519) at a sentena (Entscheidung) dos modernos Tribunais Constitucionais,
v.g., o alemo (BVerfGG, 31, Lei Orgnica do Tribunal Constitucional, art. 31). Esse
aspecto per se j desaconselharia a tomar as fontes do direito como objeto de pesquisa
monogrfica, uma vez que as imagens, resultantes do calidoscpio sociolgico, so
variegadas. Alm disso, o tema exige, por se assim dizer, a virtude de Crbero. Inobstante,
a imensido do mar no impediu os descobrimentos, encorajados pela facndia de
Cames: "navegar preciso, viver no".

Nesse sentido, e atendendo o cariz metodolgico, convm apresentarmos ao ledor o


enfoque dado ao nosso trabalho, bem como o seu objetivo.

2. Questo de ordem

O estudo sobre as fontes do direito permite seja abordada a questo sob vrios aspectos,
sem que qualquer um deles tenha a capacidade de exaurir a investigao. Tendo isso em
vista, restringimos nossa investigao tanto geogrfica como disciplinarmente.

2.1 mbito geogrfico

Uma senda, rica e fecunda, a ser explorada, seria a de perquirir as fontes das famlias de
direitos (Ren David) ou dos sistemas jurdicos (John Gilissen). Esse no , entretanto, o
nosso desiderato, pelo simples motivo de que carecemos de fontes documentais. Por isso
restringir-nos-emos a verificar as fontes na famlia romano-germnica, mesmo porque o
ordenamento jurdico brasileiro tributrio dela. (Ren David, em sua obra Os grandes
sistemas do direito contemporneo, pp. 45 e ss., classifica as famlias de direito em trs

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grandes grupos: a famlia romano-germnica, a famlia da common law e a famlia dos


direitos socialistas; sob o tpico de - outros sistemas - o autor aduz os direitos muulmano,
hindu e judaico, o Extremo-Oriente e a frica negra e Madagscar. J John Gilissen, em seu
trabalho intitulado Introduo histrica ao direito, pp. 19 e ss., sob a epgrafe - os grandes
sistemas jurdicos - menciona: os direitos romanistas, o common law, os direitos dos
pases socialistas de tendncia comunista, o direito muulmano, o direito hindu, o direito
chins e os direitos africanos).

No tocante famlia dos direitos socialistas e/ou direitos dos pases socialistas de tendncia
comunista, importa assinalar o fato de que a chamada "abertura do leste europeu" afetar,
com toda a certeza, a estrutura e finalidade dos mesmos, pelo que requisitar um reexame
dos especialistas no assunto.

2.2 Viso doutrinria

Numa linguagem figurada possvel afirmar que no esturio das fontes do direito h, pelo
menos, trs receptculos tericos: a Filosofia do Direito, a Teoria Geral do Direito e a
Sociologia do Direito. Cada uma das trs disciplinas oferece uma perspectiva variada sobre
as fontes do direito, o que indica ser o assunto interdisciplinar. Uma e outras legitimam-se
assujeitar a questo, havendo, bem verdade, um plexo entre elas.

Como a cadeira de Sociologia Jurdica, evidentemente olharemos as fontes do direito sob


o seu prisma. Alis, h autores que defendem Sociologia do Direito o estudo da produo
do direito, visto essa como um fato social. (Cf. Recasns Siches, Tratado de sociologia, v.
2/693). O argumento continua vlido se aceitarmos a posio de Lvy-Bruhl, no sentido de
que o direito a expresso da vontade do grupo (Aspects sociologiques du droit, p. 54).

A assertiva de Lvy-Bruhl, diga-se de passagem, indica ser de extrao kantiana, mxime


se tivermos presente o binmio heteronomia/autonomia. vontade autnoma do plano
moral individual, corresponde uma vontade geral (pura) no plano poltico, na repblica
pura. Nesta, as leis jurdicas devero ser formuladas de tal maneira que correspondam
vontade geral (pura). (Veja-se, nesse ponto, o pensamento do Prof. Joaquim Carlos
Salgado, em seu livro A idia de justia em Kant, p. 328). Num outro sentido, encontramos
tambm em Kant a justificao racional do contrato, instrumento de articulao da
vontade geral, do grupo, patrocinado por Rousseau. (V., nesse passo, Jellinek em sua
Teoria general del estado, p. 172).

2.3 Metodologia adotada

O mtodo, como a prpria palavra est a dizer, indica um caminho (e no apenas o


caminho, uma vez que pode haver mais de um) que deve ser seguido para alcanar um
objetivo. Cada rea cientfica possui o seu mtodo mais adequado, podendo ainda,
consoante a pesquisa a ser desenvolvida, fazer-se uso de mais de um mtodo.

Jean Carbonnier, em seu livro Sociologia jurdica, menciona a pesquisa sobre documentos
e a pesquisa sobre fatos. A primeira pode recair sobre documentos jurdicos ou no

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jurdicos; a segunda pertine ao inqurito monogrfico ou ao inqurito por sondagem (p.


262). No evolver de nosso lhano trabalho, apenas manejaremos a pesquisa sobre
documentos, jurdicos ou no.

Afora isso, temos presente a regra dilcida de Emile Durkheim: "considerar os fatos sociais
como coisas" ( As regras do mtodo sociolgico, p. 41). Carbonnier a denomina de "regra
da objetividade" (op. cit., p. 263), podendo ser entendida tanto como materialidade
(eliminao dos fenmenos observados tudo o que possua caracterstica pessoal) (op. cit.,
p. 265), como imparcialidade (op. cit., p. 267).

2.4 Objetivos

O alcance de nossa monografia no chega ao ponto de pretender acrisolar as colocaes


dos autores, de certa maneira baldas, pois que no h, entre eles a communis opinio
doctorum. O assunto, como se percebe, no apolnio, mas dionisaco. A discordncia vai
desde a conceituao de fontes at o seu discrmen. Talvez seja este o momento azado
para trazer balha uma colocao de Julio Germn von Kirchmann: "Por culpa de la ley
positiva los juristas se han convertido en gusanos que slo viven de madera podrida.
Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia, al hacer del azar
su objeto, se convierte ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del legislador y
bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles" (El carcter a-cientfico de la llamada
ciencia del derecho, pp. 267-68, in: La ciencia del derecho).

Colocando-nos diante desse quadro, nossa achega se resume a trs pontos: a) uma
anlise, em termos interpretativos, da expresso "fontes do direito": b) como corolrio do
ponto a, uma nova tentativa taxionmica e, c) com fundamento nesses critrios, uma
sistematizao das fontes do sistema jurdico brasileiro (ou ordenamento, para se usar a
terminologia kelseniana).

Antes porm, deter-nos-emos na conceituao, na classificao e no exame mesmo das


diversas fontes, sob a ptica da doutrina.

3. Conceito de fonte

A anlise da palavra fonte pode ser feita tanto no sentido etimolgico como na perspectiva
do entendimento doutrinrio. Tendo em conta esse detalhe, dividiremos este tpico em
dois subtpicos.

3.1 Sentido etimolgico de fonte

A palavra fonte vem do latim fons tis, havendo um sentido prprio e outro figurado.
Naquele significa fonte, nascente; neste, origem, causa, princpio (Dicionrio escolar
latino-portugus, MEC). No Vocabulrio jurdico de De Plcido e Silva encontramos
tambm a palavra fonte com dois sentidos, a saber: sentido lato, traduzindo o local em que
nascem ou brotam as guas; sentido estrito, indicando origem, procedncia, usando-se

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nessa acepo para "indicar tudo de onde procede alguma coisa, onde ela se funda e tira
razo de ser, ou todo fato que d nascimento a outro".

Provavelmente tendo em vista o supra-exposto, comenta Claude Du Pasquier: "Este termo


cria uma metfora muito feliz, pois remontar fonte de um rio buscar o lugar em que
suas guas brotam da terra; do mesmo modo, inquirir da fonte de uma regra jurdica
buscar o ponto do qual emerge, ou seja, das profundidades da vida social para aparecer na
superfcie do direito" ( Introduccin a la teora general del derecho y la filosofa jurdica, p.
39).

Visto a palavra fonte a nvel etimolgico, passemos ao campo da doutrina.

3.2 As acepes da palavra fonte na doutrina

Assim como os sofistas acusavam os filsofos oficiais da Grcia do engodo de a verdade


possuir apenas um ponto de vista, pois, segundo eles, os sofistas, sempre havia pelo
menos dois caminhos para se chegar ao mesmo ponto (ao contrrio de Scrates que dizia
ser nico o caminho da verdade), assim tambm os adversrios da Cincia do Direito (no
do Direito) tm aqui bons motivos para se rejubilarem. O diapaso dos doutores est longe
de ser uniforme, no abscondendo a dificuldade de se acercar da eqidade do problema.
Apenas a ttulo de exemplo, traremos baila a exposio de dois autores, a nosso juzo
emblemticos, para demonstrar a porfia existente. Est certo Arnaldo Vasconcelos quando
asserta que "a teoria das fontes do Direito constitui um dos temas mais refratrios ao
tratamento cientfico" ( Teoria da norma jurdica, p. 238).

Luiz Legaz & Lacambra, em sua obra Filosofia del derecho, nas pp. 525-26, apresenta sete
significados assumidos pela palavra fonte:

a) fonte do conhecimento do que historicamente ou tem sido o direito ( v.g., antigos


documentos, colees legislativas, etc.);

b) fora criadora do direito como fato da vida social ( v.g., natureza humana, o sentido
jurdico, a economia, etc.);

c) autoridade criadora do direito histrico ou atualmente vigente ( v.g., Estado, povo,


etc.);

d) ato concreto criador do direito ( v.g., legislao, costume, decises judiciais, etc.);

e) fundamento de validade jurdica de uma norma concreta de Direito;

f) forma de manifestar-se da norma jurdica ( v.g., lei, decreto, regulamento, costume); e

g) fundamento de um direito subjetivo.

Abelardo Torre, nas pp. 274-75 de seu livro Introduccin al derecho, a sua vez, arrola nove
designaes afetas palavra fonte:

a) as chamadas mais propriamente fontes de conhecimento ou histricas, tais como


documentos (inscries, papiros, livros, colees legislativas, etc.) que contm o texto da

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lei ou um conjunto de leis;

b) designa as fontes de produo;

c) sob o ponto de vista geral e filosfico - no rastro de Del Vecchio - o esprito humano a
fonte primria e inesgotvel;

d) para significar a autoridade criadora do direito. Assim, se diz que o Congresso a fonte
das leis, o Poder Constituinte a fonte da Constituio;

e) o ato criador do direito, como, por exemplo, o costume, tido por fato social, o ato
legislativo etc.;

f) refere-se fonte do contedo das normas, ou seja, s fontes materiais ou reais,


entendidas estas como sendo os fatores e elementos que determinam o contedo de uma
norma. Esses fatores denotam as necessidades ou problemas (econmicos, culturais, de
grupos, etc.) que o legislador deve resolver, como tambm os valores a serem, por ele,
realizados.

g) o sentido de fontes formais, quer dizer: a referncia s vrias formas de manifestao


das normas (lei, jurisprudncia, contrato, etc.);

h) o autor cita Gurvitch que, com sua teoria das fontes pluralistas do direito, elenca nada
menos que dez fontes do direito: costume, estatuto autnomo, lei estatal e decreto
administrativo, prtica dos tribunais, prtica de outros organismos que no sejam os
tribunais, doutrina, convenes, declaraes sociais (programas, promessas), etc.; e

i) designa, por fim, o que mais propriamente se deve chamar de fonte de validez.

Do exposto, com base nos dois autores mencionados, dessume-se que o conceito de fontes
do direito um conceito analgico, da a palavra fonte comparecer na expresso "fontes do
direito" no plural. No , portanto, um conceito unvoco.

Muito bem. Se o conceito de fonte analgico e no unvoco, pode muito bem o ledor
ripostar que o comentrio introdutrio ao tpico foi gratuito. O aparte correto se visto sob
o lado do conceito analgico, onde possvel, a partir do sentido originrio, por meio da
analogia, agregar outros significados. Incorreto, no obstante, se visto o problema sob o
ngulo da lgica. Seno vejamos: na teoria da definio h dois termos tcnicos, quais
sejam, definiendum e definiens. Aquele o smbolo que se deve definir e, este, o smbolo,
ou grupo de smbolos, usados para explicar o significado do definiendum. (Cf. Irving M.
Copi, Introduo lgica, p. 113). Ora, isso nos leva linguagem denotativa e linguagem
conotativa. Nessa linha de raciocnio, est absolutamente correto o simples enunciar dos
vrios significados da expresso "fontes do direito"? Por hora deixaremos a interrogao
em aberto. Mais tarde ela ser novamente retomada.

4. DUAS POSIES SINGULARES

Dentro do espectro terico que delimita o estudo das fontes do direito, duas figuras esto,
por se assim dizer, sobranceiras aos humores das opinies. Trata-se de Frederico Carlos
von Savigny e de Hans Kelsen. Um foi, na considerao praticamente unnime da doutrina,
o prgono de uma Escola que comeou a dar tratamento cientfico ao estudo das fontes do

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direito; o outro, ao pretender fazer do Direito uma Cincia, arrematou a obra do primeiro.

4.1 A Contribuio de Savigny

Segundo Aftalion, Olano e Vilanova ( Introduccin al derecho, p. 288), a tese de Savigny,


debuxada sob o ttulo La naturaleza general de las fuentes jurdicas, in: La ciencia del
derecho, incontestavelmente o mais profundo que nos tem legado a dou trina tradicional.

Diz Savigny: "Denominamos fuentes jurdicas las causas de nacimiento del Derecho
general o sea tanto de las instituciones jurdicas como de las regias jurdicas particulares
formadas por abstraccin de aqullas." (Op. cit., p. 33).

E quais seriam as causas do nascimento do Direito geral ou, por outra, em que consistem
as fontes jurdicas? Responde o autor: "Se podria suponer que el nacimiento del Derecho
sea diferente por completo segn la influencia del azar o de la arbitrariedad humana, de su
inteligencia y sabidura. Pero a esta suposicin se opone el hecho indudable que en todas
partes donde aparezca en la conciencia una relacin jurdica, desde hace largo tiempo
exista para la misma una regla, que, por ende, no hace falta ni siquiera sera posible
inventar. En atencin a esta cualidad del Derecho general, en virtud de la cual siempre
tiene ya existencia real y dada an cualquier estado en el que puede ser buscado, lo
denominamos Derecho positivo.

"Si a continuacin preguntamos por el sujeto en el que y para que el Derecho positivo tiene
su existencia, lo encontramos en el Pueblo. El Derecho positivo vive en la conciencia comn
del Pueblo, y por ello habremos de llamarlo tambin Derecho del Pueblo. (...) Ms bien se
trata del espritu del Pueblo que en todos los individuos juntos vive y acta, y que produce
el Derecho positivo." (Ibid., id., p. 35)

Desta citao mister se faz tirar algumas concluses:

a) o Direito geral denominado de Direito positivo;

b) o Direito positivo sinnimo de Direito do povo;

c) a regra pr-existe relao jurdica porque ela o produto do Direito do povo, que nasce
do esprito do povo (o denominado Volksgeist); e

d) no s a regra, mas tambm as instituies so o produto do Volksgeist.

Ao contrrio do que as vezes se afirma, no apenas o esprito do povo o responsvel pela


criao do Direito. H tambm uma colaborao dos juristas, de cujas cabeas sai o Direito
cientfico. Ouamos Savigny: "Tambin el Derecho, primitivamente patrimonio comn de
todo el Pueblo, se remifica y detalla por las complejas relaciones de la vida activa, de suerte
que no puede e ya denominado por el conocimiento divulgado uniformemente entre el
Pueblo. Entonces se constituir una clase especial de los peritos en Derecho, la cual, ella
misma elemento del Pueblo, representa a la comunidad en este campo del pensamiento. El
Derecho no es en la conciencia particular de esta clase sino una continuacin y
desenvolvimiento particular del Derecho del Pueblo. Este lleva ahora una vida doble: con
arreglo a sus rasgos fundamentales contina viviendo en la conciencia comn del Pueblo;
pero su desarrollo ms detallado y su aplicacin a los diferentes casos pertenecen a la
profesin espacial de los juristas. (...)

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As fontes do direito

"Poco a poco se espiritualiza la actividad y se transforma en ciencia. Ahora aparecen como


formas tericas exposiciones del Derecho, en parte en mltiples libros, en parte como
ensefanza oral. (...)

"Los juristas despliegan, por tanto, una doble actividad; una actividad material por
concentrarse en ellos principalmente la produccin jurdica del Pueblo, la que pratican
continuamente como representantes de la totalidad; y una actividad formal, puramente
cientfica por llevar a la conciencia y exponer cientficamente el Derecho, no importa el
origen que haya tenido. Respecto a esta ltima funcin parece a primera vista la actividad
de los juristas como dependiente que recibe su materia desde fuera. No obstante, produce
la forma cientfica de la materia que tiende a revalar y rematar su unidad inherente, nueva
vida orgnica que repercute a su vez sobre la materia, de suerte que la misma ciencia da
lugar inconteniblemente a una nueva especie de produccin jurdica. (...)

"Denomino esta manera especial de producir el Derecho "Derecho cientfico". En otro lado
se habla de "Derecho de juristas"." (Ibid., id., pp. 59 e ss.).

O leitor deve ter percebido que Savigny reluta, de certa maneira, em conceder Doutrina
o status de fonte, de produtora do Direito. Ao final da transcrio (ela foi feita para que se
percebesse o titubeio do corifeu da Escola Histrica), contudo, aparece o Direito cientfico
como uma produo especial dos juristas.

Em concluso: para Savigny existem duas fontes de Direito. A primeira o Volksgeist,


donde se origina o Direito geral, Direito positivo ou Direito do povo; a segunda , por se
assim dizer, a mente dos juristas, onde brota o Direito cientfico. Mente dos juristas, bem
entendido, equivale, ao menos para ns, Doutrina.

Resta auscultar o ensinamento de Kelsen, tarefa do subtpico seguinte.

4.2 A elaborao lgica de Kelsen

Dentro da perspectiva do nosso trabalho importa destacar quatro momentos importantes


da obra de Kelsen. Com o intuito de facilitar a exposio e, qui, o prprio entendimento,
analisaremos esses momentos em subtpicos, infra.

4.2.1 Causalidade e imputao

Aqui so dois os pontos que merecem ser relevados: o primeiro diz respeito aos tipos de
lgica e, o segundo, a inteno de Kelsen.

4.2.1.1 Lgica formal e lgica dentica

A causalidade rege o mundo natural. Ela expressa peja lgica formal, que se traduz numa
lei natural: quando A , B . Esta lei refere-se a uma ordem natural.

J a imputao relaciona-se com uma ordem normativa de condutas humanas. Sua


traduo est na lgica dentica: quando A , B deve ser. A sua lei a norma jurdica que
prescreve um deverser. Numa linguagem lgica, so trs as modalidades denticas do
verbo dever-ser: "ter a faculdade (de fazer ou omitir)", "estar obrigado (a fazer ou omitir)",
"estar proibido (de fazer ou omitir)" (Lourival Vilanova, Lgica jurdica, p. 94). Ainda
dentro do universo lgico, o verbo dever-ser corresponde a um functor, o functor dentico,

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que relaciona dentica ou normativamente os elementos da proposio jurdica. o que


Kelsen denominou de dever-ser formal. (Para esse ponto, conferir as seguintes obras de
Kelsen: Thorie pure du droit - introduction a la science du droit, pp. 18 e ss., Teoria pura
do direito, pp. 119 e ss., Teoria geral das normas, pp. 31 e ss.).

4.2.1.2 O intento kelseniano

O que Kelsen pretendeu ao dar outro significado palavra imputao (a teoria tradicional
j trabalhava, de h muito, com a palavra imputao, apenas significando a ligao de uma
determinada pessoa com uma determinada conduta - veja-se Teoria pura do direito, p.
127) foi fundar uma Teoria Pura do Direito ou, por outra, fazer uma cincia normativa para
diferenci-la da cincia causal. Diz Kelsen: "Quando, contudo, se procede anlise das
nossas afirmaes sobre conduta humana, verifica-se que ns conexionamos os actos de
conduta humana entre si e com outros factos, no apenas segundo o princpio da
causalidade, isto , como causa e efeito, mas tambm segundo um outro princpio que
completamente diferente do da causalidade, segundo um princpio para o qual ainda no
h na cincia uma designao geralmente aceita. Somente se possvel a prova de que um
tal princpio est presente no nosso pensamento e aplicado por cincias que tm por
objecto a conduta dos homens entre si enquanto determinada por normas, ou seja, que
tm por objecto as normas que determinam essa conduta, que teremos fundamento para
considerar a sociedade como uma ordem diferente da natureza e para distinguir das
cincias naturais as cincias que aplicam na descrio do seu objecto este outro princpio
ordenador, para considerar estas como essencialmente diferentes daquelas" (Teoria pura
do direito, pp. 118-19, ibid., p. 156). Como introduo ao tema (Thorie pure du droit...,
pp. 17 e 18).

4.2.2 O princpio esttico e o princpio dinmico de uma ordem jurdica

Para Kelsen, uma ordem jurdica um sistema de normas figuradas pela imagem espacial
da supra-infra-ordenao. V. Teoria pura do direito, pp. 309-10, Thorie pure du droit...,
pp. 113-14. Teoria geral das normas, p. 329, Teoria general del derecho y del estado, p.
128.

Ora, dessa imagem espacial decorre o princpio esttico e o princpio dinmico. Segundo
Kelsen, "um sistema de normas cujo fundamento de validade e contedo de validade so
deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental um sistema esttico de
normas. O princpio segundo qual se opera a fundamentao da validade das normas deste
sistema um princpio esttico" ( Teoria pura do direito, p. 270). (V. tb. Teoria general del
derecho y del estado, p. 115).

O princpio dinmico " caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no


ter por contedo seno a instituio de um facto produtor de normas. a atribuio de poder
a uma autoridade legisladora ou - o que significa o mesmo - uma regra que determina
como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre
esta norma fundamental" (Kelsen, Teoria pura do direito, p. 271). (V. Teoria general del
derecho y del estado, p. 116, Thorie pure du droit..., p. 114).

O princpio esttico refere-se ao contedo da norma jurdica e o princpio dinmico a sua


criao. Aqui necessrio fazer algumas observaes:

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a) o princpio dinmico est relacionado com o princpio da imputao, uma vez que o
"dever-ser" produzido por uma autoridade que est autorizada por uma norma superior.
(V. Teoria pura do direito, p. 120).

b) a criao do direito ou, por outra, a fonte do direito , em Kelsen, sempre uma norma
superior. Isso revelado tambm pelo princpio dinmico. (V. Teoria geral das normas, p.
326, Teoria pura do direito, p. 267, Teoria general del derecho y del estado, pp. 116-17).

c) A norma fundamental (Grundnorm) (chamada na Teoria general del derecho y del


estado, p. 137, de "norma fundamental hipottica" e, na "teoria geral das normas", p. 329,
de "norma fundamental ficta", correo que Kelsen faz conscientemente) o piv da
construo lgica de Kelsen. Dela deriva a questo da validade de uma norma, questo
esta relacionada com o princpio dinmico. Nos dois subtpicos seguintes faremos aluso a
uma e a outra.

4.2.3 A norma fundamental

Com a teoria da norma fundamental Kelsen fez do Direito uma cincia, pois tornou possvel
o conhecimento do mesmo objetivamente. De acordo com o chefe da Escola de Viena,
"assim como Kant pergunta: como possvel uma interpretao, alheia a toda a
metafsica, dos factos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela cincia
da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como possvel uma interpretao, no
reconduzvel a autoridades metajurdicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjectivo
de certos factos como um sistema de normas jurdicas objectivamente vlidas descritveis
em proposies jurdicas? A resposta epistemolgica (teortico-gnoseolgica) da Teoria
Pura do Direito : devemos conduzir-nos como a Constituio prescreve, quer dizer, de
harmonia com o sentido subjectivo do acto de vontade constituinte, de harmonia com as
prescries do autor da Constituio. A funo desta norma fundamental : fundamentar a
validade objetiva de uma ordem jurdica positiva, isto , das normas, postas atravs de
actos de vontade humanos, de uma ordem coerciva globalmente eficaz, quer dizer:
interpretar o sentido subjetivo destes actos como seu sentido objectivo" ( Teoria pura do
direito, p. 279). (V. Teoria general del derecho y del estado, pp. 113 e ss., Thorie pure du
droit..., p. 116).

A diferena que existe entre a norma fundamental e a constituio (e de todas as leis lato
sensu que dela derivam) de que aquela objeto do conhecimento e esta dos sentidos.
Expliquemo-nos: em Kant, o noumena no objeto dos sentidos, mas do conhecimento.
Diz Kant: "Gleichwohl liegt es doch schon in unserm Begriffe, wenn wir gewisse
Gegenstnde, als Erscheinungen, Sinnenwessen (Phaenomena), nennen, indem wie die
Art, wie wir sie anschauen, von ihrer Besshaffenheit an sich selbst unterscheiden, dass wir
entweder eben dieseselbe nach dieser letzteren Beschaffenheit, wenn wir sie gleich in
derselben nicht anschauen, oder auch andere mgliche Dinge, die gar nicht Objekte
unserer Sinne sind, als Gegenstnde bloss durch den Verstand gedacht, jenen gleichsan
gegenber stellen, und sie Verstandeswesen (Noumena) nennen". "Kritik der reinen
Vernunft", pp. 334-35. Traduo: "Todavia, j est no nosso conceito que, quando
denominamos certos objetos, como fenmenos, de entes dos sentidos (Phaenomena),
distinguindo o nosso modo de intu-los de sua natureza em si, contrapomos a estes entes
dos sentidos, quer os mesmos objetos em sua natureza em si (conquanto nela no os

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intuamos), quer outras coisas possveis que no sejam objetos do nosso sentido (enquanto
objetos pensados apenas pelo entendimento) chamando-os entes do pensamento
(noumena)".

Ora, a norma fundamental, todos o sabem, no posta, mas pressuposta, quer dizer, "...
ela apenas pode ser uma norma pensada" (Kelsen, Teoria pura do direito, p. 280).

A constituio objeto dos sentidos porque ela fere a nossa sensibilidade. Segundo Kant,
"nur so viel scheint zur Einleitung, oder Vorerinnerung, ntig zu sein, dass es zwei Stmme
der menschlichen Erkenntnis gebe, die vielleicht aus einer gemeinschaftlichen, aber uns
unbekannten Wurzel entspringen, nmlich Sinnlichkeit und Verstand, durch deren ersteren
uns Gegenstnde gegeben, durch den zweiten aber gedacht werden" (Op. cit., p. 78).
Traduo: "Como introduo ou advertncia (Kant est a se referir doutrina
transcendental dos elementos) parece necessrio dizer apenas que h dois troncos do
conhecimento que talvez brotem de uma raiz comum, mas desconhecida a ns, a saber,
sensibilidade e entendimento: pela primeira so-nos dados objetos, mas pelo segundo so
pensados".

Ainda com fundamento em Kant, podemos dizer que o conhecimento cientfico do Direito
sempre a posteriori: "dass alie unsere Erkenntnis mit der Erfahrung anfange, daran ist gar
kein Zweifel. (...)

"Wen aber gleich alle unsere Erkenntnis mit der Erfahrung anhebt, so entspringt sie darum
doch nicht eben alle aus der Erfahrung" (ibid., id., pp. 49 e 50). Traduo: "No h
nenhuma dvida de que todo nosso conhecimento comea com a experincia. (...)

"Mas embora todo o nosso conhecimento comece com a experincia, nem por isso todo ele
se origina da experincia".

A experincia, posta ao conhecimento jurdico cientfico, a norma, e somente esta, a


qual, por isso mesmo, permite a proposio jurdica, ou seja, a sua descrio a nvel
cientfico. (V. Kelsen, Teoria pura do direito, pp. 124-25 e 284, nota ao p-de-pgina no 1,
Thorie pure du droit..., p. 25, "Teoria geral das normas", pp. 194 e ss.).

4.2.4 Validade

Na teoria de Kelsen, a validade fundamenta dois pontos bsicos, a saber:

a) a criao de normas (fonte do direito), tanto gerais como particulares; e

b) a unidade de um determinado sistema de normas, cujo fundamento est na norma


fundamental.

A criao de uma norma inferior s vlida se o seu fundamento de validade estiver


ancorado na norma superior. Nesse sentido, a validade o critrio de aferio da criao
das normas (princpio dinmico).

A unidade relaciona-se com a validade no sentido de que uma norma s pertence a uma
determinada ordem jurdica se encontrar o fundamento numa norma superior deste
mesmo ordenamento, significando que sua criao dever ter obedecido ao que o
mencionado ordenamento determina a respeito. Da que a validade , aqui, um critrio de

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unidade de um determinado sistema normativo. (V. o captulo V da Teoria pura do direito


e o Cap. 59 da Teoria geral das normas).

5. CLASSIFICAO DAS FONTES DO DIREITO

A questo da classificao das fontes do direito exibe a mesma situao da conceituao,


i.., no h um caminho nico. Os critrios, tambm aqui, no so inconcussos. Importa
observar que isso , de certa maneira, um corolrio da dificuldade da conceituao. a
partir dela, conceituao, que estabelecemos os gneros e as espcies. (Lembro aqui as
Categorias, de Aristteles).

Apenas a ttulo de exemplo (que demonstra no ser possvel, pelo menos nesse trabalho,
exaurir a questo, uma vez que praticamente cada autor classifica as fontes de acordo com
a definio, sendo que esta, muita vez, orientada por idiossincrasia, em detrimento da
objetividade cientfica), Manoel do Carmo Neves Silva, num artigo intitulado "A
jurisprudncia como fonte do direito", publicado na Revista Vox Legis, pp. 69 e ss.,
classifica as espcies sem lig-las a nenhum gnero. Ora, a arenga terica est no gnero
e no na espcie. A discusso cinge-se, nesta, a admitir ou no certa espcie como fonte,
v.g., a doutrina, o que se reduz a um problema de identificao analgica. Naquele sim,
trata-se de classificar as espcies, mesmo porque se estas fossem idnticas no haveria
necessidade de classificao. Bastaria enumer-las.

Desta maneira, para no nos perder em questinculas, seguiremos o critrio seguinte,


nesse tpico: apresentaremos a forma usual de classificao, formal e material, com as
crticas a ela dirigidas; ao depois, em numerus apertus, mencionaremos alguns juristas
que, procurando superar as deficincias da classificao indicada, planearam uma prpria.

5.1 Fonte formal e fonte material

Em um trabalho monogrfico sobre fontes do direito, como o nosso caso, convm seja
apresentada ao leitor uma viso panormica da doutrina, no respeitante ao uso
terminolgico mencionado. Nesse sentido, mencionaremos algumas obras e artigos onde
aparece a classificao das fontes do direito em fontes formais e fontes materiais. Assim,
Roberto J. Vernengo, Curso de teoria general del derecho, p. 341; Aftalion, Olano,
Vilanova, Introduccin al derecho, p. 294; Javier Perez Royo, Las fuentes del derecho, p.
15; Jean-Louis Bergel, Thorie gnrale du droit, p. 51; Conceio Aparecida Avellar de
Pinho Simes, Iniciao ao estudo das fontes do direito, p. 31; Julio Cueto Rua, Fuentes del
derecho, p. 25; Miguel Villoro Toranzo, Introduccin al estudio del derecho, pp. 161 e 189
(fontes formais e fontes materiais, respectivamente), Nelson Saldanha, Sociologia do
direito, p. 155 (o autor emprega para a fonte material tambm o termo real), Franco
Montoro, "O problema das fontes do direito. Fontes formais e materiais. Perspectiva
filosfica, sociolgica e jurdica". pp. 8 e 9 (artigo de revista), Jos Wilson Ferreira
Sobrinho, "As fontes do direito", p. 221 (artigo de revista).

5.2 Conceito de fonte formal e fonte material

A conceituao da fonte formal e fonte material no tem, no geral, nenhuma divergncia


de fundo na doutrina.

De acordo com Miguel Villoro Toranzo, "las fuentes formales no son sino modos en que

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As fontes do direito

nace el Derecho, procesos de manifestacin de las normas jurdicas, o segn la afortunada


locucin de Bonnecase - "rganos de expresin del Derecho" (Op. cit., p. 157).

Fontes materiais so, segundo Aftalion, Olano e Vilanova, "ciertos datos o hechos de la vida
social (standards axiolgicos, convicciones, movimientos de opinin, declaraciones
partidarias, etc.) que contribuiran a determinar el contenido de las normas jurdicas". (Op.
cit, p. 294 - grifado no original).

5.3 As espcies do gnero fonte formal e fonte material

A fonte formal, consoante a prpria palavra, tem espcies j formadas. No geral, a doutrina
menciona a legislao, o costume jurdico, a jurisprudncia e a doutrina.

Como a fonte material a matria-prima que compe a fonte formal, h denominaes


diversas para o que , no fundo, uma e mesma realidade. Franco Montoro menciona duas
espcies de fonte material:

a) a realidade social, ou seja, o conjunto dos fatos sociais responsveis pela formao
conteudstica do direito; e

b) os valores que o direito tenta realizar, mxime os de justia (Op. cit., p. 9).

Miguel Villoro Toranzo menciona, sinteticamente, "los ideales de Justicia y las


circunstancias histricas" (Op. cit., p. 189).

Por sua vez, Jean-Louis Bergel arrola os "principes moraux, religieux, philosophiques,
politiques, sociaux, ideolgiques ... les plus divers qui dirigent et inspirent les droits positifs
et qui relevent de la philosophie du droit" (Op. cit., p. 51).

As denominaes da fonte material devem ser vistas sob o aspecto diacrnico, inclusive
para que se perceba, no tempo, as tarefas regulamentadoras do direito.

5.4 Crticas classificao das fontes em formal e material

Muito embora a classificao das fontes do direito em fontes formais e fontes materiais
houvesse sido intentada com a finalidade de abarcar a polissemia da expresso "fontes do
direito", no obstante continua apresentando dificuldades, mesmo crislidas.

Miguel Reale considera a classificao fonte formal/fonte material j superada, pois,


principalmente a primeira, o resultado de uma experincia histrica pretrita, qual seja,
a de absorver todo o direito na lei, como criao da vontade do Estado. (Cf. O direito como
experincia, p. 168).

Se levarmos em conta o dito de Jean Cruet, "'se a lei dissimula de maneira quase completa
a vida espontnea do direito, no verdade que a tenha inteiramente suprimido", A vida do
direito e a inutilidade das leis, p. 21, a assertiva de Reale compreensvel. Mas, visto a
vontade do Estado como uma formulao terica do Iluminismo do sculo das Luzes, no
vemos onde ela, a vontade do Estado, se encontra superada no tocante produo jurdica
formal. H, fora da vontade do Estado, leis no sentido material e formal, vlidas e eficazes?
Qual a vontade formuladora da lei do art. 3. da LICC (LGL\1942\3) brasileiro? E do art.
1. do CP (LGL\1940\2) brasileiro?

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As fontes do direito

A opinio de Julio Cueto Rua se encaminha na direo que indica ser a classificao das
fontes em formal material um complicador da teoria das fontes. No seu entender, "la
investigacin sobre las fontes materiales del Derecho podra transformarse en una
investigacin de psicologa jurdica, cuando se trabajase sobre los factores
predisposicionales, y de sociologia jurdica cuando se operase sobre los factores
ambientales" (Op. cit., p. 26). Por isso, Jean Carbonnier ao enunciar os teoremas
fundamentais da sociologia jurdica, observa que "el derecho es ms extenso que las
fuentes formales del derecho" ( Derecho flexible, p. 28), indicando que a realidade que
subjaz tela jurdica no , s por isso, absolutamente jurgena.

5.5 Outros critrios classificativos

De uma maneira geral, a classificao das fontes do direito em formal/material mais


encontradia nos manuais de Introduo ao Estudo do Direito e de Sociologia Jurdica. As
tentativas de novas formas de classificao, fundada em outros critrios, tm o seu
"habitat" na Filosofia do Direito e na Teoria Geral do Direito. Como deixamos dito no
subtpico 2.2, supra, o tema Fontes do Direito interdisciplinar. Nesse sentido, faremos
presentes alguns autores de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, no descurando
tambm da Sociologia Jurdica, que se dispuseram a dar um outro enfoque para a
classificao das fontes.

Apenas um autor, ao que saibamos, Miguel Reale, enfrentou explicitamente a classificao


tradicional, sugerindo outro critrio operativo. Por isso, o mencionaremos em primeiro
lugar.

Cumpre ainda advertir, como concluso a esse escoro, que no empreenderemos uma
anlise profunda, mesmo porque no este o objetivo de nosso trabalho. Faremos apenas
uma resenha perfunctria.

5.5.1 Miguel Reale

Em seu livro, j mencionado no subtpico 5.4, supra, no ensaio n. VII, ponto n. IV,
intitulado A teoria dos modelos jurdicos e das fontes formais, pp. 167 e ss., o autor prope
substituir a classificao fonte formal/material por modelos. A vantagem dessa troca seria
a superao "da distino sempre ambgua entre "'fonte material" e "fonte formal" do
direito" (p. 168, aspas do autor).

Isso porque Reale entende que "as chamadas "fontes formais" do direito no so seno
formas tpicas de objetivao da experincia jurdica, cada uma delas dotada de uma
determinada estrutura, com um repertrio ou programa de aes possveis, a que se ligam
tambm determinadas conseqncias. Da dever-se falar, com mais rigor, em modelos
jurdicos, cujo estudo, repito, afigura-se-nos do mais alto alcance" (p. 171, aspas e grifos
do autor).

Se bem entendemos a argumentao de Reale, ela se funda numa famosa conferncia de


Wechsler, suscitadora de amplos debates nos Estados Unidos. A tese de Wechsler versa
sobre os princpios gerais e neutros que deveriam orientar os tribunais na aplicao das
leis, bem como sobre as chamadas "clusulas abertas". Esta conferncia foi pronunciada
no incio da dcada de sessenta, sendo que no teve outra que provocou, nos ltimos vinte
anos, tantas respostas. Hodiernamente a tese est parcialmente superada. (V. a respeito,

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As fontes do direito

o Cap. II do livro de Enrique Alonso Garcia, La interpretacin de la constitucin). (Apenas


a ttulo de registro, os comparativistas chamam ateno ao fato de no se poder comparar
(para estudar e, muito menos para indicar como critrio de mudana) coisas desiguais -
Famlia romano-germnica, famlia common law - a no ser que os institutos tenham
semelhanas. Para alm disso, sobrevive ainda o problema da importao do direito,
relacionado com a adaptao ou rejeio).

5.5.2 Filosofia do Direito

Destacaremos aqui dois autores: Giorgio Del Vecchio e Luis Recasens Siches,
exemplificadamente.

5.5.2.1 Giorgio Del Vecchio

De acordo com Del Vecchio, "fonte do direito in genere a natureza humana, ou seja, o
esprito que reluz na conscincia individual... Desta fonte se deduzem os princpios da
justia ou do Direito Natural" (Lies de filosofia do direito, p. 403 - grifo do autor).

Quando se fala em fonte do direito no sentido tcnico, o que se quer indicar o "Direito
histrico positivo ( jus in civitate positum)" (ibid., id., p. 403).

Por isso, mais adiante afirma o autor dever-se dirigir a investigao tanto para o ideal do
direito como para o direito positivo.

5.5.2.2 Luis Recasns Siches

Em sua obra, Tratado general de filosofia del derecho, na p. 284, o autor divide a
problemtica do estudo das fontes em quatro pontos, a saber:

a) qual a razo de validez jurdica (ou fonte) de todas as normas que compem um
determinado sistema de direito positivo?

b) quais so, dentro da realidade social, as instncias produtoras de normas jurdicas?

c) quais so as instncias produtoras das normas jurdicas, num determinado momento


histrico, de um sistema jurdico especfico? e

d) considerao estimativa ou poltica: dentro da teoria valorativa do direito, tem mais


valor a lei ou o costume? A autonomia da vontade restrita ou mais livre? As corporaes
produzem regras jurdicas?

5.5.3 Teoria Geral do Direito

Faremos meno, aqui, a Hans Nawiasky, Norberto Bobbio, Zuleta Puceiro e Francesco
Carnelutti.

5.5.3.1 Hans Nawiasky

Encontramos em sua Teoria general del derecho, p. 93, a distino das fontes do direito em
duas grandes classes, classes essas relacionadas com a forma de manifestao externa do
direito: fontes jurdicas no escritas e fontes jurdicas escritas.

5.5.3.2 Norberto Bobbio

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As fontes do direito

O autor distingue, em seu trabalho intitulado Teora del ordenamiento jurdico, pp. 153 e
ss., quatro tipos de fontes, conforme infra:

a) fontes diretas;

b) fontes indiretas, que se subdividem em fontes reconhecidas e fontes delegadas. As


fontes reconhecidas referem-se ao que Bobbio denomina de "la recepcin de normas ya
formuladas, producto de ordenamientos diversos e procedentes"; as fontes delegadas
Bobbio relaciona com "la delegacin del poder de producir normas jurdicas en poderes u
rganos inferiores";

c) poder negocial: esse poder fonte de normas provenientes dos atos dos particulares
quando regulam voluntariamente os seus prprios interesses; e

d) a fonte das fontes: por ela entende Bobbio o Poder Originrio, jurdica, mas no
historicamente.

5.5.3.3 Zuleta Puceiro

No captulo V de sua obra Teoria del derecho, o autor analisa a questo das fontes do
direito, primeiro sob uma perspectiva histrico-crtica e, ao depois, nas pp. 124 e ss., opina
no sentido de que no moderno Estado Social, os grupos sociais participam cada vez mais da
vontade ordenativa do Estado, tendo em vista uma maior socializao da poltica e
conseqente legitimao do poder.

Temos ento que, com a legitimao democrtica, abre-se o leque humano participativo da
formulao da vontade estatal, o que, para Puceiro, significa um enriquecimento das fontes
do direito.

5.5.3.4 Francesco Carnelutti

Para Carnelutti, existem trs fontes do direito, sendo esta idia defendida nas pp. 158 e
ss., do seu livro Teoria geral do direito. A primeira o que ele denomina de fonte
legislativa; a segunda, fonte jurisdicional e, a terceira, refere-se fonte subordinada, i.,
fonte administrativa.

As fontes subordinadas, entretanto, envolvem tambm a autonomia contratual privada,


bem como a autonomia corporativa.

5 .5.4 Sociologia Jurdica

Por fim, mencionaremos no mbito da sociologia jurdica, dois autores: A. L. Machado Neto
e Niklas Luhmann.

5.5.4.1 Antnio Lus Machado Neto

O trabalho de Machado Neto, epigrafado "Sociologia jurdica", possui um captulo, o VI,


dedicado ao estudo da "gnese social do direito".

O autor, no captulo citado, enumera uma srie de teorias que tentaram explicar a origem
do direito. Temos assim: a teoria jusnaturalista, a teoria contratualista, a teoria teolgica,
o marxismo, o darwinismo social e teorias sociolgicas da antecedncia do direito sobre o

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As fontes do direito

Estado.

5.5.4.2 Niklas Luhmann

No 2. volume de sua obra Sociologia do direito, Luhmann defende a tese de que o direito
no criado pelo legislador e nem pelo juiz. Eles apenas selecionam, dignificando em
normas o direito vinculativo. O direito "resulta de estruturas sistmicas que permitem o
desenvolvimento de possibilidades e sua reduo a uma deciso, consistindo na atribuio
de vigncia jurdica a tais decises" (p. 8 - grifos do autor).

6. AS FONTES DO DIREITO NA FAMLIA ROMANO-GERMNICA

Houve um tempo em que o direito era confundido com a lei. A afirmao de Bugnet: "eu
no conheo do Direito Civil; s ensino o Cdigo Napoleo", inscrita no umbral da Escola
Exegtica, revela o panlogismo do sculo pretrito.

O CC Francs, em seu art. 519, v.g., regulamenta a qualidade de imveis dos moinhos de
vento e, no art. 564, prescreve com detalhes a sorte das pombas, coelhos e peixes que
abandonem o pombal, a toca ou o tanque. Isso o resultado do lema kantiano - sapere
aude -, inscrito no primeiro pargrafo de seu opsculo "Que es la ilustracin?", unido
situao scio-poltico-econmica da poca.

A pletora de leis surgidas aps as duas grandes guerras (isso facilmente perceptvel se
compararmos a produo legislativa anual antes/depois) demonstrou o acordar social para
realidades antes desconhecidas ao Estado.

Dessa forma, a lei j no mais a nica fonte do direito na famlia romano-germnica


embora, hierarquicamente, ainda ocupe o primeiro lugar. (V. um interessante estudo de
Eduardo Novoa Monreal O direito como obstculo transformao social, onde se defende
a idia de que a legislao privada no mais se coaduna com a complexidade social
hodierna).

Muito bem. Adotaremos na anlise das fontes do direito da famlia romano-germnica o


seguinte critrio: ao final de cada espcie de fonte faremos meno ao sistema jurdico
nacional. Como as espcies da famlia romano-germnica so mais restritas que as
nacionais, ao final dedicar-nos-emos a estas.

6.1 A Lei

6.1.1 Breve Histrico

Teria sido a lei a instituidora dos direitos nos primrdios de Roma? No, pois o direito
privado romano nasceu da religio, vindo as leis apenas, no primeiro instante, reconhecer
os direitos j existentes. (V. A cidade antiga de Fustel de Coulanges, pp. 68 e ss.).

Durante a Idade Mdia prevaleceu o costume. Na baixa Idade Mdia a legislao comea a
renascer. (V. John Gilissen, Introduo histrica..., pp. 237 e 296).

No sculo XIX temos o predomnio completo da lei. Hoje ela, a lei, convive com outras
regras, chamadas por Eugen Ehrlich, socilogo do direito austraco, de "regras de
comportamento reais". (V. Eduardo Novoa Monreal, Op. cit., p. 23).

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As fontes do direito

6.1.2 Tipos de Lei

Costuma a doutrina falar em lei no sentido material e lei no sentido formal.

A lei no primeiro sentido mencionado diz respeito ao contedo da mesma, ou seja: para
que uma lei seja considerada como tal no sentido material deve ser uma regra, geral,
abstrata, obrigatria, com novidade. (V. Paul Roubier, Thorie gnrale du droit, pp. 19 e
ss.).

O aspecto formal quer apenas dizer que a lei deve ter sido confeccionada de acordo com o
que prescreve a Constituio ou uma lei - o denominado processo legislativo.

6.1.3 A Lei no Brasil

Resta-nos aqui apenas dizer que a lei considerada como fonte formal pela doutrina
nacional. (V. os seguintes artigos de revista: "O costume como fonte do direito", de
Antnio Francisco Rodrigues dos Santos e "Fontes do direito em suas modalidades
fundamentais", de Franco Montoro).

6.2 O costume

6.2.1 Introduo

O costume ocupa o primeiro lugar como fonte na famlia da common law. (V. importante
artigo de J. Oliveira Asceno, "Fontes do direito no sistema do common law").

No continente, a partir do sculo XIII, os costumes so reduzidos a escrito. (V. John


Gilissen, Op. cit., p. 264).

Hoje os mesmos, os costumes, tm um papel secundrio.

6.2.2 Requisitos do costume jurdico

So, em verdade, duas as condies necessrias para que um costume seja considerado
jurdico: uma externa e outra interna.

A primeira diz respeito a uma prtica vetusta, constante e geral ("longa, inveterata,
diuturna consuetudo").

A segunda a convico de obrigatoriedade ( opinio necessitatis ou opinio juris).

6.2.3 Tipos de costume jurdico

Confrontando-se o costume jurdico diante da lei, ou melhor, com a lei, surge a tipologia
seguinte:

a) costume secundum legem: o costume segundo a lei, quando esta remete ao costume
especificamente, v.g., art. 1.192, II, do CC brasileiro;

b) costume praeter legem: funciona quando a lei omissa. O art. 4., da LICC
(LGL\1942\3) brasileiro, manda que o juiz o aplique na ausncia de lei.

c) costume contra legem: quando vai contra a lei. Isso pode ocorrer tanto na desuetudo
como na consuetudo abrogatoria.

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As fontes do direito

6.2.4 O costume no Brasil

Alm do j mencionado no subtpico acima no respeitante lei civil, deve-se ainda lembrar
o papel do costume na lei comercial brasileira que manda aplicar os "usos e costumes". (V.
CCom. brasileiro, arts. 130, 131, n. 4 e 673, n. 3).

6.3 A Jurisprudncia

6.3.1 Introduo

Assim como o costume, a jurisprudncia tem uma expresso maior na famlia da common
law. (V. o artigo j mencionado de J. Oliveira Asceno).

Nos dois ltimos sculos a jurisprudncia tem desempenhado um papel importante no


Continente no sentido de oferecer uma uniformidade interpretativa das leis, tendo como
consectrio a segurana jurdica das relaes. (V. John Gilissen, Op. cit., p. 505).

6.3.2 Os significados da palavra jurisprudncia

Segundo Franco Montara ("Fontes do direito...", p. 66, h trs variantes significativas da


palavra jurisprudncia:

a) pode traduzir "Cincia do Direito" que, em sentido restrito, significa "Dogmtica Jurdica
ou simplesmente "Jurisprudncia";

b) designar o conjunto das sentenas dos Tribunais, tanto as uniformes como as


contraditrias; e

c) stricto sensu revela as decises uniformes.

no sentido da letra "c" que Montara argumenta constituir a jurisprudncia fonte do


direito. (V. os seguintes artigos que tratam da jurisprudncia como fonte do direito:
Aspectos da jurisprudncia como fonte de direito, de Roberto Rosas; A jurisprudncia como
fonte do direito e o aprimoramento da magistratura, de Slvio de Figueiredo Teixeira; A
jurisprudncia como fonte do direito, de Manoel do Carmo Neves Silva e Os acrdos com
fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional como fontes do direito, de J. Oliveira
Asceno).

6.3.3 A jurisprudncia no Brasil

Interrogao pertinente a de se saber se as chamadas "Smulas" do STF constituem


fonte formal do direito.

Washington de Barros Monteiro, num artigo publicado na Revista Forense, nega possam as
Smulas ter o papel de fontes do direito, por mais reiteradas que sejam.

Vicente Ro, ao contrrio, afirma que "a jurisprudncia no deixa de participar no


fenmeno da produo do direito normativo" ( O direito e a vida dos direitos, 1/306).

De acordo com o art. 114, 2., da CF (LGL\1988\3) Brasileira, a jurisprudncia


trabalhista - em sua modalidade de sentenas normativas - constitui fonte formal do
direito. De distinguir-se ento as Smulas do STF das sentenas normativas da Justia do
Trabalho quando do estudo da questo. (V. art. 8. da CLT (LGL\1943\5)).

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As fontes do direito

A jurisprudncia no tem, no Brasil, ao contrrio da Europa (principalmente Alemanha,


Itlia, Espanha e Portugal), grande estima doutrinria. As decises dos tribunais, a
comear do Supremo Tribunal Federal, no so dissecadas pela doutrina, fazendo com que
a jurisprudncia fique na berlinda.

6.4 A doutrina

6.4.1 Definio

Nas palavras de Eduardo Garca Mynes, "se da el nombre de doctrina a los estudios de
caracter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito
puramente terico de sistematizacin de su preceptos, ya con la finalidad de interpretar
sus normas y senalar las reglas de su aplicacin" ( Introduccin al estudio del derecho, p.
76).

6.4.2 A doutrina na histria

Em Roma, juristas eminentes receberam de Augusto o jus publice respondendi. Mais tarde
Adriano decidiu que, se as opinies dos juristas fossem unnimes, teriam fora de lei, ou
seja, equiparavam-se as opinies unnimes prpria lei. A Lei de Citas, nome dado
Constituio de 426, reconhece fora obrigatria aos escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano,
Modestino e Gaio. O primeiro possua o voto de desempate.

Na Espanha, no ano de 1499, so declarados obrigatrios os pareceres de Brtolo de


Sazoferrato, de Juan Andrs, de Baldo de Ubaldis e de Nicols Tudeschi.

Em Portugal, pelas Ordenaes Filipinas, publicadas em 1603, ficaram guardadas as glosas


de Acrcio e, em sua omisso valeriam as de Brtolo.

Durante o sculo XIII at o sculo XIX, a doutrina foi a fonte fundamental da famlia
romano-germnica, exercendo as Universidades grande papel no estudo dos princpios do
direito.

Na definio de Mynes, a interpretao e doutrina. Nesse sentido, nem sempre a doutrina


foi bem vista. Justiniano condenou a pretenso de comentar o Digesto. Frederico II, da
Prssia, simplesmente proibiu o comentrio sua codificao. O Imperador Jos II
procedeu de forma semelhante em relao ao Cdigo Austraco. E o protesto de Napoleo
publicao do primeiro comentrio ao seu Cdigo clebre: "O meu Cdigo est
perdido". (V. a respeito a obra de Ren David Os grandes sistemas..., p. 163 e os seguintes
artigos: "Da norma doutrinria como fonte do direito", de Neomsio Jos de Souza; "A
doutrina como fonte do direito", de Arnaldo Vasconcelos e "Fontes do direito", de Jos
Hermano Saraiva).

6.4.3 O lugar da doutrina nas opinies mais recentes

No subtpico 4.1, infra, j deixamos registrada a posio de Savigny: a Doutrina (mente


dos juristas) fonte do Direito Cientfico.

Ao lado de Savigny, German Kantorowicz defende a mesma idia: "la ciencia constituye
"descubrimiento de Derecho libre" en cuanto halla y aplica Derecho de la comunidad; y se
eleva a creacin de Derecho livre en cuanto produce e impone Derecho individual. La

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As fontes do direito

ciencia es, pues, autntica fuente del Derecho, y posee idntica naturaleza a todas las
dems fontes" ("La lucha por la ciencia del derecho", p. 342, in: La ciencia del derecho -
grifo do autor).

Por outro lado, Hans Nawiaski no reconhece a doutrina como fonte formal: "Lo que no
reconece el Derecho actual, a diferencia del Derecho Romano de la poca imperial, es la
fuerza vinculante de la doctrina cientifica, de las responsa juris consultorum" (Op. cit., p.
106 - grifo do autor).

Forma par, nesse ponto com Nawiaski, Del Vecchio, para quem a cincia do direito, a obra
dos juristas, no se constitui em fonte do direito. (V. ob. cit., pp. 428 e ss.).

6.4.4 A doutrina no Brasil

Apenas a ttulo de exemplo, como alis tem sido at o momento, mencionaremos alguns
autores nacionais a respeito do assunto.

Em sua obra Lies preliminares de direito, p. 176, Reale nega a doutrina como fonte de
direito, uma vez que "ela no se desenvolve numa "estrutura de poder" (aspas do autor),
que um requisito essencial ao conceito de fonte".

Edgar de Godoi da Mata-Machado no lhe nega "carter gentico" ( Elementos de teoria


geral do direito, p. 252).

Reconhece-a tambm como fonte do direito, Arnaldo Vasconcelos, em seu livro Teoria da
norma jurdica, p. 285, ao dizer que "fonte do Direito em sua acepo mais autntica, a
doutrina, contudo, no Direito". Entende o autor que tambm a lei, o costume, a
jurisprudncia e os princpios gerais do Direito no so fonte do Direito, uma vez que eles,
tal como a doutrina, apenas o veiculam.

6.5 Os princpios gerais do direito

6.5.1 Breve comentrio

Algumas legislaes prescrevem os princpios gerais do direito como fonte formal do


direito. Como a prpria palavra diz, so princpios e, por isso, esto prximos do Direito
Natural e da idia de Justia. So, por se assim dizer, um paradigma que informa a
enformao de um determinado sistema jurdico. Vale aqui a observao feita no tpico 5,
supra: cada autor, principalmente os relacionados Filosofia do Direito, seguem uma
determinada Weltanschauung ao comentar os princpios gerais do direito, o que torna as
observaes acentuadamente subjetivas e, ipso facto, inaferveis a nvel cientfico.

Nesse sentido, apenas para oferecer ao leitor uma viso de conjunto sobre o problema do
contedo dos princpios gerais do direito, segue, infra, uma sistematizao.

6.5.2 O contedo dos princpios gerais do direito

Encontramos na obra, j mencionada, de Vicente Ro, na p. 311, o quadro seguinte:

a) os princpios gerais do direito correspondem aos do direito natural (Brunetti, Del Vecchio
e outros);

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As fontes do direito

b) equiparam-se aos prescritos pela eqidade (Borsari, Giorgi, etc.);

c) so princpios que decorrem da natureza das coisas (Geny, Espnola, etc.);

d) tm carter universal, ditados pela cincia a pela filosofia do direito (Bianchi, Pacchioni,
Bevilqua, etc.); e

e) so, para cada povo, a resultante de seu sistema jurdico.

6.5.3 Os princpios gerais no Brasil

Como sabido, o art. 4., da LICC (LGL\1942\3) brasileiro, manda o juiz decidir, na falta
de lei, de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

Sendo o nosso trabalho sociolgico e no filosfico, permitimo-nos uma observao: no


h no Brasil, ao que saibamos, uma pesquisa relacionando o contedo dos princpios gerais
do direito brasileiro com o contedo da sociedade brasileira. Quer dizer: ainda est por ser
feita uma anlise que relacione o preenchimento do princpio com aquilo que os socilogos
chamam de "meio social". Com isso, quem sabe, poder-se-ia aquilatar a idia de Justia da
sociedade brasileira.

7. AS FONTES DO DIREITO NO BRASIL

Duas observaes aqui se impem:

a) a nossa pesquisa restringe-se s fontes formais, tanto na famlia romano-germnica


(seguimos a enumerao feita por Ren David, ob. cit.) como no sistema jurdico
brasileiro;

b) no tocaremos no problema das fontes do Direito Internacional, uma vez que nos falta
tempo para reunir o material de pesquisa necessrio para tal empreendimento.

Isso posto, lanaremos os olhos por sobre as fontes formais brasileiras no compreendidas
no elenco das da famlia romano-germnica.

Na verdade, falta apenas a analogia, mencionada no art. 4. da nossa lei civil introdutria.
Por isso, chamou-nos a ateno o fato de que a doutrina no se reporta CLT
(LGL\1943\5) (j presentificada no subtpico 6.3.3, supra), mais especificadamente, o seu
art. 8., in verbis: "As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de
disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por
analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico".

Relacionando-se o art. 4. da LICC (LGL\1942\3) brasileiro com o art. supratranscrito, o


que se percebe? Que h, no Direito do Trabalho, a eqidade e o Direito Comparado, alm
da jurisprudncia, como fontes formais do direito.

Nos trs subtpicos seguintes deter-nos-emos na analogia, na eqidade e no Direito


Comparado.

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As fontes do direito

7.1 Analogia

7.1.1 Breve comentrio

A palavra analogia. de origem grega, significa semelhana ou paridade. No grego, a


mesma razo.

O procedimento analgico pode ser usado tanto na interpretao como na aplicao do


direito. Em ambos os casos, deve-se ter o cuidado de fixar a razo da previso legal
anloga. Se a razo desta, da previso legal, justificar o caso a ser decidido aplica-se a
analogia. Caso contrrio, no.

Vale aqui o aforisma romano: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.

No Direito Penal Brasileiro no se admite a analogia in malam partem: no se pode fazer


analogia em relao s normas que tipificam crimes e cominam penas, tendo-se em vista
o art. 1. do CP (LGL\1940\2) brasileiro.

J a analogia in bonam partem , no geral, admitida pela doutrina penal. Admite-se fazer
analogia com leis penais no incriminadoras.

A aplicao da analogia est relacionada com as chamadas lacunas da lei.

1.2 Tipos de analogia

A doutrina costuma mencionar dois tipos de analogia: a analogia legis e a analogia iuris.
Aquela se usa quando h apenas uma nica norma a servir de parmetro; esta, quando
existem uma pluralidade de normas combinadas.

7.2 Eqidade

Para os romanos, a eqidade significava a justia ideal.

No direito moderno, a eqidade se traduz no tratamento igual de situaes iguais e no


tratamento desigual de situaes desiguais. Com isso tenta se evitar o summum jus,
summa injuria.

O art. 127, CPC (LGL\1973\5) brasileiro, prescreve que o juiz decidir por eqidade nos
casos previstos em lei. Um desses casos, v.g., o art. 1.456, do CC brasileiro.

7.3 Direito comparado

O juiz trabalhista e, bem assim a autoridade administrativa, ao fazer uso do Direito


Comparado, devero observar alguns pontos, a saber:

a) estudar a razo e a finalidade do instituto a ser comparado;

b) se os institutos forem de sistemas (famlias) diversos, convm de todo sopesar a


possibilidade de rejeio, i., no adaptao; e

c) realizar uma consulta jurisprudncia do pas fornecedor do paradigma. (V. o trabalho


de Marc Ancel Utilidades e mtodos do direito comparado).

Estamos, enfim, a altura de nos ocupar das questes mencionadas no subtpico 2.4.

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As fontes do direito

8. FONTES DO DIREITO: INTERPRETAO

Sob a perspectiva semitica, a linguagem do direito permite uma anlise tendo em vista as
suas trs propriedades: pragmtica, semntica e sinttica. Pela primeira determinamos as
propriedades do direito que se manifesta atravs das relaes existentes entre as
expresses que o enuncia; pela segunda captamos o que intermedeia entre o pensamento
e a linguagem que o manifesta e, pela terceira, precisamos com mais rigor as expresses
entre si. (V. Georges Kalinowski, Introduccin a la lgica jurdica, p. 51).

Interessa-nos a propriedade semntica. Levando em conta que "um termo abstrato um


enunciado cuja significao no pode ser ensinada atravs de uma ao ou da sua
representao" (Paolo Semama, Linguagem e poder, p. 69), devemos considerar as
assertivas de Genaro R. Carri: nem toda a palavra tem as propriedades denotativas e
conotativas em sua totalidade (lembro aqui a questo levantada no subtpico 3.2 in fine,
supra). H palavras ou expresses ambguas, alm de possurem uma textura aberta
(Notas sobre derecho y lenguaje, pp. 24 e ss.).

Juan-Ramon Capella menciona, ainda, que possvel determinar nos termos de uma
linguagem determinada a denotao e o sentido: aquela espelha o significado corrente:
esta, o modo como o termo significa a sua denotao, que pode variar no tempo e segundo
o sujeito que emprega a palavra (termo). (V. El derecho como lenguaje, pp. 91 e 92).

Feitas essas consideraes, veremos, primeiro "os sentidos" que a palavra fonte destila; ao
depois, o mesmo ser feito com a palavra direito; por fim, com a expresso.

8.1 Fontes

A palavra "fontes", pelo simples fato de se encontrar no plural na expresso fontes do


direito - j revela o seu sentido ambguo, sua textura aberta.

Em primeiro lugar, isso significa que, do seu sentido originrio, partimos para outras
situaes semnticas. Quer dizer: h fontes ontologicamente diferentes.

Vem ento, em segundo lugar, que a locuo adjetiva - de direito - (nossa anlise cinge-se
lngua portuguesa) alberga uma interrogao: fontes - de que direito?

Em terceiro lugar cabe a observao de que, ao contrrio do que certa doutrina afirma, no
a palavra "fontes" a responsvel pela desordem existente. Ela, a palavra "fontes", recebe
o qualificativo, o atributo, da locuo adjetiva - de direito. Ora, isso nos remete ao terreno
da Filosofia do Direito.

8.2 ... Do direito

Quando lemos, p. ex., direito das coisas ou direito das obrigaes, estamos diante de
expresses semelhantes a de fontes de direito - claro, a nvel de linguagem. "Coisas" e
"obrigaes" qualificam e circunscrevem a palavra "direito" a uma determinada rea do
conhecimento jurdico. A carga semntica, por se assim dizer, est nas palavras "coisas" e
"obrigaes".

Se fssemos estabelecer uma discusso - no campo epistemolgico - das expresses


"direitos das coisas" e/ou "direito das obrigaes", questionaramos "coisas" e/ou

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As fontes do direito

"obrigaes", uma vez que so elas que transmitem o contedo semntico palavra
direito. Nesse sentido - e isso uma observao importante - a expresso "fontes do
direito" admite um questionamento a nvel epistemolgico. O contedo da expresso, no
obstante. transcende para a Filosofia do Direito.

A passagem para a Filosofia do Direito revela-se na seguinte colocao, alis, j posta: se


h fontes porque h mais de um direito, ontologicamente diferente, sendo abastecido.
Seria uma contradio o fato de numa mesma fonte sarem substncias ontologicamente
desiguais. A densidade terica dessa questo tarefa filosfica.

Isso nos leva, ento, a perquirir as espcies de direito para, aps, indicar as suas fontes.

8.2.1 Espcies de direito

Interessa-nos aqui definir estas espcies, indicando o seu objeto. Com isso delimitaremos
j tambm as diversas fontes, objeto de futura classificao.

8.2.1.1 Direito ideal

8.2.1.1.1 Conceito

A conceituao do direito ideal, tal como ns o entendemos, envolve uma dificuldade pois,
segundo Johannes Hessen, uma palavra - valor - que compe o nosso conceito, no
passvel de definio. De acordo com o autor, "o conceito de "valor" no pode
rigorosamente definir-se" ( Filosofia dos valores, p. 37 - aspas do autor). Apesar disso,
entendemos por direito ideal como sendo o direito que se ocupa com valores (axiologia).

8.2.1.1.2 Objeto

O direito ideal tem como objeto os valores. A questo chave, aqui, de saber se os valores
podem ser objetivados ou, por outra, em que consiste a objetividade dos valores? A
resposta a esta pergunta indica a possibilidade da existncia de uma cincia dos valores.
Em caso positivo, teramos ento um direito ideal cientifico, uma vez que os valores seriam
objeto do conhecimento objetivo (independente de sua realizao).

Desviar-nos-amos do nosso objetivo se adentrssemos nessa discusso. Apenas como


indicao, mencionamos a obra de Eduardo Garca Mynes, El problema de la objetividad
de los valores, bem como a parte II do livro j mencionado, supra, de Johannes Hessen,
onde posta a questo da gnoseologia dos valores. (Limitamo-nos aqui, dentro da
perspectiva da dialtica platnica, a plantar a pergunta com um sentido orientado).

8.2.1.2 Direito cientfico

8.2.1.2.1 Conceito

O Direito cientfico o Direito que estuda as normas de um determinado sistema jurdico.

Convm, desde logo, alertar para a diferena entre norma e proposio, ambas jurdicas, o
que nos conduz ao objeto.

8.2.1.2.2 Objeto

O objeto do Direito cientfico a norma jurdica. Norma jurdica posta pela autoridade

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As fontes do direito

competente (isso relaciona-se com a criao do direito, pelo que ser retomada quando do
estudo da classificao das fontes), que o Direito cientfico, a Cincia Jurdica descreve, da
resultando a proposio jurdica (V. o subtpico 4.2.3, supra e pp. 119 e ss. da Teoria pura
do direito).

8.2.1.3 Direito em potncia

8.2.1.3.1 Conceito

O direito em potncia o fato social passvel de se transformar em fato jurdico (Sobre fato
social, vide: o captulo introdutrio do livro de Georges Gurvitch Elementos de sociologia
jurdica; o captulo primeiro da obra de mile Durkheim As regras do mtodo sociolgico e
o Concepto de la accin social, nas pp. 18 e ss. do livro de Max Weber, sendo que este autor
reduz o fato social ao social. Em relao a fato jurdico, V.: o Cap. 4., v. 1, do Tratado
de direito privado de Pontes de Miranda e a obra de Marcos Bernardes de Mello Teoria do
fato jurdico).

8.2.1.3.2 Objeto

O objeto do direito em potncia so as chamadas cincias sociais e, mesmo, a matemtica


e a fsica.

A passagem do fato social para o fato jurdico conhecida como sendo o fenmeno jurdico.
Ora, o foco jurdico pode incidir sobre parte de qualquer rea das cincias sociais, inclusive
sobre a matemtica e/ou fsica - naquela por meio de estatsticas e, nesta, atravs de
percias. Em outras palavras, uma estatstica, fruto da matemtica, bem assim uma percia
baseada na fsica podem, ambas, transformar-se em fato jurdico.

Esta possibilidade de passagem de um estado a outro justifica o conceito - direito em


potncia.

Havendo conceituado as diversas espcies de direitos, estamos em condies de verificar


as suas fontes, consoante anunciado nos subtpicos 8.2 e 8.2.1, supra.

9. CLASSIFICAO E CONTEDO DAS FONTES

Sob o aspecto da classificao retomamos aqui o item "b", do subtpico 2.4, supra; na
perspectiva do contedo, o colocado nos subtpicos 8.1 e 8.2, supra.

A classificao das fontes deve ser coerentemente deduzida das vrias espcies de
direitos. Da se segue tambm a necessidade de indicar o seu contedo. Por contedo
entendemos a matria que alimenta as diversas espcies de direitos, originria das fontes.
( importante aqui guardar essa idia de alimentao pois, infra, ela ser retomada sob
outra viso).

9.1 Fonte ideal e contedo

A fonte ideal a fonte do direito ideal.

O que alimenta dito direito (contedo) so os valores.

Tendo em vista a inspirao desses valores e, ainda sob o ngulo da dialtica platnica,

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As fontes do direito

planearemos algumas questes a isso relacionadas.

Em primeiro lugar, a inspirao dos valores tem uma estreita relao, muitas vezes
descurada, com o que Hans-Georg Gadamer chama de "pr-juzo" (para usar o estilo
heideggeriano). "En s mismo diz Gadamer - "prejuicio" quiere decir un juicio que se forma
antes de la convalidacin definitiva de todos los momentos que son objetivamente
determinantes" ( Verdad y metodo, p. 337 - aspas do autor).

Esse pr-juzo, subjetivo, nos leva, em segundo lugar, crtica de Heidegger filosofia
subjetivista de Descartes. Encontramos em Ser e tempo, na p. 82 a seguinte assertiva:
"Descartes, a quem se atribui a descoberta do cogito sum, como ponto de partida bsico do
questionamento filosfico moderno, s investiga o cogitare do ego dentro de certos limites.
Deixa totalmente indiscutido o sum, embora o sum seja proposto de maneira to originria
quanto o cogito. A analtica coloca a questo ontolgica a respeito do ser do sumo Pois
somente depois de se determinar o seu ser que se pode apreender o modo de ser das
cogitationes".

Na A essncia do fundamento. p. 23. Heidegger preleciona: "S o desvelamento do ser


possibilita a revelabilidade (Offenbarkeit) do ente". A pergunta que fica esta: qual o ser
do valor para que possamos desvel-lo a fim de alcanar o seu ente?

9.2 Fonte cientfica e contedo

A fonte cientfica a fonte do Direito cientfico. O que alimenta esse direito a norma
ditada pela autoridade competente.

No subtpico 8.2.1.2.2 sinalizamos que a autoridade competente - o seu ato de pr a


norma jurdica - est vinculado com a criao do direito. Aqui so necessrias algumas
distines:

a) Validade objetiva: esta resulta da norma fundamental (V. os subtpicos 4.2.2, 4.2.3 e
4.2.4, supra). Relaciona-se com o princpio dinmico, ou seja, com a criao das normas.
Uma norma determina a forma em que a outra criada e, de certa maneira, tambm o seu
contedo. Uma norma jurdica vlida porque foi criada de acordo com a imediatamente
superior - a imagem espacial da supra-infra-ordenao - at chegar norma fundamental
( Grundnorm), que evita o regressus ad infinitum e, por isso mesmo, representa a razo de
vali dez (e unidade) de todo o ordenamento. (V. Kelsen: Teoria general del derecho y del
estado, p. 128; Teoria pura do direito, pp. 273 e ss.; Teoria geral das normas, pp. 323 e ss.
e Thorie pure du droit, pp. 114 e ss.);

b) validade subjetiva: um ato de vontade que tem por sentido subjetivo um dever-ser
somente vlido, como norma jurdica, se estiver autorizado por uma norma superior,
objetivamente vlida (V. Kelsen: Teoria pura do direito, p. 26; Teoria general del derecho
y del estado, pp. 31 e ss.; o Cap. 8. da Teoria geral das normas e Thorie pure du droit,
pp. 33 e ss.):

c) normas gerais e normas particulares: as normas gerais so criadas aplicando-se a


Constituio. Resulta da a legislao e o costume.

As normas particulares, por sua vez, so criadas aplicando-se estas normas gerais.

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As fontes do direito

Sobrevm disso as decises judiciais e as resolues administrativas. (V. Kelsen: Teoria


pura do direito, p. 325; Teoria general del derecho y del estado, pp. 128 e ss.; Thorie pure
du droit, p. 128 e Teoria geral das normas, pp. 129 e ss.).

De observar-se que a criao das normas particulares resulta da aplicao do direito e, a


criao das normas gerais, do estabelecimento (criao) delas mesmas.

d) criao da Constituio: esta, a criao da Constituio, realiza-se aplicando a norma


fundamental.

9.3 Fonte do Direito em potncia e contedo

A fonte do direito em potncia a fonte do direito tambm assim denominado. O que


alimenta esse direito o fato social. (V. subtpico 8.2.1.3.1, supra). Lembramos o leitor de
que no exclumos, como alimento do direito em potncia, a matemtica e a fsica. (V.
subtpico 8.2.1.3.2, supra).

Essa espcie de fonte do direito - a fonte do direito em potncia - oferece-nos uma


estratgia argumentativa para inserir, como temtica ligada ao contedo, a questo da
pr-compreenso. Segundo Gadamel', "en toda comprensin se presupone una relacin
vital del intrprete con el texto, as como su relacin anterior con el tema. A este
presupuecto hermenutico le da el nombre de precomprensin, porque evidentemente no
es producto del procedimiento comprensivo sino que es anterior a l" ( Verdad y metodo,
p. 403). Na p. 364 lemos: "Tambin aqu se nos confirma que con prender significa
primariamente entenderse en la cosa, y slo secundariamente destacar y comprender la
opinin del otro como tal. Por eso la primera de todas las condiciones hermenuticas es la
precomprensin que surge del tener que ver con el mismo asunto".

So de se destacar dois pontos, muito relevantes, a partir da pr-compreenso:

a) quando, muita vez, se ouve falar que o direito no s o formalismo kelseniano, fica-se
na situao de quem vai a Roma e no v o Papa. Ocorre que o Direito cientfico formal,
como toda a cincia o (o que a cincia seno a realidade escrita em smbolos?). Mas, e
a reside o puntum saliens, h o direito no cientfico, o direito em potncia. Este, o direito
em potncia, remete-nos ao segundo ponto;

b) o cientista do direito no pode e no deve ser apenas um especialista de um


determinado ramo do direito. O cientista do direito , seja-nos permitido a comparao,
um clnico geral. Esta latitude traz vista a amplitude do horizonte do conhecimento do
jurista. "Horizonte - diz Gadamer - es el mbito de visin que abarca y encierra todo lo que
es visible desde un determinado punto. Aplicndolo a la conciencia pensante hablamos
entonces de la estrechez del horizonte, de la posibilidad de ampliar el horizonte, de la
apertura de nuevos horizontes. La lengua filosfica ha empleado esta palabra sobre todo
desde Nietzsche y Husserl, para caracterizar la vinculacin del pensamiento a su
determinatividad finita y la ley del progreso de ampliacin del mbito visual. El que no tiene
horizontes es un hombre que no ve suficiente y que en consecuencia supervalora lo que le
cae ms acerca. En cambio tener horizontes significa no estar limitado a lo ms cercano
sino poder ver por encima de ello. El que tiene horizontes puede valorar correctamente el
significado de todas las cosas que caen dentro de ellos segn los patrones de cerca y lejos,
grande y pequeno" (Op. cit., pp. 372-73). Na dialtica platnica, o horizonte da pergunta

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As fontes do direito

revela no o que se sabe mas, o que no se sabe, orientado a partir do que se sabe.

Pois bem. Se como afirma Kelsen "o terico da sociedade como terico da Moral ou do
Direito, no uma autoridade social. (Por isso, em Kelsen, o trabalho do jurista, do terico
do Direito, no cria o direito. Fonte do direito a norma, posta pela autoridade
competente. Esta, a norma posta pela autoridade competente, o objeto, a fonte de
trabalho do jurista e no o contrrio). A sua tarefa no regulamentar a sociedade
humana, mas conhecer, compreender a sociedade humana" ( Teoria pura do direito, p.
133). Ora, como o jurista vai compreender a sociedade se ele no tem uma
prcompreenso? (uma relao com o tema, exposto no texto da norma que ser descrita
cientificamente). (O tema o ponto inicial onde chegamos aps deixarmos falar a palavra
por si - orientados regressivamente pelo sentido da palavra. V. a respeito o trabalho de
Michel Foucault, intitulado As palavras e as coisas).

Em concluso: o jurista, o cientista do Direito, no pode ter pr-juzos, mas deve ter
pr-compreenses.

10. A ALIMENTAO INDIRETA

No tpico 9, supra, havamos dito que retomaramos a questo da alimentao. L, no


tpico 9, demonstramos como as vrias espcies de direito so alimentadas diretamente
por meio de suas fontes (contedo). Aqui vamos explicar como as diversas espcies de
direitos so alimentadas entre si. Em outras palavras, cada espcie de direito recebe uma
alimentao direta de sua prpria fonte e, indiretamente, uma alimentao das fontes que
no lhe so prprias. O ponto convergente o Direito cientfico. Esquematicamente:

a) a prova de que a fonte do direito ideal alimenta o Direito cientfico nos dada no
momento em que a norma jurdica expressa (fato descrito pelo cientista do Direito) a
possibilidade de realizao de um determinado valor (que alimenta diretamente o direito
ideal). A possibilidade de realizao deve ser aqui entendida na perspectiva da idia de
eficcia em Kelsen, ou seja: aplicao ou possibilidade efetiva de aplicao da norma pois,
o valor nela expresso, somente se concretiza no momento da aplicao;

b) a fonte do direito em potncia alimenta indiretamente o Direito cientfico, tal como na


letra a, quando a norma jurdica expressa a realidade de uma determinada rea do fato
social (ou da matemtica e/ou fsica). Aqui se revela a importncia do exposto na letra b do
subtpico 9.3, supra.

Temos ento que o Direito cientfico alimentado diretamente por sua prpria fonte e,
indiretamente, pelas fontes ideal e do direito em potncia.

Tambm aqui so de se pontualizar duas observaes:

a) a alimentao indireta desarma o argumento dos que pretendem transferir para o


Direito o modelo (paradigma) auto poitico, a exemplo de O. S. T. Franois, num estudo
intitulado "Entre ordre et dsordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoitique
appliqu au droit" que se encontra nos Archives de philosophie du droit, tomo 31;

b) da mesma forma, a alimentao indireta questiona os que pretendem reduzir o Direito


Justia, sendo esta um valor. O Direito o que e no o que deve ser. Ora, nesse sentido,

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As fontes do direito

o Direito no pode assumir um nus que no lhe cabe. Seno vejamos: a Justia um valor
e, nesse sentido, fonte do direito ideal. O Direito expresso em normas que so
alimentadas indiretamente tambm, e principalmente, pela fonte do direito em potncia -
fato social (no vem ao caso, aqui, a matemtica e/ou a fsica). Ora, o Direito cientfico
apenas a descrio dessas normas, ele no as cria. (V. a letra b do subtpico 9.3. supra).
E, mesmo a fonte prpria do Direito cientfico a nvel formal. Por isso, alvejar a fonte do
Direito cientfico ou a produo cientfica do jurista ter como causa algo que no . A
crtica do direito ideal, alimentado diretamente por valores, deve-se dirigir ao direito em
potncia, a sua fonte direta (fato social). A funo do jurista descrever o Direito, expresso
na norma, alimentada indiretamente pelo fato social, como ele . Nesse sentido, cabe ao
defensor do direito ideal, e no ao cientista do Direito, transformar o fato social para que
este seja, no momento da descrio cientfica - proposio jurdica - o Direito que ele,
defensor do direito ideal, quer que seja.

11. CLASSIFICAO DAS FONTES DO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO

Na letra c do subtpico 2.4, supra, deixamos dito que empreenderamos uma


sistematizao das fontes do ordenamento jurdico ptrio, tendo em vista o colocado no
tpico 2., supra.

Esquematicamente, seria esta a classificao:

a) fonte ideal: alimentada pelos valores que permeiam a comunidade brasileira. (V. a
sugesto do subtpico 6.5.3, supra);

b) fonte cientfica: tem a sua alimentao traduzida na legislao, sentenas judiciais e


resolues administrativas;

c) fonte do direito em potncia: recebe a sua alimentao do fato social. (Inclusive da


revoluo: V. um interessante estudo a respeito, da autoria de Clvis Ramalhete, intitulado
de "Revoluo como fonte de direito" publicado na RDP).

12. CONCLUSO

Seria, a nosso ver, uma veleidade pretender concluir um estudo sobre fontes do direito. O
assunto inesgotvel, assim como so as prprias fontes. Dirigir-se a eles , quando nada,
um exerccio a caminho da sabedoria: fica-se sabendo, tal qual num orculo que, quanto
mais se sabe, nada se sabe.

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